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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
f541ab27-edc6-4384-9f93-b5c17523cd29 | Urteilskopf
104 Ia 434
65. Arrêt du 20 septembre 1978 dans la cause Yolande Stauffacher et consorts contre Grand Conseil du canton de Fribourg | Regeste
Art. 57 BV
; Petitionsrecht.
Verletzung des Petitionsrechts dadurch, dass eine Kollektiv-(Massen-)petition von vorneherein als unzulässig erklärt wird mit der Begründung, sie enthalte einige ungültige Unterschriften. | Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 104 Ia 434 S. 434
A.-
Yolande Stauffacher, Thérèse Castella, Eliane Jenny, Marie Fankhauser et Ursula Curty ont déposé, le 15 octobre 1977, une pétition auprès du Grand Conseil du canton de Fribourg. Cette pétition était intitulée "Pétition contre le renvoi, sans motif, du Docteur Etienne Kaufmann, chef de clinique du service gynécologique et d'obstétrique de l'Hôpital cantonal de Fribourg - et pour que celui-ci soit autorisé à pratiquer la médecine dans le canton de Fribourg". Elle ne comportait pas d'autre texte, ce titre étant immédiatement suivi des signatures de 2395 personnes, déclarant leurs nom, prénom, profession et domicile. Yolande Stauffacher, Thérèse Castella, Eliane Jenny, Marie Frankhauser et Ursula Curty figurent parmi les signataires de cette pétition.
Se fondant sur l'art. 11 ch. 2 du décret cantonal du 23 mai 1849 sur l'exercice du droit de pétition, la Commission des pétitions a proposé au Grand Conseil, réuni le 17 novembre 1977, de considérer la pétition comme non admissible sous le rapport de la forme et de passer à l'ordre du jour. Cette proposition a été
BGE 104 Ia 434 S. 435
acceptée par 67 voix contre 30 et 12 abstentions. Le motif de cette décision résidait dans le fait que 35 listes de pétitions au moins contenaient deux ou trois noms et parfois davantage écrits de la même main.
B.-
Yolande Stauffacher, Thérèse Castella, Eliane Jenny, Marie Fankhauser et Ursula Curty forment contre cette décision un recours de droit public pour violation du droit de pétition, fondé sur les
art. 57 Cst.
et 10 Cst. frib. Elles concluent à son annulation et au renvoi de la pétition au Grand Conseil du canton de Fribourg. Elles mettent également en cause, dans leurs motifs, la constitutionnalité de l'art. 11 du décret du 23 mai 1849. Tout en élevant des doutes au sujet du soin avec lequel ont été vérifiées les signatures, elles soutiennent, en substance, que, s'il y avait des signatures apposées par des tiers, celles-ci devraient bien être déclarées nulles, mais qu'elles ne sauraient entraîner l'irrecevabilité de la pétition dans la mesure où y figurent des signatures valables.
C.-
Au nom du Grand Conseil, le Procureur général de l'Etat de Fribourg conclut principalement à l'irrecevabilité et subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sous réserve d'exceptions, dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (
ATF 103 Ia 235
consid. 1;
ATF 101 Ia 439
consid. 2). Dans la mesure où les recourantes demandent au Tribunal fédéral le renvoi de leur pétition au Grand Conseil, leurs conclusions sont irrecevables.
2.
Les recourantes invoquent non seulement la garantie constitutionnelle du droit de pétition, telle que l'instaure l'
art. 57 Cst.
, mais également telle qu'elle découle de l'
art. 10 Cst.
frib. La jurisprudence admet que le texte de l'
art. 57 Cst.
garantit le droit d'adresser une pétition, soit aux autorités cantonales, soit aux autorités fédérales. La garantie inscrite dans une constitution cantonale n'a dès lors pas de portée propre, à moins qu'elle ne confère un droit de pétition plus étendu que l'
art. 57 Cst.
(
ATF 98 Ia 487
consid. 5a). Tel n'est pas le cas. Le Tribunal fédéral peut donc se borner à examiner si la décision attaquée viole l'
art. 57 Cst.
3.
Le droit de pétition, garanti par l'
art. 57 Cst.
, est un droit constitutionnel des citoyens au sens de l'
art. 84 al. 1 lettre a OJ
; sa
BGE 104 Ia 434 S. 436
violation peut être attaquée par la voie du recours de droit public (
ATF 98 I 485
consid. 1; RAISSIG, Das Petitionsrecht in der Schweiz, Relikt oder Chance, thèse Zurich 1977, p. 66 ss.).
Les cinq recourantes figurent parmi les signataires de la pétition qui fait l'objet du présent recours; elles ont donc qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
.
4.
a) L'
art. 10 Cst.
frib. du 4 mars 1848 avait la teneur suivante:
"Le droit de pétition est garanti. Les pétitions doivent être signées par
une ou plusieurs personnes comme individu. Toutefois, les communes et
les personnes morales pourront pétitionner, comme telles, pour des objets
de leur administration."
En exécution de cette disposition constitutionnelle, le Grand Conseil a édicté le décret du 23 mai 1849 concernant l'exercice du droit de pétition. C'est après la mise en vigueur de ce décret qu'a été adoptée la constitution actuelle du canton de Fribourg qui porte la date du 7 mai 1857. L'art. 10 de cette constitution garantit le droit de pétition, en posant d'une manière toute générale que "la liberté de la presse, le droit de pétition, le droit d'association sont garantis dans la mesure proclamée par la constitution fédérale". Bien que la constitution du 4 mars 1848 ait été abrogée par celle du 7 mai 1857, il n'est pas contesté, en l'absence de toutes clauses constitutionnelles ou légales d'abrogation, que le décret du 23 mai 1849 soit toujours en vigueur.
b) L'art. 11 du décret du 23 mai 1849 a la teneur suivante:
"La commission des pétitions vérifie d'abord si la pétition qui lui est
renvoyée est admissible sous le rapport de la forme; à cet effet, elle peut
requérir du Conseil d'Etat toutes les vérifications qu'elle jugera
nécessaires.
L'ordre du jour est nécessairement proposé par la commission sur
toute pétition qui n'est pas conforme aux prescriptions du présent décret,
et en particulier:
1) si, ayant rapport à une affaire d'administration publique ou d'intérêt
général, elle renferme la signature de personnes qui ne sont pas
admises, aux termes de l'art. 2 ci-dessus, à l'exercice du droit de
pétition en pareille matière;
2) s'il appert que des signatures fausses y aient été apposées alors même
que le faux serait purement matériel;
3) si elle émane d'une personne morale, sur des objets qui ne se
rattachent pas à son administration."
c) Contrairement à l'opinion de l'autorité intimée qui, dans sa réponse, conclut de ce chef à l'irrecevabilité du recours, les
BGE 104 Ia 434 S. 437
recourantes ne prétendent pas que cette autorité ait violé cette disposition. Ce qu'elles contestent, c'est la constitutionnalité de ce texte, la décision par laquelle l'autorité cantonale l'a appliquée devant ainsi être annulée.
Le justiciable qui entend se prévaloir de l'inconstitutionnalité d'une disposition de portée générale peut former un recours de droit public, soit contre la disposition elle-même, dans le délai de trente jours dès sa promulgation, soit contre une décision appliquant à cette disposition à un cas particulier, dans le délai de trente jours dès la notification de cette décision. Dans le premier cas, il a qualité pour demander l'annulation de la disposition générale, à condition d'être touché dans un intérêt personnel et juridique. Il suffit alors que ladite disposition puisse lui être applicable un jour. Dans le second cas, il ne peut plus demander l'annulation de la disposition générale elle-même, mais seulement celle de la décision fondée sur celle-ci. Dans cette hypothèse, la qualité pour recourir lui est reconnue, s'il allègue que la décision attaquée le lèse directement dans un intérêt juridique actuel qui lui est propre et correspond au droit constitutionnel dont il invoque la violation (
ATF 100 Ia 173
consid. 1;
ATF 99 Ia 354
consid. 2a). Tel est le cas des recourantes qui invoquent la violation de l'
art. 57 Cst.
C'est à juste titre qu'elles ne concluent pas à l'annulation de la disposition elle-même, car le délai de recours est expiré depuis longtemps. Il leur est en revanche loisible, comme elles le font, d'attaquer la décision d'application, en invoquant à titre préjudiciel l'inconstitutionnalité du décret, le recours ayant été déposé dans le délai de l'
art. 89 OJ
.
5.
Selon la définition généralement admise dans la jurisprudence et la doctrine, le droit de pétition, tel qu'il est institué par l'
art. 57 Cst.
, garantit à chacun la possibilité d'adresser en tout temps aux autorités des requêtes, des propositions, des critiques ou des réclamations dans des affaires de leur compétence, sans avoir à craindre pour cela des désagréments ou des conséquences juridiques préjudiciables de quelque nature que ce soit (
ATF 100 Ia 80
consid. 4a). Il s'agit d'une simple liberté qui ne confère pas de droit à une prestation positive et qui ressortit fondamentalement à la liberté d'opinion. Le citoyen doit avoir, grâce au droit de pétition, la possibilité d'être entendu par les autorités. Dans le cas contraire, le droit de pétition n'aurait guère de portée. L'autorité qui fermerait la porte aux
BGE 104 Ia 434 S. 438
pétitions, ou qui ne les transmettrait pas à l'autorité à laquelle elles sont destinées, violerait la constitution (
ATF 98 Ia 488
consid. 5b; RAISSIG, op.cit., p. 67).
6.
a) Les recourantes ont déposé auprès du Grand Conseil une pétition dont le texte se limitait à son titre tel que rapporté ci-dessus (lettre A).
Le Grand Conseil a, en se fondant sur l'art. 11 ch. 2 du décret, considéré cette pétition comme formellement non admissible, sur la proposition de sa commission des pétitions qui avait constaté que, sur certaines listes de signatures, deux ou plusieurs d'entre elles, censées émaner de personnes différentes, avaient été écrites de la même main. La validité formelle de la pétition n'a, pour le surplus, pas été mise en cause.
b) Les parties admettent que la pétition était munie de 2395 signatures. On se trouve ainsi en présence d'une pétition collective, qu'il est convenu d'appeler en doctrine une pétition de masse (BURCKHARDT, Kommentar, 2e éd., p. 547). La validité d'une telle pétition n'étant pas liée à la signature d'un nombre déterminé de citoyens, aucune disposition légale ne règle avec précision les conditions dans lesquelles doit intervenir la récolte des signatures. Les art. 3 à 5 du décret précisent cependant que la pétition doit être signée individuellement par tous les pétitionnaires (art. 3), que nul ne peut signer pour autrui (art. 4) et que, lorsque la pétition n'a rapport qu'à des intérêts privés, elle peut n'être signée que par son rédacteur (art. 5). Les recourantes admettent expressément que ces exigences ne sont pas critiquables. S'agissant de l'exercice d'un droit individuel des citoyens, la signature personnelle des pétitionnaires va d'ailleurs de soi. Il ne s'ensuit pas que la violation de cette exigence permette à l'autorité de déclarer purement et simplement irrecevable une pétition entachée d'un tel vice, dans la mesure où y figurent des signatures incontestablement valides. On voit mal, en effet, comment pourrait se justifier un traitement juridique différent de la pétition de masse et de la pétition individuelle. Dans les deux cas, chaque pétitionnaire exerce le droit individuel qui lui est garanti par l'
art. 57 Cst.
, qu'il agisse seul ou en relation avec d'autres titulaires du même droit. Sans examiner les motifs qui, à l'époque, ont amené le législateur fribourgeois à adopter la disposition en cause, force est de constater que, compte tenu de la portée limitée du droit de pétition, aucun intérêt général ne justifie aujourd'hui que l'exercice de ce droit soit encore limité
BGE 104 Ia 434 S. 439
par des dispositions excessivement formalistes. Déclarer inadmissible, donc irrecevable d'emblée, une pétition collective au bas de laquelle figureraient de fausses signatures, aboutirait à rendre illusoire la faculté de pétitionner collectivement, et à ignorer l'exercice qu'ont fait de leur droit individuel les autres signataires. La présence de signatures falsifiées ne sera cependant pas sans conséquences. Elle pourra, notamment, donner lieu, cas échéant, à une sanction pénale (BURCKHARDT, op.cit., p. 548; GISIGER, Das Petitionsrecht in der Schweiz, thèse Zurich, 1935, p. 104); elle sera, d'autre part, de nature, selon l'ampleur des falsifications intervenues, à réduire sensiblement l'effet politique fondamentalement recherché par la pétition de masse (cf. RAISSIG, op.cit., p. 129). On peut rappeler la solution adoptée par le législateur fédéral pour la validation des listes de signatures à l'appui d'une initiative, dans laquelle leur dénombrement joue un rôle essentiel et dont les effets juridiques sont d'une tout autre dimension que ceux de la pétition. Aux termes de l'art. 5 lettre d de la loi fédérale concernant le mode de procéder pour les initiatives populaires relatives à la revision de la constitution, les signatures qui n'ont pas été écrites entièrement de la main du signataire, de même que les signatures de noms différents qui, comme l'a constaté l'autorité cantonale en l'espèce, émanent visiblement d'une seule et même main, n'entrent simplement pas en ligne de compte dans le dénombrement des signatures valables, sans entraîner la nullité de l'ensemble des signatures recueillies.
En l'espèce, l'application de l'art. 11 ch. 2 du décret apparaît dans toute sa rigueur, si l'on considère que, pour trente-cinq listes de signatures comportant deux ou trois noms paraissant écrits de la même main, plus de cent listes n'ont fait l'objet d'aucune critique et n'en ont pas moins cependant été éliminées, alors qui si une seule des personnes, ayant signé une liste incontestée, avait déposé une pétition individuelle séparée, le Grand Conseil n'aurait pu la déclarer non admissible comme il l'a fait.
7.
Dans sa réponse, l'autorité intimée met en doute l'intérêt des recourantes à former un recours de droit public, dans la mesure où le rapporteur de la Commission a donné au Grand Conseil connaissance du contenu de leur pétition et aussi parce qu'il leur est possible d'en déposer une nouvelle sur le même objet. Indépendamment du fait que l'
art. 57 Cst.
donne au pétitionnaire une prétention à être entendu par l'autorité à laquelle il
BGE 104 Ia 434 S. 440
s'adresse, le décret cantonal traite différemment les pétitions reconnues admissibles et celles qui ne le sont pas. Le recours étant admis, le Grand Conseil sera appelé à statuer sur une des propositions que lui fera sa Commission des pétitions, conformément à l'art. 12 du décret. La décision attaquée n'étant pas justifiée, le dépôt d'une nouvelle pétition ne saurait être imposé aux recourantes. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f54470e4-444f-4e07-8c32-6092ae01bc96 | Urteilskopf
119 II 36
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 février 1993 dans la cause B. contre M. (recours en réforme) | Regeste
Art. 264 OR
und Art. 257 aOR. Vorzeitige Rückgabe der Mietsache; Zahlungsfähigkeit des Ersatzmieters.
Der Vermieter ist nicht verpflichtet, einen Ersatzmieter zu akzeptieren, dessen Zahlungsfähigkeit mit jener des aktuellen Mieters überhaupt nicht vergleichbar ist. Dem blossen Verhältnis zwischen Mietzins und Einkommen des Ersatzmieters ist jedoch nicht übermässige Bedeutung beizumessen. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 119 II 36 S. 36
A.-
Par contrat de bail du 11 octobre 1986, dame M. a cédé à B. l'usage d'une villa sise à Martigny, pour cinq ans, soit du 1er novembre 1986 au 31 octobre 1991, moyennant paiement d'un loyer mensuel de 1'200 francs et d'une provision pour charges de 150 francs par mois.
Par l'intermédiaire de son avocat, B. a informé le conseil de dame M., le 12 juillet 1988, qu'il entendait résilier le bail de manière anticipée dès qu'il aurait trouvé un ou plusieurs candidats à sa reprise. Le 18 juillet 1988, il lui a fait part de son intention de mettre un terme aux rapports contractuels le 15 août 1988 et lui a soumis une triple candidature.
Un état des lieux contradictoire s'est déroulé le 14 septembre 1988.
Le 15 septembre 1988, la bailleresse a déclaré, par le truchement de son mandataire, qu'elle n'acceptait pas les locataires proposés par B.
Les clefs de la maison ont été restituées le lendemain au conseil de la bailleresse. La villa a pu être relouée à un tiers dès le 1er mars 1989.
BGE 119 II 36 S. 37
B.-
Par mémoire-demande du 16 octobre 1989, dame M. a assigné B. en paiement de la somme de 11'689 francs, intérêts en sus, à titre de loyer pour la période allant de la mi-septembre 1988 à la fin février 1989, d'une part, de remboursement des frais occasionnés par la réparation, le remplacement et le nettoyage de divers objets et des dépenses consenties pour l'entretien du jardin, d'autre part.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
En cours de procédure, la demanderesse a cédé la prétention litigieuse à son mari. La substitution de partie qui en est résultée a été acceptée par le défendeur.
Statuant le 5 juin 1992, la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 7'425 francs, à titre de loyer pour la période susmentionnée, et le montant de 850 francs à titre de frais de nettoyage d'une moquette et d'un matelas tachés et d'indemnité pour dommage causé au gazon, le tout avec intérêts.
C.-
Le défendeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à sa libération du paiement de 7'425 francs plus intérêts.
Le demandeur propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule le jugement attaqué dans la mesure où il condamne B. à payer à M. la somme de 7'425 francs avec intérêts à 5% dès le 15 décembre 1988.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Aux termes de l'art. 257 al. 1 aCO, le preneur qui, par sa propre faute ou par suite d'un cas fortuit survenu dans sa personne, ne peut se servir de la chose louée ou n'en peut faire qu'un usage restreint n'en doit pas moins acquitter toutes ses contre-prestations, en tant que la chose a été tenue à sa disposition par le bailleur pour l'usage convenu. Cette disposition illustre le principe selon lequel le loyer n'est pas la contrepartie de la jouissance effective de la chose par le preneur, mais simplement de la mise à disposition de celle-ci par le bailleur (SCHMID, n. 6 ad art. 257 aCO). Toutefois, les règles de la bonne foi interdisent au bailleur de s'enrichir aux dépens de son locataire, qui doit continuer à payer le loyer bien qu'il ne se serve pas de la chose louée (SCHMID, n. 7 art. 257 aCO). Aussi le bailleur
BGE 119 II 36 S. 38
doit-il imputer sur le loyer la valeur des impenses qu'il a pu épargner et des profits qu'il a retirés d'un autre usage de la chose (art. 257 al. 2 aCO).
b) Dans l'arrêt publié aux
ATF 117 II 156
ss, le Tribunal fédéral a indiqué, en se fondant sur la doctrine et sur la jurisprudence non publiée, la manière dont il convient d'interpréter l'art. 257 aCO et l'
art. 264 CO
, actuellement en vigueur, qui a remplacé la première disposition citée. Il suffira donc de s'y référer dans la mesure utile.
c) Le bailleur n'est pas libre de décider à sa guise de l'utilisation des locaux après le départ anticipé du locataire (
ATF 117 II 158
). Il lui appartient de réduire son dommage et, pour ce faire, de rechercher au besoin un locataire de remplacement (REYMOND, in Traité de droit privé suisse, VII/1, p. 212). Il doit cependant disposer du temps nécessaire pour mener à bien ce genre de démarches et on ne saurait, en principe, lui faire grief de ne les entreprendre qu'après s'être assuré que son locataire n'entend plus utiliser la chose louée (sur ce dernier point, voir l'arrêt saint-gallois publié in RSJ 78/1982, p. 254, no 45).
En l'occurrence, il a été procédé à un état des lieux le 14 septembre 1988 et les clefs de la villa ont été restituées à la bailleresse le 16 septembre 1988. Quelques jours plus tard, soit le 23 du même mois, celle-ci s'est adressée à une agence immobilière de la place en vue de trouver un nouveau locataire. Par conséquent, c'est à tort que le défendeur reproche aux premiers juges d'avoir omis de souligner la mauvaise volonté de la bailleresse que démontrerait, selon lui, le fait d'avoir laissé s'écouler un mois et demi avant de se déterminer sur les candidatures qu'elle avait sous les yeux, d'autant que lui-même, après avoir fixé au 15 août 1988 la date de son départ anticipé, n'a finalement rendu les clefs de la villa qu'un mois plus tard.
d) Selon la jurisprudence, le devoir de réduire le dommage implique aussi que le bailleur prête son concours au locataire sortant pour la recherche d'un nouveau locataire, ce qui suppose qu'il examine sérieusement et, le cas échéant, accepte les candidatures valables qui lui sont soumises (
ATF 117 II 158
; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 1295, 1358 et 1414). En règle générale, un locataire de remplacement est acceptable s'il n'y a pas de justes motifs de rejeter sa candidature. De vagues appréhensions, une antipathie ou une attitude négative par principe envers une certaine catégorie de personnes ne suffisent pas à cet égard; constituent de tels motifs, en revanche, une inimitié entre bailleur et candidat, la rivalité commerciale, le danger de désagréments pour les autres locataires ou des doutes fondés sur la solvabilité de l'intéressé (arrêt non
BGE 119 II 36 S. 39
publié du 22 juin 1989 dans la cause B. c. H.). En outre, le bailleur peut refuser un locataire de remplacement qui n'est disposé à payer qu'un loyer sensiblement plus bas que le loyer actuel (
ATF 117 II 159
/160 consid. 3b). Le nouvel
art. 264 al. 1 CO
précise d'ailleurs, à ce sujet, que le locataire de remplacement doit "être disposé à reprendre le bail aux mêmes conditions".
En l'occurrence, la cour cantonale a écarté la candidature de T. parce que cette personne ne s'intéressait pas aux locaux loués. Son jugement n'est pas attaqué sur ce point et ne prête, au demeurant, pas le flanc à la critique. La candidature de L. ne pouvait pas non plus être retenue, dans la mesure où l'intéressé, qui n'avait qu'un revenu mensuel brut de quelque 2'500 francs, entendait reprendre seul le bail même si son intention était de cohabiter avec son amie. Là encore, la solution à laquelle a abouti le Tribunal cantonal, par un autre raisonnement il est vrai, ne viole pas le droit fédéral. En revanche, il était contraire à ce droit d'exclure la candidature de M. et C., son amie de l'époque et actuelle épouse, comme l'ont fait les juges précédents. Ces deux personnes souhaitaient reprendre conjointement le bail. Leurs revenus nets cumulés se montaient à 3'915 francs. Ils auraient donc dû en consacrer un peu plus du tiers au paiement du loyer et des charges. Certes, la référence faite par le défendeur aux
art. 191 LP
et 83 CO, relativement à la notion d'insolvabilité, n'est pas de mise car elle ne tient pas compte de la spécificité de cette notion dans le domaine considéré. De fait, le bailleur, qui se borne à réclamer l'exécution du contrat, ne doit pas se laisser imposer, par celui qui souhaite s'en délier avant l'échéance stipulée, un locataire de remplacement dont la solvabilité ne serait en rien comparable à celle du locataire actuel. Mais il est tout aussi erroné de vouloir attacher une importance démesurée à la seule proportion existant entre le montant du loyer et les revenus du locataire de remplacement dans le but de fixer une limite rigide au-delà de laquelle le propriétaire ne pourrait plus être tenu d'accepter la candidature qui lui est soumise. C'est pourtant ce qu'a fait la cour cantonale, qui ne peut dès lors pas être suivie sur cette voie. En réalité, il est impossible de poser des principes valables une fois pour toutes en cette matière. Savoir si tel locataire de remplacement pouvait être raisonnablement imposé au bailleur est une question à résoudre de cas en cas, au vu de l'ensemble des circonstances propres à la cause en litige. En l'espèce, rien ne permet d'affirmer qu'avec un revenu brut total supérieur à 4'000 francs, M. et C. n'eussent pas été en mesure d'assumer la charge financière que représentait le paiement du loyer et de la provision
BGE 119 II 36 S. 40
pour charges. De nos jours, la situation économique sur le marché du logement est telle que de nombreuses personnes, notamment les jeunes couples, de toute origine sociale doivent consacrer le tiers ou plus de leurs revenus au paiement du loyer et des charges, sans que l'on puisse douter pour autant de leur solvabilité. Aussi la cour cantonale a-t-elle méconnu cette notion en concluant à la fragilité financière des locataires de remplacement proposés par le défendeur sur la base de la seule proportion existant entre le loyer qu'ils auraient dû payer et les revenus qu'ils percevaient. Quant à l'argument selon lequel M. était à la merci d'une rupture éventuelle d'avec son amie, il est dénué de pertinence du moment que les deux locataires se seraient engagés conjointement et solidairement à l'égard de la bailleresse. Il ne correspond du reste pas aux données de fait du cas particulier puisque M. a finalement épousé C. Au demeurant, même dans le cadre du mariage, il se peut que, pour une raison ou une autre, l'un des deux conjoints soit contraint de renoncer à une activité rémunérée.
e) Cela étant, la bailleresse ne pouvait refuser valablement la candidature de M. et C. Les juges précédents ont donc violé le droit fédéral en ne libérant pas le défendeur de son obligation de payer le loyer dès le 15 septembre 1988. Partant, le recours doit être admis et le jugement attaqué réformé dans ce sens. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5454dfd-36a7-4414-a72f-c21b3e014f95 | Urteilskopf
102 Ib 335
55. Arrêt du 12 novembre 1976 dans la cause Division fédérale de la justice contre dame Bischoff-Froehly | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Art. 17 BewV 1973/1976.
1. Widerruf der mit der Bewilligung des Erwerbs verbundenen Auflagen; Voraussetzungen. (Erw. 1).
2. Intertemporales Recht. Lex mitior? Rückwirkung? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 102 Ib 335 S. 335
De nationalité française et domiciliée à Mulhouse, dame Froehly veuve Bischoff a été autorisée, le 2 décembre 1967, à acquérir les parcelles nos 1208 et 811 de la commune d'Icogne, de 2000 m2 environ pour le prix de
BGE 102 Ib 335 S. 336
240'000 francs; l'autorisation était assortie des charges suivantes, d'une durée de dix ans: restriction du droit d'aliéner, interdiction de louer, obligation de construire dans les trois ans un unique chalet familial de vacances à l'exclusion de toute autre construction; ces charges ont fait l'objet d'une mention au registre foncier. Dame Bischoff-Froehly n'a pas fait construire le chalet familial visé par la charge précitée, mais des projets de construire un bâtiment locatif d'une certaine importance ont été étudiés, à tout le moins dès 1969.
Souhaitant vendre son terrain en vue de la construction du bâtiment projeté en dernier lieu (comptant quatorze appartements, selon les indications de l'Administration communale d'Icogne), dame Bischoff-Froehly a requis le 23 février 1976 la radiation de la restriction au droit d'aliéner, exposant que son âge (elle est née en 1890) et son état de santé ne lui permettaient plus de résider en altitude, ce qu'attestait une déclaration médicale. Le Service juridique du registre foncier du canton du Valais a rejeté la demande le 26 mars 1976. Saisi d'un recours de dame Bischoff-Froehly, le Conseil d'Etat l'a admis le 21 juillet 1976 et a révoqué les trois charges contenues dans la décision du 2 décembre 1967.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Division fédérale de la justice a conclu à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat et au rejet de la requête de l'intimée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les conditions auxquelles les charges imposées aux bénéficiaires d'une autorisation d'acquérir peuvent être révoquées sont fixées à l'art. 17 al. 4 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21 décembre 1973 "sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger" (en abrégé: OAIE), disposition qui n'a pas été modifiée par l'ordonnance du Conseil fédéral du 11 février 1976 (OCF 1976). En vertu de ce texte, une charge peut être révoquée lorsque, en raison d'une modification des circonstances, son exécution apparaît impossible pour l'acquéreur ou se trouve être d'une rigueur extrême.
BGE 102 Ib 335 S. 337
a) En ce qui concerne la charge consistant en l'obligation de construire un chalet familial dans les trois ans, le Conseil d'Etat a estimé que l'âge et l'état de santé de dame Bischoff-Froehly en rendaient l'exécution impossible et qu'il y avait lieu de la révoquer.
Mais la charge en question a un double aspect: un aspect positif, à savoir l'obligation de construire dans le délai de trois ans, et un aspect négatif, c'est-à-dire l'interdiction d'ériger sur la parcelle toute autre construction qu'un unique chalet familial de vacances. Sous ce dernier aspect, la charge garde toute sa raison d'être; le grand âge et l'état de santé de l'intimée ne rendent nullement "impossible à exécuter" la charge négative de ne pas construire sur ce terrain autre chose qu'un chalet familial de vacances, et l'intimée n'indique pas d'autre raison qui pourrait faire conclure à un cas de rigueur extrême permettant de justifier la révocation. Le recours doit donc être admis et la décision annulée sur ce point.
b) Quant aux deux autres charges, le Conseil d'Etat a jugé avec raison que leur révocation ne pouvait pas être ordonnée sur la seule base de l'
art. 17 al. 4 OAIE
. En effet, les interdictions de vendre et de louer pendant dix ans ne sont pas impossibles à exécuter et ne se trouvent pas être non plus d'une rigueur extrême. Leur révocation ne saurait se justifier par les seuls intérêts économiques de l'intimée, désireuse de vendre son terrain dans de bonnes conditions, ni par l'intérêt de la commune d'Icogne à voir prochainement se construire sur son territoire un nouvel immeuble résidentiel. Or, en dehors de ces intérêts non pertinents pour la solution du présent cas, l'intimée n'avance rien qui puisse faire apparaître le maintien des charges comme insupportable.
Tout en partageant cette manière de voir, le Conseil d'Etat a estimé pouvoir révoquer l'interdiction d'aliéner en se référant à la modification apportée à l'
art. 17 al. 2 OAIE
par l'OCF 1976, qui réduit à cinq ans la durée minimale de l'interdiction d'aliéner, alors que cette durée avait été fixée à dix ans par le texte primitif de 1973. Il s'agit d'examiner si, en procédant ainsi, le Conseil d'Etat a violé le droit fédéral, comme le soutient la recourante.
2.
a) La disposition transitoire de l'OCF du 11 février 1976, entrée en vigueur le 1er avril 1976, prévoit (ch. III al. 2) que la modification s'applique également aux demandes d'autorisation et aux recours en suspens
BGE 102 Ib 335 S. 338
lors de son entrée en vigueur. Sont donc visées par là uniquement les procédures d'autorisation d'acquérir - et les recours y relatifs - qui étaient pendantes au 1er avril 1976; la modification en cause ne saurait donc s'appliquer aux procédures d'autorisation qui étaient terminées à la date ci-dessus.
Or, en l'espèce, la procédure d'autorisation d'acquérir les parcelles 1208 et 811 par dame Bischoff-Froehly, procédure au cours de laquelle les charges en cause ont été imposées et mentionnées au registre foncier, s'est terminée à fin 1967 déjà. Les nouvelles dispositions de l'OCF 1976 ne s'y appliquent donc pas.
En revanche, la décision sur demande de révocation, qui est soumise aux dispositions obligatoires au moment où elle est rendue (cf. ANDRE GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 1974 p. 255), pouvait se fonder sur les dispositions en vigueur au jour où le Conseil d'Etat a statué sur le recours. Mais l'
art. 17 al. 4 OAIE
, qui règle la question de la révocation des charges, n'a pas été modifié par l'OCF 1976; après comme avant le 1er avril 1976, une telle révocation ne peut être ordonnée que si les conditions prévues par cette disposition sont remplies; Or le cas d'une interdiction de revendre qui aurait déjà duré plus de cinq ans n'y est nullement prévu.
b) L'intimée invoque le principe de la lex mitior, qui devrait s'appliquer du moment que les droits acquis des tiers ne sont pas touchés; et de citer l'arrêt rendu par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral dans l'affaire Buholzer (
ATF 97 I 924
).
Mais le principe de la lex mitior, qui est une exception au principe de la non-rétroactivité des lois, est soumis aux conditions auxquelles la doctrine et la jurisprudence subordonnent l'admissibilité de la rétroactivité des dispositions légales, notamment à la condition que cette rétroactivité soit expressément prévue par la loi ou qu'en tout cas elle découle clairement de son sens (cf.
ATF 102 Ia 72
). Si le principe de la lex mitior est admis principalement en droit pénal, c'est qu'il a été expressément voulu et manifesté par le législateur à l'
art. 2 al. 2 CP
. Et c'est sur le principe découlant de cette disposition que se fonde l'arrêt Buholzer précité, relatif à l'exécution de mesures prononcées par le juge pénal.
BGE 102 Ib 335 S. 339
En l'espèce, on ne se trouve nullement dans une situation semblable. La disposition transitoire de l'OCF 1976 déclare le nouveau texte applicable aux seules procédures d'autorisation - et aux recours y relatifs - qui sont en suspens au moment de son entrée en vigueur. Les autorités cantonales peuvent donc, dès le 1er avril 1976, fixer à cinq ans au minimum (au lieu de dix ans précédemment) l'interdiction de revendre un immeuble pour lequel la requête d'autorisation a été déposée - ou la décision de première instance rendue - avant cette date. Mais la durée des interdictions de revendre fixée, dans une procédure terminée avant le 1er avril 1976, à dix ans conformément aux normes en vigueur à l'époque ne pourrait être ramenée à cinq ans que si une disposition claire le prévoyait, car il s'agirait alors d'un véritable cas de rétroactivité.
Ainsi, par exemple, le législateur fédéral a-t-il dû, lors de la revision du Code pénal du 18 mars 1971 qui a notamment supprimé la privation des droits civiques comme peine accessoire, prévoir une disposition transitoire expresse (III ch. 3 al. 3) pour faire cesser les effets de privations des droits civiques prononcées dans des jugements antérieurs. En effet, le principe de la lex mitior n'y aurait pas suffi, lequel ne s'applique, selon l'
art. 2 al. 2 CP
, qu'aux procédures pendantes - ou non encore ouvertes - au moment de l'entrée en vigueur de la disposition plus favorable, et non pas aux procédures qui étaient terminées à ce moment-là.
En l'espèce, où la procédure d'autorisation était terminée en 1967 déjà, la réduction de dix à cinq ans de la durée minimale de l'interdiction de revendre n'aurait donc pu s'appliquer que si l'OCF 1976 l'avait prévu clairement, ce qui n'est pas le cas.
Le Conseil d'Etat a donc violé le droit fédéral en se fondant sur la lex mitior de 1976 pour révoquer les charges imposées lors de l'autorisation du 2 décembre 1967.
c) Il n'en reste pas moins que ladite réduction de dix à cinq ans est un facteur qui pourrait permettre d'apprécier avec moins de rigueur les demandes de révocation de charges dont la durée avait été fixée à dix ans, notamment dans les cas où la procédure d'autorisation aurait été terminée peu de temps avant l'entrée en vigueur de l'OCF 1976.
Mais, en l'espèce, on ne saurait tenir compte de ce facteur: non seulement l'intimée n'indique aucun motif valable qui permettrait de
BGE 102 Ib 335 S. 340
justifier la révocation de l'interdiction de revendre (la contre-indication médicale de résider en altitude ne constitue nullement un tel motif, du moment que le chalet projeté n'a pas été construit), mais encore elle a manifesté, par son comportement, que le but indiqué par elle en vue d'obtenir l'autorisation du 2 décembre 1967 n'avait nullement le caractère sérieux et durable requis pour une telle autorisation. Il ne saurait être question, dans ces conditions, de la libérer des charges destinées à assurer l'application correcte du droit fédéral en la matière. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f547028c-5bf1-4031-97e8-d96689dfae0d | Urteilskopf
92 I 343
60. Arrêt du 21 septembre 1966 dans la cause X. et consorts contre Genève, canton et Cour de justice civile | Regeste
Besteuerung eines Gebäudes, das auf Grund einer befristeten Baurechtsdienstbarkeit errichtet wurde und nach Ablauf der Dienstbarkeitsdauer unentgeltlich in das Eigentum des Bodeneigentümers übergehen soll.
Es ist nicht willkürlich, auf diesen Fall die Grundsätze anzuwenden, die - im Genfer Recht - für die Besteuerung eines mit einer Nutzniessung belasteten Vermögens aufgestellt sind. | Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 92 I 343 S. 343
A.-
Par acte authentique des 18 avril et 31 mai 1958, l'Etat de Genève a concédé à la société immobilière A. une servitud e personnelle de superficie sur un fonds dont il est propriétaire dans le quartier de La Praille. Cette servitude fut constituée en droit distinct et permanent et immatriculée comme immeuble au registre foncier. Sa durée fut fixée à 60 ans, avec possibilité de prolongation à la demande de A., pour une nouvelle période de trente ans. En contrepartie, A. s'engageait à payer à l'Etat de Genève un "intérêt du droit de superficie" calculé par an et par mètre carré et dont le taux pouvait être revu tous les vingt ans. Elle assumait en outr e diverses obligations, dont celle de construire un bâtiment à u sage locatif,
BGE 92 I 343 S. 344
de le maintenir constamment en bon état d'entretien et de le remettre gratuitement à l'Etat de Genève, en fin de contrat; elle s'obligeait à faire chaque année un "amortissement" d'au moins 11/2% "sur le bâtiment édifié par elle", et en outre à "amortir chaque année les gages immobiliers inscrits sur le droit de superficie en garantie des emprunts contractés par elle, ces prêts devant être entièrement remboursés dix ans au moins avant l'échéance normale du contrat".
D'entente avec l'Etat de Genève, A. a cédé son droit de superficie à X. et consorts par acte des 14 et 26 novembre 1958; de ce fait, les ayants cause de A. sont devenus copropriétaires de ce droit pour des fractions diverses. Ce sont eux qui ont construit le bâtiment susmentionné. Ils ont d'ailleurs expressément déclaré reprendre à leur charge "toutes les obligations tant personnelles que réelles" résultant du contrat constitutif du droit de superficie.
B.-
Selon l'art. 48 lettre a de la loi générale sur les contributions publiques du 9 novembre 1887 (LCP), "la valeur des immeubles locatifs est fixée en capitalisant le revenu net annuel moyen des trois dernières années au taux de 5%. Le revenu net est déterminé d'après le loyer obtenu des locaux loués et le loyer qui pourrait être obtenu de ceux susceptibles d'être loués, y compris ceux occupés par le propriétaire et sa famille, sous déduction de 15, 20, 25, 30 ou 35% du revenu, suivant l'état de vétusté, l'utilisation des bâtiments, leurs frais d'entretien et charges annuelles autres que les intérêts hypothécaires".
Le fisc genevois et les copropriétaires du droit de superficie s'accordent à reconnaître que, pour l'impôt sur la fortune de 1961 et 1962, la valeur locative brute de l'immeuble se monte à 266 820 fr. Les copropriétaires n'ont pas non plus contesté l'application du taux de réduction de 15%, ni la valeur locative nette en résultant, soit 226 797 fr. En revanche, les copropriétaires Y. et Z. pour l'impôt de 1961, et les copropriétaires X. pour l'impôt de 1962, ont établi leur déclaration en déduisant de cette valeur nette avant capitalisation le montant de l'intérêt annuel du droit de superficie et en outre 11/2% du prix de revient de l'immeuble devant faire retour à l'Etat en fin de contrat; puis, après capitalisation à 5% du revenu ainsi obtenu, en soustrayant encore 11/2% de la valeur capitalisée. Ils estimaient en effet que, vu la clause de retour gratuit, leur bâtiment diminue chaque année de valeur, que cette diminution est compensée par
BGE 92 I 343 S. 345
l'amortissement de 11/2% auquel le contrat les oblige et que, sur le plan fiscal, elle doit se traduire par une déduction correspondante. Le fisc genevois les ayant taxés sans tenir compte d'aucune de ces déductions, les copropriétaires Y. et Z. réclamèrent contre leurs bordereaux relatifs à l'impôt de 1961, et les copropriétaires X. contre leurs bordereaux relatifs à l'impôt de 1962. L'administration maintint son point de vue, mais accepta finalement, "à titre exceptionnel", la déduction de l'"intérêt annuel du droit de superficie".
Les six recours interjetés contre ces décisions ont été écartés par la Commission cantonale.
C.-
Les six copropriétaires se sont pourvus devant la Cour de justice civile du canton de Genève, qui les a déboutés.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., les six copropriétaires requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et, statuant à nouveau, de procéder à une nouvelle taxation conforme à la méthode de calcul qu'ils proposent. Ils se plaignent essentiellement de devoir payer l'impôt de fortune simultanément sur un bâtiment qu'ils devront remettre gratuitement en fin de contrat et sur le capital reconstitué au moyen des amortissements que leur impose ce même contrat, alors que le second se substitue progressivement à la valeur du premier. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
E.-
L'Etat de Genève et la Cour de justice civile concluent au rejet du recours; celle-ci demande en outre au Tribunal fédéral de déclarer irrecevable la conclusion des recourants tendant à une nouvelle taxation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants concluent, d'une part, à l'annulation de 1.arrêt attaqué et, d'autre part, à l'établissement d'une nouvelle taxation par le Tribunal fédéral. Cette seconde conclusion est irrecevable, le recours de droit public pour arbitraire étant un pur moyen de cassation. Sans doute ce principe comporte-t-il des exceptions (cf. RO 91 I 411 consid. 1 et les arrêts cités); point n'est besoin, cependant, de rechercher si les conditions en sont réunies ici: le fussent-elles que le Tribunal fédéral pourrait seulement renvoyer la cause à la juridiction cantonale en lui indiquant les principes auxquels elle devrait se conformer dans sa
BGE 92 I 343 S. 346
décision; il ne saurait en revanche se substituer à elle et statuer à nouveau, comme le demandent les recourants.
2.
Les recourants prétendent pouvoir opérer une double déduction: une première, avant capitalisation, de 11/2% du prix de revient du bâtiment - et une seconde, après capitalisation, de 1 1/2% de la valeur de rendement obtenue par cette capitalisation; cette dernière déduction devrait augmenter chaque année de 11/2% pour aboutir finalement à une valeur nulle du bâtiment au moment de sa remise gratuite au propriétaire du fonds. Ils considèrent que le refus auquel ils se sont heurtés de la part des autorités genevoises est arbitraire, et qu'il provient de l'assimilation arbitraire de leur situation à celle d'un usufruitier. Ils se plaignent d'être victimes, de la sorte, d'une double imposition et d'être imposés sur des valeurs inexistantes.
a) L'impôt genevois sur la fortune frappe les immeubles locatifs à leur valeur de rendement (art. 48 lettre a LCP). Pour fixer cette valeur, on capitalise à 5% le revenu net annuel moyen des trois dernières années. Le revenu comprend le loyer obtenu des locaux loués et celui qui pourrait être obtenu de ceux susceptibles d'être loués, y compris des locaux occupés par le propriétaire et sa famille; on en déduit, pour déterminer le revenu net, 15, 20, 25, 30 ou 35% suivant l'état de vétusté, l'utilisation des bâtiments, leurs frais d'entretien et charges autres que les intérêts des dettes hypothécaires. Le fisc genevois a procédé conformément à cette disposition, en faisant une déduction de 15%, soit au taux le plus bas, ce qui est normal pour un bâtiment neuf. Les recourants n'avaient pas critiqué l'application de ce taux minimum, dans leur recours à la Cour civile. Dans la mesure où ils entendent en contester le bien-fondé dans leur recours de droit public (c'est ce qui semble ressortir de l'acte de recours), il s'agirait d'un moyen nouveau, non présenté dans la dernière instance cantonale et dès lors irrecevable dans un recours de droit public pour arbitraire (art. 87 OJ).
A part cette déduction légale de 15%, le fisc a également admis de déduire, avant capitalisation, le montant de l'intérêt annuel du droit de superficie, par 5985 fr. La loi ne l'autorisait pas à admettre d'autres amortissements. Il ne pouvait en particulier tenir compte des amortissements que l'art. 21 lettre g LCP permet d'opérer pour le calcul du revenu imposable: il ne s'agit en l'espèce ni d'amortissements justifiés par l'usage commercial (le bâtiment fait partie de la fortune privée des recourants),
BGE 92 I 343 S. 347
ni d'amortissements correspondant à la dépréciation effective qu'aurait subie le bâtiment au cours de l'année. En effet, le bâtiment comme tel, objet de l'impôt, n'a pas subi de dépréciation, il continue d'ailleurs à fournir à ses propriétaires un revenu annuel régulier. C'est donc sans arbitraire queles autorités genevoises ont refusé les déductions proposées par les copropriétaires pour déterminer la fortune imposable.
Les recourants font observer, il est vrai, que la valeur "vénale" du bâtiment diminue entre leurs mains au für et à mesure qu'approche l'échéance du contrat de superficie. C'est exact. Mais ce que la loi genevoise soumet à l'impôt sur la fortune, ce n'est pas la valeur vénale des bâtiments locatifs, c'est leur valeur de rendement (art. 48 lettre a LCP); il n'est en tout cas pas arbitraire de s'en tenir à cette dernière valeur pour le calcul de l'impôt sur la fortune.
Les recourants reprochent en outre aux autorités genevoises de frapper d'impôts une "valeur inexistante", ce qui serait contraire à l'équité. Or il faut constater qu'on se trouve bien en présence d'une valeur réelle, que le fisc a le droit de taxer en entier, sous réserve des déductions prévues par la loi. Si le fisc admettait de réduire progressivement chaque année la valeur imposable auprès du propriétaire du bâtiment, il devrait en revanche imposer auprès du propriétaire du fonds une valeur correspondant à cette diminution. Or cela n'est pas possible, non pas parce qu'en l'espèce le propriétaire du fonds est l'Etat (il faut traiter un tel cas comme si ce propriétaire était une personne privée quelconque, soumise au fisc), mais parce que la loi ne prévoit pas une telle imposition. Le particulier, propriétaire d'un terrain qui aurait été constitué en droit de superficie dans les mêmes conditions qu'en l'espèce, pourrait sans doute s'opposer avec succès à ce que le fisc augmente chaque année la valeur de son terrain pour l'impôt sur la fortune, aucune disposition Iégale ne prévoyant une telle façon d'imposer un terrain. Il y a d'ailleurs des exemples d'impôts de fortune payés par un contribuable qui n'est pas propriétaire des éléments imposables: c'est le cas de l'usufruitier. En effet, en vertu de l'art. 37 LCP, l'impôt sur les biens ou fortunes soumis à un usufruit est acquitté par l'usufruitier, sur la valeur totale de ces biens. Cette disposition n'est au surplus que l'expression d'un principe général en droit fiscal selon lequel la personne qui tire un revenu d'une chose doit en supporter également les charges
BGE 92 I 343 S. 348
(cf. RO 85 I 115 ss.). C'est aussi le système adopté, par exemple, pour l'impôt de défense nationale: selon l'art. 27 al. 2 AIN, la fortune grevée d'un usufruit est réputée appartenir à l'usufruitier.
b) Les recourants soutiennent qu'il est précisément arbitraire d'assimiler la situation du superficiaire à celle d'un usufruitier. Ils mettent en évidence les différences qui existent entre les deux situations: l'usufruitier n'est pas propriétaire du bien dont il tire le revenu, tandis que le superficiaire l'est; l'acquisition de l'usufruit intervient pratiquement toujours à titre gratuit, tandis que l'immeuble construit en vertu d'un droit de superficie est un bien acquis à titre onéreux.
On observa en passant que l'argument tiré de la non-propriété de l'usufruitier est favorable à la thèse du fisc plutôt qu'à celle des recourants: si l'usufruitier doit payer l'impôt sur la fortune dont il n'est pas propriétaire, à plus forte raison le superficiaire, qui est propriétaire du bâtiment - pour une durée limitée tout au moins - et dont il tire tout le revenu, doit-il payer l'impôt de fortune sur ce bâtiment. On observera en outre qu'il n'est pas dans la nature de l'usufruit qu'il soit acquis essentiellement à titre gratuit: il en existe aussi qui s'acquièrent à titre onéreux.
Des différences entre les deux situations, les recourants tirent la conclusion qu'il est abusif et arbitraire de les traiter de la même façon sur le plan fiscal. Ils voudraient en revanche qu'on applique au superficiaire les dispositions visant une institution dont les traits caractéristiques se rapprochent le plus, à leur avis, de ceux du droit de superficie, savoir la rente viagère, réglée par l'art. 47 LCP qui prévoit une échelle dégressive en fonction de l'âge du crédirentier.
Une telle argumentation n'est pas fondée non plus. Pour pouvoir se prévaloir de l'art. 47, les recourants auraient dû établir qu'il n'était que l'application particulière d'un système tout à fait général. Mais il n'en est justement pas ainsi: c'est au contraire le régime appliqué à l'usufruitier qui procède du principe généralement admis que les charges afférentes à un bien doivent incomber à celui qui en retire les avantages. Et précisément parce qu'il s'agit là d'un principe général, les autorités genevoises pouvaient, sans tomber dans l'arbitraire, en étendre l'application au superficiaire, dont la situation n'est pas sensiblement différente; par voie de conséquence, elles pouvaient sans arbitraire non plus refuser de prendre, pour base
BGE 92 I 343 S. 349
de calcul de l'impôt sur la fortune, une valeur de rendement décroissante dans le sens préconisé par les recourants.
c) Les recourants soutiennent en outre que le mode de calcul admis par la Cour civile aboutit en fait à une double imposition, contraire à la constitution fédérale: sont frappés en même temps, d'une part la valeur entière du bâtiment, et d'autre part le capital formé progressivement par les amortissements annuels prévus au contrat et qui doit remplacer, à l'échéance de ce dernier, la valeur du bâtiment qui aura fait retour gratuitement au propriétaire du fonds.
Même si tel était le cas, il faut noter que l'art. 46 al. 2 Cst. n'a qu'une portée intercantonale. Il interdit que le même sujet fiscal soit frappé, pour le même objet et la même période, d'impôts identiques ou analogues par des autorités fiscales différentes. Il n'empêche nullement qu'un même canton frappe deux fois le même objet. C'est sous l'angle de l'art. 4 Cst. seulement que peut être examiné le grief de double imposition sur le plan cantonal. En fait, le droit fiscal connaît plusieurs situations où un même objet fiscal est frappé deux fois: qu'il suffise de mentionner ici le cas du bénéficie d'une société anonyme, imposé auprès de cette dernière d'une part et d'autre part auprès des actionnaires sur les dividendes touchés.
3.
Les recourants estiment enfin que la Cour de justice a fait preuve d'arbitraire en retenant une solution qu'elle trouvait elle-même pas très équitable. Ce moyen n'est pas fondé non plus. Dès lors que la Cour de justice pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, assimiler le superficiaire à l'usufruitier sur le plan fiscal, elle devrait en tirer les conséquences et appliquer la loi, même si, compte tenu des règles genevoises, il en résultait une solution qu'elle jugeait peu conforme à l'équité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f5476fc8-87e6-43fd-b6cd-17e09bbc1e06 | Urteilskopf
95 I 462
67. Sentenza del 26 novembre 1969 nella causa Della Savia contro Ministero pubblico della Confederazione. | Regeste
Europäisches Auslieferungsübereinkommen abgeschlossen in Paris am 13. Dezember 1957 und genehmigt von der Schweiz am 27. September 1966.
1. Dieses Übereinkommen ersetzt den schweiz./italienischen Auslieferungsvertrag vom 22. Juni 1868 und bewirkt, dass das BG vom 22. Januar 1892 betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande im Verhältnis zu Italien grundsätzlich nicht mehr anwendbar ist (Erw. 1).
2. Die Auslieferung setzt voraus, dass die Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch des ersuchten Staates strafbar ist und dass die Dauer der angedrohten Freiheitsstrafe oder freiheitsbeschränkenden sichernden Massnahme mindestens ein Jahr beträgt (Art. 2 Ziff. 1 des Übereinkommens; Erw. 3 und 4).
3. Begriff der politischen strafbaren Handlung und der mit einer solchen zusammenhängenden strafbaren Handlung (Art. 3 Ziff. 1 des Übereinkommens), für welche die Auslieferung nicht bewilligt wird. Fall einer aus einem anarchistischen Beweggrund begangenen strafbaren Handlung (Erw. 6 und 7). | Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 95 I 462 S. 463
A.-
Con nota del 13 giugno 1969 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha chiesto l'estradizione del cittadino italiano Angelo Della Savia, nato l'11 luglio 1949 a San Vito al Tagliamento, e arrestato il 7 maggio 1969 a Losanna su segnalazione dell'Interpol
BGE 95 I 462 S. 464
di Roma, quale sospetto autore di attentati dinamitardi commessi in parecchie città d'Italia. La domanda di estradizione si fonda sull'ordine di cattura emesso il 3 maggio 1969 dal Sostituto procuratore della Repubblica di Milano, il quale rimproverava a Della Savia (e ad altri imputati) i reati di associazione per delinquere, di fabbricazione e detenzione di congegni esplosivi, e di strage. Secondo l'ordine di cattura, Della Savia, in concorso con altre persone cui s'era associato per fini delittuosi, avrebbe fabbricato e detenuto gli ordigni esplosivi dei quali si sarebbe valso, insieme con gli altri, per perpetrare tre attentati dinamitardi. Il primo di questi sarebbe stato compiuto il 3 dicembre 1968 a Genova, sul davanzale degli uffici comunali, provocando il ferimento d'una persona; gli altri due il 25 aprile 1969 a Milano, nel reparto della Fiat alla Fiera campionaria e nell'Ufficio cambi della Banca nazionale delle comunicazioni alla Stazione centrale: quest'ultimo attentato non ha provocato per puro caso alcun ferimento di persona, ma quello commesso alla Fiera si è risolto con numerosi feriti.
B.-
Interrogato il 30 giugno 1969 da un ispettore della pubblica sicurezza vodese nel carcere di Bois-Mermet a Losanna, Angelo Della Savia ha contestato la sua partecipazione ai due citati attentati di Milano, riconoscendosi unicamente autore dell'esplosione di Genova (e di un'altra non meglio precisata esplosione, non contemplata nell'ordine di cattura e nemmeno nella domanda d'estradizione, avvenuta a Milano), nonchè di furto di esplosivi in concorso con certo Braschi. Della Savia ha affermato d'aver agito, pur non essendo membro di alcuna associazione politica riconosciuta, in segno di protesta contro l'azione della polizia italiana che avrebbe, con le sue brutalità, causato la morte di due contadini siciliani. Egli ha quindi rivendicato il carattere politico dei suoi atti, opponendosi all'estradizione.
Tale opposizione è stata ribadita dal patrono di Della Savia mediante esposto del 14 luglio 1969 al Dipartimento federale di giustizia e polizia. Il patrono rileva che la predominanza del carattere politico degli attentati dinamitardi è innegabile, Della Savia avendoli compiuti quale membro di un movimento politico anarchico. In data 6 agosto 1969 egli ha prodotto alcuni atti a sostegno di queste affermazioni.
C.-
Il 14 ottobre 1969 il Dipartimento federale di giustizia
BGE 95 I 462 S. 465
e polizia ha trasmesso al Tribunale federale l'incarto per il giudizio sull'opposizione. La memoria del 26 settembre 1969 del Ministero pubblico della Confederazione, che l'accompagna, conclude nel senso che l'opposizione sia accolta limitatamente al reato d'associazione per delinquere, e che l'estradizione venga accordata per gli altri capi d'imputazione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'estradizione reciproca dei delinquenti tra la Svizzera e l'Italia è retta dalla Convenzione europea di estradizione, conclusa a Parigi il 13 dicembre 1957 e ratificata da entrambi gli Stati. Questa (v. art. 28) ha abrogato e sostituito il trattato bilaterale sull'estradizione conchiuso tra la Svizzera e l'Italia il 22 luglio 1868.
Nelle grandi linee, la Convenzione concorda con l'ordinamento assunto nella legge federale del 22 gennaio 1892 sull'estradizione agli Stati stranieri. Alcune sue disposizioni sono state tuttavia precisate da dichiarazioni o riserve espresse dalla Svizzera nell'art. 2 del decreto federale che approva sei convenzioni del Consiglio d'Europa, del 27 settembre 1966. Valendosi della facoltà prevista dall'art. 2
§ 3 e 4
della Convenzione, la Svizzera ha inoltre allestito e notificato al Consiglio d'Europa un elenco dei reati per i quali il diritto svizzero autorizza l'estradizione, restringendo così la portata della clausola generale contenuta all'art. 2 § 1 della Convenzione.
La legge federale del 22 gennaio 1892 è pertanto in principio inapplicabile, riservate talune eccezioni, segnatamente ove trattisi di colmare una lacuna della Convenzione e semprecchè la sua applicazione non porti ad una soluzione contraria a quest'ultima (RU 87 I 137, consid. 1; 199, consid. 1
; 91, I 130
, consid. 2).
2.
...
3.
Secondo il principio della doppia incriminazione, consacrato nell'art. 2 § 1 della Convenzione, perchè si dia luogo all'estradizione occorre innanzitutto che i fatti addebitati al perseguito o ricercato siano punibili secondo le leggi tanto della Parte richiedente quanto della Parte richiesta. Inoltre, giusta la riserva espressa dalla Svizzera all'art. 2 § 1 della Convenzione, per dar luogo all'estradizione occorre che il reato per il quale essa è domandata sia contemplato nel citato elenco. Nella fattispecie, sono addebitati ad Angelo Della Savia i
BGE 95 I 462 S. 466
reati di fabbricazione e detenzione di congegni esplosivi, di strage, e di associazione per delinquere.
a) Il reato di fabbricazione e detenzione di esplosivi è contemplato e punito dagli
art. 1 e 2
della legge italiana n. 895 del 2 ottobre 1967. Esso corrisponde al reato di "fabbricazione, occultamento e trasporto di materie esplosive o gas velenosi" previsto dall'art. 226 del codice penale svizzero (CPS). Il requisito della doppia incriminazione posto dall'art. 2 § 1 della Convenzione è quindi adempiuto a questo riguardo. Esso è realizzato anche per il reato di strage, contemplato dall'art. 422 del codice penale italiano (CPI), e i cui elementi costitutivi corrispondono a quelli previsti dall'art. 224 CPS, che punisce 1,"uso delittuoso di materie esplosive o gas velenosi".
Entrambi i reati, che rientrano nella nozione di "uso indebito di materie esplosive", sono d'altra parte contemplati nel citato elenco (capo VI, num. 27; cfr. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 161). Per essi l'estradizione è quindi, di per sè, possibile.
b) L'altro reato addebitato a Della Savia, e cioè l'associazione per delinquere, è previsto dall'art. 416 CPI, ed è realizzato già quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti. Esso non è contemplato dal diritto svizzero, il quale prevede soltanto, in casi particolari, l'associazione ad una banda quale elemento aggravante del furto (art. 137 num. 2 CPS) e della rapina (art. 139 num. 2 CPS).
Tale reato non figura del resto nemmeno nel citato elenco (mentre esso era esplicitamente contemplato dall'art. 2, ultimo capoverso, dell'abrogato trattato del 1868, sotto il cui imperio la Svizzera, prescindendo dal requisito della doppia incriminazione, accordava di massima l'estradizione a questo riguardo: v. RU 5, 228; 17, 454 consid. 1; sentenza inedita dell'8 giugno 1966 nella causa Nesti). Ne consegue che, in virtù della Convenzione, l'estradizione non può essere accordata per il reato di associazione a delinquere.
4.
Giusta l'art. 2 § 1 della Convenzione non basta tuttavia che il reato per il quale è chiesta l'estradizione sia punibile in entrambi gli Stati interessati, ma occorre ancora che, ove si tratti di estradare un prevenuto, sia comminata nella legislazione di entrambe le Parti una pena privativa di libertà il cui massimo raggiunga almeno l'anno (v. GRÜTZNER, Aktuelle
BGE 95 I 462 S. 467
Probleme der Auslieferung, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 81 - anno 1969 - p. 129). Secondo l'art. 2 § 2 della Convenzione, tuttavia, quando la domanda d'estradizione concerne più fatti distinti puniti ciascuno dalle leggi di entrambe le Parti, ma di cui taluni non adempiono le condizioni sulla misura della pena, la Parte richiesta ha la facoltà di accordare l'estradizione (cosiddetta accessoria) anche per questi ultimi. La Svizzera, nel citato decreto del 27 settembre 1966, ha espresso una dichiarazione su questo paragrafo allo scopo di consentire l'estradizione accessoria anche per i reati non compresi nell'elenco, ma perseguibili giusta il diritto materiale svizzero (MARKEES, Die Schweiz und das europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957, Revue pénale suisse, vol. 83 - anno 1967 - p. 118 e segg.; v. inoltre SCHULTZ, Aktuelle Probleme der Auslieferung, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 81 - anno 1969 - p. 215). Il problema dell'estradizione accessoria e dell'autorità federale competente a concederla non si pone però in concreto, il requisito della misura della pena privativa di libertà essendo adempiuto per tutti i reati addebitati a Della Savia e per i quali è di massima possibile la estradizione (v. art. 422 CPI,
art. 1 e 2
Legge italiana n. 895 del 2 ottobre 1967, art. 226 cpv. 1 e 2 e art. 224 cpv. 1 CPS).
5.
Della Savia contesta d'essere l'autore delle due esplosioni avvenute alla Fiera campionaria e alla Stazione centrale di Milano. Questo motivo d'opposizione non è però proponibile. Per costante giurisprudenza, il tema della colpevolezza infatti sfugge alla cognizione del Tribunale federale, giudice dell'estradizione, il quale è vincolato dalle risultanze dell'atto di cattura, fin tanto almeno ch'esso non contenga errori manifesti (RU 87 I 137 consid. 2 in fine
;
88 I 40
e seg.
;
92 I 113
consid. 1 e 387 consid. 2). Certo, tale giurisprudenza è criticata nella dottrina, specie per il caso in cui l'opponente invochi un alibi (SCHULTZ, op.cit., p. 234, in particolare nota 68; v. inoltre le risoluzioni del colloquio preparatorio al X Congresso internazionale di Roma, contenute nella Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 81 - anno 1969 - p. 243, num. III, 4 a così come nella Revue internationale de droit pénal, anno 1968, p. 831). Tuttavia, anche per i fautori della sua modificazione, occorre che il prevenuto sia in grado di dimostrare immediatamente e direttamente l'impossibilità ch'egli sia
BGE 95 I 462 S. 468
l'autore materiale dell'atto (SCHULTZ, op.cit.). Ora, questo non si avvera in concreto, perchè l'alibi dell'opponente risulterebbe dalla deposizione di una coimputata che il Tribunale federale non può in questa sede vagliare. Ne consegue che un eventuale riesame della giurisprudenza stabilita su questo punto si rivela in casu superfluo.
6.
Anche se i requisiti posti dall'art. 2 § 1 della Convenzione sono tutti adempiuti, l'estradizione non viene tuttavia accordata quando i fatti delittuosi per i quali essa è domandata siano considerati dalla Parte richiesta come un reato politico o come un fatto connesso a un simile reato (art. 3 § 1 della Convenzione).
Giusta il § 2 di quest'ultimo articolo, l'estradizione viene altresì rifiutata quando la Parte richiesta ha motivi seri per credere che la domanda sia stata presentata allo scopo di perseguire o punire un individuo per considerazioni di razza, di religione, di nazionalità o di opinioni politiche, o che la condizione di questo individuo arrischi di essere aggravata per l'uno o per l'altro di questi motivi. Ispirata da considerazioni umanitarie tratte dalla nozione del diritto d'asilo e dalle convenzioni internazionali sui rifugiati (v. GRÜTZNER, op.cit., p. 131 e seg.; lo stesso in Die Grundrechte, vol. II, p. 601; v. inoltre OEHLER, Revue internationale de droit pénal, anno 1968, p. 408; LINKE, ibidem, p. 453; SCHULTZ, ibidem, p. 807; cfr. infine la sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco pubblicata in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 9, p. 174 e segg., in particolare p. 180 e 181), l'applicazione di codesta clausola, che costituisce una importante innovazione rispetto all'ordinamento previsto dalla nostra legge sull'estradizione del 1892, comporta un giudizio estremamente delicato sugli affari interni della Parte richiedente, in particolare sul suo regime politico e le sue istituzioni, la sua concezione delle libertà fondamentali della persona, il rispetto di cui, concretamente, tali libertà godono, l'indipendenza e l'obiettività del suo apparato giudiziario. Comunque, l'applicazione di questo secondo paragrafo dell'articolo 3 della Convenzione - che del resto l'opponente a ragione non invoca - appare di primo acchito esclusa. Nessun elemento permette infatti non che di ritenere, di dubitare che la domanda d'estradizione sia pretestuosa, o che la situazione del perseguito arrischi in Italia di essere aggravata a motivo
BGE 95 I 462 S. 469
delle opinioni politiche da lui professate o di altre considerazioni menzionate nel citato disposto.
7.
La Convenzione non dà alcuna definizione del reato politico di cui è discorso nell'art. 3 § 1. Poichè tuttavia essa non innova rispetto all'ordinamento scaturiente dall'art. 10 cpv. 1 e 2 della legge federale sull'estradizione del 1892 (v. Messaggio del Consiglio federale all'Assemblea federale concernente l'approvazione di sei convenzioni del Consiglio d'Europa, del 10 marzo 1966, FF, ed. italiana, anno 1966, vol. I, p. 434), possono fare stato al riguardo i criteri che giurisprudenza e dottrina hanno elaborato a proposito della nozione di reato politico contemplato nel diritto federale. D'altra parte, giusta quanto emerge dall'art. 3 § 1 della Convenzione, il quesito relativo al carattere politico del reato va in concreto risolto partendo dal punto di vista svizzero ed in applicazione del diritto svizzero, senza tener conto della legislazione o della giurisprudenza dello Stato richiedente (RU 34 I 544 e riferimenti
;
90 I 299
e riferimenti).
La Convenzione esclude l'estradizione non solo per il reato politico puro e semplice, ma anche per il cosiddetto delitto connesso, cioè per quel reato di diritto comune compiuto non per sè stesso, ma per preparare o assicurare l'esito di un delitto politico. Se ne deve quindi dedurre che la nozione di reato politico previsto dal citato art. 3 § 1 abbraccia tanto i reati politici assoluti, volti contro l'organizzazione sociale e politica dello Stato, quanto i reati politici relativi, vale a dire le infrazioni di diritto comune che acquistano un carattere politico predominante per le circostanze in cui sono state commesse, segnatamente per il loro movente ed il loro scopo (RU 27 I 84
;
32 I 539
;
59 I 145
;
77 I 62
;
78 I 50
;
90 I 299
).
Nella fattispecie, Angelo della Savia rivendica appunto, per i fatti delittuosi addebitatigli, i quali di per sè attengono al diritto comune, il carattere politico predominante. Ora, è vero che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il movente anarchico d'una infrazione non esclude a priori la natura politica del reato (RU 17, 456
;
27 I 85
). Tuttavia, affinchè la predominanza del carattere politico possa essere riconosciuta, occorre che il delitto si situi nell'ambito della lotta contro o per il potere, oppure tenda a sottrarre alcuno a un potere che escluda ogni forma di opposizione. Tra l'atto ed il
BGE 95 I 462 S. 470
fine politico deve sussistere un rapporto chiaro, stretto e diretto, non soltanto una relazione indiretta e lontana. Occorre inoltre che la lesione cagionata stia in una certa proporzione con lo scopo perseguito, e che gli interessi in campo appaiano sufficientemente importanti se non per giustificare, per lo meno per far apparire scusabile il reato.
Nell'apprezzare il peso e la portata di codesti interessi, il Tribunale federale tiene conto anche della valutazione soggettiva che può aver ispirato l'agente, e dei mezzi dei quali egli si è servito per propugnarli, indipendentemente dalle prospettive reali d'un esito favorevole (RU 90 I 299 e segg.).
Alla luce di questi principi giurisprudenziali - dai quali non v,è motivo di scostarsi - la prevalenza del carattere politico dei reati addebitati a Della Savia dev'essere negata.
a) Al momento in cui furono commessi i reati, la lotta politica non aveva travalicato, in Italia, le forme democratiche per assumere caratteri di agitazione rivoluzionaria. Anche se, localmente, si erano verificate manifestazioni che sporadicamente avevano comportato prove di forza fra dimostranti e polizia, codesti disordini non si erano generalizzati a tutto il Paese. D'altronde, gli attentati alla bomba, che sono rimproverati a Della Savia, non stanno neppure in relazione diretta, nè di tempo, nè di luogo, con le accennate agitazioni locali.
b) Tra i fatti delittuosi ed il fine politico, che, secondo l'opponente, essi perseguivano, non sussiste d'altra parte alcuna ragionevole proporzione. L'opponente afferma di aver compiuto l'attentato di Genova davanti ad una sede della polizia, per "protestare" contro i metodi impiegati dalle forze dell'ordine nel reprimere manifestazioni di contadini siciliani. Tale giustificazione non può essere ritenuta: non solo fa difetto, tra i pretesi abusi polizieschi e la reazione di protesta, un qualsiasi rapporto diretto di tempo e di luogo, ma le vie ed i metodi scelti dagli autori dell'esplosione per esprimere il loro dissenso si risolvono in gratuite manifestazioni di violenza che - per la loro gravità e la loro pericolosità - ripugnano ad ogni coscienza civile, e confinano con gli atti di indiscriminato e gratuito terrorismo. Tale motivazione traspare d'altronde dall'ammissione fatta dall'opponente per cui egli avrebbe compiuto altro atto analogo senza alcun motivo preciso di provocare un'esplosione, semplicemente per "confermare" l'azione precedente.
BGE 95 I 462 S. 471
c) Quanto alle esplosioni verificatesi alla Fiera e alla Stazione di Milano - che l'opponente contesta di avere commesso - la carenza di una qualsiasi comprensibile motivazione politica è ammessa persino dal movimento anarchico, cui partecipa l'opponente, il quale ne denuncia l'estrema pericolosità per la vita e l'integrità di terzi innocenti.
Ammettere l'opposizione in simili circostanze, significherebbe far beneficiare del diritto d'asilo chi ne è indegno. L'estradizione di Angelo Della Savia all'Italia viene quindi concessa per i reati indicati nell'ordine di cattura, ad eccezione del reato di associazione a delinquere, per il quale essa è rifiutata. | public_law | nan | it | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f54796cc-f4f3-42d6-a654-eefe1ce4a1b6 | Urteilskopf
92 IV 77
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Juli 1966 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Kümpel. | Regeste
Art. 42 StGB
.
Grenzen des richterlichen Ermessens.
Der Richter darf von der Verwahrung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen zu ihrer Anordnung erfüllt sind, nicht deswegen absehen, weil er eine vormundschaftliche oder administrative Massnahme für geeigneter hält.
Berücksichtigung des Gesundheitszustandes des Verurteilten durch die Vollzugsbehörde. | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 92 IV 77 S. 77
A.-
Der 1905 geborene P. Kümpel ist in der Zeit von 1924 bis 1960 wegen Verbrechen und Vergehen - meistens wegen Betruges, mehrmals wegen gewerbsmässigen Betruges - dreissigmal zu Freiheitsstrafen verurteilt worden. Nachdem er bis 1941 rund 20 Gefängnisstrafen verbüsst hatte, wurde die ihm 1943 vom Kriminalgericht des Kantons Luzern u.a. wegen gewerbsmässigen Betruges auferlegte Strafe von zwei Jahren Zuchthaus in Verwahrung umgewandelt, die bis zum 12. August 1946 dauerte. Am 12. Mai 1947 verurteilte ihn das Krimi nalgericht des Kantons Schwyz wegen gewerbsmässigen Betruges zu zwei Jahren Zuchthaus, worauf er am 27. April 1948 in die Verwahrung zurückversetzt wurde. Seine Entlassung erfolgte am 4. August 1951. Am 16. Juli 1959 ordnete das Ober gericht des Kantons Thurgau, das Kümpel wegen Unzucht vor einem Kind und wiederholter widernatürlicher Unzucht zu einem Jahr Gefängnis verurteilte, erneut die Verwahrung an. Am 24. Mai 1960 verfällte ihn das Obergericht des Kantons Solothurn wegen gewerbsmässigen Betruges in eine Zusatzstrafe von einem Jahr Zuchthaus. Am 18. September 1962 wurde er mit einer Probezeit von drei Jahren aus der Verwahrung bedingt entlassen, und gleichzeitig wurde die über ihn verhängte Vormundschaft aufgehoben.
BGE 92 IV 77 S. 78
In der Zeit vom Dezember 1963 bis Januar 1965 machte sich Kümpel bei einem Liegenschaftshandel des Wuchers und des Betruges schuldig, beging er einen Diebstahl im Betrage von Fr. 400.-- und verkaufte er in grossem Umfange Spirituosen ohne behördliche Bewilligung.
B.-
Das Kantonsgericht Schaffhausen verurteilte Kümpel am 25. Juni 1965 wegen Wuchers, Betruges, Diebstahls sowie fortgesetzter und wiederholter Widerhandlung gegen das kantonale Wirtschaftsgesetz zu einem Jahr Zuchthaus und Franken 500.-- Busse sowie zu zehn Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit und ordnete anstelle des Strafvollzuges die Verwahrung des Verurteilten nach
Art. 42 StGB
auf unbestimmte Zeit an.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen, an das Kümpel Berufung einlegte, bestätigte durch Urteil vom 25. März 1966 den erstinstanzlichen Schuldspruch, setzte dagegen die Strafe auf ein Jahr Gefängnis und Fr. 200.-- Busse herab und nahm von einer Verwahrung Abstand.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung der Verwahrung und zur Einstellung des Verurteilten in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Kümpel beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der in
Art. 42 StGB
vorausgesetzte Hang zu Verbrechen oder Vergehen ist beim Beschwerdegegner auf Grund der grossen Zahl der wegen Verbrechen und Vergehen verbüssten Freiheitsstrafen offenkundig. Von einer wesentlichen Verminderung dieses Hanges, die nach der Auffassung der Vorinstanz seit dem Jahre 1951 eingetreten sein soll, kann nicht die Rede sein. Der Beschwerdegegner hat die Unzuchtsdelikte, deretwegen er am 16. Juli 1959 zu einer in Verwahrung umgewandelten Zuchthausstrafe verurteilt wurde, im Zeitraum von 1952 bis 1957 begangen, und in den Jahren 1958 und 1959 machte er sich wiederum des gewerbsmässigen Betruges schuldig, weshalb ihn das Obergericht des Kantons Solothurn am 24. Mai 1960 in eine Zusatzstrafe von einem Jahr Zuchthaus verfällte. Er konnte sich also nach der am 4. August 1951 erfolgten Entlassung
BGE 92 IV 77 S. 79
aus der Verwahrungsanstalt ebenso wie vor 1951 nur kurze Zeit halten. Desgleichen ist er nach dem 18. September 1962, als er mit einer Probezeit von drei Jahren aus der Verwahrung bedingt entlassen wurde, verhältnismässig rasch rückfällig geworden. Die Zeit von knapp einem Jahr und drei Monaten, die bis zur Wiederaufnahme der deliktischen Tätigkeit verfloss, lässt weder eine ins Gewicht fallende Besserung erkennen, noch kann daraus oder aus andern Umständen abgeleitet werden, die neuen Straftaten seien nicht die Folge seiner verbrecherischen Neigung. Dieser Zusammenhang wird insbesondere nicht dadurch widerlegt, dass der Beschwerdegegner nach seiner Entlassung aus der Verwahrung von den Fürsorgebehörden nicht oder nicht mehr genügend betreut worden ist. Auch das im vorliegenden Verfahren eingeholte Gutachten der Heil- und Pflegeanstalt Breitenau vom 7. April 1965 bezeichnet den Beschwerdegegner immer noch als haltlos-willensschwachen Psychopathen mit ausgesprochener Tendenz zu Vermögensdelikten.
3.
Nach
Art. 42 StGB
ist der Richter, wenn wie hier die gesetzlichen Voraussetzungen der Verwahrung erfüllt sind, nicht notwendig verpflichtet, diese Massnahme anzuordnen, sondern er kann sie verhängen. Seinem Ermessen sind jedoch Grenzen gesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung darf er von der Verwahrung nur absehen, wenn er der Überzeugung ist, dass schon der Vollzug der Strafe den Verurteilten dauernd vor neuen Rückfällen bewahre (
BGE 84 IV 147
Erw. 2 und dort angeführte Urteile).
Das Obergericht ist nicht dieser Überzeugung, angesichts der Wirkungslosigkeit der bisherigen Strafen, die der Beschwerdegegner in grosser Zahl verbüsste, mit Recht nicht. Es geht aber unter Hinweis auf GERMANN (Bemerkungen in der Textausgabe zu
Art. 42 StGB
) davon aus, dass der schwere Eingriff der Verwahrung erst gerechtfertigt sei, wenn Strafen und andere Massnahmen versagen oder voraussichtlich nicht wirksam sind, und es hält dafür, dass im vorliegenden Falle eine geeignete vormundschaftliche Versorgung genüge, um die Gesellschaft vor dem heute 61-jährigen, gesundheitlich geschädigten Beschwerdegegner zu sichern, weshalb es anordnete, dieser sei nach der Erstehung der Gefängnisstrafe der Verwaltungsbehörde zuzuführen, damit diese die erforderlichen Massnahmen treffe.
BGE 92 IV 77 S. 80
Diese Anordnung verstösst gegen das Strafgesetz. Nach diesem ist in bundesrechtlichen Strafsachen die Strafe auszufällen oder die Massnahme anzuordnen, die das StGB für den betreffenden Fall vorsieht. Der Richter, der das Gesetz anzuwenden hat, kann die ihm obliegende Aufgabe nicht einer andern Behörde übertragen, damit diese den vom StGB mit seiner Massnahme verfolgten Zweck mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln zu verwirklichen versuche, und dies auf die Gefahr hin, dass die andere Behörde nichts oder zu wenig vorkehrt und die gesetzliche Vorschrift unerfüllt bleibt. Der Richter ist daher nicht befugt, von der strafrechtlichen Massnahme, die neben oder anstelle der Strafe zu verhängen ist, deswegen abzusehen, weil er eine andere, im Gesetz nicht vorgesehene Massnahme, z.B. eine vormundschaftliche oder administrative, für geeigneter oder zweckmässiger hält.
Etwas anderes wollte offenbar auch GERMANN in seinen Bemerkungen zur Textausgabe nicht sagen. Wenn dort von "andern Massnahmen" die Rede ist, so können darunter nur Massnahmen des StGB verstanden werden. Das ergibt sich auch aus der an der erwähnten Stelle angeführten Abhandlung des gleichen Autors (ZStR 1946, 169 ff.), wo nirgends erklärt wird, dass die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
erst dann anzuordnen sei, wenn auch vom StGB nicht vorgesehene, insbesondere vormundschaftliche oder administrative Massnahmen versagen oder keine bessernde Wirkung versprechen.
Desgleichen ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, auf die GERMANN ebenfalls verweist, nie in Erwägung gezogen worden, dass der Schutz der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen Gewohnheitsverbrechern auch durch vormundschaftliche oder administrative Massnahmen sichergestellt werden könne. Es ist im Gegenteil angenommen worden, dass an die Stelle der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
nur Massnahmen des StGB treten können, so die Verwahrung oder Versorgung vermindert Zurechnungsfähiger in einer Heil- und Pflegeanstalt nach
Art. 14 oder 15 StGB
oder die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt nach
Art. 44 StGB
(
BGE 86 IV 204
,
BGE 88 IV 10
). Wo dagegen eine andere Massnahme des StGB ausser Betracht fällt, muss zur Sicherung der Gesellschaft gegen Rechtsbrecher, die durch Strafen nicht zu bessern sind, die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
angeordnet werden. Dementsprechend ist auch entschieden worden, dass selbst dann, wenn eine frühere Verwahrung
BGE 92 IV 77 S. 81
noch andauert, der Richter nicht auf ihre Neuanordnung verzichten kann (
BGE 83 IV 6
). Ebenso darf er gegenüber einem aus der Verwahrung bedingt Entlassenen, der rückfällig geworden ist, nicht deshalb von der erneuten Anordnung der Massnahme Umgang nehmen, weil dieser gemäss
Art. 42 Ziff. 6 StGB
mit der Rückversetzung in die früher verhängte Verwahrung zu rechnen hat (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 19. Mai 1961 i.S. Jaggi und vom 30. Dezember 1964 i.S. Huber).
Der richterlichen Anordnung der Verwahrung steht auch nicht entgegen, dass der Beschwerdegegner gesundheitlich geschädigt ist. Seinem Gesundheitszustand kann bei der Wahl der Anstalt, in der die Verwahrung vollzogen wird, Rechnung getragen werden. In Frage kommt auch eine offene Anstalt oder eine Heil- und Pflegeanstalt. Hierüber hat nicht der Richter, sondern die Vollzugsbehörde zu befinden.
4.
Die Verwahrung des Beschwerdegegners, die demnach vom Obergericht nach
Art. 42 StGB
anzuordnen ist, hat gemäss
Art. 52 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
zur Folge, dass er auch in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auf zehn Jahre einzustellen ist. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f54ed990-9bf7-4bc7-a27c-3e7df4170492 | Urteilskopf
97 I 902
130. Extrait de l'arrêt du 1er décembre 1971 dans la cause Brocher contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
Stimmrecht. Referendum.
Grundsätze des Genfer Verfassungsrechts auf dem Gebiete des Finanzwesens (Erw. 7).
Unter welchen Voraussetzungen führt ein Verwaltungsakt zu einer Ausgabe oder zu einem Anleihen und bedarf daher der Gesetzesform? Voraussetzungen im vorliegenden Falle nicht erfüllt (Erw. 8 und 9). | Sachverhalt
ab Seite 902
BGE 97 I 902 S. 902
A.-
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a approuvé le 19 mai 1970 un projet de loi - no 3511 - concernant l'ouverture de crédits pour des travaux complémentaires d'infrastructure et d'équipement de l'aéroport intercontinental de Genève-Cointrin. Ce projet prévoyait (art. 1er) un crédit total de 48 450 000 fr., sous déduction du montant des subventions qui
BGE 97 I 902 S. 903
seraient allouées par la Confédération. Selon l'art. 2, le crédit était soumis aux dispositions de la loi générale sur le financement des travaux d'utilité publique, du 11 janvier 1964. Dans l'exposé des motifs présenté au Grand Conseil à l'appui du projet, le crédit total de 48 450 000 fr. était décomposé en un certain nombre de postes, dont deux intéressent le présent litige.
Sous chiffre 2.2 et sous rubrique "aménagement derrière le grand hangar en corrélation avec la construction du centre d'entretien Swissair", figurait un crédit de 600 000 fr. Il était indiqué à ce sujet que Swissair - Société anonyme suisse pour la navigation aérienne - devait disposer d'un centre pour l'entretien de tous ses véhicules et du matériel indispensable aux opérations d'escale, que ce centre serait étudié, financé et construit par Swissair, tout en devenant propriété de l'Etat aux termes d'une convention, et que le crédit sollicité concernait les travaux destinés à accroître et renforcer les aires de manoeuvre et les accès dans cette zone de l'aéroport, à relier le centre d'entretien à la plate-forme des aéronefs, à installer un "parking" et à poser des canalisations.
Sous chiffre 5, et sous la rubrique "Centre d'aviation générale", il était prévu un crédit de 5 200 000 fr. On indiquait à ce sujet que le "centre" à créer serait en quelque sorte une "station-service" pour les aéronefs ne dépassant pas une trentaine de tonnes, qu'il comprendrait des halles et ateliers, des hangars pour avions et un "centre administratif, police, douane, Flo (service de renseignements aéronautiques)" et que les ateliers et halles seraient construits et gérés par plusieurs concessionnaires, les bâtiments demeurant propriété de l'Etat, selon une convention passée avec lesdits concessionnaires. Le crédit sollicité devait couvrir le coût des travaux et des équipements d'infrastructure, bâtiments non compris. Le Conseil d'Etat précisait dans un autre passage de l'exposé des motifs que les ateliers et les locaux d'accueil seraient construits par les deux principales entreprises concessionnées, qui feraient l'avance des frais, les bâtiments demeurant propriété de l'Etat de Genève, que l'Etat construisait un hangar pour avions légers au moyen de crédits budgétaires et construirait les locaux destinés aux services généraux du centre. Un représentant de l'administration a déclaré devant la commission du Grand Conseil chargée d'examiner le projet de loi qu'en ce qui concerne le centre d'aviation générale, il était prévu d'édifier un premier bâtiment
BGE 97 I 902 S. 904
technique, financé par la société Genair SA, la construction du hangar étant commandée par voie budgétaire par l'aéroport. Le Grand Conseil adopta la loi le 6 novembre 1970, en réduisant cependant le crédit total à 48 400 000 fr. Le référendum fut demandé et la loi acceptée par le peuple le 7 février 1971.
B.-
Le 16 décembre 1970, Jean Brocher, citoyen actif genevois, s'est adressé au Conseil d'Etat pour lui demander de pouvoir consulter les arrêtés par lesquels celui-ci avait délégué ses pouvoirs à certains de ses membres pour signer, avec Swissair SA et Genair SA, ainsi que d'autres sociétés, les conventions auxquelles il était fait allusion dans l'exposé des motifs accompagnant le projet de loi no 351 l'ainsi que les arrêtés du Conseil d'Etat approuvant et ratifiant la signature de ces conventions.
Le Conseil d'Etat répondit par un refus, le 29 décembre 1970. Il relevait en substance que, de pratique constante, le gouvernement et l'administration se considéraient comme liés par le secret de fonction en ce qui concerne le contenu de ces accords de droit privé.
C.-
Auparavant déjà, soit le 23 décembre 1970, Jean Brocher avait déposé un recours de droit public dirigé contre les arrêtés par lesquels le Conseil d'Etat a délégué ses pouvoirs à certains de ses membres en les autorisant à signer
a) avec Swissair SA des conventions relatives à l'établissement et à la construction sur le terrain de l'aéroport de Cointrin d'un "Centre d'entretien Swissair" et
b) avec Genair SA et Pilatus SA des conventions relatives à l'établissement et à la construction d'un "Centre d'aviation générale" sur le même aéroport.
Il concluait à l'annulation desdits arrêtés, en tant qu'ils ne réservent pas les compétences du Grand Conseil pour l'approbation des dépenses qu'entraînent les travaux visés par les conventions précitées et pour le vote d'une loi ou d'une décision ouvrant un crédit correspondant à ces dépenses.
D.-
Le Conseil d'Etat a conclu à l'irrecevabilité des conclusions du recours, subsidiairement à leur rejet. A la demande du juge délégué, il a produit des extraits des conventions en cause.
Il ressort de ces pièces que l'Etat ne débourse effectivement aucune somme pour la construction des deux "centres" sur les terrains de l'aérodrome. Les frais de construction sont avancés par les sociétés contractantes et ils leur seront remboursés par compensation avec les loyers qui seront dus par elles lorsque les
BGE 97 I 902 S. 905
ouvrages auront été achevés. A l'échéance des conventions, ces frais seront amortis.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
6. ... (Questions de procédure).
7.
En vertu de la constitution genevoise, le Conseil d'Etat constitue le pouvoir exécutif et est chargé de l'administration générale du canton (art. 101). Le Grand Conseil exerce le pouvoir législatif; il vote les impôts, décrète les dépenses, les emprunts et les aliénations du domaine public, reçoit et arrête les comptes de l'Etat et reçoit le compte rendu de l'administration (art. 70, 80, 82).
Le budget est établi par une loi, la loi annuelle sur les dépenses et les recettes (ou loi budgétaire), qui est de la compétence exclusive du Grand Conseil. En effet, alors que d'une façon générale le référendum peut être demandé contre toutes les lois votées par le Grand Conseil (art. 53), la loi budgétaire comme telle ne peut en faire l'objet (art. 54 al. 1). Seules des dispositions spéciales de cette loi sont soumises au référendum, soit celles qui établissent un nouvel impôt ou l'augmentation d'un impôt déjà existant, ou celles qui établissent une émission de rescriptions ou un emprunt sous une autre forme (art. 54 al. 2). Le Grand Conseil peut soustraire une loi au référendum lorsqu'elle revêt un caractère d'urgence exceptionnelle (art. 55). Il n'a pas cette faculté dans deux cas. Le premier est celui où la loi entraîne pour le canton et pour le même objet une dépense unique de plus de 125 000 fr. ou une dépense annuelle de plus de 30 000 fr., une telle loi devant, si le référendum est demandé, être soumise au peuple avec sa couverture financière; toutefois, la clause d'urgence peut être prévue lorsqu'il s'agit de contracter un emprunt (art. 56 et 57). Le second cas dans lequel la loi ne peut être soustraite au référendum facultatif est celui où il s'agit d'établir un impôt nouveau ou d'augmenter un impôt déjà existant (art. 95).
Ainsi, lorsque les dépenses sont comprises dans le budget annuel, il appartient au Grand Conseil de les voter, sans que sa décision puisse faire l'objet d'un référendum. En revanche, toutes les "dépenses" hors budget uniques de plus de 125 000 fr. et toutes les "dépenses" hors budget annuelles de plus de 30 000 fr. sont nécessairement soumises au référendum facultatif,
BGE 97 I 902 S. 906
concurremment avec leur couverture financière. Les dispositions précitées doivent être rapprochées encore des art. 96 et 97 Cst. gen. Selon l'art. 96 al. 2, tout projet de loi présenté par le Conseil d'Etat qui comporte une dépense hors budget ou une dépense budgétaire nouvelle doit prévoir une recette correspondante si cette dépense excède 30 000 fr.; selon l'art. 97 al. 1, le Grand Conseil, de son côté, ne peut voter une dépense extraordinaire ou hors budget qu'avec sa couverture financière, si cette dépense excède 30 000 fr. Dans les deux cas, l'emprunt ne peut être considéré comme une recette ou couverture financière (art. 96 al. 3, 97 al. 2).
8.
Soutenant que les conventions conclues avec Swissair SA et Genair SA entraînaient des "dépenses" qui, en vertu de l'art. 56 Cst. gen., étaient soumises "obligatoirement au référendum facultatif", le recourant reproche au Conseil d'Etat d'avoir violé cette disposition constitutionnelle.
En réalité, l'art. 56 Cst. gen., concernant le "référendum financier", n'est qu'un cas d'application du principe général du référendum législatif posé par l'art. 53 Cst. gen. Les art. 56 et 57 ont pour effet, en premier lieu, d'exclure la clause d'urgence pour les lois entraînant des dépenses d'un certain montant, et en second lieu de prescrire qu'en cas de référendum, ces lois doivent être soumises au peuple concurremment avec leur couverture financière. Il s'agit donc de savoir si les conventions conclues par le Conseil d'Etat auraient dû faire l'objet d'une loi, votée par le Grand Conseil, parce qu'elles entraînent une dépense extraordinaire, cette loi étant nécessairement soumise au référendum facultatif.
d) Le recourant soutient que, même si l'on admet les explications du Conseil d'Etat, l'opération se résume à un emprunt contracté par l'Etat auprès des sociétés concessionnaires pour la construction des bâtiments devenant sa propriété, emprunt remboursable par compensation avec les loyers à encaisser. L'Etat aurait donc dû inscrire dans ses comptes d'une part les dépenses effectives, d'autre part les recettes prévues.
Il n'y a pas lieu d'examiner si, du point de vue comptable, il s'impose de procéder comme le recourant le préconise. Il faut en revanche rechercher, du point de vue juridique, si le Conseil d'Etat était tenu, en vertu de la constitution, d'agir ainsi et de procéder de la même façon que s'il versait réellement les frais
BGE 97 I 902 S. 907
de construction et encaissait réellement les loyers. Pour cela, il faut déterminer le sens du terme "dépenses" qui figure à l'art. 56 comme à l'art. 80 Cst. gen.
La jurisprudence et la doctrine admettent d'une façon générale que toute sortie d'argent ou toute utilisation des moyens financiers de l'Etat ne doit pas nécessairement être considérée comme une dépense pour l'application du référendum financier; sont seules considérées comme dépenses les opérations qui grèvent le budget annuel au-delà de l'administration courante et sont de nature à exercer directement ou indirectement une influence sur la charge fiscale (RO 25 I 471/72 et 478/79
;
51 I 222
, 89 I 41 ss., 93 I 319; cf. RO 93 I 626, 95 I 218, 537, 96 I 708). Il n'y a dépense ouvrant la voie du référendum financier que lorsque l'Etat dispose de certaines sommes provenant de son patrimoine sans que cette sortie de fonds se traduise par l'acquisition d'une contre-valeur réalisable. Seule l'utilisation d'une partie du patrimoine financier sans contrepartie réalisable (notamment par affectation au patrimoine administratif) entraîne, en diminuant le patrimoine financier, une charge directe ou indirecte pour le contribuable et justifie ainsi, conformément au but du référendum financier, le recours à la votation populaire. Cette jurisprudence a reçu l'approbation de la doctrine (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 528-532; cf. aussi ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, thèse Zurich 1943, p. 27 ss.; SCHAERR, Das Finanzrecht des Kantons Zürich, thèse Zurich 1933, p. 53 ss.; BLUMENSTEIN, dans Revue mensuelle pour le droit administratif et le notariat du canton de Berne, 1943, p. 2/3; LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, thèse Zurich 1966, p. 52; NEF, Das Finanzreferendum im Kanton Aargau, p. 78; JÉQUIER, dans RDAF, 1969, p. 212 ss.).
Chaque constitution cantonale doit cependant être interprétée pour elle-même (cf. RO 95 I 529). La constitution genevoise ne définit pas expressément le terme de dépenses. L'examen des dispositions d'ordre financier qu'elle contient permet toutefois de constater que si le constituant a entendu renforcer les droits du peuple à l'égard des lois entraînant des dépenses, il l'a fait avant tout pour le cas où les dépenses de l'Etat ont pour contrepartie un accroissement de la charge fiscale des contribuables. Les citoyens sont mis en mesure de se prononcer sur les charges financières susceptibles d'entraîner un tel accroissement. Ainsi,
BGE 97 I 902 S. 908
le référendum ne peut pas être exercé contre la loi budgétaire, à moins qu'elle n'entraîne un nouvel impôt, ou une augmentation des impôts existants, ou un emprunt (art. 54 Cst. gen.); les dépassements des crédits prévus au budget doivent être soumis au Grand Conseil, mais le référendum ne peut s'exercer à leur égard (cf. M. BATTELLI, L'évolution du droit budgétaire genevois, dans Festschrift für Hans Huber, p. 64). L'art. 56 prévoit que les lois entraînant des dépenses supérieures à certains montants doivent être, en cas de référendum, soumises au peuple concurremment avec leur couverture financière. L'art. 95 empêche le Grand Conseil de soustraire au référendum les lois établissant un impôt nouveau ou l'augmentation d'un impôt existant. L'art. 97 prévoit que les dépenses extraordinaires ou hors budget ne peuvent être votées par le Grand Conseil qu'avec leur couverture financière. Toutes ces dispositions montrent que l'exercice du référendum en matière financière est étroitement lié à l'accroissement de l'endettement de l'Etat et de la charge fiscale. Les électeurs ne se prononcent pas sur les dépenses ordinaires, qui ne sont pas susceptibles d'entraîner une augmentation des impôts. Cette particularité de la constitution genevoise, qui restreint la notion de dépense et partant la portée du référendum financier, a déjà été relevée par le Tribunal fédéral (arrêt Cottier, du 29 avril 1932, non publié). Elle est signalée par la doctrine (GIACOMETTI, op.cit., p. 529, n. 17; ESCHER, op.cit., p. 11 et 21). Il faut en tenir compte pour la solution du présent litige.
Aux termes des conventions conclues avec Swissair SA et Genair SA et sur le vu des explications complémentaires du Conseil d'Etat, relatives à la partie non produite des textes conventionnels, il apparaît non seulement que le canton de Genève ne débourse effectivement aucune somme pour la construction des deux "centres", mais encore que la dette qu'il contracte théoriquement envers ses cocontractantes ne grève pas et ne peut pas grever effectivement ses comptes. Elle est en effet nécessairement et toujours compensée par la créance de loyers qu'il acquiert contre elles. Les deux opérations financières (octroi d'avances et conclusion d'un bail à loyer) sont si étroitement liées entre elles qu'il est exclu que les conventions conduisent au versement effectif d'une somme d'argent par l'Etat aux concessionnaires. Il est vrai qu'en contrepartie des avances consenties, l'Etat renonce à encaisser effectivement les
BGE 97 I 902 S. 909
loyers dus pour les installations nouvelles; mais on ne saurait assimiler à une dépense cette renonciation à une recette qui n'aurait pas existé si les constructions n'avaient pas été effectuées. Le terrain nu n'aurait rien rapporté non plus, puisqu'il est inclus dans l'aéroport. Du point de vue financier, l'opération n'a aucune influence réelle sur l'équilibre des comptes de l'Etat, du moins jusqu'à l'échéance des conventions, époque à laquelle les avances des concessionnaires seront entièrement amorties et à partir de laquelle l'Etat percevra un loyer. Elle ne peut avoir pour effet direct ou indirect d'augmenter la charge fiscale. Economiquement, la situation se présente de la même façon que si l'Etat avait accordé aux sociétés un droit de superficie, à l'échéance duquel les bätiments construits lui auraient fait retour.
On doit admettre en conséquence que l'Etat de Genève n'engage aucune dépense, au sens de la constitution cantonale, pour la construction des deux centres. Partant, sous réserve des règles concernant l'emprunt, qui seront encore examinées (cf. consid. 9 ci-dessous), la conclusion des conventions n'avait pas à prendre la forme d'une loi.
e) Il faut relever cependant que les opérations précitées ne constituent pas un placement ou un simple mouvement dans le patrimoine financier de l'Etat, comme celui-ci le soutient. Certes, les terrains de l'aéroport de Cointrin n'appartiennent pas au domaine public au sens du droit cantonal. Ils n'en sont pas moins destinés à assurer le fonctionnement d'un service public et font partie du patrimoine administratif de l'Etat, voire des biens affectés à l'usage commun. L'aéroport de Genève est en effet un "aérodrome ouvert à la navigation publique" au sens de l'art. 37 de la loi fédérale sur la navigation aérienne, du 21 décembre 1948, et un "aéroport" au sens de l'art. 45 du règlement d'exécution de cette loi, du 5 juin 1950 (RO 81 I 42). Au reste, l'Etat de Genève a bénéficié de subventions fédérales pour l'agrandissement de son aéroport et il résulte des conventions en cause qu'il compte en recevoir aussi pour les bâtiments qui en font l'objet. On ne concevrait pas que le canton de Genève demande des subventions fédérales pour des bâtiments appartenant à son patrimoine financier.
9.
Le recourant reproche au Conseil d'Etat d'avoir, en concluant des conventions selon lesquelles des tiers lui accordent des "avances", contracté, pour payer des dépenses qui lui
BGE 97 I 902 S. 910
incombent, un emprunt interdit par la constitution. Selon les art. 96 al. 3 et 97 al. 2 Cst. cant., un projet de loi présenté au Grand Conseil et une loi votée par le Grand Conseil doivent comporter la couverture financière, qui ne peut être un emprunt.
En réalité, une violation des obligations que les art. 96 et 97 Cst. gen. imposent aux autorités constituées ne porterait pas, comme telle, atteinte au droit de vote du recourant, car elle n'aurait pas elle-même pour effet de soustraire la loi au référendum facultatif. Le recourant aurait pu en revanche invoquer l'art. 80 Cst. gen., qui dispose que le Grand Conseil décrète les emprunts, sa décision sur ce point étant sujette au référendum facultatif en vertu de l'art. 53 Cst. gen., sauf application de la clause d'urgence. Il ne l'a pas fait. De toute manière, ce moyen, recevable, eût été mal fondé. D'une part, comme le relève le Conseil d'Etat, il ne semble pas que n'importe quelle avance de trésorerie puisse être considérée comme un "emprunt", de la compétence du Grand Conseil. Lors des travaux préparatoires de la loi constitutionnelle du 9 mars 1927 sur le référendum financier - remplacée par une nouvelle loi du 21 février 1931, correspondant aux art. 56 et 57 actuels - tant le rapporteur de la commission du Grand Conseil que le représentant du Conseil d'Etat avaient précisé que, par "emprunt", il fallait entendre ceux qui font l'objet d'une émission publique (Mémorial du Grand Conseil, 1927, I, p. 264/65). D'autre part, si les frais de construction avancés à l'Etat ne constituent pas une "dépense" au sens de la constitution, il faut admettre aussi et pour les mêmes raisons que ces avances ne constituent pas un "emprunt" au sens de cette même constitution; lorsque le constituant a prévu des garanties spéciales à l'égard d'emprunts contractés par l'Etat, il a évidemment entendu viser des opérations conduisant à un endettement réel. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f554d01e-17a9-4fb4-868a-6b9f26c6464f | Urteilskopf
110 V 158
25. Urteil vom 23. Mai 1984 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Gähwiler und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 13 IVG
, Art. 2 Ziff. 381, 384, 386-390, 401, 404 und 481 GgV.
Psychomotorische Therapie als medizinische Massnahme zur Behandlung von Geburtsgebrechen (Änderung und Präzisierung der Praxis). | Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 110 V 158 S. 158
A.-
Der am 6. Juli 1972 geborene Versicherte leidet an motorischen Störungen bei Neurofibromatosis Recklinghausen mit Status nach Exstirpation eines Opticus-Neurinoms rechts und Makrozephalie. Die Invalidenversicherung kam mit Verfügung vom 18. Februar 1975 für die Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 384 GgV (Medulloblastome, Ependynome, Gliome, Plexuspapillome und Chordome) auf und leistete am 21. Juni 1979 Kostengutsprache für psychomotorische Therapie ab 5. März 1979 "bis einstweilen Ende Schuljahr 1979/80". Ein Begehren um Verlängerung dieser Verfügung wurde von der Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit der Begründung abgewiesen, dass eine Kostengutsprache für psychomotorische Therapie nur bis zum 8. Altersjahr und nur dann erfolgen könne, wenn die psychomotorischen Störungen auf angeborene zerebrale Störungen im Sinne von Ziff. 390 GgV zurückzuführen seien (Verfügung vom 30. Mai 1980).
B.-
Der Vater des Versicherten liess durch die Schulverwaltung X. Beschwerde erheben mit dem Begehren, die Invalidenversicherung habe weiterhin für die ärztlich verordnete psychomotorische Therapie aufzukommen.
BGE 110 V 158 S. 159
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich holte eine gutachtliche Stellungnahme bei Prof. Dr. Corboz, Direktor der Psychiatrischen Poliklinik für Kinder und Jugendliche, Zürich, ein, welcher zur Auffassung gelangte, dass psychomotorische Therapie auch bei andern Geburtsgebrechen als bei Ziff. 390 GgV übernommen werden sollte, und zwar ohne obere Altersgrenze, in der Regel jedoch nicht länger als während 1 1/2 Jahren. Die Rekurskommission folgte dieser Meinung und verpflichtete die Ausgleichskasse zur Bezahlung der wegen Geburtsgebrechen Ziff. 481 GgV (Neurofibromatose) erforderlichen psychomotorischen Therapie bis September 1980 (Entscheid vom 26. Juni 1981).
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Kassenverfügung vom 30. Mai 1980 wiederherzustellen; eventuell sei die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie abkläre, ob die psychomotorische Therapie als pädagogisch-therapeutische Massnahme zugesprochen werden könne.
Der Vater des Versicherten hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht hat zur Frage der psychomotorischen Therapie als medizinische Massnahme im Sinne von
Art. 13 IVG
bei den Professoren Dr. W. Isler und Dr. A. Weber, Kinderspital Zürich, ein Gutachten eingeholt, welches am 17. Oktober bzw. 6. Dezember 1983 erstattet worden ist.
In einem zweiten Schriftenwechsel wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich hiezu zu äussern.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 13 IVG
haben minderjährige Versicherte Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen (Abs. 1). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden; er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Abs. 2).
Als Geburtsgebrechen im Sinne von
Art. 13 IVG
gelten Gebrechen, die bei vollendeter Geburt bestehen und in der Liste gemäss
Art. 2 GgV
enthalten sind oder gemäss
Art. 3 Abs. 2 GgV
vom Eidgenössischen Departement des Innern neu als solche bezeichnet werden (
Art. 1 Abs. 1 GgV
). Als medizinische Massnahmen, die
BGE 110 V 158 S. 160
für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (
Art. 1 Abs. 3 GgV
).
b) Psychomotorische Therapie wird nach der Verwaltungspraxis gestützt auf
Art. 13 IVG
als medizinische Massnahme gewährt bei angeborenen zerebralen Lähmungen gemäss Ziff. 390 GgV sowie bei kongenitalen Hirnstörungen im Sinne eines psychoorganischen Syndroms (POS; Ziff. 404 GgV) mit schweren psychomotorischen Störungen als Ergänzung anderer medizinischer Massnahmen (Rz. 191.1 des ab 1. September 1981 gültigen Nachtrags 3 zum Kreisschreiben des BSV über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen). Nach Rz. 275 des Nachtrags 3 wird ambulante psychomotorische Therapie bei angeborenen zerebralen Lähmungen Minderjähriger vergütet
a) als Fortsetzung einer während mindestens eines Jahres durch eine entsprechend ausgebildete Therapeutin durchgeführten Bewegungstherapie nach Bobath. Das Kind darf bei Therapiebeginn nicht jünger als 4 und nicht älter als 8 Jahre sein;
b) bei leichten zerebralen Lähmungen mit schweren psychomotorischen Störungen zur Förderung der allgemeinen Beweglichkeit;
c) anstelle einer aus medizinischen Gründen nicht durchführbaren Bobath-Behandlung bei zerebralen Bewegungsstörungen mit ausgeprägt verlangsamter Reaktion sowie Perzeptionsstörungen besonders im Sinne einer gestörten Raumorientierung.
Bei Anwendung von Rz. 275 lit. a und b wird die psychomotorische Therapie während höchstens zwei Jahren bewilligt (Rz. 276 des Nachtrags 3).
Gemäss Rz. 295 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen, gültig ab 1. Januar 1979, schliesst das Bestehen einer Oligophrenie die Anerkennung von Ziff. 404 GgV aus; ebensowenig sind psychoorganische Syndrome als Folge anderer Geburtsgebrechen (Epilepsie, Hydrocephalus und dgl.) unter Ziff. 404 GgV einzuordnen. Rz. 295.1 des ab 1. Mai 1982 gültigen Nachtrags 4 zum Kreisschreiben bestimmt, dass Psychosyndrome, für die psychomotorische Therapie als Alleintherapie geltend gemacht wird, nicht unter Ziff. 404 GgV fallen. Rz. 296.1 des Nachtrags 4 schliesslich hält fest, dass bei kongenitalen Hirnstörungen im Sinne von Ziff. 404 GgV mit schweren psychomotorischen Störungen die psychomotorische Behandlung übernommen werden
BGE 110 V 158 S. 161
kann, wenn sie Teil eines umfassenden Behandlungsplanes ist.
2.
Mit Beweisbeschluss vom 12. Januar 1983 hat das Eidg. Versicherungsgericht den Gutachtern folgende Fragen unterbreitet:
"a) Kommt die psychomotorische Therapie als medizinische Massnahme im
Sinne von
Art. 13 IVG
nur bei den Geburtsgebrechen gemäss Art. 2 Ziff. 390
und 404 der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) in Frage (entsprechend
Rz. 275 des Nachtrags 3 zum Kreisschreiben des Bundesamtes für
Sozialversicherung über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen) oder
auch bei weiteren Geburtsgebrechen, insbesondere solchen gemäss Art. 2
Ziff. 381, 384, 386-389 und 481?
b) Sind aus medizinischer Sicht zeitliche Begrenzungen für diese
Therapie vorzusehen und, wenn ja, welche (vgl. Rz. 275 lit. a und 276 des
Nachtrags 3)?
c) Sind aus medizinischer Sicht noch weitere Voraussetzungen bezüglich
Art, Dauer und Intensität dieser Therapie vorzusehen (vgl. Rz. 277 des
Nachtrags 3 sowie Rz. 334 des Kreisschreibens)?
d) Zusatzbemerkungen?"
a) Prof. Weber, welcher den psychiatrischen Teil des Gutachtens verfasste, stellt im wesentlichen fest, psychomotorische Störungen träten als Begleiterscheinungen bei psychischen Krankheiten im Kindesalter insbesondere bei psychoorganischen Störungen (wozu auch das infantile POS gehöre), bei psychotischen Störungen (wozu in erster Linie der Autismus infantum gehöre) und bei primären Störungen der Entwicklung (wozu die geistige Behinderung zu rechnen sei) auf. Beim infantilen POS (Ziff. 404 GgV) sei im Zusammenhang mit Rz. 295 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen zu beachten, dass bei gleichzeitigem Bestehen einer Epilepsie in den allermeisten Fällen das POS und die Epilepsie eine gemeinsame Ursache hätten, nämlich die angeborene oder im frühen Kindesalter erworbene Hirnschädigung. Das POS sei daher nicht als Folgezustand der Epilepsie zu betrachten; vielmehr handle es sich um gleichgeordnete Symptome mit gemeinsamer Ursache. Sekundäre Hirnschädigungen als Folge einer Epilepsie kämen zwar vor, seien aber selten. Zu den frühkindlichen primären Psychosen (Ziff. 401 GgV) gehöre in erster Linie der Autismus infantum, welcher u.a. gekennzeichnet sei durch schwere Entwicklungsstörungen, schwere motorische Störungen und schwere Kontaktstörungen. In solchen Fällen sei vielfach jeder verbale Kontakt verunmöglicht, weshalb versucht werden müsse, auf averbalem Weg den Kontakt zum Kind zu finden. Einer der möglichen averbalen Zugänge verlaufe über die Motorik
BGE 110 V 158 S. 162
und eine der möglichen Formen motorischen Zugangs sei die psychomotorische Therapie.
In Beantwortung der Expertenfragen, soweit sie den psychiatrischen Bereich betreffen, hält Prof. Weber zusammenfassend fest, die psychomotorische Therapie sei als Ergänzung anderer medizinischer Massnahmen gestützt auf
Art. 13 IVG
zu gewähren bei den Geburtsgebrechen Ziff. 401 und 404 GgV. Die Therapiedauer sei in der Regel auf zwei Jahre zu begrenzen. Kinder mit schweren psychomotorischen oder gar psychotischen Störungen bedürften häufig jedoch einer längerdauernden Behandlung, oft über drei bis vier Jahre. Es sei daher vorzusehen, dass die Therapiedauer von in der Regel zwei Jahren aufgrund eines spezialärztlichen Zeugnisses verlängert werden könne.
b) Im neurologischen Teil des Gutachtens führt Prof. Isler zu Ziff. 390 GgV (angeborene zerebrale Lähmungen, Athetosen und Dyskinesien) aus, die psychomotorische Therapie vermöge zerebrale Bewegungsstörungen nicht zu beheben; ihr Ziel sei die Beseitigung der psychisch beeinflussten Bewegungsstörungen. Befriedigende Ergebnisse durch psychomotorische Therapie seien nur bei leichten bis höchstens mittelschweren Bewegungsstörungen zu erwarten. Angeborene Hirnschädigungen, die nicht direkt auf Läsionen motorischer Hirnstrukturen beruhten, aber mit psychomotorischen Störungen einhergingen, seien nicht unter Ziff. 390, sondern unter Ziff. 404 GgV zu subsumieren. Die Geburtsgebrechen Ziff. 381 (Missbildungen des Zentralnervensystems), 386 (Hydrocephalus cong.) und 387 bis 389 GgV (Epilepsie) könnten mit zerebralen Lähmungen einhergehen; die Indikation zu einer psychomotorischen Therapie unterliege den gleichen Kriterien wie bei Ziff. 390 GgV. Hirntumoren (Ziff. 384 GgV) könnten zu zerebralen Lähmungen führen, welche in zahlreichen Fällen erfolgreich behandelt werden könnten. Psychomotorische Therapie könne dabei angezeigt sein als Fortsetzung einer fachgerecht durchgeführten Physiotherapie, wobei die gleichen Kriterien erfüllt sein müssten, wie sie für Ziff. 390 GgV Geltung hätten. Die Neurofibromatose (Ziff. 481 GgV) verursache nur in seltenen Fällen eine zerebrale Lähmung. Wenn sie zu einer Schädigung von Sinnesorganen führe und dadurch psychomotorische Störungen verursache, sei der Fall unter Ziff. 404 GgV zu beurteilen.
In Beantwortung der Expertenfragen gelangt Prof. Isler zum Schluss, dass die psychomotorische Therapie als medizinische Massnahme im Sinne von
Art. 13 IVG
bei den Geburtsgebrechen
BGE 110 V 158 S. 163
Ziff. 390 und 384 GgV in Betracht falle; eine namentliche Erwähnung der Ziff. 381 und 386 bis 389 GgV erübrige sich, weil in diesen Fällen die Indikation zur psychomotorischen Therapie mit Ziff. 390 GgV zu begründen sei. Die Therapiedauer sei auf höchstens zwei Jahre zu beschränken.
c) Für das Eidg. Versicherungsgericht besteht kein Anlass, von diesen Schlussfolgerungen abzugehen, mit welchen sich auch das BSV einverstanden erklärt. Psychomotorische Therapie als medizinische Massnahme im Sinne von
Art. 13 IVG
ist somit nicht nur bei den Geburtsgebrechen Ziff. 390 und 404 GgV, sondern auch bei frühkindlichen primären Psychosen (Ziff. 401 GgV) zu gewähren. Sie fällt ferner in Betracht bei (nicht angeborenen) zerebralen Lähmungen als Folge von Hirntumoren (Ziff. 384 GgV) oder von Neurofibromatosen (Ziff. 481 GgV), wobei die im Rahmen von Ziff. 390 GgV geltenden Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Führt eine Neurofibromatose zu einer Schädigung von Sinnesorganen und dadurch zu psychomotorischen Störungen, so ist der Fall nach Ziff. 404 GgV zu beurteilen. Keinen selbständigen Anspruch begründen die Geburtsgebrechen Ziff. 381 (Missbildungen des Zentralnervensystems und seiner Häute), 386 (Hydrocephalus cong.) und 387 bis 389 GgV (Epilepsie); soweit sie mit zerebralen Lähmungen einhergehen, richtet sich der Anspruch nach Ziff. 390 GgV. Ausser bei Ziff. 401 und 404 GgV, wo in spezialärztlich begründeten Fällen eine längere Behandlungsdauer angezeigt sein kann, ist der Anspruch auf psychomotorische Therapie auf höchstens zwei Jahre zu begrenzen.
3.
In einem besonderen Gutachten zum vorliegenden Fall vom 13. Dezember 1983 führt Prof. Isler aus, der Versicherte leide an einer vererbten Neurofibromatosis Recklinghausen (Ziff. 481 GgV) mit einem Gliom des rechtsseitigen Nervus opticus (Ziff. 384 und 424 GgV) als bisher einziger Tumormanifestation. Die neurologische Untersuchung habe leichte zerebrale Bewegungsstörungen in Form einer Rumpfataxie, einer diskreten Extremitätenataxie und von spastischen Bewegungsabläufen bei normalem Reflexbild gezeigt (Ziff. 390 GgV). Es bestehe eine ausgeprägte "Débilité motrice", welche in direktem Zusammenhang mit der Neurofibromatose stehe. Die Makrozephalie stehe ebenfalls in Zusammenhang mit der Neurofibromatose, habe aber keine klinische Bedeutung.
Nach dem Grundsatzgutachten vom 6. Dezember 1983 ist der Anspruch auf psychomotorische Therapie unter Ziff. 404 GgV zu
BGE 110 V 158 S. 164
beurteilen, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Neurofibromatose zu einer Schädigung von Sinnesorganen und dadurch zu psychomotorischen Störungen geführt hat. Im Spezialgutachten vom 13. Dezember 1983 wird indessen auch ein Geburtsgebrechen gemäss Ziff. 390 GgV angegeben und der Fall unter Rz. 275 lit. b des Nachtrags 3 zum genannten Kreisschreiben subsumiert mit der Feststellung, dass psychomotorische Therapie für die Dauer von zwei Jahren zu gewähren sei. Für das Eidg. Versicherungsgericht besteht auch in diesem Punkt kein Anlass, von der gutachtlichen Beurteilung abzugehen. Entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid, mit welchem Leistungen für eine Behandlungsdauer von 1 1/2 Jahren bis September 1980 zugesprochen wurden, besteht daher Anspruch auf psychomotorische Therapie zu Lasten der Invalidenversicherung bis Ende März 1981.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. In Aufhebung des Entscheides der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 26. Juni 1981 und der Kassenverfügung vom 30. Mai 1980 wird die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verpflichtet, die Kosten der psychomotorischen Therapie für die Zeit bis Ende März 1981 zu übernehmen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f556b0e0-6322-43ce-b37a-c10adde55815 | Urteilskopf
83 I 24
5. Auszug aus dem Urteil vom 8. Februar 1957 i.S. P. gegen Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Wehrsteuer: Die Pauschalsteuer (Art. 18bis WStB) wird periodisch durch Veranlagung festgesetzt.
Begründet die Erklärung des Steuerpflichtigen, einer Veranlagung in bestimmter Höhe zuzustimmen, eine ein für allemal verbindliche "Vereinbarung"? | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 83 I 24 S. 24
A.-
Der Ausländer P. lebt seit 1946 in der Schweiz. In der Zeit vom 11. Mai 1950 bis zum 30. April 1954 hielt er sich in Bern auf, wo er im Hotel wohnte.
Im Einspracheverfahren betreffend die bernische Staatssteuer für 1950 erklärte er der Veranlagungsbehörde anlässlich einer Einvernahme vom 9. Mai 1951: "Je suis prêt à payer l'impôt sur un revenu de 12 000 fr., mais c'est là un maximum. J'ai des biens dans mon pays, mais ils sont intransférables, par suite des prescriptions concernant le change. Je n'ai aucun revenu en Suisse, car je n'ai pas l'autorisation de travail, même à titre gratuit. Du reste
BGE 83 I 24 S. 25
pour 1951 je ne pourrai pas me déclarer d'accord de payer autant, car je me rendrai environ 6 mois en Grèce. Il y aura lieu de discuter du cas lorsque la question sera éclaircie."
Für die VI. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1951 und 1952) wurde P. nach Massgabe des jährlichen Aufwandes, der auf Fr. 12'000.-- festgesetzt wurde, zur Pauschalsteuer (Art. 18 bis WStB) herangezogen. Für die VII. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1953 und 1954) gab er keine Steuererklärung ab. Er wurde auch diesmal zur Pauschalsteuer herangezogen, wobei der jährliche Aufwand mit Fr. 20'000.-- in Rechnung gestellt wurde. Diese Veranlagung wurde von der kantonalen Rekurskommission am 24. April 1956 bestätigt.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt P., er sei auch für die VII. Wehrsteuerperiode auf Grund eines Aufwandes von Fr. 12'000.-- einzuschätzen. Er macht geltend, er habe mit der Veranlagungsbehörde eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach er für die Dauer seines Aufenthalts in Bern die Wehrsteuer von diesem Betrag zu entrichten habe. Die Vereinbarung müsse auch für die VII. Periode gelten. Die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien, wenigstens solange er sich in Bern aufgehalten habe, unverändert geblieben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es ist nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer für die VI. und VII. Wehrsteuerperiode gemäss Art. 18 bis WStB zu veranlagen war. Nach dieser Bestimmung, die insbesondere für Ausländer gilt, welche zufolge Wohnsitzes oder Aufenthalts in der Schweiz wehrsteuerpflichtig sind und hier eine Erwerbstätigkeit weder ausüben noch je ausgeübt haben, wird die Steuer nicht vom Einkommen und Vermögen berechnet, sondern pauschal auf anderer Grundlage, in der Regel nach dem Aufwand (den jährlichen Kosten des Lebensunterhalts, Art. 1 der Verfügung des eidg. Finanz- und Zolldepartements über die Pauschalierung
BGE 83 I 24 S. 26
der Wehrsteuer vom 12. Oktober 1949). Die zuständige Behörde nimmt die Steuerberechnung vor, indem sie eine Veranlagung trifft (Art. 6 der zit. Verfügung). Die Veranlagung ist Gegenstand eines Entscheides der Behörde, der durch Einsprache und Beschwerde angefochten werden kann. Der endgültige Entscheid ist rechtskräftig und gilt für die betreffenden Veranlagungsperiode, nicht auch für die folgenden Perioden.
Die für die VI. Periode nach Massgabe eines jährlichen Aufwandes von Fr. 12'000.-- getroffene Veranlagung des Beschwerdeführers war daher nur für die Steuerjahre 1951 und 1952 verbindlich. Für die VII. Periode (Steuerjahre 1953 und 1954) war eine neue Entscheidung zu fällen. Selbst wenn der Beschwerdeführer der für die VI. Periode vorgenommenen Veranlagung ausdrücklich zugestimmt hat, kann keine Rede davon sein, dass die Verfügung der Behörde durch eine Vereinbarung ersetzt ist, noch davon, dass die Behörde für die folgende Periode keine neue Entscheidung zu treffen hatte, sondern an die für die frühere Periode vorgenommene Veranlagung gebunden war. Eine Vereinbarung, wie sie vom Beschwerdeführer behauptet wird, stände im Widerspruch mit dem System des Gesetzes; sie wäre bundesrechtswidrig und daher ungültig (Urteil vom 21. Dezember 1948, ASA 17, 393, Erw. 3).
Übrigens steht hier der Annahme einer auch für die VII. Periode verbindlichen Vereinbarung schon der Wortlaut des Protokolls über die Einvernahme vom 9. Mai 1951 entgegen, worauf sich der Beschwerdeführer offenbar berufen will. In der Tat hat der Beschwerdeführer danach ausgeführt, er könne sich für 1951 mit einer Veranlagung auf Grundlage eines Betrages von Fr. 12'000.-- nicht mehr einverstanden erklären, und beigefügt, die Angelegenheit werde erst nach näherer Abklärung zu erörtern sein. Daraus geht hervor, dass er sein Einverständnis mit der Festsetzung des Aufwandes auf Fr. 12'000.-- nur für 1950 geben wollte. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f556c9ae-500e-458c-9cc6-320bbaf49ece | Urteilskopf
141 V 71
10. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Sicherheitsfonds BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_248/2014 vom 18. Dezember 2014 | Regeste
Art. 52 Abs. 1,
Art. 53 Abs. 2 lit. a und
Art. 56a Abs. 1 BVG
(jeweils in den bis Ende 2011 gültigen Fassungen); Verantwortlichkeit; Haftung des BVG-Experten.
Behauptungs- und Bestreitungspflicht im Schadenersatzverfahren (E. 5.2.2 und 5.2.3).
Eine Bankgarantie, welche der Absicherung der Vorsorgegelder und der Verzinsung dient, ist wesentliches Element des vom BVG-Experten zu überprüfenden Anlagekonzepts (E. 6).
Abänderung eines Dispositivs betreffend sieben Solidarschuldverhältnisse mit jeweils unterschiedlicher personeller Zusammensetzung (E. 9.4). | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 141 V 71 S. 71
A.
A.a
Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N. nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die
BGE 141 V 71 S. 72
Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. A. schloss am 13. Mai 2003 mit der Stiftung ein Expertenmandat der beruflichen Vorsorge ab, das rückwirkend per 1. Mai 2003 galt.
A.b
Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter A. - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
B.
B.a
Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), J. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), A. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
BGE 141 V 71 S. 73
1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen;
2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
9. (Kostenfolgen)
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
B.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
BGE 141 V 71 S. 74
c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
C.
Hiegegen reicht A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Ziff. 1) lit. a und g des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien in Bezug auf ihn aufzuheben und es sei auf die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn vollumfänglich abzuweisen. Andernfalls sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt A., der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Nach
Art. 52 BVG
in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.
BGE 141 V 71 S. 75
Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also
Art. 52 Abs. 1 BVG
und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend).
3.1.2
Art. 52 Abs. 1 BVG
, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG
;
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 6 ZGB
[in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fällt auch der Experte für berufliche Vorsorge, der zu den mit der Kontrolle betrauten Personen gehört (SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Lehre). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in
Art. 52 BVG
erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (
BGE 128 V 124
E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (
BGE 128 V 124
E. 4e S. 132).
3.2
3.2.1
Gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen.
Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach
Art. 52 BVG
zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach
Art. 52 BVG
nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass
Art. 56a BVG
nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist
BGE 141 V 71 S. 76
diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis der Stiftung (gegenüber den Versicherten) sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den Schaden, der ihm durch die Sicherstellung entstanden ist, die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis der Stiftung), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist
Art. 56a BVG
für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von
Art. 52 BVG
erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach
Art. 56a BVG
nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden, Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (
BGE 135 V 373
E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf
BGE 130 V 277
E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3).
3.2.2
Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr
Art. 56a Abs. 1 BVG
- auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden.
3.2.3
Zur Neureglung von
Art. 56a BVG
auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen
BGE 141 V 71 S. 77
kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte.
In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von
Art. 56a Abs. 1 BVG
anzuwenden.
3.3
Art. 52 Abs. 1 und
Art. 56a Abs. 1 BVG
haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (
Art. 52 BVG
), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (
Art. 56a BVG
). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich
ein
Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten).
4.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 2), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus
Art. 52 BVG
fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf
Art. 56a Abs. 1 BVG
in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der Funktion des Beschwerdeführers als BVG-Experte resp. Kontrollperson steht hier
Art. 52 Abs. 1 BVG
als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Der Beschwerdeführer wird aber auch gestützt auf
Art. 56a BVG
ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von
Art. 52 Abs. 1 BVG
(Schaden,
BGE 141 V 71 S. 78
Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von
Art. 56a Abs. 1 BVG
erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). Dabei wird nicht über den gesetzlich obliegenden Aufgabenbereich hinausgegangen (vgl. E. 6 hinten).
5.
5.1
Was den Schaden betrifft, so hat die Vorinstanz dessen Begriff nicht verkannt. Wohl hat sie weder den hypothetischen noch tatsächlichen Vermögensstand berechnet (vgl. dazu Urteile 9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 E. 8.1; 9C_238/2009 vom 11. September 2009 E. 3.1). Vielmehr ist sie direkt von der Summe der - unrechtmässigen (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend) - Mittelabflüsse als Schaden ausgegangen. Dies ist jedoch lediglich eine "umgekehrte" Berechnungsweise, die am Ergebnis nichts ändert. Denn bei der Subtraktion des tatsächlichen Stiftungsvermögens vom hypothetischen Stiftungsvermögen (einbezahlte Gelder zuzüglich Verzinsung minus rechtmässige Abflüsse) resultieren hier die (gleichen) unrechtmässigen Geldabflüsse einfach als Differenz. Der Schaden bleibt demnach auch bei der vorinstanzlichen Berechnungsweise ein (einziger) Schaden, bestehend aus mehreren Schadenspositionen, und mutiert nicht zu einer Mehrzahl von (voneinander unabhängigen) Einzelschäden. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf
BGE 139 V 176
E. 11 S. 192 f. geltend macht, dass verschiedene Gründe hinter einer Verminderung des Stiftungsvermögens stehen können, so berührt dieser Umstand vor allem die Frage nach dem Kausalzusammenhang (vgl. dazu E. 8 hinten). Abgesehen davon steht in concreto ein Schaden zur Diskussion, der allein rechtsgrundloses Handeln zum Gegenstand hat (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend).
5.2
5.2.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, die Abflüsse der Stiftung seien bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 ausreichend substanziiert. Der Beschwerdeführer bemängelt, die "ausreichende Substanziierung" des Beschwerdegegners ergebe sich nicht aus den Rechtsschriften, sondern sei aus den Prozessakten zusammengesucht.
5.2.2
Im Klageverfahren nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
unterscheiden sich Inhalt und Tragweite der Mitwirkungspflicht der Parteien nicht nach dem Streitgegenstand. Ob es um Beiträge, Leistungen oder Schadenersatz geht, die Behauptungs- und Bestreitungspflicht bleibt sich grundsätzlich gleich (
BGE 139 V 176
E. 5.2 S. 185;
BGE 138 V 86
E. 5.2.3 S. 97). Mithin gilt für den Schadenersatzprozess wie für
BGE 141 V 71 S. 79
den Beitragsprozess, dass die Forderung soweit zu substanziieren ist, dass sie überprüft werden kann. Darüber hinaus ist der eingeklagte Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Forderungsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. In
diesem
Zusammenhang verbietet es sich, dass das Berufsvorsorgegericht selber in den Akten nach denjenigen Positionen, die für die Beitragshöhe von Belang sind, forschen und eruieren muss, wie der Forderungsbetrag ermittelt wird (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2).
Die Vorinstanz hat - in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (nicht publ. E. 2.1) - festgestellt, dass sämtliche direkten Mittelabflüsse aus der Stiftung ausführlich aufgelistet sind. Ausserdem vermochte sie den Forderungsbetrag in der Höhe von Fr. 30'553'230.39 anhand der Akten leicht nachzuvollziehen. Es ist daher nicht ersichtlich, welcher weitergehenden Erläuterungen es seitens des Beschwerdegegners bedurft hätte.
5.2.3
Nach Darlegung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die Abflüsse nicht substanziiert bestritten; ebenso wenig hat er eingewendet, die Abflüsse seien rechtmässig gewesen. Der Beschwerdeführer widerspricht diesen Feststellungen, die für das Bundesgericht verbindlich sind (nicht publ. E. 2.1), an und für sich nicht. Entsprechend erübrigt sich die Frage nach dem Beweis der einzelnen Positionen resp. nach demjenigen ihrer Unrechtmässigkeit. Dasselbe gilt für die Frage nach dem Beweiswert des Berichts des Wirtschaftsprüfers Z. zuhanden der Untersuchungsbehörde, zumal die Beweis(wert)frage davon abhängt, ob die beklagte Partei die Schadenersatzforderung überhaupt substanziiert bestreitet (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe seine Bestreitungen nicht zusätzlich substanziieren können, da er weder an den Mittelabflüssen beteiligt gewesen sei noch sonst über Hintergrundkenntnisse verfügt habe, lässt er ausser Acht, dass sich in der Klage aufschlussreiche Anmerkungen zu den einzelnen Positionen finden. Der Beschwerdeführer hat jedoch nicht einmal ansatzweise erkennen lassen, weshalb - im Umfang oder im Bestand - er die Forderungsbeträge nicht gelten lassen will.
5.3
Die Vorinstanz hat nicht die Augen davor verschlossen, dass allenfalls Mittel, die im Strafverfahren beschlagnahmt worden sind, dereinst an die Stiftung zurückfliessen. Sie hielt es jedoch für
BGE 141 V 71 S. 80
unwahrscheinlich, dass sich der Schadensbetrag wesentlich verringern wird, da u.a. weder ein bestimmter Betrag der beschlagnahmten Vermögenswerte genannt noch dargetan werde, dass es diesbezüglich keine konkurrierenden Ansprüche gibt. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe zwar Einsicht in das 185-seitige Strafurteil vom 15. Oktober 2013 gehabt, aber keine "Scans" oder Fotografien machen dürfen, weshalb er die vom kantonalen Gericht verlangten Details nicht habe vorbringen können, kann nicht gehört werden. Ob, wie viel und zu wessen Gunsten die im Strafverfahren beschlagnahmten Werte gehen, ist Teil eines jeden strafgerichtlichen Dispositivs. Für den Beschwerdeführer wäre es daher ein Leichtes gewesen, seine Behauptungen zu substanziieren, ohne dass es dafür des stundenlangen Studiums des ganzen Strafurteils bedurft hätte.
Dass sich der eingeklagte Schaden infolge Freigabe der beschlagnahmten Gelder noch reduzieren könnte, ist auch deshalb unwahrscheinlich, weil hier lediglich über einen Teilschaden befunden wird (vgl. Sachverhalt lit. B.a Abs. 2). Der Fehlbetrag im Zeitpunkt der Aufhebung der Stiftung lag über 33 Mio. Fr. (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) und hat sich seit dem Liquidationsbeschluss um mindestens weitere 2,6 Mio. Fr. erhöht, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2.1) festgestellt hat. Grundsätzlich ebenfalls als Schaden zu berücksichtigen wäre zudem der (ebenfalls eingeklagte) entgangene Gewinn bzw. die entgangene Rendite.
Der Vorinstanz lässt sich demnach so oder anders kein Vorwurf machen, dass sie auf die Edition des Strafurteils vom 15. Oktober 2013 verzichtet hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Untersuchungsgrundsatzes oder aber von Art. 42 f. OR ist in diesem Zusammenhang zu verneinen.
6.
Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er hätte unter dem Aspekt der Anlageorganisation die (angebliche) Bankgarantie prüfen müssen. Es ist unbestritten, dass diese die Vorsorgegelder und die Verzinsung absichern sollte.
6.1
6.1.1
Hinsichtlich der gesetzlichen Obliegenheiten des BVG-Experten sieht
Art. 53 Abs. 2 BVG
in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung Folgendes vor: Die Vorsorgeeinrichtung hat durch einen anerkannten Experten für berufliche Vorsorge periodisch überprüfen zu lassen, ob die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllen kann
BGE 141 V 71 S. 81
(lit. a) und ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über die Leistungen und die Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen (lit. b). Der Experte muss unabhängig sein. Er darf gegenüber Personen, die für die Geschäftsführung oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung verantwortlich sind, nicht weisungsgebunden sein (Art. 40 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in der ebenfalls bis Ende 2011 gültigen Fassung). Er muss bei der Ausübung seines Mandates die Weisungen der Aufsichtsbehörde befolgen. Er muss die Aufsichtsbehörde unverzüglich orientieren, wenn die Lage der Vorsorgeeinrichtung ein rasches Einschreiten erfordert oder wenn sein Mandat abläuft (
Art. 41 BVV 2
). Liegt eine Unterdeckung vor, erstellt der Experte jährlich einen versicherungstechnischen Bericht (
Art. 41a Abs. 1 BVV 2
, in Kraft seit 1. Januar 2005).
Die Vorinstanz hat diese Hauptaufgaben des BVG-Experten unter Bezugnahme auf die Lehre sowie die - im hier fraglichen Zeitraum geltenden - Grundsätze und Richtlinien der Standesorganisation der Pensionskassen-Experten (kurz: GR 2000) näher umschrieben. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden.
6.1.2
Obwohl die Begriffe "periodisch" und "jederzeit" in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen, lässt sich nicht sagen, aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG beinhalte lediglich ein punktuelles und spezifisches Tätigwerden. Anhand einer periodischen Überprüfung lässt sich nicht ausreichend garantieren, dass die Vorsorgeeinrichtung wirklich jederzeit Gewähr bietet, ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Im Rahmen der BVG-Strukturreform, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wurde zwar der Zusatz "jederzeit" gestrichen (vgl.
Art. 52e Abs. 1 lit. a BVG
). Hauptgrund, weshalb der Gesetzgeber auf den Begriff der Jederzeitigkeit verzichtet hat, ist jedoch nicht die begriffliche Widersprüchlichkeit. Anlass dazu hat vor allem
Art. 65c Abs. 1 BVG
gegeben, der in Abweichung vom allgemeinen Grundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, die übernommenen Verpflichtungen erfüllen zu können (
Art. 65 Abs. 1 BVG
), eine temporäre Unterdeckung zulässt (Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Strukturreform], BBl 2007 5669, 5701 Ziff. 2.1). Sinn und Zweck von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG ist somit (auch), die finanzielle Sicherheit der Stiftung fortdauernd zu verfolgen.
BGE 141 V 71 S. 82
6.1.3
Gemäss Art. 3 Abs. 2 des Mandatsvertrags vom 13. Mai 2003 war der Beschwerdeführer wohl nicht verpflichtet, von sich aus ein versicherungstechnisches Gutachten zu erstellen. Diese Arbeit übernahm er "auf Anfrage" hin. Dessen ungeachtet sind er und die Stiftung ein Dauerverhältnis eingegangen, das die laufende Überwachung ihrer finanziellen Sicherheit im vorgenannten (gesetzlichen) Sinne (vgl. E. 6.1.2 vorne) zum Inhalt hatte. Insoweit bildet der besagte Mandatsvertrag einziger und alleiniger Auftrag, ohne dass ein spezifizierter Einsatzauftrag erforderlich gewesen wäre. Dies ergibt sich zum einen im Zusammenhang mit dem Zweckartikel 1, in welchem das Mandat zur Ausübung der Expertentätigkeit in der beruflichen Vorsorge übergeben wird, und mit Artikel 5, in welchem festgehalten wird, dass die Stiftung dem Experten laufend alle Informationen und Dokumente, die zur Ausübung des Expertenmandats notwendig sind, übermittelt. Zum andern handelt Art. 3 Abs. 2 unmissverständlich von "zusätzliche(n) Arbeiten". Lagen somit Anhaltspunkte vor, dass die Stiftung ihre Verpflichtungen unter Umständen nicht hätte erfüllen können, durfte der Experte nicht untätig bleiben.
6.1.4
In den ersten 15 Jahren nach Einführung des BVG konzentrierte sich der Experte weitgehend auf die Beurteilung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung und damit auf die Passivseite der Bilanz. Die Kapitalanlagen und -erträge wurden als gegeben und gleichsam garantiert betrachtet. Zentrale Aufgabe des Experten waren die Berechnung der Deckungskapitalien und Rückstellungen und darauf gestützt die Erstellung der (statischen) versicherungstechnischen Bilanz. Die Veränderungen auf den Anlagemärkten anfangs 2000 (Platzen der sog. Dotcom-Blase) haben jedoch gezeigt, dass die dem Experten vom Gesetzgeber übertragene Prüfungsfunktion zwingend eine gesamtheitliche und dynamische Betrachtung von Aktiv- und Passivseite der Bilanz verlangt (THEODOR KELLER, Kosten und Nutzen des Pensionsversicherungsexperten, Die Rolle des Experten im Wandel der Zeit, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 9/2010 S. 34 f.).
Im Urteil SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 hat das Bundesgericht wohl festgehalten, dass die
Bewertung
der Aktiven nicht in erster Linie Sache des BVG-Experten ist (E. 7.5). Damit hat es jedoch nicht gesagt, dass er sich gar nicht um die Aktivseite zu kümmern braucht. Auch die GR 2000 sprechen dafür, dass der BVG-Experte die Anlagen und die Anlagestrategie einer Vorsorgeeinrichtung
BGE 141 V 71 S. 83
zu beachten hat. So muss er nach deren Art. 14 auf die Beziehung zwischen den Kapitalanlagen und den entsprechenden Verpflichtungen achten. Er berücksichtigt dabei die Struktur der Kapitalanlagen und die Fristigkeiten aus den Vorsorgeverpflichtungen. Insbesondere hat er das Vorhandensein und die Höhe einer Wertschwankungsreserve zur Absicherung der von der Vorsorgeeinrichtung gewählten Anlagestrategie in seine Überprüfung gemäss
Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG
einzubeziehen. Der Beschwerdeführer hat denn auch vor Vorinstanz selber eingeräumt, dass es zu seinen Pflichten gehörte, das Anlagekonzept zu prüfen. Die Aufgaben des BVG-Experten unterscheiden sich demnach von denjenigen der Kontrollstelle (
Art. 53 Abs. 1 BVG
;
Art. 35 ff. BVV 2
; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009, E. 5.3 i.f.).
6.1.5
Beim BSV, der damaligen Aufsichtsbehörde, hatte sich in den hier fraglichen Jahren die Praxis gefestigt, dass mindestens alle 3 Jahre entweder ein Expertengutachten oder eine Expertenbestätigung einzureichen war. Diese Periodizität gelte aber nicht im Falle von Unterdeckungen im Sinne von
Art. 44 BVV 2
(Schreiben des BSV betreffend die Berichterstattung 2004 vom 19. Januar 2005 S. 3 Ziff. 3). Diesfalls gilt von Gesetzes wegen eine jährliche Überprüfungspflicht (vgl. E. 6.1.1 vorne). Mit diesem Informationsschreiben schloss das BSV jedoch klarerweise weder einen höheren Rhythmus noch eine frühere Überprüfung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG aus. Es stellt lediglich eine Mindestvorgabe - gegenüber der Aufsichtsbehörde - dar (vgl.
Art. 62 Abs. 1 lit. c BVG
). So wurde auch in Art. 12 Abs. 3 GR 2000 empfohlen, eine häufigere Überprüfung zu erstellen, wenn besondere Entwicklungen im Versichertenbestand oder in der Wirtschaft dies wegen Abweichungen zu den früher getroffenen Annahmen notwendig machen oder aber wenn praktische Gründe dafür sprechen. Mit anderen Worten ist die Kontrolle des BVG-Experten nach aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG nicht nur eine "Offizialtätigkeit" auf "Bestellung" der Aufsichtsbehörde. Vielmehr kann sie - bei begründetem Anlass - auch selbstbestimmt (sua sponte) geboten sein. Eine solche Notwendigkeit hatte der Beschwerdeführer im Auge zu behalten und die Stiftung entsprechend darauf aufmerksam zu machen (vgl. E. 6.1.3 vorne).
6.2
6.2.1
Dass der BVG-Experte im Gründungsstadium einer Stiftung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. b BVG kontrolliert, ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über
BGE 141 V 71 S. 84
Leistung und Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, liegt auf der Hand. Demgegenüber ist mangels erster Anschlüsse nicht zwingend, dass bei der Gründung einer Pensionskasse auch eine
umfassende
Überprüfung der finanziellen Sicherheit mittels einer versicherungstechnischen Bilanz erforderlich ist. Dies heisst jedoch nicht, dass den BVG-Experten in der Gründungsphase überhaupt keine Überprüfungspflicht im Sinne von lit. a der zitierten Gesetzesbestimmung trifft (vgl.
Art. 6 lit. a der Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und die Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen [aBVV 1; SR 831.435.1]
in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung).
6.2.2
Der Beschwerdeführer bestreitet die vorinstanzliche Feststellung, er habe darum gewusst, dass die Stiftung die Vorsorgegelder und zumindest die Mindestverzinsung sämtlicher Altersguthaben mittels der Bankgarantie absichern wollte (vgl. dazu auch E. 6.2.3.1 nachfolgend), nicht. "Das Konzept der Anlage der Altersguthaben bei zugelassenen Banken mit Garantien betreffend Substanzerhalt und Zins" war ihm jedoch nicht klar, weshalb er mit Schreiben vom 21. September 2003 die Stiftung um Dokumentation mit den konkreten Verträgen gebeten hatte. Auf Weiterungen verzichtete er jedoch. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (nicht publ. E. 2.1) hatte der Beschwerdeführer weder je abgeklärt, ob es die Bankgarantie überhaupt gab, noch von wem die Garantie abgegeben wurde, worauf sie sich bezog und wie sie ausgestaltet war. Dazu bestand aber insoweit Anlass, als die Deckung der Risiken resp. ihre Überprüfung einen Teilaspekt der finanziellen Sicherheit gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG darstellen. Dazu gehört bei einer halbautonomen (Sammel-)Stiftung, wie in concreto, primär die Frage nach Art und Umfang der Rückversicherung für die Risiken Tod und Invalidität. Aber auch die Bankgarantie diente der Risikodeckung, nämlich - vordergründig - des Anlage- oder Volatilitätsrisikos und - hintergründig - der Deckung des Risikos Alter. Mit einer garantierten, das heisst risikolosen Mindestverzinsung konnte die Stiftung die Gefahr ausschliessen, auf Grund von Marktschwankungen dereinst nicht in der Lage zu sein, die versprochenen Altersleistungen zu erbringen. Entsprechend oblag dem Beschwerdeführer, vor der Registrierung nicht nur abzuklären, ob die Stiftung die in den Reglementen versprochenen Leistungen tatsächlich auch bei der Rückversicherung abgesichert hatte, welche Überprüfungspflicht unbestritten ist. Er hätte auch prüfen müssen, ob tatsächlich eine Bankgarantie abgegeben wurde.
BGE 141 V 71 S. 85
6.2.3
Es bestand aber auch nach der Registrierung vom 24. November 2003 Handlungsbedarf:
6.2.3.1
Die Finanzmärkte waren eingangs des 21. Jahrhunderts im Tief (vgl. E. 6.1.4 vorne). In seinem Schreiben vom 21. September 2003 (vgl. E. 6.2.2 vorne) hatte der Beschwerdeführer angefügt: "Im Sinne der Sicherstellung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung empfehle ich Ihnen zudem in die Dokumente und Werbeunterlagen keine Garantien aufzunehmen resp. zu erwähnen". Dessen ungeachtet garantierte die Stiftung - sowohl auf dem BVG-Anteil als auch auf dem Überobligatorium - einen um 0,5 % höheren Zins als gesetzlich (
Art. 12 lit. c und d BVV 2
) vorgeschrieben (im Jahr 2004 2,75 % statt 2,25 %, im Jahr 2005 3,0 % statt 2,5 %). Diese konstante Höherverzinsung, die - für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 2.1) - spätestens nach Ablauf des ersten Geschäftsjahrs Ende 2004 nicht mehr dem vom Beschwerdeführer geprüften Vorsorgerelement entsprach, erhellt nicht nur aus dem Werbeprospekt, sondern auch aus dem Anhang zur (provisorischen) Jahresrechnung 2004 vom 12. Mai 2005 (Ziff. 7.3.1), die dem Beschwerdeführer gemäss Akten im Juni 2005 vorlag; nach nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung der Vorinstanz (nicht publ. E. 2.1) zudem spätestens aus dem Juni-Reporting der Stiftung zuhanden der Aufsichtsbehörde, das der Beschwerdeführer anfangs Juli erhalten hatte. Ferner konnte, da die Stiftung erst im Aufbau war und - mit Hilfe ihrer Verzinsungspolitik - auf Neuakquisitionen setzen musste, nicht von Stetigkeit im Versichertenbestand ausgegangen werden. Die Verpflichtungen (und damit die Verzinsungslast) wuchsen kontinuierlich an. Der Schluss der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer habe spätestens im Juli 2005 bewusst sein müssen, dass die Stiftung die Altersguthaben der Versicherten zum Voraus höher verzinste als zum BVG-Mindestzinssatz, erweist sich jedenfalls nicht als unhaltbar (nicht publ. E. 2.1.1).
Dass die entsprechenden Gutschriften erst nachträglich, anlässlich des "Geldflusses" erfolgt sind, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Entscheidend ist der fehlende Nachweis, dass der Stiftungsrat je rückwirkend eine Höherverzinsung beschlossen hat. Die "Aufnahme (der Höherverzinsung) in den Rechen- und Berichtswerk der Stiftung" stellt keinen solchen formellen Beschluss dar. Ausserdem lässt sich dem kantonalen Gericht nicht vorwerfen, mit seinem Beweisschluss gegen die Dispositionsmaxime verstossen zu haben.
BGE 141 V 71 S. 86
Tatsächliche Feststellungen dürfen auch aus den Akten gewonnen werden, ohne dass damit eine Ausdehnung des Streitgegenstands einhergeht.
6.2.3.2
Mitte Juni 2005 berechnete der Beschwerdeführer - "auf Anfrage" der Stiftung und da die Jahresrechnung 2004 noch nicht definitiv testiert worden war - einen provisorischen Deckungsgrad per Ende 2004 von rund 101 %. Eine Intervention bei der Stiftung unterblieb. In Anbetracht der konkreten Gegebenheiten (vgl. E. 6.2.3.1 vorne) und des knappen Deckungsgrades kann der Beschwerdeführer sein Versäumnis nicht damit rechtfertigen, die "offiziellen" drei Jahre (vgl. E. 6.1.5 vorne) seien noch nicht abgelaufen gewesen; insbesondere reicht der Deckungsgrad als Momentaufnahme nicht aus, um die finanzielle Lage einer Vorsorgeeinrichtung zu beurteilen. Infolge der durch die Höherverzinsung "überholten" Rechtslage (vgl. E. 6.2.3.1) drängte sich eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicherheit geradezu auf (vgl. E. 6.1.5 vorne), was spätestens dannzumal (auch) zur Überprüfung - zumindest des Bestandes - der Bankgarantie, die der Absicherung der Vorsorgegelder und der Verzinsung diente, geführt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 2.1), war und ist üblich, dass der Experte auch bei einer nicht geprüften Jahresrechnung einen provisorischen Entwurf für eine versicherungstechnische Bilanz erstellt. "Provisorisch" heisst demnach nicht, dass der Experte automatisch von der Überprüfungspflicht gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG entbunden ist.
Der Beschwerdeführer lässt ausser Acht, dass die Bankgarantie - in der Bilanz der Stiftung - weder einen Aktiv- noch Passivposten darstellt. Vielmehr ist sie als "Sicherungsgeschäft" wesentliches Element des ausschliesslich vom BVG-Experten zu überprüfenden Anlagekonzepts (vgl. E. 6.1.4 Abs. 2 vorne). Der Registrierungsakt vom 24. November 2003 ändert daran nichts. Auch wenn "alle Unterlagen, d.h. auch die Bestätigung der V. AG" (in Wirklichkeit ein Kontoauszug und nicht eine Garantie) unmittelbar an das BSV gingen, wechselte die Überprüfungspflicht im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG
nicht auf dieses. Aufgabe der Aufsichtsbehörde war und blieb die Rechtmässigkeitskontrolle (
Art. 62 Abs. 1 BVG
in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Davon zu unterscheiden ist die sich - im Schadenersatzverfahren gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) - allenfalls stellende Frage, ob die Registrierungsverfügung zu Recht ergangen ist.
BGE 141 V 71 S. 87
6.2.4
Ob neben dem Bestand der Bankgarantie auch die Bonität des Garantiegebers zu überprüfen gewesen wäre, braucht angesichts des völlig passiven Verhaltens des Beschwerdeführers nicht beantwortet zu werden.
7.
Vor dem Hintergrund des in E. 6 Gesagten stellt die Passivität des Beschwerdeführers ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein sein Verhalten in der Gründungsphase der Stiftung (vgl. E. 6.2.1 und 6.2.2 vorne) ist als besonders gravierend anzusehen. Die entsprechende Unterlassung - der Beschwerdeführer hat keine Anstalten unternommen, die Garantie als elementares Instrument der Leistungs- und Risikoabsicherung zu überprüfen, obwohl er selber in einem Schreiben vom Stiftungsrat verlangt hatte, ihm den Garantievertrag zu unterbreiten - führte dazu, dass nach aussen der falsche Eindruck entstand, die Stiftung sei jederzeit in der Lage, ihren gegenüber den Versicherten eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen, worauf bei einem Neuanschluss besonders geachtet wird. Dazu kommt, dass die Aufsichtsübernahme durch das BSV den Beschwerdeführer nicht davon entband, das von ihm offenbar erkannte Problem - Anlagekonzept mit fester Zinszusage - weiter zu verfolgen. Seine anhaltende Passivität in Bezug auf die Bankgarantie wiegt nicht minder schwer, schuf sie doch Raum für einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht.
8.
8.1
Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (
BGE 132 III 715
E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen).
Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (
BGE 124 III 155
E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem
BGE 141 V 71 S. 88
und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (nicht publ. E. 1.1). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (
BGE 132 III 305
E. 3.5 S. 311,
BGE 132 III 715
E. 2.3 S. 718 f.;
BGE 115 II 440
E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2).
8.2
Die Vorinstanz hat sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Indes kann - auch bei einer freien Prüfung - nicht der beschwerdeführerischen Sicht der Dinge gefolgt werden.
Der Beschwerdeführer wendet u.a. ein, der Schaden sei nicht die kausale Folge davon gewesen, dass das propagierte Geschäftsmodell nicht tragfähig gewesen sei, sondern dass dieses infolge des kriminellen Verhaltens der Beklagten 1, 4 und 13 nicht umgesetzt werden wollte und sollte. Die Beklagten 1, 4 und 13 hätten ohnehin nicht auf ihn gehört. Dem ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass ein "renitentes" Verhalten seitens des Stiftungsrates, insbesondere der Beklagten 1 und 4, entweder ein Grund für eine Intervention beim BSV oder eine Mandatsniederlegung gewesen wäre, die ebenfalls dem BSV zu melden gewesen wäre (vgl. E. 6.1.1 vorne). Hätte der Beschwerdeführer auf der Vorlage des Garantievertrags beharrt, hätte sich herausgestellt, dass die Stiftung mangels eines solchen nicht einmal in der Lage gewesen wäre, den garantieren Mindestzinssatz auf dem gesamten Alterskapital zu gewährleisten. Die operative Tätigkeit hätte nicht aufgenommen werden können und es wäre nicht zu Neuanschlüssen gekommen. Infolgedessen wären der Stiftung keine Mittel zugeflossen, die unrechtmässig hätten verwendet werden können. Soweit der Beschwerdeführer meint,
BGE 141 V 71 S. 89
eine Mitteilung von seiner Seite hätte dem BSV nicht Anlass für irgendwelche Massnahmen gegeben, so übersieht er, dass dieses - da offensichtlich die vitalen Interessen der Stiftung auf dem Spiel standen - sehr wohl unverzüglich eingeschritten wäre (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.2). Aus dem Umstand, dass das BSV von der Bankgarantie gewusst habe, deren Einforderung aber nicht durchgesetzt habe, kann nicht darauf geschlossen werden, die Aufsichtsbehörde habe die Bankgarantie für die Sicherheit nicht als erforderlich angesehen. Einerseits war und blieb ihre Überprüfung im Aufgabenbereich des Beschwerdeführers (vgl. E. 6.2.3.2 Abs. 2 vorne). Anderseits besteht ein erheblicher und relevanter Unterschied zwischen einem konkludenten "Davon-Ausgehen", dass es einen Garantievertrag gibt, und dem (nachträglich) tatsächlichen Wissen, dass es einen solchen gar nicht gibt. Es ist daher überwiegend wahrscheinlich, dass letztere Mitteilung die untrügliche Wirkung gehabt hätte, dass das BSV prompt eingegriffen hätte. Dabei hätte es den Blick sofort auf die Vermögensanlage gerichtet, wobei die verschiedenen Missstände rasch ans Tageslicht gekommen wären. Schliesslich hilft auch nicht weiter, dass die Stiftungsmittel nicht unrechtmässig angelegt, sondern veruntreut worden sind, mithin die Passivseite der Bilanz von diesen Schäden nicht betroffen gewesen ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers haben die Aufgaben, die ihm gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a und b BVG obliegen, nicht ausschliesslich die Passivseite im Fokus. Sie dienen auch dem Schutz vor Aktivenverlust (vgl. E. 6.1.4 vorne). Schliesslich verfängt auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Stiftung sei im Juli 2005 bereits zahlungsunfähig gewesen, nicht. Einerseits ging das kantonale Gericht aus rein prozessualen Gründen von einer Anrechenbarkeit erst ab 1. Juli 2005 aus. Daran ist (auch) das Bundesgericht gebunden (vgl.
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Anderseits definiert sich die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung, die zu Vorschussleistungen des Sicherheitsfonds führt (
Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG
), nach Art. 25 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1). Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zu den darin stipulierten Voraussetzungen.
8.3
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen
BGE 141 V 71 S. 90
Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B.
BGE 140 V 405
E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 2.1), dass die Stiftungsräte den Beschwerdeführer nicht aktiv davon abgehalten haben, seine Aufgabe zu erfüllen; Entsprechendes habe dieser denn auch nicht behauptet. Soweit der Beschwerdeführer die Bestreitung im vorliegenden Verfahren nachholt, handelt es sich um ein neues und damit unzulässiges Vorbringen (vgl. Urteil 4A_229/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 5.1.3, nicht publ. in:
BGE 136 III 518
), zu dem nicht erst der angefochtene Entscheid Anlass gegeben hat (vgl.
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Auf den Beizug der Zuger Strafakten (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) durfte deshalb auch im vorliegenden Punkt verzichtet werden. Zudem erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, die der Beschwerdeführer begangen hat und ausschliesslich in seinem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2 und 8.2 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird.
9.
Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von
Art. 52 Abs. 1 BVG
und damit gleichzeitig auch von
Art. 56a BVG
erfüllt (vgl. E. 4 vorne). Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag der Beschwerdeführer vom Sicherheitsfonds belangt werden kann.
9.1
Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu
BGE 141 V 71 S. 91
Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich
Art. 56a BVG
(
BGE 139 V 176
E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 56a BVG
), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinausgeht (nicht publ. E. 2.2.1).
9.2
Die mit
Art. 759 Abs. 1 OR
eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 44 OR
gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H. auf
BGE 132 III 564
E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 759 OR
).
Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl.
BGE 128 V 124
E. 4g S. 133 hinsichtlich
Art. 52 BVG
), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.). Herabsetzungsgründe nach
Art. 43 Abs. 1 OR
und nach dem hier in Frage kommenden
Art. 44 Abs. 2 OR
sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Angesichts der - wenn auch nur "provisorischen" - Bilanzpositionen lässt sich nicht sagen, dass der angerichtete Schaden ausserhalb jeder vernünftiger Proportion liegt. Ein (anderweitiger) mildernder Umstand ist nicht ersichtlich. Soweit die Stiftung ein Selbstverschulden trifft, indem ihr die Handlungen der beklagten Stiftungsräte anzurechnen sind, so besteht wegen der solidarischen Haftung kein Raum für die Anwendung von
Art. 44 Abs. 1 OR
. Vielmehr berührt der Aspekt des Selbstverschuldens die Frage nach der definitiven Schadenstragung im Innenverhältnis, welche hier nicht Prozessthema bildet.
9.3
Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht (ab 1. Juli 2005) verantwortlich zeichnet, auf Fr. 9'130'000.-. Diese Summe ist rechnerisch unbestritten.
BGE 141 V 71 S. 92
9.4
Soweit das kantonale Dispositiv verschiedene Haftungsbeträge und gleichzeitig eine Solidarschuld stipuliert, ist es nach dem Gesagten (E. 9.1 hievor) nicht zu beanstanden (vgl. dazu auch ANTON K. SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 4 zu
Art. 144 OR
; ALAIN GAUTSCHI, Solidarschuld und Ausgleich, 2009, S. 7 Rz. 12 i.f.; je mit Hinweis). Die im Dispositiv (Ziff. 1) lit. a, b, g und h jeweils zugleich verwendeten Formulierungen "unter solidarischer Haftung" und "je einzeln" sind dagegen, wie der Beschwerdeführer zutreffend einwirft, missverständlich: Dispositiv-Ziff. 1 lit. a, die sich auf den (eingeklagten) "Gesamtschaden" von Fr. 30'000'000.- bezieht, kann in Verbindung mit lit. b, g und h durchaus so verstanden werden, dass die Beklagten 1-4, 9-11 sowie 12 und 13 je die ihnen (gleich hohe) anrechenbare Summe zu bezahlen haben, sofern die (eingeklagte) Maximalhaftungssumme von Fr. 30'000'000.- noch nicht erreicht ist. Dies, weil die Formulierung "je einzeln" eine kumulative Zahlungsverpflichtung impliziert. Eine solche steht aber in unüberbrückbarem Widerspruch zu den festgelegten Solidarschuldverhältnissen, da "unter solidarischer Haftung" bedeutet, dass die Leistung eines einzigen Schuldners die übrigen Solidarschuldner - zumindest im Aussenverhältnis - befreit (
Art. 147 Abs. 1 OR
). Hinzu kommt, dass infolge der Haftungszeiträume, die für die Beklagten individuell festgelegt sind, nicht ein Schuldverhältnis, sondern insgesamt sieben Solidarschuldverhältnisse mit jeweils unterschiedlicher personeller Zusammensetzung bestehen. Diese verschiedenen Solidarschuldverhältnisse sind vor allem dann von Bedeutung, wenn es um die (Teil-)Leistung einer beklagten (natürlichen oder juristischen) Person geht. Da deren Leistung für die übrigen Solidarschuldner befreiend ist, muss der zahlende Schuldner resp. die zahlende Schuldnerin nach
Art. 86 Abs. 1 OR
erklären können, welche Schuld er resp. sie tilgen will oder an welche Schuld die Zahlung angerechnet werden soll. Das vorinstanzliche Dispositiv verunmöglicht eine solche Erklärung und ist daher auch aus diesem Grund - sowie in Anbetracht des ebenfalls heute ergangenen
BGE 141 V 119
- abzuändern. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f55a9317-c66a-4ff5-983d-56a2976876d9 | Urteilskopf
108 Ib 492
84. Sentenza 15 dicembre 1982 della I Corte di diritto pubblico nella causa Maurino S.A. contro Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 5 Abs. 1,
Art. 7 Abs. 3 und
Art. 69 EntG
; Enteignung von Nachbarrechten.
1. Kompetenzaufteilung zwischen Zivilrichter und Eidg. Schätzungskommission gemäss
Art. 69 Abs. 1 EntG
(Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Gehen von einem Steinbruch Immissionen aus, die von den Nachbarn in Kauf genommen wurden, ohne dass jedoch eine als Grunddienstbarkeit ausgestaltete Duldungspflicht bestand, so steht dem Eigentümer aufgrund von
Art. 5 Abs. 1 EntG
kein Ersatzanspruch für die Vorkehren zu, die er zum Schutze der auf den Nachbargrundstücken erstellten Autobahn treffen muss: Diese Vorkehren dienen ja dazu, die vom Steinbruch ausgehenden Immissionen von der Autobahn fernzuhalten, und nicht umgekehrt (E. 3, 4 und 6).
3. Die Tatsache, dass diese Immissionen nicht vom Werke des Enteigners ausgehen, steht auch der Anwendung von
Art. 7 Abs. 3 EntG
entgegen, welcher den Enteigner zur Abwehr der mit seinem Unternehmen verbundenen Gefahren und Nachteile verpflichtet. Zuständig zur Anordnung solcher Vorkehren ist übrigens nicht die Eidg. Schätzungskommission, sondern die über die Einsprachen entscheidende Instanz: im vorliegenden Fall der Regierungsrat des Kantons Tessin (E. 5).
Art. 116 Abs. 1 EntG
: Verfahrenskosten.
4. Trotz des vollständigen Unterliegens der Enteigneten rechtfertigt es sich, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Regel entsprechend im konkreten Fall dem Enteigner aufzuerlegen, doch ist von der Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 108 Ib 492 S. 493
La Maurino S.A. è proprietaria in territorio di Personico e Iragna, sulla sponda destra del Ticino, di fondi aventi un'estensione di ca. 50'000 m2, sui quali essa sfrutta sin dal 1926 due cave di granito, la cui esistenza risale al 1898. Nell'ambito della procedura espropriativa avviata per la costruzione della strada nazionale N2, la società, per quanto non astretta a cedere terreni per quest'opera, sita in sponda sinistra del Ticino ad una distanza minima dai suoi fondi di 100 m, notificò una pretesa d'indennità di complessivi Fr. 3'310'000.--. Di tale importo interessano qui ancora due poste. La prima, di Fr. 2'915'000.--, è motivata con i maggiori costi che alla ditta deriveranno dal cambiamento del metodo d'estrazione, reso necessario dalla vicinanza dell'opera autostradale e dallo spostamento di due elettrodotti in prossimità della cava. L'altra posta, di Fr. 25'000.--, è motivata con la
BGE 108 Ib 492 S. 494
maggiorazione dei premi di assicurazione di responsabilità civile, dovuta alla vicinanza della strada e degli elettrodotti. Precisava la richiedente d'esser disposta a rinunciare alla prima di queste domande qualora lo Stato predisponesse a sue spese una protezione dei due elettrodotti e la tenesse indenne delle pretese di terzi per danni che fossero provocati dal tradizionale metodo di escavazione del materiale e connesso brillamento di mine. Lo Stato del Cantone Ticino si è integralmente opposto alla richiesta. La Commissione federale di stima del 13o Circondario (CFS) si è pronunciata con decisione del 3 marzo 1982. Essa ha integralmente respinto le pretese della Maurino S.A., la quale impugna questa decisione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La ricevibilità del ricorso è manifesta (
art. 77 LEspr
e 115 OG). La ricorrente si adagia espressamente (ed a giusta ragione) alla decisione della CFS, nella misura in cui questa le ha negato indennità a dipendenza dei maggiori percorsi che i suoi automezzi debbono effettuare a causa della modificazione della rete stradale. Oggetto d'esame sono unicamente le pretese motivate con l'aumento dei costi di estrazione e dei premi di assicurazione.
2.
La CFS si è considerata competente a decidere della vertenza ai sensi dell'
art. 69 cpv. 1 LEspr
. Essa ha argomentato che non è contestato in causa che la Maurino S.A., quale proprietaria di fondi, sia anche titolare di diritti di vicinato, ma che lo Stato contesta soltanto la lesione di tali diritti. In questa misura, l'opinione della CFS è sicuramente fondata: la giurisprudenza ormai consolidata del Tribunale federale considera infatti che il giudice dell'espropriazione è competente per esprimersi tanto sul contenuto del diritto di vicinato, quanto sulla violazione dello stesso e sull'indennità, poiché tali questioni sono intimamente connesse (
DTF 101 Ib 58
, 289;
DTF 94 I 299
). Del pari, la competenza della CFS dev'essere ammessa nella misura in cui essa debba decidere se i diritti cui si appella l'espropriato possano, per loro natura, costituire oggetto d'espropriazione (
DTF 101 Ib 57
segg. consid. 2). Invece la competenza della CFS parrebbe da negare, ove fosse contestata l'esistenza stessa di "diritti acquisiti", altri che quelli di vicinato, cui la ricorrente sembra voler far capo (sentenza citata). Questo problema può tuttavia rimanere aperto. Infatti nessuna delle parti pone in dubbio la competenza della CFS a pronunciarsi su tutti i quesiti sottopostile e nella
BGE 108 Ib 492 S. 495
risposta al ricorso lo Stato dichiara espressamente di non aver sollevato né voler sollevare la questione della competenza. In simili condizioni il Tribunale federale, legato alle conclusioni delle parti, deve ritenere che sussistesse fra di loro un accordo ai sensi dell'
art. 69 cpv. 2 LEspr
(cfr.
DTF 94 I 298
), e che quindi la CFS fosse abilitata a decidere anche su eventuali pregiudiziali riservate al giudice civile secondo il primo capoverso dello stesso articolo.
3.
Nella decisione impugnata la CFS ha inanzitutto esposto che giusta l'
art. 5 LEspr
anche i diritti risultanti dalle disposizioni sulla proprietà fondiaria in materia di rapporti di vicinato possono costituire oggetto di espropriazione e che nel novero di questi diritti rientrano non solo quelli di difesa contro le immissioni eccessive dai fondi vicini accordati al proprietario dall'
art. 684 CC
, ma anche quelli che gli riconoscesse il diritto privato cantonale riservato, in materia di scavi, costruzioni e norme edilizie in genere, dall'
art. 686 CC
(
DTF 106 Ib 236
,
DTF 102 Ib 352
e rif.,
DTF 101 Ib 61
segg. consid. 3bb e la dottrina citata). Ciò premesso, la CFS ha però tosto escluso che un obbligo di risarcimento possa venir fondato sulle disposizioni predette, osservando che nel caso in esame non sono in discussione immissioni provenienti dall'autostrada sul fondo della ricorrente, bensì immissioni dalle cave sfruttate dalla ricorrente sui fondi limitrofi.
Questo modo di considerare le cose merita piena conferma. Esso corrisponde esattamente all'argomentazione che il Tribunale federale ha svolto nella sentenza Säurefabrik und Chemische Fabrik Schweizerhalle c. Cantone di Basilea-Campagna, parzialmente pubblicata in
DTF 101 Ib 166
segg., sentenza che, verosimilmente, è sfuggita all'attenzione delle parti ed anche della stessa CFS. Come nel presente, veniva in quel caso richiesto al proprietario della strada nazionale, che passava in confine del fondo industriale, un'ingente indennità destinata a rimborsare le spese che l'industria aveva affrontato per modificare il proprio impianto di produzione e per eliminare emanazioni di triossido di zolfo (SO3) che, benché non nocive (secondo quanto si adduceva) alla salute, favoriscono la formazione di nebbia e d'inverno possono provocare ghiaccio sull'autostrada. Il Tribunale federale rilevò che la richiedente, lungi dal chiedere indennità per immissioni eccessive che doveva tollerare in ragione dell'interesse pubblico dell'opera, chiedeva un compenso per i provvedimenti che essa stessa aveva dovuto adottare per ridurre emissioni
BGE 108 Ib 492 S. 496
pericolose sull'autostrada: il che è quanto dire che essa invocava un proprio diritto di perturbare. Il Tribunale federale ribadì che, se è vero che l'
art. 684 CC
non vieta qualsiasi emissione, ma soltanto quelle eccessive, la misura della loro tollerabilità dipende dalla situazione e destinazione dei fondi o dall'uso locale, i quali entrambi possono mutare. A favore del proprietario non si creano diritti acquisiti, neppure per priorità o preesistenza. L'
art. 684 CC
non conferisce al vicino il diritto di molestare. Per questo, un'applicazione dell'
art. 5 LEspr
a tutela del vicino perturbatore è esclusa (
DTF 101 Ib 168
/69, consid. 3a, b; cfr. il consenso di HUBER, ZbJV 1977, pagg. 101/2; vedi inoltre
DTF 88 II 12
segg.,
DTF 55 II 247
; HAAB, n. 19 ad
art. 684 CC
; MEIER-HAYOZ, n. 137 segg. ad
art. 684 CC
). Nella stessa sentenza il Tribunale federale affermò che non si giunge a risultato diverso neppure considerando le cose sotto il profilo delle obbligazioni di polizia incombenti al perturbatore: l'obbligo generale di polizia di non perturbare non può convertirsi in un diritto di perturbare per il motivo che il perturbatore ha fruito sin qui di una certa tolleranza (
DTF 101 Ib 169
, consid. 3c).
Si rilevi del resto che il Tribunale federale ha altrove precisato che la soppressione o limitazione di un uso della proprietà sin qui praticato può costituire espropriazione materiale solo se tale uso era legittimo, rispettivamente se non aveva cessato di esserlo dopo esser stato inizialmente legittimo (
DTF 106 Ia 264
consid. 2a). Ci si può d'altronde chiedere se lo sfruttamento della cava, e segnatamente l'estrazione di materiale mediante il brillamento di mine, non soggiacciano alla disposizione dell'
art. 685 cpv. 1 CC
, che è norma speciale per rispetto all'art. 684 ed impone al proprietario che fa scavi di non danneggiare i fondi dei vicini, provocandovi scoscendimenti, mettendoli in pericolo o recando pregiudizio agli impianti che vi si trovano (MEIER-HAYOZ, n. 64 ad art. 685/686). Ora, le obbligazioni imposte al proprietario da codesta disposizione del diritto federale sussistono indipendentemente dall'osservanza di norme cantonali, siano esse di diritto pubblico o privato (ibidem, loc.cit. n. 77), ed è significativo che le opere di premunizione necessarie debbono di regola esser eseguite sul fondo ove lo scavo è intrapreso, senza che il proprietario possa disporre a tal fine dei fondi vicini (ibidem, loc.cit. n. 77a).
Se ne deve concludere con la CFS che la ricorrente non può invocare la lesione da parte dell'ente espropriante di alcun diritto privato desumibile dagli
art. 679, 684, 685 CC
.
BGE 108 Ib 492 S. 497
4.
A diversa conclusione si potrebbe giungere solo se la ricorrente avesse dimostrato che a favore dei suoi fondi ed a carico dei fondi vicini, ora occupati dall'autostrada o dagli elettrodotti spostati in relazione alla costruzione di quest'ultima, sussistessero delle servitù di tollerare le immissioni provocate dall'esercizio della cava ed in particolare gli inconvenienti derivanti dal brillamento di mine (cfr. MEIER-HAYOZ, n. 233 ad art. 684, n. 41 segg. e 54 ad art. 685/686, n. 131 ad
art. 680 CC
). Sennonché la ricorrente non solo non dimostra, ma neppure sostiene che simili servitù prediali a favore dei suoi fondi siano state costituite per accordo o per usucapione. Ne discende che la pretesa dell'espropriata è priva di fondamento anche sotto questo profilo.
La ricorrente non può trarre argomento neppure dalla sentenza Hüsler e litisconsorti c. Cantone di Berna, pubblicata in estratto in
DTF 106 Ib 231
segg. In quel caso, infatti, il Tribunale federale si è limitato a dichiarare che talune disposizioni contenute in ordinamenti del diritto amministrativo cantonale potevano in concreto esser assimilate a norme di carattere privato e quindi esser equiparate a quelle riservate dall'
art. 686 CC
, nella misura in cui tendevano a proteggere i proprietari di fondi da cosiddette immissioni negative (privazione di luce, sole, ecc.) provocate dai manufatti dell'autostrada. Come già si è sottolineato, la ricorrente non fa né può far valere, nel concreto caso, che i suoi fondi subiscano immissioni - positive o negative - provocate dall'autostrada.
5.
Secondo l'
art. 7 cpv. 3 LEspr
, l'espropriante è tenuto a eseguire gli impianti necessari al fine di proteggere il pubblico e i fondi vicini dai pericoli e dagli inconvenienti che sono necessariamente connessi con l'esecuzione e l'esercizio della sua impresa e che non debbono esser tollerati secondo le regole sui rapporti di vicinato. La ricorrente invoca però a torto questa disposizione.
In primo luogo, la CFS non ha competenza per decidere quali provvedimenti l'ente espropriante sia tenuto ad adottare in applicazione dell'
art. 7 cpv. 3 LEspr
. Come per i provvedimenti menzionati al cpv. 2 del medesimo articolo e per le misure indicate negli
art. 42 e 43 LSN
, è esclusivamente competente a statuire l'autorità amministrativa chiamata a pronunciarsi sulle opposizioni e, nella specifica materia delle strade nazionali, in cui il procedimento d'opposizione è disgiunto da quello di espropriazione in senso stretto, è competente l'autorità chiamata ad approvare i progetti esecutivi, cioè, nel Cantone Ticino, il Consiglio di
BGE 108 Ib 492 S. 498
Stato (
DTF 104 Ib 352
/53, consid. 2a e i riferimenti di giurisprudenza e dottrina). A parte ciò, la fase di approvazione del progetto esecutivo è ormai in casu superata da tempo.
In secondo luogo, fosse data la competenza, è palese che l'
art. 7 cpv. 3 LEspr
sarebbe comunque inapplicabile, poiché i provvedimenti di cui la ricorrente domanda l'esecuzione non sarebbero destinati a proteggere la cava da pericoli derivanti dall'esercizio dell'autostrada, bensì l'autostrada ed i due elettrodotti dai pericoli derivanti dall'esercizio della cava.
6.
La ricorrente invoca infine gli art. 65 e 67 della legge cantonale sulla costruzione e manutenzione delle strade (LCMS). Sennonché, la CFS è chiamata ad applicare la legge federale d'espropriazione, non la legge cantonale sulla costruzione e manutenzione delle strade. Inoltre, contrariamente a quanto sembra ritenere la ricorrente, non è affatto possibile assimilare la disposizione dell'art. 67 LCMS alle norme del diritto bernese menzionate nella sentenza Hüsler (
DTF 106 Ib 231
segg.). Come già rilevato sopra (consid. 4), le disposizioni bernesi istituivano infatti diritti di difesa contro immissioni negative provenienti dall'autostrada. L'art. 67 LCMS, invece, si limita a ribadire il principio per cui anche "diritti acquisiti" debbono cedere il passo - contro indennità espropriativa - alla sicurezza della strada o della circolazione (art. 65): ma esso non crea affatto simili diritti, di cui non specifica neppure la natura. Ora, come già s'è visto, la ricorrente non ha dimostrato di esser titolare di diritti connessi con la sua proprietà fondiaria che, gravanti come oneri le proprietà circostanti, siano suscettibili di espropriazione ai sensi dell'
art. 5 LEspr
ed idonei a fondare una domanda d'indennità secondo gli
art. 16 e 19 LEspr
.
Ne viene che il ricorso deve integralmente esser respinto.
7.
Quanto alle spese, ci si può chiedere se, in considerazione della sentenza pubblicata in
DTF 101 Ib 166
segg., esse non debbano esser poste almeno parzialmente a carico della ricorrente, che soccombe integralmente. Tuttavia si può tener conto del fatto che detta sentenza era sfuggita anche alla CFS, nonché della circostanza che sono in discussione delicate questioni di principio. Non si può d'altronde ignorare che verosimilmente la Maurino S.A. dovrà affrontare spese ingenti per adattarsi alla nuova situazione. Si giustifica quindi di porre le spese a carico dello Stato del Cantone Ticino. Un'attribuzione di ripetibili alla ricorrente non entra invece in considerazione.
BGE 108 Ib 492 S. 499
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f55edfdb-9dc8-4008-bbe3-8731160f73ae | Urteilskopf
114 IV 181
50. Urteil der Anklagekammer vom 25. August 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Bezirksgericht Zürich | Regeste
Art. 347 und 349 StGB
.
1. Bei Antragsdelikten, die durch das Mittel der Druckerpresse begangen wurden, hat der Antragsteller die Wahl zwischen den beiden in
Art. 347 Abs. 1 StGB
genannten Gerichtsständen.
2. a) Werden wegen mehrerer, sachlich eng zusammenhängender und in derselben Zeitung erschienener Artikel Ehrverletzungsklagen erhoben, so drängt sich - auch wenn die Autoren nicht denselben Wohnsitz haben - ein einheitlicher Gerichtsstand auf, dessen Bestimmung aufgrund der konkreten Umstände (s. E. 3b) vorzunehmen ist.
b) Im Interesse der Verletzten sind die Verfahren jedoch jedenfalls dann getrennt durchzuführen, wenn die Betroffenen an verschiedenen Orten klagen (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 114 IV 181 S. 182
Im Sonntags-Blick erschienen zwischen September und dem 2. November 1986 mehrere Artikel über eine angebliche "Innerschweizer Finanzmafia". Darin wurden unter anderen X. und Y. namentlich genannt.
Beide Betroffenen reichten am 30. Dezember 1986 gegen die Autoren A., B. und C. beim Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt Strafklage wegen Ehrverletzung im Sinne von
Art. 173 ff. StGB
ein. Das von Y. angestrengte Verfahren wurde vom Bezirksgericht Zürich übernommen, da dieser Anzeigeerstatter auch in Zürich geklagt hatte.
Im Blick vom 28. Februar 1988 wurde erneut über die "Innerschweizer Finanzaffäre" unter dem Titel "Schlüsselfiguren sitzen im Knast" berichtet. Nach Angaben der Zeitung habe es sich bei den Verhafteten um Y. und X. gehandelt.
Erneut erhoben die Genannten Strafklage gegen die Verfasser des Artikels B. und C. Y. klagte am 20. April 1988 beim Bezirksgericht Zürich wegen Ehrverletzung und Kreditschädigung; X. reichte seine Klage wegen derselben Delikte am 16. Mai 1988 sowohl beim Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt als auch beim Bezirksgericht Zürich ein.
Mit Gesuch vom 28. Juli 1988 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, die Behörden des Kantons Zürich seien für die Übernahme und Erledigung dieser sämtlichen Ehrverletzungsklagen als zuständig zu erklären. Die Anklagekammer weist das Gesuch ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bezirksgericht Zürich hat die Klagen des Y. bereits übernommen, weshalb das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern insoweit gegenstandslos ist.
2.
Bei strafbaren Handlungen, die im Inland durch das Mittel der Druckerpresse begangen werden, sind, soweit für sie die Verantwortlichkeit besonders geregelt ist, ausschliesslich die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde. Ist jedoch der Verfasser der Druckschrift bekannt und hat er seinen Wohnsitz in der Schweiz, so sind die Behörden des Wohnortes gleichfalls zuständig. In diesem Fall wird das Verfahren da durchgeführt,
BGE 114 IV 181 S. 183
wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (
Art. 347 Abs. 1 StGB
).
Bei Antragsdelikten hat der Antragsteller die Wahl zwischen den beiden Gerichtsständen (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 163).
3.
a) X. erhob seine erste Strafklage wegen des Artikels vom 2. November 1986, der von A., B. und C. unterzeichnet war. Er reichte sie bewusst nur in Luzern ein, weil ihm bekannt war, dass A. dort wohnte. Mit dieser Ausübung des Wahlrechts (s. oben E. 2) war die Untersuchung angehoben, und der dadurch begründete Gerichtsstand galt gemäss
Art. 349 Abs. 2 StGB
auch für B. und C. als allfällige Mittäter. In der Folge wurde das sachlich und örtlich zuständige Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt in dieser Angelegenheit denn auch tätig.
b) Gegenstand der zweiten, von X. eingereichten Strafklage bildete der Artikel im Blick vom 28. Februar 1988, der von den in Zürich wohnhaften B. und C. unterzeichnet war. In seiner Klageschrift vom 16. Mai 1988, die an das Amtsstatthalteramt Luzern- Stadt und an das Bezirksgericht Zürich gerichtet war, erklärte der Anzeigeerstatter ausdrücklich, nach seiner Auffassung sei Luzern auch für diese Untersuchung zuständig und nur vorsorglich werde die Strafklage ebenfalls in Zürich eingereicht.
Die beiden Ehrverletzungsklagen hängen sachlich eng zusammen, ging es doch in den verschiedenen Zeitungsartikeln um die gleichen Vorwürfe; wie die Gesuchstellerin mit Recht dartut, drängt sich eine gemeinsame Beurteilung daher auf. Dabei bietet sich neben dem Gerichtsstand der Teilnehmer (
Art. 349 Abs. 2 StGB
;
BGE 109 IV 57
E. 1) jener des Wohnsitzes der von der zweiten Klage erfassten Angeschuldigten an (
Art. 347 Abs. 1 StGB
), für den zusätzlich spricht, dass die zweite Klage die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat - planmässiges Vorgehen im Sinne von
Art. 174 Ziff. 2 StGB
- zum Gegenstand hat (
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Als entscheidend fällt indessen ins Gewicht, dass X. seine erste Klage im Jahre 1986 nur in Luzern (Wohnort von A.) eingereicht und damit den Gerichtsstand Luzern auch für die in Zürich wohnhaften B. und C. begründet hat und dass das Bezirksgericht diese Strafklage gar nicht hätte übernehmen können, weil die prozessualen Voraussetzungen nicht erfüllt waren (vgl.
BGE 89 IV 176
). Dieser Umstand rechtfertigt, das mit der zweiten Strafklage eingeleitete Verfahren ebenfalls in Luzern durchzuführen.
BGE 114 IV 181 S. 184
c) Was im Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern vorgetragen wird, dringt nicht durch. Unerheblich ist insbesondere, dass das Bezirksgericht Zürich die Strafklagen des Y. vom 30. Dezember 1986 und vom 20. April 1988 übernommen hat bzw. dass die Strafklage des Y. vom 20. April 1988 vor derjenigen des X. vom 16. Mai 1988 datiert; im vorliegenden Verfahren geht es nur um die Anzeigen von X. Es ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die Verfahren im Interesse der Verletzten jedenfalls dann getrennt durchzuführen sind, wenn die Betroffenen an verschiedenen Orten klagen (vgl. dazu auch SCHWERI, a.a.O. N. 498); im Gegensatz zur im Gesuch geäusserten Ansicht ist eben nicht entscheidend, "dass die Angeschuldigten identisch sind", sondern dass die Anzeigeerstatter nicht identisch sind. Aus dem Gesagten ergibt sich schliesslich, dass nicht darauf abgestellt werden kann, in welchem Umfang die Untersuchungen in Sachen des Anzeigeerstatters Y. in Zürich bereits durchgeführt worden sind. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f561ba7b-dcf3-4799-abed-2f620cdf4e1f | Urteilskopf
136 V 172
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause X. SA contre Visana Assurances SA (recours en matière de droit public)
9C_62/2009 du 27 avril 2010 | Regeste
Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG;
Art. 7 Abs. 2 lit. b und c KLV
; Leistungen für Behandlungen und Pflegemassnahmen, die von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause erbracht werden.
Begriff der:
- Untersuchungen und Behandlungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV
(E. 4.3), insbesondere der "Verabreichung von Medikamenten" nach Ziff. 7
- Grundpflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV (E. 5.3), insbesondere der Hilfe beim "Essen und Trinken" sowie der Handlungen "Bewegungsübungen" (am Patienten) und "Mobilisieren" (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 136 V 172 S. 173
A.
La société X. SA à N. est au bénéfice d'une autorisation d'exploiter une organisation de soins à domicile depuis le 22 octobre 2001, délivrée par le Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud. La société a adressé à Visana Assurances SA (ci-après: Visana) des factures pour des soins prodigués du 31 octobre 2005 au 31 décembre 2006 à quatre résidents de X. (J., P., L. et H.), qui étaient assurés auprès de Visana pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Celle-ci a contesté devoir s'acquitter de l'entier des prestations facturées pour la période en question, notamment parce que ni la préparation des médicaments, ni l'aide et l'accompagnement lors des déplacements des intéressés à l'extérieur de la chambre ne faisaient partie des soins de base dont la prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire était prévue par la loi.
B.
Faute d'avoir trouvé un accord avec Visana, la société X. SA a saisi le Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud (ci-après: Tribunal arbitral) d'une demande tendant à ce que la caisse-maladie soit condamnée à lui verser le solde encore dû sur la facturation relative à la période du 31 octobre 2005 au 31 décembre 2006, avec un intérêt à 5 % courant quinze jours après que chaque facture partiellement impayée a été établie. Par jugement du 13 novembre 2008, le Tribunal arbitral a débouté la société de ses conclusions.
C.
X. SA interjette un "recours de droit public" et un "recours de droit constitutionnel subsidiaire" contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut au renvoi de la cause au Tribunal arbitral pour qu'il lui alloue ses conclusions de première instance.
Visana conclut au rejet du recours en renvoyant au jugement entrepris, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public et a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Selon l'
art. 24 LAMal
, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en
BGE 136 V 172 S. 174
tenant compte des conditions des art. 32 à 34. Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008). Selon l'
art. 33 al. 2 LAMal
, le Conseil fédéral désigne en détail les prestations prévues à l'
art. 25 al. 2 LAMal
, qui ne sont pas fournies par un médecin ou un chiropraticien. Le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour la compétence mentionnée (
art. 33 al. 5 LAMal
en relation avec l'
art. 33 let. b OAMal
[RS 832.102]), a défini le domaine des prestations de soins à domicile, ambulatoires ou dispensées dans un établissement médico-social à l'art. 7 de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31).
Conformément à l'al. 1 let. b de cette disposition, l'assurance prend en charge les examens, les traitements et les soins (prestations) effectués selon l'évaluation des soins requis (art. 7 al. 2 et art. 8a) sur prescription médicale ou sur mandat médical par des organisations de soins et d'aide à domicile (
art. 51 OAMal
). Selon l'
art. 7 al. 2 OPAS
, les prestations au sens de l'al. 1 comprennent l'évaluation et les conseils (let. a), les examens et les traitements (let. b) et les soins de base (let. c). Les prestations selon la let. a comprennent notamment "les conseils au patient ainsi que, le cas échéant, aux intervenants non professionnels pour les soins, en particulier quant à la manière de gérer les symptômes de la maladie, pour l'administration des médicaments ou pour l'utilisation d'appareils médicaux; contrôles nécessaires" (ch. 2). Font partie des prestations selon la let. b notamment "l'administration de médicaments, en particulier par injection ou perfusion" (ch. 7). Les soins de base selon la let. c comprennent les "soins de base généraux pour les patients dépendants, tels que: bander les jambes du patient, lui mettre des bas de compression, refaire son lit, l'installer, lui faire faire des exercices, le mobiliser, prévenir les escarres, prévenir et soigner les lésions de la peau consécutives à un traitement; aider aux soins d'hygiène corporelle et de la bouche; aider le patient à s'habiller et à se dévêtir, ainsi qu'à s'alimenter" (ch. 1).
2.2
Pour évaluer l'obligation de prise en charge des soins au sens de l'
art. 7 OPAS
par l'assurance-maladie obligatoire quant à son
BGE 136 V 172 S. 175
principe et à son étendue, des indications détaillées concernant les prestations prescrites et exécutées dans le cas particulier sont nécessaires (
art. 42 al. 3 LAMal
). Est également exigé une prescription ou un mandat médical clair relatif aux prescriptions nécessaires, qui sont déterminées sur la base de l'évaluation des soins requis et de la planification commune (
art. 8 al. 1 OPAS
). L'évaluation des soins requis comprend l'appréciation de l'état général du patient, l'évaluation de son environnement ainsi que celle des soins et de l'aide dont il a besoin (
art. 8 al. 2 OPAS
). Elle se fonde sur des critères uniformes. Les résultats sont inscrits sur un formulaire uniforme établi par les partenaires tarifaires, lequel indiquera notamment le temps nécessaire prévu (
art. 8 al. 3 OPAS
). L'assureur-maladie peut exiger que lui soient communiquées les données de l'évaluation des soins requis (
art. 8 al. 5 OPAS
). Pour les prestations effectuées par les infirmiers ou les organisations d'aide et de soins à domicile, les partenaires tarifaires conviennent ou l'autorité compétente fixe des tarifs échelonnés selon la nature et la difficulté des prestations (
art. 9 al. 3 OPAS
).
3.
Est litigieux en l'espèce le point de savoir si, d'une part, l'acte effectué par une infirmière consistant à préparer "en masse" une fois par semaine les médicaments pour les quatre patients concernés (programmation hebdomadaire et répartition des pilules dans le semainier de médicaments) et, d'autre part, l'acte d'accompagner ces personnes à l'extérieur de leur chambre à coucher jusqu'à la salle à manger de leur résidence constituent des prestations à prendre en charge par l'assurance-maladie obligatoire dans le cadre des prestations prévues à l'
art. 7 al. 2 OPAS
.
4.
4.1
En ce qui concerne le premier acte en cause, le Tribunal arbitral a considéré que la préparation des médicaments, qui ne se faisait en l'occurrence pas en présence du patient mais dans le local prévu à cet effet, ne constituait pas un acte médical et n'était pas intrinsèquement lié à l'administration du remède selon l'art. 7 al. 2 let. b ch. 7 OPAS. La préparation et l'administration des médicaments étaient deux actes distincts comme cela ressortait du texte allemand de la disposition d'exécution ("Verabreichung von Medikamenten, insbesondere durch Injektion oder Infusion"). L'administration (ou "Verabreichung") des médicaments, qui comprenait pour l'essentiel autre chose que l'achat, le contrôle, la préparation ou la distribution des remèdes, représentait l'exécution de mesures médicales
BGE 136 V 172 S. 176
appliquées directement et par acte individuel au patient. Remplir les semainiers de médicaments constituait un acte qui pouvait aisément être effectué par un personnel non qualifié, voire par les patients eux-mêmes lorsqu'ils n'étaient pas dépendants, et ne relevait dès lors pas d'un acte médical au sens de l'art. 7 al. 2 let. b ch. 7 OPAS. Il ne s'agissait pas davantage de conseils donnés au patient au sens de l'art. 7 al. 2 let. a ch. 2 OPAS, puisque l'élément consistant en une conversation ou en une autre forme d'échange ou de communication faisait défaut.
4.2
Faisant valoir que la liste de soins prévue à l'
art. 7 OPAS
n'est pas exhaustive, la recourante soutient au contraire que la préparation des médicaments est un geste préalable et indispensable à la prise des remèdes par les patients et qui fait dès lors partie des prestations à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Elle fait valoir en substance que l'administration des médicaments est un acte complexe qui ne peut être ramené à la seule opération retenue par les premiers juges. Elle leur reproche aussi de ne pas avoir pas pris en compte la "pratique raisonnable" d'autres assureurs-maladie qui se référeraient au "Manuel d'application de la méthode RAI-domicile pour les services à domicile en Suisse" (édité par Q-Sys AG, Systeme zur Qualitäts- und Kostensteuerung im Gesundheitswesen).
4.3
4.3.1
L'énumération, à l'
art. 7 al. 2 OPAS
, des catégories de prestations que l'assurance obligatoire des soins prend en charge (évaluations et conseils, examens et traitements, soins de base) est exhaustive (
ATF 131 V 178
consid. 2.2.3 p. 185; décision du Conseil fédéral du 9 mars 1998 consid. 3, in RAMA 1998 p. 184). Il en va de même du catalogue des examens et traitements de l'art. 7 al. 2 let. b ch. 1-14 OPAS (arrêt K 141/06 du 10 mai 2007 consid. 3.2.2, dans lequel est citée par inadvertance la let. d [inexistante] au lieu de la let. b et ne sont pas mentionnés les ch. 13 et 14 entrés en vigueur le 1
er
janvier 2007). Le fait qu'à l'intérieur de ce catalogue certaines prestations sont décrites à titre exemplatif (ainsi au ch. 4 "mesures thérapeutiques pour la respiration [telles que l'administration d'oxygène ..."] ou au ch. 7 "administration de médicaments, en particulier par injection ou perfusion") implique que d'autres actes peuvent être exécutés à la charge de l'assurance obligatoire des soins, pour autant qu'ils correspondent à une forme de la prestation définie dans le catalogue pour laquelle des exemples ont été mentionnés. En revanche, il n'est pas possible de créer une nouvelle prestation qui entrerait
BGE 136 V 172 S. 177
(sous un chiffre séparé) dans la catégorie des examens et traitements au sens de l'
art. 7 al. 2 let. b OPAS
.
C'est précisément ce que tente de faire la recourante en soutenant que "la préparation et l'administration de médicaments consistent ainsi à a. commander les médicaments (...), b. contrôler les médicaments (...), c. préparer hebdomadairement l'administration des médicaments au moyen d'un semainier (pour l'ensemble des patients), (...), d. préparer l'administration journalière des médicaments (individuellement) (...) et e. administrer les médicaments à chaque patient. (...)". Au regard de cette énumération de différentes activités séparées, il apparaît déjà que "l'administration de médicaments" (selon la lettre de l'art. 7 al. 2 let. b ch. 7 OPAS) constitue un acte parmi tous ceux qui sont nécessaires pour qu'une personne dispose des médicaments prescrits et les prenne effectivement lorsqu'elle n'est plus en mesure de se les procurer elle-même et de les prendre. Aussi nécessaire et indispensable que soit cet enchaînement d'actes dans un cas particulier pour que l'assuré dispose et prenne les médicaments prescrits, il ne correspond toutefois pas à "l'administration de médicaments" au sens de l'ordonnance, qui vise seulement la dernière étape du déroulement décrit par la recourante, comme il ressort de ce qui suit.
4.3.2
Selon la jurisprudence, par traitements au sens de l'
art. 7 al. 2 let. b OPAS
, il faut entendre des mesures de soins avec un but diagnostique ou thérapeutique (
ATF 131 V 178
consid. 2.2.2 p. 185). Au titre d'examens et de traitements, cette disposition énumère des actes techniques spécifiques d'ordre médical qui sont appliqués directement au patient concerné et impliquent donc une intervention sur celui-ci. Il en résulte, d'un point de vue systématique, que le ch. 7 de l'énumération a pour objet une action déterminée et exécutée individuellement sur le patient, comme l'a retenu à juste titre l'autorité de première instance. Compte tenu de la lettre du ch. 7 ("administration de médicaments, en particulier par injection ou perfusion", "Verabreichung von Medikamenten, insbesondere durch Injektion oder Infusion", "somministrazione di medicamenti, in particolare per iniezione o perfusione"), il ne peut s'agir que de l'acte consistant à faire prendre ses médicaments au patient, les exemples mentionnés mettant en évidence que cet acte peut être exécuté de différentes manières. L'administration de médicaments consiste donc à faire prendre à l'assuré les produits prescrits, que ce soit par exemple en
BGE 136 V 172 S. 178
l'aidant à ingérer les remèdes, en les lui appliquant sous forme de crème ou pommade, ou encore par injection ou perfusion.
Au regard de cette définition, l'acte ici en cause, soit la préparation des médicaments par une infirmière-cheffe dans un local prévu pour cela, ne correspond pas à l'administration de médicaments, mais constitue une action distincte qui n'entre pas dans le catalogue des ch. 1-14 de l'
art. 7 al. 2 let. b OPAS
. Quoi qu'en dise la recourante, le fait que la préparation d'un médicament constitue, dans certains cas, un préalable à son administration ne permet pas d'assimiler les deux actes. A défaut de concorder avec l'une des prestations du catalogue exhaustif prévu par le DFI pour les examens et traitements au sens de la disposition mentionnée, le premier acte n'a pas à être pris en charge par l'assurance des soins obligatoire.
4.3.3
Quant à l'argumentation de la recourante, selon laquelle les premiers juges auraient dû prendre en compte l'instrument "RAI-Home care" qui refléterait "la pratique raisonnable d'autres assureurs", elle n'est pas pertinente. Le "Manuel d'application de la méthode RAI-domicile pour les services à domicile en Suisse" constitue des recommandations dans le domaine des soins à domicile établies par des particuliers qui n'ont aucun caractère normatif et ne lient pas le juge. Celui-ci peut, mais n'est aucunement tenu de s'en inspirer (cf.
ATF 124 V 351
consid. 2e p. 354). Au demeurant, le "catalogue des prestations soins" (annexe F du Manuel) comprend deux postes différents pour "préparer les médicaments" (code 601) et pour "administrer les médicaments" (codes 603 ss), ce qui montre que pour la pratique également ces deux actes ne sont pas équivalents.
En instance fédérale, la recourante ne prétend plus, par ailleurs, que la préparation des médicaments correspondrait à une mesure d'évaluation et de conseils de l'
art. 7 al. 2 let. a OPAS
, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner ce point plus avant, en renvoyant, si besoin est, aux considérants y relatifs du jugement entrepris.
5.
5.1
En rapport ensuite avec l'accompagnement des assurés à l'extérieur de leur chambre à coucher jusqu'à la salle à manger, le Tribunal arbitral a retenu que cet acte n'entrait pas dans la catégorie des soins de base au sens de l'
art. 7 al. 2 let
. c OPAS. Il constituait en effet une mesure de confort, un entraînement physique servant à maintenir la santé ou un acte touchant aux relations sociales, ce qui ne correspondait pas à la définition prévue par l'ordonnance, qui
BGE 136 V 172 S. 179
supposait que la mesure ait un caractère de soin. L'accompagnement s'apparentait en l'occurrence plutôt à une promenade qu'à un exercice physique sous forme de mobilisation au sens technique du terme; en tout état de cause, la mobilisation d'un patient pour lui permettre d'accomplir un acte ordinaire de la vie n'était pas considérée comme un élément distinct et séparé de l'acte ordinaire de la vie et ne constituait donc pas une prestation à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
5.2
La recourante critique cette interprétation, par trop restrictive à ses yeux, de l'
art. 7 al. 2 let
. c OPAS, en faisant valoir que l'aide à s'alimenter au sens de cette disposition suppose que si le patient doit se déplacer et a besoin d'aide pour ce faire, cette assistance doit ouvrir le droit à une indemnisation. Selon elle, l'aide à s'alimenter ne peut être limitée à l'assistance apportée à une personne incapable de porter les aliments ou les boissons à sa bouche et à veiller à ce qu'elle se nourrisse et se désaltère effectivement. Cette aide inclurait l'assistance consistant à obliger l'intéressé à se rendre à la salle à manger pour y prendre son repas, ce qui aurait également pour effet de lui faire faire de l'exercice physique et de le mobiliser. La recourante tire un parallèle entre l'aide à s'alimenter et celle nécessaire pour se rendre aux toilettes, laquelle comprendrait l'acte d'accompagnement jusqu'aux lieux d'aisance.
5.3
5.3.1
Les soins de base au sens de l'
art. 7 al. 2 let
. c ch. 1 OPAS, qui ne font pas l'objet d'une liste exhaustive (
ATF 131 V 178
consid. 2.2.3 p. 185; décision du Conseil fédéral du 9 mars 1998 consid. 3, in RAMA 1998 p. 184), constituent des mesures de soins qui visent à compenser les conséquences de l'incapacité d'effectuer soi-même certains actes élémentaires de la vie quotidienne en raison d'une maladie ou de dépendance ("patients dépendants"; voir aussi BÉATRICE DESPLAND, Soins de longue durée, soins de dépendance. Contribution aux débats relatifs à la révision de la LAMal, Rapport IDS [Institut de droit de la santé, Neuchâtel] n° 8, 2004, p. 6). Ces mesures ne sont pas de nature médicale (arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 19/03 du 20 décembre 2004 consid. 4.2.2, in SVR 2005 EL n° 2 p. 5; Message du 16 février 2005, relatif à la loi fédérale sur le nouveau régime des soins, FF 2004 1911 ch. 1.1.3.2.1), même si leur énumération comporte certaines prestations de cet ordre (notamment prévenir les escarres ou prévenir et soigner les lésions de la peau consécutives à un traitement; cf. GUY LONGCHAMP, Conditions et
BGE 136 V 172 S. 180
étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, 2004, p. 167). Ne font pas partie des soins de base des actes qui touchent principalement à l'accompagnement, à l'aspect pédagogique, au développement des capacités personnelles et aux relations sociales (décision du Conseil fédéral du 28 janvier 1998 consid. 8.2, in RAMA 1998 p. 172).
5.3.2
Portant sur une assistance à la personne (Personenhilfe), les soins de base doivent être distingués de l'aide matérielle (Sachhilfe) ou aide à domicile (cf.
ATF 131 V 178
consid. 2.2.3 in fine p. 187). Celle-ci inclut les activités liées à l'économie et la tenue du ménage - tels les achats, la préparation de la nourriture, y compris le service de repas (décision du Conseil fédéral du 9 mars 1998 consid. II, in RAMA 1998 p. 183 s.), laver le linge et d'autres actes semblables -, qui n'entrent pas dans le catalogue des prestations remboursées par l'assurance obligatoire des soins (arrêt P 19/03 cité consid. 4.2; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2007, p. 505 n. 329; LONGCHAMP, op. cit., p. 485; voir aussi BRIGITTE PFIFFNER RAUBER, Das Recht auf Krankheitsbehandlung und Pflege, 2003, p. 243).
5.3.3
En ce qui concerne tout d'abord l'aide à l'alimentation, on ne saurait considérer que l'accompagnement d'un assuré à l'extérieur de sa chambre pour se rendre à la salle à manger puisse être assimilé à cet acte. En tant que soins de base, l'acte consistant à aider le patient à s'alimenter ("Hilfe beim Essen", "aiuto a nutrirlo" [il paziente]) visela situation dans laquelle la personne ne peut pas elle-même se nourrir, parce qu'elle n'est pas en mesure, par exemple, de couper ses aliments ou de les porter à sa bouche. En revanche, l'assistance dont elle a besoin pour que les aliments lui soient servis et lui parviennent - préparation et cuisson des aliments, mais aussi présentation et service des plats - ne fait pas partie des soins de base au sens de la règle en cause, mais relève de l'aide à domicile (consid. 5.3.2 supra) même si cette assistance lui est tout aussi nécessaire que l'aide pour se nourrir. Comme le service des repas (à savoir le fait d'apporter les aliments vers la personne concernée), que ce soit au chevet d'une personne alitée, à la table dans une chambre ou dans une salle à manger commune, ne fait pas partie des soins de base relatifs à l'alimentation, l'aide nécessitée par l'intéressé pour se rendre à l'extérieur de sa chambre "vers son repas" ne peut pas non plus être considérée comme de tels soins (cf. en ce qui concerne l'acte "manger" en
BGE 136 V 172 S. 181
relation avec l'allocation pour impotent dans l'assurance-invalidité, arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/03 du 4 février 2004 consid. 3). La dimension sociale qu'implique la possibilité de manger en compagnie d'autres personnes pour les intéressés qui vivent dans une résidence commune - aussi positive et utile qu'elle soit - n'est pas du ressort de l'assurance-maladie obligatoire (consid. 5.3.1 supra
;
cf. HARDY LANDOLT, Das soziale Pflegesicherungssystem, 2002, p. 85).
5.3.4
Sous l'angle ensuite des exercices physiques ou de mobilisation, l'action en cause ne peut pas non plus être assimilée à de tels actes au sens de l'
art. 7 al. 2 let
. c ch. 1 OPAS, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges. L'accompagnement des assurés, tel que constaté par le Tribunal arbitral, ne vise pas à leur faire faire des exercices ou à les mobiliser ("Bewegungsübungen, Mobilisieren", "esercizi di mobilizzazione"), soit à un entraînement musculaire ou physique selon un programme de (ré)éducation physique, mais bien à se déplacer vers la salle à manger pour se rendre à table ou la quitter. Cette action, rendue nécessaire par le système d'aide à domicile "en résidence commune" mise en place par la recourante, relève de l'acte ordinaire de la vie "se déplacer" (tel qu'il a été défini, par exemple, en relation avec l'allocation pour impotent dans l'assurance-invalidité), lequel n'est pas visé en tant que tel par l'énumération prévue par la disposition en cause. Inclure l'aide au déplacement dans les soins de base au sens de l'
art. 7 al. 2 let
. c ch. 1 OPAS, en complétant la liste des exemples, reviendrait par ailleurs à étendre la notion de tels soins en dépassant le cadre voulu par l'auteur de l'ordonnance, qui a défini ces soins de manière limitative comme les mesures nécessaires à l'hygiène corporelle et à l'alimentation du malade (annexe 1b du Commentaire [septembre 1995] du DFI des dispositions concernant les prestations de soins et d'aide à domicile pour la procédure de consultation), ce qui n'inclut pas l'accompagnement du patient dans ses déplacements.
5.3.5
Pour les raisons mentionnées précédemment (consid. 4.3.3 supra), la référence que fait la recourante au "Manuel RAI-domicile Suisse" ne lui est d'aucun secours. Il en va de même, enfin, de son argumentation tirée du concours de prestations de l'assurance-invalidité (allocation pour impotent), le présent litige ayant pour seul objet la prise en charge éventuelle des prestations en cause par l'assurance-maladie obligatoire. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f566d8f5-a14f-4198-abd5-2a00ca5e92c7 | Urteilskopf
125 II 326
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Juni 1999 i.S. X. AG und Banken A., B., C., D. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung und Eidgenössische Steuerrekurskommission sowie i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. AG und Banken A., B., C., D. und Eidgenössische Steuerrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) | Regeste
Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV;
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
: Gruppenbesteuerung.
Beschwerdelegitimation der Eidgenössischen Steuerverwaltung (E. 2c und 2d).
Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung der Mehrwertsteuerverordnung (E. 3).
Auslegung von Verfassungsbestimmungen. Der Verfassungsgeber hat den Kreis der Mehrwertsteuerpflichtigen nicht abschliessend definiert und insbesondere in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV die sog. Gruppenbesteuerung nicht erwähnt (E. 4 - 6).
Zulässigkeit der Gruppenbesteuerung unter entstehungsgeschichtlichen, systematischen und teleologischen Gesichtspunkten.
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
hält sich an die dem Bundesrat durch die Verfassung eingeräumte Kompetenz und verletzt keinen der in Art. 8 ÜbBest. BV festgelegten Grundsätze (E. 7 und 8).
Die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
, wonach in die Gruppenbesteuerung nur eng miteinander verbundene und unter einheitlicher Leitung zusammengefasste Unternehmen aufgenommen werden können, ist verfassungskonform. Ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture) kann einer Unternehmensgruppe in diesem Sinn nicht gleichgestellt werden (E. 9).
Keine Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität, des Gebots der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) sowie der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) im vorliegenden Fall (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 125 II 326 S. 327
Die X. AG bezweckt gemäss Statuten den Betrieb eines Rechenzentrums für Aktionäre und Dritte zur Ausführung von Aufträgen auf allen Gebieten der elektronischen Datenverarbeitung sowie die Beratung in diesbezüglichen Fragen, insbesondere für Banken und Kraftwerkunternehmungen. Gesellschaftsaktionäre sind gegenwärtig die Bank A. (48,9% der Besitz- und Stimmrechte), die Bank B. (20%), die Bank C. (11,8%), die Bank D. (7%) sowie die Y. AG (12,3%).
BGE 125 II 326 S. 328
Im September/Oktober 1994 stellten die Banken A., B., C. und D. sowie die X. AG bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung den Antrag, im Sinn von
Art. 17 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201)
gemeinsam als ein Steuersubjekt behandelt zu werden (Gruppenbesteuerung). Sie machten geltend, die X. AG sei ein Gemeinschaftsunternehmen (sog. Joint-venture) unter der Führung der Bank A., über welches ein Rechenzentrum betrieben werde. Das Ziel des Zusammenschlusses liege in der Nutzung gemeinsamer «Hardware» und der nur einmaligen Entwicklung von «Softwarelösungen». Die erheblichen Kosteneinsparungen würden den Beteiligten erlauben, ihre Strukturen möglichst kostengünstig und damit wettbewerbsfähig zu gestalten. Am 15. Dezember 1994 ergänzten sie ihr Gesuch und beantragten eventualiter, die X. AG sei (wenigstens) in den Gruppenkreis der Bank A. einzubeziehen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies mit Entscheid vom 16. März 1995 und Einspracheentscheid vom 28. August 1996 den Hauptantrag ab, weil es an der erforderlichen engen Verbindung der Gesuchstellerinnen untereinander, namentlich an einer einheitlichen Leitung, fehle. Hingegen gab sie dem Eventualantrag statt, das heisst einer Gruppenbesteuerung der Bank A. und der X. AG.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission wies am 27. Februar 1998 eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid ab. Sie kam zum Schluss, dass
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
einer verfassungsmässigen Grundlage entbehre, weshalb die rekurrierenden Banken und die X. AG nicht berechtigt seien, sich zu einer Mehrwertsteuergruppe zusammenzuschliessen. Die Bestimmung verletze insbesondere Art. 8 Abs. 2 lit. b und l ÜbBest. BV, und ihre Verfassungsmässigkeit erscheine auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 41ter, 31 und 4 BV
zumindest fraglich. Zudem sehe das Umsatzsteuerrecht der Europäischen Gemeinschaften (Sechste EU-Richtlinie vom 17. Mai 1977, Art. 4 Ziff. 4 Al. 2) die Möglichkeit einer Gruppenbesteuerung wohl vor, aber nur auf fakultativer Basis, und lediglich sieben EU-Mitgliedstaaten hätten davon Gebrauch gemacht.
Sowohl die X. AG und die Banken A., B., C., und D. als auch die Eidgenössische Steuerverwaltung haben gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der X. AG und der Banken im Sinne der Erwägungen ab und heisst jene der Eidgenössischen
BGE 125 II 326 S. 329
Steuerverwaltung im Sinne der Erwägungen gut. Es entscheidet zudem selber in der Sache und lehnt den gemeinsamen Antrag der X. AG und der Banken A., B., C. und D. ab, sie seien im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger zu behandeln.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission ist auch die Eidgenössische Steuerverwaltung berechtigt (
Art. 103 lit. b OG
;
Art. 54 Abs. 2 MWSTV
). Diese Legitimation soll eine richtige und einheitliche Anwendung des Bundesrechts sichern. Sie ist nach dem Gesetzeswortlaut an keine Voraussetzung gebunden; insbesondere braucht die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht darzutun, dass sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von
Art. 103 lit. a OG
an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids besitzt. Immerhin setzt die Beschwerdebefugnis nach der Rechtsprechung voraus, dass das öffentliche Interesse in einem konkreten Fall gefährdet erscheint. Denn die Behördenbeschwerde kann nicht dazu dienen, private Interessen durchzusetzen oder zu Gunsten des Steuerpflichtigen benutzt zu werden (
BGE 123 II 16
E. 2c S. 21 f., mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat die Beschwerde der X. AG sowie der Banken A., B., C. und D. abgewiesen und zudem festgestellt,
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
sei, da verfassungswidrig, vorliegend nicht anwendbar, weshalb die Beschwerdeführerinnen für die Mehrwertsteuer keine Gruppe bilden könnten. Dieses Dispositiv berührt die fiskalischen Interessen der Eidgenössischen Steuerverwaltung an sich nicht. Die Begründung des angefochtenen Entscheids weicht jedoch von jener im Einspracheentscheid vollständig ab, auch wenn die Vorinstanz in der Entscheidformel nicht ausdrücklich auf ihre eigenen Erwägungen verwies. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat aber die Gesuche um Gruppenbesteuerung jeweils nach den im Einspracheentscheid dargelegten Grundsätzen behandelt und bis dahin über 700 Bewilligungen erteilt, unter anderem jene für die X. AG und die Bank A. Es steht unter den gegebenen Umständen ausser Zweifel, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung - unter den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit, der einheitlichen Rechtsanwendung und der Verwaltungsökonomie - öffentliche Interessen wahrnimmt, wenn sie die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz durch das Bundesgericht überprüfen lässt. Auf ihre Beschwerde ist somit einzutreten.
BGE 125 II 326 S. 330
d) Die Eidgenössische Steuerverwaltung macht freilich geltend, die Sache müsse zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, weil diese sich mit den Voraussetzungen zur Gewährung der Gruppenbesteuerung nach
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
nicht auseinander gesetzt habe. Wenn das Bundesgericht selber in der Sache entscheide, würde im Verfahren eine Instanz ausgelassen und dadurch den Parteien der Rechtsweg abgekürzt. Demgegenüber beantragen die X. AG und die beteiligten Banken, das Bundesgericht solle selber in der Sache entscheiden. Aus Zeit- und Kostengründen sei ihnen an einem raschen Entscheid gelegen; das «Überspringen einer Rechtsmittelinstanz» werde dabei bewusst in Kauf genommen. In der Tat kann das Bundesgericht, wenn es die angefochtene Verfügung aufhebt, gegebenenfalls selber in der Sache entscheiden (Art. 114 Abs. 2 erster Satz OG). Es trifft zwar zu, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Frage der Gruppenbesteuerung im konkreten Fall und die entsprechende Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung gar nicht geprüft hat, weil sie zum Schluss kam, die in der Mehrwertsteuerverordnung vorgesehene Gruppenbesteuerung sei verfassungswidrig. Die Beteiligten konnten sich indessen in beiden Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht ausführlich äussern, sowohl zur rechtlichen Würdigung des angefochtenen Entscheids als auch zum eigentlichen, von der Vorinstanz nicht behandelten Verfahrensgegenstand. Zudem sind hauptsächlich Rechtsfragen zu beantworten, die das Bundesgericht frei prüft. Der Vorinstanz wurde ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, auf die sie jedoch verzichtete. Zusätzlicher Beweiserhebungen bedarf es nicht; die Akten sind vielmehr vollständig, und die Sache ist entscheidungsreif, wie die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend einräumen. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, dass das Bundesgericht selber in der Sache entscheidet.
3.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob Bundesrecht - zu dem auch die Bundesverfassung gehört - verletzt ist. Hingegen prüft es nicht, ob der angefochtene Entscheid allenfalls unangemessen ist, da das anwendbare Bundesrecht eine entsprechende Rüge nicht vorsieht (
Art. 104 lit. c OG
).
a) Die Grundsätze, nach denen die Mehrwertsteuerverordnung zu überprüfen ist, wurden in der neueren Rechtsprechung dargelegt (
BGE 123 II 16
E. 3 S. 22 f.; 295 E. 3 S. 298 f.; 385 E. 3 S. 388 f.). Da es sich bei der Mehrwertsteuerverordnung um eine verfassungsunmittelbare, das heisst direkt auf der Verfassung beruhende, selbstständige
BGE 125 II 326 S. 331
Verordnung des Bundesrats handelt, prüft das Bundesgericht zunächst, ob sie mit der Verfassungsnorm, auf die sie sich stützt (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV), vereinbar ist. Ferner prüft es, ob der Bundesrat die in
Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV
festgelegten Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Und schliesslich wird geprüft, ob die Verordnung nicht zu einer andern Verfassungsbestimmung, namentlich zu den Grundrechtsgarantien des Bürgers, in Widerspruch steht, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selber Abweichungen anordnet oder in Kauf nimmt.
Zu beachten ist freilich, dass dem Bundesrat im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber eingeräumten Kompetenz der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Bundesgericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. So ist etwa eine in einer selbstständigen Verordnung getroffene Regelung nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil sie keinen formellen Bezug zu einer Verfassungsbestimmung hat, welche die Grundzüge der Regelung festlegen oder diese ausdrücklich zulassen würde. Es genügt, dass die Regelung mit dem Gegenstand, dem Zweck und dem Umfang der vom Verfassungsgeber gewollten Lösung übereinstimmt und keine Verfassungsnorm verletzt. Auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer hat der Verfassungsgeber dem Bundesrat eine sehr weit gehende Rechtsetzungsbefugnis eingeräumt, die den Erlass sämtlicher für eine gesetzmässige Steuererhebung nötigen Grundsätze materieller und formeller Art umfasst, unter anderem in Bezug auf die Steuerpflicht (Grundsatz, Ausnahmen, Beginn, Ende, Steuernachfolge und Steuervertretung; AB 1993 N 331, 339). Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf es nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei es auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat.
b) Im Übrigen prüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch
BGE 125 II 326 S. 332
die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt.
4.
a) Gemäss
Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV
kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben, und zwar - nach dem Allphasenprinzip mit Vorsteuerabzug - auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren. Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten sollen (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV); er hat dabei die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsätze zu beachten.
Die vom Bundesrat erlassene Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 definiert im 2. Kapitel die Steuerpflicht und sieht in Art. 17 Abs. 3 namentlich Folgendes vor:
«3 Juristische Personen mit Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, welche eng miteinander verbunden sind, können beantragen, gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt zu werden. Die enge Verbindung liegt namentlich vor, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse eine natürliche oder juristische Person durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere juristische Personen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Unter diesen Voraussetzungen kann auch die Eidgenössische Steuerverwaltung die Gruppenbesteuerung verlangen. Die Wirkungen der Gruppenbesteuerung sind auf Innenumsätze zwischen den im schweizerischen Inland gelegenen Gesellschaften beschränkt. Sämtliche an der Gruppe beteiligten Gesellschaften und Personen gelten zusammen als ein Steuerpflichtiger».
b) Nach Auffassung der Vorinstanz soll die zitierte Verordnungsbestimmung unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4,
Art. 31 und
Art. 41ter BV
, aus denen die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichheit der Mehrwertsteuer auf dem Endverbrauch sowie der Wettbewerbsneutralität abgeleitet werden, «zumindest fraglich» erscheinen. Zudem soll sie Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV, namentlich dessen lit. b, d und l, verletzen und ohne verfassungsmässige Grundlage sein.
Die Parteien vertreten demgegenüber beide die Auffassung,
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
sei verfassungskonform, da der Bundesrat befugt sei, den Begriff der steuerpflichtigen Unternehmung festzulegen. Hingegen vertreten sie bei der Anwendung von
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
gegensätzliche Standpunkte, was die Definition der Unternehmensgruppe betrifft, die der Gruppenbesteuerung unterliegt. Für die X. AG und die beschwerdeführenden Banken fällt auch ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture), wie sie es zum Betrieb eines gemeinsamen Rechenzentrums gebildet haben, unter
BGE 125 II 326 S. 333
den Begriff der Unternehmensgruppe. Für die Eidgenössische Steuerverwaltung fehlt es dagegen in diesem Fall an der einheitlichen Leitung, welche die notwendige enge Verbindung unter den Gesellschaften schaffen würde, sodass diese nicht in den Genuss der Gruppenbesteuerung nach
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
kommen können.
Es ist somit zunächst zu prüfen, ob sich der Bundesrat beim Erlass von
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
an die ihm durch die Verfassung eingeräumte Kompetenz gehalten hat.
5.
Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben Regeln zu interpretieren wie Normen des einfachen Gesetzesrechts. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung der weitern Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit andern Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab. Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall umso mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt (vgl.
Art. 41ter Abs. 6 BV
;
BGE 124 II 372
E. 5 S. 376, mit Hinweisen).
6.
a) Die Mehrwertsteuer ist eine allgemeine Verbrauchssteuer, die den Inlandverbrauch belastet. Sie wird vom Verkäufer oder Lieferanten entrichtet, der sie, sofern es die Marktverhältnisse gestatten, auf die Preise und damit auf den Abnehmer der Ware oder Dienstleistung überwälzt. Um eine Steuerkumulation zu vermeiden, kann aber der Steuerpflichtige die Summe der Vorsteuern abziehen, die bei ihm während der gleichen Abrechnungsperiode angefallen sind. Ein modernes Verbrauchssteuersystem wie die Mehrwertsteuer muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse (Grundsatz der Wettbewerbsneutralität), darf nur den Verbrauch im Inland belasten (sog. Bestimmungslandprinzip), sollte keinen grossen Erhebungsaufwand verursachen
BGE 125 II 326 S. 334
(Grundsatz der Erhebungswirtschaftlichkeit) und muss das Gleichbehandlungsgebot beachten (Grundsatz der Rechtsgleichheit). Die Steuererhebung soll so ausgestaltet werden, dass nicht den einen Unternehmen die Überwälzung verunmöglicht und andern ein entsprechender Preisvorteil verschafft wird. Die Wettbewerbsneutralität wäre freilich nur bei gleichmässiger Besteuerung aller Wirtschaftsgüter (Waren und Dienstleistungen) gegeben (AB 1993 N 330, 337 f.). Soweit dies nicht der Fall ist, bleiben die nicht besteuerten Leistungen mit einer Vorsteuer belastet (a.a.O., 331, 339).
Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV legt die Grundsätze fest, denen die Mehrwertsteuerverordnung genügen muss, damit sie mit dem vom Verfassungsgeber angestrebten Zweck im Einklang steht. So wird in lit. a der Steuergegenstand, d.h. die steuerbaren Umsätze, definiert. Die ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug steuerbefreiten Umsätze werden in lit. b in Form einer Negativliste aufgeführt; zu diesen zählen die «Umsätze im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs mit Ausnahme der Vermögensverwaltung und des Inkassogeschäfts» (Ziff. 7). Zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung kann der Bundesrat die freiwillige Versteuerung der in lit. b genannten Umsätze mit Anspruch auf Vorsteuerabzug zulassen (Art. 8 Abs. 2 lit. b in fine ÜbBest. BV). Die Leistungen, die - zwecks Verwirklichung des Bestimmungslandsprinzips (a.a.O., 334, 342) - mit Anspruch auf Vorsteuerabzug (also echt) steuerbefreit sind, werden in lit. c genannt. In lit. d werden die von der Steuerpflicht ausgenommenen Umsätze definiert, indem in Ziff. 1 und 2 die für die Begründung der subjektiven Steuerpflicht allgemein massgebende Mindestumsatzgrenze bestimmt wird, mit dem Zweck, die Zahl der steuerpflichtigen Unternehmen im Interesse der Erhebungswirtschaftlichkeit so klein wie möglich zu halten (a.a.O., 334, 342); Ziff. 3 nimmt Landwirte, Forstwirte, Gärtner sowie Viehhändler von der Steuerpflicht aus, Ziff. 4 ferner Kunstmaler und Bildhauer für die von ihnen persönlich hergestellten Kunstwerke. Der letzte Satz von lit. d ermächtigt den Bundesrat, zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung die freiwillige Unterstellung unter die Steuerpflicht mit Anspruch auf Vorsteuerabzug zuzulassen; dies unter bestimmten Voraussetzungen, wie etwa einer Mindestdauer der Eintragung als freiwilliger Steuerpflichtiger und der Führung einer geordneten Buchhaltung. Damit sollen Steuerkumulationen vermieden und die Veranlagung für den Steuerpflichtigen vereinfacht werden (a.a.O.,
BGE 125 II 326 S. 335
335, 343). Lit. g bezeichnet den Steuerschuldner, in der Regel der Steuerpflichtige, der einen steuerbaren Umsatz bewirkt (Ziff. 1). Lit. l sieht vor, dass Vereinfachungen angeordnet werden können, «wenn sich daraus weder auf die Steuereinnahmen noch auf die Wettbewerbsverhältnisse in wesentlichem Ausmass Auswirkungen ergeben und sofern dadurch die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige nicht übermässig erschwert wird». Nötigenfalls kann dafür von den Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung und auch vom Ausführungsrecht abgewichen werden (a.a.O., 336, 344).
b) Diese Ausführungen zeigen, dass der Verfassungsgeber den Kreis der Steuerpflichtigen nicht abschliessend definiert hat, sondern sich auf eine Aufzählung der Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht beschränkt hat. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV insbesondere erwähnt die sog. Gruppenbesteuerung überhaupt nicht. Der Wortlaut selber bietet somit kein Indiz für eine allfällige Verfassungsmässigkeit oder Verfassungswidrigkeit dieser Besteuerungsform. Das Gleiche gilt für die Materialien, die sich zur Frage nicht äussern. Das Schweigen des Verfassungsgebers kann daher nicht als qualifiziert in dem Sinn betrachtet werden, dass er die Gruppenbesteuerung verbietet; es bedeutet im Gegenteil, dass die Aufgabe, den Kreis der Steuerpflichtigen mit Blick auf die Wettbewerbsneutralität und die Vereinfachung der Veranlagung festzulegen, dem Bundesrat überlassen wurde.
Es ist deshalb zu prüfen, ob die Gruppenbesteuerung auf Grund ihrer Entstehungsgeschichte sowie ihres Sinns und Zwecks mit den erwähnten Verfassungsgrundsätzen vereinbar ist.
7.
a) Der Verordnungsentwurf vom 28. Oktober 1993 über die Mehrwertsteuer sah eine Gruppenbesteuerung ebenfalls nicht vor. Immerhin wurde im Kommentar zu dessen Art. 17 darauf Bezug genommen, indem auf das europäische (Art. 4 Ziff. 4 Al. 2 der Sechsten EU-Richtlinie vom 17. Mai 1977) und auf das noch zu erlassende schweizerische Recht hingewiesen wurde. Der Bericht über das betreffende Vernehmlassungsverfahren zeigt, dass eine grosse Zahl von Vernehmlassungsteilnehmern (60) die Einführung der Gruppenbesteuerung wünschten: Zum einen würde durch das Zusammenfassen einer Unternehmensgruppe der administrative Aufwand vermindert; zum andern könnte damit erreicht werden, dass auf den im Zusammenhang mit von der Steuer ausgenommenen Umsätzen zwischen den verbundenen Unternehmen (eines Konzerns) keine Schattensteuer (Taxe occulte) anfallen würde
BGE 125 II 326 S. 336
(Bericht, zu Art. 17 Abs. 2, S. 14). Der Bundesrat hat diesen Auffassungen in der Folge anscheinend Rechnung getragen, indem er
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
in der geltenden Fassung erlassen hat.
b) Es kann unter Umständen angezeigt sein, Materialien zu Gesetzen, die noch nicht in Kraft getreten sind, für die Auslegung einer Norm beizuziehen, hauptsächlich, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert und der bestehende Rechtszustand lediglich konkretisiert oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (
BGE 124 II 193
E. 5d S. 201, mit Hinweisen).
Die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats hat am 28. August 1996 einen Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz unterbreitet (BBl 1996 V 713; parlamentarische Initiative Dettling). Der Gesetzesentwurf sieht in Art. 20 Abs. 3 die Möglichkeit der Gruppenbesteuerung vor, mit gewissen Änderungen und Erleichterungen gegenüber dem geltenden Recht (a.a.O., 758 f., 818, 900; für die Stellungnahme des Bundesrats zu den vorgeschlagenen Änderungen siehe BBl 1997 II 389 ff., 402 ff., 436). Bei der ersten Beratung der Gesetzesvorlage haben National- und Ständerat die Frage der Verfassungsmässigkeit der Gruppenbesteuerung nicht geprüft. Hingegen haben sie, um Missbräuchen vorzubeugen und eine rechtsgleiche Behandlung sowie eine bessere Wettbewerbsneutralität sicherzustellen, einige der von der Kommission vorgeschlagenen Lockerungen gestrichen (AB 1997 N 235-238; AB 1998 S 972 f.).
c) Durch die Annahme der Gruppenbesteuerung in der Mehrwertsteuerverordnung und im zukünftigen Mehrwertsteuergesetz haben der Bundesrat und die Bundesversammlung den Willen ausgedrückt, ein im europäischen Recht bekanntes Institut zu übernehmen, wenn auch nicht mit allen Modalitäten, so doch in seinem Grundsatz. In der Tat sieht die Sechste Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (77/388/EWG; Abl.EG 1977 Nr. L 145, S. 1) unter dem Titel «Steuerpflichtiger» in Art. 4 Ziff. 4 Al. 2 vor, dass es vorbehältlich der Konsultation des Ausschusses für die Mehrwertsteuer (Art. 29 der Richtlinie) jedem Mitgliedstaat freisteht, «im Inland ansässige Personen, die zwar rechtlich unabhängig, aber durch gegenseitige finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen eng miteinander verbunden sind, zusammen als einen Steuerpflichtigen zu behandeln». Von dieser Möglichkeit haben namentlich die Niederlande, Irland, Dänemark, Grossbritannien, Deutschland, Italien und Österreich
BGE 125 II 326 S. 337
Gebrauch gemacht (Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Amsterdam 1993-1998, Volume 1, Part 2, Commentary on art. 4, p. 55; BBl 1996 V 18).
d) Auf Grund dieser Auslegungselemente erscheint somit die Gruppenbesteuerung nicht zum Vornherein verfassungswidrig. Sie ist indessen auch unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten zu überprüfen.
8.
a)
Art. 17 MWSTV
unterwirft der Steuerpflicht, «wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, selbst wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft 75'000 Franken übersteigen» (Abs. 1). «Steuerpflichtig sind insbesondere natürliche Personen, Personengesellschaften, juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen» (Abs. 2). Sämtliche an einer Gruppe - vorliegend ist die Besteuerung einer solchen Unternehmensgruppe umstritten - beteiligten Gesellschaften und Personen gelten zusammen als ein einziger Steuerpflichtiger (Abs. 3).
Die gewählte Umschreibung stützt sich nicht auf die Rechtsform der Unternehmung, sondern auf deren wirtschaftliche Tätigkeit (steuerpflichtig ist, «wer ...»,
Art. 17 Abs. 1 MWSTV
; für den warenumsatzsteuerrechtlichen Begriff siehe Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Bern 1992, N. 145 ff.). So können auch Unternehmungen ohne juristische Persönlichkeit steuerpflichtig sein; andere, die aus mehreren Gesellschaften mit je eigener juristischer Persönlichkeit bestehen, können - als Unternehmensgruppe - zusammen einen einzigen Steuerpflichtigen bilden (Gruppenbesteuerung).
b) Die Besteuerung einer Unternehmensgruppe als einen einzigen Steuerpflichtigen verletzt entgegen der Auffassung der Vorinstanz keinen der in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV verankerten Grundsätze. Soweit der Verfassungsgeber die subjektive Steuerpflicht nicht an eine bestimmte Rechtsform geknüpft hat, hinderte den Bundesrat nichts, auf die wirtschaftlichen und finanziellen Merkmale abzustellen, die jenen Typ Steuerpflichtiger auszeichnen. Insbesondere hat er dadurch nicht eine neue Kategorie von objektiven oder subjektiven Ausnahmen geschaffen, was gegen Art. 8 Abs. 2 lit. b in fine und lit. d in fine ÜbBest. BV verstossen würde. Denn, soweit die Gesellschaften steuerbare Leistungen erbringen, ist die
BGE 125 II 326 S. 338
Gruppenbesteuerung mit Bezug auf die Innenumsätze steuerneutral (soweit es sich um Inlandumsätze handelt): sie bewirkt weder eine Zunahme noch eine Abnahme der steuerlichen Belastung, weil sich die für Innenumsätze in Rechnung gestellten und (als Vorsteuer) abgezogenen Steuern gegenseitig aufheben würden; entscheidend wären im Endeffekt nur die Steuern, welche die Gesellschaften der Gruppe einerseits und Dritte anderseits sich je für ihre gegenseitigen Lieferungen und Leistungen (sog. Aussenumsätze) in Rechnung stellen. Es trifft zwar zu, dass die Gruppenbesteuerung dort zu einer Steuerersparnis führen kann, wo alle oder ein Teil der Innenumsätze unecht steuerbefreit sind (Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV und
Art. 14 MWSTV
): da die erschaffenen und übertragenen Mehrwerte innerhalb der Gruppe nicht versteuert werden müssen, fällt bei den (unecht) steuerbefreiten Umsätzen - diese bleiben aber wegen des Vorsteuerabzugsverbots mit der im Preis enthaltenen Schattensteuer (Taxe occulte) belastet - auf den betreffenden Lieferungen und Leistungen keine zusätzliche Schattensteuer an (PETER SPINNLER, Die subjektive Steuerpflicht im neuen schweizerischen Mehrwertsteuerrecht, in: ASA 63 S. 393 ff., 402 f.; PETER SPORI, Die Unternehmensgruppe in der Mehrwertsteuer, in: ASA 63 S. 479 ff., 493; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer, Bern 1995, RZ 660 ff. 671; STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, Bern 1994, S. 35 ff.; JÖRG R. BÜHLMANN, Das Schweizer Mehrwertsteuer-Handbuch, Zürich 1994, S. 119 ff.). Diese Unterschiede führen indessen nicht zu Wettbewerbsverzerrungen, die mit der vom Verfassungsgeber gewollten Mehrwertsteuer nicht zu vereinbaren wären. Durch die vom Bundesrat getroffene Lösung, wonach eine Unternehmensgruppe als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt wird, ist diese der gleichen Besteuerung unterworfen wie eine einzelne Gesellschaft mit einer integrierten Produktion der entsprechenden Lieferungen und Leistungen. Auf Grund ihrer wirtschaftlichen Organisation (integrierte Produktion) kann auch eine solche Gesellschaft - im Unterschied zum Fall, da vergleichbare Leistungen und Lieferungen je von verschiedenen selbstständigen Gesellschaften erbracht werden - auf den nach
Art. 14 MWSTV
(unecht) steuerbefreiten Umsätzen eine zusätzliche Schattensteuer vermeiden. Wegen der engen Verbindung der Gruppengesellschaften untereinander kommt die Unternehmensgruppe wirtschaftlich der Form der einzelnen Gesellschaft mit integrierter Produktion mindestens ebenso nahe wie jener der verschiedenen
BGE 125 II 326 S. 339
selbstständigen Gesellschaften. Zudem verbessert die Gruppenbesteuerung die Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Gesellschaften im Verhältnis zu aussenstehenden Unternehmen, die vergleichbare Leistungen erbringen. Ferner verschafft sie Zinsvorteile, insbesondere, wo Gruppenmitglieder stark im Exportgeschäft tätig sind (TONY WAIBEL, Die Gruppenbesteuerung in der Mehrwertsteuerpraxis, in: Der Schweizer Treuhänder 5/1995, S. 415 ff.). Jede an der Gruppe beteiligte Gesellschaft muss zwar eine vollständige eigene Buchhaltung erstellen und dabei die Innen- und die Aussenumsätze, die in der Folge konsolidiert werden, separat erfassen, doch wird auf dieser Stufe keine Steuer erhoben.
Im Übrigen hat der Bundesrat mit der Gruppenbesteuerung keine Form der Vereinfachung gewählt, die sich in wesentlichem Ausmass auf die Steuereinnahmen auswirken und dadurch Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. BV widersprechen würde, zumal der Verfassungsgeber nicht vorgeschrieben hat, dass sämtliche zwischen juristischen Personen getätigten Umsätze steuerpflichtig seien.
c) Der Bundesrat hat folglich seine Kompetenzen nicht überschritten und keinen der in Art. 8 ÜbBest. BV festgelegten Grundsätze verletzt, indem er das System der Gruppenbesteuerung eingeführt hat. In diesem Punkt erweist sich der angefochtene Entscheid daher als falsch.
9.
Es bleibt zu prüfen, ob der Begriff der «Unternehmensgruppe», wie er vom Bundesrat umschrieben und in der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung angewendet wird, mit
Art. 41ter BV
und Art 8 ÜbBest. BV sowie mit
Art. 4 und
Art. 31 BV
vereinbar ist.
a) aa) Gemäss
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
können juristische Personen mit Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, die eng miteinander verbunden sind, beantragen, gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt zu werden. Die enge Verbindung liegt namentlich vor, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse eine natürliche oder juristische Person durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere juristische Personen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Das Eidgenössische Finanzdepartement wiederholt diese Umschreibung in seinem Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung und präzisiert, dass die Umsätze der unter einheitlicher Leitung stehenden Gesellschaften einer einzigen Gesellschaft in der Gruppe zugerechnet werden können, die alsdann gegenüber dem Fiskus Steuerschuldner ist für alle Leistungen der Gruppenmitglieder an
BGE 125 II 326 S. 340
Dritte; Leistungen innerhalb der Unternehmensgruppe stellen dagegen keine steuerbaren Umsätze dar (BBl 1994 III/1 530 ff., 551).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat ein «Merkblatt zur Gruppenbesteuerung (
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
)» herausgegeben (Merkblatt Nr. 1 vom 30. November 1994). Danach liegt eine enge Verbindung zwischen zwei oder mehreren Unternehmungen immer nur dann vor, «wenn - nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse beurteilt - eine Unternehmung eine oder mehrere andere Unternehmungen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst» (Ziff. 3). Das ist bei Unternehmungen der Fall, die in einem Über- oder Unterordnungsverhältnis zueinander stehen. Dabei kommt es darauf an, wie tatsächlich gehandelt wird. Zur Beurteilung, ob eine einheitliche Leitung besteht, sind das Informatikwesen, das Personal- und Finanzwesen sowie das Organisationswesen der betreffenden Unternehmung zu untersuchen. Eine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung liegt dann vor, wenn die Unternehmungspolitik der einen Unternehmung durch die andere bestimmt wird, die Leitungsorgane einer Unternehmung sich zumindest nach den Vorstellungen, Plänen oder Anregungen der andern Unternehmung richten müssen, eine Unternehmung ihre Finanzierungsentscheide im Gebiet der eigenen Mittel nicht selbstständig treffen kann. Als Mittel zur Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung kommt primär eine kapitalmässige Beteiligung an einem andern Unternehmen in Betracht. Daneben kann sie sich auch aus Statuten oder Verträgen zwischen den beteiligten Unternehmen oder Verträgen zwischen den Aktionären der «Ober-» und «Untergesellschaft» ergeben (Ziff. 4.1). Die Personalunion der Geschäftsleitung ist lediglich ein Indiz (Ziff. 4.3). Assoziierte Unternehmungen, das heisst solche, auf die ein anderes Unternehmen zwar einen massgeblichen, aber keinen beherrschenden Einfluss ausübt, können nicht in die Gruppenbesteuerung aufgenommen werden; ebenso wenig sog. Joint-ventures, es sei denn, einer der Partner beherrsche das Gemeinschaftsunternehmen (Ziff. 4.2).
In ihren Eingaben weist die Eidgenössische Steuerverwaltung darauf hin, dass sich der Begriff der «unter einheitlicher Leitung zusammengefassten Unternehmen» an
Art. 663e OR
orientiere, der die Pflicht zur Erstellung einer Konzernrechnung regelt (vgl. Randtitel).
bb) Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken halten die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgenommene Auslegung von
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
für zu restriktiv. Der Begriff der «einheitlichen Leitung» müsse auch die Form der Kooperation
BGE 125 II 326 S. 341
umfassen, welche die Gesellschaften verbinde, denn Ziel der Gruppenbesteuerung sei es, die Schattensteuer zu vermeiden und Wettbewerbsneutralität zu gewährleisten, insbesondere zwischen Bankinstituten für deren nach Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 ÜbBest. BV (unecht) steuerbefreiten Umsätze. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen geht fehl.
b) aa) Die Gruppenbesteuerung ist mit Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV vereinbar, soweit sie bei der Bildung einer Kategorie von Steuerpflichtigen deren wirtschaftlichen Merkmalen, insbesondere deren wirtschaftlicher Eingliederung, Rechnung trägt, selbst wenn es sich um unterschiedliche Rechtssubjekte handelt. Alsdann rechtfertigt es sich, die Innenumsätze zwischen den Gesellschaften mit Sitz (oder Betriebsstätte) in der Schweiz von der Steuer zu befreien. Insofern sind die in
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
und im Merkblatt Nr. 1 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 30. November 1994 aufgestellten Kriterien zutreffend. Das Erfordernis einer einheitlichen Leitung (durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise), die eine grundsätzlich hierarchische Struktur der Über- und Unterordnung voraussetzt und wesentliche Unternehmensbereiche erfasst (Unternehmenspolitik, Informatik-, Personal-, Finanz- und Organisationswesen), sowie die (indirekte) Bezugnahme auf den Konzernbegriff sind ausreichende Gründe, die betreffenden Unternehmen als einen einzigen Steuerpflichtigen zu behandeln (KUHN/SPINNLER, a.a.O., S. 36 f.; CAMENZIND/HONAUER, a.a.O., S. 188 f.; SPORI, a.a.O., S. 484 ff.; WAIBEL, a.a.O., S. 416). Dabei braucht für den vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob die erwähnten Kriterien jenen des
Art. 663e OR
entsprechen müssen oder sich nur an diesen zu orientieren haben, verfolgen doch die beiden Rechtsvorschriften unterschiedliche Ziele; ebenso wenig ist zu entscheiden, ob es allenfalls zweckmässig wäre, sich weiter gehend auf eine der in der Handelsrechtslehre vertretenen Theorien zu beziehen (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bern 1998, S. 564 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 931 ff.; MEIER-HAYOZ, Handelsrecht, S. 77 ff., in: Schweizerisches Privatrecht VIII/6; MARC AMSTUTZ, Konzernorganisationsrecht, Bern 1993, S. 181 ff.; MARKUS STEBLER, Konzernrecht in der Schweiz - ein Überblick über den Stand von Lehre und Rechtsprechung, S. 9 ff., sowie ANDRÉ ZÜND, Einheitliche Leitung - Bedeutung und Tauglichkeit des Begriffs, S. 77 ff., beide in: Druey (Herausgeber), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, Bern 1988; LUKAS
BGE 125 II 326 S. 342
HANDSCHIN, Der Konzern im geltenden schweizerischen Privatrecht, Zürich 1994, S. 30 ff.; BRUNO SLONGO, Der Begriff der einheitlichen Leitung als Bestandteil des Konzernbegriffs, Diss. Zürich 1980, S. 109 ff.).
Weil die Gruppenbesteuerung erhebliche steuerliche Auswirkungen hat und es den Unternehmen freisteht, sie zu beantragen, ist es wichtig, die Bedingungen dafür genau festzulegen. Es kann nicht das Ziel sein, dass jede Verbindung von Unternehmungen, die sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks oder aus andern Gründen zusammengeschlossen haben mögen, nach freier Wahl als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt wird, um eine bessere Wettbewerbsneutralität herzustellen (vgl. die Debatte in den eidgenössischen Räten, die - abweichend vom Entwurf der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats - betreffend die Gruppenbildung eine engere Fassung vorzogen, wonach die Gruppenbesteuerung anscheinend nur für Gruppen und Subgruppen unter einheitlicher Leitung bewilligt wird; AB 1997 N 235 ff., AB 1998 S 972 f.).
bb) Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken vertreten mit einem Teil der Literatur (SPORI, a.a.O., S. 487; WEIBEL, a.a.O., S. 417) die Auffassung, ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture) sei einer Unternehmensgruppe gleichzustellen. Unter «Joint-venture» ist der Vertrag zu verstehen, worin zwei oder mehrere Partnerunternehmen - unter Beibehaltung ihrer eigenen Tätigkeit - übereinkommen, für eine bestimmte Tätigkeit von längerer oder kürzerer Dauer ein gemeinschaftliches neues Unternehmen zu gründen, dem sie ihre technische, finanzielle oder wirtschaftliche Unterstützung zukommen lassen (CLAUDE REYMOND, Le contrat de «Joint Venture», in: Innominatverträge, Festgabe WALTER R. SCHLUEP, Zürich 1988, S. 383 ff., 385). Das gemeinschaftliche Unternehmen kann verschiedene Rechtsformen haben (Tochtergesellschaft, Konsortium etc.). Die Partnerunternehmen beteiligen sich am Geschäftsergebnis, an der Finanzierung sowie der Leitung und Kontrolle des gemeinschaftlichen Unternehmens, bleiben dabei aber im Verhältnis untereinander rechtlich und wirtschaftlich selbstständig; zwischen ihnen besteht kein Subordinationsverhältnis, auch wenn das Joint-venture sie zu einer gewissen Zusammenarbeit zwingt. Ihre Beziehung zum gemeinschaftlichen Unternehmen wird durch den Vertrag bestimmt, der sie verbindet, was aber nicht zur Folge hat, dass jedes der Partnerunternehmen das gemeinschaftliche Unternehmen beherrschen würde; das wäre sogar widersprüchlich.
BGE 125 II 326 S. 343
Ein Joint-venture-Unternehmen unterscheidet sich somit unbestreitbar von einer Unternehmensgruppe im Sinn des Konzerns und kann mit ihr deshalb nicht gleichgesetzt werden. Die in der Literatur vorgeschlagenen Lösungen (SPORI, a.a.O., S. 487; WEIBEL, a.a.O., S. 417) lassen denn auch die Ungereimtheiten einer solchen Gleichsetzung erkennen: das gemeinschaftliche Unternehmen würde steuerlich aufgeteilt, und ein Teil des Unternehmens würde jeweils zusammen mit einem der Partner je eine separate Gruppe bilden. Das Unternehmen würde dadurch ebenso vielen Gruppen gehören wie Partner vorhanden sind, die wiederum untereinander keine Gruppe bilden würden. Stehen aber die Partnerunternehmen und das gemeinschaftliche Unternehmen nicht unter einheitlicher Leitung, kann dieses nicht in den Genuss der Gruppenbesteuerung kommen.
cc) Auch wenn die Gruppenbesteuerung bei unecht steuerbefreiten Leistungen im Sinn von
Art. 14 MWSTV
zu gewissen Steuervorteilen führen kann, besteht ihr Zweck nicht darin, eine völlig gleichmässige Besteuerung aller Steuerpflichtigen, die solche Leistungen erbringen, sicherzustellen, unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Struktur. Zu Recht hat die Vorinstanz festgestellt, die Gruppenbesteuerung diene nicht dazu, die Liste der Steuerausnahmen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b und d ÜbBest. BV oder jene der freiwilligen Versteuerung bzw. freiwilligen Unterstellung unter die Steuerpflicht gemäss je dem letzten Satz der erwähnten Bestimmungen zu ergänzen. Mit der Aufzählung der steuerbefreiten Waren und Dienstleistungen in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV (wie auch mit jener der von der subjektiven Steuerpflicht ausgenommenen Unternehmen nach lit. d derselben Bestimmung), hat der Verfassungsgeber selber stillschweigend anerkannt, dass der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nicht vollständig verwirklicht werden kann (
BGE 124 II 193
E. 8a S. 211). Im Übrigen ist es, wie oben ausgeführt (E. 8b), nicht die Gruppenbesteuerung als solche, die Wettbewerbsverzerrungen schafft, sondern die (unechte) Steuerbefreiung gewisser Umsätze gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV und
Art. 14 MWSTV
.
c) Die Banken A., B., C., und D. sowie die Y. AG sind durch einen «Poolvertrag» verbunden, der ihre Partnerschaft in der X. AG regelt. Der Vertrag legt unter anderem die finanzielle Beteiligung der Partner fest, ihr Recht auf Geschäftsführung (Anzahl Sitze im Verwaltungsrat und im Ausschuss), die Pflicht zur Kostenübernahme usw. Wie die erwähnten Banken zu Beginn des Verfahrens erklärt hatten, haben sie ein gemeinschaftliches
BGE 125 II 326 S. 344
Unternehmen gegründet, um die Vorteile einer leistungsstarken und gleichzeitig kostengünstigen Informatik auszuschöpfen; ihre Vereinbarung spricht eindeutig für ein Joint-venture. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat eine Gruppenbesteuerung (nur) zwischen der X. AG und der Bank A. bewilligt, die insbesondere 48,9% der Besitz- und Stimmrechte der X. AG halte, sodass eine einheitliche Leitung vorliege. Ob dieser Entscheid mit
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
vereinbar ist, ist hier nicht zu prüfen, da er - unter Vorbehalt seiner Verfassungsmässigkeit - nie umstritten war. Hingegen ist festzustellen, dass die drei andern Banken alle je sehr unterschiedliche Minderheitsbeteiligungen halten und nicht gesagt werden kann, sie würden eine einheitliche Leitung im Sinn von
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
innehaben. Sie sind zwar durch den Poolvertrag gebunden, doch haben sie diese Verpflichtung freiwillig übernommen und könnten sie unter den abgemachten Bedingungen von sich aus wieder kündigen. Zudem haben diese Banken je ihren - unterschiedlichen - Aktienbesitz und sind selber keiner einheitlichen Leitung unterworfen.
Ebenso wenig kann der Auffassung der X. AG und der beschwerdeführenden Banken gefolgt werden, die X. AG übe auf die einzelnen Banken bezüglich der Betriebsfunktionen einen derart massgeblichen Einfluss aus, dass sie die Banken «auf andere Weise» (als durch Stimmenmehrheit) unter einheitlicher Leitung im Sinn von
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
zusammenfasse. Selbst wenn die Wettbewerbsfähigkeit und Entwicklung der beschwerdeführenden Banken eine gute Informatik voraussetzen und die Banken deshalb viele Entscheide auf diesem Gebiet aus Rationalisierungsgründen der X. AG überlassen müssen, namentlich um Kosten zu sparen, behalten sie doch in allen wichtigen Bereichen ihre Selbstständigkeit, so in ihrer eigenen Unternehmenspolitik, in ihrem Finanz-, Informations-, Personal- und Organisationswesen. Es kann folglich nicht gesagt werden, die X. AG habe eine einheitliche Leitung der drei Banken inne. Es ist ferner kein Grund ersichtlich, weshalb nur diese, unter Ausschluss der Y. AG, zusammen mit der X. AG eine oder mehrere Unternehmensgruppen bilden sollten. Die von der X. AG und den beschwerdeführenden Banken befürwortete Auslegung von
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
hätte zur Folge, dass jede steuerpflichtige Unternehmung zusammen mit andern Unternehmen ihrer Wahl, an denen sie beteiligt ist und mit denen sie bevorzugte wirtschaftliche Beziehungen unterhält, als ein einziger Steuerpflichtiger zu behandeln wäre. Das entspricht indessen nicht dem
BGE 125 II 326 S. 345
Sinn von
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
, der nämlich bestimmt, dass «sämtliche an der Gruppe beteiligten Gesellschaften und Personen», und nicht nur einige von ihnen, zusammen als ein Steuerpflichtiger gelten. Das schliesst ebenfalls aus, dass die Gesellschaft, die Gegenstand des gemeinschaftlichen Unternehmens bildet, auf verschiedene Gruppen aufgeteilt wird.
d) Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat somit
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
richtig ausgelegt, wenn sie der X. AG und den Banken A., B., C. und D. die Gruppenbesteuerung verweigerte.
10.
Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken rügen auch eine Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität und der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
). Sie machen geltend, sie würden anders behandelt als andere Banken, namentlich die Regionalbanken und die Raiffeisenbanken, denen die Gruppenbesteuerung bewilligt worden sei.
a) Wie das Bundesgericht in
BGE 124 II 193
E. 8a S. 211 festgehalten hat, richtet sich der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität in erster Linie an den Gesetzgeber (hier an den Bundesrat), ferner an die Verwaltung; er ist auch bei der Auslegung des Mehrwertsteuerrechts zu beachten. Der Grundsatz als solcher verleiht aber dem Bürger kein subjektives Recht. Hingegen kann sich dieser im Rahmen der
Art. 4 und
Art. 31 BV
auf das Gebot der rechtsgleichen Besteuerung berufen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass
Art. 4 BV
, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Mass-gabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- oder Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (
BGE 124 II 193
E. 8d/aa, mit Hinweis).
Wie aufgezeigt, hat sich der Bundesrat dafür entschieden, eng miteinander verbundene Unternehmen als einen einzigen Steuerpflichtigen zu behandeln und sie damit stillschweigend einer (einzelnen) Gesellschaft mit integrierter Produktion gleichgesetzt (vgl. E. 8b). Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken befinden sich nicht in dieser Lage, denn die beteiligten Banken sind voneinander unabhängig, sie arbeiten lediglich auf dem Gebiet der Informatik zusammen, und mit Ausnahme der Bank A. beherrscht
BGE 125 II 326 S. 346
keine von ihnen die X. AG. Sie befinden sich aber auch nicht in der gleichen Lage wie die Regionalbanken, die ihre finanziellen Beteiligungen und Stimmrechte im Rahmen einer Dachorganisation (Holdinggesellschaft) derart gebunden haben, dass eine einheitliche Unternehmenspolitik in den Bereichen Finanzen, Kontrolle, Dienstleistungen und Zentralbank gewährleistet ist. Die Regionalbanken unterstehen zudem im Fall von finanziellen Schwierigkeiten einer speziell dafür vorgesehenen Tochtergesellschaft der Holding. Zur Holdinggesellschaft und deren Leistungsbetrieben befinden sie sich in einem Unterordnungsverhältnis. Ihr Übereinkommen geht weit über den Informatikbereich hinaus und weist die wesentlichen Merkmale einer Unternehmensgruppe auf. Das Gleiche gilt für die Raiffeisenbanken, die sich zum Schweizer Verband der Raiffeisenbanken zusammengeschlossen haben, mit einer Zentralbank. Der Schweizer Verband der Raiffeisenbanken kontrolliert alle Kernbereiche der Geschäftstätigkeiten und der Dienstleistungen der einzelnen Raiffeisenbanken sowie der Zentralbank, insbesondere die Bereiche Führung, Marketing, Betriebswirtschaft, Informatik, Bauwesen, Ausbildung, Personal, Recht, aber ebenso die Finanzplanung und -kontrolle, da die einzelnen Raiffeisenbanken verpflichtet sind, das Geschäftsreglement des Schweizerischen Verbandes zu übernehmen. Dadurch übt dieser eine einheitliche Leitung in dem Mass aus, dass die Raiffeisenbanken ihre wirtschaftliche Selbstständigkeit verlieren.
Befinden sich aber die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in einer wesentlich andern Lage als die Regional- und die Raiffeisenbanken, so können sie nicht verlangen, gleich wie diese behandelt zu werden. Ihre Rüge,
Art. 4 BV
sei verletzt, erweist sich als unbegründet.
c)
Art. 31 BV
gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen umfasst, das heisst den Anspruch, dass staatliche Massnahmen wettbewerbsneutral sind. Dieser Gleichbehandlungsanspruch steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nur direkten Konkurrenten zu. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (
BGE 124 II 193
E. 8b S. 211 f., mit Hinweisen).
Es kann offen bleiben, ob die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in diesem Sinn direkte Konkurrenten der Grossbanken
BGE 125 II 326 S. 347
(mit integrierten Betrieben) sind, die, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, dank der Gruppenbesteuerung ihnen gegenüber bevorteilt sein sollen; die Rüge ist nämlich aus einem andern Grund unbegründet.
Nach ständiger Rechtsprechung bietet die Handels- und Gewerbefreiheit keinen Schutz gegen eine allgemeine Steuer, und zwar selbst dann nicht, wenn mit der Belastung durch diese allgemeine Steuer eine Erschwerung des Konkurrenzkampfs verbunden ist (
BGE 99 Ia 638
E. 6 S. 647, mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist auch auf die Mehrwertsteuerverordnung anwendbar, und es ist kein Grund ersichtlich, der eine Ausnahme rechtfertigen würde, es sei denn, die Steuer enthalte rechtsungleiche Elemente, die sie als unzulässige Sondersteuer erscheinen liessen. Das ist vorliegend nicht der Fall.
Art. 17 Abs. 3 MWSTV
schreibt gleiche Bedingungen für alle Steuerpflichtigen vor, welche die Unternehmungen erfüllen können oder auch nicht. Ob die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in den Genuss der Gruppenbesteuerung kommen oder nicht, hängt denn auch einzig von ihrer Organisationsform ab und nicht von besonderen staatlichen Massnahmen. Die fragliche Regelung lässt sich im Übrigen durch sachliche Gründe rechtfertigen (vgl. E. 9b ) und verfolgt keine protektionistischen Ziele. Was eine allfällige steuerliche Mehrbelastung anbelangt, so hat diese keine prohibitive Wirkung, auch wenn sie die vom Endverbraucher zu tragenden Kosten der entsprechenden Bankleistungen unter Umständen verteuert. Zudem hätte eine solche allfällige Verteuerung ihre Ursache hauptsächlich in der vom Verfassungsgeber gewollten (unechten) Steuerbefreiung der betreffenden Leistungen. Insofern kann gesagt werden, Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 ÜbBest. BV sehe - in Abweichung von
Art. 31 BV
- in diesem Umfang eine Ausnahme vom Grundsatz der Wettbewerbsneutralität vor (vgl. E. 6 und 8b). | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f57210cd-81ad-48a8-9162-876ab93c61d7 | Urteilskopf
116 Ib 185
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. August 1990 i.S. Migros Bank Basel und Bürgergemeinde Ettingen gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und Einwohnergemeinde Ettingen (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) | Regeste
Art. 4 BV
; Grundsatz von Treu und Glauben; Anwendung auf eine Waldfeststellungsverfügung bei Parzellen, welche in einem früher genehmigten Quartierplan als waldfrei galten.
1. Anwendung des Prinzips von Treu und Glauben auf unrichtige behördliche Auskünfte (Bestätigung der Rechtsprechung). Diese Grundsätze sind auch bei der Beurteilung von Nutzungsplanfestsetzungen zu beachten (E. 3c).
2. Die Waldfeststellung auf Parzellen, welche in den Jahren 1973 bis 1976 bei der Ausarbeitung eines Quartierplanes als waldfrei erklärt wurden, verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben nicht. Die Rechtsänderung, die mit dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes eingetreten ist und dem der Quartierplan kaum entspricht, ist zu berücksichtigen. Auch schliesst der dynamische Waldbegriff nach 10-15 Jahren die Berufung auf den Vertrauensschutz aus. | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 116 Ib 185 S. 186
Die Migros Bank Basel ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1252 im Ausmass von 5557 m2 im Gebiet unter der Holle in der Gemeinde Ettingen. An ihr Grundstück stösst die Parzelle Nr. 1253 im Ausmass von 3217 m2 an, welche im Eigentum der Bürgergemeinde Ettingen steht. Beide Grundstücke, welche zusammen die Form eines Dreiecks aufweisen, liegen an einem nach Norden orientierten schattigen Abhang. Sie stossen auf der Südseite mit ihrer oberen Begrenzung an die im Eigentum des Kantons Basel-Landschaft stehende Hofstettenstrasse an.
Am 16. Februar 1976 stimmte die Einwohnergemeindeversammlung Ettingen einem Quartierplan für die Erstellung einer Treppenhaussiedlung auf den Parzellen Nr. 1252 und 1253 zu. Der Regierungsrat genehmigte diesen Quartierplan mit Beschluss vom 6. Juli 1976. Im Rahmen der Überbauungsstudien hatte am 9. Oktober 1974 eine Besprechung mit dem damaligen kantonalen Oberförster stattgefunden, bei welcher davon ausgegangen wurde, die beiden Grundstücke seien nicht bewaldet. Als Waldgrenze wurde im Westen die Parzellengrenze, im Süden die gegenüberliegende Strassenseite der Hofstettenstrasse angenommen. Der Kantonsförster verlangte die Einhaltung des Waldabstandes von 20 m, wovon in der Folge bei der Ausarbeitung des Quartierplanes ausgegangen wurde.
Am 20. Juni 1989 fasste der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft gemäss dem Antrag des Kantonsforstamtes einen Waldfeststellungsbeschluss, wonach auf Parzelle Nr. 1252 1280 m2 und auf Parzelle Nr. 1253 1152 m2 Wald bestünden.
Dagegen erhoben die Migros Bank Basel und die Bürgergemeinde Ettingen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche vom
BGE 116 Ib 185 S. 187
Bundesgericht nach Durchführung eines Augenscheins aus den folgenden Erwägungen abgewiesen werden:
Erwägungen
Erwägungen:
3.
c) Das in
Art. 4 BV
enthaltene Gebot von Treu und Glauben gilt auch im Verwaltungsrecht und gibt dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens, das er in behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden setzt. Es müssen indessen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und Glauben berufen kann (ARTHUR HÄFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 221). So ist eine unrichtige Auskunft einer Verwaltungsbehörde nur bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war, oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte und wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, sowie wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (
BGE 115 Ia 18
E. 4a mit Verweisungen). Doch steht selbst dann, wenn diese Voraussetzungen alle erfüllt sind, nicht fest, ob der Private mit seiner Berufung auf Treu und Glauben durchdringen kann. Es müssen das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und jenes des Vertrauensschutzes gegeneinander abgewogen werden. Überwiegt das öffentliche Interesse an der Anwendung des positiven Rechts, muss sich der Bürger unterziehen.
Die dargelegten Grundsätze sind namentlich bei der Beurteilung von Nutzungsplanfestsetzungen zu beachten. Gemäss konstanter Rechtsprechung hat kein Grundeigentümer Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in jener Zone verbleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Pläne können und müssen angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (
Art. 21 Abs. 2 RPG
;
BGE 113 Ia 455
E. 5b mit Verweisungen).
4.
b) Die Rüge, die Waldfeststellungsverfügung verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, begründet die Bürgergemeinde mit dem Hinweis auf den im Jahre 1976 genehmigten Quartierplan.
BGE 116 Ib 185 S. 188
Zutreffend legt sie dar, es handle sich bei diesem Quartierplan um einen Sondernutzungsplan im Sinne der heutigen Raumplanungsgesetzgebung. Sie ist der Meinung, das Vertrauen in die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes müsse gegenüber einer möglichen Durchsetzung von
Art. 1 FPolV
obsiegen.
Der in Frage stehende Quartierplan "unter der Holle" wurde im Jahre 1973 ausgearbeitet. Aus dem bei den Akten liegenden Protokoll einer Besprechung des Planes vom 9. Oktober 1974 im Planungsamt Liestal ergibt sich, dass der frühere Kantonsförster damit einverstanden war, dass die Treppenhaussiedlung einen Waldabstand von 20 Metern einhalten müsse, wobei als Waldgrenze offenbar die bergseitige Begrenzung der Hofstettenstrasse sowie die Grenze der Parzelle Nr. 1252 angenommen wurde. Es ergibt sich hieraus, dass der im Jahre 1974 zuständige Kantonsförster eine Haltung eingenommen hat, die für den Genehmigungsentscheid des Regierungsrates mitbestimmend war. Da derselbe Regierungsrat auch zuständig für entsprechende Waldfeststellungs- und Rodungsverfügungen war, fragt es sich, ob sein Entscheid im Sinne der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei den Grundeigentümern Vertrauensschutz bewirken konnte, allenfalls auch nur in dem Sinne, dass aus der Plangenehmigung im Jahre 1976 ein Anspruch auf eine Rodungsbewilligung hergeleitet werden konnte.
Entgegen der Auffassung der Bürgergemeinde trifft dies nicht zu. Abgesehen davon, dass am 1. Januar 1980 das eidgenössische Raumplanungsgesetz in Kraft trat, das zu einer Überprüfung der bestehenden Nutzungspläne Anlass geben musste (
Art. 35 RPG
), ist die seit der Genehmigung des Quartierplanes bis zum Waldfestsetzungsbeschluss verstrichene Frist von über 14 Jahren derart lang, dass sich die Grundeigentümer, welche nach der Plangenehmigung keine Anstalten zur baulichen Verwirklichung der Treppenhaussiedlung getroffen haben, nicht mit Erfolg auf die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes berufen können. Die detaillierte Natur dieses Planes, die einem baupolizeilichen Vorentscheid nahe kommt, spricht entgegen der Auffassung der Bürgergemeinde gegen die Annahme einer so langen Geltungsdauer. Üblicherweise fällt eine Baubewilligung dahin, wenn nicht innert eines Jahres mit den Bauarbeiten begonnen wird (§ 132 des basellandschaftlichen Baugesetzes vom 15. Juni 1967). Auch Vorentscheide sind zeitlich nur begrenzt gültig (ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, N 10 zu § 152, S. 383; siehe etwa § 22 der
BGE 116 Ib 185 S. 189
baselstädtischen Bauverordnung vom 27. Januar 1976, wonach ein Vorentscheid die Behörden nicht mehr bindet, wenn innert eines Jahres seit seiner Erteilung kein definitives Baubegehren eingereicht wird). Für Sondernutzungspläne im Sinne von Quartierplänen, welche die Art und Lage der Bauten detailliert festlegen, ist ein längerer Bestand dann gerechtfertigt, wenn gestützt darauf gebaut worden ist (so ausdrücklich ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N 3 zu § 120). Wird jedoch nicht gebaut und dient der Plan vielmehr - wie dies im vorliegenden Falle für die Parzelle Nr. 1252 zutrifft - als Grundlage eines wiederholten Verkaufes, so können sich die Eigentümer jedenfalls nach einem Zeitablauf von über 10 Jahren nicht mehr auf die Beständigkeit dieser speziellen Planung berufen. Das Raumplanungsgesetz verlangt in der Regel alle 10 Jahre eine gesamthafte Überprüfung der Richtpläne. Aus dieser Überprüfung können Anpassungen der Nutzungspläne im Sinne von
Art. 21 RPG
hervorgehen. Im vorliegenden Falle mussten die Eigentümer umso mehr mit einer Änderung der Nutzungsplanung rechnen, als der im Jahre 1973 ausgearbeitete Plan einer Treppenhaussiedlung wohl kaum als ein den Anforderungen der Raumplanungsgesetzgebung genügender Plan bezeichnet werden kann. Unter diesen Umständen ginge aber auch das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des geltenden Rechts dem Vertrauen in einen in den Jahren 1973-1976 ausgearbeiteten speziellen Nutzungsplan für eine Treppenhaussiedlung vor, welche in der Folge von den Eigentümern nicht verwirklicht wurde. Die Berufung auf Treu und Glauben vermag daher nicht zu helfen.
Das Bundesgericht hält im übrigen auch in seiner neueren Rechtsprechung am dynamischen Waldbegriff fest (Entscheid des Bundesgerichts vom 28. September 1988 i.S. T. c. D., E. 3bb mit Verweisungen, publ. in ZBl 91/1990 S. 269 ff.). Auch junger Waldwuchs, der in offenes Land vordringt, ist forstrechtlich als Wald geschützt, wenn er älter als 10 bis 15 Jahre ist. Diese Zeitspanne lässt erkennen, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht auf einen im Jahre 1973 ausgearbeiteten Quartierplan berufen können, dessen Verwirklichung sie nicht in Angriff genommen haben. Es ergibt sich hieraus, dass von einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben auch aus forstrechtlichen Gründen nicht die Rede sein kann. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f5734c0f-4db1-4b66-8ebc-f4117e8b7548 | Urteilskopf
80 I 231
37. Extrait de l'arrêt du 13 octobre 1954 dans la cause Caisse paritaire d'assurance chômage de la Fabrique d'horlogerie de Fontainemelon SA et consorts contre Grand Conseil du Canton de Neuchâtel. | Regeste
Rechtsgleichheit,
Art. 4 BV
.
Der Grundsatz der Rechtsgleichheit ist nicht verletzt durch eine kantonale Vorschrift, die allen Arbeitgebern, seien sie einer paritätischen Kasse angeschlossen oder nicht, die gleichen Beiträge an einen kantonalen "Arbeitslosenversicherungsfonds" auferlegt. | Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 80 I 231 S. 232
A.-
Le 22 juin 1951, l'Assemblée fédérale a adopté une loi sur l'assurance-chômage (LFAC), qui confie certaines tâches aux cantons et leur impose notamment l'obligation d'accorder des subventions aux caisses d'assurances-chômage - qui peuvent être publiques, paritaires ou syndicales - et de faire certains versements à un fonds fédéral de compensation. Le 22 février 1952, le Conseil d'Etat neuchâtelois a présenté au Grand Conseil un projet de loi sur l'assurance-chômage, destiné à introduire dans le canton la loi fédérale précitée. Ce projet prévoyait que les dépenses à la charge de l'Etat, en particulier les subventions aux caisses et les versements au fonds fédéral de compensation, seraient supportées par un "fonds cantonal d'assurance contre le chômage". A ce sujet, les art. 16 et 17 disposaient ce qui suit:
"Art. 16. - Ce fonds est alimenté:
a) par les contributions des employeurs,
b) par le produit net des patentes de vente des boissons fermentées..."
"Art. 17. - Les contributions annuelles des employeurs sont de 15 fr. par employé occupé dans l'entreprise et assuré contre le chômage. Toutefois, lorsqu'un employé travaille pour le compte de plusieurs employeurs, chacun de ceux-ci doit payer une contribution annuelle de 7 fr. 50 pour cet employé."
"Les employeurs qui versent à une caisse paritaire reconnue des prestations annuelles au moins égales à celles fixées à l'alinéa précédent, sont exonérés de toute contribution au fonds cantonal d'assurance contre le chômage pour ceux de leurs employés assurés qui sont membres de cette caisse paritaire."
"Lorsque la contribution annuelle de l'employeur à la caisse paritaire est inférieure à 15 fr. par assuré, une contribution égale à la différence doit être versée au fonds cantonal d'assurance contre le chômage."
BGE 80 I 231 S. 233
Cette loi a été adoptée par le Grand Conseil le 8 juillet 1952, les art. 16 et 17 étant devenus les art. 15 et 16. Elle a fait l'objet d'un referendum qui a abouti. Soumise au peuple le 5 octobre 1952, elle a été rejetée.
Le 4 novembre 1952, le Conseil d'Etat a présenté un nouveau projet de loi au Grand Conseil. Comme le referendum avait été dirigé exclusivement contre les al. 2 et 3 de l'art. 16, ce second projet les a supprimés. Pour le surplus, il était identique à la loi repoussée. Adopté par le Grand Conseil, qui a réduit la contribution des employeurs au fonds cantonal, il a pris la date du 24 mars 1953 et a été promulgué le 12 mai 1953. Il dispose ce qui suit en son art. 16:
"Les contributions annuelles des employeurs sont de 7 fr. 20 par employé assuré contre le chômage. Toutefois, lorsqu'un employé travaille pour le compte de plusieurs employeurs, chacun de ceux-ci doit payer une contribution annuelle de 3 fr. 60 pour cet employé."
La suppression des al. 2 et 3 de l'art. 16 signifie que les employeurs doivent verser la même contribution au Fonds cantonal d'assurance, qu'ils soient ou non membres d'une caisse paritaire d'assurance-chômage.
B.-
La caisse paritaire d'assurance-chômage de la fabrique d'horlogerie de Fontainemelon SA ainsi qu'un certain nombre d'autres caisses paritaires et d'employeurs du canton de Neuchâtel interjettent un recours de droit public contre cette loi. Se fondant sur les art. 4, 31 Cst. et 5 Cst. neuch., ils requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'art. 16 dans la mesure où il astreint "les employeurs affiliés à une caisse paritaire à payer au Fonds cantonal d'assurance une contribution égale à celle des employeurs non affiliés à une caisse paritaire". Ils soutiennent que cette disposition consacre une inégalité de traitement.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les recourants fondent leur pourvoi notamment sur l'art. 31 Cst. Mais, sur ce point, ils ne le motivent que
BGE 80 I 231 S. 234
par le grief d'inégalité de traitement. Le moyen tiré d'une violation de la liberté du commerce et de l'industrie se confond donc avec celui tiré de l'art. 4 Cst. Les recourants citent également l'art. 5 Cst. neuch., qui a le même sens que l'art. 4 Cst. Le moyen pris d'une violation de l'art. 5 Cst. neuch. n'a donc pas de portée propre. En définitive donc, le présent recours ne doit être examiné que sur le terrain de l'art. 4 Cst.
3.
Les recourants se plaignent exclusivement d'une inégalité de traitement. Toute disposition légale créant une inégalité de traitement n'est pas nécessairement contraire à l'art. 4 Cst. Pour qu'il en soit ainsi, il faut ou bien que la règle critiquée fasse entre divers cas des distinctions juridiques qu'aucun fait important ne justifie ou bien qu'elle soumette à un régime identique des situations de fait présentant entre elles des différences sérieuses et de nature à rendre nécessaire un traitement différentiel (RO 63 I 291, 51 I 77 s., 48 I 4, 41 I 64, 38 I 372 s.).
En l'espèce, les employeurs affiliés à une caisse paritaire ne sont pas dans la même situation de fait que les autres employeurs. Les premiers versent en effet à leur caisse une cotisation à laquelle les seconds ne sont pas tenus. Il s'agit dès lors de rechercher si cette différence est telle qu'en l'ignorant et en imposant à tous les employeurs sans distinction une contribution uniforme, la disposition attaquée viole l'art. 4 Cst. Cette question doit être résolue négativement.
Tout d'abord. les "cotisations" aux caisses paritaires ne visent pas exactement le même but que les contributions au fonds cantonal. Sans doute doivent-elles les unes et les autres permettre la lutte contre le chômage par le moyen des caisses d'assurance. Mais le fonds cantonal, en appuyant également toutes les caisses, tend à créer la sécurité sociale dans l'ensemble de la population et à prévenir ou atténuer les fluctuations économiques et politiques que provoquerait le chômage, où que ce soit dans le canton. Quant aux caisses paritaires, elles poursuivent des fins plus particulières
BGE 80 I 231 S. 235
et cherchent à développer les institutions paritaires et à procurer la sécurité au sein de l'entreprise ou de la profession. On ne saurait donc dire que les employeurs affiliés à une caisse paritaire contribuent directement à la tâche propre du fonds cantonal en payant une "cotisation" à leur caisse. En outre, à cette différence de but semble correspondre une différence dans les avantages que procurent le fonds cantonal d'une part, les caisses paritaires de l'autre. En effet, le fonds cantonal présente un intérêt que n'offrent pas les caisses paritaires. Ainsi, par l'ampleur de ses ressources, il peut seul fournir, en cas de chômage généralisé, les moyens d'une lutte efficace à laquelle tous les employeurs sont également intéressés, même s'ils sont affiliés à une caisse paritaire. En revanche, les caisses paritaires ont des avantages que le fonds cantonal ne possède pas. Permettant d'abaisser le montant des cotisations des ouvriers et tendant à créer la sécurité au sein d'une ou de plusieurs entreprises de la même branche économique, elles garantissent de ce fait, et comme toute institution qui assure des prestations sociales, une plus grande stabilité dans la composition du personnel. Or cette stabilité, que le fonds cantonal est impuissant à fournir, est d'un grand intérêt pour l'employeur.
D'autre part, on ne saurait perdre de vue que, en vertu des art. 43 et 44 LFAC et 8 ss. de la loi attaquée, le fonds cantonal alloue une subvention identique à toutes les caisses reconnues, qu'elles soient publiques, syndicales ou paritaires. De ce point de vue, les prestations qu'il verse ne sont donc pas diminuées du fait des "cotisations" des employeurs à leurs caisses paritaires.
Enfin, il convient de relever encore qu'un même patron peut avoir des ouvriers affiliés à une caisse paritaire et des ouvriers membres d'une caisse syndicale ou publique. Si cet employeur ne versait qu'une cotisation à sa caisse paritaire, il ne contribuerait en rien à la prévention du chômage en ce qui concerne ses ouvriers appartenant à une caisse non paritaire.
BGE 80 I 231 S. 236
Ces diverses circonstances pouvaient raisonnablement conduire le législateur à considérer que la différence de fait existant entre les diverses catégories d'employeurs n'était pas de nature à justifier un traitement différentiel. Sans doute aurait-il été plus équitable de prévoir une contribution réduite à l'égard des employeurs affiliés à une caisse paritaire, comme en ont décidé par exemple les cantons de Zurich et Thurgovie et comme le faisait du reste l'art. 66 du projet de LFAC et l'art. 17 de la première loi neuchâteloise, repoussée en votation populaire. Mais il faut convenir que le montant de la contribution au fonds cantonal est peu élevé. Cette modicité autorisait le Grand Conseil à adopter une solution qui, pour être moins nuancée et moins conforme à une répartition équitable des charges, est en revanche manifestement plus simple et a été adoptée d'ailleurs par d'autres cantons (Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Schaffhouse, Glaris, Nidwald, ces deux derniers cantons n'ayant toutefois pas de caisse paritaire sur leur territoire).
Ainsi, la disposition attaquée ne viole pas l'art. 4 Cst. Elle ne saurait donc être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f575002a-9814-4cec-90d1-44f48d1f4673 | Urteilskopf
119 V 352
50. Auszug auf dem Urteil vom 4. August 1993 i.S. Bundesamt für Militärversicherung gegen G. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 25 und 25bis MVG
, Art. 5 Abs. 2 der VO 1985, 1987 und 1989, Art. 7 Abs. 2 der VO 1991 und 1992 über die Anpassung der Leistungen der Militärversicherung an die Lohn- und Preisentwicklung.
Die Militärversicherung ist nicht berechtigt, die auf dem Durchschnitt von Maximum und Minimum des anrechenbaren Jahresverdienstes gemäss den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88) festgesetzten Integritätsrenten so lange der Preisentwicklung nicht mehr anzupassen, bis die Rentenbasis gemäss Urteil Gasser (
BGE 112 V 376
) den bis Ende 1984 gültig gewesenen Durchschnittsverdienst von Fr. 41'972.-- erreicht hat.
Art. 5 Abs. 2 der VO 1985, 1987 und 1989 sowie Art. 7 Abs. 2 der VO 1991 und 1992 sind gesetzwidrig. | Erwägungen
ab Seite 353
BGE 119 V 352 S. 353
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Integritätsrente ist nach
Art. 25 Abs. 1 MVG
in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festzusetzen.
Unter dem Gesichtspunkt der Berechnungsgrundlage lebte die Militärversicherung dieser Bestimmung bis 1966 in der Weise nach, dass die Integritätsrente aufgrund des massgebenden entgangenen Jahresverdienstes (und des Leistungsansatzes) festgesetzt wurde (
BGE 112 V 392
E. 3a mit Hinweis).
In EVGE 1966 S. 148 (Urteil Gysler) und EVGE 1968 S. 88 (Urteil Lendi) erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, dass die Integritätsrente nichtwirtschaftliche Schäden deckt und immaterieller Natur ist. Die Integritätsbeeinträchtigung und ihr Ausgleich hat mit dem entgangenen Jahresverdienst, dem Personenstand und den Unterstützungspflichten nichts gemeinsam, weshalb die für die Invalidenrenten geltende Berechnungsmethode gemäss
Art. 24 Abs. 1 und Abs. 2 MVG
unangebracht ist. Ein hoher Jahresverdienst soll nicht unbesehen zu einer hohen, ein niedriger zu einer geringeren Integritätsrente führen. Deren Berechnung darf jedoch im Interesse einer rechtsgleichen verwaltungsmässigen Handhabung nicht jeder zahlenmässigen Grundlage entbehren (EVGE 1966 S. 153); die erforderliche Garantie rechtsgleicher Behandlung aller Versicherten ist in der Rentenberechnung selbst zu suchen (EVGE 1968 S. 98). Seither ist nach der Rechtsprechung für die Berechnung der Integritätsrente in der Regel ein Leistungsansatz von 85% und der Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum massgebend (
BGE 112 V 392
E. 3a mit Hinweisen).
In
BGE 112 V 376
(Urteil Gasser) hat das Eidg. Versicherungsgericht die Entschädigungspraxis gemäss den Urteilen Gysler und Lendi grundsätzlich überprüft. Das Gericht ist dabei zum Schluss gekommen, dass die Praxis Gysler/Lendi anfänglich durchaus verhältnismässige Leistungen begründete. Wenn es im Lauf der Jahre
BGE 119 V 352 S. 354
zu überhöhten Entschädigungen der Integritätseinbussen gekommen war, so sei das nicht auf den Mittelwert gemäss den Urteilen Gysler/Lendi als Prinzip, sondern auf die Tatsache zurückzuführen, dass dieser Mittelwert ab 1972 nicht nur der Teuerung, sondern zusätzlich auch der Lohnentwicklung fortlaufend angepasst worden war. Das war offensichtlich nicht sachgerecht, da die Integritätsrenten von der Lohnentwicklung nicht berührt werden. Der Mittelwert, welcher somit beibehalten werden kann, ist demzufolge der Lohnentwicklung nach
Art. 25bis MVG
nicht anzupassen. Die bisherige Praxis zu
Art. 25 Abs. 1 MVG
wurde daher so korrigiert, dass der im Jahre 1966 gültige Mittelwert von Fr. 12'000.-- lediglich der seitherigen Entwicklung der Konsumentenpreise angepasst wurde. 1983 belief sich der massgebende Mittelwert auf rund Fr. 25'400.-- (
BGE 112 V 385
E. 6, bestätigt in 115 V 308 und 117 V 88 E. 5).
b) Im Hinblick auf diese drei verschiedenen Rechtspraxen zur Festlegung der Integritätsrente unter dem Gesichtspunkt der Berechnungsgrundlage stellte sich notwendigerweise die Frage, ob das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) berechtigt oder verpflichtet sei, auf formell rechtskräftige Rentenverfügungen zurückzukommen, welche auf einer der früheren Berechnungsweisen beruhen. Noch im Jahr 1986, im Urteil Beiner (
BGE 112 V 387
), hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, das BAMV sei berechtigt und verpflichtet, die sogenannten "Uralt-Renten", diejenigen also, welche auf dem mutmasslich entgangenen Jahresverdienst festgesetzt wurden, der Praxis Gasser mit Wirkung ex nunc et pro futuro anzupassen (
BGE 112 V 395
E. 4). Das Gericht begründete dies wesentlich damit, dass es in höchstem Masse rechtsungleich sei, Integritätsrenten nach wie vor anhand des als sachfremd erkannten Kriteriums des mutmasslich entgehenden Jahresverdienstes festzusetzen und folglich Bezüger von Integritätsrenten bei gleichen körperlichen Beeinträchtigungen unterschiedlich zu entschädigen. Dieser Gesichtspunkt begründete den Anlass für das ausnahmsweise Eingreifen in ein formell rechtskräftig geregeltes Dauerschuldverhältnis auf der Grundlage einer geänderten Rechtspraxis (
BGE 112 V 394
).
Anderseits hat es das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil W. (
BGE 115 V 308
) abgelehnt, auch die zweite Generation der nach den Grundsätzen der Gysler-/Lendi-Praxis berechneten Integritätsrenten an die Rechtspraxis Gasser anzupassen. Denn nur dort, wo eine auf der Grundlage des erwerblichen Gesichtspunkts des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes festgesetzte Rente ausschliesslich
BGE 119 V 352 S. 355
eine reine Integritätseinbusse entschädigt, kann von einer derart sachwidrigen Berentung gesprochen werden, dass deren Anpassung an adäquate Berechnungsgrundlagen das finanzielle Interesse des Versicherten am weiteren Bezug dieser Rente überwiegt. Es sind daher nur die reinen Integritätsrenten als anpassungspflichtig bezeichnet worden, und zwar auch nur jene, die auf der Grundlage des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes festgesetzt worden sind, nicht dagegen jene, welche auf der mit den Urteilen Gysler und Lendi ab 1966 eingeleiteten Praxis beruhen (
BGE 115 V 317
E. 5a und seitherige ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. das nicht veröffentlichte Urteil B. vom 30. Oktober 1989).
c) Angesichts dieser materiell- und anpassungsrechtlichen Konkretisierung des Anspruchs auf Integritätsrente durch die Rechtsprechung stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zu
Art. 25bis MVG
betreffend die Anpassung der laufenden MV-Renten an die Lohn- und Preisentwicklung und die gestützt darauf vom Bundesrat erlassenen Anpassungsverordnungen. Nach
Art. 25bis MVG
hat der Bundesrat die Renten dem eingetretenen Anstieg oder Rückgang der Teuerung sowie der eingetretenen Änderung der Erwerbseinkommen voll anzupassen (Abs. 1). Die Anpassung erfolgt durch Erhöhung oder Herabsetzung des der Rente zugrundeliegenden Jahresverdienstes auf den gleichen Zeitpunkt wie die AHV/IV-Rentenanpassung (Abs. 2). Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die Festsetzung der Integritätsrenten im Rahmen des
Art. 25 Abs. 1 MVG
, welche den rechtsanwendenden Behörden einen weiten Bereich des Ermessens eröffnet, zu jeder Zeit auf der Grundlage einer Verwaltungs- und Gerichtspraxis erfolgte. Die Massgeblichkeit sowohl der entgangenen Jahreseinkommen (Uralt-Renten) als auch des Mittelwertes des versicherbaren Verdienstes (Gysler/Lendi-Renten) beruhen auf einer Rechtspraxis, und nicht auf den bundesrätlichen Verordnungen über die Teuerungsanpassung, welchen insoweit keine normative Bedeutung zukam und zukommt (
BGE 112 V 383
f. E. 5a und b, bestätigt in
BGE 115 V 315
unten f. und
BGE 117 V 91
). Das gleiche gilt selbstverständlich auch für die nunmehr gültige Rechtspraxis Gasser (
BGE 112 V 376
).
4.
Bei dieser Rechtslage erweist sich das Einfrieren der Gysler/Lendi-Renten auf einem Jahresverdienst von Fr. 41'972.-- gemäss Art. 4 Abs. 2 der Anpassungsverordnung vom 19. Oktober 1983 aus folgenden Gründen als rechtswidrig:
a) Die jeweils in Art. 5 Abs. 2 der Verordnungen 1985, 1987 und 1989 bzw. Art. 7 Abs. 2 der Verordnungen 1991 und 1992 vorgesehene
BGE 119 V 352 S. 356
Abkoppelung eines bestimmten Rentenbestandes vom gesetzlichen Auftrag zur Anpassung an die Lohn- und Preisentwicklung verletzt
Art. 25bis MVG
, welcher keine Ausnahmen vorsieht und eine effektive Ausgleichung verlangt (
BGE 117 V 91
f.).
b) Soweit das BAMV die Ausnahme der Gysler/Lendi-Renten von
Art. 25bis MVG
mit der Korrektur dieser Praxis durch das Urteil Gasser (
BGE 112 V 376
) rechtfertigen will, greift es indirekt in ein formell rechtskräftig geregeltes Dauerschuldverhältnis ein, was die dargelegte Rechtsprechung (E. 3b hievor) bei den Gysler/Lendi-Renten bewusst ausgeschlossen hat, woran festzuhalten ist.
Daran ändert der Hinweis des BAMV auf Art. 112 des Botschaftsentwurfs zu einem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 27. Juni 1990 nichts. Er zeigt im Gegenteil, dass die Umgestaltung von formell rechtskräftig geregelten Dauerrechtsverhältnissen bei Fehlen erheblicher Tatsachenänderungen eben primär Sache des Gesetzgebers ist, und nicht des Richters, welcher nur ausnahmsweise gestützt auf eine neue Rechtspraxis in eine laufende Rente eingreift (E. 3b hievor).
c) Klar ist anderseits seit dem Urteil Gasser (
BGE 112 V 376
), dass das BAMV nicht verpflichtet ist, den im vorliegenden Fall bis Ende 1985 massgeblichen Mittelwert von Fr. 41'972.-- über die Anpassung an die nominelle Preisentwicklung hinaus auch der Reallohnentwicklung anzupassen. Was diesbezüglich im Lichte des
Art. 25bis MVG
für die Bezüger von Integritätsrenten nach der mit dem Urteil Gasser eingeführten Rechtspraxis gilt - dass nämlich
Art. 25bis MVG
, soweit es um die Anpassung an die eingetretene Änderung der Erwerbseinkommen geht, sich vernünftigerweise nur auf die Invaliden- und Hinterlassenenrenten bezieht (
BGE 112 V 385
unten) -, hat selbstverständlich für die Bezüger von Gysler/Lendi-Renten ebenfalls seine Richtigkeit. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f5754fbb-6ed3-4598-bffa-20ddae3052d6 | Urteilskopf
105 III 43
10. Auszug aus dem Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 17. Januar 1979 i.S. L. gegen Einwohnergemeinde Zollikofen und Appellationshof des Kantons Bern (Staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Rechtsöffnung für Steuerforderungen.
1. Die definitive Rechtsöffnung darf nur erteilt werden, wenn der Rechtsöffnungstitel das zur Vollstreckbarkeit gehörende Erfordernis der formellen Rechtskraft aufweist; insbesondere muss die Zustellung einer Steuerveranlagungsverfügung nachgewiesen sein.
2. Bestreitet der Betroffene die Zustellung einer mit einfachem Brief versandten Verfügung, dann genügt eine Rechtskraftbescheinigung der verfügenden Behörde nicht zum Nachweis der Zustellung. Der Nachweis kann indessen gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden. | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 105 III 43 S. 43
Die Einwohnergemeinde Zollikofen betrieb Milan Lusser am 11./22. Mai 1978 für Gemeindesteuern aus den Jahren 1971 und 1972 im Betrage von Fr. 2'451.25. L. erhob Rechtsvorschlag, worauf die Finanzverwaltung Zollikofen unter Vorlegung eines Auszuges aus dem Steuerregister, einer Rechtskraftbescheinigung der Veranlagungsbehörde Bern-Mittelland und einer Beglaubigung der Unterschriften durch den Regierungsstatthalter
BGE 105 III 43 S. 44
von Bern um definitive Rechtsöffnung ersuchte. Dem Begehren wurde entsprochen. Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte diesen Rechtsöffnungsentscheid. L. erhebt staatsrechtliche Beschwerde, welche das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hatte vor beiden kantonalen Instanzen gerügt, dass der Gemeinde Zollikofen Rechtsöffnung erteilt worden sei für eine Steuerschuld, für die er nie rechtskräftig veranlagt worden sei, denn die Veranlagungsverfügung sei ihm nie rechtsgültig eröffnet worden. Diese Rüge hätten die kantonalen Behörden nicht geprüft und ihm aus diesem Grund das rechtliche Gehör verweigert. Der Appellationshof des Kantons Bern führt im angefochtenen Entscheid aus, die befreienden Einwände gegen einen definitiven Rechtsöffnungstitel seien in
Art. 81 Abs. 1 SchKG
abschliessend aufgezählt. Da kein solcher Befreiungsgrund gegeben sei, müsse die Beschwerde abgewiesen werden. Der Beschwerdeführer stützte sich im kantonalen Verfahren indessen nicht auf
Art. 81 Abs. 1 SchKG
, sondern er machte geltend, es fehle ein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 SchKG
, so dass die definitive Rechtsöffnung aus diesem Grunde verweigert werden müsse.
a) Gemäss
Art. 80 Abs. 2 SchKG
sind, innerhalb des Kantonsgebiets, die über öffentlich-rechtliche Verpflichtungen (Steuern usw.) ergangenen Beschlüsse und Entscheide der Verwaltungsorgane den vollstreckbaren gerichtlichen Urteilen gleichgestellt, sofern der Kanton dies vorsieht. Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass Verwaltungsverfügungen über öffentlich-rechtliche Verpflichtungen kantonalen Rechts nur dann als Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 SchKG
anerkannt werden dürfen, wenn sie, wie gerichtliche Urteile, das zur Vollstreckbarkeit gehörende Erfordernis der formellen Rechtskraft nach den dafür geltenden allgemeinen Grundsätzen aufweisen. Der Rechtsöffnungsrichter hat von Amtes wegen zu untersuchen, ob die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit erfüllt sind (
BGE 61 I 359
; so auch Art. 5 des von allen Kantonen unterzeichneten Konkordats über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe zur Vollstreckung
BGE 105 III 43 S. 45
öffentlichrechtlicher Ansprüche - SR 281.22). Insbesondere fordert die Rechtsprechung, dass die zu vollstreckende Verfügung dem Betroffenen in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise eröffnet worden ist (
BGE 63 I 295
E. 2
;
61 I 5
ff.;
BGE 60 I 358
E. 4 mit Hinweisen; so auch Art 6 des Konkordats). Die Eröffnung eines Verwaltungsaktes ist eine empfangsbedürftige einseitige Rechtshandlung. Der Beweis für den Empfang der Verfügung obliegt der Verwaltung (
BGE 99 Ib 359
ff. mit Hinweisen). Diese Beweislastverteilung folgt aus der allgemeinen Regel, wonach grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (
Art. 8 ZGB
).
Art. 169 StG
stellt die Verfügungen und Entscheide einschliesslich der rechtskräftig gewordenen Steuerregister, durch die eine Steuerforderung endgültig festgestellt worden ist, den vollstreckbaren gerichtlichen Urteilen gleich. Die kantonalen Behörden machen geltend, die Veranlagungsverfügung sei dem Beschwerdeführer am 15. Dezember 1977 mit einfachem Brief zugestellt worden. Sie legen zum Beweis eine Bescheinigung der Veranlagungsbehörde ein, wonach dem Steuerpflichtigen die Veranlagung an diesem Datum eröffnet und dagegen innert Frist keine Einsprache eingegangen sei. Die Veranlagungsbehörde kann indessen nur bestätigen, dass der einfache Brief an diesem Datum der Post übergeben worden sei. Die Postaufgabe beweist nicht zwingend, dass der Steuerpflichtige den Brief auch empfangen hat. Ein Fehler bei der Postzustellung liegt nicht derart ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass mit dieser Möglichkeit nicht gerechnet werden müsste (
BGE 102 Ia 311
;
BGE 61 I 7
). Daraus folgt, dass mit der Bescheinigung des Versandes allein die rechtmässige Eröffnung der Veranlagungsverfügung nicht bewiesen werden kann.
b) Im vorliegenden Fall ist die Rechtskraftbescheinigung freilich im Anschluss an den Steuerregisterauszug ausgefertigt worden und sie trägt die beglaubigte Unterschrift des Vorstehers der Veranlagungsbehörde. Dieser Umstand vermag indessen einen Mangel bei der Eröffnung der Veranlagungsverfügung nicht zu heilen. Selbst eine Bescheinigung des Steuerregisterführers oder ein Eintrag der Rechtskraftbescheinigung im Steuerregister würde für den Nachweis nicht genügen, dass die mit einfachem Brief versandte Einschätzung dem Rechtsöffnungsschuldner formrichtig
BGE 105 III 43 S. 46
eröffnet worden ist (I. BLUMENSTEIN Komm. zum bern. StG 1948 N. 1a zu
Art. 169 StG
; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N. 13 zu § 78).
Gemäss
Art. 169 StG
werden zwar die Steuerregister den vollstreckbaren Urteilen gleichgestellt, aber nur unter der Voraussetzung, dass sie rechtskräftig geworden sind. Nach
Art. 152 Abs. 2 StG
wird der Eintrag nach dem unbenützten Ablauf der Einsprachefrist rechtskräftig (FLÜCKIGER, Bernisches Steuerrecht, 1956, N. 2 zu
Art. 152 StG
). Die Einsprachefrist beginnt mit der gehörigen Zustellung der Veranlagungsverfügung zu laufen (
Art. 135 Abs. 1 StG
). Im vorliegenden Verfahren ist streitig, ob die Verfügung eröffnet worden, das heisst, ob das Register rechtskräftig geworden ist. Solange diese Frage nicht entschieden ist, darf die Rechtsöffnung nicht erteilt werden. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, Ob und unter welchen Voraussetzungen Steuerregister als Rechtsöffnungstitel zulässig sind und dem bundesrechtlichen Erfordernis des
Art. 80 Abs. 2 SchKG
genügen, wonach ausschliesslich Beschlüsse und Entscheide als definitive Rechtsöffnungstitel zugelassen werden (vgl.
BGE 51 I 109
).
3.
Es ist nicht zu verkennen, dass die dargelegte Regelung der Beweislast in Einzelfällen zu Missbräuchen führen könnte. Diese Gefahr besteht insbesondere dann, wenn die Veranlagungsverfügung kurz vor dem Ablauf der Verjährungsfrist zugestellt wird. In solchen Fällen empfiehlt es sich, die Veranlagungsverfügung eingeschrieben Oder gegen Empfangsbestätigung zu versenden. Der Nachweis der Zustellung kann freilich auch aufgrund von weiteren Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden. So kann sich aus der Zahlung der Forderung oder aus der mit den Steuerbehörden gewechselten Korrespondenz oder aus dem Verhalten des Steuerpflichtigen ergeben, dass und wann die Verfügung eröffnet worden ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 13 zu
§ 78 StG
). In der Regel darf angenommen werden, dass sich der Steuerpflichtige gegen wiederholte unberechtigte Mahnungen und Steuerrechnungen zur Wehr setzt und nicht zuwartet bis er betrieben wird. In einem so späten Zeitpunkt wäre der Einwand, er habe die Veranlagungsverfügung nie empfangen, wenig glaubhaft.
Was den vorliegenden Fall betrifft, hat der Beschwerdeführer der Veranlagungsbehörde Bern-Mittelland erst am 20. April 1978
BGE 105 III 43 S. 47
geschrieben, er erhalte in der letzten Zeit Steuerrechnungen und Mahnungen, für die er keine Veranlagungsverfügung empfangen habe. Zudem dürfte sich aus der Korrespondenz ergeben, das der Beschwerdeführer die Verjährung angestrebt hat. Er wusste als Jurist wohl auch, dass die Behörde für die Zustellung der Veranlagungsverfügung beweispflichtig ist. Im weiteren konnte die Veranlagungsbehörde immerhin den Versand des Briefes bescheinigen. Diese Bescheinigung begründet zwar keine Vermutung für den Empfang des Briefes (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 13 zu
§ 78 StG
); sie gibt indessen einen Hinweis dafür und darf neben andern Indizien angemessen berücksichtigt werden. Es ist aus diesen Gründen nicht ausgeschlossen, dass den Behörden vorliegend der Nachweis der Zustellung aufgrund der Korrespondenz und der gesamten Umstände gelingt.
Die kantonalen Akten stehen dem Bundesgericht nicht vollständig zur Verfügung; insbesondere fehlen die vom Beschwerdeführer im Schreiben vom 20. April 1978 erwähnten verschiedenen Mahnungen und Steuerrechnungen. Da der rechtserhebliche Sachverhalt für eine möglicherweise substituierbare Begründung des angefochtenen Entscheids nicht abgeklärt werden kann, muss die Beschwerde ohne nähere Prüfung der Frage, ob die Eröffnung der Veranlagungsverfügung nachgewiesen sei, gutgeheissen werden (
BGE 103 Ia 36
E. 3a). | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f576a2bc-0e45-41b0-a6ac-90abd9cbf73d | Urteilskopf
88 II 313
42. Extrait de l'arrêt de la le Cour civile du 26 juin 1962 dans la cause Aleotti et Panizzi contre Mazzone. | Regeste
1. Haftung für die Körperverletzung, die ein Halter dem andern zufügt.
Die Verweisung in Art. 39 Satz 1 MFG auf "dieses Gesetz" bezieht sich auf Art. 37, nicht auf Art. 38 MFG (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 1).
2. Haftung des Fahrlehrers, der einem Schüler auf einer Lernfahrt beisteht.
Der Lehrer trägt die Verantwortung des Führers. Das Gesetz stellt eine widerlegbare Vermutung auf, wonach nicht der Schüler, sondern der Lehrer im Verschulden ist. Dieser kann sich befreien, indem er beweist, dass der Fehler vom Fahrschüler begangen wurde (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 88 II 313 S. 314
A.-
Le dimanche 8 juin 1958, vers 11 h. 55, Virgilio Aleotti descendait la route des Neyres, commune de Collombey-Muraz, au volant de sa voiture automobile "Fiat". Il était accompagné d'Aldo Panizzi. Prenant au large un virage à droite, il occupa partiellement la partie gauche de la chaussée - une route de montagne étroite en terre battue - et heurta le scooter piloté par Jean Mazzone, qui montait en première vitesse, à une allure d'environ 12 km/h, à l'extrême droite par rapport à sa direction de marche. Mazzone fit une chute, qui provoqua une grave lésion interne. Le scooter fut endommagé.
A l'endroit où la collision s'est produite, la chaussée est suffisamment large pour qu'une voiture croise normalement un scooter. Le tournant est assez serré, de telle sorte qu'il est difficile à un automobiliste de le prendre exactement à la corde. La visibilité est quasi nulle.
De nationalité italienne, domicilié à Monthey depuis septembre 1955, Aleotti est titulaire d'un permis de conduire italien délivré en 1954. Il possédait en outre un permis suisse d'élève conducteur depuis le 6 juin 1958.
BGE 88 II 313 S. 315
Panizzi est au bénéfice d'un permis de conduire suisse depuis 1950.
Juste avant l'accident, Aleotti avait réduit son allure à 10 km/h et enclenché la première vitesse, sur le conseil de Panizzi.
La compagnie d'assurances "Mutuelle vaudoise accidents", qui couvrait Aleotti contre les conséquences de la responsabilité civile, versa à Mazzone 50 000 fr. représentant la totalité de sa garantie.
B.-
Estimant son dommage supérieur, Mazzone assigna Aleotti et Panizzi en paiement de 55 394 fr. 80, avec intérêt dès le 8 juin 1958. Dans leur réponse, les défendeurs conclurent au rejet de l'action.
Le 6 février 1962, le Tribunal cantonal valaisan, admettant partiellement l'action, condamna solidairement Aleotti et Panizzi à payer à Mazzone 61 485 fr., avec intérêt, sous déduction des 50 000 fr. versés par l'assurance. La somme allouée comprend le dommage corporel et matériel subi par Mazzone, ainsi que la réparation du tort moral. Dans les rapports internes, elle doit être supportée selon la proportion de 1/3 par Panizzi et de 2/3 par Aleotti. Les frais de la procédure cantonale ont été répartis à raison de 1/5 à la charge du demandeur Mazzone et de 4/5 à la charge des défendeurs Aleotti et Panizzi.
La Cour cantonale a considéré, en bref, qu'Aleotti était responsable du dommage subi par Mazzone, à la fois comme détenteur d'un véhicule automobile, en vertu de l'art. 37 al. 1 LA, et comme conducteur, pour avoir commis une faute en relation de causalité avec l'accident en contrevenant aux prescriptions des art. 25 et 26 al. 2 LA. La responsabilité de Panizzi, en sa qualité de moniteur accompagnant l'élève conducteur Aleotti, dérivait de l'art. 14 al. 1 LA. Quant à Mazzone, il n'avait commis aucune faute.
C.-
Aleotti et Panizzi recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir pas tenu compte du risque inhérent à l'emploi du scooter
BGE 88 II 313 S. 316
et soutiennent que Mazzone a commis une faute concurrente en voulant forcer le passage dans un tournant, alors que son droit de priorité, comme conducteur du véhicule montant, n'était pas absolu. Pour sa part, Panizzi conteste toute responsabilité, estimant qu'Aleotti avait le droit de conduire seul, avec son permis italien. Subsidiairement, si Aleotti avait besoin d'être accompagné, Panizzi fait valoir qu'il n'a commis aucune faute.
Les recourants reprennent leurs conclusions libératoires et demandent que les frais de la procédure cantonale soient répartis entre Aleotti et Mazzone, en proportion de leurs fautes respectives.
L'intimé Mazzone conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le dommage qu'a subi Mazzone provient d'un accident causé par l'emploi de son scooter et de l'automobile d'Aleotti. C'est l'hypothèse envisagée par l'art. 39 LA, qui dispose: "Lorsqu'un détenteur cause un dommage corporel à un autre détenteur, la responsabilité civile est réglée d'après la présente loi...". Selon la jurisprudence, le renvoi vise l'art. 37 LA, non l'art. 38 LA, et se rapporte aux dispositions concernant le fond comme à celles qui règlent le fardeau de la preuve (RO 68 II 118 ss., 76 II 230, 78 II 461, 79 II 218, 84 II 307, 86 II 52). La répartition du préjudice entre les deux détenteurs impliqués dans l'accident dépend donc du risque inhérent à l'emploi de leurs véhicules et, le cas échéant, de l'existence et de la gravité des fautes qu'ils ont commises (arrêts cités).
2./4. - .....
5.
a) En raison de sa faute exclusive et grave, Aleotti doit supporter l'entier du dommage corporel subi par Mazzone, sans qu'on ait à tenir compte des risques inhérents à l'emploi des véhicules impliqués dans l'accident (RO 68 II 112, consid. 3 c).
b) Quant au dommage matériel, la responsabilité civile est réglée d'après le code des obligations (
art. 39 2
e phrase
BGE 88 II 313 S. 317
LA). Aleotti doit réparer aussi ce dommage, en raison de sa faute, selon les art. 41 ss. CO.
c) Les recourants ne critiquent pas, avec raison, l'allocation à l'intimé d'une indemnité pour tort moral, qui est fondée au regard de l'art. 42 LA.
6.
a) Le Tribunal cantonal a retenu la responsabilité de Panizzi, en sa qualité de personne accompagnant un élève conducteur, sur la base de l'art. 14 al. 1 LA. Les recourants contestent qu'Aleotti, titulaire d'un permis de conduire italien, ait dû être accompagné par une personne munie du permis de conduire suisse. Ils invoquent une pratique administrative selon laquelle un Italien domicilié en Suisse peut conduire avec le permis de son pays d'origine, jusqu'à son examen de conducteur, afin de s'y préparer. Cette tolérance est cependant limitée, d'après les faits constatés par la juridiction cantonale, en ce sens qu'un étranger qui s'établit en Suisse ou dont le séjour durera plus de six mois doit se procurer un permis de conduire suisse dans un délai raisonnable, à savoir dans les deux ou trois mois qui suivent son arrivée en Suisse. Il n'est pas nécessaire, pour la solution du présent litige, d'examiner si cette pratique administrative est compatible avec les dispositions légales. De toute manière, en effet, Aleotti, domicilié en Suisse depuis 1955, n'était pas fondé à se prévaloir de son permis italien de 1954 pour conduire une automobile en 1958. Il l'a d'ailleurs si bien compris qu'il s'est procuré un permis suisse d'élève conducteur. Partant, il devait être accompagné d'un moniteur.
b) Selon l'art. 14 al. 1 LA, celui qui accompagne un élève conducteur "assume la responsabilité légale". Les textes allemand et italien précisent que le moniteur assume la responsabilité du conducteur ("die Verantwortlichkeit als Führer", "la responsabilità del conducente"). Cette règle ne modifie pas la responsabilité légale du détenteur (art. 37 ss. LA). Elle signifie seulement que le moniteur répond, conformément aux art. 41 ss. CO, de toute violation fautive des devoirs du conducteur, d'une part, et qu'il ne doit pas être considéré comme un tiers
BGE 88 II 313 S. 318
au sens de l'art. 37 LA, d'autre part. En assimilant le moniteur au conducteur, la loi ne pose d'ailleurs qu'une présomption réfragable selon laquelle la faute éventuelle est attribuée non pas à l'élève conducteur, mais au moniteur. Ce dernier peut se libérer en prouvant que la faute a été commise totalement ou partiellement par l'élève qui, par exemple, n'aurait pas suivi ses instructions par mauvaise volonté ou qui aurait exécuté une manoeuvre imprévisible et impossible à empêcher (STREBEL, Commentaire de la LA, note 23 ad art. 14, vol. I, p. 273 et 274).
c) En l'espèce, Panizzi n'a pas rapporté la preuve libératoire qui lui incombait. Il résulte au contraire des faits constatés par la juridiction cantonale qu'il a donné à Aleotti un conseil erroné: enclencher la première vitesse, manoeuvre difficile et absorbante pour un élève, à l'entrée d'un virage où la visibilité est masquée. Le changement de vitesse devait être effectué plus tôt, avant de s'engager sur la pente ou, en tout cas, à un endroit où la visibilité s'étendait assez loin pour que l'élève ne s'expose pas au risque d'un croisement inopiné.
En outre, Panizzi a laissé Aleotti commettre les erreurs relevées plus haut sans intervenir, alors qu'il aurait dû lui dire de prendre le virage à la corde, de réduire sa vitesse de manière à pouvoir s'arrêter immédiatement si un obstacle se présentait et d'avertir avant de s'engager dans le tournant où la visibilité était masquée.
La passivité de Panizzi et le conseil erroné qu'il a donné à Aleotti constituent une faute en relation de causalité avec l'accident, qui l'oblige à réparer le dommage subi par Mazzone.
7.
Les recourants ne critiquent pas, avec raison, la solidarité de leurs obligations, qui résulte des art. 50 et 51 CO, ni la répartition interne du préjudice fixée par le Tribunal cantonal.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 6 février 1962 par le Tribunal cantonal valaisan. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f57a96c5-1eb4-4a0a-a685-28846061df13 | Urteilskopf
81 II 577
87. Sentenza 1o dicembre 1955 della II Corte civile nella causa Eredi Rusconi contro Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso. | Regeste
Kirchliche Stiftung.
1. Begriff der kirchlichen Stiftung (Erw. 1).
2. Gilt der Vorbehalt des öffentlichen kantonalen Rechtes in
Art. 59 Abs. 1 ZGB
auch für die kirchlichen Stiftungen? Frage offen gelassen (Erw. 1).
3. Abschluss eines Kaufvertrages über ein Grundstück und Erwirkung des den Eigentumsübergang betreffenden Grundbucheintrages für eine Stiftung namens deren Promotoren, die irrtümlicherweise eine bereits errichtete Stiftung als vorhanden annehmen. Gültigwerden beider Rechtsakte mit dem - stufenweise erfolgten - Zustandekommen der dafür notwendigen Rechtspersönlichkeit der Stiftung (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 577
BGE 81 II 577 S. 577
A.-
Con istrumento notarile 21 febbraio 1944, iscritto nel registro fondiario il 10 marzo successivo, gli eredi fu
BGE 81 II 577 S. 578
Luigi Rusconi cedevano in comproprietà alla Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso per il prezzo di 14 000 fr. determinati beni stabili siti nel comune di Montecarasso. Le porzioni di comproprietà erano stabilite in ragione di due terzi per gli eredi e un terzo per la fondazione. I rapporti d'uso e di godimento della rispettiva porzione sono regolati dalla disposizione n. 4 dell'istrumento notarile, la quale prevede segnatamente che alla fondazione sono assegnati in godimento perpetuo il piano terreno e tutti i vani sottostanti (lett. a) e agli eredi Rusconi il primo e secondo piano dei fabbricati (lett. b).
Anche dopo la stipulazione del contratto di compravendita gli eredi Rusconi rimanevano in possesso e godimento di una cantina posta sotto il piano terreno degli stabili. Alla richiesta della fondazione di consegnare la detta cantina, essi opponevano un rifiuto.
B.-
Il 10 ottobre 1953, la Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso conveniva gli eredi Rusconi davanti alla Pretura di Bellinzona, chiedendo che all'attrice fosse riconosciuto il godimento della cantina abusivamente occupata dai convenuti e che per quest'occupazione essi fossero condannati a pagarle un canone di locazione annuo di 100 fr. a partire dalla data della petizione.
I convenuti proponevano la reiezione del gravame, adducendo tra l'altro che la fondazione non aveva conseguito il diritto alla personalità giuridica e che il contratto di compravendita era infirmato da nullità.
Mediante sentenza 4 marzo 1955 il Pretore riconosceva all'attrice il godimento della cantina, ingiungeva ai convenuti di farne consegna entro 30 giorni, ma non assegnava alcuna indennità a titolo di locazione.
I convenuti adivano la Camera civile del Tribunale d'appello che, con sentenza 5 luglio 1955, confermava il giudizio pretoriale.
C.-
Gli eredi Rusconi si sono aggravati al Tribunale federale, chiedendo che in riforma della sentenza cantonale la petizione di causa sia integralmente respinta.
BGE 81 II 577 S. 579
La Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso ha concluso per la reiezione del ricorso e la conferma del giudizio querelato.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
In via preliminare i convenuti eccepiscono che la Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso non ha conseguito il diritto alla personalità e che, di riflesso, non ha veste attiva. Su quest'eccezione, motivata con l'omessa iscrizione della fondazione nel registro di commercio, la Corte d'appello non si è soffermata, osservando che anche se l'attrice non configurasse una fondazione a rigore di legge, ad essa si dovrebbe ugualmente riconoscere personalità giuridica, con capacità civile a'sensi degli
art. 53 e 54
CC, quale associazione (art. 60 CC). La questione merita tuttavia di essere esaminata più da vicino.
L'acquisto della personalità giuridica non è subordinato, per le fondazioni ecclesiastiche, all'iscrizione nel registro di commercio (art. 52 cp. 2 CC). Ne convengono anche i convenuti, i quali contestano però tale carattere alla fondazione attrice. Giusta l'accezione data al termine "ecclesiastico" dal legislatore civile, ha questo carattere non solo la fondazione che persegua uno scopo proprio della Chiesa, bensì anche quella il cui scopo, ancorchè non chiesastico, diventi tale per il fatto che dev'essere conseguito attraverso l'esercizio d'una determinata credenza religiosa o l'esecuzione d'un compito di assistenza spirituale (cf. EGGER, nota 2 all'art. 87 CC; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften, p. 132). Dall'atto costitutivo 14 novembre 1950 risulta che la fondazione attrice si propone di dotare la parrocchia di Montecarasso di un'istituzione destinata, in primo luogo, a migliorare la formazione cristiana della gioventù, in secondo luogo e in quanto possibile, a servire come asilo per l'infanzia (cf. disposizione n. 2). Scopo della fondazione è adunque l'istruzione e l'educazione, attività che pur non avendo in sè carattere ecclesiastico rientrano in quelle
BGE 81 II 577 S. 580
specifiche dell'azione cattolica. L'indirizzo confessionale della fondazione è ribadito dalla dichiarazione dei suoi promotori di "costituire così e come effettivamente costituiranno una fondazione ecclesiastica di beneficenza pubblica", per la quale si sono procurati in data 19 settembre 1950 il rescritto vescovile che approva ed accetta la fondazione (cf. disposizioni n. 2 e 3). La circostanza, addotta nel ricorso, che la fondazione avrebbe rinunciato ad attuare direttamente i suoi compiti e concesso l'uso dei propri locali al comune è irrilevante agli effetti della qualificazione giuridica dell'ente. Quest'allegazione è del resto nuova e pertanto improponibile a norma dell'art. 55 cp. 1 lett. c OG.
A mente dei convenuti, anche se avesse carattere ecclesiastico la fondazione attrice non avrebbe acquistato la personalità giuridica. Essi avvertono che le fondazioni ecclesiastiche non sono dispensate dall'ossequiare le disposizioni di diritto pubblico cantonale, riservate espressamente dall'art. 59 cp. 1 CC per le corporazioni e gli istituti di diritto pubblico o ecclesiastico. Nel quadro di questa riserva l'art. 9 della legge cantonale 28 gennaio 1886 sulla libertà della Chiesa cattolica e sull'amministrazione dei beni ecclesiastici, ripreso sostanzialmente dall'art. 35 della legge ticinese di applicazione e complemento del CC, prevede che le fondazioni ecclesiastiche hanno la personalità giuridica e l'esercizio dei diritti civili in conformità della relativa legislazione particolare, e cioè del diritto canonico. Sennonchè, i promotori avrebbero inteso - sempre secondo i convenuti - creare una fondazione a'sensi dell'art. 80 CC e per questo motivo avrebbero rinunciato all'erezione canonica. Ma essi disattendono che anche le fondazioni ecclesiastiche soggiacciono in massima alla disciplina degli
art. 80 sgg
. CC (l'art. 87 le menziona espressamente) e la loro affermazione, secondo cui i promotori non si sarebbero preoccupati dell'erezione canonica, è in aperto contrasto con il contenuto dell'istrumento notarile, che dichiara il rescritto vescovile da loro ottenuto già in data 19 settembre
BGE 81 II 577 S. 581
1950 parte integrante dell'atto di fondazione. L'argomentazione dei convenuti solleverebbe anche un'altra questione, a sapere se le fondazioni ecclesiastiche rientrino effettivamente nel novero delle corporazioni e degli istituti di diritto pubblico o di carattere ecclesiastico di cui par la l'art. 59 cp. 1 CC. La questione, controversa in dottrina, può tuttavia rimanere insoluta. Anche se - in retta applicazione di questo disposto di diritto federale - il legislatore ticinese avesse previsto l'osservanza delle formalità prescritte dal diritto canonico per l'erezione delle fondazioni ecclesiastiche e se nella fattispecie la Corte d'appello le avesse misconosciute, quest'ultima avrebbe tutt'al più fatto erronea applicazione del diritto cantonale. Una siffatta violazione non potrebbe però essere censurata con il ricorso per riforma (art. 43 cp. 1 e art. 55 cp. 1 lett. c OG) e tantomeno giustificherebbe il chiesto rinvio della causa alla precedente giurisdizione.
Alla fondazione attrice deve quindi essere riconosciuta personalità giuridica e nel contempo veste attiva.
2.
Il contratto di compravendita immobiliare risale tuttavia al 21 febbraio 1944, mentre la fondazione attrice, parte contraente, è stata costituita soltanto con l'atto pubblico 14 novembre 1950. Ne inferiscono i convenuti che il contratto è viziato da nullità assoluta, ex tunc, insanabile.
È pacifico che sotto la denominazione di Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso si concretava, già al momento della stipulazione del contratto litigioso, un gruppo di persone organizzato per raggiungere gli scopi che dovevano poi diventare quelli della costituenda fondazione. In mancanza di statuti scritti, la Corte d'appello ha ritenuto che la collettività non aveva il carattere di una associazione ma, in virtù dell'art. 62 CC, quello di una società semplice. Difatto, anche se nei promotori era radicata l'erronea convinzione di acquistare per una fondazione giuridicamente già esistente, essi costituivano ciò nondimeno un gruppo di persone riunite per conseguire con
BGE 81 II 577 S. 582
forze o mezzi comuni uno scopo comune, il che configura il rapporto di società semplice a'sensi dell'art. 530 cp. 1 CO. Per essere valido, il contratto di società non richiedeva alcuna forma speciale e poteva quindi essere stipulato tacitamente, mediante atti concludenti (cf. BECKER, nota 11 e SIEGWART, nota 44 all'art. 530 CO).
Dissentono i convenuti, i quali osservano che nel corso della sua movimentata esistenza l'attrice ha sempre presentato i caratteri tipici della fondazione e non dell'associazione o di altra unione personale. Essi si azzardano a sostenere che all'origine della fondazione sta una donazione sub modo alla parrocchia di Montecarasso; che a tutt'oggi, in ogni caso fino al 1950, solo la parrocchia - e non la fondazione di carattere fiduciario o dipendente - avrebbe potuto validamente acquistare diritti o contrarre obbligazioni. La loro tesi, per vero assai temeraria, non può essere esaminata già perchè i fatti su cui poggia sono nuovi e non potevano quindi essere addotti in sede federale.
Siccome i promotori della fondazione erano uniti nel vincolo della società semplice, occorre stabilire quali siano le conseguenze giuridiche del fatto che tanto nel contratto di compravendita quanto nell'iscrizione del trapasso immobiliare a registro fondiario figura quale parte contraente non la società semplice (o i suoi membri), ma la fondazione non ancora validamente eretta. È ovvio che il contratto stipulato da un soggetto giuridicamente inesistente è nullo, o meglio è negozio non compiuto. La perfezione del contratto presuppone che i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà, il che non è possibile ad un soggetto che non goda ancora della personalità e capacità giuridica. Del tutto diversa è però la fattispecie: la volontà negoziale è stata effettivamente manifestata da persone fisiche capaci di agire - i promotori -, ancorchè in nome della fondazione che erroneamente ritenevano già costituita. Questa premessa si è realizzata nel novembre 1950 all'atto in cui la fondazione ha conseguito il diritto alla personalità, con la conseguenza
BGE 81 II 577 S. 583
che il vizio invalidante inizialmente il contratto e l'iscrizione nel registro fondiario è stato sanato e gli atti stessi convalidati. A guisa dei nascituri, che possono acquistare diritti subordinatamente all'evento della nascita (art. 31 CC), la fondazione attrice, già esistente e operante di fatto, ha acquistato la comproprietà attraverso l'operato dei suoi organi al momento della "nascita", vale a dire all'atto in cui è stata dotata della personalità giuridica. Analoga è la situazione regolata espressamente dal legislatore per le obbligazioni assunte dai promotori prima che la società anonima abbia conseguito il diritto alla personalità mediante l'iscrizione nel registro di commercio. Se siffatte obbligazioni sono state contratte espressamente in nome della futura società anonima e se questa le assume entro un determinato termine dall'iscrizione, coloro che le hanno contratte ne sono liberati e la persona giuridica ne è responsabile (art. 645 cp. 2 CO). Non costituisce pertanto violazione del diritto federale l'aver ritenuto valido, benchè subordinato ad una premessa, il negozio di compravendita concluso nel 1944, e giudicato che, realizzatasi la premessa, con tali pattuizioni dei promotori la fondazione ha acquistato senz'altro e in proprio la comproprietà. Nè può essere rimproverato alla Corte d'appello di aver disatteso che a norma dell'art. 12 cp. 1 RRF le richieste d'iscrizione non devono essere gravate da riserva o condizione alcuna. La richiesta d'iscrizione dei promotori non era condizionata, ma semplicemente subordinata alla premessa che la fondazione fosse già legalmente esistente, premessa che si è poi realizzata. Nulla infirma dunque la conclusione che contratto e iscrizione sono stati convalidati mediante il conseguimento della personalità da parte dell'attrice.
Del resto, indipendentemente da queste considerazioni, l'eccezione di nullità non potrebbe essere protetta anche perchè costituisce un manifesto abuso del proprio diritto (art. 2 cp. 2 CC). Sarebbe contrario al principio della buona fede negli affari ammettere che il negozio di compravendita, adempito da entrambi i contraenti, e l'avvenuta iscrizione
BGE 81 II 577 S. 584
nel registro fondiario, rimasti ambedue incontestati durante numerosi anni, possano ancora essere impugnati siccome giuridicamente inefficaci a dipendenza del litigio che separa le parti su un punto secondario quale il godimento della cantina litigiosa (RU 72 II 43 e 78 II 227).
3.
Nel merito della controversia i convenuti sostengono che, nonostante il tenore del contratto, i contraenti non avevano inteso assegnare la cantina di cui si tratta alla fondazione, ma lasciarla in godimento agli eredi Rusconi, che ne hanno anche sempre avuto il possesso. Il testo del contratto è chiaro: alla fondazione sono attribuiti in godimento il piano terreno e tutti i vani sottostanti. Dei "vani sottostanti" fa parte anche la cantina litigiosa, atteso che, giusta gli accertamenti di fatto insindacabili del Pretore, si trova sotto il piano terreno. Di fronte al tenore univoco del contratto incombeva ai convenuti di provare che la vera e concorde volontà delle parti (art. 18 cp. 1 CO) era un'altra. Non si tratta però più, come per l'interpretazione del contratto secondo la comune esperienza della vita, d'una questione di diritto che soggiace al riesame da parte del Tribunale federale, bensì dell'accertamento d'un cosiddetto "fatto interno" che spetta esclusivamente alle giurisdizioni cantonali (art. 63 cp. 2 OG; RU 77 II 173). Queste hanno giudicato, in base alle risultanze processuali e segnatamente ai costituti testimoniali, che la prova incombente ai convenuti non è stata fornita. Le critiche mosse a questo giudizio sono inammissibili, poichè dirette contro accertamenti di fatto non sindacabili in sede federale (art. 55 cp. 1 lett. c e art. 63 cp. 2 OG).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. Di conseguenza la querelata sentenza 5 luglio 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello è confermata. | public_law | nan | it | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f57dedeb-9c93-4952-b6f3-e982a1100551 | Urteilskopf
90 II 467
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1964 i.S. Huber gegen Huber. | Regeste
Editionspflicht des in Güterverbindung lebenden Ehemannes bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungsprozess:
a) Er hat kraft Bundesrechtes Auskunft über das von ihm verwaltete eheliche Vermögen zu geben und die gemachten Angaben zu belegen.
b) Die Auskunftspflicht trifft in casu auch die von ihm beherrschte Aktiengesellschaft.
c) Werden gegen ihn gerichtete Editionsbegehren der Ehefrau, die formell und inhaltlich dem kantonalen Prozessrecht entsprechen, abgewiesen, so ist
Art. 8 ZGB
verletzt. | Erwägungen
ab Seite 468
BGE 90 II 467 S. 468
Aus den Erwägungen:
3.
Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung der unter dem Güterstand der Güterverbindung lebenden Parteien ist die Berechnung des Vorschlages umstritten. Die Beklagte fordert einen die zugesprochenen Fr. 92 367.-- übersteigenden Vorschlagsanteil. Sie beanstandet am Entscheid der Vorinstanz insbesondere, die Aktien der J. Huber u. Cie. AG. und das Rückkaufsrecht daran seien zu tief bewertet und damit bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt worden.
a) Das Obergericht hat die Aktien der J. Huber u. Cie. AG. ausgehend von der Verkehrswertschätzung der Steuerverwaltung von Fr. 1700.-- "ex aequo et bono" mit Fr. 2200.-- bewertet. Diese Schätzung ist nach den eigenen Ausführungen der Vorinstanz ohne "wirkliche Abklärung der für die Bewertung massgebenden Grundlagen" erfolgt. Der Verzicht des Gerichtes, die Bewertungsgrundlagen wirklich abzuklären, verstösst gegen Bundesrecht, wenn die Beklagte mit ihren Sachvorbringen nicht zum Beweise zugelassen und der von ihr prozesskonform angebotene, erhebliche Beweise verworfen wurde. (s.
BGE 86 II 301
/302,
BGE 88 II 190
und dort zitierte Entscheide; BIRCHMEIER, Handbuch zum OG, S. 93; ferner KUMMER, Kommentar, N. 76 zu
Art. 8 ZGB
). Die Beklagte verfügt über keine
BGE 90 II 467 S. 469
Beweismittel, ihre Behauptungen darzutun, den gescheiterten und seiner Natur nach ungeeigneten Zeugenbeweis ausgenommen. Sie beruft sich aber auf die in Händen des Klägers oder der ihm nahestehenden Aktiengesellschaft befindlichen Bücher und Belege und macht geltend, deren Edition ermögliche eine genaue Bewertung der Aktien durch das Gericht oder einen Sachverständigen.
b) Die von der Beklagten beantragte Edition von Urkunden betrifft das Beweisverfahren. Dieses wird auch in Ehesachen grundsätzlich vom kantonalen Prozessrecht bestimmt. Vorbehalten bleiben aber neben ausdrücklichen Vorschriften des ZGB über das Verfahren vor kantonalen Gerichten (wie
Art. 158 ZGB
) solche Prozessvorschriften, die in den privatrechtlichen Bestimmungen des ZGB implicite enthalten sind. Dabei muss es sich um Rechtssätze handeln, die der Verwirklichung des Privatrechts dienen.
In der Güterverbindung ist der Ehemann während der Dauer der Ehe nicht gehalten, der Ehefrau schlüssige Auskünfte über das eheliche Vermögen zu erteilen, soweit es nicht um ihr eingebrachtes Gut geht (LEMP, N. 9 zu Art. 205 und N. 7 zu 214 ZGB). Sie hat keinen Anspruch auf Aushändigung entsprechender Dokumente und Unterlagen, und sie würde pflichtwidrig handeln, wenn sie sich gegen den Willen des Mannes derartige Beweismittel aneignete. Kommt es zum Scheidungsprozess und der damit verbundenen güterrechtlichen Auseinandersetzung, so fehlen ihr regelmässig jegliche Beweise, um Höhe und Umfang des ehelichen Vermögens, soweit es zur Vorschlagsberechnung herbeizuziehen ist, darzutun. Ihr Recht auf eine sachgemässe Auseinandersetzung bleibt allein dann gewahrt, wenn man eine Pflicht des Ehemannes annimmt, über das eheliche Vermögen Rechnung abzulegen und über einzelne Positionen Auskunft zu geben (LEMP, N. 3 zu
Art. 205 ZGB
). Aus diesem materiellrechtlichen Anspruch auf Auskunft geht der ungeschriebene, zu seiner Verwirklichung jedoch notwendige Satz des Bundesrechts hervor, der Ehemann habe - unabhängig von den Regeln des kantonalen
BGE 90 II 467 S. 470
Prozessrechtes - im Scheidungsprozess Auskunft über das von ihm verwaltete eheliche Vermögen zu geben und die gemachten Angaben zu belegen (Bundesgerichtsentscheide vom 11. April 1957 i.S. Fonio c. Kellenberger S. 11 und vom 15. März 1962 i.S. L. c. V. betreffend Vorschlagsberechnung, S. 27; vgl. ferner ZR 1942 No. 87).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger dementsprechend alle Urkunden, die sich in seiner tatsächlichen Gewalt befinden, dem Gerichte einzureichen, soweit deren Vorlage von der Beklagten in den Formen des aargauischen Prozessrechtes begehrt worden ist.
c) Die den Kläger treffende Auskunftspflicht erstreckt sich auch auf die J. Huber u. Cie. AG., die von ihm, nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, "rechtlich und faktisch weitgehend beherrscht wird". Nichts Gegenteiliges ergibt sich daraus, dass das Obergericht in dieser Frage einen Prozessentscheid gefällt und erklärt hat, die Beklagte habe es unterlassen, zu ihren Editionsbegehren vom 29. Oktober 1959 gegen die J. Huber u. Cie. AG. einen Zwischenentscheid des erstinstanzlichen Gerichtes zu erwirken und diesen allenfalls mit selbständiger Beschwerde weiterzuziehen. Nachdem die Beklagte ihre Editionsbegehren formell und inhaltlich dem kantonalen Prozessrecht entsprechend eingereicht hat, muss sie zum Beweis zugelassen werden. Das Vorgehen des Obergerichtes, von der Beklagten zu verlangen, sie hätte die säumige erste Instanz zu einem Zwischenentscheid noch besonders auffordern müssen, nachdem sie die Editionsbegehren ordnungsgemäss eingereicht hatte, läuft daraus hinaus, der Beklagten den ihr obliegenden Beweis abzuschneiden.
d) Das Obergericht, das die Editionsbegehren der Beklagten gegen den Kläger und die J. Huber u. Cie. AG. abwies, hat
Art. 8 ZGB
verletzt. Die beweispflichtige Beklagte hat Anspruch darauf, dass die von ihr gestellten Editionsbegehren gutgeheissen, die Beweise abgenommen und gewürdigt werden.
BGE 90 II 467 S. 471
Das obergerichtliche Urteil enthält keine Feststellungen, wonach Geschäftsgeheimnisse vorliegen würden, die dazu führen müssten, die Auskunftspflicht einzuengen. Es ist auch nicht ersichtlich, welche legitimen Gründe den Kläger oder die J. Huber u. Cie. AG. davon abhalten könnten, der Beklagten die verlangte Auskunft zu erteilen. Sollte sich der Kläger berechtigterweise auf bestimmte Geheimnisse berufen, so hätte er gleichzeitig anzugeben, auf welchem Wege die erforderliche Auskunft unter Wahrung der Geheimsphäre zu erstatten ist (Bundesgerichtsentscheid vom 15. März 1962 i.S. L. c. V. betr.
Art. 4 BV
, S. 40 lit. g). | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f584fb14-0c2d-480d-9806-9842af5d8960 | Urteilskopf
100 Ia 255
36. Auszug aus dem Urteil vom 13. Februar 1974 i.S. P. gegen Evangelisch-reformierte Kirche des Kantons Basel-Stadt und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Kirchensteuer;
Art. 49 Abs. 6 BV
. Besteuerung konfessionell gemischter Familien.
1. Die Haushaltbesteuerung ist zulässig, sofern nur ein der Kirchenzugehörigkeit der einzelnen Familienglieder entsprechender Bruchteil der vollen Steuer erhoben wird. (Bestätigung der Rechtsprechung.)
2. Die Haftung des konfessionsfremden Ehemannes für die Kirchensteuer seiner Ehefrau ergibt sich schon aus der familienrechtlichen Unterhaltspflicht. (Bestätigung der Rechtsprechung.) | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 100 Ia 255 S. 255
A.-
Nach § 19 Abs. 5 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt (KV) ist die Evangelisch-reformierte Kirche berechtigt, Steuern von ihren Mitgliedern zu erheben. §4 Abs. 1 des
BGE 100 Ia 255 S. 256
baselstädtischen Gesetzes betreffend die Staatsoberaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Kirchen und die Verwendung von Staats- und Gemeindemitteln zu Kirchenzwecken vom 9. Februar 1911 (StaatsoberaufsichtsG) lautet:
"Kirchensteuern können nur Kirchenmitgliedern auferlegt werden. Die kirchlichen Steuernormen haben der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kirchenmitglieder Rechnung zu tragen, sowohl hinsichtlich des Eintritts als der Progression der Steuerpflicht. ..."
Nach § 1 der Steuerordnung der Evangelisch-reformierten Kirche des Kantons Basel-Stadt vom 29. Februar 1952 (KSto) sind alle protestantischen Kantonseinwohner, die nicht ausdrücklich in der von der Kirchenordnung erforderten Form auf die Kirchenzugehörigkeit verzichtet haben, der Kirchensteuer auf dem Einkommen unterworfen. Die grundsätzliche Zurechnung und Haftung bei Familiengemeinschaften ist in § 2 KSto wie folgt geregelt:
"Einkommen von Ehegatten werden unter jedem Güterstand nach den Vorschriften des kantonalen Steuergesetzes zusammengerechnet, ebenso das Einkommen der Eltern und das der elterlichen Nutzung unterworfene Einkommen minderjähriger Kinder (Steuergesetz §§ 2 und 3)."
Für Familien mit unterschiedlicher Kirchenzugehörigkeit bestimmt § 3 KSto, dass die Kirchensteuer anteilsmässig erhoben wird, und zwar unter anderem wie folgt:
"c) Ehen mit minderjährigen Kindern, wo nur ein Gatte, nicht aber die Kinder der Kirche angehören: ein Drittel der vollen Steuer."
Die volle Steuer wird nach Abs. 2 dieser Bestimmung in Anwendung von §2 Abs. 1 berechnet ohne Rücksicht darauf, welches Familienglied das Einkommen erzielt hat.
§ 5 KSto schreibt sodann vor:
"Das Familienhaupt vertritt die Familiengemeinschaft gegenüber der Kirche in allen Steuerangelegenheiten; ihm werden die Veranlagungen zugestellt, und es ist zur Ergreifung der Rechtsmittel berechtigt.
Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Familienhaupt die Kirchenzugehörigkeit nicht besitzt; doch steht es den Ehegatten in diesen Fällen frei, durch gemeinsamen Antrag die zur Kirche gehörende Ehefrau als die Vertreterin der Gemeinschaft zu bezeichnen.
In allen Fällen haften beide Ehegatten unabhängig von ihrem Güterstand und von ihrer Kirchenzugehörigkeit solidarisch für die Steuerforderungen. ..."
BGE 100 Ia 255 S. 257
B.-
Der im Kanton Basel-Stadt wohnhafte P. ist verheiratet und hat zwei minderjährige Kinder. Die Ehegatten stehen unter dem Güterstand der Gütertrennung. Die Ehefrau, nicht aber P. und die Kinder, ist Mitglied der Evangelisch-reformierten Kirche des Kantons Basel-Stadt.
Mit Verfügung und Rechnung der Verwaltung der Evangelisch-reformierten Kirche des Kantons Basel-Stadt vom 12. April 1972 wurde P. für die Kirchensteuer 1972 aufgrund seines steuerbaren Einkommens von Fr. 47 600.-- veranlagt, und es wurde ein Drittel der vollen Steuer, nämlich Fr. 238.--, erhoben. P. erhob dagegen erfolglos Einsprache bei der Evangelisch-reformierten Kirchenverwaltung und gelangte hierauf an die Steuerrekurskommission der Evangelisch-reformierten Kirche des Kantons Basel-Stadt, welche seinen Rekurs am 31. Januar 1973 abwies. Hiergegen erhob er Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass er der Evangelisch-reformierten Kirche des Kantons Basel-Stadt keine Steuern schulde. Er machte im wesentlichen geltend, dass von seiner Familie nur seine Ehefrau der Evangelisch-reformierten Kirche angehöre, die jedoch weder Einkommen noch Vermögen habe und mit ihm in Gütertrennung lebe. Mit seiner Besteuerung zugunsten dieser Kirche werde daher von ihm eine Kultussteuer verlangt, die zu bezahlen er nach
Art. 49 Abs. 6 BV
nicht gehalten sei und was auch § 19 Abs. 3 KV, §4 Abs. 1 StaatsoberaufsichtsG sowie § 1 Abs. 1 KSto widerspreche.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt wies den Rekurs am 21. August 1973 ab. Wie der Begründung des Entscheids im wesentlichen zu entnehmen ist, wird in der angefochtenen Steuerverfügung kein Verstoss gegen das in
Art. 49 Abs. 6 BV
enthaltene und in § Abs. 1 des kantonalen StaatsoberaufsichtsG näher bestimmte Verbot gesehen, jemanden für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgenossenschaft zu besteuern, der er nicht angehört. Nach der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 49 Abs. 6 BV
sei es zulässig, bei der Besteuerung konfessionell gemischter Familien das Einkommen aller Familienmitglieder zusammenzurechnen, wenn die Steuer mit Rücksicht auf den nicht kirchenangehörigen Teil der Familie auf einen Bruchteil ermässigt werde. Diesem Grundsatze entspreche § 3 KSto, gemäss welchem die
BGE 100 Ia 255 S. 258
streitige Steuer erhoben worden sei. Auch die in § 5 KSto vorgeschriebene Haftung des der Kirche nicht angehörenden Ehemannes für die Kirchensteuer seiner Ehefrau sei mit
Art. 49 Abs. 6 BV
vereinbar und verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
. Denn diese Haftung ergebe sich aus der familienrechtlichen Beistands- und Unterstützungspflicht des Familienoberhauptes, welche auch die religiösen Bedürfnisse seiner Angehörigen umfasse.
D.-
P. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 49 Abs. 6 und
Art. 4 BV
. Er beantragt, den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 21. August 1973 sowie die Steuerveranlagung der Evangelischreformierten Kirche vom 12. April 1972 aufzuheben und festzustellen, dass er der genannten Kirche keine Steuern schulde. Die Begründung der Beschwerde wird, soweit nötig, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und die Evangelisch-reformierte Kirche Basel-Stadt beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Verfassungsmässigkeit der §§ 3 und 5 KSto, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt. Diese Rüge ist, da sie im Anschluss an einen Anwendungsakt erhoben wird, zulässig (
BGE 97 I 780
,
BGE 96 I 566
, je mit Verweisungen). Nach
Art. 88 OG
ist der Beschwerdeführer zur Anfechtung dieser Bestimmungen jedoch nur insoweit legitimiert, als sie ihn selbst betreffen (
BGE 96 I 566
mit Verweisungen). Zu prüfen ist demnach, ob es mit
Art. 49 Abs. 6 BV
vereinbar ist, bei einer konfessionell gemischten Familie die Kirchensteuer der einkommenslosen Ehefrau aufgrund des Einkommens ihres der betreffenden Kirche nicht angehörenden Ehemannes zu berechnen und diesen überdies für die - auf einen der Zahl der Kirchenangehörigen in der Familie entsprechenden Bruchteil herabgesetzte - Steuer mithaften zu lassen.
4.
Nach
Art. 49 Abs. 6 BV
ist niemand gehalten, Steuern zu bezahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgenossenschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Über die Ausführung des Verfassungsgrundsatzes hat der
BGE 100 Ia 255 S. 259
Bund keine Vorschriften erlassen. Die Kantone sind unter der Voraussetzung einer sachgemässen Lösung frei, für ihr Gebiet darüber zu befinden, wie im Hinblick auf
Art. 49 Abs. 6 BV
vorzugehen ist (
BGE 65 I 233
mit Verweisungen). Die Erhebung der Kultussteuer bei konfessionell gemischten Familien erfolgt in den einzelnen Kantonen denn auch nach verschiedenen Prinzipien (vgl. JEAN-PIERRE BAGGI, La struttura giuridica dell'imposta ecclesiastica, Bd. 14 der Freiburger Veröffentlichungen aus dem Gebiete von Kirche und Staat, Freiburg 1971).
a) Das Bundesgericht hat stets eine kantonale Ordnung für unzulässig gehalten, nach welcher eine konfessionell gemischte Hausgemeinschaft von einer der in Betracht fallenden Religionsgenossenschaften trotz Einspruchs für die volle Kirchensteuer in Anspruch genommen wird. Nach der ständigen Rechtsprechung ist dem konfessionell gemischten Charakter einer Familie Rechnung zu tragen, indem nur ein Bruchteil der vollen Kirchensteuer verlangt werden darf, welcher dem Verhältnis der verschiedenen Kirchenzugehörigkeiten innerhalb der besteuerten Gemeinschaft entspricht. In der Berechnung der Kirchensteuer aufgrund des Gesamteinkommens der Familie hat das Bundesgericht jedoch nie einen Verstoss gegen
Art. 49 Abs. 6 BV
gesehen. Es vertrat immer die Auffassung, dass die sogenannte Haushaltbesteuerung eine Frage des Steuerrechts sei und grundsätzlich nichts damit zu tun habe, ob die Besteuerung einen verfassungswidrigen Gewissenszwang in sich schliesse (
BGE 35 I 683
,
BGE 40 I 380
f.,
BGE 65 I 233
). Der Beschwerdeführer hält diese Praxis jedoch nicht mehr für zeitgemäss. Nach seiner Meinung geht es angesichts der heute anerkannten Gleichberechtigung der Frau nicht mehr an, die Ehegatten in Steuerbelangen als eine Einheit und den Ehemann als Steuersubjekt für seine Ehefrau zu behandeln. Dies sei gerade im vorliegenden Fall besonders stossend, da seine Ehefrau weder Einkommen noch Vermögen habe und er zudem mit ihr in Gütertrennung lebe. Indem sein Einkommen als Berechnungsgrundlage für die Kirchensteuer seiner Ehefrau genommen werde, zwinge man ihn zur Bezahlung der Kultussteuer für eine Kirche, der er nicht angehöre. Dieses Vorgehen widerspreche auch §4 StaatsoberaufsichtsG, wonach die Kirchensteuernormen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kirchenmitglieder Rechnung zu tragen haben.
BGE 100 Ia 255 S. 260
Die Evangelisch-reformierte Kirche müsse bei einem einkommenslosen Kirchenmitglied eben auf Steuerforderungen verzichten und dürfe nicht die Leistungsfähigkeit des konfessionsfremden Ehemannes zum Steuermassstab nehmen. Mit der angefochtenen Regelung bringe die Kirche die Ehegatten in Gewissensnot und setze einen Grund zu schweren ehelichen Differenzen.
Soweit der Beschwerdeführer glaubt, aufgrund der angefochtenen Ordnung werde er persönlich besteuert zugunsten einer Kirche, der er nicht angehört, verkennt er den rechtlichen Sachverhalt. Nicht er ist Steuersubjekt, sondern seine Ehefrau. Nicht er wird um seiner Person willen besteuert, was im Widerspruch zum Kultussteuerverbot stünde, sondern seine Ehefrau, von der nach
Art. 49 Abs. 6 BV
die Kirche, der sie angehört, eine Kultussteuer verlangen kann. Wenn auf das Einkommen des Beschwerdeführers abgestellt wird, so einzig im Sinne einer Bemessungsgrundlage für die von seiner Ehefrau wegen ihrer Kirchenzugehörigkeit geschuldete Steuer. Diese Zurechnung seines Einkommens ergibt sich aus dem im baselstädtischen Steuerrecht geltenden Prinzip der Haushaltbesteuerung (
§ 2 StG
), das von der KSto in § 2 und § 3 Abs. 2 übernommen worden ist. Das der herrschenden schweizerischen Rechtsauffassung entsprechende Prinzip der Haushaltbesteuerung, wonach die Ehegatten als eine wirtschaftliche Einheit betrachtet und aufgrund ihrer ohne Rücksicht auf den Güterstand zusammengerechneten Einkommen gemeinsam besteuert werden (vgl. F. CAGIANUT, Gerechte Besteuerung der Ehegatten, Bern 1971, S. 16 ff.), wird als solches vom Beschwerdeführer mit Recht nicht beanstandet. Er macht nur geltend, die Einheitsbesteuerung der Familie führe bei der Kirchensteuer zu einem mit
Art. 49 Abs. 6 BV
nicht vereinbaren Ergebnis, wenn die Ehegatten nicht der gleichen Konfession angehören.
Die Rüge ist, abgesehen davon, dass damit schon der den Grundsatz der Haushaltbesteuerung festhaltende § 2 KSto anzufechten gewesen wäre, unbegründet. Die Vorbringen des Beschwerdeführers geben dem Bundesgericht keinen Anlass, von seiner bisherigen Praxis abzuweichen und für die Kirchensteuer bei konfessionsverschiedenen Ehen nur noch die Individualbesteuerung zuzulassen. Der Tatsache, dass die Ehegatten zivilrechtlich und wirtschaftlich eine Einheit bilden, darf auch
BGE 100 Ia 255 S. 261
bei der Berechnung der Kirchensteuer der Ehefrau, deren Ehemann der betreffenden Kirche nicht angehört, Rechnung getragen werden. Die Ehefrau hat teil am Einkommen ihres Gatten, der dieses vorab für die Bedürfnisse der Ehegemeinschaft zur Verfügung halten muss und es nicht ohne Rücksicht auf seine Pflichten als Haupt der Familie frei verausgaben kann (CAGIANUT, a.a.O. S. 16). Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Ehefrau bestimmt sich nach dem Einkommen und Vermögen des Ehemannes. Die wirtschaftliche Lage der verheirateten Frau ohne eigenes Einkommen ist derjenigen der einkommenslosen Ledigen nicht gleich, was auch bei der Bemessung der Kirchensteuer berücksichtigt werden darf. Indem die Kirchensteuer der einkommenslosen Ehefrau des Beschwerdeführers nach dessen Einkommen bemessen wird, stellt man nur auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ab, wie übrigens auch §4 StaatsoberaufsichtsG es vorschreibt, weshalb nicht einzusehen ist, inwiefern diese Vorschrift verletzt sein sollte. Dem Umstand, dass nur die Ehefrau des Beschwerdeführers der Evangelisch-reformierten Kirche angehört, wird dadurch Rechnung getragen, dass die so bemessene Steuer nicht im vollen Umfang verlangt wird. Dass mit der Erhebung von bloss einem Drittel der vollen Steuer auf die konfessionslosen Mitglieder seiner Familie nicht angemessen Rücksicht genommen werde, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Die angefochtene Regelung, wonach die von der Ehefrau als einziger Angehöriger der betreffenden Konfession zu erhebende Kirchensteuer aufgrund des Einkommens ihres Ehemannes bemessen und sodann auf einen dem Verhältnis der Kirchenzugehörigkeiten in der Familie entsprechenden Bruchteil herabgesetzt wird, ist auch heute noch eine im Rahmen von
Art. 49 Abs. 6 BV
mögliche Lösung.
Wenn, wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf verschiedene Urteile des deutschen Bundesverfassungsgerichts geltend macht, in der Bundesrepublik Deutschland nach der neueren Rechtsprechung bei glaubensverschiedenen Ehen für die Kirchensteuer von Verfassungs wegen die Individualbesteuerung verlangt wird (EB VerfG 19/1966 Nr. 28, 30, 32-34), so entspricht dies der heute im deutschen Steuerrecht ganz allgemein massgebenden Rechtsauffassung, wonach die Haushaltbesteuerung zusammenlebender Ehegatten als verfassungswidrig betrachtet wird (EB VerfG 6/1957 Nr. 9, vgl. ZBl.
BGE 100 Ia 255 S. 262
58/1957 S. 397 ff). Solange jedoch in der Schweiz die Ehe als wirtschaftliche Einheit angesehen und die Haushaltbesteuerung im allgemeinen Steuerrecht anerkannt wird, besteht auch kein Anlass, die Anwendung dieses Grundsatzes bei der Kirchensteuer für verfassungswidrig zu halten.
b) Die ferner angefochtene Regelung des § 5 Abs. 3 KSto, wonach beide Ehegatten unabhängig von ihrem Güterstand und von ihrer Kirchenzugehörigkeit solidarisch für die Steuerforderungen haften, ist hier nur so weit zu überprüfen, als damit der Ehemann für die Kirchensteuerforderung gegenüber seiner Ehefrau haftbar gemacht wird (vgl. Erw. 3). Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, vermag den behaupteten Verstoss gegen
Art. 49 Abs. 6 BV
nicht darzutun. Wenn er für die Steuerschuld seiner Ehefrau mithaften muss, so ist er auch hier nicht als Steuersubjekt und damit nicht um semer Person willen betroffen. Dass er für die Steuerschuld seiner Ehefrau einzustehen hat, steht im Sinne des Gedankens, dass sich ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nach seinem Einkommen und Vermögen richtet. Können diese Mittel ohne Verletzung von
Art. 49 Abs. 6 BV
zur Bemessung der Steuer herangezogen werden, so darf auch zur Einziehung der Steuerschuld auf sie gegriffen werden. Ob die in § 5 Abs. 3 KSto vorgesehene solidarische Haftung sich allenfalls entsprechend den Steuerbemessungsgrundsätzen der §§ 2 und 3 KSto nur auf das Einkommen des Ehemannes erstrecken darf, ist eine Frage, die in der Beschwerde nicht aufgeworfen wird. Die Zulässigkeit einer solidarischen Haftung des Ehemannes für die Steuerschuld seiner Ehefrau ergibt sich aber vor allem schon aus der Unterhaltspflicht des Ehemannes für die Ehefrau (
Art. 160 ZGB
). Zu den persönlichen Bedürfnissen der Ehefrau, für die der Ehemann als Haupt der Familie grundsätzlich aufzukommen hat, gehören auch diejenigen religiöser, seelischer und kultureller Natur (Kommentar LEMP zu
Art. 160 ZGB
N 22). Hat der Beschwerdeführer somit im Rahmen seiner Unterhaltspflicht die mit der Mitgliedschaft seiner Ehefrau in einer Kirche verbundenen Kosten zu tragen, so kann ihm ohne weiteres auch die Mithaftung für die von ihr geschuldete Kirchensteuer auferlegt werden.
c) Dass nach § 5 Abs. 1 und 2 KSto auch dem konfessionsfremden Ehemann die Kirchensteuerveranlagung zugestellt
BGE 100 Ia 255 S. 263
wird, geschieht, weil er als Haupt der Familie die Gemeinschaft vertritt (
Art. 162 ZGB
). Der Beschwerdeführer vermag denn auch in keiner Weise darzutun, worin eine Verletzung seiner Glaubens- und Gewissensfreiheit durch unzulässige Kultusbesteuerung liegen sollte, wenn er als Vertreter seiner Ehefrau die Kirchensteuerrechnung zugestellt erhält und in diesem Zusammenhang für sie zu handeln hat, sofern nicht nach § 5 Abs. 2 KSto die Ehefrau als Vertreterin der Gemein schaft bezeichnet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f58cbb53-cb9b-4600-bd04-b0f757bf89d2 | Urteilskopf
115 II 387
69. Arrêt de la Ire Cour civile du 20 septembre 1989 dans la cause Montres Choisi S.A. c. Y. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Gebrauch einer Marke in der Schweiz.
Art. 24 lit. b-c MSchG
. Die Ausfuhr von Produkten mit nachgemachtem oder nachgeahmtem Markenzeichen stellt, selbst wenn die Marke im Bestimmungsland nicht geschützt ist, einen in der Schweiz begangenen unerlaubten Gebrauch einer nach schweizerischem Recht geschützten Marke dar und fällt damit in den Anwendungsbereich des
Art. 24 MSchG
. | Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 115 II 387 S. 387
A.-
Montres Choisi S.A., manufacture d'horlogerie à Bienne, est titulaire de la marque "Atrexa" depuis 1977.
En décembre 1983, un client d'Arabie Saoudite lui a commandé un lot de 3000 montres valant 555'000 francs; ces montres devaient, en exclusivité pour l'acheteur, revêtir la marque "Atrexa", qui n'a pas été enregistrée en Arabie Saoudite.
Le 8 août 1984, un tiers a commandé 200 montres à Y. S.A., fabricant de montres à Genève, exigeant qu'elles portent la marque "Atrexa". Le 24 août 1984, ces 200 pièces, munies de la marque "Atrexa", ont toutes été livrées en Arabie Saoudite pour le prix de 49'914 francs.
En août 1984, Montres Choisi S.A. a appris que d'autres montres "Atrexa" étaient vendues par des tiers en Arabie
BGE 115 II 387 S. 388
Saoudite. Son client a refusé d'écouler et de payer la marchandise commandée.
B.-
Le 9 juin 1986, Montres Choisi S.A. a ouvert action contre Y. S.A. et ses deux administrateurs, concluant au paiement solidaire de 619'582 francs au titre de dommages-intérêts; ce montant représentait le prix de la marchandise livrée mais non écoulée en Arabie Saoudite, et que la demanderesse aurait dû reprendre de son client.
Par arrêt du 6 janvier 1989, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la demande.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par Montres Choisi S.A. contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 24 LMF
, sera poursuivi par la voie civile ou pénale quiconque aura, notamment, usurpé la marque d'autrui pour ses propres produits ou marchandises (let. b), aura vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus de marques qu'il savait être contrefaites, imitées ou indûment apposées (let. c).
En vertu du principe de la territorialité, la législation suisse ne peut accorder une protection pénale qu'au droit exclusif conféré pour la Suisse; tous les actes essentiels à la réalisation du délit pénal réprimé à l'
art. 24 LMF
doivent être commis dans le pays de protection de la marque, soit en Suisse. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, tombe ainsi sous le coup de l'
art. 24 LMF
celui qui envoie des marchandises revêtues illégalement d'une marque à l'étranger où la marque n'est pas protégée; un tel envoi, et pas seulement la livraison à l'acheteur, constitue déjà une mise en circulation de marchandises munies illicitement d'une marque au sens de la disposition précitée (
ATF 110 IV 110
/111,
ATF 109 IV 146
).
Dans la mesure où elle sanctionne l'usage illicite fait en Suisse d'une marque protégée en Suisse, cette jurisprudence doit également valoir en matière de protection civile de la marque. Si une telle protection contre un usurpateur n'était pas accordée, l'apposition des marques contrefaites ou imitées sur des produits fabriqués en Suisse et destinés exclusivement à l'exportation deviendrait alors admissible. Or tel ne peut être le but visé par la loi concernant les marques de fabrique (
ATF 110 IV 111
). Au
BGE 115 II 387 S. 389
demeurant, cette solution apparaît conforme à la jurisprudence rendue par la Ire Cour civile en matière de brevets, s'agissant en particulier de la portée territoriale des notions de vente, de mise en vente et de mise en circulation d'une invention (
art. 8 LBI
); constitue ainsi une utilisation illicite d'une invention brevetée en Suisse la vente et l'exportation hors de Suisse de produits en violation des brevets (
ATF 92 II 298
).
Peut, en revanche, rester indécise la question - non litigieuse en l'espèce - de savoir si l'apposition d'une marque sur un produit voué exclusivement au marché étranger constitue une mise en circulation suffisante pour donner un droit à cette marque et à la protection qui en découle. Il n'y a dès lors pas lieu de se pencher sur les critiques doctrinales dirigées contre la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sur ce point (en particulier
ATF 113 II 75
ss).
2.
Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à admettre que la cour cantonale a jugé, à tort, que la demanderesse ne pouvait pas invoquer la loi concernant les marques de fabrique à l'appui de ses conclusions. En outre, fondée sur ces dispositions, l'action n'est pas prescrite, puisque le délai de deux ans à compter du dernier acte de contravention prévu à l'
art. 28 al. 4 LMF
a été respecté. En effet, l'acte d'exportation, qualifié de contravention par la demanderesse, a été accompli le 24 août 1984 et l'action a été ouverte le 9 juin 1986.
L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur l'action de la demanderesse fondée sur la loi concernant les marques de fabrique. Elle examinera si les actes commis par les défendeurs tombent sous le coup de l'
art. 24 LMF
. Dans l'affirmative, elle statuera sur l'existence et la réparation du dommage; elle pourra, le cas échéant, se fonder sur l'
art. 42 al. 2 CO
, si les conditions d'application de cette disposition devaient s'avérer remplies. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f58d6fd0-f3e9-4016-8406-96111ad3d8e5 | Urteilskopf
112 V 174
31. Auszug aus dem Urteil vom 20. Juni 1986 i.S. Islami gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel | Regeste
Art. 28 IVG
: Festsetzung des Invaliditätsgrades. Wird der Invaliditätsgrad von der SUVA durch einen Vergleich festgesetzt, so entfällt die Rechtfertigung dafür, die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung an diejenige der SUVA zu binden (Erw. 2a).
Art. 38bis Abs. 1 und 3 IVG
,
Art. 33bis IVV
in Verbindung mit
Art. 53bis Abs. 4 AHVV
: Kürzung von Teilrenten. Das für die Rentenbemessung zugrunde gelegte durchschnittliche Jahreseinkommen wird nicht in seiner Gänze in die Überversicherung eingesetzt, sondern nur der dem Verhältnis der (konkreten) Teilrente zur Vollrente entsprechende Teil. Diese Regelung ist gesetzeskonform (Erw. 4). | Erwägungen
ab Seite 175
BGE 112 V 174 S. 175
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Invalidenversicherungs-Kommission hat den Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers für die Zeit ab 1. August 1983 auf 50% festgelegt, indem sie gemäss Rz. 288.1 der Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit (WIH) den für die SUVA-Rente zugrunde gelegten Invaliditätsgrad übernahm. Mit derselben Begründung schützte die Vorinstanz die entsprechende Verfügung der Ausgleichskasse.
Nach der Verwaltungs- und Gerichtspraxis darf für den gleichen Gesundheitsschaden in der Invalidenversicherung grundsätzlich kein anderer Invaliditätsgrad angenommen werden als in der Unfallversicherung. Von diesem Grundsatz muss aber u.U. abgewichen werden, so z.B. wenn die SUVA nicht einen Einkommensvergleich angestellt, sondern eine Abfindungssumme zugesprochen hat oder wenn sie die Rente bereits bei ihrer Festsetzung abgestuft oder befristet hat oder wenn der von der SUVA geschätzte Invaliditätsgrad auf einem Rechtsfehler oder auf einem nicht vertretbaren Ermessensentscheid beruht (Rz. 288.1 WIH;
BGE 109 V 23
,
BGE 106 V 88
Erw. 2b; ZAK 1983 S. 116).
Der Beschwerdeführer macht geltend, der von der SUVA angenommene Invaliditätsgrad sei nicht verbindlich, da er auf einem Vergleich beruhe. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) pflichtet dem bei und beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt unter Rückweisung der Sache an die Invalidenversicherungs-Kommission zwecks zusätzlicher Abklärung. Man müsse davon ausgehen, dass es sich in den Fällen, wo der Invaliditätsgrad der SUVA durch einen gerichtlichen Vergleich festgesetzt werde, um eine Rechtspraxis handle, die von der Praxis der Invalidenversicherung abweiche.
BGE 112 V 174 S. 176
Dem ist aus folgenden Gründen beizupflichten. In
BGE 106 V 88
Erw. 2b hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, es erscheine naheliegend, der SUVA bzw. der Militärversicherung den Vorrang bei der Feststellung der Invalidität einzuräumen, weil diese Sozialversicherungszweige über einen eigenen, gut ausgebauten Apparat zur Beurteilung dieser Frage verfügen, was für die Invalidenversicherung nicht in gleichem Masse zutreffe. Die Vorteile eines verlässlichen Abklärungs- und Beurteilungsapparates gehen nun aber verloren, wenn die Festsetzung des Invaliditätsgrades nicht direkt auf den Abklärungsresultaten beruht, sondern in einer Kompromisslösung von anderweitigen, meist nicht näher bekannten Faktoren beeinflusst und mitbestimmt wird. Daran ändert inhaltlich nichts, wenn der abgeschlossene Vergleich anschliessend in einer formellen Verfügung bestätigt wird. Es entfällt dann die Rechtfertigung dafür, die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung an diejenige der SUVA bzw. der Militärversicherung zu binden.
b) ...
3.
Gestützt auf die Ausführungen des Eidg. Versicherungsgerichts in
BGE 110 V 376
schützte die Vorinstanz die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach die Kinderrenten gemäss klarem Wortlaut des
Art. 38bis Abs. 1 IVG
nur gekürzt werden dürfen, wenn sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen "wesentlich" übersteigen. Dieser Punkt wird vor dem Eidg. Versicherungsgericht von keiner Seite in Frage gestellt. Er bildet zwar nach wie vor Teil des Streitgegenstandes, gibt aber keinen Anlass zu weiterer Prüfung. Somit hat es dabei sein Bewenden, dass die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, welche die Kürzungsfrage unter diesem Gesichtspunkt neu zu prüfen hat, wobei sie die neuen Überschiessungs-Beträge gemäss Übergangsbestimmung zur AHVV- und IVV-Änderung vom 17. Juni 1985 (AS 1985 II 917 und 925) zugrunde legen wird.
4.
a) Gemäss
Art. 38bis Abs. 1 IVG
werden Kinderrenten gekürzt, soweit sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen wesentlich übersteigen. Abs. 3 ermächtigt den Bundesrat, u.a. für Teilrenten besondere Vorschriften zu erlassen. Für die AHV gilt Analoges gemäss
Art. 41 AHVG
. Gestützt hierauf hat der Bundesrat entsprechende Verordnungsbestimmungen erlassen, welche in der von 1. Januar 1980 bis 31. Dezember 1985 geltenden Fassung folgenden Wortlaut haben:
BGE 112 V 174 S. 177
"
Art. 53bis AHVV
Kürzung der Kinder- und Waisenrenten
1 Die Kinder- und Waisenrenten werden im Sinne von Artikel 41 Absatz 1 AHVG gekürzt, soweit sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen übersteigen.
2 Sie werden nicht gekürzt, wenn sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter nicht mehr ausmachen als der Mindestbetrag der Ehepaar-Altersrente und die Mindestbeträge von drei einfachen Kinder- oder Waisenrenten zusammen. Dieser Grenzbetrag erhöht sich vom vierten Kind an um 1'260 Franken für jedes weitere Kind.
3 Der Kürzungsbetrag ist auf die einzelnen Kinder- oder Waisenrenten zu verteilen.
4 Bei Teilrenten bemisst sich der Grenzbetrag gemäss Absatz 1 nach dem Verhältnis der Teilrente zur Vollrente."
"
Art. 33bis IVV
Kürzung der Kinderrenten
1 Die einfachen Kinderrenten und Doppel-Kinderrenten werden im Sinne von Art. 38bis Absatz 1 IVG gekürzt, soweit sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter bei ganzen Renten das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und bei halben Renten die Hälfte des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens übersteigen.
2 Im übrigen gilt Artikel 53bis AHVV sinngemäss, wobei die in dessen Absatz 2 festgelegte Kürzungsgrenze bei halben Renten die Hälfte und der vom vierten Kinde an für jedes weitere Kind gewährte Zuschlag 630 Franken betragen."
Für den Bereich der IV-Teilrenten verweist
Art. 33bis Abs. 2 IVV
auf
Art. 53bis AHVV
, nach dessen Abs. 4 für den Grenzbetrag das Verhältnis der Teilrente zur Vollrente massgebend ist. Das bedeutet, dass das für die Rentenbemessung zugrunde gelegte durchschnittliche Jahreseinkommen nicht in seiner Gänze in die Überversicherungsberechnung eingesetzt wird, sondern nur der dem Verhältnis der (konkreten) Teilrente zur Vollrente entsprechende Teil.
b) In den angefochtenen Verfügungen hat die Ausgleichskasse die Kinderrenten gemäss diesen Vorschriften gekürzt, und die Vorinstanz hat dies geschützt, weil sich die Regelung im Rahmen der Delegationsnorm des
Art. 38bis Abs. 3 IVG
halte.
Der Beschwerdeführer bezeichnet die genannte Regelung als gesetzwidrig. Für die Frage der Überentschädigung müsse als Bezugsgrösse der entgangene Verdienst gelten. Dieser werde aus Vereinfachungsgründen mit dem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen zum Ausdruck gebracht. Bei den Teilrentnern
BGE 112 V 174 S. 178
wäre es nun "sinn- und zielwidrig, d.h. keineswegs gerecht, wenn nur ein dem Teilrentenverhältnis entsprechender Teil des durchschnittlichen Jahreseinkommens als Vergleichsgrösse herangezogen wird. Denn diese rechnerische Grösse hat keinen realen Bezug zum Erwerbseinkommen vor der Invalidisierung bzw. dem entgehenden Verdienst, was Voraussetzung ist für die Vergleichsbetrachtungen unter dem Gesichtspunkt der Überversicherung." Wird in casu das volle durchschnittliche Jahreseinkommen eingesetzt und nicht bloss der dem Verhältnis Teilrente/Vollrente entsprechende Anteil, entfällt jegliche Kürzung.
Die Ausgleichskasse zeigt einiges Verständnis für das Anliegen des Beschwerdeführers, weist aber darauf hin, dass das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen von den Teilrenten in den allermeisten Fällen nicht erreicht würde und damit die Bezüger von Teilrenten bessergestellt wären als die Bezüger von Vollrenten.
Nach Auffassung des BSV war dem Bundesrat ein weitgehendes gesetzgeberisches Ermessen eingeräumt; es könne nicht gesagt werden, dass die streitigen Verordnungsbestimmungen offensichtlich aus dem Rahmen der Gesetzesdelegation fallen. Abgesehen davon stütze sich die getroffene Regelung auch auf durchaus triftige Gründe; denn ansonsten würde das im Bereich der ordentlichen Renten überall geltende System der Proratisierung der Leistungen nach der Beitragsdauer aufgehoben, was einen unzulässigen Systemeinbruch bedeuten würde.
c) In seiner Botschaft zur 8. AHV-Revision hat der Bundesrat zum Kapitel "Überversicherungsfragen" ausgeführt, die Kürzungsregeln seien sowohl für die ordentlichen Vollrenten wie für die ordentlichen Teilrenten vorgesehen; bei den letzteren sei "gerechterweise" bloss "ein entsprechender Teil" des durchschnittlichen Jahreseinkommens als Vergleichsgrösse heranzuziehen (Botschaft des Bundesrates betreffend die 8. AHV-Revision vom 11. Oktober 1971; BBl 1971 II 1084). Der Gesetzgeber ist dieser Auffassung gefolgt, indem er - sowohl für AHV- wie für Invaliden-Renten - den Bundesrat ermächtigte, für die Teilrenten besondere Vorschriften zu erlassen (
Art. 41 Abs. 3 AHVG
,
Art. 38bis Abs. 3 IVG
). Davon hat der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 53bis Abs. 4 (bis 31. Dezember 1979: Abs. 3) AHVV und
Art. 33bis Abs. 2 IVV
Gebrauch gemacht. Streitig ist, ob er damit im Rahmen des Gesetzes geblieben ist.
Nach der Rechtsprechung kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht
BGE 112 V 174 S. 179
fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Es prüft hiebei, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen. Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, ist dieser Spielraum für das Bundesgericht nach Art. 113 Abs. 3/
Art. 114bis Abs. 3 BV
verbindlich. Deshalb muss sich das Bundesgericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 111 V 107
Erw. 2c/aa, 284 Erw. 5a, 395 Erw. 4a,
BGE 110 V 256
Erw. 4a und 328 Erw. 2d, 110 Ia 13 Erw. 2b,
BGE 109 V 141
Erw. 2b und 218 Erw. 5a,
BGE 109 Ia 124
Erw. 5a,
BGE 108 Ia 114
Erw. 2b,
BGE 108 V 116
Erw. 3a,
BGE 107 Ib 246
Erw. 4).
Im Rahmen dieser richterlichen Beurteilungskompetenz kann keine Rede davon sein, dass der Bundesrat seine Delegationskompetenz überschritten hätte. Der Gesetzgeber hatte ausdrücklich "besondere Vorschriften für Teilrenten" für die Verordnungsstufe in Aussicht genommen, und er hatte dabei Kenntnis davon, wie der Bundesrat aufgrund der Delegation zu legiferieren gedachte: durch bloss teilweise Berücksichtigung des als Vergleichsgrösse heranzuziehenden durchschnittlichen Jahreseinkommens. Wenn er dabei den zu berücksichtigenden Teil auf das Verhältnis Teilrente/Vollrente festlegte, bewegte er sich durchaus im Rahmen des
BGE 112 V 174 S. 180
Gesetzes, nämlich gemäss dem für sämtliche Renten generell geltenden Proratisierungssystem. Dieses ist Ausdruck dessen, dass es sich bei AHV und IV um Versicherungen handelt, weshalb (wenn auch aus sozialen Gründen in stark eingeschränktem Mass) eine Relation zwischen Beitragsleistung und Versicherungsleistung besteht. Daraus ergeben sich namentlich für diejenigen Versicherten Konsequenzen, die unterdurchschnittlich lange der Versicherung angehört hatten und deshalb nur Teilrenten beanspruchen können.
Freilich ist einzuräumen, dass die geltende Regelung - wenn man sie, wie es der Beschwerdeführer tut, unter dem alleinigen Aspekt der Überentschädigung betrachtet - insofern inkonsequent erscheint, als der Teilrentner (jedenfalls derjenige mit kleinen Teilrenten) seine Kinderrenten gekürzt sieht, obwohl der Gesamtbetrag aller Renten auch ohne Kürzung der Kinderrenten das frühere Erwerbseinkommen (ausgedrückt im massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen) nicht überschreiten würde. Wenn indes der Gesetzgeber diesen Gesichtspunkt als massgebend erachtet hätte, wäre der Bundesrat nicht zum Erlass von besonderen Vorschriften für Teilrenten ermächtigt worden, die nach seiner erklärten Absicht nur darin bestehen konnten, das durchschnittliche Jahreseinkommen "gerechterweise", d.h. um eine Bevorzugung der Teilrentner zu vermeiden, bloss mit einem Teilbetrag zu berücksichtigen, was im übrigen auch dem System der Proratisierung entspricht. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f58e5910-d16c-43f4-b7ec-cddea6f06a1d | Urteilskopf
126 II 145
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Januar 2000 i.S. J. Spring gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (verwaltungsrechtliche Klage) | Regeste
Art. 116 lit. c und
Art. 159 OG
; Art. 1 Abs. 1 lit. a und b,
Art. 3 Abs. 1,
Art. 6 Abs. 2,
Art. 10,
Art. 20 Abs. 1 VG
;
Art. 60 Abs. 2 OR
;
Art. 75bis StGB
; Staatshaftungsanspruch eines während des Zweiten Weltkriegs zurückgewiesenen und den deutschen Behörden übergebenen jüdischen Flüchtlings.
Haftungsansprüche gegen Mitglieder des Bundesrats und des Parlaments sind im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage zu beurteilen, auch wenn die angeblich widerrechtliche Handlung von Grenzwächtern begangen wurde; eine Aufspaltung des Rechtsmittelwegs rechtfertigt sich nicht (E. 1).
Haftungsansprüche gegen die Eidgenossenschaft aus Handlungen der Grenzorgane während des Zweiten Weltkriegs sind nach
Art. 20 Abs. 1 VG
absolut verwirkt, soweit die Berücksichtigung der entsprechenden Frist von zehn Jahren nicht gegen Treu und Glauben verstösst (E. 2 u. 3).
Der Grundsatz, wonach eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den haftungsrechtlichen Anspruch massgeblich ist, gilt nicht für den Haftungsanspruch nach
Art. 3 und
Art. 6 VG
(E. 4b).
Die Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz während des Zweiten Weltkriegs war nach dem damals geltenden Recht nicht völkerrechtswidrig. Ein allfälliger Verstoss gegen nationales Recht (Verhältnismässigkeitsgrundsatz) rechtfertigt es nicht, von der Verwirkung abzusehen. Nur bei einer eigentlichen Teilnahme an einem Genozid könnte sich die entsprechende Frage stellen; eine solche Teilnahme ist nicht dargetan (E. 4c u. 4d).
Die ausserordentlichen Umstände des Falles rechtfertigen es, dem Kläger trotz seines Unterliegens eine Parteientschädigung zuzusprechen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 126 II 145 S. 147
Der am 18. Januar 1927 in Berlin geborene Joseph Sprung bzw. Joseph Spring, welcher seine polnische Staatsbürgerschaft auf Grund eines gegen die Juden gerichteten Erlasses verloren hatte, lebte seit 1939 als Emigrant in Belgien. Nachdem im August 1942 die Deportationen durch die Nationalsozialisten eingesetzt hatten, floh er nach Frankreich, während seine Mutter und sein Bruder in Belgien untertauchten. Joseph Spring verfügte über einen französischen Personalausweis auf den Namen Joseph Dubois, Protestant, aus Metz, als er - noch nicht ganz 17-jährig - im November 1943 mit zwei Cousins, Henri (21-jährig, tuberkulosekrank) und Sylver Henenberg (14-jährig), sowie mit dem französischen Staatsbürger Pierre Rollin (20-jährig) die Schweizer Grenze zu überschreiten versuchte. Dabei wurden sie von den schweizerischen Grenzbeamten unter der Androhung, bei einer erneuten Einreise direkt den deutschen Behörden übergeben zu werden, nach Frankreich zurückgewiesen. Wenige Tage später sind sie erneut im schweizerischen Grenzgebiet bei "La Cure" angehalten und den deutschen Grenzorganen übergeben worden. Dabei händigten die Schweizer Beamten den deutschen Behörden - nach Darstellung von Joseph Spring - nicht nur die falschen, sondern auch die richtigen Papiere aus, die ihn und seine Cousins als Juden auswiesen. In der Folge kamen Joseph Spring und seine beiden Verwandten zunächst ins Gefängnis von "Bourg-en-Bresse", danach wurden sie in das Sammellager "Drancy" bei Paris und im Dezember 1943 nach "Auschwitz" deportiert. Henri und Sylver Henenberg sollen noch am Tag ihrer Ankunft umgekommen sein. Joseph Spring überlebte das Konzentrationslager und vermochte sich im April 1945 in amerikanische Obhut zu retten. Seine Mutter und sein jüngerer Bruder überlebten die Naziherrschaft im belgischen Untergrund; Pierre Rollin wurde von seinen Begleitern getrennt und soll im März 1962 verstorben sein.
Am 26. Januar 1998 reichte Joseph Spring beim Eidgenössischen Finanzdepartement gestützt auf Art. 3 in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes und seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32)
ein Genugtuungsbegehren über Fr. 100'000.- ein. Der Bundesrat nahm hierzu am 22. Juni 1998 negativ Stellung. Dabei hielt er fest, dass ihn die Eingabe des Beschwerdeführers "menschlich tief betroffen" habe. Der persönlichen Tragik des Schicksals des Gesuchstellers werde eine rein rechtliche Betrachtungsweise
BGE 126 II 145 S. 148
kaum gerecht; der Bundesrat sei sich des "unermesslichen Leids", welches der Gesuchsteller im Zweiten Weltkrieg durchlitten habe, bewusst und drücke ihm sein tief empfundenes Mitgefühl und Bedauern aus. In rechtlicher Hinsicht sei indessen davon auszugehen, dass der geltend gemachte Anspruch verwirkt oder verjährt sei. Auch wenn der geschilderte Sachverhalt "menschlich zutiefst betroffen" mache, stelle "nach rechtlicher Beurteilung das Verhalten der Schweizer Grenzbehörden namentlich keine Gehilfenschaft zu einem Akt des Völkermordes im Sinne von Art. III der Genozidkonvention dar". Weiter sei anzumerken, "dass sich der menschenrechtliche Ansatz des non-refoulement-Prinzips, d.h. die Ausgestaltung als subjektives Recht des Flüchtlings, erst nach dem Zweiten Weltkrieg durchgesetzt" habe. Die Schweiz - so der Bundesrat weiter - habe, zusammen mit anderen Staaten, während des Zweiten Weltkriegs "vielen Flüchtlingen Zuflucht gewährt", wobei festzustellen sei, "dass auch andere Staaten gewisse Flüchtlinge aufgenommen und andere zurückgewiesen" hätten.
Am 13. Juli 1998 klagte Joseph Spring die Schweizerische Eidgenossenschaft beim Bundesgericht auf Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 100'000.- ein. Das Verhalten der schweizerischen Grenzorgane bzw. die deren Handeln bestimmenden Weisungen seien rechtswidrig gewesen, da sie den "Tatbestand der Beihilfe zum Völkermord" erfüllt und eine rechtswidrige Auslieferung dargestellt bzw. geschützt hätten; zudem sei gegen das Verbot der Rückschiebung in den Verfolgerstaat verstossen worden. Der Genugtuungsanspruch sei weder verwirkt noch verjährt, beruhe die entsprechende Forderung doch auf Kriegsverbrechen und strafrechtlich unverjährbaren Verbrechen gegen die Menschlichkeit.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage abzuweisen. Die Forderung sei verwirkt; zudem sei das Verhalten der schweizerischen Behörden damals weder völkerrechtswidrig noch sonstwie rechtswidrig gewesen.
Das Bundesgericht weist die Klage ab und spricht dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 100'000.- zu
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der Kläger stützt seinen Haftungsanspruch auf Vorkommnisse aus dem Jahre 1943. Damals galt noch das Bundesgesetz vom 9. Dezember 1850 über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten (BS 1 S. 462; vgl. hierzu: OTTO K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die
BGE 126 II 145 S. 149
Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, in: ZSR 72/1953 S. 201a ff.). Dieses kommt vorliegend indessen nicht mehr zur Anwendung, da gemäss Art. 26 Abs. 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 die Haftung des Bundes nach den Art. 3 ff. auch für Schaden besteht, der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (auf den 1. Januar 1959) entstanden ist, "sofern weder Verjährung noch Verwirkung gemäss Artikel 20 eingetreten ist". Demnach muss in Anwendung des neuen Rechts geprüft werden, ob der Anspruch bei dessen Inkrafttreten bereits verwirkt oder verjährt war; in diesem Fall wäre die Haftung gemäss
Art. 3 ff. VG
zu verneinen. Es würde dann - was der Wortlaut von
Art. 26 Abs. 2 VG
nicht klar zum Ausdruck bringt - auch keine Haftung gemäss dem bisherigen Recht mehr bestehen, da der Gesetzgeber in
Art. 27 VG
alle dem neuen Recht widersprechenden Bestimmungen aufgehoben hat, so insbesondere auch das Verantwortlichkeitsgesetz von 1850 (
Art. 27 lit. a VG
; vgl. MORITZ KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten auf Grund des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958, mit besonderer Berücksichtigung von Art. 3 und Art. 12, Zürich 1971, S. 169).
b) aa) Nach
Art. 10 Abs. 1 VG
in seiner Fassung vom 4. Oktober 1991 (in Kraft seit dem 1. Januar 1994 [AS 1992 S. 288; SR 173.110.01]) erlässt die zuständige Behörde über streitige Ansprüche gegen den Bund eine Verfügung, die im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege beim Bundesgericht angefochten werden kann. Eine Ausnahme gilt, soweit die Haftung aus der Amtstätigkeit von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-c des Gesetzes (Haftung für das Verhalten von Mitgliedern des National- und Ständerats, des Bundesrats oder des Bundesgerichts) abgeleitet wird. In diesem Fall entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (
Art. 116 ff. OG
); diese kann eingereicht werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert drei Monaten nicht oder negativ Stellung genommen hat (
Art. 10 Abs. 2 VG
). Lehnt der Bund den Anspruch ab oder erhält der Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat er innert weiterer sechs Monate beim Bundesgericht zu klagen, ansonsten er sein Recht verwirkt (
Art. 20 Abs. 3 VG
).
bb) Joseph Spring leitet den Haftungsanspruch gegen die Eidgenossenschaft sowohl aus dem Verhalten der beteiligten Beamten an der Grenze als auch aus jenem des Bundesrats ab. Er stellt damit
BGE 126 II 145 S. 150
nicht nur das Handeln des Grenzpersonals und der damaligen Polizeiabteilung, sondern auch die Amtstätigkeit des Bundesrats und indirekt des Parlaments in Frage. Über seinen Anspruch ist deshalb im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage zu entscheiden. Eine Aufspaltung in ein Beschwerde- und Klageverfahren ist weder nötig noch zweckmässig, änderte diese doch an der letztinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesgerichts nichts und stellten sich doch in beiden Verfahren zudem dieselben Fragen. Der Kläger hat seinen Anspruch am 26. Januar 1998 beim Eidgenössischen Finanzdepartement eingereicht. Der Bundesrat nahm dazu am 22. Juni 1998 in abweisendem Sinne Stellung, worauf der Kläger am 13. Juli 1998 - und damit innerhalb der Frist von sechs Monaten - an das Bundesgericht gelangte. Seine Eingabe ist somit, weil frist- und formgerecht eingereicht, als verwaltungsrechtliche Klage an die Hand zu nehmen. Auf das Verfahren sind Art. 120 in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 1 OG
und
Art. 3 - 85 BZP
(SR 273) anwendbar.
2.
a) Nach
Art. 3 Abs. 1 VG
haftet der Bund unabhängig von einem Verschulden für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Ist das Verhalten schuldhaft, hat, wer widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt wird, überdies Anspruch auf eine Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder gutgemacht worden ist (
Art. 6 Abs. 2 VG
). Die Haftung des Bundes erlischt, wenn der Geschädigte sein Begehren nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens stellt; auf alle Fälle jedoch nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung (
Art. 20 Abs. 1 VG
). Werden die entsprechenden Fristen nicht eingehalten, geht der Entschädigungsanspruch durch Verwirkung unter (
BGE 86 I 60
E. 5 S. 64 ff.; JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, in: GEISER/MÜNCH (Hrsg.), Schaden, Haftung, Versicherung, Basel 1999, Rz. 3.22, 3.35, 3.69; derselbe, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 334; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 168 f. u. Rz. 181; HANS RUDOLF SCHWARZENBACH-HANHART, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 1997, S. 286; derselbe, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, Zürich 1985, 2. Aufl., S. 104; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, 1.3.2 u. 6.2.1.5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 663; REINHOLD HOTZ, Die Haftpflicht des Beamten gegenüber dem Staat,
BGE 126 II 145 S. 151
Zürich 1973, S. 148; MORITZ KUHN, a.a.O., S. 166 f.). Zwar hat das Bundesgericht insofern terminologisch nicht immer einheitlich zwischen Verwirkung und Verjährung unterschieden (vgl.
BGE 106 Ib 357
E. 3a S. 364 und
BGE 108 Ib 417
ff.), weshalb die Rechtsprechung in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen ist (vgl. BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Zürich 1996, S. 181/182). Im vorliegenden Fall erübrigt es sich indessen, sich hiermit auseinander zu setzen, da die Unterschiede zwischen den beiden Rechtsinstituten (vgl. zu diesen
BGE 116 Ib 386
E. 3c S. 392 f.;
BGE 113 V 66
E. 1c S. 69 f.;
111 Ib 65
E. 4 S. 68; ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1/1995 S. 56 ff.) zu keinem anderen Ausgang des Verfahrens führen können: Die Frist von zehn Jahren wurde weder gehemmt, unterbrochen, wiederhergestellt noch erstreckt, und die Beklagte hat die Einrede der Verjährung/Verwirkung erhoben, womit das Bundesgericht die Auswirkungen des Zeitablaufs auf den Genugtuungsanspruch sowohl als Verjährungs- wie als Verwirkungsfrist zu beurteilen hat. Es ist somit nicht erforderlich, die bisherige Praxis (Verwirkungsfristen) zu überprüfen. Im Folgenden wird deshalb von Verjährung gesprochen, wenn es um Grundsätze geht, die zu diesem Institut entwickelt wurden und deren Übertragung auf die Verwirkung zur Diskussion steht; im Übrigen ist von Verjährung bzw. Verwirkung die Rede.
b) Ausgangspunkt der subsidiären absoluten Verjährung oder Verwirkung von zehn Jahren ist die unerlaubte Handlung im weiteren Sinn, d.h. das schädigende Verhalten, das eine Rechtsgutsverletzung nach sich zieht, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte vom Verhalten, vom verursachten Schaden oder der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis hat (WILLI FISCHER, Die Verjährung von Haftpflichtansprüchen, in: ALFRED KOLLER, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 118 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113, Rz. 372; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1987, S. 227; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Fribourg 1963, S. 23/24). Es ist deshalb möglich, dass die absolute Verjährung bzw. Verwirkung eintritt, bevor der Geschädigte seine Ersatzansprüche kennt (vgl.
BGE 87 II 155
E. 3a S. 160;
BGE 106 II 134
E. 2a S. 136;
BGE 119 II 216
E. 4a/aa S. 219/220; vgl. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1634, mit weiteren Hinweisen). Der Genugtuungsanspruch ist
BGE 126 II 145 S. 152
vorliegend an sich in diesem Sinne verwirkt: Der Kläger versuchte im November 1943 mit seinen Begleitern in die Schweiz zu flüchten, wobei sie an der Grenze zurückgewiesen und - wie bei ihrem ersten Einreiseversuch angedroht - den deutschen Behörden übergeben wurden. Den eingeklagten Genugtuungsanspruch leitet er aus dem entsprechenden - nach seiner Ansicht rechtswidrigen - Handeln der Grenzbehörden bzw. der damaligen Verordnungs- und Weisungspraxis des Bundesrats bzw. der Eidgenössischen Polizeiabteilung im Asyl- und Flüchtlingsbereich ab. Der Genugtuungsanspruch ist somit seit rund 40 Jahren verwirkt, selbst wenn für die zeitliche Berechnung nicht auf das schädigende Ereignis, sondern auf das Kriegsende bzw. die Flucht des Klägers abgestellt würde.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob der Berücksichtigung der Verwirkungsfrist, wie sie
Art. 20 Abs. 1 VG
für das Bundesgericht verbindlich vorsieht (vgl. Art. 113 Abs. 3 bzw.
Art. 114bis Abs. 3 aBV
;
Art. 191 BV
), im vorliegenden Fall Rechtssätze des internationalen oder schweizerischen Rechts entgegenstehen, die es gebieten, dem Zeitablauf keine Rechnung zu tragen:
a) Der Kläger macht geltend, dass verschiedene Umstände seiner Rückweisung an der Grenze und seiner Übergabe an die deutschen Behörden mit der Öffnung gewisser Archive und dank der erst kürzlich eingeleiteten kritischen Aufarbeitung der Schweizer Geschichte dieser Periode bekannt geworden seien. Er übersieht dabei indessen, dass sich die absolute Verwirkungsfrist weder ab der Kenntnis des Schadens oder des Schädigers noch gar des Anspruchs selber berechnet, sondern einzig ab dem Tag der "schädigenden Handlung des Beamten", was bei einer Kausalhaftung, wie sie das Verantwortlichkeitsgesetz vorsieht, als Tag des haftungsbegründenden Ereignisses zu verstehen ist (vgl. FISCHER, a.a.O., S. 120; REY, a.a.O., Rz. 1645 ff.; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 109, Rz. 4; STEPHEN V. BERTI, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Obligationenrecht I, Basel 1992, Rz. 8 zu Art. 60; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 111, Rz. 366; PETER VON TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 1, Zürich 1979, S. 439; KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. 1, Bern 1975, S. 78; unveröffentlichtes Urteil vom 25. Februar 1997 i.S. X. c. EFD, E. 3b).
b) aa) Verwirkungsfristen sind in der Regel weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung oder Wiederherstellung zugänglich (
BGE 114 V 123
E. 3b S. 124, mit Hinweis), doch haben
BGE 126 II 145 S. 153
Rechtsprechung und Lehre gewisse Lockerungen der damit verbundenen Strenge anerkannt (GADOLA, a.a.O., S. 57). Das Eidgenössische Versicherungsgericht geht davon aus, dass im Falle einer unverschuldeten Verhinderung an der rechtzeitigen Vornahme rechtlich bedeutsamer Handlungen eine Wiederherstellung von gesetzlichen Verwirkungsfristen möglich sei; es spricht in diesem Zusammenhang von einem generell anerkannten "allgemeinen Grundsatz" (
BGE 114 V 123
E. 3b S. 125;
BGE 108 V 109
ff.; vgl. neuerdings auch
BGE 123 II 241
E. 3). Nach gewissen Lehrmeinungen können zudem nicht nur Verjährungs-, sondern auch Verwirkungsfristen gehemmt werden, insbesondere, wenn der Gläubiger aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch rechtzeitig geltend zu machen ("agere non valenti non currit praescriptio"; GADOLA, a.a.O., S. 55; FRITZ ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss. Basel 1960, S. 48; vgl. zur entsprechenden Diskussion in Deutschland: LUTZ FRAUENDORF, Die Entschädigung von NS-Zwangsarbeit - ein aktuelles Problem, in: Zeitschrift für Rechtspolitik, 32/1999 Heft 1 S. 5). Im Übrigen gilt der Zeitablauf als Hinderungsgrund für die Durchsetzbarkeit bzw. als Untergangsgrund für einen Anspruch nur unter dem allgemeinen Vorbehalt von Treu und Glauben (GADOLA, a.a.O., S. 55 f.; MOOR, a.a.O., 1.3.1 [S. 54] u. 1.3.2 [S. 57]). Eine Berufung auf die Verjährung kann dann als rechtsmissbräuchlich bzw. deren Beachtung als stossend empfunden werden, wenn der Schuldner den Gläubiger durch ein dessen Vertrauen erweckendes Verhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruchs abgehalten, d.h. ihn veranlasst hat, die Frist unbenutzt verstreichen zu lassen, nicht aber, wenn die Verjährung ohne Zutun des Schuldners eingetreten ist (
BGE 95 I 512
E. 6 S. 521; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 74, XI. b, S. 464). Das Verhalten des Schuldners muss zwar nicht geradezu arglistig sein. Es kann allenfalls schon eine Handlung genügen, mit der beim Gläubiger die berechtigte Hoffnung auf eine gütliche Einigung geweckt wird, was ihn von einer rechtzeitigen wirksamen Geltendmachung bzw. von einer verjährungsunterbrechenden Handlung abhält (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 214). Voraussetzung für die Nichtbeachtung der Verjährung und allenfalls der Verwirkung ist jedoch stets ein Verhalten des Schuldners, das kausal dafür ist, dass der Gläubiger seinen Anspruch nicht innert Frist geltend gemacht bzw. durchgesetzt hat. Ein wie auch immer geartetes Handeln des Schuldners bei der
BGE 126 II 145 S. 154
Entstehung der Forderung kann daher für sich allein mit Blick auf deren Verjährung/Verwirkung nicht berücksichtigt werden, wenn der Gläubiger es ohne Zutun des Schuldners versäumt hat, seinen Anspruch vor Ablauf der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist rechtlich durchzusetzen.
bb) Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich unter keinem dieser Titel, ausnahmsweise von einer Berücksichtigung der absoluten Verjährung bzw. der Verwirkung abzusehen; es erübrigt sich deshalb, abzuklären, ob und in welchem Umfang die dargelegten, in erster Linie zur Verjährung entwickelten Grundsätze überhaupt auf die haftungsrechtlichen Verwirkungsfristen übertragen werden können: Der Kläger ist - zumindest vor Ablauf der absoluten Verwirkungsfrist und damit vor den in Amerika hängig gemachten "Class-Action"-Verfahren - von der Beklagten nicht davon abgehalten worden, eine allfällige auf das Verhalten der Grenzorgane und des Bundesrats zurückgehende haftungsrechtliche Forderung geltend zu machen. Selbst bei Berücksichtigung der Tatsache, dass er dies allenfalls sinnvollerweise erst ab Inkrafttreten des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 und gestützt auf die dadurch eingeführte primäre Kausalhaftung der Beklagten tun konnte, wäre sein Anspruch heute offensichtlich verwirkt. Der Kläger hat in der Nachkriegszeit seine Forderungen gegenüber Deutschland geltend gemacht, wobei er eine Genugtuungssumme von 5 Mark pro KZ-Tag erhalten haben soll. Spätestens seit dem Inkrafttreten des Verantwortlichkeitsgesetzes am 1. Januar 1959 hätte er aber auch allfällige Ansprüche gegen die Schweiz rechtlich wie tatsächlich geltend machen können und müssen; dies auch bei Berücksichtigung des damaligen historischen Kenntnisstands über die entsprechende Periode, soweit es hierauf im Rahmen der absoluten Verwirkungsfrist überhaupt ankommen kann: Die schweizerische Asyl- und Flüchtlingspolitik bildete bereits während des Krieges (vgl. GEORG KREIS, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition, Zur schweizerischen Flüchtlingspolitik der Jahre 1938-1945, in: SARASIN/WECKER, Raubgold, Reduit, Flüchtlinge, Zürich 1998, S. 132 f.; ALFRED CATTANI, Die schweizerische Flüchtlingspolitik 1933-1945, Bern 1999, S. 34 ff.; CARL LUDWIG, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz in den Jahren 1933 bis 1955, Bern 1957, S. 174 ff.) wie unmittelbar danach Gegenstand kontroverser Diskussionen, weshalb der Bundesrat Mitte der fünfziger Jahre Professor Carl Ludwig beauftragte, diese nachzuzeichnen und zu analysieren. In dessen Bericht "Die Flüchtlingspolitik der Schweiz
BGE 126 II 145 S. 155
in den Jahren 1933 bis 1955" wurden in der Folge die umstrittene Politik und deren rechtliche Grundlagen der Öffentlichkeit umfassend zugänglich gemacht. Wenn heute zusätzliche Unterlagen vorliegen und gestützt darauf gewisse Korrekturen angezeigt erscheinen - etwa bezüglich der Zahl der zurückgewiesenen Schutzsuchenden im Vergleich zu den damaligen Schätzungen (vgl. GUIDO KOLLER, Entscheidungen über Leben und Tod, Die behördliche Praxis in der schweizerischen Flüchtlingspolitik während des Zweiten Weltkrieges, in: Die Schweiz und die Flüchtlinge 1933-1945, Studien und Quellen Nr. 22, Zeitschrift des Schweizerischen Bundesarchivs, Bern/Wien/Stuttgart 1996, S. 91 ff.) -, hätte der Kläger seine Ansprüche doch spätestens ab Ende der fünfziger Jahre geltend machen können. Ende der sechziger und anfangs der siebziger Jahre erschienen erneut verschiedene Werke, welche wiederum die Konsequenzen der schweizerischen Flüchtlings- und Asylpolitik, deren Opfer der Kläger geworden ist, unterstrichen, so etwa 1967 das Werk von ALFRED A. HÄSLER "Das Boot ist voll". EDGAR BONJOUR schrieb seinerseits 1970 in seiner "Geschichte der Schweizerischen Neutralität" (Bd. VI, 1939-1945, S. 26):
"Der Winter 1942/43 und der Sommer 1943 sind [...] als dunkle Epochen in die Geschichte der schweizerischen Asylgewährung eingegangen. Die Unsumme von menschlichem Jammer, der sich in diese Monate zusammendrängt, belastet noch heute das Gewissen des ganzen Volkes."
cc) Der inzwischen vorliegende Bericht der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialismus" (EDMZ, Bern 1999; "Bergier"-Bericht) unterstreicht dies mit zusätzlichen neuen Einzelheiten, welche das Bild abrunden, dieses gegenüber den bereits vorliegenden Erkenntnissen indessen nicht grundsätzlich neu zu zeichnen vermögen (vgl. auch CATTANI, a.a.O., S. 56 f.). Andere Gründe, die den Kläger daran gehindert hätten, seinen Genugtuungsanspruch früher einzuklagen, wobei der Sachverhalt allenfalls im Beweisverfahren weiter hätte erstellt werden können, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
4.
a) Nach
Art. 75bis Abs. 1 StGB
(bzw. allenfalls Art. 56bis des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 [MStG, SR 321.0], soweit es um Handlungen von Angehörigen der Armee geht) tritt keine Verjährung ein für Verbrechen, die:
"1. auf die Ausrottung oder Unterdrückung einer Bevölkerungsgruppe aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit, Rasse, Religion oder ihrer ethnischen, sozialen oder politischen Zugehörigkeit gerichtet waren oder
BGE 126 II 145 S. 156
2. in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 und den andern von der Schweiz ratifizierten internationalen Vereinbarungen über den Schutz der Kriegsopfer als schwer bezeichnet werden, sofern die Tat nach Art ihrer Begehung besonders schwer war oder
3. als Mittel zu Erpressung oder Nötigung Leib und Leben von Menschen in Gefahr brachten oder zu bringen drohten, namentlich unter Verwendung von Massenvernichtungsmitteln, Auslösen von Katastrophen oder in Verbindung mit Geiselnahmen".
Der Kläger macht geltend, die Schweiz habe durch ihre Flüchtlings- und Asylpolitik während des Zweiten Weltkrieges Beihilfe zu Genozid und Kriegsverbrechen geleistet, weshalb seine Genugtuungsforderung nicht verjähren könne; Völkermord sei unverjährbar. Dies ergebe sich haftungsrechtlich aus
Art. 60 Abs. 2 OR
(in Verbindung mit
Art. 75bis StGB
), wenn dieser für unerlaubte Handlungen vorsehe, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch gelte, falls die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird.
b) Dieser Einwand ist weder rechtlich noch historisch berechtigt, wie die folgenden Ausführungen zeigen:
aa)
Art. 75bis StGB
und
Art. 56bis MStG
sind erst durch das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) im Anschluss an die bundesrätliche Ausweisung von Pieter Nicolaas Menten eingeführt worden, dem seine heimatlichen Behörden vorgeworfen hatten, im Sommer 1941 als Offizier der deutschen SS auf damals polnischem Gebiet bei der willkürlichen Erschiessung mehrerer hundert Personen mitgewirkt zu haben, und dessen Taten nach schweizerischem Recht (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) 1971 absolut verjährt waren (vgl. Zusatzbotschaft vom 6. Juli 1977 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; in: BBl 1977 II 1249). Die Frage der damit verbundenen Aufhebung der Verjährungsfristen für entsprechendes strafrechtlich relevantes Verhalten gab in den parlamentarischen Beratungen zu intensiven Diskussionen Anlass (vgl. AB 1977 S 612 ff.; AB 1979 N 647 ff.), wobei
Art. 75bis StGB
schliesslich im Wesentlichen in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Formulierung und mit der Übergangsbestimmung angenommen wurde, dass
Art. 75bis StGB
nur gelte, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe nach bisherigem Recht im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung nicht bereits verjährt war. Diese Einschränkung gilt gemäss dem Grundsatz "aut dedere aut judicare" (ausliefern oder verfolgen) lediglich nicht für die Auslieferung und
BGE 126 II 145 S. 157
die anderen Formen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (vgl.
Art. 110 Abs. 3 IRSG
; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Rz. 7 zu Art. 75bis; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 504 ff.; JEAN-DOMINIQUE SCHOUWEY, Crimes de guerre: un état des lieux du droit suisse, in: Revue internationale de criminologie et de police technique, 1995/1 S. 46 ff.). Wäre die im November 1943 erfolgte Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden tatsächlich strafrechtlich relevant, wären die entsprechenden Taten bei Inkrafttreten von
Art. 75bis StGB
am 1. Januar 1983 - analog dem Fall Menten - absolut verjährt gewesen, weshalb der Kläger aus dem Grundsatz, dass bei einer längeren strafrechtlichen Verjährung diese auch für den Zivilanspruch gilt, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag.
bb) Diese Regel kann im Übrigen auch nicht, wie von einem Teil der Lehre verallgemeinernd angenommen wird (vgl. JOST GROSS, a.a.O., Rz. 3.22 u. 3.69; GADOLA, a.a.O., S. 52; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 34 III. b., S. 98), unbesehen auf das Verantwortlichkeitsrecht des Bundes übertragen werden (vgl. auch: JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168): Der kausalhaftungsrechtliche Anspruch gemäss
Art. 3 und
Art. 6 VG
gegen die Eidgenossenschaft ist öffentlichrechtlicher Natur. Das Verantwortlichkeitsgesetz sieht in Art. 23 Abs. 2 zwar vor, dass die vom Strafrecht vorgeschriebene längere Verjährung auch gilt, wenn der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung herrührt; aus Abs. 1 derselben Bestimmung ergibt sich indessen, dass dies nur für die kurzen Fristen bezüglich des "Schadenersatzanspruchs des Bundes gegenüber einem Beamten aus Amtspflichtverletzungen" im Sinne von
Art. 8 und 19 VG
gelten kann, d.h. für die durch den Beamten dem Bund unmittelbar in vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Verletzung seiner Dienstpflicht zugefügten Schäden.
Art. 9 Abs. 1 VG
erklärt zwar auf die Ansprüche des Bundes gemäss Art. 7 (Rückgriff auf den Beamten) und Art. 8 (unmittelbare Haftung des Beamten dem Bund gegenüber) die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung von Obligationen durch unerlaubte Handlungen sinngemäss anwendbar, dabei geht es aber gerade nicht - wie hier - um die kausalhaftungsrechtlichen Ansprüche von Dritten gegen den Bund. Die entsprechende öffentlichrechtliche Verwirkungsregelung im Verantwortlichkeitsgesetz gilt abschliessend; für eine ergänzende Anwendung von
Art. 60 OR
bleibt kein
BGE 126 II 145 S. 158
Raum. Das Verantwortlichkeitsgesetz enthält insofern ein qualifiziertes Schweigen, wäre doch nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber bezüglich der Ansprüche des Bundes gegen den Beamten die Frage ausdrücklich geregelt, hingegen dieselbe Problematik für Ansprüche seitens Dritter gegen den Bund offen gelassen haben sollte. Hätte er die Regelung von
Art. 60 Abs. 2 OR
auch auf diese Fälle anwendbar erklären wollen, hätte ein allgemeiner Verweis auf
Art. 60 OR
genügt. Seine detaillierte Regelung für die Haftung des Beamten als natürliche Person macht nur Sinn, wenn sie für die kausale Staatshaftung gerade nicht in dieser Weise gelten soll (vgl. JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168).
c) Schliesslich kann - entgegen den Einwänden des Klägers - auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beamte, welcher den Kläger 1943 androhungsgemäss den deutschen Behörden übergeben hat (bzw. allenfalls indirekt die Beklagte mit ihrer Gesetzgebung), durch Beihilfe zum Völkermord, zu Kriegsverbrechen oder zu einem Genozid straf- bzw. haftbar gemacht hat, was nach dem damals geltenden Recht zu beurteilen ist (vgl.
BGE 92 I 516
E. 4 S. 523 und ARTHUR KAUFMANN, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht, in: Neue Juristische Wochenschrift, 1995/2 S. 81 ff., insbesondere S. 86; siehe zu den damaligen rechtlichen Grundlagen vertiefend die Darstellung von WALTER KÄLIN, Rechtliche Aspekte der schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Beiheft zum Bericht "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialismus", Bern 1999; im Folgenden zitiert als KÄLIN, Rechtliche Aspekte, sowie den bereits erwähnten Bericht von CARL LUDWIG, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz seit 1933 bis zur Gegenwart, Bern 1957):
aa) Auf den 1. Januar 1934 trat das gestützt auf
Art. 69ter BV
erlassene Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer in Kraft (ANAG; BS 1 S. 121 ff.). Dessen Art. 21 sah vor, dass der Bundesrat einem Ausländer, dem eine Bewilligung verweigert wurde und der glaubhaft machte, dass er Zuflucht vor politischer Verfolgung suchte, Asyl in Form einer Toleranzbewilligung gewähren konnte, indem er einen Kanton zur Duldung des Betroffenen verpflichtete.
Art. 7 Abs. 3 ANAG
erlaubte, die Duldung von Emigranten und politischen Flüchtlingen mit Auflagen zu versehen;
Art. 14 Abs. 2 ANAG
gestattete, sie zu internieren, soweit ihnen weder der Bund noch ein Kanton eine
BGE 126 II 145 S. 159
Toleranzbewilligung zusprach (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 121). Eine Rechtspflicht zur Asylgewährung bestand weder gestützt auf das nationale noch auf das internationale Recht. Das Asylrecht bildete in der umstrittenen Periode in erster Linie ein Recht des einzelnen Staates, Flüchtlinge aufzunehmen oder zurückzuweisen (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMAN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern 1991, S. 27 u. 39; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 1 ff.; "Bergier"-Bericht, S. 44 ff.; LUDWIG, a.a.O., S. 21; KOLLER, a.a.O., S. 23; BONJOUR, a.a.O., S. 38); die Schweiz war im fraglichen Zeitpunkt an keine internationale Konvention gebunden, die diesbezüglich ihren Spielraum eingeschränkt und sie gezwungen hätte, innerstaatlich einen über den in
Art. 21 ANAG
- auslieferungsrechtlich geprägten (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 23 ff.) - hinausgehenden Flüchtlingsbegriff zu verwenden; dies auch wenn andernorts bereits eine grosszügigere Praxis bestanden haben sollte (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 49). Angesichts der fallbezogenen Vorgehensweise und der Ad-hoc-Lösungen des Völkerbunds existierte noch kein gewohnheitsrechtlicher Flüchtlingsbegriff (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 50). Juden aus Deutschland, welche früher die Staatsangehörigkeit dieses Landes besessen hatten, wurden zwar von der provisorischen Übereinkunft vom 4. Juli 1936 betreffend die Rechtsstellung der Flüchtlinge aus Deutschland erfasst ("Bergier"-Bericht, S. 134; zu deren Inhalt: KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 37 f.), doch galt diese gerade nicht für die von Deutschland besetzten Gebiete, weshalb insofern ebenfalls keine Verpflichtungen bestanden (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 50).
bb) Die Freiheit des Staates im Asylbereich ist durch das völkerrechtliche Rückschiebeverbot begrenzt. Nach Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30, für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten) darf kein vertragsschliessender Staat einen Flüchtling in irgendeiner Form in das Gebiet eines Landes ausweisen oder zurückstellen, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre (Ziff. 1). Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101, für die Schweiz am 28. November 1974 in Kraft getreten) bestimmt seinerseits, dass niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe
BGE 126 II 145 S. 160
oder Behandlung unterworfen werden darf (vgl. diesbezüglich auch Art. 7 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2], für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten; grundlegend zu den entsprechenden Bestimmungen: THOMAS HARTL, Das völkerrechtliche Refoulementverbot abseits der Genfer Flüchtlingskonvention, Frankfurt a.M. 1999 bzw. ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte für das schweizerische Recht, in: KÄLIN/MALINVERNI/NOVAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel 1997, S. 165 ff.). Bei diesen Normen, die ein subjektives Menschenrecht verkörpern (vgl. WALTER KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement. Das Verbot der Zurückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in den Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen Landesrecht, Diss. Bern 1982, S. 13 ff.; im Weitern zitiert als KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement), handelt es sich indessen um heutiges Recht, das sich aus den Erfahrungen der Kriegszeit heraus entwickelt hat. Zum hier relevanten Zeitpunkt wurde das Prinzip des Rückschiebeverbots im Wesentlichen noch rein völkerrechtlich verstanden, d.h. als Rechtsregel im zwischenstaatlichen Verkehr und bloss ansatzweise menschenrechtlich als ein individueller Rechtsanspruch. Das Prinzip des Non-Refoulement stellte zudem kein zwingendes völkerrechtliches Gewohnheitsrecht dar (vgl. KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, S. 72; D. VAGTS, Editorial Comment: Switzerland, International Law and World War II, in: American Journal of International Law, 91/1997 S. 471 f.; G. GOODWIN-GILL, The Refugee in international Law, 2. Aufl., Oxford 1996, S. 167; GUIDO POULIN, Le problème des réfugiés, in: Schweizerisches Jahrbuch des Internationalen Rechts 1946 III S. 117), sondern galt nur, soweit die einzelnen Staaten entsprechende Verpflichtungen völkervertragsrechtlich übernommen hatten (GUNNEL STENBERG, Non-Expulsion and Non-Refoulement, The Prohibition against Removal of Refugees with Special Reference to Articles 32 and 33 of the 1951 Convention relating to the Statutes of Refugees, Uppsala 1989, S. 45). Soweit die Schweiz Flüchtlinge aus Deutschland an der Grenze (inklusive des grenznahen Raums) abwies und nach Deutschland zurück verbrachte, verletzte sie keine damaligen völkerrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Flüchtlinge. Dasselbe gilt für die Rückschiebung und Abweisung von Flüchtlingen aus anderen Ländern, wie hier aus Frankreich (so KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 91).
BGE 126 II 145 S. 161
cc) Die Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz während des Zweiten Weltkriegs beruhte auf einer Vielzahl bundesrätlicher Beschlüsse und Verordnungen sowie darauf gestützter Kreisschreiben. Rechtsgrundlage dafür war der so genannte Vollmachtenbeschluss vom 30. August 1939 (Bundesbeschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939; BBl 1939 II 216), worin die Bundesversammlung dem Bundesrat weitreichende Befugnisse übertrug, die ihn berechtigten, von der Bundesverfassung abzuweichen (vgl. die Analyse bei KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 100 ff. und insbesondere S. 112 ff.). Das Parlament erteilte dem Bundesrat darin in extrakonstitutionellem Kriegsnotrecht Vollmacht und Auftrag, die zur Behauptung der Sicherheit, Unabhängigkeit und Neutralität der Schweiz, zur Wahrung des Kredites und der wirtschaftlichen Interessen des Landes und zur Sicherung des Lebensunterhaltes erforderlichen Massnahmen zu treffen (Art. 3). Der Bundesrat hatte der Bundesversammlung halbjährlich über die von ihm in Ausführung dieses Beschlusses getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten, worauf sie zu entscheiden hatte, ob diese Massnahmen weiter in Kraft bleiben sollen (Art. 5 des Beschlusses). Dieses Vorgehen war als solches nicht völkerrechtswidrig. Die Derogationsklauseln der nach dem Zweiten Weltkrieg erarbeiteten Menschenrechtsverträge lassen sich schon aus zeitlichen Gründen für die Beurteilung des Vollmachtenbeschlusses von 1939 und das darauf gestützte Notrecht nicht heranziehen; zudem existierten Menschenrechte als juristisches Konzept im damaligen Völkerrecht erst ansatzweise (vgl. WALTER KÄLIN, Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte: Eine Kopernikanische Wende im Völkerrecht?, in: AMNESTY INTERNATIONAL, Menschenrechte im Umbruch: 50 Jahre Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, Neuwied 1998, S. 7 ff., mit weiteren Hinweisen; derselbe, a.a.O., S. 183). Die Derogationsklauseln in den wichtigsten Menschenrechtskonventionen belegen, dass auch dem heutigen Völkerrecht der Gedanke nicht fremd ist, dass ein Staatsnotstand unter gewissen Voraussetzungen das Zurückdrängen individueller Positionen zu rechtfertigen vermag (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 117). Eine solche Situation war während des Zweiten Weltkriegs für die Schweiz, welche 1942 von den Kriegsparteien umschlossen war und eine Invasion deutscher Truppen nicht ausschliessen konnte, aus der damaligen Sicht grundsätzlich gegeben (BONJOUR, a.a.O., S. 13, 22, 40; HANS SENN, "Ich war dabei, habe nachgeforscht und nachgedacht", in: "...denn
BGE 126 II 145 S. 162
es ist alles wahr", Erinnerungen und Geschichte 1939-1999, Bundesarchiv Dossier 11, S. 121 f.; CATTANI, a.a.O., S. 8, 24 ff.; differenzierend KREIS, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition, S. 132 ff.), selbst wenn sich nachträglich eine andere Beurteilung aufdrängen sollte.
dd) Am 4. August 1942 stellte der Bundesrat mit Blick auf die Zunahme des Flüchtlingsstroms aus den besetzten Gebieten gestützt auf seine Vollmachtenbefugnisse fest (zitiert nach LUDWIG, a.a.O., S. 204):
"1. Art. 9 des BRB über Änderungen der fremdenpolizeilichen Regelung vom 17. Oktober 1939 sieht vor, dass die Kantone Ausländer, die rechtswidrig in die Schweiz kommen, ohne weiteres auszuschaffen haben in das Land, aus dem sie gekommen sind oder dem sie angehören. Die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, der die Fälle unerlaubter Einreise von Ausländern in der Regel unterbreitet werden, hat aus Gründen der Menschlichkeit sowie aus aussen- und innenpolitischen Erwägungen immer mehr von der Rückweisung rechtswidrig eingereister ausländischer Flüchtlinge abgesehen und deren Aufnahme (mit Internierung) angeordnet, so dass der erwähnte Art. 9 schliesslich nur noch ausnahmsweise angewandt wurde.
2. Der Zustrom fremder Zivilflüchtlinge ist nun aber festgestelltermassen mehr und mehr organisiert, wird von gewerbsmässigen 'Passeurs' gefördert und hat in den letzten Monaten ein Ausmass und einen Charakter angenommen, dass eine wieder strengere Anwendung des Art. 9 des BRB vom 7. Oktober 1939 geboten ist, künftig also in vermehrtem Masse Rückweisungen von ausländischen Zivilflüchtlingen stattfinden müssen, auch wenn den davon betroffenen Ausländern daraus ernsthafte Nachteile (Gefahr für Leib und Leben) erwachsen können."
Nach einem erneuten Anwachsen der Flüchtlingszahlen im Dezember 1942 erliess die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements mit Zustimmung des Bundesrats am 29. Dezember 1942 folgende Weisung (zitiert nach LUDWIG, a.a.O., S. 229 f.):
"I.
1. Ausländer, die beim illegalen Überschreiten der Grenze oder unmittelbar nachher in der Grenzgegend von Grenzwacht- oder Polizeiorganen angehalten werden, sind von diesen über die Grenze zurückzuweisen. Nicht zurückzuweisen sind Ausländer der in Abschnitt II aufgezählten Kategorien. Als Grenzgegend im Sinne dieser Weisung ist ein Gebietsstreifen von etwa 10-12 km der Grenze entlang zu betrachten. Dazu gehören somit beispielsweise der ganze Kanton Genf, der Teil des Kantons Wallis westlich Martigny (inkl.), der Pruntruter Zipfel, der ganze Kanton Schaffhausen, das sanktgallische Rheintal usw.
BGE 126 II 145 S. 163
2. Die Rückweisung hat sofort und ohne weiteres zu erfolgen, es sei denn, die Zeit- oder Witterungsverhältnisse oder der körperliche Zustand des Flüchtlings lassen einen Aufschub von einigen Stunden geboten erscheinen; wenn nötig sind die Flüchtlinge, soweit es nach den Umständen möglich ist, zu verpflegen. Auf jeden Fall ist darauf zu achten, dass Flüchtlinge, die zurückgewiesen werden müssen, mit niemandem (Verwandten, Bekannten, Anwälten, Gesandtschaften, Konsulaten, Flüchtlingsorganisationen usw.) direkt oder indirekt (namentlich telephonisch) Fühlung nehmen können.
3. Die Rückweisung hat grundsätzlich so zu geschehen, dass dem Flüchtling Gelegenheit geboten wird, in gleicher Weise und möglichst am selben Ort über die Grenze zurückzugehen, wie und wo er gekommen ist. Wenn das aus technischen Gründen nicht mehr durchführbar ist, sind die Flüchtlinge den ausländischen Grenzorganen zu übergeben. Ebenso ist zu verfahren, wenn sich die Flüchtlinge auch nach Androhung der Übergabe an die ausländischen Grenzorgane der Rückweisung widersetzen. Bei jeder Rückweisung ist die Übergabe an die ausländischen Grenzorgane anzudrohen für den Fall nochmaliger unerlaubter Einreise.
4. Über die Rückweisung ist auf dem Dienstweg an die Polizeiabteilung eine kurze Meldung zu erstatten, diese soll Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Nationalität, Konfession (ob Israelit) des Flüchtlings sowie Ort und Zeit des Grenzübertrittes und der Rückweisung enthalten.
II.
Nicht zurückzuweisen, sondern dem Polizeioffizier des zuständigen Territorialkommandos zu melden und zur Verfügung zu halten sind:
[...]
2. Ausländer, die sich bei der ersten Befragung sofort von sich aus ausdrücklich als politische Flüchtlinge erklären und diese Behauptung glaubhaft machen.
Politischer Flüchtling im Sinne dieser Weisung ist nicht schon derjenige, der gesinnungsmässig mit dem politischen Regime seines Heimat- bzw. Herkunftsstaates nicht übereinstimmt, sondern nur derjenige, der wegen dieser Gesinnung oder entsprechender politischer Tätigkeit im Heimat- bzw. Herkunftsstaat persönlich gesucht oder sonstwie verfolgt wird. Beispiele:
Der Franzose, der sich als Anhänger de Gaulles erklärt, ist deswegen noch nicht als politischer Flüchtling zu betrachten, sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass seine politische Einstellung den Behörden bekanntgeworden ist und er deswegen oder wegen aktiver gaullistischer Umtriebe persönlich verfolgt wird; der Deutsche ist nicht schon deshalb als politischer Flüchtling zu betrachten, weil er seinerzeit Sozialdemokrat oder Gewerkschafter war, sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass er heute wegen regimefeindlicher Gesinnung oder Umtriebe persönlich verfolgt wird.
Franzosen, die zur Arbeitsleistung in Deutschland verpflichtet worden sind und sich dem durch Übertritt in die Schweiz zu entziehen suchen, sind aus diesem Grund allein noch nicht als politische Flüchtlinge im Sinne dieser
BGE 126 II 145 S. 164
Weisungen zu betrachten und sind daher über die Grenze zurückzuweisen. Dasselbe gilt für andere ausländische zivile Arbeitskräfte, die freiwillig oder zwangsweise zur Arbeit in Deutschland eingesetzt worden sind. Flüchtlinge nur aus Gründen der Rassenverfolgung sind nicht als politische Flüchtlinge im Sinne dieser Weisung zu betrachten.
3. Härtefälle:
a. offenbar kranke Personen und schwangere Frauen,
b. Flüchtlinge im Alter von über 65 Jahren; Ehegatten, wenn wenigstens einer 65 Jahre alt ist,
c. alleinreisende Kinder unter 16 Jahren,
d. Eltern mit eigenen Kindern bis zu 6 Jahren; Eltern mit mehreren eigenen Kindern, wenn wenigstens eines von diesen 6 Jahre alt oder jünger ist,
e. Flüchtlinge, die sofort geltend machen, dass sich Ehegatte, Eltern oder eigene Kinder in der Schweiz befinden, ferner gebürtige Schweizerinnen und ihr Ehegatte.
[...]
5. Ausländer, die auf einer den Grenzbehörden übermittelten Liste von Personen stehen, die im Fall einer heimlichen Einreise nicht zurückzuweisen sind."
ee) Der Kläger ist gestützt auf diese Regelung an der Grenze ein erstes Mal zurückgewiesen worden, wobei ihm mitgeteilt wurde, dass er im Wiederholungsfall an die deutschen Grenzbehörden übergeben würde, was in der Folge geschah. Ob die vom handelnden Beamten bzw. Grenzwächter vollzogenen Weisungen aus heutiger Sicht weiter gingen, als angesichts der damaligen kriegsbedingten Verhältnisse in sachlicher und zeitlicher Hinsicht erforderlich war, bzw. ob sie an sachfremde Kriterien anknüpften und insofern auch den Massstäben des damaligen Notrechts nicht zu genügen vermochten (vgl. KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 119 ff.), was den Wegweisungsakt und die Übergabe an die deutschen Grenzorgane allenfalls als widerrechtlich im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 VG
erscheinen liesse, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Ebenso wenig ist der Problematik nachzugehen, ob der bei der Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden an sich im Rahmen seiner Amtspflicht handelnde Grenzwächter seinerseits insofern unverhältnismässig vorgegangen ist, als er den Kläger offenbar nicht nur den deutschen Behörden überstellte, sondern diesen auch noch seine echten Reisepapiere aushändigte, die ihn als Juden auswiesen. Eine "einfache" allfällige Rechtswidrigkeit der von der Beklagten zu verantwortenden Handlungen ihrer Beamten oder Magistratspersonen allein lässt die Verwirkung nicht dahin fallen; nur wenn darin
BGE 126 II 145 S. 165
tatsächlich eine Beihilfe zum Völkermord, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu sehen wäre, könnte sich die Frage einer dem nationalen Recht allenfalls vorgehenden Unverwirkbarkeit des geltend gemachten Genugtuungsanspruchs überhaupt stellen, wobei zweifelhaft bliebe, ob völkerrechtlich ein einzelnes Individuum - ausserhalb des nationalen Staatshaftungsrechts - sich hierauf berufen könnte.
d) Auf jeden Fall kann das damalige Verhalten der schweizerischen Behörden nicht als Teilnahme an einem Genozid qualifiziert werden: Die Schweiz war im Zweiten Weltkrieg nicht Kriegspartei. Ihre Staatsangehörigen konnten somit grundsätzlich keine Kriegsverbrechen, auch nicht in der Form der Gehilfenschaft, begehen. Zwar ist die Genozid-Konvention vom 9. Dezember 1948 nicht auf Taten im Rahmen bewaffneter Konflikte beschränkt und Völkermord auch dann strafbar, wenn er in Friedenszeiten begangen wird (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 betreffend das Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes sowie die entsprechende Revision des Strafrechts, BBl 1999 S. 5333 und 5359, Art. I), doch gilt dieses Übereinkommen für die Schweiz noch nicht; es geht im Übrigen seinerseits gerade weitgehend auf die Erfahrungen im Zweiten Weltkrieg zurück (zur geschichtlichen Entwicklung des völkerrechtlichen Strafrechts und des humanitären Völkerrechts: ASTRID BECKER, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit, Berlin 1996, S. 35 ff.; BBl 1999 S. 5329 ff.). Auch nach schweizerischer Auffassung zählt das Verbot des Völkermords zwar zum zwingenden Völkergewohnheitsrecht mit Wirkung "erga omnes" (BBl 1999 S. 5332, mit weitern Hinweisen), doch lag hier, auch wenn Hinweise für eine andere Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Grenzbeamten bestehen könnten, keine entsprechende verpönte, von der Beklagten zu vertretende Tat vor. Nach dem Statut des Internationalen Militärgerichts in Nürnberg vom 8. August 1945 sowie den Resolutionen 3 (I) und 95 (I) der Vereinten Nationen (UNO) vom 13. Februar und 11. Dezember 1946 gelten als Kriegsverbrechen insbesondere die "schweren Delikte", die in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer aufgezählt sind. Als solche nennen das Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12; Art. 50), das Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23; Art. 51), das Abkommen über die
BGE 126 II 145 S. 166
Behandlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42; Art. 130) und das Abkommen über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (SR 0.518.51; Art. 147) übereinstimmend: Mord, Folterung, unmenschliche Behandlung einschliesslich biologische Experimente, vorsätzliche Verursachung grosser Leiden oder schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder Gesundheit und die Zerstörung oder Aneignung von Gut, die nicht durch militärische Erfordernisse gerechtfertigt sind und in grossem Ausmass auf unerlaubte und willkürliche Weise vorgenommen werden. Die beiden letzten Abkommen führen zusätzlich die ungesetzliche Deportation oder Versetzung, das ungesetzliche Gefangenhalten, die Nötigung einer geschützten Person zur Dienstleistung in den bewaffneten Kräften der feindlichen Macht und den Entzug des Anrechts auf ein ordentliches und unparteiisches Gerichtsverfahren an. Die Genozid-Konvention nennt die Ermordung von Mitgliedern einer Bevölkerungsgruppe; die schwere Beeinträchtigung der physischen oder geistigen Integrität von Mitgliedern der Gruppe; die absichtliche Unterwerfung der Gruppe unter Existenzbedingungen, die ihre vollständige oder teilweise Vernichtung zur Folge haben müssen; Massnahmen zur Verhinderung von Geburten in der Gruppe, sowie die zwangsweise Verbringung von Kindern aus der Gruppe in eine andere. Diese Handlungen werden durch die dabei vorherrschende Absicht, eine nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe der Bevölkerung ganz oder teilweise zu vernichten, als Verbrechen gegen die Menschlichkeit qualifiziert (BBl 1977 II 1254). Eine solche Absicht - auch lediglich im Sinne eines Beitrags zur Förderung der entsprechenden Politik des Nazi-Regimes - ist bezüglich der damaligen Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz nicht dargetan und wird auch im Bericht der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg nicht behauptet (vgl. "Bergier"-Bericht, S. 285). Die Flüchtlingspolitik der Schweiz war in der Zeit ab August 1942 hart, und sie mag aus heutiger Sicht, insbesondere soweit sie die jüdischen Flüchtlinge betraf, als unmenschlich bezeichnet werden. Aber sie ist aus der damaligen Zeit heraus zu verstehen, als die Schweiz von den Achsenmächten umschlossen war und sich - nicht zuletzt mit Blick auf innerstaatliche Probleme, etwa der Versorgung des eigenen Volkes mit Lebensmitteln - in einer Situation des Notstands befand oder doch wähnte. Mit der Rückweisung bzw. der Überstellung bei einer erneuten Einreise an die Grenzorgane der Nachbarstaaten nahm die Beklagte im Rahmen des damaligen Völkerrechts ihre territoriale Souveränität wahr (vgl.
BGE 126 II 145 S. 167
KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 183); mangels des für den Genozid erforderlichen subjektiven Tatbestands, kann von einer Teilnahmehandlung an den Greueltaten des Nazi-Regimes auch dann nicht die Rede sein, wenn 1942 bereits Kenntnis über die den Juden bei einer Rückweisung allenfalls drohenden Konsequenzen bestand. Vor allem dem damals handelnden Grenzwächter lässt sich der subjektive Tatbestand einer Beihilfe zum Völkermord nicht nachweisen, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist, wieweit er über die Konsequenzen, welche den zurückgewiesenen jüdischen Flüchtlingen drohten, informiert war (vgl. zur Informationsproblematik während des Aktivdienstes: HANS SENN, a.a.O., S. 112; VALÉRIE BOILLAT, "Enfin, moi je pensais...", Entretien avec Joseph Voyame, in: "...denn es ist alles wahr", S. 138 f.). Die Schweiz wurde für ihre Flüchtlingspolitik kritisiert; seitens der Siegermächte ist aber - soweit ersichtlich - nie der Vorwurf erhoben worden, sie habe damit Beihilfe zu Verbrechen gegen den Frieden, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der Nürnberger Grundsätze geleistet (vgl. zur Nachkriegszeit: EDUARD ZELLWEGER, Die Schweiz und die Nürnberger Grundsätze, in: Die Schweiz - ein nationales Jahrbuch, 21/1950 S. 144 ff.), zumal ihre Politik diesbezüglich derjenigen anderer Staaten entsprach.
5.
a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der vom Kläger geltend gemachte Genugtuungsanspruch als absolut verwirkt zu gelten hat, weshalb seine Klage abzuweisen ist, ohne dass auf die weiteren Einwände noch eingegangen werden muss. Es braucht demnach nicht geprüft zu werden, ob der Bundesrat als Kollegialbehörde - unter dem Vollmachtenregime (vgl. zur richterlichen Überprüfbarkeit der von ihm gestützt auf die entsprechende Ermächtigung erlassenen Beschlüsse:
BGE 68 II 308
E. 2 S. 317 ff.;
BGE 78 I 258
E. 5 S. 263) - überhaupt vom Beamtenbegriff des Art. 3 bzw. 6 Abs. 2 VG erfasst wird (vom Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom 2. November 1984 i.S. F.D. verneint); dahin gestellt kann auch die Frage bleiben, wieweit eine Staatshaftung für gesetzgeberische Akte des Parlaments bestehen könnte (vgl. zu dieser Problematik: TOBIAS JAAG, La responsabilité de l'Etat en tant que législateur en Suisse, in: International Congress of Comparative Law, Rapports suisses présentés au XVème Congrès international de droit comparé, Zürich 1998, S. 255 ff.; derselbe, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 74/75) und ob allenfalls das damals gültige Auslieferungsrecht verletzt wurde. Ist der Genugtuungsanspruch nach dem Verantwortlichkeitsgesetz verwirkt, entfällt auch eine
BGE 126 II 145 S. 168
allfällige Haftung direkt gestützt auf Verfassungsrecht für rechtmässiges Handeln des Staates (vgl. zur entsprechenden strengen Praxis des Bundesgerichts: JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 3.13 bzw. 3.37); der Richter kann mit Blick auf den Legalitätsgrundsatz nicht von den gesetzlichen Verwirkungs- und Verjährungsfristen absehen und eine Haftung über den Gesetzgeber hinweg statuieren.
b) Es bleibt über die Kosten und die Parteientschädigungen zu befinden:
aa) Nach
Art. 156 Abs. 1 OG
werden die Gerichtskosten in der Regel der vor Bundesgericht unterliegenden Partei auferlegt. Dem Bund, der in seinem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um seine Vermögensinteressen handelt, das Bundesgericht in Anspruch nimmt, oder gegen dessen Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist, dürfen in der Regel keine Kosten auferlegt werden (
Art. 156 Abs. 2 OG
). Hat keine Partei vollständig obsiegt oder durfte sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, können die Kosten verhältnismässig verlegt werden (
Art. 156 Abs. 3 OG
). Die unterliegende Partei wird im Übrigen in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen, indessen darf im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden (
Art. 159 Abs. 2 OG
). Fällt der Entscheid nicht ausschliesslich zugunsten einer Partei aus oder durfte sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, so können die Entschädigungen verhältnismässig verteilt werden (
Art. 159 Abs. 3 OG
). Diese Grundsätze gelten auch im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (THOMAS HUGI YAR, Direktprozesse, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 7.55). Der Gebühren- und Entschädigungsrahmen nach
Art. 153 ff. OG
ist sehr flexibel ausgestaltet und räumt dem Gericht einen weiten Ermessensspielraum ein (THOMAS GEISER, Grundlagen, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, a.a.O., Rzn. 1.9 ff.). Bei aussergewöhnlichen Umständen kann es die obsiegende Partei aus Billigkeitsgründen auch verpflichten, die Kosten der unterliegenden ganz oder teilweise zu übernehmen (vgl. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, Bern 1992, S. 163, N. 4 zu Art. 159).
BGE 126 II 145 S. 169
bb) Mit Blick auf die aussergewöhnlichen Umstände des vorliegenden Falles (Überstellung des Klägers an die deutschen Behörden unter den beschriebenen Umständen) rechtfertigt es sich, von dieser Möglichkeit hier ausnahmsweise Gebrauch zu machen und damit der menschlichen Tragik nicht nur in Worten Rechnung zu tragen. Der Kläger unterliegt zwar mit seinem Genugtuungsbegehren vollumfänglich, doch waren die von ihm aufgeworfenen Fragen von grundlegender Bedeutung und komplexer Natur, so dass er sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen durfte; dies umso mehr, als der Bundesrat seinerseits unter Hinweis darauf, dass "es Sache des Bundesgerichts" sein werde, "eine umfassende und abschliessende rechtliche Beurteilung vorzunehmen", ausdrücklich darauf verzichtet hatte, den aufgeworfenen Fragen im Einzelnen nachzugehen, und sich darauf beschränkte, zu den "wichtigsten Rechtsfragen" bloss kurz Stellung zu nehmen. Unter diesen Umständen ist weder von der obsiegenden Beklagten noch vom Kläger eine Gerichtsgebühr zu erheben. Der obsiegenden Beklagten ist von Gesetzes wegen keine Parteientschädigung geschuldet (vgl.
Art. 159 Abs. 2 OG
), hingegen rechtfertigt es sich, dass sie den in guten Treuen Prozess führenden Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen entschädigt. Der Kläger hat eine Genugtuungssumme von Fr. 100'000.- eingeklagt; bei diesem Streitwert ist eine Entschädigung von bis zu Fr. 30'000.- vorgesehen (Art. 5 Abs. 1 des Tarifs vom 9. November 1978 über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht; SR 173.119.1). Das Bundesgericht kann indessen in Streitsachen, "die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchten, namentlich bei langwieriger und schwieriger Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei umfangreichem Beweisverfahren oder Aktenmaterial, bei besonders verwickelten tatbeständlichen oder rechtlichen Verhältnissen usw.", in der Bemessung des Honorars über diesen Ansatz hinausgehen (Art. 7 Abs. 1 des Tarifs). Das Verfahren warf heikle Fragen auf, was eine intensive Auseinandersetzung mit einer tatbeständlich und rechtlich komplexen Materie nötig machte. Die Beklagte verfügte über ein umfassendes Gutachten der Direktion des Völkerrechts, welches seitens des Klägers zeitaufwendige Abklärungen erforderte. Im Übrigen war seine Prozessführung insofern erschwert, als er sich heute in Australien aufhält, was besondere Koordinationsprobleme und Reisekosten verursachte. In Abwägung aller Umstände und unter Berücksichtigung, dass der Kläger von Anfang an darauf verzichtet hat, sich an den
BGE 126 II 145 S. 170
amerikanischen "Class-Action"-Verfahren zu beteiligen, weshalb er dort, sollten diese zu einem Abschluss kommen, keine Entschädigung erhalten wird, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren auf Fr. 100'000.- festzulegen. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f597ef7f-5527-499f-a27d-13f9e3e4751d | Urteilskopf
139 III 33
5. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Y. Stiftung und Z. AG (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
4D_66/2012 vom 3. Dezember 2012 | Regeste
Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung (
Art. 107 Abs. 1 lit. f und
Art. 158 ZPO
).
Kostenverteilung bei einer vorsorglichen Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren, wenn die Gesuchsgegnerin Ergänzungsfragen stellt (E. 2-5). | Erwägungen
ab Seite 33
BGE 139 III 33 S. 33
Aus den Erwägungen:
2.
Zur einzig angefochtenen Verlegung der Kosten der vorsorglichen Beweisführung erwog die Vorinstanz, diese seien gestützt auf
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
(SR 272) den Parteien zu je einem Drittel, das heisst zu je Fr. 7'124.05 aufzuerlegen, da sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung Gutachterfragen gestellt hatten. Das Handelsgericht hielt klärend fest, falls ein Hauptprozess stattfinde, könne das Gericht, welches die Hauptsache entscheide, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen.
3.
Die Gesuchsgegnerin 1 (Beschwerdeführerin) wirft der Vorinstanz vor,
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
willkürlich angewandt zu haben,
BGE 139 III 33 S. 34
indem sie ihr einen Drittel der Expertisekosten auferlegte, bloss weil sich die Beschwerdeführerin mit dem Gutachten einverstanden erklärt und Zusatzfragen gestellt hat. Der Gutachter halte ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin keine Regeln der Baukunde verletzt habe und dass sie nicht für die Mängel in den Nasszellen verantwortlich gemacht werden könne. Aufgrund dieser klaren Ausgangslage sei nicht anzunehmen, dass die Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin 1) gegen die Beschwerdeführerin eine Klage einleiten werde, zumal die Vorinstanz dem Gesuch um Anordnung der vorsorglichen Beweisführung mit der Begründung, es sei für die Beschwerdegegnerin 1 darum gegangen, die Chancen eines Prozesses über die Forderung bezüglich der schadhaften Stellen in den Nasszellen abzuschätzen, entsprochen habe. Unter diesen Umständen werde der Kostenentscheid, soweit er die Beschwerdeführerin belaste, nicht mehr in einem Hauptprozess in der Sache korrigiert werden können, sei doch nicht anzunehmen, dass ein solcher gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet werde. Der Kostenentscheid laufe daher darauf hinaus, dass die Beschwerdeführerin für ein Gutachten mitbezahlen müsse, welches lediglich das bestätige, was sie von Anfang an geltend gemacht habe, nämlich dass sie für die aufgetretenen Schäden nicht verantwortlich sei. Die Vorinstanz erkläre denn auch nicht, wie die Beschwerdeführerin die ihr auferlegten Kosten je wieder erhältlich machen könne.
4.
Prozesskosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig (
Art. 106 Abs. 1 ZPO
). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite (JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu
Art. 158 ZPO
). Nach Lehre und Rechtsprechung zu den bisherigen kantonalen Regelungen hat bei vorsorglicher Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses der Gesuchsteller - unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess - die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung zu tragen, was auch der Regel von
Art. 367 Abs. 2 OR
entspricht. Nur wenn die vorsorgliche Beweisführung auf Antrag des Gesuchsgegners auf weitere Tatsachen und/oder Beweismittel ausgedehnt wird, hat er für die daraus entstandenen Prozesskosten aufzukommen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 37 f. zu
Art. 158 ZPO
mit Hinweisen).
BGE 139 III 33 S. 35
Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der vom Gesuchsteller verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht des Gesuchsgegners aus (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2b zu
Art. 226 ZPO
/BE).
4.1
Dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde entsprochen. Keine Partei hat dessen Abweisung verlangt. Die Vorinstanz hat denn auch bei der Verteilung der Gerichtskosten nicht auf Obsiegen und Unterliegen abgestellt, sondern die Beschwerdegegnerin 1 mit der Begründung, sie habe das Verfahren eingeleitet, dafür kostenpflichtig erklärt. In Bezug auf die Kosten der Beweisführung, d.h. die Kosten des Gutachtens (
Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO
), entschied die Vorinstanz jedoch nicht analog, sondern erklärte die Gesuchsgegnerinnen gestützt auf
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
für kostenpflichtig, weil sie Zusatzfragen gestellt hatten.
4.2
Nach
Art. 107 Abs. 1 ZPO
kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss
Art. 106 ZPO
- entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess - abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, um besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint (RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu
Art. 107 ZPO
). Dazu wurden in
Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO
typisierte Fallgruppen geschaffen. So nennt
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
andere besondere Umstände und bildet damit einen Auffangtatbestand. Als Beispiele werden sodann in der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7298 Ziff. 5.8.2 zu Art 105 E-ZPO ein sehr ungleiches finanzielles Kräfteverhältnis zwischen den Parteien (vgl. die Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses einer AG durch einen Aktionär, wie sie in aArt. 706a Abs. 3 OR geregelt war) aufgeführt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das entweder zur Klageerhebung Anlass bot (aArt. 756 Abs. 2 OR für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs) oder zusätzlichen ungerechtfertigten Verfahrensaufwand verursachte (Beispiel: Obsiegen mit einer Verrechnungseinrede, wenn das Gericht zahlreiche unbegründete Verrechnungsforderungen beurteilen muss, bevor die Klage abgewiesen werden kann). In all diesen Fällen rechtfertigen besondere Umstände eine Abweichung von der üblichen Kostenverteilung nach Obsiegen und Unterliegen mit
BGE 139 III 33 S. 36
den gestellten Rechtsbegehren. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass die Anwendung des Auffangtatbestandes einerseits bei erheblicher wirtschaftlicher Disparität der Parteien greifen kann und andererseits gestützt auf die angeführte Bestimmung eine Kostenauflage gegenüber der nicht unterlegenen Partei begründet ist, wenn und soweit diese durch ihr Verhalten ungerechtfertigten Aufwand zu verantworten hat.
4.3
Die Vorinstanz erblickt besondere Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 2 (recte: Abs. 1) lit. f ZPO darin, dass die Beschwerdeführerin und die Gesuchsgegnerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) dem Gutachter Ergänzungsfragen stellen liessen. Selbst wenn diese Fragen einen Mehraufwand des Gutachters zur Folge gehabt haben sollten, würde dies indessen für sich genommen nicht rechtfertigen, die Partei, die diese Fragen eingereicht hat, mit den für deren Beantwortung anfallenden Kosten zu belasten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 darf die Ergänzungsfragen stellende Partei, auch wenn sie mit der Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahmen einverstanden war, nicht so behandelt werden, wie wenn sie selbst ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gestellt hätte. Es ist nämlich Sache des Gerichts, dafür zu sorgen, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Die (mutmassliche) Gegenpartei des (künftigen) Prozesses ist zwar im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung anzuhören (Art. 158 Abs. 2 i.V.m.
Art. 248 lit. d und
Art. 253 ZPO
; BBl 2006 7315 Ziff. 5.10.1 zu Art. 155 E-ZPO). Stellt sie bei der Wahrnehmung ihres Gehörsanspruchs jedoch Fragen, die den durch die das Gesuch stellende Partei abgesteckten Rahmen sprengen, hat das Gericht diese als unzulässig zu erklären und dem Gutachter nicht zu unterbreiten (ZÜRCHER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 158 ZPO
; HANS SCHMID, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 5 zu
Art. 158 ZPO
in Verbindung mit N. 5 zu
Art. 172-174 ZPO
und N. 5 f. zu
Art. 187 ZPO
). Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen obliegt stets dem Gericht (SCHMID, a.a.O., N. 4 zu
Art. 185 ZPO
).
4.4
An diese Regel hat sich die Vorinstanz denn auch gehalten und die von den Parteien gestellten Fragen überprüft, teilweise umformuliert und über deren Zulassung entschieden, bevor sie sie dem Experten unterbreitete, dies in der Erkenntnis, dass der Umfang der vorsorglichen Beweisführung durch den Gesuchsteller bestimmt
BGE 139 III 33 S. 37
wird. Daraus ist zu schliessen, dass die Ergänzungsfragen das von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmte Beweisthema betrafen, dazu beitrugen, die Aussagekraft des Gutachtens zu erhöhen und damit dem erklärten Interesse der Beschwerdegegnerin 1 dienten, im Hinblick auf eine Klage die Verantwortlichkeit für die Schäden zu klären. Dass die Beschwerdeführerin den Sachverständigen zu Tatsachen hätte befragen lassen wollen, deren Beantwortung lediglich in ihrem eigenen Interesse lag, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, und die zusätzlich angebotenen Beweismittel (Edition) wurden nicht abgenommen, so dass hiefür auch keine Kosten anfielen. Welche
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
zugrunde liegenden Billigkeitserwägungen geboten hätten, die Beschwerdeführerin zu einem Drittel an den Kosten des von der Beschwerdegegnerin 1 veranlassten Gutachtens zu beteiligen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich.
4.5
Eine tragbare Begründung lässt sich auch aus der im angefochtenen Entscheid erwähnten Möglichkeit nicht ableiten, wonach für den Fall, dass ein Hauptprozess stattfinde, "das Gericht, welches die Hauptsache entscheidet, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen" kann. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anführt, liegt es im Belieben der Beschwerdegegnerin 1, ob und gegen wen sie einen ordentlichen Prozess anstrengen will. Entschliesst sie sich dazu und obsiegt sie im Hauptprozess, kann sie die Kosten der vorsorglichen Beweisführung auf die dort unterliegende Partei abwälzen. Die Möglichkeit, den vorsorglichen Kostenentscheid umzustossen, bleibt demgegenüber verschlossen, wenn es gegenüber einer für das Beweisverfahren ins Recht gefassten Partei aufgrund des Beweisergebnisses nicht zu einem Hauptprozess kommt. Diese bliebe ungeachtet der Frage ihrer Verantwortlichkeit für die behaupteten Mängel mit den ihr auferlegten Kosten der vorsorglichen Beweisführung belastet, obwohl sie diese nicht verlangt hat. Von ihr zu verlangen, im Rahmen einer negativen Feststellungsklage selbst einen Hauptprozess anzustrengen, liefe, soweit dies überhaupt denkbar wäre, dem Zweck der zu beurteilenden vorsorglichen Beweisführung, unnötige Prozesse zu verhindern, diametral zuwider.
4.6
Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, wegen des blossen Stellens von Ergänzungsfragen, die den von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmten Themenkreis nicht überschritten, der Beschwerdeführerin einen Teil der Kosten des Gutachtens aufzuerlegen, sowohl
BGE 139 III 33 S. 38
in der Begründung als auch im Ergebnis als stossend. Er läuft dem Regelungsgedanken von
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
, der Billigkeit zum Durchbruch zu verhelfen, stracks zuwider. Willkür ist mithin rechtsgenüglich dargetan.
5.
Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, soweit damit die Beschwerdeführerin mit Kosten der Beweisführung belastet wurde. Da die Beschwerdegegnerin 2 kein Rechtsmittel ergriffen hat, bleibt es für sie bei der Kostenverlegung gemäss dem angefochtenen Entscheid. Dispositiv Ziff. 4 ist wie folgt neu zu fassen:
"Die Kosten der Beweisführung in Höhe von Fr. 21'372.10 werden der Gesuchstellerin zu zwei Dritteln und der Gesuchsgegnerin 2 zu einem Drittel auferlegt, unter Verrechnung mit den geleisteten Vorschüssen und Rückzahlung allfälliger Überschüsse."
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin 1, die sich mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert hat, als unterliegende Partei für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 dagegen hat sich am Verfahren vor Bundesgericht nicht beteiligt, weshalb sie weder Kosten zu tragen noch eine Entschädigung zugute hat. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f5a37a00-7223-4596-abf2-401280d03f90 | Urteilskopf
93 II 170
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Mai 1967 i.S. Loretan gegen Gemeinde Leukerbad. | Regeste
Quelleneigentum. Abgrenzung des privaten Grundeigentums.
1. Eine Quelle gehört dem Eigentümer des Grundstücks, dem sie entspringt (Art. 704 Abs. 1, 667 Abs. 2 ZGB; Erw. 3).
2. Bestimmung der Grenzen eines Grundstücks, für das noch keine Grundbuchpläne (
Art. 668 Abs. 1, 950 ZGB
) bestehen und das nicht allseitig vermarkt ist (Erw. 4).
3. Wieweit erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach unten auf das Erdreich? (
Art. 667 Abs. 1 ZGB
; Erw. 5).
4. Privates Grundeigentum oder kulturunfähiges, herrenloses Land? (
Art. 664 ZGB
; Erw. 6a). Umfang des Eigentums an einem Grundstück, das an herrenloses Land grenzt (Erw. 6b).
5. Abgrenzung zwischen einem privaten Grundstück und einem im öffentlichen Eigentum stehenden Bachbett (Erw. 7).
6. Voraussetzungen, unter denen ein Grundwasservorkommen dem Privateigentum (
Art. 704 Abs. 3 ZGB
) entzogen ist (Erw. 8a). Ist das die streitige Quelle speisende Grundwasservorkommen ein öffentliches Gewässer? Frage offen gelassen (Erw. 8b). Privateigentum an einer durch ein öffentliches Grundwasservorkommen gespiesenen Quelle; Befugnis des Grundeigentümers, diese zu fassen (Erw. 8c).
Schadenersatzpflicht wegen ungerechtfertigter vorsorglicher Verfügung. Widerrechtliche Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
? Haftung ohne Verschulden nach kantonalem Prozessrecht? (Erw. 9). | Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 93 II 170 S. 172
A.-
Emil Loretan, Inhaber des Hotels Römerhof in Leukerbad, kaufte am 26. Juni 1964 von Peter Grichting, dem Eigentümer der aus Wies- und Weideland bestehenden Parzelle Nr. 4001 in der Gemeinde Leukerbad, zum Preise von Fr. 30'000.-- ein 100 m2 messendes quadratisches Teilstück dieser Parzelle, das die Nummer 4707 erhielt. Die Parzelle Nr. 4707 liegt an einem nach Norden geneigten, in seinem untern Teil mit Gras, Gebüsch und einigen Tannen bewachsenen Hang, der nördlich durch eine Felswand begrenzt wird, die senkrecht zum Ufer der hier von Osten nach Westen fliessenden Dala abstürzt. Dem untern Teil dieser 10 m hohen Felswand entspringt eine Thermalquelle. Loretan will diese bisher nicht benützte Quelle, die in einem vom Geologen J. Kopp im Dezember 1962 im Auftrag der Gemeinde erstellten Plan der Thermalquellen in der Dalaschlucht mit Nr. 17 bezeichnet ist, für den Betrieb eines Schwimmbades bei seinem Hotel verwenden.
B.-
Als die Gemeinde Leukerbad vernahm, dass Loretan Arbeiten zur Fassung der Quelle Nr. 17 ausführen liess, erwirkte sie am 15. Juli 1964 eine vorsorgliche Verfügung, die ihm die Fortsetzung dieser Arbeiten verbot. Am 27. Juni 1964 reichte sie gegen ihn Klage ein mit den Begehren:
"1. Es wird festgestellt, dass die Gemeinde Leukerbad Eigentümerin der von Herrn Emil Loretan angezapften Quelle (Plan Kopp Nr. 17) am Orte Leischier in Leukerbad ist.
2. Es wird festgestellt, dass die von Herrn Emil Loretan erfolgten Arbeiten an dieser Quelle widerrechtlich erfolgt sind.
BGE 93 II 170 S. 173
3. Die von Herrn Emil Loretan veranlasste Vermarchung bei dieser Quelle ist nichtig und zu entfernen."
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und stellte widerklageweise die Begehren:
"1. Es wird festgestellt, dass die Thermalquelle auf bzw. in der Parzelle No. 4707 entspringt und damit Eigentum des Widerklägers Emil Loretan ist.
2. Die Widerbeklagte, die Gemeinde Leukerbad, bezahlt an den Widerkläger als Schadenersatz Fr. 5000.--, richterliches Ermessen vorbehalten."
Das Kantonsgericht Wallis erkannte am 15. September 1966:
"1. Es wird festgestellt, dass die Quelle Nr. 17 ("Plan Kopp") am Orte Leischier im öffentlichen Eigentum der Gemeinde Leukerbad steht.
2. Die Widerklage-Begehren werden abgewiesen."
In der Urteilsbegründung wird im wesentlichen ausgeführt, aus den Plänen, dem provisorischen Grundbuch, den Zeugenaussagen und dem Augenscheinsbericht ergebe sich, dass das Eigentum des Beklagten bis zum äussersten obern Rand des senkrechten Felsabhanges reiche. Der Untergrund bestehe aus einer Felspartie von 10 m Höhe. Die Fassung der Quelle werde dadurch erleichtert, dass sie seitlich aus der Felswand trete. Auch sei es heute ohne besondere Schwierigkeiten und ohne unverhältnismässigen Aufwand möglich, durch Felsen 10 m tief nach Wasser zu bohren. Der Beklagte habe an der Thermalquelle ein bedeutendes Interesse. Der ursprüngliche Quellpunkt liege "zum mindesten" senkrecht unter der äussersten obern Grenze der Parzelle Nr. 4707; er werde "vom Felsen teilweise noch leicht überragt". Daraus ergäbe sich nach
Art. 667 ZGB
, dass der Quellpunkt im Eigentum des Beklagten stände. Die Felswand sei jedoch ein Teil der Dalaschlucht und bilde daher herrenloses oder der Kultur unfähiges Land im Sinne von
Art. 664 ZGB
, das nach kantonalem Recht im öffentlichen Eigentum der Gemeinden stehe. Deshalb gehöre die streitige Quelle der Klägerin. Ausserdem liege der Quellpunkt zwar über dem mittleren, aber unter dem höchsten Wasserstande der Dala. Bei solchen wilden Bergbächen müsse der höchste Wasserstand für die Festlegung der Uferlinie massgebend sein. Der Quellpunkt liege daher im Bachbett, das nach dem kantonalen Gesetz über die Wasserläufe und nach dem kantonalen
BGE 93 II 170 S. 174
EG zum ZGB im öffentlichen Eigentum der Gemeinde stehe. Schliesslich sei höchst fraglich, ob die streitige Quelle als Thermalquelle überhaupt Gegenstand des Privateigentums sein könnte. Das Vorhandensein zahlreicher Thermalquellen im Gebiete von Leukerbad lasse auf einen mächtigen unterirdischen Thermalwasserstrom (oder Becken) schliessen, der alle diese - für die Rheumaklinik und für die touristische Entwicklung von Leukerbad höchst wichtigen - Quellen speise. Auch dieser Umstand spreche für das öffentliche Eigentum der Gemeinde.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es aufzuheben und seine (in der Berufungsschrift wiederholten) Widerklagebegehren zu schützen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-2. - (Prozessuale Fragen).
3.
Die Quellen sind gemäss Art. 704 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 667 Abs. 2 ZGB
Bestandteile der Grundstücke, werden vom Eigentum an Grund und Boden umfasst und können nur zugleich mit dem Boden, dem sie entspringen, zu Eigentum erworben werden. Das Quelleneigentum ist also im Grundeigentum inbegriffen (vgl.
BGE 42 II 440
). Für den Entscheid darüber, welchem Grundstück eine Quelle als Bestandteil zugehöre, ist massgebend, wo sie entspringt, m.a.W. auf welchem Grundstück sich der sog. Quellpunkt befindet. Dieser liegt bei natürlichen Quellen dort, wo das Wasser sichtbar aus dem Boden an die Oberfläche tritt, bei künstlichen Quellen dort, wo das unterirdische Wasservorkommen angezapft wird, d.h. wo das Wasser in die von Menschenhand angelegte Fassungsvorrichtung einströmt (
BGE 65 II 57
Erw. 2).
Die streitige Quelle ist eine natürliche Quelle. Die Stelle, wo ihr Wasser sichtbar an die Erdoberfläche tritt, befindet sich im untern Teil der senkrecht abfallenden, ja leicht überhängenden Felswand, die den Hang begrenzt, an dem die Parzelle Nr. 4707 des Beklagten liegt. Der Beklagte ist also Eigentümer der Quelle, wenn sich sein Grundeigentum in horizontaler und vertikaler Richtung bis zu dieser Stelle der Felswand erstreckt.
4.
Nach Art. 668 Abs, 1 ZGB werden die Grenzen eines
BGE 93 II 170 S. 175
Grundstücks durch die Grundbuchpläne und durch die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst angegeben.
Grundbuchpläne im Sinne von
Art. 668 Abs. 1 und
Art. 950 ZGB
bestehen für das fragliche Gebiet noch nicht, und die vorhandenen Grenzzeichen dienen nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Abgrenzung der südlich der Dala liegenden Grundstücke gegen die Dala, sondern nur der Abgrenzung dieser Grundstücke untereinander. Die Vorinstanz musste daher anderswie bestimmen, wieweit sich das Grundeigentum des Beklagten nach Norden gegen die Dala hin erstreckt (vgl.
BGE 80 II 380
Erw. 4). Aus den Angaben des provisorischen Grundbuchs über das Flächenmass der Parzelle Nr. 4001, von der die Parzelle Nr. 4707 des Beklagten abgetrennt wurde, sowie aus Zeugenaussagen, wonach die Parzelle Nr. 4001 "bis zum Felsabhang in die Dala", "unmittelbar bis zur Dala" genutzt wurde, und aus den Ergebnissen des Augenscheins konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht schliessen, das Eigentum des Beklagten reiche bis zum äussersten obern Rand des senkrechten Felsabhanges. Dieser Punkt ist übrigens heute nicht mehr streitig.
Da das Grundstück des Beklagten in horizontaler Richtung bis zum erwähnten Rande reicht und die Felswand, der die Quelle entspringt, von diesem Rande aus senkrecht abfällt und oberhalb der Austrittsstelle der Quelle sogar etwas überhängt, liegt diese Stelle im horizontalen Bereich des Grundeigentums des Beklagten.
5.
Das Eigentum an Grund und Boden erstreckt sich gemäss
Art. 667 Abs. 1 ZGB
nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Es muss sich dabei um ein schutzwürdiges Interesse handeln. Ein solches Interesse liegt mit Bezug auf einen bestimmten Raum über oder unter dem Erdboden nur vor, wenn der Grundeigentümer diesen Raum beherrschen und darin aus dem Eigentum fliessende Nutzungsbefugnisse ausüben kann, oder wenn Vorkehren Dritter in diesem Raum die Nutzung seines Grundstücks beeinträchtigen würden (LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, in Mélanges Philippe Meylan, Band II, Lausanne 1963, S. 172/173, Sonderabdruck S. 4/5; vgl. auch LEEMANN N. 20 zu
Art. 667 ZGB
, wonach - mit Bezug auf das Grundwasser - "eine Verwertungs-,
BGE 93 II 170 S. 176
eine Gebrauchsmöglichkeit" erforderlich ist, und MEIER-HAYOZ N. 9 zu
Art. 667 ZGB
, wonach das durch Art. 667 geschützte Interesse "mit dem Eigentumsrecht zusammenhängen" muss). Ob an einer bestimmten Art der Ausübung des Eigentums ein derartiges Interesse bestehe, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab (LEEMANN N. 8, HAAB, N. 5, MEIER-HAYOZ N. 7 zu
Art. 667 ZGB
).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist es ohne besondere Schwierigkeiten und ohne übermässigen Aufwand möglich, das Wasser der streitigen Quelle durch eine Bohrung von der Oberfläche der Liegenschaft des Beklagten aus zu fassen. Die Fassung der Quelle wird im übrigen technisch dadurch erleichtert, dass sie seitlich aus der Felswand tritt. Dass der Beklagte an der Gewinnung des Wassers dieser Quelle erheblich interessiert ist, steht ausser Zweifel. Er hat daher ein schutzwürdiges Interesse daran, das Eigentum an seinem Grundstück nach unten bis zu dieser Quelle auszuüben. Der Quellpunkt liegt also nicht bloss im horizontalen, sondern auch im vertikalen Bereich seines Grundeigentums.
6.
Die Vorinstanz spricht dem Beklagten das Eigentum an der Quelle gleichwohl ab, weil die Felswand, der sie entspringt, als Bestandteil der Dalaschlucht kulturunfähiges, herrenloses Land im Sinne von
Art. 664 ZGB
sei, das nach kantonalem Recht der Gemeinde gehöre.
a) Wie das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz angerufenen Entscheide
BGE 89 II 287
ff. ausgeführt hat, ist beim Entscheid darüber, ob ein Stück Boden zum Kulturland oder zum herrenlosen Land gehöre, zu berücksichtigen, dass es innerhalb des Kulturlandes einerseits und des herrenlosen Gebietes anderseits "eines gewissen natürlichen Zusammenhangs" bedarf. Die rechtliche Natur dieser Gebiete wird nicht dadurch verändert, dass sich im einen Gebiete Einsprengsel des andern befinden, dass also z.B. inmitten von Felsen und Schutthalden eine Vegetationsinsel liegt oder dass sich innerhalb des Alpgebietes felsige oder sonst vegetationslose Stellen finden (a.a.O. S. 301).
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz festgestellt, die das Grundstück des Beklagten begrenzende Felswand, der die streitige Quelle entspringt, stehe unten mit dem Bachbett der Dala im Zusammenhang; auf der andern Seite der Dala führe der Abhang - weniger felsig - "wieder hinauf zum Privateigentum von Dritten oder Burgerschaft". Sie beschreibt die
BGE 93 II 170 S. 177
Dalaschlucht, zu der sie die erwähnte Felswand rechnet, als grosse Einbuchtung mit stellenweise über 30 m hohen, glatten und engen (gemeint: eng beisammen stehenden) Felswänden zu beiden Seiten der Dala. An anderer Stelle des angefochtenen Urteils verwertet die Vorinstanz eine Zeugenaussage, aus der sich ergibt, dass weiter taleinwärts praktisch kein Fels mehr vorhanden ist, so dass das Grundstück Peter Grichtings (Nr. 4001) bis zum Wasser der Dala genutzt werden konnte. Die Dalaschlucht hängt demnach nicht mit dem kulturunfähigen Gebiet oberhalb des Wiesen-, Wald- und Alpgebietes zusammen, sondern erscheint eher als ein schmales Einsprengsel im Kulturland. Ein Blick auf die Landeskarte l:50'000, wo die Gestalt des fraglichen Gebiets mit braunen Höhenkurven dargestellt ist und nur wenige kleine Schraffen die Schlucht andeuten, verstärkt diesen Eindruck. Schon aus diesen Gründen lässt sich die Auffassung der Vorinstanz, dass die Austrittsstelle der streitigen Quelle zu einem im Sinne von
Art. 664 ZGB
herrenlosen Gebiet gehöre, kaum halten.
b) Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Dalaschlucht umfasse herrenloses Land, so würde dadurch der aus
Art. 704 und 667 ZGB
sich ergebende Schluss, dass die streitige Quelle dem Beklagten gehört, nicht widerlegt. Der Umstand, dass ein Grundstück an herrenloses Land grenzt, schränkt die Ausdehnung des Eigentums am Grundstück nicht ein. Sie hindert den Grundeigentümer namentlich nicht, den Untergrund des ihm gehörenden Bodens gestützt auf
Art. 667 Abs. 1 ZGB
als sein Eigentum zu beanspruchen, soweit er ihn im Sinne von Erwägung 5 hievor beherrschen und nutzen kann. Die Austrittsstelle der Quelle bliebe daher im Bereiche des Grundeigentums des Beklagten, auch wenn die angrenzenden Teile der Dalaschlucht herrenlos wären.
7.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, die streitige Quelle gehöre auch deshalb der Klägerin, weil ihre Austrittsstelle unterhalb der nach dem höchsten Wasserstand zu bestimmenden Uferlinie der Dala liege und sich daher in dem nach kantonalem Recht im öffentlichen Eigentum der Gemeinde stehenden Bachbett befinde.
a) Die Dala ist unstreitig ein öffentliches Gewässer im Sinne von
Art. 664 Abs. 2 ZGB
.
Nach der herrschenden Auffassung ist die Abgrenzung der öffentlichen Gewässer vom anstossenden Land dem kantonalen Recht überlassen. Die Kantone können nach dieser Auffassung
BGE 93 II 170 S. 178
den mittlern oder den höchsten Wasserstand als für die Bestimmung der Uferlinie massgebend erklären, und es steht ihnen auch frei, diese Linie administrativ vermarken zu lassen (LEEMANN N. 6, HAAB N. 2, MEIER-HAYOZ N. 6 zu
Art. 659 ZGB
). Ob diese Auffassung in jeder Beziehung zutreffe, was MEIER-HAYOZ in N. 154 zu
Art. 664 ZGB
in Zweifel zieht, kann dahingestellt bleiben; denn im Kanton Wallis besteht nach den Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich der Abgrenzung der öffentlichen Gewässer vom anstossenden Lande weder eine gesetzliche Regelung noch eine einheitliche Praxis, und die Uferlinie ist in der Dalaschlucht auch nicht vermarkt.
b) Fehlt eine andere Abgrenzung, so wird die Uferlinie - die als Eigentumsgrenze von den Schwankungen der Wassermenge unabhängig sein muss - nach schweizerischer Rechtsprechung und Lehre durch den mittlern Wasserstand bestimmt (
BGE 26 I 826
; LEEMANN, N. 6, HAAB N. 2 und MEIER-HAYOZ N. 6 zu
Art. 659 ZGB
. Ebenso für das deutsche und das österreichische Recht die Angaben bei MEIER-HAYOZ a.a.O., sowie WOLFF/RAISER, Sachenrecht, 10. Bearbeitung 1957, S. 409, der vom "gewöhnlichen Wasserstande" spricht. Ähnlich hinsichtlich der Abgrenzung zwischen privaten Seen und Teichen gegenüber dem sie umgebenden Lande Art. 943 des italienischen Codice civile in Anlehnung an das römische Recht; vgl. PESCATORE/ALBANO/GRECO, Della proprietà I, 1958, S. 508. Abweichend das französische Recht; vgl. PLANIOL/RIPERT/PICARD, Les Biens, 1952, Nr. 258 S. 259, wo als massgebend erklärt wird "le niveau de l'eau à l'époque de l'année où son débit est le plus considérable, réserve faite des crues ou inondations extraordinaires".).
Was die Vorinstanz gegen den erwähnten Grundsatz und seine Anwendung auf den vorliegenden Fall vorbringt, überzeugt nicht. Aus der "natürlichen Beziehung" zwischen dem Wasser und dem Bett eines Baches sowie aus der - nicht bloss bei wilden Bergbächen vorkommenden - Tatsache, dass der Wasserstand je nach der Jahreszeit und der Witterung starken Schwankungen unterliegt, folgt nicht, dass sich die Uferlinie wenigstens bei solchen Gewässern nach dem höchsten Wasserstande richten müsse. Den natürlichen Gegebenheiten wird vielmehr der Regel nach auch in derartigen Fällen das Abstellen auf den mittlern Wasserstand am ehesten gerecht. Die Schwankungen im Wasserstande der Dala erreichen im übrigen nach
BGE 93 II 170 S. 179
den Feststellungen der Vorinstanz ("über 50 cm") nicht ein aussergewöhnliches Mass. Selbst wenn man annehmen wollte, für tief eingegrabene Bergbäche mit aussergewöhnlich stark schwankendem Wasserstande rechtfertige sich eine Ausnahme vom angeführten Grundsatz, so wären also im vorliegenden Falle die Voraussetzungen einer solchen Ausnahme nicht gegeben. Aus dem gleichen Grunde braucht auch nicht geprüft zu werden, ob das kantonale Recht wenn nicht allgemein (vgl. lit. a hievor), so doch bei Bächen der genannten Art auf den höchsten Wasserstand abstellen dürfe.
Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz könne, indem sie auf den höchsten Wasserstand abstellte, Bundesrecht nicht verletzt haben, weil dieses keine Bestimmung kenne, die den mittlern Wasserstand als massgebend erkläre. Das Bundesrecht ist nach
Art. 43 Abs. 2 OG
nicht nur dann verletzt, wenn der angefochtene Entscheid gegen einen in einer eidgenössischen Vorschrift ausdrücklich ausgesprochenen Rechtssatz verstösst, sondern auch dann, wenn ein aus einer solchen Vorschrift "sich ergebender" Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Dem Bundesrecht muss sich entnehmen lassen, wie beim Fehlen einer andern Abgrenzung die das öffentliche Gewässer vom anstossenden Lande trennende Uferlinie zu ziehen ist, da eine solche Regel für die Ermittlung der räumlichen Ausdehnung des privaten Grundeigentums unerlässlich ist. Indem Lehre und Rechtsprechung den erwähnten Grundsatz aufstellten, haben sie also einen aus dem Bundesrecht sich ergebenden Rechtssatz entwickelt.
Die Austrittsstelle der streitigen Quelle liegt nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über dem mittlern Wasserstande der Dala. Die Annahme der Vorinstanz, der Quellpunkt befinde sich im Bett dieses öffentlichen Gewässers und die Quelle stehe aus diesem Grunde im öffentlichen Eigentum der Gemeinde, verstösst also gegen Bundesrecht.
c) Selbst wenn die Uferlinie der Dala durch den höchsten Wasserstand bestimmt würde, wäre übrigens die Austrittsstelle der streitigen Quelle nicht zum Bachbett, das der Gemeinde gehört, zu rechnen. Die Uferlinie, die das öffentliche Gewässer in horizontaler Richtung vom anstossenden Grund und Boden trennt, verliefe in diesem Falle der senkrechten Felswand entlang, der die Quelle entspringt. Die Öffnung in dieser Wand, aus der die Quelle fliesst, befände sich auch bei solchem Verlauf
BGE 93 II 170 S. 180
der Uferlinie auf deren Landseite und damit im Bereich des Grundeigentums des Beklagten (vgl. Erwägung 6b hievor).
8.
Die Vorinstanz bezeichnet es schliesslich als höchst fraglich, ob die streitige - nach ihrer Meinung von einem mächtigen unterirdischen Thermalwasserstrom gespiesene - Quelle überhaupt Gegenstand des Privateigentums sein könne.
a) Das Grundwasser ist nach
Art. 704 Abs. 3 ZGB
den Quellen gleichgestellt. Der Eigentümer eines Grundstücks hat daher das Recht, nach dem Grundwasser zu graben und es zu fassen (
BGE 55 I 400
oben,
BGE 64 II 342
Erw. 2; vgl. auch
BGE 68 II 22
Erw. 2). Jede unterirdische Wasserader von dauerndem Charakter kann dadurch zur Quelle werden, dass ihr Wasser gefasst und abgeleitet wird (
BGE 44 II 475
/476,
BGE 48 II 321
,
BGE 65 II 57
).
Diese Grundsätze gelten jedoch nicht uneingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind die Kantone befugt, grössere Grundwasservorkommen als öffentliche Gewässer zu erklären (
BGE 55 I 405
; vgl.
BGE 65 II 146
/148). Mächtige Grundwasserströme mit grossem Einzugsgebiet, die den Grundwasserreichtum ganzer Gegenden darstellen, liegen schon von Bundesrechts wegen ausserhalb des Bereichs des Grundeigentums an den Liegenschaften, unter denen sie sich befinden; die Verfügung über sie steht dem Gemeinwesen zu (
BGE 65 II 149
f., verdeutlicht durch
BGE 68 II 18
ff.).
Die in
BGE 55 I 404
und
BGE 65 II 146
(vgl. auch
BGE 68 II 18
unten) angestellte Erwägung, man sei zur Zeit der Schaffung des ZGB über das Bestehen, die Art und das Wesen der grossen Grundwasseransammlungen noch nicht unterrichtet gewesen, trifft in dieser allgemeinen Form nicht zu; grosse Grundwasservorkommen waren damals nicht bloss bekannt, sondern wurden auch schon seit langem genutzt (GUISAN, L'eau en droit privé, 1942, S. 28/29; HAMMER, Beiträge zum schweiz. Quellen- und Grundwasserrecht, Berner Diss. 1942, S. 15 ff., 22/23; LIVER, Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren, in ZSR 1952 I S. 314 Fussnote 21; DAETWYLER, Ausgewählte Fragen zur rechtlichen Behandlung des Grundwassers in der Schweiz, Zürcher Diss. 1966, S. 21 ff.). Eine andere Frage ist, wieweit der Gesetzgeber über die erwähnten Verhältnisse unterrichtet war und wieweit schon damals ein Bedürfnis bestand, die Nutzung der Grundwasserströme gesetzlich zu regeln (vgl. hiezu namentlich DAETWYLER a.a.O. S. 23 ff.). Wie dem aber auch sei, so ist an der angeführten
BGE 93 II 170 S. 181
Rechtsprechung mit Entschiedenheit festzuhalten; denn sie stützt sich nicht bloss auf die erwähnte, die Entstehungsgeschichte des
Art. 704 Abs. 3 ZGB
betreffende Erwägung, sondern auch auf durchschlagende sachliche Überlegungen (Wahrung der öffentlichen Interessen an einem von Natur aus einem grössern Gebiete zugeordneten, für die Allgemeinheit lebenswichtigen Gute).
b) Die Vorinstanz stellt nicht fest, das die streitige Quelle speisende Grundwasservorkommen gehöre nach kantonalem Recht zu den öffentlichen Gewässern. Hätte der Kanton Wallis entsprechende Vorschriften erlassen, so hätte die Vorinstanz, die in andern Punkten das kantonale Recht heranzog, das zweifellos erwähnt. Aus ihrem Schweigen ist daher zu schliessen, dass im Kanton Wallis solche Vorschriften nicht bestehen (vgl. auch STEFFEN, Die rechtliche Behandlung des Grundwassers, Freiburger Diss. 1963, S. 54 mit Fussnote 14, wonach der Kanton Wallis zu den Kantonen gehört, die noch keine gesetzliche Regelung betr. das Grundwasser getroffen haben). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, welchen Einfluss solche Vorschriften auf das Quelleneigentum haben könnten (vgl. zu dieser umstrittenen Frage LEEMANN N. 34 zu
Art. 664 ZGB
; HAAB N. 12 zu
Art. 704 ZGB
; LIVER, Öffentliches Grundwasserrecht und privates Quellenrecht, in ZBJV 1953 S. 1 ff., S. 17/18; DESCHENAUX/JÄGGI, Le régime des sources provenant d'eaux souterraines publiques, in Hommage du Journal des tribunaux à la Société suisse des juristes, 1958, S. 27, lit. cc).
Die von der Vorinstanz festgestellte Tatsache, dass in der Dalaschlucht und deren nahen Umgebung 24 Thermalquellen festgestellt wurden, reicht nicht aus, um den Schluss zu rechtfertigen, es bestehe in dieser Gegend ein unterirdischer Thermalwasserstrom von solcher Ausdehnung und Mächtigkeit, dass er von Bundesrechts wegen der Herrschaft der Eigentümer der durchflossenen Grundstücke entzogen wäre. Diese Frage liesse sich nur auf Grund eines geologisch-hydrologischen Gutachtens entscheiden. Es erübrigt sich jedoch, die Akten zur Einholung eines solchen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen, falls sich ergibt, dass die streitige Quelle selbst dann dem Beklagten gehört, wenn sie von einem Grundwasserstrom gespiesen wird, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ohne dahin gehende Bestimmung des kantonalen Rechts als öffentliches Gewässer zu betrachten ist.
c) Das Grundwasser und die von ihm gespiesenen Quellen
BGE 93 II 170 S. 182
bilden hydrologisch eine Einheit. Da jede Quelle das Ende eines Grundwasserlaufes ist, wäre es denkbar, die Quellen stets gleich zu behandeln wie die sie speisenden Grundwasservorkommen und sie demgemäss dem öffentlichen Recht zu unterstellen, wenn das betreffende Grundwasservorkommen ein öffentliches Gewässer ist. Das geltende Recht schliesst jedoch diese Lösung auf alle Fälle für diejenigen Quellen aus, welche durch Grundwasservorkommen gespiesen werden, die nicht kraft ausdrücklicher Vorschrift des kantonalen Rechts, sondern lediglich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 704 Abs. 3 ZGB
öffentliche Gewässer darstellen. Indem das ZGB in
Art. 704 Abs. 1 ZGB
die Quellen als Bestandteile der Grundstücke erklärt, denen sie entspringen, unterstellt es grundsätzlich alle auf privatem Grund und Boden hervortretenden Quellen dem Privateigentum. (Wieweit für sog. Fluss- und Bachquellen eine Ausnahme gelte, ist hier nicht zu entscheiden da keine solche Quelle vorliegt; vgl. zu dieser Frage namentlich LIVER, ZSR 1952 I S. 344 ff. und ZBJV 1953 S. 22, sowie DESCHENAUX/JÄGGI a.a.O. S. 27 unter dd, je mit Hinweisen.) Die Einschränkungen, denen die Rechtsprechung das Privateigentum an dem durch
Art. 704 Abs. 3 ZGB
den Quellen gleichgestellten Grundwasser unterworfen hat, dürfen auf die Quellen nur insoweit übertragen werden, als die Gründe, die zu diesen Einschränkungen führten, auch auf die Quellen zutreffen. Fasst der Grundeigentümer Wasser, das seinem Boden ohne sein Zutun entspringt, so greift er auch dann, wenn das die Quelle speisende Grundwasservorkommen von Bundesrechts wegen als öffentliches Gewässer zu gelten hat, nicht in das Gut ein, das die erwähnte Rechtsprechung der Allgemeinheit vorbehalten und darum dem Bereiche des privaten Grundeigentums entziehen will. Das öffentliche Interesse, dem diese Rechtsprechung dient, verlangt also nicht, dass natürliche Quellen, die aus einem nach Bundesrecht wegen seiner Ausdehnung und Mächtigkeit zu den öffentlichen Gewässern zu rechnenden Grundwasservorkommen hervorgehen, ebenfalls als öffentliche Gewässer erklärt werden. Vielmehr bleibt
Art. 704 Abs. 1 ZGB
für solche Quellen massgebend. Sie gehören daher wie andere Quellen dem Grundeigentümer. Dieser darf das natürlicherweise aus dem Boden tretende Wasser fassen. Das Recht hiezu bleibt ihm selbst dann gewahrt, wenn die - mit herkömmlichen Mitteln durchgeführte -
BGE 93 II 170 S. 183
Fassung zu einer verhältnismässig geringen Vermehrung des Wasserzuflusses führt; denn hiedurch wird das öffentliche Interesse, das die Rechtsprechung wahren will, nicht wesentlich beeinträchtigt. Dagegen ist dem Grundeigentümer nicht erlaubt, technische Vorkehren zu treffen, die den Zufluss von Wasser aus dem öffentlichen Grundwasservorkommen beträchtlich vermehren würden (vgl. zu alledem LIVER, ZSR 1952 I S. 346 ff. und ZBJV 1953 S. 14 ff.; DESCHENAUX/JÄGGI a.a.O. S. 26 f. unter bb).
Die streitige Quelle ist eine natürliche Quelle. Selbst wenn das sie speisende Grundwasservorkommen von Bundesrechts wegen ein öffentliches Gewässer wäre, bliebe sie also gemäss
Art. 704 Abs. 1 ZGB
im Privateigentum des Beklagten und dürfte dieser sie im angegebenen Rahmen fassen. - Vorbehalten bleiben selbstverständlich öffentlichrechtliche Beschränkungen des Verfügungsrechts des Grundeigentümers, wie sie nach
Art. 702 und 705 ZGB
zulässig sind, im vorliegenden Rechtsstreit aber nicht zur Diskussion stehen.
9.
Der Beklagte verlangt von der Klägerin den Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden sei, dass die Klägerin eine vorsorgliche Verfügung erwirkte, die ihm die Fortsetzung der Arbeiten zur Fassung der streitigen Quelle verbot. Er stützt seinen Anspruch auf Art. 348 der Walliser ZPO und auf
Art. 41 OR
.
Mit ihrem Vorgehen verstiess die Klägerin jedoch weder gegen ein geschriebenes noch gegen ein ungeschriebenes Verbot der Rechtsordnung. Sie hatte sachliche Gründe dafür, dem Beklagten die Fortsetzung der Arbeiten verbieten zu lassen, weil der Grenzverlauf im Bereich der Quelle damals noch ungewiss war und erst im Prozess durch eingehende Beweiserhebungen (Zeugenverhör, Gutachten, Augenschein) abgeklärt werden konnte. Die im Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und Peter Grichting enthaltene Bestimmung, wonach im Falle einer Entwehrung des Beklagten die beidseitigen Leistungen zurückerstattet werden sollten, zeigt im übrigen, dass der Beklagte von seinem Recht selber nicht völlig überzeugt war, als er mit den Arbeiten zur Fassung der Quelle begann. Soweit sich sein Schadenersatzanspruch auf
Art. 41 OR
stützt, ist er also schon mangels einer widerrechtlichen Handlung der Klägerin unbegründet (vgl.
BGE 88 II 280
Erw. 4).
Ob die Klägerin dem Beklagten für den von ihm geltend
BGE 93 II 170 S. 184
gemachten Schaden nach kantonalem Prozessrecht hafte, was an sich denkbar wäre (
BGE 88 II 279
), lässt sich im vorliegenden Berufungsverfahren nicht entscheiden.
a) Das Bundesgericht als Berufungsinstanz darf das kantonale Recht nach
Art. 65 OG
nur dann selbst anwenden, wenn für die Entscheidung "neben" eidgenössischen Gesetzesbestimmungen auch kantonale Gesetze zur Anwendung kommen. Ob diese Voraussetzung hier gegeben sei, ist fraglich; denn nachdem sich ergeben hat, dass der eingeklagte Schadenersatzanspruch nicht auf Bundesrecht (
Art. 41 OR
) gestützt werden kann, kommen bei der Entscheidung über diesen Anspruch nur noch die Vorschriften des kantonalen Prozessrechts zur Anwendung.
b) Hievon abgesehen macht das Bundesgericht von der ihm durch
Art. 65 OG
verliehenen Befugnis, neben eidgenössischen Gesetzesbestimmungen anwendbare kantonale oder ausländische Gesetze selbst anzuwenden, nur Gebrauch, wenn es über Unterlagen verfügt, die ihm gestatten, mit Sicherheit festzustellen, wie in den betreffenden Punkten nach dem massgebenden kantonalen oder ausländischen Rechte zu entscheiden ist (
BGE 76 III 64
mit Hinweisen,
BGE 81 II 492
Erw. 4,
BGE 90 II 119
Erw. 7). So verhält es sich hier nicht. Art. 348 der Walliser ZPO schreibt nur vor, der Richter könne den Gesuchsteller zur Sicherheitsleistung verpflichten, wenn ihm eine solche erforderlich erscheint, um die Gegenpartei für allfällige aus der Verfügung entspringende Ansprüche zu decken. Diese Vorschrift spricht sich nicht darüber aus, unter welchen Voraussetzungen der Gesuchsteller der Gegenpartei für einen infolge der vorsorglichen Verfügung entstehenden Schaden haftet. Aus ihrem Wortlaut geht insbesondere nicht hervor, ob der Gesuchsteller für einen solchen Schaden allenfalls ohne Verschulden von Gesetzes wegen einzustehen hat. Aus der blossen Tatsache, dass die kantonale ZPO eine Sicherstellung vorsieht, ist nicht ohne weiteres zu schliessen, dass eine solche Haftung bestehe (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 389 Fussnote 35). Anderseits lässt sich auch nicht ohne weiteres verneinen, dass das kantonale Recht eine solche Haftung begründe. Die in
BGE 88 II 279
unter b angestellte Erwägung, die Vorinstanz (das Kantonsgericht Wallis) habe durch die ausschliessliche Anwendung der vom damaligen Kläger angerufenen Bestimmungen des Bundeszivilrechts das Bestehen einer auf
BGE 93 II 170 S. 185
dem kantonalen Prozessrecht beruhenden Haftung ex lege stillschweigend verneint, kann für den vorliegenden Fall nicht massgebend sein.
Die Sache ist daher zur Prüfung der Frage, ob die Klägerin dem Beklagten nach kantonalem Recht für den eingeklagten Schaden hafte, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Beurteilung dieser Frage kann von Bedeutung sein, ob das Vorgehen der Klägerin durch das kantonale öffentliche Recht (insbesondere durch die in der Berufungsantwort angerufenen Bestimmungen der Baupolizeigesetzgebung und des Gesetzes vom 6. Juli 1932 über die Wasserläufe) gedeckt war. Der in Anwendung des kantonalen Rechts zu fällende Entscheid wird der Berufung nicht unterliegen (
BGE 88 II 278
Erw. 3a).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 15. September 1966 aufgehoben und erkannt wird:
1.- Die Klage wird abgewiesen.
2.- In Gutheissung des Widerklagebegehrens 1 wird festgestellt, dass die streitige Thermalquelle auf der Parzelle Nr. 4707 in der Gemeinde Leukerbad entspringt und im Eigentum des Widerklägers Emil Loretan steht.
3.- Die Sache wird zur Beurteilung des Schadenersatzbegehrens des Widerklägers (Widerklagebegehren 2) und zu neuer Entscheidung über die Gerichts- und Parteikosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5a71d6c-395f-4b46-8d58-b80b6562104e | Urteilskopf
112 Ia 311
47. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. November 1986 i.S. X. gegen Kanton BL und Verwaltungsgericht des Kantons BL (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Rechtsgleiche Besteuerung von Ehegatten und Konkubinatspaaren; ausnahmsweise zulässige Anwendung verfassungswidriger Bestimmungen.
Erhebliche steuerliche Mehrbelastung (25%) eines in ungetrennter Ehe lebenden Steuerpflichtigen gegenüber einem im Konkubinat lebenden Pflichtigen in gleichen Einkommensverhältnissen. Bestätigung der Veranlagung durch das kantonale Verwaltungsgericht, obwohl es die Mehrbelastung im Lichte von
BGE 110 Ia 7
ff. für verfassungswidrig hält.
Verfassungswidriges Recht darf von den kantonalen Gerichten grundsätzlich nicht angewendet werden. Gründe, unter denen dies ausnahmsweise doch zulässig ist. | Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 112 Ia 311 S. 311
X., der als Jurist arbeitet, und dessen Ehefrau, die in den Bemessungsjahren 1981/82 als Sekundarlehrerin tätig war, leben seit ihrer Heirat am 11. September 1981 in ungetrennter Ehe. Auf Ende 1982 gaben die Ehegatten X. ihren bisherigen Wohnsitz in einer Gemeinde des Kantons Basel-Landschaft auf und zogen in den
BGE 112 Ia 311 S. 312
Kanton Basel-Stadt. Am 25. April 1984 erliess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft drei Staatssteuer-Rechnungen für die Steuerjahre 1981-1983. Die Erwerbseinkommen der beiden Ehegatten wurden dabei für die Steuerbemessung zusammengerechnet. Gegen diese Besteuerung erhob X. Einsprache mit dem Antrag, die Staatssteuer-Rechnungen seien aufzuheben und er sei so zu veranlagen, wie wenn er mit seiner Ehefrau im Konkubinat leben würde. Mit Entscheiden vom 11. Mai bzw. 13. Juni 1984 lehnte die kantonale Steuerverwaltung die Einsprache ab.
Eine gegen die Einspracheentscheide gerichtete Beschwerde wurde von der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft abgewiesen. Diesen Entscheid zog X. erfolglos an das Verwaltungsgericht weiter.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. Februar 1986 hat X. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, die Einkommensbesteuerung der Ehegatten beruhe nach geltendem basellandschaftlichem Steuerrecht auf dem Prinzip der Faktoren-Addition, d.h. das Einkommen der in ungetrennter Ehe lebenden Ehefrau werde unter jedem Güterstand dem Ehemann zugerechnet (
§ 8 Abs. 1 StG
). In Verbindung mit dem progressiv ausgestalteten Einheitstarif (
§ 34 StG
) führe dieses Steuersystem in der Regel zu einer Mehrbelastung von Doppelverdiener-Ehepaaren im Vergleich zu Konkubinatspaaren mit gleich hohem Einkommen und gleicher Einkommensverteilung. Im Falle des Beschwerdeführers mache dieser Belastungsunterschied rund 25% aus.
Das Verwaltungsgericht sieht darin eine im Lichte von
BGE 110 Ia 7
ff. verfassungswidrige Benachteiligung des Beschwerdeführers. Trotzdem hat es dessen Beschwerde abgewiesen. Zur Begründung führt es sinngemäss aus, eine Beschwerdegutheissung könnte nicht zur Folge haben, dass der Beschwerdeführer überhaupt keine Steuern zu bezahlen hätte. Es müsste vielmehr eine Neuveranlagung vorgenommen werden, wobei die
§
§ 8 und 34 StG
nicht anzuwenden wären. An deren Stelle müssten andere Bestimmungen treten. Der Erlass solcher Vorschriften sei aber aus Gründen der Gewaltentrennung dem Gesetzgeber zu überlassen. Es stelle sich daher höchstens die Frage, ob die Neuveranlagung vorerst
BGE 112 Ia 311 S. 313
aufzuschieben und erst vorzunehmen sei, nachdem der Gesetzgeber gehandelt habe. Das gehe indes nicht an. Es bleibe daher nichts anderes übrig, als die Beschwerde zwar abzuweisen, gleichzeitig aber festzustellen, dass die angefochtenen, unter Anwendung der
§
§ 8 und 34 StG
ergangenen Steuerveranlagungen verfassungswidrig seien.
b) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht Willkür vor. Indem es sich weigere, die festgestellte Verfassungswidrigkeit einer Norm im Anwendungsfalle zu beseitigen, verkenne es die Funktion der inzidenten Normenkontrolle. Dieses Rechtsinstitut diene nicht lediglich der Feststellung von Verfassungswidrigkeiten, vielmehr solle es einem konkreten Ansprecher im Einzelfall und ungeachtet sekundärer Folgen für Gesetzgeber oder Fiskus zu einer verfassungskonformen Behandlung verhelfen. Diese sieht er in seinem Fall darin, dass er und seine Ehefrau steuerlich wie ein Konkubinatspaar behandelt werden, also so, wie wenn sie alleinstehend wären.
c) Das Bundesgericht hat verschiedentlich erkannt, dass kantonale Gerichte unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung verpflichtet sind, das von ihnen anzuwendende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung zu überprüfen (
BGE 91 I 314
,
BGE 104 Ia 82
). Damit verbunden ist grundsätzlich auch die Pflicht, als verfassungswidrig erkanntes Recht im Einzelfall nicht anzuwenden. Bei Vorliegen besonderer Gründe kann dieser Grundsatz jedoch Ausnahmen erleiden (vgl.
BGE 110 Ia 7
ff.,
BGE 109 Ib 81
ff., ferner die unveröffentlichten Entscheide vom 31. Oktober 1985 i.S. R. und S. bzw. vom 10. Oktober 1986 i.S. B. sowie WEBER-DÜRLER, ZSR 1985, Bd. I, S. 21 f.). Das übersieht im Grunde auch der Beschwerdeführer nicht, nimmt er doch auf die erwähnten Urteile ausdrücklich Bezug. Er ist aber der Meinung, im vorliegenden Fall würde kein Grund bestehen, die vom Verwaltungsgericht als verfassungswidrig angesehenen
§
§ 8 und 34 StG
anzuwenden. Auf die Anwendung dieser Bestimmungen könne schlicht und einfach verzichtet und so die Benachteiligung gegenüber einem Konkubinatspaar in gleichen Einkommensverhältnissen eliminiert werden.
Diese Auffassung verkennt, dass die Individualbesteuerung von Ehepaaren ihrerseits verfassungswidrig wäre, indem sie ebenfalls stossende Ungleichheiten schaffen würde. Namentlich würde sie zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung doppelt verdienender Ehepaare gegenüber alleinverdienenden führen (
BGE 110 Ia 17
). Den
BGE 112 Ia 311 S. 314
Beschwerdeführer antragsgemäss zu veranlagen, würde somit darauf hinauslaufen, eine Verfassungswidrigkeit durch eine andere zu ersetzen. Dazu war das Verwaltungsgericht nicht gehalten. Es ging daher zu Recht davon aus, dass es im Falle einer Aufhebung der in Frage stehenden Steuerrechnungen nicht einfach auf die Anwendung der
§
§ 8 und 34 StG
hätte verzichten dürfen, sondern gegebenenfalls an deren Stelle andere Bestimmungen hätte zur Anwendung bringen müssen. Ob es solche Regeln - wie die Kantonale Rekurskommission Solothurn für das solothurnische Recht (ZBl 1985, S. 536 ff.) - selbst hätte schaffen dürfen, braucht hier nicht entschieden zu werden. Fraglich ist einzig, ob es dazu von Verfassung wegen verpflichtet war. Das ist zu verneinen.
Bei der Vielzahl der möglichen Varianten zur Beseitigung der steuerlichen Benachteiligung der Ehepaare gegenüber Konkubinatspaaren (Doppeltarif, Vollsplitting usw.) kann dem Verwaltungsgericht kein Vorwurf gemacht werden, wenn es diese Aufgabe dem Gesetzgeber überlassen wollte; dies um so weniger, als sich eine absolute Gleichstellung von Konkubinats- und Ehepaaren wegen der faktischen Unmöglichkeit, nicht-eheliche Haushaltsgemeinschaften gemeinsam zu veranlagen, nicht verwirklichen lässt (vgl.
BGE 110 Ia 19
) und somit die Steuerausgestaltung letztlich weitgehend eine politische Aufgabe bleibt.
Freilich darf dem Gesetzgeber zur Beseitigung eines verfassungswidrigen Zustandes nicht unbeschränkt Zeit gelassen werden, vielmehr hat der Rechtsunterworfene Anspruch darauf, dass nach angemessener Frist gehandelt wird (vgl. die Entscheide vom 1. November 1985 i.S. Ch. und A.). Im vorliegenden Fall ist dies indes geschehen, hat doch der Landrat des Kantons Basel-Landschaft schon am 25. Juni 1986, also kurz nach Ergehen des angefochtenen Entscheids, eine vom Volk in der Abstimmung vom 28. September 1986 angenommene Teilrevision des Steuergesetzes verabschiedet, um den Forderungen von
BGE 110 Ia 7
ff. Rechnung zu tragen. Es könnte sich somit nur fragen, ob das Verwaltungsgericht von Verfassung wegen verpflichtet gewesen wäre, die angefochtenen Verfügungen aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese nach dem Inkrafttreten des revidierten Steuergesetzes eine Neuveranlagung vornehme. Das macht der Beschwerdeführer - zu Recht - nicht geltend. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f5a8687d-44dc-4bc0-ad6a-0de1ae3248c1 | Urteilskopf
104 II 225
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1978 i.S. Erben K. gegen H. | Regeste
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (
Art. 28 ZGB
).
Unterbrechung der Verjährung bei Solidarität (
Art. 136 Abs. 1 OR
).
1. Solidarität im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 OR
liegt nur vor, wenn jeder Schädiger vom Tatbeitrag des andern Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit haben könnte (E. 4a).
2.
Art. 136 Abs. 1 OR
ist nur bei echter Solidarität anwendbar (E. 4b).
3. Die gerichtliche Feststellung, eine Presseäusserung sei unwahr und verletze das Persönlichkeitsrecht des Klägers, kann als Mittel zur Beseitigung der Störung dienen (E. 5a).
4. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts endet mit dem Tod des Berechtigten. Die Persönlichkeitsgüter Verstorbener können nur von deren Angehörigen gewahrt werden, indem sich diese auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht stützen. Eintritt der Erben in die vom Verstorbenen angehobene Klage? (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 104 II 225 S. 226
A.-
In der Ausgabe vom 29. April 1969 der in Arbon erscheinenden Tageszeitung "Der Oberthurgauer" wurde unter dem rot gedruckten Titel "Heisser Bilderhandel am Bodensee" und dem schwarzen Untertitel "Ein in X. wohnhafter deutscher Kunsthändler scheint Riesengewinne zu machen - Bringt die Staatsanwaltschaft in Frauenfeld Licht in dieses Geschäft?" ein Artikel veröffentlicht, der vom Journalisten W. verfasst war. Beim Kunsthändler, mit dessen Tätigkeit sich der Inhalt des Artikels befasste, handelte es sich um K., den Eigentümer einer dortigen Bildergalerie. K. fühlte sich durch verschiedene in diesem Artikel enthaltene Äusserungen in seiner Ehre verletzt. Am 26. Juni 1969 erhob er beim Friedensrichteramt Arbon gegen den Verfasser W., gegen Rechtsanwalt Dr. B. wegen dessen angeblicher Beteiligung an der Entstehung des Artikels sowie gegen H. als Chefredaktor der Zeitung eine Straf- und Zivilklage. Mit Eingabe vom 1. September 1969 reichte er Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht Arbon ein. Das Rechtsbegehren hatte folgenden Wortlaut:
"I. Es seien die Beklagten der Ehrverletzung (d.h. der Verleumdung und/oder üblen Nachrede und/oder Beschimpfung) gegenüber dem Kläger durch das Mittel der Druckerpresse, bzw. der Gehilfenschaft dazu schuldig zu befinden und sie seien angemessen zu bestrafen.
II. Es sei gerichtlich festzustellen,
a) dass die in der Publikation des Artikels "Heisser Bilderhandel am Bodensee" im "Oberthurgauer" vom 29.4.1969 sowie eventuell in weiteren zu bezeichnenden Presseerzeugnissen verbreiteten Behauptungen und/oder Verdächtigungen und/oder Eindrucksvermittlungen ... nicht der Wahrheit entsprechen.
b) dass die Beklagten den Kläger mit der publizierten Verbreitung dieser Behauptungen und Verdächtigungen rechtswidrig in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt haben.
BGE 104 II 225 S. 227
III. Es seien die Beklagten wegen dieser ehrverletzenden Äusserungen unter solidarischer Haftbarkeit gerichtlich zu verpflichten, dem Kläger Fr. 200'000.- nebst 5% Zins seit 1.5.1969, eventuell einen Gesamtbetrag oder Einzelbeträge nach richterlichem Ermessen als schuldig anzuerkennen und zu bezahlen.
IV. Das Gerichtsurteil sei im "Oberthurgauer" sowie allenfalls in weiteren, zu bezeichnenden Presseerzeugnissen auf Kosten der Beklagten in vorzuschreibender Schriftgrösse zu publizieren."
Im weiteren Verlauf des Verfahrens wurde der in Ziffer III geforderte Betrag auf Fr. 20'000.- reduziert.
Das Bezirksgericht Arbon beschränkte das Verfahren, das sich aus verschiedenen Gründen in die Länge zog, auf die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung. Mit Urteil vom 15. Februar/17. Mai 1974 erklärte es die Ehrverletzungsklage (Begehren I) zufolge Eintrittes der Verjährung als gegenstandslos und wies die Begehren II und III ab. Es nahm an, nicht nur die Strafklage sei verjährt, sondern gemäss
Art. 60 OR
auch die Zivilklage. Über das Klagebegehren IV sei nicht zu befinden, nachdem ein Urteilsspruch in der Strafsache nicht möglich sei.
B.-
Auf Berufung des Klägers hin hob das Obergericht des Kantons Thurgau das bezirksgerichtliche Urteil mit Entscheid vom 19. September 1974 auf und wies die Streitsache zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die erste Instanz zurück. Es ging davon aus, die absolute strafrechtliche Verjährung sei am 29. April 1973 eingetreten und eine Bestrafung der Beklagten wegen Ehrverletzung sei damit ausgeschlossen, welchem Umstand richtigerweise durch Einstellung des Strafverfahrens Rechnung zu tragen sei. Auch zivilrechtlich wäre gegenüber allen drei Beklagten die Verjährung eingetreten, sofern diese sich nach
Art. 60 Abs. 1 OR
richten würde. Hingegen bleibe zu prüfen, ob die Verjährung auch gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
eingetreten sei, da die strafrechtliche Verjährungsfrist im vorliegenden Fall zwei Jahre betrage und damit länger sei als die Einjahresfrist des Zivilrechts. Bei der Prüfung dieser Frage sei von der Annahme auszugehen, dass eine strafbare Handlung vorliege, wobei es Sache der ersten Instanz sein werde abzuklären, ob diese Voraussetzung wirklich gegeben sei. Da der Kläger den Beklagten B. am 29. April 1970 und am 3. Mai 1971 betrieben habe, sei jedenfalls diesem gegenüber die zweijährige Verjährung auch insoweit unterbrochen worden, als es im Prozess zu keinen verjährungsunterbrechenden Handlungen
BGE 104 II 225 S. 228
gekommen sei. Was die beiden andern Beklagten anbetreffe, stelle sich die Frage, ob die Verjährungsunterbrechung gegenüber dem Beklagten B. auch ihnen gegenüber wirke. Dies hänge gemäss
Art. 136 Abs. 1 OR
davon ab, ob zwischen ihnen und B. Solidarschuldnerschaft bestehe. Auch über diese Frage werde die erste Instanz auf Grund der Rückweisung zu entscheiden haben. Was das Feststellungsbegehren anbetreffe, so habe dieses keine selbständige Bedeutung.
C.-
Nach der Wiederaufnahme des Verfahrens auf Grund der obergerichtlichen Rückweisung ordnete das Bezirksgericht Arbon die Trennung der Klagen gegenüber den drei Beklagten an. Auf die Klage gegen den Beklagten B. trat es in der Folge wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, und im Verfahren gegen den Beklagten W. erliess es einen Beweisbeschluss. Im (abgetrennten) Prozess gegen den Beklagten H. fällte es am 14. Januar 1977 ein neues Urteil, mit welchem es das Strafverfahren einstellte und die Zivilklage abwies. Es verneinte das Bestehen eines Solidarschuldverhältnisses zwischen dem Beklagten H. und dem Beklagten B. und gelangte so zum Schluss, dass die Unterbrechung der Verjährung gegenüber dem letztern nicht auch gegenüber dem erstern gewirkt habe; die Klage gegenüber dem Beklagten H. sei deshalb verjährt.
D.-
Der Kläger erhob gegen dieses Urteil erneut Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Im Laufe des Verfahrens vor der zweiten Instanz verstarb der Kläger, worauf die Witwe und die beiden unmündigen Kinder des Klägers als dessen Erben den Eintritt in den Prozess erklärten.
Mit Entscheid vom 27. April 1978 erklärte das Obergericht die Berufung als unbegründet und wies die Klage in Übereinstimmung mit der ersten Instanz ab.
E.-
Gegen diesen Entscheid haben die Erben des Klägers Berufung an das Bundesgericht eingereicht. Sie stellen den Antrag, die Streitsache sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zu näherer Prüfung der Klagebegehren II und IV an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Was die Frage der Verjährung des mit der Klage geltend gemachten vermögensrechtlichen Anspruchs anbetrifft, ist
BGE 104 II 225 S. 229
nicht mehr streitig, dass dieser Anspruch verjährt wäre, wenn für ihn die einjährige Verjährungsfrist des
Art. 60 Abs. 1 OR
gelten würde. Unbestritten ist ebenfalls, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von zwei Jahren (vgl.
Art. 178 Abs. 1 StGB
), die nach
Art. 60 Abs. 2 OR
zur Anwendung gelangt, sofern die Klage aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird, gegenüber dem Beklagten selber nicht rechtzeitig unterbrochen wurde. Eine verjährungsunterbrechende Handlung erfolgte rechtzeitig lediglich gegenüber Rechtsanwalt B., gegen den die gleichen Ansprüche eingeklagt worden waren wie gegen den Beklagten. Der Eintritt der Verjährung im Verhältnis zum Beklagten hängt somit davon ab, ob die Verjährungsunterbrechung gegenüber Rechtsanwalt B. auch gegenüber dem Beklagten wirkte und ob sich dieser mit der Veröffentlichung des eingeklagten Artikels einer strafbaren Handlung schuldig machte. Diese letzte Frage, von der die Anwendbarkeit des
Art. 60 Abs. 2 OR
abhängt, ist von der Vorinstanz nicht geprüft worden. Wenn das Bundesgericht entgegen dem angefochtenen Urteil zur Auffassung gelangen sollte, der Eintritt der Verjährung im Sinne des
Art. 60 Abs. 2 OR
sei gegenüber dem Beklagten dadurch ausgeschlossen worden, dass die Verjährungsunterbrechung gegenüber Rechtsanwalt B. auch ihm gegenüber Wirkung entfaltet habe, muss die Sache somit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden zur näheren Abklärung der Frage der Strafbarkeit des Beklagten wegen Ehrverletzung.
4.
Nach
Art. 136 Abs. 1 OR
wirkt die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Solidarschuldner auch gegen die übrigen Mitschuldner. In der Berufung wird gerügt, dass die Vorinstanz diese Vorschrift im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung brachte, indem sie das Bestehen eines Solidarschuldverhältnisses zwischen dem Beklagten und Rechtsanwalt B. verneinte. Es wird geltend gemacht, die solidarische Haftung dieser beiden Personen ergebe sich aus
Art. 50 Abs. 1 OR
, dessen Voraussetzungen hier entgegen dem angefochtenen Urteil erfüllt seien. Selbst wenn diese Bestimmung jedoch auf das Verhältnis des Beklagten zu Rechtsanwalt B. nicht zutreffen sollte, so wäre
Art. 136 Abs. 1 OR
in entsprechender Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch auf einen Fall von unechter Solidarität bzw. Anspruchskonkurrenz anzuwenden.
a)
Art. 50 Abs. 1 OR
bestimmt: "Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch." Die
BGE 104 II 225 S. 230
Vorinstanz hat diese Bestimmung als unanwendbar betrachtet, weil sie auf Grund der nach kantonalem Prozessrecht zulässigen Parteivorbringen annahm, es fehle an einer ausreichenden klägerischen Behauptung über ein gemeinsames Zusammenwirken des Beklagten mit Rechtsanwalt B. Daran ist das Bundesgericht, wie denn auch in der Berufungsschrift eingeräumt wird, gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist deshalb davon auszugehen, dass der Beklagte bei der Entgegennahme und der Veröffentlichung des eingeklagten Artikels von einer Beteiligung von Rechtsanwalt B. an der Entstehung des Artikels nichts wusste. Die Klägerschaft vertritt die Auffassung, dass
Art. 50 Abs. 1 OR
richtigerweise auch in einem solchen Fall gelte. Es könne nicht darauf ankommen, dass die an der Schadensverursachung beteiligten Personen nach einem gemeinsamen Plan oder jedenfalls mit Wissen um den Tatbeitrag des andern gehandelt hätten. Vielmehr müsse genügen, dass jeder schuldhaft eine Ursache zum Schadenseintritt gesetzt habe.
Nach dieser Auffassung wäre das Vorliegen eines gemeinsamen Verschuldens im Sinne eines absichtlichen oder fahrlässigen Zusammenwirkens der Schadensverursacher nicht Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 50 Abs. 1 OR
. Lehre und Rechtsprechung legen dieser Bestimmung aber keinen derart weiten Sinn zu. Ausgehend vom deutschen Text des Gesetzes, wo von gemeinsamem Verschulden der mehreren Schädiger gesprochen wird (in der französischen und italienischen Fassung ist nur von gemeinsamer Verursachung die Rede), wird
Art. 50 Abs. 1 OR
nur dort als anwendbar betrachtet, wo mehrere Personen bei der Schadensverursachung schuldhaft zusammengewirkt haben (
BGE 100 II 337
E. 2e, 93 II 322 E. 2e,
BGE 71 II 110
ff.,
BGE 64 II 24
f.,
BGE 57 II 419
ff.; von TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, Bd. I, S. 395; OSER/SCHÖNENBERGER, und BECKER, je N. 2 ff. zu
Art. 50 OR
; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 334/335; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweiz. OR, 6. Aufl., S. 195). Ein schuldhaftes Zusammenwirken bei der Schadensverursachung setzt jedoch entgegen der Auffassung der Klägerschaft voraus, dass jeder Schädiger vom Tatbeitrag des andern Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit Kenntnis haben könnte. Wer ohne Wissen eines andern Verursachers am schädigenden Ereignis beteiligt ist, wirkt nicht mit diesem schuldhaft bei der Schadensverursachung zusammen. Wenn
Art. 50
BGE 104 II 225 S. 231
Abs. 1 OR
nicht darauf abstellt, ob jemand als Anstifter, Urheber oder Gehilfe an der Schadensverursachung beteiligt ist, so nur deshalb, weil es für die solidarische Haftung nicht auf die Form der Teilnahme an der Begehung der unerlaubten Handlung ankommen soll (VON TUHR/SIEGWART, a.a.O. S. 395; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 50 OR
). Es kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden, wie dies die Kläger tun, dass es keine Rolle spiele, ob der eine der Beteiligten vom Tatbeitrag des andern Kenntnis gehabt habe oder bei der nötigen Aufmerksamkeit hätte haben können. Sonst würde es an der Voraussetzung eines gemeinsamen Verschuldens fehlen.
Die Vorinstanz hat daher
Art. 50 Abs. 1 OR
nicht verletzt, wenn sie das Vorhandensein von Solidarschuldnerschaft im Sinne dieser Bestimmung verneinte.
b) Die Klägerschaft möchte den Beklagten jedoch selbst dann als Solidarschuldner von Rechtsanwalt B. behandelt wissen, wenn
Art. 50 Abs. 1 OR
auf das Verhältnis zwischen diesen beiden Personen nicht zutreffen sollte. Dies hätte zur Folge, dass die gegen Rechtsanwalt B. erwirkte Verjährungsunterbrechung die Verjährung entsprechend der Regel des
Art. 136 Abs. 1 OR
auch gegenüber dem Beklagten unterbrochen hätte, ohne dass ein gemeinsames Verschulden im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 OR
vorhanden gewesen sein müsste. Zur Begründung dieser Auffassung wird auf die Kritik hingewiesen, die in der neueren Lehre an der Unterscheidung zwischen echter und unechter Solidarität geübt worden ist, und geltend gemacht, es rechtfertige sich,
Art. 136 Abs. 1 OR
auch in einem Fall von unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz wie hier zur Anwendung zu bringen.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat bisher in Übereinstimmung mit einem Teil der Lehre daran festgehalten, dass von der Solidarhaftung bei Schadensverursachung durch gemeinsames Verschulden gemäss
Art. 50 OR
der Fall unterschieden werden müsse, wo mehrere Personen durch verschiedene, von einander unabhängige unerlaubte Handlungen oder sonstwie aus verschiedenen Rechtsgründen für den gleichen Schaden haftbar seien.
In diesem zweiten Fall, der gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist, auf den jedoch
Art. 51 OR
bei der Ordnung des Rückgriffsrechts Bezug nimmt, wird angenommen, dass dem Geschädigten konkurrierende Ansprüche gegenüber den verschiedenen
BGE 104 II 225 S. 232
Schadensverursachern zustehen. Solche Anspruchskonkurrenz wird als unechte Solidarität bezeichnet. Der Unterschied zur echten Solidarität wird darin erblickt, dass bei dieser alle Schuldner aus dem gleichen Rechtsgrund für das Gleiche haften, währenddem sich die Haftung bei der unechten Solidarität aus verschiedenen Rechtsgründen herleitet. Die wichtigste (und möglicherweise sogar einzige praktische) Auswirkung der Unterscheidung zwischen echter und unechter Solidarität besteht in der ausschliesslichen Anwendung der Verjährungsunterbrechungsregel des
Art. 136 Abs. 1 OR
auf den Fall der echten Solidarität (
BGE 93 II 322
E. 2e, 333 E. 3a,
BGE 89 II 122
f. E. 5,
BGE 69 II 167
f.; VON TUHR/SIEGWART, a.a.O., Bd. I, S. 395; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, Bd. II, S. 319 ff.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 55, 195 f.; OFTINGER, a.a.O., S. 337 ff., je mit Zitaten). Diese Unterscheidung ist besonders in der neueren Lehre auf Ablehnung gestossen. Es wird beanstandet, dass für die unterschiedliche Behandlung der Fälle von echter und jener von unechter Solidarität ein zuverlässiges und sachlich begründetes Kriterium fehle und dass die praktischen Auswirkungen dieser Unterscheidung nur sehr gering seien (vgl. vor allem OFTINGER, a.a.O., S. 338 ff.; VON BÜREN, Schweiz. OR, Allgemeiner Teil, S. 104 f.; GAUCH/ SCHLUEP/JÄGGI, Schweiz. OR, Allgemeiner Teil, Nachdruck 1978 des gemeinsamen Skriptums, Bd. II, S. 239).
Im vorliegenden Fall hängt die Verjährung der klägerischen Forderung gegenüber dem Beklagten in der Tat davon ab, ob an der Unterscheidung zwischen echter und unechter Solidarität festgehalten wird. Diese Frage kann aber nicht losgelöst vom geltenden Recht entschieden werden, wie dies in der zitierten Literatur zum Teil geschieht. Auszugehen ist vom Wortlaut von
Art. 136 Abs. 1 OR
, wo von der Unterbrechung der Verjährung gegenüber einem Solidarschuldner die Rede ist. Was unter Solidarschuldnerschaft zu verstehen ist, regelt das Gesetz in den
Art. 143 ff. OR
ausdrücklich. Nach der Legaldefinition in
Art. 143 OR
entsteht Solidarität unter mehreren Schuldnern entweder mit deren Erklärung, dass jeder einzelne dem Gläubiger gegenüber für die Erfüllung der ganzen Schuld haften wolle, oder - in Ermangelung einer solchen Willenserklärung - "nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen" (Abs. 2). In
Art. 41 ff. OR
, wo die Entstehung der Obligationen durch unerlaubte Handlungen geregelt wird, sieht einzig
Art. 50 OR
BGE 104 II 225 S. 233
für den Fall der Schadensverursachung durch gemeinsames Verschulden solidarische Haftung vor. Für die Anspruchskonkurrenz bei Haftung aus verschiedenen Rechtsgründen fehlt eine entsprechende Regelung. Das Gesetz schreibt somit nicht vor, dass in einem solchen Fall Solidarität mit allen ihren Konsequenzen gelten soll. Für die Übertragung der Regel des
Art. 136 Abs. 1 OR
auf Fälle dieser Art fehlt es daher an einer klaren gesetzlichen Grundlage. Dazu kommt, dass
Art. 136 Abs. 1 OR
ausgesprochenen Ausnahmecharakter hat und, wie verschiedene Autoren mit Recht hervorheben, als innerlich wenig begründet und unbillig erscheint (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 320; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 59). Die Bestimmung sollte deshalb nicht ausdehnend ausgelegt, sondern auf die vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fälle der Solidarität beschränkt werden. Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, so ist das Verhältnis zwischen ihnen in der Regel auch weniger eng als bei der Haftung aus gemeinsamem Verschulden im Sinne von
Art. 50 OR
. Dies gilt jedenfalls hier, wo davon auszugehen ist, dass der Beklagte von der behaupteten Beteiligung von Rechtsanwalt B. an der Entstehung des eingeklagten Artikels keinerlei Kenntnis hatte. Es ist deshalb nicht gerechtfertigt,
Art. 136 Abs. 1 OR
im vorliegenden Fall zur Anwendung zu bringen, weshalb in Übereinstimmung mit der Vorinstanz anzunehmen ist, die eingeklagte Forderung sei gegenüber dem Beklagten verjährt.
5.
Das Klagebegehren II ist auf Feststellung gerichtet, dass eine Reihe der publizierten Äusserungen nicht der Wahrheit entsprechen und eine Persönlichkeitsverletzung darstellen. Die Vorinstanz hat in ihrem ersten Urteil vom 19. September 1974 ausgeführt, dieses Begehren habe keine selbständige Bedeutung und
Art. 28 ZGB
gewähre gar keinen Feststellungsanspruch. Im angefochtenen Urteil wird in Ergänzung dazu festgehalten, die Klägerschaft hätte von Anfang an die Möglichkeit gehabt, neben den vermögensrechtlichen Ansprüchen eine Beseitigungs- oder Unterlassungsklage zu erheben. Nachdem sie davon abgesehen habe, bleibe für ein selbständiges Feststellungsbegehren kein Raum. Auch würde es angesichts der inzwischen verstrichenen Zeit an einem schutzwürdigen Interesse an der verlangten Feststellung fehlen. Die Klägerschaft macht geltend, diese Auffassung sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
BGE 104 II 225 S. 234
a) Abgesehen davon, dass
Art. 28 ZGB
dem Verletzten auch ohne ausdrückliche Erwähnung einen selbständigen Anspruch auf Feststellung gewährt (
BGE 101 II 189
,
BGE 95 II 499
E. 9), übersieht die Vorinstanz, dass die gerichtliche Feststellung eine bestimmte Äusserung sei unwahr und verletze das Persönlichkeitsrecht des Klägers, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Mittel zur Beseitigung einer Störung in den persönlichen Verhältnissen dienen kann (
BGE 101 II 187
f. E. 4b,
BGE 95 II 496
). In einem solchen Fall ist ein besonderes Feststellungsinteresse nicht erforderlich, sondern es genügt das Interesse des Klägers an der Beseitigung der Kränkung, die ihm durch die angeblich rechtswidrige Äusserung zugefügt wurde (
BGE 95 II 496
ff.; JÄGGI, ZSR 79/1960, Bd. II, S. 190 a ff.; KUMMER, ZBJV 103/1967, S. 107 und 110; MERZ, SJZ 67/1971, S. 89/90). Dieses Interesse ist grundsätzlich zu bejahen, wenn der Beklagte bestreitet, widerrechtlich gehandelt zu haben (JÄGGI, a.a.O. S. 192 a), oder wenn es sich um Persönlichkeitsverletzungen durch die Druckerpresse handelt, weil bei diesen der Fortbestand des Presseerzeugnisses die Gefahr schafft, dass Dritte später aufs neue von den verletzenden Äusserungen Kenntnis erhalten können (
BGE 101 II 188
,
BGE 95 II 497
/498).
Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerschaft hat daher auf Grund des Bundesrechts ein schützenswertes Interesse an der Beseitigung der ihr durch die eingeklagten Äusserungen zugefügten Kränkung, sofern sich diese Äusserungen als unwahr und somit ehrverletzend erweisen sollten. Das Beseitigungsinteresse mag durch den Zeitablauf geringer geworden sein. Weggefallen ist es jedoch nicht. Die mit dem Klagebegehren II verlangte Feststellung bildet ein taugliches Mittel, um die immer noch andauernde Kränkung zu beseitigen. Die Vorinstanz hätte das Rechtsschutzinteresse der Klägerschaft deshalb nicht wegen der langen Zeit, die seit der Veröffentlichung des Artikels verflossen ist, verneinen dürfen.
b) Hingegen stellt sich die im angefochtenen Urteil aufgeworfene, aber offen gelassene Frage, ob die Erben des Klägers, die nach dessen Tod im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens in den Prozess eintraten, überhaupt berechtigt sind, die Klage in diesem Punkt weiterzuverfolgen. Im Unterschied zu den vermögensrechtlichen Ansprüchen, die sich aus einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts ergeben haben, sind die Abwehransprüche des
Art. 28 Abs. 1 ZGB
höchstpersönlicher
BGE 104 II 225 S. 235
Natur und daher unvererblich. Die Erben des ursprünglichen Klägers können den in die Form eines Feststellungsbegehrens gekleideten Beseitigungsanspruch somit nur dann weiterverfolgen wenn ihnen dies zur Wahrung der Rechte des verstorbenen K. zugebilligt werden muss oder wenn sie damit ein eigenes Recht, dass sich inhaltlich mit jenem des Verstorbenen deckt, wahrnehmen.
Nach einer in Deutschland herrschend gewordenen Auffassung findet das Persönlichkeitsrecht in bestimmten Bereichen über den Tod seines Trägers hinaus Rechtsschutz. Es wird in diesem Zusammenhang von postmortalem Persönlichkeitsschutz gesprochen (vgl. dazu aus neuerer Zeit; BRITA LEHMANN, Postmortaler Persönlichkeitsschutz, Zur Frage des Fortbestehens des allgemeinen Persönlichkeitsrechts über den Tod des Rechtsträgers hinaus, Bonner Diss. 1973; PETER SCHWERDTNER, Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, 1977, S. 101 ff., je mit Literaturhinweisen). Vor allem im sogenannten Mephisto-Urteil vom 20. März 1968 hat der deutsche Bundesgerichtshof entschieden, dass es auch nach dem Tod einer Person zulässig sei, in ihrem Namen gegen eine Verfälschung ihres Lebensbildes in einem zeitkritischen Roman Klage zu erheben (BGHZ 50, S. 133 ff.). Die schweizerische Rechtslehre steht hingegen einer Ausdehnung des Persönlichkeitsschutzes über den Tod des Rechtsträgers hinaus fast einhellig ablehnend gegenüber (EGGER, N. 48/49 zu Art. 28 und N. 15 zu
Art. 31 ZGB
; GROSSEN, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 304, Ziff. IV; KARL SPECKER, Die Persönlichkeitsrechte, Zürcher Diss. 1910, S. 141 ff.; EUGEN BUCHER, Personenrecht, Vorlesungsskriptum 1977, S. 150; RAINER SCHUMACHER, Die Presseäusserung als Verletzung der persönlichen Verhältnisse, Freiburger Diss. 1960, S. 236 f.; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweiz. Privatrecht, Freiburger Diss. 1968, S. 303, insbesondere Anm. 8. - Der zuletzt genannte Autor selber vertritt indessen eine von der herrschenden Meinung abweichende These, vgl. a.a.O., S. 299 ff. Kritisch äussert sich auch JÄGGI, a.a.O., S. 168 a f., Anm. 52). Nach
Art. 31 Abs. 1 ZGB
endet die Persönlichkeit mit dem Tode. Obwohl einzuräumen ist, dass gewisse persönliche Güter wie z.B. das Ansehen einer Person auch nach deren Tod verletzt werden können, versagt unsere Rechtsordnung dem Verstorbenen
BGE 104 II 225 S. 236
jede Rechtsfähigkeit und damit zwangsläufig auch die Klagelegitimation. Es ist daher auf Grund des geltenden Rechts ausgeschlossen, dass jemand als Vertreter eines Verstorbenen in dessen Namen eine Klage gemäss
Art. 28 Abs. 1 ZGB
anhebt oder weiterführt. Hingegen ist es zulässig, dass nahe Angehörige für den Schutz der den Tod überdauernden Persönlichkeitsgüter sorgen, indem sie sich hiefür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht stützen, das mindestens in einem gewissen Umfang auch die Wahrung des Ansehens naher Verwandter oder sogar Freunde mitumfassen kann (
BGE 101 II 191
und die dort angeführten Zitate).
Im vorliegenden Fall kann kein Zweifel daran bestehen, dass den in den Prozess eingetretenen Erben des ursprünglichen Klägers, - es handelt sich dabei um dessen Witwe und dessen beiden Kinder, mithin um seine nächsten Angehörigen -, ein eigener Beseitigungsanspruch, der nicht weniger weit reicht als der mit der Klage geltend gemachte, zuerkannt werden muss. Nur auf diese Weise ist es ihnen möglich, das Ansehen ihres Ehemanns und Vaters zu verteidigen und so ihre innere Verbundenheit mit dem Verstorbenen zu wahren. Man kann sich einzig fragen, ob es ihnen gestattet sein soll, ihren eigenen Beseitigungsanspruch auf die Weise geltend zu machen, dass sie die vom Verstorbenen angehobene Klage weiterverfolgen. Der ursprünglich eingeklagte Beseitigungsanspruch ist im Unterschied zu jenem vermögensrechtlicher Natur nicht durch Erbfolge auf sie übergegangen, weshalb es sich, streng rechtlich betrachtet, heute nicht mehr um die gleiche Klage handelt. Die Rechtsverfolgung würde jedoch übermässig erschwert, wenn man den Angehörigen zumuten wollte, einen neuen Prozess einzuleiten, um ihren sich inhaltlich mit jenem des Verstorbenen deckenden Beseitigungsanspruch geltend zu machen, obwohl sie als Erben den bisherigen Prozess weiterführen können, soweit es dabei um vermögensrechtliche Interessen geht. Die Verwirklichung des materiellen Rechts gebietet es in einem solche Fall, dass den Angehörigen die Fortsetzung des hängigen Prozesses auch insoweit gestattet werden muss, als sich ihr eigener Abwehranspruch inhaltlich wie hier mit jenem des verstorbenen Klägers deckt.
Auf Grund dieser Überlegungen ist die Sache zur materiellen Behandlung des Feststellungsbegehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5b31cad-dbc3-492f-b287-50bd0d024a0f | Urteilskopf
84 I 30
6. Urteil vom 29. Januar 1958 i.S. Bernards gegen Electro-Pol AG und Obergericht des Kantons Luzern. | Regeste
Vollstreckungsabkommen mit Deutschland vom 2. November 1929.
Art. 2 Ziff. 3: Wer vor einem ausländischen Gericht eine Forderung anerkennt, anerkennt damit grundsätzlich auch die Zuständigkeit des Gerichts zur Regelung der Rechtsfolgen dieser Prozesshandlung (Erw. 2).
Art. 2 Ziff 2: Begriff der "ausdrücklichen" Vereinbarung über die Zuständigkeit des Gerichts, das die Entscheidung gefällt hat (Erw. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 84 I 30 S. 30
A.-
Die Electro-Pol A.-G. mit Sitz in Luzern bezog im Jahre 1954 von der Firma Emba-Werk Paul van Bel in Wuppertal-Wichlinghausen (Bundesrepublik Deutschland) Waschmaschinenmotoren. Nach zwei ersten, am 24. Juni und 31. Juli 1954 aufgegebenen Bestellungen über 50 bzw. 100 Motoren, die hier nicht streitig sind, bestellte das Luzerner Unternehmen mit Schreiben vom 25. August 1954 weitere 100 Motoren unter dem Vorbehalt, dass der Auftrag dahinfalle, wenn die Bestellung vom 31. Juli 1954 nicht fristgerecht ausgeführt werde. Das Emba-Werk erklärte mit Zuschrift vom 6. September 1954, es nehme
BGE 84 I 30 S. 31
den Auftrag zu den hinsichtlich Lieferzeit, Preis und Zahlung gestellten Bedingungen an. Ergänzend verwies es auf seine eigenen "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen", die unter anderem vermerken, "Erfüllungsort und ausschliesslicher Gerichtsstand" für alle Ansprüche aus dem Vertrag sei Wuppertal. Dass es das Formular, das diese Bedingungen enthält, seiner Auftragsbestätigung beigelegt habe, ist nicht nachgewiesen. Die Bedingungen sind jedoch auch auf der Rückseite der Rechnungen des Emba-Werks abgedruckt; sie finden sich demgemäss auf der Rechnung, die der Electro-Pol A.-G. am 26. Juli 1954 für die erste Bestellung zugegangen war.
Nach einem weiteren Briefwechsel, auf den zurückzukommen sein wird, führte das Emba-Werk die am 25. August 1954 aufgegebene Bestellung aus. Es stellte dafür im Betrag von 6130.-- DM Rechnung. Als die Electro-Pol A.-G. nicht zahlte, belangte sie der Verwalter des in der Zwischenzeit in Konkurs geratenen Emba-Werks, Rechtsanwalt Dr. Max Bernards, vor Landgericht Wuppertal für den Rechnungsbetrag. Die Beklagte bestritt im Verfahren die Zuständigkeit des Landgerichts, anerkannte aber, den Teilbetrag von 1871.55 DM schuldig zu sein. Der Restforderung von 4258.45 DM hielt sie für den Fall der Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede eigene Ansprüche entgegen, die sie damit begründete, dass sich ein Teil der gelieferten Motoren als mangelhaft erwiesen habe und ersetzt oder instandgestellt werden müsse.
Das Landgericht bejahte in einem Zwischenurteil vom 24. April 1956 seine Zuständigkeit. In einem Teil-Anerkenntnisurteil vom 25. September 1956 verpflichtete es sodann die Beklagte, den anerkannten Betrag von 1871.55 DM zu zahlen. In einem zweiten Teilurteil vom gleichen Tage erkannte es, soweit die Beklagte Mängel an Motoren der (bereits bezahlten) ersten und zweiten Bestellung geltend mache, sei ihre Gegenforderung verjährt. Das Gericht verurteilte sie demgemäss, dem Kläger weitere 3093.75 DM nebst 5% Zins seit dem 13. Februar 1956 von 4965.30 DM (entsprechend dem genannten Betrag
BGE 84 I 30 S. 32
zuzüglich der im Teil-Anerkenntnisurteil zugesprochenen 1871.55 DM) zu zahlen. Die Entscheidung über den restlichen Anspruch des Klägers und über die Kosten wurde dem Schlussurteil vorbehalten.
B.-
Gestützt auf die angeführten Teilurteile, die mangels Weiterziehung in Rechtskraft erwachsen sind, hat der Konkursverwalter des Emba-Werks gegen die Elektro-Pol A.-G. in Luzern Betreibung eingeleitet. Im Rechtsöffnungsverfahren bestritt die Schuldnerin die Zuständigkeit des Sachgerichts. Der II. Vizepräsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt fand diese Einrede unbegründet, weil sich die Elektro-Pol A.-G. nach Erlass des Zwischenurteils auf das Hauptverfahren eingelassen habe, ohne die Zuständigkeit des Gerichts erneut zu bestreiten. Dementsprechend öffnete der Richter dem Gläubiger für die gesamte Urteilsschuld von Fr. 5169.37 (= 4965.30 DM) nebst Zinsen definitiv das Recht.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern hat am 5. Juli 1957 einen Rekurs, den die Schuldnerin gegen diese Verfügung erhoben hatte, teilweise gutgeheissen und die definitive Rechtsöffnung nur für den Gegenwert des anerkannten Betrages (Fr. 1948.47, entsprechend 1871.55 DM) zuzüglich 5% Zins seit Zustellung des Zahlungsbefehls (25. Januar 1957) gewährt. Das Gericht hat dabei unter Hinweis aufBGE 64 I 266festgestellt, dass das sich auf die Schuldanerkennung der Elektro-Pol A.-G. stützende Teil-Anerkenntnisurteil in der Schweiz vollstreckbar sei. Da dieses Urteil die Schuldnerin nicht zur Zinszahlung verpflichte und eine anderweitige Inverzugsetzung nicht nachgewiesen sei, könne der Verzugszins erst vom Beginn der Betreibung an berechnet werden. - Gegenüber dem Teilurteil des Landgerichts Wuppertal erweise sich die Einrede, die Entscheidung sei mangels Zuständigkeit des Sachrichters nicht vollstreckbar, als begründet. Wenn die Beklagte nach Erlass des Zwischenurteils ihre Unzuständigkeitseinrede im Hauptprozess nicht wiederholt habe, so habe sie sich
BGE 84 I 30 S. 33
damit im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 61 I 356
) nicht vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen. Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (im Folgenden Vollstreckungsabkommen genannt) sei mithin auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Parteien hätten aber auch nicht im Sinne von Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens ausdrücklich vereinbart, Streitigkeiten aus dem Lieferungsvertrag einem deutschen Gericht zu unterbreiten. NachBGE 58 I 99Erw. 2 genüge es zwar, wenn eine von der Gegenseite klar und eindeutig vorgeschlagene Gerichtsstandsvereinbarung stillschweigend angenommen worden sei. Davon könne hier jedoch nicht die Rede sein. Der Kläger könne sich lediglich darauf berufen, dass die "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" des Emba-Werks mit der streitigen Gerichtsstandsklausel auf der Rückseite der Rechnungen abgedruckt sind, die der Electro-Pol A.-G. für die früheren Bestellungen zugegangen waren. Die Beklagte habe indes in keiner Weise zu erkennen gegeben, dass sie bei künftigen Bestellungen auf den ordentlichen Gerichtsstand des Wohnsitzes verzichten wolle.
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt der Konkursverwalter des Emba-Werks, das Urteil des Obergerichtes sei, weil gegen Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens verstossend, aufzuheben, und es sei für den Betrag von Fr. 5169.37 nebst 5% Zins seit 13. März 1956 definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Das Obergericht des Kantons Luzern und die Electro-Pol A.-G. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen
BGE 84 I 30 S. 34
mit dem Ausland im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
prüft das Bundesgericht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei. Es hört dabei auch Einwendungen, die im kantonalen Verfahren noch nicht erhoben worden sind (
BGE 83 I 19
f. Erw. 1 und 2 mit Zitaten). Die vorliegende Beschwerde ist mithin in vollem Umfang an Hand zu nehmen.
2.
Die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1948.47 ist mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beanstandet worden. Das Urteil des Obergerichts ist demnach insoweit in Kraft getreten. Gerügt wird dagegen, dass das Obergericht nur für die seit der Zustellung des Zahlungsbefehls laufenden Zinsen das Recht öffnete. Die angefochtene Entscheidung begründet dies damit, dass das Teil-Anerkenntnisurteil die Beschwerdegegnerin nicht zur Zahlung von Zinsen verpflichte. Das trifft zwar zu; in seinem zweiten Teilurteil hat das Landgericht Wuppertal dem Beschwerdeführer jedoch, wie ausgeführt, auch auf dem Betrag von 1871.55 DM (= Fr. 1948.47) Zinsen zugesprochen. Wenn die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor Landgericht die Forderung des Beschwerdeführers bis zu diesem Betrage anerkannt hat, so hat sie damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 2 Ziff. 3 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens auch die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts zur Regelung der Rechtsfolgen der betreffenden Prozesshandlung bejaht (
BGE 64 I 266
). Wohl hat die Beschwerdegegnerin nur die Kapitalforderung von 1871.55 DM ausdrücklich als berechtigt erklärt. Da der Beschwerdeführer indes auch Verzugszinsen vom Zeitpunkt der Klageeinleitung an geltend gemacht hatte, und da sich die Beschwerdegegnerin, soweit aus den vorliegenden Urteilen ersichtlich ist, nie gegen die Zinszahlungspflicht an sich, sondern stets nur gegen einen Teil der Hauptforderung aussprach, ist anzunehmen, dass sie mit dem Betrag von 1871.55 DM auch die betreffende Zinsforderung anerkannte. Das Landgericht war somit nach
BGE 84 I 30 S. 35
dem Gesagten auch zur Zusprechung der von der Einleitung der Klage an laufenden Zinsen auf diesem Betrag zuständig. Dass es darüber nicht im Teil-Anerkenntnisurteil, sondern in seinem zweiten Teilurteil befand, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
Das letztgenannte Urteil ist somit im angegebenen Umfang in der Schweiz vollstreckbar. Die definitive Rechtsöffnung ist demgemäss auch für die (im Rechtsöffnungsverfahren erst seit 13. März 1956 verlangten) Verzugszinse auf dem Betrag von Fr. 1948.47 zu gewähren.
3.
Soweit es dem Beschwerdeführer mehr als die erwähnten Zinsen zuerkennt, könnte das Teilurteil des Landgerichts Wuppertal vom 25. September 1956, wie heute nicht mehr streitig ist, nur auf Grund von Art. 2 Ziff. 2 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens in der Schweiz vollzogen werden.
Nach Art. 1 des Abkommens werden die über vermögensrechtliche Ansprüche ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen der bürgerlichen Gerichte des einen Staates grundsätzlich im Gebiet des andern Staates anerkannt und vollstreckt (Art. 6), wenn für die Gerichte des ersten Staates eine Zuständigkeit nach Massgabe des Art. 2 begründet war. Dies ist unter anderem der Fall, "wenn sich der Beklagte durch eine ausdrückliche Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts, das die Entscheidung gefällt hat, unterworfen hatte" (Art. 2 Ziff. 2). Der Vorbehalt der "ausdrücklichen Vereinbarung" findet in früheren internationalen Vollstreckungsabkommen kein Vorbild (W. JELLINEK, Zweiseitige Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile, S. 166). Dass dieses Erfordernis hier Aufnahme fand, erklärt sich aus den Schwierigkeiten, die sich bis anhin daraus ergeben hatten, dass die Schweiz im zwischenstaatlichen Rechtsverkehr grundsätzlich an
Art. 59 BV
festhält, und dass sie deswegen die Vollstreckung zahlreicher deutscher (wie auch anderer ausländischer) Urteile abgelehnt hatte. Das Vollstreckungsabkommen löste diesen Konflikt, indem es die Zuständigkeit
BGE 84 I 30 S. 36
als Voraussetzung für die Anerkennung von Urteilen des andern Vertragsstaates in einer Weise umschrieb, die den Leitlinien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 59 BV
im allgemeinen Rechnung trägt (
BGE 68 I 162
; BBl. 1929 III S. 534; STAUFFER, Die neuen Verträge der Schweiz über die Vollstreckung von Zivilurteilen, S. 3, 10/11; PETITPIERRE, Les Conventions conclues par la Suisse avec l'Allemagne etc. concernant la reconnaissance et l'exécution des jugements civils, S. 32/33; HAAS, Prorogatio fori, S. 98). Das gilt insbesondere von der in Frage stehenden Staatsvertragsbestimmung. Soweit dieser Rechtssatz eine "ausdrückliche" Vereinbarung über den Gerichtsstand verlangt, lehnt er sich zwar in seinem Wortlaut an § 38 der deutschen Zivilprozessordnung an. Im Gegensatz zu jener Vorschrift stellt er indes die "stillschweigende" Vereinbarung nicht der "ausdrücklichen" gleich, was, wie die Entstehungsgeschichte zeigt, durch die Rücksicht auf
Art. 59 BV
bedingt ist.
Da Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens auf
Art. 59 BV
abgestimmt ist, kann zur Auslegung des Erfordernisses der "ausdrücklichen" Vereinbarung die Rechtsprechung zum genannten Verfassungssatz beigezogen werden (
BGE 68 I 162
). Danach ist der in einer Gerichtsstandsabrede liegende Verzicht auf den Wohnsitzrichter nur wirksam, wenn der Inhalt der Vereinbarung unmissverständlich ist und den Willen, einen anderweitigen Gerichtsstand zu begründen, klar und deutlich zum Ausdruck bringt (
BGE 52 I 268
,
BGE 57 I 11
,
BGE 59 I 23
,
BGE 71 I 26
,
BGE 75 I 34
). Bei der Anwendung dieses Grundsatzes auf Art. 2 Ziff. 2 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens ist zu unterscheiden zwischen Gerichtsstandsklauseln, die schon im Angebot auf Abschluss des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts enthalten waren, und selbständigen, namentlich nachträglich getroffenen Abreden über die Zuständigkeit. Im ersten Fall ist Ausdrücklichkeit der Vereinbarung anzunehmen, wenn deren Wortlaut unzweideutig besagt, dass sich die Parteien mit Bezug auf
BGE 84 I 30 S. 37
Streitigkeiten aus dem Hauptvertrag einem bestimmten Gericht unterwerfen (wozu die blosse Abrede eines Zahlungs- oder Erfüllungsortes oder eine Domizilwahl ohne besonderen Hinweis auf die Absicht der Begründung einer Zuständigkeit nicht ausreicht); dabei ist nicht erforderlich, dass die Gerichtsstandsklausel gesondert unterschrieben oder in der Annahmeerklärung ausdrücklich erwähnt werde, sondern es genügt, wenn die Annahme der materiellen Vertragsbedingungen keinen gegen die Prorogation gerichteten Vorbehalt aufweist. Wird die Gerichtsstandsklausel dagegen erst nach Abschluss des Hauptvertrages in einer Auftragsbestätigung oder auf einer Rechnung angeführt, so ist die Abrede, auch wenn die Klausel an sich unmissverständlich abgefasst ist, nur beachtlich, wenn die Gegenseite eindeutig deren Annahme ausgesprochen hat. Schweigt die Gegenseite oder nimmt sie im weiteren Geschäftsverkehr nicht klar auf das betreffende Angebot Bezug, so liegt keine "ausdrückliche" Vereinbarung vor (
BGE 58 I 99
Erw. 2; ZbJV 67 S. 34 Erw. 4 und 68 S. 47/48, 80; HAAS, a.a.O., S. 101; vgl. auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 65 S. 331).
4.
Im vorliegenden Falle unterbreitete die Beschwerdegegnerin dem Emba-Werk in ihrer Bestellung vom 25. August 1954 ein Vertragsangebot, das diese mit Zuschrift vom 6. September 1954 annahm. Im genannten Bestätigungsschreiben bekundete das Werk erstmals, dass es das Vertragsverhältnis seinen allgemeinen "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" unterstellen wolle, die den Gerichtsstand Wuppertal vorsehen. Hinsichtlich dieser Klausel stellte das Schreiben vom 6. September 1954 mithin ein blosses Angebot dar. Liess die Beschwerdegegnerin dieses unbeantwortet, so kam, selbst wenn sie mit den ihr wohl aus früheren Rechnungen des Werks bekannten allgemeinen Vertragsbedingungen einverstanden gewesen sein sollte, keine "ausdrückliche" Vereinbarung über die Zuständigkeit der deutschen Gerichte zustande.
Der Beschwerdeführer räumt dies ein, macht jedoch
BGE 84 I 30 S. 38
geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit Schreiben vom 11. und 14. September 1954 die Auftragsbestätigung vom 6. September 1954 beantwortet, ohne den darin erwähnten Verkaufs- und Lieferungsbedingungen zu widersprechen. Diese Einwendung hält einer Überprüfung nicht stand. Die Beschwerdegegnerin nahm in den angeführten Briefen weder ausdrücklich noch dem Sinne nach auf die Auftragsbestätigung des Werks Bezug. In ihrer Zuschrift vom 11. September 1954 liess sie den in ihrem Bestellungsschreiben vom 25. August 1954 angebrachten Vorbehalt, den Auftrag bei verspäteter Ablieferung früher bestellter Motoren rückgängig zu machen, stillschweigend fallen, ohne die genannte Bestellung im übrigen irgendwie zu ändern. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass sie diesen Auftrag aufgehoben und dem Emba-Werk auf Grund des inzwischen eingegangenen Schreibens vom 6. September 1954 eine neue Bestellung erteilt hätte. Der Brief vom 11. September 1954 geht denn auch mit keinem Wort auf jenes Schreiben ein; er enthält nichts, was als Antwort auf die darin enthaltenen Vorschläge gewürdigt werden könnte. Der zweite Brief der Beschwerdegegnerin aber nimmt lediglich mit der abschliessenden Bemerkung, die Motoren würden zur festgesetzten Zeit bezahlt, wenn sie weisungsgemäss geliefert würden, auf die Bestellung vom 25. August 1954 Bezug; irgendwelche Anspielungen auf das Schreiben vom 6. September 1954 lassen sich darin nicht finden.
Hinsichtlich der am 25. August aufgegebenen und am 6. September 1954 bestätigten Bestellung fehlt es somit an einer ausdrücklichen Gerichtsstandsvereinbarung, welche die Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal begründen würde. Das Teilurteil vom 25. September 1956 kann daher, von der eingangs umschriebenen Zinsforderung abgesehen, in der Schweiz nicht vollstreckt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass
BGE 84 I 30 S. 39
die definitive Rechtsöffnung gleichfalls für die Zinsen von 5% auf dem Betrag von Fr. 1948.47 seit 13. März 1956 gewährt wird. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f5b91a0a-4ff7-4e64-86ec-adb3f54db59a | Urteilskopf
117 II 156
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Mai 1991 i.S. T. und M. J. gegen E. und R. V. (Berufung) | Regeste
Art. 264 OR
und Art. 257 aOR; vorzeitige Rückgabe der Mietsache; Umstände, welche den Vermieter berechtigen, einen vom Mieter vorgeschlagenen Ersatzmieter abzulehnen.
Der Vermieter darf einen Ersatzmieter ablehnen, der lediglich dazu bereit ist, einen erheblich niedrigeren als den bisherigen Mietzins zu zahlen. Das gilt auch dann, wenn der Mieter bereit ist, den Zinsunterschied bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer direkt an den Vermieter zu leisten. | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 117 II 156 S. 157
Mit Vertrag vom 28. August 1985 mietete das Ehepaar J. vom Ehepaar V. in Egg im Kanton Zürich eine 5 1/2-Zimmerwohnung. Das Mietverhältnis begann am 15. Dezember 1985 und war erstmals auf den 30. September 1988 kündbar.
Am 2. Februar 1986 kündigten die Mieter das Mietverhältnis vorzeitig auf den 15. Mai 1986. Im Juni 1986 zogen sie aus der Wohnung aus. Den Mietzins bezahlten sie bis Ende Oktober 1986 vollständig, danach nur noch in herabgesetztem Umfang und ab März 1987 überhaupt nicht mehr. Die Abgabe der Wohnung erfolgte am 18. Mai 1987.
Auf Klage der Eheleute V., welche damit den Restmietzins einschliesslich Nebenkosten für die Zeit vom 1. November 1986 bis 30. Juni 1987 sowie Ersatz der Auslagen für Zeitungsinserate verlangten, verpflichtete das Mietgericht des Bezirkes Zürich das Ehepaar J. mit Urteil vom 29. September 1988 zur Zahlung von Fr. X. nebst Zins und Betreibungskosten. Die Beklagten appellierten an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 4. April 1989 den von den Beklagten zu zahlenden Betrag geringfügig herabsetzte. Nachdem dieser Entscheid vom Kassationsgericht des Kantons Zürich aufgehoben worden war, sprach das Obergericht den Klägern - mit teilweise anderer Begründung - am 6. November 1990 wiederum den gleichen Betrag zu. Das Bundesgericht weist die von den Beklagten dagegen erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Zieht ein Mieter vorzeitig aus der Wohnung aus, so muss sich der Vermieter nach Art. 257 Abs. 2 aOR anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und aus anderweitiger Verwertung oder Verwendung der Mietsache erlangt hat. Gleiches gilt gemäss
Art. 264 Abs. 3 OR
, wobei zusätzlich festgehalten wird, dass sich der Vermieter auch anrechnen lassen muss, was er absichtlich zu gewinnen unterlassen hat. Diese Bestimmungen sind nicht für sich allein, sondern zusammen mit ähnlichen Vorschriften
BGE 117 II 156 S. 158
zu betrachten, weil das Gesetz als Einheit und aus seinem gesamten Zusammenhang zu verstehen ist (
BGE 105 Ib 228
; MEIER-HAYOZ, N. 188 zu
Art. 1 ZGB
). Soweit es vergleichbare Tatbestände nicht ausdrücklich einer unterschiedlichen Ordnung unterstellt, sind seine Vorschriften daher einheitlich auszulegen. Dazu gehört hier vorweg der Zweckgedanke von
Art. 44 Abs. 1 OR
, der sinngemäss auch für die vertragliche Haftung gilt (
Art. 99 Abs. 3 OR
) und namentlich im Bereich des Arbeitsvertragsrechts weiter konkretisiert wird (Art. 324 Abs. 2 und 337c Abs. 2 OR). Danach behält der Arbeitnehmer zwar seinen Lohnanspruch, wenn er durch Umstände, welche der Arbeitgeber zu vertreten hat, an der Arbeitsleistung verhindert wird; er hat sich auf seine Forderung aber anrechnen zu lassen, was er erspart, anderweitig erwirbt oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat.
Dem Sinn und Zweck dieser Vorschriften entsprechend haben Lehre und Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass der Vermieter nicht nach freiem Belieben über eine anderweitige Verwertung oder Verwendung der Mietsache entscheiden darf. Im Sinne einer Obliegenheit, die er schon im eigenen Interesse beachten muss, hat vielmehr auch der Vermieter zur Schadensminderung beizutragen, indem er sich zusammen mit dem Mieter um die Weitervermietung bemüht. Dazu gehört insbesondere, dass er allfällige Ersatzangebote des Mieters gewissenhaft prüft und einen objektiv annehmbaren Vorschlag nicht ablehnen darf (SCHMID, N. 11 ff. zu
Art. 257 OR
; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., S. 170 mit Hinweisen auf kantonale Entscheide; nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 22. Juni 1989 und vom 21. September 1988).
Das heisst indessen nicht, dass jeder beliebige Umstand, welcher zum Leerstehen der Mietwohnung führt, vom Vermieter zu vertreten ist und die Verpflichtung des Mieters erlöschen lässt. Das widerspräche schon dem Prinzip der Vertragstreue. Wenn die gesetzlichen Wertungen, welche ähnlichen Bestimmungen zugrunde liegen, bei der Auslegung von Art. 257 Abs. 2 aOR und
Art. 264 Abs. 3 OR
mitberücksichtigt werden, ergibt sich vielmehr, dass der Mieter nur durch schwerer wiegende Unterlassungen oder Handlungen des Vermieters ganz oder teilweise befreit wird. Der Grundsatz, dass sich die Parteien während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben, ändert nichts daran. Der Vermieter ist deswegen weder aufgrund von
Art. 2 Abs. 1 ZGB
noch von Art. 257 Abs. 2 aOR oder
Art. 264
BGE 117 II 156 S. 159
Abs. 3 OR
verpflichtet, einen vom Mieter vorgeschlagenen, objektiv beurteilt aber ungeeigneten Ersatzmieter anzunehmen. Weist er einen solchen Mieter und damit auch den angebotenen Aufhebungsvertrag ab, so trägt er die Folgen daraus nur dann, wenn die Ablehnung nach Würdigung der Umstände und Abwägung der gegenseitigen Interessen als ungerechtfertigt erscheint.
Zu beachten ist ferner, dass
Art. 44 Abs. 1 OR
dem Richter einen breiten Ermessensspielraum zubilligt, ihm folglich erlaubt, im Einzelfall die Risiken in Würdigung der Umstände sachgerecht zu verteilen und den beidseitigen Verantwortlichkeiten angemessen Rechnung zu tragen (MERZ, SPR, Bd. VI/1, S. 214 ff.). Dabei sind nicht bloss einseitig die Interessen des Mieters, sondern ebenso die schützenswerten Anliegen des Vermieters zu berücksichtigen.
b) Nach Ansicht des Obergerichts hat der Vermieter einen vom Mieter vorgeschlagenen Ersatzmieter nur dann anzunehmen, wenn dieser bereit ist, zu den bisherigen Bedingungen ein neues Mietverhältnis einzugehen; dem Vermieter sei insbesondere nicht zuzumuten, sich mit einem tieferen Mietzins zu begnügen; es sei denn, es handle sich lediglich um einen unbedeutenden Unterschied. Das gilt nach dem angefochtenen Urteil selbst dann, wenn der bisherige Mieter bereit ist, den sich aus dem niedrigeren Mietzins des Ersatzmieters ergebenden Differenzbetrag dem Vermieter bis zum Ablauf der ursprünglich vorgesehenen Dauer des Mietverhältnisses zu vergüten.
Der Auffassung des Obergerichts ist insoweit beizupflichten, als sie grundsätzlich die Ansprüche des Vermieters nach altem Mietrecht nur erlöschen lässt, wenn dieser einen geeigneten Ersatzmieter ablehnt, der bereit ist, die bisherigen Mietbedingungen zu akzeptieren. Das entspricht denn auch der Regelung des neuen Mietrechts, das in
Art. 264 Abs. 1 OR
festhält, der Mieter werde bei vorzeitiger Rückgabe der Sache befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt, der zahlungsfähig und bereit ist, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. Mit dieser Bestimmung sollte die frühere - aus Art. 257 Abs. 2 aOR und allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleitete - Ordnung gesetzlich verankert werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 I 1444 ff.; vgl. auch ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 89 f. und LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 313/14).
Richtig ist sodann ebenfalls, dass ein Ersatzmieter, der nur einen tieferen als den bisherigen Mietzins zahlen will, vom Vermieter
BGE 117 II 156 S. 160
in der Regel auch dann abgelehnt werden darf, wenn der Mieter bereit ist, den Zinsunterschied bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer direkt an den Vermieter zu zahlen. Wie das Obergericht zutreffend festhält, wäre der Vermieter andernfalls - verglichen mit dem Fall korrekter Vertragserfüllung durch den Mieter - schlechter gestellt, weil die Möglichkeit einer Erstreckung des neuen Mietverhältnisses bestünde und der Vermieter dadurch unter Umständen gezwungen wäre, den tieferen Mietzins auch weiterhin zu akzeptieren. Der Hinweis der Beklagten auf Art. 267a Abs. 4 aOR ändert nichts daran, denn eine Anpassung des Mietzinses gemäss dieser Bestimmung kann nur im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung erfolgen. So oder anders bliebe somit ein Nachteil für den Vermieter bestehen.
Offen bleiben kann dagegen, ob die Auffassung des Obergerichts zutrifft, dass der Vermieter eine geringfügige Minderung des Mietzinses in Kauf nehmen muss. Denn nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist keiner der möglichen Ersatzmieter bereit gewesen, auch nur annähernd den von den Klägern mit den Beklagten vereinbarten Mietzins zu zahlen. Zu Unrecht wollen die Beklagten schliesslich aus den arbeitsrechtlichen Bestimmungen von
Art. 324 Abs. 2 und
Art. 337c Abs. 2 OR
und vor allem der zugehörigen Gerichtspraxis ableiten, dass der Vermieter selbst Mietzinseinbussen von mehr als einem Viertel des bisherigen Betrages hinzunehmen habe. Die Beklagten verkennen, dass diese Vorschriften hier lediglich analog und nur insoweit anzuwenden sind, als ihnen der gleiche Regelungsgedanke wie Art. 257 Abs. 2 aOR oder
Art. 264 Abs. 1 OR
zugrunde liegt. Miet- und Arbeitsverhältnisse beruhen indessen auf unterschiedlichen Grundlagen und dürfen deshalb nur dann gleich beurteilt werden, wenn es um eine Regelung geht, die ihnen auch wirklich gemeinsam ist. Das ist bezüglich der Frage der zumutbaren Lohn- oder Mietzinseinbussen nicht der Fall, da der Gesetzgeber durch
Art. 264 Abs. 1 OR
eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sich der Vermieter keine Minderung seines Vermögensstandes gefallen lassen muss. Das gilt nach dem Gesagten auch für Streitsachen, die noch aufgrund des alten Mietrechts zu beurteilen sind. Es bleibt deshalb beim Grundsatz, dass der Vermieter einen Ersatzmieter, der weniger Mietzins als der bisherige Mieter bezahlen will, ablehnen darf. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5b97753-9528-46a3-9072-c90d0d832b5f | Urteilskopf
109 Ia 251
47. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 19 octobre 1983 dans la cause Communauté des copropriétaires de l'immeuble "Résidence Caddie's" c. Conseil d'Etat du canton du Valais, Yves Besse et consorts (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
: Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beschluss einer Aufsichtsbehörde, auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht einzutreten. | Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 109 Ia 251 S. 251
Le 22 juillet 1980, la Communauté des copropriétaires de l'immeuble "Résidence Caddie's" a adressé une plainte au Conseil d'Etat du canton du Valais, dirigée contre l'administration communale de Lens, en ce qui concerne la procédure ayant abouti à l'octroi de l'autorisation de construire les immeubles "Les Sapins Rouges" B et C aux intimés Yves Besse, François Rielle et Simone Bagnoud-Zwissig, sur les parcelles Nos 7 et 8, folio 7, du cadastre de la commune de Lens.
Par décision du 21 janvier 1981, le Conseil d'Etat a rejeté la plainte. Il a considéré en bref que la plainte était un moyen non juridictionnel, lequel pouvait être invoqué que s'il n'y avait pas d'autres moyens ordinaires de recours. Or, en l'espèce, les permis de bâtir ont été délivrés après une procédure d'opposition au cours de laquelle les intéressés auraient pu faire valoir leur droit, la décision de l'autorité compétente étant en outre susceptible de recours auprès du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public formé par la Communauté des copropriétaires de l'immeuble "Résidence Caddie's" pour les
Erwägungen
motifs suivants:
3.
La plainte à l'autorité de surveillance est une procédure non contentieuse (Rechtsbehelf) par laquelle n'importe quel
BGE 109 Ia 251 S. 252
administré peut attirer l'attention d'une autorité hiérarchiquement supérieure sur une situation de fait ou de droit, envers laquelle il considère qu'une intervention de l'Etat serait justifiée dans l'intérêt public. En principe, l'administré n'a donc pas de droit à ce que sa dénonciation ou sa plainte soit examinée ou fasse l'objet d'une décision sur le fond, notamment lorsqu'il dispose d'une voie judiciaire pour faire valoir ses griefs (GRISEL, Pouvoir de surveillance et recours de droit administratif, in ZBl 74, 1973, p. 54). Il en résulte que, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la voie du recours de droit public n'est pas ouverte contre une décision de l'autorité de surveillance qui a refusé d'entrer en matière sur une plainte qui lui était adressée, faute du plaignant ou du dénonciateur de disposer d'un intérêt suffisant pour recourir, au sens de l'
art. 88 OJ
(
ATF 106 Ia 321
consid. 6, 102 Ib 85 consid. 4,
ATF 90 I 230
/231).
En l'occurrence, comme le relève à juste titre l'autorité cantonale, la procédure valaisanne offre au voisin qui entend contester une autorisation de construire un droit d'opposition, lors de la mise à l'enquête publique du projet (art. 7 ss de l'ordonnance du 13 janvier 1967 sur l'organisation et les attributions de la Commission cantonale des constructions; OCCC), puis une voie de recours au Conseil d'Etat (
art. 13 OCCC
), si bien que la voie de la plainte, compte tenu de son caractère subsidiaire, n'était pas ouverte. Le Tribunal fédéral peut dès lors déclarer le présent recours irrecevable sous l'angle de l'
art. 88 OJ
, sans être tenu d'examiner les motifs pour lesquels la recourante n'a pas fait usage de son droit d'opposition. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f5c10a9b-0705-4822-bce7-b104c194c6d9 | Urteilskopf
121 IV 224
36. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 29. Juni 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau | Regeste
Art. 350 und 351 StGB
,
Art. 263 BStP
; Festsetzung des Gerichtsstandes bei Massenprozessen.
Anforderungen an den Inhalt des Gesuches um Bestimmung eines von der gesetzlichen Regelung abweichenden Gerichtsstandes (E. 1).
Aus triftigen Gründen kann ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abgewichen werden. Ist zu befürchten, dass es angesichts einer grossen Zahl von Angeschuldigten zu unerwünschten Massenprozessen kommen könnte, rechtfertigt es sich, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen und die Verfahren nach dem Wohnsitz der Angeschuldigten zu trennen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 121 IV 224 S. 224
A.-
Unter dem Namen European Kings Club (im folgenden EKC) besteht gemäss Statuten vom 27. Juli 1992 ein Verein im Sinn von
Art. 60 ff. ZGB
mit Sitz
BGE 121 IV 224 S. 225
in Basel. Er bezweckt, "seinen Mitgliedern soziale, ökologische, finanzielle und wirtschaftliche Zusammenhänge aufzuzeigen, um die Mechanismen der Umverteilung der sozialen und freien Marktwirtschaft praxisnah näher zu bringen. Der EKC ist weltanschaulich und parteipolitisch neutral. Er ist selbstlos und ohne eigenwirtschaftliche Zwecke tätig" (Art. 2 der Statuten). Gemäss Art. 13 der Statuten bestehen die finanziellen Mittel des EKC aus den ordentlichen Mitgliederbeiträgen von Fr. 100.--, den Aufnahmegebühren von Fr. 1'200.--, den Verwaltungsgebühren von Fr. 200.-- sowie aus freiwilligen Beiträgen. Als Beitragsbestätigung erhält jedes Mitglied einen sogenannten "Letter of European Kings Club". Gegen Bezahlung von Fr. 1'200.-- zuzüglich Fr. 200.-- Verwaltungsgebühr können weitere solche "Letters" erworben werden. Gemäss Werbebroschüre des Vereins erhalten die Vereinsmitglieder für jeden "Letter" während eines Jahres monatlich Fr. 200.--, insgesamt also Fr. 2'400.--, zurück.
Mit Verfügung vom 25. August 1993 stellte die Eidgenössische Bankenkommission fest, dass der EKC dem Bankengesetz unterstehe, und ordnete dessen Auflösung an. Das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Vereins mit Urteil vom 2. März 1994 ab.
B.-
Bereits am 15. Januar 1993 leitete die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein Strafverfahren wegen Verdachts des gewerbsmässigen Betrugs gegen die dem Vereinsvorstand angehörenden Herr und Frau B. und S. ein. Im März bzw. April 1994 hoben auch die Behörden des Kantons Bern gegen mehrere Exponenten des EKC eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betruges an. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt und des Kantons Bern werfen den Angeschuldigten vor, sich des gewerbsmässigen Betruges schuldig gemacht zu haben, indem sie an einem pyramidenähnlichen Investitionssystem mitgemacht hätten, bei dem die von Letter-Käufern investierten Geldbeträge nicht - wie versprochen - bankmässig angelegt, sondern bloss umgelegt und für Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren verwendet worden seien.
C.-
In der Folge gelangten die in der Ermittlung gegen den EKC federführenden Kantone Basel-Stadt und Bern an die übrigen Kantone, in denen der EKC tätig geworden war, und ersuchten sie, die Ermittlungen gegen Personen mit Wohnsitz in ihrem Kanton selbst zu übernehmen. Am 10. Januar 1995 wurde in Bern eine Konferenz von Untersuchungsrichtern aus 17 Kantonen durchgeführt, anlässlich welcher der Stand und das Vorgehen in bezug auf die Strafverfahren gegen die Exponenten des EKC erörtert wurde. Unter
BGE 121 IV 224 S. 226
anderem kam dabei auch die Frage des Gerichtsstandes zur Sprache. 15 der 17 beteiligten Kantone sprachen sich dafür aus, dass die Strafverfahren am jeweiligen Wohnsitz der Beschuldigten durchzuführen seien. Nur zwei Kantone - darunter der Kanton Aargau - äusserten sich nicht verbindlich. Auch im Verlauf der weiteren Gerichtsstandsverhandlungen mit dem Kanton Basel-Stadt weigerte sich der Kanton Aargau, die im Kanton Basel-Stadt angehobenen Strafverfahren zu übernehmen.
D.-
Mit Eingabe vom 31. Mai 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt dem Bundesgericht, die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau sei zur Strafverfolgung der in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften EKC-Letter-Verkäufer berechtigt und verpflichtet zu erklären.
In seiner Stellungnahme vom 13. Juni 1995 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, auf das Gesuch nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, auf das Gesuch nicht einzutreten, weil dieses ungenügend begründet sei. Nach der Rechtsprechung der Anklagekammer genügt ein Gesuch in inhaltlicher Hinsicht den Anforderungen nur dann, wenn ihm ohne Durchsicht der kantonalen Akten die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen und wesentlichen Tatsachen entnommen werden können (
BGE 116 IV 175
mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall genügt das Gesuch um Festsetzung der Gerichtsstandes diesen Anforderungen. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass nicht die Festlegung des gesetzlichen, sondern eines davon abweichenden Gerichtsstandes beantragt wird. Der Gesuchsteller durfte sich daher in seinem Gesuch ohne weiteres darauf beschränken, sich zu den Kriterien für die Festsetzung des gesetzlichen Gerichtsstandes kurz zu halten und sich hauptsächlich damit auseinanderzusetzen, welche Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand sprechen. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass an die inhaltlichen Angaben bei der Festsetzung des Gerichtsstandes für eine Vielzahl von derzeit pendenten oder künftigen Strafverfahren weniger detaillierte Angaben erforderlich sind, um die Frage nach dem Gerichtsstand grundsätzlich zu entscheiden (unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 19. Oktober 1989 in Sachen "Pilotspiel").
BGE 121 IV 224 S. 227
Daher erweist sich der Einwand als unzutreffend, das Gesuch genüge den inhaltlichen Anforderungen nicht. Auf das Gesuch ist deshalb einzutreten.
2.
Der Kanton Basel-Stadt wirft den Exponenten des EKC vor, durch den Verkauf von "Letters" in verschiedenen Kantonen sich des gewerbsmässigen Betruges schuldig gemacht zu haben. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen, die mit gleicher Strafe bedroht sind, verfolgt, so sind gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
Da im Kanton Basel-Stadt die Strafuntersuchung gegen die Beteiligten des EKC zuerst angehoben wurde, sind sich die Parteien darin einig, dass der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Basel-Stadt liegt.
3.
Der Gesuchsteller ist indessen der Auffassung, es lägen triftige Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand vor. Aus Gründen der Prozessökonomie dränge es sich auf, dass die Beschuldigten entgegen der gesetzlichen Regelung in ihrem Wohnsitzkanton zu verfolgen und zu beurteilen seien. In diesem Sinn hätten sich denn auch mit Ausnahme von zwei Kantonen alle mit Strafverfahren gegen die Exponenten des EKC befassten Kantone auf das Wohnsitzprinzip geeinigt.
a) Nach der Praxis der Anklagekammer darf vom gesetzlichen Gerichtsstand in Anwendung von
Art. 263 BStP
ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen (
BGE 117 IV 90
E. 4a,
BGE 117 IV 87
E. 2a,
BGE 88 IV 42
E. 2, je mit Hinweisen; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 408). Ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand kann sich dabei aus verschiedenen Gründen aufdrängen (vgl. zur umfangreichen Kasuistik SCHWERI, a.a.O., N. 410 ff.). Namentlich kann der Gerichtsstand durch Vereinbarung unter den Kantonen anders als nach den Regeln des Strafgesetzbuches bestimmt werden (
BGE 117 IV 90
E. 4a; SCHWERI, a.a.O., N. 410 ff.). Auch aus Zweckmässigkeits- und prozessökonomischen Gründen kann ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gerechtfertigt sein (
BGE 117 IV 90
E. 4a, ähnlich
BGE 119 IV 102
E. 5a; SCHWERI, a.a.O., N. 447 ff.).
b) Wie der Gesuchsteller zutreffend ausführt, liegen bei den Strafverfahren im Zusammenhang mit dem EKC besondere Verhältnisse vor. Die den Investoren vom EKC in Aussicht gestellten hohen Renditen auf die Einlage kann nur ausgeschüttet werden, wenn entweder die bereits beteiligten Personen ihren
BGE 121 IV 224 S. 228
Einsatz laufend erhöhen oder wenn zusätzliche Personen gewonnen werden können, die bereit sind, sich am Investitionssystem zu beteiligen. Dieses "pyramidenähnlichen Investitionssystem" funktioniert nur solange, als ständig neue "Letters" gezeichnet werden, um damit die Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren zu finanzieren. Die Natur dieses Umlagerungsverfahrens bringt es mit sich, dass zahlreiche Personen daran beteiligt sind und dass sich dessen Aktivitäten räumlich sehr weit ausdehnen können.
c) Aufgrund der Funktionsweise des EKC ist davon auszugehen, dass zahlreiche Personen als Letter-Verkäufer tätig geworden sind. Würde unter diesen Umständen der Gerichtsstand ausschliesslich nach den gesetzlichen Vorschriften bestimmt, könnte dies zu unerwünschten Massenprozessen führen. Das Interesse an einer raschen Abwicklung der Strafverfolgung lässt daher eine Trennung der Verfahren als zweckmässig erscheinen. Die Anklagekammer hat in einem vergleichbaren Fall erkannt, dass eine Trennung der Verfahren nach Personen die sinnvollste Lösung darstelle, da die Strafverfahren am raschesten und einfachsten am Wohnsitz der Angeschuldigten durchgeführt werden könnten (unveröffentlichtes Urteil vom 19. Oktober 1989 in Sachen "Pilotspiel"; vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N. 448). Aus Gründen der Zweckmässigkeit und Prozessökonomie rechtfertigt es sich daher, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, zumal dem Erfordernis der Koordination durch die Vereinbarung der beteiligten Kantone Rechnung getragen wurde, eine sechsköpfige interkantonale Koordinationsgruppe einzusetzen, die durch mehrere Beamten der Bundesanwaltschaft verstärkt wird.
Eine Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand am Ort der ersten Untersuchungshandlung erweist sich sodann im vorliegenden Fall auch deshalb als zweckmässig, damit nicht ein Anreiz für die Kantone geschaffen wird, mit der Anhebung einer Strafuntersuchung bei grenzüberschreitender organisierter Kriminalität möglichst lange zuzuwarten, um nicht einen gesetzlichen Gerichtsstand im eigenen Kanton zu präjudizieren.
Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass anlässlich der interkantonalen Untersuchungsrichterkonferenz vom 10. Januar 1995 15 von 17 beteiligte Untersuchungsrichter dem Wohnsitzprinzip hinsichtlich der Strafuntersuchungen gegen die Exponenten des EKC zugestimmt haben. Diese Vereinbarung, welcher der Kanton Aargau als Gesuchsgegner zwar nicht verbindlich zugestimmt hat, bestätigt die Annahme, dass triftige Gründe
BGE 121 IV 224 S. 229
dafür bestehen, die Zuständigkeit bezüglich der Strafverfahren nach dem Wohnsitzprinzip festzusetzen.
4.
Aus diesen Gründen ist das Gesuch gutzuheissen und die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären, die den in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften EKC-Letter-Verkäufer zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f5c79308-f255-45ef-8f80-0c9f1adbd3cd | Urteilskopf
135 II 172
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilungi.S. Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und Union des Associations Européennes de Football (UEFA) gegen ProLitteris und Mitb. sowie Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_658/2008 vom 18. März 2009 | Regeste
Art. 6 und 48 VwVG
; Art. 44, 46, 59 und 60 URG; Parteistellung der SRG und der UEFA im Rahmen der Genehmigung des GT 3c betreffend Fernsehsendungen auf Grossbildschirmen ("Public Viewing").
Die Beschwerdelegitimation gegen einen Tarifgenehmigungsbeschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten richtet sich nach
Art. 48 VwVG
(E. 2.1). Zwar werden die einzelnen Rechtsinhaber in den Tarifverhandlungen regelmässig durch die Verwertungsgesellschaften vertreten; dies schliesst indessen nicht aus, dass einzelne von ihnen - wie die SRG und die UEFA bezüglich des "Public Viewings" - ausnahmsweise ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des Genehmigungsentscheids haben. Die Tatsache, dass neben dem verwaltungsrechtlichen auch ein zivilrechtlicher Entscheid erwirkt werden kann, lässt das schutzwürdige Interesse an der Überprüfung der Tarifgenehmigung für sich allein nicht entfallen (E. 2.2 und 2.3).
Der Streit um die kollektive oder individuelle Geltendmachung von Urheberrechten bzw. verwandten Schutzrechten ist regelmässig vermögensrechtlicher Natur; das Bundesverwaltungsgericht muss den von ihm angenommenen Streitwert minimal begründen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 135 II 172 S. 173
Mit Beschluss vom 8. April 2008 genehmigte die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten den Gemeinsamen Tarif 3c (Empfang von Fernsehsendungen auf Grossbildschirmen ["Public Viewing"]). Gleichzeitig hielt sie fest, dass die UEFA und die SRG als allfällige Rechtsinhaberinnen im Rahmen des GT 3c durch die Verwertungsgesellschaften vertreten seien und deshalb nicht selbständig am Verfahren teilnehmen könnten.
Am 13. Mai 2008 gelangten die SRG und die UEFA mit dem Antrag an das Bundesverwaltungsgericht, den Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten aufzuheben und dem Gemeinsamen Tarif 3c die Genehmigung zu versagen. Mit Urteil vom 23. Juli 2008 trat das Gericht auf ihre Beschwerden nicht ein: Das allgemeine Interesse eines Berechtigten an der richtigen Auslegung von
BGE 135 II 172 S. 174
Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (URG; SR 231.1)
und am Verzicht auf Tarife, die nach seinem Verständnis nicht im Bereich des kollektiven Verwertungszwangs lägen, genüge nicht, um einen Tarifgenehmigungsentscheid beanstanden zu können. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 16'000.- der SRG und der UEFA; bei der Festsetzung von deren Höhe ging es mangels weiterer Angaben der Parteien von einem Streitwert von 2,5 Mio. Fr. aus.
Das Bundesgericht heisst die von der SRG und der UEFA hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und weist die Sache zu materiellem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Frage der Beschwerdelegitimation ist als Prozess- oder Sachurteilsvoraussetzung von den Beschwerdegründen und der materiellen Tragweite von
Art. 22 URG
zu trennen; sie beurteilt sich ausschliesslich nach
Art. 48 VwVG
(SR 172.021; vgl.
BGE 123 II 376
E. 4c; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 5 zu
Art. 48 VwVG
). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung geltend machen kann (lit. c). Die Regelung entspricht
Art. 89 Abs. 1 BGG
und ist in Anlehnung an diese Bestimmung auszulegen (ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 1 zu
Art. 48 VwVG
). Die verschiedenen Kriterien sollen die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstreichen (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 48 VwVG
). Neben der formellen Beschwer (vgl. hierzu unten E. 2.2.1) und der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können (
BGE 133 II 249
BGE 135 II 172 S. 175
E. 1.3.1 mit Hinweisen). Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Verwaltungsbeschwerde (vgl.
BGE 123 II 376
E. 2; HÄNER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 48 VwVG
). Das relevante Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein und braucht nicht mit jenem übereinzustimmen, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird. Es genügt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid "stärker als jedermann" betroffen ist und "in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache" steht; die Voraussetzungen der Beziehungsnähe und des schutzwürdigen Interesses hängen eng zusammen (Urteil des Bundesgerichts 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.3).
2.2
2.2.1
Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen am vorinstanzlichen Verfahren - trotz ihrer Bemühungen, sich in dieses einzubringen (Eingaben, physische Präsenz an der Schiedsverhandlung) - nicht im Sinn des ersten Halbsatzes von
Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG
beteiligt gewesen seien, da die Schiedskommission ihre Parteistellung letztlich verneint habe; am Verfahren teilgenommen habe nur, wer dort tatsächlich als Partei zugelassen worden sei, nicht wer dies nur (erfolglos) versucht habe. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten diese Auffassung. Die Frage braucht hier nicht vertieft zu werden: Zwar muss die beschwerdeführende Partei grundsätzlich am Verfahren vor der unteren Instanz teilgenommen haben und mit ihren Anträgen dort ganz oder teilweise unterlegen sein, doch sieht das Gesetz von diesem Erfordernis ab, wenn sie wie hier - ohne ihr Verschulden - dazu nicht in der Lage war (
BGE 133 II 181
E. 3.2 S. 187 mit zahlreichen Hinweisen). Nach
Art. 46 URG
stellen die Verwertungsgesellschaften für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf (Abs. 1), wobei sie über deren Ausgestaltung mit den massgebenden Nutzerverbänden verhandeln (Abs. 2). Die Beschwerdeführerinnen sind keine Verwertungsgesellschaften oder Nutzerverbände, sondern - als allfällige Rechtsinhaberinnen - Dritte, die sich (vergeblich) um einen Einbezug in das Verfahren bemüht haben. Hinsichtlich ihrer Beteiligungsbefugnis an diesem kommt ihnen Parteistellung zu, da insofern am Verfahren auch teilgenommen hat, wem die Vorinstanz durch formellen Entscheid die Parteistellung abspricht (vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 48
BGE 135 II 172 S. 176
VwVG
); im Übrigen waren sie schuldlos nicht in der Lage, sich am Verfahren vor der Schiedskommission zu beteiligen, weshalb sie die Voraussetzung der formellen Beschwer im Sinne des 2. Halbsatzes von
Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG
erfüllen. Die Vorinstanz hat die Legitimation der Beschwerdeführerinnen denn auch zu Recht nicht wegen des Fehlens dieser Voraussetzung verneint.
2.2.2
Das Bundesverwaltungsgericht nahm an, dass die Verweigerung der Parteistellung der SRG und der UEFA im Verfahren vor der Schiedskommission unangefochten geblieben sei, weshalb deren Beschwerdelegitimation nur hinsichtlich des Genehmigungsentscheids geprüft werden müsse. Diese Auffassung ist vertretbar und verletzt kein Bundesrecht: Zwar beantragten die Beschwerdeführerinnen in ihren Eingaben generell, den Beschluss vom 8. April 2008 aufzuheben, womit auch dessen Ziffer 3 gemeint war, worin die Schiedskommission festgehalten hatte, dass die SRG und die UEFA als allfällige Rechtsinhaberinnen im Rahmen des GT 3c durch die Verwertungsgesellschaften vertreten würden und nicht selbständig am Verfahren teilnehmen könnten. Die Beschwerdeführerinnen begründeten indessen nicht, dass und warum ihnen entgegen der Ansicht der Schiedskommission in jenem Verfahrensstadium Parteirechte einzuräumen gewesen wären. Ihre Ausführungen bezogen sich auf die Zuständigkeit der Schiedskommission sowie die Angemessenheit und die Rechtmässigkeit des Tarifs als solche. Nach
Art. 52 Abs. 1 VwVG
muss sich die Beschwerdebegründung jeweils sachbezogen mit den verschiedenen Argumentationslinien in der angefochtenen Verfügung auseinandersetzen. Bei einem Nichteintretensentscheid hat der Betroffene darzulegen, inwiefern dieser bundesrechtswidrig sein soll; es genügt nicht, wenn er einzig darauf eingeht, warum in der Sache selber anders hätte entschieden werden müssen (vgl.
BGE 118 Ib 134
ff.; SEETHALER/BOCHSLER, in: VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 71 und 73 zu
Art. 52 VwVG
). Dies gilt auch im vorliegenden Zusammenhang, selbst wenn die materielle Frage der Zuständigkeit der Schiedskommission eng mit jener nach dem Umfang der damit verbundenen Beschränkung allfälliger absoluter Rechte zusammenhängt. Die Beschwerdeführerinnen scheinen heute im Übrigen selber nicht mehr an der Auffassung festhalten zu wollen, den Beschluss der Schiedskommission bezüglich ihrer Parteistellung hinreichend begründet angefochten zu haben; sie weisen in ihrer Beschwerde nunmehr darauf hin, dass es "in der Natur des Tarifgenehmigungsverfahrens" liege,
BGE 135 II 172 S. 177
dass sie an diesem "nicht als Parteien" hätten teilnehmen können und dort lediglich als "Dritte" zugelassen und angehört worden seien.
2.3
2.3.1
Das Bundesverwaltungsgericht hat den Beschwerdeführerinnen die Legitimation abgesprochen, den Genehmigungsbeschluss der Schiedskommission anzufechten, da das allgemeine Interesse der Berechtigten an der richtigen Anwendung von
Art. 22 Abs. 1 URG
und am Verzicht auf Tarife, die nach ihrem Verständnis nicht im Bereich des kollektiven Verwertungszwangs lägen, als schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
nicht genüge; andernfalls würde der Ausschluss der Berechtigten vom Tarifgenehmigungsverfahren, der nicht angefochten sei, hinfällig. Diese Begründung überzeugt nicht: Die SRG und die UEFA haben unbestrittenermassen ihre "Public Viewing"-Rechte bei Veranstaltungen mit Bildschirmen mit einer Diagonale von über 3 Metern - vorbehältlich der Regelung im Tarif T - bisher weitgehend selber wahrgenommen. Die Verwertungsgesellschaften gestehen zu, diesbezüglich (nach ihrer heutigen Ansicht aufgrund einer unzutreffenden Gesetzesauslegung) bisher nicht aktiv geworden zu sein; unter diesen Umständen standen die SRG und die UEFA der Frage, ob und in welchem Umfang tatsächlich voll oder teilweise eine Pflicht zur kollektiven Verwertung besteht, näher als irgendwelche andere Rechtsinhaber oder Berechtigte. Grundlage des Gemeinsamen Tarifs 3c bildete (weitgehend) eine vom bisherigen Gesetzesverständnis abweichende Auslegung von
Art. 22 URG
durch die Verwertungsgesellschaften und die massgebenden Nutzerverbände, womit die Beschwerdeführerinnen als Dritte, welche sich bei der Ausgestaltung ihrer Verträge im Hinblick auf die Euro 2008 auf das bisherige Verwertungssystem verlassen durften, in schutzwürdigen eigenen Interessen berührt waren. Wegen der Einführung des GT 3c kurz vor der Euro 2008, welche besondere Übergangsbestimmungen nötig machte, unterscheiden sie sich von allen anderen Rechtsinhabern, auf die der GT 3c allenfalls künftig anwendbar ist. Das (neue) Verständnis des Verhältnisses allfällig bestehender absoluter Vorführrechte zur Verwertungspflicht im Sinne von
Art. 22 URG
(vgl. hierzu etwa die unterschiedlichen Auffassungen in der 1. [1994; dort N. 3 zu
Art. 22 URG
] und in der 3. Aufl. [2008] von BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht) kann unter diesen Umständen nicht durch einen - mangels Legitimation - richterlich nicht überprüfbaren Einigungstarif zwischen den
BGE 135 II 172 S. 178
Verwertungsgesellschaften und den massgebenden Nutzerverbänden geregelt werden. In einer solchen Situation ist den Rechtsinhabern ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des Genehmigungsentscheids zuzuerkennen; die Handlungsbefugnisse der Verwertungsgesellschaften setzen das Bestehen einer rechtskräftigen Regelung in einem Tarif voraus, wogegen sich die bisher als berechtigt Erachteten nicht nur zivil-, sondern auch verwaltungsrechtlich zur Wehr setzen können. Es erscheint widersprüchlich, wenn die Aufsichtsbehörde über die Verwertungsgesellschaften die massgebenden Rechtsinhaberinnen wegen der (heiklen) Rechtsfragen zwar auf das Genehmigungsverfahren verweist, an dem die Berechtigten im Normalfall gerade nicht persönlich beteiligt sind (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 9a zu
Art. 59 URG
; BREM/SALVADÉ/WILD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2006, N. 6 zu
Art. 59 URG
; Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission [ESchK] vom 14. Dezember 2004 [GT 2b], in: sic! 2005 S. 641 ff.), das Bundesverwaltungsgericht seinerseits eine richterliche Überprüfung der Zulässigkeit der Tarifregelung in dem vom Bundesgericht verlangten (beschränkten, vorfrageweisen) Umfang mangels Beschwerdelegitimation indessen ablehnt (vgl. hierzu unten E. 2.3.2 sowie GOVONI/STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: SIWR Bd. II/1, von Büren/David [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, S. 409 ff., dort S. 502 f.; kritisch: REHBINDER/VIGANÒ, Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 2 zu
Art. 74 URG
).
2.3.2
Die Vorinstanz verweist für ihre Auffassung auf
Art. 59 URG
und das Wesen der kollektiven Verwertung; sie verkennt dabei indessen, dass sich das Beschwerdeverfahren gegen einen Tarifgenehmigungsentscheid ausschliesslich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz richtet; das URG kennt für dieses keine Spezialregelung. Das auf eine möglichst einvernehmliche Aushandlung von Tarifen zwischen den Verwertungsgesellschaften als Vertreterinnen der Berechtigten einerseits und den massgebenden Nutzerverbänden andererseits gerichtete spezifische urheberrechtliche Verfahren (vgl. GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 489 ff.) beschränkt den Zugang zum anschliessenden Beschwerdeverfahren nicht: Nach
Art. 4 VwVG
finden Bestimmungen des Bundesrechts, die ein Verfahren eingehender regeln, Anwendung, soweit sie jenen des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht widersprechen. Allenfalls von diesem abweichende Regelungen in späteren Spezialerlassen sind ihrerseits möglichst VwVG-gerecht auszulegen (
BGE 135 II 60
E. 3.1.3 S. 69 mit
BGE 135 II 172 S. 179
Hinweisen). Das Bundesgericht hat festgestellt, dass der Entscheid der Schiedskommission (auch) dazu dient, Rechtssicherheit zu schaffen, was sie verpflichtet, im Sinne einer Vorfrage abzuklären, welche Teile des vorgelegten Tarifs der Bundesaufsicht unterliegen und auf welche Rechte sich ihr Genehmigungsbeschluss bezieht (Urteil 2A.180/1994 vom 10. Mai 1995 E. 3c). Bei der Festlegung der aufgrund des einzelnen Tarifs geschuldeten Entschädigung sind allfällige weitere Leistungen des pflichtigen Nutzers mitzuberücksichtigen; hierzu gehören auch solche, welche für die Wahrnehmung von durch den Tarif nicht erfassten Nutzungsrechten zusätzlich geschuldet sind (vgl.
Art. 60 Abs. 1 lit. c URG
). Die hiermit verbundenen materiellrechtlichen Fragen können im Tarifverfahren nicht ausgeklammert werden; sie sind dort vorfrageweise zu prüfen, auch wenn im Einzelfall letztlich die ordentlichen Gerichte definitiv darüber zu befinden haben (so das Urteil 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 E. 3b/bb, in: sic! 1/1998 S. 33 ff.; bestätigt im Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999, in: sic! 3/1999 S. 255 ff.). Die entsprechende Einschätzung durch die Schiedskommission ist im Rahmen der Vorgaben des Verwaltungsverfahrensgesetzes beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar und steht der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle offen, auch wenn parallel dazu (direkt) der Zivilweg eingeschlagen werden könnte. Welchen Rechtsweg ein nach
Art. 48 VwVG
Beschwerdelegitimierter aus welchen Gründen beschreitet, ist ihm überlassen; die Tatsache, dass neben einem verwaltungsrechtlichen auch ein zivilrechtlicher Entscheid erwirkt werden kann, lässt das schutzwürdige Interesse nach
Art. 48 VwVG
für sich allein nicht dahinfallen.
2.3.3
Das Verhältnis zwischen verwaltungsrechtlichem und zivilrechtlichem Verfahren bzw. die Problematik, welche Fragen wo zu prüfen sind, ist nicht immer klar. Ausgangspunkt muss diesbezüglich
Art. 59 Abs. 3 URG
bilden, wonach rechtskräftig genehmigte Tarife für die Gerichte verbindlich sind. In
BGE 125 III 141
ff. hat die I. Zivilabteilung ausgeführt: "Den Zivilgerichten ist es daher verwehrt, einen rechtskräftig genehmigten Tarif erneut auf seine Angemessenheit hin zu prüfen. Sie sind an das Ergebnis der Angemessenheitsprüfung im Genehmigungsverfahren gebunden. Das bedeutet indessen nicht, dass die Verwertungsgesellschaften befugt wären, gestützt auf einen genehmigten Tarif vor den Zivilgerichten auch Vergütungsansprüche geltend zu machen, die mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften unvereinbar sind. Insbesondere ginge es
BGE 135 II 172 S. 180
nicht an, auf dem Umweg über einen genehmigten Tarif eine Vergütungspflicht für Tätigkeiten einzuführen, die nach dem Gesetz vergütungsfrei sind. Denn auch die Anwendung genehmigter Tarife hat sich im Rahmen des Gesetzes zu halten" (S. 144 f.). Die Zivilgerichte blieben somit befugt und verpflichtet, darüber zu wachen, "dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzeswidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet" würden. Umgekehrt ist die Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine umfassende oder teilweise Kollektivverwertung von Urheber- oder verwandten Schutzrechten im Rahmen eines Tarifs gegeben sind, was die Beschwerdeführerinnen vorliegend bestreiten, bzw. die zwischen den Verwertungsgesellschaften und den massgebenden Nutzerverbänden vorgesehene Lösung angemessen im Sinne von
Art. 59 und
Art. 60 URG
ist, im Verwaltungsverfahren zu prüfen. In
BGE 133 III 568
ff. stellte die I. Zivilrechtliche Abteilung im Zusammenhang mit der Weitersendung in einem Kabelnetz zwar fest, dass die Ausübung der Verbotsansprüche der Sendeunternehmen gemäss
Art. 38 URG
in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 URG
zwingend durch die Verwertungsgesellschaften erfolgt und ein Instruktionsrecht des Sendeunternehmens im Einzelfall ausgeschlossen sei. Hierbei handelt es sich indessen (verwaltungsrechtlich) um materielle Überlegungen zu
Art. 22 URG
, welche das Bundesverwaltungsgericht bei seinem Sachentscheid wird berücksichtigen können. Es kann daraus nicht auf eine fehlende Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 VwVG
geschlossen werden.
2.3.4
Im Zivilstreit steht naturgemäss nur die Rechtsstellung eines Einzelnen hinsichtlich eines konkreten Rechtsverhältnisses zur Diskussion; im Tarifgenehmigungsverfahren geht es in Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben um einen der Rechtssicherheit dienenden sachgerechten Interessenausgleich zwischen den Werkschaffenden und anderen Schutzberechtigten einerseits sowie den (Massen-)Nutzern andererseits. Der Zivilprozess kann diesen Interessen von vornherein nicht umfassend gerecht werden und das öffentlich-rechtliche Verfahren deshalb auch nicht ersetzen. Der Gesetzgeber hat dies dadurch unterstrichen, dass er die rechtskräftig genehmigten Tarife für die (Zivil-)Gerichte verbindlich erklärte (
Art. 59 Abs. 3 URG
; vgl.
BGE 125 III 141
ff.). Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid inzwischen denn auch die Frage aufgeworfen, ob in gewissen Ausnahmesituationen Dritte, die sich vom Gros der Urheber- oder
BGE 135 II 172 S. 181
Leistungsschutzberechtigten unterscheiden, nicht entgegen dem Wortlaut von
Art. 59 Abs. 2 URG
ebenfalls zum Schiedsverfahren zuzulassen sind: Nach
Art. 6 VwVG
gelten als Parteien auch Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Es erscheint problematisch, wenn für die Tarifgenehmigung massgebliche Gesichtspunkte nicht schon vor der Genehmigungsbehörde, sondern erst nachträglich im Rechtsmittelverfahren eingebracht werden können. Zwar ist in der Regel davon auszugehen, dass die Verwertungsgesellschaften die Anliegen der Bezugsberechtigten in den Tarifverhandlungen bzw. im Rahmen der Verteilreglemente wahrnehmen, doch können - wie hier - divergierende eigenständige Interessen bestehen, welche es rechtfertigen, einzelnen Rechtsinhabern ausnahmsweise den verwaltungsrechtlichen Beschwerdeweg dennoch zu öffnen; in solchen Fällen liegt es nahe, diese - über den Wortlaut von Art. 46 Abs. 2 bzw.
Art. 59 Abs. 2 URG
hinaus - auch bereits in das Genehmigungsverfahren vor der Schiedskommission einzubeziehen. Deren Zulassungspraxis ist insofern zu relativieren. Eine (verwaltungsrechtliche) Gesamtschau begrenzt das Risiko unvorhergesehener und im Zivilprozess unter Umständen nicht zu berücksichtigender Auswirkungen und verringert die Gefahr der Notwendigkeit von zivilrechtlichen Folgeverfahren (vgl. das Urteil 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.6).
3.
3.1
Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und die Sache zu materiellem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob und wieweit bezüglich des "Public Viewings" eine gesetzliche Kollektivverwertungspflicht besteht, die tarifarisch abzudecken ist. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auch im Kostenpunkt; die Streitigkeit um den Bestand der Verwertungspflicht bzw. den Fortbestand der behaupteten absoluten Rechte sei nicht vermögensrechtlicher Natur, weshalb die Gerichtsgebühr falsch berechnet worden sei. Da der vorinstanzliche Entscheid als Ganzes aufgehoben wird, erübrigt es sich, auf diese Rüge detaillierter einzugehen; das Bundesverwaltungsgericht wird so oder anders im Kostenpunkt neu zu entscheiden haben. Dennoch rechtfertigen sich folgende Hinweise: Gestützt auf
Art. 63 Abs. 4
bis
VwVG
richtet sich die Spruchgebühr nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei Streitigkeiten ohne Vermögensinteressen Fr. 100.- bis
BGE 135 II 172 S. 182
Fr. 5'000.-; in den übrigen Streitsachen Fr. 100.- bis Fr. 50'000.-. Bei einer Streitsumme von 1 bis 5 Mio. Fr. liegt sie zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 40'000.- (Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Ein Vermögensinteresse besteht nicht nur, wenn direkt die Leistung einer bestimmten Geldsumme umstritten ist, sondern schon dann, wenn der Entscheid unmittelbar finanzielle Auswirkungen zeitigt oder mittelbar ein Streitwert konkret beziffert werden kann; in diesen Fällen werden von den Betroffenen letztlich wirtschaftliche Zwecke verfolgt (vgl. BEAT RUDIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], 2008, N. 12 zu
Art. 51 BGG
; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 4.19 f.; BEUSCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 32 zu
Art. 63 VwVG
).
3.2
Der Entscheid der Vorinstanz, bei der Streitigkeit um die Lizenzierung von Public-Viewing-Veranstaltungen handle es sich in diesem Sinn um eine vermögensrechtliche, ist nicht zu beanstanden: Die Beschwerdeführerinnen weisen selber darauf hin, dass sie mit Entschädigungsprozessen zu rechnen haben, sollten sie tatsächlich im Rahmen der Wahrnehmbarmachung gemäss
Art. 22 URG
über keine selbständigen Vorführungsrechte mehr verfügen; ihr Vertreter hat an der Instruktionsverhandlung vor der Vorinstanz unterstrichen, dass das Inkrafttreten des Tarifs zur Ungültigkeit zahlreicher Verträge und zu komplizierten Rückerstattungsvorgängen führen würde. Zu Recht wenden die Beschwerdeführerinnen jedoch ein, die Vorinstanz sei bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ihrer Begründungspflicht nicht hinreichend nachgekommen. Die Vorinstanz bezifferte den mutmasslichen Streitwert auf 2,5 Mio. Fr.; indessen hat sie es unterlassen, ihre Annahme auch nur ansatzweise zu begründen, so dass die Rechtmässigkeit der den Beschwerdeführerinnen auferlegten Fr. 16'000.- - selbst im Rahmen des ihr bei der Kostenregelung zustehenden weiten Ermessens - nicht auf ihre Bundesrechtskonformität hin überprüft werden könnte. Sollte das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selber zu einer Abweisung der Eingabe gegen den Beschluss der Schiedskommission vom 8. April 2008 kommen und die Kosten wiederum den Beschwerdeführerinnen auferlegen, wird es seine Streitwertberechnung in nachvollziehbarer Weise zu motivieren haben. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5ca0b5b-9709-4d57-9970-e4a5f34067f5 | Urteilskopf
126 V 139
26. Auszug aus dem Urteil vom 3. April 2000 i. S. B. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 51 Abs. 1,
Art. 52 Abs. 1,
Art. 53 AVIG
: Insolvenzentschädigung nach Stellung des Pfändungsbegehrens.
- Gegenstand des durch die Stellung des Pfändungsbegehrens ausgelösten Entschädigungsanspruchs bilden nicht nur die im Pfändungsbegehren enthaltenen Forderungen, sondern sämtliche Lohnansprüche, welche die versicherte Person vor dem Stichtag gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte.
- Stammen die nach erfolgter Konkurseröffnung geltend gemachten Lohnansprüche aus der Zeit vor der Stellung des Pfändungsbegehrens, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese zum Gegenstand der durch die Konkurseröffnung ausgelösten potenziellen Anspruchsberechtigung zu machen. | Erwägungen
ab Seite 139
BGE 126 V 139 S. 139
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Vorinstanz begründet die angenommene Verwirkung der Anspruchsberechtigung damit, dass das Entschädigungsgesuch Lohnansprüche betreffe, die vor Stellung des Pfändungsbegehrens
BGE 126 V 139 S. 140
bestanden hätten und dass solche Ansprüche nicht nochmals nach der Konkurseröffnung erhoben werden könnten. Sie verweist dabei zu Recht auf
BGE 123 V 107
f. Erw. 2b, wo das Eidg. Versicherungsgericht erkannt hat, dass im Gegensatz zur früheren Regelung der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits mit der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht. Wird später über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf. Im genannten Urteil waren die nach der Nachlassstundung verspätet geltend gemachten Lohnansprüche und die nach der später erfolgten Konkurseröffnung (nochmals) erhobenen identisch. Das Eidg. Versicherungsgericht erachtete es daher nicht als zulässig, den mit einer ersten Verfügung bereits rechtskräftig verneinten Anspruch auf Insolvenzentschädigung zum Gegenstand eines zweiten Gesuches zu machen (siehe auch die in ARV 1998 Nr. 27 S. 151 f. veröffentlichte Erw. 3 des genannten Urteils).
b) Im hier zu entscheidenden Fall liegen die Dinge mit Ausnahme des den Entschädigungsanspruch auslösenden Tatbestandes gleich. Während in
BGE 123 V 106
eine Nachlassstundung den Anspruch eröffnete (
Art. 58 AVIG
), gründet dieser vorliegend auf der Stellung des Pfändungsbegehrens für Lohnforderungen gegen den Arbeitgeber (
Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG
). Bei der durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung waren sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, zu berücksichtigen (
BGE 123 V 108
Erw. 2b). Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 51 Abs. 1 AVIG
("in diesem Zeitpunkt") deckt die Insolvenzentschädigung einzig vor der Konkurseröffnung oder vor der Einreichung des Pfändungsbegehrens entstandene Lohnforderungen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 522 mit weiteren Hinweisen). Massgebender Stichtag ist vorliegend demnach das Datum der Einreichung des Pfändungsbegehrens. Wie bei der Nachlassstundung, wo Stichtag das Datum ihrer Bewilligung ist, bilden demzufolge Gegenstand des durch die Stellung des Pfändungsbegehrens ausgelösten Entschädigungsanspruchs sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor dem Stichtag gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte.
Würde der Überlegung des Beschwerdeführers gefolgt, dass nur im Pfändungsbegehren enthaltene Forderungen durch die Insolvenzentschädigung
BGE 126 V 139 S. 141
gedeckt sein könnten, würde ein Versicherter, dessen Arbeitgeber keinen weiteren Versicherungsfall auslöst, beispielsweise nicht in Konkurs fällt, für die zwischen der in Betreibung gesetzten Forderung und der Stellung des Pfändungsbegehrens entstandenen Lohnausstände überhaupt nie Insolvenzentschädigung beanspruchen können, was klar dem Sinn der gesetzlichen Regelung (Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers; vgl.
BGE 114 V 58
Erw. 3c mit Hinweisen) widersprechen würde. Wenn der Arbeitgeber gegen die Betreibungsbemühungen des Arbeitnehmers opponiert, das Arbeitsverhältnis indessen noch nicht aufgelöst wird, wäre es im Übrigen sogar möglich, dass die Lohnforderung, für die ein Versicherter das Pfändungsbegehren gestellt hat, mehr als sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden ist. Da die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses deckt (
Art. 52 Abs. 1 AVIG
in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung), würde die Lohnforderung, für die das erforderliche zwangsvollstreckungsrechtliche Stadium erreicht wird, nicht Gegenstand des Insolvenzentschädigungsanspruchs sein. Dieser Fall kann wegen der seit 1. September 1999 in Kraft stehenden Deckungsbeschränkung auf vier Monate sogar noch vermehrt eintreten.
c) Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Forderungen bezieht, die vor der Stellung des Pfändungsbegehrens (24. Januar 1997) liegen. Der Beschwerdeführer hatte zwar nur ein den Lohn für Juni 1996 betreffendes Pfändungsbegehren gestellt. Nach dem Pfändungsvollzug hätte er indessen nach dem in Erw. 3b Gesagten und entgegen seinen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur für diesen Lohn ein Insolvenzentschädigungsgesuch stellen können (und müssen), sondern für sämtliche ausstehenden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate des (bis 31. August 1996 dauernden) Arbeitsverhältnisses (
Art. 52 Abs. 1 AVIG
in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung).
d) Wohl wäre es grundsätzlich möglich, dass die spätere Konkurseröffnung einen neuen Versicherungsfall darstellen kann (vgl.
BGE 123 V 108
Erw. 2b). Da indessen aus den Akten klar hervorgeht, dass die am 19. November 1997 und damit nach erfolgter Konkurseröffnung (14. Oktober 1997) geltend gemachten Lohnansprüche aus der Zeit vor der Stellung des Pfändungsbegehrens stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese Lohnansprüche zum Gegenstand
BGE 126 V 139 S. 142
der nun durch die Konkurseröffnung ausgelösten potenziellen Anspruchsberechtigung zu machen.
e) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, es wäre ihm mangels gerichtlicher Abklärung über den Bestand der Lohnforderung nicht möglich gewesen, den vorliegend zu beurteilenden Insolvenzentschädigungsanspruch rechtzeitig (nach Pfändungsvollzug) zu stellen, übersieht er, dass nach
Art. 74 AVIV
die Lohnforderung lediglich glaubhaft zu machen ist. Dafür reichen im Einzelfall beispielsweise Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, frühere Lohnabrechnungen, die Schuldanerkennung des früheren Arbeitgebers oder die Bescheinigung des Konkurs- oder Betreibungsamtes aus (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 520). | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f5cd7fd2-b7f2-470f-8685-b2a0979c15bd | Urteilskopf
139 V 230
31. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Pensionskasse des Bundes PUBLICA (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_690/2012 vom 5. April 2013 | Regeste
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
; Kürzung der Altersleistungen bei vorzeitiger Pensionierung vor vollendetem 62. Altersjahr.
Der Wortlaut von
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
lässt nicht darauf schliessen, die bei vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr vorzunehmende Kürzung unterliege der (statischen) Besitzstandsgarantie von 95 % der nach bisherigem Recht im Alter 62 erreichbaren Altersrente. Für den begrenzten Zeitraum zwischen dem 60. und dem 62. Altersjahr können die Altersleistungen auch weniger als 95 % der bisherigen Leistungen im Alter 62 betragen (E. 5.1).
In Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung und in Fortsetzung derselben sind nicht nur der versicherte Verdienst und die der Übergangsgeneration garantierte Altersrente nach altem Recht zu bestimmen, sondern es sind auch auf die Kürzungsmodalitäten die bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Normen anzuwenden (E. 5.3). | Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 139 V 230 S. 231
A.
H., geboren 1950, war seit 1. November 1972 bei der Pensionskasse des Bundes (heute: PUBLICA), Bern, berufsvorsorgeversichert. Im September 2010 meldete er sich bei der PUBLICA zur Teilpensionierung im Umfang von 33 1/3 % auf den 1. Januar 2011 an. Zwischen H. und der PUBLICA entstand ein Streit über die Höhe der Kürzung der Altersrente zufolge freiwilliger vorzeitiger Pensionierung. Mit Leistungsbescheid vom 23. Dezember 2010 teilte die PUBLICA H. mit, die monatliche Altersrente betrage (ohne Überbrückungsrente) Fr. 1'272.90.
B.
Die hiegegen erhobene Klage des H., mit welcher er die Zusprechung einer jährlichen Altersrente ab 1. Januar 2011 in Höhe von Fr. 16'432.15 (d.h. monatlich Fr. 1'369.35) beantragen liess, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 5. Juli 2012 ab.
C.
H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides (wiederum) die Zusprechung einer jährlichen Altersrente in Höhe von Fr. 16'432.15 ab 1. Januar 2011 nebst Zins beantragen.
BGE 139 V 230 S. 232
Die PUBLICA schliesst auf Abweisung der Beschwerde und beantragt ("vorsorglich") den Ausstand aller Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber, die am 1. Juli 2008 das 55. Altersjahr vollendet hatten. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Der Wortlaut von
Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz; SR 172.222.1)
lässt entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht darauf schliessen, dass die bei vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr vorzunehmende Kürzung der (statischen) Besitzstandsgarantie von 95 % der nach bisherigem Recht im Alter 62 erreichbaren Altersrente unterliegt. Der Übergangsgeneration wird (nur) garantiert, im Alter 62 mindestens 95 % der bisher in jenem Zeitpunkt erreichbar gewesenen Altersrente zu erhalten. Nach dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut ist somit bei Rücktritten zwischen dem 60. und dem 62. Altersjahr der gemäss Satz 1 von
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
berechnete Anspruch im Alter 62 - in einem zweiten Schritt - versicherungsmathematisch zu kürzen und kann für diesen begrenzten Zeitraum auch weniger als 95 % der bisherigen Leistungen im Alter 62 betragen (vgl. BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz: "Somit kann zum Beispiel eine versicherte Person, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes im 56. Altersjahr steht, mit 62 Jahren 95 Prozent der Rente erreichen, die sie im bisherigen System im Alter 62 erreicht hätte").
5.2
Über die Modalitäten der Kürzung ist damit allerdings noch nichts gesagt. Namentlich lässt sich aus dem vom Gesetzgeber verwendeten Terminus "versicherungsmathematisch" - entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen - nicht ableiten, die Kürzung sei nicht mehr nach dem bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen
Art. 33 Abs. 4 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; AS 2001 2327, [in Kraft gestanden bis Ende Juni 2008]
) vorzunehmen. Gemäss dieser Norm war die Altersrente bei Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr um 0,2 % pro Monat vor Alter 62 zu kürzen. Nicht stichhaltig ist vorab das Argument, eine (lineare) Kürzung von 0,2 %
BGE 139 V 230 S. 233
pro Monat vor Alter 62 (gemäss
Art. 33 Abs. 4 PKBV 1
) lasse sich mit dem Begriff der "versicherungsmathematischen Kürzung" nicht vereinbaren. "Versicherungsmathematisch" meint einzig, dass die Bewertung von Risiken mittels mathematischer Modelle erfolgt (z.B. KLAUS D. SCHMIDT, Versicherungsmathematik, 2006, S. 2), was eine Kürzung nach
Art. 33 Abs. 4 PKBV 1
keineswegs ausschliesst.
5.3
Der bundesrätlichen Botschaft (BBl 2005 5879) sind keine eindeutigen Präzisierungen zu entnehmen, wie die "versicherungsmathematische" Kürzung zu erfolgen hat. Immerhin stehen die tabellarisch festgehaltenen Leistungsziele (BBl 2005 5900, Kurvendiagramm), welche einen parallelen Verlauf der Leistungen der Übergangsgeneration und jener der bisherigen Rentenbezüger zeigen, einer Kürzung nach der bisherigen ("linearen") Regelung von
Art. 33 Abs. 4 PKBV 1
jedenfalls nicht entgegen. Insbesondere aber hielt der Bundesrat fest, "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten [sollten] noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (BBl 2005 5879). Diese Intention spricht klar für die Anwendbarkeit des alten Rechts. Wohl war die bisherige Regelung der vorzeitigen Pensionierung nicht kostendeckend, weshalb es bei der Totalrevision des Bundesgesetzes über die Pensionskasse des Bundes auch um eine Art Sanierung ging (AB 2006 N 811, Votum Merz). Indes erhellt aus dem Protokoll der staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 26./27. Januar 2006, dass die Übergangsregelung nicht "zu knausrig ausgestalte(t)" werden sollte, um einerseits einen sogenannten Torschlusseffekt, der am Ende teurer zu stehen komme, und anderseits einen Aderlass beim Bund zu verhindern. Ins Gewicht fällt überdies, dass sich die der Übergangsgeneration nach
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
garantierte Altersrente grundsätzlich ausgehend vom versicherten Verdienst am 1. Januar 2008 berechnet (Urteil 9C_869/2009 vom 28. Januar 2010 E. 2.3) und - folgerichtig - auch die Berechnung der Rente nach den bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Bestimmungen zu erfolgen hat (Urteil 9C_869/2009 E. 2.5). Im Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 (E. 4.2) erwog das Bundesgericht, ausgehend davon, dass die Übergangsgeneration der 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten "noch von den geltenden günstigen Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrenten Gebrauch machen können" sollte, stelle sich die Frage, ob sich die statische Besitzstandsgarantie im
BGE 139 V 230 S. 234
Falle der vorzeitigen freiwilligen Pensionierung vor dem Alter 62 nicht auch für die versicherungsmathematische Kürzung nach dem bisherigen Recht, d.h. nach dem Leistungsprimat richte. In der Tat sind nach dem Gesagten keine gewichtigen Gründe ersichtlich, welche für das wenig praktikable Ergebnis sprechen, wonach sich der versicherte Verdienst und die Berechnung der Altersrente nach bisherigem Recht, die Kürzungsregel hingegen nach neuem Recht zu richten hätte. Vielmehr sind in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung und in Fortsetzung derselben nicht nur der versicherte Verdienst und die der Übergangsgeneration garantierte Altersrente nach altem Recht zu bestimmen, sondern es sind auch auf die Kürzungsmodalitäten die bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Normen anzuwenden. Bei dieser Ausgangslage ist irrelevant, ob das gleichzeitig mit dem PUBLICA-Gesetz in Kraft getretene Vorsorgereglement des Vorsorgewerks ETH-Bereich für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ETH-Bereichs vom 3. Dezember 2007 (VR-ETH 1; SR 172.220.142.1) eine Kürzungsmöglichkeit enthält, weil es auf die Übergangsgeneration von vornherein nicht zur Anwendung gelangt. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f5d040b0-d6dd-42ca-8fdb-2a57233fe17c | Urteilskopf
92 I 198
34. Auszug aus dem Urteil vom 27. April 1966 i.S. Theurillat Bau AG gegen Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft. | Regeste
Bei der Besteuerung der Grundstückgewinne des Liegenschaftshändlers hat der Kanton der gelegenen Sache alle Aufwendungen zum Abzug zuzulassen, die dem Händler im Hinblick auf die Erzielung des Gewinns erwachsen sind (Erw.
2; Bestätigung der Rechtsprechung).
Ferner hat er die mit dem Verkauf von Grundstücken erlittenen Verluste mit den im gleichen Jahr erzielten Gewinnen zu verrechnen (Erw. 3b). | Erwägungen
ab Seite 198
BGE 92 I 198 S. 198
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht das Grundeigentum und sein Ertrag unter der Steuerhoheit des Kantons, in dem es sich befindet. Das gleiche gilt für den bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er durch die Einkommenssteuer oder eine besondere Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfasst wird. In früheren Entscheiden wurde hievon eine Ausnahme gemacht für Gewinne, die im wesentlichen auf die persönlichen Bemühungen des Veräussers und namentlich auf die Geschäftstätigkeit des Liegenschaftshändlers zurückzuführen waren. Nach der neueren Rechtsprechung steht auch die Besteuerung dieser Gewinne grundsätzlich dem Kanton der gelegenen Sache zu (
BGE 79 I 145
Erw. 2 und die in
BGE 92 I 198 S. 199
BGE 88 I 340
erwähnten Urteile;
BGE 91 I 470
Erw. 2). In der vorliegenden Beschwerde wie auch in den Beschwerdeantworten der beiden Kantone wird die Frage erörtert, ob diese Rechtsprechung, auf welcher sowohl die basel-städtische Steuerausscheidung wie auch die basel-landschaftlichen Grundstückgewinnsteuerveranlagungen beruhen, nicht wieder aufzugeben sei. Was in diesem Zusammenhang vorgebracht wird, erscheint indes nicht als stichhaltig und widerlegt die Erwägungen nicht, die der in
BGE 79 I 145
Erw. 2 eingeleiteten und von den Kantonen seither allgemein befolgten Rechtsprechung zugrunde liegen.
Die vom Liegenschaftshändler erzielten Gewinne ganz dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, lässt sich allerdings sachlich nur rechtfertigen, wenn dieser Kanton auch alle Aufwendungen, die dem Händler im Hinblick auf die Erzielung des Gewinnes erwachsen, zum Abzug zuzulassen hat und der Kanton, in dem der Händler sein übriges Einkommen zu versteuern hat, bei der Veranlagung desselben diese Aufwendungen nicht zu berücksichtigen braucht. Dieser Grundsatz wurde in
BGE 88 I 339
ff. aufgestellt und dort zur Anwendung gebracht auf die Zinsen der Darlehen, die ein Liegenschaftshändler zur Finanzierung seiner Geschäfte aufgenommen hatte. Ferner wurde dort entschieden, dass der Kanton Basel-Landschaft diese Schuldzinsen auch bei der Einschätzung der Grundstückgewinnsteuer zu berücksichtigen habe, obwohl sein Steuerrecht dies nicht vorsehe. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wendet auch heute wiederum ein, hierin liege ein Eingriff in die kantonale Gesetzgebungshoheit. Dieser Einwand ist unbegründet, wie näher dargelegt wurde in Erw. 4a des heutigen Urteils i.S. Chevillat c. Kantone Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Bern, auf dessen Ausführungen hier verwiesen wird. Wenn dem Kanton der gelegenen Sache das Recht eingeräumt wird, die von einem ausserkantonalen Liegenschaftshändler erzielten Grundstückgewinne ganz zu besteuern, so erfordert das Gebot einer gerechten Ausscheidung der Steuerhoheiten unabweislich, dass dieser Kanton alle mit der Erzielung solcher Gewinne verbundenen Aufwendungen zum Abzug zulässt und dies nicht an der Ausgestaltung des kantonalen Steuerrechts scheitert.
3.
In den mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Veranlagungen zur Grundstückgewinnsteuer hat die basellandschaftliche Steuerverwaltung den in
BGE 88 I 339
ff.
BGE 92 I 198 S. 200
aufgestellten Grundsätzen insoweit Rechnung getragen, als sie ausser den nach
§ 58 StG
abziehbaren Aufwendungen und gewissen Erwerbs- und Verkaufsunkosten auch die Schuldzinsen auf den zur Finanzierung der Landkäufe aufgenommenen Hypotheken abgezogen hat. Dagegen lehnt es der Kanton Basel-Landschaft ab, von den Grundstückgewinnen weitere Aufwendungen abzuziehen, die nach Auffassung der baselstädtischen Steuerverwaltung ganz zu Lasten des Kantons Basel-Landschaft als des Kantons der gelegenen Sache gehen.
b) Während die Beschwerdeführerin die Liegenschaften in Münchenstein, Oberwil und Reinach im Jahre 1963 mit Gewinn verkaufte, hat sie bei dem im gleichen Jahr erfolgten Verkauf einer Liegenschaft in Allschwil einen Verlust erlitten. Der Kanton Basel-Landschaft widersetzt sich dem Abzug dieses Verlustes von den Grundstückgewinnen offenbar deshalb, weil § 59 seines StG die Zusammenrechnung der sich innert eines Jahres ergebenden Grundstückgewinne und -verluste nur unter bestimmten, hier nicht zutreffenden Voraussetzungen gestattet. Diese besondere Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer im kantonalen Steuerrecht kann jedoch für die interkantonale Steuerausscheidung nicht massgebend sein. Es wäre äusserst stossend, wenn der Kanton der gelegenen Sache die von einem Liegenschaftshändler erzielten Gewinne besteuern dürfte, einen von ihm bei seiner Geschäftstätigkeit im Kanton erlittenen Verlust aber nicht zu berücksichtigen hätte mit der Folge, dass dieser Verlust das im Wohnsitzkanton steuerbare Reineinkommen schmälern würde. Der Liegenschaftskanton hat bei der Besteuerung von Grundstückgewinnen einen in diesem Kanton erlittenen Grundstückverlust jedenfalls dann mit den Gewinnen zu verrechnen, wenn der Verlust, wie hier, im gleichen Jahre wie die Gewinne entstanden ist. Die Beschwerde ist demnach auch in diesem Punkte gegenüber dem Kanton Basel-Landschaft grundsätzlich gutzuheissen; vorbehalten bleibt der basellandschaftlichen Steuerverwaltung lediglich noch die von ihr offenbar noch nicht vorgenommene Feststellung der Höhe des Verlustes. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f5d5946e-ebf2-45d6-b0a4-c7c4e7e9375c | Urteilskopf
102 Ia 438
63. Auszug aus dem Urteil vom 17. November 1976 i.S. A. Meier-Engler, W. Meier, Gosteli und F. Meier gegen Stadtrat von Zürich, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 und 31 BV
; Bewilligung für Taxibetrieb.
1. Bei der Verteilung der städtischen Taxistandplätze verletzt die strikte Anwendung des Anciennitätsprinzips verbunden mit der grundsätzlichen Beschränkung auf eine Bewilligung pro Taxihalter
Art. 4 und 31 BV
nicht (E. 3-6).
2. Die abweichende Behandlung von Taxiunternehmern, die schon vor Erlass der anwendbaren Taxiverordnung über mehrere Bewilligungen verfügten, verstösst nicht gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung (E. 8).
3. Vertrauensschutz bei der Erneuerung einer befristeten Bewilligung (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 439
BGE 102 Ia 438 S. 439
Die Taxiverordnung der Stadt Zürich vom 18. November 1959/6. September 1961 (TaV) regelt in den Art. 1-11 die Bewilligungspflicht für Taxibetriebe. Es werden zwei Bewilligungsarten unterschieden: Die Betriebsbewilligung A gibt dem Inhaber das Recht zur Benützung der städtischen Taxistandplätze, die Betriebsbewilligung B erlaubt den Taxibetrieb ohne Benützung der städtischen Standplätze (Art. 1 TaV).
Über die Zuteilung der verfügbaren Betriebsbewilligungen A unter den die besonderen Voraussetzungen (Art. 4 TaV) erfüllenden Gesuchstellern enthält die Taxiverordnung lediglich in Art. 6 folgende Vorschrift:
"Bei einer Erhöhung der Anzahl der Betriebsbewilligungen A sind Taxichauffeure, die sich in diesem Beruf besonders bewährt haben, angemessen zu berücksichtigen."
Gemäss Art. 7 TaV ist die Betriebsbewilligung persönlich und unübertragbar.
Durch Stadtratsbeschlüsse wurden in Ergänzung der TaV zur Vereinheitlichung der Verwaltungspraxis bestimmte Zuteilungsgrundsätze festgelegt. Während der Stadtrat 1953 die Vergebung der A-Bewilligungen durch Losentscheid beschlossen hatte, wurde am 5. August 1960 in zustimmendem Sinne davon Kenntnis genommen, dass die Verteilung der im Zusammenhang mit der Taxiverordnung vom 18. November 1959 zu schaffenden A-Bewilligungen nach dem Grundsatz der Anciennität erfolgt sei. Danach war bei alten bewährten Taxichauffeuren die Zahl der Berufsjahre massgebend, bei B-Taxihaltern die Zahl der Jahre des ununterbrochenen Besitzes einer B-Betriebsbewilligung. Am 16. März 1962 beschloss der Stadtrat den Grundsatz der Anciennität etwas zu lockern; in Ausnahmefällen könne auf besonders geartete Verhältnisse Rücksicht genommen werden.
Wegen Schwierigkeiten in der Einhaltung einer rechtsgleichen Praxis beschloss der Stadtrat am 11. Dezember 1970:
"Bis zum Inkrafttreten der neuen Taxiverordnung werden nur noch Übertragungen von A-Betriebsbewilligungen mit höchstens einem zugeteilten A-Taxi an den Ehegatten oder an Nachkommen eines Bewilligungsinhabers vorgenommen, sofern diese die Voraussetzungen für die Erteilung der
BGE 102 Ia 438 S. 440
Bewilligung erfüllen."
Andere freiwerdende A-Betriebsbewilligungen sollten bis zum Inkrafttreten der neuen TaV vom Polizeiamt nicht mehr erteilt werden.
Nachdem die Vorlage einer neuen Taxiverordnung in der Volksabstimmung vom 17. März 1974 verworfen worden war und die vom Stadtrat im Hinblick auf diese Neuregelung vorbereiteten Richtlinien für die Zuteilung von A-Taxibetriebsbewilligungen nicht in Kraft treten konnten, wurden am 17. Juli 1974 neue Richtlinien beschlossen und die bisherigen Beschlüsse mit sofortiger Wirkung aufgehoben. In diesen neuen Richtlinien wird am Auswahlkriterium der Anciennität grundsätzlich festgehalten.
Arnold Meier-Engler und Werner Meier sind Komplementäre der Firma A. u. W. Meier & Co. Arnold Meier-Engler, der seit dem 7. Mai 1968 bereits Inhaber der A-Bewilligung 202 (später gegen Nr. 147 ausgetauscht) ist, erhielt am 8. November 1968 zusätzlich die bisher von Johann Furer ausgeübte Bewilligung A Nr. 208. Der Polizeivorstand erneuerte diese Bewilligung A Nr. 208 am 19. November 1970 letztmals bis 31. März 1971. Werner Meier, der keine A-Taxibetriebsbewilligung besitzt, stellte am 25. Juni 1970 das Gesuch, es sei ihm die bisher von Ernst Fleckenstein ausgeübte Bewilligung A Nr. 243 zuzuteilen. Der Polizeivorstand lehnte das Gesuch am 28. Mai 1973 ab. Edgar Gosteli ist seit dem Jahre 1960 Inhaber der Bewilligung A Nr. 151. Der Polizeivorstand der Stadt Zürich erteilte ihm am 5. Februar 1969 zusätzlich die Bewilligung A Nr. 129, die früher von seinem 1964 verstorbenen Vater und hernach von seiner Mutter genutzt worden war. Die Bewilligung A Nr. 129 erhielt Gosteli zuerst für die Jahre 1968/69; dann wurde sie ihm für 1970/71 und für 1972/73 erneuert. Zur Zeit übt Edgar Gosteli die A-Taxibetriebsbewilligungen Nr. 129 und Nr. 151 in der Firma Taxameter AG aus, deren Aktionär er ist. Am 9. August 1973 verfügte der Polizeivorstand, dass die zusätzliche Bewilligung A Nr. 129 für die Zeit nach dem 31. Dezember 1973 nicht erneuert werde.
Ferdinand Meier ist seit dem Jahre 1945 Inhaber der A-Taxibetriebsbewilligung Nr. 92 und seit dem Jahre 1952 der B-Taxibetriebsbewilligung Nr. 744. Am 16. Mai 1968 erteilte ihm der Polizeivorstand für die Jahre 1968 und 1969 zusätzlich
BGE 102 Ia 438 S. 441
die A-Betriebsbewilligung Nr. 85. Ferdinand Meier trat am 1. August 1973 als Kommanditär in die Firma A. u. W. Meier & Co. ein, deren Komplementäre seine beiden Neffen sind. Zur Zeit übt er die beiden A-Taxibetriebsbewilligungen Nr. 85 und 92 innerhalb dieser Firma aus. Durch Verfügung vom 7. Oktober 1970 stellte der Polizeivorstand fest, dass die Bewilligung Nr. 85 nur noch bis 31. März 1971 letztmals erneuert werde.
Die von Arnold Meier-Engler, Werner Meier, Edgar Gosteli und Ferdinand Meier erhobenen Einsprachen und Beschwerden gegen die Nichterteilung bzw. Nichterneuerung der in Frage stehenden A-Bewilligungen wurden vom Zürcher Stadtrat, Statthalter, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich allesamt abgewiesen.
Das Bundesgericht hat die gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden in einem Verfahren beurteilt und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Dass die Zahl der A-Taxibewilligungen aus sachlichen Gründen, weil die öffentlichen Standplätze nicht beliebig vermehrt werden können, begrenzt sein muss, wird von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt. Bei einer derartigen Begrenzung der möglichen Bewilligungen hat die zuständige Behörde unter den geeigneten Interessenten eine gewisse Auswahl zu treffen. In der TaV wird nicht gesagt, nach welchen Kriterien die Zuteilung zu erfolgen hat, wenn mehr Gesuchsteller, welche die in Art. 2 und 4 TaV umschriebenen Voraussetzungen erfüllen, vorhanden sind, als freie A-Bewilligungen zur Verfügung stehen. Aus den Bestimmungen ergibt sich lediglich, dass Betriebsbewilligungen nicht übertragbar sind, also nicht Gegenstand von Kauf, Tausch oder Schenkung bilden können (Art. 7 TaV) und dass bei einer Erhöhung der Zahl der A-Bewilligungen bewährte Taxichauffeure angemessen berücksichtigt werden sollen (Art. 6 TaV). Eine Regel über die Zuteilung der aus irgendeinem Grunde frei werdenden A-Bewilligungen enthält die TaV nicht.
Wie sich aus den verschiedenen Stadtratsbeschlüssen ergibt, wurde diese Regelungslücke im Interesse einer einheitlichen
BGE 102 Ia 438 S. 442
Praxis durch gewisse Richtlinien ausgefüllt. Dabei haben sich zwei Grundsätze klar herausgeschält:
a) Massgebend für die Erteilung von A-Bewilligungen soll die Anciennität sein, d.h. die Dauer der Tätigkeit im Zürcher Taxigewerbe. Dieses Prinzip findet sich in allen einschlägigen Stadtratsbeschlüssen.
b) Das Anciennitätsprinzip wird ergänzt durch die Regel, dass pro Person grundsätzlich nur eine A-Bewilligung zu erteilen ist.
Von den beiden Regeln wurden immer wieder gewisse Abweichungen zugelassen, wobei die Praxis in bezug auf die Ausnahmen offenbar ziemlich stark schwankte von der Beschränkung auf die "Übertragung" an nächste Angehörige (Ehegatte, Nachkommen) bis zur entscheidenden Berücksichtigung irgendwelcher freundschaftlicher Verbindungen zwischen bisherigem Inhaber und Gesuchsteller.
Die Beschwerdeführer beanstanden die Zuteilungsgrundsätze und vertreten vor allem die Auffassung, das Auswahlkriterium der Anciennität verbunden mit der Regel, dass nur eine A-Bewilligung pro Person erteilt werde, lasse sich vor
Art. 4 und
Art. 31 BV
nur halten, wenn im Sinne der in den Jahren 1968-69 geübten Praxis in grosszügiger Weise Ausnahmen von der starren Anwendung gemacht würden. Im folgenden ist zunächst die Verfassungsmässigkeit der grundsätzlichen Zuteilungskriterien zu prüfen und anschliessend abzuklären, ob sich aus der Bundesverfassung allenfalls ein Anspruch auf gewisse Ausnahmen von der gewählten Zuteilungsordnung ableiten lässt.
4.
Wenn wegen der beschränkten Zahl von A-Bewilligungen eine Auswahl unter den an sich geeigneten Bewerbern notwendig ist, dann darf dabei auch auf Kriterien abgestellt werden, die nicht polizeilicher Natur sind, doch muss es sich um sachgerechte, nicht willkürliche Gesichtspunkte handeln, die eine rechtsgleiche Bewilligungspraxis gewährleisten (
BGE 99 Ia 399
, vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 20. November 1973, publiziert im ZBl 75/1974 S. 270; GRISEL, Droit administratif Suisse, S. 300 f.). Die Dauer der beruflichen Tätigkeit im Zürcher Taxigewerbe ist ein naheliegendes, objektives Kriterium. Dass freie A-Bewilligungen in erster Linie an langjährige Taxichauffeure, die sich selbständig machen wollen, oder an langjährige Taxihalter mit B-Bewilligung
BGE 102 Ia 438 S. 443
zuzuteilen seien, ist eine sachlich vertretbare Richtlinie, die zwar über Art. 6 TaV hinausgeht, aber den dort zum Ausdruck kommenden Gedanken folgerichtig auf die nicht geregelte Frage der Zuteilung frei werdender Bewilligungen anwendet. Das Anciennitätsprinzip ist keineswegs willkürlich und gewährleistet in hohem Mass eine rechtsgleiche Bewilligungspraxis.
Dass einer Person in der Regel nicht mehr als eine A-Bewilligung erteilt werden soll, wurde in den Stadtratsbeschlüssen nicht immer ausdrücklich gesagt, drängt sich aber als Ergänzung des Anciennitätsprinzips auf. Nur auf diesem Wege lässt sich die der Zuteilungsordnung zugrunde liegende, sachlich mit guten Gründen vertretbare Idee, die privilegierenden A-Bewilligungen sollten unter möglichst viele im Taxigewerbe hauptberuflich Tätige verteilt werden, einigermassen durchsetzen. Im übrigen ist nicht erkennbar, wie die zuständige Behörde in befriedigender Weise über die Zulässigkeit der Konzentration mehrerer A-Bewilligungen in einer Hand entscheiden könnte.
Unter dem Aspekt von
Art. 4 BV
sind die in Zürich angewandten Zuteilungskriterien somit nicht zu beanstanden. Wohl mag es zutreffen, dass die Bildung grösserer Taxiunternehmen, die durch die neuere Zuteilungspraxis erschwert wird, für die Organisation eines leistungsfähigen und rentablen Taxidienstes gewisse Vorteile bietet. Durch gemeinsame organisatorische Massnahmen kann aber auch eine Mehrzahl kleiner Taxihalter einen einwandfreien 24-Stunden-Betrieb sicherstellen. Auf jeden Fall lässt sich nicht behaupten, durch die geschilderte Zuteilungsordnung sei ein leistungsfähiges Taxiwesen nicht gewährleistet, die Taxiverordnung sei damit sinnwidrig und willkürlich ausgelegt und die gewählten Kriterien erwiesen sich als nicht sachgerecht. Trotz gewissen Vorteilen des grösseren Betriebes ist es dem Gemeinwesen nicht von Verfassungs wegen verwehrt, bei der nur beschränkt möglichen Bewilligung gesteigerten Gemeingebrauchs eine die Schaffung von grossen Unternehmen eher erschwerende, eine breite Streuung der Bewilligungen fördernde Praxis zu befolgen.
Eine solche Bewilligungspraxis verstösst auch nicht gegen
Art. 31 BV
. Wird im Sinne der neueren Doktrin und Praxis - abweichend von der langjährigen Rechtsprechung - bei der
BGE 102 Ia 438 S. 444
Bewilligung gesteigerten Gemeingebrauchs eine Berücksichtigung der Handels- und Gewerbefreiheit bejaht (
BGE 101 Ia 479
ff. E. 5, insbesondere 481; vgl. IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. II, Nr. 118, S. 829 f., Ziff. III a), so lässt sich aus diesem Freiheitsrecht nicht ableiten, die Gemeinde dürfe nicht durch die Regel, dass pro Person nur eine A-Bewilligung erteilt werde, die Konzentration von A-Bewilligungen in einem grösseren Taxiunternehmen erschweren. Eine breite Streuung der A-Bewilligungen nach einem objektiven Kriterium entspricht dem Gehalt von
Art. 31 BV
besser als eine schwer in rechtlich befriedigender Weise zu regelnde Häufung von privilegierenden Bewilligungen in einer Hand.
5.
Auch die Beschwerdeführer anerkennen im Grunde, dass die Zuteilung nach Anciennität als Grundregel durchaus sachgerecht ist; aber sie postulieren eine grosszügigere Ausnahmepraxis: Beim Bestehen geschäftlicher oder freundschaftlicher Beziehungen zwischen bisherigem Bewilligungsinhaber und Gesuchsteller sollte eine "Übertragung" der Bewilligung ausserhalb der Anciennitätsreihe möglich sein. Auch der "Erwerb" einer zweiten Bewilligung wäre nach Auffassung der Beschwerdeführer je nach den Verhältnissen zu ermöglichen.
Die bisherige Erfahrung der Zürcher Behörden zeigt, dass ein Abweichen von der klaren Zuteilungsordnung nach Anciennität die Gefahr rechtsungleicher Behandlung mit sich bringt und Kritik hervorruft. Taxiführer, die nach der Anciennität zum Zuge kämen, müssen warten. Sobald mit einer "Übertragung" auf einen befreundeten Berufskollegen ausserhalb der Anciennitätsordnung gerechnet werden kann, besteht ein grosser Anreiz zum Handel mit Bewilligungen; Art. 7 TaV wird damit umgangen. Der Stadtrat hat in seinem Beschluss vom 16. März 1962 deutlich auf diese Gefahr hingewiesen.
Eine restriktive, möglichst auf objektivierbare Elemente (Verwandtschaft) abstellende Praxis bezüglich der Ausnahmen vom Anciennitätsprinzip ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Aus den angerufenen Bestimmungen der Bundesverfassung ergibt sich demnach kein Anspruch auf eine Abweichung von der gewählten Zuteilungsordnung.
6.
Verletzt somit die strikte Anwendung des Anciennitätsprinzips verbunden mit der grundsätzlichen Beschränkung auf eine A-Bewilligung pro Taxihalter die Bundesverfassung
BGE 102 Ia 438 S. 445
nicht, so führt dies hinsichtlich der einzelnen hier zu beurteilenden staatsrechtlichen Beschwerden zu folgenden Ergebnissen:
a) Werner Meier kann nach der Anciennität keine A-Bewilligung beanspruchen. Die Abweisung seines Gesuches verstösst gegen keine Verfassungsnorm. Dass die kantonalen Instanzen in den Jahren vor Einreichung dieses Gesuchs zum Teil solche Bewilligungsübertragungen unter befreundeten Partnern genehmigten, macht die angefochtene Bewilligungsverweigerung nicht verfassungswidrig. Der Polizeivorstand konnte 1973 aufgrund der gegen die vorher geübte grosszügigere Bewilligungspraxis vorgebrachten Kritik die Anforderungen verschärfen, und die Abweichungen vom Anciennitätsprinzip eng begrenzen, um eine klarere, die Rechtsgleichheit besser gewährleistende Ordnung zu erreichen. Einer solchen sachlich begründeten Praxisänderung steht keine Verfassungsnorm entgegen (
BGE 96 I 201
E. 2 und 376 E. 6b, 98 Ia 636 E. 5). Dass die zuständigen Instanzen nicht nur im konkreten Einzelfall willkürlich einen strengen Massstab anlegten, sondern zu einer grundsätzlichen Korrektur der Zuteilungspraxis entschlossen waren, ergibt sich deutlich aus dem Stadtratsbeschluss vom 11. Dezember 1970, durch welchen eine eigentliche Bewilligungssperre (bis zum Inkrafttreten der neuen TaV) angeordnet wurde. In den Beschwerden wird auch nicht behauptet, noch zur Zeit der Behandlung des Gesuches von W. Meier sei in vergleichbaren Fällen eine Ausnahme vom Anciennitätsprinzip gemacht worden.
Die Verwerfung der neuen TaV in der Gemeindeabstimmung hat die sachlich begründete Änderung der Bewilligungspraxis nicht aufgehoben. Gestützt auf das geltende Recht - die TaV von 1959/61 - konnten die Abweichungen vom Anciennitätsprinzip auf wirkliche Ausnahmesituationen beschränkt werden. Ob die im Dezember 1970 angeordnete "Sperre" bis zum Erlass der neuen Richtlinien (Juli 1974) aufrecht blieb, ist hier nicht zu prüfen; denn weder dem Gesuchsteller W. Meier noch den andern Beschwerdeführern ist nur wegen dieses vorläufigen Ausschlusses jeder Bewilligungserteilung (ausser an Ehegatten und Nachkommen) die verlangte Bewilligung verweigert worden; auch bei Wegfall
BGE 102 Ia 438 S. 446
der eigentlichen Sperre kam wegen der Aufgabe der vorherigen Praxis einer grosszügigen Anerkennung von Ausnahmesituationen eine Gutheissung der umstrittenen Gesuche nicht mehr in Frage. Ohne bei der Anwendung der TaV in Willkür zu verfallen und ohne in anderer Weise eine Verfassungsnorm zu verletzen, konnte aber der Polizeivorstand 1973 zu einer strikteren Einhaltung des Anciennitätsprinzips zurückkehren, "Bewilligungsübertragungen" auch bei Bestehen eines freundschaftlichen Verhältnisses unter den Beteiligten ablehnen und Konzentrationen von A-Bewilligungen in einer Hand vermeiden.
Die staatsrechtliche Beschwerde des Werner Meier ist daher abzuweisen. Bei strikter Einhaltung der als massgebend betrachteten, nicht verfassungswidrigen Zuteilungsregeln durfte ihm die verlangte, von E. Fleckenstein "übernommene" A-Bewilligung nicht ausserhalb der Anciennitätsreihe zugeteilt werden.
b) Auch Arnold Meier-Engler, Edgar Gosteli und Ferdinand Meier können nicht die Erneuerung ihrer umstrittenen zusätzlichen A-Bewilligungen mit der Begründung beanspruchen, die Änderung der Bewilligungspraxis verstosse gegen die Bundesverfassung. Vorweg ist hervorzuheben, dass die Stadtratsbeschlüsse über Zuteilungsrichtlinien nicht Erlasse mit Rechtssatzcharakter sind, sondern Weisungen des obersten kommunalen Vollzugsorgans über die Anwendung der TaV. Gewisse Wandlungen der Praxis während der Geltungsdauer eines solchen Stadtratsbeschlusses, sogar Abweichungen vom Wortlaut des Beschlusses sind also nicht unzulässig, soweit sie im Rahmen einer vertretbaren, sinngemässen Anwendung der TaV bleiben. Aber selbst wenn man den Stadtratsbeschlüssen in gewissem Sinne die Wirkung von Erlassen beimessen könnte (vgl.
BGE 98 Ia 510
f. E. I 1), so würde dies zur Begründung der Beschwerdebegehren nichts beitragen; denn in keinem Stadtratsbeschluss ist eine derart weitgehende Lockerung des Anciennitätsprinzips festgelegt, wie sie dann in der Praxis der Jahre 1968/69 offenbar vorgenommen wurde und von den Beschwerdeführern als richtig betrachtet wird. Insbesondere kann der Stadtratsbeschluss 1962, der gewisse Ausnahmen ermöglichen wollte, nicht in dem Sinne verstanden werden, dass durch persönliche Beziehungen zwischen bisherigem Bewilligungsinhaber und Gesuchsteller bereits eine Ausnahme
BGE 102 Ia 438 S. 447
vom Anciennitätsprinzip gerechtfertigt werde. Die Erteilung einer zusätzlichen A-Bewilligung an einen Taxihalter, der bereits eine A-Bewilligung besitzt, wurde damals vom Stadtrat gar nicht in Erwägung gezogen. - Aus den Stadtratsbeschlüssen lässt sich somit nicht ableiten, in den hier in Frage stehenden Fällen bestehe ein Anspruch auf eine von der grundsätzlichen Zuteilungsordnung abweichende Behandlung. Auch zum Stadtratsbeschluss 1962 steht die sachlich begründete Verschärfung der Bewilligungspraxis, die verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, nicht im Widerspruch. Die Beschwerdeführer können mit keinem stichhaltigen Argument geltend machen, die grosszügige Bewilligungspraxis der Vorjahre müsse auf jeden Fall weitergeführt werden.
c) Im Fall des Beschwerdeführers Edgar Gosteli handelt es sich um eine A-Bewilligung, die vorher vom Vater und dann von der Mutter des Gesuchstellers ausgeübt wurde. Diese enge verwandtschaftliche Beziehung vermöchte an sich wohl auch bei einer restriktiven Ausnahmepraxis eine Bewilligungsübertragung ausserhalb der Anciennitätsreihe zu rechtfertigen. Es ist aber keine willkürliche Auslegung der TaV und der einschlägigen Stadtratsbeschlüsse, wenn der Polizeivorstand davon ausgeht, dass auch die "Übertragung" auf einen fachlich geeigneten Nachkommen des bisherigen Bewilligungsinhabers grundsätzlich nur zu bewilligen sei, sofern der Gesuchsteller selber nicht bereits eine A-Bewilligung besitze. Auch durch "Übertragung innerhalb der Familie" soll eine Konzentration von A-Bewilligungen nicht möglich sein. Aus der bestehenden verwandtschaftlichen Beziehung kann daher Edgar Gosteli, der bereits eine A-Bewilligung besitzt, keinen Anspruch auf eine Sonderbehandlung ableiten. Dass die umstrittene zweite A-Bewilligung im Zuge der Übernahme des von seiner Mutter geführten Geschäftes auf Edgar Gosteli "überging", ist für die verfassungsrechtliche Beurteilung des angefochtenen Entscheides ohne Belang. Auch eine Geschäftsübernahme verschafft nicht von Verfassungs wegen einen Anspruch auf Übertragung der im übernommenen Geschäft ausgeübten A-Bewilligung, vor allem wenn einer solchen Übertragung die Regel entgegensteht, dass einem Taxihalter, der schon eine A-Bewilligung hat, keine zweite solche Bewilligung erteilt werden soll, solange geeignete Interessenten ohne A-Bewilligung vorhanden sind.
BGE 102 Ia 438 S. 448
7.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer Arnold Meier-Engler, Edgar Gosteli und Ferdinand Meier unter irgendeinem Aspekt einen besonderen rechtlichen Schutz geniessen, weil ihnen die in Frage stehenden A-Bewilligungen früher ohne Vorbehalt erteilt und in der Folge bis zur angefochtenen Verweigerung auch regelmässig erneuert wurden.
a) Die Taxibetriebsbewilligungen werden gemäss Art. 8 TaV nur auf die Dauer von zwei Jahren erteilt. Wird nach Ablauf der Bewilligungsdauer die Bewilligung nicht erneuert, so handelt es sich formell weder um einen Bewilligungsentzug (Art. 9 TaV) noch um den Widerruf einer erteilten Bewilligung (vgl. hiezu IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I, S. 272 f., Ziff. II). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend feststellt, schafft die Erteilung einer Taxibetriebsbewilligung kein wohlerworbenes Recht; auch die mehrfache Erneuerung gibt dem Bewilligungsinhaber grundsätzlich keinen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung des Bewilligungsverhältnisses bei Ablauf der Bewilligungsdauer.
b) Obschon also ein "ehehaftes" oder wohlerworbenes Recht fehlt und auch die Regeln über den Widerruf von Verwaltungsakten nicht direkt anwendbar sein können (vgl. FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, Bd. I, 10. Aufl., S. 272), fragt sich, ob die Auffassung des Zürcher Verwaltungsgerichtes, wonach die Bewilligungsbehörde bei der Erneuerung einer Taxibetriebsbewilligung in gleicher Weise wie bei deren erstmaliger Erteilung die Voraussetzungen frei zu prüfen und auf die Tatsache der bisher bestehenden und vom Gesuchsteller ausgeübten Bewilligung keine Rücksicht zu nehmen habe (in diesem Sinne auch: IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I, S. 272, Ziff. II. b. 1), der effektiven Interessenlage gerecht wird.
Ein Taxibetrieb erfordert Investitionen und organisatorische Massnahmen, die sich nicht lohnen, wenn nicht zu erwarten ist, dass - bei gleichbleibenden Verhältnissen - die Bewilligung immer wieder erneuert wird. Vernünftigerweise lässt sich nicht die Regel aufstellen, der Taxihalter habe mit der Nichterneuerung jeweilen nach Ablauf von zwei Jahren zu rechnen und müsse seine geschäftlichen Dispositionen entsprechend treffen. Auf der andern Seite wird mit der zeitlichen Beschränkung der Bewilligung gerade bezweckt, der Bewilligungsbehörde nach Ablauf der Frist eine neue, nötigenfalls abweichende Würdigung des Sachverhaltes zu ermöglichen,
BGE 102 Ia 438 S. 449
sei es in Anpassung an veränderte Verhältnisse, sei es aufgrund einer nach den Umständen gebotenen Praxisänderung, die dem Sinn und Zweck der zugrundeliegenden Vorschriften besser entspricht. Im vorliegenden Fall erlaubt die Begrenzung der Bewilligungsdauer auf zwei Jahre (Art. 8 TaV) eine periodische Überprüfung und die Erhebung einer Gebühr. Es kann aber vernünftigerweise nicht Sinn dieser Bestimmung sein, der Bewilligungsbehörde nach Ablauf der Frist ein von jeder Interessenabwägung freies Ermessen einzuräumen. Trotz der zeitlichen Beschränkung der Bewilligung darf somit der Bewilligungsempfänger ein gewisses berechtigtes Vertrauen haben, dass die Erneuerung der Bewilligung nur dann verweigert wird, wenn das öffentliche Interesse an einer von der bisherigen Praxis abweichenden Nichterneuerung das private an der Weiterführung der bisherigen Bewilligungspraxis überwiegt. Damit wird die Abgrenzung zwischen der Erneuerung einer befristeten und dem Widerruf einer unbefristeten Bewilligung (
BGE 97 I 752
E. 4b) nicht in Frage gestellt, andererseits aber auch zwischen der Erneuerung und der erstmaligen Erteilung einer Bewilligung sachgemäss unterschieden (vgl. für den Rechtsschutz des Bundesbeamten analog:
Art. 3 lit. b VwVG
). Die im Vertrauen auf die regelmässige Erneuerung der Bewilligung in angemessener Weise getroffenen Dispositionen können allerdings im Einzelfall im Laufe der Zeit ein derartiges Gewicht erhalten, dass die Rechtsstellung des Bewilligungsinhabers faktisch die gleiche ist, wie wenn ihm die Bewilligung unbefristet auf Dauer erteilt worden wäre (vgl. KLOEPFER, Kettenverwaltungsakte und Widerrufsvorbehalt, DVBl. 1972 S. 371 ff.).
Mit der TaV von 1959/61 wollte man keine Strukturveränderung im Taxigewerbe herbeiführen. Es lässt sich diesem Erlass nicht entnehmen, die Konzentrationen von A-Bewilligungen seien durch Nichterneuerung aufzulösen. Die zurückhaltende Formulierung von Art. 6 TaV zeigt im Gegenteil, dass man unter Wahrung der bestehenden Verhältnisse lediglich im Falle der Erhöhung der Zahl der A-Bewilligungen eine angemessene Berücksichtigung bewährter Taxichauffeure anstrebte. Es ist, wie oben dargelegt wurde, nicht willkürlich, den Gedanken einer Berücksichtigung bewährter Taxichauffeure in der Form des Anciennitätsprinzips durchzuführen und auch bei der in der TaV nicht geregelten Neuerteilung frei
BGE 102 Ia 438 S. 450
werdender A-Bewilligungen zu beachten. Mit der TaV nicht vereinbar wäre aber - entgegen der Auffassung des Zürcher Verwaltungsgerichts - eine plötzliche Änderung der Struktur des Zürcher Taxigewerbes durch Nichterneuerung der zusätzlichen A-Betriebsbewilligungen in allen Fällen, in denen der Träger mehr als eine solche Bewilligung hat, und Neuverteilung der auf diese Weise frei werdenden Bewilligungen nach dem Anciennitätsprinzip. Für eine solche Massnahme bildet die TaV keine genügende gesetzliche Grundlage. Ob ein derartiger Eingriff im übrigen vor
Art. 4 und 31 BV
bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung standhielte, ist hier nicht zu prüfen.
c) In den hier zu beurteilenden Fällen der Nichterneuerung geht es nicht um eine nachträgliche Änderung der schon beim Inkrafttreten der TaV bestehenden Verhältnisse, sondern um die Korrektur der in den Sechzigerjahren vorgenommenen, nach einer konsequenten, restriktiven Ausnahmepraxis unbegründeten Abweichungen von dem seit 1960 als Grundregel anerkannten Anciennitätsprinzip. Diese nachträgliche Korrektur einzelner unbegründeter Abweichungen von der sachgerechten Zuteilungsordnung liegt im öffentlichen Interesse; auf jeden Fall ist es nicht willkürlich, dies anzunehmen. Das entgegenstehende private Interesse ergibt sich aus der Möglichkeit, die gestützt auf die erteilten Bewilligungen in guten Treuen getätigten Investitionen während einer angemessenen Zeit nutzen und amortisieren zu können. Die Beschwerdeführer A. Meier-Engler, Edgar Gosteli und Ferdinand Meier, die sich im Sinne der vorstehenden Erwägung auf einen gewissen Vertrauensschutz berufen können, waren alle vor Erteilung der hier in Frage stehenden Bewilligung bereits im Taxigewerbe tätig, die zusätzliche A-Bewilligung gab ihnen eine weitere Verdienstmöglichkeit und veranlasste sie vermutlich zu gewissen Investitionen. Hingegen war die umstrittene, jetzt nicht mehr erneuerte A-Bewilligung nicht die Grundlage einer eigentlichen beruflichen Umstellung. Die drei umstrittenen zusätzlichen A-Bewilligungen wurden 1968 (16. Mai: F. Meier, 8. Nov.: A. Meier) und 1969 (5. Februar: E. Gosteli) erstmals erteilt. Die Verfügungen über die Nichterneuerung datieren vom 7. Oktober 1970 (F. Meier), 19. November 1970 (A. Meier) und 9. August 1973 (E. Gosteli). Aus den Akten ist zu entnehmen, dass die Bewilligungen während der ganzen Dauer des Verfahrens bis heute genutzt werden konnten, d.h.
BGE 102 Ia 438 S. 451
gesamthaft rund 7 bis 8 Jahre und nach Mitteilung der Nichterneuerung noch 6 bzw. 3 Jahre.
Es ist anzunehmen, dass die vernünftigerweise im Hinblick auf die zusätzliche A-Bewilligung gemachten Investitionen jetzt amortisiert sind. Vorhandene Fahrzeuge lassen sich im übrigen wohl in den Taxiunternehmen der Beschwerdeführer zweckmässig verwenden, auch wenn die zusätzliche A-Bewilligung nicht erneuert wird. Aus den Akten ergibt sich kein konkreter Anhaltspunkt für einen drohenden Schaden, der ernstlich als Grund für eine weitere Erneuerung dieser A-Bewilligungen in Frage käme. Das Verwaltungsgericht konnte auf jeden Fall ohne Willkür davon ausgehen, dass der "Korrektur" einer vom Anciennitätsprinzip abweichenden Bewilligungserteilung durch Nichterneuerung kein überwiegendes privates Interesse der seinerzeitigen Bewilligungsempfänger entgegensteht. Auch unter dem Aspekt der Rechtssicherheit bzw. des Vertrauensschutzes wurde
Art. 4 BV
nicht verletzt.
8.
Es ist unbestritten, dass einigen Taxihaltern, die schon lange eine Mehrzahl von A-Bewilligungen besitzen, diese Bewilligungen auch in den letzten Jahren immer erneuert worden sind. Der Polizeivorstand hat also in diesen Fällen nicht versucht, auf dem Wege der Verweigerung der Erneuerung eine Reduktion auf eine A-Bewilligung pro Taxihalter zu erreichen. Dass den Beschwerdeführern A. Meier, E. Gosteli und F. Meier die zusätzliche A-Bewilligung nicht mehr erneuert wurde, während man andern Taxihaltern, die schon seit längerer Zeit mehrere A-Bewilligungen besitzen, deren Erneuerung nicht verweigerte, stellt nach der Begründung des Urteils des Verwaltungsgerichtes an sich eine rechtsungleiche Behandlung dar. Das Verwaltungsgericht nimmt jedoch an, der Stadtrat werde als oberstes Exekutivorgan die vom Polizeivorstand vorgenommene Differenzierung nicht decken, was bedeuten würde, dass inskünftig alle Taxihalter durch Nichterneuerung zusätzlicher Bewilligungen auf eine A-Bewilligung zu beschränken wären. Ob der Stadtrat eine solche Strukturänderung bestehender Betriebe vorzunehmen gedenkt, ergibt sich aus den Akten nicht. Für einen solchen Eingriff würde wohl de lege lata die gesetzliche Grundlage fehlen (s. oben E. 7b).
Die Rüge rechtsungleicher Behandlung ist aber von vornherein unbegründet, weil zwischen einem Taxiunternehmer, der schon vor Erlass der TaV von 1959/61 mit mehreren A-Bewilligungen
BGE 102 Ia 438 S. 452
arbeitete und dieses Geschäft seither in guten Treuen weiterführte und einem Taxihalter, der 1968/69 in unbegründeter Abweichung vom damals bereits geltenden Anciennitätsprinzip eine zusätzliche A-Bewilligung erhielt, ein rechtserheblicher Unterschied besteht. Wie bereits oben dargelegt wurde, bildet die TaV von 1959/61 keine Grundlage für eine Umverteilung der vorhandenen A-Bewilligungen; die damals bestehenden Verhältnisse sollten nicht geändert werden. Die Unterscheidung zwischen Taxihaltern, die 1968/69 in ungenügender Beachtung der geltenden Zuteilungsordnung eine zweite A-Bewilligung erhielten und Taxihaltern, die schon vor 1959 Träger von zwei oder mehreren A-Bewilligungen waren, ist durchaus vertretbar. Ohne Willkür kann die TaV von 1959/61 im Sinne einer gewissen "Besitzstandsgarantie" für die damals vorhandenen Taxiunternehmer interpretiert werden. Die Nichterneuerung später erteilter, zusätzlicher A-Bewilligungen verstösst wegen der Verschiedenheit der Rechtslage nicht gegen
Art. 4 BV
, auch wenn dem herkömmlichen Träger mehrerer A-Bewilligungen die Bewilligungserneuerung nicht verweigert wird. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f5d5f506-1f44-40ed-8420-963e6492e8c4 | Urteilskopf
134 II 297
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell gegen Corvatsch Power GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
2D_64/2008 vom 5. November 2008 | Regeste
Art. 5 OR
; Vertrag über Dienstleistungen für die Abfallentsorgung; verspäteter Akzept.
Behandlung von Beschwerden in Zivilsachen durch die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts (E. 1). Öffentlich vergebener Auftrag für den Abtransport von Hauskehricht als privat- oder verwaltungsrechtlicher Vertrag (E. 2 und 3)? Keine Bindungswirkung der Vertragsofferte über einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten (E. 4). Schadenersatz gemäss
Art. 404 Abs. 2 OR
wegen Kündigung zur Unzeit (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 134 II 297 S. 298
A.
Die Corvatsch Power GmbH, welche bis anhin bereits mit dem Sammeldienst für den Hauskehricht im Gebiet des Abfallbewirtschaftungsverbands Oberengadin-Bergell (exklusive St. Moritz und Bergell) betraut war, erhielt am 16. Februar 2006 aufgrund einer neuen Submission auch den Zuschlag für die Zeitspanne vom 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2011. Hiergegen beschwerte sich ein Mitbewerber beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, worauf der Abfallbewirtschaftungsverband - im Sinne einer Übergangslösung - die Corvatsch Power GmbH mit der Weiterführung des Sammeldienstes ab dem 1. Juni 2006 bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens beauftragte.
B.
Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde des Mitbewerbers am 8. Mai 2006 abgewiesen hatte, stellte der Abfallbewirtschaftungsverband der Corvatsch Power GmbH den Vertrag für die künftige Besorgung des Sammeldienstes zur Unterzeichnung zu. Die Corvatsch Power GmbH beanstandete jedoch, die (bereits in der Ausschreibung angegebene) jährliche Abfallmenge von rund 4'366 Tonnen, nach welcher sich ihre Entschädigung richten sollte, sei zu hoch; der tatsächliche Durchschnitt der vergangenen Jahre liege bei 4'181 Tonnen. Sie verlangte deshalb einen Ausgleich des sich aus der fraglichen Differenz ergebenden Ertragsausfalls. Nachdem eine Besprechung zu keinem Ergebnis geführt hatte, lehnte der Verband die beantragte Vertragsanpassung mit Schreiben vom 25. Juli 2006 definitiv ab; gleichzeitig stellte er fest, dass die (mündlich) vereinbarte Verlängerung des bisherigen Vertrags infolge des Scheiterns der Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Vertrags am 31. Juli 2006 ende. Am 27. Juli 2006 teilte der Verband den beteiligten Gemeinden und den Bewerbern mit, dass ab 1. August 2006 das im Submissionsverfahren zweitplatzierte Unternehmen den Sammeldienst übernehmen werde. Tags darauf sandte die Corvatsch Power GmbH dem Verband den unterzeichneten Vertrag zurück und erklärte, sie verzichte auf die bisher geforderte Anpassung der jährlichen Abfallmenge. Der Verband erklärte die Vertragsunterzeichnung jedoch für verspätet und hielt an der Beauftragung des zweitplatzierten Mitbewerbers fest (Schreiben vom 31. Juli 2006).
C.
Am 25. August 2006 beschwerte sich die Corvatsch Power GmbH beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und verlangte, dass der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell zum Abschluss des ihr am 26. Mai 2006 unterbreiteten Vertrags
BGE 134 II 297 S. 299
verpflichtet werde, wobei - für den Fall einer Unterschreitung der in der Ausschreibung angegebenen Abfallmengen - eine Anpassung des Tonnenpreises vorzusehen sei. Das Verwaltungsgericht erklärte sich für unzuständig, über das Zustandekommen des Vertrags zu urteilen, und verwies die Corvatsch Power GmbH insoweit an die Zivilgerichte. Weil es die vorläufige Beauftragung eines Drittunternehmers mit der Abfallentsorgung als rechtmässig beurteilte, wies es die Beschwerde im Übrigen ab (Urteil vom 7. November 2006). Diesen Entscheid schützte das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin (Urteil 2P.329/2006 vom 15. Juni 2007).
D.
In der Folge gelangte die Corvatsch Power GmbH an das Bezirksgericht Maloja, dem sie zur Hauptsache die gleichen Anträge unterbreitete wie dem Verwaltungsgericht; zusätzlich verlangte sie noch Schadenersatz in der Höhe von 100'000 bzw. 500'000 Franken. Das Bezirksgericht wies die Klage am 13. November 2007 ab, soweit es darauf eintrat: Es erachtete sowohl den abzuschliessenden Vertrag als auch die gestellte Schadenersatzforderung als öffentlichrechtlicher Natur und hielt sich deshalb für sachlich unzuständig. In einer Eventualbegründung erklärte es die Klage zudem für unbegründet, weil einerseits keine Kontrahierungspflicht bestehe und andererseits kein Konsens vorliege.
E.
Diesen Entscheid focht die Corvatsch Power GmbH beim Kantonsgericht von Graubünden an, wobei sie grundsätzlich die gleichen Anträge wie im erstinstanzlichen Verfahren stellte, aber ihre Schadenersatzforderung auf 13'463.65 Franken reduzierte. Im Unterschied zum Bezirksgericht qualifizierte das Kantonsgericht den abzuschliessenden Vertrag als privatrechtlicher Natur und, aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen, als zustande gekommen. Es hiess mit Urteil vom 11. März 2008 die Berufung teilweise gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts auf (Ziff. 1) und verpflichtete den Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell - obschon es in den Erwägungen vom Zustandekommen des Vertrags ausgegangen war - zum Vertragsschluss mit der Corvatsch Power GmbH (Ziff. 2a); dieser sprach sie gleichzeitig Schadenersatz in der Höhe von 10'800 Franken zu (Ziff. 2b).
F.
Am 13. Juni 2008 hat der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
BGE 134 II 297 S. 300
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat - der Rechtsmittelbelehrung im kantonalen Urteil entsprechend - beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Für die Behandlung dieses Rechtsmittels sind grundsätzlich die beiden Zivilabteilungen zuständig (vgl. Art. 31 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [SR 173.110.131]). Gemäss Art. 36 des Reglements ist für die Zuteilung eines Geschäfts die Rechtsfrage massgebend, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt (Abs. 1), wobei im Einzelfall von der reglementarisch vorgesehenen Geschäftsverteilung abgewichen werden kann, wenn dies die Natur des Geschäfts oder dessen Konnexität mit anderen Verfahren nahelegt. In Anwendung dieser Grundsätze hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung das vorliegende Verfahren übernommen, obschon sie ansonsten ausschliesslich Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerden aus den ihr zugewiesenen Sachgebieten beurteilt (vgl. Art. 30 des Reglements). Ausschlaggebend hiefür ist, dass die sich vorliegend stellenden Rechtsfragen in engem Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren stehen, welches dem umstrittenen Vertragsschluss vorangegangen ist und das seinerseits bereits Gegenstand eines von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung behandelten Rechtsmittelverfahrens bildete (vgl. Sachverhalt lit. C).
2.
Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Kantonsgericht habe das Zustandekommen des Vertrags zu Unrecht gestützt auf Bundeszivilrecht beurteilt bzw. fälschlicherweise nicht das kantonale öffentliche Recht angewandt. Daraus schliesst er, die Vorinstanz sei zur Beurteilung der Streitsache gar nicht zuständig gewesen.
2.1
Über das Mittel der öffentlichen Beschaffung soll einerseits das Gemeinwesen die benötigten Sachen und Dienstleistungen wirtschaftlich günstig einkaufen können und andererseits die Gleichbehandlung der Anbieter sowie die Transparenz des Auswahlverfahrens sichergestellt werden. Die Verfügung, in welche die Submission mündet, bestimmt verbindlich, mit welchem Bewerber die Vergabebehörde einen Vertrag schliessen soll, "vergibt" aber den Gegenstand des Vergabeverfahrens nicht unmittelbar an den ausgewählten Anbieter. Mit diesem hat das Gemeinwesen nach dem Zuschlag einen Vertrag abzuschliessen über die Erbringung der benötigten Dienstleistung bzw. die Lieferung der nachgesuchten Waren. Anders als im vorangehenden Vergabeverfahren, in dem die
BGE 134 II 297 S. 301
zuständige Behörde hoheitlich handelt, treten sich der Anbieter und das Gemeinwesen dabei in der Regel auf dem Boden des Privatrechts gegenüber und schliessen einen privatrechtlichen Vertrag ab (sog. Zweistufentheorie; vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, Rz. 701; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 287 f.).
2.2
Je nach Inhalt kann die vom Zuschlagsempfänger zu erbringende Leistung aber auch Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung bilden. Es ist im konkreten Fall zu prüfen, ob ein vom Gemeinwesen geschlossener Vertrag verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, was sich vorab nach dem Gegenstand der durch ihn begründeten Rechte und Pflichten beurteilt: Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt oder betrifft einen im öffentlichen Recht geregelten Gegenstand, zum Beispiel eine Erschliessung, Enteignung oder Subvention (
BGE 128 III 250
E. 2b S. 253 f.; vgl. auch RENÉ RHINOW, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1058). Demgegenüber liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich der Staat durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag bloss die Hilfsmittel beschafft, derer er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf. Allerdings kann die Zuordnung eines Vertrags zum einen oder anderen Rechtsbereich im konkreten Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass gegebenenfalls beide Betrachtungsweisen zulässig erscheinen.
3.
Nach dem Gesagten ist zunächst die Rechtsnatur des Gegenstand der Ausschreibung bildenden Vertrags zu bestimmen.
3.1
Die Entsorgung von Siedlungsabfällen ist Sache der Kantone (vgl. Art. 31b des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]), welche diese Aufgabe jedoch delegieren können (
Art. 43 USG
; vgl. auch
BGE 123 II 359
E. 5a S. 367). Dementsprechend hat der Kanton Graubünden die Entsorgung der Siedlungsabfälle den Gemeinden übertragen, welche gemäss Art. 35 Abs. 2 des Bündner Einführungsgesetzes vom 2. Dezember 2001 zum Bundesgesetz über den Umweltschutz (KUSG; BR 820.10) insbesondere zuständig sind für den Bau und Betrieb der notwendigen Abfallanlagen (lit. b), die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Transport zu den Abfallanlagen (lit. a) sowie die Einrichtung von Sammelstellen für kleinere Mengen von Sonderabfällen aus
BGE 134 II 297 S. 302
Haushalt und Kleingewerbe (lit. c). Der Kanton hat den Gemeinden dabei ausdrücklich gestattet, diese Aufgaben öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder geeigneten privaten Unternehmen weiter zu übertragen (Art. 35 Abs. 3 KUSG). So haben sich die Gemeinden des Oberengadins zu einem Gemeindeverband - dem Beschwerdeführer - zusammengeschlossen, der nun seinerseits einen Teil jener Aufgaben, welche der kantonale Gesetzgeber im Bereich der Abfallentsorgung den Gemeinden und diese ihm überbunden haben, auf ein privates Transportunternehmen übertragen will.
3.2
Im angefochtenen Entscheid hat das Kantonsgericht erwogen, der Beschwerdeführer gedenke bloss einen Teil seiner Verpflichtung zur Abfallentsorgung einem privaten Unternehmer zu überbinden, betreffe der streitige Vertrag doch nur den Sammel- und Transportdienst in einem Teil der Verbandsgemeinden. Dem privaten Vertragspartner werde so nicht die öffentliche Aufgabe als solche übertragen, zumal die Verantwortlichkeit für Abfuhr, Verwertung und Entsorgung von Hauskehricht beim Beschwerdeführer verbleibe. Vertragsgegenstand bilde bloss "die Sammel- und Transportdienstleistung als reine Hilfstätigkeit", so dass es um den Abschluss eines privatrechtlichen und nicht eines verwaltungsrechtlichen Vertrags gehe.
3.3
Dem lässt sich entgegenhalten, dass der Abtransport des Hauskehrichts schon für sich allein als eigentliche öffentliche Aufgabe betrachtet werden kann und - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - nicht bloss eine untergeordnete Hilfstätigkeit zur Abfallentsorgung als Ganzes darzustellen braucht; es verhält sich diesbezüglich anders, als wenn etwa die blosse Beschaffung der für die Kehrichtabfuhr benötigten Fahrzeuge in Frage stünde. Dem Beschwerdeführer ist deshalb insoweit Recht zu geben, als die streitbetroffene Dienstleistung durchaus Gegenstand eines öffentlich-rechtlichen Vertrags bilden könnte (wie das offenbar im Kanton Zürich der Fall ist). Allerdings ist diese rechtliche Einordnung mit Blick darauf, dass einerseits die Abgrenzung zwischen der Übertragung einer eigentlichen öffentlichen Aufgabe und einer blossen Hilfstätigkeit fliessend ist und anderseits auch die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Verträge im Zweifelsfall privatrechtlicher Natur sind, in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zwingend; der zuständige Gesetzgeber hat es in der Hand, die Rechtsnatur solcher Verträge festzulegen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1057). Hier hat sich der Kanton Graubünden darauf beschränkt, in Art. 35 Abs. 3 KUSG
BGE 134 II 297 S. 303
klarzustellen, dass die Gemeinden auch im Bereich der Abfallentsorgung auf private Dienstleister zurückgreifen können. Eine rechtliche Zuordnung derartiger Vereinbarungen mit privaten Unternehmern hat er in den einschlägigen Bestimmungen nicht vorgenommen. Aus dem vorliegenden Vertragsentwurf, der verschiedentlich auf Artikel des Obligationenrechts verweist und zudem eine Gerichtsstandsklausel enthält, ist aber ersichtlich, dass die Parteien selber ursprünglich von einem privatrechtlichen Vertrag ausgegangen sind und nicht eine verwaltungsrechtliche Vereinbarung schliessen wollten. Zudem haben auch das Verwaltungsgericht als oberste kantonale Instanz im Bereich des öffentlichen Rechts und die Vorinstanz als oberstes kantonales Zivilgericht den Vertrag übereinstimmend als privatrechtlich qualifiziert. Diese Einschätzung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die streitbetroffene Vereinbarung die Einzelheiten der zu erbringenden Dienstleistung detailliert regelt und der Beschwerdegegnerin relativ wenig Gestaltungsspielraum lässt, womit die vorgenommene Einordnung als (blosse) Hilfeleistung bei der Aufgabenerfüllung durch den Beschwerdeführer zulässig erscheint.
3.4
Aus dem Gesagten erhellt, dass der streitbetroffene Vertrag ohne Verletzung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 95 lit. a BGG
als privatrechtlich betrachtet werden kann, und die Vorinstanz deshalb zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit berufen war; die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet weiter, dass zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin ein Vertrag zustande gekommen ist bzw. dass er zum Abschluss eines solchen verpflichtet werden kann.
4.1
Der Zuschlag begründet noch keine Kontrahierungspflicht des Submittenten (
BGE 129 I 410
E. 3.4 S. 416). Deshalb kann sich, ungeachtet der Formulierung des Dispositivs des angefochtenen Entscheids (vgl. Sachverhalt lit. E), in materieller Hinsicht von vornherein nur fragen, ob der streitbetroffene Vertrag mit der Beschwerdegegnerin - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - zustande gekommen ist. Diese Rechtsfrage wurde durch das Verwaltungsgericht, welches vor dem Kantonsgericht mit der vorliegenden Streitigkeit befasst war, noch nicht verbindlich beantwortet, weil es aufgrund der zivilrechtlichen Natur des Verfahrensgegenstands in seinem Urteil vom 7. November 2006 insoweit auf das Rechtsmittel der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten ist. Dass es im Zusammenhang
BGE 134 II 297 S. 304
mit seinem Entscheid, die vorläufige Beauftragung des im Vergabeverfahren zweitplatzierten Unternehmens sei rechtskonform gewesen, einen Vertragsschluss zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin klar verneinte, ändert nichts. Da das Zustandekommen des Vertrags für den betreffenden Entscheid eine blosse Vorfrage bildete, liegt insoweit keine res iudicata vor.
4.2
Zwar müssen im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bereits alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 702). Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts stellen die von den verschiedenen Bewerbern im Submissionsverfahren eingereichten Angebote aber technisch noch keine Offerten zum Vertragsschluss dar. Vielmehr beginnen die Vertragsverhandlungen zwischen Vergabebehörde und Zuschlagsempfänger erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens, können sich die Vertragspartner doch - selbst wenn bezüglich der Essentialia des Vertrags keine Abweichungen von Ausschreibungsunterlagen und ausgewähltem Angebot mehr zulässig sind (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 702) - über blosse Nebenpunkte noch frei verständigen. Mithin haben auf den Zuschlag, wie bei einem vom Submissionsverfahren unabhängigen Vertragsschluss, Offerte und Akzept zu folgen.
4.3
Vorliegend hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 26. Mai 2006, in der Form eines schriftlichen Vertragsentwurfs, eine solche Offerte unterbreitet. Obschon diese sowohl den Ausschreibungsunterlagen als auch dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten Angebot entsprach, hat Letztere den Vertrag nicht unterzeichnet, sondern bezüglich ihrer Entschädigung eine Vertragsänderung verlangt. In der Folge wurde sie vergeblich darauf aufmerksam gemacht, dass es der Vergabebehörde untersagt ist, nach dem Zuschlag noch über wesentliche Vertragselemente zu verhandeln (vgl. oben). Die Beschwerdegegnerin beharrte auf einer zusätzlichen Entschädigung für den Fall, dass die Menge des tatsächlich abgeführten Abfalls geringer sei als die in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten 4'366 Tonnen. Zwar unterzeichnete sie den ihr zugestellten Vertrag schliesslich am 28. Juli 2006 doch noch; entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfolgte dieses Akzept jedoch nicht mehr rechtzeitig:
4.3.1
Eine unbefristete Offerte bindet den Antragsteller grundsätzlich bis zu jenem Zeitpunkt, in dem er den Eingang der Antwort bei deren ordnungsgemässer Absendung erwarten darf (vgl.
Art. 5 OR
),
BGE 134 II 297 S. 305
wobei dem Empfänger eine angemessene Überlegungsfrist zusteht, deren Dauer sich im konkreten Fall nach der Art des Geschäfts richtet (vgl.
BGE 98 II 109
E. 2b S. 111). Vorliegend darf von einer relativ kurzen Bedenkfrist für die Beschwerdegegnerin ausgegangen werden, zumal alle Essentialia der Vereinbarung bereits durch die öffentliche Ausschreibung und das daraufhin eingereichte Angebot bestimmt waren. Es erscheint jedenfalls ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer insgesamt mehr als zwei Monate an seine Offerte gebunden gewesen wäre. Er brachte denn auch im Schreiben vom 25. Juli 2006 klar zum Ausdruck, dass er selber sich spätestens in diesem Moment nicht mehr gebunden sah. Die Beschwerdegegnerin konnte den Vertrag deshalb durch ihre Vertragsunterzeichnung bzw. Annahmeerklärung vom 28. Juli 2006 nicht mehr zum Abschluss bringen.
4.3.2
Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin zuvor mit Schreiben vom 12. Juli 2008 einen höheren Tonnenpreis (für den Fall eines Unterschreitens der Abfallmenge gemäss Ausschreibungsunterlagen) und mithin eine Anpassung bezüglich eines der Essentialia des Vertrags verlangt hatte. Dabei führte sie zur Begründung aus, ansonsten "laufe sie unberechtigterweise in den Verlust". Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz lässt sich dieses Schreiben nur im Sinne einer Ablehnung der Offerte des Beschwerdeführers verstehen, zumal die Beschwerdegegnerin darin klar zum Ausdruck bringt, kein (vermeintliches) Verlustgeschäft abschliessen zu wollen. Diese Ablehnung - unter gleichzeitiger Unterbreitung einer angepassten, eigenen Vertragsofferte - liess die Bindungswirkung der Offerte des Beschwerdeführers dahinfallen, sollte zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch eine solche bestanden haben. Mit Schreiben vom 25. Juli 2006 lehnte der Beschwerdeführer in der Folge seinerseits die Offerte der Beschwerdegegnerin ab. Dass Letztere gar nie ernsthaft zur Annahme der Vertragsofferte des Beschwerdeführers bereit war, zeigt im Übrigen auch ihr späteres Verhalten: So berief sich die Beschwerdegegnerin einerseits zwar auf das Zustandekommen des Vertrags, verlangte aber andererseits sowohl im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht als auch später vor den Zivilgerichten stets weiterhin eine höhere Entschädigung mittels Anpassung des Tonnenpreises. Ferner hatte sie sich überhaupt erst dann zur (verspäteten) Vertragsunterzeichnung entschlossen, als sich das definitive Scheitern des Geschäfts abzeichnete, weil der Beschwerdeführer die mündlich vereinbarte Auftragsverlängerung gekündigt und zudem ab August 2006
BGE 134 II 297 S. 306
(vorübergehend) eine Konkurrentin der Beschwerdegegnerin mit der Kehrichtabfuhr beauftragt hatte (vgl. Sachverhalt lit. B).
4.4
Nach dem Gesagten steht fest, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist; dies bedeutet jedoch nicht, dass der Beschwerdeführer im Entscheid frei wäre, wen er künftig mit der Kehrichtabfuhr in den Verbandsgemeinden betrauen möchte. Solange der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin noch Bestand hat, darf er mit keinem anderen Unternehmen über den Gegenstand des Vergabeverfahrens einen Vertrag schliessen (
BGE 134 II 192
E. 1.4 S. 196). Bei der veranlassten Beauftragung der Konkurrentin der Beschwerdegegnerin kann es sich zum Vornherein nur um eine provisorische Übergangslösung handeln, bis der Rechtsstreit zwischen den Parteien beendet ist. Will der Beschwerdeführer anschliessend den Auftrag nicht mehr der Beschwerdegegnerin, sondern einem Dritten erteilen, hat er seinen Zuschlagsentscheid förmlich zu widerrufen (und allenfalls das ganze Vergebungsverfahren zu wiederholen), um den Weg für eine Neuvergabe der Kehrichtabfuhr zu öffnen (vgl. hierzu STEFAN SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zufferey/Stöckli [Hrsg.], 2008, S. 285 ff.).
5.
Schliesslich hat das Kantonsgericht der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Umfang von 10'800 Franken zugesprochen, weil der Beschwerdeführer dieser den mündlich erteilten Auftrag, die Kehrichtabfuhr einstweilig bis zum Abschluss des neuen Vertrags weiter zu besorgen, zur Unzeit entzogen habe. Den Schaden sah sie in den Lohnzahlungen für Angestellte, deren Arbeitsverhältnisse die Beschwerdegegnerin nicht kurzfristig kündigen konnte.
5.1
Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, angesichts des eingetretenen Vertrauensverlustes habe er durchaus sachliche Gründe gehabt, den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin unverzüglich zu kündigen. Um einer möglichen Unterbrechung der Kehrichtabfuhr zuvorzukommen, sei er gezwungen gewesen, den Auftrag sofort auf einen Dritten zu übertragen. Er bestreitet mithin, dass eine Kündigung zur Unzeit im Sinne von
Art. 404 Abs. 2 OR
und eine entsprechende Schadenersatzpflicht gegeben ist.
5.2
Die Argumentation des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen: Während der letzten fünf Jahre hatte die Beschwerdegegnerin die Kehrichtabfuhr auf dem Gebiet der Verbandsgemeinden zu seiner vollen Zufriedenheit besorgt und kurz zuvor im
BGE 134 II 297 S. 307
Vergabeverfahren erneut den Zuschlag erhalten. Bei diesen Gegebenheiten hatte sie sich offensichtlich darauf eingerichtet, den Auftrag für weitere fünf Jahre zu erfüllen, und konnte die für die provisorische Weiterführung der Kehrichtabfuhr getroffenen Dispositionen nicht ohne weiteres innert einiger weniger Tage rückgängig machen. Dessen ungeachtet hat ihr der Beschwerdeführer den Entzug des Auftrags per Ende Juli erst am 26. dieses Monats mitgeteilt, wobei sich die kurzfristige Kündigung gar erst aus dem tags darauf verschickten Schreiben (mit der korrigierten Jahreszahl 2006 anstatt 2007) unmissverständlich ergab. Auch wenn sich die an den Zuschlag anschliessenden Vertragsverhandlungen schwierig gestalteten und sich der Beschwerdeführer unter Druck gesetzt fühlen mochte, ist nicht einzusehen, inwiefern das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern damals derart schwerwiegend gestört war, dass Anlass für eine nahezu fristlose Kündigung bestand. Zwar weigerte sich die Beschwerdegegnerin hartnäckig, einzusehen, dass ihren Forderungen bezüglich eines allfälligen Unterschreitens der Abfallmenge bereits aus rechtlichen Gründen nicht entsprochen werden konnte. Ihr diesbezügliches Verhalten vermochte aber für sich allein ihre Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich der Besorgung der Kehrichtabfuhr kaum in Frage zu stellen. Weil der Beschwerdeführer zudem nicht dartut, dass er Anlass hatte, eine Schlechterfüllung des Auftrags zu befürchten, wenn er eine Kündigung mit einer den Umständen angemessenen Frist ausgesprochen hätte, ist kein sachlicher Grund für eine derart überstürzte Kündigung ersichtlich. Im Übrigen konnte eine mangelhafte Ausführung des Auftrags bereits deshalb nicht ernsthaft befürchtet werden, weil die Beschwerdegegnerin in diesem Zeitpunkt noch auf ein - notfalls auf dem Rechtsweg erzwungenes - Zustandekommen des Vertrags hoffte.
5.3
Da die Höhe des zugesprochenen Schadenersatzes vor Bundesgericht nicht beanstandet wurde, kann insoweit auf die (überzeugenden) Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden. | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5da8199-97fd-4c28-abfe-d6d04f1883a6 | Urteilskopf
118 Ia 510
67. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1992 i.S. Stadt Zürich gegen Karl Steiner AG, Sihl Zürcher Papierfabrik, Baurekurskommission I des Kantons Zürich, Regierungsrat des Kantons Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Intertemporalrechtliche Anwendung von § 234 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes.
§ 234 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes (PBG) bewirkt eine sog. negative Vorwirkung künftiger planerischer Festlegungen. Erst während eines Rechtsmittelverfahrens bekannt werdenden künftigen planerischen Festsetzungen eine Vorwirkung nach
§ 234 PBG
nur zuzuerkennen, wenn gewichtige öffentliche Interessen dies erfordern, ist weder willkürlich, noch wird dadurch der Eigentumsgarantie eine zu weit gehende Bedeutung gegeben (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 511
BGE 118 Ia 510 S. 511
Die Karl Steiner AG beabsichtigt, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 7588 der Sihl Papierfabrik in Zürich-Wiedikon einen Neubau mit einer Bruttogeschossfläche von 97000 m2 für Industrie und Gewerbe sowie mit einer Unterniveaugarage für 800 Personenwagen zu erstellen (sog. Überbauung Utopark). Die Parzelle, auf der heute die Fabrikations- und Bürogebäulichkeiten der Sihl Papierfabrik stehen, liegt nach der Bauordnung der Stadt Zürich vom 12. Juni 1963 (BauO) in der Industriezone J II. Am 23. Oktober 1991 wies der Gemeinderat bei bei Festsetzung der neuen Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich das Baugrundstück der sechsgeschossigen Wohnzone mit Dienstleistungsfunktion (W6D) zu, wobei er einen Wohnanteil von 40% festsetzte. In der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 wurde die neue Bau- und Zonenordnung von den Stimmbürgern angenommen. Die Karl Steiner AG und die Sihl Papierfabrik haben gegen die Zuweisung der Parzelle zur W6D je einen Rekurs bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich erhoben. Über diese Rechtsmittel ist zur Zeit noch nicht entschieden.
Die Bausektion II des Stadtrats von Zürich wies am 1. Juli 1988 - nach zwei positiven Vorentscheiden über die zulässige Nutzung und die zulässige Baumassenziffer - das Gesuch für die Überbauung Utopark ab. Gegen die Verweigerung der Baubewilligung erhoben die Karl Steiner AG und die Sihl Papierfabrik einen Rekurs bei der Baurekurskommission I. In der Folge entspann sich ein Zuständigkeitskonflikt zwischen der Baurekurskommission I und dem Regierungsrat. Am 25. September 1991 behandelte der Regierungsrat die Rekurse und hiess sie im Sinne der Erwägungen und im überprüften Umfang gut. Zugleich hob er den Beschluss der Bausektion II des Stadtrats vom 1. Juli 1988 insoweit auf, als er die Verweigerung der Baubewilligung betrifft. Die Stadt Zürich focht den Entscheid des Regierungsrats vom 25. September 1991 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an, das ihr Rechtsmittel am 3. April 1992 abwies.
Die Stadt Zürich hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. April 1992 eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Bejahung der Autonomie der Zürcher Gemeinden bei der Anwendung von § 234 des Gesetzes über die Raumplanung und das
BGE 118 Ia 510 S. 512
öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [PBG]. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts; vgl.
BGE 118 Ia 220
.)
4.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist es willkürlich, das Grundstück der Sihl Papierfabrik für die geplante Überbauung Utopark als baureif im Sinne von
§ 234 PBG
zu betrachten. Sie rügt weiter, dass der angefochtene Entscheid in diesem Zusammenhang der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) eine zu weit gehende Tragweite beimesse.
a) Nach
§ 233 Abs. 1 PBG
dürfen Bauten nur auf Grundstücken erstellt werden, die baureif sind oder deren Baureife auf die Fertigstellung oder, wo die Verhältnisse es erfordern, bereits auf den Baubeginn hin gesichert ist. Baureif ist ein Grundstück nach der seit dem 1. Februar 1992 geltenden Fassung von
§ 234 PBG
dann, wenn es erschlossen ist und wenn durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die planungsrechtliche Baureife einem Bauvorhaben nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung eines Plans, sondern auch im Zusammenhang mit späteren Änderungen entgegengehalten werden kann (
BGE 116 Ia 453
E. 4a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts). Als planungsrechtliche Festlegung gilt jede hinlänglich klar umrissene Erklärung über den Inhalt eines Raumplans, jedoch nicht eine kaum näher konkretisierte Planabsicht (vgl.
BGE 116 Ia 453
E. 4a;
BGE 110 Ia 165
E. 6a).
b) Die Bauparzelle der Sihl Papierfabrik liegt nach der Bauordnung der Stadt Zürich aus dem Jahre 1963 in der Industriezone J II. Es ist unbestritten, dass die geplante Überbauung Utopark den Vorschriften dieser Zone entspricht.
Am 17. Mai 1992 nahmen die Stimmbürger der Stadt Zürich eine neue Bau- und Zonenordnung an. Sie weist das Baugrundstück der sechsgeschossigen Wohnzone mit Dienstleistungsfunktion (W6D) mit einem Wohnanteil von 40% zu. Diese Festsetzung ist von den Beschwerdegegnerinnen angefochten worden und somit nicht rechtskräftig. Da die Überbauung Utopark überhaupt keine Wohnungen vorsieht, erfüllt sie unbestrittenermassen die Anforderungen der neuen Bau- und Zonenordnung nicht.
Im Zeitpunkt des Entscheids der Bausektion II über das Baugesuch am 1. Juli 1988 stand jedoch die künftige Zuweisung des Bauareals in die Zone W6D mit der neuen Bau- und Zonenordnung noch nicht fest. Es bestand keine hinreichend konkretisierte Planabsicht, die dem Bauprojekt gemäss
§ 234 PBG
hätte entgegengehalten werden
BGE 118 Ia 510 S. 513
können. Hingegen war im Zeitpunkt des Urteils des Verwaltungsgerichts am 3. April 1992 die neue Bau- und Zonenordnung vom Gemeinderat der Stadt Zürich verabschiedet. Sie enthält, mit der Zuteilung des Baugrundstücks zur Zone W6D eine Festsetzung, welche dessen Baureife gemäss
§ 234 PBG
aufhebt.
Unter diesen Umständen kommt der Frage entscheidende Bedeutung zu, ob künftige planungsrechtliche Festlegungen, die erst im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens konkrete Gestalt annehmen, gemäss
§ 234 PBG
eine Vorwirkung beanspruchen können. Wird auf den Zeitpunkt des Entscheids der Bausektion II (1. Juli 1988) abgestellt, ist die Baureife des Utoparkareals nach
§ 234 PBG
zu bejahen. Erscheint demgegenüber der Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils (3. April 1992) als massgebend, so fehlt dem Grundstück die Baureife.
c) Das Verwaltungsgericht hält es nur für zulässig, den Wegfall der planungsrechtlichen Baureife nach
§ 234 PBG
während des Rechtsmittelverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen zugunsten des Gemeinwesens ausfalle. Änderungen planungsrechtlicher Festlegungen könnten jedenfalls bei der Beurteilung eines Baugesuchs dann nicht mehr in Betracht fallen, wenn sie während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens eigens zu dem Zweck unternommen würden, dem Gesuch nachträglich die Rechtsgrundlage zu entziehen (vgl. des Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. Juni 1985 in ZBl 87/1986 140 f.).
Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Praxis des Verwaltungsgerichts nicht. Sie ist jedoch der Auffassung, dass der angefochtene Entscheid in willkürlicher Weise annehme, im vorliegenden Fall gingen die privaten Interessen der Beschwerdegegnerinnen ihrem Interesse auf Durchsetzung der neuen Bau- und Zonenordnung vor. Zudem werde der Eigentumsgarantie ein zu grosses Gewicht eingeräumt.
d) Die Bestimmung von
§ 234 PBG
bezweckt gleich wie die in
Art. 27 RPG
vorgesehene Planungszone die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehörden, indem sie Vorhaben einstweilen untersagt, welche beabsichtigte neue planerische Festlegungen negativ beeinflussen. Künftigen Planfestsetzungen wird auf diese Weise eine sog. negative Vorwirkung zuerkannt, indem Bauten nur noch bewilligt werden, wenn sie die vorgesehene planerische Neuordnung nicht beeinträchtigen. Diese Regelung dient der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Auftrags der Raumplanung (
Art. 22quater BV
) und kann sich daher auf ein bedeutendes öffentliches
BGE 118 Ia 510 S. 514
Interesse stützen. Die Plansicherungsmassnahmen bewirken jedoch zugleich Eigentumsbeschränkungen, die nur bei Wahrung der Verhältnismässigkeit zulässig sind (
BGE 103 Ia 482
E. 8b;
BGE 100 Ia 151
f. E. 2b;
BGE 93 I 340
E. 4; vgl. auch BGE
BGE 109 Ib 22
E. 4a). Im Blick darauf wird die zeitliche Dauer der negativen Vorwirkung in
§ 235 PBG
auf drei Jahre beschränkt. Sie findet zudem nur Anwendung, wenn der Inhalt der künftigen planerischen Festsetzung hinreichend konkretisiert ist.
Bei der Beurteilung der intertemporalrechtlichen Anwendung von
§ 234 PBG
muss die erwähnte Bedeutung der zeitlichen und sachlichen Beschränkung der negativen Vorwirkung beachtet werden. Im vorliegenden Fall kam die Verneinung der Baureife im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids am 1. Juli 1988 nicht in Frage, weil über die Festsetzungen der künftigen Bau- und Zonenordnung noch keine Klarheit bestand. Die Berücksichtigung der nachträglich eingetretenen fehlenden planungsrechtlichen Baureife hätte für den Bauwilligen zur Folge, dass er hinterher Vorschriften unterworfen würde, die bei Einreichung des Baugesuchs und noch im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids nicht einmal im Entwurf vorlagen. Auch wenn der Grundeigentümer keinen Anspruch darauf hat, dass seine baulichen Nutzungsmöglichkeiten dauernd bestehenbleiben (vgl.
BGE 114 Ia 33
E. 6;
107 Ia 36
E. 3a), muss er doch bei der Ausarbeitung eines Bauprojekts auf geltende und auf voraussehbare künftige planungsrechtliche Vorschriften abstellen können. Das Verwaltungsgericht hat daher der Eigentumsgarantie keine zu weit gehende Tragweite gegeben, noch ist es in Willkür verfallen, wenn es in der vorliegenden Situation den privaten Interessen der Beschwerdegegnerinnen von vornherein ein erhebliches Gewicht beimass, das nur aufgewogen werden könnte, soweit besondere öffentliche Anliegen in Frage stünden.
e) Der angefochtene Entscheid durfte das Vorliegen solcher qualifizierter öffentlicher Interessen ohne Willkür verneinen. Wieso an einer Wohnnutzung auf dem von überaus stark befahrenen Strassenabschnitten, Bahn- und Tramlinien umgebenen Utoparkareal ein besonderes öffentliches Interesse bestehen sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen. Sie behauptet lediglich, bei einer zweckmässigen architektonischen Anordnung der Wohnungen könnten auf dem Baugrundstück die Grenzwerte der Lärmschutzverordnung eingehalten werden. Selbst wenn man zusätzlich die gute verkehrsmässige Erschliessung und das von der Stadt Zürich angeführte Ziel der Sicherstellung der Nutzungsvielfalt mitberücksichtigt,
BGE 118 Ia 510 S. 515
erscheint die Festsetzung eines 40%igen Wohnanteils für das Utoparkareal keineswegs als zwingend. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich seit dem 12. Juni 1985 kaum wesentlich geändert, als der Stadtrat von Zürich der Bauherrin mitteilte, er erachte das Utoparkareal nach eingehenden Abklärungen und unter Berücksichtigung der topographischen Lage nicht als geeignet für Wohnzwecke. Die seitherige Festsetzung eines Wohnanteils für das Baugrundstück entspringt offensichtlich allein dem inzwischen erfolgten Wandel der politischen Vorstellungen über die künftige räumliche Entwicklung der Stadt Zürich. Das angeführte öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Nutzungsdurchmischung und der Bereitstellung von zusätzlichem Wohnraum ist allgemeiner Natur und nicht einzig auf das Utoparkareal bezogen. Es wird durch die Verwirklichung der geplanten Überbauung auch nicht ernsthaft in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht konnte bei dieser Sachlage ohne Willkür ein vorrangiges öffentliches Interesse an der Beachtung der Vorwirkung der neuen Bau- und Zonenordnung verneinen. Eine Verletzung der Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin liegt daher nicht vor. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f5da8a54-a376-4565-a1a1-e75485887ead | Urteilskopf
120 V 15
3. Urteil vom 12. Januar 1994 in Sachen Migros-Pensionskasse gegen Pensionskasse Eternit und Verwaltungsgericht des Kantons Glarus | Regeste
Art. 73 BVG
. Die sachliche Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
ist auch dann gegeben, wenn zwei Vorsorgeeinrichtungen am Recht stehen und der Streit ein konkretes Vorsorgeverhältnis zum Gegenstand hat (Erw. 1b).
Art. 10 BVG
. Beginn und Ende des Versicherungsverhältnisses in der beruflichen Vorsorge (Erw. 2a).
Art. 46 Abs. 2 BVG
,
Art. 1 Abs. 1 lit. c und Abs. 4 BVV 2
. Das BVG schliesst echte Doppelversicherungen aus (Erw. 3).
Art. 10 Abs. 3 BVG
. Analoge Anwendung dieser Bestimmung, wenn der Arbeitnehmer vor Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses eine neue Stelle antritt und es sich nicht um den Fall einer unechten Doppelversicherung (
Art. 46 BVG
) handelt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 120 V 15 S. 16
A.-
Der 1952 geborene W. arbeitete als Concierge bei der T. SA und war bei der Pensionskasse Eternit berufsvorsorgerechtlich versichert. Am 28. März 1989 kündigte er das Arbeitsverhältnis auf den 31. Mai 1989. Die T. SA bestätigte am 29. März 1989 die Kündigung auf den 31. Mai 1989 und setzte den Dienstaustritt unter Berücksichtigung eines anteilsmässigen Ferienanspruchs von 8,5 Tagen auf den 19. Mai 1989, 14.00 Uhr fest.
Am 5. April 1989 wurde W. von der Firma M. als Concierge angestellt. Im Anstellungsschreiben wurde der Stellenantritt auf den 22. Mai 1989 festgesetzt und der Anschluss an die Migros-Pensionskasse bestätigt. Am 31. Mai 1989 starb W. und hinterliess seine Ehefrau und zwei Kinder.
Die Migros-Pensionskasse zahlte der Witwe M. das versicherte Todesfallkapital von Fr. 98'800.-- aus und sprach ihr eine Witwenrente von Fr. 931.-- sowie zwei Waisenrenten von je Fr. 352.-- im Monat zu (Schreiben vom 16. August 1989 und 5. Februar 1990). Bereits am 26. Juli 1989 war die Migros-Pensionskasse an die Pensionskasse Eternit gelangt mit der Feststellung, dass W. am Todestag bei beiden Kassen versichert gewesen sei und sich die Pensionskasse Eternit mit der Erbringung der Freizügigkeitsleistung nicht von der Pflicht zur Ausrichtung der reglementarisch versicherten Renten befreien könne. Im Sinne einer vergleichsweisen Regelung schlug die Migros-Pensionskasse vor, dass diejenige Kasse, welche gemäss Reglement die höheren Leistungen vorsehe, die vollen Leistungen erbringe, und die andere Kasse dieser Mittel für die anteilsmässige Gewährung der BVG-Leistungen und der sich deckenden überobligatorischen Leistungen zur Verfügung stelle. Die Pensionskasse Eternit lehnte diesen Vorschlag am 29. November 1989 ab und beharrte darauf, dass sie ihren Verpflichtungen mit der Überweisung der
BGE 120 V 15 S. 17
Freizügigkeitsleistung von Fr. 34'427.65 vollumfänglich nachgekommen sei.
B.-
Am 23. Oktober 1990 klagte die Migros-Pensionskasse beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus auf Feststellung, dass die Pensionskasse Eternit zu Vorsorgeleistungen gegenüber den Hinterbliebenen des W. verpflichtet sei; eventuell sei die Pensionskasse Eternit zur Zahlung eines Betrages von Fr. 180'000.-- (unter Anrechnung der bereits erbrachten Freizügigkeitsleistung) an die Migros-Pensionskasse zur Mitfinanzierung der laufenden Witwen- und Waisenrenten zu verpflichten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus gelangte im wesentlichen zum Schluss, dass das Arbeitsverhältnis mit der T. SA in gegenseitigem Einvernehmen vorzeitig auf den 19. Mai 1989 aufgelöst worden sei, in welchem Zeitpunkt auch die Versicherungspflicht geendet habe. Bis zum Antritt der neuen Stelle am 22. Mai 1989 sei W. gemäss
Art. 10 Abs. 3 BVG
noch bei der Pensionskasse Eternit versichert gewesen, anschliessend allein bei der Migros-Pensionskasse. Die Pensionskasse Eternit habe daher lediglich die Freizügigkeitsleistung zu erbringen und sei nicht zur Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen in Zusammenhang mit dem am 31. Mai 1989 eingetretenen Versicherungsfall verpflichtet (Entscheid vom 9. April 1991).
C.-
Die Migros-Pensionskasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der T. SA und W. und damit auch das Versicherungsverhältnis mit der Pensionskasse Eternit bis und mit 31. Mai 1989 bestanden habe und diese die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen an die Hinterbliebenen zu erbringen habe; des weitern sei das erstinstanzliche Eventualbegehren als angemessene Lösung zu bezeichnen und es sei die Pensionskasse Eternit zur Zahlung einer Einmalsumme von Fr. 180'000.-- (unter Anrechnung der bereits erbrachten Freizügigkeitsleistung) zu verpflichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die Pensionskasse Eternit lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich zur Sache, enthält sich jedoch eines Rechtsbegehrens. Die als Mitinteressierte beigeladene M. hat sich nicht vernehmen lassen.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
BGE 120 V 15 S. 18
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 73 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4).
Art. 73 BVG
findet auf den obligatorischen, vor-, unter- und überobligatorischen Bereich registrierter privat- und öffentlichrechtlicher Vorsorgeeinrichtungen Anwendung, ferner auf nichtregistrierte Personalvorsorgestiftungen. Dabei ist ohne Belang, ob sich die fraglichen Ansprüche aus privatem oder öffentlichem Recht ergeben. Voraussetzung für den Rechtsweg nach
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
bildet jedoch, dass die zwischen dem Versicherten resp. Anspruchsberechtigten und der Vorsorgeeinrichtung bestehende Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn betrifft. In zeitlicher Hinsicht ist der Geltungsbereich von
Art. 73 BVG
auf die Beurteilung von Streitigkeiten beschränkt, in welchen der Versicherungsfall nicht vor dem 1. Januar 1985 eingetreten oder die in Frage stehende Forderung bzw. Verpflichtung nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden ist; der Umstand, dass in einem solchen Fall Sachverhalte aus der Zeit vor und nach dem 1. Januar 1985 zu beurteilen sind, ändert an der BVG-Rechtspflegezuständigkeit nichts (
BGE 117 V 50
Erw. 1 und 341 Erw. 1b,
BGE 116 V 220
Erw. 1a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
Die Frage der richtigen Behandlung der Eintretensvoraussetzungen durch die Vorinstanz, insbesondere die Zuständigkeit nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
unter sachlichem und zeitlichem Gesichtspunkt, prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen (
BGE 116 V 202
Erw. 1a).
b) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht um eine Streitigkeit zwischen Vorsorgeeinrichtung und Anspruchsberechtigtem. Die sachliche Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
ist indessen auch dann zu bejahen, wenn - wie hier - zwei Vorsorgeeinrichtungen am Recht stehen und der Streit ein konkretes Vorsorgeverhältnis zum Gegenstand hat (vgl. RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 127; WALSER, Aktuelle Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS, 32 (1988), S. 295).
BGE 120 V 15 S. 19
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde betrifft insofern nicht unmittelbar den Anspruch auf Vorsorgeleistungen, als die Beschwerdeführerin ihre Leistungspflicht nicht generell bestreitet und die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen bisher vollumfänglich ausgerichtet hat. Sie verlangt indessen eine angemessene Mitbeteiligung der Beschwerdegegnerin an den von ihr erbrachten und weiterhin zu erbringenden Hinterlassenenleistungen. Die Streitigkeit hat damit ein konkretes Vorsorgeverhältnis zum Gegenstand, weshalb sie in die sachliche Zuständigkeit des BVG-Richters nach
Art. 73 BVG
fällt. Da es sich bei den beteiligten Pensionskassen um registrierte Vorsorgeeinrichtungen gemäss
Art. 48 BVG
handelt und die Zuständigkeit nach
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
auch in zeitlicher Hinsicht besteht, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
a) Nach
Art. 10 BVG
beginnt die obligatorische Versicherung mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses (Abs. 1). Die Versicherungspflicht endet, wenn der Anspruch auf eine Altersleistung entsteht, das Arbeitsverhältnis aufgelöst oder der Mindestlohn unterschritten wird (Abs. 2). Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während 30 Tagen nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung versichert; beginnt er vorher ein neues Arbeitsverhältnis, so ist die neue Vorsorgeeinrichtung zuständig (Abs. 3).
Im Rahmen der obligatorischen Vorsorge beginnt die Versicherung an dem Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder hätte antreten sollen, in jedem Fall aber im Zeitpunkt, da er sich auf den Weg zur Arbeit begibt (
Art. 6 BVV 2
). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge ist zu unterscheiden, ob es sich um ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis oder um ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis handelt. Im ersten Fall beginnt das Versicherungsverhältnis im Zeitpunkt, in welchem sich der Arbeitnehmer dem Reglement oder den Statuten der Vorsorgeeinrichtung ausdrücklich oder konkludent (beispielsweise durch widerspruchslose Entgegennahme des Reglementes, Bezahlung der Beiträge oder Hinnahme der entsprechenden Lohnabzüge) unterzieht. Im zweiten Fall erfolgt der Beitritt zur Versicherung in der Regel von Gesetzes wegen mit Beginn des Dienstverhältnisses nach den anwendbaren Bestimmungen des Bundes, des Kantons oder der Gemeinde (Urteil P. vom 9. Februar 1989 Erw. 3d, veröffentlicht in SZS, 34 (1990), S. 95 f.; vgl. auch
BGE 112 II 245
ff. sowie RIEMER, a.a.O., S. 103). Wo die weitergehende Vorsorge vertraglicher Natur ist, muss der Beginn des Versicherungsschutzes nicht notwendigerweise mit dem
BGE 120 V 15 S. 20
Beginn des Versicherungsverhältnisses übereinstimmen; massgebend ist der von den Parteien vereinbarte bzw. durch das Reglement oder die Statuten bestimmte Zeitpunkt (BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG - Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge, Diss. Zürich, S. 29; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I, S. 260).
Das Versicherungsverhältnis endet u.a. mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Dies gilt nicht nur in der obligatorischen Versicherung (
Art. 10 Abs. 2 BVG
), sondern auch im Rahmen der weitergehenden Vorsorge (BGE
BGE 115 V 33
Erw. 5). Dabei kommt es praxisgemäss darauf an, ob und wann das Arbeitsverhältnis rechtlich aufgehört hat zu existieren; nicht massgeblich ist die effektive Arbeitsausübung oder -niederlegung (
BGE 118 V 39
Erw. 2a; vgl. auch BEROS, a.a.O., S. 16). Entscheidend ist somit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach den zivilrechtlichen Regeln gemäss
Art. 334 ff. OR
mit der Folge, dass das Versicherungsverhältnis in der Regel bei Ablauf der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist endet. Unerheblich ist, ob der tatsächliche Dienstaustritt schon früher erfolgt ist (
BGE 115 V 34
Erw. 5 in fine). Das Versicherungsverhältnis bleibt insbesondere auch bestehen, wenn der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist noch Ferien bezieht (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 507 N. 72). Anderseits wird die Dauer des Versicherungsverhältnisses nicht dadurch erstreckt, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist Entschädigungen für nicht bezogene Ferientage erhält (
Art. 329d Abs. 2 OR
e contrario; nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 25. März 1993; MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1992, S. 47). Vorbehalten bleibt die Nachversicherung gemäss
Art. 10 Abs. 3 BVG
.
b) W. hat das Arbeitsverhältnis mit der T. SA am 29. März 1989 auf den 31. Mai 1989 gekündigt. Effektiv arbeitete er bis 19. Mai 1989 für diese Firma und bezog in der Folge die ihm noch zustehenden Ferientage. Bereits am 22. Mai 1989 trat er eine neue Stelle bei der Firma M. an.
Die Vorinstanz erwog, dass bei fortbestehendem Arbeitsvertrag die Ausübung einer bezahlten Erwerbstätigkeit bei einem Dritten wohl als vertragswidrig zu würdigen sei, dass die T. SA an der Durchsetzung des Vertrages aber kein Interesse mehr gehabt habe. Dadurch, dass der Arbeitsplatz am 19. Mai 1989 geräumt worden sei, habe auch der Arbeitgeber zu erkennen gegeben, dass das Arbeitsverhältnis abgeschlossen sei. Insbesondere habe er nicht erwartet,
BGE 120 V 15 S. 21
dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft weiterhin zur Verfügung stelle. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen W. und der T. SA im gegenseitigen Einverständnis vorzeitig auf den 19. Mai 1989 aufgelöst worden sei. Dementsprechend habe auch die Versicherungspflicht an diesem Datum geendet.
Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Versicherungsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist endet, wenn der Arbeitsvertrag im gegenseitigen Einverständnis vorzeitig aufgelöst wird, kann offenbleiben. Denn die Annahme der Vorinstanz, dass der Arbeitsvertrag einvernehmlich auf den 19. Mai 1989 aufgelöst worden sei, findet in den Akten keine Stütze. Die T. SA hat W. am 25. Mai 1989, und damit nach dem Stellenantritt bei der Firma M., den vollen Lohn für den Monat Mai 1989 ausbezahlt, und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Firma anlässlich des Dienstaustritts von W. vom unmittelbar bevorstehenden Antritt der neuen Stelle bei der Firma M. Kenntnis hatte. Im übrigen beruft sich auch die beschwerdeführende Migros-Pensionskasse nicht darauf, dass das Arbeitsverhältnis vorzeitig aufgelöst worden sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis bei der T. SA und damit auch das Versicherungsverhältnis bei der Pensionskasse Eternit bis zum 31. Mai 1989 gedauert haben.
Anderseits steht fest, dass W. bereits am 22. Mai 1989 ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Auch wenn das frühere Arbeitsverhältnis noch andauerte, war der neue Arbeitsvertrag unter obligationenrechtlichen Gesichtspunkten nicht ungültig (vgl. TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 221 N. 1718). Des weitern ist unbestritten, dass W. nach Gesetz (
Art. 10 Abs. 1 BVG
und
Art. 6 BVV 2
) und Reglement (Art. 7 des Reglementes der Migros-Pensionskasse, Ausgabe 15. Januar 1985) mit Beginn des Arbeitsverhältnisses, d.h. ab 22. Mai 1989, bei der Firma M. versichert war. Bei Eintritt des Versicherungsfalls am 31. Mai 1989 waren somit die Voraussetzungen der Versicherung von W. bei beiden Vorsorgeeinrichtungen erfüllt. Streitig und im folgenden zu prüfen ist, welche Rechtsfolgen sich hieraus für die Leistungspflicht der beteiligten Pensionskassen ergeben.
3.
a) Gemäss
Art. 34 Abs. 2 Satz 1 BVG
erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Der Bundesrat ist diesem Auftrag nachgekommen und hat mit
Art. 24 ff. BVV 2
nähere
BGE 120 V 15 S. 22
Bestimmungen betreffend die "Überentschädigung und Koordination mit anderen Sozialversicherungen" erlassen. Nach
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen.
Die genannten Bestimmungen regeln die Kürzung der von einer Vorsorgeeinrichtung zusammen mit andern Einkünften der Anspruchsberechtigten zu erbringenden Leistungen sowie die Koordination der berufsvorsorgerechtlichen Leistungen mit Leistungen anderer Sozialversicherungsträger. Sie regeln dagegen nicht die Konkurrenz von Leistungen mehrerer Einrichtungen der beruflichen Vorsorge untereinander.
Art. 24 BVV 2
bildet demzufolge keine Rechtsgrundlage für den Entscheid im vorliegenden Fall.
b) Nach Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung ist für den Fall, dass bei Eintritt des versicherten Risikos zwei Arbeitsverhältnisse bestanden haben,
Art. 46 Abs. 2 BVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 lit. c und Abs. 4 BVV 2
anwendbar. Nach diesen Bestimmungen ist der Arbeitnehmer für eine nebenberufliche Erwerbstätigkeit dem Versicherungsobligatorium nicht unterstellt, wenn er im Hauptberuf entweder bereits obligatorisch versichert oder selbständigerwerbend ist; er kann sich hiefür jedoch freiwillig versichern lassen (
Art. 1 Abs. 4 BVV 2
). W. war aber weder bei der Beschwerdeführerin noch bei der Beschwerdegegnerin für eine nebenberufliche Tätigkeit versichert, weshalb für die Frage der Leistungspflicht nicht darauf abgestellt werden kann, welche Tätigkeit als Haupt- und welche als Nebenbeschäftigung zu gelten hat.
Die Bestimmung von
Art. 46 BVG
regelt die Versicherung von Arbeitnehmern, die als Teilzeitbeschäftigte im Dienste mehrerer Arbeitgeber stehen (vgl. Botschaft des Bundesrates zum BVG vom 19. Dezember 1975, Separatausgabe, S. 105). Sie hat insofern keine echte Doppelversicherung zum Gegenstand, als der vorsorgerechtlich relevante Lohn nur einmal versichert wird. Im vorliegenden Fall geht es dagegen insofern um eine doppelte Versicherung, als W. in der Zeit, als er noch einen Lohnanspruch gegenüber dem früheren Arbeitgeber hatte, vom neuen Arbeitgeber den vollen Lohn bezog und grundsätzlich für beide Bezüge berufsvorsorgerechtlich versichert war. Weil es sich vorsorgerechtlich um den gleichen Lohn für die funktionell gleiche hauptberufliche Tätigkeit handelt, liegt eine echte Doppelversicherung vor, wie sie dann gegeben ist, wenn der Versicherte für das gleiche Risiko bei
BGE 120 V 15 S. 23
verschiedenen Versicherungsträgern versichert ist (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I, S. 201 f.; vgl. auch
Art. 53 Abs. 1 VVG
sowie MAURER, Einführung in das schweizerische Privatversicherungsrecht, 2. Aufl. 1986, S. 383 ff.). Es ist vorab somit zu prüfen, ob das BVG echte Doppelversicherungen zulässt.
4.
a) Die berufliche Vorsorge gemäss BVG soll den Betagten, Hinterlassenen und Invaliden zusammen mit den Leistungen der AHV/IV die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen (
Art. 34quater BV
). Im Hinblick auf dieses Leistungsziel erklärt das Gesetz die berufliche Vorsorge innerhalb bestimmter Grenzen für obligatorisch (
Art. 8 BVG
) und umschreibt die von den registrierten Vorsorgeeinrichtungen zu erbringenden Mindestleistungen (
Art. 13 ff. BVG
).
Mit dem Verfassungsauftrag und der gesetzlichen Ordnung des BVG als obligatorische Mindestversicherung lassen sich echte Doppelversicherungen nicht vereinbaren. Würden solche zugelassen, so hätte der Versicherte für das gleiche Risiko zweimal Beiträge zu bezahlen und hätte grundsätzlich auch einen doppelten Leistungsanspruch, was im Hinblick auf das Überversicherungsverbot (
Art. 24 BVV 2
) regelmässig zu Leistungskürzungen Anlass geben würde. Zudem bedürfte es besonderer Regeln bezüglich der Leistungspflicht der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen in solchen Fällen. Das BVG enthält indessen keine Normen über die anteilsmässige Leistungspflicht von zwei Vorsorgeeinrichtungen; auch fehlen gesetzliche Bestimmungen über den Rückgriff zwischen mehreren Vorsorgeeinrichtungen. Solche ergeben sich insbesondere aus
Art. 23 BVG
und der zugehörigen Rechtsprechung nicht, wonach die Vorsorgeeinrichtung für den zu einer andern Einrichtung übergetretenen Versicherten leistungspflichtig bleibt, wenn die Arbeitsunfähigkeit, die zur späteren Invalidität geführt hat, während der Zeit aufgetreten ist, als der Arbeitnehmer bei ihr versichert war (
BGE 118 V 35
, 95, 158, 239). Anderseits hat der Gesetzgeber mit
Art. 10 Abs. 3 BVG
eine Regelung getroffen, mit welcher nicht nur Lücken in der Versicherungsdeckung vermieden, sondern auch Doppelversicherungen ausgeschlossen werden sollen (vgl. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 203).
Auch wenn die Gesetzesmaterialien zur Frage der Doppelversicherung nichts aussagen, lassen Verfassungsauftrag und gesetzliche Regelung auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers in dem Sinne schliessen, dass echte Doppelversicherungen ausgeschlossen sind. Das gleiche ergibt sich aus Sinn und Zweck des Gesetzes.
BGE 120 V 15 S. 24
b) Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass das BVG echte Doppelversicherungen nicht vorsieht. Sie vertritt dagegen die Auffassung, dass solche auch nicht ausdrücklich verboten seien. Soweit sie damit geltend machen will, eine (umhüllende) Vorsorgeeinrichtung könne im Reglement oder in den Statuten echte Doppelversicherungen vorsehen, kann die Frage offenbleiben. Weder die Beschwerdeführerin noch die Beschwerdegegnerin haben in diesem Punkt eine vom BVG abweichende Regelung getroffen. Die streitige Frage ist daher allein nach dem BVG zu entscheiden, was nach dem Gesagten zum Schluss führt, dass eine echte Doppelversicherung nicht zulässig ist.
5.
Schliesst das BVG echte Doppelversicherungen aus, so bleibt zu entscheiden, in welchem Zeitpunkt im vorliegenden Fall der Übertritt von der bisherigen in die neue Vorsorgeeinrichtung erfolgt ist.
a)
Art. 10 BVG
regelt den Beginn und das Ende der Versicherung und damit indirekt auch den Zeitpunkt des Übertritts von einer Vorsorgeeinrichtung zu einer andern bei Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses. Dabei ist nach dem Gesagten auf die arbeitsvertraglichen Regeln des Zivilrechts abzustellen. Diese Praxis, an welcher festzuhalten ist, dient nicht nur der Rechtssicherheit, sondern ist im allgemeinen auch sachgerecht und verhindert Versicherungslücken. Das Abstellen auf den Arbeitsvertrag kann allerdings zu Doppelversicherungen führen, die sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren lassen. Es kann in diesen Fällen daher nicht allein auf die Regeln des Arbeitsvertragsrechts abgestellt werden; vielmehr ist die Frage unmittelbar aufgrund von vorsorgerechtlichen Überlegungen zu entscheiden.
b) Für den Übergang der Versicherung von der ursprünglichen zur neuen Vorsorgeeinrichtung gibt es zwei Lösungsmöglichkeiten: Es kann auf den Beginn des neuen (22. Mai 1989) oder auf das rechtliche Ende des alten Arbeitsverhältnisses (31. Mai 1989) abgestellt werden. Während sich für ein Aufschieben des Versicherungsbeginns im Sinne der zweiten Variante im Gesetz keine Parallele finden lässt, kann bezüglich der ersten Variante auf
Art. 10 Abs. 3 BVG
verwiesen werden. Nach dieser Bestimmung bleibt der Arbeitnehmer für die Risiken Tod und Invalidität während 30 Tagen nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung versichert (Satz 1); beginnt er vorher ein neues Arbeitsverhältnis, so ist die neue Vorsorgeeinrichtung zuständig (Satz 2). Die Bestimmung von
Art. 10 Abs. 3 Satz 2 BVG
hat zwar allein die Nachversicherung bei Auflösung des
BGE 120 V 15 S. 25
Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand und findet im Rahmen von
Art. 10 Abs. 2 BVG
, welcher das Ende der obligatorischen Versicherung regelt, grundsätzlich keine Anwendung. Auch geht es im Rahmen von
Art. 10 Abs. 3 BVG
um die Vermeidung von Versicherungslücken, wogegen hier die Frage einer Doppelversicherung zur Diskussion steht. Dennoch rechtfertigt es sich, Satz 2 von
Art. 10 Abs. 3 BVG
auf Fälle der vorliegenden Art analog anzuwenden, weil diese Lösung im Einklang mit den Regeln über den Beginn des Versicherungsverhältnisses (
Art. 10 Abs. 1 BVG
) steht - welche schon aus Gründen der Rechtssicherheit streng zu handhaben sind - und sie gleichzeitig den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung trägt, indem das Versicherungsverhältnis am effektiv bestehenden Arbeitsverhältnis anknüpft. Dem Umstand, dass zivilrechtlich zwei Arbeitsverhältnisse nebeneinander bestehen können, vorsorgerechtlich eine (echte) Doppelversicherung jedoch ausgeschlossen ist, ist somit in der Weise Rechnung zu tragen, dass in Fällen der vorliegenden Art auf den Beginn des nachfolgenden Arbeitsverhältnisses abgestellt wird. Demnach entfällt die bisherige und beginnt die neue Versicherung mit dem Antritt der neuen Stelle, wenn der Arbeitnehmer vor Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses eine neue Stelle antritt und es sich nicht um den Fall einer unechten Doppelversicherung (
Art. 46 BVG
) handelt. Insoweit ist vom Grundsatz abzugehen, dass die rechtliche und nicht die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer des Versicherungsschutzes ausschlaggebend ist (
BGE 115 V 33
Erw. 5).
6.
a) Das Arbeitsverhältnis zwischen W. und der T. SA endete mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Mai 1989. Weil er mit der Firma M. jedoch vorzeitig einen anderen Arbeitsvertrag abgeschlossen und die Stelle bereits am 22. Mai 1989 angetreten hat, endete das Vorsorgeverhältnis bei der Pensionskasse Eternit nach dem Gesagten mit dem Antritt der neuen Stelle und dem Beginn der Versicherung bei der Migros-Pensionskasse. Dementsprechend war W. bei Eintritt des Versicherungsfalls am 31. Mai 1989 allein bei der Migros-Pensionskasse versichert, welche die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen zu erbringen hat.
b) An diesem Ergebnis vermag der Einwand der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wonach es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse, wenn sie die gesamten Leistungen allein zu erbringen habe, nachdem W. bei der Pensionskasse Eternit während langer, bei ihr aber nur während sehr kurzer Zeit versichert gewesen sei. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat,
BGE 120 V 15 S. 26
liegt es im Wesen einer Risikoversicherung, dass Leistungen im einen Fall schon nach kurzer Zeit, im andern Fall erst später oder überhaupt nie zu erbringen sind. Tritt das Risiko im Einzelfall sehr früh ein, so kann dies auch von einer Vorsorgeeinrichtung, welche ein früheres Versicherungsverhältnis ersetzt, nicht als unbillig betrachtet werden. Im übrigen hat die Beschwerdeführerin von der Pensionskasse Eternit unbestrittenermassen die Freizügigkeitsleistung überwiesen erhalten. Dem Beschwerdebegehren kann daher auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht entsprochen werden.
7.
(Kostenpunkt) | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f5db0369-94e2-4182-9680-f340a9f629a5 | Urteilskopf
84 IV 73
23. Urteil des Kassationshofes vom 25. April 1958 i.S. Kläsi gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft. | Regeste
1.
Art. 113 Abs. 3 BV
.
Frage der Gesetzmässigkeit einer Verordnung des Bundesrates, die sich.. auf eine in einem Bundesgesetz erteilte Delegation stützt; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (Erw. II, 1).
2.
Art. 104 Abs. 2 LMV
.
a) Verbot der Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für Margarine und andere streichfähige Speisefette (Erw. I);
b) Gesetzmässigkeit des Verbotes verneint, soweit es sich auf das Speisefett "Nussa" bezieht (Erw. II, 2-3). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 84 IV 73 S. 73
A.-
Die Nuxo-Werk A.-G., deren verantwortlicher Leiter Kläsi ist, stellt unter anderem das Speisefett "Nussa" her. Am 28. Februar 1956 erstattete das Kantonale
BGE 84 IV 73 S. 74
Laboratorium St. Gallen auf Grund eines Reklameprospektes der genannten Firma gegen Kläsi Strafanzeige wegen Übertretung der eidgenössischen Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV). Es warf ihm vor, einerseits das Publikum über die Zusammensetzung des Nussa-Fettes irregeführt (
Art. 13, 15 und 18 LMV
) und anderseits dieses Produkt entgegen der Vorschrift des Art. 104 Abs. 2 der Verordnung als Brotaufstrich angepriesen zu haben.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen verurteilte Kläsi am 8. Januar 1958 wegen Widerhandlung gegen Art. 13 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 104 Abs. 2 LMV
zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--.
C.-
Kläsi ficht mit der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil des Kantonsgerichtes insoweit an, als es ihn wegen Übertretung von
Art. 104 Abs. 2 LMV
bestrafte. Er macht geltend, das Speisefett "Nussa" sei keine Margarine und falle daher nicht unter diese Bestimmung. Auch bestreitet er die Gesetzmässigkeit von
Art. 104 Abs. 2 LMV
.
D.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.-
Für Margarine und andere streichfähige Speisefette sind Qualitätsbezeichungen, wie Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw., ebenso Bezeichnungen, die, wie "Streichmargarine", "zum Brotaufstrich" usw., auf die Verwendungsmöglichkeit von Margarine an Stelle von Butter zum Brotaufstrich hinweisen, verboten (
Art. 104 Abs. 2 LMV
).
Der Umstand, dass die beispielsweise angeführten Bezeichungen "Streichmargarine" und "zum Brotaufstrich" teils an sich, jedenfalls aber nach dem Wortlaut des Nachsatzes bloss auf Margarine Bezug nehmen, besagt keineswegs, dass andere Butterersatzfette vom Verbot
BGE 84 IV 73 S. 75
dieser Bezeichnungen ausgenommen seien. Dagegen spräche schon der Eingang der genannten Bestimmung, der ausdrücklich neben der Margarine "andere streichfähige Speisefette" erwähnt und damit zugleich zum Ausdruck bringt, dass die Margarine selber zu diesen Fetten zählt. Zudem wären keine sachlichen Gründe ersichtlich, unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Gesundheit und des Schutzes des Publikums gegen Täuschungen im Verkehr Margarine und andere Butterersatzfette zwar mit Bezug auf die Qualitätsbezeichnungen "Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw." gleich, hinsichtlich der Bezeichnung "als Brotaufstrich" aber unterschiedlich zu behandeln. Daran ändert auch nichts, dass
Art. 104 Abs. 2 LMV
unter dem Titel "Margarine" eingeordnet ist. Massgebend ist in erster Linie die Gesetzesbestimmung selber, nicht der Titel. Dieser gibt nur eine allgemeine Bezeichnung der Tatbestände, die er umfasst (
BGE 74 IV 208
).
Das von der Nuxo-Werk A.-G. hergestellte Nussa-Fett unterscheidet sich zwar nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz von der Margarine, stellt aber unbestrittenermassen ein anderes streichfähiges Speisefett dar. Der Einwand des Beschwerdeführers,
Art. 104 Abs. 2 LMV
sei auf das Fett "Nussa" nicht anwendbar und verbiete daher nicht, dieses Produkt als Brotaufstrich anzupreisen, trifft somit nicht zu.
II.-
Kläsi macht geltend,
Art. 104 Abs. 2 LMV
entbehre in dem Masse der gesetzlichen Grundlage, als er die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für das Nussa-Fett verbiete.
1.
Die Rüge unterliegt der Prüfung durch den Richter. Dieser ist zwar an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Bundesbeschlüsse gebunden (
Art. 113 Abs. 3 BV
) und hat daher bei Verordnungen, die der Bundesrat auf Grund einer von den eidgenössischen Räten in einem Gesetz erteilten Delegation erlässt, über die Verfassungsmässigkeit der Delegation nicht zu befinden. Dagegen hat er zu überprüfen, ob
BGE 84 IV 73 S. 76
der bundesrätliche Erlass sich im Rahmen der Ermächtigung hält (
BGE 81 I 371
,
BGE 82 I 27
).
Diese Befugnis beschlägt in erster Linie die Frage, ob die Verordnungsvorschriften den von der Delegationsnorm verfolgten Zweck objektiv überhaupt erreichen können (
BGE 61 I 369
;
BGE 64 I 222
, 369;
BGE 68 II 95
). Dagegen hat sich der Richter nicht darüber auszusprechen, ob der eingeschlagene Weg auch der zur Erreichung des Zweckes geeignetste sei, noch ist zu prüfen, von welchen Überlegungen und Beweggründen sich der Bundesrat bei Erlass der Verordnung leiten liess. Etwas anderes wollte weder in
BGE 75 IV 79
noch in
BGE 76 IV 290
gesagt werden, wenn darin ausgeführt wurde, der Richter habe zu untersuchen, ob der Bundesrat mit den von ihm erlassenen Vorschriften den in der Delegationsnorm genannten Zweck habe verfolgen wollen. Dieser Hinweis hatte lediglich den Sinn, deutlich zu machen, dass es für die Entscheidung der Frage nach der Gesetzmässigkeit einer Verordnungsvorschrift belanglos sei, in welchem Masse sich diese zur Erreichung des gesetzten Zieles eigne. Das erhellt ohne weiteres aus den übrigen Erwägungen der beiden genannten Urteile, in denen der Kassationshof unter Anführung der bisherigen Rechtsprechung lediglich prüfte, ob die angefochtenen Bestimmungen objektiv geeignet waren, überhaupt dem gesetzlichen Zweck zu dienen.
Wo die Delegationsnorm nicht bloss den Zweck umschreibt, sondern den Erlass von Verordnungsvorschriften an bestimmte Voraussetzungen knüpft und die Mittel zur Erreichung des gesetzten Zieles nennt, steht dem Richter das freie Überprüfungsrecht auch hinsichtlich dieser gesetzlichen Erfordernisse zu. Dabei versteht sich von selbst, dass der Bundesrat allgemein in der Auslegung des ihm zustehenden Verordnungsrechtes über ein gewisses Ermessen verfügen muss.
2.
Im vorliegenden Fall kommt als gesetzliche Grundlage des
Art. 104 Abs. 2 LMV
ausschliesslich Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1905 betreffend
BGE 84 IV 73 S. 77
den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG) in Frage. Diese Bestimmung beauftragt den Bundesrat, die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Waren und Gegenständen, welche den Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes unterliegen, zu erlassen. Wie schon in
BGE 39 I 412
ausgeführt wurde, wollten damit dem Bundesrat sehr weitgehende Verordnungskompetenzen eingeräumt werden. Tatsächlich nennt denn auch die erwähnte Delegationsnorm lediglich den Zweck der zu ergreifenden Massnahmen, ohne diese selbst von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen oder sie nach Art und Umfang zu umschreiben. Zur Überprüfung der Gesetzmässigkeit von
Art. 104 Abs. 2 LMV
genügt es daher zu untersuchen, ob der Bundesrat mit Erlass dieser Bestimmung sich eines Mittels bediente, das objektiv geeignet ist, den durch die Delegationsnorm verfolgten Zweck zu erreichen, mit andern Worten, ob das Verbot, für Margarine und andere streichfähige Fette die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" zu verwenden, überhaupt zum Schutz der öffentlichen Gesundheit oder zur Verhütung von Täuschung im Verkehr dienen kann. Das wäre zweifellos der Fall, wenn durch eine derartige Bezeichnung von Margarine oder Butterersatzfetten die öffentliche Gesundheit gefährdet, bzw. die Gefahr einer Täuschung im Verkehr geschaffen oder erhöht würde. Davon kann jedoch, zumindest was das Speisefett "Nussa" anbelangt, nicht die Rede sein.
a) Ausser Zweifel steht, dass die Hersteller von Margarine und andern streichfähigen Fetten mit der Bezeichnung "zum Brotaufstrich" den Absatz ihrer Produkte fördern wollen. Indessen kann eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Gesundheit nicht in der Bezeichnung selber, sondern nur in allfälligen Mängeln der genannten Lebensmittel liegen. Dass das Fett "Nussa" Mängel habe, die es als gesundheitsschädlich erscheinen liessen, ist weder behauptet noch aktenmässig belegt. Fragen kann sich daher
BGE 84 IV 73 S. 78
bloss, ob die öffentliche Gesundheit durch die Anpreisung von Butterersatzfetten als Brotaufstrich nicht mittelbar gefährdet werde, indem durch den vermehrten Absatz von Margarine und andern streichfähigen Speisefetten der Konsum von Butter als eines möglicherweise höherwertigen Produktes vermindert werde. Das wäre wohl zu bejahen, wenn die Butter nicht durch andere Lebensmittel von gleichem Nährwert ersetzt werden könnte. Davon kann jedoch unter den heutigen Marktverhältnissen nicht die Rede sein. Vorausgesetzt, dass die Butterersatzfette weniger nahrhaft sind als die Butter selber, hat das Publikum die Möglichkeit, sich eine Menge anderer Lebensmittel zu verschaffen, die geeignet sind, jenen Mangel auszugleichen. Die Bezeichnung von Margarine und andern streichfähigen Fetten als Brotaufstrich schafft somit keine Gefahr für die öffentliche Gesundheit. Ansonst müsste folgerichtig jede Reklame für Butterersatzfette untersagt werden.
b) Die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" gibt als solche auch zu keiner Täuschung im Verkehr Anlass. Da die Butter dasjenige Lebensmittel ist, das in unserem Lande in erster Linie als Brotaufstrich Verwendung findet und daher allgemein als solches bekannt ist, ist nicht anzunehmen, das Publikum werde alle streichfähigen Lebensmittel für Butter halten. Vielmehr unterscheidet jede Hausfrau ohne weiteres zwischen Butter und andern Brotaufstrichen, beispielsweise den Produkten "Cenovis", "Pain Bell" usw. Nicht anders verhält es sich mit den streichfähigen Speisefetten, soweit diese hinsichtlich Farbe und Konsistenz von der Butter abweichen. Bei Lebensmitteln dieser Art genügt somit die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für sich allein noch nicht, um eine Täuschung im Verkehr herbeizuführen. Sie kann höchstens die durch eine allfällige Butterähnlichkeit eines streichfähigen Speisefettes begründete Gefahr der Täuschung des Publikums erhöhen.
In dem am 12. Oktober 1927 i.S. Gesundheitswesen der Stadt Zürich gegen Kläsi gefällten Urteil hat sich das Bundesgericht
BGE 84 IV 73 S. 79
bereits mit der Frage der Butterähnlichkeit des Nussa-Fettes befasst und sie verneint mit der Begründung, "dass die Nussa, die die Vorinstanz den drei Hausfrauen zur Begutachtung vorgelegt hat, blassgelblich gewesen ist gleich wie die eingeklagte Nussa, so zwar, dass sie bei der Aufmerksamkeit, die einer Hausfrau bei ihren Einkäufen zugemutet werden darf, der Farbe nach, dann aber auch ihrem Festigkeitszustande nach von der Butter unterschieden werden konnte... Bei dem Fett, das der Kassationsbeklagte in den Handel gebracht hat, kann daher von einer Täuschung bewirkenden Butterähnlichkeit nicht gesprochen werden". Da nach der verbindlichen Annahme des Kantonsgerichtes die heutige Zusammensetzung des Speisefettes "Nussa" dieselbe ist wie 1927 und die damalige Würdigung des Bundesgerichtes weiterhin Bestand hat, vermag die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" jedenfalls hinsichtlich des vom Beschwerdeführer produzierten Speisefettes keine Täuschung im Verkehr zu bewirken.
3.
Das Verbot des
Art. 104 Abs. 2 LMV
, Margarine und andere streichfähige Speisefette als Brotaufstrich anzupreisen, ist daher zumindest insoweit, als es sich auf das Fett "Nussa" bezieht, weder zum Schutz der öffentlichen Gesundheit noch zur Verhütung von Täuschung im Verkehr geeignet. Wird es aber durch keinen der in
Art. 54 Abs. 1 LMG
umschriebenen Zwecke gedeckt, so entbehrt es der gesetzlichen Grundlage. Kläsi wurde daher zu Unrecht wegen Übertretung von
Art. 104 Abs. 2 LMV
bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 8. Januar 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f5ddb3fd-97fd-4c9f-97ee-a635debc1aa2 | Urteilskopf
98 II 23
5. Sentenza 28 marzo 1972 della I Corte civile nella causa Schweikert contro Bazzuri. | Regeste
1. Bei einem simulierten oder dissimulierten Rechtsgeschäft teilt eine Nebenpflicht hinsichtlich der Verbindlichkeit zwischen den Parteien in der Regel das Schicksal der Hauptpflicht, auf die sie sich - bezieht (Erw. 5).
2. Klage aus unerlaubter Handlung (Erw. 2), aus vorvertraglicherHaftung (Erw. 3), aus ungerechtfertigter Bereicherung (Erw. 4), aus vertraglicher Haftung (Erw. 5).
3. Die Klage auf Rückerstattung einer Zahlung, welche eine Nebenpflicht zum Gegenstand hat, verjährt mit Ablauf der in
Art. 127 OR
vorgesehenen Frist (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 98 II 23 S. 24
A.-
Il dott. Federico Schweikert, avvocato in Aarau, conferì il 23 giugno 1961 al signor Demetrio Kolzoff il mandato di rappresentarlo nell'acquisto di un terreno sito nella zona di Carona (particella n. 377). Tale fondo era di proprietà del signor Rocco Scala; questi aveva promesso verbalmente al signor Franco Bazzuri di venderglielo per il prezzo di fr. 73'000.--.
Da parte sua, Bazzuri si accordò con Kolzoff per vendere il terreno in questione a Schweikert per il presso di fr. 219'324.--. Egli confermò il 10 luglio 1961 per iscritto tale accordo a Schweikert, invitandolo a versargli, secondo determinate modalità, il prezzo convenuto con il di lui rappresentante. Ricapitolando le condizioni pattuite con quest'ultimo, Bazzuri confermò che l'imposta sul maggior valore immobiliare relativa a tale trapasso sarebbe andata a proprio carico. Mediante la firma d'un secondo esemplare di questa lettera, Schweikert manifestò il proprio accordo e versò a Bazzuri con vari pagamenti parziali la somma totale richiesta.
Bazzuri provvide a pagare a Scala il prezzo di fr. 73'000.-- pattuito con costui. Per evitare di figurare come acquirente e venditore, Bazzuri si fece autorizzare da Scala a vendere il fondo a nome di questi direttamente ad un terzo.
Il 18 luglio 1961 Bazzuri e Kolzoff, fondandosi sulle rispettive procure, conclusero con atto pubblico un contratto di compravendita, secondo il quale Scala vendeva a Schweikert il fondo di cui trattasi per il prezzo di fr. 73'000.--. In base a tale contratto Schweikert fu iscritto il 19 luglio 1961 a registro fondiario come proprietario del terreno.
BGE 98 II 23 S. 25
Il 9 agosto 1961 l'Ufficio dei registri di Lugano comunicò a Scala e a Schweikert la tassazione per l'imposta sul maggior valore immobiliare concernente tale trapasso. L'imposta ascendeva a fr. 3'624,30 ed era fondata su di un maggior valore imponibile di fr. 72'472.-- risultante da un valore di contrattazione di fr. 73'000.-- a cui era poi stato dedotto il valore precedente maggiorato del 5%.
Il 20 settembre 1961 Schweikert scrisse a Bazzuri di non aver ancora visto il contratto di compravendita, ma d'aver constatato, in base all'avviso di tassazione dell'Ufficio dei registri di Lugano, che lo stesso Bazzuri gli aveva venduto il fondo per poco più di fr. 73'000.--. Avendo egli, Schweikert, pagato una somma maggiore, l'eccedenza, versata senza alcuna causa giuridica, doveva essergli restituita.
Schweikert vendette quindi, il 19 dicembre 1961, il terreno per fr. 276'986.-- al signor Walter Stierli, il quale fu iscritto a registro fondiario come proprietario il 10 gennaio 1962. La tassazione per questo trapasso, comunicata dall'Ufficio dei registri di Lugano a Schweikert e a Stierli, stabiliva un'imposta di fr. 40'067.80 sul maggior valore immobiliare. L'11 febbraio 1963 Schweikert terminò di pagare tale debito fiscale.
B.-
Il 6 maggio 1963 Schweikert convenne in giudizio Bazzuri e Kolzoff dinnanzi al Pretore di Lugano-Ceresio, perché fossero condannati a pagargli solidalmente la somma di fr. 146'324.-- oltre gli interessi. Allegava che Bazzuri s'era indebitamente arricchito con la differenza tra l'importo ricevuto di fr. 219'324.-- e quello di fr. 73'000.-- pagato a Scala. Quanto a Kolzoff, questi gli aveva cagionato un danno nella stessa misura per aver violato i suoi obblighi di mandatario.
Il Pretore di Lugano-Ceresio e la Camera civile del Tribunale di appello del cantone Ticino respinsero tali domande.
Il 3 dicembre 1968 il Tribunale federale confermò la sentenza della Camera civile del Tribunale di appello. Esso negò l'esistenza d'un credito nei confronti di Bazzuri, considerando che l'accordo del 10 luglio 1961 e il contratto del 18 luglio 1961 erano nulli, il primo per non essere stato concluso nella forma dell'atto pubblico ed il secondo per simulazione. L'attore aveva pertanto pagato a Bazzuri l'intero importo di fr. 219'324.-- senza una causa valida. Tuttavia egli non ne era stato pregiudicato patrimonialmente, avendo ricevuto come controprestazione il fondo, che valeva altrettanto e di cui Scala non aveva chiesto
BGE 98 II 23 S. 26
la restituzione. Il rimborso della differenza di fr. 146'324.-- avrebbe quindi implicato un indebito arricchimento dell'attore. Se si fosse ammesso che egli potesse fondare la sua pretesa sull'art. 62 CO, la sua azione avrebbe costituito nelle circostanze concrete un patente abuso di diritto. L'attore aveva invero potuto darsi conto già in base alla tassazione per l'imposta sul maggior valore immobiliare comunicatagli il 9 agosto 1961 del fatto che il contratto del 18 luglio 1961 non corrispondeva alla volontà delle parti; come avvocato non poteva essergli sfuggita la nullità di questo negozio. Vendendo a sua volta il terreno a Stierli, egli aveva agito contro la buona fede e reso impossibile la reinscrizione a registro fondiario di Scala come proprietario. In tal guisa egli s'era non solo precluso il diritto d'invocare la nullità del contratto del 18 luglio 1961, bensì anche quello di far valere l'invalidità dell'accordo del 10 luglio 1961, dato che le due pattuizioni erano interdipendenti. Il principio della buona fede sarebbe stato violato ove l'attore avesse potuto giovarsi d'un contratto, senza adempiere l'altro ad esso collegato.
C.-
Con petizione del 12 giugno 1969 presentata al Pretore di Lugano-Ceresio, Schweikert chiedeva che Bazzuri fosse condannato a pagargli la somma di franchi 33'063,40 oltre gli interessi del 6% dal 1. febbraio 1962. Allegava che tale importo doveva essergli rimborsato dal convenuto, dato che l'imposta sul maggior valore immobiliare che egli aveva dovuto pagare in occasione della vendita del terreno a Stierli era stata in pari misura più elevata di ciò che sarebbe stata se il convenuto avesse a suo tempo indicato esattamente nel contratto del 18 luglio 1961 il prezzo pattuito. Schweikert sottolineava al proposito l'impegno assunto da Bazzuri con l'accordo del 10 luglio 1961 di prendere a proprio carico il pagamento dell'imposta sul maggior valore immobiliare, e considerava lo stesso Bazzuri indebitamente arricchito ai sensi dell'art. 62 ss. CO.
Il Pretore, con sentenza del 9 marzo 1971, e la Camera civile del Tribunale di appello, con sentenza del 4 ottobre 1971, respingevano la petizione, accogliendo l'eccezione dell'intervenuta prescrizione sollevata dal convenuto.
D.-
L'attore ha proposto tempestivo ricorso per riforma, chiedendo l'annullamento della sentenza della Camera civile del Tribunale di appello e l'accoglimento della petizione.
Il convenuto chiede la reiezione del ricorso.
BGE 98 II 23 S. 27
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il convenuto ha eccepito nella procedura cantonale che sulla pretesa dell'attore è già intervenuta una sentenza definitiva a conclusione del primo processo. Nell'attuale procedura in sede federale egli non risolleva tale eccezione, pur essendogli ciò consentito in base alla più recente giurisprudenza (RU 95 II 639). Poiché la questione della cosa giudicata è regolata secondo il diritto federale, il Tribunale federale deve esaminarla d'ufficio.
Reputasi già giudicata una controversia quando la nuova causa ha luogo tra le stesse parti della precedente e la pretesa fatta valere corrisponde a quella che ha fatto l'oggetto del precedente giudizio, ossia il suo contenuto è lo stesso e stessi sono i fatti e la causa giuridica su cui è fondata (RU 34 II 626, 56 II 206 ss., 66 II 57, 71 II 283, 75 II 290, 78 II 402).
L'attore si richiama in parte agli stessi fatti sui quali si era fondato nella causa precedente. Nuova è invece la sua affermazione secondo cui l'Ufficio dei registri di Lugano aveva posto a suo carico il 1. febbraio 1962 un'imposta di fr. 40'067,80 sul maggior valore immobiliare, che egli aveva provveduto a pagare. Egli pretende dal convenuto il rimborso parziale di tale importo. Nella causa precedente egli chiedeva invece il rimborso parziale del prezzo pagato per la compravendita. La pretesa fatta valere allora non corrisponde pertanto a quella della causa attuale. La controversia non può quindi essere considerata come già giudicata, quand'anche possano presentarsi nella causa in corso determinate questioni di diritto già risolte nella causa anteriore.
2.
La Camera civile del Tribunale di appello ravvisa nella pretesa oggetto della presente causa anzitutto una pretesa fondata su un atto illecito ai sensi dell'art. 41 ss. CO.
In verità, il convenuto non ha commesso un atto illecito nei confronti dell'attore facendo stipulare il 18 luglio 1961 mediante atto pubblico una compravendita del fondo di cui trattasi fra l'attore e Scala ad un prezzo di fr. 73'000.--, invece di comprare, con atto pubblico, il fondo da Scala per fr. 73'000.-- e di rivenderlo, con analogo atto, all'attore per fr. 219'324.--. Egli non ha indotto in errore l'attore, né gli ha cagionato un danno contro la sua volontà. Come il Tribunale federale ha già stabilito nella sua sentenza del 3 dicembre 1968, la compravendita conclusa con atto pubblico era simulata, e pertanto nulla. L'attore non era tenuto a considerarla valida. Dopo aver avuto
BGE 98 II 23 S. 28
conoscenza personale del modo di procedere del convenuto, a cui il suo rappresentante Kolzoff già aveva dato la propria approvazione, l'attore sarebbe stato in grado di pretendere che la proprietà del fondo fosse ritrasferita a Scala; in questo caso, a domanda del venditore originario (Scala), l'autorità cantonale avrebbe dovuto rimborsare l'imposta sul maggior valore immobiliare (art. 11 della legge cantonale concernente l'imposta sul maggior valore immobiliare, del 9 febbraio 1954). L'attore preferì invece rimanere iscritto a registro fondiario come proprietario. Né egli comunicò all'Ufficio dei registri di Lugano che la tassazione relativa all'imposta sul maggior valore immobiliare doveva essere rettificata, per aver Scala e il convenuto ottenuto in realtà dalla vendita del fondo un prezzo di fr. 219'324.--.
L'attore deve quindi imputare all'attitudine da lui osservata il fatto che egli rimase iscritto a registro fondiario come proprietario sulla base d'una compravendita simulata, e che l'Ufficio dei registri di Lugano continuò a credere che egli e Scala avessero pattuito realmente un prezzo di fr. 73'000.-- per tale compravendita. In tal guisa egli ratificò il modo d'agire del convenuto e creò le circostanze che diedero origine al proprio assoggettamento ad un'imposta di fr. 40'067,80 sul maggior valore immobiliare, riscossa dall'Ufficio dei registri di Lugano in seguito alla ulteriore vendita del terreno a Stierli. L'attore si mise volontariamente in questa situazione, sperando d'ottenere dal convenuto il rimborso della differenza tra il prezzo simulato della compravendita (fr. 73'000.--) e quello effettivamente pagato (fr. 219'324.--), ciò che gli avrebbe consentito un arricchimento di fr. 146'324.-- ed un profitto addizionale in occasione dell'ulteriore vendita del terreno a Stierli. Tanto più deve negarsi un pregiudizio infertogli dal convenuto mediante un preteso atto illecito, ove si consideri che l'attore è avvocato e non poteva come tale ignorare le conseguenze d'ordine fiscale alle quali si esponeva quando ratificò l'operato del convenuto.
3.
La Corte cantonale ha ritenuto che la pretesa dell'attore poteva eventualmente essere fondata su di una responsabilità precontrattuale di carattere quasi delittuale del convenuto.
Orbene, neppure sotto questo profilo può essere desunta alcuna pretesa dall'attore. È certo che il convenuto non ha fatto il necessario per assicurare all'attore il diritto di proprietà sul
BGE 98 II 23 S. 29
fondo compravenduto e per non pregiudicarlo dal punto di vista fiscale, come avrebbe invece dovuto fare secondo l'accordo del 10 luglio 1961. Egli ha stipulato il 18 luglio 1961 un contratto simulato e perciò nullo. Il mandatario e rappresentante dell'attore, Kolzoff, aveva tuttavia manifestato il proprio accordo su tale modo di procedere, e lo stesso attore lo ratificò personalmente, non reagendo all'avviso di tassazione del 9 agosto 1961 e rivendendo il terreno, sebbene dovesse conoscere la nullità dell'atto pubblico di compravendita stipulato. Una colpa precontrattuale del convenuto non può quindi essere correttamente ammessa. Essa sussisterebbe solamente nell'ipotesi in cui il convenuto avesse pregiudicato l'attore violando il principio della buona fede. Quando ambo le parti vogliono un vizio di forma d'un contratto, esse non ledono nei rapporti reciproci il principio della buona fede (cfr. MERZ, N. 497 ad art. 2 CCS). La regola "volenti non fit injuria" si applica nell'ambito degli atti e delle omissioni precontrattuali nella stessa guisa che in quello dell'attitudine contrattuale od extracontrattuale.
Non è d'altronde dato neppure un nesso causale adeguato tra l'inveritiera documentazione della compravendita ed il preteso pregiudizio. L'attore ha riconosciuto la falsità della documentazione del prezzo, ma non ha impugnato la validità del contratto; in questo modo egli ha volontariamente accettato gli effetti fiscali corrispondenti, che sono dapprima risultati favorevoli per il convenuto, ma poi, in seguito alla vendita del fondo a Stierli, pregiudizievoli per l'attore. Senza tale attitudine cosciente e voluta dello stesso attore, il danno da questi lamentato non sarebbe insorto secondo l'andamento normale delle cose.
4.
L'attore non può fondare la sua pretesa neppure su di un indebito arricchimento ai sensi dell'art. 62 CO.
Il convenuto ha tratto profitto dalla simulazione della compravendita stipulata il 18 luglio 1961, dato che, non apparendo come compratore né come venditore, non ha dovuto pagare alcuna imposta sul maggior valore immobiliare. In tal guisa egli si è arricchito, ma il suo locupletamento non è avvenuto a carico del patrimonio dell'attore. Pregiudicato è stato dapprima non costui, bensì lo Stato. Il fatto che l'attore sia poi stato tassato con un'imposta di fr. 40'067,80 sul maggior valore immobiliare fu dovuto ad eventi ulteriori, ossia all'attitudine dell'attore stesso, che volle scientemente considerare valido il negozio
BGE 98 II 23 S. 30
simulato e che vendette poi il fondo a Stierli. L'importo predetto non entrò a far parte del patrimonio del convenuto, bensì fu pagato allo Stato. È indubbio che il pregiudizio sofferto dall'attore per effetto di tale tassazione non sarebbe intervenuto se la compravendita stipulata con atto pubblico non fosse stata falsamente documentata, a intero vantaggio del convenuto. Tale concatenazione naturale non è tuttavia sufficiente per obbligare il convenuto a "restituire" all'attore una prestazione che egli non aveva mai ricevuto da costui né da altri. Cercando d'ottenere che Stierli gli ritrasferisse la proprietà del fondo e richiedendo quindi, in caso favorevole, il rimborso dell'imposta pagata ai sensi dell'art. 11 della legge cantonale menzionata, l'attore avrebbe potuto eventualmente porre rimedio al danno patrimoniale subito per effetto di tale pagamento. Poiché non adottò questa soluzione, egli può conseguire uno sgravio solamente trasferendo sul convenuto parte dell'onere fiscale sopportato. Se un tale trasferimento, che costituisce la materia del contendere della presente causa, sia ammissibile, è una questione che non va giudicata secondo l'art. 62 ss. CO, bensì, come sarà illustrato più avanti, in base al rapporto giuridico posto in essere dalle parti allorché ottennero il trapasso della proprietà del fondo da Scala all'attore mediante la compravendita simulata del 18 luglio 1961.
L'art. 62 CO non è d'altronde applicabile anche pel fatto che l'"arricchimento" del convenuto non è stato "indebito" ai sensi di tale disposizione. Esso non è intervenuto "senza valida causa, o per una causa non avveratasi o che ha cessato di sussistere", ove si supponga, come lo afferma l'attore, che il danno si è concretato con la tassazione del 1. febbraio 1962. Non si tratta nella fattispecie di revocare come "indebita" una prestazione, bensì di trasferire eventualmente dalla persona tassata (l'attore) su di un'altra (il convenuto) un'imposta accertata in base ad una tassazione definitiva e pagata legittimamente.
5.
Se il convenuto avesse acquistato il fondo da Scala, osservando i requisiti di forma, per il prezzo di fr. 73'000.--, e l'avesse poi venduto, mediante un atto pubblico valido, all'attore, conformemente a quanto gli aveva promesso per iscritto il 10 luglio 1961, egli sarebbe stato tassato ai sensi degli
art. 1, 2 e 10
della legge concernente l'imposta sul maggior valore citata in precedenza, per un'imposta calcolata sulla base d'un plusvalore imponibile di fr. 142'674.-- (risultante dal prezzo di
BGE 98 II 23 S. 31
vendita di fr. 219'324.-- e deducendone il prezzo di acquisto di fr. 73'000.-- ed una maggiorazione di questo ultimo del 5%). L'ammontare dell'imposta a suo carico sarebbe asceso a fr. 28'535,40 (20% di fr. 142'674.-- + le spese di porto).
L'attore sarebbe stato solidalmente responsabile per tale importo, ai sensi dell'art. 10 della legge predetta. Ove l'importo in questione fosse stato riscosso presso di lui, egli avrebbe potuto pretenderne, in assenza di disposizioni contrattuali derogatorie, il rimborso dal convenuto. Tale era anche la volontà delle parti allorché convennero il 10 luglio 1961 che l'imposta sul maggior valore immobiliare sarebbe andata a carico del convenuto.
In occasione della vendita ulteriore del fondo a Stierli, l'attore avrebbe dovuto pagare un'imposta calcolata sulla base d'un plusvalore imponibile di franchi 46'695,80 (risultante dal prezzo di vendita di franchi 276'986.-- e deducendone il prezzo d'acquisto di franchi 219'324.-- ed una maggiorazione di quest 'ultimo del 5%). L'ammontare dell'imposta a suo carico sarebbe stata di fr. 9'339,76.
Orbene, non è ammissibile che, per effetto del negozio simulato del 18 luglio 1961 e dell'omissione della stipulazione con atto pubblico delle due compravendite dissimulate, il convenuto sia sollevato, nei confronti dell'attore, da qualsiasi obbligo di pagare un'imposta sul maggior valore, e che questi debba invece sopportare da solo tutto l'onere dell'imposta di fr. 40'067,80 da lui pagata al Cantone. Ciò violerebbe manifestamente il principio della buona fede.
L'attore ha indubbiamente, attraverso il suo rappresentante Kolzoff, aderito al negozio simulato e lo ha ratificato personalmente dopo aver ricevuto la tassazione del 9 agosto 1961; l'elevato accertamento disposto a suo carico il 1. febbraio 1962 è perciò dovuto al suo proprio modo d'agire, voluto e cosciente. Quando tuttavia egli pretese dal convenuto l'utile di fr. 146'324 che questi aveva tratto dalle compravendite dissimulate e quindi di per sé nulle, la sua domanda fu respinta perché fondata sull'abuso di diritto. Il convenuto s'é venuto quindi a trovare, per quanto concerne l'utile di cui sopra, nella stessa situazione che sarebbe per lui esistita ove fosse stata data esecuzione all'accordo scritto del 10 luglio 1961.
In tali circostanze è quindi necessario che, anche per quanto riguarda la controversia relativa alle conseguenze fiscali del loro
BGE 98 II 23 S. 32
modo di procedere, le parti siano poste nella stessa situazione in cui si sarebbero trovate nel caso in cui l'accordo predetto fosse stato adempiuto, ossia nel caso in cui l'attore avesse acquistato dal convenuto il fondo mediante atto pubblico per il prezzo di fr. 219'324.--. Il convenuto, che si era opposto con successo, malgrado la nullità formale dell'accordo del 10 luglio 1961 e delle compravendite dissimulate del 18 luglio 1961, alla restituzione dell'eccedenza di fr. 146'324.-- dà oggi prova d'un'attitudine contradditoria quando considera tali negozi come nulli. Ciò costituisce un chiaro caso di abuso di diritto. Il convenuto non può inoltre invocare la mancanza della forma dell'atto pubblico, dato che egli si sforza in tal modo di giovarsi d'un requisito di forma richiesto dall'art. 216 cpv. 1 CO, per conseguire un fine estraneo a tale disposizione, ossia per sottrarsi all'adempimento d'una singola obbligazione inerente ad un rapporto giuridico le cui ulteriori obbligazioni sono già state eseguite ed hanno procurato al convenuto un notevole lucro. Un siffatto atteggiamento lede l'art. 2 CCS (RU 50 II 148, 53 II 166, 72 II 43, 86 II 403).
L'attore può perciò pretendere dal convenuto la restituzione dell'importo di fr. 28'535,40 che questi avrebbe dovuto normalmente pagare al Cantone a titolo di imposta sul maggior valore immobiliare o rimborsare all'attore se questi l'avesse pagato quale debitore solidale. Tale soluzione appare tanto più equa ove si consideri che il negozio simulato del 18 luglio 1961 e le compravendite dissimulate furono dovute all'iniziativa del convenuto, solo interessato a questo modo di procedere scorretto.
La differenza di fr. 11'532,40 tra l'importo di fr. 40'067,80 pagato dall'attore e il suo diritto di regresso per fr. 28'535,40, deve rimanere a carico dell'attore stesso. Essa eccede di fr. 2'192,64 l'importo di fr. 9'339,76 che egli avrebbe dovuto corrispondere ove le compravendite volute fossero state debitamente stipulate. Tale onere supplementare, egli deve imputarlo al suo modo d'agire. Come già rilevato, egli non può far valere al riguardo alcuna pretesa fondata su di un atto illecito, su una responsabilità precontrattuale o su un indebito arricchimento.
6.
Il diritto dell'attore d'ottenere la restituzione di fr. 28'535,40 si fonda sul fatto che la compravendita fondiaria conclusa tra le parti il 10 luglio 1961 deve essere considerata valida in relazione con l'art. 2 CCS. Poiché tale diritto non si
BGE 98 II 23 S. 33
fonda né su un atto illecito, né su una responsabilità precontrattuale, né su un indebito arricchimento, esso si prescrive non nel termine previsto dagli
art. 60 e 67
, bensì in quello di cui allo art. 127 CO. Tale disposizione prevede per tutte le pretese per le quali il diritto civile federale non dispone diversamente, un termine di prescrizione di dieci anni. L'equità di detto termine nella fattispecie appare chiaramente ove si consideri che, se le parti avvessero stipulato correttamente con atto pubblico la compravendita convenuta e se l'Ufficio dei registri avesse riscosso presso l'attore, quale debitore solidale, l'imposta di franchi 28'535,40 sul maggior valore immobiliare, il diritto di regresso di costui sarebbe soggiaciuto anch'esso, in base al rapporto contrattuale esistente tra le parti, alla prescrizione decennale disposta dall'art. 127 CO. Non v'è alcuna ragione per cui il convenuto, solo interessato al negozio simulato, debba potersi giovare d'un termine minore di quello applicabile nel caso in cui avesse agito correttamente.
Il termine di prescrizione dell'art. 127 CO comincia a decorrere dal giorno in cui il credito è esigibile (art. 130 cpv. 1 CO). Il credito dell'attore non poteva essere esigibile prima che questi avesse pagato la imposta sul maggior valore immobiliare che costituisce l'oggetto del suo diritto di regresso. Detto pagamento è avvenuto tra il 1. febbraio 1962 e l'l 1 febbraio 1963. Poiché la prescrizione è stata interrotta con la petizione del 12 giugno 1969 (art. 135 n. 2 CO), il credito di cui trattasi non è prescritto.
7.
L'attore non ha chiarito durante la procedura cantonale, né in quella federale, per quali motivi egli ritiene di poter richiedere interessi del 6% dal 1. febbraio 1962.
Interessi di natura risarcitoria (cfr. RU 33 II 133 consid. 7, 34 II 612, 81 II 519) non possono essere nella fattispecie pretesi dall'attore, dato che il suo credito non è fondato su di una obbligazione di risarcimento del danno.
Il convenuto deve invece all'attore gli interessi di mora. Poiché l'attore non pretende, né risulta comunque dagli atti, che il convenuto sia stato costituito in mora prima della notifica della petizione, gli interessi moratori cominciano a decorrere solamente dal 13 giugno 1969.
In assenza dei presupposti richiesti dall'art. 104 cpv. 2 e 3 CO per ammettere interessi moratori superiori - presupposti la cui esistenza non è stata provata né tanto meno affermata -, sono
BGE 98 II 23 S. 34
dovuti gli interessi moratori normali del 5% previsti dal l'art. 104 cpv. 1 CO.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto, l'impugnata sentenza è annullata e il convenuto è condannato a pagare all'attore l'importo di fr. 28'535,40 oltre gli interessi del 5% dal 13 giugno 1969. | public_law | nan | it | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5e15652-8b05-40cf-b6b9-7f1ba10c3eb9 | Urteilskopf
120 II 389
71. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 octobre 1994 dans la cause G. contre M. SA (recours en réforme) | Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht; Fristbeginn gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
.
Wenn die Arbeit dem Unternehmer vor der Vollendung entzogen wird, läuft die Frist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
vom Datum dieses Entzugs. Ist auch das Datum der Vertragsauflösung massgeblich, wenn der Unternehmer nachher noch Vollendungsarbeiten ausführt? Die Frage kann vorliegendenfalls offenbleiben: Der Bauherr konnte sich nicht auf eine sofortige Auflösung des Vertrages berufen, denn der Unternehmer war ersucht worden, noch gewisse unerlässliche Arbeiten auszuführen (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 390
BGE 120 II 389 S. 390
Le 28 novembre 1987, G. a conclu un contrat d'entreprise avec P., entrepreneur général, en vue de la construction d'une villa. Adjudicataire des travaux de maçonnerie, l'entreprise de construction M. SA a exécuté jusqu'au 14 décembre 1988 la creuse, une partie des canalisations et le bétonnage du sous-sol (radiers, murs, dalles). En janvier 1989, elle est venue exécuter des drainages et les remblayages. Puis, après une interruption du chantier pour des raisons climatiques, elle a quitté celui-ci.
Le 24 avril 1989, P. a mis M. SA en demeure de recommencer les travaux avant le 1er mai suivant, en se réservant le droit de résilier le contrat. Le lendemain, réitérant une demande formulée le 18 avril déjà, M. SA a réclamé des plans sans lesquels elle disait ne pas pouvoir continuer son travail. Par lettre du 29 mai 1989, P. a demandé à M. SA de faire le nécessaire pour pomper l'eau dans le sous-sol et dégager les ouvertures afin de ventiler et sécher ce niveau. L'entrepreneur général précisait également que le contrat était résilié avec effet immédiat, la suite des travaux étant adjugée à une autre entreprise. M. SA lui a répondu qu'elle attendait toujours les plans demandés et que, pour le cas où on lui retirerait le travail, elle terminerait les travaux en cours (décoffrage de la dalle, évacuation du matériel et de l'installation), ce qui prendrait 4 à 5 jours; ensuite, elle établirait le décompte définitif et demanderait l'inscription d'une hypothèque légale sur la villa de G. Du 5 au 7 juin 1989, un maçon et deux manoeuvres de M. SA ont donc procédé au décoffrage de la dalle du sous-sol, à certains rhabillages, à l'évacuation du matériel et au nettoyage du chantier.
Le 7 septembre 1989, M. SA a obtenu l'inscription à titre préprovisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle de G., à concurrence de 34'690 fr. 60 plus intérêts. L'inscription a ensuite été ordonnée à titre provisoire et un délai au 30 juin 1990 fut fixé à M. SA pour faire valoir son droit en justice. En cours de procédure, les parties ont passé une convention aux termes de laquelle G. se reconnaissait débiteur de M. SA et s'engageait à lui payer, à concurrence de 34'606 fr. 20 plus intérêts, toute somme pour laquelle elle aurait obtenu l'inscription définitive de l'hypothèque légale; en garantie de cet engagement et en remplacement de l'hypothèque légale, G. remettrait à M. SA une garantie bancaire d'un montant de 35'000 fr. et M. SA renoncerait à son hypothèque légale. Par jugement au fond, G. a été déclaré débiteur de M. SA à raison de 29'112 fr. 80, avec intérêt à 5% dès le 9 septembre 1989, et M. SA mise au bénéfice, dans cette mesure, de la garantie bancaire délivrée par G.
BGE 120 II 389 S. 391
Saisi d'un recours en réforme de G., le Tribunal fédéral l'a rejeté et a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant reproche à la Cour cantonale d'avoir fait une mauvaise application de l'
art. 839 CC
en admettant l'inscription de l'hypothèque légale litigieuse plus de trois mois (7 septembre) après la résiliation du contrat d'entreprise (29 mai), et d'avoir ainsi violé une jurisprudence du Tribunal fédéral parfaitement claire (
ATF 102 II 206
).
a) Aux termes de cette jurisprudence - qui confirme un ancien arrêt (
ATF 39 II 205
) - lorsque, avant l'achèvement des travaux, ceux-ci sont retirés à l'entrepreneur, c'est la date de ce retrait, et non celle du dernier travail exécuté, qui constitue le point de départ du délai de l'
art. 839 al. 2 CC
. Il en va de même quand l'entrepreneur refuse de poursuivre les travaux et se retire du contrat; en effet, dans un tel cas, il est constant, lors de la résiliation, que l'entrepreneur n'a plus à fournir de matériel ni de travail sur l'immeuble et que, à ce moment, il peut établir le décompte de sa prétention pour le travail exécuté avec autant de précision qu'il aurait pu le faire, normalement, dès l'achèvement des travaux (
ATF 102 II 206
consid. 1a p. 208 s.; cf. en outre arrêts tessinois du 29 décembre 1989 in DC 4/92, p. 103 no 180 et zurichois du 14 février 1980 in ZR 79/1980, p. 152 ss; LEEMANN, n. 16 ad
art. 839 CC
; R. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd. 1982, p. 180 s., n. 640 s.).
b) Les premiers juges n'ont pas ignoré la jurisprudence susmentionnée, mais ils ont estimé que l'état de fait sur lequel elle se fondait n'était pas le même qu'en l'espèce, la différence résidant en ce que, ici, la résiliation du contrat avait encore été suivie de travaux de décoffrage et de la levée du chantier.
De fait, les deux arrêts de référence ne concernent pas le cas où l'entrepreneur a encore exécuté des travaux après la résiliation du contrat d'entreprise. Aux termes du premier (
ATF 39 II 205
), l'entrepreneur avait effectué les derniers travaux au mois de janvier 1911 et le propriétaire, d'entente avec l'entrepreneur général, avait résilié le contrat d'entreprise le 10 avril 1912; l'inscription de l'hypothèque légale avait été requise et ordonnée le mois suivant. Le second arrêt (
ATF 102 II 206
) traite notamment de la question de savoir si des travaux exécutés pour des raisons de sécurité doivent être comptés parmi les travaux d'achèvement,
BGE 120 II 389 S. 392
lors même qu'ils n'ont exigé que peu de travail et de matériel (consid. 1b aa p. 209).
Eu égard à la ratio legis de l'
art. 839 CC
, qui est la protection des artisans et entrepreneurs, l'état de fait exceptionnel à la base de la jurisprudence précitée justifiait une précision quant au point de départ du délai de trois mois en cas de résiliation de contrat: l'entrepreneur peut en effet se voir privé de son droit à l'inscription de l'hypothèque légale si, pour une raison indépendante de sa volonté, tenant par exemple aux conditions atmosphériques ou à une grève, il n'a plus exécuté de travaux pendant trois mois et qu'après ces trois mois le maître de l'ouvrage lui retire les travaux. La date de résiliation du contrat doit alors constituer le point de départ du délai de l'
art. 839 al. 2 CC
.
c) Point n'est besoin ici de trancher de façon générale la question de savoir s'il faut également s'en tenir à la date de résiliation du contrat lorsque l'entrepreneur exécute encore après celle-ci, avec l'accord exprès ou tacite du maître de l'ouvrage, des travaux d'achèvement. Il est constant, en effet, que l'entrepreneur général a, dans sa lettre du 29 mai 1989, expressément requis l'entreprise de maçonnerie intimée d'accomplir certains travaux. Le maître de l'ouvrage ne pouvait donc se prévaloir d'une résiliation immédiate du contrat prenant date du jour même de l'envoi de ladite lettre. Outre l'obligation de mettre à exécution les instructions précises reçues de l'entrepreneur général, l'intimée avait encore le droit de lever le chantier et d'exécuter les travaux que cela impliquait (décoffrage, nettoyages). Contrairement à l'avis du recourant, ceux-ci ne doivent pas être considérés comme des travaux accessoires et d'importance minime, mais comme une opération indispensable mettant un terme à l'activité de l'entrepreneur (
ATF 102 II 206
consid. 1b aa p. 209).
Selon le texte clair de l'
art. 839 al. 2 CC
, c'est l'achèvement des travaux qui fait courir le délai de trois mois. L'intimée n'a certes pas terminé sa tâche dans le délai imparti au 2 juin, mais le 7 juin seulement. Cela ne suffisait toutefois pas à faire perdre aux travaux en question, dont la nécessité était incontestable, leur caractère de travaux d'achèvement au sens de l'
art. 839 al. 2 CC
. La Cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en retenant que l'inscription provisoire du 7 septembre était intervenue dans le délai légal de trois mois. Il s'ensuit que les conclusions I-III du recours doivent être rejetées. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5e3a486-2de9-4b89-bc9d-de6699401c27 | Urteilskopf
118 II 63
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. März 1992 i.S. S. AG gegen Paul G. (Berufung) | Regeste
Begriff des Skontos.
Ein vertraglich vereinbarter Skonto kann nur bei fristgemässer Zahlung abgezogen werden. Der Besteller, der seine Zahlung zurückhält, weil er die Rechnung des Unternehmers als übersetzt erachtet, verliert den Anspruch auf den Skontoabzug auch dann, wenn er begründeten Anlass hatte, an der Richtigkeit der Rechnung zu zweifeln. | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 118 II 63 S. 64
Die S. AG führte für Paul G. Baumeisterarbeiten aus. In der Schlussabrechnung beanspruchte sie dafür einen Werklohn von Fr. 291'632.50. Paul G. bezahlte insgesamt Fr. 241'000.--. Die Klage der S. AG auf Bezahlung des Restbetrages schützte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz in zweiter Instanz im Umfang von Fr. 9'101.60. In ihrer Berufung ans Bundesgericht macht die Klägerin unter anderem geltend, das Kantonsgericht habe dem Beklagten einen zu hohen Skontoabzug zugestanden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht gesteht dem Beklagten auf dem gesamten, für ausgewiesen erachteten Rechnungsbetrag von Fr. 267'837.90 den vertraglich vorgesehenen Skonto von 7% auf Akkordarbeiten bzw. 2% auf Regiearbeiten zu. Es hält einen Skontoabzug insbesondere auch auf dem Rechnungsbetrag für gerechtfertigt, den es der Klägerin über die vom Beklagten bereits geleisteten Zahlungen hinaus noch zuspricht. Im angefochtenen Urteil wird dazu ausgeführt, der Beklagte habe begründeten Anlass gehabt, an der Korrektheit der Schlussabrechnung zu zweifeln; es sei ihm deshalb nicht zuzumuten gewesen, innert der Skontofrist zu zahlen; vielmehr müsse ihm zugebilligt werden, die richterliche Überprüfung abzuwarten, ohne den vertraglich zugesicherten Skontoabzug riskieren zu müssen.
Die Klägerin anerkennt vor Bundesgericht die Berechtigung des Skontoabzugs auf den vom Beklagten geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 241'000.--. Dagegen macht sie geltend, der auf dem Restbetrag zugestandene Skontoabzug werde durch den Vertrag der Parteien nicht gedeckt.
a) Der Zweck des Skontos besteht darin, den Besteller zur pünktlichen Zahlung zu veranlassen und dadurch die Liquidität des Unternehmers zu erhöhen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 240 Rz. 847). Dem entspricht, dass der vereinbarte prozentuale Preisnachlass beim Skonto - im Gegensatz zum einfachen Rabatt - die
BGE 118 II 63 S. 65
prompte Bezahlung voraussetzt. Da die Ausdrücke "Skonto" und "Rabatt" bisweilen in untechnischer Weise verwendet werden, ist der Sinn der getroffenen Vereinbarung gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln (GAUCH, a.a.O., S. 241 Rz. 849).
b) Im vorliegenden Fall stellt der Beklagte nicht in Abrede, dass die Parteien im Werkvertrag vom 14. Oktober 1977 einen eigentlichen Skonto und nicht einen einfachen Rabatt vereinbart hatten. Er macht allerdings geltend, indem die Klägerin in ihrer Schlussabrechnung den Frankenbetrag des Skontos bereits von ihrer Werklohnforderung abgezogen habe, habe sie zu erkennen gegeben, dass sie den Skontoabzug unabhängig vom Zeitpunkt der Zahlung zulasse. Davon kann indessen keine Rede sein, ist doch die Position Skonto in der Schlussabrechnung mit dem ausdrücklichen Hinweis "innert 30 Tagen" versehen.
Steht somit fest, dass eine eigentliche Skontovereinbarung und nicht die Gewährung eines einfachen Rabattes vorliegt, so kommt nach dem Gesagten ein Preisnachlass nur für die vom Beklagten tatsächlich geleisteten Zahlungen in Frage. Auf dem Restbetrag, den der Beklagte der Klägerin darüber hinaus noch schuldet, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Skonto mehr abgezogen werden.
Daran ändert nichts, dass der Beklagte begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der Schlussabrechnung hatte und dass er deren Genehmigung zu Recht abgelehnt hat. Der Gefahr eines Skontoverlusts hätte der Beklagte mit einer zusätzlichen Akontozahlung vorbeugen können. Dass ihm, wie das Kantonsgericht annimmt, zuzubilligen sei, die Zahlung bis zur gerichtlichen Überprüfung der Schlussabrechnung zurückzuhalten, ohne den Anspruch auf den Skontoabzug zu verlieren, kann nicht zutreffen. Diese Auffassung ist mit dem Wesen des Skontos nicht zu vereinbaren, läuft sie dessen Zweck doch stracks zuwider. Sie findet auch in den Ausführungen von Reber (Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. Aufl. 1983, S. 92) und in der von diesem angeführten kantonalen Gerichtspraxis (SJZ 69/1973, S. 381 Nr. 175; SJZ 68/1972, S. 377 Nr. 239; PKG 1971, S. 49 ff. Nr. 12), auf welche die Vorinstanz verweist, keine Stütze; dort wird lediglich die Frage behandelt, ob der Anspruch auf den Skontoabzug auch hinsichtlich bereits geleisteter Teilzahlungen dahinfalle, wenn der Besteller den Schlussbetrag nicht fristgerecht begleiche. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5e86170-a2d7-42e4-a058-1db07d928563 | Urteilskopf
117 II 575
106. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1991 i.S. I. AG gegen I.com AG (Berufung) | Regeste
Art. 2 ZGB
. Verwirkung von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen aus Firmenrecht und unlauterem Wettbewerb wegen verzögerter Rechtsausübung.
1. Dem Vorwurf missbräuchlichen Zuwartens setzt sich nicht nur derjenige Berechtigte aus, der um die Rechtsverletzung weiss, sie aber während längerer Zeit duldet. Verzögerte Rechtsausübung kann auch dann missbräuchlich sein, wenn sie auf fahrlässige oder gar unverschuldete Unkenntnis der Rechtsverletzung zurückzuführen ist (E. 4).
2. Bedeutung des für die Verwirkungseinrede massgeblichen Zeitablaufs. Ob das Zuwarten des Berechtigten als Duldung erscheint, ist aus der objektivierten Sicht des Verletzers zu beurteilen (E. 4 und 5).
3. Wertvoller Besitzstand als Folge der während längerer Zeit geduldeten Rechtsverletzung (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 576
BGE 117 II 575 S. 576
A.-
Die am 20. Dezember 1979 im Handelsregister eingetragene I. AG mit Sitz in Bolligen (BE) vertreibt neben anderen Artikeln des Bürobedarfs auch EDV-Zubehör unter der Marke i.-data. Laut Handelsregistereintrag bezweckt die I. AG den Vertrieb von Artikeln des Bürobedarfs, Büromöbeln und Schulmaterial.
Die am 10. März 1982 im Handelsregister eingetragene I.com AG mit Sitz in Chur verkauft u.a. ebenfalls EDV-Zubehör. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie den Betrieb einer Ingenieur- und Generalunternehmung auf dem Gebiet der EDV und der Elektrotechnik, den Handel mit EDV-Anlagen und elektronischen Geräten, die Verwaltung von Beteiligungen als Holdinggesellschaft und die Durchführung von Finanzierungen aller Art. Tochtergesellschaften der I.com AG sind u.a. die beiden in Chur domizilierten Firmen I.com Software AG, die komplexe
BGE 117 II 575 S. 577
Softwarelösungen entwickelt und verkauft, und I.com Standard AG, die sich mit Personal Computern befasst.
Mit Brief vom 13. September 1988 wurde die I.com AG von der I. AG verwarnt, da die beiden Firmen verwechselbar seien.
B.-
Sowohl aus Firmen- und Namensrecht wie auch aus UWG klagte die I. AG am 17. August 1989 beim Bezirksgericht Plessur gegen die I.com AG auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "I.com" und auf Änderung der Firma. Das Bezirksgericht verneinte die Verwechslungsgefahr und wies die Klage am 16. März 1990 ab. Auf Berufung der Klägerin hin bejahte hingegen das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 6. November 1990 die Verwechslungsgefahr und grundsätzlich auch die eingeklagten Ansprüche nach Firmen- und nach Wettbewerbsrecht, bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil aber mit der Begründung, die Klägerin habe ihre Ansprüche durch Zuwarten während sechseinhalb Jahren verwirkt.
C.-
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin die Aufhebung des Urteils vom 6. November 1990 und die Gutheissung der Klage; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst das Eventualbegehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Ist die Firma I.com AG wie auch die Bezeichnung "I.com" mangels ausreichender Unterscheidbarkeit nach Firmen- und nach Wettbewerbsrecht unzulässig, muss geprüft werden, ob das Kantonsgericht der Klägerin zu Recht entgegengehalten hat, ihre Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche seien wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt.
a) Gleich anderen Rechten können auch Abwehransprüche aus Firmen- und Wettbewerbsrecht untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden. Eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung ist aber nicht leichthin anzunehmen, weil gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist (zuletzt
BGE 114 II 111
E. 4). Die Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzer inzwischen am Zeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat. Je länger der Berechtigte den Mitgebrauch hinnimmt, desto eher darf der Verletzer nach Treu und
BGE 117 II 575 S. 578
Glauben erwarten, der Berechtigte dulde die Verletzung auch weiterhin und werde ihm nicht zumuten, den erworbenen Besitzstand wieder preiszugeben (
BGE 109 II 340
f. E. 2a mit Hinweisen; PEDRAZZINI, Die Verwirkung im schweizerischen Kennzeichnungsrecht, GRUR Int. 1984 S. 502). Selbst gegenüber demjenigen, der sich ein verwechselbares Zeichen bewusst anmasst, kann der Berechtigte ausnahmsweise seine Ansprüche verwirken, und zwar insbesondere dann, wenn langes Zuwarten mit der Rechtsverfolgung beim anfänglich bösgläubigen Verletzer zur berechtigten Überzeugung führt, die Verletzung werde geduldet (
BGE 109 II 343
f. E. 2c mit Hinweisen).
b) Um dem Berechtigten entgegenhalten zu können, er habe den Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens widerspruchslos geduldet, ist grundsätzlich notwendig, dass er um die Verletzung seiner Rechte weiss. Schon vom Begriff her kann von Dulden nur gesprochen werden, wenn der Berechtigte von der Beeinträchtigung Kenntnis hat und trotzdem nichts dagegen unternimmt (
BGE 109 II 341
E. 2a). Damit sodann beim Verletzer die Erwartung entsteht, die Beeinträchtigung werde geduldet, muss grundsätzlich auch er wissen, dass sich der Berechtigte in Kenntnis der Rechtsverletzung und nicht aus blosser Unkenntnis passiv verhält.
Verzögerte Rechtsausübung kann auch missbräuchlich sein, wenn sie auf fahrlässige Unkenntnis von der Rechtsverletzung zurückzuführen ist, weil es der Berechtigte sorgfaltswidrig unterlassen hat, den Markt auf gegnerische Zeichen hin zu beobachten (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 504). Hätte der Berechtigte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Verletzung seiner Rechte früher erkennen können, so hat er den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens zu gewärtigen, wenn er sich erst nach längerer Zeit zur Wehr setzt. In derartigen Fällen kann es sich rechtfertigen, dem Verletzer zuzubilligen, er habe die pflichtwidrig unterbliebene Reaktion des Berechtigten in guten Treuen als Duldung auffassen dürfen. Je mehr der Verletzer nach Massgabe seiner eigenen Verletzungshandlungen und der übrigen Umstände mit Widerspruch zu rechnen hätte, desto eher darf er die Untätigkeit des Berechtigten als Duldung verstehen (PEDRAZZINI, a.a.O.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. A. 1985, S. 757 f.).
c) Das Interesse an der Erhaltung erheblicher wirtschaftlicher Werte, die der Verletzer im Vertrauen auf das passive Verhalten des Berechtigten geschaffen hat, rechtfertigt es ausnahmsweise, die
BGE 117 II 575 S. 579
Verwirkungseinrede des Verletzers selbst dann zu schützen, wenn dem Berechtigten keine fahrlässige Unkenntnis zur Last fällt. Dem Berechtigten kann in solchen Fällen allerdings nicht entgegengehalten werden, die verzögerte Ausübung seiner Rechte stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, setzt dieser Vorwurf doch voraus, dass es der Berechtigte schuldhaft, d.h. trotz Kenntnis der Verletzung oder wegen fahrlässiger Unkenntnis, unterlassen hat, seine Rechte früher auszuüben (MERZ, N. 536 zu
Art. 2 ZGB
). Fehlt es an einem Verschulden, so tritt als massgebender Gesichtspunkt für die Begründung des Rechtsmissbrauchs das Verbot des Interessenmissbrauchs an die Stelle des ein Verschulden voraussetzenden Verbots widersprüchlichen Verhaltens (MERZ, a.a.O.). Entscheidend für die Verwirkungseinrede wird, ob dem Verletzer in Anbetracht des fehlenden oder unverhältnismässig geringeren Interesses des Berechtigten an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zuzumuten ist, den im Vertrauen auf die Untätigkeit des Berechtigten geschaffenen Besitzstand wieder aufzugeben.
Trotz der Massgeblichkeit des Interessenmissbrauchs ist die Verwirkungseinrede des Verletzers jedoch nicht bereits deshalb zu schützen, weil dem Besitzstand des Berechtigten ein unverhältnismässig grösserer Besitzstand des Verletzers gegenübersteht. Sonst könnte sich der Verletzer schon aufgrund der Tatsache, dass er in kurzer Zeit ein weit bedeutenderes Unternehmen aufgebaut hat, mit Erfolg auf Rechtsmissbrauch berufen. Im Rahmen der Interessenabwägung sind vielmehr sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, zu denen auch beim Interessenmissbrauch die Untätigkeit des Berechtigten während längerer Zeit gehört. Denn die Preisgabe seiner Rechte zugunsten überwiegender Interessen wird dem Berechtigten, der dazu noch schuldlos untätig geblieben ist, regelmässig erst zugemutet werden dürfen, nachdem seine Untätigkeit lange genug gedauert hat, um beim Verletzer die berechtigte Überzeugung entstehen zu lassen, die Beeinträchtigung werde geduldet.
Unter diesen Voraussetzungen gilt, dass sich auch derjenige Berechtigte dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aussetzen und gegenüber dem Verletzer seinen Abwehranspruch verwirken kann, der aus unverschuldeter Unkenntnis heraus passiv bleibt und erst nach längerer Zeit, nachdem er von der Verletzung tatsächlich Kenntnis erlangt hat, gegen den Verletzer vorgeht (
BGE 73 II 192
f. E. 5a mit Hinweisen auf die ältere deutsche Lehre und Rechtsprechung; PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503-505; VON BÜREN,
BGE 117 II 575 S. 580
Kommentar, N. 13 zu
Art. 7 UWG
; aus der neueren deutschen Rechtsprechung Urteil des BGH vom 26. September 1980, in: GRUR 1981 S. 60 ff., insbesondere S. 62 f. und Anmerkung S. 65; Urteil des BGH vom 10. November 1965, in: NJW 1966 S. 343 ff., insbesondere S. 346).
5.
Für das Kantonsgericht ist nicht entscheidend, dass die Klägerin erst kurz vor ihrer schriftlichen Verwarnung vom 13. September 1988 tatsächliche Kenntnis von der Verletzung ihrer Rechte durch die Beklagte erlangt haben will. Das Kantonsgericht hält der Klägerin nämlich vor, sie hätte von der Existenz der Beklagten schon früher Kenntnis erlangen können, weil diese als Informatikgeneralunternehmen rasch in der Ostschweiz Fuss gefasst und ausserdem ab 1983 an Publikums- und Fachmessen teilgenommen habe. Es wäre laut Vorinstanz rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte den wertvollen, unter der Bezeichnung "I.com" erworbenen Besitzstand wieder aufgeben müsste, nachdem die Klägerin sechseinhalb Jahre, d.h. vom 10. März 1982 (Datum des Handelsregistereintrags der Beklagten) bis zum 13. September 1988 (Datum der Verwarnung), mit der Verwarnung zugewartet habe.
Indem das Kantonsgericht aufgrund dieser Erwägungen annimmt, die firmen- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, verletzt es Bundesrecht:
a) Nach dem Gesagten setzt die Verwirkung zufolge verspäteter Rechtsausübung grundsätzlich voraus, dass der Berechtigte um die Verletzung seiner Rechte weiss und trotzdem untätig bleibt. In Anbetracht der zentralen Bedeutung der tatsächlichen Kenntnis durfte sich das Kantonsgericht nicht damit begnügen, bloss die Behauptung der Klägerin, ihr sei die Rechtsverletzung erst kurz vor dem 13. September 1988 zur Kenntnis gelangt, wiederzugeben. Vielmehr wäre abzuklären gewesen, ob die Klägerin nicht bereits früher von der Verletzung ihrer Rechte erfahren hatte.
Schon aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit beweismässig festgestellt wird, ob die Klägerin schon vor 1988 um die Verletzung ihrer Rechte gewusst hat. Beweispflichtig für einen solchen früheren Zeitpunkt ist dabei die Beklagte, die aus der Behauptung des rechtsmissbräuchlichen Zuwartens durch die Klägerin Rechte ableitet.
b) Sollte dieser Nachweis misslingen, wird die Verwirkungseinrede damit noch nicht hinfällig, da auch verzögerte Rechtsausübung
BGE 117 II 575 S. 581
wegen fahrlässiger oder sogar schuldloser Unkenntnis missbräuchlich sein kann. Für diese Fälle geht das Kantonsgericht an sich zutreffend davon aus, das untätige Zuwarten der Klägerin beginne in dem Zeitpunkt erheblich zu werden, ab welchem die Beklagte aufgrund ihres eigenen Verhaltens und der gesamten Umstände in guten Treuen habe annehmen dürfen, die Klägerin wisse um ihre Existenz und Tätigkeit, dulde sie jedoch. Wie in der Berufung aber zu Recht gerügt wird, kann das für die Verwirkung erhebliche Zuwarten unmöglich bereits am 10. März 1982 mit der Eintragung der Firma der Beklagten im Handelsregister begonnen und damit sechseinhalb Jahre gedauert haben.
aa) Zwar kommt dem Handelsregister von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen (
BGE 106 II 351
; JÄGGI, N. 145 zu
Art. 3 ZGB
) positive Publizitätswirkung zu, so dass der Klägerin der Einwand verwehrt ist, sie habe die im Handelsamtsblatt publizierten Eintragungen über die Beklagte nicht gekannt (
Art. 933 Abs. 1 OR
; HIS, N. 26 f. zu
Art. 933 OR
; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, in: SAG 48/1976 S. 145; GUHL/KUMMER/DRUEY, OR, 8. A. 1991, S. 777; GÉRARD WYSSA, Les effets externes de l'inscription au registre du commerce, Diss. Lausanne 1950, S. 30 ff.). Aufgrund des Eintrags vom 10. März 1982 musste die Klägerin aber nur wissen, dass eine in Chur domizilierte Firma I.com AG u.a. zum Zweck des Handels mit EDV-Anlagen und elektronischen Geräten gegründet worden war. Auch wenn diese auf Veranlassung der Beklagten eingetragenen Tatsachen der Klägerin von Gesetzes wegen bekannt sein mussten, berechtigte der unterbliebene Protest die Beklagte nicht zur Annahme, die Rechtsverletzung sei bereits seit März 1982 geduldet worden. Denn die Publizität des Handelsregisters wirkte sich auch gegenüber der Beklagten aus, die folglich um die am 20. Dezember 1979 eingetragene Firma der Klägerin wissen musste (
BGE 79 II 310
E. 1c). Der Beklagten hatte deshalb aufgrund des älteren Eintrags klar zu sein, dass ihre wenig unterscheidungskräftige neue Firma nicht leichthin geduldet würde (TROLLER, a.a.O. S. 758). Sollte die Beklagte schon seit ihrer Gründung in grösserem Umfang EDV-Zubehör verkauft haben, hatte sie auch deswegen mit Protest zu rechnen, weil zu erwarten war, dass sich die gemäss Handelsregistereintrag auf Artikel des Bürobedarfs spezialisierte Klägerin den technischen Entwicklungen in diesem Bereich anpasse und ebenfalls EDV-Zubehör anbiete.
BGE 117 II 575 S. 582
Dass der Handelsregisterführer die Firma I.com AG trotz der Verwechslungsgefahr ohne Beanstandungen eingetragen hatte, durfte die Beklagte nicht als Zusicherung der Rechtmässigkeit auffassen. Der Handelsregisterführer weist nur völlig oder beinahe identische Fassungen von Firmen zurück und hat im übrigen die Beurteilung der Verwechslungsgefahr dem Zivilrichter zu überlassen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. A. 1983, S. 245 f. Fn. 107; S. 516 f.).
bb) Konnte das für den Verwirkungseinwand relevante Zuwarten der Klägerin nicht mit der Publikation des Eintrags im März 1982 begonnen und damit auch nicht sechseinhalb Jahre gedauert haben, ist ein späterer Zeitpunkt zu prüfen, ab welchem die Beklagte in der Untätigkeit der Klägerin einen Verzicht auf ihre Abwehrrechte erblicken durfte.
Obgleich die grosse Ähnlichkeit der am 10. März 1982 eingetragenen mit der älteren Firma der Klägerin einen raschen Protest hätte erwarten lassen, unterblieb dieser bis zum 13. September 1988. Das Unterbleiben eines Protests, der nach den Umständen kurze Zeit nach der Eintragung zu erwarten war, ist an sich ein Indiz dafür, dass die Beklagte das Stillschweigen der Klägerin relativ bald als Hinnahme der Verletzung verstehen durfte. Auch führte die offensichtliche Verwechslungsgefahr dazu, dass die Beklagte nicht damit zu rechnen brauchte, vor einer Reaktion werde die Klägerin während längerer Zeit die Zulässigkeit des Gegenzeichens abzuklären haben (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503; vgl.
BGE 109 II 341
E. 2a und
BGE 100 II 400
). Jedoch hatte die Beklagte zu berücksichtigen, dass die Klägerin trotz erkannter Unzulässigkeit ausreichende Gründe gehabt haben konnte, mit der Rechtsverfolgung zuzuwarten. Nach Lehre und Rechtsprechung darf der Verletzte ohne Rechtsnachteile für so lange untätig bleiben, als erforderlich ist, um darüber zu entscheiden, ob die wirtschaftlichen Auswirkungen der Verletzung ein Vorgehen nötig und zweckmässig machen. Auch bei offensichtlich verwechselbaren Firmen darf der Inhaber einer älteren Firma deshalb zunächst beobachten, wie sich das Nebeneinanderbestehen der Unternehmen entwickelt und welchen Einfluss es auf den Markt hat, bevor er Klage wegen unlauteren Wettbewerbs erhebt (
BGE 100 II 399
f. E. 3b mit Hinweisen;
BGE 73 II 115
E. 3; TROLLER, a.a.O., Bd. II, S. 756; VON BÜREN, a.a.O. N. 12 zu
Art. 7 UWG
). Eine solche Bedenkzeit ist dem Berechtigten namentlich dann einzuräumen, wenn die Tätigkeit, die unter der verletzenden Firma entfaltet wird, nicht von Anfang an feststeht,
BGE 117 II 575 S. 583
so dass die Störung erst nach einiger Zeit absehbar wird (
BGE 76 II 397
).
Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellung, die Beklagte habe rasch in der Ostschweiz Fuss gefasst und ab 1983 an - nicht näher bezeichneten - Messen teilgenommen, kann das Bundesgericht nicht selbst den Zeitpunkt festlegen, ab welchem die Beklagte davon ausgehen durfte, ihre eigene Tätigkeit sei für die Klägerin erkennbar geworden, so dass der unterbliebene Protest bedeute, die Bezeichnungen I.com AG und "I.com" würden geduldet. Dem Urteil des Kantonsgerichts lässt sich nicht einmal entnehmen, wann die Beklagte das für die Klägerin kritische EDV-Zubehör in ihr Sortiment aufgenommen hat. Kann der Klägerin für die Zeit vor September 1988 keine tatsächliche Kenntnis der Rechtsverletzung nachgewiesen werden (E. 5a), wird das Kantonsgericht deshalb beweismässig zu ermitteln haben, welches Verhalten der Beklagten ab welchem Zeitpunkt geeignet war, bei ihr die für den Verwirkungseinwand entscheidende Überzeugung aufkommen zu lassen, die Klägerin nehme die Verletzung ihrer Rechte hin. Es wird festzustellen sein, wann und in welchem Umfang die Beklagte begonnen hat, Tätigkeiten zu entfalten, welche aus ihrer eigenen Sicht eine für die Klägerin erkennbare Konkurrenz darstellten, die Protest erwarten liess.
c) Steht der Zeitpunkt fest, ab welchem die Klägerin tatsächlich Kenntnis von der Verletzung erlangt hat bzw. ab welchem das Zuwarten aus der Sicht der Beklagten als Ausdruck des Duldens erscheint, wird das Kantonsgericht zu entscheiden haben, ob die Reaktion am 13. September 1988 in Anbetracht der gesamten Umstände verspätet war. Dabei wird von Bedeutung sein, ob die Rechtsmissbräuchlichkeit unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens oder des Interessenmissbrauchs zu beurteilen ist (E. 4b und c). So dürfte es der Klägerin bei verschuldeter Verspätung schon nach kürzerer Zeit versagt sein, der Beklagten den Verzicht auf ihren Besitzstand zuzumuten (VON BÜREN, N. 13 zu
Art. 7 UWG
); demgegenüber wird bei fehlendem Verschulden das erforderliche krasse Missverhältnis der Interessen erst nach längerer Zeit bejaht werden können. Auf eine feste Dauer kann sich das Bundesgericht daher nicht zum voraus festlegen; der Zeitablauf ist nur ein allerdings entscheidendes Indiz für die aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilende Rechtsmissbräuchlichkeit (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503).
BGE 117 II 575 S. 584
6.
Schliesslich wird in der Berufung die vorinstanzliche Annahme gerügt, dass der Beklagten durch den unangefochtene Gebrauch der Firma I.com AG ein wertvoller Besitz entstanden sei.
a) Für den Besitzstand ist zunächst entscheidend, dass sich die Firma des Verletzers als Folge des ungestörten längeren Gebrauchs beim Publikum als Zeichen des Unternehmens durchgesetzt und diesem dadurch eine vorteilhafte Stellung im Wettbewerb verschafft hat (
BGE 109 II 341
, 345). Damit der Besitzstand ausserdem wertvoll ist, genügt nicht irgendeine Wettbewerbsstellung des Verletzers, die vom verletzten Zeichen herrührt und durch das vom Berechtigten angestrebte Verbot, es zu gebrauchen, beeinträchtigt würde. Es muss sich vielmehr um eine so starke Wettbewerbsstellung handeln, dass es die Nachteile deren Preisgabe für den Verletzer rechtfertigen, dem Berechtigten den Nachteil zuzumuten, dass er sich gegenüber dem Verletzer nicht mehr auf sein ausschliessliches Recht berufen darf (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 505).
Das Kantonsgericht bejaht einen wertvollen Besitzstand gestützt auf die Feststellungen, die Beklagte habe seit der Gründung im Frühjahr 1982 ihren Jahresumsatz bis 1988 von 0,35 auf 10,2 Millionen Franken gesteigert und während dieser Zeit die Zahl ihrer Mitarbeiter von drei auf fünfzig erhöht; die ganze Entwicklung sei unter der Bezeichnung "I.com" erfolgt, die sich durch jahrelange, ungestörte Verwendung in der Werbung durchgesetzt habe.
b) Die Klage auf Beseitigung und Unterlassung richtet sich gegen die I.com AG. Demzufolge ist für den vorliegenden Prozess entscheidend, welche Wettbewerbsstellung dieses und nur dieses Unternehmen unter der streitigen Bezeichnung erworben hat, welche Beeinträchtigung seine Wettbewerbsstellung erlitte, wenn es die Bezeichnung nicht mehr verwenden dürfte, und ob dieser Nachteil es rechtfertigt, der Klägerin umgekehrt die Nachteile aus dem Fortbestand der beklagtischen Firma zuzumuten. Auch für die Beurteilung dieser Voraussetzungen sind die Feststellungen des Kantonsgerichts zu ergänzen:
Zu den Nachteilen, die der Klägerin als Folge der im angefochtenen Urteil bejahten Anspruchsverwirkung erwüchsen, äussert sich das Kantonsgericht überhaupt nicht. Weiter beziehen sich die vorinstanzlichen Feststellungen zum Besitzstand nicht auf den Besitzstand der Beklagten, sondern auf den Besitzstand der ganzen "I.com-Familie" oder "I.com-Gruppe", zu der neben der Beklagten und ihren beiden Tochtergesellschaften noch andere Gesellschaften
BGE 117 II 575 S. 585
im In- und Ausland gehören. Sodann ist völlig offen, welchen Besitzstand die Beklagte der Durchsetzung des Zeichens "I.com" zu verdanken hat und welches die Folgen für diesen Besitzstand wären, wenn der Beklagten der Gebrauch des Zeichens verboten würde. Ferner ist unklar, ob sich sämtliche Feststellungen der Vorinstanz auf den Besitzstand im Zeitpunkt der Verwarnung (13. September 1988) beziehen, in dem der wertvolle Besitzstand erworben sein muss, um für den Verwirkungseinwand beachtlich zu sein (
BGE 109 II 344
E. 2d). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5e9f2be-d1a9-48ee-859b-9b3f1e925952 | Urteilskopf
107 Ib 5
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1981 i.S. X. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft und Schweizerische Zentrale für Handelsförderung (verwaltungsrechtliche Klage) | Regeste
Art. 3 und Art. 19 Verantwortlichkeitsgesetz.
1. Passivlegitimation der Schweizerischen Zentrale für Handelsförderung gemäss
Art. 19 VG
verneint (E. 1).
2. Widerrechtlichkeit schädigender Äusserungen von Bundesbeamten (E. 2a)? | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 107 Ib 5 S. 5
X. wollte im Ausland eine schweizerische Industrieausstellung veranstalten. Diese Ausstellung konnte mangels genügender Beteiligung schweizerischer Exporteure nicht durchgeführt werden. Mit verwaltungsrechtlicher Klage gegen die Eidgenossenschaft und die Schweizerische Zentrale für Handelsförderung verlangt X. den Ersatz des Schadens, der ihm aus dem Scheitern der Messe erwachsen ist. Er macht geltend, die Messe sei infolge einer gegen ihn gerichteten Boykott- und Verleumdungskampagne nicht zustande gekommen; namentlich hätten sich Bundesbeamte und Organe der Schweizerischen Zentrale für Handelsförderung über die von ihm organisierte Messe in kreditschädigender Weise geäussert. Das Bundesgericht tritt auf die Klage gegen die Schweizerische Zentrale für Handelsförderung nicht ein und weist die Klage gegen die Eidgenossenschaft
BGE 107 Ib 5 S. 6
ab. Zur Passivlegitimation der Schweizerischen Zentrale für Handelsförderung und zur Widerrechtlichkeit allfälliger schädigender Äusserungen von Bundesbeamten führt es aus:
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Kläger hat mit der vorliegenden verwaltungsrechtlichen Klage nicht nur die Eidgenossenschaft, sondern auch die Schweizerische Zentrale für Handelsförderung (SZH) ins Recht gefasst. Das ist in diesem Verfahren zulässig, sofern die SZH den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz) vom 14. März 1958 (VG in SR 170.32) untersteht (
BGE 94 I 637
E. 1).
Nach
Art. 1 VG
unterstehen den Bestimmungen dieses Gesetzes Personen, denen die Ausübung eines öffentlichen Amtes übertragen ist. Nach den Bestimmungen des Verantwortlichkeitsgesetzes haften auch mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraute und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende Organisationen; derartige Organisationen sind für den einem Dritten zugefügten Schaden, welchen ihre Organe oder Angestellten in Ausübung der mit diesen Aufgaben verbundenen Tätigkeit verursachen, primär ersatzpflichtig, während der Bund subsidiär haftet (
Art. 19 VG
). Organisationen ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung unterstehen den Bestimmungen des Verantwortlichkeitsgesetzes, wenn sie mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraut sind (vgl. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, ZSR Bd. 72, 1953, S. 267 a ff., SCHÖN, Staatshaftung als Verwaltungsrechtsschutz, Basel 1979, S. 8, KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten aufgrund des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958, Diss. Zürich 1971, S. 170, vgl. auch GUENG, Die allgemeine rechtsstaatliche Entschädigungspflicht, Zürich 1967, S. 234). Als Musterfall der Betrauung einer ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Organisation mit öffentlichen Aufgaben des Bundes hat das Bundesgericht die Übertragung der Kontrolle über die Starkstromanlagen an das Starkstrominspektorat des Schweizerischen Elektrotechnischen Vereins bezeichnet (
BGE 94 I 638
E. 3).
BGE 107 Ib 5 S. 7
Anderseits kann nicht zweifelhaft sein, dass eine ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Organisation nicht schon deshalb nach den Bestimmungen des Verantwortlichkeitsgesetzes haftet, weil ihre Tätigkeit vom Bund subventioniert wird. Das geforderte Verhalten des Subventionsempfängers wird mit der finanziellen Staatshilfe nicht zur staatlichen Handlung und der Status des Subventionsempfängers wird durch die Subvention nicht verändert (vgl. RHINOW, Wesen und Begriff der Subvention in der schweizerischen Rechtsordnung, Basel 1971, S. 224 f., KAUFMANN, a.a.O. S. 272 a).
Die Schweizerische Zentrale für Handelsförderung ist eine Institution, in welcher sich Handel und Industrie mit den eidgenössischen Behörden zusammengefunden haben, um die aussenwirtschaftlichen Beziehungen der Schweiz zu vertiefen und zu erweitern, die Ausfuhr schweizerischer Erzeugnisse und Dienstleistungen zu fördern und allgemein die Präsenz der Schweiz im Ausland sichtbar zu machen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über einen Beitrag an die Schweizerische Zentrale für Handelsförderung vom 26. Februar 1975 in BBl 1975 I S. 1024). Sie ist ein Verein im Sinne des Privatrechts und wird mit einem Bundesbeitrag unterstützt, weil ihre Tätigkeit im allgemeinen Landesinteresse liegt (Bundesgesetz über einen Bundesbeitrag an die Schweizerische Zentrale für Handelsförderung vom 3. Oktober 1975, SR 946.15; vgl. auch BBl 1975 I S. 1023, 1978 II S. 1398). Der SZH sind indessen keine öffentlichen Aufgaben des Bundes übertragen. Sie untersteht deshalb den Bestimmungen des Verantwortlichkeitsgesetzes nicht. Auf die Klage gegen die SZH kann nicht eingetreten werden.
2.
a) Nach
Art. 3 VG
haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter einem Dritten im Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit widerrechtlich zufügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist das Verhalten eines Beamten, wenn es gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 103 Ib 68
E. 3 mit Verweisen). Widerrechtlich wären demnach falsche Auskünfte bzw. unwahre Behauptungen von Bundesbeamten über den Kläger bzw. die von ihm organisierte Messe, sofern dadurch der Kredit des Klägers geschädigt worden wäre. Zwar kann der Aufgabenbereich eines Beamten insbesondere im Gebiete der
BGE 107 Ib 5 S. 8
Aussenwirtschaft auch die Information über Veranstaltungen in der Art der vom Kläger organisierten Messe umfassen; entsprechende Auskunftbegehren Privater mögen deshalb unter Umständen Fragen über persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse von Veranstaltern betreffen. Es kann indes nicht Aufgabe des Bundes bzw. seiner Beamten sein, private Interessenten über die Kreditwürdigkeit privater Veranstalter zu informieren. Entsprechende Auskünfte amtlicher Stellen haben sich auf Angaben über Art, Ort und Datum der Veranstaltung, Name und Adresse der Veranstalter etc. zu beschränken. Meinungsäusserungen von Beamten über die Qualität von Veranstaltungen oder über die Kreditwürdigkeit von Veranstaltern im Sinne von Empfehlungen oder Kritik sind indessen grundsätzlich zur Erfüllung der entsprechenden Aufgaben des Bundes nicht erforderlich und können, sofern sie sich als falsch erweisen, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des
Art. 3 VG
die Haftung des Bundes begründen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f5eb8b44-2e24-4dfa-9388-9afe2e20e4c3 | Urteilskopf
137 IV 352
51. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg (Beschwerde in Strafsachen)
6B_365/2011 vom 22. September 2011 | Regeste
Schweizerische Strafprozessordnung, Übergangsrecht (
Art. 448 und 453 Abs. 1 StPO
), Entschädigung für Anwaltskosten bei Freispruch (
Art. 426 und 430 Abs. 1 lit. a StPO
).
Anwendbarkeit der Schweizerischen Strafprozessordnung auf ein nach dem 1. Januar 2011 beurteiltes Entschädigungsgesuch (E.1.2).
Hat ein Freigesprochener das Strafverfahren in rechtswidriger und schuldhafter Weise verursacht oder erschwert, kann eine Entschädigung für Anwaltskosten herabgesetzt oder verweigert werden (E. 2.1). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben (E. 2.4.1).
Werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei auferlegt, ist grundsätzlich keine Entschädigung auszurichten. Bei Übernahme der Kosten durch die Staatskasse hat die beschuldigte Person einen Anspruch auf Entschädigung (E. 2.4.2). | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 137 IV 352 S. 353
A.
Das Strafgericht des Seebezirks des Kantons Freiburg sprach X. am 18. Dezember 2008 im Anklagepunkt II schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel, begangen von 2003 bis 15. Februar 2005 in Biel und verschiedenen anderen Orten. In den Anklagepunkten III, IV und VI sprach es ihn vom Vorwurf des Hanfanbaus zur Betäubungsmittelgewinnung bzw. des Betäubungsmittelhandels frei. Es bestrafte X. mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft. Die Strafe wurde als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts des Seebezirks vom 24. August 2005 ausgesprochen (29 Monate Freiheitsstrafe wegen Betäubungsmittelhandels). Der Vollzug der Zusatzstrafe wurde bei einer Probezeit von vier Jahren aufgeschoben. Von einer Ersatzforderung sah das Strafgericht ab. Die Verfahrenskosten auferlegte es je zur Hälfte X. und dem Staat Freiburg.
B.
B.a
Der Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg bestätigte am 24. Januar 2011 das Urteil des Strafgerichts des Seebezirks in
BGE 137 IV 352 S. 354
Abweisung der gegen die Strafzumessung und den Entscheid betreffend die Ersatzforderung erhobenen Berufung der kantonalen Staatsanwaltschaft (Ziff. 1 Dispositiv).
B.b
Gleichzeitig behandelte der Strafappellationshof das ihm mit Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg vom 14. Januar 2011 übermittelte Entschädigungsgesuch von X. auf Zusprechung der Hälfte der Anwaltskosten im Verfahren vor erster Instanz in der Höhe von Fr. 9'552.50, auf Ersatz des Ertragsverlusts in der Höhe von Fr. 179'389.85 wegen der am 19. September 2007 erfolgten Vernichtung der Hanfernte auf dem Grundstück A. in Murten sowie auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens am Elektrozubehör von Fr. 2'400.40. Der Strafappellationshof wies das Gesuch vollumfänglich ab (Ziff. IV Dispositiv).
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, Ziff. IV des Urteils des Strafappellationshofs des Kantonsgerichts Freiburg sei aufzuheben und ihm seien Fr. 9'552.50 als Entschädigung für Anwaltskosten sowie Fr. 179'389.85 für Ertragsverlust infolge Vernichtung der Hanfernte 2007 zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, ihn für Anwaltskosten und Ertragsverlust infolge Erntevernichtung angemessen zu entschädigen. X. ersucht ausserdem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Der Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg und die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg haben auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
Vorab ist das anwendbare Verfahrensrecht zu bestimmen. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft getreten. Deren Übergangsbestimmungen basieren auf dem Grundsatz, die bisherigen Verfahrensordnungen von Bund und Kantonen möglichst rasch durch die StPO zu ersetzen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1350 Ziff. 2.12.2.1).
Art. 448 StPO
legt dementsprechend fest, dass Verfahren, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt werden, es sei denn, die nachfolgenden Bestimmungen sähen etwas anderes vor. Eine Bestimmung, die im letztgenannten Sinne vom Grundsatz
BGE 137 IV 352 S. 355
abweicht, ist
Art. 453 Abs. 1 StPO
. Danach werden Rechtsmittel gegen einen Entscheid, der vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden ist, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt. Vorliegend hatte die Vorinstanz nicht über einen erstinstanzlichen Entscheid zu befinden, sondern das Entschädigungsgesuch des Beschwerdeführers als einzige Instanz zu beurteilen. Diese Konstellation fällt nicht unter
Art. 453 Abs. 1 StPO
. Nach dem Grundsatz von
Art. 448 StPO
ist deshalb - wovon die Vorinstanz zu Recht ausgeht - die Schweizerische Strafprozessordnung anwendbar, zumal diese auch die Entschädigungsansprüche abdeckt, welche unter Art. 242 aStPO/FR geltend gemacht werden konnten.
2.
Der Beschwerdeführer hält die Verweigerung der Entschädigung der geltend gemachten hälftigen Anwaltskosten für bundesrechtswidrig.
2.1
Gemäss
Art. 429 Abs. 1 StPO
hat die beschuldigte Person, die ganz oder teilweise freigesprochen wird, unter anderem Anspruch auf Entschädigung für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Verfahrensrechte (lit. a). Nach
Art. 430 Abs. 1 StPO
kann die Strafbehörde eine Entschädigung oder Genugtuung herabsetzen oder verweigern, wenn die beschuldigte Person rechtswidrig oder schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (lit. a).
2.2
Im Verfahren vor erster Instanz war über vier Anklagepunkte zu entscheiden. In einem Punkt wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, in den übrigen Punkten wurde er freigesprochen. Ausgehend hievon auferlegte die erste Instanz dem Staat Freiburg und dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten je zur Hälfte.
2.3
Die Vorinstanz verweigert die geltend gemachte Entschädigung für Anwaltskosten betreffend die ergangenen Freisprüche im erstinstanzlichen Verfahren mit der Begründung, den Beschwerdeführer treffe ein Verschulden im Sinne von
Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO
insofern, als er mit Hanf mit einem THC-Gehalt deutlich über dem neuralgischen Wert gehandelt habe.
2.4
2.4.1
Diese Begründung, welche insbesondere im Zusammenhang mit dem Freispruch betreffend den Vorwurf des Hanfanbaus auf dem Grundstück A. in Murten (Anklagepunkt VI) ergeht, überzeugt nicht. Zwar ergaben die auf dem Hanffeld und in der Scheune des Beschwerdeführers im Jahre 2007 beschlagnahmten Zweige und
BGE 137 IV 352 S. 356
Hanfblüten bei ihrer Analyse unbestrittenermassen einen THC-Wert, der zwischen 2 und 2,7 % liegt. Gestützt auf diesen Wert alleine kann vom blossen Hanfanbau jedoch nach richtiger Ansicht in der Beschwerde nicht auf einen Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz geschlossen werden. Denn der Anbau von Betäubungsmittelhanf für andere Zwecke als die Betäubungsmittelgewinnung, wie beispielsweise für die Ölgewinnung, war nach dem damals geltenden Betäubungsmittelgesetz nicht verboten (aArt. 8 Abs. 1 lit. d BetmG; siehe hierzu auch
BGE 130 IV 83
E. 1.1 S. 86;
BGE 126 IV 198
E. 2 S. 201 f.; Urteil 6S.580/2006 vom 6. Juli 2007 E. 4.2 ). Die erste Instanz stellte in dieser Hinsicht verbindlich fest, dass der vom Beschwerdeführer auf dem Grundstück A. angebaute Hanf - auch bei einem den neuralgischen Punkt überschreitenden THC-Wert - nicht für Betäubungsmittelzwecke bestimmt war, sondern in den Jahren 2003 bis 2006 unter Aufsicht und Tolerierung der Behörden zu ätherischem Öl destilliert wurde. Die Destillation der Hanfernte 2007 unter polizeilicher Aufsicht war für den 19. oder 20. September 2007 vorgesehen, also ein bzw. zwei Tage nach der angeordneten Hanfvernichtung. Der Beschwerdeführer wurde in Bezug auf den Vorwurf des Hanfanbaus auf dem Grundstück A. freigesprochen, weil der Hanf nicht zur Betäubungsmittelgewinnung angebaut und verwendet wurde. Vor diesem Hintergrund, namentlich in Anbetracht des ausgewiesenen legalen Hanfanbaus bzw. der legalen Hanfverarbeitung unter behördlicher Aufsicht, geht es nicht an, dem Beschwerdeführer einzig gestützt auf den festgestellten THC-Gehalt von mehr als 0,3 % ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten im Sinne von
Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO
anzulasten, welches die Einleitung eines Strafverfahrens aus objektiv gerechtfertigten Gründen bewirkt haben soll. Ein solches Verhalten seitens des Beschwerdeführers ist unter den gegebenen Umständen nicht ersichtlich. Dass er sich in anderm Zusammenhang wegen Hanfhandels strafbar machte, ändert hieran nichts bzw. kann zur Begründung eines im Sinne von
Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO
vorwerfbaren Verhaltens in Bezug auf den in Frage stehenden Tatvorwurf nicht herangezogen werden. Die Verweigerung der Entschädigung für Anwaltskosten verstösst mithin gegen Bundesrecht.
Das gilt auch für die beiden weiteren zur Diskussion stehenden Freisprüche. Diese erfolgten mangels Beweisen. Dem Beschwerdeführer konnten die ihm vorgeworfenen Handlungen - Verkauf und Vertrieb von Hanfblüten mittels Lieferanten von 2004 bis 23. Mai 2007
BGE 137 IV 352 S. 357
einerseits (Anklagepunkt III) und regelmässige Lieferungen einer insgesamt unbekannten Menge Marihuana an den Laden "B. GmbH" von August 2005 bis 23. Februar 2007 andererseits (Anklagepunkt IV) - nicht zugeordnet und damit nicht nachgewiesen werden. Die erste Instanz schloss in ihren Erwägungen bezüglich beider Anklagepunkte eine Dritttäterschaft nicht aus bzw. hielt eine solche gar für "ziemlich wahrscheinlich". Inwiefern dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen ein Verschulden im Sinne von
Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO
zur Last gelegt werden könnte, aufgrund dessen ein Strafverfahren zu Recht eingeleitet wurde, ist nicht erkennbar. Insbesondere lässt sich aus seiner blossen (stillen) Teilhaberschaft an "B. GmbH" keine Verpflichtung bzw. Verantwortung ableiten, welche eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten begründen könnte.
2.4.2
Abgesehen davon vermag der angefochtene Entscheid betreffend die Verweigerung der Entschädigung für Anwaltskosten auch aus einem weiteren Grund nicht zu überzeugen. Auszugehen ist davon, dass eine Kostenauflage nach
Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO
in der Regel einen Anspruch auf Entschädigung ausschliesst. Die Entschädigungsfrage ist nach der Kostenfrage zu beantworten. Insoweit präjudiziert der Kostenentscheid die Entschädigungsfrage. Es gilt folglich der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist, während bei Übernahme der Kosten durch die Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch auf Entschädigung hat (vgl. DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 2 und 7 zu
Art. 430 StPO
, mit Verweis auf die Botschaft; so schon unter altem Recht: NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., 2004, S. 464 Rz. 1209). Vorliegend auferlegte die erste Instanz dem Staat Freiburg die Verfahrenskosten zur Hälfte und zwar wegen der ergangenen Freisprüche des Beschwerdeführers. Entsprechend wäre in Anwendung des erwähnten strafprozessualen Grundsatzes eine hälftige Entschädigung für die Anwaltskosten sachgerecht gewesen. Ohne diesen Grundsatz auch nur im Ansatz zu berücksichtigen bzw. ohne die Entschädigungsfrage im Hinblick auf den rechtskräftigen erstinstanzlichen Kostenentscheid zu beurteilen, lehnt die Vorinstanz vorliegend eine Entschädigung für Anwaltskosten ab. Gründe, welche allenfalls ein ausnahmsweises Abweichen vom Grundsatz des Anspruchs auf eine Parteientschädigung bei Kostenauflage an den Staat sachlich rechtfertigen könnten, führt die Vorinstanz nicht an und
BGE 137 IV 352 S. 358
sind hier im Übrigen auch nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich daher auch unter diesem Gesichtswinkel als begründet.
2.4.3
Das angefochtene Urteil betreffend die Verweigerung der Entschädigung der geltend gemachten Anwaltskosten ist folglich aufzuheben und die Sache insoweit an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f5ec006c-a4b6-4b8e-9be1-b7e4eb25424a | Urteilskopf
98 Ib 457
66. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juni 1972 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung. | Regeste
Feststellungsverfahren der Bundesverwaltung.
Ist die Eidg. Steuerverwaltung verpflichtet, auf Begehren einer Aktiengesellschaft einen Feststellungsentscheid über die Frage zu treffen, ob der Gesuchstellerin die Verrechnungssteuer auf künftigen Kapitalerträgen zurückerstattet werden müsste? Auslegung des Art. 25 VwG und des
Art. 41 VStG
. | Erwägungen
ab Seite 458
BGE 98 Ib 457 S. 458
6.
Die X. AG hat von der Eidg. Steuerverwaltung (EStV) gestützt auf
Art. 41 lit. b VStG
einen Feststellungsentscheid über die Frage verlangt, ob ihr die Verrechnungssteuern auf jenen künftigen Dividenden der Y. GmbH, die sie gemäss ihrer Beteiligungsquote von 20% erhielte, ganz oder wenigstens teilweise zurückerstattet würden. Die EStV ist auf das Begehren eingetreten. Hätte sie das Eintreten ablehnen sollen?
a) Nach
Art. 41 VStG
trifft die EStV alle Verfügungen und Entscheide, welche die Erhebung der Verrechnungssteuer notwendig macht; sie trifft einen Entscheid insbesondere dann, wenn... "b. für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Grundlagen der Steuerberechnung, der Mithaftung oder der Überwälzungspflicht beantragt wird". Lit. b ermöglicht den Beteiligten, durch einen Entscheid feststellen zu lassen, welche Folgen nach den Bestimmungen über die Erhebung der Verrechnungssteuer einträten, falls ein bestimmter Tatbestand verwirklicht würde. Damit wird - wie in Bestimmungen anderer eidgenössischer Erlasse über Verkehrssteuern (Art. 3 Abs. 1 VV zu den Bundesgesetzen über die Stempelabgaben,
Art. 5 Abs. 1 lit. a WUStB
, Art. 8 VV zum ZG) - dem Bedürfnis nach autoritativer Feststellung der steuerlichen Auswirkungen eines in Aussicht genommenen Geschäftes Rechnung getragen.
Art. 41 VStG
bezieht sich allerdings nur auf die Erhebung, nicht auch auf die Rückerstattung der Verrechnungssteuer, wie sich aus seinem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz - im Unterabschnitt über das Verfahren für die Steuererhebung (Art. 38-47) - ergibt. Das die Rückerstattung betreffende Verfahren ist in einem besonderen Unterabschnitt (Art. 48-56) geordnet, und dort findet sich keine Bestimmung, die der lit. b
BGE 98 Ib 457 S. 459
des Art. 41 entspräche oder darauf verwiese. Indes liegt es nahe, Art. 41 lit. b analog anzuwenden, wenn für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Rückerstattungspflicht beantragt wird; denn auch hiefür kann ein legitimes Bedürfnis bestehen.
b) Auf jeden Fall ist Art. 25 VwG zu beachten, der in Abs. 1 bestimmt, dass die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen kann, und in Abs. 2, dass dem Begehren um eine Feststellungsverfügung zu entsprechen ist, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. An diese Ordnung hat sich auch die EStV zu halten, wie aus Art. 2 Abs. 1 VwG zu schliessen ist, wonach auf das Verfahren eidgenössischer Verwaltungsbehörden in Steuersachen (nur) die Art. 12-19 und 30-33 dieses Gesetzes keine Anwendung finden.
U. GUENG vertritt in einer Abhandlung über die Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG (SJZ 67/1971 S. 369 ff.) die Auffassung, das in dieser Bestimmung geordnete Verfahren könne zur Feststellung der öffentlichrechtlichen Rechte oder Pflichten, die sich aus einem erst geplanten Tatbestand möglicherweise ergeben werden, nicht beschritten werden; insbesondere könne in diesem Verfahren nicht festgestellt werden, welche steuerrechtlichen Folgen einträten, falls ein gedachter Sachverhalt verwirklicht würde. Wäre diese Auslegung richtig, so würde aber ein Verfahren zur Feststellung der steuerlichen Wirkungen eines erst in Aussicht genommenen Verkehrsvorgangs, wie es in
Art. 41 lit. b VStG
und anderen Sondervorschriften der Steuergesetzgebung des Bundes vorgesehen ist, offenbar dem Art. 25 VwG widersprechen und wäre daher nicht mehr möglich (Art. 4 VwG). Allerdings scheint U. GUENG anzunehmen, dass diese besonderen Bestimmungen weiterhin unbeschränkt gelten (a.a.O. S. 376), doch begründet er diesen Vorbehalt nicht näher. Freilich erklärt Art. 4 VwG Bestimmungen des Bundesrechts, "die ein Verfahren eingehender regeln", für anwendbar, aber nur, "soweit sie den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht widersprechen". Wenn Art. 25 VwG so auszulegen wäre, wie U. GUENG meint, und wenn ferner davon auszugehen wäre, dass
Art. 41 lit. b VStG
und entsprechende Bestimmungen anderer Steuererlasse des Bundes das
BGE 98 Ib 457 S. 460
Feststellungsverfahren "eingehender regeln", würde aber wohl doch ein Widerspruch zwischen diesen Sondervorschriften und Art. 25 VwG bestehen.
Indes ist die Auslegung, die der genannte Autor dem Art. 25 VwG gibt, zu eng. Der Text der Bestimmung schliesst ebensowenig wie der Wortlaut von
Art. 41 lit. b VStG
und entsprechender anderer Sondervorschriften schlechthin aus, dass im vorgesehenen Verfahren festgestellt wird, welche verwaltungsrechtlichen Folgen die Verwirklichung eines erst in Aussicht genommenen Tatbestandes hätte. Ein solches Feststellungsverfahren lässt sich auch sachlich rechtfertigen, soweit es einem legitimen Bedürfnis entspricht, namentlich in gewissen Steuersachen, wie jene Sondervorschriften und die auf ihnen beruhende Praxis zeigen. Es muss angenommen werden, dass Art. 25 VwG diesem Bedürfnis Rechnung trägt. Die gegenteilige Auslegung würde auf einen Rückschritt gegenüber der früher auf dem Gebiete der eidgenössischen Verkehrssteuern eingeführten Ordnung hinauslaufen. Das kann nicht der Sinn des Art. 25 VwG sein. Der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme des Feststellungsverfahrens begegnet Abs. 2 daselbst, der bestimmt, dass dem Begehren um eine Feststellungsverfügung (nur) zu entsprechen ist, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Art. 25 VwG macht den Anspruch auf einen Feststellungsentscheid über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten einzig davon abhängig, dass der Gesuchsteller ein solches Interesse hat (vgl. P. MÜLLER, Vorbeugender Verwaltungsrechtsschutz, Zeitschr. für Walliser Rechtsprechung 1971 S. 342 ff., insbesondere S. 350). Im gleichen Sinne ist
Art. 41 lit. b VStG
zu verstehen. Denn nach dieser Bestimmung hat die EStV einen Feststellungsentscheid nur dann zu treffen, wenn er für einen "bestimmten" Fall "vorsorglich" beantragt wird; damit wird vorausgesetzt, dass der Antragsteller sich auf ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Feststellung muss berufen können.
c) Im Optionsvertrag vom 13. August 1971 hat N. der X. AG einen Anteil von 20% an der Stammeinlage bei der Y. GmbH optionsfrei überlassen. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass die Y. GmbH der X. AG gemäss diesem Anteil Dividenden ausrichten wird. Die X. AG hat daher ein schutzwürdiges Interesse an dem nachgesuchten Feststellungsentscheid über
BGE 98 Ib 457 S. 461
die Frage, ob ihr die Verrechnungssteuern, welche für die auf jene Beteiligungsquote entfallenden Dividenden der Y. GmbH erhoben würden, ganz oder wenigstens teilweise zurückerstattet würden. Es entspricht dem Sinn des
Art. 41 VStG
wie auch des Art. 25 VwG, dass die EStV auf das dahingehende Begehren der X. AG eingetreten ist. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f5ec2f17-aebb-4e3e-a8b4-8b2d926a7bdf | Urteilskopf
87 IV 128
31. Arrêt de la cassation pénale du 30 juin 1961 dans la cause Franzosi contre Ministère public du canton de Genève. | Regeste
Art. 96 Ziff. 2 SVG
: Führen eines Motorfahrzeuges, für das keine Haftpflichtversicherung besteht.
1. Die Versicherung deckt die Haftpflicht des Halters und des Unternehmers im Motorfahrzeuggewerbe auch, wenn das Fahrzeug ohne Kontrollschilder verkehrt.
2. Ob der Versicherer nur subsidiär haftet (wie für den Unternehmer im Motorfahrzeuggewerbe:
Art. 71 Abs. 2 SVG
) und im Umfang seiner Leistungen ein Rückgriffsrecht gegen den Halter hat (Fall eines Fahrzeuges mit Wechselschild: Art. 15 Abs. 3 der Verordnung vom 20. November 1959 über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr), ist dabei gleichgültig. | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 87 IV 128 S. 128
A.-
Franzosi exploite, à Genève, un garage avec un atelier de réparation. Le 13 janvier 1961, il a circulé sur la voie publique, à Genève, avec une voiture automobile qui lui avait été confiée pour réparation et qui n'était pas munie de plaques de contrôle.
BGE 87 IV 128 S. 129
Statuant sur ces faits, le 2 mars 1961, le Tribunal de police de Genève a condamné Franzosi, en vertu de l'art. 96 LCR, à trois jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à 350 fr. d'amende, cette dernière peine devant être rayée du casier judiciaire au bout d'un délai d'épreuve de deux ans également. Il a constaté que l'inculpé n'avait pas vérifié, avant de quitter son garage, si la voiture était munie de plaques de contrôle, commettant ainsi une faute, que si Franzosi était assuré, dans l'exercice de sa profession, pour les dommages causés par l'utilisation de véhicules sans assurance-responsabilité civile, il ne s'agissait là que d'une garantie subsidiaire, qui n'excluait nullement l'existence de l'infraction.
Franzosi appela de ce jugement; il reconnaissait avoir circulé avec un véhicule non muni des plaques de contrôle nécessaires (art. 96 al. 1 LCR), mais contestait que ce véhicule n'eût pas été couvert par une assurance-responsabilité civile (art. 96 al. 2 LCR) et produisait, sur ce dernier point, le duplicata d'une police d'assurance-responsabilité civile et celui d'un avenant à ladite police, qui l'adaptait aux exigences des art. 71 al. 2 LCR et 27 ss. de l'ordonnance du 20 novembre 1959 sur la responsabilité civile et l'assurance en matière de circulation routière (OAV).
Le 20 mai 1961, la Cour de justice de Genève a confirmé le jugement du 2 mars 1961, considérant que les pièces produites, qui, d'ailleurs, n'avaient pas été soumises au premier juge, n'étaient pas signées de l'assureur, de sorte que la force probante leur faisait défaut.
B.-
Franzosi s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut à ce qu'il plaise à la Cour de cassation pénale annuler l'arrêt entrepris, infliger au recourant une amende modérée par application exclusive de l'art. 96 ch. 1 LCR, subsidiairement l'acheminer à prouver qu'il est au bénéfice d'une assurance-responsabilité civile qui couvre les véhicules de ses clients, même lorsque ces véhicules ne sont pas munis des plaques de contrôle.
BGE 87 IV 128 S. 130
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant a été condamné, pour avoir, le 13 janvier 1961, conduit un véhicule automobile qui, d'une part, n'était pas muni de plaques de contrôle (art. 96 ch. 1 LCR) et qui, d'autre part, n'était pas couvert par une assurance-responsabilité civile (art. 96 ch. 2 LCR). En appel déjà, il n'avait pas contesté avoir commis la première de ces infractions, de sorte qu'en ce qui la concerne, la condamnation est passée en force. En revanche, il maintient aujourd'hui, comme il l'avait déjà allégué dans les deux instances cantonales, que l'art. 96 ch. 2 LCR ne lui est pas applicable.
2.
Cette disposition légale est entrée en vigueur le 1er janvier 1960, conformément à l'art. 61 OAV. Elle punit de l'emprisonnement et de l'amende celui qui conduit un véhicule automobile en sachant qu'il n'est pas couvert par une assurance-responsabilité civile ou qui aurait dû le savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances.
Le juge devait donc examiner en premier lieu si le véhicule démuni de plaques de contrôle, que conduisait Franzosi, le 13 janvier 1961, était ou non couvert par une assurance-responsabilité civile. Il s'agissait d'une automobile remise au recourant par un de ses clients pour la réparer. Deux assurances-responsabilité civile entraient dès lors en ligne de compte: celle que Franzosi était tenu de souscrire en sa qualité d'exploitant d'une entreprise de la branche automobile (art. 71 al. 2 LCR, entré en vigueur le 1er juillet 1960 conformément à l'art. 71 OAV) et celle du détenteur (art. 63 ss. LCR, en vigueur depuis le 1er janvier 1960 selon l'art. 61 OAV).
Lorsque le véhicule couvert par une assurance-responsabilité civile du détenteur est confié, par exemple pour une réparation, à l'exploitant d'une entreprise de la branche automobile, le détenteur cesse de répondre personnellement des dommages éventuels et, à cet égard, l'exploitant
BGE 87 IV 128 S. 131
prend sa place. Mais l'assurance du détenteur couvre cette responsabilité nouvelle (art. 71 al. 1 LCR, entré en vigueur le 1er janvier 1960 de par l'art. 61 OAV). L'assurance spéciale que doit souscrire l'exploitant n'intervient qu'à titre subsidiaire; elle est du reste soumise aux mêmes dispositions légales, applicables par analogie (art. 71 al. 2 LCR).
L'assurance-responsabilité civile du détenteur - et par conséquent aussi celle des exploitants de la branche automobile - couvre le véhicule, même démuni de plaques de contrôle. Car la responsabilité qui fait l'objet de la police ne cesse pas du fait que le véhicule est mis en circulation sans plaques. La loi aurait pu exclure l'intervention de l'assureur dans ce cas particulier; elle ne l'a pas fait. Elle aurait pu aussi permettre à l'assureur de l'exclure par une clause spéciale; mais supposé même qu'une telle clause soit licite, elle ne serait pas opposable aux tiers lésés (art. 65 al. 2 LCR, entré en vigueur le 1er janvier 1960 conformément à l'art. 61 OAV). Dans ce cas aussi, par conséquent, le véhicule serait couvert par une assurance-responsabilité civile selon l'art. 96 ch. 2 LCR. Sans doute les plaques de contrôle et l'assurance qui couvre le véhicule sont-elles liées en ce sens que, sous la responsabilité des cantons (art. 77 al. 1 LCR, entré en vigueur le 1er janvier 1960, de par l'art. 61 OAV), les premières ne doivent être remises au détenteur ou laissées en sa possession que si la seconde existe et n'est pas suspendue. Mais il ne s'ensuit pas qu'un véhicule démuni de plaques ne soit pas couvert; si, en principe, les plaques prouvent qu'il existe une assurance, elles n'en sont pas la condition. On remarquera, du reste, que la loi (art. 96 ch. 1 et 2 LCR) punit, d'une part, la conduite d'un véhicule démuni de plaques, ce qui constitue une simple contravention et, d'autre part, la conduite d'un véhicule non couvert par une assurance-responsabilité civile, infraction beaucoup plus grave par les conséquences qu'elle peut emporter pour les tiers et qui constitue un délit. Une telle dualité dans la répression ne se justifierait
BGE 87 IV 128 S. 132
guère si le défaut de plaques excluait toujours l'intervention de l'assureur.
Si l'on se reporte aux pièces du dossier, il semble bien, du reste, que le détenteur, client de Franzosi, avait souscrit, pour sa voiture, l'assurance prescrite par la loi. Selon le rapport de police du 21 janvier 1961, il circulait avec des plaques interchangeables. Celles-ci supposent que chacun des deux véhicules sur lesquels le détenteur peut utiliser les plaques a fait l'objet d'une attestation d'assurance distincte et portant une mention spéciale (art. 15 al. 1 OAV). L'emploi simultané des deux véhicules ainsi couverts est interdit, mais, s'il se produit, l'assureur ne peut l'opposer aux lésés, en cas de sinistre; il doit couvrir le dommage et ne dispose que d'un droit de recours contre le détenteur (art. 15 al. 3 OAV). L'assurance-responsabilité civile couvre donc le dommage causé par un véhicule démuni de plaques de contrôle, même si les plaques attribuées audit véhicule sont interchangeables. Du point de vue de l'art. 96 ch. 2 LCR, il est sans conséquence que l'assureur ait ou non, pour les prestations qu'il doit fournir dans ce cas, un droit de recours contre le détenteur.
3.
Ainsi, dès lors que le recourant était accusé d'avoir conduit un véhicule automobile non couvert par une assurance-responsabilité civile selon l'art. 96 ch. 2 LCR, il était indispensable de rechercher en premier lieu si le détenteur de l'automobile confiée pour réparation à Franzosi avait ou non souscrit une assurance-responsabilité civile pour ledit véhicule. Dans l'affirmative et supposé en outre que l'assurance n'eût pas été suspendue (art. 68 al. 2 LCR), il faudrait admettre, comme on l'a montré, que, même conduite sans plaques par le recourant, la voiture était couverte par l'assurance du détenteur, de sorte que l'art. 96 ch. 2 LCR ne s'appliquerait pas. L'autorité cantonale n'a examiné cette question ni en première, ni en seconde instance; elle a admis implicitement que, même si le détenteur était assuré contre les suites de sa responsabilité civile, son assurance ne couvrait pas la course pour laquelle
BGE 87 IV 128 S. 133
Franzosi a été dénoncé au juge pénal. Or cela est faux. Sur ce point, l'arrêt entrepris, comme du reste le jugement de première instance, viole le droit fédéral et doit être cassé.
4.
C'est dans le cas seulement où le détenteur n'aurait pas été au bénéfice d'une assurance-responsabilité civile pour sa voiture qu'il faudrait rechercher si Franzosi avait conclu l'assurance spéciale que l'art. 71 al. 2 LCR l'obligeait à souscrire. Le Tribunal de police a jugé qu'une telle assurance, vu son caractère subsidiaire, ne supprimerait pas l'infraction pénale, mais ne sortit que des effets de droit civil. Cette opinion est erronée; l'art. 96 ch. 2 LCR réprime seulement la conduite d'un véhicule qui "n'était pas couvert par une assurance-responsabilité civile"; rien ne permet de croire qu'il s'applique aussi lorsqu'il existe une assurance, mais seulement subsidiaire. Quant à la Cour de justice, elle a dit que les pièces produites pour prouver l'existence de l'assurance spéciale - et qui n'avaient d'ailleurs pas été soumises au Tribunal de police - n'étaient pas signées et n'avaient donc pas force probante. Mais, du fait que les pièces produites ne prouvaient pas que l'assurance spéciale exigée par l'art. 71 al. 2 LCR avait été souscrite, la cour cantonale n'a pas conclu que cette assurance n'existait pas. Or seule une constatation formelle, sur ce point, permettrait de juger si l'art. 96 ch. 2 LCR serait applicable dans l'hypothèse où le détenteur n'aurait pas conclu d'assurance-responsabilité civile pour la voiture remise à Franzosi. A cet égard, par conséquent, l'arrêt attaqué est entaché d'un vice tel qu'il est impossible de constater de quelle façon la loi a été appliquée, ce qui, de par l'art. 277 PPF, entraîne le renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
5.
Enfin, le conducteur ne tombe sous le coup de l'art. 96 ch. 2 LCR que s'il savait ou avait dû savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances que le véhicule automobile n'était pas couvert par une assurance. La Cour de justice n'a pas examiné cette question
BGE 87 IV 128 S. 134
décisive; cela s'expliquerait si elle avait constaté que Franzosi n'avait pas souscrit l'assurance spéciale prévue par l'art. 71 al. 2 LCR. Quant au juge de première instance, il s'est contenté de dire que Franzosi avait négligé, avant de se mettre au volant, de vérifier si la voiture était munie de plaques de contrôle, ce qui constituait une inattention fautive. Cet argument se justifie dans l'application de l'art. 96 ch. 1 LCR, mais non dans celle de l'art. 96 ch. 2, car, on l'a montré, le défaut de plaques n'entraîne pas nécessairement celui de l'assurance-responsabilité civile.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué, renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f5ee647c-1de6-420f-b765-7734ef7b6ca4 | Urteilskopf
98 V 158
40. Urteil vom 7. September 1972 i.S. X. gegen Betriebskrankenkasse Wild und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 23 KUVG
.
Rückforderungsanspruch einer Krankenkasse wegen Überarztung. | Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 98 V 158 S. 158
A.-
Im Juni 1967 verlangte die Betriebskrankenkasse Wild von Dr. X., der im sanktgallischen Rheintal eine Praxis für allgemeine Medizin betreibt, klageweise die Rückerstattung von Behandlungshonoraren und Medikamentenkosten von insgesamt Fr. 9977.50, weil der Arzt im Jahre 1965 in Hunderten von Fällen gegen den Grundsatz sparsamer Behandlungsweise verstossen habe. Das (gemäss
Art. 25 Abs. 1 KUVG
) zuständige Schiedsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Klage am 26. September 1968 gut. Dieser Entscheid wurde vom Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 31. Dezember 1969 bestätigt.
B.-
Die Betriebskrankenkasse leitete am 30. April 1968 bei der Kantonalen Vertrauenskommission der Ärzte und anerkannten Krankenkassen ein neues Vermittlungsverfahren ein, da Dr. X. im Jahre 1967 in 856 Krankheitsfällen sich wiederum unökonomischer Behandlungsweise schuldig gemacht habe. Den Vorschlag der Vertrauenskommission vom 4. Juli 1968 auf Rückerstattung von 10% der reinen Arztkosten und 5% der Medikamentenkosten lehnte Dr. X. ab.
Hierauf erhob die Betriebskrankenkasse Klage, mit der sie - entsprechend dem Vermittlungsvorschlag der Vertrauenskommission - Arzthonorare von Fr. 6424.15 und Medikamentenkosten von Fr. 1433.30 bzw. einen richterlich festzusetzenden Betrag zurückforderte.
Das Schiedsgericht des Kantons St. Gallen für Streitigkeiten zwischen Ärzten und Krankenkassen stellte fest, dass Dr. X. 1967 in gröblicher Weise erneut gegen den Grundsatz der
BGE 98 V 158 S. 159
Wirtschaftlichkeit der Behandlung verstossen habe. Den Kostendurchschnitt von drei andern Ärzten des gleichen Ortes, deren Rechnungen bei der Betriebskrankenkasse ins Gewicht fallen, habe er um 44,97% und denjenigen aller Rheintaler Ärzte um 39,78% überschritten. Diese Abweichungen könnten weder mit dem Hinweis auf die hohe Anzahl von ausländischen Patienten, die Schwere der behandelten Fälle, die eigene Ferienvertretung noch damit begründet werden, dass die andern Ärzte Medikamente durch die Apotheke beziehen lassen und dass deren Kosten sich durch den Einbezug von Spezialuntersuchungen, durch Hospitalisierung und die Überweisung an Spezialärzte wesentlich erhöhen würden. Der Ausländeranteil sei bei sämtlichen Rheintaler Ärzten etwa gleich hoch. Die Durchsicht der Krankenscheine lasse den Schluss nicht zu, dass Dr. X. einen überdurchschnittlich hohen Anteil schwerer Fälle zu betreuen hätte. Erfahrungsgemäss gehe die Zahl der Patienten während der Ferien des Hausarztes eher zurück. Endlich könne der Haupteinwand der Betriebskrankenkasse, der sich vor allem gegen die übermässig hohe Zahl und gegen die Kosten der Besuche, Konsultationen und Medikamente richte, von Dr. X. nicht entkräftet oder einleuchtend begründet werden. Das Schiedsgericht kam zum Schluss, dass der Rückforderungsanspruch gegeben sei. In quantitativer Hinsicht liege der Antrag der Kasse an der untern Grenze. "Es könnte in guten Treuen angesichts des doch eher exzessiven Überarztens durch den Beklagten ohne weiteres höher gegangen werden." Wenn sich das Gericht - wie schon 1968 - nochmals an den Vorschlag der Vertrauenskommission halte, "so in der Meinung, dass dem Beklagten ein letztes Mal entgegengekommen werden soll". Die Vorinstanz verpflichtete demnach Dr. X. zur Rückerstattung von Fr. 7857.45 und zur Bezahlung der Verfahrenskosten (Entscheid vom 8. Juli 1971).
C.-
Dr. X. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, "es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen"; eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines ordnungsgemässen Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Wie schon im ersten Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht wird auch heute wieder der vorinstanzlich angestellte Kostenvergleich beanstandet. Ferner liege die Beweispflicht bei einem Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung im vollen Umfang beim Kläger, d.h. im
BGE 98 V 158 S. 160
vorliegenden Fall bei der Kasse. Der Sachverhalt sei willkürlich ermittelt worden, weil der Beschwerdeführer keine Gelegenheit gehabt habe, zum Beweisverfahren bzw. zum Resultat der Fachexpertise Stellung zu nehmen. Darin liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Schliesslich wird zu einzelnen, im angefochtenen Entscheid zum Nachweis der Überarztung aufgeführten Krankheitsfällen Stellung genommen. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist eine Vernehmlassung von PD Dr. R. von der Universitätsklinik Zürich beigelegt, welcher der Kostenvergleichsmethode jeden Aussagewert abspricht.
Die Betriebskrankenkasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da im vorliegenden Fall nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zur Diskussion steht, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, beruhe (
Art. 104 OG
). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung bindet das Eidg. Versicherungsgericht, wenn sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (
Art. 105 OG
).
2.
Im Sachverhalt und weitgehend auch in den Einwendungen des Beschwerdeführers gegenüber der Betriebskrankenkasse und dem schiedsgerichtlichen Entscheid unterscheidet sich der heutige Prozess grundsätzlich nicht vom Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht, das zum Urteil vom 31. Dezember 1969 geführt hat. Auch damals stand die Frage der Überarztung zur Diskussion und wurde unter anderem geltend gemacht, der statistische Kostenvergleich sei unhaltbar und der kantonale Richter habe das rechtliche Gehör von Dr. X. verletzt, indem er diesem nicht Gelegenheit gegeben habe, zum Beweisverfahren Stellung zu nehmen.
Zum Einwand, es könne nicht durch einen Kostenvergleich nachgewiesen werden, dass Dr. X. gegen das in
Art. 23 KUVG
verankerte Gebot wirtschaftlicher Behandlungsweise verstossen habe, hat das Gericht schon in seinem ersten Urteil erklärt,
BGE 98 V 158 S. 161
dass der statistische Vergleich der durchschnittlichen Behandlungskosten des Beschwerdeführers mit denjenigen anderer Ärzte jedenfalls dann nicht willkürlich sei, wenn sich das Vergleichsmaterial hinreichend ähnlich zusammensetze und der Vergleich sich über einen genügend langen Zeitraum erstrecke. Dann würden sich nämlich bloss zufällige Unterschiede mehr oder weniger ausgleichen. Wenn zudem von den Fachleuten des Schiedsgerichts ein als eher bescheiden bezeichneter Teil von zuviel berechneten Arzt- und Medikamentenkosten als rückerstattungspflichtig beurteilt werde, so sei noch vermehrt gewährleistet, dass das Ergebnis des Beweisverfahrens nicht willkürlich sei. Und wenn überdies die fachlich geprüften Krankenscheine mit dem statistischen Ergebnis im wesentlichen übereinstimmten, so könne die vom Schiedsgericht angewandte Beweismethode um so weniger als willkürlich bezeichnet werden. Diese beweisrechtlichen Überlegungen gelten auch im vorliegenden Fall, denn die Ausführungen in der neuen Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen nicht zu einer Änderung der Rechtsprechung zu führen. Somit hat es in diesem Punkt beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
Auch der Einwand, dass der Sachverhalt deshalb willkürlich und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs festgestellt worden sei, weil das Schiedsgericht den Beschwerdeführer nicht zum Beweisverfahren habe Stellung nehmen lassen, ist wiederum nicht stichhaltig. Zunächst kann keine Rede davon sein, dass eine Partei Anspruch darauf hat, das Ergebnis der richterlichen Beweiswürdigung zu diskutieren. Art. 68 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons St. Gallen schreibt denn auch nur vor, es sei den Parteien Gelegenheit zu geben, zum Resultat des Beweisverfahrens sich zu äussern. Im vorliegenden Fall kannte Dr. X. alle von der Betriebskrankenkasse vorinstanzlich eingelegten Beweismittel. Das Gericht selber hat von sich aus keine Beweismassnahmen getroffen, von deren Ergebnis dem Beschwerdeführer unter Umständen hätte Kenntnis gegeben werden müssen. Dr. X. hatte Gelegenheit, spätestens in der Duplik zur Beweislage sich zu äussern. Die Beweiswürdigung selber - unter Einbezug der Vorbringen in der Duplik - war dann aber ausschliesslich und abschliessend Sache des Schiedsgerichts. Demzufolge kann auch in dieser Hinsicht von willkürlicher Sachverhaltsfeststellung und Verletzung des rechtlichen Gehörs keine Rede sein.
BGE 98 V 158 S. 162
3.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich neu geltend, bei einer Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung müsse der nachträglich weggefallene Grund konkret nachgewiesen und es dürfe nicht einfach auf Vergleichsschlüsse abgestellt werden. Er übersieht dabei, dass ein Rückforderungsgrund immer dann gegeben ist, wenn jemand mehr bezogen bzw. erhalten hat, als ihm rechtens zukommt. Ist ein solcher Sachverhalt einmal erstellt, so muss alsdann das Ausmass der Rückforderung geprüft werden. Bei Verhältnissen, wie sie vorliegend gegeben sind, lässt sich der Tatbestand der Überarztung kaum anders feststellen als durch Vergleich mit Durchschnittszahlen anderer Ärzte; dies in der Meinung, dass es sozialversicherungsmässig ebenso sehr wie auf die einzelne Arztrechnung auf die Summe solcher Rechnungen ankommt. Eine einzelne Rechnung bleibt vielfach erst im Hinblick auf die festgestellte allgemeine Verhaltenstendenz eines Arztes unter dem Gesichtspunkt der Überarztung bewertbar. Überarztung ist deshalb jedenfalls immer auch dann gegeben, wenn eine ins Gewicht fallende Zahl von Rechnungen desselben Arztes an eine Krankenkasse im Vergleich zu den Rechnungen von Ärzten im geographisch gleichen Tätigkeitsbereich und mit etwa gleichem Krankengut im Durchschnitt erheblich höher ist, ohne dass den Durchschnitt beeinflussende Sonderheiten geltend gemacht werden können.
Den Nachweis, dass die Forderungen von Dr. X. gegenüber der Betriebskrankenkasse die Rechnungen anderer am Ort bzw. im Rheintal praktizierender Ärzte in erheblicher Weise übersteigen, hat die Beschwerdegegnerin erbracht. Anderseits hat der Beschwerdeführer Sonderheiten im oben erwähnten Sinn nicht nachgewiesen. Demnach hat die Vorinstanz den Sachverhalt auch in dieser Hinsicht nicht offensichtlich mangelhaft festgestellt, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht an ihn gebunden ist.
4.
Beruht demnach der angefochtene Entscheid weder auf einer Bundesrechtsverletzung (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) noch auf offensichtlich mangelhafter Sachverhaltsfeststellung, so muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abgewiesen werden...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f5f406d2-78a4-40fb-92fe-fa5807cac65b | Urteilskopf
106 II 9
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. April 1980 i.S. L. (Berufung) | Regeste
Adoption Mündiger.
Begriff der Hausgemeinschaft im Sinne von
Art. 266 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 106 II 9 S. 9
A.-
Meinrad L., geb. 1915, Bürger von Leukerbad, und Oliva S., geb. 1924, gingen im Jahre 1949 die Ehe ein, aus der die Kinder Andreas Fritz, geb. 14. März 1950, und Adelheid Antonia Heidi, geb. 13. Juli 1956, hervorgegangen sind. Im Jahre 1966 starb die Ehefrau. Am 7. August 1969 heiratete Meinrad L. in zweiter Ehe Helene W., geb. 1926. Diese Ehe ist kinderlos geblieben.
B.-
Am 10. März 1977 stellten die Eheleute L. das Gesuch um Adoption von Andreas Fritz L. durch die Stiefmutter Helene L.-W. Das Gesuch wurde von Andreas L. und dessen Schwester Heidi mitunterzeichnet. Die Gesuchsteller räumten zwar ein, dass Andreas L. nicht während fünf Jahren mit seiner Stiefmutter in Hausgemeinschaft gelebt hatte, wiesen aber darauf hin, dass die wohl problemlose Adoption seiner Schwester ebenfalls beabsichtigt sei und dass es dem Kindeswohl und der Harmonie innerhalb der Familie widersprechen würde, wenn das eine Kind adoptiert und das andere nicht adoptiert würde.
Mit Entscheid vom 21. November 1979 wies der Staatsrat des Kantons Wallis das Gesuch ab. Er stellte fest, Andreas L. habe meistens nur während der Wochenenden bei seiner Stiefmutter gelebt; Wochenendaufenthalte erfüllten jedoch die Bedingung der Hausgemeinschaft im Sinne von
Art. 266 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
nicht, auch wenn sie regelmässig seien.
BGE 106 II 9 S. 10
C.-
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht halten Meinrad, Helene und Andreas L. an ihrem Adoptionsgesuch fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Berufungskläger stützen ihr Adoptionsgesuch auf
Art. 266 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
. Nach dieser Bestimmung darf eine mündige Person adoptiert werden, wenn andere wichtige Gründe als die in Ziff. 1 und 2 genannten vorliegen und die zu adoptierende Person während wenigstens fünf Jahren mit den Adoptiveltern in Hausgemeinschaft gelebt hat. Wie die Vorinstanz feststellt, lebte Andreas L. "meistens" nur während der Wochenenden bei seiner Stiefmutter. Wochenendaufenthalte erfüllen jedoch nach der Rechtsprechung das Erfordernis der Hausgemeinschaft nicht (
BGE 101 II 5
-7). Die Berufungskläger treten indessen für eine extensive Auslegung dieses Begriffes ein und weisen darauf hin, dass es Andreas L. nicht möglich gewesen sei, seine Bauzeichnerlehre in Leukerbad zu absolvieren, und dass er deshalb während der Woche ausserhalb seiner Familie habe leben müssen. Die enge Verbindung mit dem Elternhaus habe jedoch weiter bestanden.
Nach den Angaben des Zivilstandsamtes des Kantons Wallis hat Andreas L. von 1968 bis 1972 in Brig eine Bauzeichnerlehre absolviert. Vom 7. August 1972 bis zum 27. September 1973 war er in der Stadt Zürich und vom 2. Oktober 1973 bis zu seiner Heirat am 19. September 1975 in Wädenswil wohnhaft. Die Feststellung der Vorinstanz, Andreas L. habe meistens nur während der Wochenenden bei seiner Pflegemutter gelebt, kann sich nun bloss auf die Zeit von der zweiten Heirat des Vaters (7. August 1969) an bis zum Wegzug von Andreas nach Zürich (7. August 1972) beziehen. Dieser Zustand dauerte somit lediglich drei Jahre. Dass Andreas während seiner Aufenthalte in Zürich und Wädenswil die Familie in Leukerbad an den Wochenenden regelmässig besucht habe, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt, von den Berufungsklägern nicht behauptet und ist nach der Lebenserfahrung auch nicht anzunehmen. Selbst wenn man also davon ausgehen wollte, dass auch Wochenendaufenthalte unter bestimmten Voraussetzungen die Bedingung der Hausgemeinschaft erfüllen könnten, würden sie sich im vorliegenden Fall jedenfalls auf einen zu kurzen Zeitraum erstrecken. Von einer fünfjährigen Hausgemeinschaft,
BGE 106 II 9 S. 11
wie sie das Gesetz verlangt, kann deshalb klarerweise nicht gesprochen werden. Abgesehen davon stellt der Umstand, das sowohl die Adoptivmutter als auch die beiden Kinder die Adoption wünschen und dass die Gefahr besteht, dass nur die Tochter adoptiert werden könnte, noch keinen wichtigen Grund im Sinne von
Art. 266 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
dar. Die Vorinstanz hat das Adoptionsgesuch daher ohne Zweifel zu Recht abgewiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Staatsrates des Kantons Wallis vom 21. November 1979 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5f66f99-c15c-4c3d-8f0e-f4e56768ff59 | Urteilskopf
119 II 255
51. Estratto della sentenza del 2 luglio 1993 della I Corte civile nella causa Massa Fallimentare X S.A. contro F S.A. (ricorso per riforma). | Regeste
Verantwortlichkeit einer faktischen Kontrollstelle (Art. 754 Abs. 1 aOR).
Eine Kontrollstelle, die ihr Mandat ausübt, ohne dafür von der Generalversammlung gewählt worden zu sein, ist als faktisches Organ zu betrachten, zumindest dann, wenn sie während Jahren Revisionen durchführt und Berichte erstattet, die der Generalversammlung als Grundlage für die ihr zustehenden Beschlüsse dienen. | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 119 II 255 S. 255
A.-
La X S.A. era una società fiduciaria che offriva ai propri clienti servizi di diverso genere, in particolare investimenti in campo immobiliare. Essa era stata fondata da F e P, che ne hanno dominato l'attività come presidente risp. amministratore delegato. F ha lasciato la X S.A. nel 1982. Il 27 maggio 1986 il Pretore del Distretto di Lugano ha pronunciato il fallimento della X S.A. Contro i responsabili della società sono stati aperti procedimenti penali non ancora conclusi. L'atto di accusa del 10 luglio 1992 ritiene a carico dei prevenuti i reati di ripetuta e continuata truffa aggravata, truffa, ripetuta e continuata appropriazione indebita aggravata, ripetuta e continuata falsità in documenti e bancarotta fraudolenta.
Quale organo di revisione era stata nominata in origine la G S.A. Tuttavia, essa ha esercitato il proprio mandato solo fino al 31 dicembre 1981 e ha presentato l'ultimo rapporto nel maggio 1982. Per gli esercizi 1982-1984 la G S.A. è venuta meno ai suoi obblighi quale organo di revisione; ciò ha condotto la Massa Fallimentare della X S.A. a promuovere nei suoi confronti un'azione di risarcimento fondata sugli art. 754 segg. CO per l'importo di Fr. 250'000.--. La causa si è conclusa con una transazione, con la quale la G S.A. si è impegnata a versare Fr. 15'000.--.
BGE 119 II 255 S. 256
Nel dicembre 1983 P, per far fronte alle richieste dell'autorità fiscale, si è rivolto alla F S.A., che ha prestato consulenza fiscale per gli esercizi 1982 e 1983. In quest'ambito la F S.A. è stata pure incaricata della revisione per lo stesso periodo; il mandato è stato poi esteso anche all'allestimento del bilancio per il 1984 e alla revisione. La F S.A. non è mai stata nominata dall'assemblea generale quale ufficio di revisione. Nonostante fosse a conoscenza di questo fatto, la F S.A. ha dato seguito ai mandati ricevuti e presentato i rapporti di revisione per gli anni 1982-1984, confidando che prima o poi il mandato sarebbe stato ratificato dall'assemblea. Nell'ambito della presente lite il suo direttore, dott. Y, ha dichiarato che l'accettazione del mandato era condizionata alla nomina ufficiale da parte dell'assemblea. In seguito, tale nomina non è mai avvenuta e non sono più state tenute assemblee generali.
B.-
Il 19 luglio 1989 la Massa Fallimentare della X S.A. ha convenuto in giudizio - direttamente davanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino - la F S.A. per il pagamento di Fr. 1'530'000.-- oltre interessi. Con l'accordo delle parti, la procedura è stata limitata alla questione della responsabilità. Con sentenza del 27 novembre 1992 la II Camera civile ha respinto l'azione con la motivazione principale che, in assenza di una nomina regolare quale revisore da parte dell'assemblea, non era data una responsabilità della F S.A. sulla base delle norme della società anonima. Nella propria motivazione subordinata la Corte cantonale ha pure negato la violazione di obblighi da parte della F S.A. e il nesso di causalità adeguata. Da ultimo, i Giudici cantonali hanno ritenuto non adempiute le condizioni per una responsabilità fondata sulle norme del contratto di mandato.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma presentato dalla Massa fallimentare X S.A.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Secondo gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, che non sono neppure contestati dall'attrice davanti al Tribunale federale, la convenuta non è mai stata nominata come ufficio di revisione dall'assemblea generale. Di contro, nel proprio ricorso l'attrice sostiene la tesi secondo cui la convenuta sarebbe stata validamente nominata quale organo di revisione, avendo ricevuto tale incarico oralmente da P, a quel tempo azionista unico della X S.A. L'attrice ne deduce che vi sarebbe stata una decisione dell'assemblea universale
BGE 119 II 255 S. 257
ai sensi dell'
art. 701 CO
. La questione di sapere se tale argomentazione sia sostenibile può rimanere indecisa, atteso che l'asserzione dell'attrice che P era da fine 1982 azionista unico della X S.A. non trova alcun riscontro negli accertamenti di fatto della Corte cantonale. Inoltre, la convenuta non afferma di aver addotto questo fatto nel corso della procedura cantonale e di averlo sottoposto a prova. Ne segue che esso deve essere considerato nuovo e quindi inammissibile (
DTF 115 II 485
consid. 2a e rinvii). Di conseguenza, non entra in considerazione un rinvio alla Corte cantonale per completare gli accertamenti di fatto ai sensi dell'
art. 64 cpv. 1 OG
.
4.
Una responsabilità della convenuta può dunque essere ammessa solo se essa ha funzionato quale ufficio di revisione di fatto, se la revisione di fatto può condurre ad una responsabilità e se l'attività della convenuta ha effettivamente cagionato un danno alla X S.A.
a) Nella
DTF 86 II 171
segg. il Tribunale federale ha statuito che il mandato di un revisore nominato per un anno si concludeva soltanto con la relazione all'assemblea generale ordinaria sul bilancio e sui conti (art. 729 cpv. 1 vCO). Il fatto che dalla nomina del revisore per un anno alla convocazione dell'assemblea generale ordinaria trascorrevano due o più anni significava quindi soltanto la proroga automatica della durata dell'ufficio di revisione (sentenza citata, pag. 179). L'esauriente motivazione della citata sentenza, fa pensare che il Tribunale federale intendeva di massima riconoscere la qualità di organo di fatto della società (cfr. su questa nozione
DTF 107 II 353
consid. 5) ad un ufficio di revisione nominato in modo irregolare. Nella
DTF 112 II 185
consid. 5 questa questione è stata nuovamente lasciata aperta. FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2a edizione, Zurigo 1987, pag. 253 n. 860) ritiene, tuttavia senza motivazione approfondita, che un ufficio di revisione che esercita il proprio mandato senza essere stato nominato dall'assemblea generale rientra nel concetto di organo di fatto. HIRSCH (L'organe de contrôle dans la société anonyme, Tesi, Ginevra 1965, pag. 88 segg., in part. pag. 90) afferma che una responsabilità dei revisori di fatto sarebbe perlomeno auspicabile. A questo quesito può in linea di principio essere data risposta affermativa, perlomeno allorquando un revisore - non nominato dall'assemblea generale - esegue revisioni per anni e rassegna relazioni in base alle quali l'assemblea generale prende le proprie decisioni. Questa soluzione corrisponde del resto al nuovo diritto della società anonima - è incontestato che il presente caso debba essere giudicato in base al
BGE 119 II 255 S. 258
vecchio diritto; l'
art. 755 CO
parla infatti di coloro "che si occupano della verifica" (vecchio diritto: "le persone incaricate" [art. 754 cpv. 1 vCO]; cfr. inoltre il messaggio del Consiglio federale sulla revisione del diritto della società anonima, in: FF 1983 II pagg. 713 segg., in part. pag. 916).
b) Nella presente fattispecie la convenuta non può essere tenuta responsabile per un'attività di revisione di fatto. In effetti, per le ragioni esposte nella già ricordata sentenza pubblicata in
DTF 86 II 173
segg., la G S.A., ossia l'ufficio di revisione nominato dall'assemblea della X S.A., è rimasta in carica, non essendo più stata convocata alcuna assemblea generale. Del resto, l'attrice ha promosso un'azione in responsabilità contro questa società, sfociata nella transazione di cui si è detto. Appare poi dubbio che, accanto ad un ufficio di revisione nominato regolarmente dall'assemblea, ne possa sussistere un'altro che agisca di fatto come tale. Ad ogni modo in concreto deve essere negata una responsabilità della convenuta, non avendo essa assunto il ruolo d'ufficio di revisione di fatto. In una sentenza resa in un caso analogo il 18 maggio 1990 (parzialmente pubblicata e commentata da FREY in: Der Schweizer Treuhänder, n. 7/8 1991 pag. 355 segg., in part. pag. 356), la II Camera civile del Tribunale cantonale di Zurigo ha giustamente rilevato che l'attività di un ufficio di revisione di fatto può soggiacere alle norme sulla responsabilità, alla condizione che l'assemblea generale, in base alle relazioni e alle proposte presentate da questo ufficio, decida sull'approvazione del conto dei profitti e delle perdite, del bilancio e approvi l'impiego degli utili ai sensi dell'art. 698 cpv. 2 n. 3 vCO. L'assemblea generale, utilizzando le relative relazioni, riconosce l'attività dell'ufficio di revisione di fatto, legittimandone il ruolo nella struttura societaria. In tal caso l'ufficio di revisione di fatto assume la funzione di un organo nominato e il suo operato non si differenzia più da quello di un revisore nominato (sentenza citata, pag. 12 segg., in part. pag. 13 seg. consid. II 1f). Ora, nel caso di specie, l'assemblea generale non è più stata convocata, per cui la convenuta non può essere tenuta a rispondere come organo di revisione. Alla motivazione che precede si può aggiungere che sussiste responsabilità dell'organo di revisione solo se l'amministrazione e l'assemblea generale non sono messe al corrente circa la reale situazione economica della società e, in base al rapporto, prendono disposizioni, in part. decidono di continuare l'attività, invece di adottare le misure previste dall'art. 725 vCO nel caso di insolvenza. Nel caso concreto, i membri del consiglio di amministrazione, che attraverso le loro manovre delittuose hanno
BGE 119 II 255 S. 259
condotto la società alla sua rovina economica, conoscevano perfettamente l'effettiva situazione della X S.A. Dato che non è stata più tenuta un'assemblea generale, essa non ha potuto essere ingannata da rapporti di revisione, né tantomeno indotta ad adottare oppure a tralasciare misure. Cade così anche l'argomento, secondo cui la società avrebbe effettivamente subito un danno dall'attività dell'ufficio di revisione. Da ultimo, si può ancora aggiungere che nel caso in cui P fosse stato azionista unico della X S.A., ben difficilmente l'amministrazione, né tantomeno l'assemblea generale sarebbero state influenzate da rapporti di revisione critici. | public_law | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5f9b3e2-26b4-4748-8066-cd1cb44b6dc9 | Urteilskopf
113 II 146
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 février 1987 dans la cause Société coopérative A. contre dame R. (recours en réforme) | Regeste
Art. 712a ff. ZGB
,
Art. 20bis SchlT ZGB
. Umwandlung von Miteigentum mit übertragbaren Nutzungsdienstbarkeiten, das nach Inkrafttreten des ZGB als Ersatz für das Stockwerkeigentum gemäss Walliser Recht begründet worden ist, in Stockwerkeigentum.
1. Das dem Wohnrecht nach
Art. 776 ZGB
entsprechende, aber vererbliche und übertragbare Benützungsrecht an einer Wohnung kann nicht Gegenstand einer übertragbaren Personaldienstbarkeit im Sinne von
Art. 781 Abs. 2 ZGB
sein: Solche Dienstbarkeiten, die dem System des Sachenrechts des ZGB widersprechen, sind nichtig (Bestätigung der Rechtsprechung). Die Nichtigkeit der Dienstbarkeit zieht die Nichtigkeit des Miteigentums nach sich, wenn beide einzig dazu bestimmt waren, zusammen die Umwandlung von ehemaligem Stockwerkeigentum des kantonalen Rechts in eine juristisch zulässige Form nach Bundesrecht zu erlauben (E. 3).
2. Zulässigkeit einer Feststellungsklage gemäss dem Recht des Kantons Wallis im Falle des Widerspruchs eines Beteiligten, wenn dieser die Verpflichtung bestreitet, den Rechtsgrund der Liegenschaft der neuen bundesrechtlichen Gesetzgebung über das Stockwerkeigentum anzupassen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 113 II 146 S. 147
A.-
La Société coopérative A. et dame R. sont copropriétaires, à raison de moitié chacune (16/32), de la parcelle No 4355, habitation et place, de la commune de V. L'immeuble, qui date d'une époque antérieure à l'entrée en vigueur du Code civil suisse, était soumis à la propriété par étages du droit cantonal valaisan. Par convention passée en 1926/27, les propriétaires de l'époque avaient appliqué au bâtiment le régime de la "copropriété indivise" assorti de servitudes de jouissance transmissibles, en conformité avec l'
art. 781 CC
.
B.-
Le 19 octobre 1982, dame R. a fait citer en conciliation la Société coopérative A., en vue d'obtenir le partage, éventuellement la licitation de l'immeuble No 4355. En février 1984, elle a requis du Conservateur du registre foncier de Sion l'adaptation d'office de l'immeuble au régime de la propriété par étages. La Société coopérative A. s'y est opposée. Le 11 avril 1984, cette même société a introduit une action tendant au rejet de la demande de constitution de la parcelle No 4355 en propriété par étages et à la constatation que la parcelle restait soumise au régime de la copropriété.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, a demandé que l'immeuble fût adapté au régime de la propriété par étages.
Par jugement du 17 juin 1986, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande principale et autorisé le Conservateur du registre foncier de Sion "à poursuivre la procédure d'adaptation aux dispositions des articles 712a et
BGE 113 II 146 S. 148
suivants du CCS de la parcelle No 4355 sise sur territoire de la Commune de V".
C.-
La Société coopérative A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que la parcelle litigieuse fût soumise au régime de la copropriété et qu'en conséquence le Conservateur du registre foncier de Sion ne fût pas autorisé à poursuivre la procédure d'adaptation aux dispositions des
art. 712a ss CC
. Le Tribunal fédéral a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Avant l'introduction du Code civil suisse, le canton du Valais, comme d'autres cantons, connaissait la propriété par étages (cf. J. BIELANDER, Das Stockwerkseigentum und seine Überleitung in das neue Recht, thèse Fribourg 1931, p. 30 ss). A son entrée en vigueur, le 1er janvier 1912, le Code civil suisse l'avait prohibée et les droits de propriété sur des étages ne pouvaient plus être inscrits comme tels au registre foncier (art. 45 al. 1 ancienne teneur Tit. fin. CC). Le 17 avril 1920, le Conseil d'Etat du canton du Valais avait édicté une ordonnance concernant la tenue du registre foncier, qui prévoyait, à son art. 58 lettre A, la possibilité de transformer la propriété par étages en copropriété: les propriétaires d'étages étaient inscrits, sur un feuillet unique, comme propriétaires du fonds et du bâtiment, avec l'indication de leurs quotes-parts; dans la colonne "servitudes", étaient inscrites les servitudes actives et passives de chaque part de copropriété, avec sommaire des droits de jouissance et des charges d'entretien exclusifs se rapportant à chaque étage ou local. Le but de cette réglementation était de faciliter la transformation d'une forme de propriété incompatible avec le nouveau droit en une institution juridique qui lui fût conforme.
En l'espèce, il est évident que, comme l'a retenu l'autorité cantonale, lors de la conclusion de la convention de 1926/1927, les propriétaires de la parcelle No 4355 entendaient constituer une propriété par étages par le biais d'une forme de remplacement consistant en une copropriété avec servitudes de jouissance transmissibles: la convention a été passée sur une formule officielle imprimée, intitulée "Transformation de la propriété par étages en copropriété" et qui se référait expressément à l'art. 58 de l'ordonnance précitée du Conseil d'Etat; le bâtiment était
BGE 113 II 146 S. 149
"reconnu copropriété indivise" des signataires, "avec ... servitudes de jouissance perpétuelles et transmissibles, ... en conformité de l'article 781 du C.c.s. ..."; la convention énumère les locaux sur lesquels s'exerce la jouissance exclusive de chaque propriétaire, alors que la copropriété ordinaire porte sur une chose qui n'est pas matériellement divisée (
art. 646 al. 1 CC
), et les servitudes, qui ont pour objets des étages et des locaux bien précisés, ont été constituées pour une durée illimitée, la propriété par étages étant par essence un droit perpétuel.
3.
Le droit d'usage d'un appartement, équivalent au droit d'habitation de l'
art. 776 CC
, mais héréditaire et cessible, ne peut pas faire l'objet d'une servitude personnelle cessible au sens de l'
art. 781 al. 2 CC
, lors même que celle-ci a été stipulée avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1965, des dispositions du Code civil sur la propriété par étages (art. 712a à 712t CC): de telles servitudes, contraires au système des droits réels du Code civil, sont nulles (
ATF 103 II 179
ss consid. 2). D'ailleurs, si le législateur a introduit la propriété par étages dans le Code civil, c'est notamment parce qu'il avait constaté qu'il n'existait pas de succédané qui pût répondre à toutes les exigences pratiques et s'incorporer dans le droit en vigueur sans créer des contradictions (cf. le Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II p. 1450).
Avec raison, l'autorité cantonale a considéré que la nullité d'une servitude non susceptible d'être inscrite, parce que contraire au système légal, entraîne la nullité de la copropriété lorsque l'une et l'autre ne sont que les deux éléments destinés à permettre ensemble la transformation de l'ancienne propriété par étages du droit cantonal en une institution juridique compatible avec le droit fédéral. Comme elle le relève pertinemment, il apparaît en l'espèce que les propriétaires n'auraient pas stipulé une copropriété s'ils n'avaient pas eu l'assurance de pouvoir ainsi conserver leurs droits exclusifs sur certaines parties du bâtiment, grâce à la constitution de servitudes de jouissance perpétuelles et transmissibles: c'est ce que prouvent le texte même de la convention, l'énumération - selon le plan annexé - des locaux objets du droit de jouissance exclusif, transmissible et d'une durée illimitée, ainsi que l'utilisation de la formule officielle prévue pour la transformation de l'ancienne propriété par étages. Le fait qu'a été recherchée une forme juridique aussi proche que possible de la propriété par étages met également obstacle au maintien de la seule copropriété
BGE 113 II 146 S. 150
ordinaire (dans le sens d'une annulation partielle de la convention) ou à la transformation des servitudes personnelles cessibles, illimitées et héréditaires en un droit d'habitation incessible et intransmissible.
La recourante cherche en vain à tirer argument de ce que, en 1981, dame R. a fait valoir le droit de préemption des copropriétaires. Cela n'empêche pas l'intimée d'invoquer la nullité de la copropriété, qui ne permet pas le maintien de la propriété par étages, voulue par les contractants de 1926/1927, et de proposer l'adaptation de l'ancienne propriété par étages aux seules formes actuelle autorisées par le droit civil fédéral.
4.
L'
art. 20bis Tit. fin. CC
, entré en vigueur en même temps que les art. 712a à 712t CC, soumet à la législation nouvelle la propriété par étages de l'ancien droit cantonal. Dans la mesure où les intéressés avaient converti l'ancienne propriété par étages en l'une des formes de remplacement qui se sont par la suite révélées nulles, ils pouvaient demander la rectification du registre foncier (Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II p. 1484/1485). En outre, les cantons pouvaient soumettre au droit nouveau, par une disposition générale, l'ancienne propriété par étages transformée et prévoir une procédure de modification et d'adaptation du registre foncier (
art. 20ter Tit. fin. CC
; cf. Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF. 1962 II p. 1485). C'est ce qu'a fait le canton du Valais, en édictant une loi d'application du 10 novembre 1965, qui vise notamment les propriétés par étages créées sous l'empire de l'ancien droit cantonal et qui étaient restées telles quelles entre 1912 et 1965, les propriétés par étages créées sous l'empire de l'ancien droit cantonal et transformées en copropriétés assorties de servitudes personnelles d'usage, perpétuelles et transmissibles, ainsi que les propriétés par étages de ce dernier type constituées après l'entrée en vigueur du Code civil et qui n'avaient donc jamais été soumises à l'ancien droit. La procédure de modification et d'adaptation du registre foncier pouvait être introduite d'office par le conservateur du registre foncier ou sur requête d'un "copropriétaire". En cas d'opposition d'un intéressé contestant l'obligation d'adapter le statut de l'immeuble au droit nouveau, le conservateur devait impartir à l'opposant un délai de vingt jours pour ouvrir action en constatation de droit. C'est cette procédure qui a été suivie en l'espèce.
BGE 113 II 146 S. 151
L'autorité cantonale a jugé avec raison que l'action déclaratoire en constatation de droit, qui relève uniquement du droit fédéral, était recevable, puisqu'elle vise un cas d'application de l'
art. 20ter Tit. fin. CC
et que les parties ont un intérêt actuel et digne de protection (la demanderesse par sa demande principale, la défenderesse par ses conclusions reconventionelles) à ce qu'il soit déclaré que la parcelle est soumise au régime de la copropriété ordinaire, respectivement de la propriété par étages (cf.
ATF 110 II 353
ss consid. 1). | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f5fb7f27-a9d2-4abf-a3dc-1961d6b1a771 | Urteilskopf
96 I 462
72. Sentenza del 7 ottobre 1970 nella causa Wella AG contro Istituto Biochimico IBSA SA. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Beweisbeschluss.
Art. 87 OG
.
1. Das Bundesgericht verzichtet auf das Erfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils (
Art. 87 OG
), wenn mit der Beschwerde neben Verletzung des
Art. 4 BV
eine andere Verfassungsverletzung geltend gemacht wird, für welche die Beschränkung des
Art. 87 OG
nicht gilt (Erw. 2).
2. Der Betroffene ist erst dann legitimiert, einen Beweisbeschluss im Zivilprozess mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, wenn die letzte kantonale Instanz den Endentscheid gefällt hat; unterliegt dieser der Berufung, so ist die Beschwerde auch dann zulässig, wenn er zugunsten des Beschwerdeführers lautet (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 96 I 462 S. 462
A.-
Mediante petizione del 19 agosto 1968 la Wella AG, con sede a Darmstadt (Germania occidentale), ha convenuto davanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino l'Istituto biochimico IBSA, società anonoma con sede a Massagno. L'attrice chiedeva la radiazione di un marchio depositato da quest'ultima ditta, e l'emanazione di un divieto d'uso ulteriore.
BGE 96 I 462 S. 463
All'udienza di interrogatorio dell'8 maggio 1969 la Wella AG ha chiesto al Tribunale di richiamare dalla Procura pubblica sottocenerina l'incarto di un procedimento penale promosso nel luglio 1965 dalla ditta Schwarzkopf AG contro il dott. Vero Castelli, per i titoli di violazione di marchio e concorrenza sleale. Poichè la convenuta si era opposta a tale edizione, la Wella AG ripropose la domanda di richiamo dell'incarto con petizione incidentale del 22 luglio 1969.
B.-
La Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, mediante sentenza del 5 maggio 1970, ha respinto la petizione incidentale. Essa ha ritenuto applicabile in concreto l'
art. 187 CPC
ticinese, secondo cui "le pubbliche autorità e i funzionari possono essere tenuti alla produzione di quegli atti che le parti non hanno potuto ottenere in originale o in copia"; tuttavia, ha negato l'esistenza, nella fattispecie, di un evidente interesse processuale alla richiamata edizione.
C.-
La Wella AG impugna questo giudizio mediante un tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'art. 4 CF e dell'art. 2 disp. trans. CF. Essa rimprovera, in sostanza, alla Corte cantonale di averle arbitrariamente precluso una prova necessaria alla realizzazione di un diritto concessole dalla legge federale. Chiede, concludendo, di annullare la sentenza impugnata e di ordinare alla Corte cantonale di ammettere il richiamo del noto incarto penale.
D.-
L'intimata propone la reiezione del ricorso. La Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Le decisioni con cui il giudice, in una causa civile, si pronuncia in merito all'edizione di atti o documenti da terzi, quand'anche siano fondate su di un disposto del diritto civile, non concernono un procedimento civile a'sensi degli art. 43 e segg. e 68 e segg. OG. Esse costituiscono decisioni di natura processuale, non impugnabili con il ricorso per riforma o con il ricorso per nullità, ma soltanto con il ricorso di diritto pubblico (RU 93 II 62/63 e la giurisprudenza anteriore ivi citata).
2.
Il giudizio impugnato, che concerne le prove, non pone fine al litigio: esso costituisce una decisione incidentale a'sensi dell'
art. 87 OG
, ed è impugnabile con il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF solo se ne derivi al ricorrente un danno irreparabile. Il Tribunale federale rinuncia tuttavia
BGE 96 I 462 S. 464
a questo requisito, proprio al ricorso per arbitrio, quando nel gravame è fatta valere la violazione di un altro diritto costituzionale, per il quale la limitazione d'impugnabilità posta dall'
art. 87 OG
non si applica (RU 76 I 393, 95 I 443 consid. 1; v. inoltre le sentenze inedite del 13 dicembre 1967 in re Haenni, e del 10 dicembre 1968 in re Alpgenossenschaft Kerns). A tal fine, occorre però che la censura di violazione di quest'altro diritto costituzionale sia a sua volta ricevibile ed abbia una portata propria (cfr. la citata sentenza Haenni, consid. 1 in fine).
La ricorrente invoca nel gravame la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. CF). Perchè codesto principio sia violato, occorre che il diritto cantonale contraddica il diritto federale, oppure che un cantone si sia arrogata una competenza riservata unicamente alla Confederazione (RU 93 I 518 consid. 3 e autori ivi citati). Ora, la ricorrente non sostiene affatto che l'
art. 187 CPC
ticinese, su cui la Corte cantonale si è fondata per respingere la domanda di edizione, impedisca di attuare il diritto federale. D'altronde, con ragione: chè questo disposto prescrive unicamente che le pubbliche autorità e i funzionari possono essere tenuti alla produzione di atti, cioè si limita ad istituire la competenza del giudice per ordinare tale richiamo. La ricorrente, in sostanza, si limita ad asserire che il giudice ha reso una decisione arbitraria. La censura di violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale non ha, quindi, una portata propria, e coincide con la censura d'arbitrio.
3.
In simili circostanze, il gravame interposto contro l'impugnata decisione sulle prove è ricevibile soltanto alla condizione che da essa derivi per la ricorrente un pregiudizio irreparabile.
a) Nelle sentenze pubblicate in RU 77 I 226 e segg. e 84 I 217 e segg., il Tribunale federale ha ritenuto che codesto requisito del danno irreparabile è adempiuto nei casi in cui la decisione incidentale sulle prove è emanata in una vertenza suscettibile di ricorso per riforma. In effetti - ha argomentato il Tribunale federale - se il ricorrente dovesse, in un simile caso, vincere il processo davanti all'ultima istanza cantonale, ma soccombere davanti al Tribunale federale adito con un ricorso per riforma proposto dalla controparte, gli sarebbe preclusa la possibilità di censurare, mediante un ricorso di diritto pubblico, la incostituzionalità del decreto interlocutorio emanato in applicazione
BGE 96 I 462 S. 465
del diritto cantonale di procedura (v. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 355/56).
Questa giurisprudenza è fondata sulla premessa secondo cui chi ha vinto una causa suscettibile di ricorso per riforma non può impugnare il giudizio favorevole, o i decreti interlocutori che l'hanno preceduto, con un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione di norme cantonali di procedura. Sennonchè, in una successiva sentenza (pubblicata in RU 86 I 224 e segg.), il Tribunale federale, statuendo nell'ambito dell'
art. 88 OG
, ha riconosciuto l'interesse, e quindi anche la legittimazione, della parte vincente davanti alla giurisdizione cantonale, per impugnare la sentenza cantonale a lei favorevole, sostenendo che le è stata arbitrariamente rifiutata l'assunzione di determinate prove: e ciò, al fine di prevenire un successo del ricorso per riforma interposto dalla controparte davanti al Tribunale federale. La procedura da seguire in siffatto caso è indicata in RU 86 I 226 (v. pure RU 86 II 243 e segg.).
b) Le due suesposte motivazioni sono tra loro contraddittorie. Per la sicurezza del diritto, si impone di sciogliere questo contrasto. Il Tribunale federale dà la preferenza alla giurisprudenza consacrata in RU 86 I 224 e segg. Ora, se si ammette la possibilità di impugnare con un ricorso di diritto pubblico il giudizio definitivo favorevole, al fine di censurare l'arbitraria violazione di norme procedurali cantonali, e a solo scopo prudenziale, analoga facoltà deve essere riconosciuta quando la censurata violazione è contenuta non già nella sentenza definitiva, ma in una decisione incidentale che l'ha preceduta. Lo scopo dell'
art. 87 OG
non è infatti di precludere al ricorrente la possibilità di impugnare, in difetto di un danno irreparabile, il giudizio incidentale, ma di obbligarlo ad avvalersi del rimedio al momento in cui è emanata la decisione finale.
La soluzione di riconoscere all'interessato il diritto di impugnare, con il ricorso di diritto pubblico, un giudizio interlocutorio sulle prove solo quando l'autorità cantonale d'ultima istanza ha pronunciato la sentenza finale offre parecchi vantaggi. Innanzitutto, essa è conforme allo spirito dell'
art. 87 OG
, che intende alleggerire l'onere della Camera di diritto pubblico, impedendo ch'essa sia magari più volte obbligata a pronunciarsi sulle incidenze lungo l'iter di una causa civile. Inoltre, è spesso solo alla fine della vertenza che si possono valutare l'importanza e la portata di un giudizio incidentale: e può
BGE 96 I 462 S. 466
accadere che, conclusa la causa, si constati come essa non sia stata influenzata da quel giudizio e dalle sue conseguenze. La soluzione sopra riferita si concilia quindi anche con le esigenze dell'economia processuale.
Certo, si può obiettare che, i termini per interporre il ricorso per riforma e il ricorso di diritto pubblico essendo ora entrambi di 30 giorni, chi ha vinto nel merito può anche non sapere se la controparte presenterà un ricorso per riforma sino all'ultimo giorno. Ma codesto argomento, d'altronde già parzialmente proponibile allorquando i termini erano diversi, non è decisivo. Infatti, nulla impedisce all'interessato di interporre un ricorso di diritto pubblico a titolo cautelativo, qualora egli tema che la controparte presenti un ricorso per riforma, e che questo rimedio possa avere esito favorevole.
Ne consegue che il ricorso di diritto pubblico presentato dalla Wella AG contro la citata decisione incidentale sulle prove si rivela, allo stadio attuale, prematuro; esso è pertanto irricevibile. È chiaro che la ricorrente potrà, se del caso, impugnare siffatto giudizio quando la Corte cantonale si sarà pronunciata sul merito della vertenza.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile. | public_law | nan | it | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f5fec909-f59d-4cef-866c-b2a1392ec65b | Urteilskopf
138 V 248
30. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. W. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_498/2011 vom 3. Mai 2012 | Regeste
Art. 6 Abs. 1 UVG
; adäquate Unfallkausalität bei Tinnitus.
Bei einem Tinnitus, der sich keiner organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolge zuordnen lässt, kann der adäquate Kausalzusammenhang zum Unfall, wie bei anderen organisch nicht ausgewiesenen Beschwerdebildern, nicht ohne besondere Prüfung bejaht werden (Bereinigung der Rechtsprechung; E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 138 V 248 S. 249
A.
Der 1949 geborene W. war als Betriebsleiter in der Firma F. tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert, als er am 26. August 2008 einen Unfall erlitt. Er wurde als Lenker eines Rennfahrrades von einem aus einer Querstrasse einmündenden, nicht vortrittsberechtigten Personenwagen angefahren und zu Boden geworfen. W. wurde zunächst im Spital N. ambulant behandelt. Dort wurden eine Rippenkontusion links und eine Kontusion am linken Sternoclaviculargelenk diagnostiziert (Spitalberichte vom 27. und 29. August 2008). Der in der Folge aufgesuchte Hausarzt stellte folgende Diagnosen: "Kontusion/Subluxation des Sternoclavikulargelenks, reaktiv ziehende Schmerzen im Bereich der Halsmuskulatur lateral links und im Verlauf auch zunehmend störender Tinnitus links". Zudem habe eine zahnärztliche Untersuchung zwei Zahnfrakturen ergeben. Der Hausarzt bestätigte bis 7. September 2008 eine volle und danach eine hälftige Arbeitsunfähigkeit (hausärztlicher Bericht vom 30. September 2008). Die SUVA gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Per 28. Februar 2009 trat W. infolge vorzeitiger Pensionierung aus der Firma F. aus. Mit Verfügung vom 29. September 2009 schloss die SUVA den Fall auf den 31. Oktober 2009 folgenlos ab. Sie begründete dies damit, der noch geklagte Tinnitus sei organisch nicht objektiv nachgewiesen und stehe nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall vom 26. August 2008. Damit bestehe kein Anspruch auf weitere Leistungen. Die Adäquanz prüfte der Versicherer nach der sog. Schleudertrauma-Praxis. Die vom Krankenpflegeversicherer des W. hiegegen vorsorglich eingereichte Einsprache wurde wieder zurückgezogen. Die Einsprache des Versicherten wies die SUVA mit Entscheid vom 21. Juli 2010 ab.
B.
W. führte Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von Verfügung und Einspracheentscheid der SUVA sei diese zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen über den 31. Oktober 2009 hinaus zu erbringen. In der Begründung machte er geltend, es liege ein typisches Beschwerdebild bei Schleudertrauma vor; die adäquate Unfallkausalität sei in Anwendung der Schleudertrauma-Praxis und der daraus folgenden Adäquanzkriterien zu bejahen. Sodann begründe der durch einen Unfall verursachte Tinnitus auch selbstständig und ohne Anwendung der Schleudertrauma-Praxis einen Leistungsanspruch.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. Mai 2011 ab. Der Tinnitus sei organisch
BGE 138 V 248 S. 250
nicht als Unfallfolge ausgewiesen. Es liege sodann keine Verletzung vor, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs rechtfertigen könnte. Dieser sei daher nach der sog. Psycho-Praxis zu prüfen und zu verneinen.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt W. die Aufhebung des kantonalen Entscheids beantragen und sein vorinstanzliches Leistungsbegehren erneuern.
Mit nachträglicher Eingabe vom 7. Juli 2011 lässt W. ein von der Eidg. Invalidenversicherung eingeholtes medizinisches Gutachten vom 31. Mai 2011 einreichen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
(...)
E.
Das Bundesgericht hat am 3. Mai 2012 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Es weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob aus dem Unfall vom 26. August 2008 über den 31. Oktober 2009 hinaus Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung besteht. Als gegebenenfalls leistungsbegründendes Leiden steht dabei der diagnostizierte Tinnitus zur Diskussion. Umstritten ist, ob der Tinnitus in einem genügenden kausalen Zusammenhang zum Unfall vom 26. August 2008 steht.
4.
Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtsprechung zum für einen Leistungsanspruch gemäss UVG erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) im Allgemeinen (
BGE 129 V 177
E. 3.1 und 3.2 S. 181) sowie bei organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen und bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden im Besonderen zutreffend dargelegt.
Hervorzuheben ist, dass die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener
BGE 138 V 248 S. 251
Unfallfolgen praktisch keine Rolle spielt, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (
BGE 134 V 109
E. 2 S. 111 f.;
BGE 127 V 102
E. 5b/bb S. 103). Sind die geklagten Beschwerden natürlich unfallkausal, aber nicht organisch objektiv ausgewiesen, so ist die Adäquanz besonders zu prüfen. Dabei ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind gegebenenfalls weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (
BGE 134 V 109
E. 2.1 S. 111 f.). Hat die versicherte Person beim Unfall eine Verletzung erlitten, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Rechtsprechung rechtfertigt, so sind hiebei die durch
BGE 134 V 109
E. 10 S. 126 ff. präzisierten Kriterien massgebend. Ist diese Rechtsprechung nicht anwendbar, so sind grundsätzlich die Adäquanzkriterien, welche für psychische Fehlentwicklungen nach einem Unfall entwickelt wurden (
BGE 115 V 133
E. 6c/aa S. 140; sog. Psycho-Praxis), anzuwenden (
BGE 134 V 109
E. 2.1 S. 111 f.; vgl. zum Ganzen auch: Urteil 8C_216/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2, nicht publ. in:
BGE 135 V 465
, aber in: SVR 2010 UV Nr. 6 S. 25; SVR 2011 UV Nr. 10 S. 35, 8C_584/2010 E. 2).
Es finden sich sodann Urteile, in welchen besondere Grundsätze zur Kausalitätsbeurteilung bei Tinnitus festgehalten wurden. Darauf wird nachfolgend näher eingegangen.
5.
Umstritten und als Erstes zu prüfen ist, ob der über den 31. Oktober 2009 hinaus bestandene Tinnitus organisch objektiv ausgewiesen ist, mit der Folge, dass auf eine besondere Adäquanzprüfung verzichtet werden kann.
5.1
Die Rechtsprechung umschreibt den Begriff der organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolge - als Differenzierungsmerkmal für das Erfordernis einer Adäquanzprüfung - wie folgt:
Objektivierbar sind Untersuchungsergebnisse, die reproduzierbar und von der Person des Untersuchenden und den Angaben des Patienten unabhängig sind. Von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen kann somit erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt wurden und die hiebei angewendeten Untersuchungsmethoden wissenschaftlich anerkannt sind (erwähntes Urteil 8C_216/2009 E. 2; vgl. auch erwähntes Urteil 8C_584/2010 E. 2).
5.2
Der vorliegend diagnostizierte Tinnitus wie auch eine ihm zugrunde liegende organische Schädigung konnten nicht mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt werden. Das ist insoweit
BGE 138 V 248 S. 252
nicht umstritten. Es fragt sich, ob der Tinnitus dennoch als organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge betrachtet werden kann.
Der Beschwerdeführer bejaht dies unter Berufung auf die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) U 116/03 vom 6. Oktober 2003 und des Bundesgerichts 8C_1048/2009 vom 16. April 2010. Danach sei der bei ihm gegebene Tinnitus als organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge zu betrachten, womit der adäquate Kausalzusammenhang ohne Weiteres zusammen mit dem natürlichen Kausalzusammenhang zu bejahen sei.
5.3
Im Urteil U 116/03 E. 2.1 (in: RKUV 2004 S. 246) wurde erkannt, ein Tinnitus könne bis auf seltene Ausnahmen nicht objektivierbar erfasst werden. Das hindere die Medizin indessen nicht, diesen nach von der Rechtsprechung anerkannten Kriterien zu bestimmen, wobei eine optimale Beurteilung durch wiederholtes Befragen sowie ausführliche Untersuchungen mit den anerkannten und üblichen audiologischen Methoden zum Ziel führe. Beim Tinnitus handle es sich um ein körperliches Leiden, dessen eigentliche Ursache in einem kleineren oder grösseren Innenohrschaden zu suchen sei. Bei organischen Unfallfolgen decke sich die adäquate, d.h. rechtserhebliche Kausalität weitgehend mit der natürlichen Kausalität. Demnach sei im zu beurteilenden Fall - bei gegebenem natürlichem - auch der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem diagnostizierten schweren Tinnitus zu bejahen.
Im Urteil 8C_1048/2009 vom 16. April 2010 E. 6 hielt das Bundesgericht an den erwähnten Grundsätzen zur Organizität des Tinnitus und dessen Verursachung durch einen Innenohrschaden fest. Im Urteil 8C_451/2009 vom 18. August 2010 E. 5.3 erwog es sodann, die Objektivierung eines Tinnitus könne zwar Probleme bereiten. Es erscheine aber möglich, mittels medizinischer Untersuchungsmassnahmen die Plausibilität eines Tinnitus zu verifizieren, den Grad seiner Intensität zu bestimmen und andere Ursachen als den Unfall auszuschliessen.
5.4
Die Vorinstanz hat hiezu erkannt, das Bundesgericht habe das im Urteil U 116/03 Gesagte im Urteil 8C_390/2010 vom 20. Juli 2010 relativiert resp. präzisiert. Sie verweist dabei auf folgende Ausführungen in E. 2.4 dieses Urteils:
"Soweit die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf das Urteil U 116/03 (...) geltend macht, ihr Tinnitus sei als objektivierbare organische
BGE 138 V 248 S. 253
Gesundheitsschädigung zu sehen, ist (...) festzuhalten, dass im angerufenen Urteil ein schwerer Tinnitus im Grenzbereich zu den sehr schweren Fällen zur Diskussion stand, was hier nicht zutrifft. (...). Unter diesen Umständen aber ist im Tinnitus der Beschwerdeführerin - unabhängig davon, ob an dem nicht als Grundsatzentscheid ergangenen Urteil U 116/03 festgehalten wird - keine organisch ausgewiesene natürlich kausale Unfallfolge zu erblicken mit der Konsequenz, dass der Adäquanzfrage praktisch keine selbstständige Bedeutung mehr zukäme."
Das kantonale Gericht ist sodann zum Ergebnis gelangt, im vorliegenden Fall bringe der Tinnitus gemäss den medizinischen Berichten zwar durchaus gewisse Beeinträchtigungen mit sich. Von einem schweren Tinnitus sei aber nicht auszugehen. Demnach rechtfertige es sich nicht, den hier diagnostizierten Tinnitus als organisch ausgewiesene natürlich kausale Unfallfolge zu betrachten. Dies habe zur Folge, dass die Adäquanz gesondert zu prüfen sei.
5.5
Der Beschwerdeführer macht geltend, er leide entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung an einem schweren bis sehr schweren Tinnitus und mithin an einer organischen Unfallfolge im Sinne der erwähnten Rechtsprechung.
5.6
Die ärztlichen Berichte äussern sich unterschiedlich zum Schweregrad des Tinnitus. Ein Teil der Aussagen spricht für eine eher leichte Ausprägung. Andere Berichte gehen von einem hohen Schweregrad aus. Es lässt sich nicht verlässlich auf die eine oder die andere Auffassung abstellen. Dies bedürfte mithin ergänzender medizinischer Abklärung. Das macht aber nur dann Sinn, wenn abhängig vom Schweregrad des Tinnitus tatsächlich auf eine objektivierbare organische Unfallfolge geschlossen werden kann. Diese Frage wurde bislang nicht im Rahmen eines Grundsatzentscheides behandelt und bedarf näherer Betrachtung.
5.7
5.7.1
In der medizinischen Lehre wird als Tinnitus ein regelmässiges, mehr oder weniger dauernd vorhandenes, in einem Ohr oder beiden Ohren lokalisiertes diffus im Kopf empfundenes Geräusch definiert. Die Patienten verwenden Bezeichnungen wie Pfeifen, Rauschen, Sausen, Läuten, Brummen usw. (MUMENTHALER/MATTLE, Neurologie, 11. Aufl. 2002, S. 700). Gemäss einer anderen Umschreibung werden als Tinnitus Auris oder kurz Tinnitus akustische Wahrnehmungen bezeichnet, welche keinen externen akustischen Quellen zugeordnet werden können (MATÉFI/ROSENTHAL, Tinnitus aus versicherungsmedizinischer Sicht, SUVA Medizinische Mitteilungen, Heft
BGE 138 V 248 S. 254
79 2008 S. 66 ff., 67; vgl. auch M. KOMPIS UND ANDERE, Tinnitus, Therapeutische Umschau 1/2004 S. 15 ff.). Tinnitus wird auch als subjektiver Höreindruck, der nicht auf der Stimulation durch einen äusseren Schallreiz beruht, aber als solcher empfunden wird, erklärt (WOLFGANG HAUSOTTER, Neurologische und psychosomatische Aspekte bei der Begutachtung des Tinnitus [nachfolgend: Aspekte],Der medizinische Sachverständige 1/2004 S. 5 ff.; vgl. auch:
derselbe
, Begutachtung somatoformer und funktioneller Störungen [nachfolgend: Begutachtung], 2. Aufl. 2004, S. 174; BERNARD MONTAIN, Des bruits dans les oreilles: Les Acouphènes, 1997, S. 11). Ein weiterer Wortlaut geht dahin, dass Tinnitus eine auditorische Empfindung ist, die ohne äussere akustische oder elektrische Reizung entsteht und die keinen subjektiven Informationsgehalt hat (RUDOLF PROBST, in: Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde, Probst/Grevers/Iro [Hrsg.], 3. Aufl. 2008, S. 233).
5.7.2
Tinnitus lässt sich unter verschiedenen Gesichtspunkten einteilen. Hier von Interesse ist vorab die Unterscheidung, welcher ein Teil der medizinischen Lehre das Begriffspaar "objektiver" und "subjektiver" Tinnitus zuordnet (vgl. etwa: MATTLE/MUMENTHALER, Kurzlehrbuch Neurologie, 3. Aufl. 2011, S. 294; FRANK ROSANOWSKI, Tinnitus, 5. Aufl. 2010, S. 60; MUMENTHALER/MATTLE, a.a.O., S. 700; MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 67; HAUSOTTER, Aspekte, a.a.O., S. 5;
derselbe
, Begutachtung, a.a.O., S. 174; MONTAIN, a.a.O., S. 11 f.; kritisch zu diesem Begriffspaar: PROBST, a.a.O., S. 233). Danach bezeichnet der sog. objektive Tinnitus ein Ohrgeräusch, welches aufgrund pathologisch-anatomischer Veränderungen entsteht und grundsätzlich auch für Aussenstehende - allenfalls mit technischen Hilfsmitteln - hörbar wird. Meist handelt es sich um gefässreiche Missbildungen, Tumore oder um muskulär bedingte Schallgeräusche. Der subjektive, resp. besser "nicht objektive" Tinnitus wird einzig durch den Betroffenen gehört und stellt die weitaus häufigste Form dar (MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 67; vgl. auch MATTLE/MUMENTHALER, a.a.O., S. 294; ROSANOWSKI, a.a.O., S. 51, MUMENTHALER/MATTLE, a.a.O., S. 700; HAUSOTTER, Begutachtung, a.a.O., S. 174 und 176 f.; PROBST, a.a.O., S. 233). Der objektive Tinnitus wird auch als "Körpergeräusch" bezeichnet (Tinnitus: Kann man die Ohrgeräusche messen?, Interview mit GERHARD GOEBEL, dezibel 5/2009 S. 14 f., 15; BERNHARD KELLERHALS, Grundprobleme der Tinnitus-Hilfe aus medizinischer Sicht, S. 2
http://www.laermorama.ch/laermorama/modul_ohrenschuetzen/tinnitus_w.html
[besucht am 7. Dezember
BGE 138 V 248 S. 255
2011]). Es finden sich sodann statt der Bezeichnungen objektiver und subjektiver Tinnitus auch die - inhaltlich gleich umschriebenen - Begriffspaare objektivierbarer und nicht objektivierbarer Tinnitus (KOMPIS UND ANDERE, a.a.O., S. 16; vgl. auch PROBST, a.a.O., S. 233) resp. acouphènes manifestes und acouphènes non objectivables (MONTAIN, a.a.O., S. 33 und 37).
Die genannten Definitionen unterscheiden sich bei genauer Betrachtung lediglich in begrifflicher, nicht aber in inhaltlicher Hinsicht. Zur einfacheren Nachvollziehbarkeit wird daher im Folgenden das Begriffspaar objektiver/subjektiver Tinnitus verwendet. Für die vorliegende Beurteilung ist der subjektive Tinnitus von Interesse.
5.8
Die Rechtsprechung gemäss Urteil U 116/03 (und den darauf gestützten Folgeentscheiden) beruht auf der Annahme, beim Tinnitus handle es sich um ein körperliches Leiden, dessen eigentliche Ursache in einem kleineren oder grösseren Innenohrschaden zu suchen sei (E. 5.3 hievor). Daraus wird abgeleitet, dass bei gegebenem natürlichem Kausalzusammenhang zum Unfall der adäquate Kausalzusammenhang ohne besondere Prüfung bejaht werden kann.
5.8.1
Im Urteil U 116/03 wurde hiebei auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 71/02 vom 27. März 2003 E. 6.1 Bezug genommen. Dieses wiederum verweist bei der betreffenden Aussage zu Organizität und Ursache des Tinnitus auf den bereits erwähnten (E. 5.7.2 hievor) Aufsatz von BERNHARD KELLERHALS, Grundprobleme der Tinnitus-Hilfe aus medizinischer Sicht (gemäss Urteil U 71/02 E. 6.1 im Internet unter
www.tinnitus-liga.ch
abgerufen; aktuell u.a. zu finden unter der in E. 5.7.2 hievor erwähnten URL).
Bei genauer Betrachtung ergibt sich aus dem Aufsatz KELLERHALS aber, dass nach dessen Auffassung in erster Linie Hypothesen darüber bestehen, wie ein Tinnitus verursacht wird. Der Autor hält denn auch ausdrücklich fest, wie Tinnitus im Einzelfall entstehe, sei letztlich noch nicht bekannt (S. 1 des Aufsatzes). Die Annahme, ein Innenohrschaden könne verlässlich als eigentliche Ursache des Tinnitus betrachtet werden, wird somit durch diesen Aufsatz ebenso wenig gestützt wie der Schluss, Tinnitus sei ein körperliches Leiden.
5.8.2
Gemäss der überwiegenden medizinischen Lehre handelt es sich beim Tinnitus denn auch nicht um ein eigenständiges Krankheitsbild, sondern primär um ein Symptom (MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 68, 69, 71 und 72; vgl. auch KELLERHALS, a.a.O., S. 4; KOMPIS UND ANDERE, a.a.O., S. 15; PROBST, a.a.O., S. 233; V. GOYMANN,
BGE 138 V 248 S. 256
Halswirbelsäule und Tinnitus, Schleudertrauma-Info 1/2003 S. 1 ff.; demgegenüber spricht ROSANOWSKI, a.a.O., S. 40, von einer eigenständigen Hörstörung). Dieses ist wiederum gekennzeichnet durch eine Vielzahl möglicher Ursachen (u.a. ROSANOWSKI, a.a.O., S. 57; MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 68 f.; GOYMANN, a.a.O., S. 9 ff.; PROBST, a.a.O., S. 234; ZENNER, Die Entstehung von Ohrgeräuschen, Hypothesen und Modelle [1. Teil], dezibel 3/98 S. 10 ff., 11;
derselbe
, Die Entstehung von Ohrgeräuschen, Hypothesen und Modelle [Schluss], dezibel 4/98 S. 9 ff.; MONTAIN, a.a.O., S. 26 und 37 ff.). Dabei wird nebst der Entstehung durch physische Krankheiten und Verletzungen auch der Einfluss psychischer Faktoren diskutiert (HAUSOTTER, Aspekte, a.a.O., S. 6;
derselbe
, Begutachtung, S. 173 und 177 ff.; VOLKER FAUST, Tinnitus [Ohrgeräusche], S. 3
http://www.psychosoziale-gesundheit.net/psychiatrie/tinnitus.html
[besucht am 19. Dezember 2011]; vgl. auch ROSANOWSKI, a.a.O., S. 52, 57 und 217; MONTAIN, a.a.O., S. 43 und 44). Bei einem Teil der Ohrgeräusche kann keine eigentliche namentlich zu benennende Diagnose gestellt werden; man spricht dann gemeinhin vom idiopathischen Tinnitus (MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 69; vgl. auch ROSANOWSKI, a.a.O., S. 54; HAUSOTTER, Begutachtung, a.a.O., S. 173; MONTAIN, a.a.O., S. 43). Zu beachten ist sodann, dass verschiedene Fragen bezüglich der Entstehungsmechanismen von Tinnitus von der medizinischen Wissenschaft bislang nicht verlässlich beantwortet werden konnten (vgl. MATTLE/MUMENTHALER, a.a.O., S. 294; ROSANOWSKI, a.a.O., S. 52, 56 und 217; MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 71; KELLERHALS, a.a.O., S. 1 ff.; HAUSOTTER, Begutachtung, a.a.O., S. 177 f.;
derselbe
, Aspekte, a.a.O., S. 6 f.; MONTAIN, a.a.O., S. 19 f.).
5.8.3
Unter Berücksichtigung der dargelegten medizinischen Lehrmeinungen kann an der Annahme, Tinnitus sei ein körperliches Leiden oder zumindest (zwingend) auf eine körperliche Ursache zurückzuführen, nicht festgehalten werden.
5.9
Zu prüfen bleibt, ob - wie vom Beschwerdeführer unter Hinweis auf die dargelegte Rechtsprechung geltend gemacht (E. 5.2 hievor) - der Schweregrad eines Tinnitus Rückschlüsse auf eine organische Unfallfolge zulässt.
5.9.1
In der medizinischen Lehre besteht, soweit ersichtlich, Einigkeit darüber, dass ein Tinnitus - das gilt jedenfalls für den hier betrachteten subjektiven Tinnitus - nicht objektiv gemessen werden kann (vgl. PROBST, a.a.O., S. 233; KELLERHALS, a.a.O., S. 2; KOMPIS UND ANDERE, a.a.O., S. 15; MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 69, 71 und 72; ZENNER,
BGE 138 V 248 S. 257
[1. Teil], a.a.O., S. 12; HAUSOTTER, Begutachtung, a.a.O., S. 175 f.). Alle Untersuchungen zielen nur auf eine "Vergleichbarkeit" oder "Verdeckbarkeit" ab. Dabei sind die Kooperation des Patienten und seine volle Subjektivität im Mittelpunkt (MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 69 und 72; vgl. auch ROSANOWSKI, a.a.O., S. 95 ff. und 131 ff.; GOEBEL, a.a.O., S. 14 f.; HAUSOTTER, Begutachtung, a.a.O., S. 175 f.; E. 5.7.2 hievor). Standardisierte Fragebögen (z.B. der Tinnitusfragebogen nach Goebel und Hiller) geben Hinweise auf den Grad des Tinnitus (vgl. ROSANOWSKI, a.a.O., S. 133-135; KOMPIS UND ANDERE, a.a.O., S. 17; GOEBEL, a.a.O., S. 15). Der Untersuchende ist aber darauf angewiesen, dass die Angaben des Betroffenen wahrheitsgemäss erfolgen. Es kommt immer wieder vor, dass Betroffene "übertreiben" oder "untertreiben" (GOEBEL, a.a.O., S. 14). Die Einstufung eines Tinnitus innerhalb gebräuchlicher Raster mit drei (MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 72; SUVA-Tabelle 13 "Integritätsschaden bei Tinnitus") bis vier (HAUSOTTER, Begutachtung, a.a.O., S. 175;
derselbe
, Aspekte, a.a.O., S. 5 f.; KOMPIS UND ANDERE, a.a.O., S. 16) Schweregraden erfolgt denn auch nicht aufgrund audiometrischer oder anderer Messungen, sondern nach der subjektiv empfundenen Beeinträchtigung. Dementsprechend geben die Schweregrade des Tinnitus den subjektiven Leidensdruck wieder und müssen nicht mit irgendwelchen Tinnitusparametern wie der subjektiven Lautheit oder mit audiologischen Messungen korrelieren (vgl. HAUSOTTER, Begutachtung, a.a.O., S. 175;
derselbe
, Aspekte, a.a.O., S. 6; MATÉFI/ROSENTHAL, a.a.O., S. 72 f.).
5.9.2
Der Schweregrad eines (subjektiven) Tinnitus wird demzufolge nicht mittels objektiver Messungen, sondern ausschliesslich aufgrund der Angaben der betroffenen Person und deren subjektiv empfundenen Beeinträchtigung festgelegt. Das zeigt nicht nur, dass keine Untersuchungsergebnisse gewonnen werden können, welche der allgemeinen Umschreibung der Objektivierbarkeit (E. 5.1 hievor) genügen. Vielmehr erhellt auch, dass der nur so bestimmbare Schweregrad keine verlässlichen Rückschlüsse auf eine organische Unfallfolge als Ursache des Tinnitus bieten kann.
5.10
Zusammenfassend ergibt sich, dass keine medizinisch gesicherte Grundlage besteht, um einen Tinnitus als körperliches Leiden zu betrachten oder ihn (zwingend) einer organischen Ursache zuzuordnen. Auch lässt sich nicht vom Schweregrad eines Tinnitus auf eine organische Unfallfolge als Ursache schliessen. Das schliesst zwar nicht aus, dass ein Tinnitus in einer organischen Unfallfolge begründet sein kann. Es besteht aber keine Rechtfertigung, bei einem
BGE 138 V 248 S. 258
Tinnitus, welcher im Einzelfall nicht nachgewiesenermassen auf eine solche Unfallfolge zurückzuführen ist, auf das Erfordernis einer besonderen Adäquanzprüfung zu verzichten. Anders zu verfahren, würde kausalrechtlich einer sachlich und rechtlich nicht begründbaren Bevorteilung des Tinnitus gegenüber anderen organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerdebildern entsprechen. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zu bereinigen.
Damit soll nicht etwa in Frage gestellt werden, dass ein Tinnitus die betroffene Person ausserordentlich stark belasten kann (vgl. KOMPIS UND ANDERE, S. 15; PROBST, a.a.O., S. 233; HAUSOTTER, Aspekte, a.a.O., S. 6;
derselbe
, Begutachtung, a.a.O., S. 174; GOYMANN, a.a.O., S. 11; MONTAIN, a.a.O., S. 44). Dies gilt aber auch für andere organisch nicht objektiv ausgewiesene Beschwerdebilder und entbindet mit Blick auf die hier streitige Leistungspflicht des Unfallversicherers nicht von der dargelegten kausalrechtlichen Differenzierung. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f600dc92-2e0b-4080-ba62-d0d962a7bf43 | Urteilskopf
106 V 213
48. Urteil vom 16. Dezember 1980 i.S. Bubeck gegen Ausgleichskasse der schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 2 Abs. 3,
Art. 8 Abs. 1 und 2 HVI
und Ziff. 10.05* HVI Anhang.
Erfolgt ein Gesuch um Übernahme invaliditätsbedingter Abänderungen an Motorfahrzeugen nach Ablauf einer sechsjährigen Frist seit dem letzten Umbau und wurden solche Abänderungen anlässlich eines Wagenwechsels tatsächlich vorgenommen, so hat die Invalidenversicherung diese Kosten zu vergüten, ohne dass ein Nachweis der objektiven Notwendigkeit des Wagenwechsels zu erfolgen hat (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 106 V 213 S. 213
A.-
Hans Bubeck, von Beruf kaufmännischer Angestellter, leidet, seit er im frühen Kindesalter eine Poliomyelitis durchgemacht hatte, an schweren Restlähmungen, insbesondere der unteren Extremitäten. Seit 1960 kam die Invalidenversicherung für verschiedene medizinische Eingliederungsmassnahmen und Hilfsmittel auf und übernahm u.a. mit Verfügung vom 29. August 1972
BGE 106 V 213 S. 214
die Kosten von Fr. 250.-- für das Abändern und Einbauen einer Handbremse in dem vom Versicherten selbst angeschafften Fahrzeug.
Im Januar 1976 kaufte sich Hans Bubeck ein neues Auto, in das er ebenfalls eine spezielle Handbremse und gleichzeitig noch einen Blinkerhebel mit Scheinwerferkontakt einbauen liess. Die Rechnung der Garage T. vom 26. März 1976 für diese Änderungen belief sich auf Fr. 843.50. Am 18. Mai 1978 ersuchte Hans Bubeck die Invalidenversicherung um Vergütung dieses Rechnungsbetrages. Die Ausgleichskasse lehnte das Begehren mit Verfügung vom 14. Juli 1978 ab. Sie begründete dies damit, dass invaliditätsbedingte Abänderungskosten bei Autos höchstens alle sechs Jahre von der Invalidenversicherung zu übernehmen sind; da vorliegendenfalls die Abänderungen im Jahre 1976, d.h. nur gute vier Jahre nach der Abänderung vom April 1972 durchgeführt worden seien, könne die Invalidenversicherung für diese Kosten nicht aufkommen.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Hans Bubeck bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich und machte geltend, wohl sei die Abänderung im Frühling 1976 durchgeführt worden, doch habe er das Gesuch um Kostenübernahme erst nach Ablauf der sechsjährigen Frist gestellt und es sei ihm klar, dass eine nächste Kostengutsprache erst 1984 erfolgen könne. Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Juli 1979 ab, wobei sie sich insbesondere auf
Art. 48 Abs. 2 IVG
stützte. Darnach sind Leistungen in Fällen, in denen sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehung des Anspruches anmeldet, lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate auszurichten. Die Rekurskommission folgerte daraus, die Anmeldung sei verspätet erfolgt, so dass die Beschwerde abgewiesen werden müsse.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Hans Bubeck das Begehren, in Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission seien die Kosten der Abänderung seines jetzigen Autos im Betrage von Fr. 843.50 von der Invalidenversicherung zu übernehmen. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, da solche Abänderungskosten nur alle sechs Jahre übernommen würden, habe er den Antrag erst nach Ablauf dieser Zeitspanne, also 1978 stellen können. Man dürfe ihm deshalb nicht die zwölfmonatige Frist des
Art. 48 Abs. 2 IVG
entgegenhalten.
BGE 106 V 213 S. 215
Während sich die Ausgleichskasse einer Stellungnahme enthält, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne, dass dem Versicherten an die Kosten der Abänderung seines Wagens ein Betrag von Fr. 500.-- zugesprochen werden solle. Es führt dazu aus, wenn der Versicherte nach Ablauf der sechsjährigen Frist ein Gesuch um Kostenübernahme stelle, halte er sich an den praxisüblichen sechsjährigen Rhythmus, d.h. mit einer Bewilligung der Abänderungskosten wären die diesbezüglichen Leistungen bis im August 1984 durch die Invalidenversicherung abgegolten und es könnte erst dann wieder ein Kostenbeitrag an allfällig vorgenommene Abänderungen verlangt werden, gleichgültig, ob der Versicherte in der Zwischenzeit sein Fahrzeug ein- oder mehrmals wechsle. Da nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung bestehe, werde den vorliegenden Verhältnissen mit einem Schätzungsbetrag in der Höhe von Fr. 500.-- in jeder Form Rechnung getragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Invalide haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern (
Art. 8 Abs. 1 IVG
). Im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste besteht Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren der Versicherte für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf (
Art. 21 Abs. 1 IVG
). Nach
Art. 21 Abs. 3 IVG
und
Art. 2 Abs. 4 HVI
werden dem Versicherten die Hilfsmittel nur in einfacher und zweckmässiger Ausführung abgegeben. Laut
Art. 2 Abs. 3 HVI
erstreckt sich der Anspruch auch auf das invaliditätsbedingte notwendige Zubehör und die invaliditätsbedingten Anpassungen. Schafft ein Versicherter ein Hilfsmittel nach der im Anhang aufgeführten Liste selber an oder kommt er für die Kosten einer invaliditätsbedingten Anpassung selber auf, so hat er Anspruch auf Ersatz der Kosten, die der Versicherung bei eigener Anschaffung oder Kostenübernahme entstanden wären, gegebenenfalls unter Einschluss eines pauschalen Reparaturkostenanteils.
BGE 106 V 213 S. 216
Bei kostspieligen Hilfsmitteln, die ihrer Art nach auch für andere Versicherte Verwendung finden können, wird die Kostenvergütung in Form jährlicher Amortisationsbeiträge geleistet, welche entsprechend den Kosten und der möglichen voraussichtlichen Benützungsdauer festgesetzt werden. Ein pauschaler Reparaturkostenanteil ist darin einzuschliessen (
Art. 8 Abs. 1 und 2 HVI
).
Nach Ziff. 10.05* der Hilfsmittelliste (Anhang zur HVI) bezieht sich der Anspruch auch auf die invaliditätsbedingten Abänderungen von Motorfahrzeugen. Dazu hält das Bundesamt für Sozialversicherung in der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln, gültig ab 1. Januar 1977, fest:
"Sowohl bei leihweiser Abgabe wie bei Gewährung von
Amortisationsbeiträgen
übernimmt die Invalidenversicherung zusätzlich die Kosten für die infolge
des Gebrechens erforderlichen invaliditätsbedingten Abänderungen, soweit
die Fahrzeuge nicht bereits fabrikmässig entsprechend ausgerüstet sind
(z.B. Getriebeautomat) (Rz 10.05.1*); bei Gewährung von
Amortisationsbeiträgen können diese Kosten bei Autos höchstens alle sechs
Jahre einmal übernommen werden (Rz 10.05.2*)."
3.
Streitig ist im vorliegenden Fall, ob die Invalidenversicherung die Kosten der Abänderungen, welche die Garage T. am 30. Januar 1976 am neuen Fahrzeug des Beschwerdeführers vorgenommen hatte, zu vergüten hat.
Es steht fest, dass diese Abänderungen vor Ablauf der vom Eidg. Versicherungsgericht wiederholt bestätigten Sechs-Jahres-Frist gemäss Rz 10.05.2* der genannten Wegleitung erfolgt sind. Die letzte Abänderung wurde von der Invalidenversicherung mit Verfügung vom 29. August 1972 übernommen und stützte sich auf eine Rechnung vom 27. April 1972. Der Beschwerdeführer reichte aber das jetzt zu beurteilende Gesuch erst am 18. Mai 1978 ein und macht insbesondere geltend, es stehe ihm das Recht zu, alle sechs Jahre von der Invalidenversicherung die Übernahme der Kosten eines innert der vorangegangenen sechs Jahre ausgeführten Umbaus zu verlangen.
Im Urteil Kohler vom 8. November 1978 hat das Eidg. Versicherungsgericht bezüglich der Übernahme solcher Kosten festgehalten, dass die Zeitdauer von sechs Jahren der heute zu erwartenden Lebensdauer eines Fahrzeuges entspricht; dass bei einem - ausnahmsweisen und begründeten - früher erfolgten Wechsel des Fahrzeuges ein Abzug vorgenommen werden muss, der dem vorzeitigen Wechsel innerhalb der sechsjährigen
BGE 106 V 213 S. 217
Frist zu entsprechen hat, wobei dann die neue sechsjährige Periode ab sofort zu laufen beginnt; dass für Umbaukosten die Voraussetzung der Notwendigkeit gemäss
Art. 8 Abs. 1 IVG
ebenfalls zu beachten ist, woraus folgt, "dass mit dem Ablauf der sechsjährigen Frist nicht automatisch ein Anspruch auf Vergütung der Kosten eines neuen Umbaus entsteht, wenn der alte noch seinen Zweck versieht, und dass dementsprechend auch kein absoluter Anspruch auf Übernahme dieser Kosten pro rata temporis (gerechnet auf sechs Jahre) besteht" und dass bezüglich der Frist auf den Zeitpunkt des Umbaus abzustellen ist (
BGE 104 V 186
).
Der Beschwerdeführer hat seinen Wagen, für den die Invalidenversicherung Amortisationsbeiträge leistete, bereits vier Jahre nach dem von ihr übernommenen Umbau gewechselt. Ein spezieller Anlass dazu, der - entsprechend dem Fall Kohler - die Annahme eines "ausnahmsweise und begründeten" Fahrzeugswechsels rechtfertigen würde, lag offenbar nicht vor. Hinzu kommt, dass dieser Wechsel verhältnismässig lange Zeit vor Ablauf der sechsjährigen Periode erfolgte. Demgemäss hätten dem Beschwerdeführer seinerzeit die pro rata temporis gekürzten Umbaukosten nicht vergütet werden dürfen, wenn er darum ersucht hätte. Anderseits wäre es bei konsequenter Auslegung der im Falle Kohler aufgestellten Grundsätze auch nicht möglich, mit der Rechnungsstellung für einen Umbau einfach den Ablauf der sechsjährigen Periode abzuwarten. Folglich müsste das Begehren abgewiesen werden.
4.
Da dieses Resultat stossend wäre, möchte das Bundesamt für Sozialversicherung von einem Vergleich mit dem Fall Kohler absehen und schlägt vor, nach Ablauf der sechsjährigen Periode sei der Beitrag an die Umbaukosten zu leisten, gleichgültig, ob der Wagen in der Zwischenzeit ein- oder mehrmals gewechselt worden sei.
Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfragen unterbreitet worden sind, hat festgestellt, dass - in Präzisierung des Urteils Kohler - nach Ablauf der sechsjährigen Frist der Anspruch auf Kostenvergütung besteht, ohne dass die Notwendigkeit des (die neuerlichen Umbaukosten verursachenden) Wagenwechsels nachgewiesen werden muss; demgegenüber hat bei einem Wagenwechsel und bei Anspruchserhebung vor Ablauf der Sechs-Jahres-Frist ein solcher objektiver Nachweis zu erfolgen. Die Pro-rata-Vergütung ist zudem nicht bei jedem vorzeitigen
BGE 106 V 213 S. 218
Wagenwechsel zuzulassen, sondern nur, wenn er höchstens ein Jahr vor Ablauf der sechsjährigen Frist stattfindet. Sodann ist der Pro-rata-Abzug jeweilen auf dem ursprünglichen Rechnungsbetrag zu berechnen.
Im vorliegenden Fall ist der Wagenwechsel mehr als zwei Jahre vor Ablauf der sechsjährigen Frist erfolgt. Der Beschwerdeführer hätte demzufolge, wenn er damals ein entsprechendes Gesuch gestellt hätte, nach den vorstehenden Ausführungen keinen Anspruch auf eine Pro-rata-Vergütung gehabt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann daher nicht gesagt werden, ein solcher Anspruch sei gestützt auf
Art. 48 Abs. 2 IVG
verwirkt. Da der Beschwerdeführer sein Gesuch um Übernahme der Anpassungen erst nach Ablauf der sechsjährigen Frist stellte, hat er die Notwendigkeit des Wagenwechsels nicht mehr nachzuweisen. Die Umbaukosten sind deshalb grundsätzlich von der Invalidenversicherung zu übernehmen.
Während der Beschwerdeführer aber 1972 die Anpassungen für Fr. 250.-- ausführen lassen konnte, legt er nunmehr eine Rechnung von Fr. 843.50 vor. Der Grund für diesen erheblichen Mehrbetrag dürfte hauptsächlich im Modell - es handelt sich um einen Plymouth - liegen. Wie erwähnt hat die Invalidenversicherung jedoch gestützt auf
Art. 21 Abs. 3 IVG
und
Art. 2 Abs. 4 HVI
nur Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung zu übernehmen. Entsprechend dem Vorschlag des Bundesamtes für Sozialversicherung rechtfertigt es sich daher, den zu vergütenden Betrag auf Fr. 500.-- festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 6. Juli 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse der schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie vom 14. Juli 1978 aufgehoben und die Kasse verpflichtet, dem Beschwerdeführer an die Kosten der Abänderung an seinem Motorfahrzeug einen Betrag von Fr. 500.-- auszurichten. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f6027c01-9d72-4f1e-b2c0-bb6ab8f69b49 | Urteilskopf
116 II 338
62. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 juin 1990 dans la cause X. SA contre K. (recours en réforme) | Regeste
Versicherungsvertrag gegen Unfallrisiken. Versicherer, der die Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer und eine wesentliche Gefahrserhöhung anruft.
1. Zusammenfassung der Rechtsprechung betreffend die Verletzung der Anzeigepflicht (E. 1).
2. Im vorliegenden Fall genügte die Stellungnahme des behandelnden Arztes anlässlich der Einvernahme vor Gericht, damit der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhielt: es war keineswegs nötig, die Würdigung der Zeugenaussage im Urteil abzuwarten (E. 2a).
3. Begriff und Tragweite einer wesentlichen Gefahrserhöhung (E. 3).
4. Versicherungsnehmer, Opfer eines Herzleidens, der nach einer Diagnose-Untersuchung stirbt. Die vorbestehende Beeinträchtigung der Gesundheit des Patienten, mag diese seit einigen Monaten eine Gefahrserhöhung gewesen sein, bildete nicht den Grund für den Hinschied; Ursache war vielmehr ein Operationsunfall, d.h. die Perforierung einer Herzkammer durch eine Sonde im Verlaufe der Untersuchung (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 339
BGE 116 II 338 S. 339
Extrait des considérants:
1.
K. a répondu négativement à la question 1a de la proposition d'assurance: "Souffrez-vous ou avez-vous souffert de maladies (par exemple: ... rhumatisme articulaire...), d'une maladie de coeur ... ou d'une autre maladie grave?"
a) Aux termes de l'
art. 4 LCA
, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat. Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues. Sont réputés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques.
Les faits en question sont tous les éléments qui doivent être pris en considération lors de l'appréciation du risque et qui peuvent éclairer l'assureur sur l'étendue du risque à couvrir; il ne s'agit donc pas seulement des facteurs du risque, mais aussi des circonstances qui permettent de conclure à l'existence de facteurs de risque (
ATF 99 II 77
/78). Si, lors de la conclusion du contrat, le proposant a déclaré inexactement ou omis de déclarer un fait important pour l'appréciation du risque, qu'il devait connaître selon ce qui vient d'être exposé et au sujet duquel il avait été interrogé expressément et de façon non équivoque, l'assureur est en droit, selon l'
art. 6 LCA
, de se départir du contrat dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence (
ATF 108 II 145
consid. 1).
b) Les mots de "rhumatisme articulaire" et "maladie de coeur" n'étaient sans doute pas inconnus du preneur (
ATF 96 II 212
,
ATF 101 II 343
ss), et personne ne prétend le contraire. Mais il fallait les interpréter et en juger la portée. Ce qui est décisif, c'est de savoir
BGE 116 II 338 S. 340
si - profane en médecine (
ATF 101 II 345
) - de tels troubles lui étaient connus ou s'il aurait dû les connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui. La gravité subjective d'éventuelles atteintes joue donc un rôle certain.
Aussi, celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement (
ATF 72 II 129
/130) de bonne foi considérer comme sans importance et passagères, sans devoir les tenir pour une cause de rechute ou des symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas de manière fautive son devoir de renseigner (
ATF 106 V 170
,
ATF 108 V 28
consid. 1,
ATF 109 V 38
consid. 1b; le problème n'est, il est vrai, pas tout à fait semblable en droit administratif des assurances sociales, où il s'agit de la réserve ou d'une sanction appropriée). En l'espèce, la dernière expression de la question donne sans doute leur sens aux exemples qui la précèdent: l'assureur se renseigne sur les maladies "graves" dont a souffert le proposant. Dans l'assurance sur la vie, l'importance des affections antérieures dépend souvent du genre, de la fréquence et de la violence de leurs manifestations, considérées en elles-mêmes ou en relation avec d'autres troubles de la santé (
ATF 72 II 130
consid. 3).
c) Selon la jurisprudence (
ATF 96 II 209
ss consid. 4), il résulte clairement du texte des
art. 4 et 6 LCA
qu'il ne faut adopter ni un critère purement subjectif, ni un critère purement objectif pour juger si le proposant a rempli ou non ses obligations quant aux déclarations à faire. Du moment que la loi ne se contente pas de ce que le proposant, en réponse aux questions correspondantes, communique à l'assureur les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, mais prescrit en outre que le proposant doit déclarer également les faits importants pour l'appréciation du risque qui doivent être connus de lui, cette loi institue un critère objectif (indépendant de la connaissance effective qu'a le proposant des faits concrets). Toutefois, pour appliquer ce critère, on tiendra compte des circonstances du cas particulier, notamment des qualités (intelligence, formation, expérience) et de la situation du proposant (
ATF 39 II 307
). En effet, celui-ci doit déclarer à l'assureur, outre les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, non pas d'une façon générale tous les faits de cette nature qui sont objectivement reconnaissables lors de la conclusion du contrat, mais seulement ceux qui font l'objet de questions écrites et qui lui sont connus ou doivent être connus de lui. Ce principe vaut non
BGE 116 II 338 S. 341
seulement dans le cas exceptionnel du proposant dont les facultés mentales ne sont pas normalement développées, mais bien dans tous les cas.
Ce qui est finalement décisif, c'est de juger si et dans quelle mesure le proposant pouvait donner de bonne foi une réponse négative à une question de l'assureur, selon la connaissance qu'il avait de la situation et, le cas échéant, selon les renseignements que lui avaient fournis des personnes qualifiées (
ATF 72 II 131
). La loi sur le contrat d'assurance exige du proposant qu'il se demande sérieusement s'il existe un fait qui tombe sous le coup des questions de l'assureur. Mais elle n'exige pas de lui qu'il recueille des renseignements sur l'existence d'un pareil fait (
ATF 39 II 307
). Le proposant remplit l'obligation qui lui est imposée s'il déclare, outre les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, ceux qui ne peuvent pas lui échapper s'il réfléchit sérieusement aux questions de l'assureur. Il est fondé à attribuer aux termes techniques employés dans ces questions, dont il ne connaît pas le sens et qui ne lui sont pas expliquées, le sens qu'on leur prête en général dans les milieux où il vit, en particulier le sens que le langage usuel attache à ces termes (
ATF 79 II 307
s.,
ATF 46 II 192
).
d) Il ne faut admettre qu'avec la plus grande retenue l'existence d'une réticence (
ATF 101 II 344
). Cette retenue s'impose déjà du fait de la rigueur de la loi, qui prévoit la résolution du contrat, non son adaptation (arrêt non publié P., du 20 juin 1989). Mais la violation du devoir concernant les déclarations obligatoires s'apprécie sans égard à une éventuelle faute du preneur (
ATF 109 II 60
ss).
2.
Selon la recourante, K. a tu à tort son rhumatisme articulaire et sa maladie de coeur.
a) La cour cantonale a constaté que le médecin traitant du défunt, en 1979, n'a connu que par son patient le rhumatisme articulaire qui aurait provoqué des troubles cardiaques en 1959 déjà. Le preneur d'assurance se savait donc atteint de rhumatisme articulaire. Mais le délai de résolution de l'
art. 6 LCA
n'a pas été respecté, car l'assureur a appris la réticence à l'audience du tribunal du 16 décembre 1986, par l'audition dudit médecin; or, il ne s'est départi du contrat que le 14 juin 1988, à l'évidence trop tard, autant qu'il y ait eu réellement réticence (laquelle peut être invoquée après la survenance du sinistre: RÖLLI/KELLER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, 2e éd., Berne 1968, Bd. I,
BGE 116 II 338 S. 342
p. 133 en haut, et après la mort du preneur: RAB/VAS VIII p. 72). Un délai autonome court pour chacune des réticences commises à partir du moment où l'assureur en a eu connaissance, sans égard au fait que ce dernier n'aurait pas respecté le délai pour invoquer l'une d'elles (
ATF 109 II 159
ss, spéc. 163 et les références). La recourante ne critique pas cette jurisprudence, citée dans l'arrêt déféré, mais prétend avoir agi à temps.
Elle a tort, manifestement. Pour avoir "connaissance" (
ATF 58 II 383
, 47 II 483 consid. 3) de la réticence (si elle est avérée), l'avis du médecin traitant exprimé devant le juge suffisait amplement. Point n'était besoin d'attendre l'appréciation du témoignage dans le jugement de première instance. Dans le second arrêt cité, c'était déjà l'avis du médecin qui était décisif (p. 484 2e alinéa; cf. aussi RÖLLI/KELLER, op.cit., p. 139). En l'espèce d'ailleurs, le témoignage en cause n'a donné lieu à aucune discussion dans le jugement de première instance.
b) La cour cantonale constate que K. "ne savait pas encore qu'il souffrait d'une maladie cardiaque lors de la signature de la proposition d'assurance". Certes, le médecin traitant mentionne des "antécédents cardiaques" depuis 1959; mais il ne les précise pas et n'a diagnostiqué l'affection qu'en 1979. Or, le 2 juin 1978, le preneur apparaissait actif dans sa profession et ne s'était jamais plaint à personne d'une maladie quelconque; il n'est pas établi qu'il aurait été soigné pour des troubles cardiaques ni - à dire d'expert - qu'il connaissait son état. Il n'apprit qu'en 1979 une déficience valvulaire, confirmée à fin 1981 et en janvier 1982, les seules alertes sérieuses se situant fin 1983 et en janvier 1984.
La cour cantonale estime avec raison qu'il n'y eut pas réticence en 1978, à la signature de la proposition. Les troubles connus - liés sans doute au rhumatisme articulaire - remontent à 1959, presque vingt ans auparavant. Ils n'avaient pas été mentionnés lors de la conclusion du premier contrat, en 1969; du moins la recourante ne le prétend pas. Au demeurant, le recours est à peine motivé sur ce point.
3.
L'aggravation essentielle du risque entraîne certaines conséquences. L'aggravation est essentielle lorsqu'elle porte sur un fait qui est important pour l'appréciation du risque (
art. 4 LCA
) et dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat. Elle est décisive lorsque l'on doit admettre que l'assureur aurait refusé de maintenir le contrat s'il avait connu les circonstances nouvelles ou ne l'aurait maintenu qu'à d'autres
BGE 116 II 338 S. 343
conditions, plus onéreuses (
ATF 53 II 268
). Le contrat peut stipuler si, dans quelle mesure et dans quels délais le preneur doit donner avis de cette aggravation à l'assureur (
art. 28 al. 2 et 3 LCA
). Selon l'art. 6.1 CGA, si l'assuré est atteint, après la conclusion du contrat, d'une infirmité ou d'une maladie grave qui fait l'objet d'une question de la proposition, la compagnie d'assurance doit en être informée immédiatement et par écrit, à défaut de quoi elle n'est plus liée au contrat pour l'avenir, à moins que l'aggravation du risque n'ait exercé aucune influence sur le sinistre. C'est la sanction de l'
art 30 al. 1 LCA
.
Il faut évidemment que le preneur ait connu pleinement les faits qui constituent l'aggravation, et leurs effets. De simples suppositions ou des craintes ne suffisent pas. De plus, l'aggravation visée se distingue d'événements occasionnels et passagers, qui n'entraîneront pas durablement un risque nouveau (RBA VI No 72 et VIII No 240). S'y ajoute enfin la réserve - reprise par les CGA - de l'
art. 32 ch. 1 LCA
: l'aggravation du risque reste sans effet juridique si elle n'a exercé aucune influence sur le sinistre et sur l'étendue des prestations incombant à l'assureur. L'exception de défaut de causalité est donc ici admise, même si l'aggravation existe encore au moment du sinistre (RBA VI No 73).
4.
En l'espèce, il est plus malaisé de résoudre cette seconde question que la première, celle de la réticence. Mais là encore, l'argumentation de la recourante est extrêmement indigente.
a) Il est exact que le preneur doit déclarer une aggravation essentielle du risque (sans son fait) "dès qu'il en a eu connaissance". Mais rappeler ainsi le texte de l'
art. 30 al. 1 LCA
ne signifie pas que la cour cantonale se soit méprise: encore faut-il le démontrer, ce que la recourante ne tente guère, se bornant à citer très brièvement le diagnostic de 1979, confirmé en 1981 et 1982.
La cour cantonale a examiné sérieusement la question, à savoir si une maladie grave est apparue après la conclusion du contrat, qui constituerait une aggravation essentielle du risque assuré. Il s'agit de la déficience valvulaire décelée en 1979 par le médecin traitant. La cour cantonale admet que K. connaissait en janvier 1982 en tout cas son insuffisance cardiaque, constatée par trois médecins. Il prenait d'ailleurs un médicament qui précisément pallie cette insuffisance. Vu sa formation et les informations médicales qu'il avait reçues, il ne pouvait ignorer l'aggravation de son état. Mais ni en janvier 1982, ni par la suite en janvier 1984 (second malaise cardiaque), cette aggravation n'avait atteint "un
BGE 116 II 338 S. 344
tel degré d'intensité et de gravité qu'il devait subjectivement se sentir obligé de l'annoncer à sa compagnie d'assurance". En effet, l'expert a rappelé que la symptomatologie en cas de sténose aortique (modérée en l'espèce) est peu importante, même si la maladie est déjà assez avancée. En outre, aucun des médecins consultés n'a conseillé l'arrêt, même partiel, de la profession, que le défunt a exercée activement jusqu'à sa mort, sans jamais se plaindre à personne. Enfin, le cathétérisme préconisé avait précisément pour but de connaître le degré d'aggravation de la maladie cardiaque: l'accident mit prématurément fin à l'examen.
La conclusion de la cour cantonale est juste, peut-être à un détail près. L'aggravation de son état n'est certes pas apparue essentielle à K. tant que les médecins eux-mêmes ont hésité et tâtonné sur ce point, vu surtout les effets de ses troubles sur son comportement et leurs faibles répercussions sur sa santé. En revanche, le second malaise cardiaque et le processus médical qu'il enclencha aura sans doute plus ébranlé la quiétude de sa victime que la cour cantonale ne le pense. Mais c'était en janvier 1984 et K. mourut en février, alors qu'il allait savoir la gravité de son état.
b) Quoi qu'il en soit, selon la loi et les conditions générales, encore faut-il, pour encourir la sanction de l'art. 30 al. 1 (28 al. 1) LCA, que l'aggravation du risque ait exercé une influence sur le sinistre (
art. 32 ch. 1 LCA
, art. 6.1 CGA).
La cause adéquate du décès est uniquement l'accident opératoire - la perforation par la sonde en cours d'examen - et non l'atteinte préalable à la santé du patient, fût-ce son aggravation depuis quelques mois. Celle-ci a été l'occasion, non d'un traitement, mais d'une investigation en vue du diagnostic: elle n'est pas la raison du décès. En effet, elle ne constitue pas un fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie (en l'espèce, à dire d'expert aussi), était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit - la mort par perforation de l'oreillette -, en sorte que la survenance de ce résultat paraîtrait de façon générale favorisée par ce fait. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f609b5f1-e4db-4cf8-9bdf-23cd93ebb401 | Urteilskopf
117 Ia 247
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Februar 1991 i.S. S. gegen Appellationsgerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 87 OG
; Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid.
1. Eine Verfügung, mit welcher über ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung entschieden wird, stellt einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
dar (E. 1).
2. Da die neben der Willkürrüge erhobene Rüge der Verletzung von
Art. 22ter BV
offensichtlich unbegründet ist, kommt
Art. 87 OG
zur Anwendung (E. 2).
3. Hinweis auf
BGE 116 Ia 177
; Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils verneint, da das während des Verfahrens erstellte Barackenprovisorium im Falle einer Gutheissung der Beschwerde wieder entfernt werden könnte (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 117 Ia 247 S. 247
Der Kanton Basel-Stadt beabsichtigt, auf der ihm gehörenden Eckliegenschaft Schanzenstrasse/Spitalstrasse 26 eine Baracke zu erstellen, in welcher suchtkranke Drogenabhängige sich ihre Droge unter ärztlicher Aufsicht spritzen können. Das Bauinspektorat Basel-Stadt erteilte hiefür dem kantonalen Hochbauamt am 3. April 1990 die Baubewilligung für die Erstellung dieser Baracke als Provisorium für fünf Jahre bis zum 31. März 1995. S. ist Eigentümerin einer Nachbarliegenschaft. Sie befürchtet, der Betrieb des sogenannten "Gassenzimmers" in dieser Baracke, in der auch eine Cafeteria eingerichtet werden soll, führe zu untragbaren
BGE 117 Ia 247 S. 248
Emissionen. Ihr Rekurs wurde jedoch von der kantonalen Baurekurskommission am 23. August 1990 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. S. rekurrierte in der Folge an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Sie wiederholte im wesentlichen ihre der Baurekurskommission vorgetragenen Einwendungen und beantragte in verfahrensmässiger Hinsicht, ihrem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Am 24. September 1990 traf der Appellationsgerichtspräsident über das Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung folgende Verfügung:
"Das Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen,
da die Erfolgsaussichten des Rekurses ungewiss sind und das Bedürfnis an
der sofortigen Ausführung der Baute als dringlich erscheint."
S. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, die Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 24. September 1990 sei aufzuheben und es sei ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht betreffend das zur Diskussion stehende Baubegehren Spitalstrasse 26 aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten. Gemäss § 17 des baselstädtischen Gesetzes vom 14. Juni 1928 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) hemmt die Einreichung eines Rekurses die Vollstreckung des angefochtenen Entscheides nicht, es sei denn, dass der Präsident dies ausdrücklich anordnet. Gemäss § 24 VRPG trifft der Präsident die ihm nach § 17 VRPG zustehenden vorsorglichen Verfügungen von sich aus oder auf Antrag der Parteien. Im vorliegenden Fall hat der Präsident den ausdrücklich gestellten Antrag der Beschwerdeführerin, ihrem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zuzubilligen, abgewiesen. Von keiner Seite wird geltend gemacht, diese Präsidialverfügung könne beim Gesamtgericht angefochten werden, weshalb davon auszugehen ist, dass eine kantonal letztinstanzliche Verfügung vorliegt. Diese schliesst jedoch das kantonale Verfahren nicht ab; es handelt sich somit um einen Zwischenentscheid (
BGE 116 Ia 179
E. 2a mit Hinweisen), was auch die Beschwerdeführerin anerkennt.
BGE 117 Ia 247 S. 249
2.
Die Beschwerdeführerin nennt keinen bestimmten Artikel der Bundesverfassung, der durch die angefochtene Verfügung verletzt sein soll; aus ihren Vorbringen ergibt sich aber, dass sie die Ablehnung ihres Antrages als willkürlich erachtet, womit sie
Art. 4 BV
anruft. Zudem spricht sie von ihren verfassungsmässigen Eigentumsrechten (
Art. 22ter BV
), die wegen der von ihr befürchteten Immissionen verletzt sein sollen. Gemäss
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Werden neben der Rüge,
Art. 4 BV
sei verletzt, noch weitere Verfassungsverletzungen geltend gemacht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn diese Rügen nicht mit derjenigen der Verletzung von
Art. 4 BV
zusammenfallen, somit selbständige Bedeutung haben, und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (
BGE 115 Ia 314
mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit der Anrufung von
Art. 22ter BV
beschränkt sich die Beschwerdeführerin auf die Behauptung, die zu erwartenden Immissionen würden ihre verfassungsmässigen Eigentumsrechte aushöhlen. Diese Rüge genügt den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) in keiner Weise. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass der von ihr behauptete Eingriff gesetzlichen Bestimmungen zuwiderlaufe oder dass er nicht im öffentlichen Interesse liege oder dass er unverhältnismässig sei. Die Berufung auf
Art. 22ter BV
ist daher offensichtlich unbegründet. Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
3.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, um einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
anfechten zu können; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Natur, wenn er auch durch einen für den Betroffenen günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 115 Ia 314
E. c;
BGE 108 Ia 104
). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigst werden kann (
BGE 99 Ia 249
f.;
BGE 116 Ia 445
BGE 117 Ia 247 S. 250
E. 1 b). Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf
BGE 105 Ia 318
ff. Dieser Entscheid betraf die Nichtbeförderung eines Schülers. Das Bundesgericht stellte fest, dass ein Schüler bei Erfüllung der reglementarischen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Beförderung besitze. Die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung eines Rekurses gegen eine Nichtbeförderung könne daher wegen des Ausfalls des Unterrichts in der höheren Klasse während der Dauer des Rekursverfahrens zu einem nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil führen; im Falle eines für den Schüler günstigen Rekursentscheides sei ein nachträglicher Übertritt in die höhere Klasse nicht mehr möglich.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, in ihrem Fall sei der zu erwartende Nachteil in noch ausgeprägterem Masse gegeben. Sie begründet jedoch nicht, worin der zu erwartende rechtliche Nachteil liegen soll, wenn der Kanton Basel-Stadt auf der Nachbarliegenschaft mit dem Bau der Baracke auf sein eigenes Risiko beginnt. Dass sie die Bauarbeiten und den Betrieb auf der Nachbarparzelle während des Rekursverfahrens in Kauf nehmen muss, stellt keinen rechtlichen Nachteil, sondern bloss eine tatsächliche Beeinträchtigung dar. Sollte letztinstanzlich die Baubewilligung aufgehoben werden, so müsste der Kanton das Barackenprovisorium wieder beseitigen, worüber er sich im klaren ist. Im übrigen richtet sich der Rekurs gegen den Betrieb des sogenannten "Gassenzimmers", in welchem schwer suchtkranke Drogenabhängige sich unter hygienisch einwandfreien Verhältnissen ihre Droge sollen spritzen können. Sollte dieser Betrieb als unzulässig erklärt werden, so wäre er einzustellen, wobei es wohl nicht auszuschliessen wäre, dass die Baracke einem anderen Zweck zugeführt werden könnte.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall nicht von einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil gesprochen werden kann, da ein allfälliger Nachteil mit einem günstigen Endentscheid beseitigt würde. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten (
BGE 115 Ia 319
;
106 Ia 228
E. 2). Daran können übrigens auch die Ausführungen in
BGE 116 Ia 177
ff. nichts ändern. In diesem Fall konnte ein Bauherr während eines hängigen kantonalen Rekursverfahrens die ohne Bewilligung begonnenen Bauarbeiten fortsetzen, weil dem Rekurs die aufschiebende Wirkung entzogen wurde. Das Bundesgericht führt dazu aus, in der Regel müssten zwar Bauten, die widerrechtlich erstellt
BGE 117 Ia 247 S. 251
worden seien und für die nachträglich keine Bewilligung erteilt werden könne, beseitigt werden. Solche Bauten könnten indessen dann bestehenbleiben, wenn deren Entfernung unverhältnismässig wäre, zum Beispiel weil die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt (
BGE 111 Ib 221
E. 6). Könne diese Möglichkeit im gegebenen Fall nicht von vornherein ausgeschlossen werden, so könne auch ein günstiger Endentscheid den Nachteil nicht mehr beheben. Aus diesem Grund bejahte dort das Bundesgericht einen nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil, trat jedoch wegen der fehlenden Legitimation der Beschwerdeführer auf die Beschwerde nicht ein (
BGE 116 Ia 179
E. 2b). Im vorliegenden Fall geht es lediglich um ein Barackenprovisorium. Dieses Provisorium könnte im Falle einer Gutheissung des Rekurses der Beschwerdeführerin ohne unzumutbare Kosten wieder entfernt werden, weshalb sich der Bauherr - anders als bei einer Massivbaute mit möglicherweise nur geringfügigen Verstössen gegen Bauvorschriften - aller Voraussicht nach nicht auf das Verhältnismässigkeitsprinzip berufen könnte. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f617cddf-8982-42a0-91e5-ac4c0d6e40ff | Urteilskopf
106 IV 95
32. Urteil des Kassationshofes vom 25. April 1980 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
.
Gegen den eine Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz beurteilenden Entscheid der Gerichtskommission Wil, der nach kantonalem Recht mit keinem Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden kann, ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dann nicht zulässig, wenn dem Urteil eine provisorische Bussenverfügung des Bezirksamtes Wil vorausgegangen ist. | Erwägungen
ab Seite 95
BGE 106 IV 95 S. 95
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gegen das Urteil der Gerichtskommission Wil, durch das G. wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit auf einer dringlichen Dienstfahrt (
Art. 32 Abs. 1, 100 Ziff. 4 SVG
) gestützt auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
mit Fr. 60.-- gebüsst wurde, kann nach dem Strafprozessrecht des Kantons St. Gallen kein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts ergriffen werden. Die Berufung ist ausgeschlossen, da die verhängte
BGE 106 IV 95 S. 96
Busse den für den Eintrag von Übertretungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches in das Strafregister erforderlichen Betrag - mehr als Fr. 200.-- (Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister, SR 331) - nicht erreicht und der Staatsanwalt keine schwerere Strafe beantragt hat (
Art. 180 Abs. 2 StPO
/SG); und mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde kann die Rüge der Verletzung von Bundesrecht nicht erhoben werden (
Art. 190 Abs. 2 StPO
/SG). Das Urteil der Gerichtskommission Wil ist somit ein letztinstanzliches im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 Satz 1 BStP
. Dennoch kann es nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, da die Gerichtskommission, ein unteres Gericht, als einzige kantonale Instanz entschieden hat (
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
). Daran ändert entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nichts, dass dem gerichtlichen Verfahren eine durch Einsprache unwirksam gewordene provisorische Bussenverfügung des Bezirksamtes Wil vorausgegangen ist; diese ist kein erstinstanzliches Urteil. Wie es sich in dieser Hinsicht mit den vom Beschwerdeführer erwähnten Strafbescheiden im Sinne von
Art. 128 ff. StPO
/SG verhält, braucht nicht geprüft zu werden, da im vorliegenden Fall kein Strafbescheid erlassen worden ist;, ob die Voraussetzungen eines solchen zu Recht verneint wurden, entscheidet sich nach kantonalem Recht, dessen richtige Anwendung im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden kann (
Art. 269 Abs. 1 BStP
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f6197fc2-8f41-41e9-8aa6-67e5120fe089 | Urteilskopf
121 II 214
36. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 7 luglio 1995 nella causa F. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
,
Art. 4 BV
;
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
; Bindung der Verwaltungsbehörden an das Strafurteil; Recht des Angeschuldigten auf Befragung der Belastungszeugen im Führerausweisentzugsverfahren?
Wenn der Angeschuldigte weiss oder voraussehen muss, dass gegen ihn ein Führerausweisentzugsverfahren durchgeführt wird, muss er seine Verteidigungsrechte schon im (summarischen) Strafverfahren geltend machen, und die für den Führerausweisentzug zuständige Behörde darf in der Regel nicht von den Tatsachenfeststellungen des rechtskräftigen Strafentscheids abweichen (E. 3a). Auf Grund der Umstände durfte der Beschwerdeführer darauf vertrauen, dass die Entzugsbehörde den Sachverhalt erneut prüfe (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 121 II 214 S. 215
A.-
Il 25 giugno 1993, immediatamente dopo gli eventi in esame, X. denunciava F. per averlo superato a destra sull'autostrada N2, in territorio di Cadenazzo, costringendolo, una volta rientrato sulla corsia di sinistra, a frenare bruscamente, ciò che provocava il suo sbandamento e la collisione con il guidovia laterale destro. F. contestava tale versione dei fatti, mentre Y., testimone dell'accaduto, confermava sostanzialmente la versione resa alla polizia dal denunciante.
Il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, per il tramite dell'Ufficio giuridico della Sezione cantonale della circolazione, apriva nei confronti di F. sia un procedimento penale sia un procedimento amministrativo.
Il 16 agosto 1993, F. era invitato a presentare, nell'ambito del procedimento penale, sue eventuali osservazioni. Con lettera del 30 agosto 1993, egli contestava nuovamente le infrazioni imputategli ed esprimeva i propri dubbi sull'imparzialità del teste Y., dato che quest'ultimo, come X., è di cittadinanza italiana, abita nella medesima regione nel Canton Turgovia e, al momento dei fatti in esame, era pure diretto a Milano; inoltre, F. si riservava il diritto di discutere la questione con gli agenti che avevano redatto il rapporto di polizia. Con decisione del 17 settembre 1993, il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino infliggeva a F. una multa di fr. 500.- per avere infranto i combinati disposti art. 26 cpv. 1, 35 cpv. 1, 44 cpv. 1 e 90 n. 1 LCS (RS 741.01). Adito dall'interessato, il Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino dichiarava, con sentenza del 1o dicembre 1993, il ricorso inammissibile poiché insinuato tardivamente.
Il 9 settembre 1993, F. era pure invitato ad esprimersi nel quadro del procedimento amministrativo relativo alla revoca della licenza di condurre. Con atto del 20 settembre 1993, egli contestava di aver effettuato una manovra di sorpasso sulla destra, definiva di compiacenza la deposizione resa dal teste Y. e chiedeva l'audizione di quest'ultimo e di X. in sua presenza. L'Ufficio giuridico della Sezione cantonale della circolazione comunicava a F., in data 28 settembre 1993, che il suo caso sarebbe stato riesaminato, dal profilo amministrativo, dopo la conclusione del procedimento penale in corso. Il 10 novembre 1993, F. era nuovamente
BGE 121 II 214 S. 216
invitato a prendere posizione nell'ambito del procedimento amministrativo; con scritto del 15 novembre 1993, egli rinviava, sostanzialmente, alle sue precedenti osservazioni. Il 25 novembre 1993, l'Ufficio giuridico della Sezione cantonale della circolazione informava F. di voler considerare nulla la richiesta del 10 novembre 1993, in quanto avvenuta erroneamente avuto riguardo al fatto che il procedimento penale era ancora pendente. Sollecitato nuovamente, il 7 ottobre 1994, a presentare sue eventuali osservazioni relative al procedimento amministrativo, F. rinviava ancora ai suoi precedenti scritti.
Con decisione del 17 novembre 1994, il Dipartimento delle istituzioni revocava a F., per i fatti sopra illustrati, la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di tre mesi. Adito dall'interessato, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ne respingeva il ricorso con decisione del 10 gennaio 1995.
B.-
F. è insorto con ricorso di diritto amministrativo e (subordinatamente) ricorso di diritto pubblico, riuniti in un unico atto, dinanzi al Tribunale federale contro tale decisione. Egli chiede l'annullamento della decisione impugnata nonché della decisione del 17 novembre 1994 con cui gli è stata revocata la licenza di condurre per la durata di tre mesi. Con scritto del 7 marzo 1995, egli ha altresì chiesto che al suo gravame sia conferito effetto sospensivo.
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino propone di respingere il ricorso di diritto amministrativo, mentre l'Ufficio federale di polizia ha rinunciato a presentare osservazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
Il ricorrente censura la violazione del diritto di essere sentito, sancito dall'
art. 4 Cost.
, nonché dell'art. 6 n. 3 lett. d CEDU, poiché l'autorità amministrativa cantonale non ha accolto la sua richiesta - formulata pure dinanzi all'ultima istanza - di (far) interrogare in sua presenza i testimoni a carico.
La revoca a scopo d'ammonimento della licenza di condurre è una decisione sulla fondatezza di un'accusa penale ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
(
DTF 121 II 22
consid. 3c). Secondo l'art. 6 n. 3 lett. d CEDU, ogni imputato ha il diritto di interrogare o far interrogare i testimoni a carico. Tale diritto è sancito pure dall'
art. 4 Cost.
, segnatamente dal diritto di essere sentito da esso discendente (
DTF 118 Ia 457
consid. 2b e rinvii). Nella fattispecie, l'autorità amministrativa, segnatamente il Consiglio di Stato del Cantone Ticino quale ultima istanza cantonale, ha dichiarato, a
BGE 121 II 214 S. 217
giustificazione del suo rifiuto di dare seguito alla richiesta del ricorrente, di non potersi scostare dalla decisione penale passata in giudicato, segnatamente dagli accertamenti di fatto in essa contenuti. Si pone pertanto il quesito se l'autorità amministrativa cantonale avrebbe dovuto scostarsi da tale giudizio, oppure se doveva considerarlo vincolante per la propria decisione.
a) Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, ove esista nei confronti dell'interessato una denuncia penale o sia presumibile che quest'ultima abbia luogo, l'autorità amministrativa è tenuta, in linea di principio, a soprassedere alla propria decisione sino a che sia intervenuta una decisione penale passata in giudicato, nella misura in cui l'accertamento dei fatti o la qualifica giuridica del comportamento litigioso sia rilevante nel quadro del procedimento amministrativo (
DTF 119 Ib 158
consid. 2). L'autorità amministrativa competente a ordinare la revoca della licenza di condurre non può scostarsi, salvo eccezioni, dagli accertamenti di fatto contenuti in una decisione penale cresciuta in giudicato. In particolare, l'autorità amministrativa deve attenersi ai fatti accertati nel giudizio penale qualora quest'ultimo sia stato pronunciato secondo la procedura ordinaria, ossia in una pubblica udienza con audizione delle parti e interrogazione dei testimoni a carico e a discarico, salvo che sussistano indizi tali da far ritenere inesatto l'accertamento compiuto, nel cui caso essa può assumere le prove ritenute necessarie (
DTF 119 Ib 158
consid. 3). Nella fattispecie, al ricorrente è stata inflitta una multa di fr. 500.-. Tale condanna non è stata pronunciata nel quadro di una procedura penale ordinaria ai sensi della giurisprudenza sopra illustrata. Non vi è stata alcuna udienza pubblica. X. e Y. non sono stati interrogati formalmente in qualità di testimoni nell'ambito della procedura penale, bensì sono stati sentiti, in assenza del ricorrente, dagli agenti di polizia che hanno redatto il relativo rapporto. Di principio, l'autorità amministrativa non era, quindi, legata all'accertamento dei fatti compiuto in sede penale, e non poteva negare con tale giustificazione il diritto del ricorrente di chiedere l'interrogatorio dei testimoni a carico. Senonché, il principio secondo cui l'autorità amministrativa non può scostarsi dall'accertamento dei fatti operato in sede penale deve valere, a determinate condizioni, pure ove la decisione penale sia stata emanata nell'ambito di una procedura sommaria (Strafbefehlsverfahren), segnatamente ove - come nel caso in esame - la decisione penale si fondi unicamente sul rapporto di polizia, e i testi non siano stati interrogati formalmente, bensì sentiti dagli agenti di polizia
BGE 121 II 214 S. 218
in assenza dell'imputato. Ciò è il caso, in particolare, laddove l'imputato sapeva o, vista la gravità dell'infrazione rimproveratagli, doveva prevedere che nei suoi confronti si sarebbe fatto luogo (anche) al procedimento concernente la revoca della licenza di condurre, oppure - come nella fattispecie - ne era stato informato e, ciononostante, ha omesso, nell'ambito della procedura (sommaria) penale, di far valere i diritti garantiti alla difesa, o vi ha rinunciato. In simili circostanze, l'imputato non può (più) attendere il procedimento amministrativo per presentare eventuali censure e mezzi di prova, bensì è tenuto, secondo il principio della buona fede, a proporli già nel quadro della procedura penale (sommaria), nonché ad esaurire, se del caso, i rimedi di diritto disponibili contro il giudizio emanato in tale procedura. Ci si può chiedere se, nella fattispecie, questa regola possa essere opposta al ricorrente. La questione può restare indecisa, dato che l'autorità amministrativa cantonale era comunque tenuta, per il motivo che segue, ad accogliere la richiesta formulata dal ricorrente.
b) Il principio della buona fede, discendente dall'
art. 4 Cost.
, garantisce, da un lato, la protezione della fiducia riposta nelle assicurazioni e nel comportamento dell'autorità, e, dall'altro, vieta l'abuso di diritto e l'adozione di un comportamento contraddittorio (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrecht, 1993, pag. 118, n. 522 segg.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, vol. 1, pag. 389 segg.; v. pure
DTF 119 IV 330
consid. 1c;
DTF 117 Ia 297
consid. 2). Non può prevalersi di tale principio l'amministrato che poteva seriamente dubitare dell'esattezza dell'informazione ricevuta. Nella fattispecie, il ricorrente ha chiesto più volte, nel quadro della procedura relativa alla revoca della licenza di condurre, di (far) interrogare X. e Y.. Con scritto del 28 settembre 1993, l'Ufficio giuridico della Sezione cantonale della circolazione gli ha comunicato che il suo caso, sarebbe stato riesaminato, dal profilo amministrativo, una volta concluso il procedimento penale. Contrariamente a tale avviso, l'autorità amministrativa non ha effettuato alcun complemento d'istruttoria, segnatamente interrogato i testi, dopo che il Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino, con sentenza del 1o dicembre 1993 rimasta incontestata, ha respinto siccome tardivo il ricorso inoltrato dal ricorrente contro la condanna ad una multa di fr. 500.- inflittagli in sede penale. Essa ha così violato il principio della buona fede (v. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in:
BGE 121 II 214 S. 219
Giurisdizione costituzionale e Giurisdizione amministrativa, 1992, pag. 237). Vista l'assicurazione ricevuta, il ricorrente poteva infatti confidare nel fatto che l'autorità amministrativa avrebbe assunto le prove richieste nell'ambito del procedimento concernente la revoca della licenza, senza ch'egli dovesse previamente esaurire i rimedi di diritto contro il giudizio penale, segnatamente impugnare la decisione d'inammissibilità pronunciata dal Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino. Il ricorrente non aveva, d' altronde, motivi per dubitare dell'informazione datagli dall'autorità competente. Al proposito, il principio secondo cui l'autorità amministrativa non può scostarsi dall'accertamento dei fatti operato in sede penale non era, nelle circostanze concrete, suscettibile di mettere in dubbio la validità di tale informazione, dato che finora esso si riferiva, in particolare, ad un giudizio penale pronunciato, diversamente che nel caso in esame, secondo la procedura ordinaria (v. consid. 3a). Ne discende che, per queste ragioni, il gravame va accolto. | public_law | nan | it | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f61bbfed-f950-4a1e-9e7d-a6bc97dc31a1 | Urteilskopf
115 V 88
13. Arrêt du 28 avril 1989 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre L. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f und Abs. 6 ELG
,
Art. 14a ELV
: Anrechnung von Erwerbseinkommen bei Teilinvaliden.
Die Rechtsprechung vor Inkrafttreten von
Art. 14a ELV
ist weiterhin gültig.
Art. 14a ELV
und die dortigen schematischen Lösungen sind darum bei einem Teilinvaliden nur anwendbar, wenn er in der Lage ist, die von der Invalidenversicherung anerkannte verbliebene Erwerbsfähigkeit zu verwerten, was grundsätzlich zu vermuten ist.
Diese Vermutung kann jedoch umgestossen werden, wenn der Versicherte belegen kann, dass ihn invaliditätsfremde Gründe an der Verwertung der theoretischen Resterwerbsfähigkeit hindern. | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 115 V 88 S. 88
A.-
Jacqueline L., née en 1939, est au bénéfice, depuis le 1er septembre 1962, d'une demi-rente de l'assurance-invalidité calculée notamment sur la base d'un taux d'invalidité de 50%, demeuré inchangé depuis l'octroi de la prestation susmentionnée.
BGE 115 V 88 S. 89
La prénommée a également bénéficié de prestations complémentaires depuis le 1er novembre 1979. C'est ainsi que, par décision du 10 février 1988 encore, la Caisse cantonale vaudoise de compensation lui a reconnu le droit à une prestation mensuelle de 707 francs, en retenant un revenu annuel de 6'188 francs (formé de la rente de l'assurance-invalidité, par 6'000 francs, et du revenu de la fortune mobilière, par 188 francs) et, au titre des déductions, une somme de 12'800 francs pour l'entretien forfaitaire, une autre de 1'800 francs pour le loyer et une dernière de 69 francs pour diverses assurances. Le 28 mars 1988 toutefois, ladite caisse a rendu une nouvelle décision, par laquelle elle ramenait à 52 francs par mois dès le 1er octobre 1988 le montant des prestations complémentaires, en raison de la prise en considération, désormais, d'un montant de 7'866 francs à titre de revenu de l'activité lucrative exigible de l'assurée (12'800 francs arrêtés forfaitairement et mis en compte à raison des deux tiers, après la déduction légale de 1'000 francs, suivant l'art. 14a OPC, dans sa teneur au 1er janvier 1988).
B.-
Jacqueline L. a recouru contre cet acte administratif, en concluant au maintien des anciennes prestations complémentaires. Le Président du Tribunal des assurances du canton de Vaud, par jugement du 22 juillet 1988, a admis le recours, en bref parce qu'il était établi que l'assurée se trouvait dans l'impossibilité de tirer parti de la capacité résiduelle de travail et de gain qui lui était reconnue dans le cadre de la LAI. Or, selon la jurisprudence, dans le régime des prestations complémentaires, il faut examiner si l'assuré est réellement en mesure de mettre à profit, sur le plan économique, ladite capacité résiduelle, en tenant également compte d'éventuels éléments étrangers à l'invalidité, qu'ils soient subjectifs ou objectifs (par exemple, l'âge, la formation incomplète, etc.). En effet, rien dans la révision de l'OPC, entrée en vigueur le 1er janvier 1988, ne battait en brèche cette pratique, qui demeurait valable.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de la décision du 28 mars 1988 de la Caisse cantonale vaudoise de compensation. A l'appui, il fait valoir essentiellement que la couverture des besoins vitaux, au sens de l'art. 34quater al. 2 Cst., ne doit pas être comprise différemment dans le cadre de la LPC et dans celui de la LAVS/AI; qu'il n'est pas exclu que la couverture des besoins vitaux puisse être réalisée par d'autres moyens que
BGE 115 V 88 S. 90
celui des prestations complémentaires (par l'intervention d'institutions telles que Pro Juventute ou Pro Infirmis, par ex.); que la réglementation mise sur pied par le Conseil fédéral dans le cadre de l'art. 3 al. 6 LPC ne présuppose pas que l'on se demande, dans un cas particulier, si l'on peut exiger ou non de l'assuré qu'il exerce effectivement une activité lucrative; qu'on est là en présence d'un régime conçu pour être appliqué schématiquement, dès que l'on a affaire à un invalide partiel.
Ni Jacqueline L. ni la Caisse cantonale vaudoise de compensation n'ont répondu au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Suivant l'art. 3 al. 1 let. f LPC, le revenu déterminant pour le calcul des prestations complémentaires comprend les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi.
Le Tribunal fédéral des assurances a admis dans une jurisprudence constante que cette disposition est applicable pour calculer le revenu déterminant et le droit à des prestations complémentaires d'un invalide partiel qui renonce à tirer parti de sa capacité de gain résiduelle. Dans une telle occurrence, on prend alors en compte le revenu hypothétique que l'assuré pourrait réaliser, en utilisant au mieux ladite capacité. Cependant, il y a lieu d'examiner si l'intéressé est effectivement en mesure de mettre à profit sur le plan économique la capacité de gain qui lui est reconnue, en exerçant une activité à sa portée (voir p.ex. RCC 1982 p. 131). A cet égard, on peut prendre en considération, à côté des critères déterminants pour l'assurance-invalidité (atteinte à la santé, marché du travail équilibré, etc.), des éléments objectifs ou subjectifs - tels que la formation plus ou moins complète, le défaut de connaissance des langues, voire des circonstances personnelles empêchant l'assuré de tirer profit de sa capacité de gain d'une manière raisonnablement exigible (RCC 1984 p. 101).
A l'occasion de la 2e révision de l'assurance-invalidité, le législateur a modifié l'art. 3 al. 6 LPC en ce sens qu'il a donné au Conseil fédéral la compétence d'édicter des prescriptions sur la prise en compte du revenu de l'activité qu'on peut exiger des invalides partiels et des veuves sans enfants mineurs. Fondé sur cette disposition, l'Exécutif fédéral a édicté l'art. 14a OPC, en vigueur depuis le 1er janvier 1988, dont la teneur est la suivante: Le revenu de l'activité lucrative des invalides est pris en compte sur
BGE 115 V 88 S. 91
la base du montant effectivement obtenu par l'assuré dans la période déterminante (alinéa 1). Pour les invalides âgés de moins de 60 ans, le revenu de l'activité lucrative à prendre en compte correspond au moins a) au montant de la limite de revenu pour personnes seules, augmenté d'un tiers, pour un degré d'invalidité de 40 à 49 pour cent; b) au montant de cette limite, pour un degré d'invalidité de 50 à 59 pour cent; c) aux deux tiers de ce montant, pour un degré d'invalidité de 60 à 66 2/3 pour cent (alinéa 2). Le 2e alinéa n'est pas applicable si l'invalidité de personnes sans activité lucrative a été établie conformément à l'art. 27 RAI, ou si l'invalide travaille dans un atelier protégé au sens de l'art. 73 LAI (alinéa 3).
2.
Alors que le premier juge estime que la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral des assurances est demeurée valable, malgré l'entrée en vigueur de l'art. 14a OPC, l'OFAS soutient qu'il n'en est rien. Invoquant le grand nombre des dossiers à traiter et le besoin de simplification, dans l'intérêt bien compris des assurés, dont les cas pourront être liquidés plus rapidement, il voudrait que l'on applique systématiquement la solution schématique arrêtée par le Conseil fédéral. Selon lui, il ne faut par conséquent pas s'inquiéter de savoir si l'invalide visé par la disposition en question est en mesure ou non de tirer parti de la capacité de gain résiduelle qui lui a été reconnue lors de l'octroi de la rente d'invalidité.
Il sied de relever d'emblée que le souci du Conseil fédéral, tel qu'exposé par l'office recourant, est sans nul doute légitime. Il faut dès lors approuver en principe le système mis en place pour simplifier le travail de l'administration, encore qu'on doive constater que l'autorité précitée n'a pas réglé schématiquement un autre cas qui mériterait sans conteste quelque considération aussi, à savoir celui des assurés qui utilisent leur capacité résiduelle au-delà de ce qui est raisonnablement exigible. Or il est bien connu que toute schématisation est de nature à entraîner des situations qui ne sont pas toujours satisfaisantes: dans le cas des invalides partiels, certains vont dans un certain sens bénéficier de la règle posée (lorsque, en utilisant convenablement leur capacité de gain, ils gagneraient plus que le montant retenu), alors que d'autres vont au contraire en pâtir (lorsque, même en utilisant au mieux leur capacité, ils ne gagneraient pas le montant retenu schématiquement). Au vrai, ces derniers cas ne semblent pas devoir être très nombreux, et il y a lieu de rappeler, comme le relève l'OFAS, qu'il
BGE 115 V 88 S. 92
existe des institutions bénéficiant de subventions importantes qui pourraient corriger certaines imperfections d'un système qui, en définitive, rend plus de services qu'il n'entraîne d'inconvénients.
Toutefois, ce besoin légitime de simplification ne saurait justifier qu'on abandonne purement et simplement la jurisprudence appliquée par le premier juge. En effet, il faut certes éviter que l'assuré présentant une capacité résiduelle de travail et de gain ne reçoive par le canal des prestations complémentaires ce que l'assurance-invalidité ne veut pas lui accorder. Il est dès lors logique de prendre en compte, pour le calcul des prestations complémentaires, le revenu hypothétique que l'intéressé pourrait retirer de l'utilisation raisonnable de sa capacité résiduelle; l'on peut s'accommoder, ce faisant, des inconvénients inhérents à toute solution schématique dont il a été exposé ci-dessus qu'elle présentait suffisamment d'avantages pour être acceptée. L'expérience apprend cependant qu'il est des cas dans lesquels l'assurance-invalidité ne verse - à juste titre, vu le domaine d'application de la LAI - qu'une demi-rente à un assuré qui en réalité est dans l'impossibilité d'exercer quelque activité lucrative que ce soit. Faire entrer ces assurés-là dans le schéma de l'art. 14a OPC reviendrait à dénaturer la règle légale dont cette disposition devrait faciliter l'application, règle légale qui veut que l'on prenne en considération les gains auxquels l'assuré renonce. La délégation de compétence de l'art. 3 al. 6 LPC ne saurait autoriser le Conseil fédéral à ordonner la prise en compte de gains qu'un bénéficiaire de rente est dans l'impossibilité de réaliser. D'une telle personne, on ne peut dire qu'elle n'exerce pas une activité que l'on peut exiger d'elle. Il n'est pas sans intérêt de rappeler ici que, dans son message du 21 novembre 1984 cité par le premier juge (FF 1985 I 43/44), le Conseil fédéral a relevé expressément que "la pratique actuelle, valable pour les bénéficiaires de demi-rentes AI" devait être maintenue. En appliquant les nouvelles dispositions de l'OPC, il faut donc, comme par le passé, ne tenir compte d'un revenu hypothétique de l'activité lucrative d'un invalide partiel que s'il est établi que celui-ci serait en mesure d'exercer une telle activité. Compte tenu des besoins légitimes de simplification évoqués par l'office recourant, il paraît justifié de présumer que l'invalide partiel est apte à tirer parti de la capacité résiduelle de travail et de gain que lui reconnaît l'assurance-invalidité. Cette présomption doit cependant pouvoir être renversée, ce qui signifie que l'assuré pourra établir que des facteurs à bon droit ignorés dans le cadre
BGE 115 V 88 S. 93
de la LAI l'empêchent d'utiliser sa capacité résiduelle théorique. Une telle solution n'impliquerait pas un examen automatique et systématique de tous les dossiers d'invalides partiels demandant l'octroi de prestations complémentaires du point de vue de leur aptitude à exercer une activité lucrative. Elle n'entraîne pas non plus d'inégalités entre les assurés, mais en évite au contraire, dans la mesure où elle conduit à ne pas traiter de la même manière l'invalide partiel qui pourrait travailler en faisant preuve de bonne volonté, d'une part, et, d'autre part, l'invalide partiel qui serait désireux de travailler mais ne peut pas le faire, pour des raisons valables dûment établies.
3.
Vu ce qui vient d'être exposé, c'est à juste titre que le Président du Tribunal des assurances vaudois a refusé de traiter Jacqueline L. selon le schéma de l'art. 14a OPC, si tant est que cette dernière n'est pas en mesure d'avoir une activité lucrative. Or tel est bien le cas. Il ressort en effet du dossier de l'assurance-invalidité que l'assurée souffre d'hébéphrénie chronique et présente une grave labilité d'humeur ainsi que des difficultés de contact. Les rapports de l'Office régional de réadaptation professionnelle montrent que l'intéressée n'a pas terminé sa formation professionnelle et qu'elle a toujours eu beaucoup de difficultés à exercer une activité lucrative, et cela toujours dans des emplois modestes. Il résulte en outre dudit dossier que Jacqueline L. n'a pratiquement plus exercé d'activité lucrative à l'extérieur depuis janvier 1976. Dans ces conditions, le fait que l'intéressée ne reçoit qu'une demi-rente de l'assurance-invalidité est quelque peu surprenant. Mais, surtout, il faut rappeler que la prénommée a toujours bénéficié de prestations complémentaires, bien qu'elle ne touchât qu'une demi-rente. Or ces prestations étaient calculées en ne prenant en compte que ses ressources effectives, sans qu'aucun revenu hypothétique ait jamais été retenu. Cette circonstance, rapprochée des données fournies par le dossier de l'assurance-invalidité, ainsi que de l'âge de l'assurée et de l'absence pratique de formation professionnelle, permet de tenir pour renversée la présomption susmentionnée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f62fc264-e459-479f-9622-8c77583af1aa | Urteilskopf
97 II 350
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1971 i.S. Tannerberg AG gegen Gebrüder Klaiber Söhne. | Regeste
Art. 160 Abs. 2,
Art. 372 OR
.
1. Die für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit vereinbarte Konventionalstrafe geht unter, wenn der Besteller sie nicht spätestens bei der Ablieferung des Werkes geltend macht.
2. Anders verhält es sich nur, wenn das abgelieferte Werk mit versteckten Mängeln behaftet ist. Diesfalls gilt die vertraglich vorgesehene Garantiefrist oder, wo eine solche nicht vereinbart worden ist, die Verjährungsfrist des
Art. 371 Abs. 2 OR
. | Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 97 II 350 S. 351
A.-
Am 11. Mai 1961 schlossen die Firma Gebr. Klaiber Söhne als Unternehmerin und die Tannerberg AG als Bestellerin einen Werkvertrag über den Bau von vier Mehrfamilienhäusern und eines Garagetraktes. Die Baufirma verpflichtete sich unter anderem, das Haus A samt Garagen bis Ende November 1961 im Rohbau zu erstellen und mit den Arbeiten am Haus B im Dezember 1961/Januar 1962 zu beginnen. Falls sie diese Fristen nicht einhielt, sollte sie "gemäss den allgemeinen Bedingungen für Hochbauarbeiten" für jeden Tag Verspätung eine Konventionalstrafe von Fr. 100.-- bezahlen.
Das Haus A war erst Ende März 1962 im Rohbau fertig. Alsdann begann die Firma Klaiber mit dem Bau des Hauses B, das sie im August 1962 im Rohbau beendete. Am 28. Februar 1963 sandte sie der Tannerberg AG die Schlussabrechnung über die beiden Häuser und am 20. Mai 1964 eine Aufstellung über die Gesamtkosten aller Bauten. Diese Kosten beliefen sich auf Fr. 645'451.90, sodass nach Abzug der sieben Teilzahlungen von Fr. 615'000.--, welche die Gesellschaft vom 9. Oktober 1961 bis 26. September 1963 geleistet hatte, sich zugunsten der Firma Klaiber ein Saldo von Fr. 30'451.90 ergab, der später auf Fr. 26'841.40 herabgesetzt wurde.
In ihrer Antwort vom 10. Juni 1964 machte die Tannerberg AG geltend, die Saldoforderung sei noch nicht fällig, da sie als "Garantierückhalt" für die Häuser A und B diene; sie beabsichtige übrigens, die Schuld mit der ihr zustehenden Konventionalstrafe von Fr. 36'500.-- zu verrechnen.
B.-
Im September 1966 klagte die Firma Klaiber gegen die Tannerberg AG auf Bezahlung von Fr. 26'841.40 nebst Zins. Die Beklagte erhob Anspruch auf eine Konventionalstrafe von Fr. 60'000.--, die sie zur Verrechnung stellte.
Das Kantonsgericht Schaffhausen hiess die Klage am 4. Februar 1969 im Teilbetrag von Fr. 10'841.40 nebst Zins gut. Es hielt dafür, die Verrechnungseinrede der Beklagten sei teilweise begründet, da die Klägerin ihr für 160 Tage Verspätung die vereinbarte Konventionalstrafe schulde.
BGE 97 II 350 S. 352
Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Schaffhausen und beantragte, die Klage im vollen Umfange zu schützen. Das Obergericht verwarf in seinem Urteil vom 22. Januar 1971 die Verrechnungseinrede der Beklagten und verurteilte sie zur Zahlung des noch ausstehenden Rechnungssaldos von Fr. 13'041.40 nebst Zins. In der Begründung führt es dazu insbesondere aus, die Beklagte habe die Erfüllung vorbehaltslos angenommen, könne sich folglich gemäss
Art. 160 Abs. 2 OR
nicht auf die Abrede über die Konventionalstrafe berufen.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und im Sinne des Kantonsgerichtes zu entscheiden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Ist die Konventionalstrafe, wie hier, für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit versprochen worden, so kann sie gemäss
Art. 160 Abs. 2 OR
nebst der Erfüllung des Vertrages gefordert werden, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt. Im Gegensatz zu Art. 179 Abs. 2 aoR begründet die vorbehaltlose Annahme daher nach dem geltenden Recht nicht bloss eine widerlegbare Vermutung für den Verzicht des Gläubigers, sondern bewirkt den Untergang der Forderung (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 und BECKER, N. 31 zu
Art. 160 OR
; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 727; GAUTSCHI, N. 6 g zu
Art. 364 OR
). Das geltende schweizerische Recht stimmt in diesem Punkte mit dem deutschen (§ 341 Abs. 3 BGB) überein, das bei der Revision des Art. 179 Abs. 2 aoR offenbar als Vorbild gedient hat.
b) Es ist unbestritten, dass die Beklagte sich erstmals in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 10. Juni 1964 auf die vereinbarte Konventionalstrafe berufen und erklärt hat, sie beabsichtige, die Restforderung der Klägerin mit ihren Ansprüchen zu verrechnen. Diese Erklärung enthielt an sich einen Vorbehalt im Sinne des
Art. 160 Abs. 2 OR
. Es fragt sich indes, ob der Vorbehalt rechtzeitig, d.h. vor oder spätestens bei Erfüllung des Werkvertrages gemacht worden sei. Die Beklagte behauptet dies mit der Begründung, die Klägerin habe erst nach
BGE 97 II 350 S. 353
Ablauf der vertraglich vorgesehenen Garantiefrist erfüllen können; Art. 26 der SIA-Bedingungen spreche denn auch nur von einer vorläufigen Abnahme des Werkes, wenn dieses nach Vollendung sämtlicher Arbeiten keine erheblichen Mängel aufweise. Die endgültige Abnahme erfolge gemäss Art. 28 dieser Bedingungen nach Ablauf der Garantiefrist, die hier erst am 28. Februar 1965, zwei Jahre nach der Schlussrechnung der Klägerin, zu Ende gegangen sei.
Die von der Beklagten angerufenen SIA-Bedingungen sind der Ausgabe 1962 entnommen, die bei Abschluss des Werkvertrages im Mai 1961 indes noch nicht vorgelegen haben kann. Mit dem im Vertrag enthaltenen Verweis auf die allgemeinen SIA-Bedingungen kann nur die Ausgabe 1948 gemeint sein, die sich freilich in den hier streitigen Punkten mit der Ausgabe 1962 im wesentlichen deckt.
Art. 27 dieser Bedingungen (Ausgabe 1948) bestimmt, dass die Bauleitung und der Unternehmer nach Abschluss sämtlicher Arbeiten die vollendeten Bauteile gemeinsam prüfen (Abs. 1). Ergeben sich dabei keine Mängel, so finden die Ablieferung des Werkes und die vorläufige Abnahme durch den Bauherrn statt (Abs. 2). Zeigen sich dagegen Mängel, so hat der Bauherr dem Unternehmer eine angemessene Frist zu ihrer Behebung anzusetzen; nach Ablauf dieser Frist erfolgt eine nochmalige gemeinsame Prüfung und, wenn keine Mängel mehr erkennbar sind, die Ablieferung und die vorläufige Abnahme (Abs. 3). Besteht keine der Parteien auf einer gemeinsamen Prüfung und der Aufnahme eines Protokolls, so gilt das Werk mit der Einreichung der letzten Rechnung für die hauptsächlichsten Arbeiten als abgeliefert und vorläufig abgenommen (Abs. 6). Art. 28 sieht eine zweijährige Garantiefrist vor, die mit dem Tage der Ablieferung und der vorläufigen Abnahme beginnt. Art. 29 sodann bestimmt, dass nach Ablauf der Frist die endgültige Abnahme oder Genehmigung des Werkes stattfindet und dass nachher der Unternehmer während fünf Jahren nur noch für geheime Mängel haftet, die einen Schaden von mindestens Fr. 500.-- ausmachen, erst nach Ablauf der Garantiefrist zutage treten und vom Unternehmer verschuldet sind.
c) Die Ablieferung im Sinne von
Art. 372 OR
ist in der Übergabe des vollendeten, dem Vertrag in allen Teilen entsprechenden Werkes zu erblicken (
BGE 94 II 164
Erw. 2 c und dort angeführte Urteile). Danach wurden hier das Haus A
BGE 97 II 350 S. 354
Ende März oder im April 1962, das Haus B im August oder September 1962 abgeliefert, da das erstere Ende März und das letztere im August im Rohbau fertig und von der Beklagten zum weiteren Ausbau übernommen worden waren. Dass die Beklagte bei der Ablieferung Mängel geltend gemacht habe, ist weder dem angefochtenen Urteil noch den Akten zu entnehmen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob sich der Zeitpunkt der Ablieferung bis zur Behebung gerügter Mängel verschoben hätte. Die in Art. 27 Abs. 5 der SIA-Bedingungen vorgesehene gemeinsame Prüfung der Häuser ist offenbar unterblieben; jedenfalls ist den Akten nicht zu entnehmen, dass sie stattgefunden habe. In solchen Fällen gilt das Werk gemäss Art. 27 Abs. 6 an dem Tag, an dem die letzte Rechnung für die hauptsächlichsten Arbeiten dem Bauherrn zugestellt wird, als abgeliefert und vorläufig abgenommen. Diese Rechnung wurde hier, was unbestritten ist, am 28. Februar 1963 der Beklagten zugestellt.
Man kann sich freilich fragen, ob Art. 27 Abs. 6 der SIA-Bedingungen überhaupt beachtlich ist, da es sich bei der Ablieferung um einen Rechtsbegriff handelt, der auf bestimmte tatbeständliche Vorgänge zugeschnitten ist und z.B. den Einzug des Bestellers in ein unvollendetes Haus nicht erfasst (
BGE 94 II 164
). Anders verhält es sich, wenn der Besteller, wie die Beklagte es hier getan hat, einen Rohbau als mängelfrei übernimmt und mit dem Innenausbau beginnt; diesfalls muss die Benützung des übernommenen Werkes bei gleichzeitigem Unterlassen einer Mängelrüge als Abnahme ausgelegt werden (vgl. SOERGEL/SIEBERT, N. 2 zu § 341 BGB). Das gleiche ergäbe sich aus dem heute geltenden Art. 26 Abs. 5 der SIA-Bedingungen (Ausgabe 1962). Nach dieser Bestimmung gilt mangels gemeinsamer Prüfung oder Ausfertigung eines Protokolls die "Ingebrauchnahme" des Werkes grundsätzlich als dessen vorläufige Abnahme. Die aufgeworfene Frage braucht indes nicht weiter erörtert zu werden, da der im Schreiben der Beklagten vom 10. Juni 1964 enthaltene Vorbehalt hinsichtlich der Konventionalstrafe auf jeden Fall verspätet war.
d) Die Beklagte beruft sich auf Art. 27 der SIA-Bedingungen (Ausgabe 1948), wo von vorläufiger Abnahme die Rede ist, und auf Art. 29, der von der Genehmigung des Werkes bzw. dessen endgültiger Abnahme nach Ablauf der Garantiefrist handelt. Sie übersieht indes, dass diese Frist nichts anderes als die vertraglich auf zwei Jahre verkürzte Verjährungsfrist des
BGE 97 II 350 S. 355
Art. 371 Abs. 2 OR
ist, die sowohl nach dem Gesetz als auch nach Art. 28 Abs. 4 der SIA-Bedingungen (Ausgabe 1948) mit der Ablieferung und der (vorläufigen) Abnahme des Werkes beginnt. Das Wort "vorläufig" im Text der Bedingungen weist bloss darauf hin, dass der Unternehmer unter den in Art. 29 umschriebenen Voraussetzungen nachher noch für geheime Mängel haftet. Bei der gehörigen Erfüllung des Werkvertrages fallen die Ablieferung, die Annahme und die Abnahme des Werkes jedoch zeitlich zusammen. Schweigt der Besteller bei der Ablieferung, wie die Beklagte es getan hat, so wird die Abnahme des Werkes - unter dem hier nicht zutreffenden Vorbehalt der spätern Rüge versteckter Mängel - unwiderleglich vermutet (
Art. 370 OR
; GAUTSCHI, N. 13 b zu Art. 367 und N. 4 a zu
Art. 371 OR
); ihr Anspruch auf die Konventionalstrafe ist somit untergegangen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea | Urteilskopf
118 II 58
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 3 mars 1992 dans la cause R. S.A. contre dame P. (recours en réforme) | Regeste
Kündigung während der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin (
Art. 336c Abs. 1 lit. c und 341 OR
). Irrtum (
Art. 23 und 24 OR
).
1. Gültigkeit einer Vereinbarung, mit der eine schwangere Arbeitnehmerin und ihr Arbeitgeber den Arbeitsvertrag auf einen Termin rund eineinhalb Monate vor dem voraussichtlichen Geburtsdatum auflösen (E. 2).
2. Nicht wesentlich ist ein Irrtum über das Recht auf bezahlten Mutterschaftsurlaub (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 118 II 58 S. 59
A.-
Le 1er août 1985, le bureau d'architecture R. S.A. a engagé dame P. comme dessinatrice.
Le 6 février 1990, dame P. a informé son employeur qu'elle était enceinte et qu'elle n'envisageait pas de reprendre son emploi après l'accouchement. Au terme de l'entretien, les parties ont convenu que le contrat de travail serait résilié pour le 31 juillet 1990. Le 23 février 1990, R. S.A. a confirmé cet arrangement par écrit.
Par lettre du 27 juillet 1990, dame P. a fait savoir à son employeur qu'elle ne considérait plus l'accord du 6 février 1990 comme valable et qu'elle n'arrêterait pas de travailler le 31 juillet 1990. L'employée faisait valoir que, contrairement à ce qu'elle croyait lors de la résiliation, la convention collective de travail, dont elle a eu connaissance en juin 1990, accordait à la travailleuse, dès la deuxième année d'emploi, un congé maternité payé de dix semaines, dont en principe huit après l'accouchement. Dans une seconde lettre du 31 juillet 1990, dame P. a donné son congé pour le 31 octobre 1990, précisant qu'elle prenait immédiatement les jours de vacances auxquels elle avait droit.
L'employeur a refusé de revenir sur l'accord de février 1990. Le 6 août 1990, la travailleuse a adressé à R. S.A. un certificat médical attestant son incapacité de travail totale dès cette date jusqu'à l'accouchement.
L'enfant de dame P. est né le 17 septembre 1990.
B.-
Le 31 août 1990, dame P. a assigné R. S.A. en paiement de 14'000 francs, représentant son salaire pour trois mois après déduction des retenues légales, ainsi qu'une part de la gratification.
Par jugement du 9 octobre 1990, le Tribunal des prud'hommes de X. a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 12'000 francs, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles.
Statuant le 7 mai 1991, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ce jugement par la défenderesse.
C.-
R. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions en libération. La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
BGE 118 II 58 S. 60
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon les faits établis souverainement par l'autorité cantonale (
art. 63 al. 2 OJ
), les parties ont, par accord du 6 février 1990, résilié le contrat pour le 31 juillet 1990. Il convient d'examiner si cette convention est valable.
a) Aux termes de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO, l'employeur ne peut pas, après le temps d'essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement. Si, en vertu de l'
art. 362 al. 1 CO
, il ne peut être dérogé à l'
art. 336c al. 1 CO
au détriment de la travailleuse, celle-ci demeure évidemment libre de donner son congé durant la période susmentionnée. Par ailleurs, le caractère relativement impératif de l'
art. 336c CO
interdit certes aux parties de convenir d'avance que l'employeur pourra résilier le contrat unilatéralement durant la grossesse de la travailleuse, mais il ne limite pas leur faculté de rompre en tout temps le contrat d'un commun accord, pour autant qu'elles ne cherchent pas par ce biais à détourner une disposition impérative de la loi (
ATF 115 V 443
consid. 4b,
ATF 110 II 170
consid. 3a; à propos de l'ancien
art. 336b CO
protégeant le travailleur contre une résiliation ne respectant pas le délai minimal de congé d'un mois, voir arrêt du 18 mai 1982 en la cause Trans-Route S.à r.l. contre Grasset, publié in SJ 1983, p. 95 et
ATF 102 Ia 417
/418; HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1985, p. 195). En l'espèce, l'
art. 336c CO
n'empêchait donc pas les parties de résilier conventionnellement le contrat de travail pour un terme tombant pendant la grossesse de l'employée.
Dans ces conditions, on ne voit pas pourquoi la défenderesse aurait dû avertir son employée de l'interdiction faite à l'employeur de donner unilatéralement son congé à une travailleuse enceinte, d'autant plus que l'initiative du congé émanait de la demanderesse. Au demeurant, il n'existe pas d'obligation générale de l'employeur de rendre le travailleur attentif à ses droits, notamment en matière de protection contre le licenciement (
ATF 115 V 447
consid. 6d). Contrairement à ce que les juges précédents ont admis, il ne saurait ainsi être reproché à la défenderesse d'avoir omis d'informer sa collaboratrice à ce sujet.
b) La question se pose en outre de savoir si l'accord du 6 février 1990 ne se heurte pas à la disposition impérative de l'
art. 341 al. 1 CO
, qui empêche le travailleur de renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Au préalable,
BGE 118 II 58 S. 61
il y a lieu de préciser que seules les dispositions légales peuvent entrer en considération en l'espèce, les rapports contractuels des parties n'étant pas soumis à la convention collective de travail des bureaux d'architectes et d'ingénieurs vaudois. En effet, selon les constatations de fait du Tribunal des prud'hommes implicitement reprises par la cour cantonale, la demanderesse n'est pas syndiquée et n'a pas effectué de déclaration d'adhésion individuelle à la convention collective; enfin, la volonté de la défenderesse de soumettre tous ses employés à la convention collective n'a pas été démontrée.
Selon la jurisprudence, l'
art. 341 al. 1 CO
prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, mais ne fait pas obstacle à la validité d'un arrangement comportant des concessions réciproques, pour autant qu'il s'agisse nettement d'un cas de transaction (
ATF 110 II 171
consid. 3b,
ATF 106 II 223
). En l'occurrence, si l'acte juridique par lequel les parties ont décidé de mettre un terme aux rapports de travail à telle date précise est bilatéral, il ne s'agit cependant pas d'une transaction, faute de concessions réciproques. L'application de l'
art. 341 al. 1 CO
n'est donc pas d'emblée exclue en l'espèce. Il reste à déterminer si la demanderesse a, par l'acte du 6 février 1990, renoncé à une créance résultant d'une disposition impérative de la loi, comme la cour cantonale l'a admis.
Si une travailleuse est empêchée de travailler en raison de sa grossesse, l'employeur doit lui verser le salaire pour une durée limitée, qui pourra être fixée par accord, contrat-type de travail ou convention collective, mais correspondra au moins aux délais calculés selon l'
art. 324a al. 2 CO
; l'employeur a les mêmes obligations en cas d'accouchement (
art. 324a al. 1 et 3 CO
, impératif en vertu de l'
art. 362 CO
). Selon le système légal, la grossesse ne donne ainsi pas droit, en tant que telle, à percevoir un salaire sans fournir de prestation de travail; ce n'est que si la travailleuse enceinte est empêchée de travailler à cause de son état qu'elle pourra prétendre aux prestations de l'
art. 324a CO
.
En l'espèce, le contrat de travail a été résilié pour le 31 juillet 1990, soit environ un mois et demi avant la période prévue pour l'accouchement. A cette date, la demanderesse était en mesure de travailler, le certificat médical qu'elle a produit attestant son incapacité de travail à partir du 6 août 1990 seulement. En convenant avec son employeur de quitter son emploi à fin juillet 1990, la demanderesse n'a renoncé à aucune prestation découlant d'une disposition impérative de la loi. Force est dès lors de reconnaître que la convention résiliant le contrat pour fin juillet 1990 ne viole pas l'
art. 341 al. 1
BGE 118 II 58 S. 62
CO
. On peut observer au passage que le jugement bâlois auquel l'arrêt attaqué se réfère arrive précisément à la même conclusion dans un cas similaire (JAR 1984, p. 183).
c) Il résulte également de ce qui précède que, contrairement à l'hypothèse envisagée dans l'arrêt du 17 mars 1983 en la cause R. contre dame P. (cité dans AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, No 180), l'accord sur la résiliation n'était en l'occurrence pas incomplet puisque les parties n'avaient pas à régler les conséquences financières liées à la maternité.
3.
Il y a lieu enfin de se demander si l'accord du 6 février 1990 n'est pas entaché d'une erreur essentielle, qui justifierait l'invalidation contenue dans la lettre de la demanderesse du 27 juillet 1990 (
art. 23 et 31 al. 1 CO
). En effet, les dispositions sur les vices du consentement sont applicables à la convention par laquelle les parties mettent un terme au contrat de travail (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, n. 14 ad
art. 335 CO
).
a) Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouvait dans l'erreur lors de la conclusion d'un accord est une question de fait à trancher par l'autorité cantonale (
ATF 113 II 27
,
ATF 108 II 412
consid. 1b,
ATF 105 II 22
). En l'espèce, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation à ce sujet. Dans un souci d'économie de procédure, le Tribunal fédéral peut toutefois se prononcer d'ores et déjà sur le caractère essentiel ou non de l'erreur invoquée, dont l'examen relève du droit.
b) La demanderesse prétend avoir ignoré, lors de l'entretien du 6 février 1990, son droit à un congé maternité payé; elle sous-entend que, dûment informée, elle n'aurait pas convenu avec la défenderesse de quitter son emploi environ un mois et demi avant la date prévue pour l'accouchement, mais aurait reporté la fin des rapports de travail huit semaines après la naissance de son enfant.
L'éventuelle erreur de la demanderesse est intervenue au stade de la formation de la volonté; il s'agit, le cas échéant, d'une erreur sur les motifs (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5e éd., n. 769 ss; GUGGENHEIM, Le droit suisse des contrats - La conclusion des contrats, p. 141). Une telle erreur n'est essentielle que si elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à la victime de considérer comme des éléments nécessaires du contrat ("Grundlagenirrtum";
art. 24 al. 1 ch. 4 CO
); en d'autres termes, l'erreur doit porter sur un fait subjectivement essentiel, qu'il est en plus objectivement justifié de considérer, selon le principe de la bonne foi en affaires, comme un élément essentiel du contrat (
ATF 114 II 139
consid. 2).
BGE 118 II 58 S. 63
L'erreur peut consister, comme dans le cas particulier, en la méconnaissance d'une situation juridique (
ATF 113 II 27
consid. 1); l'erreur de droit ne sera toutefois pas essentielle si elle n'affecte que les effets juridiques du contrat conclu (Heiz, Grundlagenirrtum, thèse Zurich 1985, p. 63; KOLLY, Der Grundlagenirrtum nach
Art. 24 OR
: Rechtsprechung des Bundesgerichts, thèse Fribourg 1978, p. 59/60). Le Tribunal fédéral a ainsi nié le caractère essentiel de l'erreur commise par des coopérateurs qui s'étaient engagés comme débiteurs solidaires d'un crédit accordé à la société en croyant faussement être ainsi libérés de l'obligation d'effectuer des versements supplémentaires envers la coopérative (
ATF 79 II 272
ss). En revanche, la jurisprudence a admis l'erreur de droit essentielle dans le cas d'un superficiaire qui s'était trompé sur le nombre de maisons pouvant être édifiées sur une parcelle; l'erreur portait en effet sur la valeur économique de l'objet du contrat (
ATF 96 II 101
ss).
En l'espèce, l'erreur invoquée touche aux incidences pécuniaires d'une résiliation intervenant à telle date plutôt qu'à telle autre. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, il s'agit d'une erreur sur les effets accessoires de l'acte, soit d'une simple erreur sur les motifs qui ne permet pas à la demanderesse de se soustraire à la convention passée en février 1990 (
art. 24 al. 2 CO
). | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f63c8282-32f1-43ef-a6e2-8508afd0f03c | Urteilskopf
93 I 506
63. Auszug aus dem Urteil vom 23. Juni 1967 i.S. Korporation Pfäffikon gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz. | Regeste
Kantonale verwaltungsrechtliche Streitigkeiten; Zuweisung an das Bundesgericht (
Art. 114 bis Abs. 4 BV
,
Art. 116 OG
, § 1 Abs. 3 des schwyzerischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege).
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einer Streitigkeit über die Auslegung eines dem kantonalen Verwaltungsrecht unterstehenden Vertrages (Erw. 1).
2. Ist die Beschwerde mangels eines rechtlichen Interesses des Beschwerdeführers an der von ihm begehrten Feststellung unzulässig? (Erw. 2.)
3. Grundsätze für die Auslegung eines verwaltungsrechtlichen Vertrages; Anwendung des Vertrauensprinzips (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 93 I 506 S. 507
Aus dem Tatbestand:
Die Kantone St.Gallen, Schwyz und Zürich und die Schweizerische Südostbahn vereinbarten im Jahre 1938, die Strasse und die Eisenbahn über den Zürichsee zwischen Rapperswil und Pfäffikon (Schwyz) auf einen neuen Damm zu verlegen und einen neuen, diesen Damm kreuzenden Schiffahrtskanal durch die auf Schwyzer Gebiet liegende Hurdener Landzunge zwischen dem oberen und dem unteren Zürichsee zu erstellen. Für diese Werke, insbesondere den Kanalbau, wurde Land der Korporation Pfäffikon, einer juristischen Person des schwyzerischen Rechts, in Anspruch genommen.
In einem öffentlich beurkundeten Vertrag vom 16. Juni 1939, welchen der Kanton Schwyz, die Südostbahn und das aus den Kantonen St.Gallen, Schwyz und Zürich sowie der Südostbahn bestehende Bauunternehmen mit der Korporation Pfäffikon abschlossen, wurden verschiedene die Bauvorhaben betreffende Fragen geordnet. Nach Art. 10 dieses Vertrages übernahm die Korporation die Erstellung des Kanalabschnitts zwischen der neuen Strassen- und Eisenbahnbrücke und dem oberen Zürichsee. In lit. b daselbst wurde bestimmt, dass das vorgesehene Kanalprofil "auch bei späteren und erweiterten Ausbaggerungen" dauernd offen gehalten werden müsse. In Art. 11 des Vertrages wurde vereinbart, dass das oberseeseitige Teilstück des Kanals nach seiner Fertigstellung unentgeltlich in das Eigentum des Kantons Schwyz übergehe und dieser dagegen der Korporation das unentgeltliche Recht einräume, "den Seegrund des Kanals tiefer zu baggern oder baggern zu lassen".
Die Korporation übertrug die Erstellung des oberseeseitigen Kanalabschnitts der Kibag AG gegen Entschädigung für die damit verbundene Kies- und Sandausbeutung. Der Kanal wurde in den Jahren 1939 und 1940 gebaut.
Später erwarb die Kibag AG von der Korporation das Recht zur Kies- und Sandausbeutung in einer Parzelle im Hurdenerfeld südlich des oberseeseitigen Teilstücks des neuen Kanals. Die Korporation will nun den Kanal in diesem Abschnitt durch die Kibag AG breiterbaggern lassen. Sie ersuchte den Regierungsrat des Kantons Schwyz um Feststellung, dass sie hiezu nach dem Vertrag vom 16. Juni 1939 berechtigt sei. Der Regierungsrat wies das Begehren am 23. August 1965 ab.
Diesen Entscheid ficht die Korporation mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 93 I 506 S. 508
beim Bundesgericht an; sie erneuert ihr Feststellungsbegehren, unter Hinweis auf die Verhandlungen vor dem Abschluss des Vertrages vom 16. Juni 1939.
Der Regierungsrat ist der Meinung, dass die Beschwerdeführerin kein rechtliches Interesse an der von ihr begehrten Feststellung habe und ihr Begehren auf jeden Fall unbegründet sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Kanton Schwyz hat gestützt auf
Art. 114 bis Abs. 4 BV
in § 1 Abs. 3 seines Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 18. Juli 1951 (VRPG) Verwaltungsstreitfälle, bei denen er als Partei beteiligt ist, mit Ausnahme der Steuer- und Expropriationsstreitigkeiten dem Bundesgericht als Verwaltungsgericht zur Beurteilung überwiesen. Auf diese Streitfälle ist das für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vorgesehene Verfahren anzuwenden; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Entscheide des Regierungsrates des Kantons Schwyz (Art. 2 BB vom 16. Dezember 1952 über die Genehmigung von § 1 Abs. 3 VRPG). Auf diese Ordnung stützt sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die gegen einen Entscheid des schwyzerischen Regierungsrates gerichtet ist. Sie ist zulässig, wenn der Anstand zu den Verwaltungsstreitfällen gehört, die § 1 Abs. 3 VRPG dem Bundesgericht zuweist.
Die Beschwerdeführerin will den oberseeseitigen Abschnitt des Hurdener Schiffahrtskanals breiterbaggern lassen. Auch wenn die Baggerei von ihrem Land im Hurdenerfeld her gegen den Kanal vorgetrieben werden soll, kann das Projekt doch nur durchgeführt werden, wenn Material (Kies und Sand), das heute unter der Wasserfläche des Kanals liegt, gehoben wird. Da der Kanton Schwyz heute Eigentümer des oberseeseitigen Kanalabschnitts ist, kann die Beschwerdeführerin ihr Vorhaben nur verwirklichen, wenn sie das Eigentum des Kantons in Anspruch nehmen darf. Sie behauptet, hiezu nach dem Vertrag, den sie am 16. Juni 1939 mit dem Kanton Schwyz (und weiteren Partnern) abgeschlossen hat, berechtigt zu sein, während der Kanton der Ansicht ist, dass dieser Vertrag ein solches Recht der Beschwerdeführerin gerade ausschliesse. Der Streit dreht
BGE 93 I 506 S. 509
sich deshalb in erster Linie um die Auslegung des Vertrages. Es ist zu prüfen, ob die Vertragsbestimmungen, auf die sich die Parteien berufen, privatrechtlicher oder verwaltungsrechtlicher Natur sind.
Dafür ist nicht entscheidend, ob die Korporation Pfäffikon eine juristische Person des öffentlichen oder aber des privaten kantonalen Rechts ist (was als unsicher erscheint, vgl. SCHÄDLER, Die Allmeind-Korporationen im Bezirke Einsiedeln, Diss. Freiburg 1941, S. 33 ff.); denn einen verwaltungsrechtlichen Vertrag kann ein Gemeinwesen auch mit einem Privaten abschliessen. Massgebend ist vielmehr der Inhalt des Vertrages.
Der Vertrag vom 16. Juni 1939 regelt einerseits in Art. 1 ff. und 14 ff. den Verkauf von Grundstücken der Beschwerdeführerin an den Kanton Schwyz und die Südostbahn zur Erstellung des neuen Bahn- und Strassentrasses und des unterseeseitigen Abschnitts des neuen Schiffahrtskanals durch das von den beteiligten Kantonen und der Bahn gebildete Unternehmen. Die Käufer hätten für diese im öffentlichen Interesse liegenden Werke das Enteignungsrecht in Anspruch nehmen können. Freihandkäufe unterstehen indessen dem Privatrecht auch dann, wenn sie vom Gemeinwesen für solche Zwecke getätigt werden (ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR 1958, S. 534 a). Als Enteignungsverträge, die dem öffentlichen Recht angehören, werden lediglich Einigungen betrachtet, die nach Einleitung und innerhalb des Enteignungsverfahrens zustande kommen (ZWAHLEN a.a.O., S. 535 a; IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958, S. 139 a).
Anderseits regelt der Vertrag vom 16. Juni 1939 in den Art. 10-13, wo sich die umstrittenen Bestimmungen finden, die Erstellung des oberseeseitigen Abschnitts des Kanals durch die Beschwerdeführerin. Auch hier hat man es mit einem dem öffentlichen Interesse dienenden Werk zu tun. Überträgt ein Gemeinwesen einem Unternehmen die Errichtung eines solchen Werkes gegen Entgelt, so liegt freilich ein privatrechtlicher Werkvertrag vor. Die Beschwerdeführerin hat jedoch die Erstellung des oberseeseitigen Kanalabschnitts unentgeltlich übernommen, und sie hat sogar das dafür beanspruchte Land unentgeltlich dem Kanton Schwyz abgetreten. Eine solche Abmachung ist nur denkbar, wenn der zur Ausführung des Werkes Verpflichtete ein besonderes Interesse an dessen Zustandekommen
BGE 93 I 506 S. 510
hat. So verhält es sich hier in der Tat; denn die Beschwerdeführerin wollte die in ihrem Boden liegenden Kies- und Sandvorkommen ausbeuten, und sie war in der Lage, die Aushebung des oberseeseitigen Kanalabschnitts der Kibag gegen Entschädigung für die damit verbundene Kies- und Sandausbeutung zu übertragen. Zwar hätte der Beschwerdeführerin die Ausbeutung des Kieses und Sandes im Gebiete, in dem sich heute der oberseeseitige Kanalabschnitt befindet, auch dann nicht verwehrt werden können, wenn der Kanal nicht gebaut worden wäre. Aber die Beschwerdeführerin hätte jenen Kanalabschnitt ohne Bewilligung seitens des Kantons Schwyz nicht erstellen dürfen. Nach alldem fallen die Art. 10-13 des Vertrages vom 16. Juni 1939 aus dem Rahmen der privatrechtlichen Verträge heraus, die ein Gemeinwesen üblicherweise zur Verwirklichung seiner Aufgaben abschliesst. Sie sind als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu betrachten ("contrat de collaboration", ZWAHLEN a.a.O., S. 632 a).
Auf diesen Vertrag ist in erster Linie das Verwaltungsrecht des Kantons Schwyz anwendbar. Bundesrecht kommt, soweit es nicht dem kantonalen Rechte vorgeht, nur als stellvertretendes kantonales Recht zur Anwendung. In diesem Sinne sind die Grundsätze heranzuziehen, die im Bundesrecht für die Auslegung der Verträge im allgemeinen und der verwaltungsrechtlichen Verträge im besonderen massgebend sind.
Somit handelt es sich hier um einen dem Schwyzer Recht unterstehenden Verwaltungsstreitfall, an dem der Kanton Schwyz als Partei beteiligt ist und der weder eine Steuer- noch eine Expropriationsstreitigkeit darstellt. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, den der Regierungsrat des Kantons Schwyz in diesem Streitfall als Hoheitsträger getroffen hat. Daraus folgt, dass das Bundesgericht nach § 1 Abs. 3 VRPG zur Beurteilung der Beschwerde zuständig ist.
2.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Feststellung, dass ihr das Recht auf Breiterbaggerung des (oberseeseitigen) Kanals zustehe. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheide dieses Begehren nicht etwa als unzulässig erachtet; er ist vielmehr darauf eingetreten und hat es abgewiesen. Er kann daher im Verfahren vor Bundesgericht nicht mehr geltend machen, die Beschwerdeführerin habe kein rechtliches Interesse an der von ihr begehrten Feststellung. Die Beschwerdeführerin hat gemäss § 1 Abs. 3 VRPG Anspruch darauf, dass der Entscheid
BGE 93 I 506 S. 511
des Regierungsrates aufgehoben wird, wenn sich herausstellt, dass er ihr das Recht zur Breiterbaggerung des Kanals zu Unrecht abspricht. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
3.
Der Vertrag vom 16. Juni 1939 behält in Art. 10 lit. b "spätere und erweiterte Ausbaggerungen" der oberseeseitigen Kanalstrecke durch die Beschwerdeführerin vor. Die Parteien streiten darüber, ob unter den "erweiterten Ausbaggerungen" nicht nur Tieferbaggerungen, sondern auch Breiterbaggerungen zu verstehen seien. In der Tat ist der Wortlaut des Vertrages in dieser Beziehung nicht eindeutig. Er bedarf daher der Auslegung.
Im Bundeszivilrecht gilt der Grundsatz, dass Verträge nach den Regeln von Treu und Glauben auszulegen sind (Vertrauensprinzip). Danach ist einer Willensäusserung der Sinn zu geben, den ihr der Empfänger auf Grund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte (
BGE 90 II 454
Erw. 3; MERZ, Komm. zu
Art. 2 ZGB
, N. 121 ff.). Schon bei den Verhandlungen vor dem Vertragsabschluss haben die Parteien sich nach Treu und Glauben zu verhalten. Insbesondere muss eine Partei die andere in einem gewissen Umfang über Umstände aufklären, die für deren Entscheidung, einen Vertrag überhaupt oder unter bestimmten Bedingungen abzuschliessen, massgebend sind (
BGE 90 II 455
Erw. 4). Unterlässt sie dies, so muss sie dulden, dass der Vertrag so ausgelegt wird, wie ihn der Partner angesichts der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen verstehen durfte.
Auch verwaltungsrechtliche Verträge sind grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Immerhin ist zu beachten. dass die Verwaltung beim Abschluss solcher Verträge den öffentlichen Interessen Rechnung tragen muss. In Zweifelsfällen ist zu vermuten, dass sie keinen Vertrag abschliessen will, der mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen in Widerspruch steht, und dass auch der Vertragspartner sich hierüber Rechenschaft gibt (
BGE 61 I 74
ff.,
BGE 78 I 389
,
BGE 90 I 126
Erw. 5; ZWAHLEN a.a.O., S. 630 a). Indessen wäre es verfehlt, in allen Fällen der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung den Vorzug zu geben. Die Wahrung der öffentlichen Interessen findet vielmehr gerade ihre Schranke im Vertrauensprinzip, d.h. sie darf nicht dazu führen, dass bei der Vertragsauslegung dem gewaltunterworfenen Vertragspartner Auflagen
BGE 93 I 506 S. 512
gemacht werden, die er beim Vertragsabschluss vernünftiger weise nicht voraussehen konnte. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f645e274-9afb-4c4e-9967-4ebe7de24173 | Urteilskopf
137 II 122
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und Mitb. gegen Kanton Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_420/2010 vom 25. Januar 2011 | Regeste
Art. 11 Abs. 3 aOHG,
Art. 17 Abs. 1 OHG
,
Art. 23 ff. ZGB
; opferhilferechtlicher Wohnsitzbegriff.
Der Begriff des Wohnsitzes in Art. 11 Abs. 3 aOHG (vgl. auch
Art. 17 Abs. 1 OHG
) richtet sich grundsätzlich nach
Art. 23 ff. ZGB
(E. 3.5 und 3.6).
Allein aus der Unmöglichkeit der regelmässigen Rückkehr eines in Saudi-Arabien Studierenden zu schliessen, dieser habe seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgegeben, verletzt Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 26 ZGB
(E. 3.7). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 137 II 122 S. 122
A.
D.X., geboren 1987, war ab dem 9. September 2006 an der Islamischen Universität in Medina, Saudi-Arabien, für ein zweijähriges Studium immatrikuliert. Am 10. Oktober 2006 verstarb er in Rabigh, Saudi-Arabien, an den Folgen eines Verkehrsunfalls. Mit Entscheid des Amtsgerichts von Mekka, Saudi-Arabien, wurde der
BGE 137 II 122 S. 123
Unfallverursacher verpflichtet, den Eltern des Verstorbenen für den Verlust ihres Sohns 100'000.- Saudi-Rial als sogenanntes Blutgeld auszurichten.
Am 8. Oktober 2008 stellten die Eltern des Verstorbenen (A. und B.X.) und dessen Bruder (C.X.) bei der Opferhilfestelle des Kantons Zürich ein Gesuch um Entschädigungen und Genugtuungen. In ihrer Verfügung vom 16. Dezember 2008 führte die Kantonale Opferhilfestelle aus, D.X. habe seinen Wohnsitz von der Schweiz nach Saudi-Arabien verlegt gehabt, was die Ausrichtung von Entschädigungen und Genugtuungen ausschliesse. Das Gesuch werde abgelehnt.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. August 2010 ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. September 2010 beantragen A., B. und C.X., das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Kantonale Opferhilfestelle zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Dem Opfer werden gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c aOHG (AS 1992 2465) der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner, die Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahestehen, bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17 aOHG) gleichgestellt, soweit diesen Personen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen.
D.X. verfügte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Todeszeitpunkt über die schweizerische Staatsangehörigkeit. Umstritten ist, ob er zu jenem Zeitpunkt auch (noch) seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Dies ist gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG Voraussetzung für Entschädigung und Genugtuung, sofern sowohl der strafrechtliche Begehungs- als auch der Erfolgsort im Ausland liegen (vgl.
BGE 124 II 507
E. 2b S. 508 f. mit Hinweisen).
BGE 137 II 122 S. 124
3.2
Das Sozialversicherungsgericht führt aus, beim vorliegenden internationalen Sachverhalt richte sich der Wohnsitzbegriff nach
Art. 20 IPRG
(SR 291). In Anwendung dieser Bestimmung sei davon auszugehen, dass D.X. seinen Wohnsitz nach Saudi-Arabien verlegt habe. Zur Begründung legt das Sozialversicherungsgericht dar, D.X. sei für ein Studium von einer Dauer von zwei Jahren an der Islamischen Universität in Medina immatrikuliert gewesen, weshalb davon auszugehen sei, dass er die Absicht gehabt habe, für mindestens zwei Jahre in Medina zu bleiben. Von einer regelmässigen Rückkehr zu seinen Eltern könne aufgrund der Distanz keine Rede sein. Gemäss einem von der Universität verfassten Leitfaden könnten Studenten zudem höchstens einmal pro Studienjahr in ihr Heimatland ausreisen. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass nur noch eine stark gelockerte Beziehung zum bisherigen schweizerischen Wohnort bestand und dass sich der Verstorbene nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufhielt. Zu diesem Schluss käme man übrigens auch, wenn man nicht
Art. 20 IPRG
, sondern
Art. 23 ff. ZGB
anwenden würde. Denn mit der Verlegung des Lebensmittelpunkts seien auch die Voraussetzungen von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
in Bezug auf Saudi-Arabien erfüllt und die Vermutung von
Art. 26 ZGB
widerlegt.
3.3
Die Beschwerdeführer bringen vor, es seien die grosse Distanz und die Vorschriften der Universität gewesen, mithin äussere Umstände, die D.X. gezwungen hätten, nicht regelmässig zu den Eltern zurückzukehren. Er habe aber täglich nach Hause telefoniert. Unzutreffend sei, dass er sich nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufgehalten habe. Er habe dieses Land zuvor gar noch nie besucht; sämtliche persönlichen und beruflichen Kontakte seien in der Schweiz gewesen, wo er auch aufgewachsen sei und wo er später hätte die Rekrutenschule absolvieren wollen. Seine persönlichen Gegenstände seien in seinem vollständig eingerichteten Zimmer geblieben, sein Motorrad sei weiterhin eingelöst gewesen. Bei erster Gelegenheit wäre er in den Semesterferien für vier Monate in die Schweiz zurückgekehrt. Zudem hätte er nach Beendigung des Studiums sofort wieder ausreisen müssen.
Die Vorinstanz habe diese wesentlichen Umstände ausser Acht gelassen, obwohl sie in der Beschwerde vorgebracht worden seien. Dadurch habe sie einerseits den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und die Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen (Art. 16 Abs. 2 aOHG)
BGE 137 II 122 S. 125
verletzt, andererseits den Sachverhalt unrichtig festgestellt (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Indem die Vorinstanz einzig aufgrund der fehlenden Möglichkeit, regelmässig in die Schweiz zurückzukehren, davon ausgegangen sei, der Lebensmittelpunkt des Opfers habe sich nach Saudi-Arabien verlagert, habe sie
Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG
verletzt. Zudem habe sie nicht berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung zu
Art. 26 ZGB
der bisherige Wohnsitz bei den Eltern während eines Aufenthalts zu Studienzwecken so lange beibehalten werde, als nicht eine starke Lockerung zu jenem Wohnsitz stattfinde.
Art. 26 ZGB
sei entgegen der Ansicht des Sozialversicherungsgerichts sehr wohl auch im internationalen Verhältnis relevant.
3.4
Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Zu den Rechtsverletzungen im Sinne von
Art. 95 BGG
gehört auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Wer vor Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Sachverhaltsrüge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, muss daher darlegen, dass und inwiefern die Gehörsverletzung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann, wobei die Glaubhaftmachung eines anderen Entscheids in der Sache bei korrekter Vorgehensweise genügt (Urteil 9C_1001/2009 vom 15. April 2010 E. 3.2 mit Hinweisen, in: SVR 2011 AHV Nr. 2 S. 4).
Die Frage nach der erforderlichen Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens ist vor dem Hintergrund des anwendbaren Rechts zu beantworten. Das Sozialversicherungsgericht hat in dieser Hinsicht auf den Wohnsitzbegriff des IPRG abgestellt, was insofern relevant ist, als in internationalen Verhältnissen
Art. 26 ZGB
nicht gilt (
Art. 20 Abs. 2 Satz 3 IPRG
).
3.5
Ist eine Person im Ausland Opfer einer Straftat geworden, kann sie eine Entschädigung oder eine Genugtuung nur verlangen, wenn sie das Schweizer Bürgerrecht und "Wohnsitz in der Schweiz" hat (Art. 11 Abs. 3 aOHG [SR 312.5]). Der Wohnsitz in der Schweiz bildet auch im revidierten Opferhilfegesetz Anspruchsvoraussetzung (
Art. 17 Abs. 1 OHG
), wobei davon auszugehen ist, dass der Begriff mit der Gesetzesrevision keine Änderung erfahren hat. Das öffentliche Recht bestimmt den Wohnsitzbegriff in seinem Bereich autonom (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu
Art. 23 ZGB
). Es kann ihn eigenständig
BGE 137 II 122 S. 126
definieren wie
Art. 3 DBG
(SR 642.11) oder auch Art. 4 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (ZUG; SR 851.1), wenn auch weitgehend in Anlehnung an den zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 4 zu
Art. 3 DBG
). Es kann aber auch auf das Zivilrecht verweisen wie
Art. 13 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1), wonach sich der Wohnsitz einer Person nach den Artikeln 23-26 des ZGB bestimmt. Demgegenüber findet sich im OHG hinsichtlich des Wohnsitzbegriffs weder eine eigenständige Definition noch ein ausdrücklicher Verweis auf das ZGB. Laut der Botschaft vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten ist ein Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ff. ZGB
erforderlich (BBl 2005 7214 Ziff. 2.2.3). Die Anlehnung des Wohnsitzbegriffs des OHG an den zivilrechtlichen Begriff ist im Sinne der Einheitlichkeit und Rechtssicherheit die vorzugswürdige Lösung, zumal kein Grund besteht, davon abweichende Wohnsitzdefinitionen aus anderen öffentlich-rechtlichen Erlassen zu übernehmen. Im Übrigen hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung den Wohnsitz gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG angewendet, ohne einen vom Zivilrecht abweichenden Begriffsinhalt auch nur in Erwägung zu ziehen (
BGE 128 II 107
E. 2 S. 109 mit Hinweisen;
BGE 122 II 315
E. 2a S. 318; vgl. auch VPB 58/1994 Nr. 65 E. 2).
Eine Anlehnung an den Wohnsitzbegriff gemäss
Art. 20 IPRG
drängt sich nicht auf, zumal dem Wohnsitzbegriff von Art. 11 Abs. 3 aOHG nicht die Rolle eines im internationalen Verhältnis relevanten Anknüpfungspunkts zukommt.
3.6
Die Anlehnung des Wohnsitzbegriffs gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG an jenen des Zivilrechts bedeutet, dass sich die Frage des Wohnsitzes grundsätzlich nach den
Art. 23-26 ZGB
richtet. Nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (
BGE 136 II 405
E. 4.3 S. 409 f.;
BGE 133 V 309
E. 3.1 S. 312 f.; je mit Hinweisen). Der einmal erworbene Wohnsitz bleibt bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (
Art. 24 Abs. 1 ZGB
). Der Aufenthalt an einem Ort zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt und die
BGE 137 II 122 S. 127
Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt begründen nach
Art. 26 ZGB
keinen Wohnsitz. Obwohl der Wortlaut nicht ohne Weiteres darauf schliessen lässt, wird in
Art. 26 ZGB
lediglich eine widerlegbare Vermutung angestellt, wonach der Aufenthalt am Studienort oder in einer Anstalt nicht bedeutet, dass auch der Lebensmittelpunkt an den fraglichen Ort verlegt worden ist;
Art. 26 ZGB
umschreibt somit im Ergebnis negativ, was
Art. 23 Abs. 1 ZGB
zum Wohnsitz in grundsätzlicher Hinsicht positiv festhält. Die Vermutung kann umgestossen werden, wenn eine Person freiwillig in eine Anstalt eintritt und sich dort mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Unter dieser Voraussetzung kann die Begründung eines Wohnsitzes am Anstaltsort bejaht werden (
BGE 134 V 236
E. 2.1 S. 239 f.;
BGE 133 V 309
E. 3.1 S. 312 f.; je mit Hinweisen). In Anlehnung daran soll im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts der heutige
Art. 26 ZGB
aufgehoben und inhaltlich als Ergänzung in
Art. 23 Abs. 1 ZGB
aufgenommen und präzisiert werden. Gemäss dem neuen zweiten Halbsatz zu
Art. 23 Abs. 1 ZGB
begründet der Aufenthalt in einer Anstalt "für sich allein" keinen Wohnsitz. Damit wird einerseits verdeutlicht, dass die betroffene Person in gewissen Fällen an diesem Ort trotzdem ihren Lebensmittelpunkt und damit Wohnsitz haben kann, gleichzeitig aber auch bestätigt, dass ein Aufenthalt zu Sonderzwecken in der Regel keine Verschiebung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen bedeutet (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7096 Ziff. 2.4.1 und
BGE 135 III 49
E. 6.2 S. 56 f. mit Hinweisen).
3.7
Allein aus der Unmöglichkeit einer regelmässigen Rückkehr zu schliessen, D.X. habe nur noch eine stark gelockerte Beziehung zur Schweiz gehabt und sich nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufgehalten, verletzt Art. 23 Abs. 1 i.V.m.
Art. 26 ZGB
. Die Bestimmung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen und die damit einhergehende Widerlegung der Vermutung von
Art. 26 ZGB
erfordern eine Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalls (
BGE 136 II 405
E. 4.3 S. 410 mit Hinweisen). Die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführer (siehe E. 3.3 hiervor) sind dabei bedeutsam: Sie könnten die Vermutung stützen, dass der Aufenthalt in Saudi-Arabien zu Studienzwecken nicht zu einer Verlagerung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen führte. Die Beschwerdeführer haben diese Umstände bereits im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht geltend gemacht. Indem das
BGE 137 II 122 S. 128
Sozialversicherungsgericht sie unberücksichtigt liess, verletzte es den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und hat den Sachverhalt unvollständig und damit unrichtig im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 BGG
festgestellt. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f64d9bed-036e-43d6-ae9c-eb3e2ce41c1e | Urteilskopf
117 V 349
47. Auszug aus dem Urteil vom 12. Dezember 1991 i.S. M. gegen Staatliche Pensionskasse Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 104 Abs. 1 OR
.
-
Art. 104 Abs. 1 OR
ist dispositiver Natur, weshalb ein höherer oder tieferer Verzugszins vereinbart werden kann.
- Ein von einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung in den Kassenstatuten festgelegter Verzugszinsfuss von 4% als zulässig beurteilt. | Erwägungen
ab Seite 349
BGE 117 V 349 S. 349
Aus den Erwägungen:
3.
b) Nach der Rechtsprechung richtet sich der Zinssatz bei verspäteter Überweisung der Freizügigkeitsleistung in erster Linie nach dem Vorsorgevertrag. Bei Fehlen einer entsprechenden vertraglichen Regelung kommt der in
Art. 104 Abs. 1 OR
auf 5% festgesetzte Verzugszins zur Anwendung (
BGE 115 V 37
Erw. 8c; MEYER-BLASER, 1985-1989: Die Rechtsprechung von Eidg. Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in SZS 1990 S. 89).
Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 der Kassenstatuten werden geschuldete Kassenleistungen mit 4% Zins und Zinseszins nachbezahlt. Auch wenn diese Bestimmung unter dem Marginale "Berichtigung von Kassenleistungen" steht, so geht es der Sache nach um die Anordnung einer Zinspflicht bei verspäteter Zahlung, welche sich auch als Verzugszinsverpflichtung auswirken kann. Das kantonale Gericht hat daher zu Recht angenommen, § 10 Abs. 1 Satz 2 der Kassenstatuten begründe eine Verzugszinsverpflichtung.
Die Höhe des Verzugszinsfusses von 4% lässt sich ebenfalls nicht beanstanden. Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung. Zwar ist auch bei öffentlichrechtlichen Geldforderungen nach der Rechtsprechung grundsätzlich von einem Verzugszins in Höhe von 5% auszugehen (
BGE 113 V 54
Erw. 5,
BGE 101 V 120
Erw. 4,
BGE 101 Ib 259
Erw. 4b,
BGE 95 I 263
; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 93, B/V), ein tieferer Zinsfuss ist indessen zulässig (
BGE 97 I 352
,
BGE 93 I 666
Erw. 6,
BGE 85 I 184
Erw. 4). Nichts anderes ergibt sich schliesslich im Hinblick auf
Art. 104 Abs. 1 OR
. Diese Bestimmung ist dispositiver Natur und der darin festgelegte Verzugszinssatz von 5% kann durch Parteiabrede nach oben oder unten abgeändert werden (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. II, 4. Aufl., N 1756; SCHRANER, N 88 zu
Art. 73 OR
; WEBER, N 117 zu
Art. 73 OR
; vgl. aber MEYER-BLASER, a.a.O., S. 89). | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f64e98f8-7aa9-479f-9a63-3eaf885a392b | Urteilskopf
123 III 433
66. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 25 septembre 1997 dans la cause C. contre Dame K. (recours en réforme) | Regeste
Art. 165 ZGB
; ausserordentlicher Beitrag eines Ehegatten an den Unterhalt der Familie; Verwirkung.
Der Anspruch auf eine angemessene Entschädigung, wie er in
Art. 165 ZGB
vorgesehen ist, hat seinen Ursprung in der Ehe; deshalb verpflichtet der hier anwendbare Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils den Ehegatten, der Ersatz beanspruchen will, seine Forderung spätestens vor Abschluss des Scheidungsverfahrens geltend zu machen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 123 III 433 S. 433
A.-
Initialement soumis au régime matrimonial légal, les époux C. et K. ont conclu, le 21 décembre 1988, un contrat de séparation de biens. Selon cet accord, C. reconnaît notamment devoir à sa femme la somme de 76'000 fr. payable dès l'entrée en force d'un
BGE 123 III 433 S. 434
jugement de séparation de corps ou de divorce, moyennant quoi les époux considéreront leur régime matrimonial antérieur comme liquidé. Le contrat prévoit en outre que mari et femme contribuent, chacun pour une moitié, à l'entretien de la famille; il reproduit les alinéas 2 et 3 de l'
art. 163 CC
, ainsi que l'
art. 165 CC
dans son entier.
Le 17 novembre 1989, les époux ont signé une convention sur les effets accessoires en cas de divorce. Il y est stipulé que jusqu'à son départ du domicile conjugal, le mari contribuera aux charges du ménage conformément aux accords antérieurs des époux, et qu'il versera ensuite la somme de 3'000 fr. par mois pour l'entretien de sa famille. Aux termes de l'art. 6 de ce contrat, "le régime matrimonial a été liquidé, de sorte que les parties n'ont, sous réserve de la bonne exécution des dispositions de la présente convention, plus aucune prétention à faire valoir l'une contre l'autre à quelque titre que ce soit". C. a quitté le domicile conjugal à la fin de l'année 1989.
Par jugement du 22 novembre 1990, le Tribunal de première instance de Genève, statuant sur demande de l'épouse, a prononcé le divorce et ratifié les conclusions déposées par les parties le 15 novembre 1990. Cette décision ne fait aucune référence à la convention du 17 novembre 1989. Le dispositif "réserve les droits des parties en ce qui concerne la liquidation de leur régime matrimonial et l'exécution de la convention passée entre elles le 21 décembre 1988".
B.-
Dame K. a fait notifier à C. un commandement de payer la somme de 76'000 fr., auquel le poursuivi a fait opposition. La mainlevée provisoire ayant été prononcée, ce dernier a intenté une action en libération de dette en invoquant la compensation avec les montants qu'il déclarait avoir payés en trop pour l'entretien du ménage entre le 21 décembre 1988 et son départ du domicile conjugal; il concluait dès lors à libération des fins de la poursuite dirigée contre lui et au paiement d'une somme de 123'537 fr. plus intérêts à 5% dès le 5 février 1991. La défenderesse s'est opposée à cette prétention, se prévalant notamment du fait que le demandeur ne l'avait pas émise devant le juge du divorce.
Statuant le 30 novembre 1995, après renvoi de la Cour de justice, le Tribunal de première instance, considérant le demandeur comme forclos, l'a débouté de toutes ses conclusions et dit que la poursuite intentée contre lui devait aller sa voie.
Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 22 novembre 1996.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par C. contre cet arrêt et contre l'arrêt de renvoi.
BGE 123 III 433 S. 435
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant prétend que la Cour de justice a violé l'
art. 165 al. 2 CC
, en estimant que cette disposition ne pouvait plus être invoquée une fois le divorce prononcé. S'appuyant sur un avis de droit, il soutient que les prétentions résultant de l'
art. 165 CC
sont des créances ordinaires, soumises au droit des obligations quant à l'exigibilité et à la prescription. Selon le recourant, il s'ensuit que l'indemnité prévue par cet article peut être réclamée hors procès en divorce ou en liquidation de régime matrimonial, ou encore après la clôture de ceux-ci, pour autant que les délais de prescription prévus par le code des obligations soient respectés. C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale l'a considéré comme forclos, faute pour lui d'avoir réclamé cette indemnité dans le cadre du divorce.
a) Selon l'
art. 165 al. 2 CC
, l'époux qui, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait a droit à une indemnité équitable. Dans son Message concernant la révision du code civil suisse - effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions - du 11 juillet 1979 (FF 1979 II p. 1179 ss, 1241), le Conseil fédéral a précisé ce qui suit:
"Les prétentions résultant de l'
art. 165 CC
sont des créances ordinaires. Elles sont soumises au droit des obligations quant à l'exigibilité et la prescription; pendant le mariage, elles ne se prescrivent pas (
art. 134 al. 1 ch. 3 CO
). En cas de divergence entre les époux ou leurs héritiers, le litige ressortit au juge ordinaire, non au juge des mesures protectrices de l'union conjugale."
Le recourant tente en vain de tirer argument de ce texte. Il convient en effet de mettre celui-ci en rapport avec l'avant-projet de la Commission d'experts pour la révision du droit de la famille (ci-après: AP), qui prévoyait que la créance d'un époux envers l'autre à raison d'une contribution extraordinaire aux charges du mariage devenait exigible au décès d'un conjoint, lors de l'introduction d'une demande en divorce, en séparation de corps ou en nullité de mariage, en cas de suspension de la vie commune, de saisie ou de faillite du débiteur et, enfin, lors de la cessation de l'activité lucrative à laquelle l'ayant droit avait prêté son aide (art. 167 al. 1 AP). Cette solution, semblable à celle de l'
art. 334bis CC
("Lidlohn"), n'a pas été reprise par le Conseil fédéral; une proposition visant à la réintroduire dans la loi a d'ailleurs été rejetée par le Conseil des Etats
BGE 123 III 433 S. 436
(cf. BO 1981 CE 81/82; Andrea Prospero, Rapport entre l'
art. 320 al. 2 CO
et l'
art. 165 CC
, in Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne 1994, p. 44 ss, 77 note 81).
Le texte invoqué par le recourant signifie donc que durant le mariage, la créance fondée sur l'
art. 165 CC
est exigible en tout temps (cf. notamment MARTIN STETTLER, Droit civil III, Effets généraux du mariage [
art. 159-180 CC
], Fribourg 1992, p. 73 no 151; BRÄM/HASENBÖHLER, Commentaire zurichois, n. 104 ad
art. 165 CC
). Quant à la prescription, le passage en question ne permet de poser que deux règles: empêchée durant le mariage, elle commence à courir dès la dissolution du lien conjugal. Il en résulte que les héritiers d'un époux qui voudraient invoquer une telle créance contre le conjoint survivant seraient tenus d'agir dans les délais de prescription ordinaires. En revanche, on ne saurait en déduire que l'indemnité équitable de l'
art. 165 CC
puisse être réclamée postérieurement au divorce. La précision du Conseil fédéral selon laquelle un éventuel litige ne relève pas de la compétence du juge des mesures protectrices de l'union conjugale mais du juge ordinaire, loin de corroborer la thèse du recourant, permet au contraire d'affirmer que le législateur n'a jamais envisagé la possibilité de se prévaloir de l'
art. 165 CC
après la dissolution du mariage, le juge des mesures protectrices n'étant à l'évidence pas compétent pour statuer sur quelque conflit que ce soit entre époux divorcés.
Le recourant cite en outre de nombreux auteurs, dont un seul toutefois défend effectivement sa thèse (GABI HUBER, Ausserordentliche Beiträge eines Ehegatten [
art. 165 CC
], Fribourg 1990, p. 303 ss). Les autres se limitent à reprendre les précisions du Message, sans en tirer aucune conclusion (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 70/71; PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux II, Fiche juridique suisse no 104, p. 8; PAUL PIOTET, Le travail ou l'argent non dû légalement fourni par un des conjoints à l'autre ou à la communauté, in Revue de droit suisse, 108/1989, p. 328; MARTIN STETTLER, op.cit., p. 73/74 no 151; PIERRE WESSNER, La collaboration professionnelle entre époux dans le nouveau droit matrimonial, in Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, p. 186 ss.; MARLIES et HEINZ NÄF-HOFMAN, Das Neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, p. 46 ss. nos 278 ss; ISABELLE AUGSBURGER-BUCHELI, La collaboration professionnelle entre époux au sens de l'
art. 165 al. 1 CC
in Le travail et le droit, Fribourg 1994, p. 217).
BGE 123 III 433 S. 437
b) Parmi les auteurs qui se prononcent réellement sur la question litigieuse - outre Gabi Huber déjà citée -, certains excluent, au nom du principe de l'unité de jugement de divorce et quel que soit le régime matrimonial des époux concernés, que la prétention résultant de l'
art. 165 CC
puisse être invoquée en justice après le divorce (BRÄM/HASENBÖHLER, Commentaire zurichois, n. 106 ad
art. 165 CC
). Selon un commentateur, le créancier de la prétention peut actionner le débiteur pendant la vie commune, lors de la séparation de fait, durant le procès en divorce ou en séparation de corps et lors de la liquidation de la succession de l'époux débiteur (FRANZ HASENBÖHLER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 1996, n. 25 ad
art. 165 CC
). D'autres recommandent de l'invoquer avec la liquidation du régime matrimonial, vu l'influence réciproque des deux prétentions, et précisent qu'une liquidation sans réserve pourrait être facilement interprétée comme une renonciation aux prétentions résultant de l'
art. 165 CC
(HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, vol. I, Berne 1988, n. 50 ad
art. 165 CC
). HEGNAUER/BREITSCHMID sont d'avis qu'il convient d'exercer la prétention au plus tard lors de la dissolution du régime matrimonial (Grundriss des Eherechts, 3e éd., Berne 1993, p. 170 no 16.72).
Introduit lors de la révision du code civil suisse du 5 octobre 1984, en vigueur depuis le 1er janvier 1988, l'
art. 165 CC
figure dans le titre cinquième traitant des effets généraux du mariage. La créance résultant de cette disposition est ainsi une prétention d'ordre patrimonial qui ressortit au droit matrimonial (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 64; BRÄM/HASENBÖHLER, op.cit., n. 103 ad
art. 165 CC
). En vertu du principe - de droit fédéral - de l'unité du jugement de divorce, le juge doit régler dans une même décision le divorce et ses effets accessoires; la jurisprudence n'apporte une exception à ce principe que pour la liquidation du régime matrimonial, qui peut être disjointe et faire l'objet d'un procès séparé lorsque son résultat est sans influence sur les autres effets accessoires du divorce, notamment sur les prétentions à une rente selon les
art. 151 ou 152 CC
(
ATF 113 II 97
consid. 2 p. 98/99 et les arrêts cités; cf. ég. POUDRET/MERCIER, L'unité du jugement de divorce et l'office du juge, in Mélange Paul Piotet, Berne 1990, p. 317 ss et les références). Cette possibilité ne dispense cependant pas les époux d'exercer dans le procès en divorce leurs prétentions résultant de la liquidation du régime.
c) Dans la mesure où le droit à une indemnité équitable prévu par l'
art. 165 CC
est une créance résultant du mariage, dont la
BGE 123 III 433 S. 438
reconnaissance et l'étendue peuvent dépendre d'autres effets accessoires du divorce, notamment d'éventuelles contributions d'entretien, le principe de l'unité du jugement de divorce vaut aussi en la matière. Dès lors que le juge ne peut dissocier cette question de celle du divorce, l'époux qui entend se voir indemniser pour cause de contribution extraordinaire à l'entretien de sa famille doit invoquer sa prétention au plus tard dans la procédure de divorce. Cette solution correspond d'ailleurs à la tendance actuelle dite du "clean break", selon laquelle le divorce doit constituer une coupure nette entre les conjoints et mettre fin aux liens de dépendance économique qui existent entre eux (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse - état civil, conclusion du mariage, divorce etc. - du 15 novembre 1995, FF 1996 I 1 ss, spéc. 46). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que le recourant n'avait allégué aucune prétention tirée de l'
art. 165 CC
durant le procès en divorce. Vu les principes exposés ci-dessus, il ne saurait s'en prévaloir pour la première fois dans le cadre d'une action en libération de dette ultérieure. Il doit donc être considéré comme forclos, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la convention du 21 décembre 1988 contient une réserve à ce sujet. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f650ecd1-b95c-454e-926e-0f5807a12d50 | Urteilskopf
119 Ia 445
52. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. November 1993 i.S. Circus Gasser Olympia AG gegen Gebrüder Knie Schweizer National-Circus AG, Einwohnergemeinde Schaffhausen, Regierungsrat und Obergericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 und 31 BV
; Gleichbehandlung von Zirkusunternehmen bei der Zurverfügungstellung öffentlichen Grundes.
1. Anspruch aus
Art. 31 BV
auf Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zu gewerblichen Zwecken; Legitimation zur Anfechtung eines restriktiven Bewilligungsentscheides (E. 1).
2. Gesetzliche Grundlage; Wünschbarkeit der rechtssatzmässigen Normierung der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes (E. 2).
3. Auswahlkriterien bei kollidierenden Nutzungsbegehren. Tragweite des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (hier: konkurrierender Zirkusunternehmen). Berücksichtigung der Bedürfnisse der lokalen Bevölkerung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 119 Ia 445 S. 446
Am 18. Dezember 1989 wies die Stadtpolizei Schaffhausen das Gesuch der Circus Gasser Olympia AG vom 15. Dezember 1989 um Erteilung einer Spielbewilligung für die Saison 1990 ab, da die Platzvergabe zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen war, aber auch deshalb, weil "mit Rücksicht auf die Konkurrenz grundsätzlich keine Bewilligungen im Einjahresturnus" erteilt würden.
Am 9. Januar 1990 erhob die Circus Gasser Olympia AG beim Stadtrat von Schaffhausen Einsprache und verlangte, die Verfügung der Stadtpolizei sei aufzuheben und es sei ihr die Spielbewilligung für die Saison 1990 zu erteilen. Ferner beantragte sie festzustellen, dass sie "dem Circus Knie hinsichtlich der von der Stadt Schaffhausen gewährten Bewilligungen und Dienstleistungen gleichzustellen" sei und dass sie "jedes Jahr in der Spielsaison Anspruch auf eine Spielbewilligung in Schaffhausen" habe.
Am 27. Februar 1990 lehnte der Stadtrat das Gesuch um Erteilung einer Spielbewilligung für das Jahr 1990 ab. Am 31. Juli 1990 wies der Stadtrat auch die Feststellungsbegehren ab mit der Begründung, die Circus Gasser Olympia AG könne dem Circus Knie nicht gleichgestellt werden. Dieser verfüge "als bedeutendstes, international bekanntes Zirkus-Unternehmen als Schweizer Nationalcircus landesweit und traditionell über einen Sonderstatus. Er weise zweifellos den grössten Tierbestand und ein breites Programmspektrum auf, das die unterschiedlichsten Publikumsbedürfnisse zu decken" vermöge.
Auf Rekurs der Circus Gasser Olympia AG hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen diese Verfügung mit Beschluss vom 18. Dezember 1990.
Eine von der Circus Gasser Olympia AG gegen den Beschluss des Regierungsrates gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 1. September 1992 ab.
BGE 119 Ia 445 S. 447
Das Bundesgericht weist eine von der Circus Gasser Olympia AG gegen diesen Entscheid des Obergerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht prüft die Legitimation der Beschwerdeführerin frei und von Amtes wegen (
BGE 117 Ia 90
E. 2a S. 93).
aa) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 118 Ia 232
E. 1 S. 234, 46 E. 3a S. 51;
BGE 117 Ia 90
E. 2a S. 93, je mit Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich die Beschwerdeführerin berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt; das in
Art. 4 BV
enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
(
BGE 118 Ia 46
E. 3a S. 51 mit Hinweisen).
bb) Auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs besteht ein "bedingter Anspruch", wenn er für die Ausübung einer Tätigkeit beansprucht wird, die in den sachlichen Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit fällt (vgl.
BGE 108 Ia 135
E. 3 S. 137 f.). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Ihre Veranstaltungen stehen grundsätzlich unter dem Schutz von
Art. 31 BV
. Sie kann sich daher gegen die Verweigerung der Benützung von öffentlichem Grund, aber auch gegen eine restriktive Bewilligungspraxis, auf
Art. 31 BV
berufen.
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bildet nicht die Verweigerung der Spielbewilligung für die Saison 1990 durch die Stadtpolizei bzw. den Stadtrat Schaffhausen, sondern die Abweisung des Feststellungsbegehrens, dass die Beschwerdeführerin bei der Erteilung künftiger Bewilligungen gleich wie die Beschwerdegegnerin zu
BGE 119 Ia 445 S. 448
behandeln und ihr im Jahresturnus Spielbewilligungen zu erteilen seien.
Ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls einen bedingten Anspruch auf Gewährung von Bewilligungen zur Inanspruchnahme des in Frage stehenden öffentlichen Grundes hat, ist ihre Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde im Rahmen der im kantonalen Verfahren gestellten Feststellungsanträge zu bejahen.
cc) Die Beschwerdeführerin beruft sich mit ihrer Rüge der Verletzung von
Art. 31 BV
insbesondere auch auf das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
Unabhängig vom materiellen Inhalt dieses Anspruchs (vgl. dazu E. 3) können sich nach der bundesgerichtlichen Praxis nur direkte Konkurrenten auf dieses Gebot berufen. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (
BGE 116 Ia 345
E. 6a, aa S. 352;
BGE 106 Ia 267
E. 5a S. 274 mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Beschwerdeführerin deren direkte Konkurrentin: Beide Unternehmen betreiben einen Zirkus und richten sich mit diesem seiner Art nach grundsätzlich gleichen Angebot an das gleiche Publikum. Die unterschiedliche Grösse der beiden Unternehmen ist unmassgeblich; ebenso spielt keine Rolle, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ihrer eigenen Darstellung nach internationalen Massstäben aussergewöhnliche Qualität bietet und dass die beiden Unternehmen jedenfalls teilweise unterschiedliche Programme anbieten. An jenen Orten der Schweiz, an denen die Beschwerdeführerin auftritt, stellt sie, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht bestreitet, eine direkte Konkurrenz für diese dar. Die Beschwerdeführerin ist daher auch insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, als sie eine Verletzung des Anspruchs der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geltend macht.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Polizeiverordnung der Stadt Schaffhausen vom 23. August 1983/6. November 1990 (PolV) keine genügende gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bzw. die ihr gegenüber gehandhabte restriktive Bewilligungspraxis bilde, die ihr im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin nur im Zweijahresturnus die Durchführung von Veranstaltungen in Schaffhausen gestatte. Art. 28 PolV, auf den sich der Stadtrat berufe, könne sich weder auf eine Delegationsnorm in
BGE 119 Ia 445 S. 449
einem formellen Gesetz noch unmittelbar auf eine kantonale gesetzliche Regelung stützen und nenne auch keine Bewilligungsvoraussetzungen, sondern begnüge sich mit einem "diffusen Verweis" auf das kantonale Strassengesetz vom 18. Februar 1980 (StrassenG).
a)
Art. 31 BV
umfasst nach der Rechtsprechung den Anspruch, für die Ausübung eines Gewerbes nötigenfalls auch geeignete Flächen des öffentlichen Grundes benützen zu dürfen (vgl.
BGE 101 Ia 473
). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung erscheint damit als Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit (RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 87 zu
Art. 31 BV
). Da kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht, prüft das Bundesgericht das Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür.
Nach der Rechtsprechung ist die zur Aufsicht über die öffentlichen Sachen zuständige Behörde auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt, die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung von einer Bewilligung abhängig zu machen (
BGE 109 Ia 208
E. 4b S. 211;
BGE 105 Ia 91
E. 4a S. 93). Wo es um die Ausübung von Freiheitsrechten auf öffentlichem Grund geht, ist freilich im Interesse der Rechtssicherheit und einer möglichst rechtsgleichen Behandlung der Bewerber wünschbar, dass die Kriterien für die Bewilligung einer gesteigerten Inanspruchnahme öffentlichen Grundes wenn nicht formellgesetzlich, so wenigstens rechtssatzmässig normiert sind (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, N. 1877 S. 436 f.), was vorliegend zutrifft.
b) Für die Stadt Schaffhausen ist die Bewilligungspflicht für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes in Art. 28 der städtischen Polizeiverordnung (d.h. einem Erlass der Gemeindelegislative) verankert, welcher sich seinerseits auf eine Ermächtigungsnorm im Gemeindegesetz vom 9. Juli 1892 stützt (vgl. Art. 65 lit. a Ziff. 1 in Verbindung mit lit. b Ziff. 17 des Gemeindegesetzes). Hinsichtlich der Bewilligungserteilung verweist Art. 28 Abs. 2 PolV auf das kantonale Strassengesetz, dessen Art. 15 die Bewilligungsvoraussetzungen umschreibt. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage erweist sich demnach als unbegründet. Dass die beanstandete restriktive Bewilligungspraxis zu diesen Vorschriften im Widerspruch stehe, wird im übrigen von der Beschwerdeführerin nicht dargetan.
3.
Die Beschwerdeführerin erblickt darin, dass ihr im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin grundsätzlich nur im Zweijahresturnus
BGE 119 Ia 445 S. 450
Spielbewilligungen erteilt werden, eine Verletzung von
Art. 31 BV
, namentlich des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
a) Ob
Art. 31 BV
einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten (bejahend: RENÉ A. RHINOW, a.a.O., N. 176 ff., insbesondere N. 183 zu
Art. 31 BV
; verneinend: GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 29 zu
Art. 4 BV
; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362 Anmerkung 59; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Bern 1993, Rz. 320 ff. S. 125 ff.). Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die Frage, unter Hinweis auf die in der Doktrin erhobene Kritik, in
BGE 112 Ia 30
E. 3a S. 34 f. und
BGE 106 Ia 267
E. 5a S. 275 ausdrücklich offengelassen.
Die Frage braucht auch hier nicht abschliessend geklärt zu werden.
b) Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine auf ein bestimmtes Gewerbe bzw. eine bestimmte Konkurrentengruppe zugeschnittene Sachregelung, sondern um die Frage, welchen Interessenten und zu welchen Zwecken eine Gemeinde die Benützung ihres öffentlichen Grundes gestatten soll. Die (zum Teil ungeschriebene, im Sinne einer Praxis entwickelte) Benützungsordnung für das hier in Frage stehende Areal, die sogenannte "Zeughauswiese", berührt keineswegs bloss konkurrierende Zirkusunternehmen, sondern auch viele andere - gewerbliche und nicht gewerbliche - Interessenten; das Areal dient unter anderem zur Durchführung von Ausstellungen, Jahrmärkten, Turnfesten und anderen Vereinsanlässen, darüber hinaus auch als Parkplatz für die Besucher von zahlreichen Fussballspielen.
Durch die Regelung der Benützung der Zeughauswiese wird der Natur der Sache nach nicht spezifisch die wirtschaftliche Tätigkeit einer bestimmten Branche oder Berufsgruppe normiert. Dem Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen kommt damit zumindest im vorliegenden Fall keine besondere, über das allgemeine Gleichbehandlungsgebot hinausgehende Bedeutung zu.
c) Dies bedeutet nicht, dass die zuständigen Behörden beim Entscheid über die Zurverfügungstellung der stark benützten Zeughauswiese, welche als öffentliches Areal der Stadt Schaffhausen für Veranstaltungen der vorliegenden Art offenbar einzig in Frage
BGE 119 Ia 445 S. 451
kommt und keine vollumfängliche Erfüllung aller verschiedenen Nutzungsbegehren erlaubt, frei wären; sie haben vielmehr neben den allgemeinen Schranken des Willkürverbots und des Gleichbehandlungsgebots auch dem besonderen Gehalt der allenfalls berührten speziellen Grundrechte - hier der Handels- und Gewerbefreiheit - Rechnung zu tragen.
Die angeführten verfassungsrechtlichen Schranken verlangen nicht, dass alle Interessenten einer Kategorie generell in gleicher Weise bzw. im gleichen Umfang eine Nutzungsbewilligung erhalten müssen. Zu einer möglichst weitgehenden Gleichbehandlung ist das Gemeinwesen etwa dann gehalten, wenn zahlreiche lokale Bewerber an einer gleichartigen Benützung des öffentlichen Grundes interessiert sind und der Nutzungszweck eine breite Streuung der Bewilligungen erlaubt, wie dies etwa bei der Vergabe von Taxi-Standplätzen der Fall ist (vgl.
BGE 102 Ia 438
E. 5 S. 444;
BGE 108 Ia 135
E. 4 S. 138). Im übrigen bewegt sich aber das Gemeinwesen durchaus im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, wenn es neben dem geltend gemachten Bedürfnis des einzelnen Bewerbers und den Bedürfnissen anderer - branchengleicher oder sonstiger - Bewerber das Interesse der Öffentlichkeit und der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung des öffentlichen Grundes mitberücksichtigt (
BGE 105 Ia 91
E. 3 S. 94;
BGE 100 Ia 392
E. 5 S. 402). Diese in den genannten beiden Entscheiden für Betätigungen der Meinungsäusserungsfreiheit statuierte Einschränkung muss auch für Nutzungsbegehren zu gewerblichen Zwecken gelten.
Im folgenden ist daher zu prüfen, ob die unterschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin durch ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit und der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung der Zeughauswiese gerechtfertigt ist. Soweit es dabei um die Würdigung örtlicher Verhältnisse geht, welche die kantonalen Instanzen besser kennen, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen, übt das Bundesgericht bei dieser Überprüfung Zurückhaltung (
BGE 115 Ia 370
E. 3 S. 372 mit Hinweisen).
4.
a) Der Stadtrat Schaffhausen hat sich beim Entscheid über das Begehren der Beschwerdeführerin von der Überlegung leiten lassen, die Beschwerdegegnerin könne bei der Zulassung der Platzbenützung nicht auf die gleiche Stufe gestellt werden wie die kleinen und mittleren Zirkusunternehmen, zu welchen die Beschwerdeführerin zählt. Er ging davon aus, dass seitens des Publikums ein Interesse daran bestehe, den grössten und insoweit sehenswertesten
BGE 119 Ia 445 S. 452
schweizerischen Zirkus (wohl im Sinne einer Tradition) jedes Jahr besuchen zu können. Auch im Urteil des Obergerichts wird die der Beschwerdegegnerin als Grosszirkus gegenüber der Beschwerdeführerin eingeräumte Vorzugsstellung gegenüber den übrigen Zirkusunternehmen ausdrücklich mit dem besonderen Unterhaltungsinteresse des Publikums begründet.
b) Die an der periodischen Zuweisung von Standplätzen interessierten Zirkusunternehmen sind zwar nach Möglichkeit gleich zu behandeln. Die Stadt Schaffhausen ist aber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, ihre Benützungsordnung für die Zeughauswiese, unter Hintanstellung ihrer eigenen lokalen Bedürfnisse, geradezu darauf auszurichten, dass alle schweizerischen Zirkusunternehmen gleichmässig zum Zuge kommen. Dies wäre eine Überspannung des Gleichbehandlungsgebots.
Die angeführte Begründung des Stadtrates und des Obergerichts ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; sie stützt sich auf ein sachliches Kriterium - das Zuschauerinteresse daran, einen Grosszirkus mit seinem umfangreicheren Programmangebot häufiger sehen zu können als einen kleineren Zirkus -, welches eine unterschiedliche Behandlung bei der Benützung des öffentlichen Grundes im Interesse der Öffentlichkeit zu rechtfertigen vermag. Es trifft allerdings zu, dass die beanstandete Zuteilungspraxis, falls auch andere schweizerische Städte sie so handhaben sollten, der Beschwerdegegnerin erhebliche wirtschaftliche Vorteile verschaffen und die Weiterentwicklung oder gar den Fortbestand der konkurrierenden kleineren Zirkusunternehmen erschweren kann. Für den Fall, dass eine gleichmässige Behandlung aller Zirkusunternehmen angeordnet würde, macht der Stadtrat Schaffhausen in seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde indessen darauf aufmerksam, dass dann alle Zirkusunternehmen nur noch in einem Zweijahresturnus zugelassen werden könnten; andernfalls könnten andere Benutzergruppen der Zeughauswiese nicht mehr ausreichend zugelassen werden. Der Stadtrat durfte auch unter diesem Gesichtswinkel das öffentliche Interesse an der Möglichkeit des jährlichen Besuches eines Grosszirkus bei der Ordnung der Benützung der Zeughauswiese höher einstufen als das Gebot einer gleichmässigen Behandlung der Zirkusunternehmer. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f658e71a-f8d7-481f-b0bd-64eaae848bc6 | Urteilskopf
137 I 305
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Alternative - die Grünen Kanton Zug und Mitb. gegen Kantonsrat und Regierungsrat des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_549/2010 vom 21. November 2011 | Regeste a
Beschwerde gegen die Nichtfortführung der (zeitlich befristeten) Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug.
Regeste b
Eintretensfragen.
Der Kantonsratsbeschluss, mit dem die Weiterführung der Kommission abgelehnt wurde, hat weder rechtssetzende noch rechtsaufhebende Wirkung; Nichteintreten auf den Aufhebungsantrag (E. 1).
Eintreten auf den Antrag, der Kanton Zug sei zu verpflichten, die gesetzlichen Grundlagen für eine entsprechende Kommission bzw. Fachstelle zu schaffen (E. 2): Zusammenstellung von Rechtsprechung und Literatur zur unrechtmässigen Verweigerung oder Verzögerung eines Erlasses (E. 2.1-2.3); Regelung in OG und BGG (E. 2.4). Die Beschwerdeführer müssen eine hinreichend bestimmte Handlungspflicht des (kantonalen) Gesetzgebers vertretbar begründen; ob diese wirklich besteht, ist eine materiellrechtliche Frage (E. 2.5). Legitimation (E. 2.6).
Regeste c
Materiellrechtliche Fragen.
Auftrag zur tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann gemäss
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
und
§ 5 Abs. 2 KV/ZG
(E. 3.1) sowie dem UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau (CEDAW)(E. 3.2).
Ein Ermessensspielraum steht Bund und Kantonen bei der Frage zu,
wie
sie diesen Auftrag erfüllen, dagegen ist das
Ob
verfassungs- und völkerrechtlich vorgegeben, solange das Ziel noch nicht erreicht ist (E. 4).
Der Kanton Zug ist verpflichtet, einen Ersatz für die bisherige Kommission vorzusehen, indem er regelt, von wem, wie und mit welchen Mitteln der Gleichstellungsauftrag künftig umgesetzt werden soll. Dagegen ist er nicht verpflichtet, eine Gleichstellungskommission weiterzuführen oder eine Fachstelle zu schaffen (E. 5).
Nichts anderes ergibt sich aus
Art. 2 CEDAW
i.V.m. den Allgemeinen Empfehlungen und Abschliessenden Bemerkungen des CEDAW-Ausschusses (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 137 I 305 S. 307
A.
Im November 1998 beschloss der Kantonsrat die Bildung einer auf vier Jahre befristeten Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann mit einem jährlichen Budget von Fr. 100'000.-. Sie nahm ihre Tätigkeit im August 1999 auf und wurde 2002 um weitere vier Jahre verlängert. Am 17. Mai 2006 beschloss der Kantonsrat die Weiterführung der Kommission befristet bis zum 31. Dezember 2010.
B.
Am 2. Februar 2010 beantragte der Regierungsrat des Kantons Zug, die bisherige Kommission unter dem neuen Namen "Kommission für Chancengleichheit von Frau und Mann" zeitlich auf acht Jahre befristet weiterzuführen, um einen weiteren Schritt hin zur tatsächlichen Gleichberechtigung zu machen. Vorgeschlagen wurde eine maximal zehnköpfige Fachkommission, in der die Sozialpartner, die politischen Parteien sowie Organisationen, die sich mit der Chancengleichheit befassen, angemessen vertreten sein würden. Die Aufgaben der Kommission wurden wie folgt umschrieben (§ 3 des Entwurfs des Regierungsrats vom 2. Februar 2010):
"1. Die Kommission fördert die Chancengleichheit von Frau und Mann und hat insbesondere folgende Aufgaben:
a) sie erstellt für jede Legislaturperiode einen Aktionsplan mit Kostenrahmen, welche vom Regierungsrat zu genehmigen sind;
b) sie lanciert, erarbeitet und begleitet im Rahmen von Bst. a eigene Programme, Projekte und Massnahmen. Sie erteilt Teilaufträge an geeignete bestehende Institutionen und beteiligt sich an kantonalen und interkantonalen Projekten. Sie arbeitet dabei mit interessierten Kreisen, Organisationen und Netzwerken innerhalb und ausserhalb des Kantons zusammen;
BGE 137 I 305 S. 308
c) sie berät Behörden und erarbeitet Stellungnahmen bei Vernehmlassungsverfahren auf kantonaler und eidgenössischer Ebene;
d) sie kann in Einzelfällen Institutionen, Arbeitgebende und Private ausserhalb der Verwaltung kostenlos und erstmals beraten;
e) sie leistet Öffentlichkeitsarbeit, führt eine Dokumentation und sensibilisiert die Bevölkerung.
2. Die Kommission erstattet dem Regierungsrat jährlich Bericht."
In der Schlussabstimmung vom 28. Oktober 2010 sprach sich der Kantonsrat mit 37 zu 36 Stimmen gegen die Vorlage aus und lehnte damit im Ergebnis die Weiterführung der Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann ersatzlos ab.
C.
Gegen diesen Beschluss haben die Partei Alternative - die Grünen Zug, die Christlich-soziale Partei Zug und die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zug, die Juristinnen Schweiz, der Gewerkschaftsbund des Kantons Zug, die OFRA Zug sowie zwölf Einzelpersonen (im Folgenden: die Beschwerdeführerinnen) am 29. November 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde, ans Bundesgericht erhoben.
Sie beantragen, der Kanton Zug sei zu verpflichten, den in
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
sowie in § 5 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 (KV/ZG; SR 131.218) statuierten Verfassungsauftrag zur Förderung und Verwirklichung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau zu erfüllen und die völkerrechtliche Verpflichtung aus Art. 2, insbes. lit. a zweiter Halbsatz des UNO-Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW [Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women]; SR 0.108) sowie die Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses umzusetzen, indem er die gesetzlichen Grundlagen weiterführt bzw. schafft und eine dafür angemessene Kommission und/oder Fachstelle einsetzt.
D.
Der Regierungsrat des Kantons Zug beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Kantonsrat schliesst sich den Ausführungen des Regierungsrates an.
Das Bundesamt für Justiz (BJ) kommt in seiner Vernehmlassung vom 6. Juli 2011 zum Schluss, der Kanton Zug sei weder verfassungs- noch völkerrechtlich zur Schaffung einer Gleichstellungskommission oder zur Einsetzung einer Fachstelle zur Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann verpflichtet.
BGE 137 I 305 S. 309
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen :
1.
Die Beschwerde richtet sich formell gegen den Beschluss des Kantonsrats Zug vom 28. Oktober 2010.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, es handle sich um einen Erlass i.S.v.
Art. 82 lit. b BGG
, dem zwar kein rechtssetzender, wohl aber rechtsaufhebender Charakter zukomme. Jedenfalls müsse der angefochtene Beschluss einem anfechtbaren kantonalen Erlass gleichgesetzt werden: Die Überprüfung, ob die Abschaffung der Gleichstellungskommission bundes- und völkerrechtswidrig sei, dürfe nicht durch den "formalen Trick" des Fristablaufs und des Nichterlasses einer neuen Rechtsgrundlage vereitelt werden.
1.1
Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Beschwerde zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (
Art. 87 Abs. 1 BGG
). (...)
1.2
Gemäss
Art. 82 lit. b BGG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen kantonale Erlasse, d.h. gegen kantonale Hoheitsakte mit rechtssetzendem Charakter. Zu Letzteren gehören grundsätzlich auch Regelungen über die Organisation und das Verfahren von Behörden (für den Bund vgl.
Art. 164 Abs. 1 lit. g BV
).
Der Kantonsrat hat die Anträge zur Schaffung einer Kommission für die Chancengleichheit abgelehnt, d.h. auf die Setzung neuer organisatorischer Bestimmungen verzichtet. Diesem Beschluss kommt weder rechtssetzende noch rechtsaufhebende Wirkung zu: Die zuvor eingesetzte Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann war zeitlich bis zum 31. Dezember 2010 befristet. Sie wurde somit durch Zeitablauf aufgelöst, ohne dass es hierfür eines Aufhebungserlasses bedurfte. Die Befristung war schon im Beschluss vom 17. Mai 2006 enthalten. Dieser wurde nicht angefochten und kann im vorliegenden Verfahren nicht mehr überprüft werden.
Diese Vorgehensweise kann nicht als "Trick" zur Umgehung des Rechtsschutzes qualifiziert werden. Die Befristung der Gleichstellungskommission wurde vielmehr mit dem Bedürfnis begründet, die tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter sowie den diesbezüglichen Erfolg und die weitere Notwendigkeit der Kommission periodisch überprüfen zu können; überdies sporne die Befristung die
BGE 137 I 305 S. 310
Kommission zu qualitativ besserer und effizienterer Arbeit an (Bericht und Antrag des Regierungsrates vom 17. Mai 2006, Seite 13).
Der angefochtene Beschluss entfaltet auch keine Sperrwirkung: Der Kantonsrat hat jederzeit die Möglichkeit, die Schaffung einer Kommission oder Fachstelle zur Förderung der Gleichstellung bzw. der Chancengleichheit von Frau und Mann zu beschliessen.
Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Beschlusses vom 28. Oktober 2010. Auf diesen Beschwerdeantrag ist daher nicht einzutreten.
2.
Näher zu prüfen ist, ob auf den Verpflichtungsantrag (...) einzutreten ist. Dieser verlangt vom Kanton Zug, die gesetzlichen Grundlagen für eine Kommission und/oder Fachstelle weiterzuführen bzw. zu schaffen, um die verfassungs- und völkerrechtlichen Aufträge zur Förderung und Verwirklichung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau zu erfüllen. Damit wird ein Handeln des Gesetzgebers verlangt, d.h. dem Kantonsrat vorgeworfen, in verfassungs- bzw. völkerrechtswidriger Weise untätig geblieben zu sein.
2.1
Art. 94 BGG
regelt ausdrücklich die Möglichkeit, gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines anfechtbaren Entscheides Beschwerde ans Bundesgericht zu führen. Ob und unter welchen Voraussetzungen auch gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Erlasses Beschwerde erhoben werden kann, hat das Bundesgericht bislang stets offengelassen:
2.1.1
Nach der Annahme von
Art. 4 Abs. 2 aBV
(der Vorgängerbestimmung von
Art. 8 Abs. 3 BV
) in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 war das Bundesgericht mehrfach mit dem Problem des säumigen Gesetzgebers konfrontiert. In einer ersten Phase verzichtete es auf die Aufhebung von Verfügungen, die sich auf ältere, noch nicht angepasste Erlasse stützten, weil dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zu deren Anpassung einzuräumen sei. Dies gelte jedenfalls, wenn die angefochtene Verfügung nicht fundamentale schutzwürdige Interessen des Beschwerdeführers betreffe und die geltend gemachte Verfassungsverletzung nicht zu einer derart unerträglichen Situation führe, dass sich ein unmittelbares Einschreiten des Verfassungsrichters gebieterisch aufdränge (vgl. Urteil P.1020/1986 vom 10. Oktober 1986 E. 3b, in: ZBl 88/1987 S. 306 ff., bestätigt in
BGE 116 V 198
E. 3a S. 213 f.).
Sieben Jahre nach der Annahme des Gleichberechtigungsartikels erachtete sich das Bundesgericht grundsätzlich als berechtigt,
Art. 4
BGE 137 I 305 S. 311
Abs. 2 aBV
widersprechende Verfügungen aufzuheben und den Angehörigen eines Geschlechts die Vorteile zuzusprechen, die den Angehörigen des anderen Geschlechts bereits zustanden, bzw. eine verfassungskonforme Ersatzregelung für den streitigen Einzelfall aufzustellen (
BGE 116 V 198
E. 3b S. 215 f.;
BGE 116 Ia 359
E. 10b und c S. 380 f.; vgl. aus jüngerer Zeit
BGE 129 I 265
E. 5 S. 274 ff., wo das Bundesgericht eine geschlechtsneutrale interkantonale Kollisionsregel für Familien- bzw. Kinderzulagen aufgestellt hat).
In vielen Fällen verzichtete das Bundesgericht jedoch auf die Aufhebung der verfassungswidrigen Verfügung und begnügte sich mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit. Es begründete dies mit der Komplexität der fraglichen Materie, der Vielzahl von Normierungsmöglichkeiten und den erheblichen finanziellen Konsequenzen, die einen Entscheid des Gesetzgebers erforderten (
BGE 119 V 277
E. 4b S. 282;
BGE 117 V 318
E. 5b und 5c S. 324 f.;
BGE 112 Ia 311
E. 2c S. 313 f.). Dies berechtige den kantonalen Gesetzgeber allerdings nicht, längere Zeit untätig zu bleiben und dem Auftrag von
Art. 4 Abs. 2 aBV
keine Folge zu leisten (so z.B. Urteil P.1020/1986 vom 10. Oktober 1986 E. 3b, in: ZBl 88/1987 S. 306 ff.): Der Rechtsunterworfene habe Anspruch darauf, dass nach angemessener Frist gehandelt werde (
BGE 112 Ia 311
E. 2c S. 314). Das Bundesgericht beliess es jedoch beim Appell an den Gesetzgeber in den Erwägungen, ohne ihn formell, im Dispositiv, zur Gesetzgebung zu verpflichten bzw. ihm hierfür eine Frist anzusetzen.
2.1.2
Im Urteil P.815/1984 vom 18. Januar 1985 E. 3 (in: ZBl 86/1985 S. 492) hatte das Bundesgericht eine Beschwerde gegen den kantonalen Gesetzgeber zu beurteilen. Die Beschwerdeführer warfen dem Kanton Luzern vor, trotz des in
Art. 4 Abs. 2 aBV
enthaltenen Auftrags, für die Gleichbehandlung von Mann und Frau in der Ausbildung zu sorgen, untätig geblieben zu sein und die luzernische Schulgesetzgebung nicht angepasst zu haben.
Das Bundesgericht warf in seinem Entscheid die Frage auf, ob die dem Gesetzgeber vorgeworfene Untätigkeit das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung verletze (
Art. 4 Abs. 1 aBV
; heute:
Art. 29 Abs. 1 BV
) oder aber das im Einzelfall betroffene verfassungsmässige Recht (
Art. 4 Abs. 2 aBV
; heute:
Art. 8 Abs. 3 BV
). Ungewiss sei auch, wer zu dieser Art von staatsrechtlicher Beschwerde legitimiert sei. (...)
Das Bundesgericht liess die aufgeworfenen Fragen offen, weil sich die Beschwerde in der Sache selbst als unbegründet erweise: Zwar
BGE 137 I 305 S. 312
könne in
Art. 4 Abs. 2 aBV
ein Gesetzgebungsauftrag erblickt werden, der bezüglich Bestimmtheit der Umschreibung den vom deutschen Bundesverfassungsgericht und den erwähnten Autoren genannten Anforderungen weitgehend nahekomme; indessen sei die dem Gesetzgeber zur Verfügung stehende Frist für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung noch nicht abgelaufen. Überdies sei der Gesetzgeber auch nicht völlig untätig geblieben; vielmehr seien neue Lehrpläne und Stundentafeln bereits erstellt worden bzw. stünden in Bearbeitung.
2.1.3
Im Urteil
BGE 130 I 174
hatte der Beschwerdeführer Beschwerde wegen der verzögerten Inkraftsetzung einer Steuergesetzrevision durch die Kantonsregierung erhoben. Das Bundesgericht hielt fest, dass sich das Verbot der Rechtsverzögerung nur auf das Verfahren der Rechtsanwendung und grundsätzlich nicht auf jenes der Rechtssetzung beziehe. Zwar werde in der Doktrin erwogen, eine Anrufung des Verfassungsrichters wegen Rechtsverzögerung unter gewissen Voraussetzungen auch gegenüber dem Gesetzgeber zuzulassen, sofern es um die Nichterfüllung einer präzise umschriebenen verfassungsmässigen Rechtssetzungspflicht gehe. Ein solcher Tatbestand stehe hier aber nicht in Frage, da nicht behauptet werde, dass die durchgeführte Revision des Steuergesetzes einem präzisen verfassungsrechtlichen Auftrag entspreche (E. 2.2 S. 177 ff. mit Hinweisen; vgl. im gleichen Sinne Urteil 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996 E. 3, in: SJ 1997 S. 414, RDAF 1998 I S. 521).
2.1.4
Im Bereich der Stimmrechtsbeschwerde hat das Bundesgericht die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung zugelassen, wenn durch die Untätigkeit der Behörden - einschliesslich des Gesetzgebers - die Umsetzung einer Initiative verhindert würde (Urteil 1P.179/1994 vom 16. November 1994 E. 1b, in: ZBl 96/1995 S. 419). Dies ergebe sich aus dem Anspruch des Bürgers auf Anerkennung eines ordnungsgemäss zustande gekommenen Abstimmungsergebnisses.
2.2
In der Literatur wird die Beschwerde gegen die Untätigkeit des Gesetzgebers unter bestimmten restriktiven Voraussetzungen überwiegend als zulässig erachtet. WALTER KÄLIN (Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 149) führt dazu Folgendes aus: In aller Regel sei die Frage, ob die Untätigkeit des Gesetzgebers verfassungswidrig sei, nicht justiziabel. Umschreibe jedoch die Verfassung ausnahmsweise Gesetzgebungsaufträge derart präzis, dass auch der Richter mit seinen Mitteln überprüfen könne,
BGE 137 I 305 S. 313
ob der Gesetzgeber seinen Pflichten in verfassungswidriger Weise nicht nachgekommen sei, und nähere sich die verfassungsrechtliche Rechtssetzungspflicht einem subjektiven Anspruch des Einzelnen auf positives gesetzgeberisches Handeln, so müsse die Justiziabilität bejaht werden. In solchen Fällen sollte mit Beschwerde ans Bundesgericht gerügt werden können, der kantonale oder kommunale Gesetzgeber verletze mit seiner Untätigkeit Verfassungsrecht (in diesem Sinne auch ANDREA HANS SCHULER, Die Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich, 1968, S. 162 f.; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, 1989, S. 44 f.; FRIEDRICH HIRSCHI, Das Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde, 1972, S. 66 ff.; STEPHAN WULLSCHLEGER, Gesetzgebungsaufträge, 1999, S. 397 f., 403 f.; URS STEIMEN, Rechtssetzungsaufträge des Bundes an die Kantone, 1999, S. 175 ff.; ZIMMERLI/KÄLIN/KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, 2004, S. 166).
Dagegen vertritt BERNHARD RÜTSCHE (Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, 2002, S. 403 f.) die Auffassung, das Bundesgericht sollte auf Rechtsverweigerungsbeschwerden gegen ein grundrechtswidriges Untätigsein der Legislative immer eintreten, wenn die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt seien, ohne Rücksicht auf den Bestimmtheitsgrad des grundrechtlichen Gesetzgebungsauftrags. Auch bei unbestimmten Gesetzgebungsaufträgen sei eine richterliche Sanktion zumindest in Form eines Feststellungsurteils möglich. (...)
2.3
Das deutsche Bundesverfassungsgericht liess eine Verfassungsbeschwerde wegen Unterlassens des Gesetzgebers ursprünglich nur zu, wenn sich der Beschwerdeführer auf einen ausdrücklichen Gesetzgebungsauftrag des Grundgesetzes berufen konnte, der Inhalt und Umfang der Gesetzgebungspflicht im Wesentlichen umgrenzte (BVerfGE 11, 255 [261 f.]). In späteren Entscheiden ging es davon aus, dass sich eine konkrete gesetzgeberische Handlungspflicht auch im Wege der Auslegung aus den Grundrechten ergeben könne (vgl. die Übersicht in LECHNER/ZUCK, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2011, N. 108 ff. zu § 90 BVerfGG). Allerdings müsse der Beschwerdeführer schlüssig dartun, dass die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen habe oder dass die getroffenen Regelungen und Massnahmen offensichtlich gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich seien (BVerfGE 56, 54 [71, 80 ff.]; 77, 170 [214 f.]; 77, 381 [405]). Diese Begrenzung der verfassungsrechtlichen Nachprüfung
BGE 137 I 305 S. 314
auf evidente Schutzpflichtverletzungen begründet das Bundesverfassungsgericht damit, dass es regelmässig eine höchst komplexe Frage sei, wie eine positive staatliche Schutz- und Handlungspflicht durch aktive gesetzgeberische Massnahmen zu verwirklichen sei. Je nach Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse, der konkreten Zielsetzungen und ihrer Priorität sowie der Eignung der denkbaren Mittel und Wege seien verschiedene Lösungen möglich, häufig Kompromisse erforderlich und eine Vielzahl von Rechtsgütern gegeneinander abzuwägen. Eine solche Entscheidung gehöre nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem demokratischen Prinzip in die Verantwortung des vom Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgebers (BVerfGE 56, 54 [81]).
2.4
Unter der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) war die Rechtsverzögerungs- und -verweigerungsbeschwerde nicht ausdrücklich geregelt;
Art. 84 Abs. 1 OG
verlangte als Anfechtungsobjekt einen kantonalen Erlass oder eine Verfügung/Entscheid. Die Möglichkeit, gegen die Untätigkeit von Gerichten und Verwaltungsbehörden staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wurde deshalb aus dem legitimen Rechtsschutzinteresse des Einzelnen abgeleitet (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 148 f. mit Hinweisen Fn. 261): Könnte nur der Erlass einer Verfügung, nicht aber deren Verzögerung angefochten werden, könnte das aus
Art. 4 aBV
(heute:
Art. 29 Abs. 1 BV
) abgeleitete Rechtsverzögerungsverbot mit staatsrechtlicher Beschwerde kaum je angerufen und daher ein verfassungsmässiges Recht der Bürger auf Bundesebene nicht durchgesetzt werden; dies sei nicht der Sinn von
Art. 84 OG
(LORENZ MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach
Art. 4 BV
, 1982, S. 113 f.).
Das BGG regelt nunmehr ausdrücklich die Beschwerde wegen unrechtmässiger Verweigerung und Verzögerung eines anfechtbaren Entscheids (
Art. 94 BGG
), enthält dagegen keine Regelung für die Säumnis des (kantonalen) Gesetzgebers. Es gibt in den Materialien zum BGG keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers handelt, mit der Rechtsverweigerungs- und -verzögerungsbeschwerden gegen den Gesetzgeber hätten ausgeschlossen werden sollen.
Sofern auf der Grundlage des bisherigen, nicht angepassten kantonalen Rechts Verfügungen ergehen, können sie bis vor Bundesgericht angefochten werden; dieses kann das kantonale Recht vorfrageweise auf seine Bundesrechts- und Verfassungskonformität überprüfen.
BGE 137 I 305 S. 315
Ist der kantonale Gesetzgeber tätig geworden, kann der Erlass gemäss
Art. 82 lit. b BGG
beim Bundesgericht angefochten werden mit der Begründung, der Gesetzgebungsauftrag sei ungenügend umgesetzt worden. Dann aber erscheint es nicht sachgerecht, eine gerichtliche Kontrolle nur in den Fällen auszuschliessen, in denen der Gesetzgeber völlig untätig geblieben ist (so auch WULLSCHLEGER, a.a.O., S. 397).
Allerdings bezieht sich das allgemeine Verbot der Rechtsverzögerung und -verweigerung nach
Art. 29 Abs. 1 BV
auf das Verfahren der Rechtsanwendung ("Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen") und nicht auf jenes der Rechtssetzung (
BGE 130 I 174
E. 2.2 S. 177 ff. mit Hinweisen). Praxisgemäss hat der Einzelne auch keinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Rechtssetzungsverfahren (
BGE 131 I 91
E. 3.1 S. 95;
BGE 119 Ia 141
E. 5c/aa S. 149 f.; je mit Hinweisen). Ein solcher Anspruch kann sich jedoch aus speziellen Verfassungsnormen ergeben (vgl.
BGE 129 I 113
E. 3 S. 120 ff. zum Anhörungsrecht der Gewerkschaften gemäss
Art. 28 BV
). Aus den Grundrechten können sich auch Schutzpflichten des Staates gegen Beeinträchtigungen bzw. Gefährdungen der grundrechtlichen Schutzgüter ergeben, die in erster Linie die Legislative treffen (
BGE 126 II 300
E. 5 S. 314 mit Hinweisen; vgl. die Übersicht bei RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 13 f. zu
Art. 35 BV
mit Hinweisen). Ein allfälliger Anspruch auf gesetzgeberisches Handeln ist daher nicht aus
Art. 29 BV
, sondern aus der Norm abzuleiten, die den Gesetzgebungsauftrag enthält.
2.5
Ob und inwiefern sich aus der angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung eine Handlungspflicht des Gesetzgebers ergibt, ist eine materiellrechtliche Frage. Für das Eintreten auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten muss daher - analog der neueren Rechtsprechung zu
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
- ein vertretbar begründeter
potenzieller
Anspruch genügen (vgl.
BGE 136 II 177
E. 1.1 S. 179). Ob dessen Voraussetzungen im Einzelnen gegeben sind, ist eine Frage der materiellen Beurteilung.
Mit der herrschenden Lehre ist allerdings zu verlangen, dass der Anspruch nicht nur hinsichtlich des "Ob", sondern auch hinsichtlich des "Wie" substanziiert dargelegt wird: Nur wenn sich aus Bundes- oder Völkerrecht - sei es ausdrücklich, sei es im Wege der Auslegung - (potenziell) ein klarer und bestimmter Auftrag an den kantonalen Gesetzgeber ergibt, erscheint eine bundesgerichtliche
BGE 137 I 305 S. 316
Beurteilung zulässig. Es muss verhindert werden, dass das Bundesgerichtohne genügende rechtliche Kriterien über die Umsetzung von unbestimmten sozialen oder politischen Zielbestimmungen entscheidet und damit zum Austragungsort politischer Streitigkeiten wird. Praxisgemäss stellt der Verzicht auf einen Sachentscheid und die blosse Feststellung der Verfassungswidrigkeit bzw. der Appell anden Gesetzgeber einen Notbehelf dar, wenn die Komplexität derMaterie keinen anderen Ausweg offenlässt. Wird lediglich eine allgemeine Verpflichtung des Gesetzgebers zum Tätigwerden ("ob") ohne inhaltliche Vorgaben hinsichtlich des "Wie" geltend gemacht, fehlt es in aller Regel auch an einem schutzwürdigen Interesse der Parteien.
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführerinnen detailliert begründet, weshalb sich ihres Erachtens aus
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
und
§ 5 Abs. 2 KV/ZG
in Verbindung mit
Art. 2 CEDAW
, unter Berücksichtigung der Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses, eine Verpflichtung zur Schaffung einer Kommission oder Fachstelle zur Gleichstellung von Frau und Mann ergibt. Damit wird ein hinreichend bestimmter Verfassungsauftrag geltend gemacht. Insofern ist grundsätzlich von der Zulässigkeit ihres Verpflichtungsantrags auszugehen.
2.6
Die Einzelbeschwerdeführerinnen 7-18 wohnen im Kanton Zug. Sie legen dar, dass die ersatzlose Aufhebung der Gleichstellungskommission dazu führe, dass der Kanton Zug den verfassungs- und völkerrechtlichen Auftrag zur tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann nicht mehr erfüllen könne. Sie machen somit geltend, in ihrem Grundrecht auf Gleichstellung i.S. von
Art. 8 Abs. 3 BV
,
§ 5 Abs. 2 KV/ZG
und
Art. 2 CEDAW
verletzt zu sein und einen Anspruch auf die Einrichtung einer Gleichstellungskommission oder -fachstelle zu haben. Sie haben somit ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung i.S. von
Art. 89 Abs. 1 BGG
.
Zwar sind sie nicht mehr (und nicht weniger) berührt als andere Bewohner des Kantons Zug. Ein besonderes Berührtsein kann jedoch nicht verlangt werden, sofern ein Erlass beantragt wird, d.h. eine generell-abstrakte bzw. organisatorische Regelung, die definitionsgemäss allen Gesetzesadressaten oder sogar allen Kantonseinwohnern zugutekommen wird (so auch BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu
Art. 89 BGG
zur Legitimation bei der Anfechtung von Erlassen).
2.7
Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
BGE 137 I 305 S. 317
3.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
und
§ 5 Abs. 2 KV/ZG
i.V.m. Art. 2 (insbesondere lit. a) CEDAW.
3.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
sorgt das Gesetz für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit.
§ 5 Abs. 2 KV/ZG
verpflichtet den Kanton, die Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau zu fördern.
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
enthält einen Auftrag zur Schaffung tatsächlicher Gleichheit in der sozialen Wirklichkeit. Dies ergibt sich jetzt klar aus dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung ("tatsächliche Gleichstellung"), galt jedoch bereits unter
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 aBV
(vgl.
BGE 116 Ib 270
E. 7a S. 283,
BGE 116 Ib 284
E. 7a S. 297). Der Gleichstellungsauftrag bezieht sich auf alle Lebensbereiche (
BGE 123 I 152
E. 3a S. 156 mit Hinweis). Er richtet sich an alle Stufen des Bundesstaats, d.h. an den Bund, die Kantone und die Gemeinden. Auch wenn der Verfassungstext nur den Gesetzgeber anspricht, haben auch die rechtsanwendenden Behörden (Verwaltung, Richter) die Pflicht, dem Geschlechtergleichheitsgebot in den Schranken ihrer Zuständigkeit zum Durchbruch zu verhelfen (so schon Botschaft des Bundesrats vom 14. November 1979 zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" betreffend
Art. 4 Abs. 2 aBV
, BBl 1980 I 142 Ziff. 5.3.2; vgl. auch BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 84 zu
Art. 8 BV
).
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
enthält einen Sozialgestaltungsauftrag, der dahin geht, auf den Abbau bestehender Stereotypisierungen und diskriminierender Strukturen hinzuwirken (BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 423 und 439 ff.). Hierfür genügt es nicht, die Diskriminierung von Frauen durch Private (z.B. im Erwerbsleben) zu verbieten (Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1314; PATRICIA SCHULZ, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 1 zu
Art. 14 GlG
). Vielmehr bedarf es gezielter Massnahmen, um stereotype Rollenbilder und gesellschaftlich institutionalisierte Verhaltensmuster und damit einhergehende Benachteiligungen zu beseitigen sowie ein Umdenken in der Gesellschaft einzuleiten.
Welche Massnahmen im Hinblick auf die Erfüllung dieses verfassungsrechtlichen Auftrags nötig sind, gibt die Verfassung jedoch
BGE 137 I 305 S. 318
nicht vor. Dem Gemeinwesen kommt somit in der Wahl der Mittel ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte, zwischen den verschiedenen in Betracht kommenden Massnahmen auszuwählen.
3.2
Der in
Art. 8 Abs. 3 BV
sehr allgemein umschriebene Gleichstellungsauftrag wird durch das UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108) konkretisiert und ergänzt.
Dieses Übereinkommen ist am 26. April 1997 für die Schweiz in Kraft getreten. Darin verpflichten sich die Vertragsstaaten, mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich eine Politik zur Beseitigung der Diskriminierung der Frau zu verfolgen (Art. 2). Hierzu müssen die Vertragsstaaten durch gesetzgeberische und sonstige Massnahmen für die tatsächliche Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau sorgen (Art. 2 lit. a) und jede Diskriminierung der Frau verbieten (Art. 2 lit. b). Art. 5 lit. a des Übereinkommens verlangt Massnahmen, um einen Wandel in den sozialen und kulturellen Verhaltensmustern von Mann und Frau zu bewirken und Vorurteile und Praktiken zu beseitigen, die auf der Vorstellung von der Unter- oder Überlegenheit des einen oder anderen Geschlechts oder der stereotypen Rollenverteilung von Mann und Frau beruhen. Der Gleichstellungsauftrag wird für spezifische Bereiche konkretisiert, namentlich im politischen und öffentlichen Leben (Art. 7 und 8), im Bereich der Bildung (Art. 10), der Arbeit und der sozialen Sicherheit (Art. 11), der Gesundheit (Art. 12) und in anderen Bereichen des wirtschaftlichen und sozialen Lebens (Art. 13).
Einzelne Artikel sehen konkrete Massnahmen zur materiellen Gleichstellung der Frau vor (z.B. Art. 11 Abs. 2: Kündigungsschutz; bezahlter Mutterschaftsurlaub; Einrichtungen zur Kinderbetreuung). Überwiegend aber sind die Verpflichtungen allgemein gehalten und überlassen den Vertragsstaaten die Wahl der Mittel (HAUSAMMANN/SCHLÄPPI, Menschenrechte und Frauenrechte: Das UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau und seine Bedeutung für die Schweiz, AJP 1995 S. 38 und 41).
Der Bundesrat ging daher in seiner Botschaft zum CEDAW davon aus, dass die Bestimmungen des Übereinkommens (mit gewissen Ausnahmen) nicht direkt anwendbar seien (Botschaft vom 23. August 1995 betreffend das Übereinkommen von 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau, BBl 1995 IV 925 Ziff. 31;
BGE 137 I 305 S. 319
vgl. auch GIORGIO MALINVERNI, Le principe de l'égalité des sexes en droit international et en droit européen, in: L'égalité entre hommes et femmes, bilan et perspectives, Charles-Albert Morand [Hrsg.],1988, S. 15). In der Literatur wird das Übereinkommen dagegen z.T. in weiterem Masse für unmittelbar anwendbar gehalten (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, Die Bedeutung internationaler Diskriminierungsverbote für die schweizerische Rechtsordnung, Frauenfragen 1/2009 S. 44 f.;
dieselbe
, Impluse des CEDAW-Übereinkommens für die Gleichstellung im Erwerbsleben insbesondere in der Quotenfrage, AJP 2006 S. 1462 f. [betreffend
Art. 4 CEDAW
];VIVIAN FANKHAUSER-FEITKNECHT, Uno-Frauenkonvention gilt auch für Schweizer Gerichte, Plädoyer 5/2009 S. 25; IVO SCHWANDER, BV, EMRK, UNO-Pakte, 1999, S. 666 f.).
Auch dort, wo die Bestimmungen des Übereinkommens keine subjektiven, gerichtlich durchsetzbaren Verpflichtungen zur Nichtdiskriminierung der Frau begründen, sind sie jedoch nicht nur politische oder moralische Absichtserklärungen, sondern Teil der objektiven Rechtsordnung. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1995 IV S. 924 oben) heisst es dazu:
"Die völkerrechtlichen Verpflichtungen bestehen, ob sie nun vor innerstaatlichen Behörden ohne weiteres gerichtlich durchsetzbar sind oder nicht. Die Behörden, die die Verpflichtungen im Rahmen der zum Teil wenig präzisen Vorgaben des Übereinkommens konkretisieren sollen, sind in diesem Sinne daran gebunden: es bleibt ihnen dabei allerdings angesichts der in der Regel unbestimmten Formulierung viel Gestaltungsraum. Der internationalen Kontrollinstanz, dem Ausschuss für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau, sind die Vertragsstaaten jedoch Rechenschaft schuldig, ob ihre Rechtsordnung und ihre Politik den Verpflichtungen aus dem Übereinkommen genügen. Alle Bestimmungen des Übereinkommens - auch die nicht direkt anwendbaren - sind im weiteren für die völkerrechtskonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts von Bedeutung: In Anwendung des in der Schweiz geltenden Primats von Völkerrecht vor Landesrecht sind für die Auslegung der eidgenössischen, kantonalen wie kommunalen Normen auch die Bestimmungen des vorliegenden Übereinkommens zu berücksichtigen."
3.3
Der vorliegende Fall liegt ausserhalb der gewohnten Kategorien der unmittelbaren/mittelbaren Anwendbarkeit: Die Beschwerdeführerinnen verlangen nicht, dass das Bundesgericht selbst eine Kommission oder Fachstelle für die Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug einsetze, unmittelbar gestützt auf
Art. 8 Abs. 3 BV
und
Art. 2 CEDAW
; auch sie halten somit einen Erlass des kantonalen Gesetzgebers für erforderlich. Dagegen stellt sich die Frage, ob
BGE 137 I 305 S. 320
sich eine entsprechende Handlungspflicht des Zuger Kantonsrats zwingend aus den genannten Bestimmungen ergibt. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4.
Wie aufgezeigt wurde, enthalten sowohl
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
,
§ 5 Abs. 2 KV/ZG
als auch die CEDAW einen klaren Auftrag an Bund und Kantone,
dass
sie zur tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau tätig werden müssen, insbesondere in den in
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
und
Art. 7 ff. CEDAW
ausdrücklich genannten Bereichen. Ein Ermessensspielraum steht ihnen nur bei der Frage zu,
wie
sie diesen Auftrag erfüllen; dagegen ist das Ob verfassungs- und völkerrechtlich vorgegeben.
Der Kanton Zug behauptet zu Recht nicht, das Ziel der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann sei bereits erreicht und es bestehe keinerlei Handlungsbedarf mehr. Wie in anderen Kantonen bestehen auch im Kanton Zug trotz erheblicher Fortschritte weiterhin gewichtige Ungleichheiten (vgl. den Bericht über die Gleichstellung von Frauen und Männern im Kanton Zug vom 14. August 2009, der allerdings z.T. noch auf den Zahlen der eidgenössischen Volkszählung im Jahr 2000 beruht, und den Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 2. Februar 2010). Dies gilt auch auf gesamtschweizerischer Ebene (vgl. den Dritten Bericht der Schweiz über die Umsetzung des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau 2008 sowie den dazu verfassten NGO Schattenbericht, herausgegeben von NGO-Koordination post Beijing Schweiz und Amnesty International, Schweizer Sektion im April 2008; vgl. auch Urteil 2P.313/2005 vom 14. Mai 2007 E. 6.4, in: RtiD 2008 I S. 581).
(
Zusammenfassung
: Daten und Indikatoren zur Gleichstellung von Frau und Mann des Bundesamts für Statistik).
5.
Art. 16 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) sieht ein Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) vor, das die Gleichstellung der Geschlechter in allen Lebensbereichen fördert und sich für die Beseitigung jeglicher Form direkter oder indirekter Diskriminierung einsetzt. Dagegen enthält das Gleichstellungsgesetz keine entsprechende Vorgabe für die Kantone. (...)
Art. 8 Abs. 3 BV
und
§ 5 Abs. 2 KV/ZG
enthalten keine vergleichbare Bestimmung. Dagegen verpflichten sie alle staatlichen
BGE 137 I 305 S. 321
Instanzen, und damit auch den Kanton Zug, zur Herstellung von tatsächlicher Gleichheit tätig zu werden. Dies setzt gewisse institutionelle und organisatorische Vorkehrungen voraus (WALDMANN, a.a.O., S. 444 ff.): So muss bestimmt werden, welche staatlichen Stellen zur Förderung der Gleichstellung berufen sind, welche Kompetenzen ihnen hierbei zustehen und über welche personellen und finanziellen Ressourcen sie verfügen.
5.1
Die meisten Kantone haben, nach dem Vorbild des Bundes, ein Gleichstellungsbüro geschaffen. In einigen Kantonen wurde - wie bisher im Kanton Zug - eine Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann eingesetzt. In gewissen Kantonen wurde die Gleichstellungsaufgabe bestehenden Fachstellen übertragen (z.B. Fachstellen für Familie bzw. Familienpolitik).
5.2
Auch wenn die Schaffung besonderer Fachstellen (Gleichstellungsbüros) oder Kommissionen ein weit verbreitetes und zweckmässiges Mittel ist, erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Gleichstellungsauftrag auch ohne die Schaffung spezieller Stellen wirksam durchgeführt werden kann. Denkbar ist, dass jede Direktion in ihrem Zuständigkeitsbereich für die Gleichstellung von Frau und Mann besorgt ist, indem bei allen Gesetzgebungsvorhaben und politischen Entscheidungen die geschlechtsspezifischen Auswirkungen analysiert und das Ziel der (tatsächlichen) Gleichberechtigung der Geschlechter berücksichtigt werden. Dies kann beispielsweise durch den Erlass entsprechender Richtlinien, die Einführung eines Controlling-Verfahrens, die Durchführung spezieller Vernehmlassungsverfahren, die gezielte Kaderschulung oder die Anstellung von Gleichstellungsbeauftragten in den Direktionen, verbunden mit einer zentralen Koordination (z.B. durch die Staatskanzlei bzw. den Landschreiber), sichergestellt werden. Die meisten dieser Massnahmen liegen in der Organisationshoheit des Regierungsrats und können auch ohne gesetzgeberische Massnahmen umgesetzt werden.
Problematisch erscheint jedoch, dass der Kantonsrat in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2010 die Weiterführung der Gleichstellungskommission bzw. die vorgeschlagene Schaffung einer Chancengleichheitskommission abgelehnt hat,
ohne
eine Ersatzlösung vorzusehen.
5.3
Der Regierungsrat vertritt im bundesgerichtlichen Verfahren die Auffassung, der Kantonsratsbeschluss bedeute keine Absage an die grundsätzliche Verpflichtung des Kantons zur Umsetzung des
BGE 137 I 305 S. 322
Gleichstellungsauftrags. Er verweist auf diverse Institutionen im Kanton Zug, die sich (auch) der Gleichstellung der Geschlechter widmen, wie z.B. die Schlichtungsbehörde in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, die Frauenzentrale Zug, die Ombudsstelle des Kantons Zug, die Opferhilfestelle oder die Fachstelle Migration. Zudem seien heute Verwaltung, Schulen und Arbeitgeber in Gleichstellungsfragen sensibilisiert und gewillt, die Gleichstellung umzusetzen. (...)
Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die meisten der genannten kantonalen Stellen hätten keinen Gleichstellungsauftrag. Dies trifft zu: (...)
Spezielle Beratungen und Kurse für Frauen werden vor allem von der Zuger Frauenzentrale und ihren Fachstellen durchgeführt (u.a. Coaching Arbeit + Familie, Beratung von Opfern sexueller und häuslicher Gewalt; Kommission "Frauenetz" zur Förderung von Frauen in Gesellschaft, Politik und Wirtschaft). Es handelt sich jedoch um einen privaten Verein. Die Frauenzentrale hat es abgelehnt, einen Leistungsvertrag mit dem Kanton Zug für die Gleichstellung bzw. die Chancengleichheit von Frau und Mann abzuschliessen (vgl. Bericht und Antrag der vorberatenden Kommission vom 16. Juni 2010 S. 4). Gewisse Angebote der Frauenzentrale wurden bisher von der Gleichstellungskommission des Kantons unterstützt (z.B. Coaching Frau + Arbeit mit individueller Kurzzeitberatung zu Fragen von Beruf und Familie). Die Beschwerdeführerinnen befürchten, mit dem Wegfall der Kommission und ihrer Finanzierung seien diese Angebote in ihrer Existenz gefährdet, was der Kanton bestreitet.
5.4
Die Kommission für die Gleichstellung von Mann und Frau im Kanton Zug hat in einem Rundschreiben vom Dezember 2010 über ihre Auflösung informiert. Sie teilte mit, eine knappe Mehrheit des Parlaments sei der Meinung, dass der Staat die zur Verwirklichung der Gleichstellung notwendigen Rahmenbedingungen geschaffen habe und dass es nun Sache der Gesellschaft sei, diese auch zu leben. Aufgrund der politischen Debatte im Kantonsrat lehne es der Regierungsrat ab, Gleichstellungsprojekte von Dritten künftig über den Lotteriefonds oder über die Laufende Rechnung zu finanzieren; der Regierungsrat werde auch keine Projekte der Kommission weiterführen können. Dies wurde vom Regierungsrat in seinem Rechenschaftsbericht 2010 (Ziff. 7.5 S. 146) bestätigt.
Dies hat zur Folge, dass der für die Legislaturperiode 2011-2014 erarbeitete Aktionsplan für die künftige Gleichstellungsarbeit der
BGE 137 I 305 S. 323
Kommission nicht realisiert werden kann. Gefährdet sind aber auch die laufenden längerfristigen Projekte der Kommission, die über das Jahr 2010 hinaus hätten andauern sollen (vgl. dazu Antrag des Regierungsrats vom 2. Februar 2010 S. 8), und Gleichstellungsprojekte Dritter, die bisher vom Kanton (mit)finanziert wurden. Ob, in welcher Form und von wem Gleichstellungsprojekte in Zukunft erarbeitet, unterstützt und finanziert werden sollen, ist völlig unklar. Dieser Zustand ist geeignet, die Umsetzung des verfassungsrechtlichen Auftrags zur Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug zu gefährden oder sogar zu vereiteln.
5.5
Zusammenfassend ist der Kanton Zug verfassungsrechtlich zwar nicht zur Wiederherstellung bzw. Schaffung einer Gleichstellungskommission oder -fachstelle verpflichtet; dagegen ist er gemäss
Art. 8 Abs. 3 BV
und
§ 5 Abs. 2 KV/ZG
verpflichtet, eine Ersatzlösung zu treffen, d.h. vorzusehen, von wem, wie und mit welchen Mitteln der Gleichstellungsauftrag künftig umgesetzt werden soll. Ein Verzicht auf staatliche (bzw. staatlich geförderte) Gleichstellungsmassnahmen wäre verfassungswidrig.
6.
Zu prüfen ist, ob sich eine Verpflichtung zur Einrichtung einer Kommission oder einer Fachstelle aus
Art. 2 lit. a CEDAW
i.V.m. den Allgemeinen Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses sowie dessen Abschliessenden Bemerkungen zu den Länderberichten der Schweiz ergibt.
6.1
Art. 17 CEDAW
setzt einen Ausschuss ein, der die Fortschritte bei der Durchführung des Übereinkommens prüfen soll. Der aus 23 Expert(inn)en bestehende Ausschuss hat Allgemeine Empfehlungen ("Recommandations générales"; "General Recommendations") herausgegeben, um die Bedeutung einzelner Artikel zu erklären oder auf spezielle Formen der Diskriminierung hinzuweisen. Die Vertragsstaaten sind verpflichtet, dem Ausschuss regelmässig Berichte über die zur Durchführung des Übereinkommens getroffenen Gesetzgebungs-, Gerichts-, Verwaltungs- und sonstige Massnahmen und die diesbezüglichen Fortschritte vorzulegen (
Art. 18 Abs. 1 CEDAW
). Der Ausschuss prüft die Staatenberichte und erlässt Abschliessende Bemerkungen zuhanden der Staaten ("Observations finales"; "Concluding observations"). Diese werden veröffentlicht und dienen dem betroffenen Staat wie auch privaten Organisationen, Medien usw. als wichtige Informationsquelle und als Messlatte zur Beurteilung der Gleichstellungspolitik des Staates (Union interparlementaire, La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination
BGE 137 I 305 S. 324
à l'égard des femmes et son Protocole facultatif, Guide pratique à l'usage des parlementaires, 2003, S. 65).
(
Zusammenfassung
: Hinweis auf die zusätzlichen Kompetenzen des Ausschusses gemäss dem Fakultativprotokoll vom 6. Oktober 1999 [SR 108.1]).
6.2
An seiner 7. Session 1988 beschloss der Ausschuss die Allgemeine Empfehlung Nr. 6 "Mécanismes nationaux et publicité efficaces". Diese empfiehlt den Vertragsstaaten in Ziff. 1:
"1. De créer ou de renforcer des mécanismes, institutions et dispositifs nationaux efficaces à un échelon gouvernemental élevé en les dotant des ressources, du mandat et des pouvoirs voulus pour:
a) Donner des avis sur les incidences à l'égard des femmes de toutes les politiques gouvernementales;
b) Suivre de façon exhaustive la situation des femmes;
c) Aider à formuler de nouvelles politiques et à mettre effectivement en oeuvre des stratégies et des mesures tendant à mettre un terme à la discrimination."
6.3
Im Januar 2011 verabschiedete der Ausschuss die Allgemeine Empfehlung Nr. 28 zu den grundlegenden Verpflichtungen der Vertragsstaaten aus
Art. 2 CEDAW
("concernant les obligations fondamentales des Etats parties découlant de l'article 2 de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes"). In Ziff. 28 findet sich folgende Passage:
"... En outre, la politique envisagée doit faire en sorte que des organismes solides et ciblés (un dispositif national de promotion de la condition féminine), relevant du pouvoir exécutif, soient chargés de prendre des initiatives et de coordonner et de superviser l'établissement et la mise en oeuvre des textes de loi, des politiques et des programmes nécessaires pour s'acquitter des obligations que la Convention impose aux Etats parties. Ces organismes devraient être habilités à fournir directement aux échelons supérieurs de l'Etat des conseils et des études. La politique en question devrait également prévoir la création d'organismes indépendants de suivi tels qu'un institut national de défense des droits de l'homme ou une commission féminine indépendante, ou la prise en charge par les institutions nationales existantes de la promotion et de la protection des droits énoncés dans la Convention... "
6.4
In seinen Abschliessenden Bemerkungen zum 1. und 2. Länderbericht der Schweiz (N. 27) empfahl der Ausschuss der Schweiz, die vorhandenen Gleichstellungsinstitutionen auf allen Ebenen zu stärken und sie mit ausreichenden finanziellen und personellen Ressourcen auszustatten. Er empfahl zudem, die Koordination zwischen
BGE 137 I 305 S. 325
den bestehenden Einrichtungen für Frauenförderung und Gleichstellung zu verstärken, um
Gender Mainstreaming
auf allen Ebenen und in allen Bereichen zu gewährleisten.
In den Abschliessenden Bemerkungen zum 3. Länderbericht der Schweiz (Rz. 22) hielt der Ausschuss fest, die bestehenden innerstaatlichen Mechanismen zur Frauenförderung müssten die notwendige Weisungsbefugnis und Sichtbarkeit sowie die erforderlichen personellen und finanziellen Ressourcen erhalten, um die Geschlechtergleichstellung und die Frauenförderung auf allen Ebenen wirksam voranbringen zu können. Ausdrücklich empfahl der Ausschuss sodann die Einrichtung von Gleichstellungsfachstellen in allen Kantonen.
6.5
Die Beschwerdeführerinnen gehen in ihrer Beschwerde von der Rechtsverbindlichkeit der Empfehlungen des Ausschusses aus. In ihrer Replik nuancieren sie diese Auffassung, indem sie die Empfehlungen als Erkenntnisquelle für die Auslegung der CEDAW bezeichnen.
Tatsächlich sprechen sowohl die Bezeichnung der Empfehlungen bzw. Bemerkungen wie auch ihre Formulierung als Ratschläge gegen ihren zwingenden Charakter. Die Abschliessenden Bemerkungen sind Teil des Staatenberichtsverfahrens, das nicht auf Konfrontation, sondern auf Dialog angelegt ist; der Erlass zwingender Empfehlungen könnte die Bereitschaft der Staaten gefährden, Umsetzungsprobleme offen anzusprechen (MICHAEL O'FLAHERTY, The Concluding Observations of the United Nations Human Rights Treaty Bodies, in: Human Rights Law Review 6:1 [2006] S. 36 und Fn. 53). Es gibt denn auch keine Bestimmung des CEDAW, welche die Verbindlichkeit der Allgemeinen Empfehlungen oder Abschliessenden Bemerkungen des Ausschusses vorschreiben oder Sanktionen für deren Nichtbefolgung durch die Staaten vorsehen würde.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass den Empfehlungen des Ausschusses keinerlei rechtliche Bedeutung zukäme: Sie bringen die übereinstimmende Auffassung des Ausschusses als eines von den Vertragsstaaten eingesetzten und mit besonderer Autorität ausgestatteten Expertengremiums über die sich aus dem Übereinkommen ergebenden Verpflichtungen eines Staates zum Ausdruck und sind insofern eine wichtige Erkenntnisquelle für die Auslegung der Konvention (SPENLÉ/TRAUTWILER, Aspekte der Umsetzung der UNO-Menschenrechtsübereinkommen, in: Auf der Scholle und in lichten Höhen, Festschrift Paul Richli, 2011, S.152 ff. und 177; CHRISTOPH A. SPENLÉ, Die
BGE 137 I 305 S. 326
Staatenberichtsverfahren der UNO-Menschenrechtsverträge: Zur Notwendigkeit einer Reform der Kontrollmechanismen der UNO-Menschenrechtsverträge, 2011, S. 223 f.;ECKART KLEIN, Die Allgemeinen Bemerkungen und Empfehlungen der VN-Vertragsorgane, in: Die "General Comments" zu den VN-Menschenrechtsverträgen, Deutsches Institut für Menschenrechte [Hrsg.],Baden-Baden 2005, S. 29 f.;CHRISTIAN TOMUSCHAT, Human Rights, Between Idealism and Realism,2003, S. 157). Dies gilt in erster Linie, wenn der Ausschuss eine Vertragsverletzung konstatiert oder zur Auslegung einer Vertragsbestimmung Stellung nimmt; weniger gross ist die Autorität desAusschusses, wenn allgemeine Ratschläge für eine bessere Umsetzung des Übereinkommens formuliert werden oder Bezug auf vertragsfremde Themen genommen wird (SPENLÉ/TRAUTWILER, a.a.O.,S. 154; SPENLÉ, a.a.O., S. 224; O'FLAHERTY,a.a.O.,S. 36).
6.6
Die oben zitierten Allgemeinen Empfehlungen und Abschliessenden Bemerkungen des Ausschusses bestätigen, dass alle Ebenen des Staates, d.h. nicht nur der Bund, sondern auch alle Kantone
,
verpflichtet sind, die Konvention umzusetzen und hierfür die geeigneten organisatorische Vorkehrungen zu treffen. Sie müssen über Stellen mit den notwendigen Fachkenntnissen, Kompetenzen und Ressourcen verfügen, um die von der Konvention verlangte Aufgabe wirksam wahrnehmen zu können.
Dagegen lässt sich aus der Konvention, auch unter Berücksichtigung der Ausschuss-Empfehlungen, keine verbindliche Vorgabe für eine
bestimmte
organisatorische Einrichtung ableiten. Dafür spricht bereits die Vielfalt der in den Allgemeinen Empfehlungen erwähnten Begriffe (z.B. nationale Mechanismen, Institutionen und Vorkehrungen auf hoher Regierungsebene; gefestigte und zielgerichtete Organismen, ein nationales Dispositiv für die Förderung der Stellung der Frauen). Mit Blick auf Sinn und Zweck der Konvention ist davon auszugehen, dass es dem Ausschuss um die möglichst effektive Umsetzung der Konvention auf allen Ebenen und in allen Lebensbereichen geht und nicht um die Durchsetzung einer bestimmten Organisations- oder Handlungsform. Vielmehr überlässt die Konvention - wie sich aus dem Wortlaut von
Art. 2 CEDAW
ergibt - den Vertragsstaaten die Wahl der hierfür geeigneten Mittel.
7.
Im Ergebnis ist der Kanton Zug gemäss
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV
i.V.m.
§ 5 Abs. 2 KV/ZG
und
Art. 2 lit. a CEDAW
verpflichtet, einen Ersatz für die bisherige Kommission für die Gleichstellung bzw. die Chancengleichheit von Frau und Mann vorzusehen.
BGE 137 I 305 S. 327
Dagegen lässt sich aus den genannten Bestimmungen keine Verpflichtung zu einer bestimmten institutionellen Massnahme ableiten. Die Wahl derselben steht vielmehr im Ermessen des Kantons. Dieser ist daher nicht verpflichtet, eine Kommission oder Fachstelle zu schaffen, sondern kann die Umsetzung des Gleichstellungsauftrags auch mit anderen Mitteln verfolgen. (...) | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f6592249-9ff6-4c2e-98da-8cc74955e7bd | Urteilskopf
138 III 25
3. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Betreibungsamt Appenzeller Hinterland (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_665/2011 vom 9. Dezember 2011 | Regeste
Art. 72 Abs. 1 SchKG
; Zustellung des Zahlungsbefehls und Gebühren nach
Art. 13 und 16 GebV SchKG
.
Gebührenrechtliche Behandlung der Einladung des Betreibungsamtes zur Abholung des Zahlungsbefehls (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 138 III 25 S. 25
A.
Das Betreibungsamt Appenzeller Hinterland stellte Z. in der von der X. AG angehobenen Betreibung Nr. ... am 24. Juni 2011 den Zahlungsbefehl für die Forderung von Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2011 zu. Gleichentags liess das Betreibungsamt der X. AG eine Gebührenrechnung im Betrag von Fr. 117.- zukommen.
BGE 138 III 25 S. 26
B.
Gegen die Gebührenrechnung wandte sich die X. AG an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Im Wesentlichen stellte sie das Begehren, die Gebühr für die Zustellung des Zahlungsbefehls auf Fr. 95.- herabzusetzen. Mit Entscheid vom 30. August 2011 wurde die Beschwerde abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 26. September 2011 (Postaufgabe) gelangt die X. AG an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführerin beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Neufestsetzung der Gebührenrechnung auf Fr. 95.-. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass der Zahlungsbefehl nicht durch die Post habe zugestellt werden können, da der Betriebene eine Umleitungsadresse hinterlegt habe. Die Post habe den Zahlungsbefehl retourniert, worauf das Betreibungsamt dem Betriebenen eine schriftliche Abholungseinladung zugesandt habe. In der Folge habe dieser den Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt abgeholt und umgehend Rechtsvorschlag erhoben.
2.1
Gemäss
Art. 72 Abs. 1 SchKG
geschieht die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post (vgl. sodann Art. 64 Abs. 2,
Art. 66 Abs. 3 und 4 SchKG
). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht kein Anspruch des Betriebenen auf Erhalt einer vorgängigen Abholungseinladung für einen Zahlungsbefehl, auch wenn sich diese Praxis immer mehr durchzusetzen scheint (Urteil 5A_231/2011 vom 20. April 2011 E. 2). Der Betriebene darf hingegen aufgefordert werden, den für ihn bestimmten Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt abzuholen. Dabei handelt es sich lediglich um eine Mitteilung, dass die entsprechende Betreibungsurkunde für ihn bereit liege. Eine Pflicht des Betriebenen zur Entgegennahme auf dem Betreibungsamt besteht nicht (
BGE 136 III 155
E. 3.1 S. 156). Der Versuch des Betreibungsamtes, den Zahlungsbefehl vorab postalisch zuzustellen, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.2
Gemäss
Art. 16 Abs. 1 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
BGE 138 III 25 S. 27
Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35)
erhebt das Betreibungsamt eine betragsmässig abgestufte Gebühr für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls. In der Rechnung vom 24. Juni 2011 wurde für den Zahlungsbefehl Fr. 90.- eingesetzt, was bei einer Betreibungssumme von Fr. 50'000.- dem Gebührenrahmen entspricht. Diese Position wird von der Beschwerdeführerin daher zu Recht nicht in Frage gestellt. Hingegen ist sie der Ansicht, dass in diesem Betrag auch alle Zustellkosten enthalten sind, sofern der Betriebene der Abholungseinladung Folge leistet. Mit dieser Sichtweise blendet sie die in
Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG
enthaltene Regelung aus. Demnach hat das Betreibungsamt alle Auslagen, die sich unter anderem durch die Zustellung des Zahlungsbefehls ergeben, in Rechnung zu stellen. Dieser Auslagenersatz wird insoweit begrenzt, als dass bei einer Amtshandlung überhaupt Auslagen entstehen können. Dies ist beispielsweise bei der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt nicht der Fall, da keine Leistungen an Dritte zu entgelten sind (
BGE 136 III 155
E. 3.3.3 S. 158). Wird hingegen per Post die Zustellung oder ein entsprechender Versuch hierzu veranlasst, so stellen die dadurch angefallenen Kosten entschädigungspflichtige Auslagen im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG
dar.
2.2.1
Im vorliegenden Fall sind daher die Auslagen für den erfolglosen Versuch der Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post in Rechnung zu stellen. Das Betreibungsamt kann Fr. 5.- als Ersatz für Auslagen der Posttaxen für die eingeschriebene Sendung gemäss
Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG
verlangen (BOESCH, in: Kommentar SchKG, Gebührenverordnung, 2008, N. 16 zu
Art. 16 GebV SchKG
). Der Auslagenersatz kann Fr. 8.- betragen, wenn die neue postalische Dienstleistung "Betreibungsurkunde" in Anspruch genommen wurde (vgl. Information Nr. 8 des Bundesamtes für Justiz, Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs, vom 11. März 2011 an die kantonalen Aufsichtsbehörden). Gemäss vorinstanzlicher Feststellung hat das Betreibungsamt eine "Posttaxe Fr. 8.-" in Rechnung gestellt. Da dieser Punkt von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wird, ist darauf nicht weiter einzugehen.
2.2.2
Nach den Angaben des Betreibungsamtes in der Vernehmlassung (vom 11./22. Juli 2011) an die Aufsichtsbehörde hat die Post die Sendung retourniert und die Umleitungsadresse des Schuldners in Wattwil vermerkt. Gemäss den (unter
www.post.ch
veröffentlichten) Konditionen der Post für Betreibungsurkunden (BU)
BGE 138 III 25 S. 28
erfolgt eine Nachsendung ausserhalb des Betreibungskreises nur auf ausdrücklichen Wunsch des Betreibungsamtes. In der Tat obliegt der Entscheid dem Amt, ob es die Rechtshilfe eines anderen Betreibungsamtes mittels Post ersetzen will (vgl.
BGE 73 III 118
E. 1 S. 121). Nach einer postalischen Rückleitung des Zahlungsbefehls muss das Betreibungsamt jedoch erneut tätig werden und fällt die Gebühr von Fr. 7.- für den Zustellversuch nach
Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG
an (BOESCH, a.a.O.). Vorliegend hat das Betreibungsamt keine Gebühr für den Zustellversuch erhoben. Die Aufsichtsbehörde hat allerdings entschieden, dass die Gebühr vom Betreibungsamt hätte verlangt werden können. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht näher ein, so dass die Kostenrechnung in diesem Umfang Bestand hat.
2.2.3
Alsdann hat das Betreibungsamt keine weitere postalische Zustellung (an die Adresse in Wattwil) vorgenommen, sondern dem Schuldner eine Abholungseinladung zugesandt und hierfür Fr. 14.- in Rechnung gestellt. Nach der Aufsichtsbehörde beinhaltet der Betrag den "Aufwand für das Schreiben von Fr. 8.-, das Porto von Fr. 1.- sowie die Protokollierung von Fr. 5.-". Bei der Abholungseinladung des Betreibungsamtes handelt es sich um eine zur gesetzlichen Durchführung der Zwangsvollstreckung nicht vorgeschriebene Amtshandlung, weshalb die Gebührenpflicht vom Bundesgericht bereits als fraglich bezeichnet worden ist (
BGE 136 III 155
E. 3.3.4 S. 159; vgl.
BGE 37 I 580
E. 3 S. 585). Zu Recht schliesst die Lehre die Kostenüberwälzung von gesetzlich nicht vorgesehenen Vorkehren grundsätzlich aus (EMMEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 20 zu
Art. 68 SchKG
). Im Gegensatz zu anderen Anzeigen (vgl.
Art. 120, 139 SchKG
) ist im Gesetz nicht vorgesehen, dass das Betreibungsamt den Schuldner über das Vorliegen eines ausgefertigten, zustellbereiten Zahlungsbefehls benachrichtigt. Weiter ist zu bedenken, dass das Betreibungsamt mit einer Fristansetzung zur Abholung entscheidet, während einer bestimmten Zeit keine der Vorkehren nach
Art. 72 Abs. 1 SchKG
zu treffen, um den Zahlungsbefehl zuzustellen; dies kann die Rechtsstellung des betreibenden Gläubigers beeinträchtigen (Urteil 5A_268/2007 vom 16. August 2007 E. 3, in: BlSchK 2008 S. 131). Allein der Umstand, dass sich in der Praxis die Zustellung einer Abholungseinladung einzubürgern scheint, rechtfertigt indessen noch nicht, die betreffenden Auslagen nach
Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG
zu behandeln oder weitere Gebühren für Schriftstücke zu erheben (vgl.
Art. 9 GebV SchKG
). Insoweit
BGE 138 III 25 S. 29
besteht keine gesetzliche Grundlage, für eine Abholung des Zahlungsbefehls auf dem Betreibungsamt zusätzliche Kosten zu überwälzen.
2.3
Für die Rücksendung des Zahlungsbefehlsdoppels an die Gläubigerin wurde schliesslich zu Recht die Posttaxe von Fr. 5.- verlangt (
BGE 130 III 387
E. 4 S. 391). Dies führt zum Ergebnis, dass die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes Nr. ... vom 24. Juni 2011 um den Betrag von Fr. 7.- herabzusetzen ist und statt Fr. 117.- nunmehr Fr. 110.- beträgt. Hingegen fällt der bereits im kantonalen Verfahren gestellte Antrag, die in anderen Fällen erhobenen Gebühren "einzuziehen und einem Hilfswerk zu überweisen", ausser Betracht. Ein sachlicher Zusammenhang mit der vorliegenden Verfügung ist nicht erkennbar. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f65c03e4-f37b-49a6-8ca6-18e0b6588798 | Urteilskopf
90 II 9
2. Extrait de l'arrêt de la Ire cour civile du 21 janvier 1964 dans la cause Zufferey contre O. Kull et Cie. | Regeste
1.
Art. 19 Abs. 3 ZGB
. Relativer Begriff der Urteilsfähigkeit, deren Vorhandensein vermutet wird; Rechts- und Tatfrage (Erw. 3).
2. Ein 12jähriger Sekundarschüler löst von Hand die zur Befestigung eines schweren Elektrizitäts-Leitungsmastes dienenden Schraubenmuttern; Bewusstsein der Gefährlichkeit dieser Handlung; Verschuldensbewertung (Erw. 4 und 5).
3. Mitverschulden des Unternehmens wegen Nichtanziehens der Schraubenmuttern (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 90 II 9 S. 9
A.-
a) En mai 1954, la société anonyme L'Energie de l'Quest-Suisse et les Forces motrices de Mauvoisin SA ont chargé une maison spécialisée, la société en nom
BGE 90 II 9 S. 10
collectif O. Kull et Cie, à Zurich, de construire une partie de la ligne à haute tension Chandolin-Riddes-Morgins. A cette fin, un pylône no 41 fut implanté le 17 août sur les rochers exposés au vent de Vérossaz, au-dessus du village des Cases et à proximité immédiate d'un sentier public. Haut de 44 m 40, il pesait 12 tonnes et reposait sur quatre socles de béton; chacun de ceux-ci assurait deux tiges filetées, auxquelles le pylône était fixé par de gros écrous, des contre-écrous et des rondelles. L'achèvement du travail resta en suspens pendant plus de cinq mois, durant lesquels n'importe qui pouvait desserrer les écrous à la main, même après le réglage définitif de la position du pylône (plombage). Un surveillant de L'Energie de l'Quest-Suisse rappela à plusieurs reprises au technicien de l'entrepreneur l'obligation de poinçonner les pylônes, ultime opération précédée du blocage des écrous. Le 27 janvier 1955, la ligne n'était pas encore tirée.
b) Pierre Zufferey, né le 20 novembre 1942, était entré en septembre 1954 au collège de l'Abbaye de St-Maurice. Il y fut un élève médiocre de la section classique, mais son développement était normal. Le 27 janvier 1955, un chanoine conduisait en promenade un groupe de collégiens, dont faisaient partie Zufferey et son camarade Serge Quéloz, âgé de quinze ans. Ces derniers s'attardèrent près du pylône no 41 et dévissèrent en dix minutes, sans l'aide d'outils ou de pierres, les écrous de trois des quatre pieds. Mis au courant peu après, le chanoine n'accorda aucune importance à leur récit et n'entreprit aucune démarche. Le dimanche 30 janvier, le vice-président de Vérossaz vit les écrous sur les socles sans se poser, lui non plus, aucune question.
La nuit suivante, un coup de foehn très violent renversa le pylône. Celui-ci fut entièrement détruit. Son remplacement coûta 30 849 fr. 40. Les 15 et 20 août 1957, les maîtres de l'ouvrage cédèrent à l'entrepreneur leurs droits contre Quéloz, Zufferey, leurs pères et le collège de St-Maurice.
BGE 90 II 9 S. 11
B.-
Le 28 octobre 1958, O. Kull et Cie a actionné Zufferey en réparation du dommage causé, vu l'opposition faite par celui-ci à sa poursuite. En exécution d'une convention du 20 mai 1949, elle a renoncé à appeler en cause et à évoquer en garantie l'Abbaye. Le défendeur a conclu à libération.
Le 19 septembre 1963, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à réparer la moitié du dommage, soit 15 424 fr. 70 avec intérêt au 5% dès le 31 janvier 1955.
C.-
Zufferey prie le Tribunal fédéral de réformer ce jugement et de rejeter l'action ou, subsidiairement, d'allouer au plus le quart de la demande. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer (art. 50 al. 1 CO); à l'égard du créancier, chacun d'eux répond pour le tout (art. 143 al. 1 CO). L'intimée, en l'espèce, s'est bornée à rechercher le recourant. Elle exerce contre lui son droit et ceux que les maîtres de l'ouvrage lui ont cédés. Sa propre responsabilité contractuelle à l'égard de ces derniers n'est pas en cause.
2.
Tel qu'il a été commis, l'acte du recourant supposait nécessairement que les écrous ne fussent pas serrés. Il n'en reste pas moins que, selon le cours ordinaire des choses, il était de nature à compromettre la solidité du pylône. La causalité n'a pas été interrompue par le coup de foehn, qui est chose normale et prévisible.
3.
Sous réserve de l'art. 54 al. 1 CO, le mineur répond du dommage causé par ses actes illicites lorsqu'il est capable de discernement (art. 19 al. 3 CC). A la différence d'autres législations, le droit suisse ne prévoit pas d'âge limite. Jouit de la faculté d'agir raisonnablement (art. 16 CC) celui qui peut se rendre compte de la portée de ses actes et résister d'une façon normale à ceux qui tentent
BGE 90 II 9 S. 12
d'influencer sa volonté (RO 55 II 229 consid. 4;
67 II 52
;
70 II 140
). Cette capacité est relative (RO 44 II 449). Le juge doit rechercher in concreto, pour un acte déterminé ou une série d'actes, si le défendeur la possédait au moment où il a accompli celui qui a donné lieu au litige. De par la loi, l'absence de discernement résulte de causes déterminées, dont le jeune âge (art. 16 CC).
La capacité de discernement est généralement présumée; celui qui prétend qu'elle fait défaut doit le prouver (RO 44 II 449;
45 II 48
et les citations; EGGER, 2e éd., no 9 ad art. 12 CC). Toutefois, plus un mineur est jeune et plus la présomption s'affaiblit en fait, jusqu'à disparaître. La preuve peut être rapportée par indices, surtout lorsqu'a changé la situation existant au moment de l'acte, notamment en raison de l'écoulement du temps. Dans ce cas, on ne peut recourir à l'expertise ni estimer directement la capacité. Une grande vraisemblance suffit (RO 74 II 205 consid. 1).
Le juge du fait apprécie les preuves et constate souverainement, en principe, l'état dans lequel se trouvait le défendeur lorsqu'il a agi. La cour de réforme peut revoir, en revanche, la conclusion qu'il en a tirée dans la mesure où elle dépend de la notion même de la capacité de discernement; en d'autres termes, elle examine s'il a posé le problème d'une manière conforme au droit (RO 43 II 741 consid. 2;
44 II 118
et 184;
47 II 170
in fine;
50 II 92
).
4.
Le 27 janvier 1955, le recourant était âgé de douze ans et deux mois. Il répond de son acte illicite s'il pouvait ce jour-là discerner le caractère dangereux de son comportement (RO 70 II 140 consid. 2). Il n'est pas nécessaire qu'il en ait entrevu toutes les conséquences possibles. Il suffit qu'il ait eu conscience de compromettre la solidité et la cohésion du pylône et de créer ainsi un péril. La Cour cantonale s'est placée à ce point de vue concret. Elle a recherché, il est vrai, si le recourant a eu ou a dû avoir le sentiment que son acte portait atteinte au bien d'autrui et était de nature à causer un dommage; mais si l'on se
BGE 90 II 9 S. 13
reporte à sa description sommaire de l'expérience d'un garçon de douze ans, on voit qu'elle entendait par cette formule la conscience du risque de compromettre la stabilité du pylône. Il s'ensuit qu'elle a bien posé le problème.
Pour le résoudre, elle a constaté en fait que le recourant était normalement développé, mais un élève médiocre. A son avis, un garçon de son âge sait, sans études spéciales de mécanique, ce que sont un écrou et une vis, et que le premier joint deux pièces de façon qu'elles ne se séparent pas; ses jeux d'enfants et l'utilisation d'une bicyclette, notamment, l'en ont instruit. La grandeur des écrous, en outre, a attiré son attention sur l'importance de leur fonction.
En s'exprimant ainsi, la Cour cantonale s'est référée pour une part à son expérience de la vie et a apprécié une preuve indirecte. Huit ans après le fait, elle ne pouvait reconnaître autrement l'état dans lequel avait agi une personne qui se présentait à elle âgée de vingt ans.
De leurs constatations, les premiers juges ont conclu que le recourant jouissait du discernement tel qu'ils l'ont - correctement - défini.
5.
Le juge détermine l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute (art. 43 al. 1 CO). La faute du recourant en soi est grave. Mais, commise par un garçon de douze ans dans les circonstances de l'espèce, elle apparaît légère. En effet, le danger n'était pas aussi évident pour le recourant que dans d'autres cas (RO 66 II 120, 82 II 30 sv.; OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2e éd., tome Ier, p. 128, no 29; EGGER, no 12 ad art. 16 CC). D'ailleurs, une personne adulte ne s'est pas étonnée de voir les écrous dévissés, le chanoine n'a pas réagi lorsque les collégiens lui racontèrent ce qu'ils venaient de faire et l'un des auteurs était un garçon de quinze ans. La masse du pylône a pu contribuer à faire sous-estimer aux deux collégiens le danger de leur comportement.
6.
De par l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque
BGE 90 II 9 S. 14
des faits dont la partie lésée est responsable ont contribué à créer le dommage ou à l'augmenter. En l'espèce, la faute concurrente du lésé (et dans une certaine mesure des sociétés qui lui ont cédé leurs créances: art. 169 al. 1 CO) est lourde, surtout si on la compare à celle du recourant.
Il est constant que les ouvriers de l'intimée, même après avoir fixé définitivement le pylône le 6 septembre 1954, n'en ont pas serré les derniers écrous de manière au moins qu'un enfant ne puisse les desserrer à la main. Or c'était, à dire d'expert, une précaution élémentaire et la façon usuelle, si ce n'est la seule, d'assujettir l'ouvrage; il eût même suffi de consolider deux pieds en diagonale. La situation dangereuse ainsi créée était le fruit d'une négligence professionnelle initiale d'autant plus impardonnable que les ouvriers exécutèrent leur tâche sans s'être munis des outils nécessaires au blocage, qu'ils soutinrent néanmoins avoir procédé à cette opération et que celle-ci fut notée dans leurs rapports journaliers. Le péril n'a pas subsisté le temps - relativement très court - nécessaire au déroulement normal du travail pour une entreprise spécialisée, mais a duré plus de cinq mois. Cela a paru si excessif à un surveillant du maître de l'ouvrage, conscient du danger, qu'il a rappelé à plusieurs reprises l'obligation de poinçonner les pylônes, c'est-à-dire d'achever l'ouvrage commencé. Par la carence de l'intimée, celui-ci souffrait donc d'un grave vice de construction (art. 58 CO), qui a contribué à créer le dommage et en fut la condition nécessaire (cf. RO 66 II 201).
7.
Il suit de là que la réparation ne doit pas couvrir tout le dommage. Sur ce point, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve l'appréciation du juge cantonal. Celui-ci a cependant quelque peu mésusé de son pouvoir en l'espèce. Vu les fautes respectives des parties et les circonstances de la cause, on ne saurait allouer une indemnité supérieure au sixième du préjudice, soit environ 5000 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 janvier 1955.
Il n'y a pas lieu de corriger cette décision parce qu'elle exposerait le débiteur à la gêne (art. 44 al. 2 CO). Certes,
BGE 90 II 9 S. 15
celui-ci prétend ne posséder aucune fortune, a renoncé à ses études et poursuivi sa formation commerciale. Mais il a vingt et un ans et gagne sa vie. Il peut en outre se retourner contre d'autres responsables.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement le recours et, réformant dans cette mesure le jugement attaqué, condamne le défendeur et recourant à payer à la demanderesse et intimée la somme de 5000 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 janvier 1955. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f65e49a1-9ada-49e0-afb7-4e23afbebebe | Urteilskopf
103 IV 80
22. Urteil des Kassationshofes vom 5. April 1977 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
,
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
.
1. Sind die Voraussetzungen des
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
gegeben, so ist nicht mehr zu prüfen, ob das Recht des ausländischen Begehungsortes milder wäre (E. 1).
2. Die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt darf abgelehnt werden, wenn nach den Umständen, insbesondere bei völliger Einsichtslosigkeit in die Schwere der begangenen Verbrechen, ernsthaft daran zu zweifeln ist, dass der Täter durch eine Nacherziehung gebessert werden könnte (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 103 IV 80 S. 80
Der italienische Staatsangehörige F., geb. 1956, trieb in der Zeit von Oktober 1975 bis April 1976 in Amsterdam als Mitglied einer Bande gewerbsmässig Handel mit Heroin und erzielte erhebliche Gewinne, die er zum grössten Teil in der Schweiz anlegte. Am 29. April 1976 wurde er in Zürich verhaftet.
Am 17. Januar 1977 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich F. wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel zu 5 Jahren Zuchthaus, abzüglich 184 Tage Untersuchungshaft, zu einer Busse von Fr. 50'000.-- und 15 Jahren Landesverweisung. Es beschloss, die beschlagnahmten Fr. 154'849.20 zugunsten des Kantons Zürich einzuziehen.
BGE 103 IV 80 S. 81
F. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Obergericht zu Recht schweizerisches, nicht niederländisches Strafrecht angewendet. Dazu war es nach dem klaren Wortlaut des
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
berechtigt, der bestimmt, dass die schweizerischen Strafbestimmungen des BetmG auch dann Anwendung finden, wenn der Täter die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten und nicht ausgeliefert wird und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Damit wird im Interesse einer umfassenden Bekämpfung des illegalen Betäubungsmittelhandels das Universalitätsprinzip anerkannt, das im Einheits-Übereinkommen von 1961 über die Betäubungsmittel (AS 1970, 802 ff., insbes. Art. 36 Ziff. 2, S. 827) vorgesehen ist. Darnach sind die Staaten, die wie die Niederlande und die Schweiz dem Abkommen beigetreten sind, befugt, Delikte dieser Art, unabhängig davon, wo sie begangen werden, nach ihrem Recht zu bestrafen. Es muss daher nicht geprüft werden, ob das Recht des ausländischen Begehungsortes milder wäre; es genügt, dass die Tat auch am Begehungsort strafbar ist.
2.
Die Vorinstanz lehnte die Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt ab mit der Begründung, die intensive deliktische Tätigkeit und die Einsichtslosigkeit des Beschwerdeführers ständen der Annahme entgegen, dass die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen durch diese Massnahme verhütet werden könne. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung von
Art. 100bis StGB
und macht geltend, er sei in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört.
Der Beschwerdeführer wuchs zwar in ärmlichen und unerfreulichen Familienverhältnissen auf, ist aber frühzeitig selbständig geworden und war nach seinen eigenen Angaben nie ein Müssiggänger, sondern hat sich in verschiedenen Berufen betätigt, bevor er mit 18 Jahren aus wirtschaftlichen und familiären Gründen Italien verliess. Es ist nicht festgestellt und ergibt sich auch nicht aus den Akten, dass er damals in seiner Charakterentwicklung in erheblichem Masse
BGE 103 IV 80 S. 82
gestört gewesen wäre. Nebst einer gewissen Charakterschwäche waren es denn auch vor allem äussere Umstände und das Streben, rasch zu einem hohen Einkommen zu gelangen, die ihn verleiteten, sich in Amsterdam einer Rauschgiftbande anzuschliessen und grosse Mengen von Heroin an Feinverteiler und Drogenkonsumenten zu verkaufen. Es steht auch fest, dass er den Drogenhandel ausschliesslich aus kaufmännischen Überlegungen, also aus gewinnsüchtigen Motiven betrieben hat. Angesichts der grossen Umsätze von Heroin hat er nicht nur eine beachtliche Geschäftstüchtigkeit entwickelt, sondern sich auch als ausgeprägt skrupellos erwiesen, war ihm doch bewusst, dass er die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr brachte.
Abgesehen davon, dass der hemmungslose Heroinhandel des Beschwerdeführers für sich allein noch nicht auf eine erhebliche Störung seiner Charakterentwicklung schliessen lässt, kommt dazu, dass er ungeachtet der gegen ihn sprechenden Indizien und Zeugenaussagen von Beteiligten die Straftaten bis zuletzt, auch noch im Gerichtsverfahren, hartnäckig geleugnet und alles, was nicht restlos beweisbar war, beharrlich bestritten hat. Es fehlt ihm offensichtlich jede Reue und Einsicht in das Unrecht seiner Verbrechen. Diese völlige Einsichtslosigkeit begründet in der Tat ernsthafte Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer durch eine verhältnismässig kurze Nacherziehung in einer Arbeitserziehungsanstalt gebessert und von der Wiederaufnahme des Drogenhandels abgehalten werden könnte, zumal damit gerechnet werden muss, dass auch die getrübte Jugendzeit einen ungünstigen Einfluss auf die Besserungsfähigkeit haben wird.
Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen das ihr nach
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
zustehende Ermessen nicht überschritten und Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt ablehnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f65e9ea7-e8bd-4295-a333-7c875cfca04f | Urteilskopf
109 Ia 76
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Februar 1983 i.S. Gemeinde Sumvitg/Somvix gegen Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Pilzsammelverbot;
Art. 699 ZGB
; Gemeindeautonomie.
1. Das Aneignungsrecht nach
Art. 699 ZGB
kann durch kantonales öffentliches Recht eingeschränkt werden, sofern ein hinreichendes öffentliches Interesse gegeben ist und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt wird (E. 3b).
2. Beurteilung eines auf drei Jahre beschränkten, absoluten Pilzsammelverbotes für das Gebiet einer ganzen Gemeinde (E. 3c und 3d). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 109 Ia 76 S. 76
Das Gesetz über den Schutz von Pflanzen und Pilzen des Kantons Graubünden enthält folgende Bestimmungen über den Schutz und das Sammeln von Pilzen:
Pilzsammeln
Art. 10. Das Sammeln in Gruppen von mehr als drei Personen, ausgenommen Familien und die vom Justiz- und Polizeidepartement bewilligten Exkursionen, ist verboten.
Geschützte Pilze
Art. 11. Das mutwillige Zerstören von Pilzen ist verboten.
BGE 109 Ia 76 S. 77
An Eierschwämmen (Cantharellus cibarius), Steinpilzen (Boletus edulis), Morcheln (Morchella) und Riesenschirmlingen (Lepiota procera) dürfen je Tag und Person gesamthaft nur zwei Kilo gesammelt werden.
Die Regierung kann diese Beschränkung ändern und auf andere Arten ausdehnen sowie für einzelne besonders gefährdete Pilzarten ein befristetes Sammelverbot für das ganze Kantonsgebiet oder für Teile desselben erlassen.
Schontage und Schutzgebiete
Art. 12. Die Regierung legt für das ganze Kantonsgebiet einheitliche Schontage für das Sammeln von Pilzen fest und kann im Einvernehmen mit der Gemeinde Pilzschutzgebiete bezeichnen, in welchen das Sammeln von Pilzen aller Arten verboten ist.
Geräte
Art. 13. Der Gebrauch von Rechen, Hacken und anderen Geräten ist beim Pilzsammeln verboten.
Gemeinden
Art. 14. Die Gemeinden können zum Schutz der Pflanzen und Pilze weitergehende Vorschriften erlassen. Diese bedürfen der Genehmigung der Regierung.
Aufsicht
Art. 15. Polizeiorgane, Pilzkontrolleure, Forstbeamte, Wildhüter, Jagd- und Fischereiaufseher und Bergführer haben die Einhaltung der Bestimmungen zum Schutze der Pflanzen und Pilze zu überwachen und Übertretungen anzuzeigen.
In besonders bedrohten Gebieten können Hilfsaufseher beigezogen werden.
Die Regierung ordnet ihre Tätigkeit durch ein Reglement.
Die Aufsichtsorgane werden auf ihre Aufgabe vorbereitet.
Aufgrund von Art. 11 und Art. 12 dieses Gesetzes beschloss die Regierung des Kantons Graubünden am 19. April 1982 weitergehende Pilzschutzbestimmungen: Die Wochentage Montag, Dienstag, Mittwoch und Freitag wurden als kantonale Schontage bezeichnet; das Sammeln von Pilzen wurde zwischen 20.00 Uhr und 08.00 Uhr verboten; für die Jahre 1982-1984 wurde für die Dauer von April bis Oktober pro Monat jeweilen der 10. bis 20. als Schonzeit bestimmt.
Am 26. März 1982 beschloss die Gemeindeversammlung der Gemeinde Sumvitg/Somvix, das Sammeln von Pilzen auf dem gesamten Gemeindegebiet für die Dauer von drei Jahren vollständig zu verbieten. Die Regierung des Kantons Graubünden verweigerte die Genehmigung dieses Beschlusses. Dagegen erhob die Gemeinde Sumvitg/Somvix staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht wies die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
BGE 109 Ia 76 S. 78
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführerin begründet das dreijährige generelle Pilzsammelverbot damit, auf dem Gebiete der Gemeinde werde an Pilzen Raubbau betrieben. Insbesondere ausländische Pilzsucher suchten die Waldflächen in organisierter und systematischer Weise nach Pilzen ab, um diese im Handel zu vertreiben. Dabei würden die Pilze regelmässig samt den Wurzeln ausgerissen. Dieses Vorgehen führe in naher Zukunft zu einem Aussterben aller Pilze. Die bisher getroffenen Massnahmen hätten zu einem effektiven Schutz der Pilze nicht beigetragen. Um der Gefahr, dass Pilze gänzlich aussterben, zu begegnen, sei ein allgemeines Pilzsammelverbot notwendig.
Im angefochtenen Beschluss der Regierung wird ausgeführt, das auf die ganze Fläche der Gemeinde Sumvitg/Somvix ausgedehnte Pilzsammelverbot stehe mit der Bestimmung von
Art. 699 Abs. 1 ZGB
in Widerspruch, wonach nur lokal begrenzte Verbote zulässig seien. In ihrer Vernehmlassung unterstreicht die Regierung die Auffassung, dass das für die ganze Gemeinde beschlossene Sammelverbot dem durch
Art. 699 ZGB
garantierten Recht der Aneignung wildwachsender Pilze widerspreche. Im übrigen weist sie darauf hin, dass die kantonalen Pilzschutzbestimmungen die Situation im Kanton bereits verbessert hätten und ein kommunales Verbot die Gefährdung der Pilzkulturen lediglich auf andere Gemeinden verlagere.
b) Nach
Art. 699 Abs. 1 ZGB
sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen im ortsüblichen Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne, bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung als sogenannte Doppelnorm mit zugleich privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem Inhalt qualifiziert (
BGE 96 I 98
E. 2). Danach regelt
Art. 699 Abs. 1 ZGB
als privatrechtliche Eigentumsbeschränkung die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und Spaziergängern, Beeren- und Pilzsammlern. Aufgrund des öffentlichrechtlichen Inhalts dieser Bestimmung sind die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide und über die freie Aneignung von Beeren und Pilzen zu wachen. Das Bundesgericht hat trotz der in der Literatur geübten Kritik daran festgehalten, dass
Art. 699 Abs. 1 ZGB
als Doppelnorm zu qualifizieren ist (
BGE 106 Ib 48
E. 4a,
BGE 106 Ia 86
E. 3a,
BGE 105 Ib 274
E. 1a).
BGE 109 Ia 76 S. 79
Die privatrechtliche Eigentumsbeschränkung zugunsten der Allgemeinheit gilt nicht schrankenlos. Das Zutritts- und Aneignungsrecht findet privatrechtlich seine Grenze dort, wo es nicht ohne Schädigung ausgeübt wird und damit mit den Interessen des Grundeigentümers nicht mehr vereinbar ist, ferner im Ortsgebrauch und in räumlich und zeitlich genau umgrenzten Verboten zum Schutz von Kulturen wie Baum- und Pflanzschulen (PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, S. 282 f.; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Band IV, 3. Aufl. 1975, N. 29 ff. und 35 ff. zu
Art. 699 ZGB
; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1977, N. 9 zu
Art. 699 ZGB
). Darüber hinaus kann das Zutritts- und Aneignungsrecht durch kantonale öffentlichrechtliche Bestimmungen eingeschränkt werden. Hierfür ist es notwendig, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Einschränkung gegeben ist und die Massnahmen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 39 ff. zu
Art. 699 ZGB
; LIVER, a.a.O., S. 283; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O., N. 10 zu
Art. 699 ZGB
).
An den Voraussetzungen für eine öffentlichrechtliche Beschränkung fehlte es in zwei vom Bundesgericht vor langem beurteilten Fällen: Das Verbot, im Kanton Zug an Sonntagvormittagen Beeren zu sammeln, konnte nicht damit begründet werden, dass die Störung der Nachtruhe vom Samstag auf den Sonntag, sittlich anstössiges Handeln, Sachbeschädigungen und Belästigungen durch "hergelaufene kantonsfremde Leute" verhindert werden sollten (
BGE 43 I 285
E. 2). Eine Vorschrift des Kantons Uri, wonach an Sonn- und Feiertagen das Sammeln von Beeren mit Körben, Gefässen, Säcken und dergleichen zum Fortschaffen untersagt war, konnte nicht auf eine Bestimmung des Sonntagsruhegesetzes gestützt werden (
BGE 58 I 177
E. 4). In beiden Fällen verneinte das Bundesgericht haltbare Gründe des öffentlichen Interesses an einer Einschränkung des durch
Art. 699 Abs. 1 ZGB
garantierten Aneignungsrechts und erachtete die Verbote daher als bundesrechtswidrig.
c) Unter den genannten Voraussetzungen des hinreichenden öffentlichen Interesses und der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnissmässigkeit sind Einschränkungen des Zutritts- und Aneignungsrechts an sich zulässig. Sie stehen nicht zum vornherein im Widerspruch zu
Art. 699 Abs. 1 ZGB
, sondern vermögen vielmehr Pflanzen- und Pilzbestände auf längere Sicht zu schützen und damit die Möglichkeit der Aneignung zu erhalten
BGE 109 Ia 76 S. 80
(vgl. VPB 39/1975 Nr. 62 S. 50). Als Massnahmen kommen Mengenbeschränkungen, das Verbot des organisierten Sammelns und der Verwendung bestimmter Geräte, die Bezeichnung von Schongebieten und die Bestimmung von Schonzeiten in Frage, wie dies bereits im kantonalen Gesetz über den Schutz von Pflanzen und Pilzen vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall steht ein auf drei Jahre beschränktes, absolutes Pilzsammelverbot für das Gebiet einer ganzen Gemeinde in Frage. Auch eine solche Massnahme kann unter Umständen zulässig sein. Erforderlich hierfür wäre etwa, dass das öffentliche Interesse an einem derart weitgehenden Verbot mit der drohenden Gefahr der Ausrottung und des Aussterbens ganzer Pilzkulturen belegt werden kann. Es müsste weiter dargetan werden können, dass die Massnahme geeignet und im Ausmass (Pilzsammelverbot für alle Sorten, Dauer) erforderlich ist, um zum notwendigen Nachwachsen oder Überleben der Pilzkulturen beizutragen. Unter solchen oder ähnlichen Voraussetzungen liesse sich auch ein dreijähriges, absolutes Pilzpflückverbot für das Gebiet einer ganzen Gemeinde mit
Art. 699 Abs. 1 ZGB
vereinbaren. Aus diesen Gründen kann an der Auffassung der Regierung, das Pilzsammelverbot der Gemeinde Sumvitg/Somvix verstosse zum vornherein gegen
Art. 699 ZGB
, nicht festgehalten werden.
d) Im folgenden bleibt zu prüfen, ob sich der Beschluss der Regierung, das Pilzsammelverbot der Gemeinde Sumvitg/Somvix nicht zu genehmigen, auf sachliche Gründe stützen lässt.
Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Fall weder im Antrag an die Regierung noch im bundesgerichtlichen Verfahren ein hinreichendes öffentliches Interesse an einem dreijährigen, absoluten Verbot dargetan. Sie hat sich damit begnügt, in genereller Weise darauf hinzuweisen, dass Gefahr der Ausrottung besteht, wenn mit dem Raubbau fortgefahren würde. Sie hat nicht dargetan, dass die Ausrottung alle Pilzsorten bedrohe und daher ein absolutes Pilzsammelverbot notwendig sei. In ihrer staatsrechtlichen Beschwerde hat sie auch keine nähere Ausführungen zur Frage gemacht, weshalb die neuen, strengeren Vorschriften der Regierung für den Pilzschutz ungenügend seien und daher darüber hinausgehende Schutzmassnahmen für das Gebiet der Gemeinde Sumvitg/Somvix notwendig seien. Bei der Überprüfung des Regierungsbeschlusses darf weiter in Betracht gezogen werden, dass eine gewisse Koordination der Pilzschutzbestimmungen innerhalb des Kantons als wünschbar erscheint, damit nicht Raubbau betreibende Pilzsucher von Gemeinden mit strengeren Vorschriften in
BGE 109 Ia 76 S. 81
Gemeinden mit weniger weit gehenden abwandern. Dem Anliegen der Koordination mag allenfalls ein kleineres Gewicht zukommen, wenn es sich um ein Gemeindegebiet handelt, das geographisch und unter dem Gesichtswinkel der Pilzkulturen weitgehend abgeschlossen ist; dies wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Schliesslich ist die Kompetenz der Regierung von Bedeutung, aufgrund von Art. 11 und Art. 12 des Gesetzes selber für einzelne, besonders gefährdete Pilzarten ein befristetes Sammelverbot für das ganze Kantonsgebiet anzuordnen, sowie im Einvernehmen mit den Gemeinden Pilzschutzgebiete zu bezeichnen, in welchen das Sammeln von Pilzen aller Art verboten ist. Von dieser Kompetenz kann die Regierung jederzeit Gebrauch machen, wenn solche zusätzliche Schutzmassnahmen sich als notwendig erweisen. Da die Regierung mit der Nichtgenehmigung des absoluten, dreijährigen Pilzsammelverbotes zu weniger weit gehenden Massnahmen nicht Stellung genommen hat, steht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit offen, solche bei der Regierung zu beantragen. Bei dieser Sachlage lässt sich der angefochtene Beschluss der Regierung mit sachlichen Gründen vertreten. Ist sie demnach nicht in Willkür verfallen, so hat sie mit ihrem Beschluss auch nicht in den Autonomiebereich der Gemeinde Sumvitg/Somvix eingegriffen.
Aus diesen Gründen erweist sich die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie als unbegründet. Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Nach ständiger Rechtsprechung sind in Beschwerdesachen wegen Verletzung der Gemeindeautonomie in Anwendung von
Art. 156 Abs. 2 OG
keine Kosten zu erheben. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f6625e4d-c99b-40dc-905e-388902506ba5 | Urteilskopf
103 V 113
27. Auszug aus dem Urteil vom 9. Dezember 1977 i.S. Bleiker gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Herabsetzung der Beiträge (
Art. 11 Abs. 1 AHVG
). Voraussetzungen, unter welchen der Richter ein erst im Beschwerdeverfahren eingereichtes Herabsetzungsgesuch beurteilen darf. | Erwägungen
ab Seite 113
BGE 103 V 113 S. 113
Aus den Erwägungen:
Nach der bundesrechtlichen Ordnung kann der Sozialversicherungsrichter nur solche Rechtsverhältnisse überprüfen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich, das heisst in Form einer Verfügung Stellung genommen hat. Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch schon mehrmals erklärt (EVGE 1950 S. 165; ZAK 1950 S. 279, 1949 S. 85), es sei nicht notwendig, dass die Ausgleichskasse ein Herabsetzungsgesuch, das im Laufe eines Beschwerdeverfahrens eingereicht wird, unter allen Umständen durch eine förmliche Verfügung erledigt. Aus prozessökonomischen Gründen genüge es vielmehr, wenn sie ihre Auffassung zum Herabsetzungsgesuch in spruchreifen Fällen im Rahmen ihrer Beschwerdevernehmlassung kundtut und eindeutig Antrag stellt. Eine solche Äusserung der Kasse komme einer Verfügung gleich, die der Überprüfung durch die Beschwerdeinstanz zugänglich sei. An dieser Praxis ist festzuhalten.
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Vorinstanz entsprechend diesen Grundsätzen vorgegangen ist. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f66367de-5c28-4c9f-bd89-6be59b9472e7 | Urteilskopf
101 Ib 99
18. Urteil vom 31. Januar 1975 i.S. E.G. Portland Zementfabriken gegen Eidg. Zollrekurskommission | Regeste
Verfahren der Zollabfertigung. Fall eines Importeurs, welcher Anspruch auf Anwendung eines Präferenzzollansatzes erhebt, aber die dafür erforderlichen Warenverkehrsbescheinigungen binnen der gesetzten Frist nicht dem zuständigen Zollamt, sondern den Schweizerischen Bundesbahnen übergeben hat.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auslegung von
Art. 100 lit. h OG
(Erw. 1).
2. Anwendung des in
Art. 21 Abs. 2 VwVG
und anderen Bestimmungen des Bundesrechts ausgesprochenen allgemeinen Grundsatzes, wonach eine Frist als gewahrt gilt, wenn die Partei rechtzeitig an eine unzuständige Behörde gelangt. Die Bundesbahnen gelten als Behörde (
Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG
) auch dann, wenn sie zivilrechtliche Verträge abschliessen und die darin übernommenen Verpflichtungen erfüllen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 101 Ib 99 S. 100
Die Firma E.G. Portland, Zürich, führte im April und Mai 1973 aus Italien über Chiasso Portlandzement ein. Sie erhob Anspruch auf Anwendung des Präferenzzollansatzes von 80 Rp. je 100 kg gemäss Freihandelsabkommen zwischen der Schweiz und den Europäischen Gemeinschaften (EG). Da sie die dafür erforderlichen Warenverkehrsbescheinigungen noch nicht beibringen konnte, liess sie durch die Güterverwaltung SBB in Chiasso die provisorische Verzollung zum Normalansatz von Fr. 1.-- je 100 kg beantragen. Das Zollamt nahm eine definitive Abfertigung zu diesem Ansatz vor, machte aber in einem jeder Zollquittung beigehefteten Zettel darauf aufmerksam, dass die Vorzugsbehandlung gewährt werde, sofern innerhalb 60 Tagen die Warenverkehrsbescheinigung vorgelegt werde. Die Frist wurde von der Oberzolldirektion für alle solchen Fälle bis zum 31. Juli 1973 erstreckt. Die E.G. Portland liess mit einer der Post in Zürich am 31. Juli 1973 übergebenen Sendung die Warenverkehrsbescheinigungen an die Güterverwaltung SBB in Chiasso abgehen. Diese übergab die Papiere am 3. August 1973 dem Zollamt.
BGE 101 Ib 99 S. 101
Die Zollkreisdirektion Lugano lehnte das Gesuch der E.G. Portland um Rückerstattung der Differenz zwischen dem normalen und dem Vorzugszoll ab, weil sie fand, die Frist für die Einreichung der Bescheinigungen sei nicht eingehalten worden. Auf Beschwerde der Firma hin bestätigte die Oberzolldirektion diese Verfügung. Die Zollrekurskommission, an welche die Gesellschaft die Sache weiterzog, wies die Beschwerde ebenfalls ab.
Die E.G. Portland erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in welcher sie am Begehren um Rückerstattung festhält. Die Oberzolldirektion und die Zollrekurskommission beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig, da sie sich gegen eine Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission richtet (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 98 lit. e OG
) und keiner der Fälle vorliegt, in denen dieses Rechtsmittel nach
Art. 99-102 OG
ausgeschlossen ist. Dem Eintreten steht insbesondere
Art. 100 lit. h OG
nicht entgegen, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Zollveranlagung unzulässig ist, soweit diese von der Tarifierung oder der Gewichtsbemessung abhängt. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass die Tarifierung und die Gewichtsbemessung in Zollsachen sich für die Überprüfung durch das Bundesgericht nicht eignen. Die Vorschrift ist, wie sich aus ihrem Text ("soweit") deutlich ergibt, in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass sie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur ausschliesst, wenn die angefochtene Verfügung der Zollbehörde die Tarifierung oder die Gewichtsbemessung zum Gegenstand hat. Um eine solche Verfügung handelt es sich hier nicht. Zwar wird im angefochtenen Entscheid das Begehren der Beschwerdeführerin um Rückerstattung der Differenz zwischen dem nach dem Normalansatz erhobenen Zoll und dem bei Anwendung des niedrigeren Ansatzes gemäss Abkommen mit den EG sich ergebenden Betrag abgelehnt, aber lediglich deshalb, weil nach der Auffassung der Zollrekurskommission die Frist für die Vorlegung der Warenverkehrsbescheinigungen nicht eingehalten worden ist. Es ist nicht bestritten, dass dem Rückerstattungsbegehren zu entsprechen
BGE 101 Ib 99 S. 102
wäre, wenn anzunehmen wäre, dass die Frist gewahrt worden ist. Der Streit geht darum, ob die Beschwerdeführerin innert der Frist gehandelt habe. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.
Die von der Oberzolldirektion für die nachträgliche Vorlegung der Warenverkehrsbescheinigungen gesetzte Frist ist am 31. Juli 1973 abgelaufen. Spätestens an diesem Tage hätten die von der Beschwerdeführerin beigebrachten Bescheinigungen dem für die Zollabfertigung zuständigen Zollamt in Chiasso oder zu dessen Handen der schweizerischen Post übergeben werden sollen. Sie sind zwar am 31. Juli 1973 der Post in Zürich übergeben worden, aber zuhanden der Güterverwaltung SBB in Chiasso, an welche die Sendung adressiert war; diese Stelle hat die Papiere erst am 3. August 1973, also nach Ablauf der Frist, dem Zollamt ausgehändigt.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, sie habe die Frist gleichwohl eingehalten, indem sie rechtzeitig an eine unzuständige Behörde gelangt sei, nämlich an die SBB, welche gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG
eine Behörde seien; in einem solchen Fall gelte die Frist nach
Art. 21 Abs. 2 VwVG
als gewahrt. Demgegenüber machen die Oberzolldirektion und die Zollrekurskommission geltend, nach
Art. 3 lit. e VwVG
finde dieses Gesetz auf das Verfahren der Zollabfertigung keine Anwendung; überdies sei
Art. 21 Abs. 2 VwVG
im vorliegenden Fall auch deshalb nicht anwendbar, weil die SBB hier nicht als Behörde im Sinne des
Art. 1 VwVG
gehandelt hätten, sondern als kommerzielle Unternehmung auf Grund eines dem Zivilrecht unterstehenden Vertrages, durch dessen Abschluss sie, gleich wie jeder andere Warenführer oder Spediteur, die Aufgaben eines Zollmeldepflichtigen übernommen hätten.
a) In der Tat bestimmt
Art. 3 lit. e VwVG
, dass dieses Gesetz auf das Verfahren der Zollabfertigung keine Anwendung findet. Den Vorinstanzen ist auch zuzugeben, dass man es hier mit einem solchen Verfahren zu tun hat. Es handelt sich um eine Phase eines Verfahrens, das eine vorschriftsgemässe Veranlagung des Zolls zum Ziele hat. Die Zollveranlagung findet stets im Rahmen einer Zollabfertigung statt.
Für das Verfahren der Zollabfertigung sind die besonderen Vorschriften des Zollrechts massgebend. Die Zollgesetzgebung enthält keine Bestimmung darüber, wie es zu halten ist, wenn im erstinstanzlichen Zollabfertigungsverfahren der Zollpflichtige
BGE 101 Ib 99 S. 103
innert einer von ihm zu wahrenden Frist nicht an die zuständige, sondern an eine unzuständige Stelle gelangt. Dagegen finden sich im Zollgesetz einschlägige Vorschriften für das Beschwerdeverfahren.
Art. 109 ZG
bestimmt in Abs. 2, dass die Frist für die erste Beschwerde gegen die Zollabfertigung 60 Tage beträgt, und in Abs. 3, dass im übrigen das Beschwerdeverfahren sich nach den
Art. 44 ff. VwVG
und den
Art. 97 ff. OG
richtet. Es ist klar und wird durch diese Verweisung bestätigt, dass
Art. 107 Abs. 1 OG
, wonach die Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht auch dann als gewahrt gilt, wenn der Beschwerdeführer fristgerecht an eine unzuständige Behörde gelangt, in Zollsachen ebenfalls Anwendung findet. Keinem Zweifel unterliegt ferner, dass
Art. 21 Abs. 2 VwVG
, der für die im Anwendungsbereich dieses Gesetzes einzuhaltenden Fristen den gleichen Grundsatz ausspricht, insbesondere auch das Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 44 ff. VwVG
betrifft. Indem
Art. 109 Abs. 3 ZG
auf die
Art. 44 ff. VwVG
verweist, erklärt er also für das Beschwerdeverfahren vor den Zollkreisdirektionen, der Oberzolldirektion, der Zollrekurskommission und dem Eidg. Finanz- und Zolldepartement auch
Art. 21 Abs. 2 VwVG
als anwendbar. Die Zollrekurskommission bestreitet dies nicht, nimmt aber an, aus
Art. 3 lit. e VwVG
und
Art. 109 Abs. 3 ZG
ergebe sich, dass der in
Art. 21 Abs. 2 VwVG
ausgesprochene Grundsatz für das erstinstanzliche Verfahren der Zollabfertigung nicht gelte. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
Art. 21 Abs. 2 VwVG
ist nicht eine vereinzelte Bestimmung; das OG enthält in Art. 32 Abs. 3, Art. 96 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 ähnliche Vorschriften. In allen diesen Bestimmungen kommt der gleiche Grundsatz zum Ausdruck. Er muss jedenfalls in allen Verfahren, in denen eidgenössische Behörden Verwaltungsrecht des Bundes anwenden, massgebend sein, soweit seiner Geltung nicht besondere Vorschriften oder die besondere Natur eines bestimmten Verfahrens entgegenstehen. Wie gesagt, ist er nach dem Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Ordnung auch für das Beschwerdeverfahren in den Zollsachen anerkannt, zu denen die Streitigkeiten, welche die Zollabfertigung betreffen, ebenfalls gehören. In Anbetracht dieser Ordnung kann die Annahme der Vorinstanzen, dass der Grundsatz nur gerade für das erstinstanzliche Zollabfertigungsverfahren
BGE 101 Ib 99 S. 104
nicht gelte, nicht einfach daraus abgeleitet werden, dass eine entsprechende ausdrückliche Vorschrift für dieses Verfahren fehlt und
Art. 3 lit. e VwVG
dieses Gesetz auf das Zollabfertigungsverfahren nicht anwendbar erklärt.
Art. 3 lit. e VwVG
schliesst nicht aus, dass im Verfahren der Zollabfertigung auch allgemeine Grundsätze, die in der Zollgesetzgebung nicht besonders erwähnt sind, angewandt werden. Jene Auffassung der Vorinstanzen liesse sich nur rechtfertigen, wenn ein zureichender sachlicher Grund dafür bestände. Ein solcher Grund wird jedoch nicht genannt und ist auch nicht ersichtlich. Es muss daher angenommen werden, dass der in Frage stehende allgemeine Grundsatz auch für das erstinstanzliche Verfahren der Zollabfertigung gilt.
b) Nach Art. 1 BG vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen sind diese eine innerhalb der Schranken der Bundesgesetzgebung selbständige eidgenössische Verwaltung, d.h. ein autonomer eidgenössischer Betrieb im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG
und
Art. 98 lit. d OG
. Solche Betriebe gelten, wie
Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG
ausdrücklich bestimmt, als Behörden im Sinne dieses Gesetzes. Die SBB können also gegebenenfalls eine "unzuständige Behörde" im Sinne des in
Art. 21 Abs. 2 VwVG
(und anderen Bestimmungen des Bundesrechts) zum Ausdruck gebrachten Grundsatzes sein.
So verhält es sich hier: Die Beschwerdeführerin hat sich in einer Angelegenheit an die SBB gewandt, in der diese für Amtshandlungen nicht kompetent waren. Die SBB sind also eine in dieser Sache nicht zuständige Behörde.
Daran ändert es nichts, dass ihre Beziehungen zur Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall zivilrechtlicher Natur waren. Eine staatliche Stelle, die als Behörde gilt, behält diese Eigenschaft auch dann, wenn sie zivilrechtliche Verträge abschliesst und die darin übernommenen Verpflichtungen erfüllt. Die in
Art. 1 Abs. 2 lit. a-d VwVG
genannten Amtsstellen sind, wie diese Bestimmungen bestätigen, unter allen Umständen als Behörden zu betrachten, im Unterschied zu "anderen Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung", denen die nachfolgende lit. e diese Eigenschaft nur zuerkennt, "soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen". Für die Anwendung des Grundsatzes, der in
Art. 21 Abs. 2 VwVG
und
BGE 101 Ib 99 S. 105
anderen bundesrechtlichen Bestimmungen zum Ausdruck kommt, ist es belanglos, aus welchem Grunde die angegangene Amtsstelle unzuständig ist. Es genügt, dass sie eine unzuständige Behörde ist, was hier für die SBB nach dem Gesagten zutrifft.
c) Diese Feststellungen führen zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin die für die nachträgliche Einreichung der Warenverkehrsbescheinigungen gesetzte Frist gewahrt hat; denn sie hat sich rechtzeitig an eine Stelle gewandt, die eine unzuständige Behörde im Sinne des anwendbaren allgemeinen Grundsatzes ist. Die zuständige Zollbehörde hätte daher auf das von der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch um Rückerstattung eines Zollbetrages eintreten sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Zollkreisdirektion Lugano zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f66482fd-1246-4434-be0f-5f223d902ee6 | Urteilskopf
138 III 565
83. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen V. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_303/2012 vom 30. August 2012 | Regeste
Berufung gegen Entscheide über die Zuteilung der Obhut über die Kinder im Rahmen von Eheschutzmassnahmen bzw. vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens; Aufschub der Vollstreckung des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheids (
Art. 315 Abs. 5 ZPO
).
Grundsätze für die Behandlung des Gesuchs um Aufschub der Vollstreckung eines die Obhut regelnden erstinstanzlichen Massnahmeentscheides (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 565
BGE 138 III 565 S. 565
A.
M. (Mutter) und V. (Vater) sind die Eltern von T. (26. Dezember 2005) und S. (4. Mai 2007). Während der Ehe wurden die Kinder zur Hauptsache vom Vater betreut. Die Mutter verliess zusammen mit den beiden Kindern die eheliche Wohnung und reichte später beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster ein Begehren um Erlass von Eheschutzmassnahmen und Anordnung vorsorglicher Massnahmen ein. Die angerufene Instanz stellte die beiden Kinder für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Vaters.
B.
Die Mutter gelangte gegen diesen Entscheid mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Begehren um Zuteilung der Obhut über die Kinder. Des Weiteren ersuchte sie darum, der Berufung aufschiebende Wirkung zu erteilen, soweit ihr diese nicht von
BGE 138 III 565 S. 566
Gesetzes wegen zukomme. Dieses Gesuch wies der Präsident des Obergerichts mit Verfügung vom 26. März 2012 ab.
C.
Die Mutter (Beschwerdeführerin) hat beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, die Verfügung vom 26. März 2012 aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Massnahmenurteil aufschiebende Wirkung zu gewähren. V. (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.3
Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die Vorinstanz habe entgegen dem Wortlaut von
Art. 315 Abs. 5 ZPO
(SR 272) nicht abgeklärt, ob ihr bzw. dem Kind ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, wenn die Kinder der Obhut des Beschwerdegegners anvertraut werden. Sie habe in der Berufungsschrift ausführlich erklärt, dass das Wohl der Kinder beim Beschwerdegegner gefährdet sei. Die Auslegung der Bestimmung durch die Vorinstanz sei willkürlich; überdies sei das Ermessen willkürlich ausgeübt worden.
4.3.1
Gemäss
Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO
hat die Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen keine aufschiebende Wirkung. Indes kann die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (
Art. 315 Abs. 5 ZPO
). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die Rechtsmittelinstanz der Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid nur in Ausnahmefällen aufschiebende Wirkung zu gewähren. Sie verfügt jedoch über einen grossen Ermessensspielraum, der es ihr erlaubt, den Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen (
BGE 137 III 475
E. 4.1 S. 478).
4.3.2
Davon ausgehend, dass bei Fragen der Obhut kurzfristige oder häufige Veränderungen das Wohl des Kindes zu beeinträchtigen vermögen, hat sich das mit einem Gesuch um Aufschub der Vollstreckung eines die Obhut regelnden vorsorglichen Massnahmenentscheids befasste Gericht (
Art. 315 Abs. 5 ZPO
) von folgenden Grundsätzen leiten zu lassen:
Verbleibt das Kind gestützt auf das erstinstanzliche Urteil bei jenem Elternteil, der sich unmittelbar vor dem Eintritt der Umstände, die
BGE 138 III 565 S. 567
Anlass zum Massnahmeverfahren gegeben haben, hauptsächlich um das Kind gekümmert hat, ist der Berufung des anderen Elternteils die aufschiebende Wirkung in der Regel zu verweigern. Vorbehalten bleiben wichtige Gründe, namentlich wenn die Vollstreckung des erstinstanzlichen Entscheids das Kindeswohl unmittelbar gefährdet, was vom Gesuchsteller darzutun ist, und der Entscheid als solcher offensichtlich unhaltbar erscheint.
Anders verhält es sich, wenn der erstinstanzliche Massnahmerichter in Abweichung der bisherigen hauptsächlichen Betreuung des Kindes durch einen Elternteil die Obhut dem andern zuweist. Bei dieser Ausgangslage gebietet im Zweifel das Wohl des Kindes, den bisherigen Zustand aufrechtzuerhalten bzw. wiederherzustellen und das Kind vorerst bei der bisherigen Hauptbezugsperson zu belassen. Daher ist dem Gesuch um aufschiebende Wirkung der Berufung desjenigen Elternteils, der bisher Hauptbezugsperson war, in der Regel stattzugeben. Hingegen soll der Vollzug des erstinstanzlichen Urteils nicht aufgeschoben werden, wenn die Berufung von vornherein als unzulässig oder in der Sache selbst als offensichtlich unbegründet erscheint (vgl. dazu Urteil 5A_194/2012 vom 8. Mai 2012 E. 5.1.3); demgegenüber würde nicht genügen, die aufschiebende Wirkung mit der Begründung zu verweigern, der angefochtene Entscheid erscheine nicht unhaltbar.
4.3.3
Wie sich aus den Feststellungen des angefochtenen Entscheids ergibt, hat sich der Beschwerdegegner vor der Trennung zur Hauptsache um die Betreuung der Kinder gekümmert, während die Beschwerdeführerin einer ausserhäuslichen Tätigkeit nachgegangen ist. Die Beschwerdeführerin hat am 19. September 2011 die eheliche Wohnung zusammen mit den Kindern verlassen und im Oktober 2011 ein Massnahmeverfahren eingeleitet. Mithin hat der erstinstanzliche Massnahmerichter die Obhut der vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes in der Ehe geübten Rollenteilung entsprechend dem Beschwerdegegner zugewiesen. Gründe, weshalb der erstinstanzliche Entscheid offensichtlich unhaltbar erscheinen musste, hat die Beschwerdeführerin nicht darzutun vermocht; blosse und zudem erstmals vor der Berufungsinstanz vorgetragene und nicht weiter dokumentierte Behauptungen hinsichtlich der Gefährdung des Kindeswohls genügen nicht, um von den soeben aufgezeigten Grundsätzen abzuweichen. Daher erweist sich die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall jedenfalls im Ergebnis nicht als willkürlich; eine Verletzung von
Art. 9 BV
liegt nicht vor. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f66afc17-f003-46f3-9ef6-d76b698eea7c | Urteilskopf
92 IV 167
42. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 décembre 1966 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Sieber. | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
;
Art. 91 Abs. 3 SVG
.
Die Gründe, die es im allgemeinen rechtfertigen, dem angetrunkenen Fahrzeugführer den bedingten Strafvollzug zu verweigern, gelten auch für den Fahrer, der als angetrunken erscheint, sich aber nicht einer Blutprobe unterziehen will. | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 92 IV 167 S. 167
A.-
Le 30 juillet 1964 vers 17 heures, à la sortie du village des Hauts-Geneveys, l'automobiliste Jean Theurillat, qui descendait la route de la Vue-des-Alpes en direction de Neuchâtel, doubla la voiture conduite par Georges Sieber. Au cours du dépassement, le véhicule piloté par Theurillat accrocha l'aile avant gauche de l'automobile de Sieber. Les gendarmes appelés à dresser le constat de l'accident suspectèrent Sieber d'ébriété. L'analyse de son haleine au Breathalyzer révéla une alcoolémie de 1,6 g‰ au sachet, à 17 h 10, et de 1,4 g‰ à 17 h 40. Invité à se soumettre à une prise de sang, Sieber s'y refusa, nonobstant l'ordre du juge d'instruction. Il affirma qu'il n'avait bu que deux apéritifs Rossi, sans eau, dans l'après-midi. Le médecin qui procéda à l'examen clinique de Sieber conclut à une ivresse douteuse, en tout cas discrète.
B.-
Par jugement du 22 mars 1966, le Tribunal de police du district du Val-de-Ruz libéra Sieber, au bénéfice du doute, de la prévention d'ivresse au volant. Il le condamna, en application de l'art. 91 al. 3 LCR, pour refus de se soumettre à la prise de sang, à cinq jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Estimant que l'octroi du sursis violait l'art. 41 CP, le Ministère public neuchâtelois se pourvut en cassation. Il fut débouté le 7 septembre 1966. La Cour de cassation pénale du canton de
BGE 92 IV 167 S. 168
Neuchâtel considéra que le premier juge n'avait pas abusé de son large pouvoir d'appréciation en accordant le sursis au condamné.
C.-
Contre cet arrêt, le Ministère public neuchâtelois se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveaujugement dans le sens du refus du sursis.
D.-
L'intimé Sieber conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 91 al. 1 LCR, "celui qui, étant pris de boisson, aura conduit un véhicule automobile sera puni de l'emprisonnement pour six mois au plus ou de l'amende". L'al. 3 déclare passible de la même peine "celui qui, intentionnellement, se sera opposé ou dérobé à une prise de sang ou à un examen médical complémentaire ordonnés par l'autorité ou qui aura fait en sorte que des mesures de ce genre ne puissent atteindre leur but". Le législateur a voulu frapper ainsi le conducteur qui rend impossible la constatation de l'ébriété de la même sanction que l'usager de la route convaincu d'avoir, étant pris de boisson, conduit un véhicule automobile (RO 90 IV 96; cf. message du Conseil fédéral concernant un projet de loi sur la circulation routière du 24 juin 1955, FF 1955 II p. 44 et 71).
En l'espèce, le juge de première instance a libéré Sieber, au bénéfice du doute, de l'inculpation d'ivresse au volant. Malgré le résultat de l'analyse de l'haleine au Breathalyzer, il a considéré comme plausibles les déclarations de l'accusé. Pour surprenante qu'elle soit, cette décision n'a pas été contestée par le Ministère public devant la juridiction cantonale de seconde instance. Dès lors, et bien que l'on puisse se demander si le jugement repose sur une notion exacte de la conduite d'un véhicule par un chauffeur pris de boisson, il faut s'en tenir à la libération de l'accusé sur ce point, qui est passée en force, et considérer uniquement le refus de la prise de sang. Sieber n'a pas critiqué la condamnation prononcée contre lui en vertu de l'art. 91 al. 3 LCR. Seul l'octroi du sursis demeure en question.
2.
Sur la base de l'art. 59 LA, puis de l'art. 91 al. 1 LCR, le Tribunal fédéral a jugé à maintes reprises que l'automobiliste qui conduit son véhicule en étant pris de boisson, exposant ainsi les tiers à un grave danger, manifeste un tel mépris pour la
BGE 92 IV 167 S. 169
sécurité et même la vie ou l'intégrité corporelle d'autrui qu'on ne saurait admettre, en règle générale, qu'une condamnation assortie du sursis à l'exécution de la peine soit propre à le détourner de la commission de nouvelles infractions (RO 80 IV 13, 88 IV 7, 90 IV 261, 91 IV 60 et 115). Exceptionnellement, certaines circonstances spéciales permettront de considérer que l'infraction procède d'une aberration unique et n'est pas la manifestation d'un défaut de caractère; le sursis peut alors être envisagé (RO 90 IV 261).
La volonté exprimée par le législateur de traiter le conducteur qui rend impossible la constatation de son ébriété de la même façon que celui qui est convaincu d'ivresse au volant exige que l'on étende l'application des principes dégagés par la jurisprudence aux personnes condamnées en vertu de l'art. 91 al. 3 LCR. Peut-être faudrait-il réserver le cas où l'état de santé de l'intéressé commanderait de faire abstraction d'une prise de sang (cf. BUSSY, Les dispositions pénales du projet de juin 1954 d'une loi fédérale sur la circulation routière, p. 23). Sieber a précisément expliqué son refus par une grande aversion qu'il éprouverait pour les piqûres en général; il a produit à l'appui de son affirmation un certificat de son médecin traitant, selon lequel il serait sujet à une sorte d'allergie psychique "communément appelée frousse". Toutefois, l'intimé n'a pas établi de la sorte que son état de santé interdisait absolument tout prélèvement de sang. L'explication qu'il a donnée n'autorise pas un pronostic favorable quant à l'effet du sursis sur son amendement. Du reste,lors de son audition du 1er octobre 1964, Siebera reconnu qu'il s'était opposé à la prise de sang non seulement parce qu'il redoutait les piqûres depuis une opération qu'il avait subie à l'estomac en 1955, mais aussi parce qu'il craignait qu'une condamnation ferme ne provoquât la révocation du sursis dont il avait bénéficié précédemment. En effet, il a déjà été condamné, le 17 octobre 1963, à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour homicide par négligence: il avait blessé mortellement un enfant de quatre ans qui s'était élancé inopinément sur la route et qu'il avait aperçu une seconde trop tard.
En réalité, le premier juge a appliqué les règles ordinaires sur l'octroi du sursis. La Cour cantonale s'est attachée à démontrer qu'il n'avait pas abusé de son pouvoir appréciateur. La mansuétude des juridictions neuchâteloises a pour effet de rendre illusoire le but visé par la loi, qui est de réprimer avec
BGE 92 IV 167 S. 170
une égale sévérité l'ivresse au volant et le comportement de celui qui rend impossible la constatation de son ébriété. Les autorités cantonales ont méconnu de la sorte les conditions plus rigoureuses auxquelles la jurisprudence subordonne l'octroi du sursis en cas de condamnation prononcée pour l'une ou l'autre de ces infractions. L'arrêt attaqué viole donc le droit fédéral, à savoir l'art. 41 CP. Il doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle refuse le sursis à l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des motifs. | null | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f66d83be-04ab-4940-b9cd-3bdc1da5cc50 | Urteilskopf
120 Ib 512
65. Arrêt de la Ie Cour de droit public du 14 décembre 1994 dans la cause canton du Valais contre canton de Berne (réclamation de droit public) | Regeste
Verlauf der Kantonsgrenzen im Bereich der Plaine Morte.
Rechtsprechung zu kantonalen Grenzstreitigkeiten (E. 2).
Der Vergleich vom 11. August 1871 zwischen den Kantonen Bern und Wallis über die Grenzziehung auf Gemmi und Sanetsch enthält keine vertragliche Regelung des Grenzverlaufs im Bereich der Plaine Morte (E. 3).
Der Kanton Bern hat die auf Blatt Nr. XVII der Dufour-Karte von 1863 dargestellte Grenzziehung anerkannt; der Plaine-Morte Gletscher war deshalb zum damaligen Zeitpunkt Walliser Gebiet (E. 4).
Aufgrund verbesserter geographischer Kenntnisse betreffend den Verlauf der Wasserscheide zeigen spätere eidgenössische Karten einen anderen Grenzverlauf (E. 5a). Dieser wurde in dem vom Kanton Wallis erstellten Übersichtsplan der Grundbuchvermessung übernommen (E. 5b).
Die stillschweigende Anerkennung einer Grenzbereinigung kann einem Kanton entgegengehalten werden, der sich auf den früheren Grenzverlauf beruft (E. 6). Im vorliegenden Fall erfolgte durch die Erstellung des Übersichtsplans der Grundbuchvermessung eine Anerkennung der darin enthaltenen Grenzziehung; folglich gehört der Plaine-Morte Gletscher heute zum Gebiet des Kantons Bern (E. 7).
Zur Frage, ob sich der Kanton Bern darüber hinaus darauf berufen kann, während längerer Zeit ausschliessliche und unbestrittene Herrschaftsgewalt über den Plaine-Morte Gletscher ausgeübt zu haben (E. 5c und d, 8). | Sachverhalt
ab Seite 513
BGE 120 Ib 512 S. 513
A.-
D'après la carte nationale de la Suisse et les plans de la mensuration officielle du sol, le glacier de la Plaine-Morte appartient aux territoires du canton de Berne et de la commune de La Lenk. Depuis le Weisshorn jusqu'au Wildstrubel, la frontière du canton du Valais contourne le glacier par le sud et l'est, soit par la pointe de la Plaine-Morte, le Sex Mort, la crête des Faverges et le Schneehorn. Le gouvernement valaisan considère que ce tracé ne correspond pas à la situation juridique effective; à son avis, du Weisshorn au Wildstrubel, la frontière borde le nord-ouest du glacier
BGE 120 Ib 512 S. 514
par le Gletscherhorn, conformément à la carte Dufour de 1863. La souveraineté sur le glacier de la Plaine-Morte est ainsi revendiquée par le canton du Valais.
Son Conseil d'Etat n'est pas parvenu à obtenir la reconnaissance amiable de cette prétention par le Conseil-exécutif du canton de Berne. Par arrêté du 4 novembre 1992, il a décidé de porter la contestation devant le Tribunal fédéral par la voie de la réclamation de droit public. La demande du canton du Valais a été déposée le 26 novembre 1993; les conclusions présentées tendent, pour l'essentiel, à la détermination de la frontière conformément à la carte précitée de 1863.
Le canton demandeur invoque la convention conclue avec le canton de Berne le 11 août 1871 sous les auspices du Commissaire fédéral Eugène Borel, relative aux frontières alors contestées dans les régions du Sanetsch et de la Gemmi (RS 132.212). Il soutient qu'au glacier de la Plaine-Morte, le tracé de la frontière n'était à cette époque pas litigieux et a été reconnu conformément à la situation représentée par les cartes géographiques établies au cours des trois siècles précédents et, en particulier, par la feuille no XVII de la carte Dufour datée de 1863; d'après celle-ci, la frontière se trouve au nord du glacier. En 1879, le géomètre R. Guébhard a été chargé de réviser cette partie de la carte Dufour; il a alors déplacé la frontière vers le sud, sur la crête des Faverges, pour la faire coïncider avec la ligne de partage des eaux. Le géomètre a apporté cette modification de sa propre initiative, sans consulter les autorités concernées, et sans prendre en considération ni la convention de 1871, ni le fait que la ligne de partage des eaux n'est pas partout déterminante sur la frontière entre les cantons de Berne et du Valais. Ce dernier canton soutient qu'une telle "correction" ne déploie pas d'effets juridiques et que la convention de 1871 conserve toute sa validité. Il fait valoir qu'il n'a pas été informé de cette modification, que par la suite les autorités cantonales et communales se sont fiées au tracé figurant sur la carte nationale, et que le Conseil d'Etat est intervenu dès qu'il s'est rendu compte de l'inexactitude de ce tracé, de sorte que le canton du Valais n'a reconnu ni expressément, ni tacitement une prétention du canton voisin sur le territoire litigieux.
La demande est accompagnée de trois expertises concernant le tracé de la frontière dans la région du glacier de la Plaine-Morte.
B.-
Le canton défendeur conclut au rejet de la demande et à la reconnaissance de la frontière selon la mensuration officielle actuelle.
BGE 120 Ib 512 S. 515
Il soutient que la convention de 1871 porte seulement sur le tracé de la frontière dans les régions du Sanetsch et de la Gemmi, et que l'on ne peut rien en déduire en ce qui concerne le tracé dans la région de la Plaine-Morte. Une délimitation attribuant le glacier au canton du Valais n'a été fixée ni conventionnellement, ni par jugement ou sentence arbitrale; par ailleurs, les cartes nationales ne sont pas déterminantes à cet égard. Le tracé figurant sur la carte Dufour de 1863 est imputable à une erreur de relevé ayant conduit à situer faussement la ligne de partage des eaux au nord du glacier. Le canton de Berne n'a en fait jamais admis que l'on dérogeât au principe de la ligne de partage des eaux dans ce secteur, et le canton du Valais a reconnu durant plus de cent ans le tracé correspondant à cette ligne. Il n'existe donc, de l'avis du canton de Berne, aucun motif d'admettre que ce canton ait renoncé au glacier de la Plaine-Morte; il a au contraire exercé dans ce secteur une souveraineté exclusive et incontestée pendant au moins un siècle.
C.-
Lors d'un second échange d'écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions. Invitées à présenter leurs observations, les communes de Randogne et de Mollens soutiennent la demande du canton du Valais; la commune de la La Lenk propose son rejet et la commune d'Icogne ne s'est pas prononcée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral statue sur les différends de droit public entre cantons, tels que les contestations relatives aux frontières (
art. 83 let. b OJ
;
ATF 106 Ib 154
), lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. Il est lié par les conclusions des parties; en revanche, il constate les faits et applique le droit d'office (
ATF 106 Ib 154
p. 158 consid. 1b).
2.
La constitution fédérale garantit l'intégrité territoriale des cantons (
art. 5 Cst.
) mais elle ne contient aucune règle applicable à la détermination des frontières litigieuses. Appelé à statuer sur des différends territoriaux, le Tribunal fédéral s'est parfois référé aux frontières issues de la tradition historique ou consacrées par des traités ou des conventions (ATF 18 p. 673, 683/684; voir aussi ATF 23 p. 1405, 33 p. 537). Dans d'autres cas, il s'est référé aux actes de souveraineté accomplis par l'un ou l'autre des cantons sur le territoire litigieux, de même qu'aux actes par lesquels l'un d'eux avait reconnu unilatéralement, soit de façon explicite, soit par actes concluants, la souveraineté de
BGE 120 Ib 512 S. 516
l'autre sur ce territoire (ATF 21 p. 957, notamment p. 972 consid. 7; voir aussi
ATF 106 Ib 154
p. 163 consid. 6 et 7,
ATF 53 I 300
p. 307 consid. 3). Le Tribunal fédéral a en outre pris en considération les limites naturelles telles que la ligne de partage des eaux, notamment dans un cas où il n'existait aucun autre critère de détermination (
ATF 106 Ib 154
p. 171 consid. 8, ATF 21 p. 957, 967 consid. 2).
Il ressort de cette pratique que les frontières intercantonales sont déterminées, autant que possible, sur la base des conventions entre cantons relatives à leur tracé ou de leur reconnaissance unilatérale par l'un des cantons; à défaut, l'exercice durable et incontesté de droits de souveraineté sur le territoire concerné est déterminant; enfin, si aucun des cantons ne peut se prévaloir d'une maîtrise effective de ce territoire, les limites naturelles sont prises en considération. Cette jurisprudence correspond, pour l'essentiel, aux critères appliqués lors de la solution juridictionnelle de différends territoriaux entre Etats (PIERRE-MARIE DUPUY, Droit international public, 2e éd., Paris 1993, ch. 49 p. 32;
ATF 106 Ib 154
p. 161 consid. c et d).
3.
Le Tribunal fédéral doit d'abord examiner la portée de la convention de 1871 invoquée par le canton du Valais.
Celle-ci a mis fin à un litige qui opposait les deux cantons depuis le XVIIe siècle déjà au sujet du tracé de la frontière aux cols du Sanetsch et de la Gemmi. Les premières discussions remontent à 1656. Un compromis proposé par le canton de Berne fut rejeté en 1686. Un tribunal arbitral constitué en 1688 ne parvint qu'à une solution provisoire. Par la suite, les deux cantons rivalisèrent dans l'accomplissement d'actes de souveraineté (remplacements de bornes, perceptions de taxes, poursuites pénales, etc.), chacun d'eux protestant contre les interventions de l'autre. Le canton de Berne demanda de nouvelles négociations dès 1816 puis, faute de résultat, il saisit l'Assemblée fédérale en 1861, sur la base de l'art. 74 ch. 16 de la constitution fédérale de 1848. Un double échange de mémoires s'étendit sur dix ans, après quoi l'Assemblée fédérale chargea le Conseiller aux Etats Eugène Borel de procéder à une inspection des lieux. Avec les délégués des deux cantons, le Commissaire fédéral Borel se rendit le 7 août 1871 au col de la Gemmi et le 10 suivant au col du Sanetsch; ayant convaincu les délégués qu'une entente pouvait être trouvée sur la base de concessions réciproques, il rédigea une convention qui fut signée par eux le 11 août 1871 (RS 132.212). Cette convention a été approuvée le 30 novembre 1871 par le Grand Conseil du canton du Valais, puis le 19 novembre 1872 par celui du canton de Berne. Le tracé de la
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frontière est défini à l'art. 1er pour le secteur litigieux de la Gemmi et à l'art. 4 pour celui du Sanetsch.
Conformément à l'art. 6 de la convention, le Commissaire fédéral Borel se rendit à nouveau sur les lieux avec les délégués des cantons, le 11 août 1873 au col de la Gemmi et le 13 suivant à celui du Sanetsch, afin de procéder au bornage de la frontière. Deux procès-verbaux de délimitation furent alors établis (RS 132.212.1 et 132.212.2). A l'issue des opérations du 13 août, les deux tronçons de la frontière nouvellement fixés furent dessinés à l'encre noire sur un exemplaire de la carte Dufour de 1863, et les parties devenues caduques du tracé imprimé sur cette carte furent biffées. Ce document original, signé de tous les participants, était destiné aux archives fédérales; deux copies certifiées par le Commissaire fédéral devaient être établies à l'intention des cantons. Sur l'exemplaire reçu par le canton de Berne, les tronçons nouveaux sont dessinés en rouge et les segments caducs sont annulés par un souligné jaune. L'attestation du Commissaire fédéral, datée du 17 septembre 1873, est apposée sur la carte, entre le Sanetsch et la Gemmi; elle masque le glacier de la Plaine-Morte.
Tous les rapports et procès-verbaux des négociations, la convention à laquelle celles-ci ont abouti et les deux procès-verbaux de délimitation se rapportent exclusivement au tracé de la frontière dans les secteurs du Sanetsch et de la Gemmi; il n'y est jamais question d'autres secteurs. Ces négociations portaient sur un objet clairement déterminé, correspondant à celui du litige qui divisait les cantons depuis des siècles; elles ne tendaient nullement à une révision complète de la frontière représentée sur la feuille no XVII de la carte Dufour de 1863, alors même que, sans aucun doute, cette carte a constitué l'ouvrage de référence utilisé par les négociateurs. Dans ces conditions, le canton du Valais considère à tort la carte comme une partie intégrante de la convention du 11 août 1871; elle n'a d'ailleurs pas été annexée à celle-ci et elle n'y est pas mentionnée.
Pour le surplus, les travaux de 1871 et de 1873 n'ont révélé aucune divergence, entre les deux cantons, quant au tracé de la frontière dans le secteur de la Plaine-Morte, de sorte qu'il n'était alors pas nécessaire de déterminer conventionnellement ce tracé. Le comportement des représentants des cantons qui ont signé la carte le 13 août 1873 ne saurait donc être compris comme la manifestation d'une volonté de fixer l'emplacement de la frontière aussi dans le secteur de la Plaine-Morte. Celui-ci est d'ailleurs dissimulé sur la copie certifiée par le Commissaire fédéral; cela dénote
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que la création de l'original ne tendait pas à ce but. Le canton de Berne est ainsi fondé à soutenir que ni la convention de 1871, ni les actes accomplis en exécution de cette convention ne déterminent le tracé présentement litigieux.
4.
Le canton du Valais fait valoir qu'à cette époque et déjà auparavant, nul ne contestait que le glacier de la Plaine-Morte appartînt au territoire valaisan, conformément à la carte Dufour de 1863 et à d'autres cartes plus anciennes; il en déduit que le canton de Berne a admis cette situation comme conforme au droit et que cette reconnaissance demeure valable actuellement.
a) La reconnaissance est un acte unilatéral d'un Etat ayant pour objet de constater et d'accepter une certaine situation; elle a pour effet d'empêcher celui qui l'a émise de contester ultérieurement la validité de cette situation. La reconnaissance n'est pas subordonnée à l'accomplissement d'une forme particulière; elle peut être effectuée par déclaration explicite ou résulter du comportement des organes de l'Etat concerné. Elle peut notamment résulter d'un comportement passif: l'absence de protestation d'un gouvernement ou de ses représentants face à l'apparition d'une situation propre à léser ses intérêts est, selon les circonstances, considérée comme un acquiescement à la validité et à l'opposabilité de cette situation à son égard, sur lequel il ne saurait revenir (
ATF 106 Ib 154
p. 167; DUPUY, op.cit. ch. 338 p. 251; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 8e éd., Cologne 1994, ch. 180 p. 53, 183 p. 54; JÖRG-PAUL MÜLLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Cologne 1971, p. 35 et ss).
Les représentations cartographiques des frontières se trouvent éventuellement à l'origine d'une reconnaissance ultérieure de leur tracé, mais, à moins d'être annexées à un traité de délimitation de manière à constituer une partie intégrante de cet acte, elles n'ont pas d'effet juridique immédiat (IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Landkarten im Völkerrecht, Herbert-Miehsler-Gedächtnisvorlesungen an der Universität Salzburg, no 3/1989, notamment p. 3, 6 et 8 à 10; DUPUY, op.cit. p. 30 in fine).
b) La feuille no XVII de la carte Dufour, à l'échelle 1:100'000, fut éditée pour la première fois en 1845, puis mise à jour en 1848. Sur ces deux versions, les frontières cantonales ne sont représentées que de façon lacunaire et, en particulier, aucun tracé n'est indiqué dans le secteur de la Plaine-Morte. D'après les experts qui se sont prononcés, cela est dû au fait qu'en dépit des demandes du Général Dufour, les gouvernements cantonaux n'ont pas fourni d'indications sûres à ce propos.
BGE 120 Ib 512 S. 519
La frontière est par contre indiquée sur l'édition datée de 1863: depuis le Weisshorn, en direction du nord-est, elle se trouve sur le Gletscherhorn, puis le long d'une crête ou d'un renflement qui n'existe pas sur les cartes actuelles, séparant le glacier de la Plaine-Morte de celui du Rezli (Rezligletscher), puis ensuite sur les sommets du Wildstrubel. On ne sait pas avec certitude pourquoi ce tracé a été retenu. Le relevé topographique, datant de 1841, représentait le glacier de la Plaine-Morte comme une cuvette sans exutoire, limitée au nord-ouest par ce renflement jouxtant immédiatement la pente du glacier du Rezli; apparemment, la lecture ou l'interprétation du relief ainsi figuré a abouti à situer la ligne de partage des eaux sur le renflement, et donc à y situer aussi la frontière politique.
Cette version de la carte a été utilisée lors de la solution du litige relatif aux secteurs du Sanetsch et de la Gemmi. Il faut admettre que le tracé figuré au nord du glacier de la Plaine-Morte était connu des représentants des cantons. Il ne ressort pas des documents disponibles que ce tracé fût alors lui aussi l'objet d'une contestation. Le cas échéant, les délégués auraient dû faire état de leurs divergences et consigner leurs réserves dans la convention de 1871 ou dans les documents finals de la délimitation, notamment parce que le secteur litigieux de la Gemmi s'étendait dès le Wildstrubel et le bord oriental du glacier de la Plaine-Morte. L'absence de toute mention ou réserve à ce sujet autorise à présumer que le tracé figurant sur la carte était reconnu.
Cette présomption est renforcée par la présence, dans les archives du canton de Berne, d'une carte intitulée "Grenzstreit mit Wallis", qui n'est pas datée ni signée, consistant dans un exemplaire de la carte Dufour sur lequel les tracés revendiqués par chacun des cantons sont représentés par deux lignes, l'une rouge, l'autre bleue: sur le flanc nord-ouest du glacier, ces deux lignes coïncident entre elles et avec le tracé de la carte Dufour; dès le premier des sommets du Wildstrubel, la ligne rouge délimitant le territoire revendiqué par le canton de Berne oblique en direction du Schneehorn, mais elle n'inclut pas le glacier. Peut-être s'agit-il, conformément à l'opinion défendue par ce canton dans la présente procédure, d'un simple document interne à l'administration cantonale; les indications qu'il contient paraissent néanmoins refléter fidèlement les convictions juridiques de l'époque de sa confection. Sa force probante découle notamment de ce qu'il présente un tracé de la frontière défavorable au canton d'où il provient (SEIDL-HOHENVELDERN, Landkarten im Völkerrecht, p. 6).
BGE 120 Ib 512 S. 520
c) Le canton de Berne ne prétend d'ailleurs pas qu'il y eût contestation quant au tracé indiqué par la carte Dufour dans le secteur de la Plaine-Morte. Il soutient que le canton reconnaissait alors, de même qu'actuellement, la ligne de partage des eaux comme déterminante pour le tracé de la frontière politique et que ses délégués et autorités n'étaient pas en mesure d'apercevoir que les auteurs de la carte Dufour n'avaient probablement pas situé cette ligne conformément à la réalité; dans ces circonstances, les délégués n'avaient à son avis aucun motif de mettre en doute le tracé indiqué par cette carte et celui-ci a été dûment mis à jour lorsque, par la suite, l'erreur de relevé topographique a été découverte. Cette argumentation méconnaît que les limites naturelles résultant de la configuration du terrain ne jouent qu'un rôle subsidiaire lors de la détermination des frontières litigieuses, applicable dans le seul cas où celles-ci ne sont pas déterminables sur la base d'une convention, d'une reconnaissance ou d'une possession territoriale incontestée (ATF 21 p. 967 consid. 2, 106 Ib 154 p. 171 consid. 8). Après qu'un tracé a été reconnu par l'un des cantons concernés, l'amélioration des connaissances géographiques relatives à l'emplacement des limites naturelles, telle qu'une ligne de partage des eaux, n'entraîne pas le déplacement de ce tracé, sauf si les deux cantons admettent la limite naturelle comme seul critère à prendre en considération.
Le Tribunal fédéral doit ainsi constater qu'en 1873, la frontière se trouvait effectivement à l'emplacement indiqué par la carte Dufour dans sa version de 1863, le canton de Berne reconnaissant de façon tacite la souveraineté du canton du Valais sur le glacier de la Plaine-Morte. Cela ne suffit toutefois pas à établir le bien-fondé de la réclamation de droit public; celle-ci devra être rejetée s'il apparaît que les actes ultérieurs des cantons ont entraîné le déplacement de la frontière en faveur du canton de Berne. L'examen des cartes géographiques réalisées avant 1845 est en revanche superflu.
5.
Le canton de Berne prétend avoir exercé une souveraineté prolongée et incontestée sur le glacier de la Plaine-Morte; il soutient qu'en tolérant cette situation, le canton voisin a reconnu le tracé de la frontière représenté sur les cartes et les plans actuels.
a) Celui-ci est apparu semble-t-il pour la première fois sur l'édition 1875/1882 de la carte Dufour, à la suite de relevés topographiques exécutés en 1879 par R. Guébhard et en 1881 par F. Becker. Ces travaux ont révélé que la ligne de partage des eaux est constituée par la crête des Faverges,
BGE 120 Ib 512 S. 521
au sud du glacier; les experts s'accordent à admettre que la nouvelle représentation de la frontière était motivée par cette considération géographique. Par la suite, le tracé ainsi modifié a été reproduit sur toutes les cartes réalisées par la Confédération, à la seule exception, en 1887, de la version complétée d'une carte générale à l'échelle 1:250'000, dont la première édition était antérieure aux nouveaux relevés topographiques. En particulier, ce tracé modifié figure sur toutes les versions de la carte nationale de la Suisse actuellement en usage.
b) Dans le cadre de la mensuration officielle du sol prévue par les
art. 950 CC
et 40 à 42 tit. fin. CC, les cantons ont été chargés d'exécuter d'abord une triangulation de IVe ordre, sur la base des triangulations de Ier, IIe et IIIe ordres déjà exécutées par la Confédération. A cette fin, en août 1913, le canton de Berne a fait procéder au repérage de plusieurs points trigonométriques dans le secteur de la Plaine-Morte, notamment à la pointe de la Plaine-Morte, au Sex Mort et sur la crête des Faverges. Le canton du Valais ne s'y est pas opposé; il s'est d'ailleurs basé sur ces points lors de la triangulation du territoire voisin. L'ouvrage ainsi réalisé par le canton de Berne a été approuvé par l'autorité fédérale en février 1916.
La mensuration officielle s'est achevée avec la réalisation du plan d'ensemble à l'échelle 1:10'000 autrefois exigé par la réglementation fédérale (consid. 7 ci-dessous; cf. MEINRAD HUSER, Schweizerisches Vermessungsrecht, Fribourg 1994, p. 107). Ce plan présente lui aussi un tracé de la frontière correspondant à celui désormais indiqué par les cartes fédérales. Les services compétents des deux cantons ont demandé conjointement l'approbation du plan par le Département fédéral de justice et police et la taxation de la subvention prévue par le droit fédéral; cette requête a été accueillie le 3 février 1968.
c) En 1969, le développement de la station touristique de Crans-Montana a conduit à la mise en service d'un téléski sur le glacier de la Plaine-Morte. Un deuxième téléski a été mis en service en 1981. Ces installations sont soumises au concordat du 15 octobre 1951 concernant les installations de transport par câbles et skilifts (sic) sans concession fédérale (RS 743.22). Les permis d'exploitation ont été délivrés et renouvelés plusieurs fois par la Direction des transports, de l'énergie et de l'économie hydraulique du canton de Berne; les vérifications périodiques du service de contrôle technique institué par le concordat ont aussi été exécutées sous l'autorité de ce canton. L'entreprise a son siège dans le canton du Valais; depuis la période de taxation 1971/72, son imposition est
BGE 120 Ib 512 S. 522
répartie entre les deux cantons. Par ailleurs, la commune de La Lenk perçoit une taxe immobilière depuis 1975.
d) Le 12 novembre 1982, un avion s'est abattu sur le glacier. Outre le Bureau fédéral d'enquête sur les accidents d'aviation, la police cantonale bernoise est intervenue; l'événement n'a eu aucune suite judiciaire.
Un autre accident s'est produit dans l'exploitation de l'un des téléskis, le 7 février 1990. Après une enquête préliminaire de la police cantonale valaisanne, le Juge d'instruction pénale du Valais central a transmis le dossier au Ministère public du canton de Berne au motif que les faits étaient survenus sur le territoire de ce canton. Les autorités bernoises ont admis leur compétence à raison du lieu.
6.
a) En droit international, il est admis qu'un Etat puisse éventuellement acquérir une portion du territoire d'un autre Etat par l'effet d'une reconnaissance explicite ou tacite du transfert territorial par ce dernier Etat (DUPUY, op.cit. ch. 41 p. 28; SEIDL-HOHENVELDERN, Landkarten im Völkerrecht, p. 8 à 10). La cas de l'acquisition par l'effet d'un comportement passif de l'Etat cédant, constitutif d'une reconnaissance tacite, ne se distingue guère de celui de l'acquisition par prescription acquisitive ou usucapion (JÖRG-PAUL MÜLLER, loc.cit. p. 54 et ss): l'absence d'un titre d'acquisition originel, tel qu'un traité, ou le vice de ce titre est suppléé par l'exercice exclusif, prolongé et incontesté de la souveraineté sur le territoire concerné (NGUYEN QUOC DINH, PATRICK DAILLER, ALAIN PELLET, Droit international public, 4e éd., Paris 1992, p. 508; MICHEL VIRALLY, Cours général de droit international public, in Recueil des cours de l'Académie de droit international, tome 183/1983, vol. V, p. 147/148; SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, ch. 1157 p. 250; GEORG DAHM, JOST DELBRÜCK, RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, 2e éd., Berlin 1989, vol. I/1, p. 365/366).
b) En droit interne, l'existence et l'intégrité territoriale des cantons sont garanties par les
art. 1er et 5 Cst.
Ces dispositions tendent notamment à protéger chaque canton contre d'éventuelles tentatives de sécession fomentées sur son territoire ou d'annexion entreprises de l'extérieur. Avec l'
art. 7 al. 1 Cst.
qui interdit les traités de nature politique entre cantons, les dispositions précitées tendent aussi à préserver l'équilibre intérieur de la Confédération et elles s'opposent donc à des modifications territoriales qui compromettraient cet équilibre. C'est pourquoi les cessions de territoire entre cantons doivent en principe, à l'instar des révisions de la constitution fédérale, être soumises au double vote du peuple et des cantons (
ATF 118 Ia 195
p. 205 in
BGE 120 Ib 512 S. 523
medio; voir l'arrêté fédéral du 18 juin 1993 relatif au district de Laufon, RS 132.222.2, et le message du Conseil fédéral du 27 janvier 1993, FF 1993 p. 971, 972; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la constitution fédérale, ch. 77 et ss ad
art. 1er Cst.
; ULRICH HÄFELIN, WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3e éd., p. 72 ch. 213 et ss).
Cela ne concerne cependant pas les simples rectifications de frontières, dépourvues de portée politique (ibidem). Il n'existe pas de règle constitutionnelle spécifique à leur sujet. Elles font d'ordinaire l'objet d'une convention entre les cantons intéressés, dans le cadre de l'
art. 7 al. 2 Cst.
qui prévoit en général le droit des cantons de conclure des conventions sur des objets de législation, d'administration ou de justice. Elles doivent alors, en principe, comme toutes ces conventions, être soumises à l'approbation du Conseil fédéral ou, au besoin, de l'Assemblée fédérale, selon les
art. 85 ch. 5 et 102 ch. 7 Cst.
En pratique, il est fréquent que des conventions portant sur des rectifications de frontières ne soient pas soumises à l'approbation fédérale, ce qui ne fait toutefois pas obstacle à leur validité (KARL SPILLMANN, Die Kantonsgrenze mit besonderer Berücksichtigung ihrer Verlegung, thèse, Zurich 1954, p. 88/89). Pour le surplus, la constitution n'exclut pas qu'une rectification de frontière intervienne sur une base juridique autre qu'une convention intercantonale.
Les rectifications de frontières se distinguent des cessions de territoire en ce que le transfert de terrain, portant sur une surface de faible étendue et le plus souvent inhabitée, n'est qu'un effet accessoire d'une amélioration technique du tracé (AUBERT, commentaire, loc.cit. ch. 79; HÄFELIN/HALLER, loc.cit. ch. 215).
Les auteurs de la carte Dufour de 1875/1882 ont déplacé le tracé présentement litigieux dans le but de faire coïncider la frontière avec une limite naturelle, soit la ligne de partage des eaux; il s'agissait donc d'une modification purement technique et indépendante de tout objectif politique. La surface concernée - de plusieurs kilomètres carrés - est relativement importante; il s'agit toutefois d'un terrain improductif qui a été considéré, jusqu'à une époque récente, comme entièrement dépourvu de valeur économique. Aucune population n'est touchée. Dans ces conditions, seule une rectification de frontière est en cause, dont la validité n'est pas subordonnée à l'accord du peuple et des cantons.
c) Les cantons suisses sont des Etats fédérés et le droit fédéral ne règle pas de façon complète leurs rapports réciproques; c'est pourquoi les
BGE 120 Ib 512 S. 524
principes du droit international sont applicables à titre subsidiaire. La validité de ces principes et leur portée dans les rapports intérieurs à la Suisse doivent toutefois être préalablement évaluées et, au besoin, adaptées en tenant compte des particularités de l'Etat fédératif: les cantons doivent plus d'égards à la communauté intercantonale qu'un Etat souverain n'en doit à la communauté internationale; ils ont dès lors, dans leurs relations entre eux, un devoir de fidélité confédérale inconnu du droit international (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. 2, ch. 1637; FRITZ FLEINER, ZACCARIA GIACCOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 879;
ATF 26 I 444
p. 450 consid. 3).
Ce devoir impose notamment à chaque canton de respecter le territoire des cantons voisins (
ATF 118 Ia 195
p. 205 in medio). Il impose également une attitude conforme à la bonne foi - donc exempte de toute ruse ou abus - dans l'ensemble des relations intercantonales, soit même lorsque l'exigence de la bonne foi n'est pas déjà consacrée par les règles qui seraient déterminantes dans les relations entre Etats souverains. Ces obligations confédérales interdisent qu'un canton invoque la prescription acquisitive ou une reconnaissance tacite à l'égard d'un territoire dont ses organes savaient ou auraient dû savoir qu'il appartenait à un autre canton.
Pour le surplus, la force obligatoire de la reconnaissance tacite, telle qu'elle est reconnue en droit international, dérive du principe de la confiance (JÖRG-PAUL MÜLLER, loc.cit. p. 37 et ss; SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, ch. 183 p. 52), or celui-ci est aussi valable dans les rapports entre cantons (
ATF 112 Ia 75
, en particulier p. 80 in medio). Elle est donc pleinement compatible, en principe, avec les caractéristiques de l'Etat fédératif, de sorte que sous réserve du cas précité, l'ordre interne n'exclut pas que la reconnaissance tacite d'une rectification de frontière soit opposable au canton qui se prévaut du tracé antérieur.
7.
En l'espèce, la mensuration officielle du sol exécutée par le canton du Valais exerce à cet égard une influence déterminante.
Dans le secteur de la Plaine-Morte, ce travail est antérieur à l'adoption de l'ordonnance sur la mensuration officielle actuellement en vigueur (OMO; RS 211.432.2). L'ordonnance du 5 janvier 1934 sur les mensurations cadastrales (ord. 1934; RS 1848-1947 2 p. 543), l'instruction du Conseil fédéral du 10 juin 1919 pour l'abornement et la mensuration parcellaire (instr. 1919; RS 1848-1947 2 p. 575) et l'instruction du Département fédéral de justice et police du 24 décembre 1927 pour l'établissement des
BGE 120 Ib 512 S. 525
plans d'ensemble des mensurations cadastrales (instr. 1927; RS 211.432.231) étaient alors applicables.
La mensuration avait pour préalable le bornage des limites parcellaires et des limites politiques telles que les frontières des cantons (art. 10 al. 1 instr. 1919). Ces limites politiques devaient ensuite être levées comme objets de la mensuration (art. 28 let. b instr. 1919) et portées notamment sur un plan d'ensemble à l'échelle 1:5'000 ou 1:10'000 (
art. 4 let
. d instr. 1927). La mensuration devait faire l'objet d'une vérification au fur et à mesure des travaux, destinée à constater la conformité du mode d'exécution et l'exactitude des documents établis, puis d'un dépôt public et d'une reconnaissance officielle par l'autorité cantonale compétente (art. 55, 57 et 64 instr. 1919). Elle devait enfin être soumise au Département fédéral de justice et police, à qui il appartenait de l'approuver si elle répondait aux exigences fédérales (art. 26 ord. 1934). Le plan d'ensemble était partie intégrante de la mensuration (art. 1 al. 1 instr. 1927); il devait être remis au Département et approuvé par cette autorité en même temps que l'ensemble de l'oeuvre (
art. 53 al. 1 let
. k instr. 1919; art. 17 instr. 1927). L'approbation ouvrait le droit du canton à une subvention fédérale (art. 1 al. 1 des arrêtés fédéraux du 5 décembre 1919 (RS 1848-1947 2 p. 644) et du 8 octobre 1964 (ROLF 1964 p. 897) concernant la participation de la Confédération aux frais des mensurations cadastrales).
La réglementation exigeait, outre le bornage, une révision complète des limites parcellaires (art. 9 instr. 1919). Cette révision n'était pas explicitement prévue pour les limites politiques; néanmoins, la mensuration a entraîné de nombreuses rectifications des frontières cantonales et elle a parfois mis au jour des contestations (SPILLMANN, op.cit. p. 66). Dès lors que ces frontières devaient être bornées et levées, la mensuration avait notamment pour but de déterminer leur tracé. Chaque canton peut donc admettre de bonne foi que les documents établis dans le cadre de cette tâche par un autre canton, tels que le plan d'ensemble, indiquent le tracé des frontières que ce canton considère comme exact. Il apparaît ainsi qu'à l'époque du travail de mensuration achevé avec l'approbation fédérale de février 1968, le canton du Valais reconnaissait de façon obligatoire pour lui la rectification que les géomètres avaient opérée de leur propre chef sur la carte Dufour de 1875/1882. Cette reconnaissance confère un titre juridique à la rectification et au transfert territorial correspondant; elle rend caduc le titre contraire invoqué à l'appui de la réclamation de
BGE 120 Ib 512 S. 526
droit public, tiré de la reconnaissance de l'ancien tracé par le canton de Berne dans les années 1870.
8.
La reconnaissance ainsi mise en évidence par la mensuration officielle est corroborée par le fait que le canton du Valais a laissé le canton de Berne exercer diverses fonctions étatiques sur la glacier de la Plaine-Morte, sans protester et sans exercer lui-même de telles fonctions, hormis les premiers actes d'enquête lors de l'accident du 7 février 1990. La mensuration officielle est toutefois concluante à elle seule; il n'est donc pas nécessaire d'examiner si ces interventions des autorités bernoises constituent, compte tenu de la situation retirée et de la nature inhospitalière des lieux, un exercice de la souveraineté suffisamment continu et prolongé pour que le canton de Berne soit autorisé à invoquer, au surplus, la prescription acquisitive ou l'acquiescement du canton du Valais.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette la demande formée par le canton du Valais;
Dit que depuis le Weisshorn (point fixe cote 2947,9) jusqu'au Wildstrubel (point fixe cote 3243,5), la frontière entre les cantons de Berne et du Valais est située selon le tracé figurant sur le plan d'ensemble des mensurations cadastrales du canton du Valais, feuille no 5'277 "Wildstrubel", échelle 1:10'000, état à fin 1964. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f67138a9-7e13-4b58-acbe-727bd9716d2f | Urteilskopf
94 II 270
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1968 in Sachen Ernst und Hans Dünner gegen Gebr. Wyrsch. | Regeste
Grundstückkauf (
Art. 216 OR
).
Die öffentliche Beurkundung muss alle wesentlichen Punkte des Vertrages decken. Sie hat insbesondere den Kaufpreis und die ganze für das Grundstück versprochene Gegenleistung wie vereinbart anzugeben. | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 94 II 270 S. 271
A.-
Die Brüder Ernst und Hans Dünner sind Eigentümer der Grundstücke Nr. 233 und 234 (Liegenschaft "Friedberg") in Kreuzlingen-Ost. Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 28. August 1963 verkauften sie diese Parzellen zum Preise von Fr. 391'000.-- an die Kollektivgesellschaft Gebrüder Wyrsch, die mit Grundstücken handelt und Überbauungen besorgt. Die Käuferin verpflichtete sich gemäss Ziff. 1 der "ferneren Bestimmungen" das "Kaufsobjekt zum Zwecke der Überbauung mit Mehrfamilienhäusern" bis zur grundbuchlichen Fertigung des Vertrages neu zu parzellieren. Die Verkäufer hatten anderseits Anspruch auf Zuweisung einer Parzelle im Ausmass von ca. 1'200 m2, die somit nicht als mitverkauft galt, sondern in ihrem Eigentum blieb. Die Käuferin hatte auf Anrechnung an den Preis eine Grundpfandschuld von Fr. 186'000.-- zu übernehmen und sie ab 1. November 1963 zu verzinsen. Fr. 130'000.-- zahlte sie den Verkäufern am Tage des Vertragsabschlusses. Weitere Fr. 40'000.-- sollten mit der Werklohnforderung verrechnet werden, welche die Käuferin gegen die Verkäufer durch Erstellung des unter Ziff. 8 der "ferneren Bestimmungen" erwähnten Wohnhauses erlangen würde. Fr. 35'000.-- waren beim Grundbucheintrag zu zahlen.
In der Folge wurde die Parzellierung durchgeführt und die Frist zur grundbuchlichen Fertigung mehrmals verlängert.
Am 30. März 1965 erschienen die Parteien auf dem Grundbuchamt. Die Verkäufer lehnten die Eigentumsübertragung mit der Begründung ab, die Käuferin böte im heutigen Zeitpunkt keine genügende Gewähr für die Erstellung des in Ziff. 8 vorgesehenen Mehrfamilienhauses. Sie verlangte verschiedene Sicherheiten, was von der Käuferin abgelehnt wurde.
B.-
Am 29. Dezember 1965 klagte die Firma Gebrüder Wyrsch gegen die Brüder Dünner auf Rückerstattung der Anzahlung
BGE 94 II 270 S. 272
von Fr. 130'000.--, auf Zahlung der "Reukaufsumme" von Fr. 130'000.-- und auf Ersetzung der von der Klägerin am 11. Juni und 23. November 1964 bezahlten zwei Zinsraten von je Fr. 3'612.90 für die übernommene Grundpfandschuld.
Das Bezirksgericht Kreuzlingen hiess am 9. November 1966 die Klage gut.
Die Beklagten zogen die Sache an das Obergericht des Kantons Thurgau weiter. Sie anerkannten eine Schuld von Fr. 137'225.80 nebst 5% Zins seit 6. Februar 1967, nämlich den erhaltenen Teil des Kaufpreises und die Grundpfandzinsen, und zahlten der Klägerin am 21. März 1967 den erwähnten Betrag, dagegen nicht den Zins. Soweit die Klage weiter ging, beantragten sie deren Abweisung.
Das Obergericht hiess die Berufung am 9. Mai 1968 teilweise gut. Es verpflichtete die Beklagten, der Klägerin, über den bereits bezahlten Betrag hinaus solidarisch weitere Fr. 65'000.-- nebst 5% Zins seit 28. September 1965 zu zahlen, ferner die Zinsen zu 5% von den bezahlten Fr. 137'225.80.
C.-
Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten gutgeheissen und die Anschlussberufung der Klägerin abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Beklagten machen geltend, im Vertrag vom 28. August 1963 seien der Kaufpreis und der Werklohn miteinander verknüpft gewesen und beide um Fr. 160'000.-- zu niedrig beurkundet worden. Die Parteien hätten in Wirklichkeit einen Kaufpreis von rund F. 550'000.-- und einen Werklohn von mindestens Fr. 624'000.-- gewollt, denn sie hätten mit einem Preis des Landes von rund Fr. 60.- je m2 gerechnet, und die Klägerin hätte für die Erstellung des Hauses, wie sie dem kantonalen Büro für Bauwirtschaft selber angegeben habe, Fr. 624'000 aufwenden müssen. Der Vertrag leide somit an einem von Amtes wegen zu beachtenden Formmangel, der ihn nichtig mache.
Die in
Art. 216 Abs. 1 OR
vorgesehene öffentliche Beurkundung, ohne die der Kauf eines Grundstücks nicht gültig ist, muss alle wesentlichen Punkte des Vertrages decken, insbesondere auch die ganze für das Grundstück versprochene Gegenleistung (
BGE 51 II 573
,
BGE 53 II 164
,
BGE 68 II 233
,
BGE 75 II 148
,
BGE 94 II 270 S. 273
78 II 224, 84 II 374, 86 II 36, 230, 260, 400, 87 II 30, 88 II 160, 90 II 37, 156, 296, 92 II 324, 93 II 104).
Der Kaufpreis ist ein wesentlicher Punkt des Kaufes. Auch das Versprechen des Käufers, dem Verkäufer auf einer auszuscheidenden Parzelle zu bestimmtem Preise ein bestimmtes Haus zu bauen, war im vorliegenden Falle wesentlich (vgl.
BGE 90 II 37
).
Sowohl der Kaufpreis als auch der Werklohn mussten daher in der öffentlichen Urkunde richtig angeführt werden, d.h. in der Höhe, in der sie vereinbart worden waren. Dagegen brauchten sie nicht dem Verkehrswert oder überhaupt einem objektiven Wert des Kaufgegenstandes, bzw. des zu erstellenden Werkes zu entsprechen, ja nicht einmal dem Werte, den diese Leistungen nach der Vorstellung der Parteien hatten. Die Vertragschliessenden waren nicht verpflichtet, den Kaufgegenstand zu einem objektiv richtigen oder ihrer Vorstellung entsprechenden Werte zu verkaufen und den Werklohn in der Höhe eines objektiven oder ihrer Vorstellung entsprechenden Wertes, z.B. in der Höhe der Erstellungskosten, zu vereinbaren. Die Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
) erlaubte ihnen, sich auf beliebig tiefere oder höhere Preise zu einigen. Ob sie durch Vereinbarung tieferer Preise die Festsetzung von Gebühren oder Steuern erschwerten, ist für die Frage, ob zivilrechtlich eine Falschbeurkundung vorliege, unerheblich. Die Vertragschliessenden waren nicht gehalten, dem Fiskalrecht zuliebe einen bestimmten Gesichtspunkten Rechnung tragenden Kaufpreis und Werklohn abzumachen und beurkunden zu lassen. Eine zivilrechtliche Falschbeurkundung läge nur vor, wenn die Parteien in der Urkunde einen anderen Willen vorgespiegelt hätten, als sie ihn ausserhalb der Urkunde gegenseitig übereinstimmend geäussert hatten. Nur in diesem Falle läge eine Simulation im Sinne des
Art. 18 OR
vor.
Im vorliegenden Falle sind deren Voraussetzungen nicht erfüllt. Das Obergericht stellt verbindlich fest, dass die Beklagten nicht dem kantonalen Prozessrecht entsprechend rechtzeitig vorgebracht haben, die Parteien hätten als Abschluss der Vertragsverhandlungen endgültig höhere Vergütungen vereinbart, als sie beurkunden liessen, denn sie hätten in der Klageantwort nur behauptet, man sei bei den Verhandlungen von einem Erstellungspreis für das Haus von etwa Fr. 620'000.-- und einem Kaufpreis für die Grundstücke von etwa Fr. 550'000.--
BGE 94 II 270 S. 274
ausgegangen und habe dann "Reduktionen im kongruenten Ausmass von je ca. Fr. 160'000.-- vorgenommen". Das Obergericht bezeichnet dieses Vorgehen als ein beidseitig bewusstes und ernstlich gewolltes Entgegenkommen bezüglich der Vertragskonditionen; der Liegenschaftskaufpreis von Fr. 391'000.-- sei von beiden Parteien im Zeitpunkt des Vertragschlusses ernstlich gewollt gewesen, wie anderseits auch der äusserst billige Preis von Fr. 465'000.-- für das Mehrfamilienhaus. Diese Feststellungen über den wirklichen Willen der Vertragschliessenden betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden daher das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Dass der Richter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes Formmängel eines Vertrages von Amtes wegen zu berücksichtigen hat, bedeutet nicht, das Bundesgericht dürfe sich über tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz hinwegsetzen oder dieses habe den Sachverhalt von Amtes wegen, unabhängig von den kantonalen Vorschriften über die Behauptungspflicht, abzuklären.
Haben die Parteien somit ihren Willen und ihre Willensäusserungen über die Höhe des Kaufpreises und des Werklohnes nicht unrichtig beurkunden lassen, so leidet der Vertrag nicht an einem Formmangel. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f6745f95-3e82-46e4-bdaf-72e62fb79e8d | Urteilskopf
141 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_195/2014 vom 12. Januar 2015 | Regeste
Art. 4 und 7 FZA
; Art. 2 Abs. 2, Art. 4, 6 Abs. 1, 2 und 6 Anhang I FZA;
Art. 18 und 23 VEP
; Aufenthaltsanspruch eines ursprünglich unselbständig erwerbstätigen Vertragsausländers bei Arbeitslosigkeit; Abgrenzung zum Verbleiberecht bei angeblicher Arbeitsunfähigkeit.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Fortbestehen bzw. Dahinfallen der freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft (E. 2). Wird die Bewilligung im Rahmen von
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
wegen Arbeitslosigkeit nur um ein Jahr verlängert, ist zu prüfen, ob der freizügigkeitsberechtigten Person gestützt auf eine erneute, allenfalls auch zeitlich limitierte Integration auf dem (ersten) Arbeitsmarkt weiterhin oder wiederum Arbeitnehmerqualität zukommt (E. 3). Ein Verbleiberecht wegen Arbeitsunfähigkeit besteht nur, wenn eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aus diesem Grund aufgegeben wird (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 141 II 1 S. 2
A. (geb. 1972) stammt aus Deutschland. Er kam am 29. Januar 2006 in die Schweiz und verfügte hier gestützt auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Handwerksmeister über eine bis zum 31. August 2011 gültige Aufenthaltsbewilligung B (EU/EFTA-B). Sein Dienstverhältnis wurde am 9. Mai 2008 aufgelöst, nachdem es am Arbeitsplatz zu einer tätlichen Auseinandersetzung gekommen war. A. bezog von Juli 2008 bis Juni 2010 Arbeitslosengelder.
Am 20. Juni 2011 ersuchte A. das Migrationsamt des Kantons Solothurn darum, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, was dieses am 4. Juli 2011 um ein Jahr, d.h. bis zum 31. August 2012 tat. Das Migrationsamt wies A. darauf hin, dass sein freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch erlösche, falls er nach einem Jahr immer noch arbeitslos sein sollte (Art. 6 Abs. 1 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681]).
Am 26. September 2012 informierte das Sozialamt das Migrationsamt, dass A. nach wie vor vollumfänglich unterstützt werden müsse. Er habe insgesamt Sozialhilfeleistungen in der Höhe Fr. 41'680.60 bezogen. Das Migrationsamt des Kantons Solothurn lehnte es hierauf am 8. März 2013 androhungsgemäss ab, die Aufenthaltsbewilligung von A. ein weiteres Mal zu verlängern, und forderte ihn auf, das Land zu verlassen.
BGE 141 II 1 S. 3
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies am 20. Januar 2014 die von A. hiergegen eingereichte Beschwerde ab. Zwar habe dieser während der Verlängerung seines Aufenthalts mehrere Praktika absolviert, doch sei er im entscheidenden Zeitpunkt der Verlängerung immer noch arbeitslos gewesen, weshalb nicht weiter geprüft werden müsse, ob seine Praktika als Erwerbstätigkeit gelten könnten. Sein Verlängerungsanspruch sei so oder anders erloschen, da er im Entscheidzeitpunkt keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Sein ursprüngliches Dienstverhältnis sei nicht wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit aufgelöst worden, weshalb auch kein Verbleiberechtsanspruch bestehe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde von A. ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.1.1
Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, erhält eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten (vgl.
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
). Einem Arbeitnehmer, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mehr als drei Monaten und weniger als einem Jahr eingegangen ist, wird eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer erteilt, die der Dauer des Arbeitsvertrags entspricht (
Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA
; EU/EFTA-L-Bewilligung).
2.1.2
Nach
Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA
darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, da sie keine Beschäftigung mehr hat, weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig oder
unfreiwillig arbeitslos
geworden ist, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Der Unterbruch der Erwerbstätigkeit
BGE 141 II 1 S. 4
infolge von Krankheit oder Unfall, die von der zuständigen Behörde bestätigte Zeit unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und der unfreiwillige Erwerbsunterbruch von unselbständig Erwerbstätigen gelten als Beschäftigungszeiten (vgl.
Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 derKommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben [ABl. 1970 L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.]).
2.2
2.2.1
Das Bundesgericht hat in Auslegung dieser Grundlagen entschieden, dass eine arbeitnehmende Person ihren freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person verlieren kann, (1) wenn sie
freiwillig arbeitslos
geworden ist, (2) aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird (
Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus
; vgl. das Urteil des EuGH vom 26. Mai 1993 C-171/91
Tsiotras
, Slg. 1993 I-2925 Randnr. 14) oder (3) ihr Verhalten gesamthaft als
rechtsmissbräuchlich
bezeichnet werden muss, da sie ihre Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren Sozialleistungen als im Heimat- oder einem anderen Vertragsstaat zu profitieren (Urteile des Bundesgerichts 2C_412/2014 vom 27. Mai 2014 E. 3.2 und 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 3.2 u. 4.3; zu diesem Entscheid: VÉRONIQUE BOILLET, La notion de travailleur au sens de l'ALCP et la révocation des autorisations de séjour avec activité lucrative, in: Actualité du droit des étrangers, Dang/Petry [Hrsg.], Bd. I, 2014, S. 11 ff.; BENEDIKT PIRKER, Zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft im Freizügigkeitsabkommen, AJP 9/2014 S. 1217 ff.; RAHEL DIETHELM, Widerruf der Aufenthaltsbewilligung langzeitarbeitsloser EU/EFTA-Bürger, Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK], 10. Juni 2014 Rz. 13 ff.;
BGE 131 II 339
E. 3.4 S. 347 mit Hinweisen). Die zuständige Behörde kann in diesen Situationen Kurzaufenthalts-, Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA und Grenzgängerbewilligungen EU/EFTA widerrufen oder nicht verlängern, wenn die Voraussetzungen für deren Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (
Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]
). Da es dabei nicht darum geht, bestehende Freizügigkeitsrechte zu
BGE 141 II 1 S. 5
beschränken, sondern die (deklaratorische) bewilligungsrechtliche an die (rechtsbegründende) anspruchsrechtliche (vgl.
BGE 136 II 329
E. 2;
BGE 134 IV 57
E. 4) anzupassen, kommt
Art. 5 Anhang I FZA
(Erfordernis des Schutzes der öffentlichen Ordnung) nicht zur Anwendung; besteht kein freizügigkeitsrechtlicher Anspruch, kann dieser auch nicht unter Beachtung der Vorgaben von
Art. 5 Anhang I FZA
beschränkt werden.
2.2.2
Der Arbeitnehmerstatus dauert zur Stellensuche über die Beendigung des Arbeitsvertrags hinaus (Urteil 2A.513/2002 vom 27. Februar 2003 E. 4.1 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; zur unionsrechtlichen "finanziellen Solidarität" gestützt auf die Unionsbürgerschaft [Art. 18 i.V.m. 21 AEUV]: MONIKA PUSTUL, Freizügigkeit der Unionsbürger und das Recht auf Sozialleistungen in der EU und unter dem Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU, 2014, S. 74 f.; SONJA BUCKEL, "Welcome to Europe" - Die Grenzen des europäischen Migrationsrechts, Bielefeld 2013, S. 81 ff.). Nach Beendigung eines Dienstverhältnisses mit einer Dauer von weniger als einem Jahr haben die Staatsangehörigen der Vertragsparteien das Recht, im Land zu verbleiben, um sich eine andere Beschäftigung zu suchen und sich während eines angemessenen Zeitraums von bis zu sechs Monaten dort aufzuhalten, sofern dies erforderlich ist, um von den ihrer beruflichen Befähigung entsprechenden Stellenangeboten Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls die erforderlichen Massnahmen für eine Einstellung zu treffen (vgl. das Urteil des EuGH vom 26. Februar 1991 C-292/89
Antonissen
, Slg. 1991 I-745 Randnr. 21; BOILLET, a.a.O., S. 12).
Art. 18 VEP
sieht vor, dass Freizügigkeitsberechtigte zur Stellensuche bis zu einem Aufenthalt von drei Monaten keiner Bewilligung bedürfen; für eine länger dauernde Stellensuche wird ihnen pro Kalenderjahr eine Kurzaufenthaltsbewilligung von drei Monaten erteilt; diese kann bis zu einem Jahr verlängert werden, sofern Suchbemühungen nachgewiesen sind und eine begründete Aussicht darauf besteht, dass eine Beschäftigung gefunden werden dürfte. Während der Dauer ihres Aufenthalts können Stellensuchende, welche die Arbeitnehmereigenschaft verloren haben, von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden (
Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA
); allfällige Leistungen der Arbeitslosenversicherung gelten indessen als eigene Mittel des Stellensuchenden und nicht als Sozialhilfebeiträge.
2.2.3
Die Auslegung des freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs und des damit verbundenen Status erfolgt in Übereinstimmung
BGE 141 II 1 S. 6
mit der unionsrechtlichen Rechtsprechung, wie sie vor der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (21. Juni 1999) bestand. Neuere Entscheide des EuGH berücksichtigt das Bundesgericht im Interesse einer parallelen Rechtslage, soweit keine triftigen Gründe hiergegen sprechen (vgl.
BGE 139 II 393
E. 4.1 mit Hinweisen). Der unselbständig erwerbstätige Vertragsausländer muss demgemäss (1) während einer bestimmten Zeit (2) Leistungen für eine andere Person nach deren Weisungen erbringen und (3) als Gegenleistung hierfür eine Vergütung erhalten (
BGE 131 II 339
E. 3 u. 4; Urteil 2A.513/2002 vom 27. Februar 2003 E. 4.1; BOILLET, a.a.O., S. 14 ff.; PIRKER, a.a.O., S. 1217 ff.; EPINEY/BLASER, in: Code annoté de droit des migrations, Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Bd. III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, N. 22 ff. zu
Art. 4 FZA
).
2.2.4
Grundsätzlich kommt es dabei weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität noch auf die Höhe des Lohnes oder die Produktivität der betroffenen Person an (vgl. Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 C-139/85
Kempf
, Slg. 1986 1741 Randnr. 14; vom 26. Februar 1992 C-3/90
Bernini
, Slg. 1992 I-1071 Randnr. 16; vgl. BETTINA KAHIL-WOLFF, Le système de la sécurité sociale vu sous l'angle européen, ZSR 133/2014 II S. 115 ff., 139 ff.). Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit (Urteil des EuGH vom 31. Mai 1989 C-244/87
Bettray
, Slg. 1989 1621 Randnr. 13). Die Beurteilung, ob eine solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und - in einer Gesamtbewertung (Urteil des EuGH vom 4. Februar 2010 C-14/09
Genc
, Slg. 2010 I-931 Randnr. 26) - allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen. Es ist dabei auch zu berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (vgl. Urteile des EuGH
Bettray
, Randnr. 17; vom 7. September 2004 C-456/02
Trojani
, Slg. 2004 I-7573 Randnr. 24 [Person, die in einem Wohnheim gegen Naturalleistungen arbeitet]; MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union unter Berücksichtigung des schweizerischen Ausländerrechts, 1995, S. 271 ff.).
2.2.5
Im Urteil 2C_390/2013 vom 10. April 2014 hat das Bundesgericht entschieden, dass arbeitslosenversicherungsrechtliche Beschäftigungsmassnahmen nicht geeignet sind, die Arbeitnehmereigenschaft der betroffenen Person zu begründen bzw. fortdauern zu
BGE 141 II 1 S. 7
lassen (E. 4.2): Diese unterschieden sich von einer klassischen Arbeitstätigkeit auf dem ordentlichen Beschäftigungsmarkt insofern, als kein Arbeitsvertrag bestehe, die Tätigkeit dem Betroffenen vielmehr unter Androhung von Leistungseinstellungen zugewiesen werde (Art. 30 Abs. 1 lit. d, Art. 59 Abs. 1 und 1
bis
und
Art. 64a Abs. 1 AVIG
[SR 837.0]) und die betroffene Person keinen arbeitsrechtlichen Lohn erhalte, sondern lediglich das versicherungsrechtliche Taggeld (vgl.
Art. 59c und 59c
bis
AVIG
;
BGE 133 V 536
E. 4.1 S. 540; kritisch hierzu: BOILLET, a.a.O., S. 16 ff.).
3.
3.1
Dem Beschwerdeführer war gestützt auf seinen überjährigen Arbeitsvertrag eine EU/EFTA-B-Bewilligung erteilt worden, welche bis zum 31. August 2011 gültig war. Da er zu diesem Zeitpunkt ununterbrochen länger als 12 Monate keiner Arbeit mehr nachging, durfte seine weitere Anwesenheitsberechtigung am 4. Juli 2011 auf ein Jahr (bis 31. August 2012) beschränkt und an die Folge geknüpft werden, dass der Aufenthaltsanspruch untergehe, sollte er nach Ablauf der Frist - allfällige Verbleiberechte bzw. einen erwerbslosen Aufenthalt bei Erfüllen der entsprechenden Voraussetzungen vorbehalten - nach wie vor ohne Arbeit sein (
Art. 6 Abs. 1 Anhang 1 FZA
) bzw. sich inzwischen nicht wieder in den Arbeitsmarkt integriert haben (vgl. DIETRICH, a.a.O., S. 293 f.).
3.2
3.2.1
Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht nicht weiter geprüft, ob der Beschwerdeführer - wie von ihm behauptet - innert dieser Frist wieder einer reellen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist oder nicht; seine Begründung, es sei nicht massgebend, ob der Betroffene das ganze Jahr über arbeitslos gewesen sei, sondern einzig, ob er zum Zeitpunkt des erneuten Verlängerungsentscheids über eine Stelle verfügt habe, überzeugt nicht. Sie übersieht, dass je nach Situation auch eine vorübergehende bzw. zeitlich beschränkte Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit geeignet sein kann, den freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person mit den damit verbundenen Rechten fortbestehen oder allenfalls wieder aufleben zu lassen (vgl. die Urteile 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 4.4 und 2C_967/2010 vom 17. Juni 2011 E. 4.2 e contrario; PIRKER, a.a.O., S. 1221 ff.). Es ist systemwidrig und unverhältnismässig, eine während der Verlängerung für mehrere Monate gefundene echte und tatsächliche wirtschaftliche Aktivität bei der Beurteilung der
BGE 141 II 1 S. 8
Bewilligung des weiteren Aufenthalts (gegebenenfalls im Rahmen einer EU/EFTA-L-Bewilligung; dazu oben E. 2.1.1) nicht zu berücksichtigen, nur weil die betroffene Person (unter Umständen etwa saisonbedingt) am Stichtag keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Die von der Vorinstanz vertretene schematisierende Lösung führt ohne sachlichen Grund zu einer Ungleichbehandlung je nach Antritt bzw. Beendigung eines allenfalls zeitlich beschränkten Arbeitsverhältnisses (Antritt oder Beendigung kurz vor Stichdatum), dies, obwohl dessen Dauer und Umfang bei der Umschreibung der freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft gerade keine Rolle spielt. Erforderlich ist sowohl nach der Rechtsprechung des EuGH wie des Bundesgerichts eine
Gesamtsicht
, welche der Praxis zum Recht auf Stellensuche von bereits in den hiesigen Arbeitsmarkt integrierten freizügigkeitsberechtigten unselbständig erwerbstätigen Personen, aber auch dem Grundsatz einer nicht übermässigen Belastung des Sozialsystems angemessen Rechnung trägt (vgl. auch
Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA
; DIETHELM, a.a.O., Rz. 17; EPINEY/BLASER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 7 FZA
).
3.2.2
Die Vorinstanz begründet ihren Standpunkt mit den Weisungen des Bundesamts für Migration (BFM) vom 1. Mai 2011 zum Freizügigkeitsabkommen: Zwar hält das Bundesamt dort fest, dass die betroffene Person weggewiesen werden kann, wenn sie nach einem Jahr immer noch arbeitslos ist; weist sie jedoch eine dauerhafte Erwerbstätigkeit nach, hat sie Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA oder - wenn keine dauerhafte Erwerbstätigkeit vorliegt - (immerhin) auf eine (weitere) Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA für die Dauer der Erwerbstätigkeit (Ziff. 12.2.2). Damit kann die Arbeitnehmereigenschaft selbst nach Ansicht des Bundesamtes wieder "aufleben" und allenfalls gestützt auf die Arbeitnehmereigenschaft ein Anwesenheitsanspruch über die ursprüngliche Bewilligungsverlängerung von einem Jahr hinaus bestehen (
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
). Auch nach den Weisungen des BFM darf somit nicht darauf verzichtet werden, zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gestützt auf seine Aktivitäten weiterhin über einen freizügigkeitsrechtlichen Bewilligungsanspruch verfügt bzw. einen solchen erneut erworben hat. Im Übrigen wäre - selbst wenn die Passage in den Weisungen so verstanden werden müsste, wie die Vorinstanz dies tut - die entsprechende Auffassung für das Bundesgericht nicht verbindlich; entscheidend ist das Freizügigkeitsabkommen und dessen gesetzliche Umsetzung, nicht eine von der Verwaltungsbehörde gewählte, mit übergeordnetem Recht allenfalls in Widerspruch stehende
BGE 141 II 1 S. 9
Auslegung (zur Rechtsnatur von Weisungen:
BGE 138 V 50
E. 4.1 S. 54;
BGE 133 II 305
E. 8.1 S. 315;
BGE 129 V 200
E. 3.2 S. 204 f. mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Der Beschwerdeführer stand vom 1. Juni 2006 bis zum 9. Mai 2008 in einem zeitlich unbeschränkten Dienstverhältnis. Dieses wurde wegen seines Verhaltens aufgelöst, worauf er von Juli 2008 bis Juni 2010 Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezog. Von Juni 2008 bis August 2009 wurde er zudem unregelmässig ergänzend von der Sozialhilfebehörde unterstützt. Seit Juni 2010 muss diese vollumfänglich für ihn aufkommen (Fr. 41'680.60 bis zum 26. September 2012). Sein Dienstverhältnis wurde ursprünglich (allenfalls) von ihm verschuldet durch den Arbeitgeber einseitig aufgelöst; in der Folge war der Beschwerdeführer indessen
unfreiwillig arbeitslos
gemeldet, weshalb er in den Genuss entsprechender Versicherungsleistungen kam. Mit seiner Aussteuerung im Juni 2010 mochte zweifelhaft sein, ob er in absehbarer Zeit auf dem hiesigen Beschäftigungsmarkt mit einer weiteren Beschäftigung rechnen konnte. Seine Bewilligung wurde in Anwendung von
Art. 6 Anhang I FZA
am 4. Juli 2011 dennoch zu Recht verlängert, womit ihm aufgrund der Inländergleichbehandlung (
Art. 9 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA
) während des entsprechenden Jahres - soweit erforderlich - weitere Sozial(hilfe)leistungen gemäss dem kantonalen Recht geschuldet waren.
3.3.2
Bis zum 31. August 2012 absolvierte der Beschwerdeführer in der Folge zwei Praktika: Vom 1. September 2011 bis zum 31. November 2011 wurde ihm von der Sozialhilfebehörde ermöglicht, sich in Deutschland bei der B. weiterzubilden. Dabei handelte es sich um eine Aktivität im Rahmen der Tätigkeit eines gemeinnützigen Vereins. Die Vergütung für das entsprechende Praktikum bestand einzig darin, dass ihm eine Unterkunft zur Verfügung gestellt wurde. Die bei Eignung für eine allfällige Anstellung erforderliche Weiterbildung während des Volontariats ging zu seinen Lasten, wobei er weiterhin schweizerische Sozialhilfeleistungen bezog. Das entsprechende, zeitlich beschränkte Praktikum hat den Arbeitnehmerstatus des Betroffenen unter diesen Umständen nicht wieder aufleben oder fortbestehen lassen, da es sich dabei nicht um eine Arbeitstätigkeit im Sinn des FZA gehandelt hat. Das von ihm - in Deutschland und nicht in der Schweiz - absolvierte Volontariat erfolgte im Wesentlichen im Sinne einer Weiterbildungs-/Beschäftigungsmassnahme in
BGE 141 II 1 S. 10
seinem Interesse. Gleiches gilt für das vom 15. März 2012 bis 31. Juli 2012 absolvierte Praktikum im "Zentrum C." in V.: Durch dieses wurde ihm - so der Praktikumsbeschrieb - die Möglichkeit gegeben, "den Alltag und den Aufbau einer Gemeinschaft zu leben" und an Volontärstreffen teilzunehmen. Die bei dieser Zielsetzung von ihm erbrachten Küchen- und Hauswirtschaftsarbeiten sind weder quantitativ noch qualitativ einer echten und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit gleichzustellen.
3.4
Der Beschwerdeführer kann sich bei gesamthafter Betrachtung somit nicht (mehr) auf den freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätiger Arbeitnehmer berufen; er hat diesen verloren (vgl. DIETRICH, a.a.O., S. 314 ff.), da er auch im Rahmen der nach
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
gebotenen Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung - selbst zeitlich beschränkt - nicht mehr unselbständig im Sinne der Rechtsprechung des EuGH erwerbstätig war. Ihm wurde hinreichend Gelegenheit gegeben, sich im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA
in der Schweiz um weitere Stellen zu bewerben (vgl. Urteil 2C_967/2010 vom 17. Juni 2011 E. 4.3); seine Bemühungen blieben indessen ohne Erfolg. Zwar befindet er sich seit nunmehr sieben Jahren im Land, doch ist er seit rund fünf Jahren nicht mehr im Arbeitsprozess. Auch wenn der Beschwerdeführer einwendet, arbeiten zu wollen, sich entsprechend bemüht zu haben und sich nicht missbräuchlich zu verhalten, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang doch, dass derzeit keine ernsthaften Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass er in absehbarer Zeit auf dem hiesigen Arbeitsmarkt wieder eine Stelle finden könnte. Er macht denn auch nicht geltend, sich um eine solche weiter zu bemühen, sondern konzentriert sich nunmehr darauf, wegen einer allfälligen Arbeitsunfähigkeit invalidenversicherungsrechtliche Leistungen zu erwirken. Im Resultat hat die Vorinstanz das Fortbestehen eines freizügigkeitsrechtlichen Anwesenheitsanspruchs als erwerbstätige Person zu Recht verneint. Da der Beschwerdeführer über keine eigenen Mittel verfügt, kann er sich nicht auf einen freizügigkeitsrechtlichen Anspruch ohne Erwerbstätigkeit berufen (vgl. Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA ["ausreichende finanzielle Mittel"]).
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, falls Art. 6 bzw.
Art. 2 Anhang I FZA
nicht zur Anwendung kommen sollten, liege bei ihm ein Verbleiberechtsanspruch nach
Art. 4 Anhang I FZA
vor (dauernde Arbeitsunfähigkeit). Die Bestimmung habe insofern eine
BGE 141 II 1 S. 11
"Vorwirkung", als er sich gestützt darauf weiter im Land müsse aufhalten können, bis (auch) über die invalidenversicherungsrechtliche Lage entschieden sei.
4.1
EU-/EFTA-Angehörige, die nach zweijährigem ständigem Aufenthalt in der Schweiz
dauernd arbeitsunfähig
werden bzw. "infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" aufgeben, verfügen als Wanderarbeitnehmende, welche von der Personenfreizügigkeit Gebrauch gemacht haben, über ein autonomes Verbleiberecht (vgl. DIETRICH, a.a.O., S. 295 ff. ). Die Karenzfrist von zwei Jahren entfällt, falls die Arbeitsunfähigkeit auf einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit zurückgeht und ein Anspruch auf eine Rente eines schweizerischen Versicherungsträgers besteht (
Art. 4 Anhang I FZA
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70; vgl. GROSSEN/DÄPP, § 4 Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 4.44 ff.; THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013 S. 31 ff., dort S. 57 ff.; ZÜND/ARQUINT HILL, § 8 Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 8.37; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 4 Anhang I FZA
). Wer sich auf ein Verbleiberecht berufen kann, behält seine als Arbeitnehmer erworbenen Rechte und hat insbesondere auch Anspruch auf Sozialhilfe (vgl.
Art. 22 VEP
). Nach Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 gelten die vom zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheit infolge Krankheit oder Unfall als anrechenbare Beschäftigungsperioden.
4.2
4.2.1
Im Urteil 2C_587/2013 vom 30. Oktober 2013 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Migrationsbehörde grundsätzlich nicht über den weiteren Aufenthaltsstatus entscheiden darf, solange die IV-Abklärungen in Bezug auf die dauernde Arbeitsunfähigkeit noch im Gang sind. In Zweifelsfällen ist die Verfügung der zuständigen IV-Stelle abzuwarten; regelmässig kann nur gestützt auf deren Entscheid abschliessend beurteilt werden, ob eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG)
BGE 141 II 1 S. 12
Nr. 1251/70 vorliegt. Sie darf den Aufenthaltsstatus nur dann früher regeln, wenn die IV-rechtliche Ausgangslage als Vorfrage zum Bewilligungsentscheid klar und eindeutig erscheint. Das Bundesgericht hat diese Auffassung im Entscheid 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 bestätigt. In beiden Urteilen kam es zum Schluss, dass es sich zumindest
im konkret zu beurteilenden Fall
gestützt auf die Gesamtumstände nicht gerechtfertigt habe, den Aufenthalt nicht bis zum IV-Entscheid weiter zu gestatten.
4.2.2
Der Beschwerdeführer darf gemäss eines Arztzeugnisses vom 19. Oktober 2009 bei der Arbeit nicht mehr als 20 Kilogramm heben. Er war in der Folge vom 3. bis 8. September 2012 und vom 21. bis 30. September 2012 krankgeschrieben. Weitere Arbeitsunfähigkeiten sind nicht attestiert. Im IV-Verfahren ist durch die Ärztin bisher eine Anpassungsproblematik bei psychosozialer Belastungssituation mit Trennung, Arbeitslosigkeit und aktuell fehlender Aufenthaltsbewilligung mit reaktiv zunehmend körperlichen Beschwerden (Rückenschmerzen) ohne relevantes organisches Korrelat festgestellt worden. Durch stufenweise Integrationsmassnahmen könne eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit in einer Disponenten- oder Verweistätigkeit erreicht werden. Die entsprechenden Integrationsmassnahmen wurden von der IV-Stelle nicht in die Wege geleitet, da beim Versicherten eine besondere Situation bestehe, welche Anlass gebe, vor Beginn von beruflichen Integrationsmassnahmen mittels psychiatrischer Abklärung den medizinischen Leistungsanspruch zu ermitteln (Quantifizierung einer allfällig krankheitsbedingten Leistungseinschränkung).
4.2.3
Der Beschwerdeführer hat sich selber bis zum negativen Bewilligungsentscheid immer als arbeitsfähig bezeichnet und sich nach Erschöpfung der Taggelder über Volontariate um Arbeit bemüht. Er beruft sich in erster Linie auf seinen Status als Arbeitnehmer, womit die behauptete dauernde Arbeitsunfähigkeit im Widerspruch steht. Er verweist vor Bundesgericht auf seine Rückenprobleme, die noch während der Anstellung im unbefristeten Arbeitsverhältnis begonnen haben sollen, von ihm aber danach nicht als Grund für eine dauernde Arbeitslosigkeit geltend gemacht wurden. Während zweier Jahre bezog er Arbeitslosenentschädigungen, was voraussetzte, dass er vermittelbar war; auch danach machte er bei seinen Volontariaten nicht geltend, arbeitsunfähig zu sein. Der Umstand, dass er, nachdem er seine Arbeitnehmereigenschaft verloren hatte, psychisch belastet war,
BGE 141 II 1 S. 13
da sein weiterer Aufenthalt gefährdet erschien, erlaubt nicht die Berufung auf eine auf dem entsprechenden Status beruhende dauernde Arbeitsunfähigkeit. Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 verlangt für das Verbleiberecht, dass der Arbeitnehmer eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis
deswegen aufgegeben
hat; nur in diesem Fall rechtfertigt es sich, seine Rechte als Wanderarbeitnehmer über das Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus nach einem minimalen Aufenthalt von zwei Jahren hinaus fortbestehen zu lassen. Dies war hier nicht der Fall: Der Beschwerdeführer hat seine Beschäftigung im Lohn- und Gehaltsverhältnis nicht "infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit" aufgegeben, wie Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 dies voraussetzt (Anknüpfung an die Arbeitnehmereigenschaft); ihm wurde vielmehr wegen seines Verhaltens gekündigt. In der Folge bezog er Arbeitslosenleistungen, womit er als vermittelbar galt. Er verlor nach seiner Aussteuerung die Arbeitnehmereigenschaft, weshalb seine erst am 4. April 2013 bei der IV-Stelle geltend gemachte dauernde Arbeitsunfähigkeit kein Verbleiberecht begründet; zu dieser Zeit war der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid bereits ergangen. Er kann sich somit - auch unter Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 - nicht auf ein Verbleiberecht im Sinne von
Art. 4 Anhang I FZA
berufen. Sämtliche berufliche Eingliederungsmassnahmen sind gescheitert, womit der Beschwerdeführer bei vorher verlorenem Arbeitnehmerstatus nicht im Hinblick auf weitere solche Massnahmen seitens der Invalidenversicherung einen Anspruch auf Bewilligungsverlängerung hat. Soweit zusätzliche versicherungsrechtliche Abklärungen in der Schweiz erforderlich sind, können diese im Rahmen des freien Aufenthalts grenzüberschreitend wahrgenommen werden. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f67818a9-b944-4a4e-97d8-88433a1a1a61 | Urteilskopf
114 V 209
42. Auszug aus dem Urteil vom 24. August 1988 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen S. AG und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 1 Abs. 1 AHVG
, Art. 7 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen und Art. 4 Abs. 1 des schweizerisch-österreichischen Abkommens über Soziale Sicherheit, Art. 5 des schweizerisch-deutschen und Art. 4 des schweizerisch-österreichischen Abkommens über Arbeitslosenversicherung: Beitragspflicht einer schweizerischen Reederei bezüglich der auf ihren Hochseeschiffen unter Schweizer Flagge beschäftigten ausländischen Seeleute.
Beitragspflicht für die bundesdeutschen und österreichischen Besatzungsmitglieder hinsichtlich der AHV, Invaliden- und Arbeitslosenversicherung bejaht, wogegen eine EO-Abgabepflicht entfällt. | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 114 V 209 S. 209
A.-
Die Firma S. AG, Zürich (nachstehend Firma), befährt mit Schiffen, welche im Register der schweizerischen Seeschiffe eingetragen sind und die Schweizer Flagge zeigen, die hohe See. Für die Besatzung dieser Schiffe heuert sie Angehörige verschiedener
BGE 114 V 209 S. 210
Staaten an, im besonderen Deutsche und Österreicher. Für die ausländische Mannschaft hatte die Firma während Jahren mit der Ausgleichskasse der Zürcher Arbeitgeber, welcher sie angeschlossen ist, nicht über paritätische Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet.
Am 14. März 1986 erliess die Ausgleichskasse je eine Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügung über paritätische AHV/IV/EO- und AlV-Beiträge für die Jahre 1983 bis 1985. Den Verfügungen lag eine kasseneigene Einschätzung der an die ausländischen Besatzungsmitglieder ausgerichteten Entgelte zugrunde.
B.-
Beschwerdeweise liess die Firma die vollständige, allenfalls teilweise Aufhebung dieser Verfügungen beantragen.
Gestützt auf eine Arbeitgeberkontrolle vom 23./24. Juli 1986, bei welcher die genauen Lohnsummen ermittelt wurden, hob die Ausgleichskasse die angefochtene Nachzahlungsverfügung pendente lite auf und setzte die strittigen Beiträge für 1983 bis 1985 am 13. August 1986 neu fest. Die Beiträge betrafen ausschliesslich bundesdeutsche und österreichische Staatsangehörige.
Mit Entscheid vom 20. Oktober 1986 hob die Rekurskommission in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Nachzahlungsverfügung vom 13. August 1986 hinsichtlich des Jahres 1983 gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben auf und wies die Akten an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die Beitragsforderung für die Jahre ab 1984 im Sinne der Erwägungen neu festlege.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) insoweit die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, als darin die Beitragspflicht der Firma für das Jahr 1983 verneint wird; ferner sei von einer Rückweisung der Akten an die Ausgleichskasse abzusehen.
Die Firma lässt sich auf Abweisung der Beschwerde vernehmen,; allenfalls sei diese nur insoweit gutzuheissen, als die Nacherfassung von AHV- und IV-Beiträgen ab 1983 beantragt werde; indessen sei sie abzuweisen, soweit sie sich auch auf die Nacherfassung von EO- und AlV-Beiträgen beziehe. Die Ausgleichskasse schliesst sinngemäss auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
und 2. - (Ausführungen darüber, dass sich eine Beitragspflicht für die ausländischen Seeleute landesrechtlich nicht begründen lässt.)
BGE 114 V 209 S. 211
3.
a) Nach Art. 7 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 gelten für die Besatzung eines Seeschiffes, das die Flagge einer Vertragspartei führt, deren Rechtsvorschriften. Gestützt darauf ist die Beitragspflicht der Firma für die von ihr beschäftigten bundesdeutschen Seeleute ohne Frage zu bejahen, und zwar, entsprechend dem sachlichen Geltungsbereich des Abkommens, für die AHV und IV (Art. 2 Ziff. 2 lit. a und b). Das schweizerisch-österreichische Abkommen über Soziale Sicherheit vom 15. November 1967 kennt die Flaggenklausel nicht.
In
BGE 112 V 337
hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass aufgrund der Gleichbehandlungsklausel in den Abkommen mit Belgien, der Bundesrepublik Deutschland und Frankreich der Angehörige eines Vertragsstaates, der in einem Drittstaat für einen in der Schweiz domizilierten Arbeitgeber tätig ist und von diesem entlöhnt wird, in Anwendung von
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
(in Verbindung mit
Art. 1 IVG
) obligatorisch bei der schweizerischen AHV/IV versichert und der Arbeitgeber der paritätischen Beitragspflicht unterstellt ist (
BGE 112 V 344
Erw. 7d). Das in diesem Urteil zur Beschäftigung in einem Drittstaat Gesagte muss - mutatis mutandis - auch für die Beschäftigung eines Vertragsausländers auf einem schweizerischen Hochseeschiff gelten. Da auch das schweizerisch-österreichische Abkommen eine Gleichbehandlungsklausel im Sinne der dargelegten Rechtsprechung enthält (Art. 4 Abs. 1), hat die Firma auf den ihren österreichischen Seeleuten ausgerichteten Arbeitsentgelten Beitrage zu bezahlen. Entsprechend dem sachlichen Geltungsbereich des Abkommens beschränkt sich die Abgabepflicht ebenfalls auf die AHV und IV (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 2 lit. b und c).
b) In den Sozialversicherungsabkommen, welche die Schweiz mit der Bundesrepublik Deutschland und mit Österreich abgeschlossen hat, ist die Gesetzgebung über die Erwerbsersatzordnung (EO) nicht erwähnt. Damit entfällt im vorliegenden Sachzusammenhang endgültig eine diesbezügliche Beitragspflicht der Firma an die EO (vgl.
BGE 112 V 345
Erw. 8).
Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Abkommens über Arbeitslosenversicherung, welches die Schweiz am 20. Oktober 1982 mit der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossen hat, richtet sich die Beitragspflicht nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, in dessen Gebiet die Beschäftigung ausgeübt wird. Werden jedoch
BGE 114 V 209 S. 212
aufgrund des schweizerisch-deutschen Abkommens über Soziale Sicherheit nicht die Rechtsvorschriften angewandt, die am Beschäftigungsort gelten, sondern die Rechtsvorschriften des anderen Vertragsstaates, so gilt dies ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers auch für die Beitragspflicht nach den in Art. 2 Abs. 1 angeführten Rechtsvorschriften (Abs. 2). Nach dieser Bestimmung bezieht sich das Abkommen in der Schweiz auf die bundesrechtlichen Rechtsvorschriften über die Arbeitslosen-, Kurzarbeits-, Schlechtwetter- und Insolvenzentschädigung sowie die Rechtsvorschriften über die Beiträge (Ziff. 2). Gestützt darauf lässt sich in Verbindung mit der im Abkommen über Soziale Sicherheit verankerten Flaggenklausel eine AlV-Beitragspflicht der Firma für die auf hoher See beschäftigten bundesdeutschen Seeleute ab Inkrafttreten des Abkommens über Arbeitslosenversicherung, d.h. ab 1. Januar 1984 begründen (vgl. diesbezüglich
BGE 112 V 346
Erw. 8; vgl. auch BBl 1983 I 6 Ziff. 22, wonach mit Art. 5 Abs. 2 des Abkommens über Arbeitslosenversicherung "die einheitliche Beitragserhebung sichergestellt" werden sollte). Eine entsprechende Abgabepflicht der Firma für ihre österreichischen Seeleute ergibt sich aus Art. 4 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über Arbeitslosenversicherung vom 14. Dezember 1978 in Verbindung mit der im schweizerisch-österreichischen Abkommen über Soziale Sicherheit enthaltenen Gleichbehandlungsklausel (siehe vorstehende Erw. 3a in fine); denn der genannte Art. 4 bestimmt, dass die Versicherungs- bzw. Beitragspflicht sich nach dem Abkommen über Soziale Sicherheit in der jeweils geltenden Fassung richtet.
4.
(Ausführungen darüber, dass der Grundsatz von Treu und Glauben in casu keine von den staatsvertraglichen Bestimmungen abweichende Beurteilung zulässt.)
5.
Zusammenfassend ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Firma auf den Arbeitsentgelten, die sie den auf ihren Hochseeschiffen beschäftigten Seeleuten bundesdeutscher und österreichischer Staatsangehörigkeit in den Jahren 1983 bis 1985 ausgerichtet hat, paritätische AHV- und IV-Beiträge zu bezahlen hat (Erw. 3a). Hinsichtlich der Arbeitslosenversicherung ist sie für die österreichischen Besatzungsmitglieder ab 1983 und für die bundesdeutschen ab 1984 beitragspflichtig. Eine EO-Abgabepflicht entfällt dagegen (Erw. 3b).
BGE 114 V 209 S. 213
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 20. Oktober 1986 und die Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügungen vom 13. August 1986 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse der Zürcher Arbeitgeber zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f693eff4-f12d-43a6-93d8-5aff3358e39c | Urteilskopf
118 Ib 335
43. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. September 1992 i.S. Bundesamt für Raumplanung gegen Gemeinde Sils i.E./Segl, Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden sowie Verwaltungsgericht (Kammer 2) des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Baubewilligung für Forstmagazin mit Diensträumen in der Forstwirtschaftszone; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
1. Stellt sich die Frage einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
, so ist das Verhältnis zwischen Bauvorhaben und massgeblicher Nutzungszone im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen (E. 1a).
2. Beurteilung der Zonenkonformität forstlicher Bauten und Anlagen im Waldareal (E. 2).
3. Zonenkonforme Bauten im Wald bedürfen einer Bewilligung im Sinne von
Art. 22 RPG
, während zonenwidrige Bauten im Wald nur gestützt auf eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
errichtet werden dürfen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 118 Ib 335 S. 336
Die Gemeinde Sils i.E./Segl verfügt im Waldgebiet von Resgia unweit der Talstation Furtschellas über ein Forstmagazin von ca. 90 m2 Bruttogeschossfläche. Sie beabsichtigt, das Magazin auf ca. 265 m2 Bruttogeschossfläche zu erweitern und daneben eine Blockhütte mit etwa 30 m2 Bruttogeschossfläche als Umkleide- und Aufenthaltsraum für die Forstarbeiter zu erstellen. Dem entsprechenden Baugesuch stimmte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden (DIV) mit Verfügung vom 14. Mai 1991 indessen nicht zu, da die vorgesehenen Bauten weder zonenkonform noch standortgebunden seien und ebensogut in der nahen Bauzone realisiert werden könnten. In der Folge erhob die Gemeinde Sils Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, die Verfügung vom 14. Mai 1991 aufzuheben und dem Bauvorhaben zuzustimmen; die Bauten seien im Interesse der Waldwirtschaft notwendig und deshalb zonenkonform. Mit Entscheid vom 21. August 1991 hiess das Verwaltungsgericht den Rekurs im Sinne der Erwägungen gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid an das Departement zurück. Es erwog, das DIV sei der Auffassung, dass sich der Standort der geplanten Baute nicht zwingend ausserhalb der Bauzone in der Forstzone befinden müsste. Damit vermische das DIV die Begriffe der Zonenkonformität und der Standortgebundenheit nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
. Werde nämlich
BGE 118 Ib 335 S. 337
eine bestimmte Art von Bauten und Anlagen in einer bestimmten Zone durch das Gesetz als zonenkonform bezeichnet, so bedeute dies nichts anderes, als dass sie eben in dieser Zone als zulässig errichtet werden dürften, auch wenn sie nicht zwingend auf einen Standort in der betreffenden Zone angewiesen seien. Demgegenüber stelle sich die Frage nach einem objektiv zwingenden Angewiesensein auf einen bestimmten Standort nur bei nicht zonenkonformen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen unter dem Titel der Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
. Die Ausführungen des DIV zu einem möglichen Standort innerhalb der Bauzonen gingen daher ins Leere, nachdem feststehe, dass die von der Gemeinde geplanten Bauten grundsätzlich zonenkonform seien. Dagegen lasse sich heute mangels Unterlagen nicht entscheiden, ob das Bauvorhaben die für die konkreten forstwirtschaftlichen Bedürfnisse notwendige Grösse und Ausstattung aufweise. Das Departement werde somit noch zu prüfen haben, ob der Forstwerkhof im Hinblick auf die Waldbewirtschaftung von Sils nicht überdimensioniert sei. In diesem Sinne sei der Rekurs gutzuheissen und die Sache zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 1991 erhob das Bundesamt für Raumplanung (BRP) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben; die Sache sei zur gesamthaften Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
u.a. zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
. Als mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Entscheide im Sinne von
Art. 34 Abs. 1 RPG
gelten in bezug auf
Art. 24 RPG
nicht nur letztinstanzliche Verfügungen, mit denen eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt wird, sondern auch Entscheide, mit denen Bauten und Anlagen gestützt auf diese Bestimmung nicht bewilligt werden. Weiter unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch jene Entscheide über Bauten und Anlagen, die einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung bedürften und bei deren Beurteilung
BGE 118 Ib 335 S. 338
Art. 24 RPG
zu Unrecht nicht angewendet wurde (vgl.
BGE 117 Ib 38
E. 2, 115 Ib 400 und 510
BGE 114 Ib 348
f.). Diese Rechtsprechung entspricht dem Grundsatz, dass auch Anordnungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen sollen, als Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
zu betrachten und daher im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen sind (
BGE 117 Ib 11
E. 2a mit Hinweisen). Das BRP rügt eine Verletzung von
Art. 24 Abs. 1 RPG
. Es macht sinngemäss geltend, das Verwaltungsgericht habe die Frage der Zonenkonformität der von der Gemeinde Sils im Waldgebiet von Resgia geplanten baulichen Massnahmen in Verletzung der hiefür nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes geltenden Grundsätze beurteilt und überdies den Sachverhalt im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
unvollständig festgestellt. Da der Anwendungsbereich von
Art. 24 Abs. 1 RPG
von der Beurteilung der Zonenkonformität im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
abhängig ist, können diese Rügen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden. Dieser enge Zusammenhang zwischen den beiden letztgenannten Bestimmungen kommt im Wortlaut von
Art. 24 Abs. 1 RPG
deutlich zum Ausdruck. Danach können abweichend von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn dieser einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
). Das Bundesgericht hat denn auch stets das Verhältnis zwischen Bauvorhaben und massgeblicher Nutzungszone im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geprüft, wenn sich die Frage einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
stellte (BGE
BGE 112 Ib 259
ff. und 271 E. 1a,
BGE 111 Ib 215
E. 2, s. auch nicht publ. E. 2 von BGE
BGE 113 Ib 138
ff.).
b) Das BRP ist aufgrund von
Art. 27 Abs. 3 RPV
(in der Fassung vom 2. Oktober 1989) befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 34 Abs. 1 RPG
zu erheben (vgl.
BGE 113 Ib 221
E. 1b mit Hinweisen sowie nicht publ. E. 1c von
BGE 115 Ib 295
in bezug auf die entsprechende Bestimmung gemäss
Art. 17 Abs. 3 RPV
in der Fassung vom 26. März 1986, nicht publ. Urteil vom 22. Oktober 1990 i.S. BRP c. D. und Commune d'Ecoteaux in bezug auf Art. 27 Abs. 3 RPV 1989).
c) Mit dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes kann das streitige Bauvorhaben nicht endgültig realisiert werden. Vielmehr wird die Sache zur Bestimmung der zulässigen konkreten Grösse der baulichen Vorhaben und zu neuem Entscheid an das DIV
BGE 118 Ib 335 S. 339
zurückgewiesen. Dennoch ist die Beschwerde schon gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist eine Verfügung, in der ein Grundsatzentscheid - hier ein solcher in bezug auf die Frage der Zonenkonformität - getroffen und die Sache im Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, eine Endverfügung (
BGE 107 Ib 221
f. E. 1 mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 116 Ia 445
E. 1b). Es wäre auch im vorliegenden Fall nicht prozessökonomisch, Arbeiten des DIV zu veranlassen, welche die Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig machen. Sollte sich nämlich herausstellen, dass die vom BRP am verwaltungsgerichtlichen Urteil in bezug auf die Frage der Zonenkonformität geübte Kritik hinsichtlich der von der Gemeinde im Waldgebiet geplanten baulichen Massnahmen zutrifft, so ergäbe sich für die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes eine neue Ausgangslage.
d) Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
a) Gemäss
Art. 28 Abs. 1 FPolV
sind Bauten im Wald, die nicht forstlichen Zwecken dienen, grundsätzlich verboten. Im öffentlichen Wald können Forsthütten, die für die Bewirtschaftung des Waldes notwendig sind, erstellt werden (
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 FPolV
).
Nach Auffassung des kantonalen Verwaltungsgerichtes entspricht eine Baute oder Anlage den in diesen Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen, wenn sie in erster Linie forstlichen Zwecken diene und wenn zudem ein forstwirtschaftliches Bedürfnis ausgewiesen sei. Handle es sich in diesem Sinne um forstlichen Zwecken dienende Bauten und Anlagen, so liege Zonenkonformität vor, und es bedürfe deshalb keiner Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
, wohl aber einer Bewilligung nach
Art. 22 RPG
. Werde eine bestimmte Art von Bauten und Anlagen in einer bestimmten Zone durch das Gesetz als zonenkonform bezeichnet, so bedeute dies nichts anderes, als dass sie eben in dieser Zone zulässigerweise errichtet werden dürften, auch wenn sie nicht zwingend auf einen Standort in der betreffenden Zone angewiesen seien. Demgegenüber stelle sich die Frage nach einem objektiv zwingenden Angewiesensein auf einen bestimmten Standort nur bei nicht zonenkonformen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen unter dem Titel der Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
.
Das BRP hält demgegenüber dafür, gestützt auf
Art. 28 Abs. 1 und 2 FPolV
dürften nur Bauten und Anlagen bewilligt werden, die forstlichen Zwecken dienen könnten, am vorgesehenen Standort
BGE 118 Ib 335 S. 340
notwendig und nicht überdimensioniert seien und die nicht gegen überwiegende öffentliche Interessen verstiessen.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu der in
Art. 16 RPG
geregelten Landwirtschaftszone ist ein Ökonomiegebäude nur dann gemäss
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
zonenkonform, wenn es in seiner konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert ist. Ausserdem dürfen gegen seine Errichtung keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen. Das Bundesrecht lässt somit in der Landwirtschaftszone nur Wirtschaftsgebäude im einzelbetrieblichen Ausmass zu (s. nicht publ. Urteile des Bundesgerichtes vom 6. Mai 1986 betr. Ortskommission Uesslingen, E. 3, vom 29. Juni 1988 betr. Gemeinde Amriswil, E. 3a, vom 31. Oktober 1988 betr. Canton de Neuchâtel, E. 3, vom 13. Juni 1989 betr. Gemeinde Auw, E. 4c, und vom 22. Oktober 1990 betr. Commune d'Ecoteaux, E. 2, vgl. ferner
BGE 112 Ib 259
ff.; zudem EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 19 zu Art. 16, S. 220, und LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 169).
Diese Grundsätze sind sinngemäss auch für die Beurteilung der Zonenkonformität forstlicher Bauten und Anlagen im Wald anzuwenden, wie bereits das DIV in seiner dem Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichtes zugrundeliegenden Verfügung vom 14. Mai 1991 richtig erkannt hat. Im Lichte der genannten Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Zonenkonformität landwirtschaftlicher Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone erscheint das vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck gebrachte Verständnis der Zonenkonformität forstlicher Bauten im Wald als zu undifferenziert und mithin unzutreffend. Die Begründung, mit welcher es die von der Gemeinde Sils im Wald geplanten, hier umstrittenen Bauten als zonenkonform bezeichnet hat, verstösst somit gegen Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 FPolV in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
und damit gegen Bundesrecht. Das bedeutet jedoch nicht, dass der betreffende Entscheid der Vorinstanz deswegen aufzuheben wäre. Vielmehr ist weiter zu prüfen, ob das umstrittene Vorhaben den Anforderungen der Zonenkonformität forstrechtlicher Bauten und Anlagen im Wald im dargelegten Sinn entspricht. Ist dies der Fall, so hat das Verwaltungsgericht
Art. 24 RPG
zu Recht nicht angewendet und ist seiner Auffassung, es bedürfe lediglich einer Baubewilligung nach
Art. 22 RPG
, beizupflichten. Nach der Praxis des Bundesgerichtes bedürfen nämlich
BGE 118 Ib 335 S. 341
zonenkonforme forstwirtschaftliche Bauten im Wald einer Bewilligung im Sinne von
Art. 22 RPG
, während zonenwidrige Bauten im Wald nur gestützt auf eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
errichtet werden dürfen (
BGE 112 Ib 258
f.).
3.
(Zonenkonformität des im vorliegenden Fall im Waldareal vorgesehenen Forstmagazins bejaht.) | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f694aaa0-a89a-4e9f-bc80-7aafd8ac4eb7 | Urteilskopf
84 I 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 19. März 1958 i.S. Benz und Petunia AG gegen Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern. | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 218 und 218bis OR
(Fassung gemäss
Art. 50 EGG
).
Sperrfrist für landwirtschaftliche Grundstücke:
- Landwirtschaftliches Grundstück oder Bauland? (Erw. 4).
- Anwendung der Sperrfrist auf Tauschverträge (Erw. 5).
- Abkürzung der Sperrfrist aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Verhinderung einer Zwangsverwertung? (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 84 I 1 S. 1
A.-
Mit Tauschvertrag vom 18. Dezember 1956 übertrug Maurermeister Gottfried Benz ein am 9. Mai 1953 erworbenes, aus einem Bauernhaus mit 221,52 a Land bestehendes Heimwesen in Spiez an die Petunia AG gegen Überlassung von 48,50 a Wiesland in Wilderswil.
BGE 84 I 1 S. 2
Die Vertragsparteien ersuchten den Regierungsstatthalter von Niedersimmental um Abkürzung der Sperrfrist des
Art. 218 OR
für die Liegenschaft in Spiez, wurden aber abgewiesen. Hiegegen rekurrierten sie an die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern mit dem Begehren um Feststellung, dass der Tauschvertrag überhaupt nicht unter die Sperrfrist falle, eventuell um Abkürzung der Sperrfrist.
Die Landwirtschaftsdirektion wies den Rekurs am 27. Dezember 1957 ab. Sie ging davon aus, dass der Verkehrswert der Liegenschaft in Spiez nicht wesentlich höher liege als der Ertragswert von Fr. 20'490.--, während das Grundstück in Wilderswil einen Ertragswert von Fr. 2760.-- und einen Verkehrswert von Fr. 19'400.-- habe. Entgegen der Behauptung der Rekurrenten handle es sich bei der Liegenschaft in Spiez um ein landwirtschaftliches Grundstück im Sinne von
Art. 218 Abs. 1 OR
, nicht um Bauland im Sinne von Abs. 2. Unter letzterem sei baureifes Land zu verstehen, das durch Kanalisation, Wasser- und Lichtleitungen, Verbindungsstrassen usw. für die Überbauung erschlossen sei. Das treffe bei der Liegenschaft in Spiez nicht zu (wird näher ausgeführt). Als Veräusserung im Sinne von
Art. 218 Abs. 1 OR
habe sodann nicht nur der Kauf, sondern jede Form der Eigentumsübertragung zu gelten, also auch der Tausch, da sonst Umgehungsgeschäfte allzu leicht möglich wären. Eine Ausnahme von der Sperrfrist könnte nur gemacht werden beim Tausch gleich grosser und gleichwertiger landwirtschaftlicher Liegenschaften zu Arrondierungszwecken. Von einem solchen reinen Tausch könne aber hier nicht gesprochen werden angesichts der verschiedenen Werte und Grössen der Liegenschaften. Schliesslich seien auch keine wichtigen Gründe im Sinne des (als Ausnahmebestimmung eher restriktiv auszulegenden)
Art. 218bis OR
für die Abkürzung der zehnjährigen Sperrfrist vorhanden. Die bedrängte Lage des Veräusserers gebe, zumal wenn sie wie hier selbst verschuldet sei, keinen Freibrief für eine vorzeitige Veräusserung.
BGE 84 I 1 S. 3
Aus dem Wortlaut von
Art. 218bis OR
ergebe sich, dass nicht jeder vorzeitige Verkauf zur Verhinderung einer Zwangsverwertung gestattet werden müsse. Eine Abkürzung der Sperrfrist liesse sich im vorliegenden Falle höchstens rechtfertigen, wenn das Heimwesen an einen Selbstbewirtschafter veräussert würde.
B.-
Gegen diesen Entscheid führen Gottfried Benz und die Petunia AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(Willkür).
C.-
Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Prozessuales).
4.
Die in
Art. 218 Abs. 1 OR
aufgestellte Sperrfrist für die Weiterveräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken ist nach Abs. 2 u.a. auf "Bauland" nicht anwendbar. Während der Begriff des "landwirtschaftlichen Grundstücks" in Art. 1 Abs. 2 VO vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften näher umschrieben wird, wurde der Begriff "Bauland" in keinem eidgenössischen Erlass über das ländliche Bodenrecht, insbesondere auch nicht im EGG, durch das die
Art. 218-218ter OR
ihre heutige Fassung erhielten, noch in der Botschaft dazu (BBl 1948 I 21 ff.) oder in der parlamentarischen Beratung definiert. Es ist daher Aufgabe der mit der Anwendung des EGG betrauten Behörden, diesen Begriff zu bestimmen und auf Grund der konkreten Verhältnisse zu entscheiden, ob ein Grundstück als Bauland zu gelten habe.
Nach der Auffassung der Landwirtschaftsdirektion handelt es sich bei der Liegenschaft in Spiez deshalb nicht um Bauland, weil sie noch nicht durch Kanalisation, Wasserzuleitung und hinreichende Zufahrtsstrassen für die Überbauung erschlossen ist. Die Beschwerdeführer bestreiten das Fehlen solcher Erschliessung nicht, behaupten aber, für die Qualifizierung als Bauland komme es ausschliesslich
BGE 84 I 1 S. 4
auf die Absicht des Eigentümers an, die Liegenschaft zu überbauen oder zum Zwecke der Überbauung zu veräussern.
Die blosse Absicht, ein Grundstück in näherer oder weiterer Zukunft zu überbauen, vermag ihm jedoch, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, den Charakter von Bauland noch nicht zu verleihen, da es der Eigentümer sonst in der Hand hätte, die Sperrfrist dadurch zu umgehen, dass er behauptet, er beabsichtige zu bauen. Diese Absicht könnte höchstens genügen, wenn ein konkretes Bauprojekt vorläge, dessen Ausführung unmittelbar bevorsteht und als gesichert erscheint. Dass ein solches Projekt bestehe, haben die Beschwerdeführer aber nie behauptet und noch weniger dargetan. Dann ist es aber jedenfalls nicht willkürlich, wenn die Landwirtschaftsdirektion den Baulandcharakter mangels baulicher Erschliessung des Grundstücks verneinte. Dass es darauf ankomme, ob das Land baureif und erschlossen sei, hat auch der Regierungsrat des Kantons Aargau in mehreren Entscheiden angenommen. Das Bundesgericht hat dazu in den nicht veröffentlichten Urteilen vom 2. März 1955 i.S. Rechsteiner und Ochsner, vom 30. Mai 1956 i.S. Lüscher und vom 31. Oktober 1956 i.S. Stutz (je Erw. 3) ausgeführt, es möge zwar diskutabel sein, ob die Erschliessung das richtige Kriterium sei; diese Auffassung halte jedoch dem Vorwurfe der Willkür stand, denn sie werde durch den Wortlaut des Gesetzes nicht ausgeschlossen, trage dem Gesetzeszweck, den bäuerlichen Grundbesitz zu schützen und zu erhalten und die Spekulation mit solchem zu bekämpfen, am wirksamsten Rechnung und werde auch in der Literatur (KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, S. 105 und 218) vertreten. Mit der von den Beschwerdeführern zitierten Ansichtsäusserung des st.gallischen Volkswirtschaftsdepartements (ZBGR 1954 S. 151/2) lässt sich die behauptete gegenteilige communis opinio nicht dartun, denn sie betrifft lediglich die Frage, ob nur dort von Bauland die Rede sein könne, wo Bauzonen ausgeschieden sind. Zudem kann auch eine von der
BGE 84 I 1 S. 5
herrschenden Meinung abweichende Gesetzesauslegung nicht als willkürlich bezeichnet werden, sofern sie mit dem Wortlaut sowie mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes vereinbar ist, wie es hier zutrifft.
Die angefochtene Gesetzesauslegung erscheint umso weniger als willkürlich, als die Erwerberin Petunia AG das mit Vertrag vom 18. Dezember 1956 eingetauschte Grundstück in Spiez nicht zur Überbauung behalten, sondern schon Ende Dezember 1956 an die (ihr angeblich nahestehende) Aarhalde AG weiterveräussert hat. Sie begründet das mit der Verlegung ihres Sitzes in den Kanton Waadt, tut aber nicht dar, warum deswegen die Überbauung durch sie selber nicht möglich gewesen wäre, noch behauptet sie, sie habe das zur Zeit des Abschlusses des Tauschvertrages noch nicht gewusst. Unter diesen Umständen drängt sich die Annahme auf, dass sie die Liegenschaft nicht zur Überbauung, sondern zur sofortigen Weiterveräusserung erworben hat. Gerade gegen derartige spekulative Geschäfte richtet sich aber die Sperrfrist des
Art. 218 OR
.
5.
Nach seinem Wortlaut erfasst
Art. 218 OR
nicht nur den Verkauf landwirtschaftlicher Grundstücke, sondern die Veräusserung schlechthin. Dass darunter auch der Tausch fällt, bestreiten die Beschwerdeführer nicht. Sie machen aber geltend, es sei willkürlich,
Art. 218 OR
auch auf den Tausch ungefähr gleich grosser und gleichwertiger Grundstücke anzuwenden. Die Landwirtschaftsdirektion hat jedoch angenommen, dass ein solcher Tausch nicht vorliege, da Art und Flächeninhalt der hier ausgetauschten Liegenschaften grosse Unterschiede aufweisen. Wieso diese Annahme unhaltbar, willkürlich sein soll, wird in der Beschwerde nicht darzutun versucht und ist auch nicht ersichtlich.
6.
Für den Fall der Anwendbarkeit der Sperrfrist auf das vorliegende Tauschgeschäft rügen die Beschwerdeführer als Willkür, dass es die Landwirtschaftsdirektion ablehne, ihnen auf Grund von
Art. 218bis OR
die vorzeitige
BGE 84 I 1 S. 6
Veräusserung zu bewilligen. Nach dieser Bestimmung kann die Behörde eine solche Ausnahmebewilligung aus wichtigen Gründen, wie namentlich zur Verhinderung einer Zwangsverwertung, erteilen. Somit ist die Erteilung der Ausnahmebewilligung in ihr Ermessen gestellt und könnte daher das Bundesgericht auf Grund von
Art. 4 BV
nur einschreiten, wenn die Behörde ihr Ermessen offensichtlich überschritten oder missbraucht hätte. Das ist aber im vorliegenden Falle nicht dargetan. Es steht nicht einmal mit Sicherheit fest, dass die Liegenschaft in Spiez ohne den Tauschvertrag zur Zwangsverwertung kommen wird. Die Beschwerdeführer machen in dieser Beziehung nur geltend, dass Benz in den Jahren 1956 und 1957 mit Fr. 1046.40 und Fr. 706.85 Hypothekarzinsen in Rückstand gekommen sei, diese Beträge nicht bezahlen könne und für einen Teil derselben schon betrieben sei. Sie haben aber nicht dargetan, warum es Benz bei gutem Willen nicht möglich wäre, die Zwangsverwertung auch ohne Veräusserung der Liegenschaft abzuwenden, und haben keine Angaben über seine Einkommens- oder Vermögensverhältnisse gemacht, während die Landwirtschaftsdirektion in der Beschwerdeantwort ausführt, Benz sei ständig für kleinere Beträge betrieben, habe sie aber dann jeweils doch bezahlen können und sollte bei seinem Einkommen als Maurermeister auch jetzt dazu in der Lage sein. Übrigens ist nicht einzusehen, wieso das Tauschgeschäft seine finanzielle Lage verbessern sollte, da es sich um einen Tausch ohne Aufgeld handelt und die Liegenschaft in Wilderswil, die Benz eintauscht, mit einer gleich hohen Grundpfandschuld belastet ist wie diejenige in Spiez. Seine Schwierigkeiten inbezug auf die Zahlung der Hypothekarzinsen werden daher durch den Tausch nicht behoben, sondern lediglich von einer Liegenschaft auf die andere verlegt. Unter solchen Umständen lässt sich aber die Verweigerung der ins Ermessen der kantonalen Behörden gestellten Abkürzung der Sperrfrist jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnen, ohne dass zu prüfen ist, ob wichtige Gründe im Sinne
BGE 84 I 1 S. 7
von
Art. 218bis OR
nicht nur beim Veräusserer, sondern auch beim Erwerber vorliegen müssen, wie die Landwirtschaftsdirektion anzunehmen scheint (vgl. dazu das nicht veröffentlichte Urteil vom 31. Oktober 1956 i.S. Stutz S. 9).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f69b0ab0-ccea-42fb-bd0f-ad586060e1de | Urteilskopf
86 III 146
33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Dezember 1960 i.S. Isaza & Cie gegen Nachlassliquidationsmasse Primateria SA | Regeste
Konkursprivileg der Forderungen des Agenten aus dem A genturvertrag, Art. 219, Dritte Klasse, lit. c SchKG:
Das Privileg setzt nicht voraus,
a) dass der Agenturvertrag (nach
Art. 418b Abs. 2 OR
) dem schweizerischen Recht unterstehe (Erw. 2);
b) dass "der Agent" eine natürliche Einzelperson sei; auch einer Agenturfirma in Gesellschaftsform steht es zu (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 86 III 146 S. 146
A.-
Die Firma Felix Isaza & Cie. in Bogotà, eine "einfache Kommandit-Handelsgesellschaft" columbianischen Rechts, arbeitete für die Firma Primateria SA pour le commerce extérieur, Zürich, im Februar 1953 als Mäkler und vom 23. Februar 1953 an auf Grund eines - von der Primateria zwar nicht unterschriftlich, aber stillschweigend anerkannten - Vertragsverhältnisses als alleinige Agentin in Columbien. Im Nachlassverfahren der Primateria wies der Liquidator eine Forderung der Firma Isaza für Kommissionen aus dieser Tätigkeit grundsätzlich und auch mit Bezug auf die verlangte Kollokation in der dritten Klasse ab, wogegen der Einzelrichter sie im Betrage von Fr. 163'907.30 schützte und mit Fr. 146'472.50 als privilegierte Agentenforderung in der 3. Klasse, den Rest mit Fr. 17'434.80 als blosse Mäklerlohnforderung in der 5. Klasse kollozierte.
Mit Berufung an das Obergericht anerkannte die beklagte
BGE 86 III 146 S. 147
Liquidationsmasse die Forderung grundsätzlich, bestritt jedoch nach wie vor, dass die Voraussetzungen des Konkursprivilegs gemäss dem rev Artikel 219, Dritte Klasse, lit. c SchKG gegeben seien. Mit Urteil vom 15. März 1960 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Berufung gutgeheissen und die privilegierte Kollokation abgelehnt, die ganze Forderung also in der 5. Klasse kolloziert. Zu den von der beklagten Liquidationsmasse gegen die privilegierte Kollokation erhobenen Einwendungen führt die Vorinstanz aus:
a) Für die Auffassung, das Konkursprivileg bestehe nur für inländische Agenten, nicht aber für solche mit Sitz im Ausland, biete das Gesetz keine Handhabe, und sie wäre ein Unrecht gegenüber ausländischen Agenten. Im Vollstreckungsverfahren der Schweiz seien die Ausländer den Inländern gleichgestellt; auch den ausländischen Gläubigern kämen die Konkursprivilegien des schweizerischen Rechts zugute.
b) Es könne hier dahingestellt bleiben, ob das privatrechtliche Verhältnis der Klägerin zur Primateria SA dem columbianischen Recht unterstehe (das keine Regelung des Agenturvertrages enthalte). Die Zwangsvollstreckung in der Schweiz unterliege ausschliesslich dem schweizerischen Rechte, und so seien auch die Begriffe des Agenten und des Agenturvertrages in
Art. 219 SchKG
schweizerischen Rechtes. Würde auf das jeweilen für die privatrechtlichen Beziehungen geltende ausländische Recht abgestellt, so könnte das im Konkurs eines schweizerischen Unternehmens mit einander gleichgestellten Agenten in verschiedenen fremden Ländern dazu führen, dass die einen des Konkursprivilegs teilhaftig wären, die andern aber nicht, was nicht richtig sein könne. Mögen die Voraussetzungen für die Privilegierung einer Forderung in gewissen Fällen, z.B. familienrechtlicher Art, nach ausländischem Privatrecht zu beurteilen sein (GULDENER, Internationales und interkantonales Zivilprozessrecht, S. 184, N. 23), so liege bei einem obligationenrechtlichen Verhältnis wie hier keine
BGE 86 III 146 S. 148
Notwendigkeit vor, auf fremdes Recht abzustellen, was zu widerspruchsvollen Ergebnissen führen könnte.
c) Wohl aber wolle das Konkursprivileg des Agenten nur Einzelpersonen, natürliche Personen schützen, nicht aber Agenturen in Gesellschaftsform und insbesondere nicht grosse Unternehmen, wie die Klägerin eines sei. In der Aufstellung von Konkursprivilegien in
Art. 219 SchKG
habe der Gesetzgeber seit einigen Jahrzehnten die ursprüngliche Zurückhaltung in zunehmendem Masse fallen lassen, immer mehr Privilegien gewährt und damit den Konkurs seinem wirklichen Zweck - möglichst gleichmässige Berücksichtigung der Gläubiger - zunehmend entfremdet. Diese Entwicklung dürfe nicht noch gefördert werden durch eine weite Auslegung der Umschreibung der privilegierten Gläubigerklassen in
Art. 219 SchKG
; vielmehr seien diese nur so weit zu ziehen, wie es der strikte Wortlaut des Gesetzes vorschreibe, was schon der Charakter der Konkursprivilegien als Ausnahmebestimmungen nahe lege. Hieraus ergebe sich für den vorliegenden Fall folgendes: Wenn die neue lit. c in der 3. Klasse von "Forderungen des Agenten" aus dem Agenturvertrag rede, so heisse das wörtlich "des Mannes, der den Beruf eines Agenten betreibt", nicht aber "der Gesellschaft, die Agenturgeschäfte macht"; insbesondere seien "festgegründete Handelsgesellschaften" wie die Klägerin vom Wortlaut nicht umfasst, während die Frage offen bleiben könne bezüglich Agenten, die sich für ein Geschäft zu einer einfachen Gesellschaft zusammentun, da hier doch der Einzelne im Vordergrund stehe. Die Beschränkung des Agentenprivilegs auf natürliche Personen sei auch innerlich gerechtfertigt. Das Gesetz wolle den Lohn der persönlichen Arbeit schützen, nicht den Ertrag einer juristischen Person oder andern Handelsgesellschaft. Alle privilegierten Forderungen aus Dienstleistungen in der 1. und lit. a) der 3. Klasse ständen ausschliesslich Einzelpersonen zu, zumal die den Agentenforderungen am ehesten vergleichbaren Guthaben der Handelsreisenden. Da wäre es eine ungerechtfertigte Besonderheit,
BGE 86 III 146 S. 149
wenn das Agentenprivileg auch kollektiven Unternehmungen gewährt würde. Unwesentlich sei bei diesen Erwägungen, ob eine Gesellschaft nach Personenzahl und Geschäftsumfang gross oder klein sei. Aus diesen Gründen sei die Klägerin mit ihrer Forderung nur in 5. Klasse zu kollozieren.
B.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Firma Isaza mit dem Antrag auf Kollozierung der ganzen Forderung von Fr. 163'907.30 in 3. Klasse, event. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Sie bezeichnet die Annahme der Vorinstanz, das Konkursprivileg stehe nur natürlichen Einzelpersonen, nicht aber Agenturen in Gesellschaftsform zu, als bundesrechtswidrig.
Die Berufungsklage trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Mit Recht haben die Vorinstanzen den Einwand der Beklagten verworfen, die klägerische Firma habe auf das Privileg gemäss
Art. 219 3
. Klasse lit. c SchKG deshalb nicht Anspruch, weil sie, als im Ausland domiziliert und dort ihre Agententätigkeit ausübend, nach
Art. 418 b Abs. 2 OR
dem schweizerischen Recht über den Agenturvertrag nicht unterstehe.
Dass sich das Tätigkeitsgebiet des Agenten in der Schweiz befinde, bildet die Voraussetzung nur dafür, dass das interne privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber und Agent vom schweizerischen Recht, d.h. eben vom Abschnitt des OR über den Agenturvertrag (
Art. 418 a-v OR
) beherrscht werde. Keinesfalls kann daraus hergeleitet werden, nur der obligationenrechtlich diesem Recht unterstehende Agent sei des Privilegs des
Art. 219 3
. Klasse lit. c teilhaftig. Dieses Privileg ist freilich im Zusammenhang mit dem Erlass der neuen Bestimmungen des OR über den Agenturvertrag in Art. 2 der Schlussbestimmungen
BGE 86 III 146 S. 150
des bezüglichen Bundesgesetzes vom 4. Februar 1949 eingeführt worden, aber ausdrücklich in Form eines Zusatzes lit. c zu
Art. 219 3
. Klasse des SchKG. Dass die Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag nicht zum ergänzten OR gehören, ist schon äusserlich dadurch betont, dass sie nicht in die Artikelzählung OR 418 a) ff. einbezogen, sondern in neuer Zählung mit Art. 1 - 3 bezeichnet sind. Die Privilegbestimmung gehört mithin dem SchKG an, ist also eine öffentlichrechtliche Norm (vgl. auch Botschaft des Bundesrates zum Agenturvertragsgesetz, BBl 1947 III S. 670 Ziff. 5). Als solche ist sie auf Forderungen von Agenten aus Agenturvertrag anwendbar ohne Rücksicht darauf, ob das Agenturverhältnis selber dem schweizerischen oder ausländischem Vertragsrecht unterstehe. Das schweizerische Vollstreckungsrecht macht keinen Unterschied zwischen inländischen und ausländischen Gläubigern; für beide richtet sich das Verfahren nach der lex fori der schweizerischen Vollstreckungsbehörde, also nach dem SchKG, auch hinsichtlich der Privilegierung bestimmter Gläubigerkategorien (vgl. GULDENER, 1.c. S. 182, 184 und 186; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung nach schweizerischem Recht, II S. 82). Auch der im Ausland domizilierte und dort nach ausländischem Agenturvertragsrecht als Agent tätige Ausländer kann im Konkurs seines schweizerischen Auftraggebers das Privileg gemäss
Art. 219 SchKG
beanspruchen. Abgesehen von der öffentlich-rechtlichen Natur und der formellen Unabhängigkeit des
Art. 219 SchKG
vom Agenturvertragsgesetz wäre es auch sachlich ungerechtfertigt, den Agenten mit ausländischem Tätigkeitsgebiet vom Privileg auszuschliessen. Es ist nicht einzusehen, wieso z.B. ein von der Schweiz aus für eine Schweizer Firma im Ausland arbeitender Schweizer Agent im Konkurs der Firma schlechter gestellt sein sollte als sein in der Schweiz arbeitender Kollege. Dasselbe gilt aber auch bei ausländischer Nationalität des Agenten.
BGE 86 III 146 S. 151
3.
Nicht zugestimmt werden kann dagegen der Auffassung des Obergerichtes, auf das Konkursprivileg hätten nur einzelne, natürliche Personen, nicht aber Agenturen in Gesellschaftsform Anspruch. Der Umstand, dass der Gesetzgeber im Laufe der Zeit mit der Einräumung von Konkursprivilegien in
Art. 219 SchKG
immer weitherziger vorgegangen ist, darf den Richter nicht dazu veranlassen, im Wege der Interpretation einschränkende Korrekturen anzubringen, für die das Gesetz selber keinen Anhaltspunkt enthält, ungeachtet allfälliger im Werdegang des Gesetzes zum Ausdruck gekommener gegenteiliger Meinungen (vgl.
BGE 80 II 213
,
BGE 84 II 103
).
Im Wortlaut des
Art. 219 3
. Klasse lit. c kann der Begriff "Agent" nicht mit dem "Mann, der den Beruf eines Agenten betreibt", gleichgesetzt werden. Zum vornherein fällt selbstverständlich auch eine Frau, die diesen Beruf ausübt, darunter. Das Wort "des Agenten" sagt gar nichts darüber, was für Rechtssubjekte Agent sein können, sondern bloss, dass das Privileg der Forderungen aus Agenturvertrag nur einseitig ist: nur die Forderungen des Agenten im Konkurs des Auftraggebers, nicht aber diejenigen des Auftraggebers im Konkurs des Agenten sind privilegiert. Das Wort bezeichnet also nur den einen Vertragspartner des Agenturvertrags im Gegensatz zum andern. Alle Gesetze verwenden in diesem Sinne die Ausdrücke "der Käufer, der Mieter, der Pächter, der Schuldner", ohne dass jemand auf den Gedanken käme, es könne nur "ein Mann", jedenfalls nur eine natürliche und eine Einzelperson dieser Vertragspartner sein. Ebensowenig lässt sich für diese Auffassung daraus ableiten, dass in den Bestimmungen über den Agenturvertrag Umstände eine Rolle spielen, die nur bei einer natürlichen Person eintreten können (Art. 418 a: Nebenberuf; m: Krankheit, Militärdienst; s: Tod, Handlungsunfähigkeit; u: Erben); es liegt auf der Hand, dass das den internen Vertrag regelnde Gesetz diese Umstände berücksichtigen muss im Hinblick auf die Fälle, wo tatsächlich
BGE 86 III 146 S. 152
"der Agent" eine natürliche Person und als solche derartigen Berufshindernissen ausgesetzt ist, was zweifellos als die Regel betrachtet wird und worauf das Gesetz zugeschnitten ist. Übrigens wurde in Erwägung 2 hievor dargetan, inwiefern
Art. 219 3
. Kl. lit. c SchKG von
Art. 418 a-v OR
unabhängig ist und (auch nach der Auffassung der Vorinstanz) auch Forderungen aus Agentenverträgen betrifft, die überhaupt nicht diesem Recht des OR unterstehen. Nicht stichhaltig ist auch der Hinweis der Vorinstanz auf
Art. 219 1
. Kl. und 3. Kl. lit. a, wo ausschliesslich Forderungen aus Dienstleistungen von Einzelpersonen privilegiert seien. Soweit dies zutrifft, so weil eben diese Vertragsverhältnisse auf Seite des Dienstpflichtigen eine natürliche Einzelperson voraussetzen. Das Privileg in 3. Kl. a steht zweifellos auch einer von zwei Apothekern in Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft geführten Apotheke zu.
Lässt sich somit dem Gesetze keine Unterscheidung zwischen natürlichen Personen und Agenturfirmen in Gesellschaftsform entnehmen, so liefert auch der Grad der tatsächlichen Abhängigkeit derselben vom Auftraggeber und die wirtschaftliche Stärke kein Unterscheidungsmerkmal. Das Gesetz hat dem Umstand, dass der Agent nicht in einem Dienstvertrag steht, sondern ein selbständiger Gewerbetreibender ist, diese Selbständigkeit jedoch mehr eine rechtlich-begriffliche ist, während er tatsächlich und wirtschaftlich vom Auftraggeber abhängig ist, dadurch Rechnung getragen, dass es ihn nicht wie die Dienstpflichtigen in der ersten, sondern nur in der 3. Klasse privilegiert (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1947 III S. 686 f.). Die Gesellschaftsform einer Agenturfirma (Kollektiv-, Kommandit-, Aktiengesellschaft) bildet an sich kein Indiz für grössere Unabhängigkeit vom Auftraggeber und finanzielle Stärke. Wie die Berufungsklägerin ausführt, kann ein Agent gerade mangels genügender eigener Mittel oder persönlichen Kredites genötigt sein, sich zur Erhöhung derselben einen Gesellschafter zu assoziieren, wie z.B. in casu
BGE 86 III 146 S. 153
Felix Isaza seine Ehefrau als Kommanditärin mit rund Fr. 8500.--. Dass im vorliegenden Falle die Klägerin eine innerhalb Jahresfrist verdiente Agentenprovisionsforderung von rund Fr. 150'000.-- geltend machen kann, qualifiziert sie nicht ohne weiteres als Unternehmung, auf welche die ratio legis des Privilegs nicht mehr zuträfe; es beweist höchstens, dass die columbianische Agentur für die Schweizer Exportfirma fleissig gearbeitet hat, wofür sie nicht bestraft zu werden verdient. Auch im Rahmen einer Agentur in Gesellschaftsform wird für die Vermittlung von Geschäften der menschliche Einsatz den wesentlichen Faktor bilden, sowohl die Arbeit des geschäftsführenden Agenten selbst als die eines Gesellschafters und der Angestellten. Übrigens kann auch der Einzelkaufmann als Agent Angestellte beschäftigen, ohne deswegen für die mit ihrer Hilfe verdienten Provisionsforderungen das Privileg zu verlieren. Auch hinsichtlich Kapitalkraft kann ein Einzelkaufmann ebenso stark oder stärker als eine Aktiengesellschaft sein. Die Ärzte und Apotheker geniessen das Privileg nach lit. a ohne Ansehung ihrer finanziellen Situation. Solcher Unterschiede hinsichtlich Abhängigkeitsgrad und wirtschaftlicher Stellung sowohl bei den bisherigen Privilegierten als bei den Agenten musste sich der Gesetzgeber anlässlich der Anfügung der lit. c in
Art. 219 3
. Klasse bewusst sein. Wenn er - wie der Einzelrichter zutreffend ausführte - trotzdem die Forderung aus dem Agenturvertrag gegen den Auftraggeber schlechthin privilegierte, bleibt für den Richter kein Raum, bei der Anwendung des Gesetzes im konkreten Fall jedesmal die Frage nach dem Grad der wirtschaftlichen Abhängigkeit und finanziellen Schutzbedürftigkeit des Agenten als Gläubigers aufzuwerfen und zu entscheiden, zumal die Auslegung der Begriffe in erster Linie dem Vollstreckungsbeamten zusteht und von ihm ohne Schwierigkeiten muss gehandhabt werden können. Sollte die vorstehende Interpretation den Intentionen des Gesetzgebers nicht entsprechen oder im Ergebnis als unbillig oder sonst unerwünscht empfunden werden,
BGE 86 III 146 S. 154
so stände es jenem zu, Einschränkungen des Anwendungsgebietes im Gesetze selbst - d.h. in
Art. 219 SchKG
- zum Ausdruck zu bringen.
4.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Forderung der Klägerin in der Nachlassliquidation mit Fr. 146'472.50 in der dritten, mit Fr. 17'434.80 in der fünften Klasse kolloziert. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f69d51ad-a536-4dce-bcd5-b1e9394cbe35 | Urteilskopf
106 Ib 307
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Oktober 1980 i.S. Wagner gegen Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz) | Regeste
Art. 10 AuslG
; Verbot der Auslieferung wegen politischer Delikte.
1. Absolut politische Delikte stellen nur jene strafbaren Handlungen dar, die gegen die politische und soziale Organisation des Staates gerichtet sind und bei denen der Angriff auf den Staat zum objektiven Tatbestand gehört (E. 3b).
2. Wann liegt ein relativ politisches Delikt vor? (E. 3c.)
3. Die dem Einsprecher zur Last gelegten, in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen terroristischer Aktivitäten begangenen Straftaten stellen weder absolut noch relativ politische Delikte dar (E. 3b und c). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 106 Ib 307 S. 307
Mit Schreiben vom 13. Dezember 1979 ersuchte die Bundesrepublik Deutschland um die Auslieferung von Rolf Clemens Wagner, der unter anderem verdächtigt ist, an der Entführung und Tötung von Hanns Martin Schleyer sowie an der Tötung von vier Begleitpersonen Schleyers mitgewirkt zu haben. Ferner wird ihm zur Last gelegt, an der Entführung der Lufthansa-Maschine "Landshut" und der anschliessenden Nötigung Dritter beteiligt gewesen zu sein. Anlässlich der Anhörung gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber
BGE 106 Ib 307 S. 308
dem Ausland vom 22. Januar 1892 (AuslG) machte der Verfolgte unter anderem geltend, die ihm zur Last gelegten Straftaten stellten politische Delikte dar.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 3 Ziff. 1 EAUe
wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn die strafbare Handlung, derentwegen sie begehrt wird, vom ersuchten Staat als eine politische oder als eine mit einer solchen zusammenhängende strafbare Handlung angesehen wird. Das Europäische Auslieferungsübereinkommen definiert den Begriff des politischen Delikts nicht selber, sondern verweist hiefür auf das Recht des ersuchten Staates (
BGE 101 Ia 609
E. 9b; 64 E. 5b,
BGE 95 I 469
E. 7). Eine Präzisierung ist im Übereinkommen einzig in Art. 3 Ziff. 3 enthalten (Angriff auf das Leben eines Staatsoberhauptes), welche Bestimmung für die Schweiz entsprechend dem bei der Ratifizierung gemachten Vorbehalt jedoch nicht gilt. Es ist daher aufgrund des schweizerischen Auslieferungsgesetzes und der schweizerischen Praxis zu entscheiden, ob die strafbaren Handlungen, die dem Verfolgten zur Last gelegt werden, politische Delikte seien.
b) Nach
Art. 10 AuslG
sind von der Auslieferung sowohl die absolut oder rein politischen Delikte als auch die relativ politischen Delikte ausgenommen. Absolut politische Delikte stellen jene strafbaren Handlungen dar, die gegen die politische und soziale Organisation des Staates gerichtet sind und bei denen der Angriff auf den Staat und dessen grundlegende Einrichtungen zum objektiven Tatbestand gehört. Andere strafbare Handlungen, bei denen diese zweite Voraussetzung nicht erfüllt ist, stellen keine absolut politischen Delikte dar, selbst wenn sie ebenfalls mit der Absicht verübt worden sind, die politische und soziale Organisation des Staates zu beeinträchtigen oder zu zerstören. Massgebend für die Qualifizierung einer strafbaren Handlung als absolut politisches Delikt ist demnach nicht der Beweggrund oder das Ziel, mit welchem der Täter das Verbrechen oder Vergehen verübt hat, sondern die Umschreibung des objektiven Tatbestandes im Recht des ersuchten Staates, mithin das geschützte Rechtsgut (vgl. SCHULTZ, Schweizerisches Auslieferungsrecht, S. 416, N. 48). Übrigens sind die absolut politischen Delikte in
Art. 3 AuslG
nicht aufgeführt (vgl.
BGE 78 I 50
;
BGE 59 I 145
;
BGE 56 I 460
).
BGE 106 Ib 307 S. 309
Der Einsprecher macht geltend, die ihm zur Last gelegten Straftaten seien gegen die politische und soziale Organisation der Bundesrepublik Deutschland gerichtet gewesen. Der Zweck der Entführung des deutschen Arbeitgeberpräsidenten Hanns Martin Schleyer habe nämlich einerseits darin bestanden, einen prominenten politischen Gegner zu treffen, der das von der RAF bekämpfte politische und wirtschaftliche System repräsentiert habe; anderseits sei die Aktion darauf gerichtet gewesen, den Staat selber zu bekämpfen und die Behörden zur Nichtanwendung der Gesetze zu zwingen. Diese Umstände vermögen die strafbaren Handlungen, derentwegen die Auslieferung beantragt wird, nicht zu absolut politischen Delikten zu machen. Es handelt sich um Verbrechen und Vergehen gegen das Leben, die Freiheit, das Vermögen und die öffentliche Gewalt, welche nach ihrem objektiven Tatbestand nicht unmittelbar auf den Schutz der politischen und sozialen Ordnung des Staates gerichtet sind. Sie entsprechen daher den erwähnten Erfordernissen nicht. Der Verfolgte geht namentlich zu Unrecht davon aus, dass die im 15. Titel des Strafgesetzbuches aufgeführten Verbrechen und Vergehen (strafbare Handlungen gegen die öffentliche Gewalt) zu den absolut politischen Delikten zu zählen seien. Dass das nicht zutrifft, ergibt sich schon daraus, dass Tatbestände dieses Titels in
Art. 3 AuslG
als Auslieferungsdelikte aufgeführt sind (vgl.
Art. 3 Ziff. 35 und 36 AuslG
). Es kann sich daher nur fragen, ob die dem Einsprecher zur Last gelegten Straftaten relativ politische Delikte seien.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt ein gemeinrechtliches Verbrechen oder Vergehen dann ein relativ politisches Delikt dar, wenn die Handlung nach den Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen vorwiegend politischen Charakter hat. Ein vorwiegend politischer Charakter ist anzunehmen, wenn die strafbare Handlung im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staate erfolgte oder wenn sie verübt wurde, um jemanden dem Zwang eines jede Opposition ausschliessenden Staates zu entziehen. Zwischen solchen Taten und den angestrebten Zielen muss eine enge, direkte und klare Beziehung bestehen. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Verletzung fremder Rechtsgüter in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten politischen Ziel steht und dass die im Spiele stehenden Interessen wichtig genug sind, um die Tat mindestens einigermassen
BGE 106 Ib 307 S. 310
verständlich erscheinen zu lassen (
BGE 106 Ia 301
E. 4;
BGE 101 Ia 605
E. 7; 425 E. 6b; 64 E. 5b;
BGE 95 I 469
f.;
BGE 92 I 118
f. mit Hinweisen). Hat der Auszuliefernde vorsätzlich einen Menschen getötet, so ist ein angemessenes Verhältnis zwischen der Tat und dem verfolgten Ziel nur dann gegeben, wenn die Handlung das einzige Mittel ist, um die im Spiele stehenden, elementaren Interessen zu wahren und das gesetzte politische Ziel zu erreichen (
BGE 90 I 300
;
BGE 87 I 137
). So kann die Tötung eines Menschen, die im Rahmen eines Bürgerkrieges oder eines offenen bewaffneten Konflikts erfolgt ist, auslieferungsrechtlich als angemessenes Mittel erscheinen (vgl.
BGE 50 I 299
;
BGE 49 I 200
), während sie als unverhältnismässiges Mittel zu gelten hat, wenn sie ausserhalb eines solchen Konflikts erfolgt ist und das Opfer in der staatlichen Organisation nur eine untergeordnete Stellung besessen hat (vgl.
BGE 54 I 207
). Für die auslieferungsrechtliche Anerkennung als politisches Delikt ist in der Regel zudem erforderlich, dass der Täter erwarten konnte, dass sich seine Handlung nicht in der Tötung erschöpfe, sondern darüber hinaus eine Veränderung der politischen und sozialen Organisation des Staates zur Folge habe. In diesem Sinne kann die Tötung eines Menschen als relativ politisches Delikt gelten, wenn das Opfer praktisch das politische System des Staates verkörpert und die Annahme gerechtfertigt ist, sein Tod werde eine Veränderung der politischen und sozialen Organisation des Staates nach sich ziehen (
BGE 90 I 301
; vgl. auch FELCHLIN, Das politische Delikt, Diss. Zürich 1979, S. 318 ff., 337, 343).
Im vorliegenden Fall lässt sich nicht in Abrede stellen, dass die strafbaren Handlungen, die dem Verfolgten zur Last gelegt werden, einen politischen Beweggrund haben. Wie der Einsprecher dargelegt hat, bezwecken die Mitglieder der RAF, die politische und soziale Struktur der Bundesrepublik Deutschland zu erschüttern und zu zerstören. Es kann jedoch nicht gesagt werden, dass die begangenen strafbaren Handlungen in einem angemessenen Verhältnis zum gesetzten politischen Ziel ständen und dass die im Spiele stehenden Interessen wichtig genug seien, um die Taten als mindestens einigermassen verständlich erscheinen zu lassen. Die strafbaren Handlungen und namentlich die begangenen Tötungsdelikte wurden weder im Rahmen eines Bürgerkrieges oder eines offenen bewaffneten Kampfes begangen, noch dienten sie dazu, jemanden dem
BGE 106 Ib 307 S. 311
Zwang eines jede Opposition ausschliessenden Staates zu entziehen. Es lässt sich schon aus diesem Grunde nicht sagen, dass die Taten einen vorwiegend politischen Charakter hätten und damit als relativ politische Delikte von der Auslieferung ausgeschlossen seien (vgl. auch nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. April 1978 i.S. Gratt und Kepplinger, wo die Entführung eines Industriellen und die Erpressung eines Lösegelds, das der Finanzierung terroristischer Aktivitäten diente, nicht als relativ politisches Delikt anerkannt wurde). | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f69ff3c5-fba6-4352-b4a2-97a8d05de721 | Urteilskopf
99 Ib 413
55. Arrêt du 21 septembre 1973 dans la cause X. contre Commission fédérale des banques | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung.
Art. 97 und 101 OG
, 45 VwG. Editionspflicht.
1. Eine Zwischenverfügung ist beschwerdefähig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann und wenn die Beschwerde auch gegen die Endverfügung zulässig ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Erw. 1).
2. Die Eidg. Bankenkommission kann auf Grund des Anlagefondsgesetzes Massnahmen gegen die Fondsleitung und die Depotbank treffen, dagegen nicht gegen einen Aktionär der Leitungsgesellschaft, auch wenn er über die Mehrheit der Aktien verfügt. Sie kann ihn daher nicht zwingen, als Partei Urkunden vorzulegen (Erw.2 a).
3. Hingegen kann sie ihn als Dritten zur Edition verpflichten (Erw. 2 b). | Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 99 Ib 413 S. 414
La société anonyme S. assume la direction du fonds de placement P. Sans faire partie de ses organes, X. est actionnaire majoritaire de ladite société. Il dirige un bureau financier.
La Commission fédérale des banques (CFB) a ouvert une enquête sur la distribution des parts du fonds de placement P. X. a admis que la société S. avait émis environ 20 000 parts du fonds pendant l'exercice 1971/72, que son bureau avait souscrit une tranche de ces titres, à concurrence de 15 à 20 millions de francs et qu'il en avait vendu la presque totalité, à un prix de 2 à 3% supérieur au prix d'émission, par l'intermédiaire de 30 à 50 agents qui ont visité la clientèle à domicile ou répondu à ses demandes écrites.
BGE 99 Ib 413 S. 415
Invoquant la nécessité d'obtenir des renseignements complémentaires et s'estimant en droit de les exiger des personnes et sociétés visées par l'art. 14 de la loi sur les fonds de placement (LFP), la CFB a décidé ce qui suit:
"1. X. est dans l'obligation de remettre, dans les 14 jours, à la Commission fédérale des banques, les documents suivants:
a) une liste de toutes les personnes qui ont eu, entre le 1er octobre 1971 et ce jour, une activité dans la prospection, la publicité, l'information, la prise de commandes ou la vente de parts P., avec indication des nom, prénom, lieu d'origine, domicile, No de code et commission brute reçue;
b) les doubles ou photocopies de tous les "bons de commande" et autres décomptes sur l'émission ou la vente de parts P. pendant la période du 1er octobre 1971 au 31 décembre 1972, avec mention du nombre de parts commandées ou décomptées, le prix par part, la somme totale payée, le nom et l'adresse du client, la date, le No de code et le nom de l'intermédiaire (agent, conseiller financier, etc.).
2. ... (Communication.)
La décision indique qu'elle peut faire l'objet d'un recours de droit administratif dans les dix jours.
X. a exercé ce moyen en temps utile. Il conclut à l'annulation du prononcé et au renvoi de la cause à la CFB.
Celle-ci propose principalement de déclarer le recours irrecevable, subsidiairement de le rejeter.
Les motifs sommaires de la décision attaquée ayant été complétés dans la réponse de l'autorité, un second échange d'écritures a été ordonné.
La CFB envisageant d'intervenir à la fin de son enquête soit contre le recourant, soit contre la société S., celle-ci a été invitée à s'expliquer à son tour en tant que partie virtuelle. Elle l'a fait, en adoptant pour l'essentiel la thèse du recourant.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La CFB a pris la décision attaquée dans le cadre d'investigations à la fin desquelles, en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement, elle peut être appelée à ordonner des mesures administratives. On a donc affaire à une décision rendue au cours d'une procédure qu'elle ne termine pas, c'est-à-dire à une décision incidente, susceptible d'être suivie d'une décision finale (RO 98 I/a 443, 98 I/b 283).
La recevabilité du recours de droit administratif formé contre une décision incidente est subordonnée à deux conditions. D'une
BGE 99 Ib 413 S. 416
part, selon le texte exprès de l'art. 101 lit. a OJ, la décision finale doit elle-même être sujette à ce recours; d'autre part, d'après l'interprétation jurisprudentielle des
art. 97 al. 1 OJ
, 5 al. 2 et 45 al. 1 LPA, la décision incidente doit être de nature à causer un dommage irréparable. Il importe peu en revanche qu'elle figure ou non dans l'énumération de l'
art. 45 al. 2 LPA
(RO 97 I 478 s., 97 V 249, 98 I/b 284 ss., 98 V 221).
a) En l'espèce, quel qu'en soit le destinataire, la décision finale s'appuiera sur la loi concernant les fonds de placement, soit sur un texte de droit public fédéral, pour imposer des obligations ou en constater l'inexistence dans un cas particulier. Répondant ainsi à la définition de l'
art. 5 al. 1 LPA
, auquel renvoie l'
art. 97 al. 1 OJ
, elle est sujette au recours de droit administratif.
Le fait que le prononcé d'une décision finale ne soit pas encore certain, mais dépende de l'examen des pièces requises par la décision incidente, n'exclut pas la recevabilité du recours dirigé contre celle-ci. S'il en était différemment, la possibilité de recourir contre les décisions incidentes serait fermée dans la plupart des cas, l'issue définitive de la cause étant en général problématique au moment où ces décisions sont prises. L'art. 101 lit. a OJ perdrait une grande partie de la portée que le législateur entendait lui attribuer.
b) Ainsi qu'il ressort de la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas nécessairement la même dans la procédure du recours de droit administratif et dans celle du recours de droit public (RO 98 I/b 286 s.). Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral ne juge pas de l'existence d'un dommage irréparable selon un critère unique, mais il adopte celui qui s'accorde le mieux avec la nature de la décision attaquée (ibidem). En particulier, il ne se borne pas à considérer comme irréparable le seul dommage qu'une décision finale favorable au recourant ne peut faire disparaître complètement. Cependant, à tout le moins, un dommage de ce genre doit être tenu pour irréparable dans la procédure du recours de droit administratif comme dans celle du recours de droit public. Or, même si la CFB renonce à rendre une décision finale contre le recourant, le dommage que la décision attaquée est de nature à lui causer subsistera entièrement: d'un côté, les frais occasionnés par la production des pièces sollicitées auront été assumés en pure perte; de l'autre, les démarches que la CFB se propose d'entreprendre auprès des clients du recourant risquent d'affecter
BGE 99 Ib 413 S. 417
durablement la marche de ses affaires. On se trouve donc bien en présence d'un dommage irréparable.
Certes, selon la CFB, il serait loisible au recourant de se faire rembourser ses frais dans l'hypothèse où l'enquête ouverte contre lui le mettrait hors de cause. Toutefois, en cas de contestation sur le montant à restituer, le recourant devrait se fonder sur la loi concernant la responsabilité de la Confédération, de ses autorités et de ses fonctionnaires pour introduire un procès dont le succès, dépendant de la preuve d'un acte commis sans droit, serait aléatoire. Dans ces conditions, on ne saurait qualifier de réparable le dommage auquel le recourant est exposé.
Il est vrai que, suivant la jurisprudence relative à l'
art. 87 OJ
, la voie du recours de droit public n'est ouverte contre les décisions incidentes que s'il en résulte un dommage non seulement irréparable, mais encore juridique (RO 98 I/a 443). Sans doute cette dernière exigence est-elle liée à la nature particulière du recours de droit public, dont la recevabilité suppose la lésion d'un droit au sens de l'
art. 88 OJ
. Aussi peut-on se demander si elle s'applique également au recours de droit administratif, dont l'art. 103 lit. a OJ subordonne l'admissibilité à la simple violation d'un intérêt digne de protection (cf. RO 98 V 221). Cependant, point n'est besoin de résoudre cette question en l'espèce. En obligeant le recourant à faire des prestations, la décision attaquée modifie la situation de droit à son détriment; elle lui fait donc subir un dommage juridique.
Au demeurant, peu importe que le préjudice en cause soit plus ou moins grave, la loi n'ayant pas égard à cette circonstance.
c) Les exigences légales sont ainsi remplies et la décision est susceptible de recours, contrairement à l'opinion que soutient la CFB dans sa réponse.
2.
La décision attaquée ne précise pas contre qui se dirigera la décision finale. Adressée au recourant, c'est à lui seul qu'elle impose des obligations. Si elle a été communiquée à la société S. aussi bien qu'au recourant, elle n'indique pas à quel titre. Dès lors, à ne considérer que la décision attaquée, on peut se demander si le recourant ne sera pas l'unique objet de la décision finale. Toutefois, la CFB ayant prévu, dans l'instance fédérale, la possibilité de rendre une décision finale contre la société ou contre le recourant, il y a lieu de tenir compte maintenant déjà de ces deux éventualités. En effet, si le recours devait être admis dans la première, il serait loisible à la CFB de renouveler ses
BGE 99 Ib 413 S. 418
injonctions au recourant eu égard à la seconde. Aussi se justifiet-il d'examiner d'emblée l'une et l'autre.
a) Si le recourant est le destinataire de la décision finale, c'est en qualité de partie qu'il a été invité par la décision attaquée à fournir des documents. Pour que cette réquisition se justifie, il est nécessaire: 1o que la CFB ait la compétence de prendre une décision finale envers le recourant; 2o que celui-ci soit tenu, en tant que partie, de collaborer à la constatation des faits; 3o que les pièces exigées soient pertinentes, c'est-à-dire de nature à influer sur le sort de la cause.
La première condition n'est pas remplie. En vertu de l'
art. 42 al. 1 LFP
, la CFB veille au respect des dispositions de la loi et du règlement par la direction et la banque dépositaire. Ainsi qu'il ressort clairement de ce texte, elle est habilitée à prendre des mesures de surveillance contre la direction et la banque dépositaire, à l'exclusion de toute autre personne juridique ou physique, notamment d'un actionnaire de la société de direction. Dans ces conditions, il est inutile de se demander si le devoir de loyauté prescrit par l'
art. 14 al. 1 LFP
à la direction et par l'
art. 14 al. 4 LFP
aux administrateurs, gérants et membres de la société fonctionnant comme direction, ainsi qu'aux sociétés qui les touchent de près, incombe également aux actionnaires de la société de direction. Dans l'affirmative même, il ne s'ensuivrait pas que la CFB soit compétente pour intervenir à l'égard de ces actionnaires. En tout cas, comme elle le reconnaît d'ailleurs elle-même, il ne lui appartient pas de faire observer la législation sur les voyageurs de commerce. Sans doute peut-elle dénoncer à l'autorité compétente les actes par lesquels l'actionnaire d'une société de direction contrevient à cette législation. Toutefois, contrairement à ce qu'elle prétend, la faculté de dénoncer n'implique pas celle d'ouvrir une enquête pour étayer une dénonciation. Une telle enquête ne peut être entreprise que par l'autorité compétente pour agir en cas d'infraction.
La demande de la CFB ne répond pas non plus à la deuxième condition indiquée. Sans doute, selon l'
art. 12 LPA
, applicable aux procédures instruites par la CFB en vertu de l'art. 1er al. 2 lit. d LPA, l'autorité procède-t-elle à l'administration des preuves, en particulier au moyen des renseignements des parties. Cependant, ainsi qu'il résulte des art. 13 à 19 LPA, l'
art. 12 LPA
n'impose d'obligation que dans la mesure précisée par les dispositions qui le suivent. Or, en ce qui concerne le devoir de renseigner
BGE 99 Ib 413 S. 419
des parties, l'
art. 13 al. 1 LPA
fait règle. Il les astreint à collaborer à la constatation des faits: a) dans une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes; b) dans une autre procédure, en tant qu'elles y prennent des conclusions indépendantes; c) en tant qu'une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler. Manifestement, aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce: le recourant n'a pas introduit de procédure devant la CFB; il n'a pas pris de conclusions indépendantes dans l'enquête ouverte contre lui; enfin, si l'
art. 42 al. 4 LFP
habilite la CFB à demander des renseignements et des documents à la direction, à la banque dépositaire, aux sociétés immobilières qui font partie du fonds de placement, ainsi qu'au reviseur, il ne s'applique pas aux actionnaires de la société de direction.
L'inaccomplissement des deux premières conditions dispense le Tribunal fédéral de se prononcer sur l'accomplissement de la dernière. De toute façon, dans la mesure où le recourant sera visé par la décision finale, c'est-à-dire où il fait figure de partie, la réquisition qui lui a été adressée ne peut être maintenue.
b) Il reste à examiner si elle se justifie dans l'éventualité où la décision finale se dirigera contre la société S. et où, dès lors, le recourant ne joue pas le rôle de partie. Une réponse affirmative dépend aussi de trois conditions: 1o la CFB doit être compétente pour rendre une décision finale contre la société S.; 2o le recourant doit être tenu de fournir des documents à titre de témoin ou de tiers; 3o les pièces réclamées doivent être pertinentes, soit propres à influencer l'issue de la cause.
En vertu des art. 42 ss. LFP, la CFB est en droit d'intervenir contre une société de direction telle que la société S. La première exigence est donc satisfaite.
Il en est de même de la deuxième. Point n'est besoin de décider si la CFB peut ordonner l'audition de témoins et se fonder sur l'
art. 17 LPA
pour inviter le recourant à fournir des documents à titre de témoin. Quoi qu'il en soit, selon l'
art. 51 al. 1 PCF
, auquel renvoie l'
art. 19 LPA
, les tiers sont obligés de produire les titres en leur possession, sous réserve des titres relatifs à des faits sur lesquels ils peuvent refuser de témoigner conformément à l'
art. 42 PCF
. Or, en l'espèce, les conditions auxquelles est subordonné le devoir imposé par l'
art. 51 al. 1 PCF
sont toutes remplies: d'abord, les pièces requises par la décision attaquée sont des titres, c'est-à-dire qu'elles sont de nature à prouver
BGE 99 Ib 413 S. 420
l'existence de faits de portée juridique; ensuite, le recourant ne conteste pas détenir ces documents ou du moins les renseignements qui permettent de les établir; de plus, il ne se trouve pas dans un des cas exceptionnels visés par l'
art. 42 PCF
, le secret bancaire dont il se prévaut n'étant pas protégé par l'
art. 321 ch. 1 CP
, auquel se réfère cette disposition.
Enfin, au regard de la troisième exigence posée, la décision attaquée échappe également à la censure du Tribunal fédéral. D'une part, sous le titre "Devoir de loyauté", l'
art. 14 al. 1 LFP
invite la direction d'un fonds de placement à le gérer exclusivement dans l'intérêt des porteurs de parts; or, lorsqu'une société de direction vend des parts, en cours d'émission, à un prix supérieur à celui qui a été calculé sur la base de l'
art. 12 al. 3 LFP
, il n'est pas exclu qu'elle viole son devoir de loyauté. D'autre part, on peut se demander si le recourant n'a pas procédé à une telle vente et si la société S. ne doit pas en être tenue pour responsable; en effet, bien que le recourant ne fasse pas partie des organes de cette société, il en est le principal actionnaire, lui a prêté une somme considérable et figure au registre du commerce sous la même adresse qu'elle, ce qui permet de supposer qu'il joue un rôle prépondérant dans l'activité de cette société; preuve en est aussi que, sur les formules de commande de parts, il a fait apposer au timbre humide, à côté de l'en-tête imprimé au nom de son bureau et à son adresse, la mention "Service d'information du fonds P.", accompagnée encore une fois de cette même adresse. Ce sont là autant de raisons d'admettre que les pièces demandées au recourant sont propres à influer sur la décision qui sera prise éventuellement contre la société S. Assurément, en l'état actuel de la procédure, il ne s'agit pas de fixer les conditions auxquelles une violation de la LFP sera susceptible d'être retenue à la charge de celle-ci; il suffit de constater qu'une telle violation n'est pas impossible et que les documents sollicités du recourant peuvent contribuer à en établir l'existence.
c) Il n'y a pas lieu de suivre la société S. lorsqu'elle suggère, à titre subsidiaire, que l'enquête soit exécutée au moyen d'un "contrôle fiduciaire" par les soins d'un organe de revision, comme le prévoit l'ordonnance concernant le placement de fonds étrangers, du 26 juin 1972. Il appartiendra à la CFB de décider de la manière dont elle doit mener son enquête et de commettre des experts si elle le juge utile. Il va de soi, cependant,
BGE 99 Ib 413 S. 421
qu'elle devra agir avec tact et discrétion, pour éviter de causer sans nécessité un préjudice aux parties et aux tiers.
3.
En conclusion, le recours est bien fondé dans la mesure où la décision finale se dirigera contre le recourant, et mal fondé en tant qu'elle sera prise contre la société S. Dans ces conditions, la décision attaquée doit être maintenue, mais à des fins limitées. Aussi convient-il de rejeter le recours au sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f6a716c9-d2fd-438e-b8a4-4fb59ccebe2a | Urteilskopf
100 II 290
42. Arrêt de la IIe Cour civile, du 4 juillet 1974, dans la cause Zürcher contre Zürcher. | Regeste
Art. 44 OG
;
Art. 324 Abs. 1 ZGB
1. Die Klage, die nicht nur auf die Berichtigung des Familiennamens eines Kindes im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 ZGB
, sondern auf die endgültige Feststellung des umstrittenen Namens des Kindes durch den Richter (
Art. 29 ZGB
) gerichtet ist, betrifft eine Zivilrechtsstreitigkeit.
2. Ist eine geschiedene Frau von der Regierung ihres Heimatkantons berechtigt erklärt worden, den Namen ihres früheren Ehemannes zu tragen, und bringt sie nachträglich ein aussereheliches Kind zur Welt, so trägt dieses nicht den gleichen Namen wie seine Mutter, sondern den Namen, den sie vor ihrer Heirat besass. | Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 100 II 290 S. 291
A.-
Les époux Jean-Paul et Simone Zürcher-Mathez ont divorcé le 2 février 1968. L'épouse, neuchâteloise d'origine, mais devenue bernoise lors de son mariage, a obtenu du Conseil d'Etat bernois, le 23 avril 1968, l'autorisation de porter le nom de son ex-mari.
Le 12 avril 1970, elle a donné naissance à un enfant illégitime, qui a été inscrit dans les registres de l'état civil de Neuchâtel sous le nom d'Igor Mathez. Simone Zürcher exerce la puissance paternelle.
B.-
Le 24 mai 1972, Simone Zürcher a demandé à l'officier de l'état civil neuchâtelois d'inscrire son fils sous le nom de Zürcher. Le préposé a rejeté cette requête, en se fondant sur la circulaire B 7 du Département fédéral de justice et police, selon laquelle l'enfant naturel d'une femme divorcée, autorisée par décision de changement de nom à conserver le nom de son ex-mari, porte, comme nom de famille, le nom de jeune fille de sa mère.
L'autorité de surveillance des offices de l'état civil, saisie d'un recours de Simone Zürcher, n'est pas entrée en matière, considérant que le juge était seul compétent, en application de l'art. 45 CC, pour ordonner la rectification requise.
Par requête du 12 février 1973, fondée sur les art. 45 et 324 CC, Simone Zürcher a demandé au Tribunal cantonal de Neuchâtel d'ordonner que son enfant soit inscrit sous le nom de Zürcher. Le 12 mars 1973, le Tribunal s'est déclaré incompétent et a écarté la requête.
Le 5 juillet 1973, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a annulé cette décision, déclaré le Tribunal cantonal neuchâtelois compétent pour statuer sur la requête de dame Zürcher et lui a renvoyé le dossier pour qu'il "statue sur la question litigieuse, qui reste ouverte".
C.-
Le 14 février 1974, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a admis les conclusions de dame Zürcher, prononcé que
BGE 100 II 290 S. 292
l'enfant Igor devait être inscrit sous le nom de Zürcher, et non pas de Mathez, et ordonné la rectification de l'inscription portée dans les registres de l'état civil.
D.-
Jean-Paul Zürcher recourt en réforme contre ce jugement. Il conclut à sa réforme en ce sens que l'inscription figurant dans les registres de l'état civil ne doit pas être rectifiée.
Simone Zürcher conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 44 OJ, le recours en réforme est recevable dans les contestations civiles portant sur un droit de nature non pécuniaire ainsi que dans les cas relevant de la juridiction gracieuse énumérés limitativement aux lettres a, b, c et d. Aucun de ces cas n'est réalisé en l'espèce. Ce qui est litigieux, c'est le nom de famille de l'enfant illégitime de dame Zürcher. La cause porte ainsi sur un droit de nature non pécuniaire. La recevabilité du recours en réforme dépend de la question de savoir si l'on est en présence d'une contestation civile.
La jurisprudence entend par contestation civile une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en contradiction, devant un juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, voire entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (RO 98 II 275, 149, 97 II 13/14, 94 II 57, 92 II 130, 91 II 396, 139).
Dans de nombreux cas, les requêtes en rectification de noms selon l'art. 45 al. 1 CC ne sont dirigées contre personne et tendent à obtenir du juge un acte de la juridiction gracieuse, qui n'est pas susceptible du recours en réforme (RO 81 II 252).
En l'espèce, l'instance pendante entre les parties ne porte pas seulement sur la question de la rectification du nom de famille de l'enfant Igor (art. 45 al. 1 CC), mais elle vise à faire statuer définitivement par le juge sur le nom contesté de cet enfant: l'intimée, représentante légale de son fils mineur, demande que le droit de celui-ci de porter le nom de famille
BGE 100 II 290 S. 293
Zürcher soit reconnu et que, partant, les inscriptions dans les registres de l'état civil soient rectifiées; le recourant conteste ce droit, prétend que le nom de famille de l'enfant est Mathez et s'oppose à la rectification requise. Il ne s'agit donc pas d'une simple procédure gracieuse en rectification du nom inscrit dans les registres de l'état civil (art. 45 al. 1 CC), mais d'une contestation civile concernant le nom, au sens de l'art. 29 CC (cf. RO 81 II 252). Le recours en réforme est dès lors recevable.
2.
Aux termes de l'art. 324 al. 1 CC, les enfants naturels qui restent à leur mère portent "le nom de sa famille (...)". Fondée sur cette disposition, la cour cantonale a estimé logique, dès lors que l'intimée avait été autorisée à changer de nom et à reprendre celui de son ex-mari, que l'enfant Igor porte le nom de famille que sa mère avait au moment de la naissance, soit Zürcher. Le bien-fondé de cette appréciation dépend de l'interprétation donnée à l'art. 324 CC.
Les avant-projets du code civil prévoyaient uniquement que "l'enfant naturel qui reste à la mère porte son nom" (avantprojet de 1896: art. 346 al. 1; 1900 et 1903: art. 350 al. 1; 1904: art. 331 al. 1). Une proposition, qui visait à exprimer dans la loi le droit de l'enfant à porter dans tous les cas le même nom de famille que sa mère, fut écartée en 1901 (Travaux préparatoires du code civil, protocole des travaux de la commission d'experts 1901/02 I, p. 320/21). En 1905, la c'ommission du Conseil national proposa une rédaction faisant ressortir que l'enfant naturel d'une veuve doit porter le nom que sa mère portait avant son mariage et pas celui qu'elle portait au moment du décès de son mari (Travaux préparatoires, protocole des délibérations de la commission du Conseil national du 7 février 1905). Le texte de l'art. 331 reçut alors la teneur de l'actuel art. 324 al. 1 CC et ne fit plus l'objet de discussions ultérieures.
Il ressort ainsi des travaux préparatoires que le législateur n'a pas entendu accorder à l'enfant naturel le droit de porter dans tous les cas le même nom que sa mère, veuve ou divorcée.
3.
Lors de la naissance de son fils Igor, l'intimée portait le nom de famille Zürcher, soit celui de son ex-mari, en vertu d'une autorisation accordée deux ans auparavant par le gouvernement de son canton d'origine, en application de l'art. 30
BGE 100 II 290 S. 294
CC. La question de savoir quel est en l'espèce le nom de la famille de la mère au sens de l'art. 324 CC, que l'enfant Igor doit porter, dépend des effets attachés à cette autorisation.
a) Les opinions divergent et la pratique des autorités de l'état civil a varié au sujet du nom de famille de l'enfant illégitime né d'une femme divorcée portant le nom de son exmari en vertu d'une autorisation fondée sur l'art. 30 CC.
Dans une circulaire du 20 décembre 1945, le Département fédéral de justice et police a déclaré que le nom de famille de l'enfant illégitime est en ce cas celui que porte la mère, soit le nom de son ex-mari; en effet, à la suite de l'autorisation de changer de nom et de porter celui de son ex-mari, la mère ne possède plus le nom originaire de sa famille et ne peut plus le transmettre à l'enfant (Circulaire du Département fédéral de justice et police aux autorités cantonales de surveillance de l'état civil, du 20 décembre 1945, FF 1946 I p. 265/66 ch. 10, ou Revue de l'état civil - REC - 1946 p. 65/66; cf. Revue du droit de tutelle p. 142 no 61). Des auteurs et des autorités cantonales de l'état civil se sont prononcés dans le sens de cette circulaire, soit avant soit après sa publication (E.G., Von der Namensänderung für die geschiedene Frau, Schweizerisches Zentralbaltt für Staats- und Gemeindeverwaltung ZBl - 1942. p. 212-215; E.G., Name des ausserehelichen Kindes einer Geschiedenen, die den Ehenamen trägt, ZBl 1944 p. 47/48; RINIKER H., Name des ausserehelichen Kindes einer geschiedenen Frau, REC 1944 p. 27; Namensänderung, ihre Wirkung, REC 1962 p. 46/47; NICOLLIER M. P., Exposé de quelques cas tirés de la pratique des autorités de surveillance, ch. 14 Nom de l'enfant naturel d'une femme divorcée ayant changé de nom, REC 1948 p. 211/212; HEGNAUER, n. 20 ad art. 324-327 CC; cf. HUBER TRAUGOTT, enfant illégitime de la femme divorcée qui a été autorisée à porter son nom d'alliance, REC 1950 p. 198-200).
Le Département fédéral de justice et police a modifié par la suite sa position (cf. REC 1962 p. 338) dans une circulaire B 7, qui a la teneur suivante (Recueil des circulaires fédérales en matière d'état civil, 1963):
"Nom de famille de l'enfant naturel d'une femme divorcée qui a été autorisée par décision de changement de nom à conserver le nom de son ex-mari.
BGE 100 II 290 S. 295
Un tel enfant porte le nom de jeune fille de sa mère, lorsque cette dernière a été autorisée à changer de nom, et non pas le nom de son exmari."
La solution adoptée par le Département fédéral de justice et police, dans cette circulaire, avait déjà été préconisée par des auteurs (EGGER n. 4 ad art. 324 CC; E.G., Familienname des ausserehelichen Kindes einer geschiedenen Frau, die zur Führung ihres Ehenamens ermächtigt ist, ZBl 1940 p. 171-173; HOERNI MARGRIT, Die persönlichen Rechtsbeziehungen zwischen dem ausserehelichen Kinde und seinen Eltern in rechtsvergleichender Darstellung, thèse Zurich 1943 p. 121; WIRTH J. A., Der Name des ausserehelichen Kindes einer Geschiedenen, REC 1943 p. 253-255; SCHNYDER HANS RUDOLF, Das Namensrecht ausserehelichen Kinder, RJB 1945 p. 246-249; RINIKER H., Nom de famille de l'enfant naturel d'une femme divorcée autorisée à conserver le nom de son exmari, REC 1954 p. 345/346).
Dans sa circulaire B 7, qui n'est pas motivée, le Département fédéral de justice et police rejette implicitement mais clairement l'argumentation selon laquelle la femme divorcée autorisée à porter le nom de son ex-mari, en application de l'art. 30 CC, ne peut plus transmettre à un enfant illégitime le nom de sa famille, car elle ne le possède plus (FF 1946 I p. 266).
b) La circulaire précitée ne lie pas le juge appelé à statuer sur le nom de famille de l'enfant d'une femme divorcée qui a repris le nom de son ex-mari en vertu d'une autorisation fondée sur l'art. 30 CC. Le juge n'est soumis qu'à la loi (cf. art. 21 al. 2 OJ), dont il interprète et applique librement les dispositions.
L'autorisation qu'obtient une femme divorcée, du gouvernement de son canton d'origine, de reprendre le nom de famille de son ex-mari est accordée dans le cadre de l'art. 30 CC. Du point de vue de la compétence, de la procédure et des conditions de fond, il s'agit d'un changement de nom, mais qui présente des particularités.
Le recours au changement de nom selon l'art. 30 CC pour permettre à une femme divorcée de conserver le nom de famille qu'elle avait acquis par mariage est un moyen trouvé par la pratique pour parer aux inconvénients que peut entraîner l'art. 149 CC (cf. RO 81 II 404 s.; Circulaire du Département
BGE 100 II 290 S. 296
fédéral de justice et police, du 26 juillet 1919, FF 1919, vol. 4, p. 313; KOLLBRUNNER HANS RUDOLF, Die Namensänderung nach
Art. 30 ZGB
, thèse Berne 1933, p. 54 s.; WIRTH A., Praxis der Kantone bei Namensänderungsgesuchen geschiedener Frauen (Beibehaltung des Ehenamens), REC 1962 p. 391 ss.; BOURNOUD DANIEL, Le changement de nom des femmes divorcées, REC 1963 p. 211 ss.; MÜLLER PAUL, Die Namensänderung nach
Art. 30 ZGB
, thèse Zurich 1972, p. 53 ss.). Dans la majorité des cas, la femme divorcée reçoit l'autorisation de reprendre le nom de famille de son ex-mari, généralement avec le consentement de celui-ci, pour qu'elle ait le même nom que les enfants qui lui sont attribués. Une telle autorisation est aussi parfois accordée à une femme qui a exercé une profession ou une industrie sous le nom acquis par le mariage, qui continue cette activité et à qui le fait de reprendre son nom antérieur serait de nature à causer un préjudice économique.
Lorsqu'une personne change de nom en application de l'art. 30 CC, son nom précédent disparaît et il est remplacé par le nouveau; le changement est définitif et le droit à l'ancien nom s'éteint (MÜLLER, op.cit. p. 37).
L'autorisation accordée à une femme divorcée, par la voie du changement de nom selon l'art. 30 CC, de reprendre le nom de famille de son ex-mari n'a pas en tous points les mêmes effets. Certes la femme divorcée porte désormais ce nom. Au feuillet qui lui est ouvert dans le registre des familles (art. 115 al. 1 ch. 2 de l'ordonnance sur l'état civil, du 1er juin 1953, ci-après OEC), le changement de nom est inscrit (art. 117 al. 2 ch. 18 OEC). Mais le nom précédent ne disparaît pas définitivement (RINIKER H., REC 1954 p. 345; GÖTZ, REC 1960 p. 100, 1962 p. 190; MÜLLER, op.cit. p. 57). L'art. 52 ch. 1 OEC dispose notamment que le changement de nom est mentionné en marge dans le registre des naissances; il prévoit cependant une exception pour le changement de nom de la femme divorcée et statue expressément qu'il n'est pas inscrit dans ce registre. Lorsqu'une femme divorcée qui porte le nom de son ex-mari, à la suite d'une autorisation accordée selon l'art. 30 CC, se remarie, son nom d'alliance est composé du nom de son nouveau mari et du nom qu'elle avait avant cette autorisation, c'est-à-dire en règle générale son nom de jeune fille (REC 1954 p. 346, 1960 p. 100, 1962 p. 190; MÜLLER, op.cit. p. 57).
BGE 100 II 290 S. 297
L'autorisation octroyée, dans le cadre de l'art. 30 CC, à une femme divorcée de porter le nom de son ex-mari est ainsi un changement de nom de caractère spécial, qui ne fait pas disparaître définitivement son nom précédent.
c) "Le nom de sa famille" (angestammter Familienname, cognome di nascita) au sens de l'art. 324 CC est généralement celui que la mère a acquis lors de sa naissance; mais c'est aussi le nom qu'elle a acquis ultérieurement par suite de légitimation, adoption ou changement de nom entraînant la disparition définitive du nom précédent (EGGER, n. 4 ad art. 324 CC: HOERNI, op.cit. p. 132; SCHNYDER, op.cit. p. 248). La femme divorcée, qui a été autorisée à reprendre le nom de son exmari, ne transmet dès lors pas ce nom à son enfant illégitime mais le nom qu'elle avait acquis à sa naissance ou postérieurement selon l'un des modes précités. C'est ainsi le patronyme Mathez qui est, en l'espèce, le nom de la famille de la mère, au sens de l'art. 324 CC, et que doit porter l'enfant Igor.
4.
La comparaison des intérêts en présence ne conduit guère à une solution différente de celle qui découle de l'interprétation de l'art. 324 CC en accord avec les travaux préparatoires de la loi.
Pour l'enfant illégitime qui reste à sa mère, il est certes préférable d'avoir le même nom que celle-ci. L'identité des patronymes est en effet l'expression, la plus immédiatement perceptible pour les tiers, d'un rapport de parenté. L'intérêt de l'enfant illégitime d'une femme divorcée, qui a été autorisée à reprendre le nom de son ex-mari, est ainsi de porter ce nom. Cette solution est aussi la plus favorable pour la mère.
Mais, inversement, l'ex-mari a intérêt à ce que son nom ne soit pas transmis à un enfant illégitime de son ex-femme, en raison de l'apparence d'une filiation que peut susciter ce nom.
Il est d'autres cas où des enfants ont un nom différent de celui de la mère avec laquelle ils vivent, par exemple lorsqu'elle a repris son nom de jeune fille à la suite du divorce, comme aussi lorsque, veuve ou divorcée, elle se remarie.
L'enfant illégitime d'une veuve porte le nom de la famille de sa mère, soit le nom qu'elle avait avant le mariage (EGGER, n. 4, HEGNAUER, n. 19 ad art. 324 CC). Il en est de même de l'enfant désavoué par le mari (EGGER n. 9, HEGNAUER n. 41 ad art. 253 CC). Rien ne justifie une différence de traitement entre ces enfants, d'une part, et l'enfant illégitime d'une femme divorcée, qui a obtenu l'autorisation de reprendre le
BGE 100 II 290 S. 298
nom de son ex-mari, d'autre part. Dans chacun de ces cas, l'enfant n'a aucun rapport de parenté avec le mari ou l'ex mari.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f6a7a12e-f9f8-49b1-a0af-74e21ed7fb0f | Urteilskopf
116 II 594
106. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1990 i.S. K. gegen B. und Konsorten (Berufung) | Regeste
Art. 14 und
Art. 15 BMM
; Mietzinserhöhung zur Erreichung einer angemessenen Rendite.
1. Unter den Anlagekosten im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
sind die Investitionen des Erstellers einer Neubaute oder des Ersterwerbers nach der Fertigstellung zu verstehen (E. 4 und 5).
2. Die Bestimmung von
Art. 14 BMM
hat im Verhältnis zu jener von Art. 15 - insbesondere Abs. 1 lit. c - selbständige Bedeutung. Sie ist deshalb unmittelbar, d.h. auch dann anwendbar, wenn eine Anwendung von Art. 15 ausser Betracht fällt (E. 6-8). | Sachverhalt
ab Seite 594
BGE 116 II 594 S. 594
Die C. AG erstellte in den Jahren 1973 und 1978 Mietshäuser in Basel. Sie verkaufte diese Liegenschaften der Pensionskasse einer Bank. Diese veräusserte sie mit Vertrag vom 22. Juni 1988 zum Preis von Fr. 42'460'000.-- an K.
BGE 116 II 594 S. 595
K. liess mit Schreiben vom 12. Dezember 1988 den Mietern Erhöhungen der monatlichen Mietzinse auf den 1. April 1989 ankündigen. Als Begründung wurde im wesentlichen angegeben, es handle sich um eine teilweise Anpassung wegen ungenügender Bruttorendite gemäss
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
.
Nachdem einzelne Mieter die Erhöhungen angefochten und vor der Schlichtungsstelle keine Einigung zustande gekommen war, klagte K. beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhungen. Der Zivilgerichtspräsident wies die Klagen am 24. April 1989 ab und stellte fest, die angezeigten Mietzinserhöhungen seien ungültig. Der Kläger focht diese Entscheide beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt an, dessen Ausschuss alle Beschwerden mit Urteilen vom 1. November 1989 abwies.
Der Kläger hat gegen die Urteile des Appellationsgerichts Berufungen eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Appellationsgericht hat es abgelehnt, die Mietzinserhöhungen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 15 Abs. 1 lit. a und d BMM
zu überprüfen, weil sich der Kläger im Verfahren vor dem Zivilgerichtspräsidenten nicht auf diese Bestimmungen berufen und auch nicht die erforderlichen Behauptungen und Beweisanträge vorgebracht habe. Geprüft - aber verneint - hat es lediglich die Anwendbarkeit von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
.
Soweit diese Begründung auf der Anwendung kantonalen Zivilprozessrechts beruht, kann sie im Berufungsverfahren weder angefochten noch überprüft werden (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG). Dem steht auch der Beweisanspruch gemäss
Art. 8 ZGB
nicht entgegen, denn davon wird die Befugnis der Kantone, ihre Verfahrensordnungen nach der Eventual- und Verhandlungsmaxime auszugestalten, nicht eingeschränkt (
BGE 116 II 200
E. 3a mit Hinweisen). Unbegründet ist im übrigen die Rüge falscher Verteilung der Behauptungs- und Beweislast. Im Rahmen von
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
war es Sache des Klägers, zu behaupten und zu beweisen, dass mit den anbegehrten Erhöhungen lediglich eine Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse vorgenommen werden sollte (
BGE 114 II 363
E. 3).
BGE 116 II 594 S. 596
b) Der Vermieter ist gehalten, die Ankündigung einer Mietzinserhöhung klar zu begründen. Vorbehalte, die nicht beziffert werden, machen die Ankündigung aber entgegen dem Einwand der Beklagten nicht ungültig. Ein solcher Mangel kann lediglich dazu führen, dass die Vorbehalte nicht zu berücksichtigen sind, falls sich der Vermieter bei einer neuen Mietzinsanpassung auf die gleichen Erhöhungsgründe berufen will (
BGE 111 II 204
,
BGE 106 II 360
E. 3b). Im vorliegenden Fall sind zudem gemäss Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 (VMWG) noch die Bestimmungen des BMM und der VMM anwendbar. Die Vorschrift, wonach ein Vorbehalt in Franken oder in Prozenten des Mietzinses festgelegt werden muss, wurde aber erst mit
Art. 18 VMWG
ins Mietrecht eingeführt.
Die Begründung einer Mietzinserhöhung ist als Willenserklärung des Vermieters nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen (
BGE 106 II 168
E. 4a). Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass sich der Kläger sowohl bei der Ankündigung der Mietzinserhöhungen wie auch im gerichtlichen Verfahren auf eine ungenügende Bruttorendite berufen hat. Nach dem Vertrauensgrundsatz konnten diese Äusserungen nicht anders verstanden werden, als dass die Erhöhungen damit begründet wurden, die bisherigen Mietzinse seien unter dem Gesichtspunkt einer angemessenen Rendite der Gestehungskosten des Klägers zu niedrig. Nach Auffassung des Appellationsgerichts fallen diese Kosten jedoch nicht unter den Begriff der Anlagekosten im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
; deshalb sei auch das Verhältnis der Investitionen des Klägers zum erzielten Ertrag nicht zu prüfen; einen ungenügenden Ertrag der ursprünglichen Anlagekosten, d.h. jener der Pensionskasse, habe der Kläger nicht behauptet.
Selbst wenn sich diese Auslegung von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
als richtig erweisen sollte, was im folgenden zu prüfen sein wird, ist der Vorinstanz dennoch entgegenzuhalten, dass sie sich bei der Rechtsanwendung nicht auf den vom Kläger ausdrücklich genannten Rechtssatz beschränken durfte, sondern nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen zur Prüfung verpflichtet war, ob der Käufer einer Liegenschaft aufgrund des Bundesrechts auch ausserhalb des Regelungsbereichs von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
Anspruch darauf hat, die Mietzinse zur Erreichung einer angemessenen Rendite seiner Investitionen zu erhöhen. Die allenfalls irrtümliche rechtliche Beurteilung seines Anspruchs darf dem
BGE 116 II 594 S. 597
Kläger deshalb nicht schaden. Sowohl der kantonale Richter wie das Bundesgericht sind verpflichtet, die Rechtswirkungen des prozessual gültig vorgetragenen oder festgestellten Sachverhalts von Amtes wegen zu beurteilen, ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein (
BGE 115 II 59
E. 1a,
BGE 112 II 155
je mit Hinweisen).
4.
Gemäss
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie sich bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite halten, die aufgrund der Anlagekosten zu berechnen ist. Die Anwendung dieser Vorschrift fällt nach Ansicht des Appellationsgerichts im vorliegenden Fall ausser Betracht, da sie auf jüngere Liegenschaften zugeschnitten sei, die sich noch im Besitz des Erstellers befinden oder als Neubauten an einen Anleger verkauft worden sind; die Erwerbskosten müssten noch eine gewisse Nähe zu den ursprünglichen Anlagekosten aufweisen; nur dann könne sich der Vermieter auf die abstrakte Berechnungsmethode berufen. Mit der Berufung wird geltend gemacht, diese Auslegung widerspreche der Praxis des Bundesgerichts.
Das Bundesgericht hat in einem in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Entscheid aus dem Jahre 1981 mit Hinweis auf
Art. 11 Abs. 2 BMM
festgehalten,
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
komme auf Bauten zur Anwendung, die nach 1970 erstellt worden seien (Sem.jud. 103/1981 S. 510). In einem ebenfalls nicht publizierten Urteil vom 20. Juni 1989 hat es sodann ausgeführt, der Käufer einer Liegenschaft könne gestützt auf
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
grundsätzlich die Mietzinse mit dem Ziel erhöhen, einen angemessenen Ertrag aus dem neu erworbenen Objekt zu erwirtschaften, sofern er nicht einen offensichtlich übersetzten Kaufpreis bezahlt habe. Diese Auffassung ist im Sinne der nachstehenden Erwägungen zu präzisieren.
5.
Der Kläger will als Ansatzpunkt für die Auslegung von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
vor allem auf den Begriff der "neueren Bauten" abstellen. Wie diese Vorschrift bezüglich der im vorliegenden Verfahren streitigen Fragen zu verstehen ist, lässt sich aber besser durch die Auslegung des Begriffs der Anlagekosten ermitteln.
a) Der BMM umschreibt den Begriff der Anlagekosten nicht. Eine Definition fehlt auch im revidierten, am 1. Juli 1990 in Kraft getretenen Mietrecht, das in
Art. 269a lit. c OR
und
Art. 15 VMWG
die Regelung von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
übernommen
BGE 116 II 594 S. 598
hat. Einen Anhaltspunkt liefert dagegen
Art. 11 Abs. 2 BMM
, wo die Anlagekosten im Zusammenhang mit der Fertigstellung einer Baute aufgeführt werden. In die gleiche Richtung weist auch der französische Wortlaut, denn unter "prix de revient" werden die gesamten Kosten verstanden, welche zur Herstellung eines Produktes aufgewendet worden sind (Le Grand Robert de la langue française, 2. Aufl., Bd. 8, S. 382). Keinen Aufschluss gibt dagegen der deutsche Wortlaut. Der Begriff der Anlagekosten wird in anderen privatrechtlichen Bundesgesetzen nicht verwendet und ist auch sonst nicht gebräuchlich. Von "Anlagen" ist zwar in
Art. 665 Abs. 1 OR
die Rede; mit dem Anlagevermögen nach dieser Vorschrift haben die Anlagekosten gemäss BMM aber offensichtlich nichts zu tun. Auch der italienische Wortlaut ist mit dem allgemeinen Begriff "ammontare degli investimenti" wenig aussagekräftig.
b) Eindeutig gegen die Auffassung des Klägers spricht die Entstehungsgeschichte von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
.
Anlässlich einer Aussprache des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes mit am Mieterschutz interessierten Organisationen vom 17. März 1972 wurde bezüglich Art. 15 Abs. 1 lit. c - in der Fassung des damaligen Entwurfs - vorgeschlagen, anstelle von "marktüblichen" von "kostendeckenden" Bruttorenditen zu sprechen und den Begriff der "Erstellungskosten" durch "Anlage-" oder "Gestehungskosten" zu ersetzen. Angeregt wurde eine Anpassungsmöglichkeit für den Fall, dass Neubauten vorerst nicht kostendeckend vermietet werden könnten. Weiter wurde dargelegt, dass sich bei älteren Liegenschaften die Bruttorendite bereits der Unterhaltskosten wegen nicht gestützt auf die Anlagekosten berechnen lasse.
In der Botschaft des Bundesrates vom 24. April 1972 (BBl 1972 I 1234/5) wird zur gleichen Frage ausgeführt, bei neueren Bauten lasse sich am ehesten eine Einigung über die Bestimmung des angemessenen oder nicht missbräuchlichen Mietzinses erzielen, da die Land- und Baukosten beim Ersteller mit dem investierten Kapital identisch seien; Mietzinse, welche die auf diese Anlagekosten berechnete kostendeckende Bruttorendite nicht überschritten, seien nicht missbräuchlich. Festgehalten wird sodann, die Ersteller von Neubauten verkauften diese in der Regel an Anleger, für welche der Erwerbspreis als Anlagekosten im Sinne des Gesetzes gelte.
Die Beratungen im Parlament geben für die Auslegung wenig her, da der Begriff der Anlagekosten nicht diskutiert worden ist.
BGE 116 II 594 S. 599
Aus den Protokollen geht aber hervor, dass einzelne Parlamentarier darunter die Kosten verstanden, welche bei der Erstellung eines Mietshauses anfallen (Amtl.Bull. 1972 StR S. 344, NR S. 967).
c) In der Literatur wird überwiegend angenommen, unter dem Begriff der Anlagekosten seien entweder die Erstellungskosten im Fall eines Neubaus oder die Übernahmekosten zu verstehen, welche dem Erwerber eines frisch gebauten Mietshauses erwachsen. Erwähnt werden die Baukosten (EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, ZBJV 124/1988, S. 55; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., S. 129/30). Nach LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS (La fixation du loyer, S. 45) umfassen die Anlagekosten die Landerwerbs-, Bau- und Nebenkosten. Die gleiche Meinung vertritt HEINZ HAURI (Der missbräuchliche Mietzins, Diss. Zürich 1979, S. 127 und 130). RAISSIG/SCHWANDER scheinen von den Investitionen in den Neubau auszugehen, wollen diese Kosten aber im Einzelfall um den Betrag erhöhen, welcher zur Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals notwendig ist (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. Aufl., S. 128). Auch BARBEY vertritt die Meinung, es sei - analog
Art. 15 Abs. 1 lit. d BMM
- eine Anpassung an die Teuerung vorzunehmen (L'Arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, S. 67/8). RENÉ MÜLLER hält im Fall des Erstellers eines Neubaus die Land- sowie Bau- und Nebenkosten für massgebend; für Anleger, an welche die Wohnungsproduzenten die erstellten Neubauten verkaufen, gelte der Erwerbspreis als Anlagekosten (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, Diss. Zürich 1976, S. 197/8).
d) Als Ergebnis der Auslegung kann somit festgehalten werden, dass unter den Anlagekosten im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
die Investitionen des Erstellers eines Neubaus oder des Ersterwerbers unmittelbar nach der Fertigstellung zu verstehen sind. Die Berechnung der kostendeckenden Bruttorendite muss deshalb auf dieser Grundlage erfolgen. Offenbleiben kann im vorliegenden Fall, ob die Kosten unter Umständen wegen der eingetretenen Teuerung zu erhöhen sind, wie das von RAISSIG/SCHWANDER und BARBEY befürwortet wird. Denn nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz hat der Kläger, der dafür im Rahmen der Anwendung von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
beweispflichtig
BGE 116 II 594 S. 600
ist (
BGE 106 II 172
mit Hinweisen), im kantonalen Verfahren keine Angaben über die Anlagekosten der Erstellerin oder der Ersterwerberin gemacht. Der Einwand des Klägers, diese Kosten seien ihm nicht bekannt gewesen, hilft ihm nicht weiter. Es wäre durchaus möglich gewesen, den Sachverhalt durch geeignete Beweismassnahmen - zum Beispiel Urkundeneditionen oder Expertise - abklären zu lassen. Dass er entsprechende Beweisanträge gestellt hat, behauptet der Kläger aber nicht.
e) Der Kläger macht dagegen geltend, er habe die Anordnung einer Expertise zur Frage beantragt, ob er für die von den Beklagten gemieteten Wohnungen einen "günstigen, angemessenen oder übersetzten Kaufpreis im Verhältnis zur übernommenen Gebäudeanlage" bezahlt habe. Das Appellationsgericht hielt ein solches Gutachten für überflüssig, weil anzunehmen sei, dass die Mietzinse bis zur Veräusserung der Liegenschaften an den Kläger im Jahre 1988 kostendeckend gewesen seien; wenn nun allein als Folge der Handänderung die Mietzinse um 15-20% erhöht werden sollten, erscheine der Erwerbspreis als übersetzt und damit die Erhöhung der Mietzinse als missbrauchsverdächtig.
Da die Anwendung von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
bereits aus den erwähnten Gründen ausser Betracht fällt, braucht nicht geprüft zu werden, ob diese Zusatzerwägung des Appellationsgerichts gegen Bundesrecht verstösst. Das heisst aber nicht, dass das Appellationsgericht bei der Neubeurteilung der Streitsache (gemäss den nachfolgenden E. 6-8) davon ausgehen darf, der Beweisantrag des Klägers sei auch dann in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht unerheblich, wenn es um die Frage der Anwendbarkeit anderer Vorschriften des Bundesrechts, insbesondere von
Art. 14 BMM
geht. Das ist vom Appellationsgericht nicht geprüft worden. Die teilweise Abweisung der Berufungen durch das Bundesgericht führt deshalb nicht dazu, dass sich die Vorinstanz oder die Beklagten gestützt auf
Art. 66 Abs. 1 OG
insoweit auf eine Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Urteils berufen können.
6.
Gemäss
Art. 14 BMM
sind Mietzinse missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen. Als offensichtlich übersetzt gilt nach
Art. 7 VMM
ein Kaufpreis, der den Ertragswert einer Liegenschaft, berechnet auf den orts- oder quartierüblichen Mietzinsen für gleichartige Objekte, offensichtlich übersteigt. Diese Regelung ist inhaltlich
BGE 116 II 594 S. 601
unverändert ins neue Mietrecht übernommen worden (
Art. 269 OR
,
Art. 10 VMWG
).
a) Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in erster Linie aufgrund von
Art. 15 BMM
zu entscheiden, ob eine vom Vermieter beanspruchte Mietzinserhöhung missbräuchlich ist. Liegt einer der in dieser Vorschrift aufgezählten Erhöhungs- oder Anpassungsgründe vor, so wird vermutet, der Mietzins sei nicht missbräuchlich. Die Vermutung kann aber umgestossen werden, wenn Indizien dafür bestehen, dass die Miete dem Vermieter einen übersetzten Ertrag im Sinne von
Art. 14 BMM
verschafft (
BGE 114 II 365
E. 5 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Mieter gestützt auf
Art. 19 BMM
eine Herabsetzung des Mietzinses wegen wesentlicher Änderung der Berechnungsgrundlagen verlangt. Der Vermieter kann sich in einem solchen Fall zur Rechtfertigung des beanspruchten Mietzinsbetrages nicht nur auf Erhöhungsgründe gemäss
Art. 15 BMM
berufen, sondern auch geltend machen, der Mietzins sei nicht missbräuchlich, weil er damit keinen übersetzten Ertrag im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 BMM
erziele (
BGE 116 II 74
E. 2). Dagegen hat das Bundesgericht bisher nicht allgemein entschieden, ob eine Mietzinserhöhung unabhängig von den Voraussetzungen von
Art. 15 BMM
unmittelbar auf
Art. 14 BMM
gestützt werden kann.
b)
Art. 14 BMM
umschreibt nach seinem Wortlaut den Begriff des missbräuchlichen Mietzinses positiv und in allgemeiner Form.
Art. 15 BMM
zählt dagegen anhand von Beispielen auf, in welchen Fällen kein missbräuchlicher Mietzins vorliegt. Dieses Verhältnis von Regel und Ausnahme- oder Sondertatbestand kommt auch in den Titeln der Artikel zum Ausdruck und ist im neuen Mietrecht durch die Marginalien von
Art. 269 und
Art. 269a OR
noch verdeutlicht worden.
Zum gleichen Ergebnis wie der Wortlaut führt auch die Entstehungsgeschichte von
Art. 14 und
Art. 15 BMM
. In der Botschaft des Bundesrates vom 24. April 1972 wird ausgeführt, Art. 14 enthalte eine allgemeine Umschreibung der missbräuchlichen Mietzinse. Da es aber schwierig sei, positiv auszudrücken, was Missbrauch im allgemeinen und im Hinblick auf einzelne Tatbestände sei, würden in Art. 15 solche Tatbestände aufgezählt, bei deren Vorliegen in der Regel eine missbräuchliche Mietzinsforderung nicht bestehe (BBl 1972 I 1232). Die gleiche Auffassung lag den parlamentarischen Beratungen zugrunde (Amtl.Bull. 1972 NR S. 976, 969 und 970 Voten Alder, Kaufmann und Brugger;
BGE 116 II 594 S. 602
StR S. 340 Voten Amstad und Jauslin). Unbestritten war der Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 BMM
. Diskutiert wurde dagegen die Fassung von Absatz 2 dieser Vorschrift. Grundlage der Diskussion bildete der Fall des Eigentümerwechsels an einem älteren Haus. Eine Minderheit in beiden Räten wollte dem neuen Eigentümer unter Vorbehalt von
Art. 15 BMM
verbieten, sich zur Begründung der Mietzinserhöhung auf den Kaufpreis zu berufen (Anträge Heimann und Jaeger, Amtl.Bull. 1972 StR S. 339, NR S. 965). Ebenfalls abgelehnt wurde der Vorschlag, in
Art. 14 Abs. 2 BMM
festzuhalten, dass Mietzinse missbräuchlich seien, wenn sie auf einem Kaufpreis, der den Ertragswert der Liegenschaft vor ihrem Erwerb erheblich übersteigt, oder auf einer ohne Leistungen des Vermieters erfolgten erheblichen Steigerung des Verkehrswertes der Liegenschaft beruhen (Amtl.Bull. 1972 StR S. 339, NR S. 965 ff.). Die von der Mehrheit angenommene Fassung wurde damit begründet, der Kaufpreis sei insoweit zu berücksichtigen, als er sich nicht als offensichtlich übersetzt erweise. Das beurteile sich danach - wie in der Verordnung des Bundesrates festgehalten werde -, ob der Kaufpreis den Ertragswert der Liegenschaft, berechnet auf den orts- oder quartierüblichen Mietzinsen, erheblich übersteige. Massgebend sei somit ein objektivierter Ertragswert, der nicht vom tatsächlichen Mietzinsertrag aus der Liegenschaft vor dem Eigentümerwechsel beeinflusst werde (Amtl.Bull. 1972 NR S. 971 StR S. 341 Voten Bundesrat Brugger).
c) In der Literatur vertritt EGLI (a.a.O., S. 61) die Auffassung,
Art. 14 BMM
sei unmittelbar anwendbar. Der Vermieter könne deshalb nachweisen, dass er keinen übersetzten Ertrag aus der Mietsache erziele; bei neueren Bauten sei aber
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
massgebend. MÜLLER kommt zum gleichen Ergebnis (a.a.O., S. 199). Nach BARBEY (a.a.O., S. 98) besteht kein Widerspruch zwischen
Art. 14 und 15 BMM
; die allgemeine Regel von
Art. 14 BMM
ergänze
Art. 15 BMM
in besonderen Fällen, die von dieser Vorschrift nicht behandelt würden. Andere Autoren begnügen sich mit einem Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (HAURI, a.a.O., S. 110; RAISSIG/SCHWANDER, a.a.O., S. 134 f.; LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS, a.a.O., S. 24 ff.; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, a.a.O., S. 128).
d) Zu diesem Thema äussert sich auch die Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechtes (BBl 1985 I 1487/8). Unbefriedigend ist danach, dass das Verhältnis zwischen der allgemeinen Definition und den besonders
BGE 116 II 594 S. 603
geregelten Fällen in der Praxis nicht einheitlich ausgelegt worden sei. Der Versuch, in Anlehnung an die Praxis des Bundesgerichts einen Mittelweg zwischen den beiden Extremlösungen - reine Kosten- oder reine Marktmiete - zu finden, sei aber aufgegeben worden, da es als stossend empfunden worden sei, dass der Mieter unter Berufung auf Vergleichsobjekte einen Mietzins als missbräuchlich hätte anfechten können, auch wenn dieser dem Vermieter keine angemessene Rendite aus dem investierten Kapital gewährte und möglicherweise nicht einmal die tatsächlichen Kosten decke.
In der Literatur zum neuen Mietrecht vertreten LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, S. 247/8) die Meinung, sowohl Vermieter wie Mieter könnten unter bestimmten Umständen unmittelbar
Art. 269 OR
anrufen. ZIHLMANN begnügt sich mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum BMM, die nach seiner Auffassung - insbesondere wegen der Anwendung der relativen Berechnungsmethode - dazu führt, dass beide Vertragsparteien in der Möglichkeit, sich auf die Ertragsüberprüfung gemäss Art. 269 zu berufen, stark eingeschränkt seien (Das neue Mietrecht, S. 126).
7.
a) Für eine selbständige Bedeutung von Art. 14 im Verhältnis zu
Art. 15 BMM
spricht neben dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften auch der Zweck der Missbrauchsgesetzgebung. Dieser liegt in der Bekämpfung missbräuchlicher Mietzinse und anderer missbräuchlicher Forderungen des Vermieters (
Art. 34septies Abs. 1 BV
und
Art. 1 BMM
). Wie aus den früheren Erwägungen hervorgeht, liegt ein Missbrauch nach der Generalklausel von
Art. 14 BMM
dann vor, wenn ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird, wobei sich das Übermass entweder aus einem übersetzten Ertragssatz oder aus übersetzten Investitionen des Vermieters ergeben kann. Daraus folgt umgekehrt, dass ein angemessener Ertrag aus angemessenen Investitionen nicht missbräuchlich ist. Der Vermieter hat daher Anspruch darauf, dass der Richter darüber entscheidet, ob seine Investitionen oder der angestrebte Ertrag übersetzt sind. Das gilt unabhängig davon, ob der Vermieter geltend macht, eine der Voraussetzungen von
Art. 15 Abs. 1 BMM
sei gegeben. In diesem Sinne kommt
Art. 14 BMM
neben den in
Art. 15 Abs. 1 BMM
aufgezählten Sondertatbeständen selbständige Bedeutung zu.
b) Diese Betrachtungsweise entkleidet
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
nicht seines Sinnes. Zum einen ist sein Anwendungsbereich
BGE 116 II 594 S. 604
enger als jener von
Art. 14 BMM
. Zum andern beruhen die beiden Vorschriften auf unterschiedlichen Überlegungen.
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
soll - wie in den parlamentarischen Beratungen betont worden ist - dem Ersteller oder Ersterwerber eines Neubaus als Vermieter auch dann eine angemessene Rendite sichern, wenn das dazu führt, dass die Mietzinse über den orts- oder quartierüblichen Rahmen hinausgehen (vgl. auch GMÜR/PREROST/TRÜMPY, a.a.O., S. 129). Bei der Überprüfung des Kaufpreises auf seine Angemessenheit nach
Art. 14 Abs. 2 BMM
ist dagegen jener Ertragswert massgebend, der sich auf der Grundlage der orts- oder quartierüblichen Mietzinse ergibt (
Art. 7 VMM
).
c) Wie in
BGE 116 II 75
festgehalten worden ist, kann die unmittelbare Anwendung von
Art. 14 BMM
dazu führen, dass in Abweichung von der relativen Berechnungsmethode auch solche Umstände oder Geschehnisse zu berücksichtigen sind, die sich vor dem Vertragsschluss oder der letzten Festlegung des Mietzinses ereignet haben. Soweit das im vorliegenden Fall nötig sein sollte, bestünden keine Bedenken dagegen. Eine ungerechtfertigte Besserstellung des Klägers im Vergleich zur früheren Vermieterin ergibt sich daraus nicht, da diese die Möglichkeit hatte, über
Art. 15 Abs. 1 lit. a und d BMM
eine Anpassung der Mietzinse an veränderte wirtschaftliche Verhältnisse zu beanspruchen. Eine gewisse Gleichstellung der beiden Vermieter ergibt sich zudem daraus, dass der Zweckgedanke von
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
aufgrund von
Art. 7 VMM
auch bei der Prüfung des vom Kläger beanspruchten Ertrages eine Rolle spielt.
8.
a) Das Appellationsgericht hätte somit die Missbräuchlichkeit der vom Kläger angekündigten Mietzinserhöhungen auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 14 BMM
beurteilen müssen. Die Berufungen sind daher teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, die angefochtenen Urteile sind aufzuheben und die Streitsachen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f6b27a90-d641-4ac8-b6fa-08068cbe5a7e | Urteilskopf
92 IV 10
4. Urteil des Kassationshofes vom 10. Januar 1966 i.S. Ingold gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. | Regeste
Art. 1 Abs. 2 SVG
. Begriff der "dem öffentlichen Verkehr dienenden Strassen" (Erw. 1 und 2).
Art. 37 Abs. 2 SVG
. Zum "Verkehr" gehört auch die Ausfahrt aus der Garagenboxe auf einen Vorplatz (Erw. 3).
Art. 19 Abs. 2 lit. g und a VRV
in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 3 VRV
. Behinderung und Gefährdung des Verkehrs sowie Behinderung eines öffentlichen Verkehrsmittels durch das Aufstellen eines Wagens vor der Ausfahrt einer Postautoboxe (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 92 IV 10 S. 11
A.-
Frau Ingold fuhr am 2. September 1964 um 13.15 Uhr mit ihrem Personenwagen auf den Vorplatz der Postgarage in Heiden, um ihn dort zu wenden und alsdann hinter einem Postauto anzuhalten, das für einen Ausflug bereit stand und hinter dem sie herzufahren beabsichtigte. Als sie, im Wagen bleibend, auf dem Vorplatz hielt, fuhr ein anderes Postauto rückwärts aus der Boxe und stiess auf ihr Fahrzeug. An beiden Wagen entstand Sachschaden.
B.-
Das Bezirksgericht Vorderland büsste Frau Ingold am 7. Juli 1965 wegen Übertretung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
und
Art. 18 Abs. 3 VRV
mit Fr. 30.-.
C.-
Hiegegen führt die Gebüsste Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Freisprechung an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Justizdirektion des Kantons Appenzell A.-Rh. hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Für die Führer von Motorfahrzeugen gelten die Verkehrsregeln (
Art. 26-57 SVG
in Verbindung mit den entsprechenden Ausführungsvorschriften der VRV) nur auf den "dem öffentlichen Verkehr dienenden Strassen" (
Art. 1 Abs. 2 SVG
). Strassen sind die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützten Verkehrsflächen (
Art. 1 Abs. 1 VRV
), und öffentlich sind Strassen, die nicht ausschliesslich privatem Gebrauch dienen (
Art. 1 Abs. 2 VRV
). Massgeblich ist dabei nicht, ob die Strasse in privatem oder öffentlichem Eigentum stehe, sondern ob sie auch dem allgemeinen Verkehr diene. Letzteres trifft dann zu, wenn die Bodenfläche einem unbestimmbaren Personenkreis zur Verfügung steht, selbst wenn die Benutzung nach Art oder Zweck eingeschränkt ist (
BGE 86 IV 31
und nicht veröffentlichte Urteile in Sachen Zbinden/Luzern vom 15. September 1964, Erw. 1; in Sachen Bolz/Luzern vom 27. September 1965, Erw. 1).
2.
Der Vorplatz vor der Postgarage in Heiden wird von den in den Boxen untergebrachten Postfahrzeugen benützt und ist daher eine Strasse im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 VRV
. Darüber, ob er gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung auch öffentlich sei, hat sich die Vorinstanz nicht ausgesprochen, obwohl die Beschwerdeführerin - wie im Urteil ausdrücklich vermerkt - bestritten hatte, dass jener Bodenfläche die fragliche Eigenschaft zukomme. Die Sache ist daher an das Bezirksgericht
BGE 92 IV 10 S. 12
zur Klärung der Frage zurückzuweisen, ob der Vorplatz ausschliesslich dem internen Betrieb der Postverwaltung (Ein- und Ausfahrt, Abstellen der Wagen usw.) vorbehalten sei, oder ob er daneben auch öffentlichen Zwecken diene. Das wäre beispielsweise dann anzunehmen, wenn der Vorplatz zugleich als Haltestelle für Fahrgäste bestimmt wäre oder wenn er sonst dem Fahr- oder auch nur dem Fussgängerverkehr in der oben umschriebenen Weise offen stünde. Nicht zur öffentlichen Strasse wird dieser Vorplatz, wenn er nur unbefugterweise auch von andern als den zum Postbetrieb gehörenden Personen benutzt wird.
3.
Für den Fall, dass der bezeichnete Vorplatz als öffentlich angesehen werden müsste, ist zu untersuchen, ob und gegebenenfalls inwiefern die Beschwerdeführerin eine Verkehrsregel verletzt habe, bezw. ob die weiteren gegen das angefochtene Urteil erhobenen Einwendungen der Beschwerde begründet seien.
Die Vorinstanz nimmt eine Übertretung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
an, wonach Fahrzeuge dort nicht angehalten oder aufgestellt werden dürfen, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehört zum Verkehr im Sinne der angeführten Bestimmung auch die Ausfahrt aus einer Garagenboxe auf einen Vorplatz. Unwesentlich ist dabei, ob ein solcher Vorplatz auch dem durchfahrenden oder nur dem übrigen öffentlichen Verkehr zugänglich sei. Dem widerspricht nicht die mit der Beschwerde angerufene Bestimmung von
Art. 36 Abs. 4 SVG
, nach welcher der Führer, der sein Fahrzeug in den Verkehr einfügen, wenden oder rückwärts fahren will, andere Strassenbenützer nicht behindern darf, sondern ihnen den Vortritt zu lassen hat. Diese Vorschrift gilt sinngemäss nur gegenüber dem fliessenden Verkehr; sie gestattet keinem Motorfahrzeugführer, eine Ausfahrt durch Anhalten oder Parkieren zu versperren oder zu gefährden.
Art. 36 Abs. 4 SVG
und die Ausführungsvorschrift von
Art. 15 Abs. 3 VRV
gehen daher
Art. 37 Abs. 2 SVG
nicht, wie die Beschwerde meint, vor, sondern nach.
4.
Wann gemäss
Art. 37 Abs. 2 SVG
der Verkehr behindert oder gefährdet werden kann, ist in den Ausführungsvorschriften (
Art. 18-21 VRV
) näher umschrieben, wobei für Halten und Parkieren Verschiedenes gilt.
BGE 92 IV 10 S. 13
a) Nach
Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV
ist das Parkieren vor Zufahrten zu fremden Gebäuden oder Grundstücken untersagt. Unter Parkieren ist gemäss
Art. 19 Abs. 1 VRV
das Abstellen des Fahrzeuges zu verstehen, das nicht bloss dem Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder Güterumschlag dient. Darnach hat die Beschwerdeführerin ihren Wagen parkiert. Denn nach ihrer eigenen Darstellung beschränkte sie sich nicht nur darauf, Fahrgäste aufzunehmen, sondern sie stellte ihr Fahrzeug hinter den für einen Sonderausflug vorgesehenen Gesellschaftswagen hin, um dessen Abfahrt abzuwarten. Dass sie dies in ihrem Wagen sitzend tat und dabei den Motor laufen liess, ändert nichts. Entscheidend ist, dass sie mit ihrem Fahrzeug noch zu einem andern, als den im Gesetz (
Art. 19 Abs. 1 VRV
) für das blosse Anhalten umschriebenen Zweck (Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder Güterumschlag) stehen blieb (vgl.
BGE 89 IV 216
und
BGE 90 IV 232
). Hat die Beschwerdeführerin auf diese Weise, wenn auch nur für kurze Zeit, vor einer Zu- bezw. Ausfahrt parkiert, so machte sie sich der Übertretung von
Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV
schuldig, immer vorausgesetzt, dass der Vorplatz dem öffentlichen Gebrauch dienstbar war.
b) Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin ein öffentliches Verkehrsmittel behindert, wozu entgegen ihrer Auffassung auch das aus einer Boxe auf den Vorplatz fahrende Postauto gehört. Sie parkierte demnach an einer Stelle, wo nach
Art. 18 Abs. 3 VRV
schon das blosse Anhalten und deshalb nach Art. 19 Abs. 2 lit. a auch das Parkieren verboten war. Diese Vorschrift hat die Beschwerdeführerin demnach auf alle Fälle übertreten. Ist auch, wenn der Vorplatz öffentlich gewesen sein sollte, Art. 19 Abs. 2 lit. g übertreten, so stehen die beiden Übertretungen in Idealkonkurrenz zueinander.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Vorderland vom 7. Juli 1965 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f6b479d2-020a-42e7-b392-eb88744a7a2b | Urteilskopf
92 IV 61
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1966 i.S. Studer gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft. | Regeste
1. Art. 306 Abs. 2,
Art. 309 Abs. 1 und 2 BStP
. Die Befugnis, in Fiskalstrafsachen kantonale Rechtsmittel zu ergreifen, ist ausdrücklich dem Bundesanwalt vorbehalten. Demgemäss können ihm auch die Rechtsmittelfristen erst vom Tage an laufen, an dem das Urteil der Bundesanwaltschaft zugekommen ist.
2. Frage offen gelassen, ob der Bundesanwalt sich in Fiskalstrafsachen an die zehntägige Frist des
Art. 267 BStP
oder an die jeweilige Frist des kantonalen Prozessrechtes zu halten hat (Erw. 1).
3. Art. 20 Abs. 1 lit. a, 22 Abs. 1 und 3 WUStB. Bei der Entgegennahme von Waren an Zahlungsstatt ist die Steuer nicht nur auf dem Barpreis der verkauften Ware zu entrichten, sondern auch auf dem Betrag, der für den Eintausch auf den Verkaufspreis angerechnet wird (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 92 IV 61 S. 62
Aus dem Tatbestand:
Studer war bis 1959 Vertreter einer Traktorenfabrik. Seither handelt er auf eigene Rechnung, wobei er alte Traktoren und landwirtschaftliche Maschinen unter Anrechnung auf neue entgegennimmt.
Anlässlich einer im Jahre 1964 durchgeführten Kontrolle der Eidg. Steuerverwaltung ergab sich, dass Studer in der Steuerperiode 1959-63 Fr. 16'291.--zu wenig an Umsatzsteuern bezahlt hatte. Fr. 12'206.30 davon entgingen der Verwaltung, weil er beim Eintausch alter Maschinen nur den Barpreis für die neuen Maschinen angab.
Das Amtsgericht Luzern-Land verurteilte Studer am 7. Juli 1965 wegen Hinterziehung von Warenumsatzsteuern im Sinne von
Art. 36 WUStB
zu Fr. 300.-- Busse.
Die Bundesanwaltschaft, die das Urteil am 5. August 1965 zugestellt erhielt, appellierte und verlangte, dass die Busse auf Fr. 3'000.-- erhöht werde. Studer erklärte daraufhin die Anschlussappellation und beantragte, auf die Appellation sei wegen Verspätung nicht einzutreten, eventuell sei er freizusprechen.
Das Obergericht des Kantons Luzern änderte das Urteil des Amtsgerichtes am 26. Oktober 1965 dahin ab, dass es die Busse auf Fr. 2'500.-- festsetzte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde, die Studer gegen diesen Entscheid einreichte, wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Bundesanwalt kann in Fiskalstrafsachen des Bundes auch vor den kantonalen Gerichten auftreten (
Art. 15 und 282 BStP
). Sieht das kantonale Verfahrensrecht Rechtsmittel vor, so stehen ihm diese ebenfalls zu (
Art. 309 BStP
). Das setzt voraus, dass die Strafentscheide der Bundesanwaltschaft mitgeteilt werden.
Art. 306 Abs. 2 BStP
bestimmt denn auch, dass das Urteil mit den wesentlichen Entscheidungsgründen den Beteiligten, also auch dem Bundesanwalt, schriftlich zu eröffnen ist. Freilich ist die Eröffnung an die Verwaltung ebenfalls vorgesehen. Das heisst jedoch nicht, dass diese Eröffnung genüge und dass es Sache der Verwaltung sei, das Urteil an den Bundesanwalt weiterzuleiten. Die Mitteilung an die Verwaltung ist bloss deshalb besonders hervorgehoben, weil sie an der Sache interessiert
BGE 92 IV 61 S. 63
und Vollzugsbehörde ist. Anfechten kann sie das Urteil aber nicht; diese Befugnis ist ausdrücklich dem Bundesanwalt vorbehalten (
Art. 309 Abs. 2 und 311 BStP
).
Demgemäss können ihm auch die Rechtsmittelfristen erst vom Tage an laufen, an dem das Urteil der Bundesanwaltschaft zugekommen ist. Im gleichen Sinne hat der Kassationshof bereits in
BGE 74 IV 217
entschieden, dass die Fristen für die Parteien nicht schon mit der mündlichen Eröffnung des Urteils, sondern erst mit der in Art. 306 Abs. 2 vorgeschriebenen Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung. zu laufen beginnen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es deshalb für den Beginn der Appellationsfrist nicht darauf an, wann die Steuerverwaltung, sondern wann die Bundesanwaltschaft das Urteil zugestellt erhalten hat.
Eine andere Frage ist, ob der Bundesanwalt sich in Fiskalstrafsachen an die zehntägige Rechtsmittelfrist des
Art. 267 BStP
oder an die jeweilige Frist des kantonalen Prozessrechtes zu halten hat. Der vierte Teil des BStP (Art. 279-320), der das Verfahren für Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze regelt, enthält keine Verweisung auf Art. 267. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung läge indes nahe, da nicht recht zu ersehen ist, warum für den Bundesanwalt in Fiskalstrafsachen eine andere Frist gelten soll als in den übrigen Bundesstrafsachen, in denen er kantonale Rechtsmittel ergreifen kann. Dies leuchtet um so weniger ein, als für ihn die Frist des Art. 267 kraft der Verweisung von
Art. 326 BStP
in andern Verwaltungsstrafsachen ebenfalls gilt.
Die Frage braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht entschieden zu werden. Mit der am 16. August 1965 zur Post gegebenen Appellation (der 15. August war ein Sonntag) wurde die Frist auf jeden Fall gewahrt, gleichgültig, ob
Art. 267 BStP
oder gemäss
Art. 308 BStP
das kantonale Prozessrecht gelte. Denn sowohl nach
Art. 267 BStP
wie nach § 232 Abs. 1 der StPO des Kantons Luzern beträgt die Frist zehn Tage...
4.
Nach
Art. 20 Abs. 1 lit. a WUStB
wird die Steuer bei Lieferungen von der Summe der vereinnahmten Entgelte berechnet. Zum Entgelt gehört alles, was der Lieferer oder an seiner Stelle ein Dritter als Gegenleistung für die Ware erhält (
Art. 22 Abs. 1 WUStB
). Beim Tausch von Waren gilt der Wert jeder Ware als Entgelt für die andere Ware, bei der Hingabe an Zahlungsstatt der Betrag, der durch die Warenhingabe ausgeglichen
BGE 92 IV 61 S. 64
wird (
Art. 22 Abs. 3 WUStB
). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich für den Steuerpflichtigen klar und eindeutig, dass bei der Entgegennahme von Waren an Zahlungsstatt die Steuer nicht nur auf dem Barpreis der verkauften Ware zu entrichten ist, sondern auch auf dem Betrag, der für den Eintausch auf den Verkaufspreis angerechnet wird. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f6b49b08-7710-408d-8b3b-990bffead55f | Urteilskopf
81 III 81
23. Entscheid vom 21. Juni 1955 i.S. Kredit- und Verwaltungs bank Zug AG | Regeste
Die Beschwerdefrist (
Art. 17 Abs. 2 SchKG
) kann wie die Frist für den Rekurs an das Bundesgericht (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
) und die Frist für die Weiterziehung von der untern an die obere kantonale Aufsichtsbehörde (
Art. 18 Abs. 1 SchKG
) wiederhergestellt werden, wenn die Voraussetzungen von
Art. 35 OG
erfüllt sind.
Sind der Beschwerdeführer und sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis von der Einhaltung der Beschwerdefrist abgehalten worden? | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 81 III 81 S. 82
Die Handelsbank Luzern A. G. machte an zwei Theater-Kinomaschinen, die in Betreibungen gegen Josef Hort gepfändet worden waren, einen Eigentumsvorbehalt geltend, den die Gläubigerin Kredit- und Verwaltungsbank Zug A. G. bestritt. Hierauf setzte das Betreibungsamt Zürich 2 der Handelsbank am 26. Oktober 1954 in Anwendung von
Art. 107 SchKG
Frist zur Klage auf Anerkennung ihres Anspruchs. Die Fristansetzung ging der Handelsbank am 27. Oktober 1954 zu. Diese leitete die Klage erst am 8. November 1954 ein. Am gleichen Tage führte sie bei der untern Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die Fristansetzung sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, die Klagefrist gemäss
Art. 109 SchKG
der Gläubigerin anzusetzen. Am 16. November 1954 stellte sie ausserdem das Gesuch um Wiederherstellung der am 6. November 1954 abgelaufenen Beschwerdefrist. Die untere Aufsichtsbehörde wies dieses Gesuch ab und trat auf die Beschwerde nicht ein. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat dagegen am 14. Mai 1955 die versäumte Beschwerdefrist wiederhergestellt und die Beschwerde gutgeheissen.
Diesen Entscheid hat die Kredit- und Verwaltungsbank an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
In Übereinstimmung mit der Auffassung, zu welcher der Bundesrat als Oberaufsichtsbehörde im Betreibungswesen sich bekannt hatte (vgl. die in
BGE 33 I 106
Erw. 2 = Sep. ausg. 10 S. 85 zitierten bundesrätlichen Entscheide), hat das Bundesgericht zunächst in ständiger Rechtsprechung angenommen, bei Versäumung von Fristen des SchKG gebe es, vom Falle des nachträglichen Rechtsvorschlags (
Art. 77 SchKG
) abgesehen, keine Wiederherstellung, weil das SchKG eine solche Möglichkeit
BGE 81 III 81 S. 83
nicht vorsehe und eine analoge Anwendung von Art. 77, der eine Ausnahmevorschrift zum Schutze des materiellen Rechts darstelle, nicht zulässig sei (
BGE 24 I 532
und
BGE 33 I 106
= Sep. ausg. 1 S. 264 und 10 S. 85,
BGE 40 III 328
,
BGE 47 III 83
oben,
BGE 54 III 109
,
BGE 59 III 253
Erw. 2). Die Wiederherstellung wurde von Bundesrat und Bundesgericht insbesondere abgelehnt für die Beschwerdefrist im Sinne von Art. 17 Abs. 2 (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 1 Nr. 72,
BGE 47 III 83
oben,
BGE 59 III 253
), die Frist für die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde gemäss Art. 18 Abs. 1 (Archiv 3 Nr. 54) und die Frist für den Bekurs an das Bundesgericht gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
(
BGE 40 III 328
). In
BGE 67 III 70
ff. hat dann aber das Bundesgericht die Wiederherstellung der infolge eines unverschuldeten Hindernisses versäumten Weiterziehungsfrist von
Art. 18 SchKG
gestützt auf Art. 43 aoG (der dem Art. 35 des geltenden OG entspricht) mit der Begründung gestattet, dieser in den allgemeinen Bestimmungen des OG enthaltene Grundsatz sei zunächst im Rekursverfahren vor Bundesgericht nach
Art. 19 SchKG
anwendbar, auf das der Abschnitt IV bis des OG (heute: der dritte Titel, Art. 75 ff.) Bezug nehme; seine Anwendung dränge sich aber auch für das Verfahren der Weiterziehung von der untern an die obere kantonale Aufsichtsbehörde auf; sei doch solche Weiterziehung vom Bundesrecht vorgesehen, das auch die dabei zu beobachtende Frist bestimme (
Art. 18 SchKG
).
An diesem letzten Entscheide ist auf jeden Fall insofern festzuhalten, als er die Wiederherstellung der Rekursfrist von
Art. 19 SchKG
zulässt.
Art. 35 OG
, der unter den "Allgemeinen Bestimmungen" im Abschnitt über "Gemeinsame Verfahrensvorschriften" steht und allgemein von Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung "einer Frist" spricht, gilt zweifellos für alle Fristen, die in den vom OG geregelten Verfahren vor Bundesgericht zu beobachten sind. Zu diesen Verfahren gehört der Rekurs an das Bundesgericht in Schuldbetreibungs- und
BGE 81 III 81 S. 84
Konkurssachen. Also ist
Art. 35 OG
auf die Frist für dieses Rechtsmittel anwendbar. Der Umstand, dass diese Frist nicht im OG selber, sondern im SchKG festgesetzt ist, kann hieran nichts ändern; dies um so weniger, als das OG in Art. 75 ff. immerhin mehrfach auf die Rekursfrist Bezug nimmt (vgl. Art. 76 und vor allem Art. 77 Abs. 2 und Art. 78 Abs. 2, die sich mit ihrem Beginn und der Frage ihrer Unterbrechung durch ein Revisions- oder Erläuterungsgesuch befassen).
Für die Frist zur Weiterziehung von der untern an die obere kantonale Aufsichtsbehörde und für die Frist zur Beschwerde selber gilt dagegen
Art. 35 OG
als eine Vorschrift, die für die Fristen in bundesgerichtlichen Verfahren aufgestellt worden ist, nicht unmittelbar. Es kann sich nur fragen, ob sich die analoge Anwendung dieser Vorschrift auf jene Fristen rechtfertige.
2.
In
BGE 67 III 71
/72 hat das Bundesgericht die Vorschrift des OG über die Wiederherstellung deshalb als im Verfahren der Weiterziehung nach
Art. 18 SchKG
anwendbar erachtet, weil das Bundesrecht dieses Rechtsmittel vorsieht und auch die dabei zu beobachtende Frist festsetzt. Das gleiche lässt sich auch von der Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
sagen. Aus der Tatsache, dass das Bundesrecht einen bestimmten Rechtsbehelf zur Verfügung stellt und die Frist regelt, innert der er ergriffen werden kann, folgt jedoch zunächst bloss, dass die Möglichkeit einer Wiederherstellung selbst dann, wenn der Rechtsbehelf in der Anrufung einer kantonalen Behörde besteht und das daran anschliessende Verfahren vom kantonalen Recht geregelt wird, sich nur aus dem Bundesrecht, nicht etwa auch aus dem kantonalen Verfahrensrecht ergeben kann (vgl. Archiv 2 Nr. 72 S. 169). Nur das Bundesrecht kann anordnen, dass die Folgen der Versäumung einer von ihm festgesetzten Frist unter gewissen Voraussetzungen nicht eintreten. Der Umstand, dass ein Rechtsbehelf vom Bundesrecht vorgesehen und befristet ist, kann dagegen für sich allein keinen genügenden Grund dafür bilden,
BGE 81 III 81 S. 85
beim Zutreffen der in
Art. 35 OG
genannten Voraussetzungen die Wiederherstellung zu gestatten. Beim Entscheid darüber, ob ein solcher Rechtsbehelf hinsichtlich der Wiederherstellung gegen die Folgen der Fristversäumung den Rechtshandlungen gleichgestellt werden dürfe, die
Art. 35 OG
ins Auge fasst, sind vielmehr seine Natur und seine Funktion in Betracht zu ziehen und ist zu prüfen, welche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass eine Vorschrift, welche die Wiederherstellung der Frist für den in Frage stehenden Behelf ausdrücklich erlauben würde, nicht besteht.
a) Die Beschwerde im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG
ist ein Rechtsmittel, das dazu dient, gesetzwidrige oder unangemessene Verfügungen des Betreibungs- oder Konkursamtes aufheben oder berichtigen zu lassen (
Art. 21 SchKG
). Mit der Weiterziehung von der untern an die obere kantonale Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 18 Abs. 1 können Entscheide der untern Aufsichtsbehörde wegen Gesetzwidrigkeit oder Unangemessenheit angefochten werden. Wie der Rekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 19 Abs. 1, der gegen gesetzwidrige Entscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde ergriffen werden kann, sind also die Beschwerde und die kantonale Weiterziehung Rechtsmittel, die den am Zwangsvollstreckungsverfahren beteiligten Personen gewährt wurden, damit sie erreichen können, dass dieses Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt werde. Die drei in Frage stehenden Rechtsbehelfe stimmen demnach in ihrer Natur und ihrem Zweck so weitgehend überein und hängen überdies verfahrensmässig so eng zusammen, dass es naheliegt, sie hinsichtlich der Wiederherstellung der dafür festgesetzten Fristen gleich zu behandeln, d.h. den für den Rekurs an das Bundesgericht geltenden
Art. 35 OG
auf die Beschwerde und die kantonale Weiterziehung entsprechend anzuwenden.
b) Die in der frühern Rechtsprechung betonte Tatsache, dass die Möglichkeit einer Wiederherstellung der Beschwerde- und der Weiterziehungsfrist weder im SchKG
BGE 81 III 81 S. 86
noch in einem andern Bundesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist, würde die entsprechende Anwendung von
Art. 35 OG
auf diese Fristen dann verbieten, wenn anzunehmen wäre, dass die Bundesgesetzgebung mit ihrem Stillschweigen jene Möglichkeit ausschliessen wolle. Für diese Annahme bestehen jedoch keine zureichenden Gründe.
In erster Linie ist zu sagen, dass
Art. 35 OG
nicht etwa eine Ausnahmevorschrift ist, die sich nur gerade aus den Besonderheiten des bundesgerichtlichen Verfahrens erklären liesse. Die Möglichkeit, versäumte Fristen in gewissen Fällen wiederherzustellen, entspricht vielmehr einem von altersher und weitherum anerkannten Verfahrensgrundsatze.
Art. 35 OG
setzt das Bestehen dieses Grundsatzes voraus, indem er einschränkend bestimmt, Wiederherstellung könne nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten wurde, innert der Frist zu handeln, und binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Es verhält sich also nicht so, dass deswegen, weil
Art. 35 OG
den Charakter einer Ausnahme hätte, die Wiederherstellung überall dort, wo sie nicht ausdrücklich vorgesehen ist, als ausgeschlossen gelten müsste.
Die Annahme, dass die Bundesgesetzgebung die Wiederherstellung der Fristen von
Art. 17 Abs. 2 und
Art. 18 Abs. 1 SchKG
verbieten wolle, lässt sich aber auch nicht mit der Erwägung begründen, dass sich aus ihrer Zulassung ernstliche Unzukömmlichkeiten ergäben. Die in
Art. 35 OG
umschriebenen Voraussetzungen der Wiederherstellung sind so streng und erweisen sich erfahrungsgemäss so selten als gegeben, und missbräuchliche Versuche, die Wiederherstellung zu erlangen, lassen sich im allgemeinen so leicht entlarven, dass die Verzögerungen des Verfahrens und die Unsicherheit, welche die Anwendung von
Art. 35 OG
auf die Fristen für die Beschwerde und die kantonale Weiterziehung mit sich bringen kann,
BGE 81 III 81 S. 87
praktisch nicht erheblich ins Gewicht fallen. Es ist aber auch nicht zu befürchten, dass die Ermöglichung nachträglicher Beschwerdeführung und Weiterziehung im Falle unverschuldeter Verhinderung an rechtzeitigem Handeln das Verfahren in Verwirrung bringen könnte. Wo inzwischen Massnahmen getroffen worden sind, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können, muss eben der nachträglichen Beschwerde oder Weiterziehung nach
Art. 21 SchKG
ein Erfolg versagt bleiben. Im übrigen sind die Nachteile, die aus der Wiederherstellung einer abgelaufenen Frist entstehen können, bei der Beschwerde und der kantonalen Weiterziehung auf jeden Fall nicht grösser als beim Rekurs ans Bundesgericht, wo die Wiederherstellung ausdrücklich zugelassen ist, und kommt
Art. 35 OG
auf Gebieten zur Anwendung, wo man gegen die Infragestellung eines Entscheides nach Ablauf der Rechtsmittelfrist viel eher Bedenken haben könnte als im Betreibungsrecht. (Man denke z.B. an den Fall der Weiterziehung eines Scheidungsurteils nach Ablauf der Berufungsfrist.)
Schliesslich lässt sich ein auf Ausschluss der Wiederherstellung der Fristen von Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 gerichteter Gesetzeswille auch nicht durch Gegenschluss daraus herleiten, dass das SchKG für den Fall unverschuldeter Versäumung der Frist für den Rechtsvorschlag (Art. 74) in Art. 77 eine besondere Vorschrift aufgestellt hat. Diese Tatsache lässt sich damit erklären, dass es sich beim Rechtsvorschlag um einen Rechtsbehelf eigener Art handelt, bei dem das Bedürfnis nach einer Wiederherstellungsmöglichkeit im Hinblick auf die weittragenden Folgen seiner Unterlassung besonders augenfällig ist. Dazu kommt, dass der Gesetzgeber den Entscheid darüber, ob die Rechtsvorschlagsfrist ohne Verschulden versäumt worden sei, nicht dem Betreibungsamt, bei dem der Rechtsvorschlag normalerweise anzubringen ist, sondern dem Richter übertragen wollte. Dies konnte nur durch eine ausdrückliche Vorschrift geschehen. Unter
BGE 81 III 81 S. 88
diesen Umständen darf dem Art. 77 nur die positive Bedeutung zugeschrieben werden, dass die Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen und im hier festgesetzten Verfahren erlangt werden kann, nicht auch die negative Bedeutung, dass eine Wiederherstellung bei keiner andern Frist des SchKG in Frage komme.
Der in
BGE 67 III 70
ff. aufgestellte Grundsatz ist also zu bestätigen und dahin zu ergänzen, dass die Möglichkeit der Wiederherstellung nach
Art. 35 OG
auch für die Beschwerdefrist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
anerkannt wird (während im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben kann, wie es sich in dieser Hinsicht mit andern Fristen des SchKG, insbesondere mit den Klagefristen von Art. 107 und 109 verhalte).
Die Vorinstanz ist demnach auf das Wiederherstellungsgesuch der Handelsbank, das den formellen Anforderungen von
Art. 35 OG
genügt, mit Recht eingetreten.
3.
In der Sache selbst kann dagegen der Vorinstanz nicht beigestimmt werden. Der erste Grund der in Frage stehenden Fristversäumnis liegt darin, dass die Handelsbank die ihr am 27. Oktober 1954 zugestellte Fristansetzung so spät an Dr. G. in Zürich, der für die Einleitung des Widerspruchsprozesses sorgen sollte, abgesandt hat, dass sie bei diesem erst am 3. November 1954 eintraf. So lange zu zögern, dass dem Vertreter für die Einleitung der Klage nur drei Tage blieben, war nachlässig und unvorsichtig; dies um so mehr, als die Handelsbank bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennen konnte, dass Dr. G., der nicht Rechtsanwalt, sondern Wirtschaftskonsulent ist, nicht in der Lage war, die Klage selber anzuheben, sondern seinerseits einen Anwalt beiziehen musste. Der zweite Grund der Verspätung liegt darin, dass die Ehefrau Dr. G.s, welcher der Postbote die eingeschriebene Sendung der Handelsbank befugterweise ablieferte, diesen Brief versehentlich mit mehreren gleichzeitig eingetroffenen Militärpostsachen in ein ausschliesslich der Ablage der Militärpost
BGE 81 III 81 S. 89
dienendes Fach im Büroschrank Dr. G.s legte, und dass Dr. G., der die Militärkorrespondenz über das Wochenende zu erledigen pflegte, ihn dort erst am Sonntag, dem 7. November 1954 (also nach Ablauf der Beschwerdefrist) vorfand. Für das Versehen seiner Frau, das, wie auch die Vorinstanz annimmt, nicht entschuldbar ist, muss Dr. G. einstehen. Die Vorinstanz hat freilich festgestellt, dass seine Ehefrau nie, auch nicht aushilfsweise, in seiner (neben der Wohnung gelegenen) Praxis tätig war und keinen Auftrag hatte, Postsachen für ihn entgegenzunehmen, sondern im Gegenteil von ihm die Weisung erhalten hatte, auf das Läuten des Postboten nicht zu reagieren, und keinen Briefkastenschlüssel besass. Dieser Sachverhalt vermag ihn jedoch nicht zu entlasten. Wer berufsmässig Geschäfte für Dritte besorgt, muss dafür sorgen, dass Postsendungen, die in seiner Abwesenheit von einer gemäss Postordnung empfangsberechtigten Person entgegengenommen werden, ihm unverzüglich vorgelegt werden. Was Dr. G. vorgekehrt hat, diente nicht der Sicherung des Empfangs der während seiner Abwesenheit eintreffenden eingeschriebenen Sendungen, sondern der Vereitelung ihrer Zustellung. Auf diese eigentümlichen Vorkehren durfte er sich nicht verlassen. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass ein unverschuldetes Hindernis der rechtzeitigen Beschwerdeführung im Wege gestanden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben, das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen und auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f6b5f08c-a843-42bb-89b7-54aa37ca4a7f | Urteilskopf
87 III 64
13. Entscheid vom 31. August 1961 i.S. Hasler. | Regeste
Verordnung Nr. 1 zum SchKG (Formulare und Register).
Das Obligatorium der Verwendung amtlicher Formulare durch das Betreibungsamt ist als blosse Ordnungsvorschrift zu verstehen. Eine eindeutig abgefasste, alle für den Empfänger wesentlichen Angaben enthaltende und ihm in gehöriger Weise zugestellte Verfügung (hier: Ansetzung einer Klagefrist) ist, auch wenn nicht in einen formularmässigen Text gekleidet, rechtswirksam. (Erw. 1).
Lastenbereinigung (
Art. 140 SchKG
, 37 und 39 VZG, 20 der Anleitung zur VZG).
Ein Streit, der sich nicht auf Bestand oder Rang einer Grundpfandlast, sondern bloss auf die Person des derzeit berechtigten Gläubigers bezieht, ist nicht im Lastenbereinigungsverfahren auszutragen. Die Vorschrift des
Art. 39 VZG
über die Verteilung der Parteirollen ist auf einen solchen Streit nicht anwendbar. Das Betreibungsamt hat es den Streitenden zu überlassen, sich gütlich oder rechtlich auseinanderzusetzen; es darf weder dem einen noch dem andern eine Klagefrist ansetzen. (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 87 III 64 S. 65
A.-
In dem von der Handelsbank Luzern A.-G. angehobenen Grundpfandverwertungsverfahren gelangte die Liegenschaft Hotel Astoria am 14. April 1961 zur Versteigerung. Laut dem vom Betreibungsamt eingeholten Grundbuchauszug war die Liegenschaft mit folgenden Grundpfandrechten belastet:
a) mit einer Grundpfandverschreibung des I. Ranges von Fr. 400'000.-- zu Gunsten der betreibenden Gläubigerin;
b) mit 4 Grundpfandverschreibungen des II. Ranges von je Fr. 50'000.--, zwei davon zu Gunsten des Dr. J. Ackermann und je einer zu Gunsten des Hans Gerber und des heutigen Rekurrenten Walter Hasler;
BGE 87 III 64 S. 66
c) mit 3 Grundpfandverschreibungen des III. Ranges von je Fr. 50'000.--, und zwar einer zu Gunsten des vorgenannten Dr. Ackermann und zwei zu Gunsten der Frau Martha Näf-Pfister.
Auf die Steigerungsanzeige hin wurden den vertraglichen vorgehende gesetzliche Pfandrechte für Forderungen von Fr. 203.80 und Fr. 290.85 angemeldet. Dr. J. Ackermann nahm in einer Eingabe an das Betreibungsamt alle 7 Grundpfandverschreibungen des II. und des III. Ranges für sich in Anspruch. Anderseits meldete der Rekurrent W. Hasler die 4 Grundpfandverschreibungen des II. Ranges als ihm zustehend an. Als Titular einer derselben meldete sich ferner Adolf Meier. Hans Gerber dagegen beschränkte seine Eingabe auf eine Restschuld, die er mit den bis zum Steigerungstag auflaufenden Zinsen auf Fr. 21'839.55 bezifferte.
Das Lastenverzeichnis wurde am 30. März 1961 als Beilage zu den Steigerungsbedingungen aufgelegt. Die vertraglichen Grundpfandrechte wurden darin mit den Beträgen und Gläubigerbenennungen aufgenommen, wie sie sich aus dem Grundbuchauszug ergaben. Das Betreibungsamt brachte dazu folgende Bemerkung an:
Die Grundpfandrechte werden von verschiedenen Gläubigern angesprochen. Sämtliche angeblich Berechtigte werden zur Geltendmachung ihrer Ansprüche auf den Zivilprozessweg verwiesen. Im Lastenverzeichnis sind lediglich diejenigen Gläubiger aufgeführt, welche als Grundpfandgläubiger im Grundbuch eingetragen sind.
Die Grundpfandforderung des Hans Gerber wurde teilweise abgezahlt. Es ist jedoch noch keine Teillöschungsbewilligung beim Grundbuchamt Arosa angemeldet worden. Die Restforderung inkl. Zins beträgt gemäss Eingabe Treuhandbüro Früh Fr. 21'839.55.
B.-
Die Steigerung vom 14. April 1961 führte zum Zuschlag der Liegenschaft an die Uto Treuhand- und Verwaltungs-A.-G. zum Preise von Fr. 700'000.--.
C.-
Am 17. April 1961 bat Hans Gerber das Betreibungsamt, den "Titel" seiner Grundpfandverschreibung dem Dr. Ackermann auszuhändigen, dem er seine Forderung abgetreten habe.
BGE 87 III 64 S. 67
Anderseits bestritt der heutige Rekurrent W. Hasler mit Brief vom 20. April 1961 an das Betreibungsamt die Gläubigereigenschaft sowohl des Dr. J. Ackermann wie auch des Hans Gerber für sämtliche Grundpfandverschreibungen des II. Ranges. Er ersuchte das Amt, Frist zur Klage anzusetzen, "damit die Frage des Eigentums an den Forderungen gerichtlich abgeklärt werden kann".
Darauf schrieb das Betreibungsamt dem Rekurrenten am 9. Mai 1961, "dass wir Ihnen zur Bestreitung der Gläubigerqualität der Herren Dr. J. Ackermann und Hans Gerber, gem. Pos. 4 des Lastenverzeichnisses, eine Frist von zehn Tagen ab Versanddatum ansetzen".
D.-
Über diese Verfügung beschwerte sich W. Hasler bei der kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, die erfolgte Fristansetzung sei aufzuheben und die Klagefrist nicht ihm, sondern den andern Ansprechern Dr. J. Ackermann und Hans Gerber anzusetzen; eventuell sei das Lastenverzeichnis neu zu erstellen. Zur Begründung brachte er vor, eine telephonische Erkundigung beim Grundbuchamt habe ergeben, dass er selbst im Grundbuch wenigstens als Gläubiger einer Grundpfandverschreibung aufgeführt sei, Hans Gerber dagegen gar nicht. Wenn Dr. J. Ackermann alle 7 Grundpfandverschreibungen des II. und III. Ranges für sich in Anspruch nehmen wolle, sei auch ihm eine Klagefrist anzusetzen. Die angefochtene Fristansetzung vom 9. Mai 1961 sei im übrigen nicht mittels des vorgeschriebenen Formulars erfolgt und auch inhaltlich nicht genau.
E.-
Mit Entscheid vom 3. Juli 1961 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
F.-
Soweit die Fristansetzung zur Klage gegen Dr. J. Ackermann betreffend, lässt W. Hasler diesen Entscheid unangefochten. Dagegen hat er Rekurs an das Bundesgericht eingelegt hinsichtlich der Auseinandersetzung mit Hans Gerber. Er beantragt neuerdings, die Ansetzung der Klagefrist an ihn selbst sei aufzuheben und statt dessen dem Rekursgegner Gerber Frist zur Klage gegen
BGE 87 III 64 S. 68
ihn anzusetzen. Dem Rekurs liegt ein Grundbuchauszug vom 9. Juli 1961 bei, der folgende Titulare der Grundpfandverschreibungen des II. Ranges angibt: die Spar- und Leihkasse Schmerikon für zwei, den Rekurrenten und Dr. J. Ackermann für je eine dieser Pfandforderungen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Wie die Vorinstanz richtig ausführt, hat der Rekurrent die Fristansetzung vom 9. Mai 1961 zu Unrecht in formeller Hinsicht beanstandet. Für die "Fristansetzung zur Klage auf Aberkennung eines Anspruches im Lastenverzeichnis" besteht zwar das obligatorische Formular VZG Nr. 1 la. Indessen ist das Obligatorium der Verwendung amtlicher Formulare im Betreibungsverfahren als blosse Ordnungsvorschrift zu verstehen. Eine eindeutig abgefasste, alle für den Empfänger wesentlichen Angaben enthaltende und ihm in gehöriger Weise zugestellte Verfügung ist, auch wenn in die Form eines nicht formularmässig lautenden Briefs gekleidet, rechtswirksam. Diese Voraussetzungen waren bei dem Briefe vom 9. Mai 1961 erfüllt. Da der Rekurrent selbst eine "Frist zur Klage" verlangt hatte, konnte für ihn nicht zweifelhaft sein, dass die Frist "zur Bestreitung der Gläubigerqualität der Herren Dr. J. Ackermann und Hans Gerber" als Klagefrist gemeint war.
2.
Wird ein in das Lastenverzeichnis aufgenommenes Recht bestritten, so ist, sofern dessen Bestand oder Rang vom Grundbucheintrag abhängt, die Klägerrolle nach
Art. 39 VZG
demjenigen zuzuweisen, der eine Abänderung oder die Löschung des Rechtes verlangt. Es hat also derjenige als Kläger aufzutreten, dessen Rechtsbehauptung den Einträgen des Grundbuches widerspricht (vgl.
BGE 72 III 45
ff.). Diese Regel glaubt die Vorinstanz dem Rekurrenten gegenüber anwenden zu können, mit folgender Begründung: Der Bestand und Rang von Grundpfandrechten hange in der Tat von der Eintragung im Grundbuch
BGE 87 III 64 S. 69
ab (
Art. 799 ZGB
), und wenn der Rekurrent alle vier im II. Rang stehenden Grundpfandverschreibungen für sich in Anspruch nehme, so widerspreche dies den Grundbucheinträgen, wonach drei dieser Pfandforderungen andere Gläubiger haben.
Dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht zu folgen und
Art. 39 VZG
hier nicht anwendbar. Der Rekurrent bestreitet keine der im Lastenverzeichnis aufgeführten, dem Grundbuchauszug entnommenen Grundpfandverschreibungen nach Bestand und Rang. Er lässt diese Rechte durchaus gelten, so wie sie sich aus dem Grundbuchauszug ergeben und im Lastenverzeichnis anerkannt worden sind. Seine Bestreitung bezieht sich einzig auf die Person des Gläubigers einzelner dieser Grundpfandforderungen, und in dieser Hinsicht nimmt er freilich einen von den Angaben des seinerzeit vom Betreibungsamt eingeholten Grundbuchauszuges abweichenden Standpunkt ein. Allein über die Person des jeweiligen Gläubigers vermag das Grundbuch keine massgebende Auskunft zu geben. Der Erwerb einer Grundfandforderung hängt nicht von einer dahingehenden Eintragung ab, sondern der Wechsel eines Grundpfandgläubigers vollzieht sich ausserhalb des Grundbuches, was
Art. 835 ZGB
für die Grundpfandverschreibung ausdrücklich bestimmt. Eine Abtretung kann gemäss
Art. 164 ff. OR
gültig ohne Eintragung im Grundbuch erfolgen. Gewiss steht es dem Zessionar zu, sich in einem Hilfsregister des Grundbuchamtes, dem sog. Gläubigerregister, vermerken zu lassen, mit der Wirkung, dass das Grundbuchamt ihn fortan bei einer an die Grundpfandgläubiger zu machenden Mitteilung zu berücksichtigen hat. Einem solchen Vermerke kommt jedoch keine Grundbuchwirkung zu; er schliesst nicht aus, dass weitere Abtretungen gültig ohne Anzeige an das Grundbuchamt erfolgen können (vgl. Art. 66 der Grundbuchverordnung;
BGE 40 II 597
; OSTERTAG, 2. Auflage, N. 7 zu Art. 937 und N. 11 zu
Art. 942 ZGB
). Auf diese Rechtslage nimmt auch die VZG Bedacht: Nach Art. 28 Abs. 2 hat das
BGE 87 III 64 S. 70
Betreibungsamt die Angaben des Grundbuchauszuges über Namen und Wohnort der Pfandgläubiger durch Befragung des Schuldners nachzuprüfen und gegebenenfalls zu berichtigen.
3.
Lässt sich somit die von der Vorinstanz gebilligte Verteilung der Parteirollen nicht auf
Art. 39 VZG
stützen, so könnte dagegen als Grundlage ihrer Entscheidung der Umstand in Betracht gezogen werden, dass der letzte Zessionsvermerk auf einer der bei den betreibungsamtlichen Akten liegenden Vertragsurkunden (Grundpfandverschreibungen des II. Ranges), datiert vom 21. Juli 1959, auf Hans Gerber lautet (vgl.
BGE 67 III 50
ff.,
BGE 79 III 162
/63). Indessen hat dieser selbst dem Betreibungsamt am 17. April 1961 (oben C) eine anscheinend auf besonderem Blatt erfolgte Weiterabtretung gemeldet; er will also nicht mehr als Titular dieser Grundpfandverschreibung gelten. Wie dem aber auch sein mag, gehört ein Streit über die Gläubigereigenschaft bei Grundpfandforderungen überhaupt nicht zur Lastenbereinigung, weshalb das Betreibungsamt weder dem einen noch dem andern Ansprecher eine Klagefrist anzusetzen berechtigt war. Wem die einzelnen auf dem Grundstück lastenden Pfandforderungen zustehen, ist für den Fortgang der Betreibung nicht von so wesentlicher Bedeutung, dass darüber anlässlich der Lastenbereinigung Klarheit geschaffen werden müsste. Die Lasten also solche werden durch eine solche Streitigkeit nicht berührt, weshalb sich die Verwertung ohne Rücksicht darauf durchführen lässt, wie anderseits die Grundpfandgläubiger nicht gehindert sind, über ihre Forderungen samt Nebenrechten auch während eines die Pfandliegenschaft betreffenden Verwertungsverfahrens zu verfügen. Es genügt, die Interessenten auf solche konkurrierende Ansprachen hinzuweisen, wie es hier durch eine Bemerkung in dem mit den Steigerungsbedingungen aufgelegten Lastenverzeichnis geschehen ist (vgl.
BGE 76 III 44
unten/45).
Art. 37 Abs. 2 VZG
zieht denn auch Streitigkeiten über das Gläubigerrecht an Grundpfandforderungen
BGE 87 III 64 S. 71
nicht als Gegenstand der Lastenbereinigung in Betracht. Die Beteiligten erhalten danach vielmehr bei Mitteilung des Lastenverzeichnisses eine Frist eingeräumt, binnen der sie "einen in dem Verzeichnis aufgeführten Anspruch nach Bestand, Umfang, Rang oder Fälligkeit" bestreiten können. Dementsprechend handelt es sich auch bei
Art. 39 VZG
um die Klagefristansetzung "an diejenigen, welche eine im Grundbuch eingetragene Last nach ihrem Bestande oder Range bestritten haben", wie Art. 20 der Anleitung zur VZG verdeutlicht. Übrigens ist das Betreibungs- oder Konkursamt auch im Verteilungsverfahren nicht befugt, einem von mehreren Ansprechern einer Forderung bzw. eines zur Verteilung gelangenden Betreffnisses eine Klagefrist anzusetzen. Hiebei befindet sich das Amt in derselben Lage wie der zivilrechtliche Schuldner einer von mehreren Personen angesprochenen Forderung. Es kann sich durch gerichtliche Hinterlegung befreien (
Art. 168 OR
) und hat es daher den Ansprechern anheimzustellen, sich gütlich oder gerichtlich auseinanderzusetzen (vgl.
BGE 26 I 116
/17,
BGE 29 I 616
,
BGE 31 I 220
,
BGE 39 I 535
= Sep.ausg. Band 3 S. 4/5, Bd. 6 S. 340, Bd. 8 S. 79/80, Bd. 16 S. 291, insbesondereBGE 68 III 53; ferner GUMOENS, De la procédure de collocation, p. 62).
Somit ist die angefochtene Klagefristansetzung, soweit sie vor Bundesgericht streitig geblieben ist, aufzuheben, jedoch ohne dass an ihre Stelle eine neue Fristansetzung mit Umkehrung der Parteirollen zu treten hätte. Vielmehr haben sich die Betreibungsbehörden jeder derartigen Verfügung zu enthalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass die am 9. Mai 1961 erfolgte Ansetzung einer Frist zur Klage gegen Hans Gerber aufgehoben wird. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f6bbfa8c-010d-415c-a29a-d2f5d9af43ea | Urteilskopf
86 IV 111
29. Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1960 i. S. Chatton gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 45 Abs. 2 MFV
, Art. 3 Abs. 1 Sig V.
Die Nichtbeachtung der Sicherheitslinie ist nur strafbar, wenn sie vom Motorfahrzeugführer bei gehöriger Aufmerksamkeit ohne weiteres als solche erkannt werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 86 IV 111 S. 111
A.-
Chatton fuhr am Vormittag des 17. Oktober 1958 am Steuer eines Personenautos auf der Hauptstrasse Nr. 1 von Bern Richtung Zürich. In Murgenthal/AG überholte er nach der Linkskurve, die der Bahnunterführung folgt, einen sehr langsam fahrenden, mit Langholz beladenen Lastwagen, wobei er die auf diesem Strassenstück durchgezogene Sicherheitslinie mit seinem Fahrzeug vollständig überfuhr.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte deswegen Chatton am 26. Januar 1960 in Anwendung von
Art. 45 Abs. 2 MFV
zu einer Busse von Fr. 40.-. Den Einwand des Gebüssten, er habe die abgefahrene Sicherheitslinie auf der nassen Strasse, auf der sich eine Aufhellung am nordöstlichen Horizont gespiegelt habe, nicht erkennen können, verwarf es mit der Begründung, die Sicherheitslinie sei bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wahrnehmbar gewesen.
C.-
Chatton führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei wegen Verletzung von
Art. 19 Abs. 1 und
Art. 18 Abs. 3 StGB
freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 3 Abs. 1 der Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 müssen Strassensignale so aufgestellt
BGE 86 IV 111 S. 112
werden, dass sie vom Führer leicht erkannt werden können. Unter Signal werden in dieser Verordnung und in den sie ergänzenden oder abändernden Erlassen (vgl. insbesondere BRB vom 28. Juni 1949 und 3. März 1958) streng genommen nur Tafeln mit Bildern und Aufschriften verstanden, nicht auch Markierungen, die auf der Strasse selber aufgetragen werden. Die Bedeutung der Bodenmarkierungen, soweit sie im Interesse der Verkehrssicherheit den Strassenverkehr ordnen, steht indessen derjenigen der Signaltafeln nicht nach, weshalb die erwähnte Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 SigV sinngemäss auch auf Bodensignale wie Sicherheitslinien, Einspurlinien usw. anwendbar ist. Die Nichtbeachtung solcher Signale ist daher ebenfalls nur strafbar, wenn sie vom Führer leicht erkannt werden können. Das trifft zu, wenn sie bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennbar sind, nicht aber, wenn sie infolge Abnützung oder aus anderen Gründen kaum mehr sichtbar sind.
2.
Nach der Feststellung des Obergerichtes, die den Kassationshof gemäss
Art. 273 lit. b und
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
bindet, war am 17. Oktober 1958 die Sicherheitslinie auf der in Frage stehenden Strecke nur leicht abgefahren, was bedeutet, dass der weisse Farbanstrich auf der Asphaltstrasse nicht stark abgenützt war. Eine so beschaffene Sicherheitslinie kann nach allgemeiner Lebenserfahrung von Motorfahrzeugführern ohne weiteres als solche erkannt werden. Was die Spiegelung auf der nassen Strasse betrifft, welche die Erkennbarkeit der Sicherheitslinie ausgeschlossen haben soll, stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass sie nicht wesentlich grösser gewesen sei, als sie auf den Photographien der Polizei zu Tage trete. Auf diesen Bildern ist eine Spiegelung auf dem Strassenbelag kaum wahrzunehmen und die Sicherheitslinie auf eine grössere Entfernung gut sichtbar. Waren aber die Beleuchtungs- und Sichtverhältnisse, die der Beschwerdeführer angetroffen hat, nur wenig schlechter, als sie auf diesen Photographien feststellbar sind, so waren sie immer noch so gut, dass die Sicherheitslinie vom Beschwerdeführer bei
BGE 86 IV 111 S. 113
gehöriger Aufmerksamkeit erkannt werden konnte. Wenn er sie trotzdem nicht gesehen hat, war er pflichtwidrig unaufmerksam, so dass ihn der Vorwurf der Fahrlässigkeit im Sinne des
Art. 18 Abs. 3 StGB
trifft. Er kann sich demzufolge nicht auf Irrtum über den Sachverhalt berufen und ist gemäss
Art. 19 Abs. 2 StGB
in Verbindung mit Art. 65 Abs. 1 MFG und
Art. 45 Abs. 2 MFV
zu Recht wegen Überfahrens der Sicherheitslinie bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f6bd1e25-82f4-4bbc-88b7-b1253cff4a64 | Urteilskopf
114 Ia 321
53. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Dezember 1988 i.S. Electra Massa und 21 Mitbeteiligte gegen Kanton Wallis (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Allgemeine Grundsätze rechtsgleicher Steuergesetzgebung (
Art. 4 Abs. 1 BV
); Verletzung durch unterschiedlichen Satz einer Liegenschaften- Objektsteuer.
Es fehlen sachliche Gründe, die Grundstücke von Wasserkraftwerkgesellschaften mit einem höheren Satz der Walliser Grundstücksteuer als die Grundstücke anderer juristischer Personen zu belasten. | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 114 Ia 321 S. 321
Am 26. September 1986 verabschiedete der Grosse Rat des Kantons Wallis eine Teilrevision des Steuergesetzes vom 10. März 1976 (StG). Dabei änderte er auch die
Art. 101 und 181 StG
über die Grundstücksteuer. Er führte für Wasserkraftwerkgesellschaften und für übrige juristische Personen zwei verschiedene Sätze der Grundstücksteuer ein: für Wasserkraftwerkgesellschaften beträgt der Steuersatz 1,5%o beim Kanton und 1,5%o bei der Gemeinde, für die übrigen juristischen Personen 1%o beim Kanton und 1,25%o bei der Gemeinde, jeweils berechnet vom Steuerwert der Grundstücke ohne Abzug der Schulden. Das revidierte Gesetz wurde in der Volksabstimmung vom 9. November 1986 angenommen. Die Electra Massa und 21 weitere Wasserkraftwerkgesellschaften erhoben staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Art. 101 Abs. 1
BGE 114 Ia 321 S. 322
und 181 Abs. 2 StG seien aufzuheben, soweit sie für Wasserkraftwerkgesellschaften einen höheren Grundstücksteuersatz als für die übrigen juristischen Personen vorsehen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Walliser Grundstücksteuer wird neben der allgemeinen Vermögenssteuer natürlicher Personen (
Art. 53 ff. StG
) bzw. neben der Kapitalsteuer juristischer Personen (
Art. 94 ff. StG
) erhoben. Die Gemeinden belasten die Grundstücke natürlicher und juristischer (
Art. 175 lit. d, 181 StG
), der Kanton nur die Grundstücke juristischer Personen (
Art. 1 Abs. 1 lit. b StG
). Der Steuer unterliegen die Grundstücke aller juristischen Personen. Sie wird nach dem Steuerwert der einzelnen Grundstücke bemessen und es wird ein fester Steuersatz angewendet. Die Schulden sind nicht zum Abzug zugelassen. Die Walliser Grundstücksteuer ist damit als reine Objektsteuer ausgestaltet, bei deren Bemessung die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen nicht berücksichtigt wird.
b) Zwar ist der Steuersatz im Steuergesetz für alle Grundstücke gleich festgesetzt. Die Belastung wird dennoch nach der Art der Grundstücknutzung abgestuft. Dies geschieht durch eine Differenzierung des im Gesetz nicht bestimmten (vgl.
Art. 55 und 220 StG
) Steuerwerts als Bemessungsgrundlage im Reglement vom 6. Februar 1975 über die Katastertaxen (KTR). Der Steuerwert beträgt für landwirtschaftliche Grundstücke 15%, für Wohn- und Renditehäuser sowie für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke 75% und für industrielle Anlagen 80% des Katasterwertes (Art. 7, 11, 12 und 13 Abs. 2 KTR). Bei Wasserkraftanlagen beläuft sich der Steuerwert (wie für industrielle Anlagen) auf 80% des Katasterwertes (vgl. Art. 13 Abs. 3, 15 KTR). Der Katasterwert ergibt sich aus dem Verkehrswert unter angemessener Berücksichtigung des Ertragswertes (Art. 4 KTR).
c) Mit der Revision der
Art. 101 und 181 Abs. 1 StG
wurde für juristische Personen erstmals eine Differenzierung im Steuersatz nach subjektiven Kriterien eingeführt: für die Anwendung des höheren Steuersatzes ist ausschliesslich entscheidend, ob die steuerpflichtige juristische Person eine Wasserkraftwerkgesellschaft ist oder nicht. Die Wasserkraftwerkgesellschaften haben insgesamt 3%o, die übrigen juristischen Personen insgesamt 2,25%o
BGE 114 Ia 321 S. 323
des Steuerwertes aller ihrer Grundstücke an Kanton und Gemeinde zu entrichten.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Steuersatzdifferenzierung sei willkürlich und verletze die Rechtsgleichheit (
Art. 4 Abs. 1 BV
).
3.
a) Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 112 Ia 243
E. 4a;
BGE 111 Ia 91
E. 3a;
BGE 110 Ia 13
E. 2b, mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (
BGE 110 Ia 14
, mit Hinweis; vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 63 f., mit weiteren Hinweisen).
b) Das Gebot der Rechtsgleichheit (
Art. 4 Abs. 1 BV
) wird in bezug auf die Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
BGE 112 Ia 244
E. 4b;
BGE 110 Ia 14
E. 2b, mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Allgemeinheit der Besteuerung ist eine sachlich unbegründete Ausnahme einzelner Personen oder Personengruppen von der Besteuerung unzulässig, da der Finanzaufwand des Gemeinwesens für die allgemeinen öffentlichen Aufgaben grundsätzlich von der Gesamtheit der Bürger getragen werden soll. Nach den Grundsätzen der Gleichmässigkeit der Besteuerung und der Verhältnismässigkeit der Belastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sind Steuerpflichtige bei gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern; verschiedenen tatsächlichen Verhältnissen, die sich auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken, ist durch eine unterschiedliche Steuerbelastung Rechnung zu tragen (
BGE 112 Ia 244
E. 4b, mit Hinweisen).
Ob ein Steuergesetz den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, kann nicht aufgrund formaler Kriterien entschieden werden, sondern fällt letztlich mit der Frage zusammen, ob das Gesetz gerecht sei; Gerechtigkeit ist aber ein relativer Begriff, der sich mit
BGE 114 Ia 321 S. 324
den politischen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen wandelt (
BGE 110 Ia 14
, mit Hinweisen). Bei der konkreten Ausgestaltung des Steuerrechts kommt dem Gesetzgeber im Rahmen der aufgeführten Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung zu, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 112 Ia 224
E. 4a;
BGE 111 Ia 91
E. 3a, mit Hinweis). So kann das Bundesgericht nicht gestützt auf diese Grundsätze prüfen, welche Steuern zu erheben sind oder wie die Steuertarife aufzubauen sind (
BGE 110 Ia 14
/15;
BGE 104 Ia 294
E. 4d). Es kann von Verfassungs wegen bloss eingreifen, wenn der Gesetzgeber Unterscheidungen trifft oder unterlässt, die sich nicht vernünftig begründen lassen, wenn sie unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich sind (
BGE 109 Ia 327
E. 4; HÖHN, Aspekte verfassungsmässiger Besteuerung, ASA 45, S. 209 ff., insbes. 226 f.; G. MÜLLER in Kommentar BV, Art. 4 N. 30 S. 15).
4.
a) Ein unterschiedlicher Objektsteuersatz für Grundstücke von juristischen Personen, welche Energie aus Wasserkraft erzeugen und verteilen, und für die Grundstücke aller übrigen juristischen Personen, vorab solche mit anderen industriellen Anlagen, kann nur durch bestimmte tatsächliche Verschiedenheiten vernünftig begründet werden.
Die Beschwerdeführerinnen machen zur Hauptsache geltend, die Liegenschaften von Wasserkraftwerkgesellschaften dürften nicht höher als die übrigen industriellen Anlagen belastet werden. Für die unterschiedliche Behandlung lasse sich keine sachliche und logische Begründung finden. Die Beschwerdeführerinnen fügen bei, die erhöhte Grundstücksteuer sei eine Art Gewinnsteuer, die lediglich auf Wasserkraftwerkgesellschaften ziele.
b) Für den Staatsrat ist die höhere Belastung der Liegenschaften von Wasserkraftwerkgesellschaften insofern sachlich gerechtfertigt, als die Nutzung des Grundeigentums für Wasserkraftwerkgesellschaften eine besondere Bedeutung habe und ihre Anlagen deshalb einen besonderen wirtschaftlichen Wert aufwiesen, der gegenüber den Grundstücken anderer juristischer Personen höher einzuschätzen sei. Grundstücke, die der Produktion und dem Transport elektrischer Energie aus Wasserkraft dienten, wiesen einen wesentlich höheren Nutzwert auf als übliche Baugrundstücke.
c) Die vom Staatsrat weitgehend pauschal vorgetragene Begründung hält einer ernsthaften Prüfung nicht stand. In Unternehmungen,
BGE 114 Ia 321 S. 325
die Wasserkraftwerke betreiben, kommt dem Boden und den Kapital-Investitionen in unbewegliche Anlagen unter den Produktionsfaktoren zwar eine besondere Bedeutung zu. Nach Abschluss der Bauphase spielen die übrigen Produktionsfaktoren (wie der Einsatz von Personal und Investitionen in bewegliche Faktoren), anders als dies im übrigen industriellen Bereich der Fall ist, nur noch eine untergeordnete Rolle. Die Wasserkraftwerkgesellschaften ziehen damit in besonderem Masse Nutzen aus unbeweglichen Sachen, wie u.a. Grundstücken. Die Umsetzung von Wasserkraft in Energie beruht zur Hauptsache auf den mit hohem Kapitaleinsatz geschaffenen unbeweglichen Anlagen, die bei der Gesamtbewertung der Unternehmungen einen besonders hohen Anteil einnehmen.
Diese Umstände vermögen den höheren Objektsteuersatz für Wasserkraftwerkgesellschaften jedoch nicht zu rechtfertigen. Sie führen im Gegenteil bereits bei gleichem Steuersatz zu einer erhöhten Belastung der Wasserkraftwerkgesellschaften verglichen mit der Grundstücksteuerbelastung anderer Gesellschaften. Der Ertragskraft wird über die Gewinnsteuer Rechnung getragen, auch wenn die Erträge zur Hauptsache auf dem Grundeigentum beruhen. Die aus dem Grundeigentum und den unbeweglichen Anlagen fliessenden Erträge kommen zudem bereits im Ertragswert, der bei der Festsetzung des Kataster- und Steuerwertes berücksichtigt wird, zum Ausdruck. Auch die getätigten Anlageinvestitionen werden bei der Katasterschatzung berücksichtigt und damit von der Grundstücksteuer erfasst.
d) Der Staatsrat macht weiter geltend, ein höherer Grundstücksteuersatz für Wasserkraftwerkgesellschaften sei gerechtfertigt, weil diese Gesellschaften nur geringe Gewinne auswiesen und deshalb eine angemessene Ertragsbesteuerung ausgeschlossen sei. Die Grundstücksteuer rücke damit für Wasserkraftwerkgesellschaften in die Nähe einer Minimalsteuer auf Grundstücken.
Die Energie aus Wasserkraft ist zwar als Folge der gestiegenen Nachfrage vor allem nach Winter- und Spitzenergie, der Entwicklung der Energiepreise und der vergleichsweise günstigen Produktionsbedingungen der Wasserkraftwerke in den letzten Jahren allgemein aufgewertet worden. Soweit sich daraus eine erhöhte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Wasserkraftwerkgesellschaften ergibt, muss sich diese nicht anders als bei anderen besonders ertragskräftigen Unternehmungen über die Gewinnsteuer erfassen lassen. Der Staatsrat macht allerdings geltend, dass dies
BGE 114 Ia 321 S. 326
nicht möglich sei, weil Partnerwerke ungenügenden Gewinn auswiesen, indem sie ihren Muttergesellschaften nicht marktkonforme Strompreise in Rechnung stellten. Das Bundesgericht hatte zu dieser Frage im Falle der Kraftwerke Hinterrhein AG Stellung zu nehmen (Urteil vom 21. Juni 1985; teilweise abgedruckt in ZBl 87/1986 S. 375 ff. = StE 1986 B 72.13.22 Nr. 5 = StR 41/1986 488 ff.). Es kam zum Schluss, dass unter Berücksichtigung der vertraglichen gegenseitigen Pflichten zwischen Partnerwerk und Aktionären sowie der im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe der beteiligten Elektrizitätswerke, billigen Strom zu produzieren, eine Aufrechnung der Differenz zwischen dem tatsächlich den Aktionären verrechneten Strompreis und einem fiktiven Marktpreis nicht gerechtfertigt sei. Danach ist es auch nicht begründet, eine (gar nicht vorhandene) höhere Ertragskraft durch eine Minimalsteuer erfassen zu wollen.
Die hier umstrittene Steuer ist keine Minimalsteuer auf den Grundstücken der Wasserkraftgesellschaften. Es braucht daher auch nicht weiter erörtert zu werden, ob eine Liegenschaftenminimalsteuer an sich geeignet ist, die Ertragskraft wirtschaftlicher Unternehmungen von der Art der Beschwerdeführerinnen zu erfassen.
e) Der Staatsrat begründet die Erhöhung des Grundstücksteuersatzes sodann damit, dass der unzulängliche Ertragsausweis der Wasserkraftwerkgesellschaften zu ungenügenden Ertragswerten ihrer Liegenschaften führe. Dass und weshalb der "Nutzwert" der Wasserkraftwerkliegenschaften im Katasterwert nicht genügend zum Ausdruck komme, vermag er nicht überzeugend darzulegen. Bei der Katasterschatzung wird neben dem Verkehrs- oder dem Realwert auch der Ertragswert der Liegenschaften angemessen berücksichtigt (Art. 4 KTR). Dieser wird bei den Liegenschaften der Wasserkraftwerkgesellschaften nach den eingereichten Unterlagen völlig unabhängig von den buchmässig - nach Ansicht des Staatsrates zu tief - ausgewiesenen Gewinnen bestimmt. Er bemisst sich nach dem Wert der kapitalisierten mittleren Jahresenergieproduktion, der aufgrund von generellen, von der kantonalen Kommission für die Katasterschatzungen festgelegten Soll-Preisen pro Kilowattstunde (zwischen 3 und 7,5 Rappen) bestimmt wird. Eine Prüfung der Unterlagen ergibt, dass die Anwendung der für die Festsetzung der Katasterschatzung massgebenden Kriterien nicht (und erst recht nicht notwendigerweise) zu einer Unterbewertung der Wasserkraftwerkliegenschaften führt. Da aus den im
BGE 114 Ia 321 S. 327
Instruktionsverfahren einverlangten Unterlagen nichts zugunsten der Auffassung des Staatsrates abgeleitet werden kann, erübrigt es sich, den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zu einer weiteren Stellungnahme dazu zu geben.
f) Es ist nach dem Ausgeführten nicht einzusehen, weshalb die Liegenschaften von Wasserkraftwerkgesellschaften einen höheren wirtschaftlichen "Nutzwert" als die Liegenschaften anderer juristischer Personen aufweisen sollen, der im Steuerwert nicht zum Ausdruck kommt. Die Katasterschatzung erfolgt nach den vom Staatsrat selbst erlassenen Richtlinien. Er macht nicht geltend, sachgemässe Katasterschatzungen der Liegenschaften und unbeweglichen Anlagen von Wasserkraftwerkgesellschaften seien aus bestimmten Gründen nicht möglich. Mit den bisher behandelten Argumenten kann der ausschliesslich für die Wasserkraftwerkgesellschaften erhöhte Grundstücksteuersatz demnach nicht gerechtfertigt werden.
5.
a) Der Staatsrat versucht den höheren Steuersatz weiter damit zu rechtfertigen, dem Gemeinwesen erwüchsen für die Wasserkraftanlagen besondere Auslagen bzw. diesen kämen staatliche Auslagen in besonderem Masse zugute; die Wasserkraftanlagen stellten zudem eine besondere Belastung für die Öffentlichkeit dar.
b) Die auf den Grundstücken erhobene Objektsteuer ohne Schuldenabzug findet ihre innere Rechtfertigung in besonderen Aufwendungen des Gemeinwesens zum Nutzen des Grundeigentums und im besonderen Nutzen, den die Grundeigentümer anders als die Eigentümer anderer Vermögenswerte aus diesen besonderen und auch allgemeinen Leistungen des Gemeinwesens ziehen. Eine solche Steuer kannten im Jahre 1987 zwölf Kantone und ein Halbkanton, wobei sie zumeist nur von den Gemeinden erhoben wurde.
c) Die Grundstücksteuer wird in den meisten Kantonen auf dem amtlichen Wert berechnet. Es kommen ausschliesslich feste Steuersätze zur Anwendung. Diese betrugen in den verschieden Kantonen 1987 zwischen 0,2 und 3%o. Es ist mit der Rechtsgleichheit allerdings auch vereinbar, die Belastung mit der Grundstücksteuer nach dem besonderen Nutzen, den die Grundstücke aus den staatlichen Aufwendungen ziehen können, angemessen abzustufen, da diese Steuer gerade mit diesem Nutzen gerechtfertigt wird. Die sich aus dem KTR ergebende differenzierte Belastung von landwirtschaftlichen Grundstücken, von nicht-landwirtschaftlichen Grundstücken sowie von Wohn- und Renditehäusern und
BGE 114 Ia 321 S. 328
von industriellen Anlagen (vgl. oben E. 2b) hält von
Art. 4 BV
grundsätzlich stand. Ähnliche Abstufungen bei den Grundstücksteuern kennen auch andere Kantone, in denen die amtlichen Werte landwirtschaftlicher und nicht-landwirtschaftlicher Liegenschaften häufig stark abweichen. Im Kanton Genf gilt für landwirtschaftliche Liegenschaften sowie für unproduktive Liegenschaften juristischer Personen ein tieferer Steuersatz, im Kanton Neuenburg ein halb so hoher Maximalansatz für nicht-überbaute Liegenschaften und landwirtschaftlich genutzte Gebäude (VALLENDER, Schweiz. Steuerlexikon, Band 3, Kantons- und Gemeindesteuern, 15. Aufl. 1987, S. 113 und 117).
d) Der Staatsrat behauptet zwar, dass dem Kanton und den Gemeinden für die Wasserkraftwerkanlagen besondere oder verhältnismässig höhere Aufwendungen erwachsen. Er nennt dafür den staatlichen Infrastrukturaufwand (Strassen usw.), das Gefahrenpotential und die Umweltbelastung der Wasserkraftwerke und der Stromleitungen. Der Staatsrat ist jedoch nicht in der Lage, über die angebliche dadurch bewirkte Belastung der Gemeinwesen Konkretes vorzubringen und sie mit Zahlen zu belegen. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass solche besondere und verhältnismässig höhere Aufwendungen zugunsten der Eigentümer von Wasserkraftwerkanlagen überhaupt erbracht werden. Sie machen im Gegenteil geltend, dass sie dem Gemeinwesen obliegende Erschliessungsaufgaben im Zusammenhang mit dem Bau und Betrieb ihrer Anlagen selber übernahmen oder mitfinanzierten (Strassen, regionale und örtliche Stromversorgungen, Abwasserreinigungsanlagen, touristische Erschliessungen). Der Staatsrat bestreitet dies in seiner Duplik nur pauschal und ausweichend.
Im Lichte des vom Staatsrat Ausgeführten kann nicht angenommen werden, dass im Verhältnis zum Steuerwert ihrer Liegenschaften dem Gemeinwesen für Wasserkraftwerkgesellschaften besonders hohe und insbesondere höhere Aufwendungen als für die übrigen Gesellschaften mit industriellen Anlagen erwachsen.
e) Der Staatsrat macht nicht ausdrücklich geltend, dass die Wasserkraftwerkgesellschaften vom allgemeinen Aufwand des Staates für das Grundeigentum besonders grossen Nutzen ziehen. Man könnte dies aus allgemeinen Überlegungen (wie sie etwa in
BGE 38 I 374
f. angestellt wurden) zwar in Betracht ziehen, um einen differenzierten Grundstücksteuersatz zu rechtfertigen. Doch lässt sich ein besonderer Nutzen, der nicht im Verhältnis zum Steuerwert der Anlagen von Wasserkraftwerkgesellschaften stünde,
BGE 114 Ia 321 S. 329
nicht konkret dartun und noch weniger belegen. Das Bundesgericht kann ihn daher nicht aus eigener Kenntnis als sachlichen Grund heranziehen. Der Staatsrat führt keinerlei dafür sprechende Umstände an.
Seine Ausführungen wecken für die Situation eines Gebirgskantons Verständnis und sind einfühlbar. Sie vermögen den um einen Drittel höheren Steuersatz der Grundstückobjektsteuer von Wasserkraftwerkgesellschaften, verglichen mit dem Satz für jedes andere unbewegliche Eigentum und namentlich industrielle Anlagen anderer Art, aber nicht sachlich zu begründen. Da vernünftige Gründe dafür nicht dargetan sind und auch nicht auf der Hand liegen, verletzt der erhöhte Steuersatz
Art. 4 BV
.
6.
a) Die Rüge rechtsungleicher Behandlung erweist sich damit als begründet. Ob mit dem für Wasserkraftwerkgesellschaften höheren Steuersatz auch gegen Art. 2 ÜbBest BV/Art. 49 Abs. 3 des BG vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) verstossen wird, braucht nicht geprüft zu werden. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f6bfe20c-b9e6-413d-85c3-f8445c61ff57 | Urteilskopf
112 V 11
3. Urteil vom 17. Februar 1986 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Klopfenstein und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 21bis Abs. 2 IVG: Dienstleistungen Dritter anstelle eines Hilfsmittels.
- Der Anspruch auf Dienstleistungen ist gegeben, wenn der Invalide die Voraussetzungen für die Abgabe eines bestimmten Hilfsmittels erfüllen würde, dieses aber wegen Gegebenheiten, die in seiner Person liegen, nicht benützen kann (Präzisierung zu EVGE 1968 S. 272; Erw. 1a).
- Wie das Hilfsmittel selber, darf auch die Dienstleistung lediglich den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers ersetzen, um den Invaliden zu befähigen, den Arbeitsweg zurückzulegen oder selber seine beruflichen Funktionen zu verrichten (Präzisierung zu
BGE 96 V 84
; Erw. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 112 V 11 S. 11
A.-
Der hochgradig sehschwache Versicherte liess sich nach Absolvierung der Blindenschule mit Unterstützung der Invalidenversicherung
BGE 112 V 11 S. 12
zum Masseur ausbilden, welchen Beruf er seit 1980 selbständig ausübt. Nachdem ihm die Invalidenversicherung seit 1978 verschiedene Hilfsmittel und eine Hilflosenentschädigung zugesprochen hatte, ersuchte er im August 1983 um Übernahme der Kosten einer administrativen Hilfskraft in der Höhe von monatlich Fr. 297.60. Dieses Begehren begründete er damit, dass er verschiedene, von ihm näher umschriebene administrative Aufgaben nicht selbständig erfüllen könne und dafür während etwa zwei Wochenstunden eine Hilfskraft benötige.
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern verneinte den geltend gemachten Anspruch mit Verfügung vom 15. November 1983.
B.-
Der Versicherte liess diesen Verwaltungsakt beschwerdeweise an das Versicherungsgericht des Kantons Bern weiterziehen. Dieses hob die Kassenverfügung auf und wies die Sache zur näheren Abklärung an die Verwaltung zurück. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Aufgrund der Akten könne nicht beurteilt werden, ob der Versicherte allenfalls einen grundsätzlichen Anspruch auf blindenspezifische Lese- und Schreibgeräte bzw. auf Anpassung seines Arbeitsplatzes habe, um die anfallenden Büroarbeiten selber erledigen zu können. Wäre dies zu bejahen, so müsste geprüft werden, ob es auf dem Sektor der blindenspezifischen Hilfsmittel überhaupt entsprechende Geräte und Einrichtungen gäbe, welche die gesetzlichen Voraussetzungen der Einfachheit, Zweckmässigkeit und Verhältnismässigkeit erfüllen und dem Versicherten erlauben würden, die vielseitigen administrativen Arbeiten selbständig zu besorgen. Sofern dies bejaht werden könnte, stelle sich schliesslich die Frage, ob sich dieses Hilfsmittel durch die Dienstleistung einer Drittperson ersetzen lasse (Entscheid vom 13. Juni 1984).
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Wiederherstellung der Kassenverfügung. Zur Begründung wird mit dem Hinweis auf
BGE 96 V 84
im wesentlichen vorgebracht: Für die Erledigung von Arbeiten, die in den Aufgabenbereich des Invaliden gehören, von ihm aber wegen der Invalidität nicht selber besorgt werden könnten, dürfe keine Entschädigung ausgerichtet werden. Das bedeute, "dass Hilfsmittel am Arbeitsplatz jedenfalls dann nicht durch Dienstleistungen im Sinne von
Art. 21bis Abs. 2 IVG
ersetzt werden können, wenn der menschliche Arbeitsaufwand gesamthaft nicht vergrössert wird". Von Dienstleistungen im gesetzlichen Sinne könne nur gesprochen werden, "wenn anstelle des Hilfsmittels
BGE 112 V 11 S. 13
infolge Invalidität notwendigerweise die Arbeitskraft eines Dritten zusätzlich in Anspruch genommen werden muss". Deshalb sei nicht zu prüfen, ob der Versicherte zur Ausübung seiner Erwerbstätigkeit eines Hilfsmittels bedürfe. "Die Problematik liegt vielmehr darin, dass es auch einem nichtinvaliden Masseur freisteht, die anfallenden administrativen Arbeiten selber auszuführen oder aber mit deren Ausführung eine Hilfskraft zu beauftragen."
Der Versicherte lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 21 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte im Rahmen der im Anhang zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) aufgestellten Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung u.a. der Erwerbstätigkeit bedarf. Sodann sieht
Art. 21bis Abs. 2 IVG
vor, dass die Invalidenversicherung an die Kosten von Dienstleistungen Dritter, die anstelle eines Hilfsmittels benötigt werden, Beiträge leisten kann. Der Anspruch auf Vergütung von Dienstleistungen ist nach
Art. 9 Abs. 1 HVI
(in der bis Ende 1985 gültig gewesenen Fassung) auf solche Dienstleistungen beschränkt, die notwendig sind, damit der Versicherte den Arbeitsweg zurücklegen oder den Beruf ausüben kann.
Zu
Art. 21bis Abs. 2 IVG
, der am 1. Januar 1968 in das IVG eingefügt wurde, wird in der bundesrätlichen Botschaft zur betreffenden Gesetzesnovelle (BBl 1967 I 677) festgehalten:
"Bei gewissen Hilfsmitteln, beispielsweise bei Motorfahrzeugen, erfordert die Bedienung bestimmte Kenntnisse und Fertigkeiten. Erfüllt ein Invalider diese Voraussetzungen nicht, so ist er anstelle eines Hilfsmittels auf Dienstleistungen Dritter angewiesen. Die Tatsache, dass als Kompensation für ausfallende und beeinträchtigte Körperfunktionen in der Invalidenversicherung die Abgabe von Geräten, nicht aber auch die Übernahme von Kosten für Dienstleistungen vorgesehen ist, benachteiligt jene Versicherten, welche das betreffende Gerät nicht selbst einsetzen können."
Aus diesen Ausführungen hat das Eidg. Versicherungsgericht den Schluss gezogen, dass die Invalidenversicherung Dienstleistungen von Drittpersonen nur entschädigen kann, wenn der Invalide die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines bestimmten Hilfsmittels an sich erfüllen würde, "aber wegen der Art
BGE 112 V 11 S. 14
seines Gebrechens ausserstande ist, dieses Hilfsmittel selber zu bedienen". Durch Beiträge an Dienstleistungen werde jeglicher Anspruch auf ein bestimmtes Hilfsmittel abgegolten, dessen Bedienung "bestimmte Kenntnisse und Fertigkeiten erfordere, die dem Invaliden wegen ausfallender und beeinträchtigter Körperfunktionen" aber verunmöglicht ist (EVGE 1968 S. 272). In ZAK 1970 S. 402 hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt, der Anspruch auf Vergütung von Dienstleistungen setze voraus, dass ein Anspruch auf ein bestimmtes Hilfsmittel an sich gegeben, der Versicherte aber "wegen der Art seines Gebrechens" ausserstande ist, dieses Hilfsmittel zu gebrauchen. Die Formulierung, dass der Invalide ausserstande sein muss, das Hilfsmittel "wegen der Art seines Gebrechens" zu gebrauchen bzw. einzusetzen, hätte indessen zur Folge, dass kaum je einem Invaliden ein Dienstleistungsanspruch zustände; denn wenn der Invalide gerade wegen seines Gebrechens ein bestimmtes Hilfsmittel benötigt, so ist es widersprüchlich, den Anspruch auf Vergütung von Dienstleistungen davon abhängig zu machen, dass der Invalide wegen des gleichen Gebrechens dieses Hilfsmittel nicht bedienen kann. Die bundesrätliche Botschaft spricht denn auch ausdrücklich von Hilfsmitteln, deren Bedienung bestimmte Fertigkeiten und Kenntnisse erfordert, und davon, dass der Invalide, der diese Voraussetzungen nicht erfüllt, auf Dienstleistungen Dritter angewiesen ist. Ferner lässt sich der Botschaft entnehmen, dass jene Versicherten nicht benachteiligt werden sollen, die - eben mangels der erwähnten Kenntnisse und Fertigkeiten - dieses Hilfsmittel nicht selber einsetzen können. "Im Hinblick darauf, dass solche Dienstleistungen für den Versicherten eine wesentliche finanzielle Belastung bedeuten können", wurde in der Botschaft die Aufnahme einer Gesetzesbestimmung vorgeschlagen, "wonach die Invalidenversicherung Beiträge gewährt an die Kosten von Dienstleistungen Dritter, die anstelle eines Hilfsmittels benötigt werden" (BBl 1967 I 678). Daraus geht in genereller Weise hervor, dass die Invalidenversicherung Dienstleistungen Dritter jedenfalls dann zu entschädigen hat, wenn der Invalide die Voraussetzung für die Abgabe eines bestimmten Hilfsmittels zwar erfüllen würde, dieses aber wegen Gegebenheiten, die in seiner Person liegen, nicht benützen kann. Diese Gegebenheiten können, müssen aber nicht notwendigerweise mit seinem Gebrechen zusammenhängen. In diesem Sinne ist die in EVGE 1968 S. 272 dargelegte Rechtsprechung zu präzisieren.
BGE 112 V 11 S. 15
b) Praxisgemäss ist unter einem Hilfsmittel des IVG ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag (
BGE 101 V 269
). Weil Beiträge an Dienstleistungen Dritter im Sinne von
Art. 21bis Abs. 2 IVG
lediglich einen Ersatz für ein Hilfsmittel darstellen, auf das der Invalide grundsätzlich Anspruch hat, das er aber aus Umständen, die in seiner Person liegen, nicht selber einzusetzen vermag, kommt auch der ersatzweisen Dienstleistung Dritter bloss Hilfscharakter zu. Diese Dienstleistungen sollen demnach lediglich anstelle des betreffenden Hilfsmittels den erwähnten "Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers" ersetzen, dürfen aber ihrem Wesen nach nicht über den blossen Hilfscharakter des Hilfsmittels hinausgehen, an dessen Stelle sie gewährt werden. In diesem Sinne ist es zu verstehen, wenn in
BGE 96 V 84
der Verwaltungspraxis zugestimmt worden ist, wonach nicht als Dienstleistungen gemäss
Art. 21bis IVG
anerkannt werden "die Arbeitsleistungen Dritter, die in Ausübung einer Erwerbstätigkeit ... anstelle des Invaliden erbracht werden".
2.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Frage, ob die Invalidenversicherung im Sinne von
Art. 9 HVI
die Kosten der vom Beschwerdegegner beschäftigten Bürohilfskraft zu übernehmen hat. Hierzu ist festzustellen, dass sich deren Tätigkeit nicht darin erschöpft, dem Beschwerdegegner im Sinne eines ihm wegen seiner Sehbehinderung allenfalls zustehenden Hilfsmittels - bzw. einer entsprechenden Dienstleistung gemäss
Art. 9 Abs. 1 HVI
- die Bewältigung des administrativen Teils seines Betriebes zu ermöglichen; vielmehr hat diese Bürohilfskraft den administrativen Bereich des Betriebes anstelle des Beschwerdegegners - wenn auch unter seiner Anleitung und Aufsicht - selber zu erledigen. Diese Tätigkeit liegt trotz der relativ kurzen zeitlichen Beanspruchung von jeweils ca. zwei Wochenstunden ihrem Wesen nach ausserhalb des Rahmens einer Dienstleistung Dritter gemäss
Art. 9 Abs. 1 HVI
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Juni 1984 aufgehoben. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f6c5dd2b-4fa4-4ff9-87a9-f9313ed1d094 | Urteilskopf
122 IV 270
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1996 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 87 Abs. 3 AHVG
;
Art. 76 Abs. 3 BVG
; Zweckentfremdung bzw. Nichtüberweisung von Arbeitnehmerbeiträgen; letztmöglicher Überweisungszeitpunkt, Substraterhaltungspflicht.
Art. 87 Abs. 3 AHVG
und
Art. 76 Abs. 3 BVG
sind gleich auszulegen (E. 2a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Letztmöglicher Überweisungszeitpunkt und Substraterhaltungspflicht im Rahmen von AHVG (E. 2c) und BVG (E. 3b und c).
Strafbar im Sinne dieser Bestimmungen ist ein Arbeitgeber, der es unterlässt, fällige Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt zu überweisen, obwohl ihm das möglich gewesen wäre bzw. weil sich eine ihm vorwerfbare Verletzung der Substraterhaltungspflicht als für die Unterlassung kausal erweist (E. 2 und 3).
Der Verantwortliche, der die Schuld der pflichtigen Aktiengesellschaft mit Hilfe einer persönlichen Kreditaufnahme im letztmöglichen Zeitpunkt bezahlt, ist nicht strafbar (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 122 IV 270 S. 271
A.-
Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verurteilte am 25. August 1993 B. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG; SR 831.10), IVG, EOG, AVIG und das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) sowie wegen Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung und Betrug zu 12 Monaten Gefängnis bedingt. Es sprach ihn von der Anklage der Verfügung über gepfändete Sachen frei. Es erklärte eine vom Strafgericht Basel-Stadt am 18. Juli 1985 auf 4 Jahre Probezeit ausgesprochene und vom Bezirksgericht Aarau am 7. März 1990 um zwei Jahre Probezeit verlängerte achtzehnmonatige Gefängnisstrafe vollziehbar.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach ihn am 29. März 1995 von der Anklage der Gläubigerbevorzugung und des Betrugs frei, verurteilte ihn wegen Verfügung über gepfändete Sachen, bestätigte im übrigen das Urteil des Strafgerichts und bestrafte ihn mit 8 Monaten Gefängnis bedingt.
B.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts (wegen Verletzung von
Art. 76 Abs. 3 BVG
) aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C.-
Das Appellationsgericht verzichtete auf Gegenbemerkungen und beantragte Abweisung soweit Eintreten. Die Staatsanwaltschaft reichte keine Vernehmlassung ein.
BGE 122 IV 270 S. 272
D.-
Der Präsident des Kassationshofs des Bundesgerichts erteilte keine aufschiebende Wirkung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Angefochten ist die Beurteilung des folgenden Sachverhalts: Der Beschwerdeführer war Verwaltungsrat einer am 31. August 1988 gegründeten Aktiengesellschaft (AG), die sich am 20. Februar 1990 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1989 einer BVG-Sammelstiftung anschloss und die Beiträge jährlich vorschüssig auf den 1. Januar zu entrichten hatte. Die AG beschäftigte in den Jahren 1989, 1990 und 1991 versicherungspflichtige Arbeiter und zog seit Januar 1989 bis Dezember 1991 von den ausbezahlten Löhnen rund 12'000 Franken BVG-Arbeitnehmerbeiträge ab, ohne aber der Vorsorgeeinrichtung die jährlichen Beiträge zu entrichten. Der Rückstand betrug bis September 1992 Fr. 18'069.70 (davon Fr. 9'034.85 Arbeitnehmerbeiträge). Die Vorsorgeeinrichtung mahnte nach mehreren Zahlungsaufforderungen am 9. Dezember 1991 den Gesamtbetrag förmlich und setzte Frist bis zum 28. Februar 1992 unter Androhung der Auflösung des Anschlussvertrags; sie trat per 1. März 1992 vom Vertrag zurück und betrieb die AG, die Rechtsvorschlag erhob. Die Vorsorgeeinrichtung klagte am 12. März 1993 auf Zahlung der ausstehenden Prämien und Aufhebung des Rechtsvorschlags. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt stellte am 9. Juli 1993 fest, die Beklagte habe sich offensichtlich "um die Durchführung der beruflichen Vorsorge in ihrem Betrieb vollkommen foutiert"; es verpflichtete sie zur Zahlung der eingeklagten Fr. 20'718.60 (nebst Zins) an die Klägerin, wies eine Mehrzinsforderung ab und erklärte den Rechtsvorschlag in diesem Umfang für beseitigt. Der Beschwerdeführer nahm ein persönliches Darlehen auf und zahlte am 9. August 1993 die Schuld.
b) In der Anklageschrift vom 3. November 1992 wurde dem Beschwerdeführer aufgrund dieses Sachverhalts vorgeworfen, er habe (gemeinsam mit einem Mitangeklagten) seit Versicherungsbeginn Arbeitnehmerbeiträge von Fr. 9'034.85 abgezogen und trotz Mahnungen nicht an die Vorsorgeeinrichtung weitergeleitet, sondern für eigene Zwecke verwendet.
c) Die Vorinstanz begründet den Schuldspruch damit, die AG sei zur jährlichen Zahlung verpflichtet gewesen; die Zahlungsverweigerung bis zum rechtskräftigen Urteil des Versicherungsgerichts habe die Leistungspflicht nicht aufschieben können. Im August 1993 habe die AG nicht im
BGE 122 IV 270 S. 273
letztmöglichen Zeitpunkt geleistet, sondern nachträglich den Schaden wiedergutgemacht. Davon abgesehen sei der Beschwerdeführer der Substraterhaltungspflicht für die pflichtige AG nicht nachgekommen. Die Mittel seien ursprünglich vorhanden gewesen, dann aber hätten andere Gläubiger die AG erfolglos betrieben. Erst das persönliche Darlehen habe die Zahlung ermöglicht. Selbst wenn die unter Druck des Strafverfahrens erfolgte Zahlung als rechtzeitig angesehen würde, habe die pflichtige AG im massgeblichen Zeitpunkt nicht über die nötige Geldsumme verfügt und die BVG-Arbeitnehmerbeiträge zweckentfremdet. Daher könne offenbleiben, ob die Rechtsprechung zu
Art. 87 AHVG
auf
Art. 76 BVG
Anwendung finde.
d) Der Beschwerdeführer nimmt an,
Art. 87 AHVG
und
Art. 76 BVG
wiesen die gleiche Zielsetzung auf, und es sei davon auszugehen, dass die Erwägungen von
BGE 117 IV 78
auch für das BVG gelten. Nicht selten fielen Fälligkeit und Zahlung auseinander; das habe nur in genau definierten Fällen strafrechtliche Folgen. Die AG habe die Beiträge vor dem letztmöglichen Zeitpunkt gezahlt, nämlich vor dem Urteil des Strafgerichts und vor der Eröffnung des Konkurses über die AG. Es sei unerheblich, dass er das Geld über ein persönliches Darlehen aufgebracht habe; entscheidend sei, dass die AG damit in der Lage gewesen sei zu zahlen.
e) Zusammenfassend klagte die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer wegen Beitragshinterziehung und Zweckentfremdung an, mithin im Sinne von
Art. 76 Abs. 3 BVG
und
Art. 87 Abs. 3 AHVG
. Die Vorinstanz folgt dieser Argumentation und geht in der Hauptbegründung davon aus, der Beschwerdeführer habe trotz Fälligkeit und Mahnung nicht und schliesslich verspätet geleistet; sie nimmt sinngemäss eine Ablieferungspflicht bei Fälligkeit an (so ausdrücklich das Strafgericht). In ihrer Nebenbegründung bejaht sie eine Verletzung der Substraterhaltungspflicht und eine Zweckentfremdung der Arbeitnehmerbeiträge. Der Beschwerdeführer bestreitet den Verzug nicht, wendet aber ein, er habe letztlich gezahlt; dass er nicht bei Fälligkeit gezahlt habe, könne nicht schon strafbar sein.
2.
Gemäss
Art. 76 Abs. 3 BVG
wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist. Die gleiche Strafe droht
Art. 87 Abs. 3 AHVG
demjenigen an, der als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet.
BGE 122 IV 270 S. 274
a) Die Rechtsprechung liess zunächst offen, ob
Art. 87 Abs. 3 AHVG
und
Art. 76 Abs. 3 BVG
gleich auszulegen sind (
BGE 117 IV 78
E. 2c/bb), und bejahte die Frage dann in
BGE 119 IV 187
E. 6. Darauf ist im grundsätzlichen nicht zurückzukommen. Schwierigkeiten ergeben sich aber aus der unterschiedlichen Konzeption der beiden Erlasse und dem Fehlen gesetzlicher Bestimmungen über den massgeblichen Überweisungszeitpunkt im BVG, besonders unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots.
b) Die AHV-Beiträge werden nach Ablauf einer Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat fällig und sind innert zehn Tagen zu zahlen (
Art. 14 AHVG
;
Art. 34 Abs. 1 und 4 AHVV
[SR 831.101]); dem Säumigen ist im Mahnverfahren eine Nachfrist von zehn bis zwanzig Tagen so anzusetzen, dass sie spätestens zwei Monate nach dem Ende der Zahlungsperiode abläuft (
Art. 37 Abs. 1 und 3 AHVV
). Werden innert dieser Nachfrist die Beiträge nicht gezahlt oder die für die Abrechnung erforderlichen Angaben nicht gemacht, setzt die Ausgleichskasse die geschuldeten Beiträge nötigenfalls durch Veranlagungsverfügung fest (
Art. 38 AHVV
); sie kann dem sich in finanzieller Bedrängnis befindenden Säumigen unter gewissen Umständen Zahlungsaufschub gewähren (
Art. 38bis AHVV
). Bezahlt der Säumige auf Mahnung hin nicht, wird die Beitragsforderung auf dem Betreibungsweg vollstreckt (
Art. 15 AHVG
). Die Bestrafung setzt die ordnungsgemässe Durchführung des Mahnverfahrens voraus (
BGE 80 IV 184
E. 1c).
Nach der früheren Rechtsprechung machte sich nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
strafbar, wer die abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist überwies, und zwar unabhängig davon, dass dem Arbeitgeber die erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden. Der Arbeitgeber musste aber nicht jederzeit oder zu einem bestimmten Zeitpunkt genügend Deckung für rückständige Arbeitnehmerbeiträge bereithalten (
BGE 107 IV 205
E. 2a und b). Die neuere Rechtsprechung geht davon aus, dass es dem Arbeitgeber auch möglich sein muss, seiner Zahlungspflicht nachzukommen (
BGE 117 IV 78
E. 2a und b, mit Hinweis auf SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des BGer im Jahre 1981, ZBJV 118/1982 S. 560).
c) Der Tatbestand setzt voraus, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte (
BGE 117 IV 78
E. 2d/aa).
BGE 122 IV 270 S. 275
Als Zweckentfremdung gilt nicht schon eine blosse Nichtzahlung oder nicht rechtzeitige Zahlung an die Ausgleichskasse, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten (a.a.O., E. 2d/bb). Er muss aber so wirtschaften, dass er bei objektiver Betrachtungsweise im letztmöglichen Zeitpunkt zahlen kann (a.a.O., E. 2d/cc). Das Substrat gilt als vorhanden, wenn er zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung die nötigen Kredite für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte; eine Zweckentfremdung kann in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen (a.a.O., E. 2d/dd). Es ist daher auch unerheblich, aus welchen Mitteln er leistet, um das gesetzlich verlangte wirtschaftliche Ergebnis herbeizuführen (
BGE 80 IV 184
E. 1b). Als letztmöglicher Überweisungszeitpunkt gilt derjenige Zeitpunkt, an dem die von der Ausgleichskasse im Mahnverfahren angesetzte Nachfrist endet (
Art. 14 Abs. 4 AHVG
;
Art. 37 Abs. 1 und 3 AHVV
). Überweist der Arbeitgeber die fälligen Arbeitnehmerbeiträge in diesem letztmöglichen Zeitpunkt, stellt sich die Frage einer Verletzung der Substraterhaltungspflicht nicht (vgl.
BGE 80 IV 184
E. 1a, b und c).
Überweist der Arbeitgeber die fälligen Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt nicht, erfüllt er den Tatbestand der Zweckentfremdung nur dann, wenn er die Substraterhaltungspflicht des Arbeitgebers im Sinne von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
verletzt hat. Das strafrechtliche Schuldprinzip sowie die allgemeinen Regeln des Unterlassungsdelikts setzen nämlich voraus, dass es ihm überhaupt möglich ist, im letztmöglichen Zeitpunkt zu zahlen (
BGE 117 IV 78
E. 2a und b) bzw. dass ihn an der unterlassenen Zahlung ein Verschulden trifft. Die Pflicht zur Erhaltung des Substrats entspricht einer allgemeinen unternehmerischen Sorgfaltspflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit des Pflichtigen begründet. Im besondern kommt hinzu, dass der Arbeitgeber Lohnbestandteile abzieht und verwaltet, die den Arbeitnehmern zustehen, worüber diese aber nicht verfügen können. Die Lohnbestandteile sind ihm aber nicht von den Arbeitnehmern anvertraut. Den Arbeitgeber trifft eine Abzugs- und Überweisungspflicht aus öffentlichem Recht. Daher verletzt er seine Pflicht zur Substraterhaltung, wenn er die erforderlichen Mittel oder das Substrat in einer Weise für andere Zwecke verwendet, die eine Zahlung im letztmöglichen Zeitpunkt objektiv nicht möglich erscheinen lässt (vgl.
BGE 80 IV 184
E. 1d und 2d). Darunter fallen etwa Handlungen und Unterlassungen, die das Substrat einem unvernünftigen oder unüblichen
BGE 122 IV 270 S. 276
Risiko aussetzen, ein die betriebliche Substanz und Bonität aushöhlendes Geschäftsgebaren sowie Strategien, die ein gewissenhafter Arbeitgeber unterlassen würde. Diese Fragen muss der Sachrichter aufgrund der konkreten Umstände beurteilen.
3.
Nach dem Wortlaut von
Art. 76 Abs. 3 BVG
könnte die blosse Unterlassung der Überweisung bereits den Tatbestand erfüllen. Eine solche Auslegung stünde aber im Widerspruch zur neueren Rechtsprechung zu
Art. 87 Abs. 3 AHVG
.
Art. 76 Abs. 3 BVG
ist wie
Art. 87 Abs. 3 AHVG
auszulegen (
BGE 119 IV 187
E. 6).
a) Das BVG sieht eine "Vorsorgepflicht des Arbeitgebers" vor (Titel vor
Art. 11 BVG
;
BGE 115 Ib 37
E. 3a). Dieser sorgt für die geeignete und gesetzlich bestimmte Vorsorgemöglichkeit seiner Arbeitnehmer und haftet für die Beitragsleistungen selbst vor dem Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung (
Art. 10, 11 und 12 BVG
). Er ist Beitragsschuldner gegenüber der Vorsorgeeinrichtung (
Art. 66 Abs. 2 BVG
) und zieht den in den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung festgelegten Beitragsanteil des Arbeitnehmers vom Lohn ab (
Art. 66 Abs. 3 BVG
). Die Vorsorgeeinrichtungen regeln das Beitragssystem und die Finanzierung (
Art. 65 Abs. 2 BVG
) und legen die Höhe der Beiträge in den reglementarischen Bestimmungen fest (
Art. 66 Abs. 1 BVG
).
Art. 76 Abs. 3 BVG
erfasst die Unterlassung der Überweisung der gemäss
Art. 66 BVG
(im Obligatorium) abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge.
b) Die Erfüllung des Tatbestands von
Art. 76 Abs. 3 BVG
setzt nach dem Gesagten die Unterlassung einer Überweisung fälliger Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt und eine Verletzung der Pflicht, das Substrat zu erhalten, voraus. Hinsichtlich der Substraterhaltungspflicht stellen sich keine besonderen Fragen (oben E. 2c).
c) Das BVG bestimmt den letztmöglichen Überweisungszeitpunkt nicht. Es beschränkt sich als Rahmengesetz auf Mindestvorschriften und schreibt den (privatwirtschaftlichen) Vorsorgeeinrichtungen lediglich vor, das Beitragssystem und die Finanzierung zu regeln und die Beitragshöhe in ihren reglementarischen Bestimmungen festzulegen. Strafrechtlich kann nicht auf blosse reglementarische Regelungen von Vorsorgeeinrichtungen abgestellt werden, deren Bundesrechtskonformität im Verfahren nach
Art. 73 BVG
nur eingeschränkt und im übrigen nur im aufsichtsrechtlichen Verfahren nach
Art. 62 und 74 BVG
geprüft werden kann (
BGE 119 V 195
E. 3b). Dem auch im Nebenstrafrecht geltenden strafrechtlichen Legalitätsprinzip und
BGE 122 IV 270 S. 277
Bestimmtheitsgebot (
Art. 1 StGB
;
BGE 105 Ia 63
E. 2;
BGE 119 IV 242
E. 1c) genügt diese unterschiedliche und teils ungewisse Rechtslage nicht. Hinzu kommt, dass Vorsorgeeinrichtungen Streitigkeiten mit Anspruchsberechtigten oder Arbeitgebern nicht durch Verfügung erledigen können (mit Ausnahme von Anschlussverfügungen der Auffangeinrichtung; Art. 11 Abs. 5 i.V.m.
Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG
;
BGE 115 V 375
); das gilt auch für Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Arbeitgebern über die Beitragspflicht. Entsprechend können Vorsorgeeinrichtungen ausstehende Forderungen nicht durch Verwaltungsverfügungen und mithin einen definitiven Rechtsöffnungstitel erheben (
Art. 40 VwVG
i.V.m.
Art. 80 SchKG
), sondern müssen im Klageverfahren nach
Art. 73 BVG
vorgehen (
BGE 115 V 375
E. 3b und 5c;
BGE 112 Ia 180
E. 2a) und den Betreibungsweg beschreiten (aus der kantonalen Praxis beispielsweise die in der Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung veröffentlichten Entscheidungen des Kantonalen Versicherungsgerichts, ZWR/RVJ 1996 S. 114 und 117). Dies gilt für die Auffangeinrichtung gemäss
Art. 60 BVG
(
BGE 118 III 13
E. 3;
BGE 115 III 89
E. 2) und um so mehr für privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen.
Die Strafnorm dient dem Schutz des Arbeitnehmers und sollte eine Lücke im System schliessen (Vital Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, S. 337, Nr. 546a Ziff. 5). Sie bezweckt, dass die Arbeitnehmerbeiträge den Arbeitnehmern gesetzmässig zugute kommen, schützt jedoch nicht Fälligkeitsordnungen von Vorsorgeeinrichtungen. Wie ausgeführt, gilt auch beim Tatbestand von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
nicht der gesetzliche Fälligkeitstermin als letztmöglicher Zeitpunkt. Um so weniger kann im Rahmen des BVG mangels entsprechender gesetzlicher Bestimmungen für die Strafbarkeit auf eine reglementarische Fälligkeitsordnung abgestellt werden. Es besteht hier keine Gesetzeslücke, da der Gesetzgeber diese Frage ausdrücklich einer reglementarischen Regelung zuwies. Solche Fälligkeitsordnungen sind unter strafrechtlichen Gesichtspunkten als Vereinbarungen unter Privatrechtssubjekten zu beurteilen (vgl.
BGE 113 Ib 188
E. 2;
BGE 116 V 112
;
BGE 118 III 13
E. 3;
BGE 118 V 248
E. 1b). Entsprechend gerät der Säumige in Verzug und kann betrieben werden; wird Rechtsvorschlag erhoben, schliesst sich das Rechtsöffnungsverfahren an, und gegebenenfalls muss ein materieller Entscheid Bestand und Umfang der geforderten Beitragssumme feststellen und einen Rechtsvorschlag beseitigen. Bis zum Zeitpunkt der definitiv und betragsmässig feststehenden Leistungspflicht
BGE 122 IV 270 S. 278
des Säumigen kann der objektive Tatbestand von
Art. 76 Abs. 3 BVG
nicht erfüllt sein. Mutwillige oder trölerische Prozessführungen unterstehen verfahrensrechtlichen Sanktionsnormen (
BGE 118 V 316
E. 3, 229 E. 8b). Gerät demnach in der hier zu beurteilenden Konstellation ein Arbeitgeber in Verzug, ist als letztmöglich jener Zeitpunkt anzunehmen, in dem ein die Leistungspflicht und Beitragshöhe definitiv festlegender Entscheid in Rechtskraft erwächst, so dass die Fortsetzung der Betreibung verlangt werden kann (vgl.
BGE 107 III 60
), zuzüglich einer Zahlungsfrist.
4.
Wird als Schutzzweck von
Art. 76 Abs. 3 BVG
angenommen, dass die zuständige Vorsorgeeinrichtung letztlich die Beiträge zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmer überwiesen erhält, ist es wie im Rahmen von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
(
BGE 80 IV 184
E. 1b) unerheblich, mit welchen Mitteln der Arbeitgeber seine Schuld erfüllt. Kann der Arbeitgeber nämlich die notwendigen Beträge aufbringen, besteht in objektiver Hinsicht für die Anwendung des Strafrechts als ultima ratio kein Bedürfnis. Der Beschwerdeführer durfte somit auch einen persönlichen Kredit aufnehmen, um der Leistungspflicht der AG nachzukommen. Er überwies die fälligen Arbeitnehmerbeiträge zwar erst infolge einer Betreibung und aufgrund des anschliessenden Leistungsurteils des Versicherungsgerichts. Aber damit kam die pflichtige AG ihrer Überweisungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt nach, als das Leistungsurteil, welches das durch den Schuldnerverzug ausgelöste Betreibungsverfahren durch die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung abschloss, in Rechtskraft erwuchs. Damit stellt sich die Frage der Substraterhaltungspflicht nicht mehr. Eine Erfüllung des objektiven Tatbestands ist daher zu verneinen und die Frage des subjektiven Tatbestands nicht mehr zu prüfen (vgl.
BGE 80 IV 184
E. 1d).
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Widerhandlung gegen
Art. 76 Abs. 3 BVG
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f6c61d1d-9e80-48eb-ab82-3123fcc6f949 | Urteilskopf
83 III 20
6. Auszug aus dem Entscheid vom 20. März 1957 i.S. Weder. | Regeste
Unpfändbarkeit und Drittansprache.
Wird ein gepfändeter oder zur Konkursmasse gezogener Gegenstand vom Schuldner als Kompetenzstück und von einem Dritten als Eigentum beansprucht, so ist die Frage der Unpfändbarkeit vor Durchführung des Widerspruchs- bzw. Aussonderungsverfahrens zu erledigen. | Erwägungen
ab Seite 20
BGE 83 III 20 S. 20
Der Vater des Gemeinschuldners hatte das streitige Motorrad als sein Eigentum beansprucht. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Frist für die Beschwerde auf Ausscheidung dieses Gegenstands als Kompetenzstück von der Mitteilung der die Freigabe ablehnenden Verfügung des Konkursamtes an lief. Wie bei der Pfändung die Frage der Unpfändbarkeit vor Einleitung des Widerspruchsverfahrens im Sinne von
Art. 106-109 SchKG
zu lösen ist (JAEGER N. 1 C zu
Art. 92 SchKG
;
BGE 28 I 87
E. 3 = Sep.ausg. 5 S. 35; Entscheide vom 9. Oktober 1954 i.S.
BGE 83 III 20 S. 21
Engler und vom 3. September 1955 i.S. Tornado AG; vgl. auch
BGE 77 III 108
/109), muss im Konkurs die Frage der Ausscheidung von Kompetenzstücken (gegebenenfalls unter Beachtung von
BGE 60 III 118
f., wonach die Kompetenzansprüche in erster Linie unstreitig mit dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenständen zu befriedigen sind) vor Durchführung des Aussonderungsverfahrens nach
Art. 242 SchKG
erledigt werden. Dies ergibt sich schlüssig aus Art. 54 Abs. 2 KV, wo bestimmt wird, dass das Verfahren nach
Art. 242 SchKG
unterbleibe, wenn von Dritten zu Eigentum angesprochene Gegenstände von der Masse als Kompetenzstücke anerkannt werden, und wurde übrigens von der Rechtsprechung mit überzeugender Begründung auch schon vor Erlass dieser Vorschrift angenommen (vgl. die von JAEGER in N. 3 zu
Art. 224 SchKG
angeführten Entscheide, namentlich
BGE 26 I 512
und
BGE 36 I 764
= Sep. ausg. 3 S. 244, 13 S. 246). | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f6c63466-6411-4fac-aa2b-6c37d1f45bf5 | Urteilskopf
104 Ia 35
10. Urteil vom 8. Februar 1978 i.S. X. gegen Staatsanwalt und Regierungsrat des Kantons Schaffhausen | Regeste
Kantonales Strafprozessrecht.
Art. 4 BV
, persönliche Freiheit.
1. Auslegung von Art. 180 Abs. 3 der Schaffhauser StPO, wonach eine Anklageschrift keine "Verdachtsgründe" enthalten darf. Es verstösst nicht gegen das Willkürverbot, wenn in der Anklageschrift gegen einen Gefängnisarzt, dem fahrlässige Tötung eines Untersuchungsgefangenen durch ungenügende medizinische Betreuung vorgeworfen wird, bei der Darstellung des Sachverhaltes auch die Gründe für die Anordnung und Verlängerung der Untersuchungshaft - unter Angabe der dem Verstorbenen zur Last gelegten Delikte - erwähnt werden (E. 4).
2. Darin, dass durch die Verlesung der Anklageschrift in öffentlicher Verhandlung der gute Ruf des Opfers beeinträchtigt wird, liegt kein Eingriff in die persönliche Freiheit seiner Angehörigen; Abgrenzung des Schutzbereiches dieses Grundrechtes (E. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 104 Ia 35 S. 36
Der 44jährige X., der sich seit dem 4. Juni 1976 in Untersuchungshaft befunden hatte, starb am 14. Juni 1976 während des Transportes vom Gefängnis ins Kantonsspital an einem diabetischen Koma. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen erhob in der Folge wegen fahrlässiger Tötung Anklage gegen den Gefängnisarzt Dr. Y., dem sie vorwarf, dem Untersuchungsgefangenen X. ohne ausreichende Untersuchung und ohne die notwendige fortlaufende ärztliche Kontrolle das erforderliche Insulin entzogen zu haben. Die Mutter des Verstorbenen beschwerte sich bei den kantonalen Instanzen erfolglos dagegen, dass in der Anklageschrift gegen den Gefängnisarzt auch die ihrem Sohn zur Last gelegten Delikte erwähnt werden. Sie führt unter Berufung auf
Art. 4 BV
und auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist diese, soweit es darauf eintritt, ab, im wesentlichen aus folgenden
BGE 104 Ia 35 S. 37
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin beanstandet ausschliesslich die Art, wie der Sachverhalt in der gegen Dr. Y. gerichteten Anklageschrift dargestellt wird. Sie macht geltend, verschiedene Stellen, die sich auf die Person ihres verstorbenen Sohnes beziehen, seien in willkürlicher, gegen das kantonale Strafprozessrecht verstossender Weise in die Anklageschrift aufgenommen worden. Die nämlichen Stellen betrachtet sie als Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen und damit auch ihrer eigenen; sie leitet daraus die Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit ab. Bei dieser Sachlage ist zunächst zu prüfen, ob der Entscheid unter dem Gesichtswinkel des kantonalen Strafprozessrechtes willkürlich sei. Sollte dies nicht zutreffen, so stellt sich die weitere Frage, ob das ohne Willkür gefundene Ergebnis ein durch die Bundesverfassung geschütztes Freiheitsrecht verletze. Diese zweite Frage prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei.
4.
Die Anklageschrift gegen Dr. Y. schildert in einem ersten Absatz einleitend die Verhaftung von X. und die in diesem Zusammenhang vom Verhörrichter getroffenen Anordnungen betreffend den Vollzug der Untersuchungshaft. Die Beschwerdeführerin beanstandet folgende drei Stellen dieses einleitenden Absatzes:
"Auf Anzeige hin wurde der damals 44jährige X. von der Kantonspolizei Schaffhausen unter dem Verdacht, gestohlen zu haben, am 4. Juni 1976 ... festgenommen...;"
"Um 12.05 Uhr" (des 5. Juni 1976) "versetzte ihn der Verhörrichter wegen Verdachts eines Verbrechens und Kollusionsgefahr in Untersuchungshaft;"
"Unter dem Verdacht, in weiteren Fällen Diebstähle, in zwei Fällen eine Irreführung der Rechtspflege und in einem Fall einen Betrug verübt zu haben, wurde X. in der Folge:... polizeilich befragt;"
Die Beschwerdeführerin machte im kantonalen Verfahren geltend, die genannten Stellen enthielten in Verletzung von
Art. 180 StPO
Verdachtsgründe. Der Regierungsrat lehnte diesen Standpunkt ab mit der Begründung, das Verbot der Aufnahme von Verdachtsgründen beziehe sich nur auf Motive zur Stützung der Anklage, d.h. auf Verdachtsgründe gegen die Person des Angeklagten. Die Beschwerdeführerin rügt diese Erwägung als willkürlich. Sie betrachtet
Art. 180 Abs. 2 StPO
BGE 104 Ia 35 S. 38
als verletzt, der vorschreibt, in der Anklageschrift sei kurz, aber genau die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat zu bezeichnen.
Es trifft zu, dass nach der Strafprozessordnung des Kantons Schaffhausen wie auch nach dem Recht der anderen schweizerischen Kantone sich die Anklageschrift auf das Notwendige beschränken und kein vorweggenommenes Plädoyer darstellen soll (vgl. dazu PFENNINGER, Anklage, Urteil und Rechtskraft, SJZ 39/1942-1943, S. 354; C. LUDWIG, Die Anklageschrift, Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht 59/1945, S. 220 f.; HAUSER, Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechtes, S. 201 f.). Es liegt indessen in der Natur der Sache, dass keine Regeln darüber aufgestellt werden können, wie weit bei der Darstellung des Sachverhaltes im Einzelfalle gegangen werden soll. Aus
Art. 4 BV
lässt sich allenfalls höchstens ein Anspruch des Angeklagten darauf ableiten, dass das Gericht nicht durch eine zu ausführliche Darstellung und Erörterung zu seinem Nachteil beeinflusst werde (
BGE 103 Ia 6
). Selbstverständlich ist auch, dass nicht grundlos Nachteiliges über Drittpersonen in eine Anklageschrift aufgenommen werden darf. Der Geschädigte ist jedoch nicht Dritter, sondern Prozessbeteiligter. Es gehört zur Darstellung des dem Angeklagten zur Last gelegten Sachverhaltes, dass der Geschädigte mit Namen bezeichnet wird und dass die Umstände der Tat dargelegt werden, selbst dann, wenn sie geeignet sind, auch auf den Geschädigten ein ungünstiges Licht zu werfen.
Im vorliegenden Falle war der Umstand, dass der verstorbene X. sich in Untersuchungshaft befand, für die Darlegung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat unumgänglich. Auch der zeitliche Ablauf der Untersuchung von der Inhaftierung bis zum Ableben von X. ist wesentlich für die Beurteilung der Frage, ob dem Gefängnisarzt eine strafbare Fahrlässigkeit zur Last falle. Damit bleibt lediglich noch zu prüfen, ob die Gründe für die Anordnung und die Verlängerung der Untersuchungshaft in der Anklageschrift aufzuführen waren. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich dabei nicht um "Verdachtsgründe", die gemäss
Art. 180 Abs. 3 StPO
nicht in die Anklage aufgenommen werden dürfen, sondern um Tatsachen, nämlich um die wirklichen Gründe, deretwegen X. in Haft genommen wurde, was die Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkennt. Mit der Frage,
BGE 104 Ia 35 S. 39
ob X. der ihm zur Last gelegten Delikte schuldig gewesen sei oder nicht, hat dies nichts zu tun. Es wird denn auch in der Anklageschrift mit aller Deutlichkeit gesagt, X. sei unter dem Verdacht des Diebstahls und weiterer Delikte festgenommen worden (und nicht etwa "wegen Diebstahls usw."), so dass jedes Missverständnis hierüber als ausgeschlossen betrachtet werden kann. Im übrigen ist dem Regierungsrat darin beizupflichten, dass das Verbot der Aufnahme von Verdachtsgründen in die Anklageschrift einzig mit Rücksicht auf das Unmittelbarkeitsprinzip in die StPO des Kantons Schaffhausen (wie in diejenigen anderer Kantone) aufgenommen worden ist und daher nur Verdachtsgründe gegenüber dem Angeklagten betrifft. Weitere Ausführungen zu diesem Punkt erübrigen sich. Man kann sich zwar fragen, ob es nicht möglich gewesen wäre, in der Anklageschrift gegen den Gefängnisarzt auf die Angabe der dem Verstorbenen seinerzeit zur Last gelegten Delikte zu verzichten. Indessen lässt sich nicht sagen, die Gründe der Verhaftung lägen derart abseits von dem jetzt zu beurteilenden Sachverhalt, dass ihre Nennung geradezu unvertretbar und damit willkürlich wäre. Im übrigen wird auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch die vom Staatsanwalt gewählte Formulierung der Anklage überhaupt in einer vermeidbaren Weise verletzt worden sei, im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung eines ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes zurückzukommen sein.
5.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, durch das nach der Strafprozessordnung des Kantons Schaffhausen zwingend vorgeschriebene Verlesen der Anklageschrift mit dem dargelegten Inhalt in öffentlicher Verhandlung (
Art. 194 Abs. 2 StPO
) werde der Ruf ihres verstorbenen Sohnes in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigt, was zugleich einen schwerer Eingriff in ihre eigene Persönlichkeitssphäre bedeute. Sie glaubt, sie werde dadurch in ihrem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit verletzt.
a) Während das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung die persönliche Freiheit mit der Bewegungsfreiheit und der freien Verfügung über den eigenen Körper gleichsetzte, wurde der Bereich dieses ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes seit dem Jahre 1964 allmählich erweitert. Nach der neueren Praxis schützt die persönliche Freiheit als zentrales Freiheitsrecht nicht nur die Bewegungsfreiheit und die
BGE 104 Ia 35 S. 40
körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle elementaren Erscheinungen menschlicher Persönlichkeit, die nicht durch andere Grundrechte der Bundesverfassung gewährleistet sind (
BGE 90 I 36
und zahlreiche neuere Urteile, z.B.
BGE 95 I 360
E. 1,
BGE 97 I 49
E. 3, 841 E. 3;
BGE 100 Ia 193
E. 3b;
BGE 101 Ia 49
/50 E. 4, 345 E. 7a;
BGE 102 Ia 282
E. 2, 303 E. 1a; zusammenfassende Würdigung bei A. GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, in: Revue internationale de droit comparé, 1975, S. 549 ff.). Die Durchsicht dieser Entscheidungen zeigt, dass der erweiterte Begriff der persönlichen Freiheit sein hauptsächliches Anwendungsgebiet im Zusammenhang mit den Rechten der Untersuchungs- und Strafgefangenen findet. Es wird bei Beschwerden solcher Personen nicht mehr allein geprüft, ob sich ihre Verhaftung und Festhaltung mit der Verfassung vereinbaren lasse, sondern darüber hinaus auch, ob die Haftbedingungen ihre persönliche Entfaltungsmöglichkeit nicht in grösserem Masse einschränken, als dies der Zweck des Freiheitsentzuges erfordert. Demgegenüber hat das Bundesgericht wiederholt zum Ausdruck gebracht, nicht jeder andere Eingriff in das Recht der Persönlichkeit rechtfertige die Berufung auf ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Freiheitsrecht, da sich sonst dieses Recht von anderen teils verfassungsmässig, teils gesetzlich geschützten Ansprüchen nicht mehr abgrenzen liesse. In einem ebenfalls den guten Ruf eines Beschwerdeführers betreffenden und insoweit mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall (
BGE 100 Ia 194
f) wird deutlich zum Ausdruck gebracht, eine derartige Ausweitung der Garantie der persönlichen Freiheit sei unannehmbar, weil sie auf nichts anderes hinausliefe als auf eine Wiederholung des
Art. 4 BV
in seiner ihm durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung gegebenen Bedeutung. Weiter zu gehen und insbesondere den Anspruch des Einzelnen auf Schutz seiner Privatsphäre öffentlichrechtlich durch Einbezug in das ungeschriebene Recht auf persönliche Freiheit zu schützen, stellt einzig SALADIN zur Diskussion (Grundrechte im Wandel, S. 97). Er bringt jedoch klar zum Ausdruck, dass seine Auffassung über den heutigen Stand der schweizerischen Rechtsprechung hinausgehe.
Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, die Rechtsprechung im Sinne der Anregung Saladins auszuweiten. Es geht hier um ein gesetzlich (
Art. 28 ZGB
) und nicht um ein
BGE 104 Ia 35 S. 41
verfassungsmässig geschütztes Recht. Was die Beschwerdeführerin rügt, ist ein Angriff auf die Ehre ihres verstorbenen Sohnes und damit - allerdings nur mittelbar und bedeutend weniger intensiv - auch ein solcher auf ihr eigenes Ansehen. Sie kann sich gegenüber einer dahingehenden staatlichen Massnahme auf die aus
Art. 4 BV
folgenden Grundsätze berufen. Ein Eingriff in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit liegt nicht vor, weshalb von einer Verletzung dieses ungeschriebenen Verfassungsrechtes zum vornherein nicht die Rede sein kann.
b) Die Beschwerde vermöchte übrigens selbst dann nicht durchzudringen, wenn man den Schutzbereich der persönlichen Freiheit auf Eingriffe der vorliegenden Art ausdehnen würde. Der angefochtene Eingriff müsste geduldet werden, wenn er auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht. Die Anführung des Namens des Sohnes der Beschwerdeführerin sowie seiner Stellung als Untersuchungsgefangener in der Anklageschrift war, wie bereits dargelegt, nach den Bestimmungen der StPO über den notwendigen Inhalt dieser Schrift nicht nur zulässig, sondern unumgänglich. Es kann sich somit nur noch fragen, ob die Erwähnung der Delikte, deren er verdächtigt worden war, dem öffentlichen Interesse und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz entspreche, wobei zwischen diesen beiden Begriffen eine Wechselbeziehung besteht.
Es ist einzuräumen, dass das öffentliche Interesse an der Nennung der fraglichen Delikte in der Anklageschrift nicht sehr erheblich ist. Indessen überwiegt es immer noch dasjenige der Beschwerdeführerin an der Weglassung dieser Präzisierung. Zu diesem Ergebnis gelangt man zwingend, wenn man sich vergegenwärtigt, wie die Anklageschrift ohne diese Angaben aussähe. Es bliebe die Feststellung, dass X. in Untersuchungshaft genommen wurde und dass diese während zehn Tagen, d.h. bis zu seinem Ableben, andauerte; dagegen fehlte jeder Hinweis auf den Haftgrund. Jeder, der die Anklageschrift liest oder - als Zuhörer an der öffentlichen Gerichtsverhandlung - ihren Inhalt zur Kenntnis nimmt, wüsste somit auch dann, dass der Verstorbene eines Verbrechens oder Vergehens bezichtigt worden war. Untersuchungshaft wird allgemein nur bei Verdacht auf Verfehlungen von einer gewissen
BGE 104 Ia 35 S. 42
Schwere verhängt, vor allem bei Delikten gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit oder gegen das Vermögen. Hätte der Staatsanwalt die Delikte, deren X. beschuldigt worden war, nicht aufgeführt, so wäre es der Phantasie des Lesers oder Zuhörers anheimgestellt geblieben, welchen Haftgrund er vermuten wolle. Es kann nun kaum ernstlich behauptet werden, es sei dem Rufe des Verstorbenen abträglicher, wenn klar gesagt wird, er sei wegen Diebstahls und Betruges sowie wegen Irreführung der Rechtspflege, also zur Hauptsache wegen Vermögensdelikten, in Untersuchung gezogen worden, als wenn durch Nichtnennung der Tatbestände für den Uneingeweihten auch die Möglichkeit eines Deliktes gegen Leib und Leben oder eines Sittlichkeitsdeliktes offen gelassen worden wäre. Vielmehr wird diese Art von Delikten gemeinhin als ehrenrühriger betrachtet als die Delikte gegen das Vermögen. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, es bestehe auch die Möglichkeit der Verhaftung eines Unschuldigen, so geht ihr Einwand an der Sache vorbei: über Schuld oder Unschuld des Verstorbenen hätte die Anklageschrift weder mehr noch weniger gesagt, wenn die Deliktsvorwürfe, die zu dessen Verhaftung Anlass gaben, nicht genannt worden wären. Wie die Beschwerdeführerin dies subjektiv empfinden mag, ist nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr der Eindruck auf das nicht näher orientierte Publikum, der, wie dargelegt, für den Verstorbenen nicht günstiger gewesen wäre. Die mögliche Beeinträchtigung des Ansehens der Familie des Verstorbenen liegt somit in der Durchführung eines Strafverfahrens gegen den Gefängnisarzt, an dem die Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin des Geschädigten selbst interessiert ist, an sich, und nicht in einer unzulässigen Formulierung der Anklageschrift. Die Beschwerde wäre somit auch dann abzuweisen, wenn das Bundesgericht den angefochtenen Eingriff unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit mit freier Kognition auf seine Verhältnismässigkeit zu prüfen hätte. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f6c850a3-c7ae-4e07-9882-54168c79e85a | Urteilskopf
88 II 252
37. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Mai 1962 i.S. Devo Bern "A" Immobilien AG und Zähringer AG gegen A. von Werdt und Mitbeteiligte sowie H. Schlawin. | Regeste
1. Sinn und Tragweite der Artikel 686, 695, 696 und 702 ZGB (Erw. 1 und 2).
2. Der Eigentümer, und ebenso der Inhaber eines Baurechts, ist grundsätzlich im Rahmen der geltenden Bauvorschriften in der baulichen Gestaltung des Grundstücks frei. Das blosse Vorhandensein einer Baute oder baulichen Anlage erzeugt keine Einwirkungen auf andere Grundstücke im Sinne des
Art. 684 ZGB
. Voraussetzungen der Anwendung des
Art. 679 ZGB
gegenüber einem Eigentümer oder Bauberechtigten. (Erw. 3).
3. Grund und Gegenstand eines Anspruchs auf Beseitigung nach
Art. 641 Abs. 2 ZGB
(Erw. 4).
4. Pflicht zur Einfriedigung, kantonales Recht,
Art. 697 Abs. 2 ZGB
(Erw. 5).
5. Altrechtliche Dienstbarkeit. Inwieweit fällt neben dem Grundbucheintrag der Dienstbarkeitsvertrag in Betracht? Inwieweit ist eidgenössisches, inwieweit kantonales Recht anwendbar? Ausfüllung von Vertragslücken bei einer "ungemessenen" Dienstbarkeit. (Erw. 6, a bis d).
Mehrbelastung im Sinne des
Art. 739 ZGB
, Kriterien (Erw. 6, e). | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 88 II 252 S. 253
A.-
Die Kläger Armand von Werdt und acht Mitbeteiligte sind Eigentümer der Liegenschaft Nr. 1001 (Kreis I) des Grundbuches von Bern. Auf dieser Liegenschaft stehen die Häuser Nr. 36 und 36a der Spitalgasse, einer vom Vorgelände des Hauptbahnhofs ausgehenden grossen Geschäftsstrasse. Dem Mitkläger Dr. Hermann Schlawin gehört die nördlich angrenzende, an die parallel zur Spitalgasse verlaufende Neuengasse stossende Liegenschaft Nr. 1041 mit dem Gebäude Neuengasse 41. Nach Westen schliesst sich an diese und teilweise auch an die erstgenannte Liegenschaft die im Eigentum der Genossenschaft Hotel zur Post stehende Liegenschaft Nr. 996 mit dem Hause Neuengasse 43 an. Dieses Gebäude war bis vor
BGE 88 II 252 S. 254
wenigen Jahren eine Hotelbesitzung ("Hôtel Poste et France"). Doch liess die Zähringer AG, die am 16. Oktober 1956 an dieser Liegenschaft ein selbständiges und dauerndes, als Grundstück Nr. 1237 in das Grundbuch aufgenommenes Baurecht erwarb, in den Jahren 1957 und 1958 das Hotelgebäude niederreissen und an dessen Stelle ein modernes Geschäftshaus errichten. Hierauf verkaufte sie im Januar 1959 ihr Baurechtsgrundstück Nr. 1237 der Devo Bern "A" Immobilien AG.
B.-
Über die erwähnten Liegenschaften der Kläger hatten ihre Rechtsvorgänger im Jahre 1904 einen dem Fussgängerverkehr dienenden Durchgang von der Spitalgasse zur Neuengasse errichtet, die "Von Werdt-Passage". Im Hinblick auf ihr Vorhaben hatten sie mit Paul Arni, dem damaligen Eigentümer der Hotelliegenschaft Nr. 996, Dienstbarkeitsverträge abgeschlossen. Darin liessen sie sich einerseits ein - nicht umstrittenes - Überbaurecht einräumen. Anderseits errichteten sie zu Lasten ihrer Grundstücke Nr. 1001 und 1041 folgende Dienstbarkeiten zu Gunsten der Liegenschaft Nr. 996;
1.-
a) laut Grundbucheintrag: "Recht zum Anbringen einer Zugangstüre zum Saalbau auf die v. Werdt-Passage zu Lasten Nr. 1001 und 1041".
b) laut Beleg (Tausch- und Dienstbarkeitsvertrag, unterzeichnet am 13. Juni 1903, gefertigt am 23. und eingeschrieben am 29. März 1904):
"8. Für den Fall die Herren Armand von Werdt und Mithafte über die eingetauschte Parzelle einen öffentlichen Durchgang erstellen, so wird dem Paul Arni, für sich und seine Nachbesitzer, gestattet, im neuen Saalbau zu seiner Besitzung Hôtel de la Poste eine Zugangstüre auf diesen Durchgang anzubringen."
2.-
a) laut Grundbucheintrag: "Mitbenutzungsrecht der v. Werdt-Passage, -Recht zur Anbringung von Fenstern oder Schaufenstern und Affichen und Recht zur Anbringung von Fenstern gegen den Lichthof, zu Lasten Nr. 1001 und 1041."
b) laut Beleg (Dienstbarkeits- und Dienstbarkeitsaufhebungsvertrag,
BGE 88 II 252 S. 255
unterzeichnet am 9. Mai 1904, gefertigt am 7. und eingeschrieben am 14. Juli 1904):
"Art. 1. Armand von Werdt und Mithafte räumen dem Paul Arni für sich, seine Nachbesitzer, seine Hausbewohner und die das Hôtel de la Poste frequentierenden Gäste ein unentgeltliches Durchgangsrecht ein durch die von ihnen projektierte Gallerie (Passage) von der Spitalgasse nach der Neuengasse. Dieses Durchgangsrecht schliesst auch den Handtransport (mit Ausschluss von Karren) von Brennmaterialien zum eigenen Gebrauch für Mieter und allfällig an der Passage später zu eröffnende Magazine in sich. ...
Paul Arni übernimmt auch das ordentliche tägliche Reinigen des Durchgangs längs seinem zur Hotelbesitzung gehörenden Restaurationssaal in einer Länge von ca. 13 1/2 Meter.
Art.2.
Armand von Werdt und Mithafte gestatten dem Paul Arni die Anbringung von Fenstern oder Schaufenstern an seiner Scheidemauer längs dieser Passage (... ), wogegen Paul Arni den Armand von Werdt und Mithafte gestattet, an die nämliche Scheidemauer das projektierte Glasdach über der Passage unentgeltlich anzulehnen und zu stützen. Soweit ein Anbau an die übrigen Teile der Scheidemauer stattfindet, hat der Einkauf in die Scheidemauer nach den Bestimmungen des Baureglementes zu erfolgen.
Arni bleibt Eigentümer auch derjenigen Hälfte der Scheidemauer, welche auf dem Grund und Boden der Armand von Werdt und Mithafte steht.
Art. 3.
Armand von Werdt und Mithafte gestatten dem Paul Arni unentgeltlich die Anbringung einer Affiche im Laubenbogen ... sowie ... einer zweiten Affiche an geeigneter Stelle des Hauses Spitalgasse Nr. 36 selbst;. ..
Art. 4.
Armand von Werdt und Mithafte behalten sich das Recht vor, an den Ausmündungen der Gallerie an der Spitalgasse und Neuengasse eiserne Gittertore anzubringen und solche jeweilen mit dem Eintritt der in der Stadt Bern gültigen Polizeistunde zu schliessen. Dem Paul Arni ist zu jedem Gittertor auf Kosten der Armand von Werdt und Mithafte ein Schlüssel zu verabfolgen.
C.-
An der Von Werdt-Passage sind eine Reihe gewerblicher Betriebe entstanden: ein Kinogebäude, ein Migros-Verkaufsladen, eine Metzgerei, ein Tea-Room, eine Käsehandlung mit Milchbar und anderes mehr. Im übrigen wird diese Passage von zahlreichen Fussgängern als
BGE 88 II 252 S. 256
Verbindungsweg zwischen der Spitalgasse und der Neuengasse in beiden Richtungen benutzt.
Im Neubau der Liegenschaft Nr. 996 (Baurechtsgrundstück Nr. 1237 der Zähringer A.-G. und seit Januar 1959 der Devo Bern "A" Immobilien A.-G.) ist nun ein neuer, ebenfalls dem allgemeinen Fussgängerverkehr geöffneter Durchgang erstellt und "Inter-Passage" benannt worden. Auch diese Passage ist von Ladengeschäften umsäumt. Sie führt von der Neuengasse in das Innere des Gebäudes, biegt dann nach links (Osten) ab und mündet dort, wo der Saalbau des frühern Hotels stand, offen in die Von Werdt-Passage ein. Auf der rechten (südlichen) Seite dieses Endstücks der neuen Passage umschliesst der Neubau die Räume der Buchhandlung A. Francke AG mit dem modern gestalteten, nach der Von Werdt-Passage gerichteten Ladeneingang. Der diesen Eingang enthaltende Teil der Ostwand stösst jedoch nicht unmittelbar an die Grundstücksgrenze und damit an die Von Werdt-Passage, sondern liegt etwa 3,5 m zurück. Davor befindet sich ein in diese Passage offen übergehender Vorplatz auf gleicher Ebene wie die Einmündung der Inter-Passage, von dieser derzeit bloss durch einen Schaukasten der erwähnten Buchhandlung getrennt.
D.-
Mit Klage vom 15. Oktober 1959, eingereicht beim Appellationshof des Kantons Bern, stellten die Kläger gegen die Devo Bern "A" Immobilien A.-G. die folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei gerichtlich zu verurteilen, an ihrer Besitzung Grundbuchblatt Nr. 1237, Kreis I (selbständiges und dauerndes Baurecht auf Nr. 996, Kreis I), soweit diese an die Von Werdt-Passage grenzt, eine Scheidemauer oder eine andere Abtrennung anzubringen, die neben Fenstern oder Schaufenstern höchstens eine Türe enthalten darf.
Eventualbegehren:
Die Beklagte sei gerichtlich zu verurteilen, ihr Gebäude Neuengasse 43, Grundbuchblatt Nr. 1237, Kreis I (selbständiges und dauerndes Baurecht auf Nr. 996, Kreis I) so umzugestalten, dass dieses von der Von Werdt-Passage her nur durch eine Türe betreten werden kann.
2. Die in Ziffer 1 erwähnte Türe ist so zu gestalten, dass diese nur von den Haus- und Grundeigentümern, den Hausbewohnern
BGE 88 II 252 S. 257
und den die Besitzung Neuengasse 43 frequentierenden Personen benützt wird und somit nicht dem allgemeinen Fussgängerverkehr dienen kann.
Zur Begründung machten die Kläger geltend, durch die Einführung der Inter-Passage in die Von Werdt-Passage und durch die Schaffung eines offenen Zuganges zum Ladengeschäft der A. Francke A.-G. von der Von Werdt-Passage her seien ihre Eigentumsrechte verletzt. In diesen beiden Punkten gehe die bauliche Gestaltung des Neubaues Neuengasse 43 weit über die zu Gunsten der Liegenschaft Nr. 996 bestehenden Dienstbarkeitsrechte hinaus.
Die Beklagte verkündete der Zähringer A.-G. den Streit, worauf diese an ihrer Seite als Nebenintervenientin am Prozesse teilnahm. Beide beantragten die Abweisung der Klage. Sie bestritten die von den Klägern behauptete Eigentumsverletzung wie auch eine Überschreitung der zu Gunsten des Grundstücks Nr. 996 bestehenden Dienstbarkeitsrechte. Abgesehen von den Dienstbarkeitsrechten beriefen sie sich auf Rechte der Allgemeinheit, nämlich auf das Bestehen eines öffentlichen Weges, weshalb die Von Werdt-Passage von vornherein auch von der Inter-Passage her und nach ihr hin in unbeschränktem Masse benutzt werden dürfe.
E.-
Mit Urteil vom 30. November 1960 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage grundsätzlich gutgeheissen, aus folgenden Gründen: Die Berufung der Beklagten und der Intervenientin auf das öffentliche Recht geht fehl (wie eingehend dargelegt wird); die Von Werdt-Passage ist kein öffentlicher Weg. Somit ist die auf
Art. 641 Abs. 2 und
Art. 679 ZGB
gestützte Klage nach Privatrecht zu beurteilen. Die bauliche Umgestaltung des Grundstücks Nr. 996, wie sie in den Jahren 1957 und 1958 vorgenommen wurde, geht nun über den Rahmen der zu Gunsten dieses Grundstücks bestehenden Dienstbarkeitsrechte hinaus. Diese Rechte werden heute mindestens in zweifacher Hinsicht in unzulässiger Weise ausgeübt: 1. "durch Öffnung einer Passage, die jedermann zur Benutzung
BGE 88 II 252 S. 258
offen steht, wodurch mittelbar die Möglichkeit geschaffen wird, dass nicht nur wie früher die das Hôtel de la Poste frequentierenden Gäste, sondern überhaupt jedermann, der es begehrt, übertreten kann:" 2. "durch die Erschliessung des an die Von Werdt-Passage anstossenden Ladengeschäftes mittels einer selbständigen Türe, die aber nicht wie früher diejenige zum Hôtel de la Poste gestaltet, sondern als moderner und breiter, mit selbsttätigen Türflügeln versehener Zugang angelegt ist." Aus dieser grundverschieden gewordenen Sachlage ergibt sich eine Mehrbelastung der Grundstücke der Kläger im Sinne des
Art. 739 ZGB
. Die intensive, sich im grossen Zinsertrag auswirkende Ausbeutung des Neubaues setzt einen ausserordentlich regen Verkehr auf der Inter-Passage voraus. "Er hält sich denn auch gemessen am seinerzeitigen Zustrom zum Hôtel de la Poste von der Von Werdt-Passage aus heute weit über dem Verhältnis 1: 100." Dieser ungerechtfertigten Einwirkung dürfen sich die Kläger nach
Art. 641 Abs. 2 ZGB
erwehren. Dem Richter steht es zu, unabhängig von den Parteianträgen im Rahmen des
Art. 679 ZGB
die den Verhältnissen angemessenen, der Billigkeit entsprechenden Anordnungen zu treffen. In diesem Sinn ist der Beklagten die Errichtung zweier Abschrankungen in voller Höhe auf ihrem Grundstück vorzuschreiben: Die eine Abschrankung ist längs der Ostgrenze zu errichten, so dass sowohl die Inter-Passage wie auch der Vorplatz der Buchhandlung Francke gegen die Von Werdt-Passage abgeriegelt werden. In dieser Abschrankung darf lediglich gegenüber dem Ladeneingang der Buchhandlung eine höchstens 1 m breite Türe erstellt werden. Die zweite Abschrankung soll den erwähnten Vorplatz seitlich gegen die Inter-Passage abschliessen. Sie darf ebenfalls nur eine 1 m breite Tür enthalten, und zwar soll diese Türe gewöhnlich abgeschlossen sein; sie darf nur von den im Urteil genannten Personen, die allein Schlüssel erhalten, benutzt werden. Der Urteilsspruch lautet:
BGE 88 II 252 S. 259
"1. Die Beklagte wird verurteilt, an ihrer Besitzung Grundbuchblatt Nr. 1237, Kreis I (selbständiges und dauerndes Baurecht auf Nr. 996, Kreis I), soweit die Grenze gegen die Von Werdt-Passage hin im heutigen Zustand offen ist, eine Abschrankung in voller Höhe anzubringen. Diese Abschrankunnkung erhält eine Türe (A) mit lichter Breite von maximal 1 m als direkten Zugang zum heutigen Eingang des Ladengeschäftes Francke AG. Diese Türe kommt zwischen den Schaukasten der Buchhandlung und deren Schaufenster gegen die Von Werdt-Passage hin zu stehen.
2. Dadurch wird ein Vorraum geschaffen, gebildet aus der zu errichtenden Abschrankung gegen die Von Werdt-Passage, der von diesem Vorraum aus gesehen im Süden anschliessenden Schaufensterfront, dem Eingang zur Buchhandlung im Westen und der Begrenzung durch den Schaukasten im Norden. Dieser Vorraum ist nach Norden vollständig und in voller Höhe abzuschranken, darf aber eine Türe (B) mit lichter Breite von maximal 1 m enthalten, die ständig abzuschliessen ist. Sie darf nur mittels Schlüssel geöffnet werden. Schlüssel dürfen nur die Haus- und Grundeigentümer, die Hausbewohner, die Geschäftsinhaber und deren Angestellte besitzen.
3. Die Kläger haben an die Kosten der baulichen Umgestaltung keinen Beitrag zu leisten.
4. Für die bauliche Umgestaltung wird eine Frist von 60 Tagen eingeräumt, unter Androhung der Straffolgen des
Art. 403 ZPO
im Falle der böswilligen Nichtvornahme."
F.-
Gegen dieses Urteil haben die Beklagte und die Intervenientin folgende Rechtsmittel ergriffen:
a) eine Nichtigkeitsklage nach Art. 359 Ziff. 4 der kantonalen ZPO mit der Rüge, der Appellationshof habe den Klägern unrechtmässigerweise mehr und anderes, als was sie verlangten, zugesprochen; das Plenum des Appellationshofes hat diese Nichtigkeitsklage am 12. September 1961 abgewiesen;
b) eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und des entsprechenden Art. 72 der bernischen Staatsverfassung; das Bundesgericht, II. Zivilabteilung, hat diese Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, mit heutigem Urteil abgewiesen;
c) die vorliegenden getrennt eingereichten Berufungen mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage und (seitens der Intervenientin) eventuell auf Rückweisung der Sache an den Appellationshof zu neuer Beurteilung.
BGE 88 II 252 S. 260
Der Antrag der Kläger geht auf Abweisung der Berufungen und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger sehen in den beim Umbau der Nachbarliegenschaft Nr. 996 geschaffenen unüberbauten Flächen mit offenem Zugang zur Von Werdt-Passage einen unzulässigen Eingriff in ihr Grundeigentum. Demgegenüber haben sich die Beklagte und die Intervenientin unter anderem auf das Bestehen eines öffentlichen Weges berufen, der namentlich auch der Liegenschaft Nr. 996 zugute kommen müsse. Diesen Einwand hat der Appellationshof jedoch verworfen, und nach Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde muss es dabei sein Bewenden haben. Die Von Werdt-Passage ist danach ein Privatweg geblieben, der freilich bis auf weiteres dem allgemeinen Fussgängerverkehr offen steht, an dem jedoch keine unentziehbaren Rechte der Allgemeinheit (und damit des Staates oder der Gemeinde) bestehen. Auf Dienstbarkeiten, welche die Kläger oder deren Rechtsvorgänger Dritten eingeräumt haben, kann sich die Beklagte ebenfalls nicht berufen. Solche Dienstbarkeiten können allenfalls durch Vereinbarung der Beteiligten wieder aufgehoben werden, ohne dass die Beklagte dadurch in eigenen Rechten betroffen würde. Sie kann daher insbesondere daraus nichts herleiten, dass sich Armand von Werdt und die mitbeteiligten Grundeigentümer einerseits und die Baugesellschaft Spitalgasse Bern A.-G. anderseits in einem Dienstbarkeitsvertrag vom 6. November 1924 gegenseitig "in dinglicher Weise" verpflichtet haben, einen bestimmten Teil der Von Werdt-Passage "zu allen Zeiten dem durchgehenden Fussgängerverkehr offen zu halten".
Bestehen an der Von Werdt-Passage keine Benutzungsansprüche aus öffentlichem Recht, so geht auch die Anrufung des
Art. 702 ZGB
fehl. Diese Norm besagt keineswegs, es müsse solche Ansprüche bestimmter Art geben; sie spricht nur einen - unechten - Vorbehalt des (ohnehin
BGE 88 II 252 S. 261
neben dem Zivilrecht bestehenden) öffentlichen Rechts aus. Es handelt sich um eine Spezialbestimmung zu
Art. 6 ZGB
(
BGE 57 I 211
; LEEMANN, N. 1 zu Art. 702). Enthält das öffentliche Recht keine Grundlage für die behaupteten Ansprüche der Allgemeinheit, so erweist sich die Anrufung des
Art. 702 ZGB
als gegenstandslos. Gleich verhält es sich mit dem Hinweis der Beklagten auf die
Art. 695 und 696 ZGB
und damit auf gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Ansprüche aus kantonalem Privatrecht. Diese Rechtsquelle ergibt nach der auch in dieser Hinsicht mit staatsrechtlicher Beschwerde erfolglos angefochtenen Entscheidung des Appellationshofes nichts zu Gunsten der Beklagten.
2.
Daraus folgt indessen, entgegen der Annahme der Kläger, der die Vorinstanz beigetreten ist, nicht, mangels allgemeiner den durchgehenden Fussgängerverkehr durch die Von Werdt-Passage gestattender öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Normen des Gesetzes- oder Gewohnheitsrechtes bedürfe die in den Jahren 1957 und 1958 erfolgte bauliche Umgestaltung des Grundstücks Nr. 996 einer besondern Rechtfertigung durch Dienstbarkeiten. Vielmehr ist von der grundsätzlichen Freiheit des Eigentums auszugehen und zu prüfen, ob diese bauliche Anlage im Rahmen erlaubter Eigentums- (und Baurechts-) ausübung liege. Ist es der Fall, so steht den Klägern kein Beseitigungsanspruch zu, gleichgültig ob die zu Gunsten des Baugrundstücks bestehenden Dienstbarkeiten 1 und 2 noch weitergehende Rechte verleihen oder nicht. Die abweichende Betrachtungsweise der Vorinstanz beruht anscheinend auf der irrtümlichen Annahme, mit den affirmativen Dienstbarkeiten, wie sie zu Gunsten des Baugrundstücks Nr. 996 bestehen (oben B der Tatsachen), seien (abgesehen von dem unbestrittenen Überbaurecht) negative Dienstbarkeiten (Baubeschränkungen) zu Lasten dieses Grundstücks verbunden. Dafür bieten die Grundbucheinträge und die als Belege dienenden Dienstbarkeitsverträge keinen Anhalt.
BGE 88 II 252 S. 262
Vor allem lässt sich gegen die Erstellung eines modernen, breiten, mit selbsttätigen Türflügeln versehenen Ladeneingangs zur Buchhandlung Francke nichts aus der Dienstbarkeit 1 herleiten. Wenn sich in den Jahren 1903/4 der Hotelier Paul Arni veranlasst sah, eine Erlaubnis der Nachbarn zur Erstellung einer Zugangstüre zum Saalbau seines Hotels einzuholen und er sich dafür die Dienstbarkeit 1 einräumen liess, so offenbar deshalb, weil der Saalbau bis an die Grundstücksgrenze reichte, also unmittelbar an die Von Werdt-Passage stiess, eine Durchbrechung der Grenzmauer (Scheidemauer) aber der Zustimmung des Nachbars bedurfte (wie denn nach Art. 265 Abs. 4 der heute geltenden Bauordnung der Stadt Bern von 1955 "Fenster in Brandmauern" nur ausnahmsweise und nur mit Zustimmung des Nachbars gestattet werden dürfen). Zur Anbringung von Fenstern und Türen in einer 3,5 m von der Grenze zurückliegenden Hausfassade, wie sie nun beim Umbau geschaffen wurden, bedarf es dagegen keiner Zustimmung des Nachbars. Etwas Gegenteiliges wurde gar nicht behauptet. Die Dienstbarkeit 1 spielt daher für diesen Ladeneingang keine Rolle. Der Bauende konnte ihn - im Rahmen der geltenden Bauvorschriften, deren Verletzung nicht gerügt ist - ohnehin erstellen und nach seinem Belieben gestalten.
Gegen die Schaffung der offenen Flächen des Baugrundstücks im östlichen Grenzbereich lässt sich aus den eben zu Gunsten dieses Grundstücks bestehenden Dienstbarkeiten gleichfalls nichts herleiten. Auch in dieser Hinsicht ist im übrigen weder geltend gemacht noch festgestellt, dass die vom Kanton oder von der Gemeinde erlassenen privatrechtlichen (
Art. 686 ZGB
) oder öffentlichrechtlichen Vorschriften (
Art. 702 ZGB
) der baulichen Anlage entgegenstehen. Insbesondere ist nicht die Rede davon, dass der Neubau unmittelbar an die östliche Grenze reichen sollte und die früher längs dieser Grenze verlaufene Scheidemauer (Brandmauer) hätte beibehalten oder wiederhergestellt werden sollen. Beim Fehlen einer gegenteiligen
BGE 88 II 252 S. 263
Vorschrift wäre dem Eigentümer oder Bauberechtigten ebenso frei gestanden, den abgebrochenen Hotelbau überhaupt durch einen offenen Platz ohne Hochbauten oder mit geringer Überbauung zu ersetzen.
3.
Lässt sich somit gegen die bauliche Umgestaltung als solche nichts einwenden, so bleibt zu prüfen, ob vom Neubau, namentlich von den unüberbauten Flächen unzulässige Einwirkungen auf das Nachbarland ausgehen und den Klägern daraus ein Beseitigungsanspruch erwachsen sei. Sie berufen sich auf Art. 641 Abs. 2 wie auch (in Verbindung mit Art. 684) auf
Art. 679 ZGB
. Die letztere Norm - ein Ausfluss der in Art. 641 anerkannten Eigentumsfreiheit (
BGE 83 II 198
) - ist als die speziellere zuerst ins Auge zu fassen.
Im Unterschied zu Art. 641 umschreibt
Art. 679 ZGB
nicht die Rechte, sondern den Pflichtenkreis des Eigentümers, und zwar des Grundeigentümers, nach bestimmten Richtungen hin. Er hängt somit, obwohl im Unterabschnitt über den Inhalt des Grundeigentums eingereiht, näher mit den diesem Eigentum gesetzten Schranken zusammen. Seine Hauptbedeutung besteht darin, Sanktionen zu den von Art. 684 verpönten übermässigen Einwirkungen (Immissionen) zu bieten (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/1 S. 15). Ja, auf Grund neuerer Untersuchungen ist die Ansicht vorherrschend geworden, Art. 679 gelte überhaupt nur im nachbarlichen Verhältnis (so namentlich STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, S. 189 ff.; ebenso FROELICHER, Die Abgrenzung der Haftung des Werkeigentümers von der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers, S. 92 ff.; OFTINGER, a.a.O.; LIVER, N. 117 zu
Art. 737 ZGB
; etwas weiter umschreibt HAAB, N. 10 zu Art. 679, den Kreis der allenfalls Anspruchsberechtigten: vgl. im übrigen
BGE 83 II 379
/80, wonach jeder Besitzer eines Grundstücks, sei es auch aus persönlichem Recht, den Art. 679 anrufen kann). Im vorliegenden Fall braucht dazu nicht näher Stellung genommen zu werden. Die Aktivlegitimation der Kläger
BGE 88 II 252 S. 264
steht ausser Zweifel, da sie ja Grundnachbarn der Beklagten sind. Ebenso unzweifelhaft ist die Passivlegitimation der Beklagten gegeben. Denn als Bauberechtigte (mit Eigentum an der Baute,
Art. 675 und 779 ZGB
) untersteht sie gleich einem Liegenschaftseigentümer dem Nachbarrecht und damit auch der Verantwortlichkeit nach
Art. 679 ZGB
(
BGE 68 II 373
Erw. 2; L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'art. 679 du CCS, ZSR NF 71 S. 74a mit Bem. 198; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Auflage, S. 25/26; LIVER, Kommentar, N. 70 der Einleitung zu den
Art. 730 ff. ZGB
).
Indessen kann das blosse Vorhandensein einer Baute oder baulichen Anlage - und vollends unüberbauter Flächen - keine Einwirkungen im Sinne des
Art. 684 ZGB
, nämlich mittelbare Einwirkungen, erzeugen, wie sie vielmehr nur infolge der Art der Bewirtschaftung oder der Benutzung des Grundstücks entstehen können. Das ergibt sich aus der Natur der Sache und ist auch in Randtitel und Text des
Art. 684 ZGB
ausgedrückt. Lehre und Rechtsprechung sind darüber einig (vgl. namentlichBGE 40 II 344/45; WALDIS, Das Nachbarrecht, S. 23; HAAB, N. 12 zu
Art. 684 ZGB
). Verstösst eine bauliche Anlage gegen privatrechtliche (
Art. 686 ZGB
) oder öffentlichrechtliche (
Art. 702 ZGB
) Vorschriften des kantonalen oder kommunalen Rechtes oder gegen eine als Dienstbarkeitslast errichtete Baubeschränkung oder endlich gegen eine persönliche Verpflichtung, so ist auf dieser Rechtsgrundlage, nicht auf Grund des
Art. 684 ZGB
, vorzugehen. Besteht aber, wie hier, kein derartiges Bauhindernis, so steht es dem Nachbar nicht zu, der ihm aus irgendwelchen Gründen missliebigen Baute um ihrer blossen Existenz willen "unzulässige Einwirkungen" auf sein Grundstück zuzuschreiben. Eine derartige Betrachtungsweise ist mit Art. 684 nicht vereinbar; es müsste sich danach um wirkliche, aus der Verwendung des Grundstücks entstehende Einwirkungen von der Art der dort in Abs. 2 als Beispiele genannten handeln, die "nach Lage und Beschaffenheit
BGE 88 II 252 S. 265
der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigt" wären. Davon ist hier nicht die Rede. Der Fussgängerverkehr, soweit er sich auf dem Grundstück Nr. 996 abspielt, bewirkt weder einen übermässigen Lärm, noch stört er die Nachbarschaft auf eine andere nach den örtlichen Verhältnissen nicht zu duldende Art. Es geht auf dem Vorplatz der Buchhandlung Francke und in der Inter-Passage nichts anderes vor als in der Von Werdt-Passage.
Die Kläger wenden sich denn auch nicht gegen das, was auf dem Nachbargrundstücke selbst geschieht; ihre Rüge richtet sich bloss gegen die häufige Überschreitung der Grundstücksgrenze über die beim nachbarlichen Neubau geschaffenen Zugänge. Nun kann gewiss im Betreten eines Nachbargrundstücks eine ungerechtfertigte unmittelbare Einwirkung liegen, die zwar nicht unter
Art. 684 ZGB
fällt, jedoch - beim Fehlen jeder gesetzlichen oder gewohnheitsrechtlichen oder durch Rechtsgeschäft begründeten, dinglichen oder persönlichen Befugnis - nicht bloss als "übermässig", sondern schlechthin verpönt ist (vgl. HAAB, N. 6 und 11 zu
Art. 684 ZGB
). Allein, der von den Klägern beanstandete "Querverkehr, insbesondere ein Abbiegen oder Abschwenken in die oder aus der Inter-Passage" verletzt die Eigentumsrechte der Kläger jedenfalls insofern keineswegs, als er sich aus der Von Werdt-Passage in die Inter-Passage ergiesst. Es steht der Beklagten frei, den Zutritt zu ihrem Grundstück von überall her, also auch von der Von Werdt-Passage her, jedermann zu gewähren. Die "Ableitung" des Fussgängerverkehrs von der ältern Passage in die von Westen herangeführte neue Passage stellt keine unerlaubte Einwirkung auf jene erste Passage und damit auf das Grundeigentum der Kläger dar. Diese haben es, solange sie ihre Passage dem allgemeinen Fussgängerverkehr freigeben, selber zu vertreten, dass ein Teil der Passanten, statt geradeaus weiterzugehen, in die Inter-Passage einbiegen, die sie auch von der Neuengasse aus betreten können. Was aber den Verkehr in
BGE 88 II 252 S. 266
umgekehrter Richtung, von der Inter-Passage zur Von Werdt-Passage, betrifft, so kann die Beklagte deswegen jedenfalls nicht auf Grund des
Art. 679 ZGB
belangt werden. Der Beklagten wird nicht etwa vorgehalten, sie selbst oder ein an ihrem Grundstück kraft dinglichen oder persönlichen Rechtes Besitz ausübender Dritter betrete die Von Werdt-Passage unbefugterweise. Vielmehr missfällt den Klägern der Zutritt fremder Personen, die am Grundstück der Beklagten keine tatsächliche Gewalt ausüben. Damit entfällt jeder Grund zur Anrufung des
Art. 679 ZGB
(vgl. STARK, a.a.O. S. 200; WALDIS, a.a.O. S. 22; HAAB, N. 6 und LEEMANN, N. 7 zu
Art. 679 ZGB
; ROEMER, Der Rechtsschutz gegen Störung von Eigentum und Besitz sowie gegen Grundeigentumsüberschreitung S. 17/18; OFTINGER, a.a.O. S. 15;
BGE 73 II 156
/57: Schädigung oder Bedrohung eines Grundnachbarn "du fait de la propriété de l'autre"). Der Beklagten gegenüber kann in dieser Hinsicht nichts anderes als gegenüber den betreffenden Benützern der Passage gelten. Sie wird eben nicht wegen eigener unbefugter Betretungshandlungen, noch wegen solchen Verhaltens eines an ihrem Grundstück eine tatsächliche Gewalt ausübenden Dritten, für den sie allenfalls einzustehen hätte, belangt, sondern bloss wegen des Verhaltens jener fremden Personen, als Miturheberin oder Begehungsgehilfin.
4.
Scheidet somit
Art. 679 ZGB
als Grundlage des erhobenen Beseitigungsanspruches aus, so ist der allgemeinere
Art. 641 Abs. 2 ZGB
ins Auge zu fassen. Er ist nicht von vorneherein deshalb unanwendbar, weil die Parteien Grundnachbarn sind und, wie in dem soeben erwähnten UrteilBGE 73 II 156/57 ausgesprochen wurde, unter Grundnachbarn keine weitergehenden als die nach
Art. 679 ZGB
bestehenden Ansprüche aus
Art. 641 Abs. 2 ZGB
hergeleitet werden können. Jenes Präjudiz betrifft nur eben die Verantwortlichkeit für die Überschreitung des Grundeigentums- (oder eines davon abgeleiteten) Rechtes. Diese in
Art. 679 ZGB
speziell geregelte Verantwortlichkeit darf
BGE 88 II 252 S. 267
in der Tat nicht auf Grund des
Art. 641 Abs. 2 ZGB
erweitert werden. Dagegen schliesst
Art. 679 ZGB
die Geltendmachung anderer Haftungsgründe, die nicht auf der Überschreitung eines solchen Rechtes beruhen, keineswegs aus. Auch ein Grundeigentümer (oder Bauberechtigter) kann auf solch andere Weise haftbar sein für ein Verhalten, das nicht auf der Ausübung der ihm an seinem Grundstück zustehenden Gewalt beruht. Darum geht es nach dem Ausgeführten auch hier, da die unmittelbaren Einwirkungen auf die Von Werdt-Passage, über die sich die Kläger beschweren, von Personen ausgehen, die keine Gewalt über das Grundstück der Beklagten ausüben, und diese selbst nur wegen Mitwirkung am Verhalten jener andern Personen belangt wird.
Art. 641 Abs. 2 ZGB
gibt zur Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen den Beseitigungs- und den Unterlassungsanspruch (vgl. HAAB, N. 43 und MEIER-HAYOZ, N. 63 und 70 zu
Art. 641 ZGB
; ROEMER, a.a.O. S. 8 ff.; STARK, a.a.O. S. 174; FROELICHER, a.a.O. S. 104). Die vorliegende Klage macht nur den Beseitigungsanspruch geltend. Dieser muss sich gegen die Ursachen der ungerechtfertigten Einwirkung richten, nicht gegen diese selbst. Er setzt einen sich fortwährend als Störung auswirkenden Zustand voraus (vgl. HOMBERGER, N. 18 und 20 zu
Art. 928 ZGB
, dessen Ausführungen zum Besitzesschutz sinngemäss auch für den Eigentumsschutz gelten). Im vorliegenden Fall ist aber eine Quelle andauernder Störungen, die zu beseitigen wäre, nicht vorhanden: weder, wie zu
Art. 679 ZGB
ausgeführt, auf dem Grundstück der Beklagten noch auch - was die Kläger denn auch nicht behaupten - auf deren eigenen Grundstücken. Die Einwirkungen, um die es sich handelt, sind jeweilen mit dem Wegzug der betreffenden Passanten sogleich wieder behoben. Es besteht kein andauernder Störungszustand auf dem betroffenen Grundstück, wie er sich etwa bei unmittelbaren Einwirkungen anderer Art ergibt (man denke an einen Überbau oder an Schuttablagerungen; vgl.
BGE 53 II 221
ff.). Vollends
BGE 88 II 252 S. 268
zu Unrecht verlangen die Kläger die Beseitigung eines baulichen Zustandes des Nachbargrundstücks, um dadurch die Wiederherstellung des frühern Zustandes (soweit möglich) zu erreichen. Ansprüche auf Wiederherstellung und Wiedergutmachung (durch Realersatz) gehören dem Schadenersatzrecht an (vgl. BACHMANN, Die nachbarliche Überschreitung des Grundeigentumsrechts, S. 144; ob für den Persönlichkeitsschutz etwas anderes gilt, wie K. FEHR in ZbJV 80 S. 289 ff. annimmt, kann offen bleiben). Es steht nicht entgegen, dass mit der Wegräumung einer Störungsquelle bisweilen einfach wieder der frühere Zustand eintritt, sofern sich eben sonst nichts geändert hat.
Nach alldem wäre hier nach
Art. 641 Abs. 2 ZGB
nur ein Unterlassungsanspruch in Frage gekommen, und zwar zunächst gegenüber den als fehlbar betrachteten Fussgängern selbst (wohl erst nach Erlass eines als Besitzesschutzmassnahme richterlich bewilligten, an Ort und Stelle angeschlagenen Betretungsverbotes an "Unberechtigte" gemäss Art. 118 ff. des bernischen EG zum ZGB) und sodann allenfalls auch gegenüber der Beklagten als mitverantwortlichem Dritten im erwähnten Sinne. Einer Unterlassungsklage hätte die Beklagte indessen mit Erfolg ihre Dienstbarkeitsrechte entgegenhalten können, wie sich noch ergeben wird.
5.
Die Klage verlangt (wie dargetan, zu Unrecht) Beseitigung eines als unrechtmässig erachteten Zustandes. Es wird nicht zudem eine aus dem nachbarlichen Verhältnis als solchem, ohne dass eine Rechtsüberschreitung den Grund zu bilden hätte, hervorgehende Pflicht der Beklagten zur Einfriedigung des Baugrundstücks geltend gemacht. Über das Vorliegen eines solchen andersartigen Anspruchs - der in dem auf der Behauptung ungerechtfertigter Einwirkungen beruhenden Beseitigungsanspruch nicht mitenthalten ist - war daher im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden. Der Appellationshof hat sich mit dieser Frage, die vom kantonalen Recht beherrscht ist (
Art. 697 Abs. 2 ZGB
), denn auch nicht befasst. Somit bleibt offen,
BGE 88 II 252 S. 269
ob die allenfalls als "Statutarrecht" im Sinne des Art. 82 des bernischen EG zum ZGB in Betracht fallende Bauordnung der Stadt Bern von 1955 überhaupt eine nachbarrechtliche Einfriedigungspflicht kennt (wie sie namentlich in ländlichen Verhältnissen mit Rücksicht auf die vielerorts ausgedehnten Weiderechte vorkommt; vgl. Erläuterungen zum VE des ZGB, 2. Ausgabe II S. 102; DANNEGGER, Einige Rechtsfragen des Skifahrers, ZbJV 73 S. 108), oder ob sie es jedem Grundeigentümer anheimgibt, sein Grundstück im Rahmen der geltenden Bau- und Verkehrsvorschriften selber einzufriedigen (vgl. etwa Art. 17 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom 26. Januar 1958 über die Bauvorschriften und die Artikel 229, 231, 252 der städtischen Bauordnung), und ob die Kläger danach befugt wären, eine Einfriedigung bestimmter Art - unter Wahrung der Dienstbarkeitsrechte der Beklagten - anzubringen, sofern sie daran ein schutzwürdiges Interesse haben sollten.
6.
Die Klage auf Beseitigung der beanstandeten baulichen Anlagen ist nach dem Gesagten schon deshalb unbegründet, weil die Gestaltung des Baugrundstücks sich im Rahmen des nach den Bauvorschriften Zulässigen hält und vom Neubau keine rechtswidrigen Einwirkungen im Sinne des Art. 679 oder des
Art. 641 Abs. 2 ZGB
auf die Grundstücke der Kläger ausgehen. Es bedurfte somit, um der Klage entgegenzutreten, gar nicht der Berufung auf die zu Gunsten des Baugrundstücks bestehenden Dienstbarkeiten. Gleichwohl erscheint es als angezeigt, auch noch den Inhalt dieser Dienstbarkeitsrechte 1 und 2 zu überprüfen. Denn er hat einen hauptsächlichen Streitpunkt gebildet, und das angefochtene Urteil beruht im wesentlichen auf der Annahme einer Überschreitung dieser Rechte; es könnte daher, nachdem die vorliegende Klage auf anderer Grundlage abzuweisen ist, Anlass zu neuen Streitigkeiten bieten.
a) Die Frage nach dem Inhalt und Umfang des als Dienstbarkeit bestehenden Zu- und Durchgangsrechts
BGE 88 II 252 S. 270
(Mitbenutzungsrechts) ist von der oben bejahten Frage nach der Rechtmässigkeit der baulichen Umgestaltung des berechtigten Grundstücks unabhängig. Grundsätzlich sind die Kläger frei, den Zutritt zu ihren Grundstücken, also auch zu der als Privatstrasse über diesen Boden angelegten Von Werdt-Passage, nach Belieben einzuschränken, gemäss der dem Eigentum in negativer Hinsicht zukommenden Eigenschaft eines sogen. Ausschliessungsrechts (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 59 zu
Art. 641 ZGB
; BACHMANN, Die nachbarliche Überschreitung des Grundeigentumsrechts, S. 13 ff.: "spezifisches Ausschliessungsrecht"). Nun wurde freilich die Von Werdt-Passage gerade als "öffentlicher Durchgang" errichtet und dient auch heute noch nach dem freien Willen der Kläger, abgesehen von Dienstbarkeitsrechten, diesem Zweck. Es mag deshalb zunächst befremden, dass sie sich vermehrtem Zutritt vom Grundstück der Beklagten her, durch die in einem Bogen von der Neuengasse herangeführte Inter-Passage, widersetzen, während die Beklagte die neue Passage nach beiden Seiten hin offen hält. Und zwar machen die Kläger nicht etwa geltend, die Von Werdt-Passage erleide durch den Zustrom von Geschäftskunden und Passanten aus dieser Seitenpassage eine Werteinbusse. Sie heben vielmehr auch noch am Schlusse der Berufungsbeantwortung hervor, es gehe im vorliegenden Prozess nicht um eine derartige Schädigung. Allein, als Grundeigentümer können sie den Zutritt zu ihren Grundstücken eben im Rahmen der Rechtsordnung nach Belieben, somit auch bloss von einer bestimmten Seite her, untersagen. Ob die Von Werdt-Passage vom Grundstück der Beklagten aus so, wie es heute geschieht, benutzt werden dürfe, hängt somit, da die Kläger sich dieser Art der Benutzung widersetzen, vom Inhalt der zu Gunsten jenes Nachbargrundstücks bestehenden Dienstbarkeiten ab.
b) Als Dritterwerberin eines Baurechts steht die Beklagte, wie das angefochtene Urteil richtig ausführt, im vollen Genusse der Grundbuchwirkung des neuen Rechtes. Kraft ihres gutgläubigen Erwerbes kann sie sich (wie schon
BGE 88 II 252 S. 271
ihre Rechtsvorgängerin, die Intervenientin) auf die Dienstbarkeitseinträge des Grundbuches verlassen (
Art. 973 ZGB
). Diese Einträge sind Bestandteile eines vom Bundesrecht beherrschten öffentlichen Registers; ihre Auslegung ist daher eine Frage des Bundesrechts (
BGE 85 II 181
Erw. 2,
BGE 86 II 251
Erw. 5). Die Belege über den Erwerbsgrund, also die Dienstbarkeitsverträge von 1903 und 1904, fallen nur in Betracht, soweit die Einträge undeutlich oder unvollständig sind und daher der Erläuterung oder Ergänzung bedürfen (
Art. 738 Abs. 2 und
Art. 971 Abs. 2 ZGB
;
BGE 83 II 125
).
Die das Anbringen einer "Zugangstüre" in der damaligen Scheidemauer gestattende Dienstbarkeit 1 gewährt schon nach dem Wortlaut des Eintrages zwei Rechte: die Scheidemauer durfte zum erwähnten Zweck durchbrochen werden, und ferner handelte es sich um eine Zugangstüre von der Passage zum Saalbau der Hotelbesitzung, woraus auf ein entsprechendes Zu- und Weggangsrecht zu schliessen ist. Aus der Fassung der Dienstbarkeit 2, die neben dem Recht auf Mitbenutzung der Von Werdt-Passage das Recht zur Anbringung von Fenstern oder Schaufenstern und Affichen festhält, ergibt sich sodann, dass die Vertragschliessenden bereits mit einer spätern Umwandlung der Hotelbesitzung in ein Geschäftshaus anderer Art gerechnet haben; denn Schaufenster gehören gewöhnlich zu einem Ladengeschäft. Mit Recht nimmt der Appellationshof denn auch an, diese Dienstbarkeiten seien nicht bloss zu Gunsten eines Hotelbetriebes errichtet worden, sondern bestehen zu Gunsten des heute vorhandenen Geschäftshauses anderer Art fort. Der Streit betrifft nur das Mass der Rechtsausübung.
c) Berücksichtigt man, wozu angesichts der knappen Fassung der vorliegenden Einträge Grund besteht, zu deren Erläuterung und Ergänzung die den Erwerbsgrund bildenden Dienstbarkeitsverträge, so untersteht deren Auslegung grundsätzlich dem kantonalen Recht, wie es beim Vertragsabschlusse galt (vgl.
BGE 79 II 403
mit Hinweisen). Indessen kann diese Auslegung nur im Rahmen der sich aus dem
BGE 88 II 252 S. 272
Eintrag ergebenden Rechte Platz greifen (oben b) ), und ferner lässt sich der Dienstbarkeitsinhalt nur insoweit auf kantonalrechtlicher Grundlage bestimmen, als das betreffende Rechtsgeschäft nach seinem Wortlaut und Sinn den Inhalt der Dienstbarkeit wirklich geregelt hat. Lücken des Vertrages sind nach den allgemeinen Normen des Gesetzes- und Gewohnheitsrechts auszufüllen, unterstehen somit in erster Linie dem Bundesrecht (
BGE 86 II 247
ff. Erw. 3). Daraus ergibt sich nun vor allem, dass die - auf den damaligen Hotelbetrieb zugeschnittene - Umschreibung der zur Ausübung des Mitbenutzungsrechtes befugten Personen im Dienstbarkeitsvertrage 2 nicht in einschränkendem Sinne verstanden werden darf. Die Vertragschliessenden trafen bewusstermassen keine bestimmte Ordnung für den Fall einer spätern Zweckentfremdung der Hotelliegenschaft, obwohl eine solche Zweckänderung von vornherein im Bereich der Zukunftsmöglichkeiten lag und, wie das Dienstbarkeitsrecht auf allfälliges Anbringen von Schaufenstern in der Scheidemauer dartut, in Betracht gezogen wurde. Bei dieser Sachlage gibt die auf Anwendung kantonalen Rechtes beruhende Auslegung der Vertragsklauseln keine erschöpfende Antwort auf die Frage, wie und in welchem Umfange das Mitbenutzungs- (Durchgangs-) recht unter den gegenwärtigen Umständen ausgeübt werden dürfe. Das angefochtene Urteil entnimmt denn auch der Satzung 702 des alten bernischen Zivilgesetzbuches - die übrigens beim Abschluss des vorliegenden Vertrages nicht mehr formell in Geltung stand, da die Satzungen 690 bis 713, betreffend allgemeine Grundsätze des Vertragsrechtes, durch § 12 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 31. Dezember 1882 zum schweizerischen Obligationenrecht vom 14. Juni 1881 aufgehoben worden waren - im wesentlichen bloss die Regel, dass "die Worte eines Vertrages in dem Sinne ausgelegt werden sollen, den sie nach ihrer eigentümlichen Bedeutung haben, wenn es sich nicht aus dem Vertrage selbst ergibt, dass die vertragschliessenden Teile denselben einen andern Sinn beigelegt". Der Wortsinn der Vertragsklauseln
BGE 88 II 252 S. 273
ist aber gar nicht umstritten, ausser der in Art. 1 des Dienstbarkeitsvertrages 2 stehenden Wendung "allfällig an der Passage später zu eröffnende Magazine". Diese Stelle muss, wie im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde ausgeführt wird, auf künftige Ladengeschäfte (nicht, wie das angefochtene Urteil mit Hinweis auf ein Wörterbuch annimmt, auf blosse Warenniederlagen und Lagerhäuser) bezogen werden. Diese einzelne dem kantonalen Recht unterstehende Auslegungsfrage vermag aber den Ausgang der Sache nicht zu beeinflussen, da ohnehin mit dem spätern Einbau von Ladengeschäften an der Von Werdt-Passage, und zwar auch auf dem berechtigten Grundstück, zu rechnen war und diese Zukunftsaussichten überdies, abgesehen von der soeben besprochenen, in der erwähnten andern Vertragsstelle und im Grundbucheintrage selbst ihren Ausdruck gefunden haben.
d) Überprüft man demgemäss die beiden Dienstbarkeiten unabhängig von dem bei ihrer Errichtung auf dem berechtigten Grundstück betriebenen Hotel- und Restaurationsgewerbe, so kann der in Art. 1 des Vertrages 2 enthaltenen Wendung "seine Hausbewohner und die das Hôtel de la Poste frequentierenden Gäste" keine entscheidende Bedeutung zukommen. Das war lediglich eine möglichst weite Umschreibung der bei der damaligen Sachlage in Betracht fallenden Benützer der Passage vom berechtigten Grundstück aus. Für den Fall einer Änderung der gewerblichen Ausgestaltung und Nutzung des berechtigten Grundstücks, wobei die beiden Dienstbarkeiten nach dem Willen der Beteiligten fortbestehen sollten, war der Vertrag lückenhaft und muss gemäss dem Zweck des Zu- und Durchgangsrechtes, den wechselnden geschäftlichen Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks zu dienen, ergänzt werden. Man hat es mit zwar auf den Fussgängerverkehr beschränkten, im übrigen aber "ungemessenen" Dienstbarkeiten zu tun (vgl. LEEMANN, N. 17 zu Art. 737 und N. 11 zu
Art. 738 ZGB
; LIVER, N. 10 ff., namentlich N. 20 zu
Art. 737 ZGB
). Wenn die soeben angeführte
BGE 88 II 252 S. 274
Vertragstelle neben dem Eigentümer und den Nachbesitzern dieses Grundstücks lediglich seine Hausbewohner und die das Hotel besuchenden Gäste erwähnt, so bleibt je nach der Änderung des gewerblichen Zweckes des Grundstücks eine diesem Zweck entsprechende Einbeziehung anderer ausübungsberechtigter Personen vorbehalten, und zwar widerspricht es dem eben in dieser Hinsicht nicht ein- für allemal festgelegten Inhalt des Mitbenutzungsrechtes keineswegs, dass sich der Kreis dieser Personen hiebei beträchtlich erweitern mag. Von Anfang an war mit einem zunehmenden Kunden- und Durchgangsverkehr auf der Von Werdt-Passage wie überhaupt mit einem Aufschwung des ganzen Quartiers zu rechnen. Die Errichtung der Inter-Passage ist lediglich eine Stufe dieser Entwicklung. Freilich mag in den Jahren 1903 und 1904 niemand daran gedacht haben, die Liegenschaft Neuengasse 43 werde einmal gerade so, wie es nun geschehen ist, umgebaut und von einer seitlich in die Von Werdt-Passage einmündenden, wie diese dem allgemeinen Kunden- und Passantenverkehr geöffneten Passage durchzogen werden. Die infolgedessen eingetretene Vermehrung des Kunden- und Passantenstroms aus diesem neuen Seitenarm der Von Werdt-Passage verletzt aber grundsätzlich nicht die im Jahre 1904 errichtete Zu- und Durchgangsdienstbarkeit, da diese, wie dargetan, für die wechselnden geschäftlichen Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks in Gegenwart und Zukunft eingeräumt wurde, ohne dass der damals auf diesem Grundstück geführte Hotel- und Restaurationsbetrieb der Art oder dem Mass nach als Begrenzung des Rechtes zu gelten hätte. Auf einen ihrer Betrachtungsweise entsprechenden Ortsgebrauch, der nach
Art. 740 ZGB
beachtlich wäre, jedoch nach der angefochtenen Entscheidung für solche Passagen zwischen den grossen Strassenzügen der Stadt Bern nicht besteht, ist die Beklagte somit nicht angewiesen.
e) Nach alledem fragt es sich nur noch, ob die Verkehrszunahme, wie sie jetzt vom berechtigten Grundstück her
BGE 88 II 252 S. 275
stattfindet, sich für die belasteten Grundstücke als eine den Klägern nach
Art. 739 ZGB
nicht zumutbare Mehrbelastung auswirke. Die Vorinstanz bejaht es auf Grund der Feststellung, der Verkehr auf der Inter-Passage halte sich weit über dem Verhältnis 1: 100 "gemessen am seinerzeitigen Zustrom zum Hotel de la Poste von der Von Werdt-Passage aus". Die Beklagte und die Intervenientin wollen diese Feststellung nicht gelten lassen, da sie sich auf keine Beweise stütze. Indessen dürfte die Vorinstanz die Verkehrszunahme auf Grund ihrer eigenen sichern Kenntnis der örtlichen Verhältnisse geschätzt haben. Auf die von ihr erwähnten Zahlen kommt es jedoch nicht entscheidend an. Einmal fällt nur der Zustrom in umgekehrter Richtung, auf die Von Werdt-Passage zu, in Betracht. Was darüber in Erw. 3 in bezug auf die Eigentumsausübung ausgeführt worden ist, gilt in entsprechender Weise für die Ausübung der Dienstbarkeit. Sodann müsste man, um festzustellen, in welchem Masse sich der verhältnismässige Anteil des vom berechtigten Grundstück herkommenden Fussgängerverkehrs am gesamten Verkehr auf der Von Werdt-Passage vergrössert habe, auch der bereits vor dem Umbau des Hauses Neuengasse 43 eingetretenen Verkehrszunahme auf dieser ältern Passage Rechnung tragen. Aber welches auch das Ergebnis einer solchen Abklärung sein möchte, so könnte doch nicht allein wegen einer noch so starken Erhöhung der auf den seitlichen Zustrom entfallenden Quote von einer unzulässigen Mehrbelastung gesprochen werden. Da eben die Von Werdt-Passage einerseits heute wie ehedem nach dem Willen der Eigentümer eine dem Publikum geöffnete Geschäftsstrasse ist und eine fortschreitende Belebung des auf ihr sich abspielenden Verkehrs grundsätzlich den Interessen der Kläger nicht zuwider läuft, und da anderseits zu Gunsten der gewerblichen Liegenschaft der Beklagten ein uneingeschränktes Mitbenutzungsrecht besteht, könnte von einer Überschreitung der Dienstbarkeit im Sinne des
Art. 739 ZGB
nur dann gesprochen werden, wenn durch
BGE 88 II 252 S. 276
den Zustrom aus dem berechtigten Grundstück die zweckentsprechende Benutzung der Von Werdt-Passage verhindert oder in wesentlichem Masse beeinträchtigt würde (vgl. LEEMANN, N. 2, 4 und 5 zu
Art. 739 ZGB
, der mit Recht bemerkt, es sei zunächst eine Frage der nähern Auslegung des Errichtungsvertrages, ob eine vom Belasteten nicht zu duldende Mehrbelastung vorliege; ferner K. R. NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, S. 20 ff., namentlich S. 26 betreffend die Bedeutung der Beschaffenheit sowohl des berechtigten wie auch des dienenden Grundstücks). Eine solche Sachlage ist nicht festgestellt. Vielmehr wird bei den heutigen Verkehrsverhältnissen, wie sie aus den Akten hervorgehen und im übrigen den Ortskundigen bekannt sind, die Von Werdt-Passage durch die in Frage stehenden seitlichen Zugänge auf der Westseite nicht überlastet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufungen werden gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 30. November 1960 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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