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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
e79d3c06-e03a-4f8d-b536-4e737d48310c | Urteilskopf
136 III 51
5. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bank Y. und Betreibungsamt Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_627/2009 vom 4. Dezember 2009 | Regeste
Art. 92 f., 265 f. SchKG; Fortsetzung der Betreibung gestützt auf einen Konkursverlustschein.
Verhältnis der gerichtlichen Feststellung neuen Vermögens gemäss
Art. 265a SchKG
zur nachfolgenden Pfändung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 136 III 51 S. 51
A.
A.a
Im Konkurs über X. erhielt die Bank Y. einen Verlustschein im Betrag von Fr. 197'715.65. Gestützt auf den Konkursverlustschein leitete die Bank beim Betreibungsamt der Stadt-Basel die Betreibung ein, worauf X. Rechtsvorschlag erhob mit der Begründung, sie sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Am 26. August 2008 stellte das Zivilgericht Basel-Stadt fest, dass X. mit Bezug auf die Betreibung Nr. x vom 14. April 2008 im Umfang von Fr. 13'400.- zu neuem Vermögen gekommen ist, und verweigerte im gleichen Umfang den Rechtsvorschlag in der erwähnten Betreibung; im diesen Betrag übersteigenden Umfang wurde der Rechtsvorschlag
BGE 136 III 51 S. 52
mangels neuen Vermögens bewilligt. Gestützt auf dieses Urteil (sowie nach Rückzug des ordentlichen Rechtsvorschlages) verlangte die Bank die Fortsetzung der Betreibung im Umfang von Fr. 13'400.-.
A.b
Am 26. Februar 2009 vollzog das Betreibungsamt gegenüber X. in der von der Bank eingeleiteten Betreibung die Pfändung. Dabei wurde das Existenzminimum der Schuldnerin auf Fr. 4'553.- festgesetzt und ihr darüber liegendes Einkommen im Umfang von monatlich Fr. 3'140.- gepfändet (Pfändungsurkunde vom 7. April 2009).
B.
Gegen die Pfändung erhob X. Beschwerde und verlangte, die Lohnpfändung sei auf monatlich Fr. 1'116.- herabzusetzen, im Wesentlichen mit der Begründung, die Pfändung des festgestellten neuen Vermögens von Fr. 13'400.- sei anteilsmässig auf das Lohnpfändungsjahr zu verteilen. Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Urteil vom 19. Mai 2009 ab.
C.
Mit Eingabe vom 21. September 2009 (Postaufgabe) hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und die Lohnpfändung auf monatlich Fr. 1'116.- festzusetzen. Weiter ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Bank Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die gegenüber der Beschwerdeführerin vollzogene Pfändung in einer gestützt auf den Konkursverlustschein eingeleiteten Betreibung, welche nach (teilweiser) Verweigerung des Rechtsvorschlages und Feststellung neuen Vermögens fortgesetzt wurde. Unbestritten ist, dass das Betreibungsamt dem Begehren um Fortsetzung der Betreibung für Fr. 13'400.-, d.h. im Umfang, in dem der Richter neues Vermögen der Beschwerdeführerin festgestellt hat, Folge zu leisten hatte. Einziger Streitpunkt ist, welche rechtlichen Regeln für die nachfolgende Pfändung massgebend sind bzw. ob das Betreibungsamt das pfändbare Einkommen der Beschwerdeführerin einzig nach
Art. 93 SchKG
festzusetzen hat.
BGE 136 III 51 S. 53
3.1
Die Beschwerdeführerin führt zu Recht aus, dass nach Beendigung des Konkurses eine Forderung erst wieder geltend gemacht werden kann, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist (
Art. 265 Abs. 2 SchKG
). Mit dieser Einschränkung der Geltendmachung der Konkursforderungen - welche das Gesetz bereits vor der Teilrevision von 1994 vorsah - soll dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden, sich wirtschaftlich und finanziell zu erholen (
BGE 109 III 93
E. 1 S. 94;
BGE 133 III 620
E. 3.1 S. 622;
BGE 135 III 424
E. 2.1 S. 425; vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 1993, § 53 Rz. 6 ff.). Es trifft daher zu, dass die Beschwerdeführerin als ehemalige Konkursitin Anspruch auf eine standesgemässe Lebensführung hat, welche es ihr erlaubt, eine neue Existenz aufzubauen (
BGE 135 III 424
E. 2.1 S. 425). Die Beschwerdeführerin übergeht allerdings, dass als "neues Vermögen" im Sinne von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
der Überschuss der nach Schluss des Konkurses erworbenen Aktiven über die neuen Passiven gilt, und darunter auch der zur Führung eines standesgemässen Lebens übersteigende Arbeitserwerb fällt (
BGE 135 III 424
E. 2.1 S. 425; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 53 Rz. 16). Der Erholungszweck wird bei der Ermittlung des Überschusses gewährleistet. Vorliegend hat der Richter das Vorhandensein von neuem Vermögen der Beschwerdeführerin verbindlich festgestellt.
3.2
Wenn der Richter den Rechtsvorschlag des Schuldners, wonach er nicht zu neuem Vermögen gekommen sei, nicht bewilligt, wird der Umfang des neuen Vermögens festgestellt (
Art. 265a Abs. 3 SchKG
) und der Gläubiger kann die Betreibung entsprechend fortsetzen (vgl.
BGE 79 Ia 113
E. 4 S. 116; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 7 a.E. zu
Art. 265a SchKG
). Die gerichtliche Feststellung neuen Vermögens beschränkt umfangmässig die Haftung des Schuldners im Rahmen der hängigen Betreibung. Im Rahmen dieser Beschränkung der Betreibung hat der Schuldner jedoch mit seinem ganzen Vermögen einzustehen. Deshalb hat das Betreibungsamt die Pfändung nach
Art. 92 ff. SchKG
- wie nach Eingang eines anderen Fortsetzungsbegehrens - vorzunehmen (JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 28 zu
Art. 265 SchKG
, N. 27 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 7 zu
Art. 265a SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 53 Rz. 16 a.E. und Fn. 39; FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 1999, S. 30 f., 93, 149, 156 f.).
BGE 136 III 51 S. 54
3.3
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stellt
Art. 265 SchKG
für die nachfolgende Pfändung keine zusätzlichen Vorschriften, wie ein "Existenzminimum zweiter Ordnung" auf (FÜRSTENBERGER, a.a.O., mit Hinw.), sondern es handelt sich bei der Feststellung neuen Vermögens und der nachfolgenden Pfändung um verschiedene Vorgänge (vgl.
BGE 99 Ia 19
E. 3c S. 20; JEANDIN, a.a.O., N. 28 zu
Art. 265 SchKG
). Daran hat das neue Recht grundsätzlich nichts geändert. Durch die Einführung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Art. 265 Abs. 2 a.E. SchKG) und das neu geregelte Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens (vgl.
Art. 265a SchKG
) sollte vielmehr die Position des Gläubigers gestärkt werden (vgl. BBl 1991 III 157 ff.). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass das neue Recht den Schuldner im Fall, dass er zwar zu neuem Vermögen gekommen ist und die Betreibung nur in diesem begrenzten Umfang fortgesetzt werden kann, in einer nachfolgenden Pfändung zusätzlich schonen wollte. Die Prüfung der Pfändbarkeitsvoraussetzungen durch das Betreibungsamt ist nur dort beschränkt, wo - anders als im konkreten Fall - der Richter nach Art. 265a Abs. 3 zweiter Satz SchKG sogar Vermögenswerte Dritter, über die der Schuldner wirtschaftlich verfügt, direkt als pfändbar erklärt (GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung neuen Vermögens, ZBJV 1996 S. 22 f.). Wenn die Vorinstanz demnach festgehalten hat, die Pfändung in der Betreibung für eine Konkursverlustscheinforderung unterscheide sich nach Verweigerung des Rechtsvorschlages betreffend fehlenden neuen Vermögens nicht von der Pfändung für eine andere Forderung, und das Betreibungsamt habe nur
Art. 92 ff. SchKG
zu beachten, stellt dies keine Verletzung von Bundesrecht dar.
3.4
Die Beschwerdeführerin stellt die Wirksamkeit der gesetzlichen Regelung in Frage. Obwohl sie sich wirtschaftlich erholt habe, könne die Beschwerdegegnerin als Gläubigerin der Konkursforderung dennoch wieder - wenn auch umfangmässig beschränkt - von neuem auf ihr Einkommen zugreifen und ihr nur das Notwendigste belassen. Die Beschwerdeführerin übernimmt damit die Kritik der Lehre, welche von einem unbefriedigenden Rechtszustand spricht, weil die blosse Einschränkung der Geltendmachung der Konkursverlustscheinsforderungen keinen hinreichenden Anreiz gebe, einen wirtschaftlichen Neuanfang anzustreben (MEIER, Die dogmatische Situation des Vollstreckungsrechts aus der Sicht des schweizerischen Rechts, Zeitschrift für Zivilprozess 121/2008 S. 447 f. [Köln
BGE 136 III 51 S. 55
und Berlin]). Deshalb werden Vorschläge für die Regelung einer Restschuldbefreiung gemacht (MEIER, a.a.O., S. 451 ff.) oder sei de lege ferenda zu überlegen, ob im SchKG für die nachfolgende Pfändung nicht direkt eine spezielle Existenzminimumsordnung zu Gunsten des Konkursiten aufgenommen werden könnte (FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 31 f.). Diese Kritik und Vorschläge ändern nichts daran, dass nach geltendem Recht der Gläubiger, dessen Forderung vor Konkurseröffnung entstanden ist, in dem Umfang, in welchem der Richter neues Vermögen festgestellt hat, in der nachfolgenden Pfändung gegen den Schuldner wie ein Gläubiger zu behandeln ist, dessen Forderung erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist. In beiden Fällen kann der Schuldner gemäss
Art. 93 SchKG
bis zum Existenzminimum gepfändet werden.
3.5
Nach dem Dargelegten hat die Aufsichtsbehörde mit dem angefochtenen Entscheid weder Art. 265 f. noch
Art. 93 Abs. 1 SchKG
verletzt, wenn sie die angefochtene Pfändung bestätigt hat. Die Beschwerde ist unbegründet. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e79d7acb-21d4-444f-9fd2-69b7bf0c722a | Urteilskopf
120 V 401
55. Arrêt du 29 décembre 1994 dans la cause C. contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève | Regeste
Art. 1 Abs. 1 lit. b,
Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG
,
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
, Art. 1 des Bundesbeschlusses betreffend Vereinbarungen mit internationalen Organisationen über ihr rechtliches Statut in der Schweiz vom 30.09.1955 (SR 192.12): Freiwillige Versicherung.
Vereinbarkeit eines künftigen Standortabkommens mit Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 30 September 1955? | Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 120 V 401 S. 401
A.-
C., de nationalité suisse, est fonctionnaire internationale auprès du Haut-Commissariat pour les réfugiés (HCR) depuis le 4 janvier 1993. A ce titre, elle participe à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies depuis cette date.
Le 3 août 1993, la prénommée a déposé une requête d'exemption à l'AVS/AI/APG, pour double charge trop lourde.
Par décision du 28 octobre 1993, la Caisse cantonale genevoise de compensation (la caisse) l'a exemptée de l'assujettissement à l'AVS/AI/APG à partir du 1er septembre 1993, considérant toutefois que l'effet
BGE 120 V 401 S. 402
rétroactif ne pouvait être accordé à sa demande. En outre, la caisse a maintenu l'affiliation de l'assurée à l'assurance-chômage.
B.-
C. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS, en concluant à son exemption du paiement des cotisations à l'AVS/AI/APG/AC à dater du 4 janvier 1993.
Par jugement du 14 avril 1994, la Cour cantonale a rejeté le pourvoi.
C.-
C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
La caisse intimée conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il renonce à prendre position.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) Selon l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
, sont obligatoirement assurées à l'AVS les personnes physiques qui exercent une activité lucrative en Suisse. Cependant, aux termes de l'
art. 1er al. 2 let. b LAVS
, les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants ne sont pas assurées à l'AVS suisse si cette double assurance entraîne pour elles un cumul de charges trop lourdes. Elles sont exemptées de l'assurance obligatoire par la caisse de compensation compétente, sur présentation d'une requête (
art. 3 RAVS
).
D'après la jurisprudence, l'exemption pour cause de cumul de charges trop lourdes a un caractère facultatif. Elle est subordonnée à une demande de l'assuré et produit donc ses effets seulement depuis le dépôt de la demande, sous réserve de solutions contraires prévues par une convention de sécurité sociale et de certains cas particuliers dans lesquels il est concevable d'accorder des aménagements, par exemple lors d'un premier assujettissement sans paiement de cotisations jusqu'au moment du dépôt de la demande, ou lors d'une affiliation rétroactive à l'assurance obligatoire étrangère (
ATF 111 V 67
consid. 2b et les références citées; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, pp. 35 ss).
En l'espèce, sous l'angle du pouvoir d'examen limité dont jouit le Tribunal fédéral des assurances (consid. 1 ci-dessus), l'exemption accordée à partir du 1er septembre 1993 n'apparaît pas critiquable.
BGE 120 V 401 S. 403
b) S'agissant de l'effet rétroactif de cette demande, la recourante se prévaut de sa bonne foi et soutient que son employeur actuel a omis d'effectuer les formalités nécessaires à la mise en oeuvre de la procédure d'exemption des cotisations. Elle produit une attestation du HCR du 13 avril 1994, confirmant ce qui précède.
Ce moyen est toutefois mal fondé. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si certaines conditions sont réunies (
ATF 119 V 307
consid. 3a et les références). Or, il ne ressort nullement du dossier que la caisse intimée ait induit la recourante en erreur; cette dernière n'en fait du reste grief qu'à son employeur.
Au demeurant, les conditions auxquelles l'effet rétroactif peut être accordé à une demande d'exemption du paiement des cotisations en raison d'un cumul de charges trop lourdes ne sont en l'occurrence pas remplies, pour les motifs exposés dans le jugement attaqué, auxquels il suffit de renvoyer (voir aussi l'arrêt
ATF 111 V 67
-68 consid. 2c). La recourante doit ainsi cotiser à l'AVS/AI/APG pour la période s'étendant du 4 janvier au 30 août 1993. Sur ce point, le recours est mal fondé.
3.
a) La recourante sollicite également d'être exemptée du paiement des cotisations à l'assurance-chômage. En cela, elle demande à la Cour de céans de revoir la jurisprudence de l'arrêt
ATF 117 V 1
, d'après laquelle l'exemption de l'AVS obligatoire ne s'étend pas aux cotisations d'assurance-chômage. Elle observe que cette jurisprudence suscite diverses critiques, émanant de la part de certaines organisations internationales, notamment.
b) Il n'y a toutefois pas lieu de revenir sur cette jurisprudence (confirmée du reste récemment dans plusieurs arrêts non publiés), malgré les arguments soulevés à son encontre par la recourante. On rappellera en particulier qu'il serait contraire au sens et au but de la législation sur l'assurance-chômage et également à la volonté du constituant d'exclure du cercle des assurés obligatoires les personnes exemptées de l'assurance-vieillesse et survivants en vertu de l'
art. 1er al. 2 let. b LAVS
. Il faut admettre, bien plutôt, que ces personnes restent tenues - il ne s'agit pas seulement d'une faculté - de payer des cotisations d'assurance-chômage, en application de l'
art. 2 al. 1 let. a LACI
(
ATF 117 V 6
consid. 5b).
Cela étant, la recourante doit également cotiser à l'assurance-chômage depuis le 4 janvier 1993. Sur ce point aussi, le recours se révèle mal fondé.
BGE 120 V 401 S. 404
4.
a) Les premiers juges se sont référés aux travaux menés par l'administration fédérale dans le but de régler différemment à l'avenir le statut dans l'AVS/AI/APG/AC des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse. Ils ont constaté que l'administration envisage de créer, par le biais d'un échange de lettres entre le Conseil fédéral et les organisations internationales sises en Suisse, une nouvelle réglementation, selon laquelle lesdits fonctionnaires internationaux seraient exemptés de l'assurance ou pourraient y adhérer facultativement. Toutefois, les juges cantonaux ont considéré que la jurisprudence de l'arrêt
ATF 117 V 1
demeure applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de nouveaux accords de siège.
b) Sous le titre "Nouvelles dispositions concernant la situation des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse et des conjoints non actifs des fonctionnaires internationaux à l'égard de l'AVS/AI/APG/AC", l'OFAS a publié entre-temps, dans son Bulletin no 10 du 2 novembre 1994 à l'attention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des PC, un communiqué allant dans ce sens. L'autorité de surveillance y précise que lors de sa séance du 26 octobre 1994, le Conseil fédéral a approuvé le contenu de l'échange de lettres en question, et qu'il doit encore être accepté par chacune des organisations internationales au bénéfice d'un accord de siège, désignées dans une annexe. Par ailleurs, l'OFAS indique que l'échange de lettres entrera provisoirement en vigueur, en attendant la ratification par le Parlement, dès que l'organisation internationale l'aura signé.
Ainsi, selon cette communication de l'OFAS, ne seraient plus assurés obligatoirement à l'AVS/AI/APG/AC les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse, leurs conjoints non actifs, ainsi que les conjoints non actifs sans privilège et immunité diplomatiques des fonctionnaires étrangers exemptés en vertu de l'
art. 1er al. 2 let. a LAVS
. En revanche, ces fonctionnaires auraient la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit à l'AC seulement; leurs conjoints pourraient également adhérer à l'AVS/AI/APG s'ils ont leur domicile en Suisse et n'y exercent pas ou cessent d'y exercer une activité lucrative.
c) Ce n'est qu'au moment où l'échange de lettres entre le Conseil fédéral et les organisations internationales sises en Suisse, annoncé par l'OFAS dans la circulaire précitée, aura été mené à son terme que la Cour de céans pourra, s'il y a lieu, se prononcer sur sa portée et examiner, en particulier, si cet accord international lie les autorités judiciaires en vertu de l'
art. 113 al. 3 Cst.
Au demeurant, il n'a certainement pas
BGE 120 V 401 S. 405
échappé au Conseil fédéral qu'aux termes de l'art. 1er de l'arrêté fédéral du 30 septembre 1955 concernant la conclusion ou la modification d'accords avec des organisations internationales en vue de déterminer leur statut juridique en Suisse (RS 192.12), les dispositions tendant à modifier ou à compléter les accords conclus avec des organisations internationales doivent être compatibles avec le droit fédéral et que seules des exceptions à la législation fiscale de la Confédération sont autorisées.
5.
(Frais de justice) | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e79ef700-7fec-4d3a-a68d-e95bd9e5c9c9 | Urteilskopf
121 I 230
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. September 1995 i.S. Ärztekollegium Klinik Liebfrauenhof und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Legalitätsprinzip. Abgabe eines Honoraranteils aus privatärztlicher Tätigkeit von Belegärzten.
Nach der Praxis zu
Art. 4 BV
besteht im Verfahren der Rechtsetzung kein Anspruch auf rechtliches Gehör; selbst wenn ein solcher Anspruch anzuerkennen wäre, könnten dafür nicht unbesehen die Grundsätze übernommen werden, die beim Erlass von Verfügungen gelten (E. 2).
Die Honorarabgabe nach § 8 des zugerischen Spitalgesetzes ist eine kostenunabhängige Abgabe, die nicht dem Kostendeckungsprinzip unterliegt. Die formell-gesetzliche Grundlage, welche die Festsetzung der Höhe innerhalb des Maximums von 40% an den Regierungsrat delegiert, ist genügend bestimmt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 121 I 230 S. 231
Das zugerische Gesetz über das Spitalwesen vom 20. Februar 1975 (Spitalgesetz, SpG) legt in seinem 2. Abschnitt (§§ 4-15) Subventionsbedingungen für die Spitäler fest. Gemäss § 8 des Gesetzes haben die Ärzte für die Ausübung einer privaten Tätigkeit in den subventionierten Krankenanstalten und die Benützung der Infrastruktur einen Teil der dabei erzielten Honorare abzuliefern. Die Höhe der Abgabe wird vom Regierungsrat linear festgelegt und darf 40% nicht übersteigen. Mit Beschluss vom 6. Dezember 1993 setzte der Regierungsrat die Abgabe neu auf 35% (vorher 30%) fest. Gegen diesen Beschluss erhoben das Ärztekollegium der Klinik Liebfrauenhof sowie drei an Zuger Spitälern wirkende Belegärzte staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
BGE 121 I 230 S. 232
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch ist nach ständiger Praxis formeller Natur; ist die Rüge begründet, so ist der angefochtene Entscheid aufzuheben (
BGE 119 Ia 136
E. 2b S. 138 mit Hinweisen), und eine Prüfung der weiteren Vorbringen erübrigt sich. Die Rüge ist daher vorweg zu beurteilen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Unabhängig davon greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten. Der Beschwerdeführer macht keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften geltend. Daher ist einzig, und zwar mit freier Kognition, zu prüfen, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Regeln missachtet wurden (
BGE 120 Ia 220
E. 3a S. 223;
BGE 119 Ia 136
E. 2c S. 138;
BGE 118 Ia 17
E. 1b S. 18 mit Hinweisen).
c) Nach der Praxis zu
Art. 4 BV
besteht im Verfahren der Rechtsetzung kein Anspruch auf rechtliches Gehör (
BGE 119 Ia 141
E. 5c/aa S. 149 f;
BGE 113 Ia 97
E. 2a S. 99;
BGE 110 Ia 99
E. 4b S. 101 f.;
BGE 106 Ia 76
E. 2b S. 79;
BGE 104 Ia 65
E. 2b S. 67). Das wird damit begründet, generell-abstrakte Regelungen berührten in der Regel den einzelnen nicht derart unmittelbar, dass sich individuelle Anhörungen rechtfertigen würden, und bei der Rechtsetzung ersetze die Möglichkeit einer demokratischen Mitwirkung den individuellen Gehörsanspruch (
BGE 119 Ia 141
E. 5c/aa S. 149 f.). Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass dem Argument der demokratischen Mitwirkung bei Erlassen der Verordnungsstufe nur eine eingeschränkte Bedeutung zukommen kann, und dass - wie gerade das vorliegende Beispiel zeigt - es durchaus generell-abstrakte Erlasse geben kann, die eine bestimmte Kategorie von Personen ganz spezifisch und anders als die Allgemeinheit berühren. Das Bundesgericht hat sodann bei Raumplänen, die eine Mittelstellung zwischen Erlassen und Verfügungen einnehmen, einen differenzierten Anspruch auf rechtliches Gehör je nach Massgabe der Betroffenheit der Adressaten angenommen (
BGE 119 Ia 141
E. 5c/bb S. 150;
BGE 114 Ia 233
E. 2c S. 237 ff.;
BGE 107 Ia 271
E. 2b S. 275 f.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4.A. Basel 1991, S. 304 f.; WALTER HALLER, Das rechtliche Gehör bei der Festsetzung von Raumplänen, in: Festschrift O.K. Kaufmann, Bern 1989,
BGE 121 I 230 S. 233
S. 367 ff.; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 26 f.). Ferner hat das Bundesgericht bei Allgemeinverfügungen einen Anspruch auf rechtliches Gehör unabhängig von der Form des Hoheitsakts in Betracht gezogen, wenn einzelne Personen wesentlich schwerwiegender als die übrige Vielzahl der Normadressaten betroffen werden (
BGE 119 Ia 141
E. 5c/d S. 149 ff.). In der Lehre wird die Beschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf Verfügungen kritisiert und postuliert, ungeachtet der formalen Unterscheidung zwischen Rechtssatz und Einzelakt nach Massgabe der Betroffenheit rechtliches Gehör zu gewähren (THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
), recht 1984 S. 1-13/122-128, 6 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. A. Bern 1991, S. 271 f.; HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung - Allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Bern 1994, S. 352 ff., 626).
d) Selbst wenn ein Anspruch auf rechtliches Gehör für Fälle der vorliegenden Art auch im Rahmen der Rechtsetzung anzuerkennen wäre, so könnten dafür nicht unbesehen die Grundsätze übernommen werden, die beim Erlass von Verfügungen gelten. Aus der generell-abstrakten Natur der Rechtssätze folgt, dass eine individuelle Anhörung aller spezifisch Betroffenen von vornherein unmöglich ist. Eine Gewährung des rechtlichen Gehörs müsste sich darin erschöpfen, die betroffenen Kreise in allgemeiner Form anzusprechen, wie das im Rahmen von Vernehmlassungsverfahren im Vorfeld von rechtsetzenden Erlassen im Bund wie in den Kantonen ja auch allgemein praktiziert wird. Im übrigen wäre es den einzelnen Betroffenen anheimgestellt, sich über Interessenorganisationen oder mit Einzelstellungnahmen direkt an die erlassende Behörde zu wenden.
e) Die Sanitätsdirektion hat vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses die Spitalverwaltungen zur Äusserung eingeladen. In die von diesen eingereichten Stellungnahmen sind, wie die Sanitätsdirektion zutreffend ausführt, offensichtlich auch die Argumente und Sichtweisen der Ärzte eingeflossen. Der Beschwerdeführer 4 hat zudem eine persönliche Eingabe an den Präsidenten des Spitals Ennetsee-Cham gerichtet, welche dieser der Stellungnahme des Spitals an die Sanitätsdirektion beilegte. Dem Regierungsrat waren somit bei seinem Entscheid die wesentlichen Argumente, welche aus der Sicht der Belegärzte gegen die vorgesehene Regelung
BGE 121 I 230 S. 234
sprechen, bekannt. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs könnte daher selbst dann nicht gesprochen werden, wenn die Gewährung einer Äusserungsmöglichkeit verfassungsrechtlich garantiert wäre, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zutrifft.
3.
Die Beschwerdeführer rügen, die gesetzliche Grundlage für die Abgabenerhöhung sei ungenügend, die Abgabeerhöhung beruhe auf unsachlichen, willkürlichen Motiven und verletze die Handels- und Gewerbefreiheit.
a)
§ 8 SpG
regelt den Kreis der Abgabepflichtigen (Ärzte), den Gegenstand der Abgabe (Honorare für private Tätigkeit in subventionierten Spitälern), die Bemessungsgrundlagen (Entgelt für die Ausübung einer privaten Tätigkeit in den subventionierten Krankenanstalten und für die Benützung der Infrastruktur derselben), die Bemessungsmethode (Linearität) sowie die maximale Abgabenhöhe (40%). An den Regierungsrat ist einzig die Festlegung der Abgabenhöhe innerhalb des Rahmens von 40% delegiert. Diese Delegation an den Regierungsrat halten die Beschwerdeführer für unzulässig. Sie anerkennen zwar die Zulässigkeit der Delegation, soweit die Abgabe mit der Benützung der Spitalinfrastruktur begründet werde; in diesem Fall müsse aber der Regierungsrat nachweisen, dass die Infrastrukturkosten entsprechend gestiegen seien, um die Erhöhung rechtfertigen zu können, was er nicht getan habe. Für eine nichttechnische Gebühr im Sinne einer Einkommensabschöpfung sei hingegen die gesetzliche Grundlage zu unbestimmt.
b) Das Bundesgericht hatte sich im Zusammenhang mit einer ähnlichen Regelung im Kanton Zürich wiederholt mit Abgaben von Ärzten auf Honoraren aus privater Tätigkeit an öffentlichen Spitälern zu befassen. In
BGE 100 Ia 312
entschied es, dass eine Abgabe von 25 bzw. 30% nicht zu beanstanden sei (a.a.O. E. 6b S. 319 ff.). In ZBl 87/1986 265 erwog es demgegenüber, dass eine progressiv ausgestaltete Abgabe, welche eine Einkommensbegrenzung der Ärzte zum Ziel habe, als Steuer zu qualifizieren sei und daher eine formell-gesetzliche Grundlage erfordere (a.a.O. E. 5d S. 270 f.). Nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich in der Folge die Abgabe linear (in einer Höhe von 40%) ausgestaltet hatte, wurde in
BGE 113 Ia 97
eine staatsrechtliche Beschwerde, welche das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage beanstandete, wiederum abgewiesen, wobei mangels einer entsprechenden Rüge die Zulässigkeit der Abgabenhöhe nicht geprüft wurde (a.a.O. E. 5 S. 103 f.).
c) Die genannten Fälle unterscheiden sich vom vorliegenden in verschiedener Hinsicht: einerseits handelte es sich im Kanton Zürich um staatlich
BGE 121 I 230 S. 235
angestellte Klinikdirektoren, so dass die Abgabe als Korrelat der ausnahmsweisen Bewilligung, überhaupt eine private nebenamtliche Tätigkeit ausüben zu dürfen, betrachtet werden konnte (
BGE 113 Ia 97
E. 5c S. 103 f.;
100 Ia 312
E. 5/6 S. 318 ff.), während es hier nicht um angestellte Ärzte, sondern um Belegärzte geht, die nicht in einem Dienstverhältnis zum Staate stehen. Andererseits fehlte in Zürich eine formell-gesetzliche Grundlage für die Abgabe, während im Kanton Zug mit
§ 8 SpG
eine solche besteht. Zudem geht es vorliegend nicht um eine direkt von den Ärzten erhobene Abgabe, sondern um eine Subventionsvoraussetzung für die Spitäler; allerdings wird im Ergebnis die Abgabe trotzdem von den Ärzten bezahlt.
d) Die Abgabe auf den Einkommen aus privatärztlicher Tätigkeit kann verschiedene Komponenten aufweisen (vgl. ZBl 87/1986 265 E. 5 S. 268 ff.): sie kann Entgelt für die Inanspruchnahme der Spitalinfrastruktur für eine private Tätigkeit sein und insoweit als Benützungsgebühr betrachtet werden. Sie kann zweitens eine Abgeltung sein für die Erlaubnis, überhaupt im Spital arbeiten und ein privates Einkommen erzielen zu dürfen; in diesem Sinne ist die Abgabe als Vorzugslast zu betrachten, nämlich als Ausgleich dafür, dass dem Belegarzt ein wirtschaftlicher Sondervorteil erwächst. Schliesslich kann die Abgabe Steuercharakter aufweisen.
e) Nach der Rechtsprechung zum Abgaberecht muss das formelle Gesetz mindestens den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber festlegen; eine Lockerung dieser Grundsätze ist zulässig, wenn dem Bürger die Überprüfung der Abgabe anhand von verfassungsrechtlichen Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) offensteht (
BGE 120 Ia 1
E. 3c S. 3, 265 E. 2a S. 266, je mit Hinweisen).
Das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip haben somit gewissermassen die Funktion eines Surrogats für eine ungenügende gesetzliche Grundlage (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 366; LUKAS WIDMER, Das Legalitätsprinzip im Abgaberecht, Diss. Zürich 1988, S. 56 f., 105). Ist die Einhaltung dieser Prinzipien überprüfbar, so genügt auch eine formell-gesetzliche Grundlage, die die sonst geltenden Mindestanforderungen nicht erfüllt. Umgekehrt ist demnach die Überprüfung einer durch Verordnung festgelegten Abgabe auf Einhaltung des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips entbehrlich, soweit die formell-gesetzliche Grundlage hinreichend bestimmt ist und sofern der Gesetzgeber im Rahmen seiner
BGE 121 I 230 S. 236
Zuständigkeit handelt und das Gesetz nicht seinerseits verfassungswidrig ist.
Das Kostendeckungsprinzip gilt nach der Praxis des Bundesgerichts nicht für (vgl. auch WIDMER, a.a.O., S. 59 f.):
- Regal- oder Monopolgebühren (
BGE 121 II 183
E. 4 S. 187;
BGE 119 Ia 123
E. 3c S. 130;
BGE 114 Ia 8
E. 2b S. 12;
BGE 109 Ia 308
E. 5b S. 314);
- Lenkungsabgaben (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. S. vom 21. März 1986, E. 3c);
- raumplanungsrechtliche Mehrwertabgaben (
BGE 121 II 138
E. 3c, S. 143).
Fraglich ist seine Geltung für Benützungsgebühren (
BGE 118 Ia 320
E. 4b S. 324 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. A. 1993, S. 490 f.).
Generell lassen sich kostenabhängige und kostenunabhängige Kausalabgaben unterscheiden (ANDREAS AUER, Sonderabgaben, Diss. Bern 1980, S. 162; ERNST HÖHN, in Geleitwort zu KLAUS A. VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, Bern 1976, S. 10 f.; WIDMER, a.a.O., S. 49 ff.). Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben (
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174), und zwar dort, wo entweder keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein soll. Legt der Gesetzgeber aber eine Abgabe fest, die ihrer Natur nach nicht kostenabhängig ist oder gewolltermassen zu einem Mehrertrag führt, so findet das Kostendeckungsprinzip keine Anwendung (WIDMER a.a.O., S. 58 f.); dafür müssen die genannten Mindestanforderungen an eine formell-gesetzliche Grundlage erfüllt sein (
BGE 120 Ia 171
E. 5 S. 179;
BGE 105 Ia 134
E. 5b S. 146; MOOR, a.a.O., Bd. I 2. A. 1994, S. 355 f., Bd. III S. 366 f., 369; WIDMER, a.a.O., S. 50 f., 111 f.). Die Freiheit des Gesetzgebers, bei Kausalabgaben mehr als kostendeckende Beträge festzusetzen, findet zudem ihre Schranken am Äquivalenzprinzip und an verfassungsmässigen Rechten wie dem Rechtsgleichheitsgebot.
Es ist somit zu prüfen, ob die Abgabe kostenabhängig ist und verneinendenfalls, ob die gesetzliche Grundlage genügend bestimmt ist.
f) Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht
BGE 121 I 230 S. 237
oder höchstens geringfügig überschreiten (
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174 mit Hinweisen; GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Rz. 82 zu Art. 4).
aa) Das setzt voraus, dass ein bestimmter Aufwand einer Personengruppe zugerechnet werden kann, die die Tätigkeit des betreffenden Verwaltungszweigs verursacht. Daran gebricht es vorliegend. Der Zweck öffentlicher Spitäler besteht nicht primär darin, den Ärzten eine Arbeitsmöglichkeit zu bieten, sondern darin, Patienten zu betreuen. Die durch die öffentliche Hand (mit-)finanzierte Infrastruktur, die der Belegarzt benützt, um seine Patienten zu betreuen, kommt sowohl dem Arzt als auch dem Patienten zugute. Der Aufwand, der dem Spital (und indirekt dem Kanton) aus der Betreuung der Patienten der Belegärzte erwächst, kann zwar berechnet werden, doch ist es eine Frage der Wertung, wieweit dieser Aufwand den Patienten oder den Ärzten anzulasten ist. Demzufolge kann nicht festgestellt werden, wie hoch die Kosten sind, die durch die Belegärzte verursacht werden. Das Kostendeckungsprinzip kann insofern keine Anwendung finden und vermag somit eine gesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen.
bb) Nach dem klaren Wortlaut von
§ 8 SpG
wird die Abgabe nicht nur für die Benützung der Infrastruktur, sondern auch für die Ausübung einer privaten Tätigkeit in den subventionierten Krankenanstalten erhoben. Die Ansicht der Sanitätsdirektion, wonach die Abgabe auch Elemente einer Vorzugslast enthalte und eine gemischte Abgabe sei, trifft somit zu. Die Spitäler werden notorisch zu einem erheblichen Teil durch staatliche Subventionen finanziert. Indem der Belegarzt die Spitalinfrastruktur benützen darf, um eine private Erwerbstätigkeit auszuüben, wird ihm ein wirtschaftlicher Sondervorteil ermöglicht, den er nicht oder zumindest nicht in diesem Umfang erzielen könnte, wenn er nicht von der staatlich subventionierten Spitalinfrastruktur profitieren könnte. Das Einkommen der Belegärzte ist damit teilweise indirekt subventioniert. Das rechtfertigt es, einen bestimmten Teil davon abzuschöpfen. Insoweit hat die Abgabe den Charakter einer Vorzugslast, doch ist sie nicht auf die (gänzliche oder teilweise) Abgeltung eines bestimmten, zurechenbaren staatlichen Kostenaufwandes ausgerichtet.
cc) Die Abgabe ist somit als Ganzes ihrer Natur nach und auch nach der Meinung des Gesetzgebers nicht kostenabhängig. Es ist deshalb unerheblich, ob der staatliche Aufwand für die Spitäler zugenommen hat. Hingegen ist zu prüfen, ob die gesetzliche Grundlage die Mindestanforderungen an die Bestimmtheit erfüllt.
BGE 121 I 230 S. 238
g) Das formelle Gesetz legt Objekt (Honorare für private Tätigkeit in subventionierten Spitälern) und Subjekt (Ärzte) der Abgabe fest. Fraglich ist, ob die Bemessungsgrundlagen genügend bestimmt festgelegt sind oder ob - wie die Beschwerdeführer geltend machen - das Gesetz dem Regierungsrat einen zu grossen Ermessensspielraum gibt.
aa) Die Anforderungen, die an die gesetzliche Grundlage gestellt werden, sind nach der Natur der in Frage stehenden Leistung zu differenzieren (
BGE 112 Ia 39
E. 2a S. 44). So muss bei Steuern grundsätzlich die Höhe der Abgabe im formellen Gesetz enthalten sein (
BGE 100 Ia 60
E. 2a/b S. 66 ff.). Bei Kausalabgaben, auch bei kostenunabhängigen, kann aber dem Legalitätsprinzip Genüge getan sein, wenn das formelle Gesetz die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt (
BGE 106 Ia 249
E. 1 S. 250; ADRIANO MARANTELLI, Grundprobleme des schweizerischen Tourismusabgaberechts. Diss. Bern 1991, S. 127; VALLENDER, a.a.O., S. 153; WIDMER, a.a.O., S. 99). Auf die Festlegung der Höhe darf der Gesetzgeber sodann verzichten, wenn die vom Staat erbrachte Leistung einen Handelswert aufweist, so dass die Bemessung der Abgabe nach dem Äquivalenzprinzip überprüft werden kann (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 21. November 1994, E. 3c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. M. vom 13. September 1994, E. 6e;
BGE 118 Ia 320
E. 4c S. 326; MARC OLIVIER BUFFAT, Les taxes liées à la propriété foncière, en particulier dans le canton de Vaud, Thèse Lausanne, 1989, S. 89; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 501 Rz. 2102).
bb) Das Äquivalenzprinzip bedeutet, dass die Abgabe nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174;
118 Ib 349
E. 5 S. 352;
BGE 109 Ia 308
E. 5b S. 314). Dabei besteht ein Zusammenhang zwischen der erforderlichen Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage und dem Äquivalenzprinzip: je schlechter die Abgabe auf ihre Übereinstimmung mit dem Äquivalenzprinzip überprüft werden kann, um so strenger sind die Anforderungen an die Bestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 491 Rz. 2055). An einem valablen Begrenzungskriterium fehlt es namentlich dort, wo mangels eines Marktwertes der staatlichen Leistung das Äquivalenzprinzip nicht wirksam greifen kann (
BGE 118 Ia 320
E. 4c S. 326).
BGE 121 I 230 S. 239
cc) Die dem Belegarzt zustehende Möglichkeit, unter Benützung der Spitalinfrastruktur ein privates Einkommen zu erzielen, hat einen wirtschaftlichen Wert. Müsste der Arzt eine vergleichbare Infrastruktur selber aufbauen und unterhalten, so wäre das für ihn ebenfalls mit Kosten verbunden. Zwar kann dieser Wert nicht genau beziffert werden. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist aber ein Infrastrukturanteil von 35% des Umsatzes nicht offensichtlich unvernünftig hoch. Die Beschwerdeführer machen denn auch nicht geltend, dass die Abgabe in einem Missverhältnis zum Wert der Infrastruktur stehe.
dd) Hinzu kommt, dass der Belegarzt nicht wie zum Beispiel ein Grundeigentümer, von dem eine Mehrwertabgabe erhoben wird (vgl. dazu z.B.
BGE 105 Ia 134
E. 5c S. 146 f., wo das Bundesgericht entschieden hat, dass ein gesetzlicher Spielraum von 40-60% für eine raumplanungsrechtliche Mehrwertabgabe zu weit sei), einseitig hoheitlich verpflichtet wird, die Abgabe zu bezahlen. Vielmehr ist er freiwillig als Belegarzt tätig. Rechtlich erhebt der Staat nicht eine hoheitliche Abgabe, sondern er bietet (indirekt, über die Subventionierung der Spitäler) den Ärzten an, zu bestimmten Konditionen im öffentlichen Spital private Patienten betreuen zu dürfen. Findet der Arzt die offerierten Konditionen wirtschaftlich nicht mehr interessant, so steht es ihm frei, nicht mehr im Spital tätig zu sein. Sollte die Abgabe so hoch sein, dass die Belegtätigkeit für die Ärzte generell nicht mehr lohnend ist und deshalb so viele Ärzte darauf verzichten, dass der Spitalbetrieb nicht mehr sichergestellt werden kann, wird sich der Kanton automatisch veranlasst sehen, die Abgaben wieder zu senken, wenn er nicht auf andere Art (zum Beispiel mit angestellten Ärzten) das Spital kostengünstiger betreiben kann. Soweit besteht in einem gewissen Sinne ein Marktmechanismus, der die Abgabenhöhe nach marktwirtschaftlichen Prinzipien reguliert. Das macht es zulässig, im Gesetz einen gewissen Ermessensspielraum festzulegen, damit der Regierungsrat auf Änderungen in der Marktsituation reagieren kann. Zwar können Erhöhungen des Abgabesatzes die beruflichen Dispositionen der einzelnen Belegärzte beeinträchtigen, doch steht der Arzt damit nicht anders da als viele andere selbständige Unternehmer, die auf Änderungen der Marktverhältnisse ebenfalls mit entsprechenden unternehmerischen Umdispositionen reagieren müssen.
ee) Insgesamt erscheint daher die dem Regierungsrat eingeräumte Ermessensspanne nicht als unzulässig. Die Beschwerdeführer behaupten selber nicht, die im Gesetz genannte Maximalhöhe von 40% oder die vom
BGE 121 I 230 S. 240
Regierungsrat festgelegte Höhe von 35% verstosse als solche gegen das Äquivalenzprinzip. Solange der Regierungsrat in dem ihm vom Gesetz zulässigerweise eingeräumten Rahmen verbleibt, ist die Erhöhung der Abgabe deshalb auch dann nicht unzulässig, wenn sie mit dem Ziel der Einkommensbegrenzung motiviert sein sollte. Daher bleibt unerheblich, ob überhaupt das Einkommen der Ärzte gestiegen ist und ob ein allfälliger Anstieg mit oder ohne Zutun des Staates erfolgt ist. Ebenso ist unerheblich, ob in anderen Kantonen die Abgaben höher oder niedriger sind, da die Kantone in dieser Frage autonom sind.
h) Die Tätigkeit des Arztes untersteht grundsätzlich der Handels- und Gewerbefreiheit. Diese gibt jedoch keinen Anspruch auf staatliche Subventionen und auch nicht darauf, an staatlich subventionierten Spitälern eine private Erwerbstätigkeit ausüben zu dürfen. Wenn der Staat seine Subventionen an die Spitäler an die Voraussetzung knüpft, dass diese ihrerseits Belegärzte nur unter gewissen Voraussetzungen zulassen, verletzt er daher nicht die Handels- und Gewerbefreiheit, abgesehen davon, dass mit
§ 8 SpG
die für eine Einschränkung derselben erforderliche formell-gesetzliche Grundlage vorhanden wäre.
i) Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e7a4e297-cf21-4875-a57a-f0a3f80e5f0a | Urteilskopf
87 III 7
3. Arrêt du 26 avril 1961 dans la cause Rossoz. | Regeste
Lohnpfändung.
Nur für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls besteht das.Vorrecht, allenfalls auch einen Teil des zur Deckung des Notbedarfs der Familie bestimmten Lohneinkommens des Schuldners pfänden zu lassen.
Eine auf Grund eines Verlustscheins ein Jahr später gemäss
Art. 149 Abs. 3 SchKG
"fortgesetzte" Betreibung ist dieses Vorrechtes nicht teilhaftig. (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 87 III 7 S. 7
A.-
En vertu d'un jugement de divorce, Rémy Philipona doit payer à son ex-épouse, dame Josette Rossoz, une pension de 100 fr. par mois pour contribuer à l'entretien de leur fils. En octobre 1959, dame Rossoz le poursuivit en paiement de 500 fr., représentant la pension due pour les mois de juin à octobre 1959. Etant donné qu'il s'agissait d'une créance d'aliments, elle obtint une saisie portant atteinte au minimum vital du débiteur (RO 67 III 138, 71 III 177). La poursuite aboutit à la délivrance
BGE 87 III 7 S. 8
d'un acte de défaut de biens pour 211 fr. 50. Se fondant sur cet acte, dame Rossoz requit, le 6 janvier 1961, la continuation de la poursuite conformément à l'art. 149 al. 3 LP. Dans cette procédure, l'Office des poursuites de Lausanne-Quest lui refusa le privilège attaché aux créances alimentaires. En conséquence, il lui délivra immédiatement un acte de défaut de biens pour 220 fr. 10.
B.-
Dame Rossoz a porté plainte contre cette mesure. Elle alléguait que la créance sur laquelle portait la poursuite était une créance alimentaire privilégiée et elle concluait à ce que l'Autorité de surveillance ordonnât une saisie de salaire portant atteinte au minimum vital du débiteur.
L'Autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte et sa décision a été maintenue, le 28 mars 1961, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.-
Dame Rossoz recourt au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 75 III 51), le privilège attaché aux créances d'aliments ne concerne que la pension afférente à l'année qui a précédé la notification du commandement de payer; il ne peut être accordé dans une poursuite "continuée" un an plus tard sur la base d'un acte de défaut de biens selon l'art. 149 al. 3 LP.
La recourante admet que la décision attaquée est conforme à cette jurisprudence. Mais elle estime celle-ci arbitraire. A son avis, le privilège devrait être maintenu quand, malgré la diligence du créancier, le paiement de la pension échue n'a pu être obtenu dans la première poursuite; à tout le moins devrait-il en être ainsi lorsque, comme en l'espèce, c'est à cause de la mauvaise volonté du débiteur que la créance n'a pas été payée avant la
BGE 87 III 7 S. 9
péremption de cette poursuite; il suffit ainsi qu'un débiteur fasse des achats de meubles à crédit et cède son salaire à l'avance pour empêcher le paiement d'une créance alimentaire, malgré le privilège dont elle bénéficie théoriquement.
Ces arguments ne justifient nullement un changement de jurisprudence.
C'est dans une certaine mesure seulement que le débiteur dont les ressources n'atteignent pas le minimum vital peut opposer leur insuffisance au créancier d'aliments. Il est équitable que l'un et l'autre supportent un sacrifice: le créancier n'obtiendra pas le montant intégral de sa créance, bien qu'elle lui soit indispensable pour vivre; de son côté, le débiteur se verra saisir une part des ressources dont lui-même et sa famille ont impérieusement besoin. Le rapport entre la somme saisissable et la créance d'aliments (dans la mesure où celle-ci est indispensable au créancier) doit être égal à la proportion qui existe entre les revenus du débiteur et le total des dépenses nécessaires à son entretien et à celui de toutes les personnes à sa charge (RO 67 III 138, 71 III 177). Ainsi, le privilège que l'art. 93 LP confère au débiteur doit céder partiellement devant celui que la jurisprudence reconnaît au créancier. Or ce serait rompre l'égalité des parties que d'obliger le débiteur à entamer son minimum vital pour s'acquitter d'une créance d'aliments qui a été constatée par un acte de défaut de biens. Supposé qu'il soit poursuivi à la fois en paiement de cette créance et d'une autre créance d'aliments échue postérieurement et que la première reste privilégiée comme le voudrait la recourante, il subirait une double atteinte à son minimum vital. En revanche, le sacrifice que devrait supporter normalement le créancier, à savoir un abattement sur le montant de sa seconde créance, serait réduit dans la mesure où il recevrait une part de la première. En outre, comme l'a déjà exposé le Tribunal fédéral (RO 75 III 53), permettre au créancier de bénéficier du privilège dans une poursuite
BGE 87 III 7 S. 10
tendant au paiement du découvert de l'année précédente équivaudrait à le mettre en état de se récupérer de sa perte au cours d'une année pendant laquelle le débiteur et sa famille se verraient, quant à eux, privés d'une partie du nécessaire. Ainsi, le créancier serait avantagé par rapport au débiteur.
La recourante prétend à tort qu'en vertu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il suffit au débiteur de faire des cessions de salaire et de contracter des achats à crédit pour enlever tout effet au privilège attaché aux créances d'aliments. Même dans ce cas, en effet, le créancier peut obtenir une part des revenus indispensables au débiteur et à sa famille. Ce privilège ne cesse qu'avec la délivrance d'un acte de défaut de biens.
Tout au plus pourrait-on considérer que la créance d'aliments reste privilégiée même après la délivrance de cet acte si le débiteur a éludé intentionnellement le paiement (cf. SCHÖNKE, Zwangsvollstreckungsrecht, 5e éd., p. 108). Dès le moment où il était poursuivi, Philipona n'aurait cependant pu se soustraire à ses obligations qu'en trompant l'Office des poursuites. Or la recourante n'allègue pas qu'il l'ait fait. Quant à l'attitude antérieure du débiteur, rien ne permet de la suspecter.
Dans ces conditions, c'est avec raison que la Cour cantonale a maintenu la décision par laquelle l'Autorité inférieure de surveillance avait rejeté la plainte de dame Rossoz.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e7a8817e-9649-4260-8d75-f128a77170c1 | Urteilskopf
83 II 78
13. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 19 février 1957 dans la cause van Leisen SA contre Murri. | Regeste
Art. 9 HRAG.
Voraussetzungen für die richterliche Überprüfung des vereinbarten Lohnes. | Erwägungen
ab Seite 78
BGE 83 II 78 S. 78
D'après l'art. 9 LEVC, l'employeur est tenu de payer au voyageur un salaire comportant un traitement fixe (al. 1); pour que le salaire puisse consister exclusivement ou principalement en une provision, il faut qu'il constitue une rémunération convenable des services du voyageur (al. 2). Il ressort clairement de ce texte que les parties sont, en principe, libres de fixer le salaire et que celui-ci ne peut être revu par le juge que s'il consiste principalement ou exclusivement en une commission. Pour admettre que la rétribution du voyageur est toujours soumise à l'examen du juge, les juridictions cantonales se sont toutefois fondées sur l'esprit de la loi et sur son but de protection sociale. Il est exact que l'art. 9 LEVC est destiné à protéger le voyageur. Mais on n'en saurait conclure que celui-ci doive, dans tous les cas, bénéficier d'une protection plus grande que les autres employés. Ce que le législateur a voulu éviter, c'est que l'employeur exploite son voyageur en lui promettant uniquement ou principalement des commissions qui, dans la suite, se révèlent insuffisantes. Lorsqu'on ne se trouve pas dans un tel cas, la liberté contractuelle reste entière, sous réserve des dispositions générales du code des obligations (art. 19 et suiv.).
BGE 83 II 78 S. 79
C'est du reste ce qui ressort du message du Conseil fédéral relatif à la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce (cf. FF 1940 p. 1361 et suiv.). | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e7adc197-401b-433d-b18c-b79443b47b37 | Urteilskopf
106 IV 41
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1980 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 StGB
, Urkundenfälschung.
Einreichung einer gefälschten Rechnung bei einer Versicherungsgesellschaft. | Erwägungen
ab Seite 41
BGE 106 IV 41 S. 41
Aus den Erwägungen:
3.
a) aa) Der Beschwerdeführer wurde wegen Urkundenfälschung verurteilt. Er hat der Winterthur-Unfall ein Schriftstück eingereicht, welches das Datum des 20. Oktober 1975 trägt, auf Briefpapier des H. erstellt und an Ursula B. gerichtet ist. Es enthält "Kostenvoranschlag und Rechnung" über Fr. 3'852.-- (wovon für Reparaturen Fr. 1'196.--) für den Mercedes 280 SE/ZH 80834 sowie die quittierende Unterschrift des H. für den Reparaturbetrag von Fr. 1'196.-- und dessen Stempel.
Das Obergericht stellt verbindlich fest, dass dieses Schriftstück nicht von H. stammt und ohne sein Wissen und ohne seine Genehmigung errichtet wurde. Ob es von L. oder, in dessen Kenntnis, von einem Dritten errichtet wurde, konnte das Gericht offenlassen, da L. es für sich bei der Versicherungsgesellschaft eingereicht hat. Das Schreiben ist auch inhaltlich unwahr. H. hat weder die darin aufgeführten Reparaturen ausgeführt noch dafür Geld erhalten oder quittiert.
bb) Dieses Schriftstück, das die Grundlage für die Verurteilung wegen Urkundenfälschung nach
Art. 251 StGB
bildete, ist nicht eine blosse Behauptung des Beschwerdeführers gegenüber dem Versicherer, sondern eine Urkunde. Es ist zweifelsohne eine Urkunde, insoweit es eine Quittung darstellt (
BGE 103 IV 240
), aber auch, insoweit es eine Rechnung eines Dritten (des H.) an Ursula B. über Ersatzteile enthält. Denn dadurch, dass der Beschwerdeführer diese Rechnung dem Versicherer einreichte, liess er sie (zum Schein) gegen sich gelten und berief
BGE 106 IV 41 S. 42
sich auf einen fingierten Dritten (eben H.) als seinen Gewährsmann. Ein so verwendetes Schriftstück ist zum Beweis der verrechneten Ersatzteile geeignet; es ist eine schriftlich fingierte "intervention d'un tiers" (DALLOZ, Droit pénal, Escroquerie N. 200 ff., insbes. N. 206 f., 211 f.).
cc) Richtig ist zwar, dass das Bezirksgericht den Beschwerdeführer wegen der Verwendung dieses Schriftstückes gegenüber der Versicherungsgesellschaft von der Anklage des Betrugsversuches freisprach. Dieser Punkt der Anklage wurde nicht ans Obergericht weitergezogen und bildet daher nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde.
Dem Beschwerdeführer wurde damals vorgeworfen, er habe mit der streitigen Urkunde u.a. versucht, von der Winterthur-Unfall aufgrund der bestehenden Autokaskoversicherung unrechtmässig Fr. 436.80 zu erwirken. Da aber die Untersuchung ergab, dass der am Wagen entstandene Schaden zwar nicht bei H., aber in der Garage E. zu entsprechenden Preisen behoben wurde, wurde angenommen, L. habe durch die Vorlegung der falschen Rechnung keinen Vermögensvorteil erlangt und auch nicht erlangen wollen. Das wäre aber für die Verurteilung wegen Betruges nötig gewesen.
Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung erfolgte aber gleichwohl, weil der Beschwerdeführer die falsche Rechnung zu einem Zeitpunkt eingereicht habe, als die fragliche Reparatur noch gar nicht ausgeführt worden sei und er folglich die Kosten noch gar nicht zuverlässig habe kennen können. Auch nach Vorliegen der Rechnung E. vom 30. Oktober 1975 habe der Angeklagte noch einmal die Rechnung H. bei der Versicherung moniert. Erst später, als dem Sachbearbeiter die Angelegenheit etwas seltsam vorgekommen sei, habe er dann offenbar der Versicherung die Rechnung E. eingesandt. Ein offensichtliches Versehen liegt also entgegen der Beschwerde nicht vor, wenn der Beschwerdeführer von der Anklage wegen Betruges freigesprochen, wegen Urkundenfälschung aber verurteilt wurde.
Nach ständiger Rechtsprechung besteht ein unrechtmässiger Vorteil schon in einer Verbesserung der Beweislage. Einen unrechtmässigen Vorteil erstrebt daher auch, wer Urkunden zum Beweis eines begründeten Rechtsanspruchs fälscht (
BGE 83 IV 81
, 88 IV 32, 102 IV 34/35). Da
Art. 251 StGB
nicht auf den Falschbeweis im Rechtsverfahren beschränkt ist, macht sich auch strafbar, wer im aussergerichtlichen Rechtsverkehr seine
BGE 106 IV 41 S. 43
begründeten Ansprüche mit falschen Urkunden durchzusetzen versucht. Es macht keinen entscheidenden Unterschied, ob schon die aussergerichtliche Verwendung der falschen Urkunde zum Ziele führt Oder ob mangels ausser gerichtlicher Befriedigung des Anspruchs versucht wird, den Anspruch mit der falschen Urkunde gerichtlich durchzusetzen.
Im vorliegenden Falle hat der Beschwerdeführer, als er den Anspruch erstmals geltend machte, ein (ihm damals noch) fehlendes Beweismittel durch eine falsche Urkunde ersetzt und daher seine Beweislage verbessert. Er machte sich daher strafbar. Dass ihm tatsächlich ein Anspruch zustand, lässt die Tat leichter erscheinen. Das hat aber das Gericht nicht übersehen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e7baaa52-93bc-49be-849d-59169bec7e28 | Urteilskopf
122 V 435
67. Urteil vom 22. November 1996 i.S. F. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 17 Abs. 2 AVIG
,
Art. 27 Abs. 1 AVIV
.
Art. 27 Abs. 1 AVIV
ist gesetz- und verfassungswidrig.
Der Anspruch auf kontrollfreie Tage ist nicht aufgrund bezogener Taggelder, sondern aufgrund einer zeitmässigen Berechnung, nach Massgabe der Tage zurückgelegter Arbeitslosigkeit, zu bestimmen. | Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 122 V 435 S. 435
A.-
Die 1942 geborene F. arbeitet seit 16. Juni 1988 als Raumpflegerin mit einem Teilpensum von 50% bei der S. AG. Eine gleiche Teilzeitstelle hatte sie vom 1. Dezember 1986 bis zur Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Arbeitgeberin per Ende April 1993 bei der T. AG inne. Ab Mai 1993 unterzog sie sich der Stempelkontrolle. Am 24. Mai 1993 stellte F. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 1993 und meldete sich zur Vermittlung einer Stelle als Raumpflegerin im Umfange von höchstens 10 Stunden pro Woche. In der Folge bezog sie Taggelder der Arbeitslosenversicherung, wobei das aufgrund der Tätigkeit bei der S. AG erzielte Einkommen als Zwischenverdienst angerechnet wurde. Vom 18. Juli bis 5. August 1994 weilte F. in den Ferien.
Mit Verfügung vom 15. September 1994 verneinte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, Bern (KIGA),
BGE 122 V 435 S. 436
die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 1. bis 5. August 1994 mit der Begründung, die Versicherte habe bis 15. Juli 1994 insgesamt 127,5 Stempeltage bezogen und somit Anspruch auf lediglich 10 kontrollfreie Bezugstage.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 6. März 1995 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt F. für die Woche vom 1. bis 5. August 1994 die Zusprechung von Taggeldern beantragen.
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) schliesst auf Nichteintreten; eventuell sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 17 Abs. 2 AVIG
(in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung; vgl.
BGE 122 V 35
f. Erw. 1) muss sich der Arbeitslose am ersten Tag, für den er Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt seines Wohnortes zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen, wie sie in den Art. 18 bis 27 AVIV umschrieben sind. Die Erfüllung dieser Kontrollvorschriften durch den Versicherten ist eine der Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, damit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht (vgl.
Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG
).
Gestützt auf diese gesetzliche Grundlage normierte der Bundesrat in
Art. 27 Abs. 1 AVIV
(in der bis Ende 1991 gültig gewesenen Fassung vom 31. August 1983) unter dem Randtitel "Kontrollfreie Bezugstage" folgendes: "Nach je 75 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit innerhalb der Rahmenfrist hat der Versicherte Anspruch auf fünf aufeinanderfolgende kontrollfreie Bezugstage, die er frei wählen kann. Während dieser fünf kontrollfreien Bezugstage muss er nicht vermittlungsfähig sein, jedoch die übrigen Voraussetzungen (
Art. 8 AVIG
) erfüllen."
Diese Regelung interpretierte die Verwaltung wertmässig, d.h. nach ihrer Auffassung konnte der Versicherte erst nach dem Bezug von 75 vollen Taggeldern in den Genuss von fünf weiteren, nicht der Stempelkontrolle unterliegenden Taggeldern kommen (vgl.
BGE 114 V 197
Erw. 2a; GERHARDS, Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwischenverdienst und
BGE 122 V 435 S. 437
Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, in: SZS 1994, S. 325 ff.).
b) Im Rahmen einer Überprüfung dieser Praxis stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass die Betrachtungsweise der Verwaltung nicht nur den schutzrechtlichen Feriengedanken völlig unbeachtet lässt, sondern auch zu einer rechtsungleichen Behandlung der Versicherten führt, indem jene, die keine vollen Taggelder beziehen, länger darauf warten müssen, bis sie über fünf kontrollfreie Tage verfügen, als Versicherte, die Anspruch auf ein volles Taggeld haben. Das Gericht hat daher entschieden, dass Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit, die zu kontrollfreien Bezugstagen berechtigen, nicht wertmässig, sondern zeitmässig - nach der Zahl der Kontrolltage - zu bestimmen seien (
BGE 114 V 198
f. Erw. 2c).
c) Anlässlich der ersten Teilrevision (in Kraft seit 1. Januar 1992) wurde die Verordnungsbestimmung von
Art. 27 Abs. 1 AVIV
unter dem Randtitel "Kontrollfreie Tage" daraufhin wie folgt neu gefasst: "Nach je 50 bezogenen Taggeldern innerhalb der Rahmenfrist hat der Versicherte Anspruch auf fünf aufeinanderfolgende kontrollfreie Tage, die er frei wählen kann. Während dieser fünf kontrollfreien Tage muss er nicht vermittlungsfähig sein, jedoch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (
Art. 8 AVIG
) erfüllen."
Mit dieser Neuregelung, welche das Kriterium der "Tage kontrollfreier Arbeitslosigkeit" durch jenes der "bezogenen Taggelder" ersetzt, wurde eine Rückkehr zur früheren - vom Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 114 V 194
als unrechtmässig bezeichneten - Verwaltungspraxis bezweckt, weil sie nach Auffassung des BIGA die Arbeit der Kassen stark vereinfacht und angemessener erscheint. Zur Angleichung der Länge der Stempelferien an die im Arbeitsvertragsrecht getroffene Regelung erfolgte eine Herabsetzung der massgebenden Anzahl Tage von 75 auf 50 (Erläuterungen des BIGA zum Vernehmlassungsentwurf Teilrevision Arbeitslosenversicherungsverordnung; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. III, S. 1191, N 2 zu
Art. 27 AVIV
; GERHARDS, Arbeitslosenversicherung, SZS 1994 S. 327).
Gestützt auf die neue Verordnungsbestimmung von
Art. 27 Abs. 1 AVIV
hat das KIGA der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. September 1994 aufgrund einer wertmässigen Betrachtungsweise bei 127,5 bezogenen Stempeltagen 10 kontrollfreie Bezugstage zugestanden.
2.
a) Die Vorinstanz hat erwogen, da
Art. 17 Abs. 2 AVIG
dem Verordnungsgeber eine umfassende Regelungskompetenz zur Ordnung der
BGE 122 V 435 S. 438
kontrollfreien Tage einräume, könne er die Voraussetzungen bestimmen, unter denen sich der Arbeitslose der Kontrollpflicht unterziehen müsse und unter denen er von der Erfüllung der Kontrollpflicht befreit sei. Daraus schloss sie, dass kein rechtsgenüglicher Anlass bestehe, vom klaren Wortlaut von
Art. 27 Abs. 1 AVIV
abzuweichen und die Voraussetzungen für den Bezug kontrollierter Tage zeitmässig und nicht wertmässig zu deuten. Zudem rechtfertige die von der Versicherten geltend gemachte rechtsungleiche Behandlung von Ganz- und Teilarbeitslosen nicht, die Verordnungsbestimmung als verfassungswidrig zu erklären.
b) Dem hält die Versicherte in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen, währenddem sie aufgrund ihrer Tätigkeit bei der S. AG Anspruch auf jährlich vier Wochen Ferien habe, dürfe sie als Teilarbeitslose nach der von der Vorinstanz geschützten Berechnungsart der Verwaltung bei der Arbeitslosenversicherung - im Gegensatz zu einem Vollarbeitslosen, dem nach einem Jahr 20 kontrollfreie Tage zustehen - im gleichen Zeitraum nicht einmal zwei ganze Ferienwochen beziehen. Über die jährlich mindestens vier Ferienwochen, auf welche sie gemäss
Art. 329a Abs. 1 OR
zwingend Anspruch habe, könne sie wegen der arbeitslosenversicherungsrechtlich vorgeschriebenen Kontrollpflichten somit nicht frei verfügen. Da die kontrollfreien Tage den arbeitsvertraglichen Ferienanspruch für den Bereich der Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten habe, dürfe die vom Bundesrat zu treffende Regelung, trotz umfassender Kompetenz, nicht zu einem Eingriff in zwingende Vorschriften des Obligationenrechts führen. Gerade dies treffe indessen zu, wenn der Ferienanspruch nicht nach Kalendertagen, sondern nach geleisteten vollen Arbeitstagen berechnet werde.
c) Demgegenüber stellt sich das BIGA auf den Standpunkt, dass die Ausübung eines Zwischenverdienstes dem Versicherten mancherlei Vorteile für seine finanzielle Zukunft bringe, indem damit Beitragszeit aufgebaut und der Taggeldbezug geschont werde, wobei das Monatseinkommen immer höher liege als ohne Zwischenverdiensttätigkeit. Wer einen Zwischenverdienst ausübe, sei arbeitslos und habe sich den Normen des Arbeitslosenversicherungsrechts zu unterziehen, wozu auch
Art. 27 AVIV
gehöre. Kein Erlass könne jedoch verhindern, dass Normen im Einzelfall zu unbefriedigenden Resultaten führten. Im übrigen widerspreche die Verordnungsbestimmung weder der Verfassung noch dem Arbeitslosenversicherungsgesetz. Sodann erachtet es das BIGA als fraglich, ob der mit der Ferienregelung angestrebte Erholungszweck
BGE 122 V 435 S. 439
durch die einmal wöchentlich vorzunehmende persönliche Meldung beim Arbeitsamt überhaupt vereitelt werde, zumal laut
Art. 329c Abs. 1 OR
nur Anspruch auf zwei ununterbrochene Ferienwochen bestehe. Da die Beschwerdeführerin diesbezüglich AlV-rechtlich nicht eingeschränkt werde, sei sie durch die getroffene Regelung nicht beschwert, weshalb mangels Rechtsschutzinteresse auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Zudem habe die nur noch einmal wöchentlich zu erfüllende persönliche Meldepflicht die Anzahl potentieller Sachverhalte, die eine unbefriedigende Lösung im Rahmen von
Art. 27 AVIV
erfahren könnten, stark verringert. Zusätzlich entschärft werde die Problematik durch den revidierten
Art. 17 Abs. 2 AVIG
, wonach die Ausgleichsstelle die kantonale Amtsstelle ganz oder teilweise von der Durchführung der Stempelkontrolle entbinden könne, wenn geeignete Strukturen für eine effiziente Vermittlung ohne Stempelkontrolle vorhanden seien. Zudem sei im Rahmen der ersten Teilrevision des AVIG die Anzahl Taggelder, welche Anspruch auf fünf aufeinanderfolgende kontrollfreie Tage geben, von 75 auf 50 gesenkt worden.
3.
a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates; vgl.
BGE 122 V 93
f. Erw. 5a/bb,
BGE 120 V 457
f. Erw. 2b, je mit Hinweisen).
b) Die dem Bundesrat in
Art. 17 Abs. 2 AVIG
übertragene Kompetenz zur Regelung der Kontrollvorschriften ist sehr weit gefasst, weshalb dieser grundsätzlich die Bedingungen frei bestimmen kann, unter denen sich der Arbeitslose der Kontrollpflicht unterziehen muss und unter denen er davon befreit ist. Insofern stellt die gestützt auf diese gesetzliche Grundlage - welche sich zur Frage der Stempelferien nicht äussert - mit
Art. 27 Abs. 1 AVIV
in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung getroffene Regelung keinen förmlichen Verstoss gegen die gesetzliche Delegationsnorm dar. Eine Verordnungsvorschrift hat sich indessen nicht nur an den Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen zu halten, sie darf auch aus anderen Gründen nicht verfassungs- oder gesetzwidrig sein (
BGE 122 V 93
f. Erw. 5a/bb) und somit auch nicht gegen materielle Bestimmungen anderer formeller Bundesgesetze verstossen (KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, S. 72, Rz. 335).
Der Begriff der Ferien im arbeitsvertragsrechtlichen Sinn umfasst sowohl die Gewährung einer zum voraus bestimmten Zahl aufeinanderfolgender freier Tage, die der Erholung dienen, als auch die Bezahlung des darauf entfallenden üblichen Lohnes. Gemäss Art. 329a Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 362 OR
haben die Arbeitnehmer jedes Dienstjahr Anspruch auf mindestens
BGE 122 V 435 S. 440
vier Wochen Ferien, wobei diese Regelung sowohl für Vollbeschäftigte als auch für Teilzeitarbeitnehmer gilt. Ein Halbtagsangestellter erleidet also nicht eine Halbierung der Feriendauer (REHBINDER, Berner Kommentar, N 1 und N 7 zu
Art. 329a OR
). Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 114 V 198
Erw. 2c ausführte, gründet das Institut der kontrollfreien Bezugstage auf denselben schutzrechtlichen Überlegungen. Im Rahmen einer Überprüfung der früheren Praxis - zu der die Verwaltung mit der Neuregelung von
Art. 27 Abs. 1 AVIV
zurückkehren will - hat das Gericht im einzelnen erwogen, der arbeitslose Versicherte solle die Gelegenheit erhalten, wenigstens während einiger Tage völlig frei disponieren zu können. Dabei gehe es nicht um die finanzielle Entlastung der Versicherung, sondern darum, wie der Versicherte seiner Kontrollpflicht zu genügen habe. Diese treffe auch jenen Versicherten, der eine Teilzeitbeschäftigung ausübe und daher nur teilweise arbeitslos sei oder der eine Ersatzarbeit annehme oder einen Zwischenverdienst erziele. Daraus folge, dass die Tage, während denen die Versicherten eine Teilzeitbeschäftigung oder eine Ersatzarbeit verrichteten oder einen Zwischenverdienst erzielten, als Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit gälten, obschon sie ihre Kontrollpflicht nicht jeden Tag erfüllen müssten. Dafür spreche insbesondere auch, dass der Lohn für Ersatzarbeit oder der Zwischenverdienst den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht beseitige, sondern ihn lediglich betragsmässig schmälere. Da aufgrund des Zweckes der kontrollfreien Bezugstage und der systematischen Ordnung von Gesetz und Verordnung die Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit gemäss
Art. 27 Abs. 1 und 3 AVIV
im zeitlichen Sinne verstanden werden müssten, sei somit allein massgebend, ob eine - ganze oder teilweise - Arbeitslosigkeit während 75 Tagen kontrolliert worden sei (
BGE 114 V 198
f. Erw. 2c).
Obwohl mit der im Rahmen der ersten Teilrevision vorgenommenen Neuregelung die massgebende Anzahl bezogener Taggelder von 75 auf 50 herabgesetzt wurde, verhindert
Art. 27 Abs. 1 AVIV
weiterhin die uneingeschränkte Realisierung des durch die Gesetzesrevision vom 16. Dezember 1983 verbesserten Schutzes im Arbeitsvertragsrecht (
Art. 329a OR
). Zudem muss beispielsweise ein Halbtagsbeschäftigter auch nach der neuen Regelung 400 halbe Taggelder beziehen und somit mehr als ein Jahr arbeiten, ehe er vier Wochen Stempelferien beziehen kann (GERHARDS, Kommentar, S. 1194, N 11 zu
Art. 27 AVIV
). Auch wenn sich die Versicherten gemäss
Art. 21 AVIV
nur
BGE 122 V 435 S. 441
einmal wöchentlich persönlich beim Arbeitsamt zu melden haben und laut
Art. 329c Abs. 1 OR
lediglich zwei Ferienwochen zusammenhängen müssen, wie das BIGA einwendet, ändert dies nichts daran, dass die Verordnungsbestimmung in dem Sinne gesetzwidrig ist, als sie den in
Art. 329a OR
enthaltenen Schutzgedanken nach wie vor weitgehend unbeachtet lässt. Diese arbeitsvertragsrechtliche Zielrichtung lässt sich im übrigen auch nicht aufgrund der in
Art. 17 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 27b AVIV
(in Kraft seit 1. Januar 1996) neu geschaffenen Möglichkeit der effizienten Vermittlung ohne Stempelkontrolle befriedigend realisieren. Nach dem Gesagten erweist sich sodann auch das bundesamtliche Argument des fehlenden Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin (Art. 132 in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG
) als unbehelflich.
c) An eine zeitmässige Lösung wurde auch im AVIG-Entwurf gedacht, welcher den Gedanken der Stempelferien in Art. 16 Abs. 4 (Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980) noch als Gesetzesregel vorsah und dabei von Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit ausging. Werden schliesslich die übrigen - in Art. 18 bis 26 AVIV normierten - bundesrätlichen Kontrollvorschriften zum Vergleich herangezogen, fällt auf, dass diese ebenfalls nicht einen wertmässigen, sondern einen zeitmässigen (Zeitpunkt der Kontrolle, Häufigkeit der Kontrolle, Befreiung von der Kontrollpflicht) Ansatzpunkt aufweisen, was
Art. 27 Abs. 1 AVIV
als AlV-interne Gesetzwidrigkeit erscheinen lässt (GERHARDS, Kommentar, S. 1193, N 10 zu
Art. 27 AVIV
; GERHARDS, Arbeitslosenversicherung, SZS 1994 S. 329).
d) Abgesehen davon drängt sich eine Abkehr von der wertmässigen Regelung der Stempelferien zugunsten einer zeitmässigen Betrachtungsweise auch deshalb auf, weil mit dem durch den dringlichen Bundesbeschluss vom 19. März 1993 eingefügten
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
(in Kraft vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1995) und dem seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden
Art. 16 AVIG
- bei im hier interessierenden Zusammenhang im wesentlichen unverändertem
Art. 17 Abs. 2 AVIG
- der Begriff der zumutbaren Arbeit, zu deren Annahme der Versicherte nach Art. 17 Abs. 1 verpflichtet ist, erweitert wurde. Die damit verbundene vermehrte Anwendung der Zwischenverdienstregelung (
Art. 24 AVIG
) und Ausrichtung entsprechender Differenzzahlungen führt letztlich zum Konsum von weniger Taggeldern pro Kontrollperiode, womit die Möglichkeit des Einzugs von Stempelferien noch
BGE 122 V 435 S. 442
weiter hinausgeschoben wird (GERHARDS, Arbeitslosenversicherung, SZS 1994 S. 330).
e) Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Berechnung der kontrollfreien Tage nach bezogenen Stempeltagen führe zu einer Benachteiligung der Teilarbeitslosen gegenüber den Ganzarbeitslosen und Vollzeitbeschäftigten und verletze somit das Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 4 Abs. 1 BV
.
In der Tat müssen auch nach der seit Januar 1992 geltenden Fassung von
Art. 27 Abs. 1 AVIV
Versicherte, die keine vollen Taggelder beziehen, länger darauf warten, bis sie über fünf kontrollfreie Tage verfügen können, als jene, die Anspruch auf ein volles Taggeld haben, obschon sie in gleicher Weise auf Stempelferien angewiesen sind und arbeitsvertragsrechtlich Teil- und Vollzeitbeschäftigte bezüglich des Ferienanspruchs gleich behandelt werden. Die Neuregelung hat somit die vom Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 114 V 199
Erw. 2c gerügte, durch nichts begründbare, rechtsungleiche Behandlung nicht beseitigt. Damit erweist sich die zu überprüfende Verordnungsbestimmung nicht nur als gesetz-, sondern auch als verfassungswidrig.
4.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die der Beschwerdeführerin zustehenden Stempelferien aufgrund einer zeitmässigen Berechnung, nach Massgabe der Tage zurückgelegter Arbeitslosigkeit, zu bestimmen sind. In diesem Sinne wird die Verwaltung den Taggeldanspruch für die vom 18. Juli bis 5. August 1994 bezogenen Ferien neu festzusetzen haben. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e7c21eb3-8bb2-4731-b13c-d1ff96f93e21 | Urteilskopf
117 II 550
101. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1991 i.S. X. Immobilien AG gegen H. und P. S. (Berufung) | Regeste
Kauf eines Einfamilienhauses. Umfang und Zeitpunkt der Entstehung des Minderungsanspruchs (
Art. 205 Abs. 1 OR
).
1. Zeitpunkt der Berechnung des Minderwerts ist nach SIA-Norm 118 die Ingebrauchnahme des Werkes (E. 4b/bb). Die bis zur Ermittlung des Minderwerts eingetretene Teuerung geht nicht zu Lasten des Unternehmers; Teuerungskosten sind auch kein Mangelfolgeschaden (E. 4b/cc).
2. Beginn der Zinspflicht hinsichtlich des zurückzuerstattenden Kaufpreises (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 550
BGE 117 II 550 S. 550
A.-
Am 13. Mai 1983 verkaufte die X. Immobilien AG mit öffentlich beurkundetem Vertrag H. und P. S. ein in Hünenberg (ZG) gelegenes Einfamilienhaus zum Preis von Fr. 625'000.--. Unter Ziff. II/2 des Kaufvertrages wurde u.a. vereinbart: "Betreffend Gewährleistung und Garantieabnahme gelten die Bestimmungen des SIA und im übrigen diejenigen des Obligationenrechts."
In den Jahren 1984 und 1985 zeigten die Käufer der Verkäuferin verschiedene Mängel an und forderten sie auf, diese zu beheben. Da die X. Immobilien AG den Aufforderungen zur Nachbesserung nicht nachkam, machten sie Minderung geltend.
B.-
Am 18. Mai 1987 klagten H. und P. S. beim Kantonsgericht des Kantons Zug auf Zahlung von Fr. 34'275.35 als Minderwert
BGE 117 II 550 S. 551
nebst 5% Zins seit 8. September 1986. Mit Urteil vom 17. Januar 1990 schützte das Kantonsgericht die Klage im Umfang von Fr. 19'219.40 nebst 5% Zins seit 18. Mai 1987, umfassend Nachbesserungskosten von Fr. 16'850.--, Bauteuerungskosten von Fr. 1'169.40 sowie Fr. 1'200.-- für die Umtriebe der Kläger im Zusammenhang mit der Mängelsanierung (Koordinationskosten).
Eine von der X. Immobilien AG eingereichte Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zug am 21. Mai 1991 lediglich im Kostenpunkt gut.
C.-
Die von der X. Immobilien AG erhobene eidgenössische Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beklagte macht schliesslich geltend, für die Berechnung des Minderwertes sei allein der Zeitpunkt des Gefahrübergangs massgebend und die Vorinstanz habe zu Unrecht den Klägern unter dem Titel Minderwert einen Bauteuerungssatz von 6,9% auf den veranschlagten Verbesserungskosten zugesprochen. Das Obergericht könne sich nicht auf
BGE 111 II 162
ff. berufen, da im Gegensatz zum dort beurteilten Fall den Klägern keine Sanierungskosten angefallen seien. Demgegenüber führen die Kläger in ihrer Berufungsantwort aus, es sei im heutigen Zeitpunkt bestritten, ob Kosten entstanden seien; abgesehen davon sei dieser Umstand unerheblich.
a) Das Kantonsgericht hatte den Klägern für die am 1. April 1988 vom Experten errechneten Verbesserungskosten von Fr. 16'850.-- noch Bauteuerungskosten von 6,9%, basierend auf dem Zürcher Baukostenindex, bis 1. Oktober 1989 zugesprochen. Das Obergericht hat diesen Anspruch von Fr. 1'169.40 gebilligt mit der Begründung, der Minderwert umfasse zwangsläufig auch die seit dem Gefahrübergang bis zur Mängelbehebung eingetretene Teuerung, denn zu ersetzen seien die tatsächlichen Kosten der Mängelbehebung und nicht der Betrag, den die Mängelbehebung erfordert hätte, wenn sie im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgenommen worden wäre. Der Einbezug der Teuerung in den Minderwert rechtfertige sich vorliegend umso mehr, als die Kläger nach der Gewährleistungsregelung des Kaufvertrages ihren Minderungsanspruch erst hätten geltend machen können, nachdem ihre Aufforderung an die Beklagte, diese möge ihren Nachbesserungsanspruch
BGE 117 II 550 S. 552
gegen die Bauunternehmer durchsetzen, erfolglos geblieben sei.
b) In
BGE 111 II 162
, auf den sich die Vorinstanz stützt, war u.a. wie auch vorliegend streitig, ob der Minderwert den Kosten für die Sanierung des Mangels entspreche. Hier ist darüber hinaus zu entscheiden, ob Kosten der Bauteuerung vom Minderungsanspruch umfasst werden.
aa) Unhaltbar ist der Einwand der Beklagten, es seien den Klägern keine Sanierungskosten und somit kein wirtschaftlicher Nachteil entstanden, weil sie die Mängel noch nicht hätten beseitigen lassen. Mit der Minderungsklage nach
Art. 205 Abs. 1 OR
soll durch die verhältnismässige Herabsetzung des Preises das gestörte Gleichgewicht der Leistungen wiederhergestellt werden (
BGE 85 II 193
; CAVIN, SPR VII/1, S. 103). Dieser Ausgleich kann durch eine Herabsetzung des Preises oder Rückforderung des zuviel bezahlten Preises erreicht werden. Ob der Käufer sich mit der nicht ganz einwandfreien Sache zufriedengibt oder mit dem zurückerhaltenen Betrag die vorhandenen Mängel dennoch beheben lässt, steht in seinem Belieben. Selbstverständlich geht es aber auch bei der Gutheissung eines Minderungsanspruchs um den Ausgleich eines wirtschaftlichen Nachteils.
bb) Die Auffassung des Obergerichts und der Beklagten, dass für die Berechnung des Minderwerts der Zeitpunkt des Gefahrübergangs massgebend sei, ist richtig (
BGE 45 II 661
; GIGER,
Art. 205 OR
, N 27, S. 511). Nach SIA-Norm 118, der sich die Parteien unterworfen haben, ist dies der Zeitpunkt, an dem die Abnahme des Werkes durch Vollendungsanzeige oder Ingebrauchnahme des Werkes eingeleitet wird (GAUCH, SIA-Norm 118, Vorbemerkungen zu Art. 169-171, S. 82 lit. d mit Hinweis auf Art. 158 der Norm sowie auf
BGE 115 II 459
und 113 II 267; PEDRAZZINI, SPR VII/1, S. 518). Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen wurde am 11. Mai 1983 eine gemeinsame Prüfung des Hauses vorgenommen. Zwei Tage später wurde der Kaufvertrag abgeschlossen; der Antritt der Liegenschaft mit Nutzen und Schaden erfolgte am 15. Mai 1983. Dieses Datum, welches mit dem Bezug des Hauses übereinstimmt, ist nach den SIA-Normen der für die Bestimmung des Minderungsanspruchs massgebliche Zeitpunkt.
cc) Die kantonalen Gerichte haben den Klägern Bauteuerungskosten vom 1. April 1988 bis 1. Oktober 1989 zugesprochen. In
BGE 45 II 661
lehnte das Bundesgericht einen für sechs Jahre seit
BGE 117 II 550 S. 553
der Übernahme eines Hotels geltend gemachten Teuerungszuschlag von 60% ab, weil für den Verkäufer keine Nachbesserungspflicht bestanden habe und diesen die Tatsache, dass der Käufer wegen des Streites über das Bestehen eines Preisminderungsanspruchs die Verbesserung hinausgeschoben habe, nicht berühren könne (S. 662). Heute ist nicht anders zu entscheiden. Teuerungskosten haben somit nichts mit der Bestimmung des Preisminderungsanspruchs zu tun - es sei denn, die Parteien hätten einen Teuerungsausgleich vereinbart (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1156) -, sondern mit der Konkretisierung des Nachbesserungsanspruchs. Nur dann, wenn die Kläger auf der Nachbesserung beharrt hätten, ginge eine zwischenzeitlich eingetretene Teuerung zu Lasten des Unternehmers (GAUCH, SIA-Norm 118, N 7 zu Art. 170, S. 101). Der Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz habe die Rechtsfolgen der Minderung mit denjenigen der Nachbesserung vermischt, trifft somit zu. Anders entscheiden hiesse, dass die seit der Fälligkeit einer Forderung eingetretene Teuerung in jedem Falle zu berücksichtigen wäre.
Es bleibt zu prüfen, ob die Teuerungskosten als Schadenersatz nach den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts geltend gemacht werden können. Das Bundesgericht hat es in
BGE 100 II 32
abgelehnt, dass sich der Besteller eines mangelhaften Werkes alternativ auf die Rechtsbehelfe des
Art. 368 OR
(Wandelung, Minderung, Nachbesserung und Ersatz des Mangelfolgeschadens) und die allgemeine Schadenersatzklage des
Art. 97 OR
berufen kann. Gemäss Art. 171 Abs. 1 der SIA-Norm 118 hat der Bauherr kein Recht, Schadenersatz gemäss
Art. 97 ff. OR
anstelle der Mängelrechte nach Art. 169 geltend zu machen. Diese Regelung, der sich die Parteien unterworfen haben, steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 368 OR
(
BGE 100 II 32
f.; GAUCH, SIA-Norm 118, N 9 zu Art. 171, S. 105; GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1689 ff., S. 444). Es ist dem Besteller nach Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 aber nicht verwehrt, neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118 Schadenersatz nach Massgabe der
Art. 368 und 97 ff. OR
zu verlangen. Darunter fällt etwa der Ersatz des Mangelfolgeschadens, der dem Bauherrn trotz tadelloser Nachbesserung, trotz Minderung oder Rücktritt verbleibt (GAUCH, SIA-Norm 118, N 2 zu Art. 171, S. 102). Teuerungskosten sind aber bei geltend gemachter Minderung weder ein Mangelfolgeschaden noch ein "anderer Schaden" (zu diesem Begriff vgl. GAUCH, SIA-Norm 118, N 2 lit. b zu
BGE 117 II 550 S. 554
Art. 171, S. 103, mit Beispielen), für den der Unternehmer bei gegebenen Voraussetzungen einzustehen hat.
c) Die Berufung erweist sich somit in diesem Punkt als begründet, und die Streitsache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat zu ermitteln, welchen Betrag die Behebung der von den Klägern geltend gemachten Mängel am 15. Mai 1983 ausmacht. Dabei hat es zu beachten, dass in den von den beiden Experten W. und K. per 1. April 1988 ermittelten Mängelbehebungskosten von Fr. 16'850.-- die seit dem 15. Mai 1983 eingetretene Teuerung enthalten ist.
Der vom Obergericht ermittelte Betrag ist zu verzinsen. Die Zinspflicht beginnt gemäss
BGE 116 II 315
E. 7 im Zeitpunkt des Empfanges der rückzuerstattenden Vergütung. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e7c3b01a-b0f8-4806-b7c6-ac4dfe811bd5 | Urteilskopf
102 Ia 229
36. Extrait de l'arrêt du 7 juillet 1976 dans la cause Claude C. contre Z. | Regeste
Art. 4 BV
; Arrestaufhebungsklage; willkürliche Begründung.
1. Aktienkauf: Vereinbarung, wonach die Käufer ihre Aktien sofort als Sicherheit für die Verkäufer bis zur vollständigen Zahlung des Kaufspreises bei einem Dritten hinterlegen, ohne dass dadurch die Aktionärsrechte beeinträchtigt werden.
Begriffsbestimmung des Vertrages auf Hinterlegung sicherheitshalber (E. 2e). Ein solcher Vertrag begründet ein Pfandrecht zugunsten des Gläubigers.
2. Das Bundesgericht kann die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nicht durch solche ersetzen, die das kantonale Gericht ausdrücklich verworfen hat (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 102 Ia 229 S. 229
A.-
X. S.A., à Genève, est titulaire de 5500 actions, de 10'000 fr. CFA chacune, de l'Entreprise Y. S.A., à Libreville (Gabon), savoir de 55% du capital social de cette société. Z. est propriétaire de l'intégralité du capital-actions de X. S.A. et a une créance chirographaire de 857'545 fr. contre cette société.
BGE 102 Ia 229 S. 230
Par contrat du 25 octobre 1973, Z. a cédé et transféré à l'avocat B., qui agissait à titre fiduciaire, l'intégralité du capital-actions de X. S.A. et la créance chirographaire de celle-ci. Le prix de vente fut arrêté à 13'430'656 fr. 93, payable au moyen de billets à ordre. Ce prix avait été déterminé exclusivement en fonction de la valeur des 5500 actions de l'Entreprise Y. S.A. figurant au bilan de X. S.A. Les billets à ordre devaient être avalisés par une personne physique ou morale agréée par les vendeurs. En cas de défaut de paiement à l'une des échéances, la totalité du prix devenait immédiatement exigible. L'art. 4 du contrat a la teneur suivante:
"En garantie complémentaire du paiement..., les acheteurs bloquent immédiatement les actions X. cédées en main d'un séquestre pour servir de garantie aux vendeurs jusqu'à complet paiement du prix de vente. Ce blocage fait l'objet d'une lettre d'instructions irrévocables en date de ce jour, dont le texte, paraphé pour accord par les vendeurs et les acheteurs, est annexé aux présentes. Ce blocage ne modifiera en rien les droits attachés aux actions X., qui pourront être exercés librement par les acheteurs."
En exécution de cette clause, l'avocat B. déposa les actions en mains de l'avocat C. à la signature du contrat, dès après que le vendeur les lui eut remises.
Le même jour, les cocontractants fixèrent la mission confiée à l'avocat C. par une lettre de la teneur suivante:
"M. B. a déposé entre vos mains les certificats représentant la totalité du capital-actions de X. S.A.
Nous vous constituons par la présente, de façon irrévocable, séquestre desdits certificats d'actions et ce dans l'intérêt commun des signataires de la présente lettre.
Vous conserverez par-devers vous les actions dont vous êtes séquestre pour ne vous en dessaisir que:
- soit sur instructions conjointes écrites des signataires de la présente lettre ou de leurs ayants droit respectifs,
- soit entre les mains de M. B. et/ou de toute personne morale qu'il se serait substituée partiellement ou totalement conformément aux dispositions du contrat visé ci-dessus, sur justification du paiement intégral des 7 billets énumérés...
- soit enfin, en cas de litige survenu à l'occasion du contrat du 25 octobre 1973 susvisé, ou de ses suites et conséquences, entre les mains de M. B. et/ou de la personne morale qu'il aura pu se substituer partiellement ou totalement, sur justification de l'exécution de la sentence arbitrale..."
Claude C., le recourant, signa chacun des billets à ordre en qualité de donneur d'aval.
BGE 102 Ia 229 S. 231
B.-
W. Anstalt se substitua alors à Me B., qui avait agi pour son compte, et reprit les droits et obligations découlant de la convention du 25 octobre 1973. Elle paya les trois premiers billets à ordre, mais refusa de régler le billet suivant. Elle motiva son refus en alléguant que l'actif de X. S.A. avait été surévalué en ce sens que les 5500 actions de l'Entreprise Y. S.A., qu'elle détenait en portefeuille, étaient loin d'avoir la valeur qui leur avait été attribuée.
A la requête de Z., le Tribunal de première instance de Genève ordonna, en application de l'
art. 271 ch. 4 LP
, le séquestre des avoirs de Claude C. auprès de différents établissements bancaires à Genève. Deux séquestres furent exécutés et validés par commandements de payer. Opposition fut formée à ces commandements de payer; Z. en requit la mainlevée provisoire, laquelle lui fut accordée partiellement.
Claude C. intenta alors à Z. l'action en contestation du cas de séquestre. Le Tribunal de première instance de Genève accueillit l'action, déclara nuls et de nul effet les deux séquestres et dit que les poursuites n'iraient pas leur voie. Sur appel interjeté par Z., la Cour de justice genevoise mit à néant le jugement de première instance, déclarant infondée l'action.
Contre l'arrêt de la Cour de justice, Claude C. forme un recours de droit public sur la base de l'
art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Les séquestres du 8 mai et du 14 juin 1974 ont été ordonnés en application de l'
art. 271 ch. 4 LP
, disposition selon laquelle le créancier d'une dette échue non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur lorsque celui-ci n'habite pas en Suisse. Dans le cadre de l'action en contestation du cas de séquestre, le juge se borne à examiner si le débiteur remplit les conditions énumérées aux chiffres 1 à 5 de l'
art. 271 al. 1 LP
et si la dette est garantie par gage, hypothèse dans laquelle la mesure de séquestre est exclue. En l'espèce, le problème posé par les plaideurs est celui de l'existence ou de l'inexistence du gage. De l'avis du recourant, la Cour de justice a nié à tort l'existence d'un gage: sa motivation serait arbitraire, savoir inapte à justifier la décision attaquée. L'on reprendra les considérations de l'arrêt contesté en les soumettant à la censure de l'
art. 4 Cst.
BGE 102 Ia 229 S. 232
a) La juridiction cantonale a objecté que le terme de "séquestre" utilisé par les parties est impropre. Se fondant sur la définition donnée par Littré, elle précise que le "séquestre" est celui entre les mains de qui une chose a été mise sous "séquestre", ce dernier terme désignant l'état d'une chose en litige remise en main tierce par ordre de justice ou convention des parties, jusqu'à ce qu'il soit réglé à qui elle appartiendra. Elle poursuit en considérant que la formulation de l'art. 4 de la convention du 25 octobre 1973 et le dépôt effectif des actions en main de l'avocat C. "introduisent des éléments qui, dans la recherche de la commune et réelle intention des parties, pourraient laisser supposer que les cocontractants ont voulu créer un gage en garantie complémentaire du paiement par les acheteurs". Mais elle estime que ce n'est cependant pas le cas, parce que, si telle avait été leur intention, les cocontractants "n'auraient pas manqué d'insérer le vocable gage dans le texte de leurs actes".
En droit suisse, le séquestre est celui qui a reçu en dépôt, en vue de sauvegarder les droits de deux ou plusieurs personnes, une chose dont la condition juridique est litigieuse ou incertaine (
art. 480 CO
). Or, en l'espèce, la condition juridique des certificats d'actions déposés ou des actions qu'ils représentent n'est pas litigieuse ou incertaine; les actions ont été acquises par l'acheteur, puis déposées en mains tierces à titre de garantie. Quant au droit français invoqué par l'intimé, l'art. 1956 du code civil prévoit que le dépositaire chargé d'un séquestre conventionnel est celui qui a reçu le dépôt d'un chose contentieuse, qu'il s'oblige à rendre, après la contestation terminée, à la personne qui sera jugée devoir l'obtenir. Quelle que soit l'interprétation extensive que la jurisprudence et la doctrine françaises ont pu donner du terme "chose contentieuse", il est certain qu'en l'espèce, les parties au contrat n'ont pas convenu que le dépositaire devrait rendre, une fois la contestation terminée, les certificats d'actions à la personne qui serait jugée devoir les obtenir. Il apparaît, en définitive, qu'elles ont usé d'un terme impropre en parlant de séquestre. La Cour de justice genevoise le souligne avec raison; mais, cela acquis, elle ne pouvait conclure que l'absence, dans le même texte, du mot "gage" signifiait que les cocontractants n'avaient pas voulu constituer un gage. On ne peut à la fois considérer que des parties commettent une erreur de vocabulaire et que, si elles
BGE 102 Ia 229 S. 233
n'ont pas voulu utiliser un autre terme, c'est que, sciemment, elles n'ont pas voulu l'utiliser. Plus encore, dans la mesure où la juridiction cantonale décèle, dans l'intention des parties, la volonté de créer un gage, il est impossible d'écarter cette interprétation en considérant d'une part que les cocontractants auraient alors utilisé le terme de "gage", et d'autre part qu'ils se sont trompés en qualifiant la figure juridique voulue.
b) La Cour de justice genevoise conteste l'existence d'un gage parce que les cocontractants ont expressément convenu que le blocage ne modifierait en rien les droits attachés aux actions, droits qui pourraient être librement exercés par les acheteurs. A son avis, l'acheteur au bénéfice de cette clause jouit de droits plus étendus que n'en confèrent les
art. 905 CC
et 689 al. 5 ch. 1 et 2 CO à celui qui remet ses actions en gage. Tel n'est pas le cas.
Selon l'
art. 905 CC
, les actions données en gage sont représentées dans l'assemblée générale de la société anonyme par l'actionnaire lui-même et non par le créancier gagiste; selon l'
art. 689 al. 5 CO
, le droit de vote, pour les actions mises en gage, demeure réservé au propriétaire, celui-ci pouvant donner procuration au possesseur des actions. Or, tout en annonçant, en l'espèce, des droits plus étendus en faveur du propriétaire des actions, la Cour ne dit pas de quels droits il pourrait s'agir. Si les parties avaient réellement entendu écarter la constitution d'un droit de gage en vue de conférer à l'acheteur propriétaire des actions des droits plus étendus, l'intimé, en tout cas, aurait dû être en mesure de dire quels sont ces droits. Dans son mémoire du 16 mai 1975, produit devant la Cour de justice, Z. s'est borné à affirmer que, dans le gage, le constituant perd son droit de disposer et de jouir de la chose gagée et qu'il ne peut effectuer aucun acte matériel de disposition sans en référer au créancier gagiste. Il a repris textuellement la même affirmation dans sa réponse au recours. En réalité, contrairement à cette opinion, le constituant du gage peut, sous réserve des droits du créancier gagiste, aliéner librement la chose mise en gage (cf. OFTINGER, Fahrnispfand, n. 399 ad art. 884 p. 229). C'est donc sans base aucune que la Cour de justice a considéré que la disposition de la convention, permettant aux acheteurs d'exercer librement les droits attachés aux actions, leur donnait des droits plus étendus que ceux qui seraient résultés de la constitution d'un droit de gage.
BGE 102 Ia 229 S. 234
c) La Cour de justice explique encore qu'en convenant d'un simple blocage des actions, au lieu de leur nantissement, les cocontractants auraient voulu éviter les conséquences catastrophiques d'une poursuite éventuelle en réalisation de gage; il serait très difficile de trouver un acheteur qui consentirait à acheter, au prix de la créance, le capital-actions d'une société dont l'actif est composé essentiellement d'une fraction du capital-actions de la société africaine Y. S.A.; celle-ci, en effet, ne pourrait être exploitée que par des personnes solidement installées sur place et bien introduites dans les milieux proches du gouvernement du Gabon, étant très exposée à un fléchissement de la conjoncture et, surtout, à un fait du prince. C'est ainsi que les parties n'auraient pu envisager l'éventualité d'une poursuite en réalisation du gage qui, en certaines circonstances fort prévisibles, ne pourrait se solder que par une perte importante pour chacune d'elles.
La cour cantonale ne se fonde sur aucune pièce du dossier pour avancer cette hypothèse qui apparaît d'emblée gratuite et contraire aux allégués des deux parties. L'intimé lui-même, dans sa réponse au recours, se garde de confirmer l'hypothèse retenue par la Cour. Quant au recourant, il a précisément refusé d'acquitter les billets à ordre avalisés par lui en affirmant que l'actif net d'Entreprise Y. S.A. avait été surévalué, raison pour laquelle le prix de vente des actions de X. S.A. était excessif. Ce faisant, il soutient que cette circonstance n'a été connue qu'après la passation des actes du 25 octobre 1973. Si, comme le suppose la Cour de justice, les parties avaient tenu compte, dans leurs pourparlers, de la fragilité d'Entreprise Y. S.A., l'intimé n'aurait pas manqué d'en faire état. Mais, au contraire, il a combattu les arguments du recourant, en affirmant que le bilan d'Entreprise Y. S.A. était en définitive beaucoup plus positif que prévu. On peut supposer que, s'ils avaient partagé les doutes émis par la Cour sur la valeur de l'entreprise, les acheteurs n'auraient jamais accepté de payer un montant supérieur à 13 millions de francs suisses pour acquérir les actions.
La Cour omet d'ailleurs de considérer que les actions déposées entre les mains de l'avocat constituaient l'objet même de la vente. Une poursuite en réalisation de gage n'entraînait donc aucun risque pour le vendeur; en cas de réalisation forcée, il pouvait, si les enchères lui paraissaient insuffisantes,
BGE 102 Ia 229 S. 235
enchérir lui-même et, le cas échéant, se faire adjuger les actions qu'il avait vendues, tout en demeurant créancier du solde du prix de vente.
Ainsi, rien ne permet de dire, comme l'a fait la Cour, que les parties auraient craint les pertes résultant d'une éventuelle poursuite en réalisation de gage. C'est donc arbitrairement que la Cour a pris cette hypothèse en considération pour rejeter l'action en contestation du cas de séquestre.
d) La Cour de justice fait état d'un autre élément encore, sinon pour exclure l'existence d'un droit de gage, tout au moins pour affirmer que ce droit ne peut se présumer: elle remarque qu'en l'espèce, la maîtrise effective sur la chose échappe au bénéficiaire.
Certes, les actions déposées en main de l'avocat l'ont été de "façon irrévocable", selon les termes de la lettre d'instruction du 25 octobre 1973; leur dépositaire ne peut s'en dessaisir que sur accord des parties ou en cas de paiement du prix fixé par la convention ou l'arbitre. Mais ces faits sont irrelevants quant à démontrer l'inexistence d'un gage: le fait que le créancier n'ait pas la maîtrise sur l'objet n'est pas de nature à réduire ses droits. Le gage n'est exclu que lorsque c'est le constituant qui garde exclusivement la maîtrise effective de la chose (
art. 884 CC
). La loi permet la copossession du gage par le débiteur et le créancier (OFTINGER, op.cit., n. 216 p. 171, n. 229 p. 174, n. 247 p. 181, ad art. 884;
ATF 57 II 516
in fine, 19, 285; RSJ 18 1921/22, 245). Elle permet tout aussi bien la remise de l'objet par le constituant à un tiers, ce dernier ne pouvant le restituer qu'avec l'accord du créancier et du débiteur. Ce procédé présente l'avantage de préserver le constituant de tout acte de disposition abusif du créancier (OFTINGER, op.cit., n. 229 ad art. 884). Ainsi, en soi, le fait que le créancier n'ait pas la maîtrise effective sur les actions ne peut être invoqué à l'encontre de l'existence d'un droit de gage.
e) En définitive, la Cour de justice, écartant l'existence d'un droit de gage, admet qu'il s'agit en l'espèce d'un "blocage", c'est-à-dire d'un contrat sui generis de consignation à titre de sûreté ou de consignation en garantie, contrat en vertu duquel des biens mobiliers sont remis en mains tierces avec pour effet de garantir l'exécution d'un rapport obligationnel; l'intention des parties aurait été de constituer un dépôt en consignation analogue à celui prévu par l'
art. 480 CO
, dépôt qui cependant,
BGE 102 Ia 229 S. 236
dit-elle, ne donne naissance à aucun droit réel, mais crée simplement une garantie au profit de celui qui attend du consignateur l'exécution de l'obligation. On se trouverait ainsi dans la situation où le bénéficiaire de la consignation, en empêchant le consignateur de disposer à sa guise des titres dont il est pourtant propriétaire, exerce sur ce dernier une pression en vue d'obtenir de sa part une exécution ponctuelle de ses prestations.
Après avoir admis, au regard de l'
art. 480 CO
, que le terme de séquestre était utilisé à tort par les parties, la Cour de justice ne pouvait ensuite conclure à l'existence d'un dépôt en consignation analogue à celui de l'
art. 480 CO
. Il n'y a en tout cas pas analogie puisque, de l'avis même de la Cour, la figure juridique voulue par les parties diffère totalement de celle du séquestre: dans le cas de l'
art. 480 CO
, il ne s'agit pas de créer une garantie en faveur d'un créancier, mais de conserver une chose pendant que sa condition juridique est incertaine. Et, en l'espèce - c'est le point déterminant -, la condition juridique des actions n'a jamais été considérée comme incertaine par les cocontractants. Ainsi, la conclusion repose sur un raisonnement insoutenable.
En outre, sans se prononcer sur la qualification même, il faut relever que la Cour de justice ne pouvait nier le caractère réel de la sûreté instituée par la consignation. La consignation à titre de sûreté est un contrat par lequel le débiteur, ou un tiers pour lui, dépose un objet dont il est normalement le propriétaire entre les mains d'un tiers, pour garantir les droits d'un créancier, le dépositaire ne pouvant le restituer au déposant contre la volonté du créancier. Or, d'après la doctrine quasi unanime, une telle consignation crée un droit de gage en faveur du créancier (PORTMANN, Die gerichtliche Hinterlegung, thèse Zurich 1913, p. 38; LEEMANN, RSJ 19, 1922/23, p. 358; Sachenrecht, n. 13 ad art. 898 p. 1132; JÄGER, Commentaire, n. 5 ad art. 183 p. 81; BONNANT, La consignation en droit civil suisse, thèse Genève 1950, p. 77/78; FJS 195 p. 3; KOCKEL, Die Betreibung auf Sicherheitsleistung, thèse Zurich 1931, p. 9/10; AMSLER, Die Sicherheitsleistung im schweizerischen Recht, thèse Berne 1951, p. 37/38, 51; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 5e éd., 1956, p. 400; OFTINGER, op.cit., Syst. Teil, n. 215 p. 63; VON TUHR/PETER, Allg. Teil, 1974, p. 141; A. JACOB, Le droit de rétention, thèse Genève 1933, p. 120).
BGE 102 Ia 229 S. 237
Le Tribunal fédéral adopte la même opinion (
ATF 59 III 131
). Il était ainsi arbitraire d'admettre en même temps l'existence d'un contrat de consignation à titre de sûreté et l'inexistence du caractère réel de la sûreté.
f) La Cour de justice a enfin considéré que l'autorité de séquestre était d'autant plus fondée à ordonner cette mesure que l'existence d'un gage est discutable; en effet, lorsque l'on se trouve en présence d'un cas de séquestre, la mesure doit être imposée pour assurer au créancier des sûretés dans l'hypothèse où il s'avérerait que le gage n'existe pas. Ce principe, admis par la doctrine (JÄGER, n. 4 ad art. 271, p. 423, supp. 1915; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. 11, p. 202), n'est pas contestable. Il ne vaut cependant que devant l'autorité de séquestre. En effet, cette autorité n'entend, dans la règle, que le créancier séquestrant et statue après un examen sommaire, selon la vraisemblance. Tout au contraire, l'autorité chargée de juger de l'action en contestation du cas de séquestre statue sur l'existence du droit de gage en se fondant sur des preuves apportées au cours d'une instruction contradictoire. Dans ce procès, le débiteur peut faire valoir les objections qu'il n'a pu faire valoir devant l'autorité de séquestre (JÄGER, loc.cit., n. 4 ad art. 271, p. 422 in fine; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 328; J. SCHINDLER, Die Arrestaufhebung, thèse Berne 1957, p. 35 ss). Il est dès lors arbitraire de rejeter l'action en contestation du cas de séquestre en invoquant la situation telle qu'elle pouvait apparaître à l'autorité de séquestre, sur la base d'une procédure sommaire.
3.
L'intimé soutient que la décision rendue par la cour cantonale doit être maintenue non seulement parce qu'il n'y aurait selon lui pas de gage, mais aussi parce que le recourant, même si le gage existait, ne pourrait s'en prévaloir: l'engagement du donneur d'aval serait indépendant de celui du souscripteur du billet à ordre, de sorte que le gage ne pourrait bénéficier qu'à celui-ci. Il reproche à la Cour d'avoir rejeté sa thèse et admis, avec la jurisprudence fédérale (
ATF 84 II 645
), que le donneur d'aval, considéré comme un débiteur solidaire, peut se prévaloir de l'acte juridique à la base de l'effet de change.
Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si la Cour a eu raison de rejeter l'exception soulevée par Z. En effet, à supposer
BGE 102 Ia 229 S. 238
même que la manière de voir de l'intimé soit exacte, le Tribunal de céans ne pourrait substituer ce motif, que la Cour a expressément rejeté (
ATF 100 Ia 145
), à ceux de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur la solution à apporter au litige. Il lui suffit de constater que tous les motifs conduisant au dispositif doivent être réputés arbitraires. De ce fait, la cause sera renvoyée à l'autorité cantonale, à qui il appartiendra de juger à nouveau. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e7c3b0a8-eaa7-4f55-b1a1-21a6e7549e3b | Urteilskopf
126 III 327
58. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 juillet 2000 dans la cause C. contre C.-E. (recours en réforme) | Regeste
Art. 9, 25 ff. und 65 IPRG
,
Art. 49 Abs. 1 OG
; Scheidungsverfahren; Zuständigkeit des schweizerischen Richters; Anerkennung einer Verstossung libanesischen Rechts; Zulässigkeit der Berufung.
Zulässigkeit der Berufung unter dem Blickwinkel von
Art. 49 Abs. 1 OG
(E. 1c).
Eine einseitige Verstossung der Ehefrau durch den Ehemann wird nicht anerkannt, wenn sie wie im beurteilten Fall gegen den schweizerischen Ordre public verstösst; diesfalls sind die vom Beklagten erhobenen Einreden der abgeurteilten Sache und der Rechtshängigkeit im Libanon abzuweisen (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 126 III 327 S. 328
A.-
C., ressortissant suisse, et dame E., musulmane de nationalité libanaise, se sont mariés le 29 janvier 1993 à Beyrouth (Liban). A cette occasion, C. s'est converti à la religion musulmane. Deux enfants sont issus de cette union: Gilles, né le 1er avril 1994, et Rami, né le 30 mai 1995.
Par mémoire du 13 octobre 1998, l'épouse, alors domiciliée à Beyrouth, a introduit une action en divorce devant le Tribunal civil du district de Delémont, soit au for d'origine de son mari, domicilié quant à lui en Jordanie. Elle a sollicité notamment l'attribution de l'autorité parentale sur les deux enfants, affirmant avoir la ferme intention de s'installer en Suisse avec eux.
Dans sa réponse du 9 décembre 1998, le défendeur a conclu principalement au rejet de la demande, faisant valoir à titre préjudiciel l'exception de chose jugée, subsidiairement de litispendance, et en tout état de cause, l'incompétence du tribunal saisi. Il a produit à cet effet un acte rendu les 29/31 octobre 1998 par le Tribunal char'i sunnite de Beyrouth, selon lequel la décision de dissolution du mariage des époux C. était entrée en force de chose jugée le 17 septembre 1998. Reconventionnellement, il a conclu au divorce et à l'attribution de l'autorité parentale sur les enfants.
B.-
Le 18 août 1999, le Tribunal civil du district de Delémont, statuant à titre préjudiciel, a rejeté les exceptions soulevées par le défendeur et admis sa compétence pour connaître de la procédure de divorce introduite par la demanderesse, pour le principal motif que la décision libanaise viole gravement l'ordre public suisse et ne saurait être reconnue par les autorités suisses, conformément aux art. 27 et 65 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291).
Statuant le 15 décembre 1999 sur appel du défendeur, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé ce jugement.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours en réforme interjeté par C. contre cet arrêt, qui a dès lors été confirmé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
c) L'arrêt du Tribunal cantonal jurassien constitue une décision prise séparément du fond par la juridiction suprême du canton au sujet de la compétence territoriale. En tant que telle, elle peut faire l'objet d'un recours en réforme pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la compétence, en particulier internationale (
art. 49
BGE 126 III 327 S. 329
al. 1 OJ
; arrêts du Tribunal fédéral M. SA c. P. du 16 octobre 1997 et M.-G. c. M. du 9 février 1996; cf.
ATF 124 III 382
consid. 2a;
ATF 123 III 414
consid. 2 et la jurisprudence citée).
Dans la présente affaire, la compétence des tribunaux jurassiens doit être examinée au regard de l'
art. 60 LDIP
. Selon cette disposition, les tribunaux d'origine sont compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps lorsque les époux ne sont pas domiciliés en Suisse et que l'un d'eux est suisse, si l'action ne peut être intentée au domicile de l'un des époux ou si l'on ne peut raisonnablement exiger qu'elle le soit. Les deux premières conditions posées par cette disposition étant à l'évidence réalisées, il convient de statuer sur la question de l'impossibilité d'ouvrir action au domicile de l'un des époux, qui découlerait ici de l'existence d'une décision entrée en force de chose jugée prononçant ou constatant la répudiation de l'épouse par le mari. L'examen des conditions d'application de l'
art. 60 LDIP
et, par conséquent, de la violation de règles fédérales sur la compétence internationale comprend donc nécessairement celui de la force de chose jugée de cette décision. Savoir si une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger est également une question qui concerne la compétence (cf.
ATF 118 II 188
consid. 3b p. 192). Selon l'
art. 9 al. 1 LDIP
, les conséquences juridiques d'une telle litispendance consistent en premier lieu dans la suspension de la cause; le tribunal suisse ne se dessaisit donc pas de l'affaire (PAUL VOLKEN, in IPRG Kommentar, n. 26 ad
art. 9 LDIP
). Il ne le fera qu'ultérieurement, pour autant qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse lui soit présentée (
art. 9 al. 3 LDIP
). Le dessaisissement du tribunal suisse ne résulte pas de la litispendance à l'étranger, qui n'existe plus à ce moment-là, mais de l'autorité de la chose jugée de la décision présentée (STEPHEN V. BERTI, in Commentaire bâlois, n. 25 ad
art. 9 LDIP
). Il s'ensuit que l'exception de litispendance se recoupe en l'espèce avec celle de force de chose jugée. Le présent recours en réforme est dès lors recevable sous ces différents aspects.
2.
En l'absence de convention entre le Liban et la Suisse en la matière, les conditions de la reconnaissance de l'acte de dissolution du mariage émanant du Tribunal de Beyrouth sont régies par la loi fédérale sur le droit international privé, du 18 décembre 1987 (
art. 1er LDIP
).
a) Selon l'
art. 65 LDIP
, les décisions étrangères de divorce ou de séparation de corps sont reconnues en Suisse, notamment, lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat du domicile de la résidence habituelle,
BGE 126 III 327 S. 330
ou dans l'Etat national de l'un des époux. La notion de "décision étrangère de divorce" s'entend dans un sens large (
ATF 122 III 344
). Il suffit que le divorce ait été prononcé à la suite de n'importe quelle procédure qui, dans l'Etat du jugement, présente un caractère officiel. Cette procédure peut être aussi bien judiciaire qu'administrative ou religieuse. Il faut cependant qu'une procédure se soit déroulée ou qu'un organe officiel ait prêté son concours (Message du Conseil fédéral, FF 1983 I 255 ch. 235.7; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 3 ad art. 65 p. 173). L'
art. 65 LDIP
doit être lu en relation avec les règles générales prévues aux
art. 25 ss LDIP
. Ces dispositions prévoient en substance qu'une décision étrangère est reconnue en Suisse pour autant que les autorités judiciaires de l'Etat dont émane la décision étaient compétentes, que la décision n'est plus susceptible de recours ordinaire et qu'elle n'est pas manifestement incompatible avec l'ordre public suisse matériel ou procédural.
b) En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public s'interprète de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d'exécution de jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger. Il y a violation de l'ordre public selon l'
art. 27 al. 1 LDIP
lorsque la reconnaissance et l'exécution d'une décision étrangère heurte de manière intolérable les conceptions suisses de la justice. Une décision étrangère peut être incompatible avec l'ordre juridique suisse non seulement à cause de son contenu matériel, mais aussi en raison de la procédure dont elle est issue (
art. 27 al. 2 LDIP
). A cet égard, l'ordre public suisse exige le respect des règles fondamentales de la procédure déduites de la Constitution, tels notamment le droit à un procès équitable et celui d'être entendu (
ATF 126 III 101
consid. 3b p. 107/108;
ATF 122 III 344
consid. 4a p. 348/349 et les références).
3.
Le recourant soutient que l'acte émanant du Tribunal de Beyrouth constitue un jugement de divorce prononcé par défaut et non une répudiation. Il serait dès lors susceptible d'être reconnu en Suisse, ce qui exclurait une nouvelle procédure de divorce. Il prétend en outre que, même s'il s'agissait d'une répudiation, l'ordre public suisse ne s'opposerait pas à sa reconnaissance.
a) Le Liban connaît différents modes de dissolution du mariage. En ce qui concerne les musulmans sunnites, le Code de la famille du 25 octobre 1917, modifié par la loi du 16 juillet 1962, prévoit notamment la répudiation par le mari ("talaq") et le divorce judiciaire ("tafreeq").
BGE 126 III 327 S. 331
La répudiation peut être le fait du mari ou de son mandataire dûment attitré à cet effet s'il ne peut être présent (répudiation unilatérale). En revanche, la femme ne peut répudier son époux qu'avec l'accord de celui-ci et, en règle générale, moyennant le versement d'une compensation (répudiation convenue ou par rachat). La répudiation est soumise à des conditions de forme et de validité. Ainsi, le mari doit être capable, ne pas être en état d'ivresse, ni sous l'empire de la violence (art. 102, 104 et 105 du Code de 1917). Elle peut être à terme (art. 107) ou conditionnelle (art. 106), révocable ou irrévocable (art. 108, 111 à 118). Pour les musulmans sunnites, l'utilisation d'une formule déterminée n'est pas nécessaire: il suffit que le mari déclare de manière non équivoque vouloir mettre fin au mariage; la présence de témoins n'est pas non plus exigée (art. 109). Le mari qui répudie doit en aviser le juge (art. 110), puis l'état civil. Aucune procédure de conciliation n'est toutefois prévue. De plus, ni la communication au tribunal, ni l'inscription dans les registres de l'état civil ne sont constitutives (cf. BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, VI, Liban, p. 22-25; Le droit musulman de la famille et des successions à l'épreuve des ordres juridiques occidentaux, Sami Aldeeb et Andrea Bonomi [éd.], Zurich 1999, p. 149-158).
Le Code de la famille de 1917 a par ailleurs accordé à la femme le droit de divorcer judiciairement pour divers motifs, tels que l'impuissance ou une maladie grave du mari, son éloignement, respectivement son absence, ainsi qu'en cas de défaut d'entretien (art. 119 à 129). L'art. 130 dudit code permet en outre à chacun des époux - soit également au mari - de demander le divorce lorsque la vie commune est devenue insupportable. Cette dernière disposition a été complétée par les art. 337 à 346 de la loi du 16 juillet 1962 sur l'organisation des juridictions char'is, sunnites et ja'afarites, qui prévoient une procédure de conciliation. Selon l'art. 338 de la loi de 1962, le juge peut en effet essayer de réconcilier les époux en leur impartissant à cette fin un délai d'au moins un mois. Si la réconciliation n'intervient pas, le juge nomme deux conciliateurs pour qu'ils examinent l'affaire, réunissent les époux en conseil de famille et fassent de leur mieux pour les réconcilier (art. 339). S'ils n'y parviennent pas, ils dressent au juge un rapport détaillé dans lequel ils exposent leur point de vue ainsi que leurs propositions quant au divorce, à la lumière des preuves recueillies sur la culpabilité de l'un ou l'autre époux (art. 342). Le divorce prononcé par le juge produit l'effet d'une répudiation irrévocable (art. 433) (cf. BERGMANN/FERID, op. cit.,
BGE 126 III 327 S. 332
p. 25-26). A la différence de la répudiation, le divorce judiciaire exige une cause et le jugement est constitutif (Le droit musulman de la famille et des successions, op. cit., p. 152).
b) Selon la traduction de l'acte rendu par le Tribunal de Beyrouth les 29/31 octobre 1998, la répudiation a été prononcée par une déclaration unilatérale du mandataire du mari. Le juge a simplement décidé d'enregistrer cette déclaration dans les registres du tribunal. La décision libanaise litigieuse revêt ainsi les caractéristiques d'une répudiation unilatérale de la femme par le mari, et ce nonobstant le terme de divorce utilisé dans la traduction. L'Institut suisse de droit comparé, à Lausanne, arrive du reste à la même conclusion dans son avis du 27 avril 1999, précisant que la dissolution du mariage a eu lieu par voie de répudiation définitive, sur décision du mari, et que le document établi par le tribunal n'a qu'un caractère constatatoire.
4.
Il y a dès lors lieu d'examiner si, comme le prétend le recourant, une répudiation par déclaration unilatérale du mari est une décision susceptible d'être reconnue au sens des
art. 25 ss et 65 LDIP
.
a) Sous l'empire de la LRDC, le Tribunal fédéral a refusé de reconnaître une répudiation islamique par déclaration unilatérale du mari; selon l'
art. 7g al. 3 LRDC
, un divorce ne pouvait être reconnu que s'il avait été "prononcé" par un tribunal, ce qui supposait que l'autorité compétente y ait apporté un "concours décisif" (
ATF 88 I 48
consid. 2 p. 50 ss). Depuis l'entrée en vigueur de la LDIP, il n'est plus possible de s'en tenir à cette jurisprudence restrictive sur la notion de "décision susceptible d'être reconnue", déjà critiquée à l'époque. La réserve de l'ordre public de l'
art. 27 LDIP
permet toutefois de s'opposer à la reconnaissance d'une dissolution de mariage qui serait absolument incompatible avec les conceptions juridiques suisses (
ATF 122 III 344
consid. 3a et b p. 346 ss et les références citées).
b) La répudiation est une prérogative maritale mettant fin au mariage du seul fait de son exercice par son titulaire. L'enveloppe procédurale exigée par les diverses législations positives d'inspiration islamique reste une formalité de nature probatoire, fût-elle impérative et parfois assortie de sanctions pénales. Il en va ainsi en droit libanais, qui prévoit que le mari qui a répudié sa femme est tenu d'en informer le juge (art. 110 du Code de la famille de 1917); il doit également dans un délai d'un mois notifier sa décision aux services de l'état civil (art. 27 de la loi du 7 décembre 1951). Le défaut d'accomplissement de ces formalités n'expose les parties qu'au paiement d'une faible amende et ne saurait rejaillir sur la validité de la
BGE 126 III 327 S. 333
répudiation. En homologuant celle-ci, le juge se contente de recevoir la volonté du mari. La répudiation pose ainsi le problème de l'inégalité des époux devant le divorce (cf. ROULA EL-HUSSEINI, Le droit international privé français et la répudiation islamique, in Revue critique de droit international privé, 1999/3, p. 427 ss et les références citées).
Selon la jurisprudence et la doctrine, une telle répudiation viole manifestement l'ordre public matériel suisse (
art. 27 al. 1 LDIP
;
ATF 103 Ib 69
consid. 3a p. 72 s.;
ATF 88 I 48
ss; cf. aussi
ATF 122 III 344
consid. 3b p. 348; DUTOIT, op. cit., loc. cit.) et ne peut en principe être reconnue, sauf lorsque la répudiation est intervenue à l'étranger entre des ressortissants du pays concerné et que la validité du divorce ne se pose qu'à titre préalable, par exemple à propos d'une question successorale (Message du Conseil fédéral, op. cit., loc. cit.; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 64; FRANK VISCHER, Droit international privé, in Traité de droit privé suisse, t. I/4, p. 102). Il faut cependant considérer les choses in concreto, et non pas rejeter l'institution de la répudiation de façon générale et abstraite (SIMON OTHENIN-GIRARD, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, Personnes-Famille-Successions, n. 809 let. b p. 500 et n. 811 let. d p. 502; PIERRE LALIVE, in Annuaire suisse de droit international, XXVIII, 1972, p. 390).
c) En l'espèce, la reconnaissance de la décision litigieuse ne se pose pas à titre préalable pour juger d'une prétention connexe, mais est invoquée par le recourant pour s'opposer à la demande en divorce introduite par l'intimée devant le tribunal jurassien; au demeurant, seule l'épouse est ressortissante libanaise, les enfants ayant - comme le mari - la nationalité suisse. Selon l'arrêt entrepris, l'intimée s'est installée à Meyrin au printemps 1999 avec ses deux fils, pour qu'ils y effectuent leur scolarité, et le canton de Genève a donné un préavis positif concernant une prochaine autorisation de séjour. Le lien de l'intimée avec la Suisse ("Binnenbeziehung"; cf. IVO SCHWANDER, Internationales Privatrecht, Allgemeiner Teil, 1985, n. 25-27 p. 186; OTHENIN-GIRARD, op. cit., n. 816 p. 503 et p. 299 ss) est certes récent et encore peu étroit, comme le relève la cour cantonale. Il n'en demeure pas moins que l'intimée vit depuis maintenant plus d'un an en Suisse avec ses deux enfants, qui sont ressortissants de ce pays. C'est dès lors avec raison que les juges cantonaux ont tenu la reconnaissance de la décision incriminée pour contraire à l'ordre public suisse, conformément à l'avis de l'Institut suisse de droit comparé. Contrairement à ce que soutient le recourant,
BGE 126 III 327 S. 334
il importe peu que l'épouse ait été convoquée et n'ait pas comparu, dans la mesure où, comme il a été dit ci-dessus, la procédure relative à la répudiation consiste en de simples formalités à caractère probatoire. Le recourant ne saurait en outre reprocher à l'intimée d'abuser de son droit, du moment que l'ordre public est en jeu (cf.
ATF 114 II 1
consid. 4 in fine p. 6). La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant de reconnaître la décision libanaise des 29/31 octobre 1998.
5.
Le recourant invoque en outre l'
art. 9 al. 1 LDIP
. Selon cette disposition, lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Dès lors qu'elle a considéré à juste titre que cette dernière condition n'était pas réalisée, l'autorité cantonale n'a pas non plus violé le droit fédéral en écartant l'exception de litispendance soulevée par le recourant. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e7c786ac-017a-49cb-8410-a46a6ff2b7c5 | Urteilskopf
139 III 358
50. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_352/2013 vom 22. August 2013 | Regeste
Art. 106 Abs. 1 und
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
; Kostenverteilung im Scheidungsverfahren.
Bei Rückzug der Scheidungsklage sind die Prozesskosten grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 139 III 358 S. 358
A.
Y. reichte am 21. September 2011 beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Klage auf Scheidung von seiner Ehefrau, X., ein. Die Einigungsverhandlung fand am 7. Februar 2012 statt. Am 25. April 2012 reichte Y. die schriftlich begründete Scheidungsklage ein und X. antwortete darauf am 27. August 2012. Das Regionalgericht setzte die Hauptverhandlung auf den 11. Dezember 2012 an. Am 6. Dezember 2012 zog Y. die Scheidungsklage zurück.
Hinsichtlich der Kostenliquidation beantragte X. darauf hin, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zu verurteilen, ihr eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen. Y. beantragte, die Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2013 stellte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts den Klagerückzug fest und schrieb das Verfahren als gegenstandslos ab. Die Gerichtskosten von Fr. 3'436.-
BGE 139 III 358 S. 359
auferlegte er den Parteien je zur Hälfte. Y. wurde verurteilt, X. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. MwSt) zu bezahlen. Weitergehende Parteikosten sollten die Parteien selber tragen.
B.
Am 20. Januar 2013 erhob X. im Kostenpunkt Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie verlangte, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 8. April 2013 wies das Obergericht die Beschwerde kostenfällig ab.
C.
Am 13. Mai 2013 hat X. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts und beantragt, die erstinstanzlichen Gerichtskosten Y. (Beschwerdegegner) aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten. Desgleichen verlangt sie, ihm die obergerichtlichen Gerichtskosten aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'400.- (inkl. MwSt) zu verurteilen.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, auferlegt dem Beschwerdegegner die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens und verpflichtet ihn, die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren zu entschädigen. Zur Bestimmung dieser Parteientschädigungen weist es die Sache an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Ansicht des Obergerichts sind die Kosten im Scheidungsverfahren stets nach Ermessen (
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
) zu verteilen, also auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die klagende Partei die Klage zurückgezogen hat. Bereits die frühere Zivilprozessordnung des Kantons Bern (Gesetz vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung) habe in Art. 58 eine Möglichkeit zur ermessensweisen Kostenverteilung enthalten. Die Verteilung abweichend vom Unterliegerprinzip (wie es in
Art. 106 Abs. 1 ZPO
zum Ausdruck komme) solle die Parteien veranlassen,
BGE 139 III 358 S. 360
Streitigkeiten wenn möglich aussergerichtlich zu erledigen. Der Anreiz zur aussergerichtlichen Einigung müsse auf beiden Seiten bestehen, weshalb auch die Kostenfolge beiden Seiten drohen soll. Bei einer Verteilung nach Unterliegerprinzip würde der Anreiz zu einer Einigung für die klagende Partei wegfallen. Nach der Botschaft zur ZPO sollten zumindest Scheidungen auf gemeinsames Begehren generell
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
unterstehen.
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
umfasse jedoch nicht nur Scheidungen auf gemeinsames Begehren, sondern alle eherechtlichen Verfahren und damit auch Scheidungsklagen, weshalb auch in diesem Fall die Kosten nach Ermessen zu verteilen seien. Nach der Berner Praxis seien die Gerichtskosten grundsätzlich - und auch im vorliegenden Falle - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Grundsätzlich trügen nach der Berner Praxis sodann die Parteien ihre jeweiligen Parteikosten selber. Vorliegend habe der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin jedoch mit Fr. 2'000.- zu entschädigen, da er durch den späten Rückzug der Klage erst kurz vor der Hauptverhandlung unnötige Kosten verursacht habe (
Art. 108 ZPO
).
3.
Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO
werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung;
Art. 95 Abs. 1 ZPO
) der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend, bei Klageanerkennung die beklagte Partei.
Art. 107 ZPO
sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss
Art. 106 ZPO
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl.
BGE 139 III 33
E. 4.2 S. 35). Dies ist unter anderem "in familienrechtlichen Verfahren" der Fall (
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
).
Unzulässig ist es jedenfalls, unter Berufung auf die Ermessensbestimmung von
Art. 107 ZPO
eine bisherige kantonale Regelung und Praxis einfach weiterzuführen. Die Rechtsanwendung muss vor der eidgenössischen ZPO standhalten und an diesem Massstab entscheidet sich, ob eine Anordnung, die im Ergebnis einer früheren kantonalen Regelung oder Praxis entspricht, zulässig ist oder nicht. Nach seinem klaren Wortlaut ist
Art. 107 ZPO
eine "Kann"-Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach
Art. 106 ZPO
abweichen will. Im Zusammenhang mit
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
ist allerdings
BGE 139 III 358 S. 361
umstritten, wie dieses "Kann" im Ingress dieser Norm zu verstehen ist und welches das Verhältnis zu
Art. 106 ZPO
ist. Während manche Autoren in familienrechtlichen Verfahren die ermessensweise Kostenverteilung gemäss
Art. 107 ZPO
zur Regel erheben (ROLAND FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra.ch 2010 S. 754 f.; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 f. zu
Art. 107 ZPO
; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 2 zu
Art. 107 ZPO
; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu
Art. 107 ZPO
; vgl. allgemein auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, S. 437), bestehen andere darauf, dass
Art. 106 ZPO
den Grundsatz darstelle und
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
nur bei besonderen Umständen zum Zuge komme (DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu
Art. 107 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 36; im Ergebnis auch VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 f. zu
Art. 107 ZPO
); wieder andere sehen zwischen diesen Normen kein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis, sondern äussern sich zu einzelnen Fallgruppen, in denen die eine oder andere Regel besser passe (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu
Art. 107 ZPO
). Dazu, wie es sich im Speziellen bei Rückzug einer Scheidungsklage verhält, äussert sich die Lehre jedoch soweit ersichtlich nicht.
Auch den Materialien lässt sich dazu nichts Entscheidendes entnehmen:
Art. 107 ZPO
geht auf Art. 98 des Vorentwurfs der ZPO (VE-ZPO) zurück und der letztgenannte Artikel enthielt gemäss seinem deutschen und französischen Wortlaut die "Kann"-Formulierung noch nicht. Stattdessen sah er vor, dass das Gericht die Kosten in den aufgezählten Fällen nach Ermessen verteilt, d.h. also, dass das Gericht die Kosten in diesen Fällen immer nach Ermessen verteilen muss (vgl. dazu auch FANKHAUSER, a.a.O., S. 755 Fn. 7). Allerdings enthielt die italienische Fassung von Art. 98 VE-ZPO bereits die "Kann"-Formulierung. Die "familienrechtlichen Verfahren" waren allerdings noch nicht Gegenstand von Art. 98 VE-ZPO. Art. 105 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO) enthielt dann, wie der geltende
Art. 107 ZPO
, in allen Fassungen die "Kann"-Formulierung
BGE 139 III 358 S. 362
und die Norm erstreckte sich neu auch auf die familienrechtlichen Verfahren. Die Formulierung im Entwurf scheint zahlreichen Anliegen aus der Vernehmlassung zum Vorentwurf entgegengekommen zu sein (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). In der Vernehmlassung wünschten manche zwecks Stärkung des allgemeinen Grundsatzes des heutigen
Art. 106 ZPO
die Abschwächung der Ermessensverteilung zur "Kann"-Bestimmung, andere - unter Hinweis auf bisherige kantonale Regelungen und die entsprechende Praxis - die Aufnahme der familienrechtlichen Verfahren in den Katalog des heutigen
Art. 107 ZPO
(Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 287 ff.). Der Botschaft lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nur entnehmen, dass der Billigkeitsnorm von Art. 105 E-ZPO typischerweise die familienrechtlichen Verfahren unterstehen. Bei Scheidungen auf gemeinsames Begehren liege ein billiger Kostenentscheid sogar auf der Hand, da es sinnwidrig wäre, in diesen Verfahren von obsiegenden und unterliegenden Parteien zu sprechen (Botschaft, a.a.O., 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). Dass der Klagerückzug dem Unterliegerprinzip unterworfen sein sollte, wurde im Übrigen ebenfalls erst im Entwurf in den Normtext aufgenommen (Art. 104 Abs. 1 E-ZPO), nachdem dies im Vorentwurfsstadium einzig dem Bericht, nicht aber dem Normtext zu entnehmen war (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, 2003, zu Art. 97 VE-ZPO). Den Materialien lässt sich damit weder eine Aussage zur Kostenverteilung bei Scheidung auf Klage noch zum Spezialfall des Rückzugs der Scheidungsklage entnehmen.
Die Vorinstanz hat angeführt, die generelle Unterstellung des Rückzugs der Scheidungsklage unter
Art. 107 ZPO
sei auch dadurch gerechtfertigt, dass sonst ein Anreiz für die klagende Person zur Einigung bzw. Versöhnung wegfallen würde. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Vorinstanz weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Scheidungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht die Einigung der Ehegatten über die Scheidung und ihre Folgen begünstigt. Dies hat aber nichts mit der Frage zu tun, wie die Kosten zu verteilen sind, wenn es nach Einreichung einer Scheidungsklage nicht zu einer solchen Einigung (und gegebenenfalls der Weiterführung des Scheidungsverfahrens als solchem auf gemeinsames Begehren) kommt, sondern zu einem Klagerückzug. Auch ein wesentlicher Zusammenhang mit den Aussichten auf eine Versöhnung (also dem
BGE 139 III 358 S. 363
Verzicht auf ein Scheidungsverfahren) ist nicht ersichtlich: Ein Scheidungsverfahren hat einschneidende Konsequenzen in persönlicher und häufig auch in finanzieller Hinsicht. Diese Gesichtspunkte stehen im Vordergrund bei der Frage, ob eine Versöhnung erzielt werden kann. Eine Versöhnung ist zudem am ehesten im Anfangsstadium eines Prozesses möglich, so dass die Prozesskosten bis zu diesem Zeitpunkt in der Regel eher moderat ausfallen und sie deshalb für die Versöhnungsaussichten kaum ins Gewicht fallen dürften. Im Übrigen hindert die Parteien in einem solchen Fall nichts, einen Vergleich über die Kosten abzuschliessen (
Art. 109 ZPO
).
Angesichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrücklich in
Art. 106 Abs. 1 ZPO
regelt und dass es sich bei
Art. 107 ZPO
um eine blosse "Kann"-Bestimmung handelt, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Kosten bei Rückzug der Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen sind. Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, vermag ein Abrücken von der klaren Regelung von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
noch nicht zu rechtfertigen. Insbesondere ist die vorliegende Konstellation weder mit einem durch materielles Urteil abgeschlossenen Scheidungsverfahren vergleichbar, bei dem es allenfalls schwierig ist, von unterliegender und obsiegender Partei zu sprechen, noch lässt sie sich mit einer Scheidung auf gemeinsames Begehren vergleichen, wo die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens von den Ehegatten gemeinsam veranlasst wird. Vorliegend hat vielmehr der Beschwerdegegner das Verfahren selber eingeleitet und danach auch wieder parteiautonom beendet. Dass der Beschwerdeführerin für den einen oder anderen Entscheid des Beschwerdegegners eine Mitverantwortung zuzuordnen wäre, die sich kostenmässig auswirken müsste, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Auch andere Gründe, die vorliegend für eine Abweichung von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
sprechen könnten, nennt das Obergericht keine. Es muss deshalb bei der Grundregel bleiben, dass der Beschwerdegegner als unterliegend gilt und die Prozesskosten zu tragen hat. Er trägt demnach die erstinstanzlichen Gerichtskosten und hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der vollständigen Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist die Angelegenheit zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e7d9aa1f-548e-4115-a32b-73ff619296dd | Urteilskopf
99 II 207
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 juin 1973 dans la cause Pazmandy contre dame Rappaz, Aeberhardt et La Générale de Berne. | Regeste
Versorgerschaden (
Art. 45 Abs. 3 OR
), Genugtuung (
Art. 47 OR
).
Bedürftigkeit der unterstützten Person (Erw. III 1-2).
Erwerbsfähigkeit des Versorgers; massgebendes Einkommen (Erw. III 3-4); Berücksichtigung von Tatsachen, die sich nach dem Tod ereignet haben? (Erw. III 6).
Einkommen des Ehemannes (Versorgers), das für die Ehefrau (Versorgte) aufgewendet wurde (Erw. III 5).
Anrechnung erbrechtlicher Vorteile (Erw. III 7).
Herabsetzung der Entschädigung wegen Mitverschuldens oder krankhafter Veranlagung der unterstützten Person? (Erw. III 8).
Bestimmung der Genugtuungssumme (Erw. IV). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 99 II 207 S. 207
Résumé des faits:
Louis Rappaz a été tué le 1er décembre 1960 dans un accident de la circulation où étaient impliqués les véhicules automobiles appartenant à Béla Pazmandy, Carlo Riolo, Werner Wymann et Fritz Aeberhardt, ce dernier assuré auprès de La Générale de Berne.
BGE 99 II 207 S. 208
Sa veuve Rappaz-Peneveyres a ouvert action contre Pazmandy et Riolo, solidairement, en paiement de 170 800 fr. La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a reconnu les défendeurs ainsi que l'évoqué en garantie Wymann solidairement débiteurs de la demanderesse de 82 700 fr., cette somme comprenant le dommage matériel, par 4500 fr., la perte de soutien, par 70 200 fr., et le tort moral, par 8000 fr.
Le défendeur Pazmandy recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande notamment que sa dette envers la demanderesse soit réduite à 8500 fr. Dans un recours en réforme joint, la demanderesse conclut principalement à ce que le montant du dommage soit fixé à 144 720 fr. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours du défendeur Pazmandy et rejeté celui de la demanderesse. Il a fixé à 45 800 fr. le montant dû à celle-ci par le défendeur Pazmandy.
Erwägungen
Extrait des considérants:
III.
Perte de soutien
1.
Avec raison, le recourant ne conteste pas le besoin de soutien de la demanderesse, au sens de l'art. 45 al.3 CO. Agée de 64 ans lors de l'accident, elle n'aurait plus pu continuer longtemps à exploiter deux fois par semaine le banc de marché qu'elle tenait avec son mari. Celui-ci, de seize ans son cadet, aurait ainsi été seul à entretenir le ménage. Selon les constatations du jugement déféré, "le découragement provoqué par le décès de son mari, la maladie et l'alcoolisme aidant", la demanderesse "n'a rapidement plus été en mesure de travailler et de gagner sa vie".
2.
Le Tribunal cantonal considère que la demanderesse a eu besoin d'être soutenue dès le jour du décès de son mari. Le recourant fait valoir qu'après ce jour, elle a conservé "au moins durant quelques années une capacité de gain qui est loin d'être négligeable".
A la suite du décès de son mari, la demanderesse a continué seule, avec peu de succès, à exploiter le commerce pendant deux ans et demi. Elle a réalisé à dire d'expert un bénéfice net de 2320 fr. en 1961 et de 4455 fr. en 1962, chiffres que les premiers juges qualifient d'"un peu trop faibles". On peut donc admettre avec eux que "la demanderesse eût cessé assez rapidement de travailler vu son âge et son état de santé", ainsi que son alcoolisme.
BGE 99 II 207 S. 209
Néanmoins, le besoin d'un soutien total ne se serait pas fait sentir à la date de l'accident. L'évolution de maladies telles que l'artériosclérose et l'alcoolisme est progressive. Il y a lieu de tenir compte de la capacité de travail de l'épouse et de la contribution ainsi apportée à son propre entretien jusqu'au moment où elle aurait été entièrement à la charge de son mari. Une réduction de 10% du soutien accordé à la veuve se justifie en considération de ce facteur (cf. RO 65 II 257 consid. 3 c, 66 II 220 s.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 213).
3.
La Cour civile a estimé à 17 500 fr. le gain qu'aurait réalisé Louis Rappaz s'il avait vécu. On peut se demander, selon elle, s'il n'aurait pas préféré, plutôt que de continuer seul l'exploitation déclinante d'un banc de marché, se reconvertir dans le métier de courtier en fruits et légumes indépendant ou au service d'un grand magasin, activité à laquelle il était préparé et encore en âge de s'adapter. Il aurait alors gagné entre 15 000 et 20 000 fr. l'an. S'il avait continué seul l'exploitation du banc de marché, ses gains n'auraient pas dépassé de beaucoup 15 000 fr. l'an.
Les parties sont unanimes à critiquer le jugement déféré dans la mesure où il repose sur l'hypothèse d'un changement d'activité du défunt. De fait, cette hypothèse n'est aucunement étayée par les constatations des premiers juges et doit être écartée: les goûts de la victime, qui cherchait à se cultiver et lisait volontiers, l'abandon de son magasin fixe en 1948 pour ne conserver qu'un banc de marché bi-hebdomadaire, son aisance relative ne constituent certainement pas des indices d'une telle conversion. Il y a dès lors lieu d'admettre qu'il aurait continué, sans l'accident, à exercer son activité antérieure. Dans cette hypothèse, les premiers juges estiment à 15 000 fr. le revenu annuel probable de Louis Rappaz. Ce montant, qui résulte de l'appréciation souveraine des preuves par l'autorité cantonale et lie le Tribunal fédéral, doit être retenu. Le revenu de 17 500 fr. que la demanderesse déclare admettre par gain de paix - après avoir proposé la prise en considération de 21 250 fr. au moins - et qu'elle prend pour base de ses calculs repose sur l'hypothèse, écartée, d'un changement de profession.
4.
La demanderesse reproche au Tribunal cantonal de ne pas avoir tenu compte, en déterminant le revenu du soutien, du rendement de sa fortune, tout en le prenant en considération lors de l'imputation des avantages successoraux. Elle propose
BGE 99 II 207 S. 210
dès lors de majorer le revenu professionnel de 5400 fr. (rendement locatif de la villa) et de 2690 fr. (revenus des titres).
Selon le jugement déféré, la demanderesse est seule héritière de son mari; les biens matrimoniaux s'élevaient à 152 258 fr. 80, l'actif net à 74 200 fr., les apports de l'épouse et le tiers du bénéfice de l'union conjugale lui revenant à 61 300 fr.; la villa familiale, portée à l'inventaire pour sa valeur fiscale de 70 000 fr., avait à dire d'expert une valeur vénale de 231 400 fr. en octobre 1967.
Héritière universelle de son mari, la demanderesse a vu sa situation financière notablement améliorée après le décès. Auparavant, le mari administrait les biens matrimoniaux et en avait la jouissance (art. 200 et 201 CC); l'épouse en jouissait pour la part consacrée à son entretien, ce qui correspondait pratiquement à l'intérêt de ses droits dans la liquidation du régime matrimonial (61 300 fr.). Elle était ainsi maintenue, quant au revenu de la fortune, dans la situation antérieure au décès (RO 95 II 416), même abstraction faite de la fortune héritée et du fait que l'immeuble avait une valeur réelle bien supérieure à son estimation fiscale. Les prétentions de la demanderesse à une majoration du revenu déterminant pour le calcul de la perte de soutien, pour tenir compte du rendement de la fortune de son mari, sont ainsi mal fondées.
5.
Le Tribunal cantonal a arrêté à 9000 fr. la part de revenu qui aurait été consacrée à la demanderesse. Compte tenu des dépenses médicales de celle-ci, qui ont représenté plus de 5000 fr. en moyenne de 1963 à 1967, il a considéré que Louis Rappaz aurait dû consacrer un peu plus de la moitié de son revenu à sa femme. Le recourant critique cette proportion, dont il demande la réduction au taux de 45% admis par la jurisprudence.
Sans doute les frais médicaux de l'épouse auraient-ils été à la charge du mari et cette circonstance justifiait-elle en principe une majoration de la part du revenu consacrée à la demanderesse. Mais la cour cantonale a omis de considérer plusieurs facteurs de réduction. Depuis 1954, Louis Rappaz entretenait une liaison suivie avec une veuve auprès de laquelle il passait en général quelques heures deux fois par semaine; durant les dernières années de sa vie, il s'absentait de son domicile de 16 à 17 h. jusqu'à 23 h. Or ce qu'il consacrait à sa maîtresse se répercutait nécessairement, dans une certaine mesure, sur
BGE 99 II 207 S. 211
la part accordée à son épouse. D'autre part et surtout, la demanderesse, âgée de 64 ans lors du décès de son mari, touchait de l'assurance-vieillesse une rente qui, selon l'expert Duruz, s'élevait à 2400 fr. en 1961 et à 3528 fr. en 1967. Compte tenu de ces circonstances, la part du revenu du mari consacrée à l'épouse était plutôt inférieure à la moyenne. Il y a lieu de l'arrêter au taux de 45% proposé par le recourant. Le gain déterminant étant de 15 000 fr., la part de l'épouse s'élève à 6750 fr. Quant aux frais médicaux de la demanderesse, ils seront pris en considération à un autre titre (consid. III 7 ci-dessous).
6.
Après avoir fixé à 9000 fr. la part de revenu qui aurait été consacrée à la demanderesse, le Tribunal cantonal majore ce montant pour tenir compte d'une part de la dépréciation de l'argent entre la date du sinistre et celle du jugement, d'autre part de la hausse des gains durant la même période, "dans la mesure où cette hausse dépasse ce qui est nécessaire à compenser la dépréciation de l'argent". Il invoque notamment deux arrêts du Tribunal fédéral relatifs à des rentes d'invalidité. Le recourant conteste le bien-fondé de ces deux facteurs de majoration.
Contrairement au dommage résultant d'une invalidité, celui qui dérive de la perte de soutien est calculé de façon abstraite, au jour du décès; on ignore en effet si la victime aurait vécu jusqu'à la date du jugement; le juge doit faire preuve de retenue dans la prise en considération de faits postérieurs à la mort du soutien (RO 97 II 131 et les arrêts cités, 95 II 418 consid. 2a). En l'espèce, la cour cantonale considère que la dépréciation de l'argent ne doit pas entrer en jeu au-delà de la date du jugement; elle invoque notamment le taux de capitalisation très bas de 3 1/2% maintenu par la jurisprudence. Or cet argument vaut également, s'agissant d'une indemnité correspondant à la capitalisation d'une rente qui court depuis le jour du décès, pour la période qui s'étend de ce jour à celui du jugement.
Quant à l'augmentation des gains prise en considération par le jugement déféré, elle ne saurait être retenue dans la mesure où elle repose sur l'hypothèse, écartée, d'un changement de profession du mari. Elle n'est pas non plus fondée s'agissant du revenu de l'exploitation d'un banc de marché dont les premiers juges constatent qu'elle était déclinante, relevant de surcroît que Louis Rappaz, une fois seul, aurait probablement moins
BGE 99 II 207 S. 212
gagné qu'avec sa femme. Pour fixer le gain annuel à 15 000 fr., la cour cantonale a tenu compte de la "nécessité d'engager un ou une employée" pour remplacer la demanderesse, des "amortissements et de la concurrence accrue"; elle n'a en revanche apporté aucune réduction en raison d'une diminution probable du gain dans un avenir plus ou moins proche. Le chiffre retenu n'est ainsi pas défavorable à la demanderesse.
Il n'y a dès lors pas lieu à majoration de la part du revenu du défunt qui aurait été consacrée à la personne soutenue.
7.
L'actif net hérité par la demanderesse, après liquidation du régime matrimonial, s'est élevé à 74 200 fr. Le Tribunal cantonal a déduit de la part du gain du mari consacrée à l'épouse les avantages dont celle-ci a bénéficié du fait de cet héritage, arrêtant le revenu déductible à 7990 fr., moins un tiers à titre de bénéfice de l'union conjugale, soit à 5327 fr. La demanderesse fait valoir que le montant imputable ne devrait pas dépasser 2500 fr., compte tenu notamment du fait qu'elle "a du réaliser l'entier du capital hérité, de même que son propre capital, pour vivre et se soigner pendant plus de douze ans". Quant au défendeur Pazmandy, il reproche aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte également de la part de fortune échue à la demanderesse à titre de participation au bénéfice de l'union conjugale et propose d'imputer 7990 fr. et non pas 5327 fr. seulement.
Dans son principe, la déduction opérée par la cour cantonale est fondée au regard de la jurisprudence (RO 95 II 414 ss. consid.1). L'imputation du revenu total de la fortune héritée se justifie d'autant plus, en l'espèce, que l'estimation de cette fortune tient compte de la valeur fiscale de l'immeuble du mari, soit 70 000 fr., montant bien inférieur à sa valeur vénale, qui s'élevait en octobre 1967 à 231 400 fr.
La demanderesse fait état de ses frais médicaux. Ils ont représenté plus de 5000 fr. en moyenne de 1963 à 1967, selon le jugement déféré. La nature des affections de la demanderesse ne laisse pas prévoir une diminution de ces dépenses à l'avenir. Des frais de cette ampleur ne sauraient grever que très partiellement le budget familial ordinaire. Dans le cours normal des choses, les époux se seraient vus contraints de mettre à contribution la part de leurs revenus normalement consacrée aux économies, voire leur fortune matrimoniale, dont c'est précisément l'une des raisons d'être. La demanderesse étant
BGE 99 II 207 S. 213
devenue l'héritière universelle de son mari, il se justifie de déduire ces frais médicaux, par 5000 fr., du revenu de la fortune héritée. Celui-ci s'élève selon le jugement déféré à 7990 fr.; le montant imputable atteint ainsi 2990 fr. S'agissant du revenu de l'actif net hérité, après liquidation du régime matrimonial, il n'y a pas lieu d'opérer une déduction correspondant à la part de l'épouse au bénéfice de l'union conjugale.
8.
Le recourant propose de réduire en vertu de l'art. 44 al. 1 CO les dommages-intérêts alloués à la demanderesse, celle-ci répondant d'une faute grave pour avoir "annihilé sa capacité de gain en s'adonnant de plus en plus à l'alcoolisme".
a) Faisant siennes les conclusions de l'expert, la Cour civile a admis une réduction des chances de survie de la demanderesse de 20% en 1969, pour tenir compte de l'ensemble des circonstances médicales. Elle a partant écourté de trois ans la survie probable et fixé en conséquence le coefficient de capitalisation. Le jugement déféré n'est pas critiqué sur ce point.
b) L'expert a observé un alcoolisme chronique dès 1960, mais il n'a pu se déterminer sur la question de savoir si la demanderesse était déjà alcoolique depuis de nombreuses années; ses tendances dépressives existaient déjà avant la mort du mari et elles ont été aggravées par ce décès. Selon la cour cantonale, la demanderesse a été affligée de la mort de son mari; sa santé et son moral ont décliné; elle a manifesté des signes de dépression et s'est mise à boire davantage. Le jugement déféré ne renferme aucune constatation de nature à étayer la thèse du recourant selon laquelle l'alcoolisme de la demanderesse lui est imputable à faute. Cette thèse doit être rejetée.
c) Le Tribunal cantonal a tenu compte avec raison, pour fixer le coefficient de capitalisation, de la diminution des chances de survie de la demanderesse en raison des circonstances médicales constatées par l'expert. Indépendamment d'une faute, il n'y a pas lieu en outre de réduire les dommages-intérêts en vertu de l'art. 44 al. 1 CO parce que l'artériosclérose cérébrale et l'alcoolisme chronique de la demanderesse l'ont plus rapidement rendue incapable de travailler. Dans la mesure où ces deux maladies ont été aggravées par le décès du mari, il s'agit d'une conséquence de l'accident dont répondent ses auteurs. Dans la mesure où elles étaient pré-existantes, le mari en avait la charge en sa qualité de soutien.
BGE 99 II 207 S. 214
IV.
Tort moral
Tenant compte de la faute lourde du conducteur Kuthy, des fautes des autres responsables, du chagrin de la veuve et des répercussions sur sa santé du choc qu'elle a reçu, le Tribunal cantonal a fixé à 8000 fr. l'indemnité pour tort moral allouée à la demanderesse. Le défendeur Pazmandy propose de réduire cette indemnité à 4000 fr. en invoquant la désunion du ménage, notamment la liaison du défunt, ainsi que les "taux généralement appliqués" en la matière par la jurisprudence. La demanderesse en revanche considère qu'un montant de 15 000 fr. serait justifié, compte tenu de la dépréciation de la monaie et des facteurs retenus par les premiers juges.
L'indemnité allouée par la Cour civile est conforme à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, qui prend notamment en considération la diminution de la valeur de l'argent. Le jugement déféré ne constate nullement la désunion du ménage, alléguée par le recourant. Il relève au contraire que la demanderesse, qui était au courant de la liaison de son mari, ne s'est cependant pas détachée de celui-ci. La confection d'un testament du mari instituant son épouse héritière universelle tend à confirmer que l'union conjugale n'était pas menacée. En arrêtant à 8000 fr. l'indemnité pour tort moral, la juridiction cantonale n'a pas outrepassé les limites de son pouvoir d'appréciation (cf. RO 96 II 236). Les conclusions des deux parties recourantes doivent être rejetées sur ce point. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de | Urteilskopf
137 III 475
71. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre dame A. (recours en matière civile)
5A_478/2011 du 30 septembre 2011 | Regeste
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft, Gewährung der aufschiebenden Wirkung in der Berufung;
Art. 75 Abs. 2,
Art. 93 Abs. 1 und
Art. 98 BGG
;
Art. 315 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 ZPO
.
Eintretensvoraussetzungen und Beschwerdegründe der Beschwerde in Zivilsachen (E. 1 und 2).
Eine Berufung, die Eheschutzmassnahmen zum Gegenstand hat, ist kraft
Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO
nicht mit aufschiebender Wirkung versehen; die Vollstreckung der Massnahmen kann unter den Voraussetzungen von
Art. 315 Abs. 5 ZPO
dennoch aufgeschoben werden (E. 4.1). Prüfung im vorliegenden Fall (E. 4.2-4.4). | Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 137 III 475 S. 476
A.
Dame A., née en 1976, et A., né en 1978, se sont mariés à Fribourg le 5 août 2005. Deux enfants, B., né en 2005, et C., né en 2008, sont issus de cette union.
B.
B.a
Le 4 septembre 2009, la mère a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. En date du 11 juin 2010, elle a requis le prononcé de mesures provisionnelles urgentes. A la suite de la détermination du père, le Président du Tribunal civil de la Sarine a notamment attribué, à titre provisoire, la garde sur les enfants à la mère jusqu'à droit connu sur la proposition de garde alternée formulée par le père, par ordonnance d'urgence du 25 juin 2010.
Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mai 2011, le Président du Tribunal civil de la Sarine a, entre autres, prévu que la garde sur les enfants s'exercerait conjointement et de manière alternée entre les parents.
B.b
Saisie par la mère d'un appel doublé d'une requête d'effet suspensif, en ce sens que les mesures provisionnelles rendues le 25 juin 2010 soient confirmées, la I
re
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a suspendu le caractère exécutoire du jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mai 2011, par arrêt du 17 juin 2011.
C.
Le 30 septembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par le père contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La décision querellée suspend l'exécution d'un jugement de première instance instaurant une garde conjointe et alternée sur les enfants contre lequel la mère a fait appel, ce qui revient à accorder l'effet suspensif à l'appel. Il s'agit là d'une décision incidente en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
;
ATF 120 Ia 260
consid. 2b; arrêt 5A_834/2010 du 17 décembre 2010 consid. 1; arrêt 5D_16/2008 du 10 mars 2008 consid. 4).
Hormis les décisions mentionnées à l'
art. 92 al. 1 LTF
, une décision préjudicielle ou incidente peut être entreprise immédiatement si elle
BGE 137 III 475 S. 477
peut causer un préjudice irréparable (
art. 93 al. 1 let. a LTF
) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (
art. 93 al. 1 let. b LTF
). Selon la jurisprudence, la décision entreprise entraîne un préjudice irréparable, car la garde est arrêtée pour la durée de la procédure et, même si le père obtient finalement gain de cause au fond, aucune réparation ne sera possible pour la période écoulée (
ATF 120 Ia 260
consid. 2b; arrêt 5A_718/2007 du 23 janvier 2008 consid. 1.2).
Le Tribunal cantonal n'a pas statué sur recours mais en qualité d'instance cantonale unique sur l'effet suspensif requis dans le cadre d'une procédure d'appel; le recours en matière civile est cependant admissible en vertu de l'
art. 75 al. 2 LTF
(
ATF 137 III 424
consid. 2.2).
Interjeté en temps utile par une partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale, contre une décision rendue dans une contestation non pécuniaire, le recours est également recevable au regard des art. 100 al. 1, 76 et 74 al. 1 LTF.
2.
La décision accordant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire ou de retrait de l'effet suspensif (
ATF 134 II 192
consid. 1.5; arrêt 4A_452/2008 du 6 novembre 2008 consid. 1; arrêt 5A_834/2010 du 17 décembre 2010 consid. 2), est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'
art. 98 LTF
, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée.
(...)
4.
Le recourant s'en prend à l'application qu'a faite la cour cantonale de l'
art. 315 al. 5 CPC
(RS 272).
4.1
Le CPC s'applique à la procédure d'appel introduite par l'intimée le 27 mai 2011 (
art. 404 al. 1 CPC
).
L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (
art. 315 al. 4 let. b CPC
). A teneur de l'
art. 315 al. 5 CPC
, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Les mesures protectrices de l'union conjugale (TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n° 57 ad
art. 273 CPC
; BERNASCONI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1250), comme les mesures provisionnelles
BGE 137 III 475 S. 478
rendues dans une procédure de divorce (REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 32 ad
art. 308 CPC
; TAPPY, op. cit., n° 25 ad
art. 276 CPC
; BERNASCONI, op. cit., p. 1262), constituent des mesures provisionnelles au sens de l'
art. 315 al. 4 let. b et 5 CPC
.
Saisie d'une demande d'effet suspensif, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue et ne modifier la décision de première instance que dans des cas exceptionnels; elle dispose cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (BRUNNER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 11 ad
art. 315 CPC
; MATHYS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n
os
16 s. ad
art. 315 CPC
; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n
os
69 s. ad
art. 315 CPC
; SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 7 ad
art. 315 CPC
).
4.2
La cour cantonale a relevé en fait que les enfants concernés étaient âgés de trois ans et demi et de cinq ans et demi; que les parents vivaient dans la même rue; que, selon le premier juge, ils offraient une disponibilité quasi identique et semblaient présenter les mêmes capacités éducatives, le père paraissant plus à même de faciliter les contacts entre les enfants et l'autre parent, la mère cherchant plutôt à les diminuer; et que les actes de violence allégués par celle-ci étaient en lien avec le conflit parental.
En droit, elle a tout d'abord estimé que la situation devait être considérée comme neutre en ce qui concerne les chances de succès en tant que le jugement de première instance était soigneusement motivé mais instaurait une garde alternée contre les conclusions de l'un des parents, décision qui n'avait à ce jour jamais reçu l'aval d'une jurisprudence dans le pays. Cela étant, elle a considéré comme préjudiciable aux enfants des changements trop fréquents ou nombreux de sorte que l'instauration immédiate d'une garde alternée contrarierait par trop la nécessité d'éviter de tels changements aux enfants, sur qui la mère exerce seule la garde depuis l'ordonnance du 25 juin 2010. Elle en a ainsi déduit que le maintien du régime actuel occasionnait le moindre préjudice aux intérêts des enfants.
4.3
Le recourant soutient que l'octroi de l'effet suspensif viole l'
art. 9 Cst.
tant il est manifeste que les conditions de l'
art. 315 al. 5 CPC
ne
BGE 137 III 475 S. 479
sont pas réunies. Selon lui, d'une part, l'appel de l'intimée est dénué de chances de succès en tant qu'elle se prévaut de ce que la garde alternée lui a été imposée malgré son opposition. Sur ce point, il juge cette conception dépassée à l'aune de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme que doivent respecter les tribunaux suisses. Il fait également valoir que les difficultés d'entente entre les parties sont dues à la mère qui refuse sans juste motif une collaboration alors que celle-ci est objectivement possible et conforme aux intérêts des enfants. D'autre part, le recourant conteste qu'il y ait un risque de préjudice difficilement réparable à ce que le jugement de première instance soit exécuté. Il invoque que le régime de garde prévalant de par l'ordonnance du 25 juin 2010 a été arrêté dans l'urgence et réservait expressément un examen de la proposition de garde alternée. Or, après examen, le juge de première instance est précisément arrivé à la conclusion que la garde alternée était la plus conforme au bien des enfants. Pour ce faire, il a tenu compte de faits postérieurs à l'ordonnance d'urgence, notamment les troubles psychiques dont souffrirait l'intimée et la dégradation de la santé des enfants. Il ajoute que le maintien du régime actuel ne prévient nullement les conflits entre les parents ni les souffrances qui en découlent pour les enfants. Enfin, il soutient qu'il est inadmissible, en raison de la durée prévisible de la procédure, de privilégier le maintien d'un régime pour le motif que les enfants y sont habitués alors qu'après mûre réflexion, le juge de première instance est arrivé à la conclusion qu'une garde alternée est plus conforme à leurs intérêts.
4.4
En l'espèce, la décision cantonale de maintenir, à titre provisoire, le régime prévalant depuis plus d'un an en ce qui concerne la garde et le droit de visite sur les enfants n'est pas insoutenable. D'une part, on ne saurait conclure sans autre au défaut de chances de succès de l'appel de l'intimée, l'application de la jurisprudence européenne retenue par le premier juge n'ayant à ce jour pas été admise dans le cas de l'
art. 133 CC
(cf. arrêts 5A_420/2010 du 11 août 2011 consid. 3.3 et 5A_72/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2). D'autre part, dans la mesure où le recourant invoque que l'intimée est la cause du défaut de collaboration entre les parties et que le régime actuel arrêté dans l'urgence ne peut pas être privilégié par rapport à une décision rendue en tenant compte de faits nouveaux et après mûres réflexions, il se contente d'opposer sa propre pesée des intérêts en présence. Ces critiques ne parviennent cependant pas à faire apparaître arbitraire la décision cantonale. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e7e8a103-423b-4c01-b36f-ac632d1927bd | Urteilskopf
111 Ib 312
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 25 septembre 1985 dans la cause C. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Auslieferung. Staatsvertrag zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika. Prinzip der beidseitigen Strafbarkeit; Tragweite von
Art. 36 Abs. 2 IRSG
.
Die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit ist im Falle des Betrugs (Art. II Ziff. 6 des Staatsvertrags) durch Gebrauch zwischenstaatlicher Kommunikationsmittel erfüllt (E. 3); sie ist nicht erfüllt beim Delikt der Verschwörung ("conspiracy"), denn das schweizerische Recht kennt dieses Delikt nicht und bestraft Vorbereitungshandlungen im Bereich des Betrugs nicht (E. 4).
Art. 36 Abs. 2 IRSG
erlaubt keine Abweichung vom Prinzip der beidseitigen Strafbarkeit. Es erlaubt die akzessorische Auslieferung bei mehreren strafbaren Handlungen nur für die auch nach schweizerischem Recht strafbaren Handlungen, die aber die Bedingung der Minimalstrafe gemäss
Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG
nicht erfüllen (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 313
BGE 111 Ib 312 S. 313
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'art. II du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique (RS 0.353.933.6), l'extradition sera accordée pour les crimes et délits qui y sont énumérés, pourvu qu'ils soient punissables tant d'après la législation du lieu de refuge que d'après celle de l'Etat requérant. Le principe de la double incrimination, ainsi énoncé, commande que les faits qui sont l'objet de la demande d'extradition soient, tels qu'ils y sont exposés, punissables à la fois par la législation de l'Etat requérant et par celle de l'Etat requis (HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 324 lettre c). Il n'est pas nécessaire, à cet égard, que les faits incriminés aient, dans les deux droits concernés, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou qu'ils soient passibles de peines équivalentes. Il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits donnant ordinairement lieu à l'extradition de leur auteur (cf.
ATF 101 Ia 595
consid. 5a et les arrêts cités; arrêt non publié D. du 19 août 1983, consid. 4b p. 10/11).
a) Selon la demande, le recourant est accusé d'avoir, avec la complicité d'au moins deux individus de nationalité américaine, obtenu une somme totale de 3,6 millions de dollars de financiers belges, devant lesquels il aurait fait miroiter la réalisation d'une affaire immobilière qu'il n'était manifestement pas en mesure de conclure. De tels faits constituent une escroquerie d'argent ou d'autres biens au moyen de fausses allégations, délit mentionné sous ch. 6 de l'art. II du Traité. S'ils avaient été commis en Suisse, ils tomberaient de toute évidence sous le coup de l'
art. 148 CP
qui réprime l'escroquerie.
Le recourant prétend toutefois, en se fondant sur la qualification juridique donnée dans la demande à ce chef d'accusation, que l'Etat requérant ne veut pas le punir pour escroquerie, mais seulement pour avoir utilisé abusivement les moyens de communication interétatiques aux fins de commettre ce délit. Ce point de vue est erroné: il ne tient pas compte des spécificités du droit criminel matériel américain, de sa structure fédéraliste et de
BGE 111 Ib 312 S. 314
la répartition des compétences entre les autorités de répression de l'Etat central et celles de chacun des Etats membres de l'Union.
b) Si l'on fait abstraction du crime de "conspiracy" dont il sera question plus loin, le recourant est poursuivi aux Etats-Unis sur la base des art. 1343 et 2314 du Titre 18 USC. Ces dispositions ont la teneur suivante, selon la traduction, certifiée conforme, présentée par le Chef du service de traduction du Département d'Etat américain:
Article 1343:
"Quiconque, ayant établi ou ayant l'intention d'établir un stratagème ou un subterfuge quelconque aux fins soit d'escroquer, soit d'obtenir des fonds ou des biens au moyen de faux-semblants, de déclarations ou de promesses fausses ou frauduleuses, transmet ou fait transmettre au moyen de communications télégraphiques, de radio ou de télévision sur réseaux inter-Etats ou internationaux, tous écrits, signes, signaux, images et sons, dans le but de mettre à exécution ledit stratagème ou subterfuge, est passible d'une amende ne dépassant pas 1'000 dollars ou d'une peine d'emprisonnement ne dépassant pas cinq ans, ou des deux."
Article 2314 (in parte qua):
"Quiconque, ayant établi ou ayant l'intention d'établir un stratagème ou un subterfuge aux fins d'escroquer ou d'obtenir des fonds ou des biens au moyen de faux-semblants, de déclarations et de promesses fausses ou frauduleuses, transporte ou fait transporter ou incite toute personne à emprunter un moyen de transport réglementé par la législation inter-Etats aux fins d'exécution ou de dissimulation d'un stratagème ou d'un subterfuge afin d'escroquer à cette personne des fonds ou des biens d'une valeur de 5'000 dollars au moins, est passible d'une amende ne dépassant pas 10'000 dollars ou d'une peine d'emprisonnement ne dépassant pas dix ans, ou des deux."
L'Etat requérant s'est exprimé de manière très claire dans le corps de la demande sur la portée de ces dispositions:
"Les clauses auxquelles il est fait référence respectivement en ce qui concerne l'utilisation de communications télégraphiques inter-Etats et le fait d'inciter la personne victime de la fraude à emprunter un moyen de transport réglementé par la législation inter-Etats constituent les bases juridictionnelles de ces délits et sont incluses dans le seul but d'invoquer la juridiction fédérale aux termes du droit constitutionnel des Etats-Unis. L'acte auquel s'applique chacune desdites lois est le stratagème aux fins d'escroquerie. En conséquence, la nature de chaque délit est le stratagème aux fins d'escroquerie et non pas la base juridictionnelle."
Ainsi, contrairement à l'opinion du recourant, c'est bien à la répression de l'escroquerie, au sens où l'entend l'
art. 148 CP
, que tendent les deux dispositions principales citées dans la demande d'extradition. Le fait que la personne poursuivie ait utilisé les moyens de communication ou de transport interétatiques a
BGE 111 Ib 312 S. 315
essentiellement pour conséquence de fonder, d'une part, l'applicabilité de la législation fédérale et, d'autre part, la compétence des autorités fédérales. C'est ainsi que si l'escroquerie avait été commise dans les limites territoriales strictes de l'un des Etats membres de l'Union, l'auteur serait passible des peines prévues par la législation de cet Etat et son acte entrerait dans la compétence des autorités répressives de celui-ci. Il est d'ailleurs significatif, à cet égard, que l'Etat de la Californie ait renoncé à toute poursuite pénale. Il s'agit donc uniquement ici des conditions de punissabilité de l'infraction dans l'Etat requérant, lesquelles sont sans importance au regard de l'obligation de coopération de l'Etat requis, dès lors que les faits incriminés sont réprimés par la législation de l'un et de l'autre Etat dans le sens de l'art. II du Traité (cf. arrêt non publié S. du 12 mai 1982, consid. 5b).
4.
La demande d'entraide se fonde également sur l'art. 371, Titre 18, USC dont la partie pertinente a la teneur suivante:
"Si deux ou plusieurs personnes complotent soit pour commettre une infraction à l'encontre des Etats-Unis, soit pour commettre un acte de fraude à l'encontre des Etats-Unis ou de tout organisme des Etats-Unis par un procédé quelconque ou à des fins quelconques, et qu'une ou plusieurs desdites personnes commettent effectivement un acte afin de parvenir au but du complot, chacune de ces personnes sera passible d'une amende d'un maximum de 10'000 dollars ou d'une peine d'emprisonnement d'un maximum de cinq ans, ou des deux."
La demande d'extradition s'exprime aussi sur la portée de cette disposition:
"Il ne s'agit pas de complicité. Il y a complot lorsque au moins deux personnes conviennent de se livrer à des activités criminelles et que lesdites personnes commettent des actes qui aident à la réalisation de l'objet dudit accord."
Le sens de cet art. 371 USC est donc clair: il ne vise pas la participation à une infraction déterminée, mais considère le complot comme une infraction en soi. Il s'agit là d'un délit analogue, sinon identique, à l'association de malfaiteurs, telle qu'elle est réprimée par certains droits étrangers et en particulier par l'actuel art. 416 du code pénal italien, qui punit la réunion d'individus en vue de la commission d'un nombre indéterminé d'infractions indépendamment de la question de savoir si les infractions projetées ont été commises ou non (cf.
ATF 92 I 286
consid. 5d; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 113, n. 163, et p. 280/281). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que le droit suisse ne connaît pas cette
BGE 111 Ib 312 S. 316
notion de complot - ou encore d'association ou d'entente - du droit anglo-saxon (
ATF 97 I 380
); il ne l'appréhende, dans certains cas (cf. notamment
art. 137 ch. 2 et 139 ch. 2 CP
), que comme une cause d'aggravation de la peine (cf. ATF
ATF 95 I 466
consid. 3b), mais non en tant que délit distinct (
ATF 78 IV 234
). Si aucune infraction n'a été commise, le complot ou l'association de malfaiteurs ne peut être qu'un acte préparatoire, lequel n'est pas punissable, en dehors des cas prévus au nouvel
art. 260bis CP
ainsi qu'à l'
art. 19 al. 1 LStup
(RS 812.121; cf.
ATF 108 Ib 535
/536 consid. 5c,
ATF 97 I 380
). L'art. 371 du Titre 18 USC traite le complot, concrétisé par la commission de n'importe quel acte préparatoire, comme un délit punissable en soi. Il n'a donc manifestement pas son correspondant en droit suisse, de sorte que la condition de la double incrimination n'est pas réalisée en ce qui concerne le délit de "conspiracy".
5.
L'autorité intimée ne s'est pas penchée sur la question de la double incrimination du complot réprimé par l'art. 371, Titre 18, USC. Elle est en effet partie de l'idée que l'
art. 36 al. 2 EIMP
lui permettait d'accorder l'extradition pour tous les faits exposés dans la demande, dès lors que ceux-ci étaient constitutifs d'au moins une infraction - l'escroquerie - donnant lieu à extradition.
a) L'
art. 36 al. 2 EIMP
a la teneur suivante:
"L'extradition peut être accordée pour la totalité des infractions, si l'une d'entre elles est de nature à y donner lieu (art. 35 al. 1)."
A première vue, ce texte paraît signifier que lorsqu'une infraction, objet d'une demande étrangère, donne lieu à l'extradition de la personne recherchée, celle-ci peut aussi être extradée pour tous les autres faits qui lui sont imputés dans la demande, même s'ils ne sont pas punissables selon le droit suisse. L'autorité intimée s'en est tenue à cette interprétation littérale de l'
art. 36 al. 2 EIMP
. C'est ce que le Tribunal fédéral avait fait lui-même dans son arrêt V. du 28 mars 1984, sans toutefois approfondir cette question qui ne revêtait, en l'occurrence, qu'une importance secondaire (consid. 6 non publié in
ATF 110 Ib 185
ss). L'interprétation littérale de cette disposition facultative (Kann-Vorschrift) pourrait cependant conduire à des résultats discutables au regard des principes sur lesquels se fonde le nouveau droit interne de l'entraide pénale internationale. Elle constituerait une brèche sérieuse dans le principe de la légalité, en laissant une latitude de jugement excessive à l'autorité administrative chargée de se
BGE 111 Ib 312 S. 317
prononcer sur l'opportunité d'une extradition accessoire. Il lui serait loisible de décider, selon un choix purement arbitraire, de livrer un individu soupçonné d'avoir commis un acte également puni en Suisse, pour qu'il réponde d'autres actes punissables dans l'Etat requérant mais dont la répression pourrait heurter les conceptions suisses. Cela ne saurait être le sens raisonnable de cette disposition, adoptée à un moment où le législateur avait fait de la protection de la personne recherchée, placée momentanément sous la juridiction suisse, l'un de ses objectifs importants. Cette conclusion résulte d'ailleurs aussi des travaux préparatoires.
b) Devenu l'actuel
art. 36 EIMP
, l'art. 32 du projet du Conseil fédéral, présenté le 8 mars 1976 à l'Assemblée fédérale, avait la teneur suivante (FF 1976 II 487):
"Dérogation à l'
art. 31
1 La personne poursuivie peut être exceptionnellement extradée pour des faits qui pourraient être réprimés en Suisse, si des circonstances particulières le justifient, notamment la possibilité d'un meilleur reclassement social.
2 L'extradition peut être accordée pour la totalité des infractions, si l'une d'entre elles remplit les conditions de l'art. 31, 1er alinéa.
3 Il est exceptionnellement possible d'extrader aussi pour un fait qui n'est pas punissable en Suisse, si ce fait est réprimé à l'étranger en raison de circonstances particulières et qu'il paraisse mériter une sanction, selon les principes généraux du droit suisse."
aa) L'al. 3 de cette disposition prévoyait ainsi la faculté de déroger à la condition de la double incrimination. Il reprenait en effet une règle ancienne, alors contenue à l'art. 4 de la loi fédérale du 22 janvier 1892 sur l'extradition aux Etats étrangers (LExtr.), qui permettait d'extrader pour des infractions non punissables selon le droit suisse, si cette exemption provenait uniquement de circonstances externes, inhérentes notamment à des différences géographiques entre les deux pays. Comme cas d'application de l'ancien
art. 4 LExtr
., on envisageait par exemple une violation de prescriptions pénales contenues dans des législations étrangères relatives à la navigation maritime (cf. HANS SCHULTZ, Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, RSJ 77/1981, p. 95). Le Conseil des Etats (BO, CE, 1977 p. 631), suivi par le Conseil national (BO, CN, 1979 I p. 849), a toutefois décidé de biffer l'al. 3 de l'art. 32 du projet, pour le motif qu'il visait des éventualités exceptionnelles de peu d'importance pratique (intervention du rapporteur Schlumpf, BO, CE, 1977 p. 631).
BGE 111 Ib 312 S. 318
bb) Reste donc l'
art. 36 al. 2 EIMP
, qui reproduit rigoureusement, du point de vue matériel, l'art. 32 al. 2 du projet. Les travaux préparatoires démontrent que la réglementation de l'extradition accessoire, régie par cette disposition, est calquée sur l'art. 2 par. 2 de la Convention européenne d'extradition conclue à Paris le 13 décembre 1957 et entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 (CEExtr.; RS 0.353.1). L'
art. 2 par. 2 CEExtr
. prescrit en effet que, si la demande d'extradition vise plusieurs faits distincts punis chacun par la loi de la Partie requérante et de la Partie requise d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté privative de liberté, mais dont certains ne remplissent pas la condition relative aux taux de la peine, la Partie requise aura la faculté d'accorder également l'extradition pour ces derniers. Le rapport entre l'
art. 36 al. 2 EIMP
et l'
art. 2 par. 2 CEExtr
. a été explicitement souligné dans le Message du Conseil fédéral du 8 mars 1976: se référant au Message du 1er mars 1966 relatif notamment à l'approbation de la Convention européenne d'extradition (FF 1966 I 465 ss, spéc. ch. 3, p. 471 à 473), il exposait que la réglementation de l'extradition accessoire correspond à la déclaration faite au sujet de l'
art. 2 par. 2 CEExtr
. (FF 1976 II 448). Au demeurant, l'adoption de l'
art. 36 al. 2 EIMP
a imposé une modification de la déclaration faite par la Suisse à l'
art. 2 par. 2 CEExtr
. (cf. FF 1966 I 473; art. 2 de l'AF du 27 septembre 1966: RO 1967, 846). C'est ainsi que le Conseil fédéral a donné à cette déclaration la teneur suivante:
"Si une extradition est ou a été accordée pour une infraction à raison de laquelle l'extradition est autorisée par le droit suisse, la Suisse peut en étendre les effets à tout autre fait punissable selon une disposition de droit commun de la législation suisse (RO 1983 I 165)."
En adhérant à la Convention européenne d'extradition, la Suisse a donc bien précisé son attachement à ses propres conceptions de l'extradition accessoire: cette mesure doit être réservée aux infractions qui sont elles-mêmes punissables selon la législation pénale suisse de droit commun, mais qui, prises isolément, ne donneraient pas lieu à extradition, parce que le droit suisse ne les frappe pas d'une sanction privative de liberté d'un maximum d'au moins un an ou d'une sanction plus sévère au sens de l'
art. 35 al. 1 lettre a EIMP
. Adopté après un rappel de ces conceptions, l'
art. 36 al. 2 EIMP
ne saurait avoir la portée étendue qui lui a été donnée en l'espèce par l'autorité intimée. Calqué sur l'
art. 2 par. 2 CEExtr
., il ne bat pas en brèche le principe de la double
BGE 111 Ib 312 S. 319
incrimination (cf.
ATF 101 Ia 423
consid. 3d,
ATF 95 I 467
consid. 4), auquel la Suisse n'a jamais songé à renoncer. Il n'autorise l'extradition accessoire pour la totalité des infractions que lorsqu'il s'agit de délits punissables selon le droit suisse mais qui ne remplissent pas la condition de la peine minimum de l'
art. 35 al. 1 lettre a EIMP
. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e7ee438b-d650-48a7-9d96-f68e87408817 | Urteilskopf
103 IV 41
10. Urteil des Kassationshofes vom 12. Januar 1977 i.S. M. und N. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau | Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
; Geschwindigkeit:
1. Im Hinblick auf Aquaplaning. Eine Bestrafung wegen übersetzter Geschwindigkeit setzt voraus, dass die kritische Reibwertgrenze überschritten wurde. Wo die Grenze zwischen noch vorhandenem und fehlendem Reibwert liegt, lässt sich weder generell noch abstrakt, sondern nur im Einzelfall und konkret aufgrund feststehender Werte bezüglich der massgebenden Faktoren bestimmen (Erw. 2).
2. Im Hinblick auf ein Hindernis. Eine Geschwindigkeit ist nicht schon jedesmal dann übersetzt, wenn vor einem Hindernis nicht rechtzeitig angehalten werden konnte. Entscheidend ist, ob der Führer die Geschwindigkeit so bemessen hat, dass er innerhalb der als frei erkannten Strecke anhalten konnte, d.h. innerhalb der Strecke, auf der weder ein Hindernis sichtbar ist noch mit dem Auftauchen eines solchen gerechnet werden muss (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 103 IV 41 S. 42
M. und N. führten am 12. August 1975 nach 8 Uhr ihre Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von ca. 100 km/h in einem Abstand von ca. 100 m auf der infolge starken Regens nassen Fahrbahn der Autobahn N 1 in Richtung Zürich. Bei Killwangen fuhren sie nacheinander auf den ins Schleudern geratenen, nach mehreren Kollisionen mit den Leitplanken quer zur Fahrtrichtung auf den beiden inneren Fahrspuren der dreispurigen Strasse zum Stillstand kommenden Personenwagen der Frau R, auf.
Das Obergericht des Kantons Aargau büsste M. und N. wegen Widerhandlung gegen
Art. 32 Abs. 1 SVG
.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragen M. und N. Rückweisung der Sache zur Freisprechung.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Beschwerde M.
1.
Die Vorinstanz führt aus, die Geschwindigkeit des M. von ca. 100 km/h sei - unabhängig von der Tatsache, dass er mit dem verunfallten Wagen zusammenstiess - wegen der durch den starken Regenfall hervorgerufenen Gefahr des Aquaplaning übersetzt gewesen. Dieser erfahrungsgemäss bei ca. 80 km/h einsetzenden und mit zunehmender Geschwindigkeit sich erhöhenden Gefahr müsse zum vorneherein Rechnung getragen werden.
M. wendet ein, die Auffassung der Vorinstanz, seine Geschwindigkeit habe den Gefahren des Aquaplaning nicht Rechnung getragen, werde durch die tatsächlichen Geschehnisse unmittelbar vor dem Zusammenstoss widerlegt. Die Vorinstanz stelle für diese Phase, wo die Bodenhaftung des Fahrzeuges angesichts einer plötzlich eingeleiteten Vollbremsung
BGE 103 IV 41 S. 43
unter extremsten Bedingungen einer ungewollten Prüfung ausgesetzt war, selber fest, es habe sich keine Spur von Schleudern oder Aquaplaning gezeigt.
2.
a) Ob und wann bei nasser Fahrbahn sog. Aquaplaning auftritt, d.h. ein Aufschwimmen der Reifen auf einem Wasserkeil mit Verlust der Steuer- und Bremsmöglichkeit, hängt von verschiedenen Faktoren ab; der Dicke des Wasserfilms (abhängig von Dauer und Intensität des Regens und vom Oberflächenverlauf der Strasse), der Beschaffenheit des Belags (Oberflächentextur), Art und Zustand der Reifen (Profilstruktur und -tiefe, Querschnitt, Gummimischung) und der Geschwindigkeit des Fahrzeugs. Wo die Grenze zwischen noch vorhandenem und fehlendem Reibwert liegt, lässt sich daher weder generell noch abstrakt, sondern nur im Einzelfall und konkret aufgrund feststehender Werte bezüglich der massgebenden Faktoren bestimmen. Aus einem von der Staatsanwaltschaft eingereichten Bericht von Ing. Weller über von namhaften Firmen durchgeführte Versuchsreihen (Automobil-Revue vom 13. November 1975) ergibt sich, dass je nach den Verhältnissen Aquaplaning schon bei Geschwindigkeiten unter 80 km/h oder erst über 100 km/h auftreten kann. Geschwindigkeiten in diesem Bereich können also nicht generell als den Verhältnissen nicht angepasst bezeichnet werden, wie es die Vorinstanz getan hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht etwa aus der als Regel durchaus beherzigenswerten Empfehlung der Beratungsstelle für Unfallverhütung - worauf die Vorinstanz vermutlich abgestellt hat - bei starkem Regen 80 km/h nicht zu überschreiten. Eine Bestrafung wegen übersetzter Geschwindigkeit setzt vielmehr voraus, dass im konkreten Fall wegen der hohen Geschwindigkeit im Zusammenhang mit den übrigen massgebenden Faktoren tatsächlich die kritische Reibwertgrenze überschritten wurde. Ist nachgewiesen, dass das Fahrzeug normal gelenkt und abgebremst werden konnte, so wurde diese Grenze nicht erreicht.
b) Die Vorinstanz stellt fest, bei der von M. durchgeführten Vollbremsung habe sich "keine Spur" von Schleudern oder Aquaplaning gezeigt. So war es auch bei der von N. vorgenommenen Bremsung. Die Vorinstanz hat M. denn auch nicht wegen der an dieser, sondern vorher an anderer, nicht näher bezeichneten Stelle gefahrenen gleichen Geschwindigkeit bestraft. Inwiefern dort die für Aquaplaning bestimmenden
BGE 103 IV 41 S. 44
Bedingungen - es könnte sich nur um eine andere Beschaffenheit der Fahrbahnoberfläche und um eine verschiedene Wasserfilmdicke gehandelt haben - schlechter waren, und zwar dermassen, dass eine naheliegende und erkennbare Gefahr des Aquaplaning bestand, versäumt die Vorinstanz darzulegen.
M. ist daher freizusprechen.
II. Beschwerde N.
3.
Soweit die Vorinstanz N. vorwirft, wegen der erfahrungsgemäss bei 80 km/h einsetzenden Gefahr des Aquaplaning sei auch er vor dem Unfall mit einer den Strassenverhältnissen nicht angepassten Geschwindigkeit gefahren, ist auf das vorstehend Ausgeführte zu verweisen. Wie M. ist auch ihm gegenüber dieser Vorwurf unbegründet, und er ist deshalb insoweit ebenfalls freizusprechen.
4.
Die Geschwindigkeit das N. war nach Auffassung der Vorinstanz auch unmittelbar vor dem Unfall übersetzt. Als er plötzlich 40-60 m vor sich zwei Autos auf der Fahrbahn feststellte, habe er zu bremsen versucht, aber nicht mehr rechtzeitig anhalten können. Ganz unabhängig von seiner effektiven Geschwindigkeit müsse daraus gefolgert werden, dass er zu schnell fuhr, um vor einem plötzlich auftauchenden Hindernis noch rechtzeitig und ohne Kollision anhalten zu können.
Die Vorinstanz begründet ihren Schuldspruch wegen Verletzung von
Art. 32 Abs. 1 SVG
einzig mit der Tatsache der Kollision zwischen dem Wagen des Beschwerdeführers und jenem der Frau R. bzw. des M. Eine solche Betrachtungsweise ist nicht haltbar. Zwar trifft zu, dass derjenige, der vor einem plötzlich auftauchenden Hindernis nicht rechtzeitig anzuhalten vermag, mit bezug auf dieses zu schnell fährt, nämlich schneller als mit jener Geschwindigkeit, die ihm gerade noch ein gefahrloses Anhalten erlaubt hätte. Allein, mit dieser Feststellung ist nichts gewonnen.
Art. 32 Abs. 1 SVG
, der vom Fahrzeuglenker eine Anpassung der Geschwindigkeit an die Umstände, namentlich an die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse verlangt, stellt für die Frage nach der angemessenen Geschwindigkeit nicht darauf ab, ob vor einem Hindernis noch rechtzeitig angehalten werden konnte oder nicht. Eine
BGE 103 IV 41 S. 45
Geschwindigkeit ist deshalb nicht schon jedesmal dann übersetzt, wenn ein Anhalten nicht möglich war (vgl.
BGE 99 IV 172
). Für die Anwendbarkeit von
Art. 32 Abs. 1 SVG
ist vielmehr entscheidend, ob der Fahrzeuglenker die Geschwindigkeit so bemessen hat, dass er innerhalb der als frei erkannten Strecke anhalten konnte, d.h. innerhalb jener Strecke, auf der weder ein Hindernis sichtbar noch mit dem Auftauchen eines solchen gerechnet werden muss (
BGE 99 IV 230
mit Verweisungen). Das war vorliegend der Fall. Es musste nicht damit gerechnet werden, dass innerhalb der überblickbaren Strecke von mehreren hundert Metern durch einen nach einem Schleudermanöver von der mittleren Leitplanke zurückrollenden, quer zur Fahrtrichtung auf den beiden inneren Fahrspuren zum Stillstand kommenden und einen darauf auffahrenden Personenwagen die Fahrbahn für nachfolgende Fahrzeuge blockiert würde. Solange nicht erkennbar war, dass ihm der Weg abgeschnitten wurde, bestand für N. keine Pflicht zur Herabsetzung der Geschwindigkeit im Hinblick auf ein eventuelles solches Ereignis. Der Vorwurf, die Geschwindigkeit unmittelbar vor dem Unfall nicht den Umständen angepasst zu haben, ist daher unbegründet, und N. auch insoweit freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 9. Juni 1976 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführer an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e7f30b46-2dd6-4a82-b72f-60a5eed247f2 | Urteilskopf
137 III 143
25. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_340/2010 vom 19. Oktober 2010 | Regeste
Art. 98 BGG
;
Art. 162 SchKG
; Anordnung des Güterverzeichnisses.
Die Anordnung des Güterverzeichnisses durch das Konkursgericht stellt eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
dar (E. 1.3). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 137 III 143 S. 143
Für eine Darlehensforderung leitete X. gegen Y. die Betreibung ein, worauf der Betreibungsschuldner Rechtsvorschlag erhob. Mit Urteil
BGE 137 III 143 S. 144
5A_400/2009 des Bundesgerichts vom 12. November 2009 wurde in dieser Betreibung (Nr. 1, Betreibungsamt Chur) für Fr. 43'509'409.- nebst Zins zu 6 % seit dem 12. Juni 2008 die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
Am 10. Februar 2010 beantragte X. beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur gestützt auf
Art. 83 Abs. 1 SchKG
die Aufnahme eines Güterverzeichnisses nach Massgabe von
Art. 162 SchKG
. Mit Entscheid vom 10. März 2010 wies das Bezirksgerichtspräsidium das Gesuch ab.
Mit Eingabe vom 30. April 2010 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer verlangt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und gegenüber Y. die Aufnahme eines Güterverzeichnisses anzuordnen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Die Anordnung des Güterverzeichnisses durch das Konkursgericht gemäss
Art. 162 SchKG
ist, ähnlich wie der Arrestbefehl (
Art. 274 SchKG
), eine blosse Sicherungsmassnahme zum Schutz der Gläubigerrechte (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 36 Rz 11 ff.). Die Massnahme beschränkt sich auf eine Kontrolle der Aktiven für den Fall des Konkursausbruchs (
BGE 46 III 105
E. 1 S. 106; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1993, § 36 Rz. 9; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, Rz. 1441). Die Anordnung des Güterverzeichnisses durch das Konkursgericht stellt damit - wie der Arrestbefehl (
BGE 133 III 589
E. 1 S. 590) - eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
dar (PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral - Effets sur le droit des poursuites et faillites, JdT 2007 II S. 153; DIGGELMANN/MÜLLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 8 zu
Art. 162 SchKG
). | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e7f51dc9-c0fc-4e6f-b304-915ac59dbaab | Urteilskopf
88 I 125
20. Urteil vom 29. Juni 1962 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen Stiedry und Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Wehrsteuer; Abkommen zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (AS 1951, 892).
Die Altersrente, die ein Bürger der Vereinigten Staaten mit Wohnsitz in der Schweiz vom Office of Social Security in New York bezieht, unterliegt der Wehrsteuer für Einkommen, und zwar zu vier Fünfteln. | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 88 I 125 S. 125
A.-
Dr. Fritz Stiedry ist Bürger der Vereinigten Staaten von Amerika und wohnt seit 1958 in Zürich. Er beziehtseit Vollendung des 65. Altersjahrs vom Office of Social Security in New York eine Altersrente. Bei seiner Veranlagung für die 10. Wehrsteuerperiode wurde diese Leistung im vollen Umfange in die Berechnung der Einkommenssteuer einbezogen. Die Einsprache des Steuerpflichtigen hiegegen wurde abgewiesen.
BGE 88 I 125 S. 126
Mit Entscheid vom 7. März 1962 hat die Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich in Gutheissung einer Beschwerde Stiedrys die Rente von der Besteuerung ausgenommen. Sie führt aus, die Social Security-Rente, für die der amerikanische Staatsbürger Prämien bezahlt habe, stelle eine Leibrente im Sinne von Art. XI Abs. 2 und 4 des Abkommens zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen vom 24. Mai 1951 dar und dürfe daher in der Schweiz nicht besteuert werden. Dazu komme, dass die Schweiz in Art. XV Abs. 1 lit. b des Abkommens amerikanische Staatsangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz von den schweizerischen Einkommenssteuern auf den aus amerikanischen Quellen stammenden Einkommensteilen habe freistellen müssen.
B.-
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat die eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie führt aus, nach Art. 21 Abs. 1 lit. a und c WStB unterlägen Altersrenten der Wehrsteuer, wenn sie nicht ausdrücklich von der Besteuerung ausgenommen seien. Eine Ausnahme könnte hier nur daraus abgeleitet werden, dass das schweizerisch-amerikanische Abkommen das Recht zur Besteuerung der Social Security-Rente den Vereinigten Staaten zuweisen würde. Das sei aber nicht der Fall. Die Social Security-Rente sei keine Leibrente im Sinne des Art. XI des Abkommens. Sie lasse sich auch nicht unter eine andere Bestimmung des Abkommens subsumieren. Dieses enthalte keine Generalklausel. Übrigens bestehe keine Doppelbesteuerung, weil die Social Security-Renten in den Vereinigten Staaten nicht besteuert würden. Immerhin sei die Rente Stiedrys nach Art. 21 bis WStB nur zu 4/5 in die Steuerberechnung einzubeziehen.
C.-
Stiedry schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Er macht geltend, nach Art. XV Abs. 1 lit. b des Abkommens seien die in der Schweiz wohnenden Angehörigen der Vereinigten Staaten für alle aus diesen stammenden
BGE 88 I 125 S. 127
Einkommensteile von den schweizerischen Einkommenssteuern befreit. Die Social Security-Rente falle unter diese Bestimmung. Das Abkommen befasse sich mit ihr in Art. XI unter dem Titel der Leibrenten.
D.-
Die kantonale Rekurskommission beantragt Abweisung, die kantonale Wehrsteuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rente, die Stiedry vom Office of Social Security in New York bezieht, beruht auf einer obligatorischen Altersversicherung, deren Kosten von den Arbeitgebern und Arbeitnehmern durch Sondersteuern aufgebracht werden (LOCHER, Handbuch und Praxis der schweizerischamerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen, Bd. 2, C - Art. 1, Nr. 2). Sie ist eine Altersrente, die gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB als Einkommen in die Steuerberechnung fällt. Der Streit geht einzig darum, ob sie nach dem schweizerisch-amerikanischenDoppelbesteuerungsabkommenvom 24. Mai 1951 von dieser im schweizerischen Recht vorgesehenen Besteuerung ausgenommen ist.
2.
Die kantonale Rekurskommission bejaht dies mit der Begründung, es handle sich um eine Leibrente im Sinne von Art. XI Abs. 2 des Abkommens. Diese Bestimmung lautet:
"Private Pensionen und Leibrenten, die eine natürliche Person mit Wohnsitz im einen Vertragsstaate aus dem andern Staate bezieht, sind in diesem andern Staate von der Besteuerung ausgenommen."
Stiedry ist amerikanischer Bürger mit Wohnsìtz in der Schweiz und bezieht seine Rente aus den Vereinigten Staaten.. Wenn sie eine Leibrente im Sinne der zitierten Bestimmung ist, so ist sie danach von der Besteuerung nicht im Wohnsitzstaate, der Schweiz, sondern "in diesem andern Staate", d.h. in den Vereinigten Staaten, ausgeschlossen. Daraus wäre, falls keine andere, abweichende Vorschrift eingreift, entgegen der Auffassung der Rekurskommission
BGE 88 I 125 S. 128
nicht zu schliessen, dass die Rente von der Besteuerung in der Schweiz ausgenommen ist, sondern im Gegenteil, dass sie hier besteuert werden kann. So führt der Bundesrat in der Botschaft vom 29. Mai 1951 zum Abkommen aus (BBl 1951 II S. 279): "Nach den Absätzen 2 bis 4 des Artikels XI sollen private Pensionen und Leibrenten nur im Wohnsitzstaate des Empfängers besteuert werden; mithin wird inskünftig die amerikanische 30prozentige Quellensteuer auf solchen Leistungen in Wegfall kommen, wenn der Leistungsempfänger in der Schweiz Wohnsitz hat."
Indessen wäre trotz Art. XI Abs. 2 des Abkommens eine Besteuerung der Rente Stiedrys durch die Vereinigten Staaten, die sich aus deren interner Gesetzgebung ergäbe, nicht ausgeschlossen, weil Stiedry amerikanischer Bürger ist; denn Art. XV Abs. 1 lit. a des Abkommens bestimmt:
"Bei der Festsetzung ihrer in Art. 1 dieses Abkommens bezeichneten Steuern dürfen die Vereinigten Staaten ungeachtet anderer Bestimmungen dieses Abkommens (vom Gericht unterstrichen), soweit ihre Staatsangehörigen ... in Frage kommen, alle Einkommensteile in die Bemessungsgrundlage einbeziehen, die nach der Steuergesetzgebung der Vereinigten Staaten steuerbar wären, wenn das Abkommen nicht in Kraft stünde."
Dementsprechend hat auch die eidgenössische Steuerverwaltung am 17. Juli 1953 festgestellt: "Bezieht eine amerikanische Staatsbürgerin mit Wohnsitz in der Schweiz eine Leibrente aus amerikanischen Quellen, so bleibt sie hiefür in den USA steuerpflichtig." (LOCHER, Bd. 2, C - Art. XI (2) - (4), Nr. 4.) Eine solche Besteuerung der Rente in Amerika stände jedoch an sich der gleichzeitigen Besteuerung durch die Schweiz nicht entgegen; denn dann würde nach einer weiteren in Art. XV Abs. 1 lit. a enthaltenen Bestimmung eine Doppelbesteuerung dadurch vermieden, dass die Vereinigten Staaten den Betrag der betreffenden schweizerischen Steuer von ihrer eigenen Steuer abziehen müssten (s. dazu LOCHER, Bd. 1, S. 80, Nr. 98).
Aus Art. XI Abs. 2 des Abkommens lässt sich somit
BGE 88 I 125 S. 129
nicht herleiten, dass die Rente Stiedrys von der Besteuerung durch die Schweiz ausgenommen ist.
3.
Entscheidend für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist eine andere Bestimmung des Abkommens, die von der kantonalen Rekurskommission ebenfalls, wenn auch nur beiläufig, angerufen wird, nämlich Art. XV Abs. 1 lit. b. Sie lautet:
"Bei der Festsetzung ihrer in Artikel I dieses Abkommens bezeichneten Steuern wird die Schweiz, soweit Personen mit Wohnsitz in der Schweiz oder schweizerische Gesellschaften oder andere schweizerische Rechtsträger in Frage stehen, diejenigen aus den Vereinigten Staaten stammenden Einkommensteile, mit denen sich dieses Abkommen befasst und die nach diesem Abkommen weder von der Steuer der Vereinigten Staaten befreit noch im Genusse einer Ermässigung des Satzes dieser Steuer stehen, von der Bemessungsgrundlage ausnehmen; darüber hinaus wird die Schweiz, soweit Angehörige der Vereinigten Staaten mit Wohnsitz in der Schweiz in Frage stehen, alle aus den Vereinigten Staaten stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage ausnehmen. Die Schweiz behält dagegen bei der Festsetzung des anwendbaren Steuersatzes das Recht, auch die gemäss diesem Absatz von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Einkommensteile in Rechnung zu stellen."
Art. XV des Abkommens enthält die massgebliche Kollisionsnorm, d.h. er bestimmt, welche tatsächlichen Beziehungen das Steuersubjekt zu einem der Vertragsstaaten haben muss, damit diesem das Recht der Besteuerung zusteht. Bezüglich der Rechtsstellung der Steuerpflichtigen in der Schweiz werden dabei in Abs. 1 lit. b zwei Gruppen unterschieden, nämlich einerseits Personen, die nicht Angehörige der Vereinigten Staaten sind, mit Wohnsitz in der Schweiz, schweizerische Gesellschaften und andere schweizerische Rechtsträger, und anderseits Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz. Den letzteren wird eine besondere Rechtsstellung eingeräumt, indem bestimmt wird, dass die Schweiz alle aus den Vereinigten Staaten stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage ausnimmt. Auf Stiedry als Bürger der Vereinigten Staaten ist diese Sondervorschrift anwendbar. Sie bezieht sich jedoch nur auf die
BGE 88 I 125 S. 130
Einkommensteile, die nach den übrigen Bestimmungen des Abkommens unter dieses fallen. Zwar ist nur im ersten Satz von Art. XV Abs. 1 lit. b ausdrücklich die Rede von "Einkommensteilen, mit denen sich dieses Abkommen befasst", während im zweiten Satze lediglich erklärt wird, darüber hinaus werde die Schweiz, soweit Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz in Frage stehen, alle aus den Vereinigten Staaten stammenden Einkommensteile von der Bemessungsgrundlage ausnehmen. Jene Beschränkung auf Einkommen, mit dem sich das Abkommen befasst, gilt aber selbstverständlich nicht bloss im ersten, sondern auch im zweiten Falle; denn es kann nicht Sache einer Kollisionsnorm eines Staatsvertrages - wie Art. XV sie darstellt - sein, das in den vorausgehenden Vorschriften näher umschriebene Objekt der Besteuerung auf andere Einkommensteile auszudehnen (
BGE 85 I 242
). Für diejenigen Einkünfte, mit denen sich das Abkommen nicht befasst, schliesst es die Doppelbesteuerung ebensowenig aus wie für nicht aus amerikanischer oder schweizerischer Quelle fliessendes Einkommen (LOCHER, Bd. 1, S. 73 Nr. 12 und S. 81).
Mit Kapitalgewinnen, um deren Besteuerung es im zitierten Urteil des Bundesgerichts ging, befasst sich das Abkommen nicht, wohl aber, in Art. XI Abs. 2 - 4, mit privaten Pensionen und Leibrenten. Allerdings unterstellt es diese Leistungen dort der Besteuerung im Staate des Wohnsitzes des Empfängers; doch schliesst dies die Anwendung der Sondervorschrift von Art. XV Abs. 1 lit. b nicht aus. Wenn also die Altersrente Stiedrys unter Art. XI Abs. 2 fällt, ist sie ein Einkommensteil, mit dem sich das Abkommen befasst, und darf sie gemäss Art. XV Abs. 1 lit. b von der Schweiz nicht besteuert werden. Fällt sie dagegen nicht unter jene Bestimmung und damit überhaupt nicht unter das Abkommen, so steht ihrer Besteuerung durch die Schweiz nichts im Wege. In diesem Zusammenhang - und nur in diesem - ist es deshalb doch von Bedeutung, ob die Social Security-Rente eine
BGE 88 I 125 S. 131
private Pension oder Leibrente im Sinne von Art. XI Abs. 2 des Abkommens ist oder nicht.
4.
Die in Art. XI des Abkommens verwendeten Begriffe "Pensionen" und "Leibrenten" werden in den Absätzen 3 und 4 umschrieben. Eine Pension im Sinne des Abs. 3 liegt hier zweifellos nicht vor, da die Altersrente Stiedrys nicht im Hinblick auf frühere Dienstleistungen oder zum Ausgleich erlittener körperlicher Nachteile ausgerichtet wird. Deshalb erübrigt sich die Prüfung, ob die Rente privaten oder öffentlichen Charakter habe. Ob sich das Wort "private" in Abs. 2 nicht nur auf Pensionen, sondern auch auf Leibrenten beziehe, wie die eidgenössische Steuerverwaltung annimmt, kann ebenfalls offen gelassen werden, wenn die Rente Stiedrys auch keine Leibrente im Sinne des Abkommens ist.
Gemäss Abs. 4 ist unter einer Leibrente "eine bestimmte, periodisch an festen Terminen auf Lebenszeit oder während einer bestimmten Anzahl von Jahren als Gegenleistung für eine angemessene und volle Vergütung in Geld oder Geldeswert zahlbare Summe" zu verstehen. Stiedry hat für den Erwerb des Anspruchs auf die Altersrente früher Leistungen in Form der dafür bestimmten Sondersteuer erbracht; denn die gesamten Kosten der Social Security-Leistungen werden aufgebracht durch Steuern, die von den Arbeitnehmern und Arbeitgebern auf den von ihnen bezogenen bzw. ausbezahlten Löhnen - und von den Selbständigerwerbenden nach besonderer Veranlagung - erhoben werden; doch sind die Leistungen des Office durch Gesetz festgelegt und stehen nicht in einem bestimmten Verhältnis zu den vom Versicherten im einzelnen Falle geleisteten Beiträgen. Die Altersrente, die Stiedry bezieht, stellt daher nicht die Gegenleistung für eine von ihm erbrachte "angemessene und volle Vergütung" dar, ist also keine Leibrente im Sinne des Abkommens. Die Social Security-Renten sind denn auch von Anfang an weder von den amerikanischen noch von den schweizerischen Steuerbehörden als solche Leibrenten behandelt worden.
BGE 88 I 125 S. 132
Da sich das Abkommen auch sonst nicht mit ihnen befasst, fallen sie nicht unter Art. XV Abs. 1 lit. b.
Die eidgenössische Steuerverwaltung hat - gerade auch mit der Begründung, dass es sich nicht um Pensionen oder Leibrenten handle - stets den Standpunkt vertreten, dass einer Besteuerung der Social Security-Renten durch die Schweiz, wenn ihr Empfänger hier wohnt, nichts entgegenstehe. Freilich hat sie anfänglich empfohlen, von diesem Besteuerungrecht zurückhaltend Gebrauch zu machen (LOCHER, Bd. 2, C - Art. 1, Nr. 2 am Ende). Sie tat dies in der Hoffnung, im Wege des Verständigungsverfahrens nach Art. XVII Abs. 2 des Abkommens zu erreichen, dass beide Vertragsstaaten darauf verzichten würden, AHV-Renten des anderen Staates, die von ihren eigenen Einwohnern bezogen werden, als Einkommen zu besteuern. Eine solche Verständigung ist jedoch nicht zustande gekommen, und in ihren späteren Stellungnahmen hat die eidgenössische Steuerverwaltung jene Empfehlung weggelassen. Aus einem Bericht der Pariser Vertretung des Internal Revenue Service des USA Treasury Department vom 18. Mai 1962 ist ersichtlich, dass die Vereinigten Staaten zwar die Leistungen ihres eigenen Office of Social Security nicht als steuerbares Einkommen behandeln, aber entsprechende Leistungen ausländischer Institutionen - mit einer einzigen Ausnahme gegenüber Panama - als Einkommen besteuern; das gilt insbesondere auch für schweizerische AHV-Renten.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das schweizerisch-amerikanische Doppelbesteuerungsabkommen der vom schweizerischen Recht vorgesehenen Besteuerung der Altersrente Stiedrys nicht im Wege steht. Eine Doppelbesteuerung entsteht damit übrigens nicht, da die Vereinigten Staaten ihre Social Security-Renten nicht als Einkommen besteuern.
5.
Die Altersrente Stiedrys ist mithin in die Berechnung der Wehrsteuerfür Einkommen einzubeziehen. Immerhin ist die ursprüngliche Veranlagung gemäss dem Antrag
BGE 88 I 125 S. 133
der eidgenössischen Steuerverwaltung zu berichtigen. Wenn auch die von Stiedry als obligatorisch Versichertem in Form der Sondersteuer bezahlten Beiträge keine "angemessene und volle Vergütung" für den Rentenanspruch im Sinne von Art. XI Abs. 4 des Abkommens darstellen, so sind sie doch, zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen, "Leistungen, auf denen der Anspruch des Steuerpflichtigen beruht", im Sinne des Art. 21 bis, Abs. 1 WStB. Anwendbar ist lit. b daselbst, da diese Leistungen mindestens zu 20% vom Steuerpflichtigen erbracht worden sind. Die Rente fällt deshalb nur zu vier Fünfteln in die Berechnung der Einkommenssteuer.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben... | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e7fed7ef-9844-4709-b3d6-4c452b11fa6e | Urteilskopf
114 II 357
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1988 i.S. Kollektivgesellschaft L & D gegen T. (Berufung) | Regeste
Art. 413 Abs. 1 OR
. Entstehung des Mäklerlohnanspruchs. Umfang.
Für die Entstehung genügt die wirtschaftliche Gleichwertigkeit des im Mäklervertrag vereinbarten und des tatsächlich erzielten Erfolgs; Identität des zu vermittelnden mit dem zustandegekommenen Vertrag ist nicht erforderlich. Provisionskürzung bei bloss teilweise erfolgreicher Vermittlungstätigkeit (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 114 II 357 S. 357
A.-
Die Mitglieder der Kollektivgesellschaft L & D (Gesellschaft) mit Sitz in Basel und der in Therwil wohnhafte T. sind Architekten, die am 20. Mai 1980 eine Vereinbarung abschlossen, indem L. und D. ein Schreiben von T. gegenzeichneten. Gemäss diesem Schreiben "offerierte" T. der Gesellschaft die in A. gelegenen Grundstücke Nr. 1002 und Nr. 1004 mit einem Halt von
BGE 114 II 357 S. 358
insgesamt 2762 m2 sowie Nr. 1001 und Nr. 1003 mit einer Fläche von insgesamt 1121 m2 als "Baulandparzellen im Kaufrechtsvertrag (evtl. Kauf) und in Arbeitsgemeinschaft", wobei der Baurechtszins bzw. Kaufpreis noch nicht feststand. Im Schreiben wurde darauf hingewiesen, dass die beiden erstgenannten Parzellen der Erbengemeinschaft G., die beiden anderen V. gehörten. Laut Schreiben verpflichtete sich die Gesellschaft gegenüber T. zur Zahlung einer "Vermittlungsprovision von 3% vom Kaufpreis". Als Beilagen aufgeführt waren im Schreiben u.a. zwei Situationspläne "mit Überbauungsmöglichkeiten".
Bei den Parzellen Nrn. 1001 und 1003 stellte sich heraus, dass V. sie weder verkaufen noch im Baurecht abgeben wollte, während sich die Parzellen Nr. 1002 und Nr. 1004 für sich allein ohne vorgängige Landumlegung und zusätzliche Erschliessung als unüberbaubar erwiesen. Nach Durchführung dieser beiden Massnahmen erstellte die Gesellschaft auf dem Land der Erbengemeinschaft G. vier Einfamilienhäuser und verkaufte sie im Baurecht, das von der Erbengemeinschaft unmittelbar zugunsten der Käufer begründet worden war.
In der Folge weigerte sich die Gesellschaft, die von T. geforderte Provision zu bezahlen.
B.-
Am 28. Januar/22. August 1986 klagte T. beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Gesellschaft auf Zahlung von Fr. 24'876.-- Provision, entsprechend 3% vom Baurechtszins der überbauten Parzellen. Das Zivilgericht wies die Klage am 13. März 1987 ab. Auf Appellation des Klägers hin hiess das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Klage nebst Verzugszins am 18. März 1988 gut. Im Gegensatz zur ersten Instanz hielt es die Tätigkeit des Klägers als Vermittlungsmäkler für ausreichend und sprach die aufgrund des Werts der überbauten Parzellen berechnete Provision zu, da die Beklagte mit der Realisierung eines der ursprünglich geplanten Überbauung ungefähr entsprechenden Projekts das wirtschaftliche Endziel erreicht habe, das von ihr mit der Beauftragung des Klägers angestrebt worden sei.
C.-
Die Beklagte führt gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist ab.
BGE 114 II 357 S. 359
Erwägungen
Aus dem Erwägungen:
3.
Weiter hat das Appellationsgericht nach Auffassung der Beklagten zu Unrecht den eingetretenen Erfolg als Verwirklichung der versprochenen Leistung qualifiziert. Es fehle an der Identität zwischen Abmachung und Endergebnis, weshalb der Kläger den Mäklervertrag nicht erfüllt habe und auch aus diesem Grund keine Provision geschuldet sei.
a) Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Hauptvertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (
Art. 413 Abs. 1 OR
). Dabei muss der Hauptvertrag nach dem Grundsatz der Adäquanz dem im Mäklervertrag vereinbarten Ziel der Vermittlungstätigkeit entsprechen (statt vieler HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2, S. 127 mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 3). Ob das zutrifft, beurteilt sich in der Regel nach dem mit der Beauftragung des Mäklers angestrebten wirtschaftlichen Erfolg. Tritt dieser ein, liegt grundsätzlich Adäquanz vor. Dementsprechend hat der Mäklerlohn nach dem Vertrauensgrundsatz als für den Fall zugesichert zu gelten, dass der angestrebte wirtschaftliche Erfolg eintritt (HANS REICHEL, Die Mäklerprovision, S. 92). Dieser Auslegungsgrundsatz führt auch im vorliegenden Fall ungeachtet des Wortlauts der Vereinbarung vom 20. Mai 1980 dazu, dass nicht auf die rechtliche Identität des zu vermittelnden Vertrags mit dem Hauptvertrag, sondern mit der Vorinstanz auf die wirtschaftliche Gleichwertigkeit des in Aussicht genommenen mit dem erreichten Zweck abzustellen ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 13 zu
Art. 413 OR
; GIAMPIERO ANTOGNAZZA, Voraussetzungen der Mäklerprovision, Diss. Zürich 1964, S. 75). Ob die Beklagte den Mäklerlohn schuldet, hängt somit entscheidend von der wirtschaftlichen Bedeutung des Hauptgeschäfts und nicht von dessen rechtlicher Erscheinungsform ab (
BGE 76 II 150
E. 2; GAUTSCHI, N. 3f zu
Art. 412 OR
, S. 111; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 und 13 zu
Art. 413 OR
; ANTOGNAZZA. a.a.O.; ADOLF GUGGENBÜHL, Die Liegenschaftenmäklerei, Diss. Zürich 1951, S. 224 ff.).
b) Das Appellationsgericht stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, dass sich die Beklagte mit der Liegenschaftsvermittlung die Architekturarbeiten sichern wollte. Darin liegt der von der Beklagten angestrebte Erfolg, der für die Auslegung des Mäklervertrags vom 20. Mai 1980 massgebend ist. Dass sich der beabsichtigte wirtschaftliche Zweck verwirklicht hat, ist jedenfalls mit
BGE 114 II 357 S. 360
Bezug auf die beiden überbauten Parzellen zu bejahen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat sich die Beklagte die Architekturarbeiten nicht nur gesichert, sondern diese auf den beiden Parzellen auch tatsächlich ausgeführt und die erstellten Objekte verkauft. Mit der Verwirklichung dieses Erfolgs sind aber die Voraussetzungen für die Provision erfüllt, sofern die Bemühungen des Klägers als Mäkler hinreichend und kausal waren. Der Einwand der Beklagten, sie sei nicht selbst als Käuferin oder Baurechtsnehmerin aufgetreten, ändert nichts daran, dass der angestrebte Zweck erreicht worden ist. Der Einwand wäre im übrigen rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte das Vorgehen deshalb gewählt hätte, um die Entstehung des Provisionsanspruchs zu vereiteln; vorliegend dürften indessen fiskalische Überlegungen entscheidend gewesen sein.
Ebenso unbegründet ist der weitere Einwand der Beklagten, dem Kläger stehe kein Provisionsanspruch zu, da von den ursprünglich in Aussicht genommenen vier Parzellen bloss deren zwei erhältlich und überbaubar sowie vorgängig Landumlegungs- und zusätzliche Erschliessungsmassnahmen erforderlich gewesen seien. Bereits Treu und Glauben verbieten es, dem Kläger jeden Provisionsanspruch abzusprechen, nachdem die Beklagte gemäss dem von ihr angestrebten Erfolg hat Architekturarbeiten ausführen und ein Bauvolumen realisieren können, das ungefähr dem geplanten entsprochen hat. Der eingeschränkten Realisierung trägt das Appellationsgericht dadurch Rechnung, dass es bloss den aufgrund des Wertes der beiden überbauten Parzellen ermittelten Mäklerlohn zuerkennt. Die Gutheissung eines reduzierten Anspruchs wird durch die Tatsache bestätigt, dass jeder Teilerfolg, der zum Gesamterfolg beiträgt, den angestrebten Zweck verwirklichen hilft (REICHEL, a.a.O. S. 98). Demnach tritt Provisionskürzung, jedoch nicht Provisionsverlust ein, solange der Hauptvertrag einen Teilerfolg setzt; gekürzt wird die Provision insoweit, als der tatsächlich erzielte Erfolg in quantitativer Hinsicht hinter dem in Aussicht genommenen Erfolg zurückbleibt (VON BÜREN, OR Besonderer Teil, S. 207; HOFSTETTER, a.a.O. S. 128; REICHEL, a.a.O. S. 98 f.; GUGGENBÜHL, a.a.O. S. 237 f.; ANTOGNAZZA, a.a.O. S. 82 f.). | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e803df87-e6b8-412d-8d60-c96010675c9e | Urteilskopf
135 IV 221
33. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_975/2008 vom 4. Juni 2009 | Regeste
Art. 6 OBG
; Bezahlung einer Ordnungsbusse.
Bezahlt der Täter die Busse nicht innert dreissigtägiger Frist, ist das ordentliche Verfahren einzuleiten. Dies gilt auch für den Fall, dass der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu tilgen. Längere Zahlungsfristen und die Möglichkeit von Ratenzahlungen widersprechen dem gesetzlichen Ziel, eine rasche und sinnvolle Handhabung der Übertretungen im Ordnungsbussenverfahren zu ermöglichen (E. 2.2). | Erwägungen
ab Seite 221
BGE 135 IV 221 S. 221
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Umstritten ist, ob gestützt auf Art. 6 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) das ordentliche
BGE 135 IV 221 S. 222
Verfahren einzuleiten ist, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu tilgen.
2.2
Art. 6 OBG
steht unter der Marginalie "Bezahlung". Nach dessen Abs. 3 erhält der Täter, wenn er die Busse nicht sofort bezahlt, ein Bedenkfristformular. Zahlt er innert Frist, so wird das Formular vernichtet. Andernfalls leitet die Polizei das ordentliche Verfahren ein. Der Wortlaut der genannten Bestimmung hält somit fest, dass das ordentliche Verfahren einzuleiten ist, wenn der Täter weder sofort noch innert (dreissigtägiger) Frist bezahlt. Die Möglichkeit von Fristerstreckungen oder Ratenzahlungen sieht der Gesetzeswortlaut nicht vor. Dementsprechend wird der Gebüsste gemäss lit. B Ziff. 1 Anhang 2 der Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV; SR 741.031) auf die Folgen der Nichtbezahlung hingewiesen.
Gemäss den Ausführungen in der Botschaft erachtet der Bundesrat die Einräumung einer Zahlungsfrist, trotz der Einfachheit und Schnelligkeit des Ordnungsbussenverfahrens, als sinnvoll, um den Verkehrssünder, der den erforderlichen Geldbetrag gerade nicht auf sich trägt, nicht schlechter zu stellen als denjenigen, der die Busse sofort begleichen kann (Botschaft vom 14. Mai 1969 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1969 I 1097 Ziff. 6). Die Einführung einer Zahlungsfrist erfolgte demnach nicht, um Zahlungserleichterungen zu gewähren, sondern vielmehr aus Praktikabilitätsgründen.
Art. 6 OBG
(in der seit 1. September 1996 gültigen Fassung) sieht neu eine Zahlungsfrist von 30 Tagen (vorher 10 Tage) vor. Damit wird die Tatsache berücksichtigt, dass die Rechnungen oftmals nur einmal im Monat beglichen werden und dass der Maximalbetrag der Busse von Fr. 100.- auf Fr. 300.- erhöht wurde (Botschaft vom 8. September 1993 über die Änderung des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1993 III 774 Ziff. 2). Längere Zahlungsfristen oder die Möglichkeit von Ratenzahlungen werden in der Botschaft nicht erwähnt. Dass die Erhöhung des Maximalbetrages zu einer längeren Zahlungsfrist geführt hat, ist zumindest ein Hinweis dafür, dass der Gesetzgeber Ratenzahlungen im Ordnungsbussenverfahren nicht vorsehen wollte.
Die Möglichkeit, eine Ordnungsbusse innerhalb einer längeren als 30-tägigen Frist oder in Raten zu begleichen, findet auch im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs keine Stütze. Gemäss
Art. 35
BGE 135 IV 221 S. 223
Abs. 1 StGB
bestimmt die Vollzugsbehörde dem zu einer Geldstrafe Verurteilten eine Zahlungsfrist von einem bis zu zwölf Monaten. Sie kann Ratenzahlung anordnen und auf Gesuch die Fristen verlängern. Diese Bestimmung im Abschnitt "Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe" gilt sinngemäss auch für die im Strafgesetzbuch geregelten Übertretungsbussen kraft ausdrücklichen Verweises in
Art. 106 Abs. 5 StGB
. Sie gilt ebenso für die in andern Bundesgesetzen geregelten Übertretungen, sofern diese Bundesgesetze keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Grundsatz der Subsidiarität; vgl.
Art. 333 Abs. 1 StGB
). Auf das Ordnungsbussenverfahren findet
Art. 35 Abs. 1 StGB
hingegen keine Anwendung.
Art. 6 OBG
, der explizit einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen vorsieht, geht als speziellere Bestimmung vor. Das Ordnungsbussengesetz dispensiert von der Anwendung der Strafzumessungsgrundsätze des Strafgesetzbuchs (vgl.
Art. 1 Abs. 3 OBG
, wonach Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters unberücksichtigt bleiben) und regelt darüber hinaus auch wenige rein verfahrensrechtliche Fragen der vereinfachten Ahndung von Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften. Beim Ordnungsbussenverfahren handelt es sich somit um ein formalisiertes und rasches Verfahren. Als schematisiertes Verfahren sieht es für die gleichen Verstösse für alle schuldhaft handelnden Täter die gleichen Bussen und Vollzugsmodalitäten vor. Die in diesem Sinne fehlende Differenzierung ist dem Ordnungsbussenverfahren immanent und zeichnet es gegenüber dem Geldsummensystem und dem Tagessatzsystem aus.
Zweck von
Art. 6 OBG
ist es demnach, innert kurzer Frist eine vollständige Tilgung der Busse sicherzustellen und somit eine rasche und sinnvolle Handhabung der Übertretungen im Ordnungsbussenverfahren zu ermöglichen. Damit wird im Bereich der Massendelinquenz auf den Strassen der Verwaltungsaufwand gering gehalten und ein ordentliches Justizverfahren vermieden, wodurch das Prinzip der Kostenfreiheit (
Art. 7 OBG
) seine Berechtigung erfährt. Dies setzt jedoch die vollständige, fristgerechte Bezahlung der Busse voraus. Das Bundesgericht hat erwogen, dass die Busse erst durch eine vollständige Bezahlung rechtskräftig werde und dadurch das ordentliche Verfahren entfalle. Werde die Busse innert Zahlungsfrist lediglich zur Hälfte beglichen, sei das ordentliche Verfahren einzuleiten (Urteil 6S.395/2005 vom 11. Dezember 2005 E. 2). Ebenso sei das ordentliche Verfahren einzuleiten, wenn
BGE 135 IV 221 S. 224
die Frist verpasst worden sei (Urteil 6B_484/2007 vom 14. November 2007 E. 3.2; vgl. auch YVAN JEANNERET, Procédures simplifiées et infractions routières, Journées du droit de la circulation routière 5-6 juin 2008, S. 192 ff.).
Nichts anderes gilt, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu begleichen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das ordentliche Verfahren sei zu Unrecht eingeleitet worden, da er anerboten habe, die Busse in fünf monatlichen Raten zu bezahlen, geht seine Rüge fehl. Das Ordnungsbussengesetz nennt einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen. Eine längere Frist und die Möglichkeit von Ratenzahlungen sieht das Gesetz nicht vor und lässt sich auch nicht den Materialien entnehmen. Ob eine ratenweise Zahlung der Busse im Einklang mit
Art. 6 OBG
stünde, wenn sämtliche Raten innerhalb der dreissigtägigen Frist bezahlt würden, kann an dieser Stelle offengelassen werden. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e80d535c-af7a-46e2-8cb0-689b8e97ae23 | Urteilskopf
116 II 55
8. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Februar 1990 i.S. B. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft R. und Kons. (Berufung) | Regeste
Art. 712e ZGB
; Festlegung und Abänderung der Wertquoten.
1. Bei der Berichtigungsklage nach
Art. 712e Abs. 2 ZGB
sind Sachlegitimation, Partei- und Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu verneinen, wenn der Gemeinschaft keine eigenen Rechte an der Liegenschaft zustehen. Offengelassen, ob die nur gegen einzelne Stockwerkeigentümer gerichtete Klage zulässig wäre (E. 4).
2. Umschreibung und Bedeutung der Wertquoten (E. 5a). Ihre Festlegung muss sich nicht einzig nach wirtschaftlichen Kriterien richten (E. 5b). Es sind dabei nicht nur objektiv fassbare Kriterien ausschlaggebend, sondern regelmässig auch das Ermessen der Beteiligten (E. 5c).
3. Merkmale des Irrtumstatbestandes im Sinne von
Art. 712e Abs. 2 ZGB
(E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 116 II 55 S. 55
A.-
Am 20. Juli 1976 wurde B. als Miteigentümer der Liegenschaft Reutistrasse 10/12 in Kreuzlingen mit Sondernutzungsrecht an der 5 1/2-Zimmer-Attikawohnung im Grundbuch eingetragen. Sein Anteil am Wert der Liegenschaft wurde mit 120/1000 festgelegt.
BGE 116 II 55 S. 56
B.-
Am 26. Oktober 1987 reichte B. Klage beim Bezirksgericht Kreuzlingen gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft und die einzelnen Stockwerkeigentümer ein. Mit seinem Rechtsbegehren verlangte er die Herabsetzung seines Anteils am Wert der Liegenschaft auf 84/1000, rückwirkend auf Januar 1985, verbunden mit einer entsprechenden Neubewertung der übrigen Einheiten und einer Anweisung an das Grundbuchamt, die neuen Wertquoten einzutragen.
Das Bezirksgericht Kreuzlingen wies die Klage mit Urteil vom 2. Dezember 1988/27. Januar 1989 ab. Dieses Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Thurgau am 6. Juni 1989 bestätigt.
C.-
Dagegen hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die Rückweisung zur Abnahme weitere Beweise und Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Thurgau.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Begründung von Stockwerkeigentum erfolgt durch Eintragung im Grundbuch aufgrund eines Vertrages der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum oder aufgrund einer entsprechenden Erklärung des Eigentümers der Liegenschaft oder des Inhabers eines selbständigen und dauernden Baurechts (
Art. 712d Abs. 1 und 2 ZGB
). Gemäss
Art. 712e Abs. 1 ZGB
ist im Begründungsakt ausser der räumlichen Ausscheidung der Anteil eines jeden Stockwerkes in Hundertsteln oder Tausendsteln des Wertes der Liegenschaft oder des Baurechts anzugeben. Absatz 2 von
Art. 712e ZGB
gewährt sodann jedem Stockwerkeigentümer einen Anspruch auf Berichtigung, wenn seine Quote aus Irrtum unrichtig festgesetzt wurde oder infolge von baulichen Veränderungen des Gebäudes oder seiner Umgebung unrichtig geworden ist.
a) Die Parteien streiten sich nach wie vor darum, ob dem Kläger ein Berichtigungsanspruch gemäss
Art. 712e Abs. 2 ZGB
zuzugestehen ist und dabei insbesondere um die Frage, ob die Festsetzung der auf seinen Anteil entfallenden Wertquote auf einem Irrtum beruht.
b) Das Obergericht ist im angefochtenen Urteil den Erwägungen des Bezirksgerichts gefolgt, wonach es dem Kläger nicht
BGE 116 II 55 S. 57
gelungen sei, die anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums bei der konkreten Quotenfestsetzung beachteten Kriterien und den Grund des dabei angeblich unterlaufenen Irrtums darzulegen. Damit hat es sich der Rechtsauffassung des Klägers widersetzt, der dafür gehalten hat, dass mangels Kenntnis der tatsächlich berücksichtigten Kriterien bei der Quotenfestlegung die objektiv richtige Aufteilung im Beweisverfahren zu ermitteln sei. Ein solches Vorgehen - so ist vom Obergericht ausgeführt worden - käme einer Annäherung an die Offizialmaxime gleich, die sich mit dem kantonalen Prozessrecht nicht vereinbaren liesse. Diesem allein bleibe die Regelung der Frage vorbehalten, inwieweit die Substantiierung des geltend gemachten Anspruchs im Beweisverfahren nachgeholt werden könne. Das Obergericht hat sodann in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, dass insbesondere der vom Kläger beigebrachte Expertenbericht "Rutishauser" keine Rückschlüsse auf die konkreten Kriterien der ursprünglichen Quotenermittlung zulasse, sondern ohne weiteres von der Annahme ausgehe, es sei - wie üblich - auf die anrechenbare Wohnfläche abgestellt worden; dass indessen auch dieses Vorgehen eine Gewichtung der einzelnen Wohnflächen verlange, sei auch vom Kläger eingeräumt worden, doch könne weder dem Begründungsakt noch den Aufteilungsplänen samt Baubeschrieb entnommen werden, wie diese Gewichtung vorliegend ausgefallen sei. Hingegen liege es nahe, dass die streitige Wertquote durch weitere Faktoren, wie etwa die höhere Wohnqualität der Attikawohnung, entscheidend beeinflusst worden sei. Namentlich die Dachterrasse erlaube dank ihrer Grösse (158 m2 gegenüber 113 m2 Innenfläche) mannigfaltige Nutzungsmöglichkeiten, weshalb es sehr wohl denkbar sei, dass der Wertquotenermittlung nebst der besonders gewichteten Wohnqualität nicht bloss 50% der Terrassenfläche, sondern ein weit höherer Anteil zugrunde gelegt wurden.
c) In der Berufung wird die Verletzung der
Art. 8 und 712e Abs. 2 ZGB
geltend gemacht.
Im einzelnen wird eingewendet,
Art. 712e Abs. 2 ZGB
verlange vom Abänderungskläger, dass er zwar die grundsätzliche Tatsache eines bei der Festsetzung der Wertquote unterlaufenen Irrtums, nicht aber dessen genaue Beschaffenheit darzutun habe; letzteres könne selbstredend auch vom kantonalen Recht nicht gefordert werden. Entscheidend bleibe nämlich - da die Annahme einer absichtlich falsch gestalteten Anteilsermittlung nicht gerechtfertigt sei -, dass jede objektiv unrichtige Quotenaufteilung auf einem
BGE 116 II 55 S. 58
nicht wahrgenommenen Irrtum beruhe. Ob also ein Irrtum vorliege, hänge daher nur davon ab, ob sich eine angefochtene Quotenaufteilung objektiv halten lasse. Allerdings werde durchaus eingeräumt, dass diese Aufteilung in gewissem Masse stets auch Ermessenssache sei und es nicht nur eine einzige objektiv richtige Lösung gebe. Dem sei dadurch Rechnung zu tragen, dass es zum Nachweis des Irrtums vorerst genügen müsse, wenn sich die angefochtene Wertquote im Lichte von keiner der denkbaren Ermittlungsmöglichkeiten halten lasse. Erst in einem weiteren Schritt gelte es schliesslich, das Ausmass des Berichtigungsanspruchs zu klären. Die entsprechenden Behauptungen seien im vorinstanzlichen Verfahren eingebracht und mit einem Beweisangebot untermauert worden; das Obergericht habe indessen die Absicht dieses Vorgehens insofern verkannt, als es dem Glauben erlegen sei, der Kläger suche damit die objektiv richtige Bewertungsmethode im Beweisverfahren zu ermitteln.
4.
Die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Klage ist gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft sowie sämtliche Stockwerkeigentümer angehoben worden. Die kantonalen Instanzen haben indessen ausschliesslich die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Beklagte aufgeführt und ihr die einzelnen, namentlich aufgeführten Miteigentümer nachgeordnet, ohne sich mit der vom Kläger gewählten, differenzierenden Parteibezeichnung zu befassen.
In der Berufungsantwort wird - wie bereits im kantonalen Verfahren - zu Recht darauf hingewiesen, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft bei der klageweisen Durchsetzung des in Art. 712e Abs. 2 verankerten Berichtigungsanspruches nicht passivlegitimiert sei. Im Schrifttum wird ausgeführt, dass bloss diejenigen Stockwerkeigentümer passivlegitimiert seien, deren Wertquoten aufgrund des geltend gemachten Berichtigungsanspruchs entsprechend geändert werden müssen. Die Gemeinschaft als solche findet in diesem Zusammenhang keine Erwähnung (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, N. 25 zu Art. 712e). Diese Auffassung hat ihren sachlichen Grund darin, dass die Änderung der einen Wertquote notgedrungen eine Verschiebung der Anteile einzelner oder aller anderen Stockwerke nach sich zieht und die Interessenlage der von der Quotenänderung betroffenen Eigentümer grundsätzlich nicht gleichgerichtet verlaufen muss. Da der Stockwerkeigentümergemeinschaft vorliegend keine eigenen Rechte an der Liegenschaft zustehen, ist nicht ersichtlich,
BGE 116 II 55 S. 59
inwieweit bei der Geltendmachung des Anspruchs im Sinne von
Art. 712e Abs. 2 ZGB
die eigene Rechtssphäre der Gemeinschaft berührt werden sollte. Bei dieser Sachlage muss freilich erwogen werden, der Gemeinschaft im Prozess nach
Art. 712e Abs. 2 ZGB
nicht bloss die Sachlegitimation, sondern bereits die Partei- und Prozessfähigkeit abzusprechen. Namentlich die sich widersprechenden Interessen der beteiligten Eigentümer machen deutlich, dass in diesem Verfahren nicht mehr Belange der gemeinschaftlichen Verwaltung in Frage stehen, in deren beschränkten Rahmen der Stockwerkeigentümergemeinschaft gemäss
Art. 712l Abs. 2 ZGB
die Möglichkeit eingeräumt wird, als Partei im Prozess aufzutreten (dazu vgl.
BGE 114 II 241
E. 3, mit zahlreichen Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass zufolge fehlender Partei- und Prozessfähigkeit auf die Berufung nicht eingetreten werden kann, soweit sie gegen die Gemeinschaft selbst gerichtet ist. Da der Kläger gegen sämtliche Stockwerkeigentümer Klage erhoben hat, erübrigen sich weitere Ausführungen zu der Frage, ob die nur gegen die einzelnen betroffenen Eigentümer gerichtete Klage im Sinne von
Art. 712e Abs. 2 ZGB
zulässig wäre, oder ob sämtliche Eigentümer im Sinne einer notwendigen Streitgenossenschaft ins Recht gefasst werden müssten (vgl.
BGE 112 II 308
ff., demgegenüber MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 25 zu Art. 712e).
5.
a) Bei der Wertquote im Sinne von
Art. 712e ZGB
handelt es sich um eine abstrakte Verhältniszahl, die den Umfang der Berechtigung des einzelnen Stockwerkeigentümers im Vergleich zu den anderen am gemeinsamen Rechtsobjekt Beteiligten arithmetisch zum Ausdruck bringt. Als rechnerischer Behelf soll sie das Ausmass der Beteiligung des Stockwerkeigentümers am gesamten, sowohl Rechte als auch Pflichten umfassenden Rechtsinhalt des Miteigentums festhalten. Die praktische Bedeutung der Wertquoten liegt in ihrer Auswirkung auf die Bemessung der Stimmkraft des einzelnen Eigentümers (
Art. 712g Abs. 3 ZGB
), auf die Feststellung der Beschlussfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft (
Art. 712p Abs. 1 ZGB
) sowie auf die Verteilung der gemeinschaftlichen Kosten und Lasten (
Art. 712h Abs. 1 ZGB
), einschliesslich der finanziellen Leistungen Dritter, unter die einzelnen Eigentümer (vgl. statt vieler MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 4-6, 9-11 zu
Art. 712e ZGB
, mit zahlreichen Hinweisen). Heute besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass die Wertquote mit dem Miteigentumsanteil nicht ohne weiteres gleichzusetzen ist (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 6 zu
Art. 712e ZGB
; REY, Strukturen des
BGE 116 II 55 S. 60
Stockwerkeigentums, in ZSR 99/1980 I S. 256; ROLF H. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Zürcher Diss. 1979, S. 144; nun auch FRIEDRICH, ZBGR 54/1973, S. 142; anders noch in SJK Nr. 1302, S. 3, und ZBGR 47/1966, S. 338; vgl. auch BBl 1962 II S. 1498). Als Selbstverständlichkeit wird jedenfalls erachtet, dass die Wertquote als Verhältniszahl dem Umfang des Miteigentumsanteils entspricht.
b) Das Gesetz enthält keinerlei Bestimmungen darüber, wie die Wertquoten im einzelnen festzulegen sind und welche Faktoren dabei beachtet werden sollen. Angesichts der Bedeutung, die dieser Quote auch vom Gesetzgeber beigemessen wird, und der häufigen Hinweise auf die besondere Sorgfalt, die bei ihrer Festsetzung zu beachten sei, mag dieses Schweigen des Gesetzes erstaunen. Die Grösse der Miteigentumsanteile in ihrem gegenseitigen Verhältnis, und damit auch der Wertquoten als deren rechnerischer Ausdruck, bietet einen Anhaltspunkt bei der Ermittlung des Wertes der einzelnen Stockwerkeigentumsanteile. Dennoch wird in der Lehre vermerkt, dass die Wertquote der wirtschaftlichen Wertrelation der einzelnen Stockwerkseinheiten nicht entsprechen müsse. Dieselben Autoren halten freilich dafür, dass ein erhebliches Abweichen von der wirtschaftlichen Wertrelation weder üblich noch zu empfehlen sei und im Hinblick auf die Bedeutung der Wertquote überdacht werden müsste (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 7 und 19 zu Art. 712e; WEBER, a.a.O., S. 146 ff., sowie S. 252, Fn. 3). Andere gehen mehr oder weniger stillschweigend von einer Wertverhältnismässigkeit aus und damit von einer Quotenfestlegung nach Massgabe der Wertrelation der einzelnen Sonderrechtsanteile, ohne aber zu verhehlen, dass den Beteiligten in dieser Frage ein sehr weites Ermessen zukomme (vgl. Liver, Das Eigentum, SPR V/1, S. 93; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2. A. 1977, § 2, N. 20, S. 56, FRIEDRICH in SJK Nr. 1302, S. 4, sowie in ZBGR 54/1973, S. 143 f.). Es liegt auf der Hand, dass der Verkehrswert der einzelnen Stockwerkeigentumsanteile für die Bestimmung der Wertquoten im Sinne von
Art. 712e ZGB
nicht der entscheidende Faktor sein kann. Er richtet sich nach den Gesetzen des Marktes, ist von der aktuellen Nachfrage, mithin von den jeweiligen Bedürfnissen und Geschmacksrichtungen abhängig und damit dem steten Wandel ausgesetzt. Die Wertquote nach
Art. 172e ZGB
wird hingegen auf Dauer festgelegt. Sie muss als Verhältniszahl aller Anteile in der
BGE 116 II 55 S. 61
Grundlegung der Stockwerkeigentümergemeinschaft grundsätzlich gleichbleiben. In der nachträglichen Änderung des Verkehrswertes einer Stockwerkseinheit kann daher kein Anlass zur Anpassung der Wertquoten erblickt werden, selbst wenn die ursprüngliche Festsetzung zumindest teilweise auch durch den Marktwert beeinflusst worden ist (FRIEDRICH, ZBGR 54/1973, S. 144). Dennoch kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Wertproportionalität der einzelnen Anteile je zueinander sowie zum Wert der ganzen Liegenschaft auch vom Gesetz als wünschbar erachtet wird; immerhin entspricht dies bereits dem Gesetzeswortlaut, wonach die Angabe des Anteils eines jeden Stockwerks in Bruchteilen des Wertes der Liegenschaft zu erfolgen hat (vgl.
Art. 172e Abs. 1 ZGB
). Dieser Wert ist indessen nicht ausschliesslich nach Massgabe wirtschaftlicher Kriterien zu ermitteln, sondern soll umfassender - den Bedürfnissen der Beteiligten entsprechend - auch qualitative Gesichtspunkte miteinbeziehen, die sich nicht notgedrungen auf den Geldwert der Liegenschaft auswirken müssen. Dass dabei nebst der räumlichen Aufteilung der Stockwerkseinheiten sowie deren Flächen- und Volumeninhalte weitere Faktoren berücksichtigt werden können, versteht sich von selbst, zumal sich beispielsweise der Nachteil geringerer Fläche ohne weiteres durch eine bevorzugte Lage ausgleichen lässt. Nichts anderes ist denn auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu entnehmen, wonach der Miteigentumsanteil keineswegs genau der räumlichen Aufteilung der Sonderrechte entsprechen müsse (
BGE 103 II 111
E. 3a; vgl. auch BESSON, in ZBGR 47/1966, S. 352).
c) In der Praxis hat sich eine ganze Reihe verschiedener Vorgehensweisen zur Ermittlung der Wertquoten herausgebildet, ohne dass eine davon objektive Richtigkeit und ausschliessliche Geltung für sich beanspruchen könnte (vgl. etwa die Beispiele bei KURT MÜLLER, Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Zürcher Diss., 1965, S. 170 ff.; FRITZ SCHMID, Die Begründung von Stockwerkeigentum, Zürcher Diss., 1972, S. 94 ff.; WEBER, a.a.O., S. 148 f.; MAX MONTCHAL, La propriété par étages, undatiert, S. 25 ff.; WERNER ROMANG, Stockwerkeigentum in Recht und Praxis, Aktuelles Handbuch, Stand Dezember 1989, Teil 8, Kap. 4.4, S. 2). Das hat seinen Grund darin, dass mit Ausnahme einer Quotenermittlung einzig aufgrund von Flächen- oder Rauminhalten durchwegs auch Faktoren (z.B. Lage der einzelnen Räume, Zugänglichkeit, Aussicht, Immissionen) miteinbezogen werden, für deren Gewichtung es keine objektiven
BGE 116 II 55 S. 62
Bemessungskriterien geben kann. Ausschlaggebend für die Festlegung der Wertquoten sind somit nicht nur solche Kriterien, die in ihrer Rangfolge klar erfasst werden können, sondern in aller Regel auch die subjektiven Wertungen und das Ermessen der Beteiligten (vgl. FRIEDRICH, SJK Nr. 1302, S. 4, sowie MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 20 zu Art. 712e und WEBER, a.a.O., S. 148; zum deutschen Recht, vgl. WEITNAUER, Wohnungseigentumsgesetz (WEG), 7. A. München 1988, N. 1a zu § 16, S. 285).
6.
a) Ein Irrtum im Sinne von
Art. 712e ZGB
setzt angesichts des bisher Dargelegten regelmässig voraus, dass der bei der Quotenfestlegung verwendete Bewertungsmassstab versehentlich unzutreffend gehandhabt worden ist oder aber auf irrtümlichen Grundlagen beruht. Einigkeit besteht auch darüber, dass ein solcher Irrtum auf jeden Fall wesentlich sein muss. Erforderlich ist demnach, dass ein Festhalten an der ursprünglichen Wertquote den betroffenen Eigentümer benachteiligen und im Vergleich zu den anderen Beteiligten schlechterstellen würde, so dass ein Festhalten an der ursprünglichen Regelung gegen Treu und Glauben verstossen müsste (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 24 zu Art. 712e; WEITNAUER, a.a.O., N. 27a zu
§ 3 WEG
).
Die Geltendmachung des in
Art. 712e Abs. 2 ZGB
dergestalt verankerten Irrtumstatbestandes setzt nun aber die Kenntnis der bei der ursprünglichen Quotenfestlegung verwendeten Kriterien zwingend voraus (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 28/29 zu Art. 712e; REY, in ZBGR 60/1979, S. 131 f., beide im Zusammenhang mit der nachträglichen Veränderung der Verhältnisse). Nur so lässt sich beurteilen, ob die verschiedenen Anteile eine gleichmässige Behandlung erfahren haben, inwieweit einzelne davon versehentlich falsch bewertet worden sind, oder ob der Bewertungsmassstab als solcher auf irrtümlichen Grundlagen beruht. Ein Unterfangen, das angesichts des subjektiven Ermessens, welches bei der Quotenfestlegung in erheblichem Masse mitspielen kann, ohnehin schwierig genug bleibt.
b) Die Ansicht des Klägers, wonach sich jede objektiv unrichtige Festlegung der Wertquoten als irrtümlich erweise, ist somit schon in ihrem Ansatz verfehlt. Dabei wird verkannt, dass das Ermessen der Beteiligten in aller Regel eine gewichtige Rolle spielt. Was als allfälliges Missverhältnis erscheinen könnte oder möchte, muss sich daher nicht notwendigerweise als Irrtum entpuppen. Daher muss auch die Vorstellung des Klägers, mittels Expertise nicht nur die Unrichtigkeit der angefochtenen Quote gemessen an
BGE 116 II 55 S. 63
sämtlichen objektiven Bewertungsmassstäben dartun zu wollen, sondern gleichzeitig auch zwingend zum Nachweis eines Irrtums im Sinne von
Art. 712e Abs. 2 ZGB
zu gelangen, von vornherein als unzutreffend bezeichnet werden.
Bedarf es somit aber bereits zur Erkennbarkeit des Irrtums oder der Unrichtigkeit im Sinne von
Art. 712e Abs. 2 ZGB
notwendigerweise der Kenntnis der den Wertquoten zugrundeliegenden Bewertungsfaktoren, ist vom Thurgauer Obergericht kein Bundesrecht verletzt worden, wenn es den Anspruch des Klägers als unzureichend substantiiert erachtet hat.
7.
Als unbegründet muss sich die Berufung auch insoweit erweisen, als dem Obergericht vorgeworfen wird, sich ohne die erforderlichen Sachkenntnisse zu den der Quotenermittlung zugrundegelegten Bewertungsfaktoren und deren Gewichtung geäussert zu haben. Das Obergericht hat sich diesbezüglich an das Bezirksgericht angelehnt, das - nach Durchführung eines Augenscheins - festgehalten hat, die Sonderbehandlung, welche die Wohnung des Klägers mit Bezug auf die Quotenfestlegung erfahren habe, lasse sich in Anbetracht der höheren Wohnqualität und der grossen Dachterrasse mit freier Aussicht sachlich ohne weiteres rechtfertigen. Die kantonalen Instanzen haben im übrigen diese auf die allgemeine Lebenserfahrung abgestützte Begründung nur ersatzweise beigezogen, um damit zu untermauern, wie wichtig es für die Beurteilung nach
Art. 712e Abs. 2 ZGB
ist, über die ursprünglichen Bewertungsfaktoren Bescheid zu wissen. Dagegen ist nichts einzuwenden und insbesondere auch unter Berufung auf fehlendes Fachwissen nicht anzukommen.
8.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass das Obergericht des Kantons Thurgau
Art. 8 und 712e Abs. 2 ZGB
nicht verletzt hat. Die Berufung ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e80ed406-6ed5-44e0-ba7d-3d4a556ca1b5 | Urteilskopf
140 III 385
58. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Klinik B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_356/2014 vom 14. August 2014 | Regeste
Art. 450 ff. ZGB
; Anspruch auf Parteientschädigung im Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz.
Der Bundesgesetzgeber hat die Regelung der Parteientschädigung im Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz den Kantonen überlassen. Regelung im Kanton Zürich (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 140 III 385 S. 385
A. (Beschwerdeführer) wurde am 17. März 2014 fürsorgerisch in der Klinik B. untergebracht. Er legte dagegen eine Beschwerde ein, die das Bezirksgericht abwies. Am 21. März 2014 gelangte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Zürich mit den Anträgen, die Beschwerde gegen die fürsorgerische Unterbringung gutzuheissen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der Gegenparteien. Das Obergericht hiess die Beschwerde gut und wies die Klinik B. an, den Beschwerdeführer unverzüglich zu entlassen. Es erhob für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren weder Gebühren noch Kosten und sprach keine Parteientschädigung zu. Mit Eingabe vom 29. April 2014 beantragt der
BGE 140 III 385 S. 386
Beschwerdeführer dem Bundesgericht, die Entscheide der Vorinstanzen seien im Entschädigungspunkt aufzuheben bzw. zu ergänzen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist der Anspruch des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers auf Parteientschädigung im Verfahren der Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung und damit im Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (
Art. 450 ff. ZGB
). Aus der gesetzlichen Regelung zum Erwachsenenschutz (
Art. 360 ff. ZGB
) ergibt sich Folgendes:
2.1
Der Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden vom Juni 2003 sah eine Regelung betreffend Verfahrenskosten und Parteientschädigungen vor. Danach sollten Parteientschädigungen für das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde grundsätzlich ausgeschlossen sein (Art. 34), im Beschwerdeverfahren aber wegen dessen grösseren Nähe zum Zivilprozessrecht nach Ermessen der gerichtlichen Behörde zugesprochen werden können (Art. 54 des Vorentwurfs sowie S. 25 f. und S. 36 des Berichts).
2.2
Der Entwurf sah - anders als der Vorentwurf - nicht mehr ein Fachgericht als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) vor, sondern überliess es dem Ermessen der Kantone, ob sie eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht als Fachbehörde einsetzen wollen. Im Hinblick auf diese veränderte Ausgangslage hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vorgeschlagen, auf das spezielle Verfahrensgesetz zu verzichten, die darin enthaltenen wesentlichen Verfahrensgrundsätze jedoch für den Kindes- und Erwachsenenschutz im Sinn eines bundesrechtlich vereinheitlichten gesamtschweizerischen Standards im Zivilgesetzbuch zu verankern (BBl 2006 7001 ff., 7022 Ziff. 1.3.10). Eine Regelung betreffend Kosten und Entschädigungen fehlt und wird laut Botschaft vom kantonalen Recht erfasst (BBl, a.a.O., 7088 zu Art. 450f). Letzterer Vorschlag wurde in den Räten diskussionslos angenommen (AB 2007 S 841 und 2008 N 1541).
2.3
Die Regelung der Parteientschädigung obliegt dem kantonalen Gesetzgeber. Soweit die Kantone nichts anderes bestimmen, sind
BGE 140 III 385 S. 387
gemäss
Art. 450f ZGB
die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar. Gegenüber kantonalem Recht ist die Prüfungsbefugnis beschränkt. Das Bundesgericht kann die bundesgesetzlichen Verfahrensvorschriften frei überprüfen (
Art. 95 lit. a BGG
), die Anwendung von kantonalem Recht - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (
Art. 95 lit. c-e BGG
) abgesehen - hingegen nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich auf Willkür hin, wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet werden (
BGE 139 III 252
E. 1.4 S. 254;
BGE 138 V 67
E. 2.2 S. 69), d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 134 I 83
E. 3.2 S. 88;
BGE 138 I 171
E. 1.4 S. 176). Nichts Abweichendes ergibt sich - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aus dem Verweis in
Art. 450f ZGB
auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung, soweit das kantonale Recht keine Regelung enthält. Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung gelten diesfalls als ergänzendes kantonales Recht und unterliegen dementsprechend nur beschränkter Prüfung (Urteile 5A_877/2013 vom 10. Februar 2014 E. 2.2, in: SZZP 2014 S. 255; 5A_379/2014 vom 4. Juli 2014 E. 1).
3.
Den Anspruch auf Parteientschädigung im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen regelt das kantonale Recht wie folgt:
3.1
Für eine Entschädigung des Staates an die obsiegende Partei bestand im Zürcher Verfahrensrecht ursprünglich keine Rechtsgrundlage, und zwar auch im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, der heutigen fürsorgerischen Unterbringung nicht. Die obsiegende Partei wurde auf den Weg des Haftungsprozesses gegen den Kanton verwiesen. Das Bundesgericht beanstandete den Rechtszustand nicht als willkürlich, wohl aber als unbefriedigend (Urteil 5P.156/1991 vom 22. Juli 1991 E. 4b/bb). Der kantonale Gesetzgeber beschloss deshalb für das Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung eine Ausnahmebestimmung, wonach das Gericht der gesuchstellenden Partei eine Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse zusprechen kann, wenn das Gesuch gutgeheissen wird (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 14a zu § 68 und N. 1 zu
§ 203f ZPO
/ZH). Die entsprechende Regelung fand sich zunächst in der Zivilprozessordnung (
§ 203f ZPO
/ZH), dann im Gerichtsorganisationsgesetz (§ 183 GOG) und wurde schliesslich durch das am
BGE 140 III 385 S. 388
1. Januar 2013 in Kraft getretene Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht vom 25. Juni 2012 (EG KESR; LS 232.3) aufgehoben (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 1. Juli 2009 betreffend Gesetz über die Anpassung der kantonalen Behördenorganisation und des kantonalen Prozessrechts in Zivil- und Strafsachen an die neuen Prozessgesetze des Bundes, Amtsblatt [ABl] 2009 1569 f. Ziff. 5, 1592 zu § 28 und 1641 zu den besonderen Verfahren gestützt auf das ZGB).
3.2
Gemäss § 40 EG KESR bestimmt sich das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen zuerst nach den Bestimmungen des ZGB und dieses Gesetzes (Abs. 1), in zweiter Linie nach den Bestimmungen des GOG (Abs. 2) und subsidiär nach den sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der ZPO (Abs. 3). Die besonderen Vorschriften für das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen (§§ 62 ff. EG KESR) enthalten keine Regelung betreffend Parteientschädigung. Laut Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011 wurde ausdrücklich darauf verzichtet, auf die für die KESB geltende Bestimmung zu verweisen, wonach in der Regel keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. Dabei ist massgebend gewesen, dass die KESB (und im Verfahren vor Obergericht auch das Bezirksgericht) Vorinstanz ist und deshalb nicht zu den am Verfahren beteiligten Personen gehört mit der Folge, dass ihr keine Kosten auferlegt werden können und dass es - entsprechend der geltenden Praxis des Obergerichts - keine Entschädigung vom Staat gibt, wenn der Entscheid einer Vorinstanz aufgehoben wird und sich keine am Verfahren beteiligte Person mit diesem identifiziert hat (Amtsblatt [ABl] 2011 2674 f. zu § 73). Der Kantonsrat genehmigte den Vorschlag ohne Bemerkungen (Protokoll des Zürcher Kantonsrates, 52. Sitzung, Montag, 30. April 2012, 8.15 Uhr, S. 3515).
3.3
Enthalten weder EG KESR noch GOG eine Regelung betreffend Parteientschädigung gelten sinngemäss die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272). Auch darin hat das Obergericht keine gesetzliche Grundlage für einen Anspruch auf eine Parteientschädigung gefunden. Es hat auf die Kommentare zu
Art. 107 Abs. 2 ZPO
verwiesen, wonach das Gericht zwar die Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen kann, nicht hingegen die Parteientschädigung.
BGE 140 III 385 S. 389
4.
In der Anwendung bzw. Nichtanwendung der massgebenden Bestimmungen der ZPO erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 8 und
Art. 9 BV
. Seinen Anspruch auf angemessene Parteientschädigung als obsiegende Partei leitet er weiter direkt aus
Art. 29 und
Art. 30 BV
wie auch aus
Art. 6 und
Art. 14 EMRK
ab.
4.1
Das Gericht kann gemäss
Art. 107 Abs. 2 ZPO
Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. Willkürfrei durfte das Obergericht davon ausgehen, dass
Art. 95 Abs. 1 ZPO
unter den "Prozesskosten" ("frais"; "spese giudiziarie") begrifflich "Gerichtskosten" ("frais judiciaires"; "spese processuali") und "Parteientschädigung" ("dépens"; "spese ripetibili") klar auseinanderhält und dass im Zweifel auch "Gerichtskosten" gemeint sind, wo das Gesetz wie in
Art. 107 Abs. 2 ZPO
den Begriff "Gerichtskosten" ("frais judiciaires"; "spese processuali") verwendet. Auch gemäss der zitierten und weiteren Kommentierungen bietet
Art. 107 Abs. 2 ZPO
keine Grundlage dafür, einen Kanton zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten (z.B. TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 34 und N. 35, und JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 26, je zu
Art. 107 ZPO
). Weder dargetan noch ersichtlich ist im Übrigen, dass vorliegend ein Tatbestand erfüllt sein könnte, der allenfalls eine Ausnahme rechtfertigte (
BGE 138 III 471
E. 7 S. 483;
BGE 139 III 475
E. 2.3 S. 478).
4.2
Fragen könnte sich, ob die Erwachsenenschutzbehörde, die eine fürsorgerische Unterbringung anordnet (
Art. 428 ZGB
), im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen als Partei anzusehen ist, so dass der Kanton nach
Art. 106 Abs. 1 ZPO
entschädigungspflichtig werden könnte, wonach die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden (vgl.
BGE 139 III 471
E. 3.4 S. 475). Unter Willkürgesichtspunkten muss die Frage - ungeachtet der praktisch vollständig fehlenden Rügen des Beschwerdeführers und der unterbliebenen Prüfung durch das Obergericht - verneint werden. Die Erwachsenenschutzbehörde erhält zwar Gelegenheit zur Vernehmlassung (
Art. 450d Abs. 1 ZGB
), nimmt am Rechtsmittelverfahren aber grundsätzlich nicht teil (Botschaft, BBl, a.a.O., 7086 zu Art. 450d). Sie ist im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen nicht Partei (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, S. 505 N. 1131;
BGE 140 III 385 S. 390
FRANÇOIS BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, S. 92 N. 178).
4.3
Die Erwachsenenschutzbehörde und auch die vom Kanton bezeichneten Ärzte und Ärztinnen, die unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls eine fürsorgerische Unterbringung anordnen dürfen (
Art. 429 ZGB
), sind im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen als verfügende Behörde anzusehen, deren Entschädigungspflicht gegenüber der obsiegenden Partei sich nach dem massgebenden Verfahrensgesetz richtet und hier unter Willkürgesichtspunkten verneint werden muss (anders als zum Beispiel im Kanton Bern:
BGE 140 III 167
E. 2.3 S. 169 f.).
5.
Insgesamt hat der Bundesgesetzgeber die Regelung betreffend Parteientschädigung den Kantonen überlassen wollen und damit von Kanton zu Kanton unterschiedliche Lösungen bewusst in Kauf genommen (E. 2). Im Kanton Zürich besteht weder im Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (E. 3) noch im subsidiär anwendbaren kantonalen Recht (E. 4) eine gesetzliche Grundlage für einen Anspruch auf eine Parteientschädigung gegenüber dem Staat im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen betreffend fürsorgerische Unterbringung. Das angefochtene Urteil hält diesbezüglich der Willkürprüfung stand (
Art. 9 BV
; vgl. zum Begriff:
BGE 139 III 334
E. 3.2.5 S. 339). Soweit der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Parteientschädigung aus anderen Bestimmungen der BV oder der EMRK ableiten will, fehlt seiner Beschwerdeschrift jegliche Begründung, so dass darauf nicht eingetreten werden kann. Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen kommt bei Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nicht zum Tragen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 III 589
E. 2 S. 591;
BGE 138 I 225
E. 3.2 S. 228;
BGE 139 III 252
E. 1.2 S. 253). Dahingestellt bleiben muss deshalb auch, ob und unter welchen Voraussetzungen sich ein Anspruch auf Parteientschädigung ausnahmsweise unmittelbar aus
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
ergeben könnte (Urteil 5A_215/2012 vom 7. Mai 2012 E. 3.3, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 2012 S. 36). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e814a2ed-b9bc-467f-8b5a-efd5f1f66b68 | Urteilskopf
83 I 92
14. Urteil vom 13. Februar 1957 i.S. Moser gegen Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft. | Regeste
Doppelbesteuerung.
Welchem Kanton steht die Besteuerung der Gratifikation zu, die einem Steuerpflichtigen, der seinen Wohnsitz während des Steuerjahres in einen andern Kanton verlegt, vor dem Wegzug vom Arbeitgeber ausgerichtet worden ist? | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 83 I 92 S. 92
A.-
Der Beschwerdeführer Werner Moser ist Direktor der Firma Ruhr & Saar-Kohle AG in Basel. Als solcher erhält er einen festen Monatsgehalt und eine Gratifikation, die jeweils nach Abschluss des mit dem Kalenderjahr zusammenfallenden Geschäftsjahrs, d.h. im Frühjahr, vom Verwaltungsrat festgesetzt und hierauf ausbezahlt wird.
Am 1. Juli 1952 verlegte der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz von Basel nach Binningen (Kanton Basel-Landschaft).
BGE 83 I 92 S. 93
In der am gleichen Tag abgegebenen Steuererklärung für das erste Halbjahr 1952 gab er als sein in diesem Zeitraum in Basel erzieltes Erwerbseinkommen den für die Monate Januar bis Juni bezogenen Gehalt und die ihm im Frühjahr 1952 für 1951 ausgerichtete Gratifikation an. Am 17. Oktober 1952 deklarierte er in Binningen für das zweite Halbjahr 1952 als Erwerbseinkommen den Gehalt für die Monate Juli bis Dezember 1952.
a) Nach dem basellandsch. Steuergesetz vom 20. August 1928 ist für die Besteuerung grundsätzlich das Einkommen des Vorjahres (§ 36 Abs. 4), beim Eintritt in die Steuerpflicht ausnahmsweise dasjenige des laufenden Jahres massgebend, wobei, wenn die Steuerpflicht nur für einen Teil des Jahres besteht, das Einkommen auf ein volles Jahreseinkommen umzurechnen, die Steuer hingegen pro rata temporis zu erheben ist (§ 36 Abs. 5). In Anwendung dieser Bestimmungen rechnete die Steuerverwaltung Baselland auch die dem Beschwerdeführer im Frühjahr 1952 ausgerichtete Gratifikation zum vollen Jahreseinkommen von 1952 und verlangte auf diesem die Steuer für 6 Monate. Auf eine gegen diese Veranlagung erhobene Einsprache des Beschwerdeführers wurde wegen Verspätung nicht eingetreten.
b) Nach dem basel-städtischen Steuergesetz vom 22. Dezember 1949 wird die Einkommensteuer jährlich für das verflossene Jahr verlangt (§ 52). Endet die Steuerpflicht im Verlaufe des Jahres, so wird auf demregelmässigen Einkommen, das dabei in das entsprechende Jahreseinkommen umzurechnen ist, derjenige Teil einer Jahressteuer erhoben, welcher der Dauer der Steuerpflicht entspricht (§ 53 Abs. 1), während nicht regelmässiges Einkommen der vollen Jahressteuer unterliegt, aber nicht in ein entsprechendes Jahreseinkommen umgerechnet wird (§ 53 Abs. 2). Auf Grund dieser Bestimmungen rechnete die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt den vom Beschwerdeführer im ersten Halbjahr 1952 bezogenen Gehalt
BGE 83 I 92 S. 94
und Vermögensertrag auf ein Jahreseinkommen um und veranlagte ihn für die Hälfte desselben und für die ganze, im Frühjahr 1952 ausgerichtete Gratifikation zu dem der Summe dieser beiden Beträge entsprechenden Satze. Moser rekurrierte hiegegen, wurde aber von der Steuerkommission und vom Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt abgewiesen, von diesem durch Entscheid vom 27. März 1956. Das Verwaltungsgericht nahm an, dass die im Jahre 1951 erarbeitete, aber vom Arbeitgeber erst im Frühjahr 1952 beschlossene und ausgerichtete Gratifikation zum Einkommen des Jahres 1952 gehöre, und zwar stelle sie Einkommen dar, das nach Entstehungsgrund und Zeit der Ausrichtung weder unter Abs. 1 noch unter Abs. 2 von
§ 53 StG
falle. Sie sei zwar an sich "regelmässiges" Einkommen, jedoch schon auf das Jahr berechnet und daher der Umrechnung in ein entsprechendes Jahreseinkommen nicht fähig. Sodann könne eine solche Gratifikation in einem Falle wie dem vorliegenden durch Basel-Stadt nicht bloss, wie noch im Urteil vom 18. Dezember 1953 (ZBl 1954 S. 407) angenommen worden sei, pro rata temporis, sondern voll besteuert werden, da sie vor dem WWegzug sowohl zur Gänze verdient als auch fällig und ausgerichtet worden sei und daher vom Zuzugskanton nicht als ein dem Steuerpflichtigen zum Teil erst nach dem Zuzug zuwachsendes Einkommen behandelt werden dürfe.
B.-
Innert 30 Tagen nach Zustellung dieses Entscheids des basel-städtischen Verwaltungsgerichtes hat Werner Moser staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit den Begehren:
"a) es sei der Kanton Basel-Stadt bzw. dessen Steuerverwaltung anzuweisen, die vom Beschwerdeführer im Frühjahr 1952 bezogene Gratifikation als regelmässiges und umrechenbares Einkommen zu behandeln und demzufolge eine pro rata temporis-Berechnung vorzunehmen,
b) eventuell sei der Kanton Baselland bzw. dessen Steuerverwaltung anzuweisen, auf die Besteuerung der vom Beschwerdeführer im Jahre 1952 bezogenen Gratifikation gänzlich zu verzichten."
BGE 83 I 92 S. 95
Der Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 4 und 46 BV
und macht geltend, dass er für die im Frühjahr 1952 bezogene Jahresgratifikation im Kanton Basel-Stadt voll, im Kanton Basel-Landschaft zur Hälfte besteuert werde. Somit liegt für die halbe Gratifikation eine Doppelbesteuerung vor. Der Beschwerdeführer sei das Opfer der auseinandergehenden Rechtsauffassungen der beiden Kantone geworden.
C.-
Das Finanzdepartement und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt beantragen in getrennten Eingaben die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Stadt richte. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Landschaft richte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beruft sich ausser auf
Art. 46 BV
auch auf
Art. 4 BV
. Worin eine Verletzung des durch diese Bestimmung gewährleisteten Anspruchs auf rechtsgleiche Behandlung liegen soll, wird jedoch in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt; insbesondere wird darin weder ausdrücklich noch dem Sinne nach geltend gemacht, dass die basel-städtische oder die basellandschaftliche Veranlagung des Beschwerdeführers zur Einkommensteuer für 1952 auf einer willkürrlichen, d.h. mit Wortlaut und Sinn unvereinbaren Auslegung der massgebenden Bestimmungen der kantonalen Steuergesetze beruhe. Auf die Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
ist daher mangels Begründung nicht einzutreten (
Art. 90 lit. b OG
;
BGE 81 I 56
Erw. 1 und 60 Erw. 4).
2.
Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 46 BV
beginnt die 30-tägige Beschwerdefrist spätestens mit der Erhebung des zeitlich zweiten der nach Ansicht des Beschwerdeführers einander ausschliessenden Steueransprüche (
Art. 89 Abs. 3 OG
), wobei es nicht erforderlich, jedoch
BGE 83 I 92 S. 96
gestattet ist, der einen oder andern Veranlagung gegenüber zunächst die kantonalen Rechtsmittel durchzuführen (
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
). Der Beschwerdeführer, dem zuerst die basel-städtische Veranlagung für das erste und dann die basellandschaftliche Veranlagung für das zweite Halbjahr 1952 eröffnet worden ist, war daher befugt, zunächst die basel-städtische Einschätzung durch Einsprache und Rekurs anzufechten und dann im Anschluss an die letztinstanzliche Abweisung des Rekurses durch das Verwaltungsgericht gegenüber beiden Kantonen staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung zu erheben.
3.
Der Beschwerdeführer behauptet, im Jahre 1952 für einen Teil seines Erwerbseinkommens doppelt besteuert worden zu sein. Das wird vom Regierungsrat des Kantons Baselland und vom Finanzdepartement des Kantons Basel-Stadt ausdrücklich bestritten, während die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt zu dieser Frage nicht Stellung nimmt, sondern lediglich geltend macht, dass jedenfalls der Kanton Basel-Stadt sich im Rahmen des ihm zustehenden Besteuerungsrechtes gehalten und nicht in die Steuerhoheit des Kantons Baselland übergegriffen habe.
Da die Steuerhoheit für das Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, zu dem auch die Gratifikation zu rechnen ist, von jedem der beiden Kantone nur für sechs Monate, d.h. nur für denjenigen Teil des Jahres 1952, in dem der Beschwerdeführer im betreffenden Kanton Wohnsitz hatte, beansprucht wird, liegt zeitlich, hinsichtlich der Periode, für welche die Steuer erhoben wird, keine Doppelbesteuerung vor. Dagegen besteht eine solche hinsichtlich des Steuerobjektes insofern, als der Kanton Basel-Stadt die Gratifikation, die dem Beschwerdeführer im Frühjahr 1952 von seiner Arbeitgeberin ausgerichtet worden ist, als Einkommen der ersten Hälfte dieses Jahres behandelt und ganz zur Besteuerung beansprucht, während der Kanton Baselland sie als Bestandteil des ordentlichen Erwerbseinkommens des ganzen Jahres 1952
BGE 83 I 92 S. 97
betrachtet und demgemäss zur Hälfte besteuert. Dass diese Gratifikation dergestalt im gleichen Jahre anderthalb mal erfasst wird, ist ausschliesslich darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer in diesem Jahre zwar nicht gleichzeitig, aber nacheinander, der Steuerhoheit zweier Kantone unterstand; wäre er während des ganzen Jahres nur im einen oder im andern Kanton wohnhaft und für sein Erwerbseinkommen steuerpflichtig gewesen, so wäre er unbestreitbar für die Gratifikation nur einmal besteuert worden.
Was demgegenüber vorgebracht wird, vermag die Annahme, dass der Beschwerdeführer tatsächlich doppelt besteuert worden ist, nicht zu widerlegen. Die Ausführungen in den nicht veröffentlichten Urteilen des Bundesgerichts vom 19. März 1926 i.S. Stoll und vom 26. März 1943 i.S. Court (Erw. 3), auf die sich der Regierungsrat des Kantons Baselland beruft, beziehen sich auf die Frage, ob es einem Kanton gestattet sei, im Sinne einer blossen Bemessungsgrundlage auf dasjenige Einkommen zurückzugreifen, das ein neu zugezogener Steuerpflichtiger vorher im Kanton seines bisherigen Wohnsitzes erzielt hat. Wenn dort diese Frage für den Fall, dass die Steuerquelle gleich geblieben sei, bejaht und damit das Vorliegen einer Doppelbesteuerung verneint worden ist, so lässt sich daraus für den vorliegenden Fall nichts ableiten. Im Gegensatz zur basel-städtischen Einkommensteuerung, bei der die Bemessungs- und die Steuerperiode stets zusammenfallen und lediglich die Veranlagung erst nachher erfolgt (vgl.
BGE 69 I 154
/5,
BGE 74 I 119
), ist zwar nach § 36 Abs. 4 des basellandschaftlichen Steuergesetzes vom 30. April 1928 für die Besteuerung grundsätzlich das Einkommen des Vorjahres massgebend (sog. Pränumerandobesteuerung); indessen bestimmt Abs. 5 als Ausnahme hievon, dass beim Eintritt in die Steuerpflicht das Einkommen des laufenden Jahres massgebend ist, wobei, wenn die Steuerpflicht nur für einen Teil des Jahres besteht, das Einkommen (dieses Teils des Jahres) auf ein volles Jahreseinkommen umzurechnen,
BGE 83 I 92 S. 98
die Steuer hingegen nur pro rata temporis zu erheben ist. Der Beschwerdeführer ist demnach nicht nur für das erste Halbjahr 1952 im Kanton Basel-Stadt, sondern auch für das zweite Halbjahr im Kanton Baselland je für das laufende Einkommen besteuert worden. Da dabei die im Frühjahr 1952 ausgerichtete Gratifikation anderthalb mal, also teilweise doppelt, erfasst worden ist, fragt sich weiter, welcher der beiden Kantone die Schranken, die seiner Steuerhoheit durch die bundesrechtlichen Kollisionsnormen gesetzt sind, überschritten hat.
4.
Die Behörden des Kantons Basel-Stadt machen geltend, dass die streitige Gratifikation im Jahre 1951 verdient und im Frühjahr 1952 ausgerichtet worden sei, und leiten hieraus, da der Beschwerdeführer bis Ende Juni 1952 in Basel-Stadt Wohnsitz hatte, ab, dass dieser Kanton berechtigt sei, sie ganz zu besteuern. Dieser Standpunkt erweist sich als unanfechtbar. Es ist unbestritten, dass die Gratifikation eine Vergütung darstellt für Arbeit, die der Beschwerdeführer im Jahre 1951 geleistet hat. Betrachtet man sie infolgedessen, was an sich denkbar und im bereits angeführten Urteil i.S. Stoll geschehen ist, als Bestandteil des Einkommens des Jahres 1951, so kann ihre Besteuerung nur dem Kanton Basel-Stadt zustehen, weil der Beschwerdeführer während des ganzen Jahres 1951 in diesem Kanton wohnte. Stellt man dagegen, wie es im vorliegenden Falle beide Kantone tun und wohl richtiger ist (vgl.
BGE 73 I 141
), auf den Zeitpunkt ab, in dem die Gratifikation gestützt auf das Geschäftsergebnis des Jahres 1951 ziffernmässig festgesetzt worden ist und der Beschwerdeführer einen festen Rechtsanspruch auf sie erhalten hat, so ist zu ihrer Besteuerung, da der Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt (Frühjahr 1952) noch im Kanton Basel-Stadt wohnte, wiederum nur dieser Kanton zuständig (wobei es eine hier nicht zu erörtende Frage des basel-städtischen Steuerrechts ist, ob die Gratifikation, wie es die Steuerverwaltung zuerst getan hat, mit dem übrigen Einkommen des ersten Halbjahres in
BGE 83 I 92 S. 99
ein volles Jahreseinkommen umzurechnen und dieses pro rata temporis zu besteuern ist, oder ob auf ihr, entsprechend der von den Rekursbehörden geschützten endgültigen Veranlagung, eine volle Jahressteuer zum Satze des Gesamteinkommens zu erheben ist). Irgend ein sachlicher Grund, der es rechtfertigen würde, dem Kanton Baselland einen Teil der Gratifikation zur Besteuerung zu überlassen, ist nicht ersichtlich, da die Gratifikation weder im Hinblick auf ihren Entstehungsgrund noch im Hinblick auf den Zeitpunkt ihrer Ausrichtung mit dem Wohnsitz des Beschwerdeführers im Kanton Baselland in Beziehung gebracht werden kann. Der Einwand des basellandschaftlichen Regierungsrates, dass es sich bei der Gratifikation um eine jährliche Vergütung für geleistete Arbeit handle, ist unbehelflich, denn gerade als solche bezieht sie sich offensichtlich nicht auf das Jahr 1952, sondern auf das Jahr 1951, in dem der Beschwerdeführer ausschliesslich der Steuerhoheit des Kantons Basel-Stadt unterstanden hat.
Zum Schutze des basel-städtischen Steueranspruchs führt noch eine weitere Überlegung. Wenn der Beschwerdeführer um die Zeit seiner Übersiedlung von Basel nach Binningen (1. Juli 1952) seine Arbeitsstelle freiwillig oder infolge Pensionierung aufgegeben hätte, so wäre es dem Kanton Baselland schon wegen der dabei eingetretenen grundlegenden Änderung der Einkommenverhältnisse des Beschwerdeführers nicht gestattet gewesen, auf die ihm im Frühjahr 1952 ausgerichtete Gratifikation zurückzugreifen (
BGE 50 I 113
,
BGE 77 I 30
). Ist aber die Gratifikation in diesem besondern Falle ganz dem Kanton Basel-Stadt zur Besteuerung zuzuweisen, so muss dies in allen Fällen gelten, wo der Steuerpflichtige nach der Ausrichtung der Gratifikation aus diesem Kanton wegzieht. Denn der Umfang der Steuerhoheit eines Kantons über einen wegziehenden Steuerpflichtigen muss sich notwendigerweise nach den Verhältnissen, die während der Dauer dieser Steuerhoheit, d.h. bis zum Wegzug, bestanden haben, bestimmen und kann nicht davon abhängen, ob der Steuerpflichtige
BGE 83 I 92 S. 100
nach dem Wegzug in diesem oder jenem Kanton Wohnsitz nimmt und ob er dort bzw. von dort aus die bisherige, eine ganz anders geartete oder überhaupt keine Erwerbstätigkeit ausübt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton BaselLandschaft gutgeheissen. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e814d0a9-cd10-47eb-9a16-efd605e7a1df | Urteilskopf
99 II 53
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Mai 1973 i.S. M und N gegen B. | Regeste
Art. 115 und 522 Abs. 1 OR
.
Berufung auf Formmangel eines Vertrages, durch den Pfrundleistungen versprochen wurden, die der Pfründer nach Abschluss des Vertrages aber nicht mehr als solche betrachtete. | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 99 II 53 S. 53
A.-
Der 1880 geb. A vermietete 1948 eine Wohnung seines Zweifamilienhauses den Eheleuten B. Als seine Frau ein Jahr später starb, wurde das Verhältnis zu den Mietern enger. A nahm bei diesen regelmässig das Mittagessen ein und liess sich durch Frau B die Wäsche besorgen und die Wohnung reinigen, alles gegen Bezahlung.
Am 10. April 1964 liessen A und B über die Liegenschaft einen "Kaufvertrag" öffentlich beurkunden, den Frau B mitunterzeichnete. Die Kaufsumme von Fr. 90'000.-- sollte zu 28'000.-- durch Verrechnungen, zu 10'000.-- durch Übernahme einer Grundpfandschuld im ersten Rang und zu 27'000.-- in bar getilgt werden. Im Restbetrag von Fr. 25'000.-- gewährte der Verkäufer dem Käufer ein Darlehen, das durch eine Grundpfandverschreibung im zweiten Rang sichergestellt wurde und mit 4% zu verzinsen war. Die vom Käufer zur Verrechnung gestellte Forderung von Fr. 28'000.-- wurde im Vertrag zu Fr. 6'500.-- als Gegenwert für ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht angegeben, das dem Verkäufer im ersten Stock des Hauses eingeräumt wurde. Der Käufer verpflichtete sich zudem zusammen mit seiner Ehefrau, dem Verkäufer
BGE 99 II 53 S. 54
lebenslänglich und unentgeltlich die Wäsche zu besorgen, die Wohnung zu reinigen, das Mittagessen zu geben und ihn in leichteren Krankheitsfällen unentgeltlich zu pflegen, wofür die Vertragsparteien weitere Fr. 6'500.-- berücksichtigten. Fr. 15'000.-- sodann begründeten sie mit "Aufwendungen, die der Käufer und seine Ehefrau seit 15 Jahren geleistet haben" (Reinigungs- und Gartenarbeiten, Wäsche, Essen, Pflege usw.). Die Eheleute B gaben dem A nach dem Vertragsschluss wie bis anhin das Mittagessen, besorgten ihm die Wäsche und reinigten ihm die Wohnung, aber nie unentgeltlich; A bezahlte sie dafür. Den Zins für das im zweiten Rang gesicherte Grundpfanddarlehen von Fr. 25'000.-- forderte er nie; er stellte ihnen dafür regelmässig fingierte Quittungen aus.
B.-
Nach dem Tode des A im Jahre 1970 klagten dessen Töchter M und N gegen B insbesondere auf Nichtigkeit des Vertrages vom 10. April 1964.
Das Bezirksgericht Aarau und auf Appellation hin am 17. November 1972 auch das Obergericht des Kantons Aargau wiesen die Klage ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerinnen ab und bestätigt das Urteil des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Klägerinnen halten den Vertrag insbesondere für ungültig, weil er den Bestimmungen des Verpfründungsvertrages unterstehe, aber nicht in der von
Art. 522 Abs. 1 OR
vorgeschriebenen Form des Erbvertrages abgeschlossen wurde.
Ob der Vertrag dieser Form bedurfte, braucht indessen nicht entschieden zu werden. Wenn die Vertragschliessenden die Natural- und Dienstleistungen und das Wohnrecht nicht überhaupt bloss zur Dissimulation des vereinbarten Kaufpreises in den Vertrag aufgenommen haben, sondern sie ursprünglich als teilweise Gegenleistung für die Liegenschaft und damit als Pfrundleistungen behandelt wissen wollten, betrachtete A sie jedenfalls alsbald nach dem Abschluss des Vertrages nicht mehr als solche. Er bezahlte die Natural- und Dienstleistungen der Eheleute B nach dem 10. April 1964 gleich wie vorher, und als Entgelt für das Wohnen will er dem Beklagten die Zinsen für die im zweiten Rang gesicherte Grundpfandforderung erlassen haben, was der Beklagte, sich angeblich in der Rolle eines Beschenkten fühlend, unwidersprochen geschehen liess. Die
BGE 99 II 53 S. 55
Klägerinnen missbrauchen offensichtlich das Recht, indem sie geltend machen, der Vertrag hätte wegen verpfründungsrechtlicher Merkmale der Form des Erbvertrages bedurft, obschon ihr Rechtsvorgänger sich nie als Pfründer gefühlt und benommen hat. A hat darauf verzichtet, den Vertrag als (teilweises) Pfrundverhältnis durchzuführen. Er begab sich nach dem Vertragschluss in die gleiche Lage, in der er sich befunden hätte, wenn ihm die verpfründungsrechtlichen Leistungen in der Form des Erbvertrages versprochen worden und die Vertragschliessenden nachher übereingekommen wären, der Vertrag solle hinsichtlich dieser Leistungen nicht mehr gelten, diese seien vielmehr fortlaufend besonders zu vergüten. Eine solche Übereinkunft wäre formlos gültig gewesen, und A hätte bei ihr behaftet werden müssen (
Art. 115 OR
). Indem die Klägerinnen
Art. 522 Abs. 1 OR
anrufen, um den Vertrag zu Fall zu bringen, versuchen sie diese Bestimmung einem Zwecke dienstbar zu machen, der ihr fremd ist. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e816e6f1-9edc-45b7-898e-8988df7ea85e | Urteilskopf
102 V 242
59. Auszug aus dem Urteil vom 26. November 1976 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Rüegg und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 81 IVG
, 96 AHVG und 24 VwVG schliessen die Anwendung einer kantonalen Regelung der Wiederherstellung einer Frist aus. | Erwägungen
ab Seite 242
BGE 102 V 242 S. 242
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vom 4. Juli 1975 datierte Kassenverfügung ist Karl Rüegg am 7. Juli 1975 zugestellt worden. Die 30tägige Beschwerdefrist begann daher am 8. Juli 1975 zu laufen und endete am 6. August 1975. Die vorinstanzliche Beschwerde wurde aber erst am 7. August 1975, also nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, eingereicht.
Es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die versäumte Frist wiederhergestellt hat und auf die offensichtlich verspätete
BGE 102 V 242 S. 243
Beschwerde eingetreten ist. Dass das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme in formellrechtlicher Beziehung verzichtet, entbindet das Gericht nicht von dieser Prüfungspflicht (vgl. GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl. 1974, S. 76, Ziff. 4).
2.
a) Nach
Art. 69 IVG
in Verbindung mit
Art. 84 Abs. 1 AHVG
kann gegen Verfügungen der Ausgleichskassen innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde erhoben werden. Diese gesetzliche Frist darf der Richter nicht erstrecken (
Art. 22 Abs. 1 VwVG
in Verbindung mit
Art. 96 AHVG
und
Art. 81 IVG
). Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst die Verfügung in formelle Rechtskraft mit der Wirkung, dass der Richter auf die verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten kann.
Hingegen kann gemäss
Art. 24 VwVG
in Verbindung mit
Art. 96 AHVG
und
Art. 81 IVG
eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang die Auffassung der Vorinstanz, dass - wie
Art. 85 Abs. 2 AHVG
- auch diese Ordnung über die Wiederherstellung einer Frist, soweit sie das kantonale Rekursverfahren betrifft, "nur als Wegleitung an die Kantone im Sinne einer Minimalanforderung zu verstehen ist, die den Kantonen Raum für eine weitergehende Regelung zum Rechtsschutz des Bürgers in diesem Bereich offenlässt". Entgegen
Art. 85 Abs. 2 AHVG
, der lediglich die allgemeinen Anforderungen umschreibt, denen das grundsätzlich kantonale Beschwerdeverfahren zu genügen hat, erklärt
Art. 96 AHVG
die
Art. 20-24 VwVG
als direkt anwendbar. Damit werden die Berechnung, Einhaltung und Erstreckung der Fristen sowie die Säumnisfolgen und die Wiederherstellung einer Frist ausdrücklich durch Bundesrecht geregelt, welches auf diesen Gebieten eine Anwendung weitergehenden oder einschränkenden kantonalen Rechts ausschliesst.
b) Nach der Rechtsprechung hat derjenige, der sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne für die
BGE 102 V 242 S. 244
Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, bzw. ohne einen Vertreter zu beauftragen, nötigenfalls während seiner Abwesenheit für ihn zu handeln, eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen (
BGE 97 III 10
und
BGE 86 II 4
; nicht veröffentlichte Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts i.S. Waeber vom 22. September 1976 und Egloff vom 3. April 1973).
3.
Im vorliegenden Fall erklärte Karl Rüegg in der vorinstanzlichen Beschwerde u.a. folgendes: "Nach meinen Ferien finde ich unter meinen Postzustellungen Ihre Hiobsbotschaft." Daraus kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Grund für die verspätet erhobene Beschwerde liege in der Ferienabwesenheit. Es ist durchaus möglich, dass Karl Rüegg noch vor Fristablauf aus den Ferien zurückgekehrt ist und das Rechtsmittel noch rechtzeitig hätte ergreifen können. Selbst wenn indessen zu seinen Gunsten angenommen wird, er habe infolge Abwesenheit vom Wohnort das Rechtsmittel nicht rechtzeitig erheben können, liegt darin kein Wiederherstellungsgrund. Karl Rüegg hatte weder der Ausgleichskasse mitgeteilt, wo ihm der Verwaltungsakt während seiner Ferienabwesenheit zugestellt werden könne, noch einen Vertreter beauftragt, nötigenfalls für ihn zu handeln. Aus dieser Versäumnis lassen sich nach dem in Erwägung 2b Gesagten keine Rechte zu seinen Gunsten ableiten. Wenn das kantonale Versicherungsgericht trotzdem die 30tägige Frist wiederherstellte, die Beschwerde als rechtzeitig eingereicht behandelte und auf sie eintrat, so verstiess es gegen Bundesrecht. Da das kantonale Gericht auf die Beschwerde nicht hätte eintreten dürfen, muss sein Entscheid aufgehoben werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 1976 aufgehoben. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e81737c5-3992-4114-bd0d-e8734d4fd390 | Urteilskopf
137 IV 189
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
1B_412/2010 vom 4. April 2011 | Regeste
Art. 13 BV
;
Art. 69 Abs. 1-3 BStP
; Entsiegelung.
Aufgaben des Entsiegelungsrichters; Schutz der Privatsphäre und Untersuchungsrelevanz von beschlagnahmten elektronischen Dateien (insbesondere privaten Bilddateien); prozessuale Mitwirkungsobliegenheit der Betroffenen; Bestätigung der Praxis; teilweise Gutheissung der Beschwerde (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 137 IV 189 S. 190
A.
Die Bundesanwaltschaft (BA) führte zwischen Oktober 2004 und August 2009 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen X. (als Hauptbeschuldigter) und weitere Personen wegen des Verdachtes des gewerbsmässigen Anlagebetruges und weiterer Delikte. Am 5. März 2007 dehnte die BA das Strafverfahren auf die Ehefrau des Hauptbeschuldigten aus, welche der Geldwäscherei verdächtigt wird. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens erfolgten zwischen dem 6. und 8. März 2007 Hausdurchsuchungen in zwei Liegenschaften. Auf Einsprachen der von den Zwangsmassnahmen betroffenen Beschuldigten hin wurden die beschlagnahmten umfangreichen Dokumente und elektronischen Daten versiegelt.
B.
Am 8. Mai 2007 stellte die BA beim Bundesstrafgericht das Gesuch um Entsiegelung von beschlagnahmten Dokumenten und elektronischen Datenträgern und um deren Freigabe zur Durchsuchung.
C.
Mit prozessleitender Verfügung vom 23. Juli 2007 ordnete die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes an, dass der zuständige richterliche Referent der Beschwerdekammer im Entsiegelungsverfahren eine Sichtung und Triage der beschlagnahmten und versiegelten Dokumente und Dateien vorzunehmen habe. Auf eine vom Hauptbeschuldigten dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 15. Januar 2008 nicht ein (Verfahren 1B_200/2007).
D.
Anlässlich der Entsiegelungsverhandlung vom 3. März 2008 unterzog der zuständige Referent der Beschwerdekammer die beschlagnahmten Schriftdokumente einer Sichtung und Triage. Die sichergestellten und versiegelten elektronischen Daten wurden noch keiner richterlichen Triage unterzogen. Stattdessen wurde dem Hauptbeschuldigten eine CD-ROM ausgehändigt, welche die Ordnerverzeichnisse der Laufwerke der beschlagnahmten elektronischen Datenträger enthielt, und die beiden von den Zwangsmassnahmen betroffenen Beschuldigten wurden aufgefordert, der Beschwerdekammer mitzuteilen, innerhalb welcher Verzeichnisse sich geheimnisgeschützte Daten befänden.
E.
Nach erfolgtem Rückzug der betreffenden Einsprache entschied der Präsident der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes mit rechtskräftiger Verfügung vom 24. April 2008, dass die BA berechtigt sei, den Inhalt des elektronischen Datenträgers HD Lacie 150 GB (Aufschrift "Trading Archive") zu durchsuchen.
BGE 137 IV 189 S. 191
F.
Am 5. September 2008 entschied das Bundesstrafgericht, I. Beschwerdekammer, über die verbleibenden Gegenstände des Entsiegelungs- und Durchsuchungsgesuches vom 8. Mai 2007. Die Beschwerdekammer wollte die Triage an die Bundeskriminalpolizei delegieren.
G.
Eine von der BA gegen den Entsiegelungsentscheid vom 5. September 2008 erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 27. Januar 2009 teilweise gut. Die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts wurde angewiesen, die Triage (und nötigenfalls die Löschung) der fraglichen elektronischen Dateien vorzunehmen und danach einen neuen Entscheid zu fällen über die Zulässigkeit und den Umfang der Durchsuchung der sichergestellten Daten und über die Kosten des Entsiegelungsverfahrens (Verfahren 1B_274/2008).
H.
Am 27. August 2009 eröffnete das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt (auf Antrag der BA hin) eine Voruntersuchung gegen die Beschuldigten.
I.
Eine von der BA am 2. November 2009 gegen die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts erhobene Rechtsverzögerungsbeschwerde (wegen der noch hängigen Entsiegelung) wies das Bundesgericht mit Urteil vom 8. März 2010 ab (Verfahren 1B_316/2009).
J.
Am 15. Februar 2010 erliess die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts einen ersten Entsiegelungs-Teilentscheid betreffend die elektronischen Dateien. Er betraf 41'446 Textverarbeitungsdokumente (Dateitypen .doc, .pdf, .wpd, .rtf und .txt), 99'441 Maildateien (der Dateitypen .ost, .dbx, .idx, .mbx, .eml und .msg), 277'554 Bilddateien (Dateitypen .art, .bmp, .gif, .jpg, .png, .wmf und .tif) sowie u.a. diverse FAX-Dateien (Dateityp .xls). Dagegen erhoben sowohl die BA als auch der Hauptbeschuldigte Beschwerden, welche das Bundesgericht mit Urteil vom 3. August 2010 (je wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs der Parteien) guthiess. Es hob den Teilentscheid vom 15. Februar 2010 auf und wies das betreffende Verfahren an die Vorinstanz zurück zur Neubeurteilung und ausreichenden Entscheidbegründung (Verfahren 1B_70/2010).
K.
Am 28. Mai 2010 erliess die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts einen (separaten) zweiten Entsiegelungs-Teilentscheid betreffend die restlichen elektronischen Dateien (Dateitypen .pst, .nsf und .zip). Die vom Hauptbeschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 22. September
BGE 137 IV 189 S. 192
2010 teilweise gut. Es entschied, dass 50 Dokumente (des Dateityps .pst) zusätzlich von der Entsiegelung auszunehmen und den Strafverfolgungsbehörden nicht zur Verfügung zu stellen sind. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 1B_212/2010). Dieser Teilentscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
L.
Am 12. November 2010 entschied die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (im Neubeurteilungsverfahren) über das noch hängige Entsiegelungsgesuch (vgl. oben, lit. J). Sie hiess das Gesuch teilweise gut und bewilligte die Herausgabe von Dateien (auf einem externen Laufwerk) an die BA.
M.
Gegen den Entsiegelungs- und Herausgabeentscheid vom 12. November 2010 gelangte X. mit Beschwerde vom 10. Dezember 2010 an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Mit Verfügung vom 18. Januar 2011 bewilligte das Bundesgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Die BA beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesstrafgericht beantragt deren vollständige Abweisung. Der Beschwerdeführer replizierte am 2. Februar 2011.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im angefochtenen Entscheid wird Folgendes erwogen:
2.1
Der Tatverdacht gegen die Beschuldigten sei bereits in früheren Urteilen des Bundesgerichtes und des Bundesstrafgerichtes bestätigt worden und weiterhin zu bejahen. Auch die in
Art. 69 Abs. 2 BStP
(AS 50 685) verankerte weitere Entsiegelungsvoraussetzung, wonach die beschlagnahmten Dateien für die Untersuchung von Bedeutung sind, habe sie, die Beschwerdekammer, bereits in einem Entscheid vom 23. Juli 2007 bejaht, "wenn auch in den Erwägungen nicht ausdrücklich, so doch explizit im Ergebnis auch hinsichtlich der elektronischen Datenträger".
Dass sich in den beschlagnahmten elektronischen Dateien untersuchungsrelevante Informationen befänden, verstehe sich von selbst. Die untersuchten Geschäfte des Hauptbeschuldigten hätten den Einsatz von Informatikmitteln zwingend erfordert, und es sei
BGE 137 IV 189 S. 193
gerichtsnotorisch, dass eine überwiegende Mehrzahl privater Schriftstücke heutzutage elektronisch erstellt werde. Nach erfolgter Bejahung der grundsätzlichen Zulässigkeit der Durchsuchung (und sofern keine gesetzlichen Ausschlussgründe wie Berufsgeheimnisse vorliegen) sei es Sache der Untersuchungsbehörde zu entscheiden, welche einzelnen beschlagnahmten Dateien für die Untersuchung von Belang sind und welche nicht. Nach erfolgter Durchsuchung habe die untersuchende Strafbehörde selber Gegenstände, die keinen Zusammenhang mit der Untersuchung aufweisen, umgehend an die Inhaber auszuhändigen. Zwar sei es unvermeidlich, dass auch Gegenstände beschlagnahmt werden können, die mit dem Strafverfahren nicht in Zusammenhang stehen. "Die konkrete Relevanz einzelner sichergestellter Papiere und elektronischer Daten" sei "deswegen aber nicht durch die I. Beschwerdekammer im Entsiegelungsverfahren zu prüfen". Anders zu entscheiden heisse, dass man vom Entsiegelungsrichter auch in äusserst komplexen Strafverfahren eigene detaillierte Dossierkenntnisse verlangen würde. Erst eine solche ermögliche eine Triage der versiegelten Dateien.
2.2
Zusammenfassend erwägt die Vorinstanz, sie habe Verteidigerkorrespondenz im engeren Sinne sowie andere dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Dateien von der Entsiegelung ausgenommen. Die restlichen Dateien könnten hingegen den Strafverfolgungsbehörden zur Durchsuchung überlassen werden. Dies gelte insbesondere für sämtliche Bilddateien.
2.3
Was beschlagnahmte Aktphotos betrifft, stellt sich die Vorinstanz (in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde) auf den Standpunkt, es sei nicht ihre Aufgabe, sondern Sache der Untersuchungsbehörde, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Persönlichkeitsrechte "grösstmöglich zu schonen". Bei den streitigen Aktphotos gehe es auch (bloss) um die Frage der Untersuchungsrelevanz.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe (in Verletzung von
Art. 69 Abs. 2 BStP
und entgegen den Vorgaben im Urteil des Bundesgerichtes vom 3. August 2010) die Untersuchungsrelevanz der entsiegelten Dateien (erneut) nicht geprüft. Ausser den als vom Anwaltsgeheimnis geschützt eingestuften elektronischen Dokumenten wolle die Beschwerdekammer alle übrigen Dateien zu Untersuchungszwecken herausgeben. Nicht untersuchungsrelevant seien zum Beispiel jene "Klientendoppel oder Aktenkopien, die sich ohnehin schon längst bei den Akten der Bundesanwaltschaft befinden". Auch bei den insgesamt 277'554 Bilddateien sei die
BGE 137 IV 189 S. 194
Relevanz in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand zu prüfen bzw. seien offensichtlich irrelevante Dateien auszuscheiden. Dies gelte insbesondere für persönliche Aktphotos. Deren Herausgabe an die Untersuchungsbehörde würde eine gravierende Persönlichkeitsverletzung der Betroffenen nach sich ziehen. Dass die Vorinstanz sich der Praxis und den justiziellen Anweisungen des Bundesgerichtes widersetze und sie zu Unrecht kritisiere, sei befremdlich.
4.
Gegenstände, die im Bundesstrafprozess als Beweismittel von Bedeutung sein können, sind mit Beschlag zu belegen und zu verwahren (
Art. 65 Abs. 1 BStP
). Die Durchsuchung von Papieren ist mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung allfälliger Berufsgeheimnisse (etwa des Anwaltsgeheimnisses gemäss
Art. 77 BStP
) durchzuführen (
Art. 69 Abs. 1 BStP
). Insbesondere sollen Papiere nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (
Art. 69 Abs. 2 BStP
). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist
Art. 69 BStP
auf elektronische Dateien analog anwendbar (vgl.
BGE 130 II 193
E. 2.1 S. 195, E. 4.2 S. 197 mit Hinweisen; Urteile 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 4; 1B_274/2008 vom 27. Januar 2009 E. 6.1; 1B_104/2008 vom 16. September 2008 E. 2 und 3).
4.1
Dem Inhaber beschlagnahmter Gegenstände ist womöglich Gelegenheit zu geben, sich vor der Durchsuchung über deren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Gegenstände versiegelt und verwahrt. In diesem Falle entscheidet über die Zulässigkeit der Durchsuchung bis zur Hauptverhandlung die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (
Art. 69 Abs. 3 BStP
). Für entsprechende (altrechtliche) Zwangsmassnahmenentscheide ist die I. Beschwerdekammer zuständig (Art. 9 Abs. 2 des Reglementes vom 20. Juni 2006 über das Bundesstrafgericht [AS 2006 4459] i.V.m.
Art. 28 Abs. 1 lit. b SGG
[AS 2003 2133]). Nach
Art. 248 Abs. 3 lit. a StPO
(SR 312.0) entscheidet über neurechtliche Entsiegelungen im Vorverfahren das Zwangsmassnahmengericht (
Art. 65 StBOG
[SR 173.71]). Dieses kann zur Prüfung des Inhalts der Aufzeichnungen und Gegenstände sachverständige Personen beiziehen (
Art. 248 Abs. 4 StPO
).
4.2
Wenn die zuständige Ermittlungs- bzw. Untersuchungsbehörde die Entsiegelung und Freigabe von versiegelten Dokumenten und Daten zu Strafverfolgungszwecken beantragt, leitet die Beschwerdekammer das richterliche Entsiegelungsverfahren ein (vgl.
BGE 137 IV 189 S. 195
BGE 132 IV 63
E. 4 S. 65 ff.). Falls eine Durchsicht als grundsätzlich zulässig erachtet wird, entfernt der zuständige Richter das Siegel, und es erfolgt eine Sichtung der Daten und Gegenstände (sog. richterliche Triage). Der Entsiegelungsrichter hat zu prüfen, welche Gegenstände für eine Verwendung durch die Strafverfolgungsbehörden in Frage kommen und welche ausscheiden (
BGE 132 IV 63
E. 4.3 S. 66). Zur Erleichterung der Triage kann der Richter geeignete Sachkundige beiziehen, was namentlich dem Schutz von Geheimnis- und Persönlichkeitsrechten sowie der Nachachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dienen kann (
BGE 132 IV 63
E. 4.2-4.3 S. 66 f.;
Art. 248 Abs. 4 StPO
). Dabei hat der Entsiegelungsrichter die notwendigen Vorkehren zu treffen, um eine unzulässige bzw. verfrühte Einsicht in die fraglichen Daten und Dokumente durch Drittpersonen, insbesondere Ermittlungs- und Untersuchungsbeamte, zu vermeiden (
BGE 132 IV 63
E. 4.2 S. 65 f., E. 4.6 S. 67 f.; Urteile 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.6; 1S.5/2005 vom 6. September 2005 E. 7.6). Betroffene, welche die Versiegelung beantragen bzw. Durchsuchungshindernisse geltend machen, haben die prozessuale Obliegenheit, den Entsiegelungsrichter bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen; auch haben sie jene Dateien zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung unterliegen (vgl.
BGE 132 IV 63
E. 4.5-4.6 S. 67 f.; Urteile 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 4.1; 1B_274/2008 vom 27. Januar 2009 E. 6.5; 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.6; 1S.5/2005 vom 6. September 2005 E. 7.6).
4.3
In einem letzten verfahrensabschliessenden Schritt entscheidet die Beschwerdekammer (nach erfolgter Triage) definitiv über den Umfang der Daten und Gegenstände, die der Strafverfolgungsbehörde zur weiteren prozessualen Verwendung konkret überlassen werden können (
Art. 69 Abs. 3 Satz 3 BStP
;
BGE 132 IV 63
E. 4.3 S. 66; Urteile 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 4.1; 1B_274/2008 vom 27. Januar 2009 E. 6.6; 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.2).
5.
5.1
Die Kritik der Vorinstanz am rückweisenden Urteil des Bundesgerichtes (1B_70/2010 vom 3. August 2010) und an der entsprechenden einschlägigen Praxis vermag nicht zu überzeugen:
5.1.1
Dass zur Beweissicherung beschlagnahmte und versiegelte Dokumente und Dateien grundsätzlich untersuchungsrelevant sein müssen, damit der Entsiegelungsrichter sie zur weiteren
BGE 137 IV 189 S. 196
Verwendung der Untersuchungsbehörde überlassen kann, ergibt sich aus dem Gesetz (
Art. 69 Abs. 2 BStP
; s. auch Art. 246 und Art. 248 i.V.m.
Art. 263 Abs. 1 lit. a und
Art. 264 Abs. 3 StPO
) sowie aus dem verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl.
BGE 130 II 193
E. 4.2 S. 197 mit Hinweisen; CATHERINE CHIRAZI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 15 zu
Art. 248 StPO
; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 70 Rz. 22; THORMANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 42-43 zu
Art. 248 StPO
; BOMMER/GOLDSCHMID, ebenda, N. 15-17 zu
Art. 263 StPO
; ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 44 zu
Art. 248 StPO
; STEFAN HEIMGARTNER, ebenda, N. 15 zu
Art. 263 StPO
). Entgegen der Ansicht der Beschwerdekammer kann die notwendige richterliche Triage auch nicht der Untersuchungsbehörde übertragen werden (
Art. 69 Abs. 3 BStP
i.V.m.
Art. 28 Abs. 1 lit. b SGG
;
Art. 248 Abs. 3-4 StPO
i.V.m.
Art. 65 StBOG
; vgl. auch schon konnexes Urteil des Bundesgerichtes 1B_274/2008 vom 27. Januar 2009 E. 6-7). Nicht nachvollziehbar ist sodann die Erwägung der Vorinstanz, sie habe die Untersuchungsrelevanz der beschlagnahmten Dateien schon in ihrem Zwischenentscheid vom 23. Juli 2007 "explizit im Ergebnis" geprüft und bejaht. Wie sich aus den Akten ergibt, ist die richterliche Triage der fraglichen elektronischen Dateien erst ab September 2009 erfolgt. Im genannten Zwischenentscheid entschied die Vorinstanz, wer die Sichtung und Triage der beschlagnahmten und versiegelten Dokumente und Daten vorzunehmen habe (vgl. dazu konnexe Bundesgerichtsurteile 1B_316/2009 vom 8. März 2010 E. 3-4; 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008; s. auch schon Urteil 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 5 in fine und E. 6.1).
5.1.2
Dass es sich im vorliegenden Fall um grosse beschlagnahmte Datenmengen handelt, ändert an der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Triage nichts. Auch bei komplexen Datenmengen muss der Entsiegelungsrichter die ihm vom Gesetz zugewiesene Aufgabe wahrnehmen und (zumindest) offensichtlich irrelevante Dateien von der Entsiegelung bzw. Herausgabe an die Untersuchungsbehörde aussondern. Dies gilt umso mehr, als er (nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes) zur Triage grosser Datenmengen technische Experten und Hilfsmittel beiziehen kann (vgl. auch
Art. 248 Abs. 4 StPO
). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann sich der Entsiegelungsrichter dieser Aufgabe nicht mit dem Argument entledigen,
BGE 137 IV 189 S. 197
er habe selber keine detaillierten Dossierkenntnisse: Schon in ihrem Entsiegelungsgesuch hat die Untersuchungsbehörde darzulegen, inwiefern die von ihr beschlagnahmten Dateien grundsätzlich verfahrenserheblich seien (
BGE 130 II 193
E. 4.2 S. 197 mit Hinweisen). Sodann kann der Entsiegelungsrichter für die Triage (falls nötig) auch Untersuchungsbeamte bzw. schriftliche Auskünfte der Untersuchungsbehörde beiziehen, um die Sichtung zu erleichtern (vgl. oben, E. 4.2, sowie
Art. 248 Abs. 4 StPO
). Weiter gehört es zu den prozessualen Mitwirkungsobliegenheiten der die Versiegelung beantragenden Einsprecher, die Dateien zu nennen, die ihrer Ansicht nach nicht untersuchungserheblich sind oder denen andere Entsiegelungshindernisse entgegenstehen (vgl. oben, E. 4.2). Aus diesen Gründen braucht der Entsiegelungsrichter (gerade bei grossen Datenmengen) in der Regel gar nicht sämtliche Dateien detailliert zu sichten. Im Übrigen hat die Vorinstanz (mit Hilfe von Experten der Bundeskriminalpolizei und unter erheblichem sachlichem und zeitlichem Aufwand) eine technische Infrastruktur zur richterlichen Triage grosser elektronischer Datenmengen aufgebaut (vgl. Urteile 1B_316/2009 vom 8. März 2010 E. 3-4; 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 6.2). Das Entsiegelungsverfahren ist seit knapp vier Jahren bei der Beschwerdekammer hängig.
5.2
Der Beschwerdeführer wehrt sich zunächst gegen die Entsiegelung und Herausgabe von Aktphotos zu Strafverfolgungszwecken. Er rügt in diesem Zusammenhang Verstösse gegen
Art. 69 BStP
sowie eine gravierende Persönlichkeitsverletzung.
5.2.1
Die Bundesanwaltschaft stimmt dem Beschwerdeführer ausdrücklich zu, dass die Durchsuchung von Dateien mit diversen sehr persönlichen Aktphotos der Wahrheitsfindung nicht diene. Sie beantragt diesbezüglich die teilweise Gutheissung der Beschwerde (und verzichtet insofern auf Entsiegelung). Was die Eingrenzung der fraglichen auszusondernden Dateien betrifft, verweist sie auf die konkrete Auflistung des Beschwerdeführers auf Seite 6 (Ziff. 8) der Beschwerdeschrift. Die Vorinstanz beantragt hingegen auch in diesem Punkt die Abweisung der Beschwerde.
5.2.2
Gemäss
Art. 69 Abs. 1 BStP
ist die Durchsuchung von Dokumenten und Dateien "mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse" durchzuführen. Jede Person hat einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Schutz ihrer Privatsphäre und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten (
Art. 13 BV
). Durchsucht werden dürfen ausserdem nur Gegenstände, die "für die Untersuchung von
BGE 137 IV 189 S. 198
Bedeutung sind" (
Art. 69 Abs. 2 BStP
). Über die Einhaltung dieser Vorschriften im Entsiegelungsverfahren bzw. über die Zulässigkeit der Durchsuchung durch die Strafverfolgungsbehörden hat (bis zur Hauptverhandlung) die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes zu wachen (
Art. 69 Abs. 3 Satz 3 BStP
).
5.2.3
Die Vorinstanz räumt ein, dass der Beschwerdeführer die fragliche Rüge schon vor Erlass des angefochtenen Entscheides ausdrücklich erhoben hatte. Die Beschwerdekammer legt nicht dar, inwiefern private Aktphotos des Beschwerdeführers untersuchungsrelevant sein könnten und inwiefern das Strafverfolgungsinteresse diesbezüglich höher zu gewichten wäre als das Interesse der Betroffenen an der Wahrung intimer Privatgeheimnisse bzw. ihrer verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre (Art. 13 i.V.m.
Art. 36 Abs. 2-4 BV
). Wenn die Vorinstanz sich auf den Standpunkt stellt, es sei nicht ihre Aufgabe, sondern Sache der Untersuchungsbehörde, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Persönlichkeitsrechte "grösstmöglich zu schonen", bzw. bei den streitigen Aktphotos stelle sich (bloss) die Frage der Untersuchungsrelevanz, verkennt sie ihre gesetzlich definierte richterliche Aufgabe im Entsiegelungsverfahren.
5.2.4
Der angefochtene Entscheid verletzt diesbezüglich Art. 69 Absätze 1, 2 und 3 BStP sowie
Art. 13 BV
. Die Beschwerde ist in diesem Punkt teilweise gutzuheissen.
5.3
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist:
5.3.1
Den Betroffenen, der die Versiegelung von Dokumenten und elektronischen Datenträgern verlangt hat, trifft im Entsiegelungsverfahren eine Mitwirkungsobliegenheit. Dies gilt in besonderem Masse, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Versiegelung und richterliche Triage von äusserst umfangreichen elektronischen Dateien beantragt wurde (vgl. oben, E. 4.2 und 5.1.2). Darüber hinaus sind die im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht erhobenen Rügen ausreichend zu substanziieren (vgl.
Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG
).
5.3.2
Die Bundesanwaltschaft legt in diesem Zusammenhang Folgendes dar: Zwar anerkenne der Beschwerdeführer, dass es gewisse Dateien gebe, die nicht geheimnisgeschützt und durchaus untersuchungsrelevant seien. Abgesehen von den Aktphotos habe er sich jedoch darüber ausgeschwiegen, auf welche konkreten Dateien dies seiner Ansicht nach nicht zutreffe. Insofern sei der
BGE 137 IV 189 S. 199
Beschwerdeführer seinen Mitwirkungsobliegenheiten im Entsiegelungsverfahren nicht nachgekommen. Die Durchsuchung der restlichen Bilddateien sei insbesondere geeignet, weiteren Aufschluss über den Verbleib von zu beschlagnahmenden Vermögenswerten zu geben. So seien zwar bei Hausdurchsuchungen eine Vielzahl von (bildlich erfassten und elektronisch aufgelisteten) Zertifikaten für Luxusuhren sichergestellt worden, nicht aber die betreffenden Vermögenswerte selbst. Es bestehe Grund zur Annahme, dass der Beschwerdeführer weiterhin Vermögenswerte verheimliche, welche der strafprozessualen Beschlagnahme unterliegen.
5.3.3
Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, auch bei den restlichen (mehr als 277'000) Bilddateien sei deren Untersuchungsrelevanz zu prüfen. Er legt jedoch nicht dar, welche weiteren konkreten Bilddateien (etwa eingescannte Dokumente) offensichtlich unerheblich oder geheimnisgeschützt wären. Nicht zu folgen ist auch seinem pauschalen Vorbringen, wonach alle elektronischen (Original-)Dokumente, von denen sich bereits "Klientendoppel oder Aktenkopien" bei den Akten der Bundesanwaltschaft befänden, für Untersuchungszwecke von vornherein unerheblich seien. Weder die Beschwerdeschrift noch die Replik enthalten in diesem Zusammenhang weitere substanziierte Vorbringen. Soweit der Beschwerdeführer nicht darlegt, bei welchen Dateien seiner Ansicht nach gesetzliche Entsiegelungshindernisse vorliegen (insbesondere fehlende Untersuchungsrelevanz oder geschützte Geheimnisinteressen), mangelt es auch an einer ausreichenden prozessualen Mitwirkung am Entsiegelungsverfahren. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e817f726-1857-43d1-8b73-ccde16c1351d | Urteilskopf
108 V 79
21. Urteil vom 18. August 1982 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Bart und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 43 Abs. 2 IVG
, Art. 24bis Abs. 1, 28 Abs. 3 und 35 Abs. 2 IVV.
- Die Vorschriften über Leistungskumulation von Renten und Verpflegungs-/Unterkunftskosten sind auf Hilflosenentschädigungen sinngemäss anwendbar.
- Anspruch auf Rente und Hilflosenentschädigung bei Unterbrechung des Anstaltsaufenthalts von weniger als einem Kalendermonat. | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 108 V 79 S. 79
A.-
Der 1959 geborene Martin Bart ist seit dem im Jahre 1975 erlittenen Badeunfall Tetraplegiker. Vom 1. November 1977 hinweg bezog er sowohl eine ganze Rente als auch eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung. Diese übernahm ferner die invaliditätsbedingten Mehrkosten während der erstmaligen beruflichen Ausbildung, namentlich die Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie Ausbildung in allgemeinbildenden Fächern, in der Stiftung B. für die Zeit vom Frühjahr 1979 bis Frühjahr 1982.
Bereits am 5. Dezember 1978 hatte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn die Rente gestützt auf
Art. 43 Abs. 2 IVG
bis zum Abschluss der erstmaligen beruflichen Ausbildung sistiert. Diese Verfügung erlangte unangefochten Rechtskraft. Im wesentlichen mit der gleichen Begründung hob die Ausgleichskasse am 19. August 1980 auch die Hilflosenentschädigung mit Wirkung ab 1. September 1980 verfügungsweise wieder auf.
B.-
Der Versicherte beschwerte sich gegen diese zweite Verfügung,
BGE 108 V 79 S. 80
indem er geltend machte, die Stiftung B. sei jedes Jahr für mindestens 5 Wochen geschlossen, so dass die Bewohner gezwungen seien, für diese Zeit selber für Unterkunft und Verpflegung zu sorgen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn vertrat die Auffassung, dass der Versicherte in jenen Monaten, da ihm die Invalidenversicherung Unterkunft und Verpflegung nicht während des ganzen Monats an mindestens 5 Tagen pro Woche gewähre, Anspruch auf Hilflosenentschädigung habe. Hingegen habe er für jene Tage, an denen zur Hilflosenentschädigung auch Unterkunft und Verpflegung von der Invalidenversicherung übernommen werden, gemäss
Art. 24bis IVV
einen Selbstbehalt zu tragen. Für die Zeit, in welcher die Stiftung B. geschlossen sei, stehe ihm somit ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung (und gleichzeitig auf Rente) zu. Damit erklärte der kantonale Richter die vom Bundesamt für Sozialversicherung in einem Kreisschreiben getroffene Regelung betreffend den Rentenanspruch bei Unterbrechung des Anstaltsaufenthalts, auf die in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein wird, für gesetzwidrig. In diesem Sinne wurde die Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Sache zur neuen Verfügung an die Ausgleichskasse zurückgewiesen (Entscheid vom 20. März 1981).
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen.
Martin Bart hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 35 Abs. 2 IVV
besteht der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht, solange der Versicherte sich zur Durchführung von Massnahmen gemäss Art. 12, 13, 16, 17, 19 oder 21 IVG in einer Anstalt aufhält.
In ähnlicher Weise schliesst
Art. 43 Abs. 2 IVG
einen Rentenanspruch u.a. dann aus, wenn die Invalidenversicherung bei Eingliederungsmassnahmen die Kosten für Unterkunft und Verpflegung überwiegend oder vollständig übernimmt. Die Übernahme dieser Kosten gilt als überwiegend, wenn die Versicherung während mindestens 5 Tagen in der Woche für Unterkunft und Verpflegung vollständig aufkommt (
Art. 28 Abs. 3 IVV
). Übernimmt
BGE 108 V 79 S. 81
die Invalidenversicherung bei Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen ohne Ausrichtung eines Taggeldes die Unterkunfts- und Verpflegungskosten ganz oder teilweise, so ist dem Versicherten, der gleichzeitig eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, ein Selbstbehalt aufzuerlegen (
Art. 24bis Abs. 1 IVV
).
2.
In seinem Kreisschreiben über "Die Einschränkung von Leistungskumulationen in der Invalidenversicherung" (ZAK 1979 S. 194) führt das Bundesamt für Sozialversicherung im Zusammenhang mit der Kumulation von Invalidenrente einerseits und Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen mit überwiegender Übernahme von Unterkunfts- und Verpflegungskosten anderseits aus:
"Für nicht volle Kalendermonate bei Beginn und Ende der Massnahme besteht unter den allgemeinen Voraussetzungen Anspruch auf eine Invalidenrente. (Ein Kalendermonat gilt dann als nicht voll, wenn die Massnahme nach dem ersten Werktag des Kalendermonats beginnt oder vor dem letzten Werktag des Kalendermonats endet.) In dieser Zeit wird auch kein Selbstbehalt angerechnet. Unterbrechungen können nur dann zum Wiederaufleben des Rentenanspruchs führen, wenn der Unterbruch der Massnahme durch Ferien, Krankheit oder andere Gründe mindestens einen vollen Kalendermonat dauert. Die Nichtberücksichtigung kürzerer Perioden ist darin begründet, dass für Einzeltage im Monat des Beginns und der Beendigung der Massnahme kein Selbstbehalt angerechnet wird, sondern dass die Rente mit den Leistungen für Unterkunft und Verpflegung kumuliert wird"
(S. 199).
a) In diesem Kreisschreiben wird lediglich das Verhältnis zwischen einem allfälligen Rentenanspruch und der Übernahme der Kosten für Unterkunft und Verpflegung durch die Invalidenversicherung geregelt, jedoch nicht dasjenige zwischen diesen Kosten einerseits und dem gleichzeitigen Anspruch auf Hilflosenentschädigung anderseits. Indessen hat die Ausgleichskasse die im Kreisschreiben getroffene Regelung auch der Aufhebung der Hilflosenentschädigung zugrundegelegt. Ob die sinngemässe Anwendung von Vorschriften betreffend die Kumulation von Renten sowie Verpflegungs- und Unterkunftskosten auf das Zusammenfallen solcher Kosten mit einer Hilflosenentschädigung zulässig ist, hat der kantonale Richter nicht geprüft. Das Bundesamt bejaht dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hinweis darauf, dass im einen wie im andern Fall die gleichen Bestimmungen über die Einschränkung von Leistungskumulationen gelten müssten. Dieser Auffassung ist beizupflichten, handelt es sich doch um durchaus vergleichbare Sachverhalte.
BGE 108 V 79 S. 82
b) Die Vorinstanz hält die bundesamtliche Weisung über die Leistungskumulation bei Unterbrechung des Anstaltsaufenthalts für gesetzwidrig und den Interessen des Versicherten zuwiderlaufend. Dieser Auffassung ist beizupflichten, wie sich aus folgenden Überlegungen ergibt.
Die gesetzliche Grundlage für die Einschränkung von Überentschädigungen beim Zusammenfallen von Leistungen bildet
Art. 43 IVG
. Nach dessen Abs. 2 besteht - wie bereits gesagt - u.a. kein Anspruch auf Rente der Invalidenversicherung, wenn diese bei Eingliederungsmassnahmen die Kosten für Unterkunft und Verpflegung überwiegend oder vollständig übernimmt, wobei der Bundesrat Ausnahmen vorsehen kann. Abs. 2 schliesst also Leistungskumulationen in den im Gesetz genannten Fällen prinzipiell aus, überlässt es aber dem Bundesrat, durch Verordnung unter bestimmten Umständen entgegen dem vom Gesetzgeber aufgestellten Grundsatz ausnahmsweise dennoch eine Leistungskumulation zuzulassen. Durch Abs. 3 von
Art. 43 IVG
erteilt der Gesetzgeber dem Bundesrat den Auftrag und die Kompetenz zum Erlass von Vorschriften zur Verhinderung von Überentschädigungen u.a. beim Zusammenfallen von mehreren Leistungen der Invalidenversicherung. Im Rahmen dieser Delegationsnormen hat der Bundesrat für das Zusammenfallen von Renten sowie Verpflegungs- und Unterkunftskosten bei Abklärungs- und Eingliederungsmassnahmen die
Art. 24bis und
Art. 28 Abs. 3 IVV
erlassen. Die vom Bundesamt für solche Fälle getroffene, vom kantonalen Richter beanstandete Regelung der Leistungskumulation bei Unterbrechung des Anstaltsaufenthalts lässt sich weder direkt noch indirekt aus einer der zitierten Verordnungsbestimmungen oder aus einer Gesetzesbestimmung ableiten. Damit fehlt es aber an einer Rechtsgrundlage für die durch das Kreisschreiben vorgezeichnete Ordnung.
Wohl meint das Bundesamt, die Verwaltung wäre in unzumutbarer Weise belastet, wenn sie jeden kleineren oder grösseren Unterbruch der Übernahme der Verpflegungs- und Unterkunftskosten berücksichtigen und die Rente bzw. Hilflosenentschädigung wieder ausrichten und erst noch einen Selbstbehalt berechnen müsste. Mit der im Kreisschreiben getroffenen Ordnung sei ein Ausgleich geschaffen worden, der sowohl die Interessen des Versicherten als auch jene der Verwaltung gleichmässig berücksichtige. Dem Sinn und Geist der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung (
Art. 43 Abs. 2 IVG
) werde dadurch nicht Gewalt angetan. - Es
BGE 108 V 79 S. 83
liegt auf der Hand, dass sich durch die vom Bundesamt getroffene Ordnung wohl eine gewisse administrative Vereinfachung ergäbe. Das ist aber in Anbetracht der für diese Ordnung fehlenden Rechtsgrundlage nicht entscheidend.
3.
Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass der Beschwerdegegner in der Zeit, in welcher die Stiftung B. nicht (während des ganzen Monats) an mindestens 5 Tagen in der Woche für Unterkunft und Verpflegung aufkommt, Anspruch auf Hilflosenentschädigung hat. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist als unbegründet abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e81bd0a0-0a99-47c5-9f23-24b4d178d9cf | Urteilskopf
99 V 156
48. Auszug aus dem Urteil vom 16. November 1973 i.S. Weisskopf gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Der Begriff des Hilfsmittels (
Art. 21 Abs. 1 IVG
) umfasst weder Liegeschalen noch Extensionsvorrichtungen. | Erwägungen
ab Seite 156
BGE 99 V 156 S. 156
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 21 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte im Rahmen der vom Bundesrat aufgestellten Liste (vgl.
Art. 14 Abs. 1 IVV
) Anspruch auf jene Hilfsmittel, die er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung benötigt. Aus dieser Zweckumschreibung hat das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung geschlossen, dass ein Gerät nur dann als Hilfsmittel qualifiziert werden kann, wenn es seiner Konstruktion nach geeignet ist, der Eingliederung ins Erwerbsleben oder - bei Nichterwerbstätigen - der Beschäftigung im spezifischen Aufgabenbereich zu dienen. Gegenstände, welche diesem Zweck nur mittelbar dienlich sein können, erfüllen den Hilfsmittelbegriff nicht. Durch die in
Art. 14 Abs. 1 IVV
aufgezählten Hilfsmittel wird bestätigt, dass unter einem solchen Gerät ein Gegenstand zu verstehen ist, welcher vom Invaliden bei der Überwindung des Arbeitsweges oder bei der Arbeit selbst verwendet werden kann.
BGE 99 V 156 S. 157
Daraus ergibt sich, dass beispielsweise blossen Extensionsvorrichtungen, Gipsbetten und Liegeschalen kein Hilfsmittelcharakter im Sinn des
Art. 21 Abs. 1 IVG
zukommt (EVGE 1963 S. 146 und 1964 S. 28). Solche Geräte dienen nur mittelbar der Berufsausübung bzw. der Tätigkeit im spezifischen nichterwerblichen Aufgabenbereich. - Demzufolge haben es Verwaltung und Vorinstanz gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 IVG
mit Recht abgelehnt, der Invalidenversicherung die Kosten des von der Beschwerdeführerin verlangten Kunststoffbettes zu belasten. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e81d1621-4f9b-4d54-8970-6590d44ba2f1 | Urteilskopf
110 V 117
19. Arrêt du 23 mai 1984 dans la cause Office fédéral de l'assurance militaire, Division de Genève, contre Andres et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 23 Abs. 1, 25 Abs. 3 MVG.
- Weist der Versicherte gleichzeitig eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und eine Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität auf, sind beide Schäden kumulativ - durch Gewährung einer einzigen Rente - zu entschädigen, und nicht nur der überwiegende Schaden (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2).
- In einem solchen Fall wird die Beeinträchtigung der Integrität durch eine Erhöhung der - gemäss
Art. 24 MVG
berechneten - Invalidenrente entschädigt, und zwar mit einem Zuschlag in Franken, der nach billigem Ermessen festgesetzt und nach dem Grad der Beeinträchtigung abgestuft wird (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 110 V 117 S. 117
A.-
Le 12 février 1975, durant un cours de répétition, Kurt Andres, né en 1945, a été victime d'une violente chute à skis. Il
BGE 110 V 117 S. 118
subit une fracture de la colonne dorsale, un traumatisme cranio-cérébral, ainsi qu'une commotion cérébrale. Il séjourna à l'hôpital jusqu'au mois d'octobre 1975.
A l'époque de l'accident, le prénommé travaillait comme conducteur d'automobiles auprès de l'entreprise des PTT. Il reprit le travail à 100% dès le 29 février 1976, au service de cette même entreprise, tout d'abord dans une activité de bureau - afin de ménager son dos - et ensuite dans sa profession de chauffeur. Cependant, en raison de la persistance de douleurs dorsales, il dut à nouveau être hospitalisé à plusieurs reprises. Malgré les nombreux traitements qui lui furent prodigués, son état de santé ne s'améliora pas et il dut cesser de travailler à partir du mois de mars 1979.
L'assurance militaire, qui avait pris en charge le cas, a assumé les frais de traitement et versé l'indemnité de chômage. Par proposition de règlement du 17 octobre 1980, qui fut expressément acceptée par l'assuré, elle a accordé à ce dernier, dès le 1er mars 1980, une rente d'invalidité calculée sur la base d'une entière responsabilité de la Confédération, d'un gain annuel de ... francs, d'un taux d'indemnisation de 80% et d'une invalidité de 100%. Auparavant, au mois de juin 1980, Kurt Andres avait sollicité l'octroi d'une indemnité à titre de réparation morale au sens de l'
art. 40bis LAM
. Par décision du 3 avril 1981, l'Office fédéral de l'assurance militaire la lui refusa, considérant notamment ce qu'il suit:
"Conformément à la jurisprudence du TFA, l'indemnisation de l'atteinte à l'intégrité dont souffre l'assuré est comprise dans sa rente d'invalidité de 100% (incapacité totale de gain) du fait qu'il est toujours tenu compte du dommage prépondérant donnant droit à la rente la plus élevée et qui englobe le dommage mineur (...). Par conséquent, il n'est pas possible d'allouer au requérant une indemnité à titre de réparation morale (
art. 40bis al. 1 LAM
), celle-ci étant exclue par la rente pour atteinte à l'intégrité, elle-même comprise et englobée dans la rente d'invalidité de 100%."
B.-
Kurt Andres recourut contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel en concluant derechef au versement par l'assurance militaire d'une indemnité pour tort moral.
Dans son jugement du 28 juillet 1982, le tribunal cantonal a constaté que les séquelles de l'accident du 12 février 1975 justifiaient non seulement le droit à une rente d'invalidité pour atteinte à la capacité de gain, mais également la prétention de l'assuré à une
BGE 110 V 117 S. 119
réparation morale, qu'il convenait d'indemniser par le biais d'une prestation pour atteinte à l'intégrité suivant les
art. 23 et 25 LAM
. Il a considéré à cet égard que l'assuré devait être indemnisé cumulativement, à raison du double préjudice qu'il subissait, et qu'il y avait lieu, en conséquence, de s'écarter de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, invoquée par l'assurance militaire dans sa décision et selon laquelle il n'est alloué qu'une rente correspondant au préjudice prépondérant lorsqu'une diminution de la capacité de gain coïncide avec une atteinte à l'intégrité physique ou psychique. Il a donc admis le recours et a renvoyé la cause à l'Office fédéral de l'assurance militaire pour instruction complémentaire et nouvelle décision, dans le sens de la fixation, par expertise médicale, de l'atteinte anatomique et fonctionnelle, de l'examen de l'influence qu'exerce cette atteinte sur la joie de vivre de l'intéressé et, enfin, de la détermination du montant pour atteinte à l'intégrité auquel pouvait prétendre ce dernier.
C.-
L'Office fédéral de l'assurance militaire interjette recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation du prononcé cantonal, faisant valoir que celui-ci est contraire à la jurisprudence, et au rétablissement de sa décision du 3 avril 1981.
Kurt Andres conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) D'après l'
art. 23 al. 1 LAM
, s'il n'y pas lieu d'attendre de la continuation du traitement une sensible amélioration de l'état de l'assuré et si l'affection assurée est suivie d'une atteinte présumée permanente à la capacité de gagner ou d'une atteinte notable à l'intégrité physique ou psychique, l'indemnité de chômage est remplacée par une rente d'invalidité.
Dans le premier cas, la rente a pour objet de dédommager de la perte de gain permanente ou de longue durée découlant de l'affection assurée. Son montant se détermine, dans le cadre de l'
art. 24 LAM
, d'après le taux de l'incapacité de gain, estimé en comparant le revenu que l'assuré pourrait obtenir s'il n'était pas atteint dans sa santé, avec ce qu'il peut encore gagner, nonobstant l'affection assurée, en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, eu égard à ses aptitudes et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail (
ATF 109 V 23
,
ATF 106 V 88
; voir plus spécialement, en ce qui concerne l'assurance militaire:
ATF 105 V 322
,
ATF 96 V 112
). Quant à la rente pour atteinte à l'intégrité physique
BGE 110 V 117 S. 120
ou psychique, elle est accordée à l'assuré qui, d'un point de vue objectif, est limité d'une manière notable dans la jouissance de la vie. Sont juridiquement considérés comme notables, suivant cette définition, les troubles des fonctions primaires de la vie, mais non les simples empêchements dans les autres domaines de l'existence, comme par exemple la pratique d'un sport, la participation à des manifestations de la vie sociale et autres activités semblables (
ATF 108 V 91
,
ATF 96 V 112
; ATFA 1968 p. 94, 1966 p. 150). La rente est fixée équitablement selon l'ensemble des circonstances (
art. 25 al. 1 LAM
). En vertu des principes posés par la jurisprudence, elle doit être calculée sur la base de la valeur moyenne entre le minimum et le maximum du gain à prendre en considération selon l'
art. 24 LAM
(
ATF 105 V 322
,
ATF 96 V 112
; ATFA 1968 p. 88, 1966 p. 148).
b) Aux termes de l'
art. 25 al. 3 LAM
, lorsqu'une diminution de la capacité de gagner coïncide avec une atteinte notable à l'intégrité physique ou psychique, il n'est alloué qu'une seule rente, mais il y a lieu, en fixant son montant, de tenir compte des deux dommages.
Dans l'arrêt en la cause Gysler, du 13 juillet 1966 (ATFA 1966 p. 151 consid. 2), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, lorsque l'assuré présentait à la fois une diminution de sa capacité de gain et une atteinte notable à son intégrité, le préjudice pour atteinte à l'intégrité était régulièrement englobé dans le taux de l'invalidité si la diminution de la capacité de gain était prépondérante; en revanche, si l'affection physique ou psychique n'influençait pas ou n'influençait que dans une faible mesure la capacité de gain, mais apparaissait comme notable en tant qu'atteinte à l'intégrité, une rente devait être accordée de ce chef à l'assuré. Le tribunal a relevé à cet égard que la rente pour atteinte à l'intégrité n'avait pas été introduite dans la loi pour permettre une indemnisation cumulative, mais pour éviter avant tout que l'assuré ne reçoive rien lorsqu'il présentait une atteinte à l'intégrité qui n'entraînait pas de diminution de sa capacité de gain.
Ultérieurement, dans un arrêt de principe en la cause Rey, du 27 novembre 1970 (
ATF 96 V 110
), la Cour de céans a précisé que les divergences des règles d'évaluation et des méthodes de calcul de la rente pour atteinte à la capacité de gain d'une part et de la rente pour atteinte à l'intégrité physique ou psychique d'autre part interdisaient non seulement un cumul, mais aussi une combinaison de ces rentes; la règle prévoyant l'octroi d'une seule rente, tout en
BGE 110 V 117 S. 121
exigeant qu'il soit tenu compte "des deux dommages", devait être interprétée en ce sens qu'il fallait, dans un cas d'espèce, indemniser pleinement le préjudice prépondérant. Il convenait, en conséquence, de déterminer le montant de chaque rente, selon les règles d'évaluation et les méthodes de calcul propres à chacune d'elles, et d'accorder à l'assuré uniquement la rente dont le montant était le plus élevé. Cette jurisprudence a ensuite été confirmée dans un arrêt non publié du 5 septembre 1978 en la cause Nussbaum et dans l'arrêt en la cause P. du 20 décembre 1979 (
ATF 105 V 319
). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a en outre examiné le problème de la relation entre la rente pour atteinte à l'intégrité et le droit à une indemnité à titre de réparation morale selon l'
art. 40bis LAM
: appelé à se prononcer sur le point de savoir si l'
art. 40bis al. 2 LAM
- qui exclut le droit à une réparation morale en cas d'octroi d'une rente pour atteinte à l'intégrité - s'appliquait également lorsque le préjudice économique était prépondérant et que l'assuré recevait une rente suivant l'
art. 25 al. 3 LAM
, il l'a tranché par l'affirmative (consid. 2, pp. 323-324).
2.
a) Par la proposition de règlement du 17 octobre 1980, qui a pris la force d'une décision définitive (
art. 12 al. 2 LAM
), l'intimé a été mis au bénéfice d'une rente fondée sur une incapacité de gain de 100%, calculée selon l'
art. 24 LAM
, et qui est assurément supérieure à celle qu'il pourrait prétendre en raison d'une atteinte à l'intégrité physique. Si l'on s'en tient à la jurisprudence susmentionnée, il n'a donc pas droit, comme le constate le recourant dans la décision litigieuse, à des prestations supplémentaires en vertu des art. 23 al. 1 et 25 al. 1 LAM ou à une indemnité au titre de réparation morale au sens de l'
art. 40bis LAM
.
Les juges cantonaux, qui se sont placés sur le terrain de l'atteinte à l'intégrité, considèrent toutefois que cette jurisprudence ne peut être suivie, eu égard au texte clair de l'
art. 25 al. 3 LAM
qui prescrit "de tenir compte des deux dommages", et ils admettent en conséquence que l'incapacité de gain et l'atteinte à l'intégrité physique ou psychique peuvent être cumulées en tant qu'éléments déterminants. Ils s'appuient notamment sur l'opinion de GLÄTTLI, qui estime également que la solution actuelle n'est pas conforme au texte légal (Ausgleich der immateriellen Unbill in der Militärversicherung, thèse Berne 1974, pp. 39 et 80). De son côté, le recourant reconnaît qu'une telle solution "est loin d'être parfaite" mais il insiste sur le fait que les atteintes dont il est ici question sont des éléments qui, dans le droit de l'assurance
BGE 110 V 117 S. 122
militaire, relèvent de la notion commune d'invalidité et conteste donc la remise en cause de la pratique par la juridiction cantonale.
b) Dans le rapport sur sa gestion en 1979, le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de souligner, sous la rubrique "assurance militaire", que la réglementation légale découlant de l'
art. 25 al. 3 LAM
n'était "pas du tout satisfaisante"; il partait de l'idée que les défauts du système ainsi constatés ne pouvaient être corrigés que moyennant l'intervention du législateur et non par voie jurisprudentielle (cf.
ATF 105 V 324
consid. 3). Jusqu'à présent, la Cour de céans a, en effet, toujours mis l'accent sur l'exigence légale de n'allouer qu'une seule rente. Son opinion procédait principalement de la constatation que la prise en considération de l'atteinte mineure par l'augmentation de l'un des éléments de calcul du préjudice principal serait inconciliable avec l'ordre juridique et aboutirait à un résultat choquant "du fait que - la rente unique ne pouvant dépasser en aucun cas 100% - il ne pourrait être tenu aucun compte du second dommage, même fort grave, si le premier dommage est total" (
ATF 96 V 113
-114; voir également
ATF 105 V 324
consid. 3 et ATFA 1966 p. 151).
c) Les juges cantonaux objectent cependant avec raison que la prémisse à la base de ce raisonnement n'a, en réalité, rien d'absolu. En effet, si l'on devait, comme le préconise la juridiction cantonale, admettre d'indemniser cumulativement les deux atteintes présentées par l'assuré, il n'y aurait pas de motif de s'en tenir à une limite supérieure qui ne vaut que pour l'un ou l'autre des préjudices. Ainsi, le calcul de la rente, tel qu'il est prévu à l'
art. 24 LAM
("calcul ordinaire" selon la note marginale), ne se rapporte qu'au seul calcul de la rente en raison d'une diminution de la capacité de gain, comme cela ressort de la systématique des art. 23 à 25 LAM. Que les limites fixées à l'
art. 24 LAM
ne constituent pas un plafond aux prestations de l'assurance militaire résulte également de l'
art. 42 LAM
, aux termes duquel la rente d'invalidité est, si l'assuré est impotent, augmentée jusqu'à concurrence de 100 pour cent du gain entrant en ligne de compte.
d) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'en est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. Le sens qu'elle prend dans son contexte est également important (voir p.ex.
ATF 108 V 240
consid. 4b, 107 V 215 consid. 2b, 105 Ib 53 consid. 3a et les arrêts cités).
BGE 110 V 117 S. 123
Or il est vrai que, considéré hors du contexte des limites maximales de la rente pour atteinte à la capacité de gain ou de la rente pour atteinte à l'intégrité, l'examen du texte de l'
art. 25 al. 3 LAM
conduit à abandonner l'interprétation traditionnelle qui était donnée à cette norme par la jurisprudence. Les termes utilisés ("tenir compte des deux dommages", "beiden Beeinträchtigungen Rechnung getragen wird", "tener conto dei due danni") exigent, en effet, que l'assuré soit, le cas échéant, indemnisé en raison des deux atteintes qu'il subit et non pas seulement pour le préjudice principal. On ajoutera que si le législateur avait voulu exclure la possibilité d'une indemnisation cumulative, il n'aurait sans doute pas jugé utile de préciser, immédiatement après avoir prescrit de n'allouer qu'une seule rente, de tenir néanmoins compte "des deux dommages". En tout cas, l'examen des travaux préparatoires ne démontre pas qu'une interprétation littérale ne correspond pas, en l'occurrence, à la volonté du législateur.
Une telle interprétation est en outre conforme à une évolution des conceptions dans l'assurance sociale (voir TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral dans la responsabilité civile et l'assurance-accidents, RSJ 80/1984 p. 53). Si, dans un passé encore relativement récent, la compensation du préjudice économique constituait l'une des préoccupations majeures du législateur en ce domaine, l'adoption de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), entrée en vigueur (pour la plupart de ses dispositions) le 1er janvier 1984, a, dans une certaine mesure, modifié cette situation. Sous le titre "indemnité pour atteinte à l'intégrité", l'art. 24 de cette loi institue, en effet, le droit à une indemnité équitable si, par suite de l'accident, l'assuré souffre d'une atteinte importante et durable à son intégrité physique ou mentale. Cette prestation est accordée sous la forme de prestation en capital; elle ne doit pas excéder le montant maximum du gain annuel assuré à l'époque de l'accident et elle est échelonnée selon la gravité de l'atteinte à l'intégrité (
art. 25 al. 1 LAA
; sur le calcul de l'indemnité, cf.
art. 36 al. 3 OLAA
et annexe 3 OLAA). On rappellera à cet égard que le projet de loi présenté par le Conseil fédéral prévoyait d'indemniser le préjudice découlant de l'atteinte à l'intégrité jusqu'à concurrence de la moitié seulement du montant maximum du gain annuel à l'époque de l'accident (FF 1976 III 251) et que les Chambres fédérales ont considéré que ce
BGE 110 V 117 S. 124
plafond était insuffisant, en cas d'atteinte grave, ce qui a conduit à la formulation actuelle de l'
art. 25 al. 1 LAA
(voir BO CN 1979 182-183). Il est vrai que sous l'empire de la LAMA, l'atteinte à l'intégrité était souvent indemnisée, selon la pratique de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, par le biais de la rente d'invalidité selon les
art. 76 ss LAMA
et que la nouvelle loi a voulu introduire une notion purement économique de l'invalidité, raison pour laquelle il a été prévu d'indemniser séparément la perte de gain et l'atteinte à l'intégrité (FF 1976 III 170 et 195; GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, p. 298). Il n'en reste pas moins que l'assurance sociale est aujourd'hui amenée à prendre en considération, par le cumul de prestations distinctes, à la fois l'atteinte à l'intégrité résultant d'un événement assuré et les conséquences économiques de celui-ci, et que le législateur a en outre exprimé clairement la volonté, par l'adoption de l'
art. 25 al. 1 LAA
, d'indemniser plus largement l'atteinte à l'intégrité.
e) Ainsi donc, la jurisprudence antérieure ne saurait être maintenue en tant qu'elle ne permet d'allouer qu'une rente correspondant au préjudice prépondérant, lorsque l'hypothèse visée par l'
art. 25 al. 3 LAM
est réalisée. Il faut au contraire admettre, dans un tel cas, la possibilité d'une indemnisation cumulative; une telle solution correspond mieux à la "ratio legis" et aux conceptions juridiques actuelles, circonstances qui justifient un changement de jurisprudence (cf. p.ex.
ATF 107 Ia 237
consid. 4a,
ATF 107 V 3
et 82,
ATF 105 Ib 61
et 299 consid. 3a in fine).
3.
Les premiers juges ont prescrit au recourant d'accorder à l'intimé un "montant" au titre d'atteinte à l'intégrité et le recourant comprend le jugement attaqué en ce sens qu'il lui enjoint d'allouer une indemnité en capital en sus de la rente d'invalidité dont bénéficie déjà l'assuré. S'il fallait également interpréter dans ce sens le prononcé cantonal, on devrait alors admettre que la solution proposée ne serait pas compatible avec le texte légal qui exige, en pareil cas, de n'allouer qu'une seule rente. De son côté, GLÄTTLI suggère de satisfaire aux exigences de l'
art. 25 al. 3 LAM
en prenant la moyenne arithmétique entre le montant de la rente d'invalidité, calculée selon l'
art. 24 LAM
, et le montant de la rente pour atteinte à l'intégrité, déterminé selon les principes développés par la jurisprudence (op.cit. p. 80). Cette proposition ne peut pas non plus être retenue: elle ne permettrait pas une indemnisation cumulative et aurait en outre pour conséquence que l'assuré serait souvent moins bien traité que s'il n'était indemnisé qu'en raison
BGE 110 V 117 S. 125
du seul préjudice principal (arrêt en la cause Nussbaum, déjà cité). On pourrait certes, dans le même ordre d'idées, envisager d'additionner purement et simplement le montant, calculé séparément, de chaque rente. Mais, dans ce cas, on comprendrait difficilement qu'en prévoyant d'allouer une rente unique, le législateur n'ait voulu édicter qu'une simple règle d'ordre administratif, en vue d'une gestion plus rationnelle de l'assurance militaire. On pourrait aussi songer à l'addition de deux pourcentages (p.ex. celui de la perte économique et celui de l'atteinte à l'intégrité), suivie du calcul de la rente selon l'
art. 24 LAM
. Mais l'objection majeure provient du fait que l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à l'intégrité n'a rien à voir avec des éléments tels que le gain annuel de l'assuré, son état civil, ou encore l'étendue de ses obligations d'entretien, de sorte qu'elle ne saurait être influencée - par le biais de l'
art. 24 LAM
- par de semblables facteurs (voir ATFA 1966 p. 152).
En définitive, la solution qui permet le mieux de tenir compte du texte légal consiste, lorsque cela est nécessaire, à indemniser l'atteinte à l'intégrité par une augmentation de la rente d'invalidité - calculée selon l'
art. 24 LAM
- au moyen d'un supplément en francs, fixé équitablement et qui varie selon le degré de l'atteinte. Une telle solution accorde une certaine primauté à la rente pour atteinte à la capacité de gain, puisque celle-ci constitue le point de départ du calcul de la rente combinée, ce qui se justifie eu égard à la place qu'occupe l'indemnisation de la perte de gain dans l'assurance sociale. Elle est en outre conforme à l'
art. 25 al. 1 LAM
qui stipule que la rente pour atteinte à l'intégrité est "déterminée équitablement selon l'ensemble des circonstances".
4.
a) En l'espèce, il n'est ni contesté ni contestable que l'intimé présente, outre une atteinte à sa capacité de gain, une atteinte notable à son intégrité corporelle. L'accident dont il a été victime a, en effet, laissé subsister des séquelles relativement graves et douloureuses d'une fracture vertébrale. La rente qui lui a été accordée doit donc être augmentée d'un montant supplémentaire qu'il appartiendra à l'Office fédéral de l'assurance militaire de fixer par la nouvelle décision qu'il est appelé à rendre, conformément au dispositif du jugement attaqué.
b) La juridiction cantonale a en outre ordonné un complément d'instruction, sous la forme d'une expertise médicale, pour déterminer en l'espèce "la mesure de la dégradation anatomique et fonctionnelle" du fait que "les barèmes utilisés dans l'assurance-accidents
BGE 110 V 117 S. 126
ne sont d'aucun secours, car ils ne fixent pas de taux d'invalidité pour les atteintes à la colonne vertébrale, mais les déterminent de cas en cas, et que, d'autre part, la jurisprudence publiée ne permet pas de se référer à un précédent comparable". Toutefois, comme le relève avec raison le recourant, les services d'un expert extérieur à l'administration ne sont pas indispensables, en l'occurrence du moins et à ce stade de la procédure. La nature de l'affection dont souffre l'intimé est en effet connue et cette question ne fait d'ailleurs l'objet d'aucune contestation entre les parties (sur le rôle de l'expert médical, voir
ATF 107 V 175
). Quant au degré de l'atteinte à l'intégrité, il s'agit avant tout d'une question juridique et l'on ne saurait, sur ce point, s'en remettre à l'appréciation d'un expert médical. Cela étant, le recours de droit administratif se révèle mal fondé, quand bien même la motivation du jugement attaqué ne peut être intégralement confirmée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e821b3a2-9bd9-4fb4-8981-b0acbf71492f | Urteilskopf
112 Ib 94
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1986 i.S. Regierung des Kantons Graubünden gegen X., Gemeinde Malix und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Raumplanung; Ausnahmebewilligung.
1.
Art. 34 RPG
,
Art. 24 Abs. 2 RPG
: selbständiges kantonales Recht. Nach
Art. 34 RPG
ist auch die Verletzung kantonalen Rechts aus dem Anwendungsbereich von
Art. 24 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügen (E. 2).
2.
Art. 24 Abs. 2 RPG
; Bundesrecht, kantonales Recht. In dem eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
betreffenden Verfahren ist zu prüfen, ob die bundesrechtlichen und die sich an den bundesrechtlichen Rahmen haltenden kantonalrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind (E. 2).
3.
Art. 24 Abs. 2 RPG
, teilweise Änderung. Für die Beurteilung einer teilweisen Änderung sind die realen Nutzflächen und Rauminhalte einander gegenüberzustellen. Massgebend sind die gesamten Umstände und nicht nur die erklärten Absichten des Bauwilligen. Die Vergrösserung eines Ferienhauses um rund einen Drittel ist nicht mehr eine geringfügige Erweiterung i.S. von
Art. 24 Abs. 2 RPG
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 112 Ib 94 S. 95
Die Eigentümerin eines Ferienhauses, das gemäss dem Zonenplan von 1971/72 im übrigen Gemeindegebiet der Gemeinde Malix in Brambrüesch liegt und dort mit fünf anderen Häusern eine kleine Siedlung bildet, beabsichtigt, ihr Haus durch den Anbau eines Wohnraumes mit 17 m2 Geschossfläche und einer unterkellerten Terrasse zu erweitern. Der Gemeindevorstand bewilligte das Baugesuch; die Regierung des Kantons Graubünden versagte jedoch seine Zustimmung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hob die Verfügung der Regierung auf und stimmte dem Baugesuch zu. Die von der Regierung des Kantons Graubünden gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das zu vergrössernde Ferienhaus liegt unstreitig ausserhalb einer Bauzone und fällt demnach für eine ordentliche Bewilligung nach
Art. 22 RPG
ausser Betracht. Für das zonenwidrige Bauvorhaben ist daher eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erforderlich. Zu prüfen ist zunächst, ob das Bauvorhaben
BGE 112 Ib 94 S. 96
unter
Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG
fällt. Kann es nicht einem der privilegierten Tatbestände von
Art. 24 Abs. 2 RPG
zugeordnet werden, so ist es wie ein Neubau gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu behandeln. Nach der Vorschrift von
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Ob ein Bauvorhaben unter
Art. 24 Abs. 2 RPG
fällt, beurteilt sich ausschliesslich nach dieser Vorschrift. Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau sind bundesrechtliche Begriffe. Sie stellen die Grenze für Bewilligungen nach
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 24 Abs. 2 RPG
dar. Das kantonale Recht kann diese bundesrechtlichen Begriffe nicht - wie das Verwaltungsgericht anscheinend meint - im Sinne einer Erweiterung näher definieren. Das kantonale Recht kann nur bestimmen, ob und allenfalls inwieweit bauliche Massnahmen innerhalb des bundesrechtlich begrenzten Rahmens im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
bewilligt werden dürfen. Dabei kann es den bundesrechtlich begrenzten Rahmen zulässiger Baumassnahmen enger festlegen (
BGE 108 Ib 54
E. 3b und c;
108 Ib 361
E. 3a;
107 Ib 240
E. 2b).
Für die Rüge, es sei das in
Art. 24 RPG
enthaltene Bundesrecht verletzt worden (
Art. 104 OG
), ist gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben. Die Regierung macht geltend, zum Bundesrecht gehörten auch die zum Vollzug von
Art. 24 RPG
erlassenen kantonalen Ausführungsvorschriften. Zwar trifft zu, dass der kurze Kommentar in der Botschaft des Bundesrates vom 27. Februar 1978 zum RPG (BBl 1978 I S. 1032, Art. 35) in diesem Sinne missverstanden werden kann. Doch ist zu präzisieren, dass nicht sämtliche kantonalen Vorschriften, die vom RPG veranlasst geschaffen worden sind, durchwegs als unselbständige Ausführungsbestimmungen angesehen werden können. Das von den Kantonen im Rahmen von
Art. 24 Abs. 2 RPG
erlassene, das Bundesrecht im Kanton konkretisierende Recht wird vom Bundesgericht als Ergänzungsrecht, mithin als selbständiges kantonales Recht anerkannt (
BGE 108 Ib 54
E. 3b und 55 E. 3c). Dies hat jedoch nicht - wie in
BGE 105 Ib 108
E. 1c beschrieben - eine Gabelung des Rechtsweges zur Folge. Nach der Spezialordnung in
Art. 34 RPG
kann auch die Verletzung kantonalen Rechts aus dem Anwendungsbereich von
Art. 24 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden (
BGE 107 Ib 234
E. 1a).
Im Rahmen einer auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
gestützten Beschwerde hat das Bundesgericht somit nicht nur die von dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zu überprüfen, sondern gegebenenfalls auch, ob sich das kantonale Recht an den bundesrechtlichen Rahmen hält und schliesslich ob die von der letzten kantonalen Instanz vorgenommene Gesetzesanwendung dem Bundesrecht und dem einschlägigen kantonalen Recht genügt. Soweit selbständiges
BGE 112 Ib 94 S. 97
kantonales Recht in Frage steht, beschränkt sich das Bundesgericht indessen auf Willkürprüfung.
3.
Das Ferienhaus auf Parzelle Nr. 702 enthält einen Wohnraum mit Kochnische, drei Schlafzimmer und ein WC mit Dusche. Seine Bruttogeschossfläche beträgt 69 m2. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt, ihr Haus an der Südseite zu erweitern. Dadurch soll der Wohnraum um 17 m2 Fläche vergrössert werden. Östlich anschliessend soll eine unterkellerte Terrasse errichtet werden.
Das Verwaltungsgericht hat dieses Bauvorhaben als teilweise Änderung gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
anerkannt. Es hat das Bauprojekt indessen nicht unter dieser bundesrechtlichen Vorschrift geprüft, sondern lediglich unter den Regeln von Art. 10 der Verordnung der Regierung des Kantons Graubünden vom 13. Dezember 1982 über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen (BAB). Es ist daher zunächst zu untersuchen, ob das Bauvorhaben sich innerhalb des von
Art. 24 Abs. 2 RPG
abgesteckten Bewilligungsrahmens hält.
Im vorliegenden Fall scheiden ein Wiederaufbau und eine blosse Erneuerung von vornherein aus. Es kann sich somit nur fragen, ob das Bauvorhaben unter den Begriff der teilweisen Änderung fällt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine geringfügige Erweiterung als teilweise Änderung. Es darf sich jedoch gemessen an der bestehenden Baute nur um eine Änderung von untergeordneter Bedeutung handeln, welche die Identität der Baute in den wesentlichen Zügen wahrt. Von der Festlegung einer quantitativen Grenze (z.B. bis zu einem Viertel, vgl. Art. 25 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung in der Fassung vom 6. November 1974) hat die Rechtsprechung bis anhin abgesehen, da sich eine solche unter dem Gesichtswinkel des Bundesrechts als zu starr erweisen könnte (
BGE 107 Ib 241
E. 2b/aa mit Hinweisen). Doch bedeutet dies nicht, dass dem Bundesgesetzgeber die Absicht zu unterlegen wäre, mit dem RPG eine gegenüber dem bisherigen Gewässerschutzrecht gelockerte Regelung einzuführen. Gegenteils gehören die deutliche Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet und alle Massnahmen, die diesem Ziele dienen, zu den zentralen Anliegen des RPG (
Art. 1-3 RPG
). Das Bundesgericht bezeichnete die Vergrösserung eines Restaurants um rund einen Drittel als nicht mehr geringfügige Erweiterung (
BGE 107 Ib 242
E. 2b/bb). In einem Urteil vom 15. Juni 1983 (ZBl 85/1984, S. 78 ff.) verneinte es die Geringfügigkeit bei einer Erweiterung des Gebäudevolumens
BGE 112 Ib 94 S. 98
von 910 m3 um rund 150 m3 und der Nutzfläche von 200 m2 um wenigstens 73 m2.
Die Vorinstanz setzt eine Erweiterungsfläche von 17 m2 in Beziehung zur bisherigen Bruttogeschossfläche von 69 m2 und stellt fest, dass die Vergrösserung nur 24,6%, also nicht ganz einen Viertel betrage. Diese Betrachtungsweise entspricht jedoch nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche eine projektierte Vergrösserung nach allen sachgerechten Kriterien zu erfassen sucht. Insbesondere sollen die realen Nutzflächen und Rauminhalte einander gegenübergestellt werden. Unter dem Gesichtswinkel des Bundesrechts fällt in Betracht, dass das Bauvorhaben nicht nur eine Vergrösserung des Wohnraums im Hauptgeschoss um 17 m2 vorsieht, sondern dazu auch noch eine Terrasse und unter dieser Terrasse einen als "Keller" bezeichneten Raum mit einer nutzbaren Fläche von gleichfalls 17 m2. Dieser "Keller" ist indessen nach Osten ebenerdig gelegen und hat auf dieser Seite eine Aussentüre. Auf der Südseite ist er mit einem Fenster versehen, das in seinen Abmessungen demjenigen eines Wohnraums entspricht und mit Klappläden verschliessbar sein wird. Dieser "Keller" wird an einen bereits bestehenden Raum von etwa 30 m2 Fläche anschliessen, der als "Keller bestehend" bezeichnet ist, aber ebenfalls nach Osten ebenerdig liegt und dorthin eine Aussentüre und ein Fenster, nach Norden ein weiteres Fenster normaler Grösse aufweist. Westlich anschliessend befindet sich ein eigentlicher Keller von nochmals etwa 30 m2 Fläche, in dem sich (abgeteilt) Heizung und Öltank befinden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben die Baubehörden bei der Prüfung eines Baubewilligungsgesuches hinsichtlich der in Aussicht genommenen Nutzung nicht nur auf die erklärten Absichten des Gesuchstellers, sondern auf die gesamten Umstände abzustellen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Oktober 1981 i.S. Pfister, E. 2a mit Verweisung). Das gleiche gilt bei bestehenden Bauten für die gegenwärtige Nutzung. Für die Frage der Anrechenbarkeit bei der Bestimmung der Ausnützung ist entscheidend, ob der fragliche Raum als Wohnraum verwendbar ist (Provisorische Richtlinien zur Orts-, Regional- und Landesplanung des ORL-Instituts ETHZ, Blatt 514 420, 1966, Ziffer 1.1). Vorliegend ist die Verwendbarkeit der im Altbau und im Erweiterungsprojekt nach Osten orientierten Räume des Untergeschosses als Wohnräume zu bejahen. Bezieht man aber diese Räume in den Flächenvergleich mit ein, so beträgt die nutzbare Fläche des Erweiterungsbaus
BGE 112 Ib 94 S. 99
rund einen Drittel derjenigen des Altbaus. Das gleiche Verhältnis ergibt sich bei Betrachtung der Kubatur. Eine Vergrösserung um einen Drittel kann aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 24 Abs. 2 RPG
nicht mehr als geringfügig gelten. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e828688f-5453-489e-9ea0-0f1df629f691 | Urteilskopf
95 II 591
79. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 décembre 1969 dans la cause S. contre S. | Regeste
Ehescheidung. Entehrendes Verbrechen.
Art. 139 ZGB
.
Ein Ehegatte kann ein entehrendes Verbrechen des andern nur dann als Scheidungsgrund anrufen, wenn ihm wegen dieses Verbrechens die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Der Richter entscheidet in Würdigung der Umstände des einzelnen Falles. | Sachverhalt
ab Seite 591
BGE 95 II 591 S. 591
Résumé des faits:
Willy S. et Liliane W., qui étaient cousins, se sont mariés en 1964. Ils ont une fille. Avant le mariage, S. avait encouru plusieurs condamnations pénales. Le 15 novembre 1967, il a été condamné derechef à quatre ans de réclusion, pour vol, abus de confiance et instigation à faux témoignage, délits commis en 1965 et 1966. Par le même jugement, son épouse a été condamnée à huit mois d'emprisonnement avec sursis, pour vol, recel et faux témoignage.
En 1967, alors que son mari était en détention préventive, dame S. lui a intenté une action en divorce.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Depuis le début de l'année 1968, l'épouse a un amant.
Par jugement du 14 janvier 1969, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté l'action. Il a considéré que les époux s'entendaient bien lors de leur arrestation; que dame S. ne s'était pas bornée à receler le produit des vols de son mari,
BGE 95 II 591 S. 592
mais avait joué un rôle actif, notamment en faisant le guet, ce qui démontre qu'elle approuvait l'activité délictueuse de son conjoint; que le seul fait postérieur à l'arrestation des époux qui fût de nature à entraîner la désunion était l'adultère de la demanderesse.
Saisie d'un appel de l'épouse, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 27 juin 1969, a confirmé le jugement de première instance.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme de dame S., annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ses constatations de fait et statue à nouveau.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
a) Selon l'art. 139 CC, chacun des époux peut demander le divorce en tout temps, lorsque son conjoint a commis un délit infamant ou mène une conduite si déshonorante que la vie commune est devenue insupportable au demandeur. A la différence des art. 137 et 138 CC qui instituent d'autres causes déterminées de divorce, l'art. 139 CC ne dispose pas expressément que l'action est irrecevable en cas de pardon. Mais, ainsi que le Tribunal fédéral l'a rappelé dans l'arrêt T., du 29 juin 1927 (RO 53 II 196), il n'en résulte pas que l'attitude de l'époux lésé dans son honneur par les actes répréhensibles de son conjoint, soit sans importance. Selon cet arrêt, même les causes déterminées de divorce sont implicitement subordonnées à la condition que les actes de l'époux coupable aient porté atteinte au lien conjugal, soit à l'affection réciproque des parties et à la possibilité pour elles de continuer une vie commune prospère. La loi attache simplement aux faits visés aux
art. 137 à 139
CC une présomption selon laquelle le lien matrimonial est rompu, de telle sorte que l'époux demandeur est dispensé d'apporter la preuve de la désunion. S'il apparaît cependant qu'exceptionnellement, dans le cas particulier, l'acte répréhensible du défendeur n'a pas provoqué la désunion et n'a pas rendu la vie commune insupportable au demandeur, celui-ci ne peut l'invoquer comme cause de divorce. Le Tribunal fédéral a jugé qu'il en était ainsi en l'espèce. L'épouse demanderesse n'avait en effet tiré aucune conséquence de la condamnation pénale infligée à son mari. Au contraire, elle l'avait reçu au foyer à sa sortie de prison et elle avait encore
BGE 95 II 591 S. 593
vécu avec lui pendant six ans et demi, c'est-à-dire aussi longtemps qu'il occupait une place bien rétribuée et pouvait ainsi subvenir aux besoins du ménage (arrêt cité).
Dans la mesure où ses motifs faisaient allusion à l'art. 137 CC, cet arrêt est resté isolé. Une jurisprudence bien établie tient en effet l'adultère pour une cause absolue de divorce; hormis le consentement et le pardon de l'époux offensé, et sous réserve de l'abus de droit au sens de l'art. 2 CC, il n'est pas d'exceptions ni d'excuses propres à empêcher l'action d'aboutir (RO 47 II 249, 57 II 245, 69 II 210, RO 95 II 510).
Concernant le délit infamant, la jurisprudence a marqué certaines hésitations. Dans un arrêt Sp., du 12 octobre 1962, non publié, le Tribunal fédéral, tout en se référant à l'arrêt T. précité, a considéré que le délit infamant était une cause absolue de divorce, sans égard aux effets de l'acte sur la sensibilité du conjoint. Quelques jours plus tard, dans un arrêt Z., du 18 octobre 1962, non publié, il a laissé indécis le point de savoir si le délit infamant visé à l'art. 139 CC était un motif absolu de divorce ou s'il ne constituait qu'une présomption légale de l'atteinte au lien conjugal, selon l'arrêt T. déjà cité (RO 53 II 196). Plus récemment, dans un arrêt R. du 21 novembre 1967, également non publié, le Tribunal fédéral a statué à nouveau dans le sens de l'arrêt T. et dénié le droit d'invoquer l'art. 139 CC à un mari qui n'avait pas ressenti le délit infamant dont sa femme s'était rendue coupable comme une atteinte portée au lien conjugal, mais avait au contraire maintenu la vie commune sans réagir pendant plusieurs années.
b) L'examen des travaux préparatoires du code civil montre cependant que la question n'a pas échappé au législateur. L'avant-projet de 1900 contenait à l'art. 161 la disposition suivante: "Le divorce peut être demandé en tout temps, lorsque l'un des époux a commis un délit, ou porté par sa conduite une atteinte grave à son honneur, s'il résulte des circonstances que la vie commune serait insupportable à son conjoint." Le texte allemand disait: "Hat ein Ehegatte ein Verbrechen begangen oder führt er einen in hohem Grade unehrenhaften Lebenswandel, und darf nach den Umständen die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft dem andern Ehegatten nicht zugemutet werden, so kann dieser jederzeit auf Scheidung klagen." A la séance de la commission d'experts du 17 octobre 1901, le rapporteur, le professeur Eugène Huber,
BGE 95 II 591 S. 594
expliqua que la condition que la vie commune fût devenue insupportable valait pour le cas du délit comme pour celui de la conduite déshonorante (Protokoll der Experten-Kommission 1901-1902, édition originale, I, p. 124; édition Kümmerly et Frey, I-II, p. 157). Cette interprétation fut admise par la commission. Winkler déclara qu'il n'y avait qu'à améliorer la rédaction.
Schmid, qui entendait proposer l'adjonction: "und darf im einen wie im andern Falle...", y renonça, après avoir entendu les explications du rapporteur (op. cit., p. 125, resp. p. 158). La commission décida de préciser le caractère du délit par l'adjonction du qualificatif "entehrend" (infamant).
Dans l'avant-projet de 1903, l'art. 161 fut dès lors rédigé comme il suit: "Chaque époux peut demander le divorce en tout temps, lorsque son conjoint a commis un délit infamant, ou porté par sa conduite une atteinte si grave à son honneur que la vie commune est devenue insupportable au demandeur" (avant-projet 1903, p. 31). "Hat ein Ehegatte ein entehrendes Verbrechen begangen, oder führt er einen so unehrenhaften Lebenswandel, dass die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft dem andern Ehegatten nicht zugemutet werden darf, so kann dieser jederzeit auf Scheidung klagen" (Vorentwurf 1903, p. 33). Ces textes passèrent sans modification dans le projet de code civil de 1904 et devinrent l'art. 146 (Message et projet, version allemande p. 135, version française p. 132). Ils ne furent pas modifiés par les commissions parlementaires et furent adoptés par les Chambres fédérales. L'art. 139 du code est, dans le texte allemand, identique à celui de l'art. 161 de l'avant-projet de 1903 et de l'art. 146 du projet. Le texte français a subi en revanche une modification rédactionnelle: les mots "ou porté une atteinte si grave à son honneur" ont été remplacés par "ou mène une conduite si déshonorante". Le rapporteur français au Conseil national, M. Rossel, commenta l'art. 146 du projet dans le sens de l'interprétation donnée par Eugène Huber à l'art. 161 de l'avant-projet de 1900; il déclara notamment: "... si le projet assimile au délit infamant l'atteinte grave à l'honneur, il exige que ce délit comme cette atteinte, pour constituer une cause déterminée de divorce, soient de telle nature que la vie commune en devienne insupportable au demandeur" (Bull. stén. CN 1905, p. 540).
c) Les auteurs, qui ne sont pas unanimes, se sont exprimés
BGE 95 II 591 S. 595
de façon nuancée. Pour GMÜR (Kommentar zum schweiz. ZGB, 2e éd., Berne 1918, n. 6 ad art. 139 CC), le délit infamant est une cause absolue de divorce; la condition que la vie commune soit devenue insupportable au demandeur ne se rapporte qu'à la conduite déshonorante, mais pas au délit infamant; toutefois, selon une règle fondamentale du droit du divorce, seul le conjoint lésé est habile à intenter action; s'il a consenti ou participé à l'infraction, le juge ne saurait admettre que le demandeur a été lésé moralement dans ses sentiments personnels et il rejettera l'action.
EGGER (Kommentar zum schweiz. ZGB, 2e éd., Zurich 1936, n. 5 ad art. 139 CC), qui invoque plus particulièrement le texte français de la loi, considère lui aussi que le délit infamant constitue une cause absolue de divorce. Mais il ajoute, en se référant à l'arrêt T. et à quelques décisions rendues par des tribunaux cantonaux, que si l'autre conjoint attend que l'époux coupable ait subi sa peine et reprend ensuite la vie commune, le maintien de l'union conjugale pourra être exigé raisonnablement; parfois il apparaîtra que le divorce n'est pas demandé en raison du délit, mais pour des motifs tout à fait différents, et que le demandeur n'a pas ressenti l'infraction comme une atteinte à son honneur.
HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., Zurich 1967, p. 85 s.) estime que le délit infamant visé à l'art. 139 CC n'est pas une cause absolue de divorce, mais ne justifie la dissolution du mariage que s'il rend la vie commune insupportable à l'autre époux. Il ressort des décisions cantonales citées par cet auteur que l'interprétation à laquelle il adhère est la plus généralement suivie.
d) Sur le vu des travaux préparatoires du code civil et en accord avec le commentateur EGGER, le professeur HINDERLING et la jurisprudence cantonale dominante, il faut conclure que le délit infamant commis par l'un des époux ne peut être invoqué à l'appui d'une demande en divorce formée par l'autre conjoint que s'il lui rend la vie commune insupportable. Si le lien conjugal n'a pas été rompu par l'infraction, le divorce ne saurait être prononcé en vertu de l'art. 139 CC. Le juge décidera en appréciant les circonstances de chaque espèce.
Lorsqu'un époux a consenti ou participé à l'activité délictueuse de son conjoint, ou encore s'il en a tiré profit, il n'a peut-être pas ressenti comme infamant un délit qui, objectivement,
BGE 95 II 591 S. 596
revêtait ce caractère, de telle sorte que le maintien de la vie commune ne lui est pas nécessairement insupportable. Cependant, il est possible que l'époux en question ait subi l'influence mauvaise de son conjoint, ou bien qu'il ait joué seulement un rôle très secondaire dans les faits incriminés. En pareil cas, la complicité du demandeur n'exclut pas nécessairement qu'il ait ressenti le délit comme infamant et que cet acte délictueux ait détruit les fondements de l'union conjugale; l'art. 139 CC peut alors être invoqué (cf. dans ce sens l'arrêt de la Cour d'appel du canton de Berne du 27 mai 1946 dans la cause L. c. L., RJB 1947 p. 357 ss.). Pour décider si l'époux qui a participé au délit infamant commis par son conjoint ou qui en a tiré profit est néanmoins fondé à demander le divorce en vertu de l'art. 139 CC, le juge tiendra compte de l'ensemble des circonstances de la cause, en particulier du degré de la participation du demandeur à l'activité délictueuse du défendeur, de l'intensité de l'influence exercée par celui-ci et de la gravité de l'atteinte que le délit a portée au lien conjugal. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e829b3d6-aa37-4cb4-884c-c69f3fdb5d26 | Urteilskopf
103 Ia 206
37. Auszug aus dem Urteil vom 25. Mai 1977 i.S. X. und Konsorten gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen und ergänzender Staatsvertrag zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland.
1. Legitimation zur Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen (E. 2a).
2. Anwendbares Recht (E. 3).
3. Anforderungen an die Darstellung des Sachverhaltes im Rechtshilfegesuch gemäss Art. 14 Abs. 2 des Europäischen Übereinkommens (E. 5). Verbot der Beweisausforschung (E. 6). Rechtsfolgen einer ungenügenden Darstellung (E. 7).
4. Durchführung einer Beschlagnahme im wesentlichen durch ausländische Polizeibeamte (E. 9a); Rechtsfolgen (E. 9b). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 103 Ia 206 S. 207
Die Staatsanwaltschaft Hamburg führt gegen verschiedene, am Aufbau einer Kühlschiff-Flotte Beteiligte eine Strafuntersuchung, weil sie sich im Zusammenhang mit den Bauverträgen über die Kühlschiffe in strafbarer Weise "Resale-Gewinne" von insgesamt 80,6 Millionen Deutsche Mark zugehalten hätten. Da die deutschen Strafuntersuchungsbehörden annehmen, dass wesentliche Beweisstücke für die Abklärung der Straftaten sich im Kanton Zürich befinden, stellten sie am 12. Oktober 1976 bei der Bezirksanwaltschaft Zürich ein Rechtshilfegesuch. Eine Fotokopie desselben wurde der Polizeiabteilung des EJPD zugestellt. Diese fragte mit Schreiben vom 29. Oktober 1976 die Staatsanwaltschaft Zürich an, "ob Beamten des Bundeskriminalamtes Wiesbaden gestattet werden kann, den gewünschten Ermittlungen und Sicherstellungen ... in Zürich beizuwohnen". Der erste Staatsanwalt von Zürich erteilte darauf in einem Schreiben vom 1. November an die Staatsanwaltschaft Hamburg die Bewilligung zur Teilnahme an den vom Bezirksanwalt Dr. A. durchzuführenden Erhebungen bei den in das Kühlschiffgeschäft verwickelten Gesellschaften in Zürich. Er fügte bei: "Die Bewilligung zur
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Überführung der sicherzustellenden Unterlagen nach Deutschland kann erst erteilt werden, wenn feststeht, um was für Schriftstücke es sich handelt." Eine Kopie wurde wiederum der Polizeiabteilung des EJPD zur Kenntnis zugestellt.
Am 10. November 1976 fand eine Vorbesprechung des Ermittlungsverfahrens zwischen dem beauftragten Bezirksanwalt und vier Beamten der deutschen Kriminalpolizei statt;, über die Besprechung wurde ein Konferenzprotokoll erstellt. Am 7./8. Dezember führte die von der Bezirksanwaltschaft beauftragte Kantonspolizei die Hausdurchsuchung bei den fraglichen Gesellschaften durch, wobei die deutschen Kriminalbeamten bestimmten, welche Belege im einzelnen zu beschlagnahmen waren. Auf Begehren eines Rechtsanwaltes wurden die in insgesamt 15 Wäschekartons aussortierten Akten versiegelt; das Entsiegelungsverfahren ist noch hängig.
Gegen die Hausdurchsuchung und Beschlagnahme rekurrierten die davon betroffenen Gesellschaften sowie die im deutschen Strafverfahren Angeschuldigten an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese trat am 24. Januar 1977 auf die Rekurse der natürlichen Personen nicht ein und wies die Rekurse der juristischen Personen im Sinne der Erwägungen ab. Gegen diesen Entscheid richten sich die vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Beschwerdelegitimiert sind alle Privaten, die durch den angefochtenen Entscheid in ihren verfassungsmässigen Rechten oder in ihrer durch Staatsvertrag geschützten Rechtsstellung verletzt sind. Ob sie ihren Wohnsitz in der Schweiz oder im Ausland haben, spielt keine Rolle (
BGE 98 Ia 230
E. 2a). Ob das angerufene Staatsvertragsrecht den Beschwerdeführern tatsächlich den Rechtsschutz gewährt, den sie behaupten, ist eine Frage der materiellen Entscheidung und nicht des Eintretens. Bezüglich des Eintretens genügt es festzuhalten, dass die Normen der Rechtshilfeabkommen nicht ausschliesslich öffentlichen Interessen dienen; träfe dies nämlich zu, so wäre die Beschwerdelegitimation zu verneinen (
BGE 98 Ia 654
; MACHERET, La qualité pour recourir, ZSR 94/1975 S. 156). Die in den Rechtshilfeabkommen umschriebenen Grenzen der Rechtshilfe dienen aber auch privaten
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Interessen, so dass die Beschwerdelegitimation unter diesem Gesichtspunkt jedenfalls zu bejahen ist (
BGE 99 Ia 85
E. 2a). Solche private Interessen bestehen sowohl bei jenen, die durch die ihnen auferlegte Zeugnispflicht oder Pflicht zur Aktenedition direkt von der Rechtshilfeverfügung betroffen sind, als auch bei den Angeschuldigten, die ein Interesse daran haben, dass staatsvertragswidrige und willkürliche Rechtshilfemassnahmen, die ihre Rechtsstellung erschweren, unterbleiben. Somit ist auf alle staatsrechtlichen Beschwerden sowohl der in Zürich domizilierten Gesellschaften, wie auch der in Deutschland wohnhaften Angeschuldigten einzutreten.
3.
Zur Diskussion steht eindeutig eine Beweisbeschlagnahme, keine Einziehungsbeschlagnahme (vgl.
BGE 99 Ia 91
E. 6). Die Beschlagnahme erfolgte, als für die Rechtsmittelverfahren zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz noch der Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 galt; im Kanton Zürich stand noch das alte Gerichtsverfassungsgesetz vom 29. Januar 1911 in Kraft. Im Zeitpunkt des Rekursentscheides der Staatsanwaltschaft vom 24. Januar 1977 galten dagegen - entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft - das europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR) vom 20. April 1959 und der ergänzende Vertrag mit der Bundesrepublik vom 13. November 1969/22. März 1976 (in Kraft seit 1. Januar 1977). In Zürich war am 1. Januar 1977 ebenso das neue Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) in Kraft getreten. In den vorliegend strittigen Fragen ist jedoch mit dem Übergang zum neuen Recht keine wesentliche Änderung eingetreten, da die Schweiz vom Vorbehalt des
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EÜR
Gebrauch gemacht hat und somit alle Rechtshilfemassnahmen, die eine Anwendung von Zwangsmassnahmen erfordern, dem Prinzip der identischen Strafnorm unterstehen (dazu eingehend die Botschaft vom 1. März 1966, BBl 1966 I 483). Insbesondere ist anzunehmen, dass hinsichtlich der Formerfordernisse der Rechtshilfegesuche schon vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes die in
Art. 14 EÜR
gebotenen Angaben als notwendig erachtet wurden. In der Botschaft zum Zusatzabkommen wird betreffend Art. VII des Zusatzabkommens ausdrücklich festgehalten, dass der gegenseitige Geschäftsweg im Sinne der bestehenden Vereinbarungen und der geltenden Praxis geregelt sei (BBl 1970 II 249). Die Beurteilung der angefochtenen
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Massnahmen kann deshalb durchaus im Lichte des neuen Rechtes erfolgen.
5.
Materiell ist in erster Linie die Rüge der Beschwerdeführer zu prüfen, die Gewährung der Rechtshilfe verletze das massgebliche Staatsvertragsrecht, da das Rechtshilfegesuch den formellen Erfordernissen nicht entspreche. Die Prüfung ist strikt auf diese Frage zu beschränken; auf alle Hinweise der Beschwerdeführer, wonach sie als Mittäter oder Gehilfen bei einer strafbaren Handlung überhaupt nicht in Betracht kämen, ist nicht einzutreten.
Gemäss
Art. 14 Abs. 2 EÜR
haben Rechtshilfegesuche "die strafbare Handlung zu bezeichnen und eine kurze Darstellung des Sachverhaltes zu enthalten". Die Beschwerdeführer betonen mit Recht, dass diese Regelung auslegungsbedürftig ist. Die Bezeichnung der Straftat und die kurze Darstellung des Sachverhaltes müssen so sein, dass die ersuchte Behörde beurteilen kann, ob dem Rechtshilfegesuch entsprochen werden muss oder wenigstens darf (vgl. bezüglich der entsprechenden Anforderung nach Art. 12 § 2 lit. b des europäischen Auslieferungsabkommens
BGE 101 Ia 62
E. 3 und 421 E. 2; sowie Art. 15 Abs. 2 Auslieferungsgesetz und SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 192). Entspricht das Gesuch diesen Anforderungen nicht, so ist die Rechtshilfe vorläufig zu verweigern und die ersuchende Behörde aufzufordern, jene Angaben zu machen, die zur Beurteilung des Gesuches notwendig sind. Im vorliegenden Fall muss die ersuchte Behörde vor allem beurteilen können, ob ein Fall vorliegt, wo die Rechtshilfe auf Grund von
Art. 2 EÜR
oder entsprechend dem Vorbehalt gemäss
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EÜR
(Art. 3 BB vom 27. September 1966 über die Genehmigung von sechs Übereinkommen des Europarates) verweigert werden muss. Es muss also erkennbar sein, dass es sich um kein politisches oder fiskalisches Delikt handelt, dass das Gesuch nicht die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung oder andere wesentliche Interessen des Landes beeinträchtigt, und dass die dem Rechtshilfegesuch zugrunde liegende Tat sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar ist.
Für diese Beurteilung genügt es nicht, dass im Rechtshilfegesuch Paragraphen des Strafgesetzes mit Straftatbeständen zitiert werden, die im ersuchenden und im ersuchten Staat
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unter Strafe gestellt werden; vielmehr müssen die ersuchten Behörden selbst aufgrund der "kurzen Darstellung des Sachverhaltes" den Schluss ziehen können, dass der Gegenstand der Strafuntersuchung eine nach schweizerischem Recht strafbare Handlung betrifft, die weder fiskalischen noch politischen Charakter hat.
Immerhin besitzt die ersuchte Behörde ein gewisses Ermessen hinsichtlich der Auslegung eines Rechtshilfegesuches. Sie verletzt gegebenenfalls kein Bundesrecht, wenn sie Rechtshilfe bewilligt, obwohl eine klarere Darstellung des Sachverhaltes erwünscht gewesen wäre. Grundsätzlich prüft jedoch das Bundesgericht im staatsrechtlichen Verfahren, gleich wie bei Auslieferungsbegehren, ob die formellen Bedingungen des EÜR erfüllt sind oder nicht. Die Anforderungen an die Angaben im Gesuch sind dabei weniger streng, wenn das Gesuch vor einer ordentlichen und vertieften Untersuchung des Straffalles gestellt wird (vgl.
BGE 101 Ia 64
E. 3 und 421 E. 2, sowie 57 I 294).
6.
Die deutschen Strafuntersuchungsbehörden glauben, die Angeschuldigten hätten sich des Betrugs (§ 263 dStGB), der Untreue (§ 266 dStGB) und der Urkundenfälschung (§ 267 dStGB) schuldig gemacht. Unter diesen Umständen muss aus der "kurzen Darstellung des Sachverhaltes" hervorgehen, wo und wann die mutmasslichen Täter sich durch einigermassen bestimmt umschriebene Handlungen dieser Straftaten sollen schuldig gemacht haben (vgl. Art. 12 § 2 lit. b Satz 2 des Europäischen Auslieferungsabkommens; sowie die obgenannten Bundesgerichtsentscheide). Diesbezüglich ist die Darstellung der ersuchenden Staatsanwaltschaft jedoch recht dürftig; die eigentlichen Tatbestandsmerkmale der inkriminierten Handlungen werden nur unklar angegeben.
... (Untersuchung der Darstellung im Einzelnen).
Werden die Straftaten im Rechtshilfegesuch nicht hinreichend bezeichnet, so besteht die Gefahr einer verpönten "Beweisausforschung", die durch den Anspruch auf Rechtshilfe nicht gedeckt ist und allenfalls gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismässigkeit solcher Massnahmen verstösst. Das Verbot der Beweisausforschung bedeutet die Unzulässigkeit von Beweisaufnahmen aufs Geratewohl. Es dürfen keine strafprozessualen Untersuchungshandlungen zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks Begründung eines
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Verdachts durchgeführt werden ohne vorhergehende konkrete Anhaltspunkte nach Gegenstand und Person (vgl. dazu PETERS, Beweisverbote im deutschen Strafverfahren, Gutachten für den 46. deutschen Juristentag 1966, Bd. I Teil 3 A S. 142 ff.). Was schon allgemein für landesinterne Beschlagnahmungen gilt, muss erst recht für Beschlagnahmungen gelten, die aufgrund eines Rechtshilfegesuches eines ausländischen Staates durchgeführt werden. Die hinreichend präzise Umschreibung des Rechtshilfegesuches hindert die Gefahr von Missbräuchen.
Selbstverständlich kann sich in der Folge aufgrund der Beweiserhebungen in der Schweiz oder aufgrund anderer Unterlagen eine Ausweitung der Strafuntersuchung aufdrängen, und die im Rahmen der Rechtshilfe beschafften Beweismittel sollen auch diesem erweiterten Strafverfahren zugrunde gelegt werden können. In einem solchen Falle steht nichts im Wege, durch ein ergänzendes zusätzliches Rechtshilfegesuch von den schweizerischen Behörden die Bewilligung einzuholen, die erhobenen Beweise auch zur Verfolgung der weiteren Straftatbestände zu verwenden, sofern auch für diese das Prinzip der identischen Norm erfüllt ist.
7.
Dass das Rechtshilfegesuch dem deutsch-schweizerischen Staatsvertragsrecht nicht in allen Teilen entsprach, macht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - die gewährte Rechtshilfe nicht ohne weiteres rechtswidrig. Ist das Rechtshilfegesuch ungenügend, so folgt daraus nur das Recht der Schweiz, ohne Verletzung des Staatsvertrages die Rechtshilfe zu verweigern, bis ein rechtsgenügendes Gesuch eingereicht wird. Sehen die schweizerischen Behörden über das formelle Ungenügen des Rechtshilfegesuches hinweg und gewähren sie die Rechtshilfe, so verletzten sie dadurch auf keinen Fall den Staatsvertrag gegenüber dem völkerrechtlichen Vertragspartner. Fraglich ist jedoch, ob sie Rechte der Betroffenen verletzten, wenn sie Rechtshilfe gewähren, ohne dazu formell verpflichtet zu sein.
Die Staaten der kontinentaleuropäischen Rechtstradition gewähren sich anerkanntermassen im Interesse der internationalen Verbrechensbekämpfung auch dann Rechtshilfe, wenn zwischen ihnen kein Rechtshilfeabkommen besteht (MARKEES, Aktuelle Fragen aus dem Gebiete der internationalen Rechtshilfe, ZStrR 89/1973 S. 232). Die Zürcher Strafverfolgungsbehörden
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dürfen also gestützt auf
§ 116 GVG
auch dann Rechtshilfe leisten, wenn kein Abkommen sie dazu verpflichtet, sofern nicht die Einschränkungen von
§ 116 GVG
entgegenstehen. Doch muss schon aus Gründen der Rechtsgleichheit angenommen werden, dass die kantonalen Behörden bundesrechtlich verpflichtet sind, die Rechtshilfe zu verweigern, wenn die Rechtshilfe nachgesucht wird für eine Straftat, die unter
Art. 2 EÜR
oder den Vorbehalt von
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EÜR
fällt; darauf hat jeder Betroffene Anspruch. Dagegen kann der einzelne Betroffene nicht beanspruchen, dass keinerlei Schritte der Rechtshilfe unternommen werden, bevor ein formrichtiges Rechtshilfegesuch vorliegt. Denn in dringenden Fällen muss sehr rasch gehandelt werden können. Art. VII Abs. 1 des Ergänzungsvertrages zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland sieht dementsprechend auch telefonische und telegrafische Ersuchen vor. Die in
Art. 15 EÜR
vorgesehenen Möglichkeiten zur unmittelbaren Übermittlung von Rechtshilfegesuchen von den Justizbehörden des ersuchenden Staates an die Justizbehörden des ersuchten Staates zielen ebenfalls auf eine Erleichterung der Rechtshilfe hin. Die Zürcher Strafuntersuchungsbehörden verletzen daher weder den Staatsvertrag noch das zürcherische Strafprozessrecht, wenn sie schon vor der Verbesserung eines nicht vollgenügenden Rechtshilfegesuches Schritte zur Beweissicherung unternehmen, sofern prima facie anzunehmen ist, es handle sich um strafbare Handlungen, für die Rechtshilfe gewährt werden kann.
Im vorliegenden Falle wäre es freilich richtiger gewesen, noch vor der Beschlagnahme vom 7. Dezember 1976, nämlich spätestens bei der Besprechung vom 10. November 1976, die Straftatbestände, für welche die Rechtshilfe verlangt wurde, genauer abzuklären. Diese Unterlassung macht jedoch die vorgenommene Hausdurchsuchung und Beschlagnahme noch nicht rechtswidrig, sofern man darin im wesentlichen eine polizeiliche Massnahme der vorläufigen Beweissicherung sieht. Die internationale polizeiliche Zusammenarbeit darf nicht durch unnötige formale Erschwerungen behindert werden (vgl. die Art. II, VII, VIII und IX des deutsch-schweizerischen Ergänzungsvertrages, sowie NEPOTE/FERAUD, La coopération policière internationale dans ses rapports avec le droit pénal européen, in: Aktuelle Probleme des Internationalen Strafrechts,
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Festschrift Grützner 1970, S. 100 ff.). Wenn den Betroffenen die Möglichkeit geboten wird, die Siegelung der beschlagnahmten Papiere zu verlangen und der Siegelung beizuwohnen (§ 101 Zürcher StPO), werden ihre Interessen hinreichend geschützt. Die Betroffenen können jedoch verlangen, dass vorgängig der Entsiegelung und Aushändigung von Akten an die ausländischen Strafuntersuchungsbehörden das ungenügende Rechtshilfegesuch hinreichend ergänzt wird. Wird so vorgegangen, gelangen die deutschen Behörden nicht auf rechtswidrige Weise in den Besitz der verlangten Unterlagen, und es wird dem Rechtsschutz genügt, den die Betroffenen aus dem Staatsvertrag ableiten können.
Trotz des nicht voll rechtsgenügenden Rechtshilfebegehrens der Hamburger Staatsanwaltschaft ist deshalb das deutschschweizerische Auslieferungsrecht bisher nicht verletzt, und die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführer ist zu verwerfen; da aber das fragliche Rechtshilfegesuch noch ergänzt werden muss, wenn das Verfahren staatsvertragskonform weitergehen soll, sind die Beschwerden unter diesem Gesichtspunkt "im Sinne der Erwägungen" abzuweisen.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Gewährung der Rechtshilfe aufgrund des ergänzten Rechtshilfegesuches nicht nur die Abklärung der inkriminierten Straftaten gefördert wird, sondern dass auch grössere Klarheit hinsichtlich des Steuerstrafverfahrens gewonnen wird, auch ohne dass die in der Schweiz erhobenen Beweismittel als solche beigezogen werden. Die Beschwerdeführer bezeichnen dies als "Fernwirkung einer Beweisaufnahme". Welche Beweisausschliessungsgründe sich daraus im deutschen Steuerstrafverfahren ergeben, ist jedoch vom Bundesgericht nicht zu prüfen.
9.
Die Beschwerdeführer rügen ferner, die Beschlagnahme sei in Wirklichkeit nicht durch die beauftragten Organe der Kantonspolizei, sondern durch die deutschen Kriminalbeamten vorgenommen worden, und zwar ohne Bewilligung der zuständigen eidgenössischen Behörden.
a) Auch dieser Rüge kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden.
§ 114 Abs. 2 GVG
sieht zwar ausdrücklich vor, dass Amtshandlungen ausländischer Behörden bewilligt werden können, und es ist anzunehmen, dass die gleiche Rechtslage auch schon vor Inkrafttreten des neuen GVG bestand. Notwendig ist jedoch die in
Art. 271 StGB
vorgesehene
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Zustimmung der zuständigen Bundesbehörde, d.h. der eidgenössischen Polizeiabteilung des EJPD (BRB vom 7. Juli 1971 über die Ermächtigung der Departemente und der Bundespolizei zum selbständigen Entscheid über Bewilligungen nach
Art. 271 Ziff. 1 StGB
).
Hinsichtlich dieser Bewilligung ergibt sich aus den Akten, dass die Polizeiabteilung am 29. Oktober 1976 die Zürcher Staatsanwaltschaft angefragt hatte, "ob Beamten des Bundeskriminalamtes Wiesbaden gestattet werden könne, den gewünschten Ermittlungen und Sicherstellungen beizuwohnen" (im Brief der Polizeiabteilung unterstrichen). Als Antwort erhielt die Polizeiabteilung die Kopie des Schreibens der Staatsanwaltschaft Zürich an die Staatsanwaltschaft Hamburg über die Bewilligung der Rechtshilfe. Aus dem Stillschweigen der Bundesbehörde durfte die Staatsanwaltschaft Zürich schliessen, die Polizeiabteilung habe gestattet, dass diese Beamten der Sicherstellung beiwohnen dürften. Dagegen wurde keine Bewilligung zur Vornahme selbständiger Amtshandlungen im Sinne von
§ 114 Abs. 2 GVG
erteilt. Die von der Polizeiabteilung verfügte Beschränkung der Bewilligung auf blosse Teilnahme der ausländischen Beamten an den von den schweizerischen Behörden durchzuführenden Rechtshilfemassnahmen entspricht im übrigen
Art. 4 Satz 2 EÜR
und der herrschenden Lehre (MARKEES, Auslieferung und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: "Kriminalistik" 13/1959 S. 214; HAUSER/HAUSER, Kommentar zum Zürcher GVG § 125 N. 6 S. 432). Auch die Weisung der Staatsanwaltschaft an die Bezirksanwaltschaft entsprach der Weisung der Polizeiabteilung: "Teilnahme an den vom Bezirksanwalt Dr. A. durchzuführenden Erhebungen". Die Bezirksanwaltschaft konnte deshalb den ausländischen Beamten keine weitergehende Bewilligung erteilen.
Der Zürcher Bezirksanwalt ging also eindeutig über die Bewilligung der Polizeiabteilung hinaus, wenn er die Sachbearbeiter des Kriminalamtes Wiesbaden ermächtigte, die Akten in seiner Abwesenheit am Ort der Beschlagnahme zu sichten. Vielmehr hätte er selbst diese Sichtung zusammen mit den deutschen Beamten vornehmen sollen. Er hat seiner Aufgabe nicht genügt, indem er nachträglich vom Protokoll über die durchgeführte Hausdurchsuchung mit der detaillierten Aufzählung der beschlagnahmten Akten Kenntnis nahm. Mit
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Recht weisen die Beschwerdeführer auf die Gefahr hin, dass die ausländischen Polizeibeamten während der Sichtung über den Inhalt bereits Notizen machen könnten, die ihnen die Strafverfolgung auch dann erleichtern, wenn die Entsiegelung nachträglich nicht bewilligt wird. Anderseits konnten die deutschen Kriminalbeamten nicht wissen, dass die Erlaubnis der Bezirksanwaltschaft zur Sichtung der Akten an der Talstrasse durch das Schreiben der Polizeiabteilung nicht gedeckt war. Der Straftatbestand des
Art. 271 StGB
ist deshalb entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer keinesfalls erfüllt und es besteht keinerlei Anlass zu einer Strafuntersuchung gegen die deutschen Kriminalbeamten oder gegen den verantwortlichen Bezirksanwalt.
b) Doch stellt sich auch bei diesem Verstoss die Frage, ob er die Rechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der vorläufigen Beschlagnahme zur Folge hat, so dass die Akten vorbehaltslos herauszugeben wären. Da die Beschlagnahme im Auftrage der Staatsanwaltschaft und Bezirksanwaltschaft erfolgt ist, kann jedenfalls nicht von einer Amtshandlung durch eine unzuständige Instanz gesprochen werden.
Die vorläufige Beschlagnahme mit Versiegelung ist eine Tathandlung, die als solche nicht mehr rückgängig zu machen und von den Betroffenen zunächst einmal hinzunehmen ist. Das anschliessende Entsiegelungsverfahren bietet hinreichend Garantie dafür, dass die Rechte der Betroffenen gewahrt werden. Deshalb muss das Bundesgericht bei der Aufhebung derartiger Massnahmen wegen gewisser Verfahrensverstösse Zurückhaltung üben (vgl.
BGE 96 I 441
). Das Interesse der Beschwerdeführer an der Aufhebung der angefochtenen vorläufigen Beschlagnahme und an der vorbehaltlosen Herausgabe der Akten könnte nur darin bestehen, ihrerseits diese Akten zu sichten, um allenfalls belastende Aktenstücke den Strafuntersuchungsbehörden in Verletzung von
§ 103 StPO
vorzuenthalten, bevor ein neues Rechtshilfebegehren der deutschen Staatsanwaltschaft eintrifft und eine neue gesetzeskonforme Beschlagnahme durchgeführt wird. Dieses Interesse verdient klarerweise keinen Schutz.
Aus den von den Beschwerdeführern genannten Literaturstellen und Gerichtsentscheiden ergibt sich nichts Gegenteiliges. Richtig ist, dass das Zürcher Obergericht in einem Entscheid vom 25. August 1960 (SJZ 57/1961 S. 154 ff.) eine
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Entsiegelung verweigert hat in einem Falle, wo die Hausdurchsuchung auf Begehren der Basler Staatsanwaltschaft nur durch einen Polizeibeamten und nicht durch einen Untersuchungsrichter vorgenommen worden war; doch ging es dort um einen wesentlich anderen Tatbestand. In jenem Falle waren die beschlagnahmten Schriftstücke in keiner Weise durch den Hausdurchsuchungsbefehl gedeckt, während hier die Kantonspolizei zusammen mit den deutschen Kriminalbeamten durchaus im Rahmen des Auftrages der Staatsanwaltschaft handelte. Zudem ist der erwähnte Entscheid kritisiert worden von H. WALDER (Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStR 82/1966 S. 56 ff.), der darauf hinweist, dass schon nach der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichtes in Strafsachen (Entscheid Bd. 47/1913 S. 195 f.) eine neue Beschlagnahme sich als überflüssig erweist, wenn die erste, mit Fehlern behaftete Beschlagnahme ohne weiteres wiederholt werden könnte. Dementsprechend hat auch das Bundesgericht in
BGE 96 I 441
erklärt, eine unzulässige Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel liege nur vor, wenn Beweismittel berücksichtigt werden, die rechtmässig nicht beschafft werden könnten. Mit der Verwertbarkeit der beschlagnahmten Beweismittel im deutschen Strafverfahren haben sich die schweizerischen Behörden nicht zu befassen. Für das vorliegende Verfahren genügt die Feststellung, dass die vorgekommenen Unkorrektheiten nicht genügen, um die Beschlagnahme als solche verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Anders wäre gegebenenfalls zu entscheiden, wenn Beweismittel bei Personen beschlagnahmt worden wären, denen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht (WALDER a.a.O. S. 55). Dies trifft hier jedoch nicht zu. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e8300970-c956-4fd9-8e11-c30dc00e4c26 | Urteilskopf
126 III 476
81. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. Oktober 2000 i.S. A. (Beschwerde) | Regeste
Rückzug einer Betreibung durch den Gläubiger (
Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG
).
Hat der Gläubiger die Betreibung zurückgezogen, darf das Betreibungsamt Dritten keine Kenntnis von der Betreibung geben. Dabei spielt es keine Rolle, wann der Rückzug erfolgt, insbesondere ob er vor oder nach der Zahlung stattgefunden hat (E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 126 III 476 S. 476
Nach Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. x des Betreibungsamtes L. vom 16. September 1997 bezahlte A. dem Amt am 26. September 1997 zuhanden des Gläubigers die in Betreibung gesetzte Forderung. In der Betreibung Nr. xx bezahlte der Schuldner nach Zustellung der Pfändungsankündigung dem Betreibungsamt zuhanden der Gläubigerin am 23. August 1999 die von dieser geltend gemachte Forderung. In beiden Betreibungen ersuchten die Gläubiger auf Wunsch des Schuldners um Abschreibung bzw. Löschung der Betreibung.
Das Betreibungsamt wies die Begehren um Löschung der Betreibungen am 4. Januar 2000 ab. Die von A. dagegen eingereichte Beschwerde hatte keinen Erfolg.
BGE 126 III 476 S. 477
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst die von A. am 7. August 2000 gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) als oberer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen erhobene Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Obergericht führt aus, gemäss
Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG
gäben die Betreibungsämter Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis, wenn der Gläubiger die Betreibung zurückgezogen habe. Aus den Materialien zur Gesetzesrevision gehe hervor, dass ursprünglich auch die Idee bestanden habe, in diese Bestimmung die Bezahlung der Forderung während des Einleitungsverfahrens aufzunehmen. Dies sei jedoch schliesslich unterlassen worden (vgl. Hinweis bei JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage 1997, N. 2 zu Art. 8a). Dies sei - e contrario - ein klarer Hinweis darauf, dass mit der heutigen Formulierung die Bezahlung und der anschliessende Rückzug durch den Gläubiger nicht dazu führe, dass Dritten keine Auskunft über die Betreibung mehr erteilt werde. Dies sei auch deshalb wichtig, weil die Bezahlung einer Betreibungsforderung zur Folge habe, dass die Betreibung als durch Bezahlung erledigt registriert werde. Die Gläubiger seien in aller Regel an der Aufrechterhaltung des Eintrags der Betreibung nicht mehr interessiert, wenn ihre Forderung beglichen worden sei. Käme der Schuldner - wie im vorliegenden Fall - durch die Rückzugserklärung in den Genuss von
Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG
, würde dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet. Die Vorinstanz fährt fort, solches widerspräche jedoch nicht nur dem Sinn des Gesetzes, sondern sei auch begrifflich ausgeschlossen. Eine durch Zahlung erledigte Betreibung könne nämlich - da sie eben erledigt sei - gar nicht mehr zurückgezogen werden.
b) Der Beschwerdeführer hält die Auffassung der Vorinstanz für bundesrechtswidrig. Nach seiner Ansicht fällt die Bezahlung der in Betreibung gesetzten Forderung verbunden mit dem vom Gläubiger dem Betreibungsamt angezeigten Rückzug der Betreibung klar unter
Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG
. Das ist zutreffend.
Die von der Aufsichtsbehörde gestützt auf JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (a.a.O.) gezogene Schlussfolgerung hält nicht stand. Weder dem Gesetzeswortlaut noch den parlamentarischen
BGE 126 III 476 S. 478
Beratungen können irgendwelche Vorbehalte entnommen werden (vgl. die Darstellung von PETER, Basler Kommentar, SchKG I, N. 27 f. zu Art. 8a). Das Bundesgericht habe in
BGE 121 III 81
gestützt auf altes Recht erstmals entschieden, dass eine Betreibung nicht mehr eingesehen werden könne, wenn der Gläubiger eine irrtümlich angehobene Betreibung zurückziehe. Erforderlich sei aber, dass eine vom Gläubiger unterschriebene Erklärung beigebracht werde, in der dieser kurz den Irrtum und die Gründe, welche dazu geführt hätten, darlege, damit es dem Betreibungsamt möglich sei, problemlos berechtigte Gesuche von rechtsmissbräuchlichen zu unterscheiden (
BGE 121 III 81
E. 4b S. 84). Es sei ausgeschlossen, dass man mit der neu aufgenommenen Bestimmung die Vorstellungen dieses Entscheids ins Gesetz habe übernehmen wollen; im Unterschied zu diesem Urteil könne der Betreibungsbeamte gestützt auf
Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG
keine Erklärung mit Grundangabe vom Gläubiger verlangen. Die vom neuen Recht geschaffene Abweichung gegenüber der vom Bundesgericht geschaffenen Regel lasse sich durchaus rechtfertigen: Der Gläubiger werde wohl eine gewollte (im Unterschied zur irrtümlichen) Betreibung nur dann zurückziehen, wenn er dies dem Betriebenen im Rahmen einer Vereinbarung versprochen habe. Zu denken sei hier an einen Vergleich oder an ein Zahlungsversprechen des Betriebenen. Zum gleichen Schluss kommt auch GILLIÉRON (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1-88, N. 50 ff. zu
Art. 8a SchKG
). Dieser Autor folgert dazu weiter, habe der Gläubiger die Betreibung zurückgezogen - sei dies vor oder nach der Stellung des Fortsetzungsbegehrens -, müsse das Betreibungsamt diesen Sachverhalt in der Kolonne 20 des Betreibungsbuches mit dem Buchstaben E vermerken, d.h. dass das Erlöschen der Betreibung auf Grund eines Rückzugs seitens des Gläubigers erfolge (
Art. 10 VFRR
; SR 281.31). Wenn die Führung des Registers informatisiert sei, müsse sie so programmiert sein, dass die Daten mit Bezug auf eine solche Betreibung nicht auf einem Ausdruck erscheinen würden (GILLIÉRON, a.a.O., N. 51). Entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde spielt es dabei keine Rolle, wann der Rückzug der Betreibung erfolgt, insbesondere ob er vor oder nach der Zahlung stattgefunden hat. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, die Betreibungen Nr. x und Nr. xx im Betreibungsbuch - so wie erwähnt - zu vermerken; und es hat dafür zu sorgen, dass Dritten hierüber keine Auskunft erteilt wird. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e8309e25-5cff-4186-a989-89966bfaa162 | Urteilskopf
84 III 105
27. Entscheid vom 9. September 1958 i.S. M. in Nachlassliquidation. | Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
Grundpfandgesicherte Forderungen fallen im Sinne von
Art. 316 a Abs. 2 SchKG
nicht unter den Nachlassvertrag, so dass die Gläubiger solcher Forderungen die Liquidationsmasse (
Art. 316 d Abs. 2 Satz 2 SchKG
) auf Grundpfandverwertung betreiben können. | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 84 III 105 S. 105
Am 15. März 1956 bewilligte eine Bank dem Bauunternehmer M. einen Kontokorrentkredit von Fr. 67'000.--. Zur Sicherung dieses Kredites einschliesslich Zinsen, Provisionen und Kosten wurde am 28. März 1956 auf einem Grundstück M.s in Zollikon eine im I. Rang stehende Grundpfandverschreibung für den Höchstbetrag von Fr. 73'000.-- errichtet. Nachdem M. am 6. Dezember 1956 eine Nachlassstundung erlangt hatte, meldete die Bank am 14. Dezember 1956 auf den Schuldenruf hin beim Sachwalter eine grundpfandgesicherte Forderung von Fr. 68'184.-- an und kündigte am 6. Mai 1957 die bis dahin auf Fr. 69'735.-- aufgelaufene Kontokorrentschuld M.s auf den 20. Juni 1957 zur Rückzahlung. Am 30. Juli 1957 bestätigte die untere Nachlassbehörde den von M. vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung,
BGE 84 III 105 S. 106
und am 18. Oktober 1957 wies die obere kantonale Nachlassbehörde einen hiegegen gerichteten Rekurs ab, worauf die von der Gläubigerversammlung gewählten Liquidatoren ihre Tätigkeit aufnahmen.
Am 11. Dezember 1957 stellte die Bank beim Betreibungsamt Zollikon das Begehren, gegen M. in Nachlassliquidation sei für die Forderung von Fr. 69'735.-- nebst 5% Zins seit 20. Juni 1957 die Betreibung auf Verwertung des ihr bestellten Grundpfandes durchzuführen. Die Liquidatoren erhoben namens der Nachlassmasse gegen den ihnen am 16. Dezember 1957 zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 3591 Rechtsvorschlag und führten ausserdem Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung sei aufzuheben, weil die damit geltend gemachte Forderung nach
Art. 316 c Abs. 1 SchKG
unter den Nachlassvertrag falle, so dass die Zwangsvollstreckung dafür gemäss
Art. 316 a Abs. 2 SchKG
ausgeschlossen sei.
Von der untern und am 1. August 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, erneuern die Liquidatoren vor Bundesgericht ihr Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 316 a SchKG
, der in Abs. 1 sagt, welche Rechte über das schuldnerische Vermögen der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich) den Gläubigern verleiht, schliesst in Abs. 2 die Zwangsvollstreckung für die unter den Nachlassvertrag fallenden Forderungen aus, und
Art. 316 c Abs. 1 SchKG
bestimmt, dass von einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung alle Schuldverpflichtungen betroffen werden, die vor der Bekanntmachung der Nachlassstundung oder bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages ohne Zustimmung des Sachwalters entstanden sind. Fasst man nur den Wortlaut dieser beiden Bestimmungen ins Auge, so scheint die Auffassung der Liquidatoren, dass die - vor
BGE 84 III 105 S. 107
der Nachlassstundung entstandene - Grundpfandforderung der Bank unter den Nachlassvertrag falle und daher nicht mehr in Betreibung gesetzt werden dürfe, richtig zu sein. Diese Auffassung lässt sich jedoch nicht aufrechterhalten, sobald die erwähnten Bestimmungen in einen weitern Zusammenhang gestellt werden.
a) Auf die in
Art. 316 c Abs. 1 SchKG
enthaltene Umschreibung der vom Liquidationsvergleich betroffenen Schuldverpflichtungen folgt in Art. 316 c Abs. 2 die Bestimmung, die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten seien Masseverbindlichkeiten, auch in einem nachfolgenden Konkurs. Im ganzen genommen, will also Art. 316 c vor allem die Kriterien für die Unterscheidung zwischen den vom Nachlassvertrag betroffenen Verbindlichkeiten und den Masseverbindlichkeiten festlegen.
b) Obwohl Art. 316 c Abs. 1 alle vor Bekanntmachung der Nachlassstundung oder bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages ohne Zustimmung des Sachwalters entstandenen Schuldverpflichtungen als vom Liquidationsvergleich betroffen erklärt, welche Vorschrift, buchstäblich aufgefasst, auch die vor Bekanntmachung der Nachlassstundung begründeten Faustpfandforderungen dem Nachlassvertrag und damit dem Zwangsvollstreckungsverbot von Art. 316 a unterwerfen würde, gibt Art. 316 k den Faustpfandgläubigern u.a. das Recht, ihre Pfänder durch Betreibung auf Pfandverwertung zu liquidieren. Dies zeigt, dass Art. 316 c Abs. 1 trotz seiner ganz allgemein lautenden Fassung die Frage, welche Verbindlichkeiten im Sinne von Art. 316 a unter den Nachlassvertrag fallen, nicht abschliessend regeln will.
c) Art. 316 o, der sich mit der Frage befasst, in welchem Umfang die Pfandgläubiger an Abschlagsverteilungen aus dem Liquidationserlös teilnehmen, bestimmt in Abs. 2 u.a., wenn der Pfandgläubiger nachweise, dass der Pfanderlös unter der Schätzung (d.h. unter der Schätzung des Sachwalters im Sinne von Art. 299) geblieben sei, so habe er
BGE 84 III 105 S. 108
Anspruch auf entsprechende Dividende und Abschlagszahlung. Vom Pfandgläubiger einen solchen Nachweis zu verlangen, hat nur dann einen Sinn, wenn das Pfand nicht von den Liquidatoren, sondern ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens verwertet worden ist. In Art. 316 o wird also die Möglichkeit einer solchen Verwertung vorausgesetzt, und zwar nicht etwa bloss für Faustpfänder, sondern auch für Grundpfänder, da diese Bestimmung ganz allgemein von den Pfandgläubigern, den Pfändern, dem Pfanderlös und dem Pfandausfall spricht.
d) Kann demnach in Art. 316 c, der die vom Nachlassvertrag betroffenen Verbindlichkeiten von den Masseverbindlichkeiten abgrenzt, nicht zugleich die massgebende Vorschrift darüber gefunden werden, welche Forderungen im Sinne von Art. 316 a unter den Nachlassvertrag fallen, so greift Art. 316 t ein, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Nachlassvertragsrechts, welche in dem die Art. 293 bis 316 umfassenden Abschnitt über den "Ordentlichen Nachlassvertrag" enthalten sind, auch auf den Liquidationsvergleich zur Anwendung kommen, soweit in den Art. 316 a bis 316 s keine abweichende Ordnung getroffen ist oder Abweichungen sich nicht aus der besondern Natur des Verfahrens ergeben. Zu jenen allgemeinen Bestimmungen gehört Art. 311, der sagt, dass der bestätigte Nachlassvertrag für sämtliche Gläubiger rechtsverbindlich ist, ausgenommen nur die Pfandgläubiger für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag (welche Ausnahme damit zusammenhängt, dass nach Art. 305 Abs. 2 bei Prüfung der Frage, ob die nach Art. 305 Abs. 1 für die Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen Mehrheiten erreicht seien, pfandversicherte Forderungen nur mit dem nach der Schätzung des Sachwalters ungedeckten Betrag mitzählen). Ausserdem ist Art. 297 Abs. 2 zu berücksichtigen, wonach während der Nachlassstundung für Lohnforderungen erster Klasse sowie für periodische Unterhaltsbeiträge die Betreibung auf Pfändung und für grundpfandgesicherte Forderungen die Betreibung auf Pfandverwertung
BGE 84 III 105 S. 109
zulässig ist, die Verwertung des Grundpfandes jedoch ausgeschlossen bleibt.
Es kann entgegen der Ansicht der Liquidatoren nicht gesagt werden, dass die besondere Natur des Liquidationsvergleichs die Anwendung von Art. 311 verbiete und die Anwendung der Vorschriften über den Konkurs (insbesondere des Art. 206) verlange. Wenn die Rechtsprechung angesichts der Analogien, die hinsichtlich des Liquidationsverfahrens zwischen Liquidationsvergleich und Konkurs bestehen, in manchen Punkten konkursrechtliche Vorschriften zur Ergänzung der Bestimmungen über den Liquidationsvergleich heranzieht (so z.B.
BGE 76 I 292
für die Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans,
BGE 79 III 141
für das Verhältnis zwischen den Liquidationsmassen Mitverpflichteter, Art. 216, und
BGE 81 III 27
für die Beschwerde gegen Beschlüsse der Gläubigerversammlung, Art. 239), so geschieht dies nicht etwa auf Grund eines durchwegs gültigen Grundsatzes. Vielmehr wird für jeden Punkt besonders geprüft, ob die analoge Anwendung der Konkursvorschriften sich rechtfertige oder nicht (vgl.
BGE 82 III 87
und 91, wo die Anwendung der Bestimmungen von Art. 235 Abs. 3 und Art. 252 über die Beschlussfähigkeit der ersten Gläubigerversammlung und die Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung abgelehnt wurde). Bei der Lösung der heute zu entscheidenden Frage darf schon im Hinblick auf Art. 316 k und o nicht auf das umfassende konkursrechtliche Betreibungsverbot des Art. 206 zurückgegriffen werden. Anderseits steht es mit jenen Vorschriften im Einklang, wenn Art. 311 auf den Liquidationsvergleich angewendet und gestützt darauf angenommen wird, die Pfandgläubiger seien für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag nicht an den Liquidationsvergleich gebunden und folglich gemäss Art. 316 a nicht an der gesonderten Geltendmachung ihrer Forderungen auf dem Wege der Zwangsvollstreckung gehindert. Zur Rechtfertigung dafür, dass die Pfandgläubiger im Nachlassliquidationsverfahren eine freiere Stellung geniessen
BGE 84 III 105 S. 110
als im Konkurs, lässt sich im übrigen anführen, dass beim Liquidationsvergleich, der auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses an die Stelle des ordentlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens treten kann, die Gläubiger für den ungedeckt bleibenden Teil ihrer Forderungen in der Regel kein Nachforderungsrecht erhalten (Art. 316 b Ziff. 1) und dass hier die Liquidationsorgane die Art und den Zeitpunkt der Verwertung grundsätzlich frei bestimmen können (Art. 316 h), so dass es als billig erscheinen kann, den Pfandgläubigern, die von einem selbständigen Vorgehen eine bessere Deckung oder auch nur eine raschere Befriedigung erhoffen, die Möglichkeit zu einem solchen Vorgehen zu lassen. Die Anwendung von Art. 311 führt also nicht zu einem mit der Natur des Liquidationsvergleichs unverträglichen Ergebnis.
Hinsichtlich des Art. 297 Abs. 2 ist bereits entschieden worden, dass die Gläubiger, die den Schuldner gestützt auf diese Vorschrift während der Nachlassstundung für Lohnforderungen der 1. Klasse oder für periodische Unterhaltsbeiträge betrieben haben, diese Betreibung auch nach der Bestätigung des Nachlassvertrages zu Ende führen können, und zwar sowohl beim gewöhnlichen Nachlassvertrag wie beim Liquidationsvergleich (
BGE 83 III 116
). Bei dieser Entscheidung, welche die Liquidatoren an sich nicht kritisieren, ging das Bundesgericht davon aus, dass Art. 297 Abs. 2 die Möglichkeit schaffen wolle, Forderungen der erwähnten Art unabhängig vom Nachlassverfahren schon vor dessen Abschluss einzubringen (a.a.O. 117, 118 oben). Verfolgt Art. 297 Abs. 2 diesen Zweck, so müssen die Gläubiger solcher Forderungen nicht nur das Recht haben, nach der Bestätigung des Nachlassvertrages eine während (oder vor) der Nachlassstundung angehobene Betreibung fortzusetzen, sondern muss ihnen auch die Befugnis zugestanden werden, nach der Bestätigung des Nachlassvertrages Betreibungen einzuleiten. Entsprechende Überlegungen müssen aber auch für die in
BGE 83 III 116
nicht erwähnten Grundpfandforderungen gelten. Auch
BGE 84 III 105 S. 111
den Grundpfandgläubigern soll durch SchKG 297 Abs. 2 ermöglicht werden, sich vor Abschluss des Nachlassverfahrens bezahlt zu machen. Der Schlusssatz dieser Bestimmung, wonach die Verwertung des Grundpfandes ausgeschlossen bleibt, bezieht sich nach dem Zusammenhang nur auf die Zeit der Nachlassstundung. Mit der Bestätigung des Nachlassvertrages, auf die dessen Ausführung folgt, wird gemäss dem Sinne von Art. 297 Abs. 2 der Weg zur Fortsetzung der Betreibung auch für die Grundpfandgläubiger frei, und von diesem Zeitpunkt an muss ihnen wie den Lohngläubigern erster Klasse und den Alimentengläubigern auch die Einleitung neuer Betreibungen erlaubt sein. Entgegen der Auffassung der Liquidatoren will Art. 297 Abs. 2, indem er während der Nachlassstundung die Grundpfandbetreibung mit Ausschluss der Verwertung erlaubt, den Grundpfandgläubigern nicht bloss ermöglichen, die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsforderungen (
Art. 806 ZGB
) zu erreichen, sondern ihnen auch gestatten, schon während der Nachlassstundung die spätere Verwertung der Pfandliegenschaften durch das Betreibungsamt in die Wege zu leiten, und zwar nicht etwa nur für den Fall der Verwerfung, sondern auch für den Fall der Bestätigung des Nachlassvertrages. Mit dem Ausschluss der Grundpfandverwertung während der Nachlassstundung wird im wesentlichen nur bezweckt, der Nachlassbehörde die Möglichkeit zu sichern, gemäss Art. 301 a die Verwertung eines für den Gewerbebetrieb des Schuldners unentbehrlichen Grundstücks auf ein Jahr nach Bestätigung des Nachlassvertrages (insbesondere eines Prozentvergleichs) einzustellen und für den Fall des Liquidationsvergleichs die Liquidatoren in den Stand zu setzen, im Verwertungsstadium die Interessen der Masse wahrzunehmen.
Sind demnach die Art. 311 und 297 Abs. 2 auch im Falle des Liquidationsvergleichs anwendbar und im erwähnten Sinne auszulegen, so erweist sich die Grundpfandbetreibung, welche die Bank nach Bestätigung des von M. vorgeschlagenen
BGE 84 III 105 S. 112
Liquidationsvergleichs gegen die Liquidationsmasse (vgl. Art. 316 d Abs. 2 Satz 2) eingeleitet hat, als zulässig.
e) Die Annahme, dass der Abschluss eines Liquidationsvergleichs die Grundpfandgläubiger nicht daran hindern kann, ihre Forderungen ausserhalb des Liquidationsverfahrens durch Grundpfandbetreibung geltend zu machen, wird schliesslich auch noch durch die Entstehungsgeschichte der heute im SchKG enthaltenen Vorschriften über den Liquidationsvergleich gestützt, wie das die Vorinstanz einlässlich dargelegt hat. Diese Vorschriften sind im wesentlichen der Verordnung des Bundesgerichtes vom 11. April 1935 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (BS 10 S. 396; VNB) entnommen, die gemäss Art. 51 der Verordnung über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung vom 24. Januar 1941 (VMZ) mit zwei hier nicht in Betracht kommenden Abänderungen für den Inhalt und die Wirkungen eines von andern Schuldnern als Banken und Sparkassen vorgeschlagenen Liquidationsvergleichs sinngemäss galt, bis das Bundesgesetz vom 28. September 1949 betr. Revision des SchKG mit den neuen Art. 316 a ff. in Kraft trat. In der (für Banken und Sparkassen heute noch gültigen) VNB trägt Art. 25, der dem Art. 316 c inhaltlich genau entspricht, das Marginale "Zeitliche Wirkung des Liquidationsvergleichs", was bestätigt, dass diese Bestimmung nicht die Frage beantworten will, welche Forderungen ihrer Art nach im Sinne von
Art. 23 Abs. 2 VNB
(=
Art. 316 a Abs. 2 SchKG
) unter den Nachlassvertrag fallen und daher nicht mehr durch gesonderte Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden können. Vor allem aber findet sich im letzten Absatz von
Art. 35 VNB
, dessen erster Absatz das Vorbild für
Art. 316 i SchKG
abgegeben hat, die ausdrückliche Bestimmung, dass (gegenüber der in Abs. 1 geordneten Verwertung der mit Grundpfandrechten belasteten Liegenschaften durch die Liquidatoren) die Grundpfandverwertung durch das Betreibungsamt infolge Grundpfandbetreibung vorbehalten
BGE 84 III 105 S. 113
bleibt. Diese Bestimmung, die den Grundpfandgläubigern erlaubt, ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens Befriedigung zu suchen, entspricht den Grundsätzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Liquidationsvergleich galten, solange und soweit keine gesetzlichen Vorschriften darüber bestanden (
BGE 49 III 59
,
BGE 59 III 272
,
BGE 60 I 44
,
BGE 61 III 200
,
BGE 67 I 123
). Bei Erlass der
Art. 316 a ff. SchKG
war nicht beabsichtigt, den Liquidationsvergleich im SchKG materiell anders zu ordnen als in der VNB, sondern man wollte die Regelung lediglich etwas vereinfachen (vgl. namentlich den Schlussabsatz des Berichtes des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an die ständerechtliche Kommission vom 6. Oktober 1948, wo zu den vom Departement ausgearbeiteten, ohne grundsätzliche Änderungen Gesetz gewordenen Bestimmungen über den Liquidationsvergleich gesagt wird: "Im wesentlichen hielten wir uns an die bundesgerichtliche Verordnung vom 11. April 1935/26. Februar 1936 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen als Vorbild. Wir glaubten immerhin, die Ordnung etwas einfacher gestalten zu dürfen ...", und die Äusserung von H. Kuhn, Chef der Justizabteilung, in der nationalrätlichen Kommission, S. 11 des Protokolls der Sitzung vom 16. März 1949: "Die Fassung des Ständerates ist eigentlich nicht viel anderes als die in der Verordnung betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935 enthaltene Regelung."). Unter diesen Umständen darf daraus, dass der letzte Absatz von
Art. 35 VNB
nicht ins SchKG übernommen wurde, wofür während der Gesetzesberatung kein Grund angegeben wurde, nicht geschlossen werden, dass man bei der Revision des SchKG in diesem wichtigen Punkte von der Regelung der VNB materiell habe abweichen wollen, so wenig wie z.B. die Tatsache, dass Art. 316 g im Gegensatz zu
Art. 30 VNB
nichts von den Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes sagt, den Schluss erlaubt, dass das SchKG solche Klagen gegenüber dem Kollokationsplan im Sinne von Art. 316 g nicht
BGE 84 III 105 S. 114
zulasse (vgl.
BGE 76 I 292
). Vielmehr ist anzunehmen, dass der die Grundpfandbetreibungen ausdrücklich gestattende Schlussabsatz von
Art. 35 VNB
im SchKG (Art. 316 a ff.) einfach deswegen kein Gegenstück hat, weil man davon ausging, die Zulässigkeit derartiger Betreibungen ergebe sich schon aus Art. 316 t in Verbindung mit Art. 297 Abs. 2 und Art. 311 (auf den sich schon die erwähnte frühere Praxis des Bundesgerichtes stützte; vgl.
BGE 49 III 59
,
BGE 59 III 271
/72,
BGE 61 III 200
). Dass der auf die Faustpfandbetreibungen bezügliche
Art. 36 VNB
im Unterschied zum letzten Absatz von
Art. 35 VNB
in das SchKG aufgenommen wurde (Art. 316 k), spricht nicht gegen diese Annahme.
Art. 36 VNB
sagt eben nicht bloss, dass die Pfandgläubiger mit Faustpfandrechten die Faustpfänder durch Betreibung aufPfandverwertung liquidieren können, sondern bestimmt ausserdem, dass sie ihr Pfand den Liquidatoren nicht abzuliefern brauchen und befugt sind, die Faustpfänder, "wenn sie dazu durch den Pfandvertrag berechtigt waren, durch Freihandverkauf oder börsenmässige Liquidation zu verwerten". Wollte man den Faustpfandgläubigern diese bevorzugte Stellung auch beim Liquidationsvergleich nach
Art. 316 a ff. SchKG
gewähren, so konnte es als geboten oder wenigstens wünschbar erscheinen, dies im SchKG durch Übernahme der entsprechenden Vorschrift der VNB besonders zum Ausdruck zu bringen, auch wenn man davon ausging, das Recht der Pfandgläubiger, ungeachtet des Liquidationsvergleichs Pfandbetreibungen durchzuführen, ergebe sich schon aus andern Bestimmungen des Gesetzes und brauche daher den Grundpfandgläubigern nicht durch eine besondere Bestimmung vorbehalten zu werden.
f) Erklärt sich die Fassung des Gesetzes auf diese Weise, so geht es auch nicht an, durch Gegenschluss aus Art. 316 k zu folgern, die Grundpfandgläubiger seien nicht befugt, ihre Ansprüche ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens geltend zu machen.
Dass Art. 316 i den Liquidatoren die Verwertung pfandbelasteter Liegenschaften gestattet, schliesst, wie die Vorinstanz
BGE 84 III 105 S. 115
zutreffend ausgeführt hat (S. 20), ein konkurrierendes Verwertungsrecht der Grundpfandgläubiger nicht aus.
Entgegen der im vorliegenden Rekurs vertretenen Auffassung kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Zulassung der Grundpfandbetreibung einem Liquidationsvergleich in der Regel den grössten Teil seiner praktischen Bedeutung entziehe und dass die Verwertung pfandbelasteter Liegenschaften durch das Betreibungsamt auf eine Verschleuderung von Vermögenswerten zum Nachteil der nachgehenden Pfandgläubiger und der Gläubiger 5. Klasse hinauslaufe. Dass wie hier die Aktiven der Liquidationsmasse fast ausschliesslich aus verpfändeten Liegenschaften bestehen, ist ein Ausnahmefall, dessen Besonderheiten für die Auslegung des allgemein gültigen Gesetzes nicht massgebend sein können, und das Betreibungsamt ist wie die Liquidatoren verpflichtet, sich um ein möglichst günstiges Verwertungsergebnis zu bemühen (vgl. Art. 134 in Verbindung mit
Art. 156 SchKG
).
Es bleibt also dabei, dass das hängige Nachlassliquidationsverfahren der Einleitung der vorliegenden Betreibung nicht im Wege stand. Die Verwertung kann innerhalb der dafür geltenden Fristen (Art. 154) verlangt werden, nachdem der gegen den Zahlungsbefehl erhobene Rechtsvorschlag beseitigt ist. Hiebei ist zu beachten, dass die Liquidatoren den Rechtsvorschlag nicht zurückziehen und in einem allfälligen Gerichtsverfahren nicht den Abstand erklären dürfen, ohne vorher den Gläubigern gemäss Art. 3161 Gelegenheit gegeben zu haben, im Sinne von Art. 260 die Abtretung des Rechts auf Bestreitung der Forderung und des Pfandrechts der betreibenden Grundpfandgläubigerin zu verlangen. Unternimmt diese gegen die Masse keine gerichtlichen Schritte, bevor die Liquidatoren gemäss Art. 316 g den Kollokationsplan erstellt haben, so ist der Streit über die Forderung und das Pfandrecht im Kollokationsverfahren auszutragen. Dass dieses unter allen Umständen abgewartet werden müsse, bevor in der Grundpfandbetreibung zur Verwertung geschritten
BGE 84 III 105 S. 116
werden kann, ist dagegen nicht anzunehmen, obwohl das Bundesgericht in dem im Rekurs angerufenen Entscheide
BGE 77 III 135
Erw. 2 erklärt hat, das in Art. 316 k vorgesehene Recht der Faustpfandgläubiger zu abgesonderter Verwertung ihrer Pfänder setze voraus, dass ihre Ansprüche im Kollokationsverfahren gemäss Art. 316 g rechtskräftig festgestellt worden seien. In diesem Falle war nur darüber zu entscheiden, ob über Faustpfandansprachen von Gläubigern, die noch nicht Betreibung eingeleitet und auf Anerkennung ihrer Rechte geklagt haben, Kollokationsverfügungen getroffen werden dürfen, was zu bejahen war. Dafür, dass über solche Rechte nur im Kollokationsverfahren, nicht auch in einem vom Pfandgläubiger schon vorher eingeleiteten Prozess, entschieden werden könne, besteht kein sachlicher Grund. Insbesondere ist das Recht der einzelnen Gläubiger zur Bestreitung der von den Liquidatoren und vom Gläubigerausschluss als begründet erachteten Ansprüche der Pfandgläubiger bei Beachtung von Art. 3611 auch dann gewahrt, wenn der Streit über diese Ansprüche ausserhalb des Kollokationsverfahrens in einem besondern Prozess zum Austrag kommt. Im übrigen hat das Bundesgericht in
BGE 83 III 118
/19 ausdrücklich festgestellt, dass die auf Grund von Art. 297 Abs. 2 eingeleiteten Betreibungen, zu denen die vorliegende Betreibung in einem weiteren Sinne auch gehört (vgl. oben d), vor Erstellung des Kollokationsplans fortgesetzt werden können.
2.
Wie die Schwierigkeiten zu lösen sind, die sich allenfalls ergeben können, wenn das Betreibungsamt und auf Grund von Art. 316 i die Liquidatoren zur gleichen Zeit zur Verwertung einer verpfändeten Liegenschaft schreiten wollen, braucht heute nicht entschieden zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e830fff8-7eea-4c97-b172-45b896284cf2 | Urteilskopf
97 I 183
29. Extrait de l'arrêté du 19 février 1971 dans la cause Ayer contre Département fédéral de justice et police | Regeste
Entzug des Führerausweises,
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
.
Beweiswert der Geschwindigkeitsmessungen, die mittels elektrischer oder elektronischer Kontrollapparate, mit oder ohne Radar, ausgeführt werden.
Rolle der Beweise oder Indizien, welche die Messungen des Kontrollapparates bestätigen oder entkräften.
Tragweite der von der "Schweizerischen Polizeifunkkommission" herausgegebenen "Mess-Vorschriften". | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 97 I 183 S. 184
Résumé des faits:
Le 10 juillet 1967, à 8 h, au cours du trajet Fribourg-Romont, Jean-Marc Ayer a été arrêté à Chénens par une patrouille de gendarmerie qui, sur la base d'un contrôle de sa vitesse au moyen d'un appareil "Philips GM 4150", lui a reproché de rouler à 95 km/h alors qu'à cet endroit, la vitesse était limitée à 60 km/h.
La Direction de la police du canton de Fribourg l'ayant avisé que son cas serait soumis à la Commission consultative en matière de retrait et de refus de permis de conduire, Ayer a répondu que, s'il admettait l'éventualité d'un dépassement de la vitesse autorisée, il contestait avoir roulé à 95 km/h. Il demandait des explications sur l'appareil de contrôle utilisé et déclarait avoir laissé une trace de freinage de 20 m, établissant selon lui que sa vitesse était nettement inférieure à celle qui lui était reprochée. Il soutenait enfin que le signal de limitation de la vitesse était mal placé et peu visible.
Le 16 août 1967, la direction de police a rendu une décision retirant les trois permis d'Ayer pour une durée d'un mois et renvoyant celui-ci à s'adresser à la Préfecture de la Sarine ou à la Brigade de la circulation au sujet de ses remarques.
Le Conseil d'Etat puis le Département fédéral de justice et police ont successivement rejeté les recours interjetés par Ayer. Le département a considéré comme établie la vitesse de 95 km/h reprochée au recourant. Il a estimé que ce dernier, connaissant la route, ne pouvait ignorer la limitation de vitesse à 60 km/h. Il
BGE 97 I 183 S. 185
a dès lors admis qu'il y avait eu faute et grave mise en danger de la circulation routière, quand bien même le tronçon de route où le contrôle était intervenu se trouvait hors du village de Chénens et n'était bordé que de quelques maisons espacées. Le retrait de permis de conduire était par conséquent justifié; en le prononçant pour une durée d'un mois, ce qui est le minimum légal (art. 17 al. 1 litt. a LCR), l'autorité cantonale n'avait donc pas, selon le département fédéral, abusé de son pouvoir d'appréciation.
C.-
Ayer a formé le 24 août 1970 un recours de droit administratif contre cette décision. Il a demandé et obtenu l'effet suspensif. Quant ou fond, il a conclu à l'annulation de la décision attaquée et, subsidiairement, à ce que le retrait de permis ne soit pas exécuté s'il était confirmé. Il a repris les arguments déjà exposés.
Dans sa réponse du 26 octobre 1970, le Département fédéral de justice et police a conclu au rejet du recours.
D.-
Avant de statuer, le Tribunal fédéral a demandé au Bureau fédéral des poids et mesures des renseignements d'ordre technique sur les appareils de contrôle de la vitesse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1./2. - (Questions de procédure).
3.
a) Sur le fond, le sort du recours dépend avant tout du point de savoir si Ayer roulait à 95 km/h ou si au contraire, comme il le soutient, sa vitesse était très inférieure, lorsqu'il a été arrêté par la gendarmerie, à Chénens. Il s'agit là d'une pure question de fait, mais, en vertu des art. 104 litt. b et 105 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral statuant sur recours de droit administratif peut la revoir librement, puisque le recours n'est pas dirigé contre la décision d'un tribunal cantonal ou d'une commission de recours (cf. art. 105 al. 2 OJ).
La question à résoudre dépend, pour une large part, de la confiance qui peut être faite aux mesures effectuées par les appareils de contrôle électriques ou électroniques, avec ou sans radar.
b) Le Bureau fédéral des poids et mesures (ci-dessous BPM) procède pour ces divers appareils à des "contrôles de types" qui reposent non seulement sur des examens de laboratoire, mais aussi sur des essais routiers comportant un millier de
BGE 97 I 183 S. 186
mesures successives. Selon un rapport datant de 1970, la probabilité d'erreur, avec les appareils radar les plus modernes et les plus perfectionnés, est de l'ordre de 1% s'agissant d'écarts de 5 km/h au moins. Elle est cependant d'autant moindre que l'écart est plus grand, si bien qu'elle tombe très au-dessous de 1% pour des différences de plus de 10 km/h. Selon un rapport antérieur, fondé sur des appareils en partie moins perfectionnés, le risque d'erreur était un peu plus élevé.
L'appareil ici en cause, un Philips GM 4150, n'est pas un radar, c'est un appareil "à seuils" (Schwellengerät). Il consiste en un instrument de mesure relié par un câble à deux fils tendus au travers de la chaussée à deux mètres l'un de l'autre, à une certaine distance de l'appareil. En passant sur les deux fils, les véhicules donnent deux impulsions successives qui, transmises à l'instrument, y déclenchent un mécanisme calculant la vitesse en fonction du temps de passage d'un fil à l'autre. Cette vitesse s'inscrit sur un cadran et, si elle dépasse un chiffre fixé d'avance, l'aiguille se bloque en déclenchant une sonnerie, jusqu'au moment où on la ramène à zéro en pressant sur un bouton. Le BPM a procédé à un contrôle de type pour cet appareil, en 1960. Il l'a reconnu utilisable, mais ses exigences étaient à l'époque moins élevées qu'aujourd'hui. La précision de cet appareil n'est guère moindre que pour d'autres, mais l'échelle du cadran est difficile à lire et la mise en place compliquée.
De ce qui précède, on peut déduire que les divers appareils de mesure ne donnent pas une certitude absolue, mais que leurs indications s'en rapprochent suffisamment pour qu'on leur reconnaisse en principe force probante, surtout si de sérieux indices en corroborent le résultat et à la condition que des preuves ou d'importants indices ne les contredisent pas. Ce principe ne vaut toutefois que si l'appareil est en parfait état, s'il est installé et manipulé d'une manière correcte par une équipe spécialement instruite et enfin s'il est surveillé avec soin tout au long du contrôle. En effet, selon le BPM, si ces diverses conditions ne sont pas remplies, des écarts importants peuvent se produire entre la vitesse réelle et les indications fournies par l'appareil.
c) Se fondant sur un rapport du BPM et tenant compte de ses observations, la Commission radio-police suisse a publié en 1963 des "prescriptions pour mesurer la vitesse des véhicules routiers". On peut admettre que ces prescriptions, qui
BGE 97 I 183 S. 187
ont été approuvées par la TAPO (Commission technique des polices suisses), ont été portées à la connaissance de toutes les polices cantonales. Elles contiennent une vingtaine de règles selon lesquelles, notamment, les appareils de mesure de la vitesse doivent avoir été vérifiés et recommandés par le BPM et ne doivent être utilisés que par des fonctionnaires spécialisés. Elles préconisent de plus d'en faire précéder la mise en service par une vérification de la source d'énergie et par un essai routier au moyen d'un véhicule de police muni d'un tachymètre étalonné. Le contrôle proprement dit ne peut débuter que si les écarts constatés lors des essais ne dépassent pas ± 2 km/h. Au terme du contrôle, il est procédé à un nouvel essai. Pendant les opérations il doit être tenu, sur une formule préparée à l'avance, un procès-verbal signé par le chef d'équipe et qui contient les indications suivantes: heure, lieu, type d'appareil utilisé, composition de l'équipe, conditions atmosphériques, perturbations de mesures, conditions extraordinaires, ainsi que l'indication dans l'ordre chronologique des mesures effectuées et des contraventions constatées. Il est enfin prescrit de soumettre les appareils à un contrôle du fabricant ou du BPM une fois par année.
Ces prescriptions, simples recommandations, n'ont pas force de loi; elles ne lient ni le juge, ni les autorités administratives ou de police elles-mêmes. Toutefois, si les précautions et les procédures qu'elles préconisent n'ont pas été observées, le juge pourra, en vertu de son pouvoir de libre appréciation des preuves, tenir compte de ce fait et, suivant les circonstances ne pas considérer les mesures effectuées comme déterminantes. En effet, s'il faut éviter de limiter l'emploi par la police d'un moyen de contrôle efficace et utile à la sauvegarde de l'important intérêt public qui s'attache à la sécurité du trafic routier, il importe aussi de protéger l'administré contre le risque de mesures erronées qui pourraient conduire à des sanctions pénales ou à des mesures administratives que les faits n'auraient pas justifiées.
d) En l'espèce, le type d'appareil en cause avait été en 1960 reconnu utilisable par le BPM, en dépit de certains inconvénients. Sur la base des déclarations de la gendarmerie fribourgeoise, on peut admettre que l'appareil utilisé à Chénens le 10 juillet 1967 était régulièrement entretenu; il n'avait pas été soumis à un contrôle périodique du BPM, mais chaque hiver il était vérifié par son fabricant. Quant aux agents qui ont procédé
BGE 97 I 183 S. 188
au contrôle, à Chénens, ils avaient reçu une instruction suffisante et ils étaient expérimentés.
En revanche, il n'est pas établi que l'appareil fonctionnait de façon irréprochable ce jour-là. La gendarmerie fribourgeoise reconnaît en effet qu'il n'a été procédé, avant ou après le contrôle, à aucun essai comparatif avec un véhicule muni d'un tachymètre étalonné ou même avec un véhicule ordinaire. Il n'a pas été pris d'autres précautions et il n'a pas été tenu de procès-verbal permettant une comparaison des diverses mesures faites en cette occasion. Vu l'extréme simplicité du procès-verbal et du formulaire recommandés par la TAPO, on ne saurait excuser leur absence par la complication qu'ils auraient représentée pour l'équipe chargée de procéder au contrôle.
Ces manquements ne signifient pas que l'appareil utilisé fonctionnait mal, mais ils sont néanmoins de nature à atténuer la force probante des mesures de vitesse effectuées grâce à lui. Il s'impose donc d'autant plus de confronter celles-ci avec les autres éléments qui pourraient les corroborer ou les infirmer.
e) En fait de circonstance corroborante, il y a le témoignage de l'agent Waeber, selon lequel la vitesse d'Ayer paraissait si manifestement excessive, à la vue déjà, qu'il aurait attiré l'attention de son collègue. Il n'y a aucun motif de mettre cette déposition en doute, mais elle ne fournit aucune indication précise quant à la vitesse réelle. Le BPM relève en effet de façon générale qu'après peu de temps de contrôle à un certain endroit, un agent entraîné parvient à dire à vue avec une certaine certitude si la vitesse autorisée est nettement dépassée ou pas, sans pouvoir toutefois l'estimer avec précision.
En sens contraire interviennent les traces de freinage dont Ayer n'a cessé de faire état dès la première instance. Selon la décision attaquée, il est vraisemblable que ces traces avaient bien été laissées par Ayer. Il n'en a toutefois pas été tenu compte car, selon le département fédéral, "une éventuelle trace de freinage sur la chaussée ne saurait être invoquée à l'encontre du résultat indiqué par l'appareil de mesure Philips, si rien d'autre ne permet de mettre en doute l'exactitude de la mesure". C'est faire trop peu de cas de cet élément d'appréciation et montrer une confiance excessive à l'égard d'un appareil qui, en l'occurrence, n'avait pas été utilisé avec toutes les précautions recommandées.
Il convient donc en principe de tenir compte de la trace de
BGE 97 I 183 S. 189
freinage, mais il ne s'ensuit pas nécessairement que les conclusions que le recourant tire de leur longueur soient exactes. Il est en effet possible, voire probable, que le recourant n'a pas immédiatement freiné à fond, mais lâché d'abord l'accélérateur, produisant ainsi une décélération qui n'a pas laissé de traces. Cette appréciation est corroborée d'une part par le témoignage Waeber, relevé plus haut, et par le fait, d'autre part, que tout en contestant avoir roulé à une allure de 95 km/h, le recourant n'a pas, au début, écarté l'éventualité d'un excès de vitesse.
Au vu de ces éléments, on doit tenir pour constant que le recourant roulait à une vitesse excessive, dont il n'est cependant pas prouvé qu'elle dépassait 80 km/h.
4.
Selon l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de circulation peut être retiré si, par son infraction, le contrevenant a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Dans les cas de peu de gravité, il peut être donné un simple avertissement. En vertu de l'art. 16 al. 3 litt. a, en revanche, le permis doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route.
Ainsi que le relève la décision attaquée, le recourant n'a pas incommodé le public, mais s'il avait été établi qu'il avait roulé à 95 km/h, c'est à bon droit que l'autorité administrative aurait jugé qu'il avait gravement compromis la sécurité de la route et que par conséquent son permis de circulation devait lui être retiré. Le cas est toutefois moins grave dès lors que la vitesse retenue ne dépassait pas 80 km/h. Les autorités de police tenaient compte de cette limite à l'époque et à l'endroit du contrôle en cause. Il ressort en effet de la déposition de l'appointé Seydoux que, si la vitesse constatée était inférieure à 81 km/h, il était proposé au contrevenant de payer séance tenante une amende, le cas n'étant transmis au service des automobiles en vue d'un éventuel retrait de permis que si ce chiffre était dépassé.
On ne saurait admettre qu'au cas où l'allure autorisée est de 60 km/h et où la vitesse reprochée se situe entre ce chiffre et celui de 81 km/h, il s'agisse nécessairement d'une contravention de peu de gravité, ce qui permettrait de ne prononcer qu'un simple avertissement, indépendamment d'une amende éventuelle. En réalité, pour déterminer la sanction administrative aussi bien que la sanction pénale, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. Toutefois, en l'espèce, il n'y a aucune raison de s'écarter de la pratique suivie
BGE 97 I 183 S. 190
par l'autorité de police. En effet, sur la base des éléments du dossier, rien ne justifie de réprimer plus sévèrement l'infraction commisse par Ayer que celles, de même nature, que d'autres automobilistes on pu commettre à la même époque et au même endroit. De plus, selon les constatations faites après vision locale par le Département fédéral de justice et police, ce n'est pas dans une véritable localité que l'infraction a été commise, mais à un endroit où il n'y a, de part et d'autre de la route, que quelques maisons espacées. Il n'y a pas en revanche à tenir compte de l'emplacement, même défectueux, du signal de limitation de vitesse, du moment que le recourant connaissait bien la route et devait par conséquent savoir qu'il y avait à Chénens une limitation de vitesse.
Au vu de ce qui précède, il convient donc, en application de l'art. 114 al. 2 OJ, d'annuler le retrait de permis du recourant et de prononcer à l'égard de celui-ci un simple avertissement au sens de l'art. 16 al. 2 LCR. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e8388615-04d8-4b8d-acd8-ce5f7ef1429b | Urteilskopf
87 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Februar 1961 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Schlumpf. | Regeste
Art. 42 StGB
; Verwahrung, Anrechnung der verbüssten Strafe bzw. der Untersuchungshaft auf die Mindestdauer.
1. Ist die Verwahrung ausgeschlossen, wenn die Freiheitsstrafe, an deren Stelle sie treten würde, bereits verbüsst ist (Erw. 2)?
2. Kann die verbüsste Strafzeit bzw. die Untersuchungshaft auf die dreijährige Mindestdauer gemäss Ziff. 5 Satz 1 angerechnet werden (Erw. 3)? | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 87 IV 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht nimmt an, die Verwahrung sei ausgeschlossen, weil der Beschwerdegegner die Strafe bereits verbüsst hat; in einem solchen Falle hätte die Anordnung der Massnahme des
Art. 42 StGB
eine Kumulation von Verwahrung und Strafe zur Folge, was unzulässig sei, da nach dem Gesetz die Verwahrung an die Stelle der Freiheitsstrafe trete.
Diese Auffassung geht fehl. Nach dem Wortlaut des Gesetzes tritt die Verwahrung an die Stelle der ausgesprochenen
BGE 87 IV 1 S. 2
Freiheitsstrafe. Dass sie noch vollziehbar, d.h. weder verbüsst noch durch Untersuchungshaft getilgt sei, verlangt Art. 42 somit nicht. Die gegenteilige Annahme entspricht aber auch nicht dem Zweck der Massnahme. Die Verwahrung wird nicht angeordnet, um dem Verurteilten den Strafvollzug zu ersparen, sondern weil bei ihm, nachdem er trotz der Verbüssung zahlreicher Freiheitsstrafen erneut rückfällig geworden ist, offensichtlich die Strafe nichts nützt. Daher soll die Gesellschaft vor ihm geschützt werden, und zwar nicht bloss für wenige Tage, Wochen oder Monate, wie das bei Verbüssung einer Freiheitsstrafe von dieser Dauer der Fall wäre, sondern auf mindestens drei Jahre. Dieses Bedürfnis entfällt nicht dadurch, dass der Verurteilte, von dem nach seinem Vorleben angenommen werden muss, es sei gegen seine Neigung zu Verbrechen oder Vergehen nicht aufzukommen, eine Freiheitsstrafe von einigen Tagen, Wochen oder Monaten verbüsst hat oder solange in Untersuchungshaft war. Es fehlt daher ein sachlicher Grund, in einem solchen Falle bloss wegen der durch die Strafverbüssung oder durch die Untersuchungshaft geleisteten Sühne von der zum Schutze der Gesellschaft nach wie vor gebotenen Sicherungsmassnahme abzusehen. Weil die Verwahrung einem andern Zwecke dient als die Sühne, kann diese der Anordnung der Massnahme nicht im Wege stehen.
Wie in
BGE 69 IV 53
ausgeführt wurde, kann die Wendung, die Verwahrung trete an die Stelle der ausgesprochenen Strafe, daher nur bedeuten, dass im Falle der Anordnung der Verwahrung lediglich diese, nicht - wie andere Rechtsordnungen es vorgesehen haben - auch die Strafe vollzogen werde. In diesem Sinne ersetzt sie den Vollzug der Strafe. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Verwahrung unzulässig sei, wenn die Strafe bereits getilgt ist. Das hiesse, um der geleisteten Sühne willen auf die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherung verzichten. Das will das Gesetz, weil mit der Massnahme ein wesentlich anderer Zweck verfolgt wird als mit der Strafe,
BGE 87 IV 1 S. 3
nicht (
BGE 69 IV 52
f. und für den Fall der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss
Art. 43 StGB
:
BGE 73 IV 10
f.). Es kann sich bei der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
nicht anders verhalten als in Fällen der Verwahrung, Versorgung oder Behandlung gemäss
Art. 14 und 15 StGB
, wo auf der Hand liegt, dass die Tilgung der Strafe die Anordnung der Massnahme nicht ausschliesst, ist diese doch sogar zulässig, wenn der Täter wegen Unzurechnungsfähigkeit freigesprochen wird.
3.
a) Hingegen stellt sich die Frage, ob im Falle der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
der Umstand, dass der Verurteilte die Freiheitsstrafe bereits ganz oder teilweise verbüsst hat, nicht insofern zu berücksichtigen sei, als die verbüsste Strafzeit von der dreijährigen Mindestdauer der Massnahme (Art. 42 Ziff. 5 Satz 1) in Abzug gebracht wird. Das Gesetz sagt hierüber nichts. Vor allem nimmt
Art. 42 StGB
im Zusammenhang mit der Festsetzung der Mindestdauer der Verwahrung in keiner Weise Bezug auf die Möglichkeit, dass die Strafe verbüsst wird, bevor der Vollzug der Massnahme einsetzt.
Art. 69 StGB
sodann regelt einen andern Sachverhalt, nämlich die Anrechnung von Untersuchungshaft. Das ergibt sich nicht bloss aus dem Randtitel und dem klaren Wortlaut der Bestimmung, sondern auch aus ihrem Inhalt, indem wohl die Untersuchungshaft, nicht aber die Strafverbüssung durch das Verhalten nach der Tat herbeigeführt werden kann. Dementsprechend wurde in der Beratung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Art. 69 nur für die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Strafe gelten solle (Sten. Bull. Sonderausgabe, NatR 212, 214), was übrigens auch die Einreihung der Vorschrift im Gesetz, im Abschnitt "Strafzumessung", zum Ausdruck gebracht hat.
Angesichts des eindeutigen Willens des Gesetzgebers, der durch
Art. 69 StGB
lediglich die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Strafe regeln wollte, ginge es auch über den Rahmen sinngemässer Auslegung des
BGE 87 IV 1 S. 4
Gesetzes hinaus, wenn man anhand der in dieser Bestimmung aufgestellten Grundsätze auch die Frage der Anrechnung einer verbüssten Strafe auf die Massnahme des
Art. 42 StGB
entscheiden wollte. Kann aber dem Gesetz nach Wortlaut und Auslegung keine Vorschrift entnommen werden, die diesen Fall erfasst, so liegt eine Lücke vor, die vom Richter durch eigene Rechtsfindung zu überbrücken ist. Dieser stände
Art. 1 StGB
bloss dann im Wege, wenn sich ihr Ergebnis für den Verurteilten belastend auswirken würde (vgl.
BGE 70 IV 26
; ferner GERMANN, Kommentar zum StGB, N. 123 zu Art. 1 und dort angeführte Lehre und Rechtsprechung), was jedoch nicht der Fall ist, wenn die aufzustellende Norm die Anrechnung der verbüssten Strafe auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung erlaubt.
Eine dahingehende Regel drängt sich in der Tat auf. Die Verwahrung bezweckt, wie bereits oben in Erw. 1 und 2 ausgeführt wurde, in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozial gefährlichen Rechtsbrechern. Darüber hinaus soll nebenbei mit der Massnahme auch eine erzieherische Beeinflussung des Verwahrten angestrebt werden (
BGE 84 IV 148
). Die Gesellschaft ist aber vor dem Verurteilten, während er eine Freiheitsstrafe verbüsst, nicht minder gesichert als wenn er im Sinne von
Art. 42 StGB
verwahrt ist. Ebenso ist die Möglichkeit der Besserungseinwirkung während der Strafverbüssung mindestens so gross wie während dem Vollzug der Massnahme. Werden demnach aber die mit der Verwahrung verfolgten Zwecke auch durch die Strafverbüssung gewährleistet, so wäre es unbillig, wenn die verbüsste Strafzeit von der dreijährigen Mindestdauer der Verwahrung nicht in Abzug gebracht werden könnte. Diese Anrechnung rechtfertigt sich umsomehr, als sich der Vollzug der Verwahrung in verschiedener Hinsicht nicht stark von demjenigen einer Gefängnis- oder Zuchthausstrafe unterscheidet (vgl. THORMANN/OVERBECK, N. 5 ff. zu Art. 42). Die Verwahrung kann in einer Abteilung
BGE 87 IV 1 S. 5
eines Zuchthauses oder eines Gefängnisses vollzogen werden, der Verwahrte trägt - wie das auch für den Strafgefangenen gilt - besondere Anstaltskleidung, erhält Anstaltskost, wird zur Arbeit angehalten und bringt in der Regel die Nachtzeit in Einzelhaft zu. Auch sein Recht, Besuche zu empfangen, und der Briefverkehr sind in ähnlicher Weise eingeschränkt wie bei den Strafgefangenen. Bestehen aber im Vollzug nicht erhebliche Unterschiede und werden die mit der Verwahrung verfolgten Zwecke auch mit dem Vollzug einer Freiheitsstrafe erreicht, so liefe es auf eine durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte Härte hinaus, wenn der Verurteilte, der nach
Art. 42 StGB
verwahrt wird, auch dann mindestens drei Jahre in der Verwahrung bleiben müsste, wenn er vor dem Vollzug der Massnahme bereits die Freiheitsstrafe verbüsst hat, an deren Stelle die Massnahme tritt.
b) Ist die verbüsste Strafe auf die Mindestdauer der Verwahrung anzurechnen, so kann auch die Anrechnung der Untersuchungshaft, soweit der Täter sie nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat, auf die dreijährige Frist des
Art. 42 Ziff. 5 Satz 1 StGB
nicht versagt werden. Der Hauptgrund für die Anrechnung der verbüssten Strafzeit auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung, nämlich dass die bei der Massnahme im Vordergrund stehende Sicherung der Gesellschaft während der Strafverbüssung ebensogut gewährleistet ist wie während dem Vollzug der Massnahme, trifft sinngemäss auch bei der Untersuchungshaft zu; auch durch sie wird der Sicherungszweck erreicht. Anderseits bietet die Untersuchungshaft freilich nicht die gleiche Möglichkeit zur Besserungseinwirkung wie die Verwahrung und der Strafvollzug. Allein dieser Zweck ist bei der Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern, anders als bei den Massnahmen der
Art. 43 ff. StGB
(vgl. hinsichtlich der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt insbesondere
BGE 73 IV 10
f.), von derart untergeordneter Bedeutung (
BGE 84 IV 148
), dass es unbillig
BGE 87 IV 1 S. 6
wäre, bloss weil während der Untersuchungshaft die Möglichkeit der erzieherischen Beeinflussung geringer ist als während des Strafvollzuges, die Anrechnung auf die Mindestdauer der Verwahrung für die verbüsste Strafzeit zuzulassen, für die Untersuchungshaft dagegen auszuschliessen. Wäre sie für diese unzulässig, so würde das übrigens darauf hinauslaufen, jene Verwahrten, die nach dem Recht des sie verfolgenden Kantons die Strafe nicht vorzeitig antreten konnten und deshalb in Sicherheitshaft bleiben mussten, gegenüber den andern, denen diese Möglichkeit offenstand und die vom vorzeitigen Strafantritt Gebrauch machten, zu benachteiligen: sie hätten unbekümmert um die erlittene Untersuchungshaft und deren Dauer mindestens drei Jahre in der Verwahrung zu bleiben, während die letzteren durch den vorzeitigen Strafantritt eine Verkürzung der Mindestdauer des
Art. 42 Ziff. 5 Satz 1 StGB
um die verbüsste Strafzeit und damit unter Umständen eine ganz erhebliche Abkürzung der Freiheitsentziehung erwirken könnten.
Gründe der Billigkeit, die übrigens auch der Regelung des
Art. 69 StGB
zugrunde liegen, gebieten daher, die Untersuchungshaft, soweit sie nach
Art. 69 StGB
auf die Strafe angerechnet werden kann, gleichfalls von der dreijährigen Mindestdauer der Verwahrung in Abzug zu bringen. Das entspricht nicht nur der Praxis des Bundesrates als oberster Aufsichtsbehörde und Beschwerdeinstanz in Sachen des Strafvollzuges (vgl. KURT, ZStR 1954, S. 80 ff.), der sich zahlreiche kantonale Strafvollzugsbehörden angeschlossen haben, sondern auch der Regelung, die Art. 42 Abs. 2 des Entwurfes zur Revision des StGB (in der Fassung der Expertenkommission) vorsieht. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e83b9c1d-6f0e-4b7d-b771-1ac5308de08e | Urteilskopf
141 V 681
75. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen beco Berner Wirtschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_422/2015 vom 18. Dezember 2015 | Regeste
Art. 18c Abs. 1 AVIG
;
Art. 32 AVIV
.
Eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge in Kapitalform ist auch dann von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen, wenn das Vorsorgekapital im Rahmen eines gegen die versicherte Person eingeleiteten Strafprozesses beschlagnahmt wird (E. 5.3). | Sachverhalt
ab Seite 682
BGE 141 V 681 S. 682
A.
Der 1952 geborene A. war zuletzt beim Bund tätig gewesen. Dieser löste das Arbeitsverhältnis fristlos auf. A. meldete sich daraufhin am 26. Mai 2014 zum Leistungsbezug ab 2. Mai 2014 bei der Arbeitslosenversicherung an. Das beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (beco), zog von der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung Altersleistungen der beruflichen Vorsorge, gemäss den Angaben der Pensionskasse des Bundes PUBLICA, auf der Grundlage eines provisorischen Alterskapitalbezugs von Fr. 860'017.95 ab. Dieses Kapital stellte die Bundesanwaltschaft im Rahmen eines gegen A. laufenden Strafverfahrens wegen des Verdachts auf ungetreue Amtsführung und Betrug mit Beschlagnahmebefehl vom 8. Mai 2014 bei der PUBLICA sicher. Mit Beschluss vom 6. November 2014 hob das Bundesstrafgericht diese Verfügung auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Bundesanwaltschaft zurück; die Beschlagnahme blieb aufrechterhalten. Auf Verlangen des Versicherten hin hielt das beco verfügungsweise am 13. Oktober 2014 fest, der versicherte Verdienst belaufe sich auf Fr. 10'500.-. Der Vorsorgefall sei eingetreten und die Altersleistung in der Höhe von Fr. 860'017.95 gelte als erworben, wobei deren Umrechnung auf eine monatliche Rente einen Betrag von Fr. 4'291.50 ergäbe, welcher von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sei. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Mai 2015 ab.
C.
A. lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm die Taggelder der Arbeitslosenversicherung ohne Anrechnung der Altersleistungen auszurichten.
Während das beco Abweisung der Beschwerde beantragt, verzichtet das SECO auf eine Stellungnahme.
BGE 141 V 681 S. 683
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Altersleistungen der beruflichen Vorsorge werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (
Art. 18c Abs. 1 AVIG
[SR 837.0]), ungeachtet dessen, ob sie in Form einer Rente oder aber ganz oder teilweise in Form einer Kapitalabfindung ausgerichtet werden (SVR 2000 ALV Nr. 7 S. 21, C 72/03). Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls "Alter" rechtsprechungsgemäss (
BGE 120 V 306
) das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung zu verstehen; ohne Belang ist die Absicht der versicherten Person, anderweitig erwerbstätig zu sein (
BGE 129 V 381
E. 4.1 S. 382). Gemäss
BGE 129 V 381
gilt dies grundsätzlich auch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42).
2.2
Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (
Art. 32 AVIV
[SR 837.02]). Sie umfassen Altersrenten, Kapitalabfindungen und Überbrückungsrenten, nicht aber Freizügigkeitsleistungen - auch wenn sie gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung einer Altersleistung sehr nahe kommen - weil diese nicht für das versicherte Risiko des Alters ausgerichtet werden (
BGE 123 V 147
E. 5a S. 148). Leistungen des Arbeitgebers fallen nicht darunter (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2246 Rz. 226).
3.
3.1
Die Vorinstanz erwog, der Versicherte habe im Zeitpunkt des Dienstaustritts am 21. März 2014 die Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Altersleistung gestützt auf Art. 37 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund (VRAB; SR 172.220.141.1) erfüllt; zutreffend sei auch, dass ihm grundsätzlich ein Wahlrecht
BGE 141 V 681 S. 684
zwischen Alters- oder Austrittsleistung nach
Art. 37 Abs. 3 und
Art. 84 Abs. 1 VRAB
zugestanden habe. Bereits am 14. November 2011 habe er aber bei der PUBLICA Antrag auf einen 100%igen Kapitalbezug (per Ende Januar 2015) gestellt, welchen die PUBLICA gleichentags bewilligt habe. Die anschliessend an die fristlose Kündigung erfolgte Mitteilung der PUBLICA vom 15. Mai 2014, das Gesuch um 100%ige Kapitalauszahlung könne nicht mehr geändert werden, sei gestützt auf
Art. 40 Abs. 3 VRAB
(in der seit 1. Juli 2012 gültigen, hier anwendbaren Fassung) zutreffend. Danach habe eine versicherte Person, die eine Kapitalabfindung beziehen könne, die Möglichkeit, den Kapitalbezug oder die einmalige Änderung eines bereits gemeldeten Kapitalbezugs bis zum Altersrücktritt zu melden, wenn das Arbeitsverhältnis ohne deren Verschulden durch den Arbeitgeber aufgelöst worden sei. Der Vorsorgefall Alter sei hier bereits eingetreten, was den Anspruch auf eine Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung ausschliesse (
Art. 2 Abs. 1 FZG
).
Demnach sei bei der Summe von Fr. 860'017.95, auf welche der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 21. März 2014 einen Anspruch erworben habe, von einer Altersleistung in Form eines Kapitalbezugs auszugehen, weshalb das beco diese zu Recht von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen habe. Daran ändere nichts, dass die Altersleistung von der Bundesanwaltschaft beschlagnahmt worden sei, da auch in anderen Konstellationen, in denen die versicherte Person über die Altersleistung nicht mehr frei verfügen könne, diese von der Leistung der Arbeitslosenversicherung in Abzug gebracht werden müsse.
3.2
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe sich rechtsfehlerhaft auf
Art. 40 Abs. 3 VRAB
berufen, welcher die Frage, ob aufgrund veränderter Verhältnisse (Verlust der Arbeitsstelle und Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung) statt eines Alterskapitals eine Austrittsleistung hätte geltend gemacht werden können, gar nicht regle. Nach
Art. 86 VRAB
(recte wohl:
Art. 84 VRAB
) könne aber eine versicherte Person, deren Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 60. Altersjahres aus anderen Gründen als infolge Tod oder Invalidität ganz oder teilweise beendet worden sei, wählen zwischen der Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers, dem Bezug von Altersleistungen oder der Überweisung der Austrittsleistung an eine Freizügigkeitseinrichtung, wenn sie als arbeitslos gemeldet sei. In einem ähnlichen Fall (Urteil B 38/00 vom 24. Juni 2002) habe das
BGE 141 V 681 S. 685
Bundesgericht dementsprechend entschieden, dass der Versicherte Anspruch auf eine Austrittsleistung habe. Zudem habe die Vorinstanz zu Unrecht hinsichtlich der falschen Information einer fehlenden Wahlmöglichkeit durch die PUBLICA den vertrauensschutzrechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft. Da ferner das Kapital nach wie vor blockiert und der Dispositionsfreiheit des Beschwerdeführers entzogen sei, dürfe auch bei einer Qualifikation des Vermögens als Alterskapital keine Anrechnung erfolgen.
4.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer von der ihm vorsorgerechtlich eingeräumten Möglichkeit, die Ausrichtung einer vorzeitigen Altersleistung zu verlangen, Gebrauch machte. Der einen Anspruch auf eine Austrittsleistung ausschliessende Vorsorgefall Alter ist eingetreten, wie die PUBLICA dem Versicherten mehrfach bestätigte und demnach das Alterskapital auf Fr. 860'017.95 festsetzte, welchen Betrag die Arbeitslosenkasse ihrem Entscheid zugrunde legte (vgl. SZS 2003 S. 353, B 33/04). Im Prozess über die Rechtmässigkeit der Beschlagnahme ging der Beschwerdeführer überdies selbst von einem Alterskapital aus; dementsprechend hielt das Bundesstrafgericht fest, es sei unbestritten, dass es sich beim Beschwerdegegenstand bildenden, beschlagnahmten Vermögenswert um den obligatorischen Anspruch auf sein Alterskapital bei der PUBLICA handle (Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 6. November 2014), wobei es die Beschlagnahmbarkeit desselben bestätigte. Es liegt somit eine Altersleistung im Umfang von Fr. 860'017.95 vor, auf die ein Anspruch erworben wurde (
Art. 32 AVIV
), weshalb diese nach
Art. 18c AVIG
von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen ist. Ob der erworbene Anspruch auf eine Altersleistung in Kapitalform nachträglich aufgrund veränderter Sachumstände in eine Austrittsleistung umgewandelt werden kann, was die Vorinstanz gestützt auf
Art. 40 Abs. 3 VRAB
verneinte, braucht daher aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht beurteilt zu werden, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen. Diese Frage wäre allenfalls in einem anzustrengenden Prozess betreffend die berufliche Vorsorge zu klären.
5.
5.1
Es bleibt zu beurteilen, ob die direkte Beschlagnahme des Alterskapitals bei der PUBLICA eine Anrechnung nach
Art. 18c AVIG
zulässt. Mit der Beschlagnahme als eine sichernde, vorsorgliche, strafprozessuale Zwangsmassnahme entzieht die Strafbehörde deliktsrelevante Gegenstände oder Vermögenswerte der freien
BGE 141 V 681 S. 686
Verfügungsgewalt der betroffenen Person ohne deren Einverständnis für die Zwecke des Strafverfahrens (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1108 f.; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, Remarques préliminaires, N. 1 ff. zu
Art. 263-268 StPO
). Vorliegend wies das Bundesstrafgericht die Sache (unter Bestätigung der Beschlagnahme) zur Bemessung der Kostendeckungsbeschlagnahme und aufgrund fehlender Schätzung (hinsichtlich der realisierbaren Erträge einer Einziehung der bereits beschlagnahmten Vermögenswerte sowie des deliktischen Gewinns bzw. der noch zu beziffernden Schäden) und vorzunehmender Gegenüberstellung von deliktischem Gewinn bzw. Schaden und mutmasslichem Einziehungsvolumen an die Bundesanwaltschaft zurück.
5.2
Im Rahmen der Leistungskoordination sieht
Art. 18c Abs. 1 AVIG
eine Anrechnung der Altersleistung der beruflichen Vorsorge an die Arbeitslosenentschädigung bei gleichzeitigem Bezug von berufsvorsorgerechtlichen Altersleistungen und Taggeldern der Arbeitslosenversicherung vor. Ein Abzug ist dann vorzunehmen, wenn die versicherte Person für den gleichen Zeitraum einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und Altersleistungen erworben hat. Als erworben gelten die Altersleistungen, wenn diese bezogen werden, bzw. die Verfügbarkeit in der Dispositionsfreiheit der versicherten Person liegt. Auch wenn sie über die Altersleistungen nicht mehr frei verfügen kann, weil sie das erworbene Vorsorgekapital angelegt oder verzehrt hat, wird die Altersleistung von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (BARBARA KUPFER BUCHER, Arbeitslosenversicherung und Schnittstellen zur beruflichen Vorsorge, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift "25 Jahre BVG", Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 334 f.; Weisung des SECO, AVIG-Praxis ALE, C 158).
5.3
Nach dem Gesagten spielt es für die Anrechnung keine Rolle, ob die Leistung in Kapital- oder Rentenform ausgerichtet wird und ob die versicherte Person über die Leistung frei verfügen kann. Eine Anrechnung hat insbesondere auch bei Rentenaufschub und gebundener Kapitalanlage (SVR 2005 ALV Nr. 8 S. 25, C 214/03) oder bei Vermögensverzehr zu erfolgen. Durch die unfreiwillige Beschlagnahme besteht ein Unterschied zum freiwilligen, disponierten Verfügungsverlust. Mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit
Art. 18c AVIG
eine Koordinationsnorm geschaffen hat, um den von ihm als ungerechtfertigt erachteten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der
BGE 141 V 681 S. 687
beruflichen Vorsorge und Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung zur Vermeidung einer Überentschädigung zu regeln (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2278 Rz. 331; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 334), liegt es auf den ersten Blick nahe, das Vorsorgekapital nur dann und so weit von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen, als die Beschlagnahme aufgehoben und die Herausgabe an den Beschwerdeführer verfügt wird, da er erst im Umfang derselben Verfügungsgewalt über das Alterskapital erlangt. Dieser Schluss würde jedoch insofern zu kurz greifen, als die strafprozessuale Vermögensbeschlagnahme zur Begleichung eines möglichen, mutmasslich vom Beschwerdeführer verursachten, deliktischen Schadens herangezogen wird. Sein Vorsorgekapital dient durch die vorgenommene strafprozessuale Massnahme der Deckung seiner eigenen, im Rahmen des Strafverfahrens noch festzustellenden, allfälligen Verbindlichkeiten, sofern es nicht freigegeben wird. Damit ist der Beschwerdeführer gleichzustellen mit Personen, die ihr Vorsorgevermögen verzehrt oder anderweitig eingesetzt haben und deshalb nicht mehr (oder nicht mehr unmittelbar) darüber verfügen können. Wird das Alterskapital von den Strafbehörden wieder freigegeben, führte dies ohnehin zur Anrechnung nach
Art. 18c AVIG
. Wird das Vermögen zur Begleichung von im Zusammenhang mit seinem ihm vorgeworfenen, strafbaren Verhalten entstandenen Schulden verbraucht, hat er dies vollumfänglich selbst zu verantworten. Es wäre stossend, die Arbeitslosenversicherung einen Teil des aus seinem möglicherweise deliktischen Verhalten resultierenden Schadens tragen zu lassen und den Beschwerdeführer durch eine nicht begründete Ungleichbehandlung besser zu stellen als jene Versicherte, die aus den dargelegten Gründen keine freie Verfügungsmacht über ihr Vorsorgekapital haben.
Die Vorinstanz hat die strittige Frage schliesslich zu Recht unter Hinweis auf die nicht mehr gegebene Wahlmöglichkeit der Leistungsausrichtung nicht weiter unter dem Aspekt des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes geprüft (E. 3.2 hiervor). Dies führt zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e843392f-64c2-459f-ab3c-9c684103bf37 | Urteilskopf
121 III 49
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Februar 1995 i.S. A. X. gegen B. X. (Berufung) | Regeste
Unterhaltsrente (
Art. 152 ZGB
).
Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob Bedürftigkeit im Sinne von
Art. 152 ZGB
gegeben sei, ist der um die laufende Steuerlast erweiterte betreibungsrechtliche Notbedarf, zu welchem in der Regel 20% hinzuzurechnen sind (Bestätigung der Rechtsprechung). Die von der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge (SKöF) erarbeiteten Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe finden hier keine Anwendung. | Erwägungen
ab Seite 50
BGE 121 III 49 S. 50
Aus den Erwägungen:
1.
a) Bei der Festsetzung der der Klägerin gestützt auf
Art. 152 ZGB
zugesprochenen Rente hat das Obergericht in grundsätzlicher Hinsicht bemerkt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Bedürftigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten in der Regel Rechnung getragen sei, wenn der Unterhaltsbeitrag 20% über dem individuell zu berechnenden betreibungsrechtlichen Notbedarf liege. Es ist von dieser Praxis jedoch abgewichen und hat auf das soziale Existenzminimum gemäss den von der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge (SKöF) erarbeiteten Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe abgestellt. Einerseits entspreche der erwähnte Ansatz von 20% nur einem Grundsatz und könne aufgrund der konkreten Verhältnisse, beispielsweise je nach Einkommen des Pflichtigen, auch unterschritten oder überhaupt nicht berücksichtigt werden; die 20%-Regel führe mithin zu einer gewissen Unsicherheit bezüglich ihrer Anwendbarkeit und des prozentualen Ansatzes. Andererseits wirke sich der prozentuale Zuschlag je nach Höhe des betreibungsrechtlichen Notbedarfs nominell unterschiedlich aus. Es sei nicht ersichtlich, weshalb bei einem höheren Existenzminimum der Bedürftigkeit mit einem nominell höheren Zuschlag Rechnung zu tragen sei. So könnten bei grundsätzlich, d.h. hinsichtlich Grundbeträge, Krankenkassenprämien, Radio/TV usw., vergleichbaren Verhältnissen zweier Anspruchsberechtigter die Wohnungsmieten aufgrund des Marktes unter Umständen stark variieren, so dass dem einen Berechtigten höhere Mietkosten angerechnet werden müssten als dem andern; die Existenzminima und damit die 20%-Zuschläge seien mithin unterschiedlich hoch, obwohl die Bedürftigkeit an sich bei beiden Berechtigten gleich zu veranschlagen sei. Werde demgegenüber vom sozialen Existenzminimum ausgegangen, bestehe Gewähr, dass die konkrete Bedürftigkeit im Einzelfall mehr oder weniger zuverlässig ermittelt werden könne. Dies gelte um so mehr, als die SKöF-Richtlinien im Gegensatz zum betreibungsrechtlichen Notbedarf verschiedene weitere Ausgaben, zum Beispiel einen Betrag zur freien Verfügung, für Information, Bildung, weitere Hilfen, berücksichtigten, den tatsächlichen Verhältnissen und Bedürfnissen deshalb näher kämen. Die Ansätze basierten denn auch auf Haushaltsbudgets von Einzelpersonen und Familien mit bescheidenen, aber zur wirtschaftlichen Selbständigkeit ausreichenden Einkommen.
b) Die Klägerin beanstandet, dass die Berechnungsweise der Vorinstanz zu
BGE 121 III 49 S. 51
einer Nivellierung nach unten führe, was hier gerade in Anbetracht der ausserordentlich guten wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten nicht gerechtfertigt sei. Es könne auch nicht angehen, dass die kantonalen Gerichte bei der Bemessung von Bedürftigkeitsrenten nach Gutdünken unterschiedliche Tarife zur Anwendung brächten.
c) Gemäss bereits langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von Bedürftigkeit im Sinne von
Art. 152 ZGB
in der Tat grundsätzlich dann zu sprechen, wenn das Einkommen des betreffenden Ehegatten nicht mehr als 20% über dem - um die laufende Steuerlast erweiterten - betreibungsrechtlichen Notbedarf liegt (
BGE 118 II 97
E. 4b/aa S. 99 mit Hinweisen). Diese Betrachtungsweise ist in der Lehre unangefochten geblieben (vgl. HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 181, und ZBJV 122/1986, S. 63; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 10 zu
Art. 152 ZGB
; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. A., Rz. 11.22).
Die vom Obergericht angerufenen Richtlinien stammen von der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge, d.h. von einer privatrechtlichen Vereinigung (vgl. WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 48). Das objektive Recht enthält keine Verweisung auf deren Richtlinien, so dass diese nicht etwa verbindlich sind. Freilich schliesst das an sich nicht aus, dass die Richtlinien im Sinne von Empfehlungen bei der Auslegung insbesondere des kantonalen Rechts (so etwa von Bestimmungen betreffend die unentgeltliche Rechtspflege) herangezogen werden. Was das Obergericht zu bedenken gibt, rechtfertigt jedoch nicht, in der hier zu beurteilenden Frage von der bisherigen Praxis abzuweichen. Diese hat sich allgemein eingebürgert und hilft, die bundesrechtliche Bestimmung des
Art. 152 ZGB
in allen Kantonen nach einheitlichen Kriterien anzuwenden. Die Zuschlagsregelung bietet hinreichend Gewähr dafür, dass den konkreten wirtschaftlichen Verhältnissen der betroffenen Ehegatten angemessen Rechnung getragen wird. Wohl mag es wegen der möglichen Unterschiede bei den Mietzinsen gewisse Unzulänglichkeiten geben, doch geht es letztlich nur um den Differenzbetrag von unterschiedlich hohen Mietzinsen. Die Auswirkungen beim Zuschlag sind prozentual gesehen deshalb verhältnismässig gering. Zudem lassen sich stossende Ergebnisse gegebenenfalls durch eine flexible Handhabung der Zuschlagsregel vermeiden. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e845a70e-1db7-47ed-aa09-5e85fbea24e7 | Urteilskopf
116 Ia 335
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1990 i.S. Erbengemeinschaft X. und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Büsserach und Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerden) | Regeste
Tragweite des Konzentrationsprinzips im Raumplanungsrecht; Ausscheidung eines Reservegebiets inmitten einer Bauzone.
1. Siedlungen sind im allgemeinen konzentriert anzulegen. Das Konzentrationsprinzip steht zu einem wesentlichen Teil hinter den in
Art. 1 und
Art. 3 RPG
umschriebenen Zielen und Planungsgrundsätzen. Das RPG schliesst indessen nicht aus, dass ausnahmsweise innerhalb einer Bauzone kleinere Nichtbauzonen bezeichnet werden; dafür braucht es besonders gewichtige Gründe (E. 4a).
2. Aus dem Konzentrationsgrundsatz ergibt sich, dass Reservegebiete im allgemeinen an den Siedlungsrand gehören (E. 4b).
3. Drängt sich die Anordnung einer Reservezone inmitten der Bauzone nicht geradezu auf, hält sie vor der Verfassung nur stand, wenn kein anderes Gebiet vorhanden ist, das sich für die angestrebte Redimensionierung der Bauzone in gleicher Weise oder gar besser eignet (E. 4c und E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 116 Ia 335 S. 336
Im Gebiet Gartenstrasse in der Gemeinde Büsserach sind die Erben des X. und Mitbeteiligte Eigentümer der Parzellen Nrn. 645, 647, 648, 650, 1446, 1447, 1565, 1808 und 1809. Die Liegenschaften gehörten nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Büsserach vom 15./16. Dezember 1977 zur zweigeschossigen Wohn- und Gewerbezone. Der Gemeinderat Büsserach beschloss am 18. Dezember 1987 einen neuen Zonenplan, der die Bauzone wesentlich reduziert und die erwähnten Parzellen dem Reservegebiet (§ 27 des kantonalen Baugesetzes vom 3. Dezember 1978, BauG) zuweist. Die betroffenen Grundeigentümer erhoben dagegen Beschwerden an den Regierungsrat. Der Regierungsrat wies diese mit Entscheid vom 4. September 1989 ab und genehmigte - unter Vorbehalt von hier nicht interessierenden Ausnahmen - die neue Ortsplanung von Büsserach.
X. und Mitbeteiligte haben in verschiedenen Eingaben staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, selbst wenn sich die Zuweisung von Land ins Reservegebiet der Sache nach rechtfertigen lasse, gehe es nicht an, eine Reservezone innerhalb des Siedlungsbereichs und auf einem Areal, das von Bauzonen umgeben sei, auszuscheiden.
a) Einer zweckmässigen Nutzung des Bodens und einer geordneten Besiedlung des Landes (
Art. 22quater Abs. 1 BV
;
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
) dient es im allgemeinen am besten, wenn die Siedlungen konzentriert angelegt werden. Das Konzentrationsprinzip steht zu einem wesentlichen Teil hinter den Zielen und Planungsgrundsätzen des Bundes, wie sie in
Art. 1 und 3 RPG
umschrieben sind. Namentlich dient eine Konzentration auch dem fundamentalen Anliegen der Raumplanung, das Bau- von Kulturland
BGE 116 Ia 335 S. 337
zu trennen. Sie stellt ferner im allgemeinen eine wesentliche Voraussetzung für eine optimale Anlage und Ausnützung der Infrastruktur dar. Konzentrierte Siedlungen lassen sich im weiteren eher vor Immissionen schützen und damit wohnlich erhalten (Art. 1 Abs. 2 lit. b sowie Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). Eine Konzentration verlangt schliesslich vor allem das fundamentale Gebot, den Boden haushälterisch zu nutzen (
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
).
Das Konzentrationsprinzip findet auch Ausdruck in den Vorschriften und der Praxis zu den Ausscheidungskriterien für die einzelnen Nutzungszonen (
Art. 15-17 RPG
): Die "Weitgehende Überbauung" im Sinne von
Art. 15 lit. a RPG
will den Kernbestand der Bauzone bezeichnen (
BGE 113 Ia 450
ff. E. 4d), wie er auch im Begriff der "vorläufigen Bauzone" gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
enthalten ist; und die Konzentration ermöglicht, "grössere zusammenhängende Flächen" für Landwirtschaftszonen (
Art. 16 Abs. 2 RPG
) auszuscheiden. Im Blick darauf sind Kleinbauzonen als unerwünschte Streubauweise grundsätzlich abzulehnen (
BGE 111 Ia 21
E. 2c;
BGE 107 Ia 241
ff. E. 3; Urteil vom 22. Januar 1988 in BVR 1988, S. 391 ff. E. 5b/bb; Urteil vom 23. Mai 1984 in BVR 1984, S. 296 ff. E. 6).
Das Konzentrationsgebot stellt allerdings lediglich einen Grundsatz dar. Es darf davon abgewichen werden. Das Raumplanungsgesetz schliesst es nicht aus, dass bei besonderen, triftigen Gründen innerhalb der Bauzonen kleinere Nichtbauzonen bezeichnet werden, z.B. im Zusammenhang mit einer sogenannten Bauernhofzone (vgl. Art. 85 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 und dazu Urteil vom 13. Juni 1989 i.S. BRP gegen C.K. E. 4c). Grossräumig gesehen kommt es sogar öfters vor, dass Nichtbauzonen ganz oder teilweise von Siedlungen umgeben sind; man denke an Trennflächen zwischen verschiedenen Dörfern. Eine solche Ausnahme ist vor allem dort gerechtfertigt, wo eine Auflockerung der traditionellen Siedlungsstruktur entspricht und eine entsprechende planerische Absicht deutlich festgelegt ist (vgl. auch
BGE 113 Ia 452
E. 4d/db).
b) Nach dem Gesagten gehören Reservegebiete im allgemeinen an den Siedlungsrand (vgl. Urteil vom 12. Februar 1986 in ZBl 88/1987, S. 133 E. 4b). Im vorliegenden Fall wurde von dieser Regel abgewichen. Wenn auch das streitige Gebiet keine Baulücke darstellt, so lässt sich jedenfalls nicht sagen, es liege am Siedlungsrand von Büsserach, da es von eingezontem und weitgehend überbautem
BGE 116 Ia 335 S. 338
Wohnbau- und Gewerbeland umgeben ist; allerdings ist das Reservegebiet im Nordosten über das Gebiet Niedergrabenweg zur Nichtbauzone hin offen. Mit dieser Lage wird nach Auffassung der Beschwerdeführer die Streubauweise gefördert.
Für die Anordnung des Reservegebiets inmitten der Bauzone spricht, dass das streitige Areal praktisch unüberbaut, rund 2,3 ha gross und planerisch gesehen weitgehend unerschlossen ist. Auch beeinträchtigt diese Zonierung die Infrastruktur der Umgebung nicht. Das Gebiet zwischen dem streitigen Bereich Gartenstrasse und der Gemeindegrenze kann strassenmässig erfasst werden. Ebenso bestehen für dieses Gebiet bereits Kanalisations- und Wasseranschluss, und auch der Energieanschluss ist unproblematisch. Demgegenüber wäre eine Verkleinerung des Baugebiets durchaus auch durch die Ausscheidung einer Reservezone am Siedlungsrand möglich. Eine Randlage wäre umso günstiger, als noch offen ist, ob die Fläche nicht doch als Kulturland benötigt wird. Aus der Siedlungsstruktur drängt sich der Ort des Reservegebiets ebensowenig auf, lässt sich doch die bestehende lockere Überbauung auf Zufälligkeiten wie die jeweiligen Eigentumsverhältnisse und Erschliessungsmöglichkeiten zurückführen. Auch ist der Einwand, die Lage des Reservegebiets zementiere die Streubauweise, nicht ganz unbegründet.
c) Unter den gegebenen Umständen kann zusammenfassend nicht gesagt werden, die Anordnung der Reservezone inmitten der Bauzone dränge sich geradezu auf. Indessen hat die Gemeinde - wie bereits erwähnt - ihre Bauzone zu verkleinern. Bei Berücksichtigung dieses Gesichtswinkels ist die angefochtene Zonierung jedenfalls dann verfassungsrechtlich haltbar, wenn kein Gebiet vorhanden ist, das sich für die angestrebte Redimensionierung in gleicher Weise oder gar besser eignet. Dies wird im folgenden im Rahmen der Rechtsgleichheit und der von den Beschwerdeführern in einer
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise vorgebrachten Rügen zu prüfen sein.
5.
(Prüfung der Frage, ob ein für die Redimensionierung in gleicher Weise oder besser geeignetes Gebiet vorhanden ist. Frage verneint.) | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e847588b-03a6-4a2e-8fb3-bb4eb8f55cae | Urteilskopf
97 I 479
65. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juli 1971 i.S. Kramer gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. | Regeste
Die Bindung des Bundesgerichts an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nach
Art. 105 Abs. 2 OG
. | Erwägungen
ab Seite 479
BGE 97 I 479 S. 479
Die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes durch die Vorinstanz bindet das Bundesgericht bei der Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur, wenn als Vorinstanz eine Rekurskommission oder ein kantonales Gericht entschieden hat und der Sachverhalt weder offensichtlich unrichtig oder unvollständig noch unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Der Entwurf des Bundesrates zu diesem Artikel nannte als Vorinstanzen, an deren Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht grundsätzlich gebunden ist, die eidgenössischen Rekurs- und Schiedskommissionen, die kantonalen Gerichte und die kantonalen Rekurskommissionen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, BBl 1965 II 1338). Seine heutige Fassung erhielt
Art. 105 Abs. 2 OG
durch die Kommission des Nationalrates. Im Unterschied zum Entwurf sind darin die eidgenössischen
BGE 97 I 479 S. 480
Schiedskommissionen nicht mehr erwähnt, was heissen muss, dass sie ausgeschieden wurden. Die übrigen Änderungen des Wortlautes gegenüber dem Entwurf scheinen lediglich redaktioneller Art zu sein, wurde doch der Artikel ohne weitere Erläuterungen oder Diskussionen von beiden Räten angenommen (vgl. insbesondere StenBull StR 1968 S. 203). Unter "Rekurskommissionen" im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
sind deshalb sowohl die eidgenössischen als auch die kantonalen Rekurskommissionen zu verstehen, die in zweiter Instanz entscheiden (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 505).
Durch die in
Art. 105 Abs. 2 OG
vorgesehene Regelung soll das Bundesgericht in jenen Fällen vor zeitraubenden Ermittlungen verschont werden, in denen die erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen bereits durch ein Gericht oder eine gerichtsähnliche Instanz vollständig überprüft werden können (vgl. Botschaft BBl 1965 II 1324). Über den vorliegenden Fall hat in zweiter Instanz die st.gallische Verwaltungsrekurskommission, eine kantonale Rekurskommission also, entschieden. Ihre Sachverhaltsfeststellungen binden aber das Bundesgericht nicht direkt, denn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich nicht gegen ihren Entscheid, sondern gegen den Entscheid des EJPD, das in dritter Instanz geurteilt hat und die Sachverhaltsfeststellungen der Rekurskommission frei überprüfen konnte. Wenn aber die Sachverhaltsfeststellungen des EJPD, wie im vorliegenden Falle, mit jenen der Rekurskommission übereinstimmen, so muss nach dem Zwecke von
Art. 105 Abs. 2 OG
das Bundesgericht nach Massgabe dieser Vorschrift daran gebunden sein. Diese Einschränkung der Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts rechtfertigt sich umso mehr, als das Bundesgericht in diesen Fällen als vierte Instanz urteilt; die Vielzahl der Instanzen, die sich mit der Sache befassen, macht es allein schon wahrscheinlich, dass der Sachverhalt vollständig und richtig festgestellt wird.
Das Bundesgericht ist hier also an die Sachverhaltsfeststellungen des EJPD gebunden, sofern der Sachverhalt weder offensichtlich unrichtig oder unvollständig noch unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e847ccd9-5112-4879-a43d-512ad13ebe64 | Urteilskopf
137 III 37
7. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. SIX Swiss Exchange AG gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_533/2010 vom 1. Dezember 2010 | Regeste a
Art. 8 und 9 BEHG
; Kotierungsreglement; Zuständigkeit des Schiedsgerichts der SIX Swiss Exchange AG.
Frage der Rechtsnatur des Kotierungsreglements der SIX Swiss Exchange AG offengelassen (E. 2.2.1). Mangels Rechtsetzungskompetenz der SIX Swiss Exchange AG für diesen Bereich kann Art. 62 Abs. 2 des Kotierungsreglements den nach
Art. 9 Abs. 3 BEHG
gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg (Klage beim Zivilrichter) nicht abändern und daher auch den Abschluss einer Schiedsvereinbarung nicht ersetzen (E. 2.2.2).
Regeste b
Art. 6 Abs. 1 und 2 KSG
; formgültiger Abschluss einer Schiedsvereinbarung.
Die Einleitung eines Schiedsverfahrens durch den Aktionär einer dekotierten Gesellschaft, der zur SIX Swiss Exchange AG nicht in einem Mitgliedschaftsverhältnis steht, ist nicht mit der Erklärung des Beitritts zu einer juristischen Person vergleichbar, die der Bestimmung von
Art. 6 Abs. 2 KSG
zugrunde liegt (E. 3.2.1). Im konkreten Fall ist kein nach
Art. 6 Abs. 1 KSG
formgültiger Schiedsvertrag über den zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Rechtsstreit zustande gekommen (E. 3.2.2). | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 137 III 37 S. 38
A.
A.a
Die SIX Swiss Exchange AG, Zürich, (Beschwerdeführerin) bzw. ihr Regulatory Board bewilligte am 7. Mai 2009 ein Gesuch der X. AG um Dekotierung. Dagegen erhob A. (Beschwerdegegner), der an der X. AG mit über 3 % des Aktienkapitals beteiligt ist, eine Beschwerde bei der internen Beschwerdeinstanz der Beschwerdeführerin, die mit Entscheid vom 31. August 2009 abgewiesen wurde. Als Rechtsmittelinstanz wurde das in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin verankerte Schiedsgericht (nachfolgend SIX Schiedsgericht) genannt.
A.b
Mit Schreiben vom 28. September 2009 leitete der Beschwerdegegner beim SIX Schiedsgericht das Schiedsverfahren ein. Da die Beschwerdeführerin weder die vom Beschwerdegegner vorgeschlagene Schiedsvereinbarung unterzeichnete, noch sich auf das Verfahren einliess, beschränkte das Schiedsgericht das Verfahren in der Folge auf die Frage seiner Zuständigkeit und bejahte diese mit Zwischenentscheid vom 11. März 2010.
B.
Die Beschwerdeführerin erhob am 12. April 2010 Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei der Zwischenentscheid vom 11. März 2010 aufzuheben und die Unzuständigkeit des SIX Schiedsgerichts bezüglich der vorliegenden Streitsache festzustellen.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Nichtigkeitsbeschwerde mit Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 18. August 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei der Zirkular-Erledigungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2010 aufzuheben und es sei die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu verneinen.
BGE 137 III 37 S. 39
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt hinsichtlich der von der Vorinstanz bejahten Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts unter anderem eine Verletzung von
Art. 164 BV
, Art. 8 und 9 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) sowie Art. 4 und 6 des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; AS 1969 1093).
2.1
Die Vorinstanz bestätigte die Erwägung des SIX Schiedsgerichts, wonach das Kotierungsreglement (nachfolgend: KR) von der Beschwerdeführerin auf Grundlage einer vom Bund delegierten Rechtsetzungskompetenz in Anwendung von
Art. 8 BEHG
erlassen worden sei. Nach dieser Bestimmung sei die Beschwerdeführerin berechtigt und verpflichtet, im öffentlichen Interesse bestimmte Vorschriften über die Kotierung bzw. Dekotierung zu erlassen und gegenüber jedermann gleich anzuwenden. Entsprechend sei das Kotierungsreglement öffentlich-rechtlicher Natur und weise zumindest in Bezug auf Fragen der (De-)Kotierung Rechtssatzcharakter auf.
Die Vorinstanz legte weiter Art. 62 Abs. 2 des geltenden Kotierungsreglements der Beschwerdeführerin aus. Dieses sieht Folgendes vor:
"Entscheide und Vorentscheide des Regulatory Board können innert 20 Börsentagen nach Zustellung oder Veröffentlichung an die Beschwerdeinstanz weitergezogen werden.
Die Entscheidungen der Beschwerdeinstanz können ihrerseits innert 20 Börsentagen an das Schiedsgericht der SIX Swiss Exchange weitergezogen werden."
Die Vorinstanz untersuchte, ob das SIX Schiedsgericht in korrekter Auslegung von Art. 62 Abs. 2 KR gefolgert habe, dass sich auch der Beschwerdegegner an das Schiedsgericht wenden könne. Dies sei zu bejahen, womit diese Bestimmung als höherrangiges Bundesrecht dem KSG, das dem kantonalen Recht angehört, vorgehe. Eine schriftliche Schiedsvereinbarung nach
Art. 4 und
Art. 6 KSG
werde damit entbehrlich, da Art. 62 Abs. 2 KR eine solche
BGE 137 III 37 S. 40
Vereinbarung ersetze. Entsprechend bejahte die Vorinstanz die Zuständigkeit des vom Beschwerdegegner angerufenen SIX Schiedsgerichts.
2.2
2.2.1
Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem Kotierungsreglement nach
Art. 8 Abs. 1 BEHG
Vorschriften über die Zulassung von Effekten zum Handel erlassen. Diese reglementarischen Bestimmungen stellen einen wichtigen Teil der börslichen Selbstregulierung dar (BAUMGARTEN/LANZ, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 1 zu
Art. 8 BEHG
; ROLF H. WEBER, Börsenrecht, 2001, N. 2 zu
Art. 8 BEHG
; WATTER/DUBS, Bedeutung und Zukunft der Selbstregulierung im Kapitalmarktrecht, Der Schweizer Treuhänder 79/2005 S. 746; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 10 Rz. 10 ff.). Sie bedürfen nach
Art. 4 Abs. 2 BEHG
der Genehmigung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA).
Die Rechtsnatur des Kotierungsreglements ist umstritten. Nach einem Teil der Lehre handelt es sich dabei um eine privatrechtliche Vereinbarung, die nur zwischen den Teilnehmern der Börse wirkt (DAENIKER/WALLER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, a.a.O., N. 13 f. zu
Art. 4 BEHG
; WEBER/SCHALLER, Rechtliche Aspekte der Selbstkotierung einer Börsen-AG, SJZ 99/2003 S. 371 f.; WEBER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 4 BEHG
; MARKUS RUFFNER, Gesteuerte Selbstregulierung der Börsen, in: Das neue Börsengesetz der Schweiz, Christian Meier-Schatz [Hrsg.],1996, S. 55), bzw. um ein privates Reglement eigener Art, dem sich der Emittent mit seiner Zustimmung im Rahmen des Kotierungsgesuchs unterwirft (CAROLINE MÖHRLE, Delisting, 2006, Rz. 96;
dieselbe
, Delisting - ausgewählte Aspekte, in: Kapitalmarkttransaktionen II, Reutter/Werlen [Hrsg.], 2007, S. 39). Nach anderer Ansicht, die vomSIX Schiedsgericht und der Vorinstanz geteilt wird, handelt es sich beim Kotierungsreglement um Rechtsnormen, die von der Börse im Rahmen einer Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen erlassen werden (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 7 Rz. 15 S. 773; PETER NOBEL, Aktien- und Börsenrecht: Vielfalt und Einheit, SZW 2008 S. 182; ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, Rz. 138; PETER HSU, Ad-hoc-Publizität, 2000, S. 271 ff.; WATTER/REICHENBERG, La responsabilité des sociétés cotées en bourse liée à leurs communications financières défaillantes, AJP 2005 S. 980 f.; WATTER/DUBS, a.a.O., S. 747; RÖTHELI/IFFLAND, La décotation, SZW 2004 S. 309 ff.).
BGE 137 III 37 S. 41
Selbst wenn die Ansicht des SIX Schiedsgerichts sowie der Vorinstanz zutreffen sollte, dass es sich beim Kotierungsreglement der Beschwerdeführerin, das in Art. 62 Abs. 2 für die Anfechtung von Entscheiden der internen Beschwerdeinstanz die Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts vorsieht, grundsätzlich um Normen des Bundesrechts handelt, wäre eine normative Geltung dieser Verfahrensbestimmung gegenüber jedermann von vornherein nur denkbar, sofern bei deren Erlass die Voraussetzungen der Gesetzesdelegation eingehalten wurden. Erforderlich wäre für die auf diese Weise statuierte Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts nach
Art. 164 Abs. 2 BV
jedenfalls insbesondere, dass sich die Übertragung der Rechtsetzungsbefugnis an die Beschwerdeführerin auf eine Grundlage in einem Erlass der Gesetzesstufe stützen kann (
Art. 164 Abs. 2 BV
; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 1890; vgl. auch CHRISTOPH ERRASS, Kooperative Rechtssetzung, 2010, Rz. 340 f.; PIERRE TSCHANNEN, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 33 ff. zu
Art. 164 BV
).
Anzufügen bleibt, dass es sich bei einem derart gesetzlich verankerten Spruchkörper trotz dessen Bezeichnung nicht um ein eigentliches Schiedsgericht im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 KSG
handeln würde, sondern um ein gesetzlich vorgesehenes Spezialgericht, zumal die Schiedsgerichtsbarkeit auf privater Abrede beruht (
BGE 125 I 389
E. 4a S. 390; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 4; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, N. 1.2 zu
Art. 1 KSG
S. 27 sowie N. 1.1 zu
Art. 4 KSG
S. 45; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 594 ff.; vgl. auch EHRAT/PFIFFNER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 zu
Art. 176 IPRG
).
2.2.2
Die Vorinstanz leitete die Kompetenz der Beschwerdeführerin zum Erlass von Vorschriften über die Voraussetzungen sowie das Verfahren der Kotierung bzw. Dekotierung aus
Art. 8 BEHG
ab. Diese Bestimmung sieht insbesondere vor, dass die Börse ein Reglement über die Zulassung von Effekten zum Handel erlässt (Abs. 1), das bestimmte Vorschriften zu enthalten (Abs. 2) und international anerkannten Standards Rechnung zu tragen hat (Abs. 3). Die Vorinstanz geht davon aus, dass
Art. 8 BEHG
die Übertragung einer Rechtsetzungsbefugnis zur Einsetzung eines Schiedsverfahrens mit einschliesse. Sie lässt dabei jedoch unberücksichtigt, worauf die
BGE 137 III 37 S. 42
Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, dass der Rechtsweg im Zusammenhang mit der Kotierung bzw. Dekotierung von Effekten in
Art. 9 BEHG
gesetzlich geregelt ist.
Art. 9 Abs. 1 BEHG
sieht vor, dass die Börse eine unabhängige Beschwerdeinstanz bestellt, die unter anderem bei Verweigerung sowie bei Widerruf der Effektenzulassung angerufen werden kann. Dabei regelt die Börse die Organisation und das Verfahren dieser unabhängigen Beschwerdeinstanz, wobei die Organisationsstruktur, die Verfahrensvorschriften und die Ernennung der Mitglieder der Genehmigung durch die FINMA bedürfen (
Art. 9 Abs. 2 BEHG
).
Nach Durchführung des Beschwerdeverfahrens steht nach
Art. 9 Abs. 3 BEHG
die Klage beim Zivilrichter offen. Im Gegensatz zum Beschwerdeverfahren sieht das Gesetz für das Verfahren vor dem Zivilrichter keine Regelungskompetenz der Börse vor. Der Rechtsweg nach Durchführung des börseninternen Beschwerdeverfahrens, das nach
Art. 9 Abs. 3 BEHG
einen bundesrechtlichen Eingriff in das kantonale Zivilprozessrecht im Sinne einer Prozessvoraussetzung darstellt (WEBER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 9 BEHG
; BAUMGARTEN/LANZ, a.a.O., N. 9 zu
Art. 9 BEHG
), ist damit abschliessend geregelt. Eine Befugnis der Börse zur Abänderung des gesetzlich vorgesehenen Rechtswegs lässt sich der Bestimmung entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners nicht entnehmen. Mangels Rechtsetzungskompetenz für diesen Bereich kann Art. 62 Abs. 2 KR, der für die Anfechtung nach Ausschöpfung des internen Instanzenzugs generell die Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts vorsieht, von vornherein keine normative Geltung gegenüber jedermann und unabhängig von einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung zukommen. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, dass eine Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts für die Zulassung von Effekten und deren Streichung aus Sicht des Beschwerdegegners wünschbar wäre bzw. ihm durch die Möglichkeit, das Schiedsgericht anzurufen, kein Nachteil entstehen würde. Ebenso wenig erheblich ist für die Frage der allgemeinen Geltung der erwähnten reglementarischen Bestimmung, ob die Emittentenerklärung, mit der die Emittenten die Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts schriftlich anerkennen (vgl. Art. 45 Ziff. 4 KR), eine wirksame Schiedsvereinbarung darstellt.
Selbst wenn die übrigen Bestimmungen des Kotierungsreglements grundsätzlich als Rechtsnormen des Bundesrechts einzuordnen wären, wie dies die Vorinstanz erwog, könnte Art. 62 Abs. 2 KR den nach
Art. 9 Abs. 3 BEHG
gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg nicht
BGE 137 III 37 S. 43
abändern und daher auch den Abschluss einer Schiedsvereinbarung nicht ersetzen.
3.
Auch wenn der im Kotierungsreglement der Beschwerdeführerin vorgesehenen Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts keine materielle Gesetzeskraft zukommt, wäre das angerufene Schiedsgericht nach Ansicht des Beschwerdegegners gleichwohl aufgrund einer Schiedsabrede gemäss
Art. 6 KSG
zuständig.
3.1
Während das SIX Schiedsgericht mit ausführlicher Begründung erwog, weshalb zwischen den Parteien keine nach den Regeln des KSG gültige Schiedsabrede zustande kam, prüfte die Vorinstanz das Vorliegen einer Schiedsabrede nicht, da sie eine solche - wie sich gezeigt hat zu Unrecht - für entbehrlich erachtete.
Der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt, dass
Art. 6 Abs. 2 KSG
, nach dem sich eine formgültige Schiedsabrede aus einer schriftlichen Erklärung des Beitritts zu einer juristischen Person ergeben kann, sofern diese Erklärung ausdrücklich auf die in den Statuten oder in einem sich darauf stützenden Reglement enthaltene Schiedsklausel Bezug nimmt, über seinen Wortlaut hinaus auch auf den vorliegenden Fall anwendbar sei. Die Bestimmung sei auch auf die zu beurteilende Konstellation zugeschnitten, zumal es einer Börse nach
Art. 8 Abs. 4 BEHG
versagt sei, hinsichtlich der Zulassung von Effekten gesonderte Vereinbarungen abzuschliessen. Dem aufgrund von
Art. 1 BEHG
einzuhaltenden Grundsatz der Gleichbehandlung könne letztlich nur Nachachtung verschafft werden, indem nach
Art. 8 Abs. 1 BEHG
ein Reglement und darin das Schiedsgericht vorgesehen werde, "d.h. genau gleich wie bei einer juristischen Person, deren Statuten eine Schiedsklausel enthalten". Da auch der Beschwerdegegner als Anleger Adressat der entsprechenden Reglementsbestimmungen sei, habe er mit seiner Anrufung des Schiedsgerichts vom 28. September 2009 und seiner Eingabe vom 4. Dezember 2009 erklären dürfen, dass er diese Schiedsklausel akzeptiere.
Eine Zuständigkeit sei jedoch nicht nur in entsprechender Anwendung von
Art. 6 Abs. 2 KSG
gegeben, sondern auch aufgrund von
Art. 6 Abs. 1 KSG
, zumal nach Ziff. 2.3.2 der damals geltenden Geschäftsordnung der Zulassungsstelle der Beschwerdeführerin, die für den Erlass des Kotierungsreglements zuständig gewesen sei, Beschlüsse hätten protokolliert und das Protokoll unterschrieben werden müssen, was auch nach den heute anwendbaren
BGE 137 III 37 S. 44
Bestimmungen gelte. Unter
Art. 6 Abs. 1 KSG
genüge es bereits, wenn die im Kotierungsreglement enthaltene Offerte zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung schriftlich angenommen werde. Seine Annahme der angeblichen Offerte sei auch in diesem Fall durch Anrufung des SIX Schiedsgerichts erfolgt.
3.2
3.2.1
Die Argumentation des Beschwerdegegners zugunsten einer entsprechenden Anwendung von
Art. 6 Abs. 2 KSG
überzeugt nicht. Die Einleitung des Schiedsverfahrens durch den Beschwerdegegner ist nicht mit der Erklärung des Beitritts zu einer juristischen Person vergleichbar, die der genannten Bestimmung zugrunde liegt. Der Beschwerdegegner steht als Aktionär der dekotierten Emittentin X. AG nicht in einem Mitgliedschaftsverhältnis zur Beschwerdeführerin. Die Einleitung des Schiedsverfahrens bezweckte einzig die Beschreitung des Rechtswegs hinsichtlich der Dekotierung der X. AG und war in keiner Weise auf die Begründung einer Mitgliedschaft oder eines mitgliedschaftsähnlichen Verhältnisses zur Beschwerdeführerin gerichtet. Inwiefern mit der Einleitung des Schiedsverfahrens ein über dasjenige zwischen Verfahrensparteien hinausgehendes besonderes Verhältnis zur Beschwerdeführerin begründet worden wäre, das allenfalls eine entsprechende Anwendung von
Art. 6 Abs. 2 KSG
rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Die blosse Einleitung des Schiedsverfahrens vermochte demnach keinen Abschluss eines Schiedsvertrags über den zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Rechtsstreit zwischen den Parteien zu bewirken.
Nach Feststellung des SIX Schiedsgerichts, die unangefochten blieb, hatte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit Brief vom 16. September 2009 den Abschluss einer Schiedsvereinbarung vorgeschlagen, was diese jedoch ablehnte. Das Schiedsverfahren wurde am 28. September 2009 eingeleitet. Die Beschwerdeführerin hatte dem Beschwerdegegner demnach vor Einleitung des Schiedsverfahrens zu erkennen gegeben, mit ihm keine Schiedsvereinbarung in Bezug auf den bereits entstandenen Rechtsstreit abschliessen zu wollen. Entsprechend bestand in diesem Zeitpunkt auch keine gegenüber dem Beschwerdegegner bindende Offerte, die von ihm hätte angenommen werden können.
3.2.2
Letzteres gilt auch hinsichtlich der Behauptung des Beschwerdegegners, es sei eine Schiedsvereinbarung nach
Art. 6 Abs. 1 KSG
zustande gekommen. Angesichts der beschriebenen Umstände kann in den Bestimmungen des Kotierungsreglements, die eine
BGE 137 III 37 S. 45
Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts vorsehen, kein Angebot erblickt werden, den bereits entstandenen Rechtsstreit über die Dekotierung der X. AG dem Schiedsgericht zu unterbreiten, das der Beschwerdegegner mit der Einleitung des Schiedsverfahrens hätte annehmen können.
Wie bereits das Schiedsgericht zutreffend ausführte, erfüllte das Kotierungsreglement ausserdem die erforderliche Schriftform (
Art. 6 Abs. 1 KSG
i.V.m.
Art. 13 ff. OR
) nicht, da es diesem Dokument an der eigenhändigen Unterschrift der zeichnungsberechtigten Personen der Beschwerdeführerin fehlt (vgl. LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 1 zu
Art. 6 KSG
S. 56 f.). Daran ändert auch das in der Beschwerdeantwort erhobene Vorbringen nichts, nach den anwendbaren Verfahrensbestimmungen der Beschwerdeführerin sei der Beschluss über den Erlass des Kotierungsreglements protokolliert und das Protokoll unterzeichnet worden, zumal sich dieses Protokoll selbst nach den Darlegungen des Beschwerdegegners nicht an ihn als Erklärungsempfänger richtete. Nichts zugunsten des Beschwerdegegners ableiten lässt sich im Übrigen aus Art. 358 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; AS 2010 1739 ff.; SR 272), der für die Schiedsvereinbarung neben der Schriftform eine andere Form genügen lässt, die den Nachweis durch Text ermöglicht, zumal diese Bestimmung noch nicht in Kraft ist (vgl. zudem übergangsrechtlich
Art. 407 ZPO
).
Schliesslich lässt sich auch aus der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung der internen Beschwerdeinstanz der Beschwerdeführerin nichts zugunsten des Beschwerdegegners ableiten. Das SIX Schiedsgericht erachtete es als erstellt, dass der unzutreffende Hinweis im Entscheid der Beschwerdeinstanz vom 31. August 2009 im konkreten Fall beim Beschwerdegegner keine entsprechenden Erwartungen erweckte. Der Beschwerdegegner schlug der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. September 2009 vielmehr den Abschluss einer Schiedsvereinbarung vor, was diese jedoch ablehnte. Diese tatsächlichen Feststellungen blieben in der Folge unangefochten. Berechtigte Erwartungen des Beschwerdegegners hinsichtlich des Zustandekommens einer Schiedsvereinbarung lassen sich folglich auch nicht auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung stützen.
4.
Die Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts lässt sich weder auf den Rechtssatzcharakter der entsprechenden Bestimmung des Kotierungsreglements noch auf eine gültige Schiedsvereinbarung stützen. Nach
Art. 9 Abs. 3 BEHG
ist für die vorliegende
BGE 137 III 37 S. 46
Rechtsstreitigkeit vielmehr der Zivilrichter zuständig. Die Vorinstanz hat die Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerin demnach zu Unrecht abgewiesen. Der Entscheid der Vorinstanz vom 18. August 2010 ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das SIX Schiedsgericht für unzuständig zu erklären. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e84d3d32-4d07-4b2d-a520-49c757e250ee | Urteilskopf
97 III 43
11. Arrêt du 26 mars 1971 dans la cause Tea-Room Flamingo SA | Regeste
1. Das Betreibungsamt darf die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses nicht aus Gründen des materiellen Rechts ablehnen, ausser wenn das vom Vermieter beanspruchte Retentionsrecht unzweifelhaft nicht besteht (Erw. 1).
2. Zur Sicherung des laufenden Halbjahreszinses darf ein Retentionsverzeichnis nur aufgenommen werden, wenn der Vermieter das Bestehen einer wirklichen und unmittelbaren Gefahr für sein Recht glaubhaft macht (Erw. 2).
3. Das laufende Halbjahr im Sinne von
Art. 272 Abs. 1 OR
beginnt unabhängig davon, ob der Zins prae- oder postnumerando zahlbar sei, mit dem letzten Zinstermin vor dem Retentionsbegehren (Erw. 3).
4. Die Regel des
Art. 97 Abs. 2 SchKG
gilt auch für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 97 III 43 S. 44
A.-
Par contrat du 16 avril 1970, la société Tea-Room Flamingo SA a remis à bail à dame Yvonne Barfuss et Daniel Bertaud les locaux et les installations d'un restaurant situé dans l'immeuble no 81 de la rue de Lausanne à Fribourg. Le bail a été conclu pour une durée de cinq ans dès le 1er mai 1970. Il est renouvelable pour une même période, si aucune des parties ne le résilie, moyennant un congé donné un an avant son expiration. Le loyer, fixé à 11 100 fr. par trimestre, est payable d'avance.
En novembre 1970, les locataires ont fermé l'établissement loué. Ils avaient informé au préalable la bailleresse qu'ils avaient été trompés lors de la conclusion du contrat du 16 avril 1970 et qu'ils estimaient dès lors n'être plus liés par cette convention. Par lettre du 20 janvier 1971, ils lui ont fait savoir qu'ils entreprendraient prochainement une nouvelle activité. Le loyer dû jusqu'au 30 avril 1971 a été payé.
BGE 97 III 43 S. 45
Le 9 février 1971, la société Tea-Room Flamingo SA a requis l'Office des poursuites de la Sarine de procéder à une prise d'inventaire en garantie des loyers afférents aux deux premiers trimestres de la seconde année du bail, de 11 100 fr. chacun, avec intérêt à 5% dès leur échéance respective, soit le 1er mai et le 1er août 1971. Elle se prévalait de l'attitude adoptée par les locataires, qui avaient contesté la validité du bail, cessé l'exploitation du restaurant et déclaré qu'ils exerceraient prochainement une autre activité. La prise d'inventaire a été effectuée par l'office, le 10 février, en garantie d'une créance de 22 200 fr., majorée des frais et des intérêts. Elle porte le numéro 155246. La valeur estimative des objets inventoriés s'élève à 24 514 fr.
B.-
Statuant le 8 mars 1971 sur la plainte formée par dame Yvonne Barfuss et Daniel Bertaud, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a annulé la prise d'inventaire.
C.-
Contre cette décision, la société Tea-Room Flamingo SA recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut au maintien de la prise d'inventaire. La décision attaquée a été suspendue par ordonnance du 25 mars 1971.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Par sa réquisition de prise d'inventaire, la recourante a fait valoir son droit de rétention en garantie d'une créance de loyer qui découle du contrat du 16 avril 1970. Les plaignants invoquent la nullité de ce contrat. Ils prétendent avoir été victimes d'un vice du consentement lors de sa conclusion. Cela ne saurait cependant faire obstacle à une prise d'inventaire. En effet, l'office des poursuites ne doit refuser de dresser inventaire, pour des raisons de droit matériel, que si l'inexistence du droit de rétention exercé par le bailleur est manifeste (RO 86 III 38). Or, en l'espèce, la nullité du bail n'est pas établie.
2.
Le bailleur ne peut requérir une prise d'inventaire pour garantir un loyer non encore échu que s'il rend vraisemblable l'existence d'un péril réel et immédiat pour son droit de rétention (RO 83 III 114 consid. 2).
En l'espèce, la recourante a demandé une prise d'inventaire en garantie de créances non encore échues. A l'appui de sa réquisition, elle a allégué que les locataires avaient mis en
BGE 97 III 43 S. 46
cause la validité du bail, fermé l'établissement loué et déclaré qu'ils se voueraient prochainement à une autre activité. Elle a également produit diverses pièces pour établir la réalité de ces faits que l'autorité cantonale de surveillance tient d'ailleurs pour constants. Dans ces conditions, le danger que les locataires emportent les choses garnissant les lieux loués ne saurait être nié. Aussi est-ce avec raison que l'office des poursuites a admis qu'il y avait péril en la demeure.
3.
Selon l'art. 272 al. 1 CO, le droit de rétention ne couvre que le loyer de l'année écoulée et du semestre courant. Tant que dure le bail, il se renouvelle constamment en ce sens qu'il garantit toujours de nouveaux loyers et qu'il s'éteint automatiquement pour les créances antérieures, s'il n'est pas exercé (RO 72 II 369). Pour déterminer ce qui correspond, dans un cas particulier, au loyer de l'année écoulée et au loyer du semestre courant, la jurisprudence se fonde sur la date du dernier terme échu qui précède celle de la réquisition d'inventaire, sans distinguer suivant que le loyer est payable praenumerando ou postnumerando (RO 42 III 282, 60 III 9; arrêt non publié du 12 avril 1965 dans la cause Meschini, consid. 1).
En l'espèce, la réquisition de prise d'inventaire a été faite le 9 février 1971. La dernière échéance du loyer, qui lui est antérieure, remonte au 1er février 1971. Le semestre courant, au sens de l'art. 272 al. 1 CO, s'étend ainsi jusqu'au 31 juillet 1971. Comme le loyer a été payé jusqu'au 30 avril 1971, la recourante ne pouvait demander à l'époque l'établissement d'un inventaire qu'en garantie du loyer qui serait dû pour les mois de mai à juillet 1971, soit pour une créance de 11 100 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971. Dans la mesure où elle se rapporte au loyer du trimestre suivant, la prise d'inventaire effectuée le 10 février 1971 par l'Office des poursuites de la Sarine doit donc être annulée.
4.
Selon l'art. 97 al. 2 LP, la saisie ne peut s'étendre qu'aux biens nécessaires pour satisfaire les créanciers saisissants en capital, intérêts et frais. Cette disposition s'applique également à la prise d'inventaire opérée pour la sauvegarde du droit de rétention (RO 93 III 22, 63 II 382 consid.11).
En l'espèce, la valeur estimative des objets inventoriés est de 24 514 fr., tandis que la créance qui bénéficie du droit de rétention exercé par la recourante s'élève non pas à 22 200 fr. en capital, comme l'Office des poursuites de la Sarine l'a admis
BGE 97 III 43 S. 47
en se fondant sur les indications contenues dans la réquisition de prise d'inventaire, mais à 11100 fr. Il appartiendra dès lors à l'office de libérer de la prise d'inventaire du 10 février 1971 les objets qui ne sont pas nécessaires pour couvrir la créance de 11 100 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971 ainsi que les frais.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est partiellement admis et la décision attaquée est réformée en ce sens que la prise d'inventaire (no 155246) effectuée par l'Office des poursuites de la Sarine est maintenue en garantie du loyer courant jusqu'au 31 juillet 1971, soit pour une créance prétendue de 11 100 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971; partant, l'office des poursuites est invité à libérer de la prise d'inventaire les objets qui ne sont plus nécessaires pour couvrir la créance précitée et les frais. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e8504f9a-3fcc-4053-83a4-45a37e5a4149 | Urteilskopf
114 V 162
34. Urteil vom 16. September 1988 i.S. X gegen Krankenkasse INTRAS und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 2 und 5 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 und 2 Vo III: Geschlechtsumwandlung.
Bei echtem Transsexualismus ist die für die Geschlechtsumwandlung erforderliche Entfernung von Organen unter bestimmten Voraussetzungen Pflichtleistung der Krankenkassen.
Nicht zur Pflichtleistung gehören Vorkehren der plastischen und Wiederherstellungs- Chirurgie, durch welche die betreffende Person mit neuen Geschlechtsorganen versehen wird. | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 114 V 162 S. 162
A.-
Der im Jahre 1943 geborene X litt seit Jahren an sexuellen Identifikationsschwierigkeiten. Ende 1982 geriet er deswegen in eine akute Depression mit suizidaler Entwicklung, die eine intensive psychiatrische Betreuung durch Dr. D. M., Chefarzt an einer Klinik für medizinische Psychologie, erforderte. Nach einer dreijährigen Beobachtungsperiode stellte Dr. M. in Zusammenarbeit mit Dr. C., Chefarzt an einem Spital für Psychiatrie, die Diagnose einer "dysphorie de genre (transsexualisme vrai)". Diese Diagnose wurde durch den Endokrinologen Dr. Ch. bestätigt. Laut Attest des Dr. M. vom 29. Juli 1986 erachtete dieser eine operative Geschlechtsumwandlung als angezeigt.
Mit Verfügung vom 7. Januar 1987 lehnte es die Krankenkasse INTRAS, bei welcher X u.a. für Krankenpflege versichert ist, ab, die Kosten einer solchen Geschlechtsumwandlung zu übernehmen, weil diese nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts nicht wissenschaftlich anerkannt und somit keine Pflichtleistung der Krankenkassen sei.
B.-
Im wesentlichen mit der gleichen Begründung wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde, welche
BGE 114 V 162 S. 163
X gegen die Kassenverfügung hatte erheben lassen, am 19. Mai 1987 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des X, welcher dem Eidg. Versicherungsgericht beantragen lässt, die Kasse sei zu verpflichten, ihm für die vorgenommene Geschlechtsumwandlung "Kostengutsprache zu erteilen und sämtliche Kosten der Operation und der Heilung zu übernehmen".
Die Kasse verneint in ihrer Beschwerdeantwort ihre Leistungspflicht, weil der Transsexualismus des Beschwerdeführers ein echtes psychisches Leiden sei und keine Abnormität des Geschlechts festgestellt worden sei.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Eine Krankenkasse schuldet grundsätzlich Leistungen unter dem Titel der Krankenpflegeversicherung im Sinne des KUVG nur, wenn der Versicherte an einer Krankheit leidet (
BGE 110 V 315
Erw. 3a). Der Krankheitsbegriff lässt sich angesichts der Vielfalt möglicher krankhafter Erscheinungen schwer definieren. Daher wird die Frage, ob ein Versicherter an einer Krankheit im Sinne des KUVG leidet oder nicht, nach den Besonderheiten des Einzelfalles zu beantworten sein. Immerhin wird man kaum je von Krankheit sprechen können, wenn nicht Störungen vorliegen, die durch pathologische Vorgänge verursacht worden sind. Zu betonen ist, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt und dass er sich somit nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (
BGE 113 V 43
Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Unter Transsexualismus versteht man den Drang, durch eine - meistens chirurgische - Geschlechtsumwandlung dem andern Geschlecht angehören zu können (PETERS, Wörterbuch der Psychiatrie und medizinischen Psychologie, 2. Aufl., S. 532). Diese Grundveranlagung kann sekundär zu neurotischen Fehlentwicklungen oder schweren, beispielsweise psychopathischen, den gesamten Charakter prägenden Anomalien führen. Das Eidg. Versicherungsgericht hat deshalb den Krankheitscharakter bzw. Krankheitswert des echten Transsexualismus anerkannt (
BGE 105 V 183
Erw. Ib). Daran ist auch heute festzuhalten.
BGE 114 V 162 S. 164
Es ergibt sich aus den medizinischen Akten, die sich auf jahrelange Beobachtungen und Betreuung des Beschwerdeführers stützen, dass dieser an echtem Transsexualismus leidet, was im übrigen von keiner Seite verneint wird. Streitig ist lediglich, ob die Krankenkasse für die Kosten der chirurgischen Geschlechtsumwandlung aufkommen muss.
2.
Die Leistungen der Krankenpflegeversicherung haben nach
Art. 12 Abs. 2 KUVG
u.a. die ärztliche Behandlung zu umfassen. Die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung umfasst gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Ferner schreibt die zitierte Verordnungsbestimmung in der seit dem 1. Januar 1986 geltenden Fassung vor, dass diese Massnahmen zweckmässig und wirtschaftlich sein sollen. Diese Grundsätze gelten sowohl bei ambulanter Behandlung als auch bei Behandlung in einer Heilanstalt (
BGE 113 V 44
Erw. 4b und
BGE 112 V 305
Erw. 2b).
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (
BGE 113 V 45
Erw. 4d/aa und
BGE 105 V 185
Erw. 3).
Ist umstritten, ob eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich ist, so entscheidet das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) nach Anhören der Eidgenössischen Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung, ob die Massnahme als Pflichtleistung von den Krankenkassen übernommen werden muss (
Art. 12 Abs. 5 KUVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 Vo III). Die Meinungsäusserungen dieser Kommission sind für den Richter grundsätzlich nicht verbindlich. Wenn es allerdings darum geht, einen Sachverhalt zu würdigen, der ausschliesslich medizinische Überlegungen beschlägt, so ist der Richter im allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Schlussfolgerungen der Fachleute stichhaltig sind. Er muss sich deshalb deren Meinung anschliessen, sofern sie nicht unhaltbar scheint (
BGE 113 V 46
Erw. 4d/cc und
BGE 112 V 306
Erw. 2c).
3.
a) Im Jahre 1976 hatte sich die Eidgenössische Fachkommission erstmals mit dem Problem zu befassen, ob die Krankenkassen
BGE 114 V 162 S. 165
die Kosten der operativen Geschlechtsumwandlung als Pflichtleistung zu übernehmen haben. Gestützt auf die Meinungsäusserung dieser Kommission hat das EDI am 24. November 1976 entschieden, dass dieser chirurgische Eingriff grundsätzlich nicht eine Pflichtleistung der vom Bund anerkannten Krankenkassen sei. Das Departement hatte sich dabei von folgenden Überlegungen leiten lassen (RSKV 1976 S. 217):
"Die ... Umwandlung der Geschlechtsorgane stellt nicht eigentlich die Behebung einer körperlichen Krankheit dar. Die betreffenden Versicherten, die eine Geschlechtsumwandlung wünschen, weisen eine sexuelle Fehlhaltung auf und sind meist psychisch leidend; deswegen wird ihnen im Rahmen der Krankenpflegeversicherung die erforderliche psychiatrische Behandlung zuteil. Steht aber regelmässig eine psychische Abnormität im Vordergrund, so liegen keine zwingenden Gründe vor, die Krankenversicherung mit Kosten einer Operation von ausgesprochen zweifelhaftem Wert zu belasten. Eine wirkliche Geschlechtsumwandlung findet nämlich nicht statt, sondern es wird bloss eine äussere Änderung der Geschlechtsorgane vorgenommen. Daher ist auf längere Sicht der Erfolg einer derartigen Operation mehr als fragwürdig.
Nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Behandlung genügte auch blosse Wünschbarkeit im Einzelfall nicht, um eine Kostenübernahme durch die Sozialversicherung vorzuschreiben. Strebt ein Versicherter in der Erwartung, er werde sich nach einer operativen Geschlechtsumwandlung subjektiv besser ("geheilt") fühlen, diese äusserliche Behandlungsform an, so darf ihm die Übernahme der entsprechenden Kosten zugemutet werden."
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte seinerseits im Jahre 1979 in einem konkreten Fall von Transsexualismus zu beurteilen, ob die operative Geschlechtsumwandlung zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen gehöre (
BGE 105 V 180
). Bei dieser Gelegenheit hat es erklärt, dass es sich bei den vom EDI gestützt auf Art. 21 Abs. 2 Vo III erlassenen Verfügungen um Rechtsverordnungen handle, die als solche für den Richter grundsätzlich verbindlich seien, es sei denn, sie würden sich nicht als gesetzeskonform erweisen. Beim Entscheid, ob eine bestimmte Behandlung als wissenschaftlich anerkannt zu gelten hat, müsse das EDI über einen gewissen Beurteilungsspielraum verfügen. Der Sozialversicherungsrichter werde deshalb eine solche Departementsverfügung nur dann als gesetzwidrig und daher als nicht anwendbar erklären, wenn sie auf einer klaren Fehlbeurteilung beruhe, was beispielsweise dann zutreffe, wenn die Frage der wissenschaftlichen Anerkennung einer Massnahme willkürlich beantwortet worden sei.
BGE 114 V 162 S. 166
In Anwendung dieser Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht im bereits zitierten
BGE 105 V 180
(insbesondere Erw. 3 S. 185) erklärt, dass das EDI weder den Rahmen der Kompetenzdelegation nach
Art. 12 Abs. 5 KUVG
gesprengt noch von seiner Kompetenz willkürlich Gebrauch gemacht habe, wenn es aus den in RSKV 1976 S. 217 wiedergegebenen Gründen die operative Geschlechtsumwandlung von den Pflichtleistungen ausgenommen habe. Für das Gericht bestand kein Anlass, die entsprechende Verfügung des EDI als gesetzwidrig und deswegen als nicht anwendbar zu erklären.
c) Im Jahre 1984 hat sich das Eidg. Versicherungsgericht ein weiteres Mal mit dem Problem der operativen Geschlechtsumwandlung befasst (RKUV 1985 Nr. K 630 S. 147). Damals ging es um einen Versicherten, der nicht durch eine psychische Fehlentwicklung, insbesondere nicht durch Transsexualismus zur operativen Geschlechtsumwandlung veranlasst worden war, sondern der an einem adrenogenitalen Syndrom, d.h. an einer hormonalen Störung litt, die von sich aus zu einer Vermännlichung einer an und für sich chromosomal weiblichen Person geführt hatte. Weil kein psychisches Leiden gegeben war, hat das Eidg. Versicherungsgericht erklärt, dass die Departementsverfügung vom 24. November 1976 auf jenen Fall nicht anwendbar sei. Es hat ferner festgestellt, dass das adrenogenitale Syndrom, das während vieler Jahre vorwiegend medikamentös angegangen worden war, nicht hatte geheilt werden können, was vom Gericht indessen nicht als entscheidend erachtet wurde. Ausschlaggebend für die Verpflichtung der Krankenkasse zur Übernahme der Operationskosten war vielmehr die Tatsache, dass der chirurgische Eingriff (Mastektomie, Hysterektomie und plastische Herstellung der männlichen Geschlechtsorgane) die einzige noch mögliche Massnahme zur Behebung des pathologischen Zustandes war (S. 152).
d) Auf Anregung des ärztlichen Dienstes des BSV ist die Eidgenössische Fachkommission eingeladen worden, sich erneut zu der auch heute wieder streitigen Frage zu äussern. Die Kommission kam zu den nachstehenden Schlussfolgerungen (RKUV 1988 S. 59): Die chirurgische Geschlechtsumwandlung im Falle von primärem Transsexualismus gehöre nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen. Da es sich dabei aber um verhältnismässig seltene Fälle handle, sei es Sache der betroffenen Krankenkasse, nach Überprüfung des Einzelfalles durch ihren Vertrauensarzt zu
BGE 114 V 162 S. 167
entscheiden, ob und in welchem Umfang sie freiwillige Leistungen erbringen wolle.
4.
In
BGE 114 V 153
hat auch das Eidg. Versicherungsgericht zur Leistungspflicht der Krankenkassen in Fällen von Transsexualismus erneut Stellung genommen. Anhand eingehender Darlegungen zahlreicher Spezialärzte im Bereich der Psychiatrie, der Endokrinologie sowie der plastischen und Wiederherstellungs-Chirurgie zur heutigen medizinischen Praxis im Bereich der Geschlechtsumwandlungs-Operationen hat das Gericht festgestellt, dass diese Operationen, die nun seit rund 15 Jahren in der Schweiz durchgeführt werden, schweren Fällen von echtem Transsexualismus vorbehalten bleiben müssen, die mit Psychotherapie und Hormontherapie allein nicht angegangen werden können. Um jede Verwechslung mit andern, analogen und nicht irreversiblen psychischen Störungen zu vermeiden, muss die Diagnose sehr sorgfältig gestellt werden. Die Operation darf erst nach vorangegangenen eingehenden psychiatrischen und endokrinologischen Untersuchungen und nach mindestens zweijähriger Beobachtung vom 25. Altersjahr hinweg ins Auge gefasst werden. Sind im konkreten Fall diese Voraussetzungen erfüllt und ist die Operation aus medizinischer Sicht zu empfehlen, so sind die Erfolgsaussichten des Eingriffs gut: Die meisten Patienten, die sich im allgemeinen in einer schlimmen psychischen Notsituation befinden und häufig stark suizidgefährdet sind, erlangen nach durchgeführter Operation ein zufriedenstellendes psychisches Gleichgewicht, das sich auf andere Weise nicht hätte erreichen lassen.
Aus diesen Gegebenheiten hat das Eidg. Versicherungsgericht geschlossen, dass die Geschlechtsumwandlung durch Entfernung gewisser Organe als Behandlung einer psychischen Störung heute von der Ärzteschaft auf breiter Basis anerkannt ist und im allgemeinen mit Erfolg durchgeführt wird, so dass ihre Wissenschaftlichkeit grundsätzlich nicht mehr verneint werden könne. Das Gericht erachtet die Überlegungen, welche das EDI im Jahre 1976 bewogen hatten, die Geschlechtsumwandlungs-Operation nicht als Pflichtleistung der Krankenkassen anzuerkennen, als überholt.
Übrigens scheint selbst die Eidgenössische Fachkommission die Wissenschaftlichkeit der fraglichen chirurgischen Eingriffe nicht mehr zu verneinen, wie aus dem Protokoll ihrer Sitzung vom 27. August 1987 geschlossen werden kann. Die Einwände der Kommission betreffen mehr den therapeutischen Wert und die Wirtschaftlichkeit der Massnahme. Indessen bezweckt die
BGE 114 V 162 S. 168
ärztliche Behandlung im Rahmen der sozialen Krankenversicherung die möglichst vollständige Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung, weshalb die Krankenkassen auch für kostspielige Massnahmen aufkommen müssen, wenn keine andere, mindestens keine kostengünstigere Behandlungsmethode existiert und wenn überdies die Kosten der Massnahme mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Einklang stehen (
BGE 111 V 234
Erw. 3b und
BGE 109 V 43
Erw. 2b). Die Stellungnahme der Eidgenössischen Fachkommission basiert nicht auf streng medizinischen Überlegungen, an welche das Eidg. Versicherungsgericht gebunden wäre, sondern vor allem auf Erwägungen allgemeiner oder juristischer Natur, welche das Gericht frei überprüft und denen es nicht beizupflichten vermag.
5.
Das Eidg. Versicherungsgericht gelangte im erwähnten Urteil (
BGE 114 V 153
) zum Ergebnis, dass an der Rechtsprechung aus dem Jahre 1979 - weil mit der heutigen Betrachtungsweise nicht mehr im Einklang - nicht länger festgehalten werden. kann und dass sie im folgenden Sinne zu ändern ist:
Bei echtem Transsexualismus ist die operative Geschlechtsumwandlung grundsätzlich Pflichtleistung der anerkannten Krankenkassen, wenn nach Durchführung der von der medizinischen Wissenschaft verlangten Untersuchungen die Diagnose gesichert ist und der Eingriff im konkreten Fall die einzige Behandlungsmethode darstellt, mit welcher der psychische Zustand des Versicherten bedeutend verbessert werden kann. Hingegen haben die Krankenkassen Vorkehren der plastischen und Wiederherstellungs- Chirurgie, durch welche der/die Versicherte mit (weiblichen oder männlichen) Geschlechtsorganen versehen wird, nicht zu übernehmen. Aus psychiatrischer Sicht lässt sich der angestrebte therapeutische Zweck auch ohne solche Eingriffe erreichen. Diese entsprechen zudem im allgemeinen nicht den Erwartungen der Patienten, führen später oft zu Komplikationen und sind ausgesprochen heikel und kostspielig.
6.
Es steht im vorliegenden Fall - wie gesagt - fest, dass der Beschwerdeführer an echtem Transsexualismus gelitten hat. Die erwähnten Voraussetzungen für die Anerkennung der Geschlechtsumwandlungs-Operation als Pflichtleistung der Krankenkasse sind offensichtlich erfüllt. Diese hat demzufolge für die Kosten der Geschlechtsumwandlung aufzukommen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e85361ff-9314-4bdb-b714-8118686a94e9 | Urteilskopf
125 V 177
26. Arrêt du 27 avril 1999 dans la cause B. contre Caisse-maladie suisse pour les industries du bois et du bâtiment et branches annexes (CMBB) et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 49 Abs. 3 und
Art. 50 KVG
: Vergütung für Aufenthalt in einem Pflegeheim.
- Es liegen keine objektiven Gründe für die Annahme vor,
Art. 49 Abs. 3 KVG
gebe nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder, sodass auf dem Wege der Auslegung vom klaren Wortlaut dieser Norm abzuweichen wäre.
- Der Versicherte, der trotz der ihm gebotenen Pflege nicht mehr zu Hause bleiben kann, hat keinen Anspruch auf die in
Art. 49 Abs. 3 KVG
für den Fall eines Spitalaufenthaltes vorgesehenen Leistungen, solange die im Pflegeheim, in welchem er sich befindet, gewährte Pflege seinen wirklichen Bedürfnissen entspricht. | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 125 V 177 S. 178
A.-
Mme B., née en 1919, était affiliée à la Caisse-maladie suisse pour les industries du bois et du bâtiment et branches annexes (CMBB), assurance-maladie et accidents (ci-après: la caisse) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie avec franchise annuelle de 300 francs, ainsi que pour diverses assurances complémentaires.
Elle a séjourné dans l'établissement médico-social X depuis le mois de décembre 1991. Le 2 juin 1997, elle a requis l'octroi, à partir du 1er janvier précédent, des prestations pour les patients hospitalisés, prévues par la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal).
Par courrier du 18 juin 1997, la caisse a indiqué que les frais de séjour dans un établissement médico-social n'étaient pris en charge que jusqu'à concurrence d'un forfait journalier de 60 francs.
B.-
Après avoir requis en vain la notification d'une décision formelle, l'assurée a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Par jugement du 20 février 1998, la juridiction cantonale a rejeté le recours et maintenu "la décision non formelle attaquée, du 18 juin 1997".
C.-
B., veuf de l'assurée décédée le 23 décembre 1997, interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi, dès le 1er juillet 1997, des prestations légales d'hospitalisation pour le séjour de la défunte dans l'établissement X.
La caisse conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). (...).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 49 al. 3 LAMal
, la rémunération allouée en cas d'hospitalisation s'effectue conformément au tarif applicable à l'hôpital (servant au traitement hospitalier de maladies aiguës, au sens de l'
art. 39
BGE 125 V 177 S. 179
al. 1 LAMal
) en vertu de l'
art. 49 al. 1 et 2 LAMal
, tant que le patient a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier. Si cette condition n'est plus remplie, le tarif selon l'
art. 50 LAMal
est applicable. Aux termes de cette dernière disposition légale, l'assureur prend en charge, en cas de séjour dans un établissement médico-social (
art. 39 al. 3 LAMal
), les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile; il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire.
b) L'
art. 49 al. 3 LAMal
reprend la jurisprudence rendue à propos du principe d'économie du traitement prescrit à l'
art. 23 LAMA
(cf. message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 168). D'après cette jurisprudence, l'assuré dont l'état nécessite une hospitalisation doit choisir l'établissement hospitalier ou la division qui correspond à la catégorie de malades à laquelle il appartient. Aussi, une caisse n'a-t-elle pas à prendre en charge, au titre de l'assurance de base, les coûts supplémentaires découlant du fait que l'assuré se rend dans une clinique spécialisée dans les traitements intensifs - et, partant, plus coûteuse -, bien que son état ne nécessite pas un tel traitement et qu'il aurait pu être soigné aussi bien dans un établissement plus simple et moins onéreux. De même, l'assuré dont l'état nécessite un traitement hospitalier ne peut prétendre des prestations plus élevées que celles qui sont prévues par la loi ou les dispositions statutaires, lorsqu'il est contraint de séjourner dans une clinique dont les prix sont élevés, parce qu'il ne trouve pas de place dans un établissement ou une division moins chers, correspondant à la catégorie de malades à laquelle il appartient. Par ailleurs, une caisse n'a pas à prendre en charge un séjour dans un établissement hospitalier lorsqu'un assuré, dont l'état ne nécessite plus une hospitalisation, continue de séjourner dans un tel établissement parce que, par exemple, il n'y a pas de place dans un établissement médico-social adapté à ses besoins et que l'hospitalisation ne repose finalement que sur des motifs d'ordre social (
ATF 115 V 48
consid. 3b/aa et les références, cf. aussi
ATF 120 V 206
consid. 6a).
Bien qu'elle ait partiellement étendu les prestations, la LAMal n'a pas entraîné de modification en ce qui concerne le principe de l'économie du traitement et ses incidences sur le droit aux prestations en cas d'hospitalisation. Aussi, la jurisprudence ci-dessus exposée a-t-elle gardé toute sa valeur sous l'empire du nouveau droit (
ATF 124 V 364
consid. 1b;
BGE 125 V 177 S. 180
RAMA 1998 no KV 34 p. 289 consid. 1; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, p. 71 no 181).
2.
Le présent litige porte sur l'interprétation de l'
art. 49 al. 3 LAMal
, le recourant soutenant, en résumé, que le critère de distinction en matière de rémunération au sens de cette disposition est le besoin d'hospitalisation et non pas la qualification donnée à l'établissement (hôpital ou établissement médico-social) par le canton sur le territoire duquel il se trouve.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 124 II 199
consid. 5a, 245 consid. 3, 268 consid. 3a,
ATF 124 III 129
consid. 1b/aa,
ATF 124 V 189
consid. 3a et les références).
b) L'
art. 49 al. 3 LAMal
étant incontestablement un texte clair, il convient d'examiner s'il existe des raisons objectives permettant de penser qu'il ne restitue pas le sens véritable de la norme en cause.
c) En l'espèce, le recourant, représenté par le Professeur Duc, auteur de plusieurs publications consacrées à cette question (voir par exemple, JEAN-LOUIS DUC, L'établissement médico-social et la LAMal, in: LAMal-KVG: recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 271 ss; Etablissements médico-sociaux et planification hospitalière [
art. 39 LAMal
], in: Pratique juridique actuelle, 1997, p. 959 ss), soutient que, dans le domaine des prestations et des fournisseurs de soins, la LAMal présente des imperfections, voire des lacunes, telles qu'il est exclu de l'appliquer à la lettre, sans se demander si une interprétation littérale serait conforme à l'intention du législateur, ainsi qu'au but et au système de la loi. Après avoir cité quelques exemples qui ne concernent pas directement les normes applicables dans le cas particulier, il allègue qu'interprétées littéralement, les dispositions de la LAMal en matière
BGE 125 V 177 S. 181
d'hospitalisation et de séjour en établissement médico-social ne reflètent pas le sens véritable voulu par le législateur.
Toutefois, les arguments invoqués à l'appui de cette thèse ne permettent pas d'inférer que le texte de l'
art. 49 al. 3 LAMal
ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. En particulier, le fait que le projet du Conseil fédéral - qui reposait sur un régime de planification hospitalière développée - a été considérablement modifié par le législateur ne constitue pas un motif de s'écarter d'un texte clair, adopté par celui-ci.
Par ailleurs, le recourant soutient que les prestations pour séjour en établissement médico-social doivent s'ajouter aux prestations en cas d'hospitalisation et non les remplacer, faute de quoi l'une des améliorations essentielles voulues par le législateur serait supprimée. Ce point de vue est mal fondé. En effet, la LAMal ne fixe pas de terme à partir duquel un patient atteint d'une affection chronique ne nécessite plus des soins réservés à des maladies aiguës. Tant que l'on peut attendre d'un traitement qu'il améliore notablement l'état de santé, un tel patient peut donc prétendre des soins pour maladie aiguë en milieu hospitalier (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 304 ad ch. 139). Au demeurant, la jurisprudence mentionnée au consid. 1b considère que les critères de distinction entre le séjour en milieu hospitalier et le séjour en établissement médico-social sont, en principe, les mêmes que sous l'ancien droit. Contrairement à ce que soutient le recourant, le nouveau droit ne constitue donc pas un recul par rapport à la pratique antérieure mais plutôt une codification de cette pratique (cf. MAURER, op.cit., p. 70). Au demeurant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de porter un jugement sur les solutions apportées par le législateur à la question de l'hospitalisation de longue durée des personnes âgées et des malades chroniques, ni de départager les avis de doctrine émis à ce sujet. En réalité, le recourant critique la réglementation tarifaire qui s'applique aux établissements médico-sociaux, selon l'
art. 50 LAMal
, à savoir l'étendue des prestations couvertes par l'assurance-maladie obligatoire en cas de séjour dans un tel établissement. Le problème est connu et il appartient au législateur de le résoudre en modifiant la loi s'il l'estime opportun (cf. à ce propos la décision du Conseil fédéral in RAMA 1998 no KV 27 p. 168 et KLAUS MÜLLER, Etablissements de réadaptation: admission conforme à la LAMal, in: Sécurité sociale 1998, p. 337).
BGE 125 V 177 S. 182
d) Vu ce qui précède, il n'existe pas de raison objective permettant de considérer que le texte de l'
art. 49 al. 3 LAMal
ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause et de déroger, par voie d'interprétation, à son sens littéral.
3.
Aux termes de l'
art. 49 al. 3 LAMal
, ce n'est pas l'hospitalisation en elle-même qui permet de décider quel est le tarif applicable mais la circonstance que le patient "a besoin, selon l'indication médicale, d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier", ou n'en a pas besoin. Or, en l'espèce, il ne ressort pas du dossier et il n'est même pas allégué par le recourant que l'assurée défunte, qui séjournait depuis le 3 décembre 1991 dans un établissement médico-social, avait besoin d'un traitement et de soins ou d'une réadaptation médicale en milieu hospitalier, comme l'exige la disposition en cause pour l'application des tarifs hospitaliers. En effet, dans sa lettre du 2 juin 1997, puis dans son mémoire de recours cantonal, le recourant se bornait à affirmer que l'état de santé de son épouse ne permettait pas à celle-ci de rester à domicile malgré les soins dont elle pouvait bénéficier, mais nécessitait son hospitalisation, ce qui n'est contesté ni par l'intimée ni par les premiers juges. Or, la notion d'établissement médico-social telle qu'elle est définie dans le nouveau droit (
art. 39 al. 3 LAMal
), implique que la personne hospitalisée dans un tel établissement y séjourne durablement pour y recevoir les soins et l'assistance médicale - voire les mesures de réadaptation - nécessités par son état. Mais, en l'occurrence, il n'est nulle part allégué que les soins prodigués par ce genre d'établissement ne correspondaient pas aux besoins réels de l'assurée défunte.
Cela étant, la prénommée n'avait pas droit aux prestations légales d'hospitalisation pour son séjour dans l'établissement médico-social X et le recours se révèle mal fondé. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e853baf1-23c6-4574-bb01-6fd45a810966 | Urteilskopf
141 IV 71
9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause C. contre X. (recours en matière civile)
4A_424/2014 du 4 février 2015 | Regeste
Art. 41 Abs. 1,
Art. 60 Abs. 1 und 2 OR
;
Art. 141
bis
StGB
; Klage auf Rückerstattung einer irrtümlich bezahlten Geldsumme; Verjährung.
Das Verhalten, sich hartnäckig, ohne weitere Obstruktions- oder Verheimlichungshandlungen, zu weigern, eine irrtümlich bezahlte Geldsumme zurückzuerstatten, erfüllt den Straftatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten nach
Art. 141
bis
StGB
nicht. Es besteht somit neben der Bereicherungsklage nach
Art. 63 Abs. 1 OR
keine Klage aus unerlaubter Handlung, welche einer längeren Verjährungsfrist unterliegt (E. 3-8). | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 141 IV 71 S. 71
A. et son fils B. ont été actionnaires d'une société anonyme active dans la production et la commercialisation des produits d'horlogerie. Les huit actionnaires ont conjointement vendu l'ensemble des actions. Le notaire X. s'est notamment chargé de recevoir les tranches successives du prix de vente et de les répartir entre les vendeurs.
A. est décédé en laissant pour héritiers son fils B. et sa fille C. Ceux-ci ont conclu une convention de partage. Le notaire s'est chargé de leur transmettre, après division par moitié, les montants encore attendus en paiement des actions vendues par le défunt.
Le dernier de ces montants s'est élevé à 277'003 fr. 15. Le notaire aurait dû verser 138'501 fr. 55 à chacun des cohéritiers; au lieu de cela, le 26 janvier 2008, il a versé par erreur la somme totale à C. Il n'a découvert son erreur que plusieurs mois après, le 29 octobre 2008, à la suite d'une interpellation de B.
BGE 141 IV 71 S. 72
Invitée à restituer 138'501 fr. 55, C. a exigé du notaire des documents propres à établir l'erreur qu'il disait avoir commise. Elle lui a aussi conseillé d'annoncer le cas à son assureur de responsabilité civile en vue d'une indemnisation de B. Le notaire lui a transmis des renseignements concernant la vente des actions, destinés à confirmer que les montants auxquels elle pouvait prétendre lui étaient parvenus; elle ne s'en est pas satisfaite. Le notaire lui a encore écrit pour lui proposer de consigner la somme en cause; elle a refusé dans l'attente de pouvoir déterminer avec certitude les actifs à partager avec son cohéritier.
Le 20 juillet 2011, le notaire a ouvert action contre C. devant le Tribunal de première instance du canton de Genève afin d'obtenir restitution de la somme versée par erreur. La défenderesse a conclu au rejet de l'action; elle a notamment excipé de la prescription. Elle a introduit une demande reconventionnelle tendant au remboursement de frais d'avocat.
Le tribunal s'est prononcé le 20 septembre 2013; il a condamné la défenderesse à payer 138'501 fr. 60 pour restitution d'une somme versée par erreur, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 1
er
décembre 2008. Il a rejeté l'action reconventionnelle.
La Cour de justice a statué le 23 mai 2014 sur l'appel de la défenderesse; elle a confirmé le jugement.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral de rejeter l'action principale et d'accueillir l'action reconventionnelle.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, dans la mesure où il était recevable; il a réformé l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que les actions principale et reconventionnelle sont rejetées.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En vertu de l'
art. 63 al. 1 CO
, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas peut le répéter à condition de prouver qu'il a agi sous l'influence de l'erreur. Selon l'
art. 67 al. 1 CO
, son action se prescrit par un an à compter du jour où il a eu connaissance de son droit de répétition.
Il est constant que le demandeur a payé à la défenderesse, par erreur, 138'501 fr. 55 au-delà de ce qu'il lui devait. Il en réclame restitution.
BGE 141 IV 71 S. 73
Il est également constant que le demandeur a eu connaissance de son droit de répétition le 29 octobre 2008 et qu'il a ouvert action le 20 juillet 2011 seulement, soit plus d'un an après, sans que la prescription eût été entre-temps interrompue. Son action semble donc atteinte par la prescription; la Cour de justice ne s'est pas prononcée explicitement sur ce point.
4.
En vertu de l'
art. 41 al. 1 CO
, celui qui subit un dommage causé de manière illicite peut en demander réparation à l'auteur. Selon l'
art. 60 al. 1 et 2 CO
, l'action du lésé se prescrit en règle générale par un an à compter du jour où il a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est l'auteur (al. 1); si le dommage résulte d'un acte pénalement répréhensible, le délai de prescription de l'action pénale, plus long, est aussi applicable à l'action civile (al. 2).
La Cour de justice a constaté que le demandeur a payé sous l'influence de l'erreur. Elle a jugé qu'en refusant la restitution, la défenderesse commet l'infraction réprimée par l'
art. 141
bis
CP
, soit l'utilisation sans droit de valeurs patrimoniales, qu'elle cause ainsi au demandeur un dommage correspondant au montant vainement réclamé par lui, et qu'elle lui doit réparation de ce dommage selon l'
art. 41 al. 1 CO
. L'action pénale se prescrit par sept ans; en vertu de l'
art. 60 al. 2 CO
, ce délai est applicable aussi à l'action en dommages-intérêts. La Cour accueille ainsi l'action en paiement et elle rejette l'exception que la défenderesse prétend tirer de la prescription.
A l'appui du recours en matière civile, parmi d'autres moyens, la défenderesse conteste que l'infraction prévue par l'
art. 141
bis
CP
soit réalisée. Elle se plaint d'une application incorrecte de cette règle de droit pénal et des art. 41 al. 1 et 60 al. 2 CO; elle persiste à se prévaloir d'un délai de prescription d'une année à compter de la découverte de l'erreur par son adverse partie.
5.
L'
art. 141
bis
CP
incrimine celui qui, sans droit, utilise à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales tombées en son pouvoir indépendamment de sa volonté. La défenderesse conteste "utiliser" ou "avoir utilisé" le montant de 138'501 fr. 55 qui est effectivement tombé en son pouvoir par suite d'une erreur du demandeur.
Selon la jurisprudence, les valeurs reçues fortuitement sont "utilisées" dès que le détenteur accomplit un acte dénotant sa volonté d'entraver leur récupération par l'ayant droit. Par exemple, le détenteur affecte les valeurs à ses besoins personnels, au-delà de ses ressources régulières, ou il les rend inaccessibles en les transférant sur des
BGE 141 IV 71 S. 74
comptes bancaires autres que celui où elles lui sont parvenues, ou en les faisant convertir en papiers-valeurs aisément négociables (
ATF 126 IV 209
consid. 2c p. 212 ss).
La doctrine approuve cette notion de "l'utilisation" qui est centrée sur la volonté concrètement manifestée de faire obstacle au retour des valeurs à l'ayant droit (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in Commentaire bâlois, Strafrecht, vol. II, 3
e
éd. 2013, n° 21 ad
art. 141
bis
CP
; TRECHSEL/CRAMERI, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2
e
éd. 2013, n° 4 ad
art. 141
bis
CP
; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 10
e
éd. 2013, p. 189; GÜNTER STRATENWERTH ET AL., Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7
e
éd. 2010, n. 16 p. 355; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd. 2010, n° 17 ad
art. 141
bis
CP
; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal - partie spéciale, 2009, n. 1006 p. 304; KARL-LUDWIG KUNZ, Grundstrukturen des neuen Vermögens- und Urkundenstrafrechtes, RJB 1996 p. 189 n. 3 p. 194). Les auteurs soulignent que cette volonté doit ressortir d'un comportement actif du détenteur parce que celui-ci n'est pas juridiquement tenu de signaler spontanément la réception des valeurs (NIGGLI, op. cit., n° 23 ad
art. 141
bis
CP
; DONATSCH, loc. cit.; STRATENWERTH ET AL., loc. cit.; CORBOZ, op. cit., n° 19 ad
art. 141
bis
CP
; HURTADO POZO, loc. cit.; KUNZ, loc. cit.). Selon certaines contributions, une "utilisation" des valeurs survient déjà lorsque leur détenteur, en réponse à une interpellation, nie les avoir reçues (TRECHSEL/CRAMERI, loc. cit.; STRATENWERTH ET AL., loc. cit.; HURTADO POZO, op. cit., n. 1007; opinion contraire: NIGGLI, op. cit., n
os
25-27 ad
art. 141
bis
CP
).
6.
En l'espèce, dans son appréciation juridique du cas, la Cour de justice revient sur l'ensemble des déclarations échangées par les parties dès le moment où le demandeur a découvert son erreur. La défenderesse a déjà "clairement manifesté sa volonté de conserver sans droit" le montant en cause en refusant de le rembourser au demandeur et en conseillant à celui-ci de prendre contact avec son assureur. Plus tard, elle n'a pas "reconnu sans condition" sa dette de restitution et elle a refusé de consigner la somme due. En définitive, "en retenant volontairement par devers elle un montant versé par erreur jusqu'à ce que la prescription de l'action civile soit acquise et en soulevant cette exception afin de ne pas avoir à [restituer ce montant au demandeur], [la défenderesse] a adopté un comportement qui visait à entraver complètement [la prétention en restitution], avec un dessein d'enrichissement illégitime évident".
BGE 141 IV 71 S. 75
La Cour fait ici allusion à une "action civile" qui est de toute évidence celle prévue par l'
art. 63 al. 1 CO
. La défenderesse a censément agi de manière répréhensible au regard de l'
art. 141
bis
CP
en refusant de reconnaître et acquitter la dette correspondante, puis en invoquant la prescription dans le procès entrepris par le demandeur.
Dans les constatations de cette autorité, il n'apparaît pas que la demanderesse ait nié la réception du montant total à elle versé le 26 janvier 2008. Il n'apparaît pas non plus qu'elle se soit rendue insolvable ni qu'elle ait pris d'autres mesures destinées à rendre introuvable ou autrement inaccessible le montant de 138'501 fr. 55 dont la restitution lui est réclamée. Il est seulement établi qu'elle a refusé la restitution sous divers prétextes et qu'elle résiste à l'action judiciaire du demandeur en lui opposant la prescription, laquelle est un moyen de défense ordinairement prévu par le droit civil.
Les tribunaux n'ont jusqu'à présent pas eu à examiner si le refus opiniâtre de restituer, sans autre acte de dissimulation ou d'obstruction, est déjà une "utilisation" réprimée par l'
art. 141
bis
CP
. Cette question juridique est décisive dans la présente contestation.
7.
Dans un arrêt de 1989 qui concernait la soustraction d'une chose sans dessein d'enrichissement (ancien
art. 143 CP
), le Tribunal fédéral s'est référé au principe de la subsidiarité du droit pénal par rapport au droit civil; au regard de ce principe, il a exposé que toute violation d'une obligation contractuelle de restituer une chose mobilière ne pouvait pas être assimilée d'emblée à une soustraction punissable, que la menace d'une sanction pénale n'était d'ordinaire pas nécessaire à la protection de l'ayant droit, et que les voies judiciaires civiles étaient au contraire suffisantes (
ATF 115 IV 207
consid. 1b/aa p. 210). Dans le domaine patrimonial, le principe de la subsidiarité du droit pénal est admis en ce sens qu'il incombe au droit civil, prioritairement, d'aménager les rapports contractuels et extra-contractuels entre les individus (URSULA CASSANI, Le droit pénal: esclave ou maître du droit civil?, SJ 2000 II p. 287, 296).
L'
art. 141
bis
CP
a été introduit plus tard lors d'une révision générale des dispositions relatives aux infractions contre le patrimoine; il est entré en vigueur le 1
er
janvier 1995. La doctrine a observé que "l'utilisation" de valeurs patrimoniales, désormais punissable selon cette disposition nouvelle, est difficile à délimiter; elle a également observé que sur ce point, une application insuffisamment restrictive et prudente de la définition de l'infraction pourrait contredire le principe de la subsidiarité du droit pénal. En particulier, les auteurs ont
BGE 141 IV 71 S. 76
relevé qu'une application insuffisamment restrictive pourrait conduire à ce que tout refus de restituer un enrichissement illégitime devienne punissable selon l'
art. 141
bis
CP
, avec cette conséquence que l'ayant droit pourrait toujours exercer une action civile fondée sur l'
art. 41 CO
et bénéficier d'un délai de prescription prolongé à sept ans par l'effet de l'
art. 60 al. 2 CO
; par suite, il en résulterait que les
art. 62 et 63 CO
se trouveraient vidés de toute signification (KUNZ, op. cit., p. 194; NIGGLI, op. cit., n° 12 ad
art. 141
bis
CP
;
le même
, Der Wunsch nach lückenloser Strafbarkeit [...], PJA 2010 p. 1155, n. 7 p. 1161/ 1162;
le même
, Zum System des strafrechtlichen Vermögensschutzes, in Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag, 2001, p. 237, 251, 253; voir aussi GUNTHER ARZT, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 1995 p. 133, 136 n. 3 et n.d.p. n. 14). Ces auteurs rejettent une pareille hégémonie du droit pénal et de l'action civile délictuelle. Ces considérations, parmi d'autres, ont conduit le Conseil national à classer une initiative parlementaire qui tendait à une définition plus large des comportements punissables selon l'
art. 141
bis
CP
(classement de l'initiative Recordon le 17 décembre 2010; BO 2010 CN 2154).
Dans ce contexte, un auteur expose que le simple refus de restituer volontairement les valeurs fortuitement reçues, leur détenteur renvoyant l'ayant droit à exercer une action judiciaire civile, n'est pas une "utilisation" (STRATENWERTH ET AL., loc. cit.). Un autre auteur exprime laconiquement l'opinion contraire (DONATSCH, loc. cit.). Un troisième semble également partager cette opinion contraire; il se réfère toutefois à un précédent où le détenteur n'a pas été condamné par suite du seul refus de restituer, mais pour s'être approprié les valeurs sitôt après leur réception en ordonnant leur transfert à un autre établissement bancaire (NIGGLI, op. cit., n
os
22 et 32 ad
art. 141
bis
CP
, avec réf. ad
ATF 87 IV 115
).
8.
Pour le jugement de la présente contestation, en tant qu'il est nécessaire d'interpréter l'
art. 141
bis
CP
, il y a lieu de s'en tenir au principe de la subsidiarité du droit pénal par rapport au droit civil, tel que le Tribunal fédéral l'a déjà mis en évidence dans son arrêt de 1989 relatif à l'ancien
art. 143 CP
: parce que les intérêts de l'ayant droit sont suffisamment sauvegardés par l'action civile en répétition de l'indu, le simple refus de restituer des valeurs patrimoniales n'est pas une "utilisation" répréhensible et il ne donne pas matière à une action délictuelle en concours avec cette action en répétition. Les positions de la I
re
Cour de droit civil et de la Cour de droit pénal du
BGE 141 IV 71 S. 77
Tribunal fédéral concordent sur ce point, de sorte qu'une décision commune selon l'
art. 23 al. 3 LTF
n'est pas nécessaire.
Le délai de prescription d'une année prévu par l'
art. 67 al. 1 CO
est actuellement considéré par le Conseil fédéral comme excessivement bref et l'Assemblée fédérale est saisie d'une proposition tendant à lui substituer un délai de trois ans (Message du 29 novembre 2013 relatif à la modification du code des obligations, FF 2014 221). En l'état et jusqu'à l'issue des travaux législatifs en cours, il convient d'appliquer l'
art. 67 al. 1 CO
dans sa teneur actuelle, sans tenter de l'éluder par des raisonnements importuns à fonder sur les règles de la responsabilité délictuelle. Ce délai d'une année est donc opposable à l'action principale que le demandeur a introduite le 20 juillet 2011; la défenderesse se plaint avec raison d'une application incorrecte de l'
art. 141
bis
CP
et des art. 41 al. 1 et 60 al. 2 CO. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e85ea91a-d104-440b-b09e-76da7fca1769 | Urteilskopf
80 IV 35
7. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 janvier 1954 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Monnerat. | Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2, Ziff. 2 Abs. 5 StGB.
Begriff des Lehrlings. | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 80 IV 35 S. 35
A.-
Adrien Hoeltschi, né le 25 septembre 1936, a été placé par son père, à la fin de mai 1952, à titre d'aide, chez le plâtrier-peintre Dubois, à Fleurier. Au début de juillet 1952, manquant d'ouvrage, Dubois demanda à un concurrent de la place, Armand Monnerat, qui y consentit, d'occuper l'enfant. Hoeltschi père n'en fut informé qu'une fois le changement accompli.
Au cours de l'été, Monnerat fit subir à l'enfant des actes analogues à l'acte sexuel et commit sur lui d'autres actes contraires à la pudeur.
B.-
Le 14 septembre 1953, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers a infligé à Monnerat deux ans de réclusion, en vertu de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 5 CP; il l'a en outre privé des droits civiques pour cinq ans. Il a estimé que le jeune Hoeltschi avait été l'apprenti du prévenu.
C.-
Sur recours du condamné, la Cour de cassation neuchâteloise a cassé ce jugement le 11 novembre 1953 et elle a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel du district de Boudry, pour qu'il applique l'art. 191 ch. 1 al. 1 et ch. 2 al. 1 à 4 CP. Elle a considéré, en effet, que Hoeltschi, qui pouvait en tout temps être placé ailleurs par son père et à l'égard de qui Monnerat n'avait pas assumé la responsabilité d'un maître d'apprentissage, ne pouvait être tenu pour un apprenti au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP.
D.-
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Neuchâtel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient en substance que la notion pénale de l'apprenti
BGE 80 IV 35 S. 36
est plus large que celle qui découle des art. 325 CO et 2 de la loi sur la formation professionnelle (LFP); qu'il faut entendre par là tout jeune garçon ou jeune fille qui, dans le travail exécuté pour un maître, ne fait qu'apprendre son métier, à condition toutefois qu'il y ait un contrat pour une certaine durée, même s'il est résiliable sans délai; que, dès lors, le tribunal de première instance a correctement appliqué la loi en retenant le crime qualifié.
E.-
Monnerat conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que les conditions d'engagement d'Adrien Hoeltschi n'aient pas été débattues entre son père et Monnerat, il n'est pas douteux - et le prévenu ne le conteste pas - qu'un contrat de travail a été conclu. Mais l'état de dépendance dans lequel l'adolescent se trouvait envers son patron ne suffit pas à constituer la cause d'aggravation prévue par l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP. Si le législateur avait voulu menacer de deux ans de réclusion le délinquant qui prend un employé pour victime, il aurait ou bien complété l'énumération par les mots "employé" et "ouvrier", ainsi qu'il l'a fait à l'art. 135 ch. 1 al. 1 CP, ou bien usé d'une clause générale analogue à celle des art. 197 al. 1 et 202 ch. 2 al. 5. Il est par conséquent impossible d'assimiler à un apprenti n'importe quel employé de moins de 16 ans, d'autant plus que la jurisprudence interdit d'interpréter extensivement l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP (RO 71 IV 192 consid. 4).
Pour distinguer de l'employé l'apprenti au sens pénal du mot, il faut se rappeler que l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP vise des circonstances où la victime se trouve dans un état de dépendance particulière envers le délinquant. Dans le cas de l'apprenti, ce rapport de subordination est caractérisé par l'obligation, assumée par l'employeur, de veiller à l'instruction professionnelle de l'adolescent. Pour que le délinquant puisse être reconnu coupable d'attentat qualifié
BGE 80 IV 35 S. 37
à la pudeur d'un enfant, il faut donc en tout cas qu'il soit tenu, en vertu d'un contrat, de pourvoir à la formation professionnelle de sa victime. A cet égard, les critères du droit civil ne sont pas déterminants. Il n'est pas indispensable que le contrat soit conclu par écrit, qu'il règle tous les points indiqués aux art. 325 al. 2 CO et 7 al. 1 LFP, que l'apprenti soit libéré des écoles et ait accompli sa quinzième année (art. 2 al. 1 LFP) ni que la profession faisant l'objet de l'apprentissage soit visée par la loi sur la formation professionnelle.
2.
Rien, en l'espèce, ne permet d'admettre que Monnerat ait assumé l'obligation de s'occuper de l'instruction professionnelle de Hoeltschi. Il ressort au contraire de l'arrêt attaqué que l'adolescent travaillait comme manoeuvre. Le pourvoi lui-même ne cite aucun fait d'où l'on pourrait inférer que Hoeltschi était l'apprenti de l'intimé. La Cour cantonale a par conséquent eu raison de lui dénier cette qualité.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté. | null | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e8672312-f18a-4d98-9965-773588315a36 | Urteilskopf
142 IV 14
3. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_454/2015 vom 26. November 2015 | Regeste
Tötung in Notwehrexzess; Verhältnis zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Tötung sowie Totschlag; Art. 15 f., 111, 113 und 117 StGB.
Ob der Angegriffene den Angriff provoziert hat, ist bei der Zulässigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit der Notwehr und der Entschuldbarkeit eines allfälligen Notwehrexzesses zu berücksichtigen. Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung mit der Begründung, der Täter habe die Notwehrsituation selbst verschuldet, wenn auch nur fahrlässig, kommt nicht in Betracht (E. 5.3).
Totschlag und Notwehrlage schliessen sich nicht gegenseitig aus. Liegt die heftige Gemütsbewegung in der Aufregung oder Bestürzung über einen unrechtmässigen Angriff, gelangen
Art. 113 und 16 Abs. 1 StGB
jedoch nicht gleichzeitig zur Anwendung; die Tat ist als vorsätzliche Tötung nach
Art. 111 StGB
, begangen in Notwehrexzess, zu qualifizieren (E. 5.4). | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 142 IV 14 S. 15
A.
A.a
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern erklärte X. am 26. November 2010 der (eventual-)vorsätzlichen Tötung nach
Art. 111 StGB
, begangen in Notwehrexzess nach
Art. 15 und
Art. 16 Abs. 1 StGB
, schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen falschen Anschuldigung nach
Art. 303 Ziff. 1 StGB
sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren.
A.b
Das Obergericht Luzern sprach X. am 20. Juni 2011 in Gutheissung von dessen Appellation von sämtlichen Anklagevorwürfen frei.
A.c
Das Bundesgericht hiess am 30. August 2012 die Beschwerden der Staatsanwaltschaft sowie von A., B.D. und C.D. (Privatkläger) bezüglich des Freispruchs vom Vorwurf der vorsätzlichen Tötung, begangen in Notwehrexzess, gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten war (Urteil 6B_810/2011 / 6B_811/ 2011).
A.d
Das Kantonsgericht Luzern erklärte X. am 17. September 2013 im schriftlichen Verfahren der (eventual-)vorsätzlichen Tötung nach
Art. 111 StGB
, begangen in Notwehrexzess nach
Art. 15 und 16 Abs. 1 StGB
, schuldig und auferlegte ihm eine Freiheitsstrafe von drei Jahren, davon zwei Jahre mit bedingtem Vollzug. Eine von X. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht am 18. September 2014 erneut gut, soweit darauf einzutreten war. Es wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_1220/2013).
B.
Mit Urteil vom 2. Dezember 2014 bestätigte das Kantonsgericht den Schuldspruch wegen (eventual-)vorsätzlicher Tötung nach
Art. 111 StGB
, begangen in Notwehrexzess. Die Freiheitsstrafe reduzierte es auf 30 Monate, davon 22 Monate mit bedingtem Vollzug.
BGE 142 IV 14 S. 16
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn vom Vorwurf der vorsätzlichen Tötung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, er sei nach Art. 113 oder
Art. 117 StGB
zu verurteilen. Die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob ein Totschlag oder eine fahrlässige Tötung gegeben sei.
5.2
Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Vorinstanz, die rechtliche Qualifikation als vorsätzliche Tötung nach
Art. 111 StGB
stehe nicht mehr zur Diskussion, da das obergerichtliche Urteil diesbezüglich nicht aufgehoben worden sei. Das Bundesgericht hatte sich im Urteil 6B_810/2011 / 6B_811/2011 vom 30. August 2012 nur zur Frage zu äussern, ob die Notwehr verhältnismässig war (vgl.
Art. 15 StGB
), und subsidiär, ob ein entschuldbarer Notwehrexzess (
Art. 16 Abs. 2 StGB
) vorliegt. Einen obergerichtlichen Schuldspruch wegen vorsätzlicher Tötung gab es nicht, da der Beschwerdeführer freigesprochen wurde. Das damalige Obergericht gelangte im Urteil vom 20. Juni 2011 als Zwischenfazit zwar zum Schluss, es liege ein Tötungsdelikt nach
Art. 111 ff. StGB
vor. Die exakte rechtliche Qualifikation blieb damit offen. Selbst wenn das Obergericht die Tat im Urteil vom 20. Juni 2011 als vorsätzliche Tötung nach
Art. 111 StGB
qualifiziert hätte, so bliebe es dabei, dass die entsprechenden Erwägungen nicht angefochten waren, da lediglich die Staatsanwaltschaft und die Angehörigen des Opfers Beschwerde führten. Das Bundesgericht musste sich damit folglich nicht befassen. Der Beschwerdeführer hatte angesichts des Freispruchs keinen Anlass, ein Rechtsmittel zu erheben. Die Frage der rechtlichen Qualifikation wurde mit dem Urteil 6B_810/2011 / 6B_811/2011 vom 30. August 2012 demnach nicht abschliessend beurteilt.
5.3
Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe die Grenzen der zulässigen Notwehr überschritten, wobei diesbezüglich von einem Handeln mit Wissen und Willen auszugehen ist. Er nahm mit dem Stich in die Brust des Opfers dessen Tötung in Kauf. Für einen Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung besteht daher kein Platz.
Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er pauschal und ohne entsprechende Literatur- oder Rechtsprechungshinweise geltend
BGE 142 IV 14 S. 17
macht, die deutsche Lehre und Rechtsprechung lasse bei einer bloss fahrlässig verursachten Notwehrsituation zum Teil eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung zu. Ob der Angegriffene den Angriff provoziert hat, ist nach schweizerischem Recht bei der Zulässigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit der Notwehr und der Entschuldbarkeit eines allfälligen Notwehrexzesses zu berücksichtigen. Nicht ersichtlich ist, weshalb ein Täter, der die Notwehrsituation selbst verschuldet hat, wenn auch nur fahrlässig, besser gestellt sein soll als ein Täter, der gar nicht zum Angriff beigetragen hat und der bei einem nicht entschuldbaren Notwehrexzess nach Art. 111 i.V.m.
Art. 16 Abs. 1 StGB
strafbar ist.
5.4
Das Bundesgericht entschied in
BGE 102 IV 228
, der Täter könne bei der Tötung eines Menschen gleichzeitig in entschuldbarer heftiger Gemütsbewegung im Sinne des
Art. 113 StGB
handeln und sich in einer Notwehrlage gemäss aArt. 33 StGB befinden. Totschlag und Notwehrlage schliessen sich demnach nicht gegenseitig aus (vgl. ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 18). Dies kann der Fall sein, wenn sich der Täter in einer seelischen Konfliktsituation befand und er das Tötungsdelikt ausserdem in einer Notwehrlage beging (vgl.
BGE 102 IV 228
E. 2 S. 229).
Liegt die heftige Gemütsbewegung in der Aufregung oder Bestürzung über einen unrechtmässigen Angriff, plädiert die Lehre allerdings zu Recht für einen Schuldspruch wegen vorsätzlicher Tötung, begangen in Notwehrexzess (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu
Art. 113 StGB
). Das sog. Doppelverwertungsverbot besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens (z.B. eines qualifizierten oder privilegierten Tatbestandes) führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürfen, weil dem Täter sonst der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugutegehalten würde (
BGE 118 IV 342
E. 2b S. 347; siehe auch
BGE 141 IV 61
E. 6.1.3 S. 68). Die Tatumstände, die im Rahmen von
Art. 113 StGB
eine heftige Gemütsbewegung oder grosse seelische Belastung begründen, dürfen daher nicht zu einer zusätzlichen Strafmilderung nach dem allgemeinen Teil des StGB führen (vgl. Urteil 6S.825/2000 vom 4. April 2001 E. 2c/aa; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 24 zu
Art. 113 StGB
). Eine gleichzeitige Anwendung von
Art. 113 StGB
und
Art. 16 Abs. 1 StGB
kommt vorliegend folglich
BGE 142 IV 14 S. 18
nicht in Betracht. Nicht zu beanstanden ist daher, wenn die Vorinstanz die Tat als vorsätzliche Tötung nach
Art. 111 StGB
, begangen in Notwehrexzess, qualifiziert. Dies ermöglicht eine Strafmilderung nach freiem Ermessen (Art. 16 Abs. 1 i.V.m.
Art. 48a StGB
) und ist für den Beschwerdeführer insofern milder als ein Schuldspruch nach
Art. 113 StGB
, der eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsentzug vorsieht.
5.5
Der vorinstanzliche Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht. (...) | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e8694956-08bb-4849-a7ef-d8a581b4a870 | Urteilskopf
88 II 116
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Februar 1962 i.S. Rudolf gegen Rudolf. | Regeste
Vorkaufsrecht nach EGG; Anspruch auf einen Anteil am Gewinn im Falle des Weiterverkaufs der Liegenschaft vor Ablauf von 15 Jahren.
1. Die Vormerkung dieses Anspruchs kann auch nach der Eintragung des Erwerbers im Grundbuch noch verlangt werden. Gilt dafür eine Frist? (Frage offen gelassen).
2. Der Anspruch steht ausser dem frühern Verkäufer allen Personen zu, die zur Zeit des frühern Verkaufs nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
neben dem Erwerber vorkaufsberechtigt waren. Sind auch die Personen gewinnanteilsberechtigt, auf welche der betreffende Kanton das Vorkaufsrecht in Anwendung von
Art. 6 Abs. 2,
Art. 7 und
Art. 8 EGG
ausgedehnt hat? (Frage offen gelassen).
3. Die Frist von 15 Jahren beginnt mit der Eintragung des Erwerbers im Grundbuch. | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 88 II 116 S. 117
A.-
Im Jahre 1945 trat der Landwirt Karl Rudolf-Abt, geb. 1879, sein landwirtschaftliches Heimwesen im Ausmass von 15 ha (Grundbuch Sitterdorf Parz. Nr. 671) zum Anrechnungswerte von Fr. 62'000.-- an seinen Sohn Hans, geb. 1918, das jüngste seiner elf Kinder, ab. Später starb er.
B.-
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 30. Dezember 1959 verkaufte Hans Rudolf das mit Fr. 117'000.-- belastete Heimwesen, für das die Belastungsgrenze (Art. 84 und 5 des Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 = LEG) im Jahre 1959 auf Fr. 118'400.-- festgesetzt worden war, zum Preise von Fr. 275'000.-- an den Baumeister Xaver Nauer in St. Gallen. Im Kaufpreis inbegriffen waren das lebende und tote landwirtschaftliche Inventar im Gesamtschätzungswerte von Fr. 56'175.-- sowie der Futter-, Stroh- und Düngervorrat bei Antritt der Liegenschaft (1. April 1960).
Nachdem das Grundbuchamt Zihlschlacht am 16. Februar 1960 die in Art. 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) vorgeschriebenen Mitteilungen erlassen hatte, erklärte die Mutter des Verkäufers, Frau Anna Maria Rudolf-Abt, geb. 26. November 1882, mit Schreiben an das Grundbuchamt vom 8./15. Februar 1960, sie mache das ihr nach dem EGG zustehende Vorkaufsrecht zum Schätzungswert, eventuell zum Betrage der hypothekarischen Belastung geltend (
Art. 12 Abs. 1 und 2 EGG
). Sie bemerkte dabei: "Ich werde die Liegenschaft selber
BGE 88 II 116 S. 118
bewirtschaften, wobei meine Nachkommen sicher mithelfen werden."
Am 17. Februar 1960 gab die Ehefrau des Verkäufers, Frau Frieda Rudolf-Graf, geb. 1915, ihrerseits die Erklärung ab, dass sie das Vorkaufsrecht nach EGG ausübe.
Am 25. Februar 1960 schrieb der damalige Vertreter der Frau Rudolf-Abt dem Grundbuchamt, diese beharre auf ihrem Vorkaufsrecht und bestreite, dass Frau Rudolf-Graf das Vorkaufsrecht richtig geltend gemacht habe; Frau Rudolf-Graf habe hinsichtlich des fraglichen Kaufs auf dieses Recht verzichtet.
Mit Schreiben vom 26. Februar 1960 teilte das Grundbuchamt Frau Rudolf-Abt und ihrem Vertreter mit, Frau Rudolf-Graf habe die Anzeige vom 16. Februar 1960 laut Bestätigung der Post erst am 18. Februar erhalten und das Vorkaufsrecht somit rechtzeitig ausgeübt; da sie gemäss
Art. 11 EGG
gegenüber Frau Rudolf-Abt den Vorrang besitze, werde sie im Grundbuch eingetragen werden; sie habe dem Amte gegenüber nie eine Verzichterklärung abgegeben.
Der Vertreter der Frau Rudolf-Abt ersuchte das Grundbuchamt am 14. März 1960 um Zustellung der erwähnten Postbestätigung und machte neuerdings geltend, Frau Rudolf-Graf habe gegen Zusicherung eines bestimmten Betrags auf das Vorkaufsrecht zum voraus verzichtet.
Am 30. März 1960 schrieb ihm das Grundbuchamt, der Kaufvertrag zwischen Hans Rudolf und seiner Ehefrau (nämlich der Abtretungsvertrag vom 24. Februar 1960, wonach Hans Rudolf seiner Frau das streitige Heimwesen ohne lebendes und totes Inventar zum Schätzungswerte von Fr. 118'400.-- überliess) sei nach Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde Zihlschlacht und nach Eintragung im Güterrechtsregister des Kantons Thurgau am 29. März 1960 im Grundbuch eingetragen worden. Die gewünschte Bestätigung sei direkt bei der Post zu verlangen.
Hierauf ersuchte der heutige Vertreter der Frau Rudolf-Abt das Grundbuchamt mit Schreiben vom 6. April 1960,
BGE 88 II 116 S. 119
die Eintragung der Frau Rudolf-Graf, die zu Unrecht erfolgt sei, im Einvernehmen mit den Eheleuten Rudolf-Graf rückgängig zu machen. Er gab der Erwartung Ausdruck, dass Frau Rudolf-Abt als vorkaufsberechtigt anerkannt und deshalb als Eigentümerin des Heimwesens eingetragen werde. Für den Fall, dass dies nicht geschehen sollte, stellte er das (nach seinen Angaben bereits am 4. April 1960 telefonisch geäusserte) Begehren, im Grundbuch sei der Anspruch der Frau Rudolf-Abt auf einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn bei einer spätern Weiterveräusserung der Liegenschaft vorzumerken (
Art. 12 Abs. 5 EGG
).
Das Grundbuchamt antwortete dem Vertreter der Frau Rudolf-Abt am 12. April 1960, es könne an der Eintragung der Frau Rudolf-Graf nichts ändern; bezüglich des Gewinnanteilsrechts solle er sich an Frau Rudolf-Graf wenden; wenn diese mit einer Vormerkung gemäss
Art. 12 Abs. 5 EGG
einverstanden sei und auch ihr Ehemann zustimme, so stehe der Vormerkung nichts im Wege.
C.-
Da eine Einigung nicht zustandekam, leitete Frau Rudolf-Abt gegen ihre Schwiegertocher (die das Heimwesen auf den 1. April 1960 an Xaver Nauer verpachtet hatte und mit ihrem Ehemann und ihren Kindern nach Uzwil gezogen war) am 17. August/17. Oktober 1960 Klage ein mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass bezüglich der Liegenschaft der Beklagten in Neugut-Degenau/Sitterdorf (Parzelle Nr. 671) im Grundbuch der Anspruch der Klägerin auf einen verhältnismässigen Gewinnanteil gemäss
Art. 12 Abs. 5 EGG
vorzumerken ist, für den Fall, dass die Liegenschaft oder ein Teil derselben bis zum 29. März 1975 weiterveräussert wird.
2. Das Grundbuchamt Zihlschlacht sei gerichtlich anzuweisen und zu ermächtigen, diese Vormerkung im Grundbuch vorzunehmen.
3. Eventuell seien die Beklagte und ihr sie gesetzlich vertretender Ehemann zu verpflichten, dem Grundbuchamt Zihlschlacht ihr Einverständnis mit der Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Klägerin gemäss
Art. 12 Abs. 5 EGG
bezüglich der Liegenschaft in Neugut-Degenau/Sitterdorf... schriftlich zu erklären."
Am 26. Mai 1961 wies das Bezirksgericht Bischofszell die Klage gemäss Antrag der Beklagten ab mit der Begründung,
BGE 88 II 116 S. 120
die Klägerin habe die Vormerkung zwar entgegen der Auffassung der Beklagten rechtzeitig verlangt, könne aber das Gewinnanteilsrecht im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 EGG
nicht beanspruchen, weil sie wegen ihres hohen Alters nicht in der Lage gewesen wäre, die Liegenschaft im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 EGG
zur Selbstbewirtschaftung und damit zum Schätzungswert zu übernehmen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das die Klägerin appellierte, hat die Klage mit Urteil vom 5. Oktober 1961 gutgeheissen in der Erwägung, die nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
vorkaufsberechtigten Personen, zu denen die Klägerin als Mutter des Verkäufers gehöre, seien nach
Art. 12 Abs. 5 EGG
ohne Rücksicht darauf gewinnanteilsberechtigt, ob sie das Vorkaufsrecht nach
Art. 12 Abs. 1 EGG
zum Schätzungswert hätten ausüben können und ob ihnen nach
Art. 11 Abs. 1 EGG
gegenüber andern Bewerbern der Vorrang zugekommen wäre.
D.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte (die während des kantonalen Verfahrens die Gütertrennung erwirkt hat und heute in Scheidung steht) die Abweisung der Klage. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 12 Abs. 5 EGG
lautet:
"Wird eine Liegenschaft, die Gegenstand des Vorkaufsrechts bildete, binnen der folgenden 15 Jahre weiterveräussert, so können der frühere Verkäufer und die damals vorkaufsberechtigten Personen einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn beanspruchen, sofern dieser Anspruch bei der Ausübung des Vorkaufsrechts im Grundbuch vorgemerkt worden ist."
Die Vorinstanzen haben mit Recht angenommen, dass der Ausdruck "bei der Ausübung des Vorkaufsrechts" (lors de l'exercice du droit, al momento in cui è stato esercitato) so wenig wie der in
Art. 619 ZGB
verwendete Ausdruck "bei der Teilung" (vgl. hiezu
BGE 86 I 123
Erw. 5) einschränkend ausgelegt werden darf. Das Gewinnanteilsrecht im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 EGG
kann
BGE 88 II 116 S. 121
wie dasjenige gemäss
Art. 619 ZGB
nicht vorgemerkt werden, bevor der Erwerber der Liegenschaft, gegen den es sich richtet, als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist.
Art. 12 Abs. 5 EGG
kann daher nicht bedeuten, dass die Vormerkung schon im Zeitpunkt, da die Ausübungserklärung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 EGG
gegenüber dem Grundbuchverwalter abgegeben wird, oder doch unmittelbar, nachdem diese Erklärung den in
Art. 12 Abs. 5 EGG
genannten Personen bekannt geworden ist, erfolgen müsse. Diese Bestimmung ist aber auch nicht dahin auszulegen, dass wenigstens das Gesuch um Vormerkung bei Gefahr der Verwirkung sogleich nach dem Bekanntwerden der Ausübungserklärung gestellt werden müsse. Den Berechtigten ist nicht zuzumuten, dieses Gesuch schon zu einer Zeit zu stellen, da die Vormerkung noch nicht möglich ist. Jeder, der das Vorkaufsrecht nach EGG geltend macht, muss darauf gefasst sein, dass Vormerkungen im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 EGG
erfolgen. Der Übernehmer hat kein rechtliches Interesse daran, bereits im Zeitpunkt seiner Eintragung im Grundbuch zu wissen, welche Personen eine solche Vormerkung verlangen. Dies kann ihm vielmehr einstweilen gleichgültig sein, es wäre denn, er habe die Liegenschaft erworben, um sie möglichst bald mit Gewinn weiterzuverkaufen, was den Zwecken des Gesetzes (
Art. 1 EGG
) zuwiderliefe. Die Vormerkung muss daher auch nach der Eintragung des Erwerbers im Grundbuch noch verlangt werden können. Ob hiefür eine bestimmte Frist gelte (vgl. JOST, N. 11 b dd zu
Art. 12 EGG
, S. 72, der die analoge Anwendung von
Art. 14 Abs. 1 EGG
befürwortet, aber nicht angibt, von wann an die nach seiner Auffassung massgebende Monatsfrist laufen soll), kann dahingestellt bleiben; denn ein Vormerkungsgesuch, das wie das vorliegende binnen einer Woche nach Bekanntgabe der Eintragung des Erwerbers im Grundbuch gestellt worden ist, kann keinesfalls als verspätet angesehen werden. Es kann der Klägerin aber auch nicht schaden, dass sie nicht versucht hat, die von
BGE 88 II 116 S. 122
ihr rechtzeitig beantragte Vormerkung auf dem Wege der Grundbuchbeschwerde zu erreichen, nachdem das Grundbuchamt das Einverständnis der Beklagten als erforderlich bezeichnet hatte. Selbst wenn man annehmen will, sie hätte wie die Gesuchstellerin im Falle
BGE 86 I 114
ff. auf diesem Wege zum Ziel gelangen können, so stand es ihr doch frei, sich zunächst entsprechend der Empfehlung des Grundbuchamtes um die Zustimmung der Beklagten zu bemühen und dann, nachdem diese Verhandlungen gescheitert waren, an den Richter zu gelangen. Dass sie eine für die gerichtliche Klage geltende Frist versäumt habe, macht die Beklagte mit Recht nicht geltend.
2.
Im Falle der Weiterveräusserung einer auf Grund des Vorkaufsrechts erworbenen Liegenschaft innert der folgenden 15 Jahre können nach
Art. 12 Abs. 5 EGG
, sofern die erforderliche Vormerkung erwirkt worden ist, der frühere Verkäufer und "die damals vorkaufsberechtigten Personen" (les personnes alors titulaires du droit de préemption, le persone che erano allora titolari del diritto di prelazione) einen Anteil am Gewinn beanspruchen. Der Prozessausgang hängt davon ab, ob die Klägerin zu diesen Personen zu rechnen sei oder nicht.
a) Der Ausdruck: "die damals vorkaufsberechtigten Personen" umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Personen, die damals, d.h. beim frühern Verkauf, vorkaufsberechtigt waren, also auf jeden Fall alle in
Art. 6 Abs. 1 EGG
genannten Personen. Der Wortlaut von
Art. 12 Abs. 5 EGG
enthält nichts, was darauf schliessen liesse, dass nur einzelne dieser Personen, z.B. nur diejenigen, die das Vorkaufsrecht gemäss Art. 12 Abs. 1 zum Schätzungswert ausüben konnten, auf einen Gewinnanteil Anspruch hätten.
b) Ein solcher Schluss lässt sich auch nicht aus der Stellung von Art. 12 Abs. 5 im Gesetz ziehen, wie die Beklagte dies zu tun versucht, indem sie geltend macht, diese Bestimmung bilde einen Bestandteil des
Art. 12
BGE 88 II 116 S. 123
EGG
; Abs. 1 handle nur von den privilegierten Vorkaufsberechtigten, die das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert ausüben können, und in Abs. 2 - 4 sei nur von den Folgen dieser Privilegierung die Rede, so dass unerklärlich sei, wieso Abs. 5 "wiederum von allen Vorkaufsberechtigten des Art. 6 sprechen sollte". Richtig ist zwar, dass Abs. 1 nur einem Teil der nach
Art. 6 EGG
vorkaufsberechtigten Personen, nämlich den Blutsverwandten in gerader Linie, welche die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen, und dem Ehegatten des Verkäufers die Befugnis verleiht, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert auszuüben. Dagegen trifft nicht zu, dass auch die Absätze 2 - 4 sich nur mit den Rechten und Pflichten dieser privilegierten Vorkaufsberechtigten befassen. Der zweite Satz von Abs. 2, wonach die Art. 75 - 79 LEG Anwendung finden, wenn es sich um ein entschuldetes Heimwesen handelt, muss vielmehr auch dann gelten, wenn ein nicht privilegierter Vorkaufsberechtigter die Liegenschaft übernimmt. Die Vorschrift von Abs. 3, die eine Erhöhung des Übernahmepreises nach richtlichem Ermessen gestattet, falls "Verwandte, die vom Vorkaufsrecht nicht Gebrauch machen, dem Verkäufer finanzielle Leistungen zukommen" liessen, nimmt unzweifelhaft nicht bloss auf die privilegierten Vorkaufsberechtigten im Sinne von Abs. 1 Rücksicht. Ebenso gilt Abs. 4, der bestimmt, "im übrigen" (pour le surplus, per il rimanente) habe der Vorkaufsberechtigte die Liegenschaft zu den im Kaufvertrag festgelegten Bedingungen zu übernehmen, nicht bloss für die in Abs. 1 genannten Personen. Dass für den Vorkaufsberechtigten "im übrigen", nämlich soweit die Vorschriften der Absätze 1 - 3 nicht eingreifen, die im Kaufvertrag mit dem Dritten festgelegten Bedingungen massgebend sind, ist vielmehr ein für jeden Übernehmer der Liegenschaft gültiger Grundsatz. Daher lässt sich nicht argumentieren,
Art. 12 Abs. 5 EGG
könne mit den "damals vorkaufsberechtigten Personen" nur die in Abs. 1 genannten privilegierten Vorkaufsberechtigten meinen, weil auch
BGE 88 II 116 S. 124
die übrigen Absätze von Art. 12 ausschliesslich auf diese Personen anwendbar seien. Abgesehen davon, dass letzteres nach dem Gesagten nicht stimmt, wäre ein solcher Schluss auch deswegen kaum statthaft, weil das EGG eine klare Systematik weitgehend vermissen lässt.
c) Nach den Gesetzesmaterialien, auf welche die Vorinstanz und die Parteien (namentlich die Klägerin) hingewiesen haben, wurde zugleich mit den Bestimmungen über das Vorkaufsrecht (Zugrecht) auch eine solche über das Gewinnanteilsrecht in den Gesetzestext aufgenommen. Der Entwurf von Prof. Oswald vom Dezember 1945, der als erster ein Vorkaufsrecht, und zwar ein solches der im Inland wohnenden, volljährigen, zahlungsfähigen und zur Selbstbewirtschaftung gewillten Nachkommen vorsah (Art. 28), bestimmte in Art. 29 Abs. 1, der Vorkaufsberechtigte sei befugt, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert auszuüben, und erklärte in Art. 29 Abs. 2 die Art. 619 (und 621) ZGB als sinngemäss anwendbar. Der Entwurf der Expertenkommission vom Februar 1946 lautete in den hier interessierenden Punkten gleich. Derjenige vom November 1946 ersetzte die blosse Verweisung auf
Art. 619 ZGB
durch eine Bestimmung (Art. 20 Abs. 3), die sich vom heute geltenden
Art. 12 Abs. 5 EGG
nur dadurch unterschied, dass der mit "so können" eingeleitete Hauptsatz lautete: "so können die Mitberechtigten im Sinne von
Art. 619 ZGB
einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn beanspruchen" (les autres titulaires du droit peuvent réclamer leur quote-part au gain, au sens de l'art. 619 CC). Der Entwurf vom Dezember 1947, der die Vorkaufsberechtigung auf die Geschwister und deren Nachkommen sowie auf den Ehegatten und die Eltern des Verkäufers sowie auf weitere Personen (u.a. auf den Pächter) ausdehnte (Art. 8-10) und in Art. 13 Abs. 1 bestimmte, das Vorkaufsrecht könne von den Verwandten zum Schätzungswert, von den übrigen Berechtigten zum Verkehrswert ausgeübt werden, änderte an der Bestimmung über das Gewinnanteilsrecht nichts (Art. 13 Abs. 4). Der bundesrätliche Entwurf vom 30. Dezember 1947 folgte
BGE 88 II 116 S. 125
dem eben erwähnten Entwurf. Die Botschaft bemerkte zum Gewinnanteilsrecht bloss, Art. 13 Abs. 4 übernehme "die Bestimmung des
Art. 619 ZGB
über eine allfällige Gewinnbeteiligung der übrigen Vorkaufsberechtigten bei späterm Weiterverkauf der Liegenschaft" (BBl 1948 I 53). In den Verhandlungen der nationalrätlichen Kommission vom 16.-18. Februar 1948 stellte Nationalrat Obrecht die Frage, ob zu den "Mitberechtigten" im Sinne von Art. 13 Abs. 4 "alle" gehören, "die das Vorkaufsrecht hatten, ausser demjenigen, der gezogen hat". Als Dr. Kuhn, der Chef der Justizabteilung, darauf antwortete: "Die Mitberechtigten im Sinne von
Art. 619 ZGB
", schlug Obrecht vor, den Ausdruck "Miterben" zu verwenden, welche Anregung Bundesrat von Steiger entgegennahm (Prot. S. 44). Der nach den grundsätzlichen Beschlüssen der nationalrätlichen Kommission vom 16.-18. Februar 1948 abgeänderte Entwurf vom 10. April 1948 bezeichnete (überraschenderweise) nicht mehr die "Mitberechtigten" oder die "Miterben", sondern nur den Verkäufer als gewinnanteilsberechtigt (Art. 13 Abs. 5). In den Anträgen der nationalrätlichen Kommission vom 9. Juni 1948, die vorsahen, dass das Vorkaufsrecht von den Blutsverwandten in gerader Linie und vom Ehegatten zum Schätzungswert, von den anderen Berechtigten zum Verkehrswert ausgeübt werden könne, wurden als gewinnanteilsberechtigt "der Verkäufer und die vorkaufsberechtigten Miterben" genannt (Art. 13 Abs. 4). Die vorläufigen Beschlüsse des Nationalrats vom 6. Oktober 1948 übernahmen diese Fassung. Die neuen Anträge der Kommission vom 4. November 1948 schränkten die Befugnis der Blutsverwandten in gerader Linie, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert auszuüben, wie das heute geltende Gesetz auf den Fall ein, dass sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen (Art. 13 Abs. 1), und fügten in Art. 13 Abs. 4 nach "Miterben" die Worte: "im Sinne von
Art. 619 ZGB
" ein. Am 17. Dezember 1948 nahm der Nationalrat diese Fassung an (Sten. Bull. 1948 S. 707). Die Kommission des Ständerates, deren Mitglieder vom Eidg. Justiz- und
BGE 88 II 116 S. 126
Polizeidepartement die Schrift von Prof. P. LIVER über "Fragen des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts" (ZSR 1949 S. 31 ff.) erhalten hatten, anerkannte als vorkaufsberechtigt nur die Nachkommen, den Ehegatten und die Eltern (eventuell nach kantonalem Recht die Geschwister) des Verkäufers mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 7), und fasste Art. 13 Abs. 1 allgemein dahin, dass das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert ausgeübt werden könne. Die Bestimmung von Art. 13 Abs. 4, die LIVER (S. 57 Anm. 31) mit beachtlichen Gründen als nicht leicht verständlich und auch sachlich nicht zutreffend abgefasst bezeichnet hatte, blieb dagegen unverändert (Beschlüsse vom 4. Mai 1949). In der Sitzung des Ständerats vom 16. Juni 1949 bemerkte Ständerat Schoch zu dieser Bestimmung (nun Art. 10 Abs. 4), es sei vom Vorkaufsrecht (gemeint offenbar: Gewinnanteilsrecht) der "Miterben" gesprochen worden. Wenn nun ein Kauf abgeschlossen und das Grundstück nach 15 Jahren wieder veräussert werde, so wisse man nicht, wer die "Miterben" seien. Man wisse nie zum voraus, wer Miterbe sein werde. Das wisse man erst, wenn ein Todesfall eingetreten sei. Der Ausdruck "Miterbe" sollte hier nicht stehen, sondern es sollten wohl die Vorkaufsberechtigten genannt werden. Bundesrat von Steiger nahm diesen - von ihm wie schon vom Antragsteller als redaktionell bezeichneten - Vorschlag zur Prüfung entgegen, worauf der Präsident feststellte, dass Art. 10 (in der Fassung gemäss den Anträgen der ständerätlichen Kommission) unter Vorbehalt der redaktionellen Bereinigung angenommen sei (Sten. Bull 1949 S. 339). Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement bemerkte hierauf in seinem Bericht vom 16. August 1949, in Art. 13 (10) Abs. 4 sei der Ausdruck "Miterben" zu ersetzen, da es sich hier nicht um einen Erbfall handle. Es schlug die heute geltende Fassung dieser Bestimmung vor (S. 9 und 16 des Berichts). So beschloss am 21. September 1949 (Sten Bull. 1949 S. 434/35) der Ständerat und am 7. Dezember 1949 (Sten. Bull. 1949 S. 879/80) auch der Nationalrat (der indes an der von ihm am 17. Dezember 1948 gewählten
BGE 88 II 116 S. 127
Fassung von Art. 13 Abs. 1 festhielt, worauf der Ständerat am 21. März 1950, Sten.Bull. 1950 S. 20, in diesem Punkte nachgab und auch diese Bestimmung - nun
Art. 12 Abs. 1 EGG
- die heute geltende Fassung erhielt).
Aus diesem Werdegang der in Frage stehenden Bestimmung, über die nur wenig diskutiert wurde, ergibt sich, was schon aus dem Texte von
Art. 12 EGG
und seiner Vergleichung mit demjenigen von
Art. 619 ZGB
hervorgeht: dass nämlich
Art. 12 Abs. 5 EGG
sein Vorbild in
Art. 619 ZGB
hat und das Gegenstück zur Vorschrift von
Art. 12 Abs. 1 EGG
über die Ausübung des Vorkaufsrechts zum Schätzungswert bildet, wie
Art. 619 ZGB
das Gegenstück zu den Bestimmungen des ZGB über die Anrechnung landwirtschaftlicher Grundstücke zum Ertragswert ist (
BGE 86 I 122
). Es geht dagegen kaum an, aus der bewussten Anlehnung an
Art. 619 ZGB
sowie aus der Tatsache, dass die Einschränkung der Preisvergünstigung auf einen Teil der Vorkaufsberechtigten keine engere Fassung der Bestimmung über das Gewinnanteilsrecht nach sich zog, den Schluss zu ziehen, bei der Ausarbeitung des EGG habe die bestimmte Vorstellung geherrscht, das Gewinnanteilsrecht stehe den Vorkaufsberechtigten wie nach
Art. 619 ZGB
den Miterben ohne Rücksicht darauf zu, ob sie die Liegenschaft zu einem Vorzugspreis hätten übernehmen können oder nicht; die Blutsverwandten in gerader Linie seien daher unabhängig davon gewinnanteilsberechtigt, ob sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchten bzw. beanspruchen konnten oder nicht. Die Materialien enthalten keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass bei Vornahme der Textänderungen, durch welche die Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts in Abweichung von den ersten Entwürfen und vom Beschluss des Ständerats vom 16. Juni 1949 auf einen Teil der Vorkaufsberechtigten beschränkt wurde, die Frage geprüft worden sei, ob gleichwohl alle Vorkaufsberechtigten im Falle des Weiterverkaufs auf einen Gewinnanteil Anspruch haben sollen. Unter diesen Umständen braucht im vorliegenden Falle die umstrittene Frage, welche Bedeutung
BGE 88 II 116 S. 128
den Gesetzesmaterialien bei der Auslegung grundsätzlich zukomme, nicht näher erörtert zu werden (vgl. hiezu aus neuester Zeit
BGE 87 II 331
mit Hinweisen auf frühere Entscheide; K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, S. 237 ff., 247 ff.; A. MEIER-HAYOZ, N. 151 ff. und N. 214 ff. zu
Art. 1 ZGB
).
d) Vermag die Entstehungsgeschichte von
Art. 12 EGG
nicht zu bestätigen, dass das Gewinnanteilsrecht im Sinne von Abs. 5 ausser dem frühern Verkäufer allen Personen zustehe, die nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
zur Zeit des frühern Verkaufs neben dem Übernehmer der Liegenschaft vorkaufsberechtigt waren, so sprechen doch sachliche Gründe für diese dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 5 entsprechende und auch durch die Analogie zu
Art. 619 ZGB
nahegelegte Auslegung.
Art. 12 Abs. 5 EGG
und
Art. 619 ZGB
stimmen zwar in ihrem Grund und Zweck nicht vollständig überein. Wenn bei der Erbteilung ein Erbe eine landwirtschaftliche Liegenschaft zum Ertragswert übernimmt, so erleiden alle Miterben eine Vermögenseinbusse, weil ihr Erbteil infolge dieser Vergünstigung geringer ausfällt, als wenn die Liegenschaft bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet oder veräussert worden wäre. Das Gewinnanteilsrecht von
Art. 619 ZGB
soll ihnen erlauben, sich von dieser Einbusse zu erholen, falls der Übernehmer die Liegenschaft innert 15 Jahren mit Gewinn verkauft (
BGE 86 I 122
/123). Wenn ein Vorkaufsberechtigter eine landwirtschaftliche Liegenschaft gemäss
Art. 12 Abs. 1 EGG
zum Schätzungswert an sich zieht, trifft dagegen nur den Verkäufer, der sie zum Schätzungswert statt zu dem mit dem dritten Käufer vereinbarten höhern Preise abtreten muss, ein entsprechender Verlust. Die Preisvergünstigung, die der Übernehmer in diesem Falle geniesst, geht nicht auf Kosten der Personen, die neben ihm vorkaufsberechtigt waren. Diese werden dadurch, dass er die Liegenschaft zum Schätzungswert erhält, nur insofern benachteiligt, dass sie die - unter Vorbehalt der Begründung einer Gemeinderschaft (
Art. 11 Abs. 2
BGE 88 II 116 S. 129
EGG
) nur für einen Berechtigten bestehende - Möglichkeit verlieren, die Liegenschaft selber zu übernehmen (sei es zum Schätzungswert, sei es zu dem mit dem Dritten vereinbarten Preise). Wenn
Art. 12 Abs. 5 EGG
gleichwohl bestimmt, dass neben dem frühern Verkäufer auch die damals vorkaufsberechtigten Personen im Falle der Weiterveräusserung der Liegenschaft einen Gewinnanteil beanspruchen können, so kann der Grund hiefür also nur im Bestreben liegen, diesen Personen aus Billigkeit einen gewissen Ausgleich dafür zu bieten, dass sie die Liegenschaft nicht selber übernehmen und die damit verbundenen Vorteile geniessen konnten, und überdies dahin zu wirken, dass für den Übernehmer der Anreiz nicht zu gross wird, die zu einem Vorzugspreis erworbene Liegenschaft so bald als möglich mit Gewinn weiterzuveräussern und auf diese Weise das ihm vom Gesetz eingeräumte Vorrecht zu missbrauchen. Dieser zweite Zweck muss angesichts der Ziele, die das EGG nach seinem Titel (Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes) und nach seinem Art. 1 verfolgt, als besonders wichtig gelten.
Art. 12 Abs. 5 EGG
muss daher grundsätzlich so ausgelegt werden, dass dieser Zweck in möglichst vielen Fällen auch wirklich erreicht wird. Diese Erwägung verbietet es, zu den "damals vorkaufsberechtigten Personen" im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 EGG
entsprechend der Auffassung von JOST (N. 11 d zu
Art. 12 EGG
, S. 73) nur die Personen zu rechnen, die nach
Art. 12 Abs. 1 EGG
neben dem Übernehmer berechtigt waren, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert auszuüben, vor jenem aber freiwillig zurückgetreten sind oder nach
Art. 11 EGG
zurücktreten mussten, oder gar anzunehmen, gewinnanteilsberechtigt seien ausser dem frühern Verkäufer nur die ranggleichen Mitbewerber des Übernehmers (wie dies LIVER a.a.O. als den mutmasslichen Sinn der ihm vorliegenden Fassung: "die damals vorkaufsberechtigten Miterben im Sinne von
Art. 619 ZGB
" bezeichnet hatte und wie dies F. E. JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, 1955, S. 138, befürwortet).
BGE 88 II 116 S. 130
Eine solche Auslegung würde den Kreis der Gewinnanteilsberechtigten so stark einschränken, dass
Art. 12 Abs. 5 EGG
in vielen Fällen kein wirksames Hemmnis für dem Gesetzeszweck widersprechende Spekulationen wäre. Unter dem erwähnten Ausdruck müssen daher, wie es auch schon dem Wortlaut entspricht (vgl. lit. a hievor), wenn nicht alle nach dem EGG und den kantonalen Einführungsgesetzen dazu, so doch auf jeden Fall alle nach dem EGG selber (Art. 6 Abs. 1) zur Zeit des frühern Verkaufs vorkaufsberechtigt gewesenen Personen verstanden werden (ausgenommen der Übernehmer, gegen den der Gewinnanteilsanspruch sich richtet).
Da die Klägerin als Mutter des Verkäufers zu diesen Personen gehört, ist die Klage gutzuheissen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob im Falle, dass der in Frage stehende Kanton das Vorkaufsrecht auf die Geschwister des Verkäufers und auf die Nachkommen verstorbener Geschwister ausgedehnt hat (
Art. 6 Abs. 2 EGG
), auch diese Personen nach
Art. 12 Abs. 5 EGG
gewinnanteilsberechtigt seien, und ob das gleiche gegebenenfalls sogar für die Pächter und die Dienstboten im Sinne von
Art. 7 und 8 EGG
gelten würde. Auch ist heute nicht zu entscheiden, wie der Gewinn sich berechne, den der Übernehmer im Falle des Weiterverkaufs innert 15 Jahren mit dem frühern Verkäufer und den damals vorkaufsberechtigten Personen zu teilen hat, und was unter einem "verhältnismässigen Anteil" am Gewinn zu verstehen sei.
3.
Als Anfangstermin der in
Art. 12 Abs. 5 EGG
festgesetzen Frist von 15 Jahren hat die Vorinstanz mit Recht den Zeitpunkt betrachtet, da die Beklagte infolge Ausübung des Vorkaufsrechts als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde (vgl.
BGE 86 I 134
Erw. 9).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 5. Oktober 1961 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e8695cb3-a5ee-4953-b044-c98ae03d4012 | Urteilskopf
115 Ia 5
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. März 1989 i.S. P. gegen Gemeinde Paspels und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Kognition im kantonalen Beschwerdeverfahren; formelle Rechtsverweigerung.
1. Die in
BGE 112 Ia 121
E. 3 dargelegte Praxis zur Legitimation im Bereich des Raumplanungsrechtes (
Art. 33 RPG
) ist auch auf die Frage der Kognition anwendbar (E. 2c).
2. Eine Behörde begeht eine formelle Rechtsverweigerung, wenn sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt, obwohl ihr umfassende Kognition zukommt (E. 2b).
3. Bei freier Kognition kann unter Umständen eine zurückhaltende Überprüfung geboten sein, sofern der unteren Instanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommt. Eine Rechtsmittelbehörde verletzt jedoch
Art. 4 BV
, wenn sie in einem solchen Fall eine blosse Willkürprüfung vornimmt (E. 2d) | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 115 Ia 5 S. 5
Die Baugesellschaft P. erhielt vom Gemeinderat Paspels die Baubewilligung für zwei Einfamilienhäuser in der Wohnzone der Gemeinde Paspels. Als die beiden Gebäude schon im Rohbau
BGE 115 Ia 5 S. 6
fertiggestellt waren, reichte die Baugesellschaft P. das Gesuch für den zusätzlichen Einbau je einer Einzimmerwohnung ein. Der Gemeinderat von Paspels verweigerte die Bewilligung mit Entscheid vom 25. März 1987. Er führte unter anderem dazu aus, nach Art. 45 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde Paspels vom 4. Juli 1975 (BauG) dürften Wohnräume nur in freistehenden Untergeschossen erstellt werden; die beiden Einzimmerwohnungen seien jedoch unter dem gewachsenen Boden in einem Erdeinschnitt vorgesehen, weshalb sie nicht bewilligt werden könnten. Ein von der Baugesellschaft P. erhobener Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 31. August 1988 ab. Die Baugesellschaft P. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise eine Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis vorgenommen und die Anwendung und Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BauG lediglich unter Willkürgesichtspunkten bzw. unter dem Blickwinkel der Ermessensüberschreitung und des Ermessensmissbrauchs geprüft. Es liege somit eine formelle Rechtsverweigerung vor.
b) Eine Behörde begeht eine formelle Rechtsverweigerung, wenn sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt, obwohl ihr eine umfassende Kognition zukommt. Indessen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition ohne Verletzung von
Art. 4 BV
einschränken kann, soweit die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Nachprüfung der angefochtenen Verfügung entgegensteht (
BGE 106 Ia 2
und 71;
BGE 101 Ia 57
; vgl. auch
BGE 107 Ib 121
).
Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BauG hält das Verwaltungsgericht zur Kognition fest, auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts stehe den bündnerischen Gemeinden ein weiter Spielraum freier Gestaltung und damit eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Dies gelte auch für die Frage, ob sich Wohnraum im Erdeinschnitt befinde oder ob von einem freistehenden Untergeschoss gesprochen werden könne. Entsprechend dürfe es einen kommunalen Entscheid nur dann aufheben, wenn die Gemeindebehörde einen Missbrauch oder eine
BGE 115 Ia 5 S. 7
Überschreitung ihres Ermessensspielraumes begangen habe. In der Folge prüfte es die von der Gemeinde vorgenommene Anwendung des Art. 45 Abs. 2 BauG, insbesondere die Auslegung des Begriffes Erdeinschnitt, lediglich auf Willkür hin.
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, eine solche Beschränkung der Überprüfungsbefugnis widerspreche Art. 33 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Nach dieser Bestimmung hat das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen (und auch Nutzungspläne) vorzusehen, die sich auf das RPG und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Das kantonale Recht hat dabei sowohl die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 33 Abs. 3 lit. a) als auch die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde (Art. 33 Abs. 3 lit. b) zu gewährleisten. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Legitimation eines Nachbarn, der eine baupolizeiliche Bewilligung anfechten wollte, die Anwendung von
Art. 33 Abs. 3 RPG
verneint. Es kam zum Schluss, kantonale Ausführungsbestimmungen im Sinne von
Art. 33 RPG
seien nur solche, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienten. Dies sei für kommunale und kantonale Bauvorschriften in der Regel nicht der Fall. Gehe es weder um die Baubewilligungspflicht gemäss
Art. 22 Abs. 1 RPG
noch um die Mindestvoraussetzungen für die Baubewilligung gemäss
Art. 22 Abs. 2 RPG
, seien kommunale und kantonale Bauvorschriften nicht Ausführungsrecht zur Grundsatzgesetzgebung des Bundes. In diesen Fällen habe das kantonale Recht nicht bereits von Bundesrechts wegen die Legitimation im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten, d.h.
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
sei in diesen Fällen nicht anwendbar (
BGE 112 Ia 121
E. 3). Da
Art. 33 RPG
Legitimation und Kognition gleich behandelt, ist die dargelegte Praxis des Bundesgerichtes zur Legitimation zwingend auch auf die Frage der Kognition anwendbar.
Bei Art. 45 Abs. 2 BauG geht es ausschliesslich um die Zulässigkeit von Wohn- und Arbeitsräumen im Erdeinschnitt bzw. in freistehenden Untergeschossen. Es steht weder die Baubewilligungspflicht als solche noch das Problem der Mindestvoraussetzungen für die Bewilligung in Frage. Demnach handelt es sich um kommunales Baurecht, das nicht zu den Ausführungsbestimmungen
BGE 115 Ia 5 S. 8
im Sinne von
Art. 33 RPG
gehört. Diese Bestimmung findet daher auf den vorliegenden Fall keine Anwendung.
d) Zu prüfen ist indessen, ob das Verwaltungsgericht die im kantonalen Recht vorgesehene Überprüfungsbefugnis beachtet hat. Gemäss Art. 53 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (VGG) kann mit dem Rekurs jede Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Hinsichtlich der Rechtskontrolle steht dem Gericht demnach freie Kognition zu. Wie oben dargelegt, hat das Verwaltungsgericht die Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BauG jedoch nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft. Darin liegt eine unzulässige Beschränkung der gemäss
Art. 53 lit. a VGG
vorgesehenen Kognition bei Rechtsfragen im Rekursverfahren. Zwar ist dem Verwaltungsgericht insofern zuzustimmen, als bei der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe, insbesondere wenn es sich - wie hier - um kommunales Recht handelt, unter Umständen eine zurückhaltende Überprüfung geboten sein kann, sofern der unteren Instanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. dazu
BGE 108 Ib 203
E. 3b;
BGE 107 Ib 121
;
104 Ib 112
). Ob vorliegend ein solcher Beurteilungsspielraum gegeben ist, kann offengelassen werden. Selbst wenn das zutreffen sollte, hiesse dies nicht, dass das Verwaltungsgericht seine Kognition im dargelegten Sinne beschränken darf. Die von der Rechtsprechung anerkannte Zurückhaltung bedeutet nicht, dass nur noch unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür geprüft werden darf; selbst in einem solchen Fall bleibt grundsätzlich die Pflicht zur freien Überprüfung bestehen, wenn auch in einem etwas zurückhaltenderen Rahmen. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt daher eine formelle Rechtsverweigerung dar. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e86f888d-8d06-4d57-adf0-d8909d58f163 | Urteilskopf
124 V 279
46. Arrêt du 16 juillet 1998 dans la cause Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève contre X et Tribunal administratif du canton de Genève | Regeste
Art. 34 Abs. 2 BVG
;
Art. 24 BVV 2
: Konkurrenz zwischen einer nach der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung berechneten Rente der Invalidenversicherung und einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge.
Gleicht eine Rente der Invalidenversicherung auch eine Invalidität im bisherigen Aufgabenbereich im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 IVG
aus, ist bei der Überentschädigungsberechnung die von der Invalidenversicherung ausgerichtete Rente nach dem Grundsatz der Kongruenz der Leistungen anzurechnen.
Ausmass, in welchem die Rente der Invalidenversicherung in dieser Rechnung zu berücksichtigen ist. | Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 124 V 279 S. 279
A.-
X, divorcée, travaillait à mi-temps à l'Hôpital cantonal de Genève en qualité d'aide-hospitalière.
En 1996, elle a été mise au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, assortie de deux rentes pour ses enfants Y et Z, nés respectivement en 1978 et 1987. La rente était calculée en fonction d'un degré d'invalidité de 81,5 pour cent, compte tenu d'une invalidité de 100 pour cent dans l'activité professionnelle et de 63 pour cent dans l'accomplissement des autres travaux habituels. Le montant mensuel des rentes s'élevait à 2853 francs au total.
B.-
X était affiliée à la Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève (CEH). Elle était
BGE 124 V 279 S. 280
assurée, en cas d'invalidité totale, pour une pension mensuelle de 1'232 fr. 75 et pour des pensions pour enfants de 307 fr. 25 chacune.
Le 9 octobre 1996, la CEH a informé son assurée qu'elle lui allouerait, à partir du 1er mars 1996, une pension mensuelle d'invalidité de 166 fr. 25, plus deux pensions complémentaires de 41 fr. 45 pour chacun des enfants prénommés, ainsi qu'une participation aux frais d'assurance-maladie de 30 francs, soit 279 fr. 15 au total. La caisse a par la suite précisé que les prestations ainsi fixées étaient réduites pour cause de surindemnisation. En effet, le revenu réalisable sans invalidité s'élevait à 3'102 fr. 15. Or, le cumul des rentes de l'assurance-invalidité et des pensions de la CEH représentait au total 4'700 fr. 25 par mois, d'où une surindemnisation pour un montant de 1'598 fr. 10.
C.-
Le 22 novembre 1996, X a assigné la CEH en paiement de pensions d'invalidité pour elle-même et ses deux enfants d'un montant total de 1'675 fr. 65 par mois, à partir du 1er mars 1996, plus un intérêt moratoire de 5 pour cent l'an dès le moment de l'ouverture de l'action. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Statuant le 8 avril 1997, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse.
D.-
La CEH interjette recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et à la fixation des pensions litigieuses, principalement à 962 fr. 40 par mois, subsidiairement à 1'351 fr. 85 par mois.
L'intimée conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose de l'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
, édicté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence de l'
art. 34 al. 2 LPP
, l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé. Sont considérées comme des revenus à prendre en compte, les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, notamment les rentes provenant d'autres assurances sociales (
art. 24 al. 2 OPP 2
), telles que les rentes de l'assurance-invalidité (rentes principales, rentes complémentaires et rentes pour enfants;
ATF 122 V 318
consid. 3a).
BGE 124 V 279 S. 281
Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre le revenu hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité au moment où s'effectue le calcul de la surindemnisation (
ATF 123 V 209
consid. 5b et la jurisprudence citée). Par ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a jugé conforme à la loi la limite de surindemnisation de 90 pour cent fixée à l'
art. 24 al. 1 OPP 2
(
ATF 122 V 314
s. consid. 6b).
Les dispositions réglementaires de la caisse reprennent en substance ces principes, mais elles fixent à 100 pour cent (au lieu de 90 pour cent) la limite de la surindemnisation (voir le règlement concernant la surassurance du 28 novembre 1994, entré en vigueur le 1er janvier 1995). Dans la mesure où elles sont plus favorables aux assurés que les règles de l'OPP 2, ces dispositions l'emportent sur ces dernières (
art. 6 et 49 al. 2 LPP
).
2.
a) La rente de l'assurance-invalidité allouée à l'intimée a été calculée selon la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, applicable aux assurés qui n'exercent que partiellement une activité lucrative. Elle sert à compenser à la fois la perte de gain de l'assurée et la diminution de sa capacité d'exercer ses travaux habituels au sens de l'
art. 5 al. 1 LAI
(
art. 27bis al. 1 RAI
;
ATF 120 V 109
ss consid. 4,
ATF 104 V 136
consid. 2a; RCC 1992 p. 136 consid. 1b).
Dans la prévoyance professionnelle, la rente d'invalidité a pour but, exclusivement, de compenser l'incapacité de gain de l'ayant droit. Par conséquent, si une rente de l'assurance-invalidité sert également à indemniser une invalidité en raison de l'incapacité d'accomplir des travaux habituels, on ne doit prendre en considération, dans le calcul de la surindemnisation, que la part de cette rente qui est destinée à indemniser l'incapacité de gain. Il faut, en d'autres termes, procéder à une imputation des prestations de l'assurance-invalidité selon le principe de la concordance des droits, que la jurisprudence applique notamment en cas de concours d'une rente de l'assurance-invalidité avec des indemnités journalières de l'assurance-accidents (
ATF 112 V 129
consid. 2d; RAMA 1992 no U 139 p. 25 consid. 3) et auquel, d'ailleurs, la doctrine accorde une portée générale en matière de surindemnisation dans l'assurance sociale (ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten, thèse Fribourg 1997, p. 230 s.; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, ch. 452 ss; FRANZ SCHLAURI, Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, vol. 38, p. 61; MARTIN KOCHER, Zum Wesen der Koordination in der
BGE 124 V 279 S. 282
schweizerischen Sozialversicherung, Auslegeordnung und Einführung anlässlich gewisser Harmonisierungstendenzen, in: recht 1994 p. 96). Ce principe est d'ailleurs exprimé de manière plus ou moins explicite à l'
art. 24 al. 2 OPP 2
, ("prestations d'un type et d'un but analogues"). Certains auteurs en envisagent précisément l'application lorsqu'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle entre en concours avec une rente de l'assurance-invalidité déterminée selon la méthode mixte (PETER, op.cit., p. 372 s.; du même auteur, Das allgemeine Überentschädigungsverbot - Gedanken zu BGE 123 V 88 ff., in: RSA 1998 p. 163 s.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 197).
Le Tribunal fédéral des assurances n'a certes pas appliqué le même principe au calcul des rentes complémentaires de l'assurance-accidents (art. 20 al. 2 et 31 al. 4 LAA). Il a considéré, en effet, que la réglementation en ce domaine exigeait que les rentes de l'assurance-invalidité fussent prises en compte entièrement dans ce calcul (voir
ATF 121 V 133
s. consid. 4a, 141 s. consid. 3a,
ATF 115 V 285
). Mais tel n'est pas le cas des dispositions en matière de prévoyance professionnelle. On observera au demeurant que la récente réforme du régime des rentes complémentaires a apporté à cet égard des modifications, justement dans le sens d'une imputation selon le principe de la concordance des droits (cf. en particulier le nouvel
art. 32 al. 1 OLAA
, en vigueur depuis le 1er janvier 1997, et le commentaire y relatif de l'OFAS in: RAMA 1997 p. 55 ch. 3 et p. 59 s.).
b) Une fois admise la règle de l'imputation partielle de la rente de l'assurance-invalidité, il faut encore se demander comment la mettre en oeuvre concrètement.
Les premiers juges sont de l'avis que la recourante ne doit prendre en considération, dans le décompte de la surindemnisation, que la moitié des rentes de l'assurance-invalidité, soit 1'426 fr. 50. Compte tenu d'un revenu réalisable sans invalidité de 3'102 fr. 15, le montant des rentes à la charge de l'institution de prévoyance s'élève donc au total à 1'675 fr. 65 (3'102 fr. 15 - 1'426 fr. 50). La recourante soutient que ce procédé aboutit en fait à étendre les prestations de l'institution de prévoyance au domaine de la couverture de l'assurance-invalidité. A son sens, les rentes de l'assurance-invalidité devraient être prises en compte à raison de 75 pour cent, soit 2'139 fr. 75 ou, subsidiairement, à raison de 100/163ème, soit 1'750 fr. 30; cela conduit à arrêter le montant des pensions de l'institution de prévoyance à 962 fr. 40 ou à 1'351 fr. 85.
BGE 124 V 279 S. 283
aa) La solution préconisée par les premiers juges procède d'une répartition schématique qui se fonde uniquement sur les parts respectives de l'activité professionnelle et de l'accomplissement des travaux habituels (en l'occurrence une répartition par moitié, du fait que l'assurée travaillait à mi-temps). Le taux de l'invalidité dans chacun de ces deux domaines d'activité ne se reflète donc pas, proportionnellement, dans le calcul de la surindemnisation. Par exemple, celui-ci ne tient pas compte, en l'espèce, du fait que l'incapacité de gain de l'intimée entre pour une part prépondérante dans le degré de l'invalidité globale. On ne peut pas non plus se rallier à la proposition - également schématique - formulée à titre principal par la recourante et sur laquelle il n'est donc pas nécessaire de s'attarder. Il s'agit, bien plutôt, de déterminer exactement, selon une proportion purement mathématique, la part de la rente de l'assurance-invalidité qui sert à compenser l'incapacité de gain de l'assurée (voir aussi, par analogie, à propos de la fixation d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle et de la surindemnisation en cas d'invalidité découlant à la fois d'un accident et d'un état morbide:
ATF 123 V 204
, plus spécialement p. 208 consid. 4a).
bb) Il est vrai que dans l'arrêt
ATF 112 V 126
, déjà cité et dont se prévaut l'intimée, le Tribunal fédéral des assurances a adopté une solution qui paraît aller dans le sens de celle des premiers juges. Dans cette affaire (relative à l'ancien
art. 73 al. 4 LAMA
), il s'agissait d'une assurée qui travaillait à raison de 30 heures par semaine dans l'entreprise de son mari et qui se consacrait pour le reste à ses occupations ménagères. La part de l'activité lucrative correspondait aux deux tiers d'un horaire normal de travail (45 heures). Sur cette base, le tribunal a jugé, sans autres considérations, que la rente de l'assurance-invalidité devait être portée en compte dans la même proportion des deux tiers dans le calcul de la surindemnisation. On ne saurait cependant tirer de cet arrêt - dans lequel la question ici en cause n'est pas discutée - la conclusion que le Tribunal fédéral des assurances a voulu consacrer une répartition schématique semblable au partage proposé par la juridiction cantonale, cela au détriment d'une répartition mathématique. Au demeurant, la proportion retenue des deux tiers eût été mathématiquement correcte dans l'hypothèse - qu'il n'est pas possible de vérifier à la lecture de l'arrêt - d'une invalidité globale de 100 pour cent ou d'un taux d'invalidité identique dans chacun des deux domaines d'activité considérés. Cet arrêt ne saurait donc avoir, quant aux modalités du calcul de la surindemnisation, la valeur de précédent que lui attribue l'intimée.
BGE 124 V 279 S. 284
cc) En l'espèce, l'assurée travaillait à mi-temps. On retiendra qu'elle avait un horaire de travail hebdomadaire de 20 heures par rapport à un horaire normal de 40 heures par semaine. Compte tenu d'un taux d'invalidité de 100 pour cent dans l'activité professionnelle et de 63 pour cent dans l'accomplissement des travaux habituels, l'invalidité globale a été fixée par les organes de l'assurance-invalidité à 81,5 pour cent selon la formule suivante (voir aussi le ch. 2139 des directives de l'OFAS concernant l'invalidité et l'impotence):
([20 X 100]) + ([40 - 20]) X 63/40 = 81,5
Le taux de 81,5 pour cent représente donc l'addition des taux d'invalidité de 50 pour cent pour l'incapacité de gain et de 31,5 pour cent pour l'accomplissement des travaux habituels.
Ce même taux de 50 pour cent entre à raison de 61,35 pour cent dans le degré global d'invalidité ([50 x 100] : 81,5). En d'autres termes, la part des rentes de l'assurance-invalidité qui sert à compenser l'incapacité de gain et qui doit, par conséquent, être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation, représente 61,35 pour cent de 2'853 francs, soit 1'750 fr. 30. Ce montant correspond à la variante du calcul proposée subsidiairement par la recourante. La limite de la surindemnisation ayant été fixée - de manière incontestée - à 3'102 fr. 15, l'institution de prévoyance doit verser à l'intimée, pour elle-même et pour ses deux enfants, une pension d'invalidité de 1'351 fr. 85.
c) Il y a lieu, dès lors, de réformer le jugement attaqué dans ce sens, le dispositif de celui-ci n'étant par ailleurs pas contesté quant aux intérêts moratoires de 5 pour cent l'an dès le dépôt de la demande.
3.
(Frais et dépens) | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e8704149-5ce6-4a7e-8bae-700a1de31e91 | Urteilskopf
99 Ib 377
49. Auszug aus dem Urteil vom 30. November 1973 i.S. Alexander Schoeller & Cie. AG und Maurer gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Strassenverkehr, unzulässige Reklamen, Rechtsgleichheit.
1. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2.
Art. 80 Abs. 5 Satz 2 SSV
ist mit
Art. 6 SVG
vereinbar (Erw. 2).
3. Rechtsungleiche Behandlung, Folgen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 99 Ib 377 S. 377
A.-
Nach
Art. 6 SVG
sind im Bereich der für Motorfahrzeuge oder Fahrräder offenen Strassen Reklamen und Ankündigungen untersagt, die zu Verwechslung mit Signalen oder Markierungen Anlass geben oder sonst, namentlich durch Ablenkung der Strassenbenützer, die Verkehrssicherheit beein trächtigen könnten.
Art. 80 SSV
bestimmt in Abs. 5:
"Sie" (die Tafeln mit den Ankündigungen) "dürfen nicht in dichter Folge aufgestellt, nicht übermässig gross oder aussergewöhnlich auffallend sein. Betriebe ohne direkten Zusammenhang mit Strassenverkehr oder Tourismus dürfen keine für Fahrzeugführer bestimmte Ankündigungen verwenden, die aus mehr als 200 m Entfernung gelesen werden können..."
B.-
Die Alexander Schoeller & Cie. AG besitzt einen Fabrikneubau in Volketswil. Als sie darum ersuchte, auf dem Dach ihrer Fabrik die Beschriftung SCHOELLER-PLAST in 1,2 m
BGE 99 Ib 377 S. 378
hohen, nachts leuchtenden gelben Buchstaben anbringen zu dürfen, bewilligte der Gemeinderat Volketswil lediglich eine Buchstabenhöhe von 0,8 m. Der Bezirksrat Uster und der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigten auf dem Rekursweg diesen Entscheid. Mittlerweile hatte Leuchtschriftenfachmann Richard Maurer die 120 cm hohe Leuchtschrift angebracht.
Der Regierungsrat stützt seinen Entscheid vom 28. Dezember 1972 auf
Art. 6 SVG
und 80 Abs. 5 SSV sowie auf die von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen "Provisorischen Richtlinien für die Bewilligung von Reklamen gemäss Strassenverkehrsgesetzgebung" vom 21. Januar 1971.
C.-
Die Firma Schoeller und Richard Maurer führen Beschwerde beim Bundesgericht und beim Bundesrat mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und die Firmenschrift SCHOELLER-PLAST in der bestehenden Ausführung zuzulassen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse zurückzuweisen.
Aufgrund eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat hat das Bundesgericht die Beurteilung der Beschwerde übernommen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid im Sinne der Erwägungen auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG. Der Regierungsrat entschied als letzte kantonale Instanz. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gemäss
Art. 97 Abs. 1 und 98 lit. g OG
grundsätzlich zulässig. Eine Ausnahme im Sinne der Art. 99 bis 102 OG ist nicht gegeben; namentlich trifft
Art. 100 lit. 1 OG
nicht zu, da diese Bestimmung die Ausnahmen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs abschliessend aufführt und Entscheide aufgrund von
Art. 6 SVG
nicht erfasst (BGE 98 I/b 333, Erw. 1).
b) Nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
BGE 99 Ib 377 S. 379
Der Beschwerdeführer muss durch die angefochtene Verfügung mehr als irgendein Bürger berührt sein und an ihrer Aufhebung ein eigenes und unmittelbares Interesse haben (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 478 f.; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bunde, S. 107 ff.; BGE 98 I/b 70 f. und 99 I/b 106). Dies ist hier bei der Firma A. Schoeller & Cie. AG der Fall. Richard Maurer wird hingegen vom angefochtenen Entscheid nicht unmittelbar betroffen. Zwar mag er als Beleuchtungsfachmann an einer engen Auslegung der verkehrstechnischen Reklamebeschränkungen allgemein interessiert sein, doch bedeutet der Entscheid für ihn keinen praktischen wirtschaftlichen oder anders gearteten Nachteil (vgl. BGE 99 I/b 106 Erw. 1 a). Er behauptet selber nicht, er müsse nach den zwischen ihm und der Firma Schoeller massgebenden Rechtsbeziehungen im Falle einer endgültigen Verweigerung der Beschriftung einen Teil der Herstellungs- und Montagekosten seinerseits tragen. Würde man die Legitimation Maurers bejahen, so müsste man z.B. bei Baubeschwerden auch die beteiligten Unternehmer und Architekten zur Beschwerde zulassen, da sie an der Erteilung der Baubewilligung mittelbar interessiert sind; dies würde aber den von
Art. 103 lit. a OG
gesetzten Rahmen sprengen. Die Beschwerdelegitimation Richard Maurers ist somit nicht gegeben.
2.
Art. 6 SVG
untersagt im Bereich von Strassen Reklamen und Ankündigungen, welche - namentlich durch Ablenkung der Strassenbenützer - die Verkehrssicherheit beeinträchtigen könnten. Hiezu reichen schon eine potentielle Beeinträchtigung oder eine entfernte, nicht einmal in der Regel eintretende mittelbare Gefährdung aus. Das ergibt sich aus dem Gesetzestext, der alle Ankündigungen verbietet, welche die Verkehrssicherheit beeinträchtigen "könnten", und aus der Entstehungsgeschichte: Nach der Botschaft des Bundesrates (BBl 1955 II 1 ff.) soll bei der Beurteilung der Frage, ob die Verkehrssicherheit beeinträchtigt werde, "ein strenger Massstab angelegt werden".
Art. 80 SSV
führt - ohne erschöpfend zu sein - eine Reihe von Merkmalen an, die Reklamen und andere Ankündigungen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 6 SVG
unerlaubt machen. In Abs. 5 wird gesagt, solche Ankündigungen dürften "nicht übermässig gross" sein. Verboten sind Ankündigungen von Betrieben ohne direkten Zusammenhang mit Strassenverkehr
BGE 99 Ib 377 S. 380
und Tourismus an den Fahrzeugführer, "die aus mehr als 200 m Entfernung gelesen werden können". Die Beschwerdeführerin wendet ein, die in
Art. 80 Abs. 5 SSV
enthaltene Beschränkung der Lesbarkeit halte vor
Art. 6 SVG
nicht stand und dürfe daher nicht angewendet werden. Vom Bundesrat erlassene Vollziehungsverordnungen zu Bundesgesetzen sind für das Bundesgericht nicht schlechthin verbindlich. Das Gericht prüft, ob die Vorschriften einer solchen Verordnung mit dem Gesetz vereinbar sind... (
BGE 97 I 446
mit Hinweisen).
Der Zweck von
Art. 6 SVG
liegt offensichtlich im Schutz der Verkehrssicherheit vor störenden Einwirkungen vor allem optischer Natur. Diesem Zweck hat auch die Vollziehungsverordnung des Bundesrates zu dienen. Dagegen schreibt das Gesetz dem Bundesrat nicht den Gebrauch bestimmter Mittel vor, sondern räumt ihm hier einen weiten Ermessensspielraum ein. Das Bundesgericht hat sich darum nicht darüber auszusprechen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes am besten geeignet sei, da es nicht sein Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates setzen kann. Dagegen kann es prüfen, ob die in der Verordnung gegewählten Mittel überhaupt geeignet seien, jenem Zweck zu dienen (
BGE 94 I 396
f. Erw. 3).
Danach fragt sich, ob der Bundesrat in
Art. 80 Abs. 5 SSV
mit der Begrenzung der Lesbarkeitsentfernung ein geeignetes Mittel zum Schutze der Verkehrssicherheit gewählt hat. Es leuchtet ein, dass die Gefahr der Ablenkung der Fahrzeugführer und damit die Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit umso grösser ist, je auffälliger und grossräumiger die Ankündigungsschriften sind. Das Bestreben, Grösse und Auffälligkeit der Reklamen und damit ihren Ablenkungseffekt zu begrenzen, muss daher als taugliches Mittel zum Schutze der Verkehrssicherheit anerkannt werden. Zu erörtern bleibt noch die Vorschrift über die Begrenzung der Lesbarkeit gerade auf 200 m Entfernung als allgemeine und oberste Limite. Man kann sich fragen, ob nicht eine elastischere und differenziertere Lösung vorzuziehen gewesen wäre. Sie wäre indessen nach der Natur der Sache wohl auf grosse Schwierigkeiten gestossen. Zudem hat das Bundesgericht ja lediglich zu prüfen, ob die in der Ausführungsverordnung getroffene Lösung an sich geeignet ist, dem gesetzgeberischen Zweck zu dienen. Das aber ist auf alle Fälle zu bejahen.
BGE 99 Ib 377 S. 381
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die maximale Schrifthöhe ein geeignetes Kriterium für die Wahrung der Verkehrssicherheit sei. Das Gegenteil könne sogar der Fall sein: je kleiner eine Schrift sei, umso schwerer sei sie lesbar, umso stärker und länger werde daher die Aufmerksamkeit des Lesenden beansprucht und in umso gefährlicherer Weise könne er vom übrigen Verkehrsgeschehen abgelenkt werden. Richtig an diesem Einwand ist, dass eine Reihe von Faktoren die Verkehrsgefährlichkeit mitbestimmen. Es kann jedoch nicht bestritten werden, dass die Lesbarkeitsentfernung und damit die Schriftgrösse einen bedeutenden Faktor darstellen.
Art. 80 Abs. 5 SSV
schreibt nicht kleine Schriften vor, sondern begrenzt die Schrift auf eine Lesbarkeit aus 200 m Entfernung. Jedenfalls lässt sich mit guten Gründen die Auffassung des Bundesrates vertreten, der Nutzen einer solchen Lesbarkeitsbeschränkung überwiege gegenüber ihren Nachteilen.
Art. 80 Abs. 5 Satz 2 SSV
hat somit vor
Art. 6 SVG
Bestand.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt eine rechtsungleiche Behandlung, weil im Gebiet des Kantons Zürich Eigen- und Fremdreklamen in fast unübersehbarer Zahl installiert worden seien und polizeilich geduldet werden, obschon sie den Vorschriften des
Art. 80 SSV
in auffallender Weise widersprächen. So habe der Gemeinderat Volketswil noch während des Rekursverfahrens dem Migros-Genossenschaftsbund vier übergrosse - mindestens 3 x 3 m messende - M auf seinen Lagerhäusern In Zumikon bewilligt. Es gebe in Volketswil noch weitere ähnliche Beispiele.
Der Regierungsrat begründet diese Ungleichheit zum Teil damit, dass die Werbung mit Reklameschriften sich schnell entwickelt habe und ihre Auswüchse erst hätten erfasst werden können, als sie "signifikant" vorlagen. Ausserdem hätten die Behörden zunächst jene Angelegenheiten erledigen müssen, mit denen sie aktuell befasst waren; die hängigen Verfahren hätten sie nicht bis zur Bereinigung aller nicht konformen Fälle sistieren können. In neuerer Zeit habe sich die Praxis präzisiert, verschärft und auf die 80 cm festgelegt. Es wird jedoch nicht bestritten, dass auch in jüngster Zeit noch überdimensionierte Schriften bewilligt worden sind.
Nach Auffassung des EJPD können Firmennamen ohne werbende Aufschriften oder blosse Markenzeichen den Reklamen nicht in jeder Beziehung gleichgestellt werden, da sie das
BGE 99 Ib 377 S. 382
Auffinden einer Firma für den motorisierten Verkehr erleichterten und somit einem verkehrstechnischen Bedürfnis entsprächen. Die Firmenanschrift SCHOELLER-PLAST sei jedoch eine Eigenreklame, die nicht aus mehr als 200 m Entfernung lesbar sein dürfe.
Es ist zu prüfen, ob die behauptete unterschiedliche Behandlung gegeben ist und ob allenfalls hiefür sachliche Gründe bestehen.
a) Der Regierungsrat gibt zu, dass im Kanton Zürich die in
Art. 80 Abs. 5 SSV
enthaltene allgemeine Lesbarkeitsbeschränkung auf 200 m nicht durchwegs eingehalten wird. Eine frühere largere Praxis bleibt hier unbeachtlich, da eine sachlich begründete Praxisänderung oder -verschärfung nicht gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung verstösst (
BGE 89 I 90
/91, mit Hinweisen). Besonderes Gewicht haben jedoch die in letzter Zeit bewilligten oder geduldeten Tatbestände. In diesen Fällen haben sich die Behörden zur Rechtfertigung ihrer Praxis auf die "Provisorischen Richtlinien" berufen, die von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr - einer Unterkommission der kantonalen Polizeidirektorenkonferenz - ausgearbeitet worden sind. Die Richtlinien verfolgen das Ziel, in der Anwendung der bundesrechtlichen Bestimmungen auf dem Gebiete der Strassenreklame eine einheitliche Praxis der kantonalen Behörden zu erreichen. Sie sind rechtlich nicht verbindlich, doch kann man sie als Auslegungshilfe von einigem sachlichen Gewicht und als Ausdruck einer in Gang kommenden übereinstimmenden behördlichen Praxis betrachten.
Auch die Richtlinien haben sich indessen an den Rahmen der bundesrechtlichen Bestimmungen zu halten. Dies ist hier nicht der Fall: Die Richtlinien weichen von
Art. 80 Abs. 5 SSV
insofern ab, als sie Reklamezonen innerorts ausscheiden (Ziff. 231, 511 und 512) und Vorschriften über "Eigenreklamen" und "Warenreklamen" aufstellen (Ziff. 221 und 222). Unter den Eigen- und Warenreklamen dürfen nämlich "Firmenname und Signet" aus mehr als 200 m Entfernung lesbar sein (Ziff. 531 und 532); "Fremdreklamen" (Ziff. 223) geniessen dieses Vorrecht nicht. Der Regierungsrat begründet das Grössenprivileg der Firmennamen damit, dass hier das private Interesse gegenüber dem öffentlichen überwiege. Diese Auffassung ist unrichtig, denn die von der SSV geschützte Verkehrssicherheit hat zweifellos ein grösseres Gewicht als das Interesse des privaten
BGE 99 Ib 377 S. 383
Betriebsinhabers an einer überdimensionierten Ausführung des Firmennamens oder Signetes. Zudem ist der Grundsatz von
Art. 80 Abs. 5 SSV
genau umschrieben und kennt keine Ausnahme von der Beschränkung der Lesbarkeit auf 200 m.
Das EJPD rechtfertigt das Grössenprivileg damit, dass Firmennamen ohne werbende Aufschriften oder blosse Markenzeichen dem motorisierten Verkehr das Finden einer Firma erleichterten. Dass auch Firmennamen und Signete unter den allgemeinen Begriff der "Ankündigungen" (
Art. 6 SVG
und
Art. 80 SSV
) fallen, kann indessen nicht bezweifelt werden, denn der Begriff "Ankündigung" ist weiter gefasst als der Begriff "Reklame". Als Ankündigungen sind alle Hinweise anzusehen, durch die eine mögliche Kundschaft angesprochen wird, auch wenn sie keinen bestimmten Verkaufsgegenstand oder keine bestimmte Firma nennen; der weitere Begriff "Ankündigung" umfasst immer auch den engeren der "Reklame" (Entscheid des Bundesrates vom 5. Oktober 1970 i.S. Neon-Haller, Erw. 3). Solange
Art. 80 Abs. 5 SSV
in Kraft ist, bleibt kein Raum für das in den Richtlinien vorgesehene Firmennamen- und Signetprivileg.
Daraus folgt, dass der Migros-Genossenschaftsbund in Volketswil durch die Bewilligung von mehr als 2 m hohen, nachts leuchtenden Signeten M im Hinblick auf
Art. 80 Abs. 5 SSV
unrechtmässig begünstigt worden ist. Die Stellungnahme des Regierungsrates lässt darauf schliessen, dass der genannte Fall nicht der einzige seiner Art ist, sondern dass die Zürcher Behörden in Anwendung der Richtlinien noch für weitere Firmennamen und Signete Ausnahmen bewilligt haben (z.B. RANK XEROX in Bachenbülach, 3 m hoch).
b) Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass die Rüge, im Kanton Zürich würden dem
Art. 80 SSV
widersprechende Beschriftungen bewilligt und geduldet, berechtigt ist. Daraus folgt indessen noch nicht, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Leuchtschrift SCHOELLER-PLAST gleich - d.h. ebenfalls gesetzwidrig - zu behandeln ist.
Das Bundesgericht hat wiederholt ausgeführt, der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung gehe in der Regel der Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor, und der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewandt worden sei, gebe dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz
BGE 99 Ib 377 S. 384
behandelt zu werden (BGE 98 I/a 161 f., mit Hinweisen; 99 I/b 290 Erw. 3 c). Es hat diesen Grundsatz dahingehend eingeschränkt, dass er lediglich gelte, wenn nur in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan sei. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten gesetzwidrigen Praxis ablehnten, könne der Bürger verlangen, dass diese widerrechtliche Begünstigung, die dem Dritten zuteil werde, auch ihm gewährt werde.
Diese Einschränkung ist im vorliegenden Fall für den gegenwärtigen Zeitpunkt massgebend. Da der Regierungsrat in keiner Weise zu erkennen gibt, dass er seine gesetzwidrige Praxis aufgeben will, sondern in seiner Vernehmlassung die "Provisorischen Richtlinien" auch in Zukunft als für ihn massgebend ansieht, verlangt der Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass der Beschwerdeführerin die gleiche widerrechtliche Behandlung zuteil wird. Für die Zukunft ist zu unterscheiden: Lehnt es der Regierungsrat nach wie vor ab, den gesetzmässigen, von
Art. 6 SVG
und
Art. 80 SSV
geforderten Zustand wiederherzustellen, und privilegiert er die Firmennamen und Signete weiterhin, muss er auch die fragliche Beschriftung SCHOELLER-PLAST weiterhin dulden. Lässt er hingegen die andern, aufgrund von
Art. 80 SSV
unzulässigen Ankündigungen - insbesondere die überdimensionierten Firmennamen und Signete - entfernen bzw. abändern (
Art. 81 Abs. 1 Satz 2 SSV
), so kann und muss er auch die Beschriftung der Beschwerdeführer beseitigen bzw. ändern lassen.
c) Immerhin erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass einer von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Gleichbehandlung auch dann, wenn die obgenannten Voraussetzungen erfüllt sind, gewichtige öffentliche Interessen entgegenstehen könnten. Im vorliegenden Fall geht es um Vorschriften, die der Verkehrssicherheit dienen. Man kann sich fragen, ob der Schutz der Verkehrssicherheit dem Gebot der Rechtsgleichheit unter Umständen nicht vorgehen müsste. Denn es wäre nicht unbedenklich, diesem Gebot den Vorrang zu geben, wenn damit eine ernstliche Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen in Kauf genommen werden müsste. Es besteht jedoch kein Grund anzunehmen, dass dieser Fall hier gegeben ist. Der Regierungsrat erklärt im angefochtenen Entscheid selber, "dass die Schrift SCHOELLER-PLAST an ihrem heutigen Standort kaum, jedenfalls in viel geringerem Masse verkehrsgefährdend
BGE 99 Ib 377 S. 385
wirke, als dies andere bestehende Ankündigungen tun, von denen die Rekurrenten zahlreiche überzeugende Beispiele genannt haben". Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gleichbehandlung muss also nicht einem übergeordneten Rechtsgut weichen.
d) Schützt das Bundesgericht eine rechtsgleiche, aber bundesrechtswidrige Behandlung eines Bürgers, so ist es angezeigt, den Entscheid nicht nur dem zur Vernehmlassung eingeladenen Departement, sondern auch dem Bundesrat zur Kenntnis zu bringen. Er ist zum Entscheid zuständig, ob die nicht rechtgleich angewandte Bestimmung der SSV abzuändern oder ob sie rechtsgleich durchzusetzen ist (
Art. 102 Ziff. 2 BV
). | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e875bfcb-32a0-4a32-a29e-35b9fb9c8521 | Urteilskopf
120 V 95
13. Urteil vom 25. April 1994 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung, gegen L. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 11 IVG
,
Art. 23 IVV
. Die Invalidenversicherung hat die Behandlungskosten im Rahmen von
Art. 11 IVG
vollumfänglich zu übernehmen, selbst wenn die Schädigung nur teilweise adäquat kausal auf eine Eingliederungsmassnahme zurückzuführen ist (Erw. 4).
Art. 103 lit. b und 132 lit. c OG
,
Art. 4 Abs. 1 BV
: reformatio in peius. Im Falle einer Behördenbeschwerde nach
Art. 103 lit. b OG
muss das beschwerdeführende Bundesamt nicht auf eine drohende Schlechterstellung aufmerksam gemacht werden (Bestätigung von
BGE 120 V 89
Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 120 V 95 S. 96
A.-
Der 1961 geborene L. wurde am 31. Januar 1968 von einem Lastwagen angefahren und zog sich dabei im wesentlichen eine Oberschenkelfraktur links, eine offene Tibiafraktur links, eine offene Trümmerfraktur des distalen Unterschenkels rechts mit Unterbrechung der Blutversorgung sowie ein Décollement am rechten Unterschenkel zu. Noch am gleichen Tag musste ihm im Bezirksspital Rüti/ZH notfallmässig der rechte Unterschenkel amputiert werden. Zudem hatte er sich am 21. Februar und 9. März 1968 einer Thiersch-Lappentransplantation am Amputationsstumpf zu unterziehen. Mit Verfügung vom 15. Mai 1968 gab die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen eine Unterschenkelprothese mit Tubersitz ab, die in der Folge wiederholt zu Lasten der Invalidenversicherung abgeändert oder ersetzt wurde. Seither stellten sich immer wieder pathologische Folgeerscheinungen ein, welche eine medizinische Behandlung des Stumpfes notwendig machten. Im Anschluss an eine zweite Nachamputation (1976) kam es zu einer Fistelbildung bei chronischer Stumpfosteitis, was im September 1977 eine weitere Nachamputation bedingte. Zudem stellten sich seit 1980 eine rezidivierende Ulzeration sowie ab 1984 eine zunehmende Verschlechterung mit chronischer Instabilität über dem Unterschenkelstumpf ein.
In der Zeit vom 11. Januar bis 18. Februar 1990 hielt sich L. im Inselspital Bern auf, wo er sich am 12. Januar 1990 einer operativen Stumpfsanierung zu unterziehen hatte. Mit Verfügung vom 22. Mai 1990 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch um medizinische Massnahmen ab mit der Begründung, die Operation sei unmittelbar auf das Leiden an sich gerichtet und stelle einen Eingriff in labiles pathologisches Geschehen dar, weshalb die Voraussetzungen des
Art. 12 IVG
nicht erfüllt seien.
BGE 120 V 95 S. 97
B.-
L. liess hiegegen beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Beschwerde erheben und zur Hauptsache beantragen, die Invalidenversicherung sei, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung, zu verpflichten, die Kosten für die medizinische Behandlung zu übernehmen.
Das kantonale Gericht verneinte eine Leistungspflicht nach
Art. 12 IVG
, gelangte jedoch zum Schluss, dass die Stumpfsanierung durch die Hilfsmittelversorgung massgeblich mitverursacht worden sei. Es verpflichtete daher die Invalidenversicherung, unter dem Titel von Art. 11 IVG 20% der Kosten für die medizinischen Massnahmen zu übernehmen (Entscheid vom 4. Juli 1991).
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Während der Versicherte auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, trägt die Ausgleichskasse auf deren Gutheissung an.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Aufgrund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur mehr streitig, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Invalidenversicherung die Kosten für die Korrektur des Amputationsstumpfes gestützt auf
Art. 11 IVG
zu übernehmen hat.
a) Gemäss
Art. 11 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf Vergütung der Behandlungskosten, wenn er im Verlaufe von Eingliederungsmassnahmen krank wird oder einen Unfall erleidet. Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in
Art. 23 IVV
bestimmt, dass der Versicherte Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle hat, die durch Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen verursacht wurden, sofern diese von der Kommission angeordnet oder aus wichtigen Gründen vor der Beschlussfassung durchgeführt wurden (Abs. 1).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Zusammenhang mit der Haftung für das Eingliederungsrisiko folgende Grundsätze aufgestellt:
BGE 120 V 95 S. 98
aa) Die Haftung der Invalidenversicherung besteht nur, wenn eine von der Versicherung angeordnete Eingliederungsmassnahme die adäquate Ursache einer den Versicherten schädigenden Krankheit oder eines diesen beeinträchtigenden Unfalles ist. Es genügt nicht, dass die Krankheit bzw. der Unfall während der Eingliederung eingetreten ist.
bb) Der die Haftung auslösende Kausalzusammenhang ist auch zu bejahen, wenn die in Frage stehende Eingliederungsmassnahme lediglich eine adäquate Teilursache der Krankheit oder des Unfalles ist.
cc) Die Haftung besteht so lange, als die Gesundheitsschädigung adäquat kausal auf eine von der Versicherung angeordnete Massnahme zurückzuführen ist.
dd) Der adäquate Kausalzusammenhang ist unterbrochen bei Auftreten nachteiliger Folgen von grundsätzlich gelungenen Eingliederungsmassnahmen, die im Rahmen voraussehbarer bzw. in Kauf genommener geringfügiger Risiken bleiben.
ee) Ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, wenn die als Folge einer medizinischen Eingliederungsmassnahme entstandene Krankheit ein dieser Massnahme inhärentes Risiko darstellt.
ff) Es liegt dagegen kein adäquater Kausalzusammenhang und damit keine Haftung der Invalidenversicherung vor, soweit sich der behandlungsbedürftige Zustand aus der begrenzten Erfolgsdauer der Eingliederungsmassnahme selbst ergibt.
gg) Die Invalidenversicherung haftet nach
Art. 11 IVG
selbst dann für die durch Eingliederungsmassnahmen verursachten Krankheiten und Unfälle, wenn jene Vorkehren zu Unrecht als Eingliederungsmassnahmen qualifiziert und zugesprochen worden sind.
hh) Die Invalidenversicherung haftet für den Ersatz von Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, welche durch eine gemäss
Art. 2 Abs. 5 IVV
von ihr zu übernehmende Behandlung des Leidens an sich verursacht werden.
ii) Der Umstand, dass eine Eingliederungsmassnahme nicht vorgängig durch die Verwaltung, sondern - nach erfolgter Durchführung - erst vom Richter zugesprochen wird, steht der Haftung der Invalidenversicherung nicht entgegen.
kk) Die Ansprüche gemäss
Art. 11 IVG
sind begründet in der Haftung der Versicherung für die Folgen der von ihren Organen angeordneten Eingliederungsmassnahmen. Es handelt sich dabei um eine Kausalhaftung, weshalb es im Verhältnis zwischen Versicherung und Versicherten unerheblich
BGE 120 V 95 S. 99
ist, ob den Schadensverursacher ein Verschulden trifft oder nicht (
BGE 105 V 255
f. Erw. 3, 103 V 163 f. Erw. 1 mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 97 f. Erw. 2b).
3.
Zu prüfen ist zunächst, ob die von der Invalidenversicherung als Hilfsmittel abgegebene Prothese adäquate (Teil-)Ursache des Gesundheitsschadens war, der die Sanierung des Stumpfes im Januar/Februar 1990 notwendig machte.
a) Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass die Beinprothese von allem Anfang an fachmännisch angefertigt und richtig angepasst war (vgl. Berichte der Dres. S., Bezirksspital Rüti, vom 25. Juli 1968 und H., Rapperswil, vom 3. September 1969). Bereits im erwähnten Bericht wies jedoch Dr. H. darauf hin, dass die Prothese mit grösster Vorsicht getragen werden müsse, da die Narbenverhältnisse prekär und die Durchblutung schlecht seien; es träten immer wieder leichte Ulcera auf, die nach Entlastung jeweils abheilten. In dem im Rentenverfahren eingeholten Gutachten vom 22. November 1989 stellten die Ärzte des Zentrums für Medizinische Begutachtung, Basel, fest, dass es trotz mehrfacher Nachamputationen und plastischer Deckung am rechten Unterschenkel wegen der Einwirkung der Prothese auf den Stumpf infolge Scherwirkung zu rezidivierenden Nekrosen der Weichteile gekommen sei. Wegen kleinerer Hautläsionen seien immer wieder Nachkorrekturen notwendig gewesen. Seit Anfang der 80er Jahre sei das Problem grösser geworden, weil sich ein Hautdefekt am Stumpfende gebildet habe. Dieser sei, zum Teil durch mehrmonatiges Weglassen der Prothese, offenbar vorübergehend immer wieder zur Heilung gebracht worden. Die derzeitigen Ulcera-Infektionen im Gebiet des Stumpfes würden mit entsprechender Behandlung in absehbarer Zeit zur Abheilung gebracht, wenn und insoweit die Prothese in dieser Zeit nicht getragen werde. Sobald aber die Prothese angelegt werde, sei immer wieder mit neuen Druckstellen, Infektionen-Ulcera zu rechnen. Eine wesentliche Verbesserung des momentanen Zustandes könne nur durch Schaffung anderer Stumpfverhältnisse erreicht werden. Nach dem Bericht des Inselspitals Bern vom 27. Februar 1990 ist es seit 1980 wegen des Prothesenzuges zu einer rezidivierenden Ulzeration gekommen. Ab 1984 habe sich eine zunehmende Verschlechterung mit chronischer Instabilität über dem Unterschenkelstumpf eingestellt, was ein Unvermögen zum Tragen der Prothese nach sich gezogen habe.
b) Aufgrund dieser medizinischen Aktenlage ist mit dem kantonalen Gericht und dem Bundesamt davon auszugehen, dass die Stumpfverhältnisse von Anfang an prekär waren. Hauptursache der Behandlungsbedürftigkeit waren
BGE 120 V 95 S. 100
vornehmlich die seit dem Unfall bestehende ungenügende Durchblutung sowie die Neigung zu Ulzerationen. Andererseits geht aus den Unterlagen klar hervor, dass die Prothese zu zusätzlichen Schwierigkeiten geführt bzw. sich ungünstig ausgewirkt hat. Infolge der Prothese ist es ständig zu rezidivierenden Nekrosen der Weichteile sowie zu Ulcera-Infektionen im Gebiet des Stumpfes gekommen. Für das Vorliegen einer adäquaten Teilursache, welche für die Auslösung der Haftung nach
Art. 11 IVG
genügt (Erw. 2b/bb), spricht zudem auch der Umstand, dass die pathologischen Erscheinungen nach (z.T. monatelangem) Nichttragen des Beinapparates jeweils wieder zur Heilung gebracht werden konnten. Bei dieser Sachlage ist erstellt, dass das von der Invalidenversicherung abgegebene Hilfsmittel eine adäquate Mitursache bildete für die gesundheitlichen Probleme, welche die Sanierung des Amputationsstumpfes erforderten. Dass sich die nachteiligen Folgen der Hilfsmittelabgabe im Rahmen des voraussehbaren bzw. in Kauf genommenen geringfügigen Risikos bewegten, was den Kausalzusammenhang unterbrechen würde (Erw. 2b/dd hievor), wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend gemacht. Damit muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass die Invalidenversicherung für die streitigen medizinischen Massnahmen unter dem Titel des
Art. 11 IVG
grundsätzlich leistungspflichtig ist.
c) Das Bundesamt befürchtet, dass praktisch jede Prothesenabgabe als solche eine Haftung der Invalidenversicherung nach sich ziehe. Denn wenn eine adäquate Teilursache genüge, bedeute dies, dass bei Stumpfkomplikationen die Invalidenversicherung in jedem Falle immer vor der Unfall- oder der Krankenversicherung leistungspflichtig sei. Diese Bedenken sind unbegründet. Muss sich ein nach UVG Versicherter als Folge eines Unfalles prothetisch versorgen lassen, dann ist dies Sache des Unfallversicherers (vgl.
Art. 11 UVG
,
Art. 11 und 19 UVV
sowie Ziff. 1 des Anhanges zur Verordnung vom 18. Oktober 1984 über die Abgabe von Hilfsmitteln [HVUV; SR 832.205.12] in Verbindung mit
Art. 44 Abs. 1 IVG
; dazu MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 542 f.). Dieser - und nicht die Invalidenversicherung - hat bei Rückfall oder Spätfolgen (zum Begriff vgl.
BGE 118 V 296
Erw. 2c mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung) alsdann auch dafür aufzukommen, wenn die prothetische Versorgung Folgeschäden nach sich zieht. Was sodann die Frage des Verhältnisses zwischen Invaliden- und Krankenversicherung anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass der Krankenversicherer nach KUVG keine Hilfsmittel abgibt; diese Aufgabe
BGE 120 V 95 S. 101
obliegt - im Falle von Krankheit oder bei einem Unfall eines nicht obligatorisch UVG-Versicherten - allein der Invalidenversicherung, welche daher nach Massgabe von
Art. 11 IVG
und
Art. 23 IVV
auch für die Folgen der Hilfsmittelversorgung einzustehen hat.
4.
Zu prüfen ist weiter das Mass der Haftung. Das kantonale Gericht setzte den Kausalitätsanteil für den durch das Hilfsmittel gesetzten Schaden auf 20% fest und verpflichtete die Invalidenversicherung - in Übereinstimmung mit Rz. 1102 des ab 1. Juni 1986 gültigen bundesamtlichen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen (KSME) - zur Übernahme der Behandlungskosten im selben Umfang. Demgegenüber wendet das BSV ein, die - von ihm bestrittene - Bejahung der Teilkausalität hätte zur Folge, dass die Invalidenversicherung die Heilungskosten vollumfänglich zu übernehmen habe.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat zu dieser Frage bis heute nicht ausdrücklich Stellung genommen. Im Urteil W. vom 1. April 1965 (EVGE 1965 S. 77 f.) stellte das Gericht fest, dass der die Haftung auslösende Kausalzusammenhang grundsätzlich bereits dann gegeben sei, wenn die in Frage stehende Eingliederungsmassnahme lediglich eine adäquate Ursache der Krankheit oder des Unfalls ist. Wie gross in diesem Fall das Mass der Haftung sei, werde vom Gesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben und sei von der Rechtsprechung bisher nicht entschieden worden (S. 78). In der nicht amtlich publizierten, aber in ZAK 1965 S. 500 f. veröffentlichten Erw. 2 tönte es jedoch die Möglichkeit an, dass die Invalidenversicherung im Falle einer Teilkausalität bloss im Ausmass dieser Teilursache zu haften habe, wenn es ausführte, es bleibe der Invalidenversicherungs-Kommission anheimgestellt zu entscheiden, ob die vorliegende Teilkausalität Anspruch auf volle Leistungen gebe (S. 501 in fine). Gestützt darauf erliess das BSV die - heute in Rz. 1102 KSME enthaltene - Weisung, wonach die Haftung der Invalidenversicherung in dem Umfange und so lange bestehe, "als die Gesundheitsschädigung adäquat kausal auf die von der Versicherung angeordnete Massnahme zurückzuführen ist (Teilkausalität)". Im Urteil M. vom 12. Mai 1972 (ZAK 1972 S. 674) hatte das Gericht einen Fall zu beurteilen, in welchem die kantonale Rekursinstanz die Beschwerde eines Versicherten gutgeheissen und die Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 11 IVG
zur Übernahme der Heilungskosten verpflichtet hatte, da die Kyphose durch die Behandlung der kongenitalen Epilepsie, insbesondere durch die konvulsive Therapie, verursacht worden war. Das Eidg. Versicherungsgericht
BGE 120 V 95 S. 102
schützte diesen Entscheid mit der Begründung, dass die medikamentöse Behandlung der Epilepsie zwar nicht alleinige, aber doch adäquate Teilursache der kyphotischen Veränderung der Wirbelsäule sei und als solche im Vordergrund stehe, weshalb die Invalidenversicherung für die Behandlung der Kyphose aufzukommen habe. Zur Dauer der Haftung äusserte sich das Eidg. Versicherungsgericht dahingehend, dass die Kyphosebehandlung jedenfalls so lange zu Lasten der Invalidenversicherung gehe, als diese für die schädlichen Auswirkungen der früher bewilligten antikonvulsiven Therapie als Teilursache der Kyphose einzustehen habe, und dass die Kyphosebehandlung dann nicht mehr Sache der Invalidenversicherung sei, wenn diese Teilursache zwar endgültig aufgehoben worden sei, die Kyphose jedoch wegen anderer, nicht von der Invalidenversicherung zu vertretender Teilursachen weiterbestehe (ZAK 1972 S. 675 f. Erw. 2 und 3). Hingegen führte das Gericht nicht aus, die Invalidenversicherung habe während der Dauer ihrer Haftung nur teilweise einzustehen, weil sie bloss eine Teilursache zu vertreten habe. Mithin scheint das Gericht davon ausgegangen zu sein, dass die Invalidenversicherung für die Kyphosebehandlung voll aufzukommen habe, solange die von ihr zu vertretende Teilursache andauere.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 118 Ib 191
Erw. 5a, 452 Erw. 3c,
BGE 118 II 342
Erw. 3e,
BGE 117 Ia 331
Erw. 3a,
BGE 117 III 45
Erw. 1,
BGE 117 V 5
Erw. 5a und 109 Erw. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
c) Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte von
Art. 11 IVG
sprechen für die eine oder andere Lösung. Unter diesen Umständen kommt den andern Auslegungselementen, insbesondere Sinn und Zweck sowie der Systematik, erhöhte Bedeutung zu. Bei der Invalidenversicherung handelt es sich im wesentlichen um eine sog. finale Versicherung. Das
BGE 120 V 95 S. 103
bedeutet, dass sie das Risiko der Invalidität unabhängig vom Vorliegen eines bestimmten versicherten Ereignisses wie Krankheit oder Unfall deckt (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 276; STEIN, Die Invalidität, in: Festschrift 75 Jahre EVG, S. 437; VALTERIO, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, Les prestations, S. 52; SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, Diss. Genf 1991, S. 213; vgl. auch EVGE 1964 S. 257 Erw. 2). Zwar muss nach der Legaldefinition des
Art. 4 Abs. 1 IVG
die Invalidität auf ein Geburtsgebrechen, einen Unfall oder eine Krankheit zurückzuführen sein. Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch diese Ursachenaufzählung seit jeher als nicht abschliessend erklärt (EVGE 1964 S. 257 Erw. 2 und seitherige Rechtsprechung). Entscheidend ist einzig, dass ein die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender Gesundheitsschaden mit Krankheitswert vorliegt, während dessen Ursache keine Bedeutung zukommt. In Anbetracht dieses finalen Charakters rechtfertigt es sich, die Invalidenversicherung die Behandlungskosten im Rahmen von
Art. 11 IVG
vollumfänglich übernehmen zu lassen, selbst wenn die Schädigung nur teilweise adäquat kausal auf eine Eingliederungsmassnahme zurückzuführen ist (SCARTAZZINI, a.a.O., S. 267 oben). Damit wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass eine hinreichend genaue massliche Abgrenzung mehrerer Schadensursachen oft sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich ist.
d) Nichts anderes ergibt sich unter dem Gesichtspunkt einer harmonisierenden Auslegung des Sozialversicherungsrechts (vgl.
BGE 119 V 164
Erw. 3b; RKUV 1992 Nr. U 155 S. 253 ff. Erw. 2c). Nach
Art. 36 Abs. 1 UVG
hat der soziale Unfallversicherer unter anderem die Pflegeleistungen ungekürzt auszurichten, wenn die Gesundheitsschädigung nur teilweise Folge eines Unfalles ist. Diese Bestimmung begründet eine Durchbrechung des in der Unfallversicherung geltenden Kausalitätsprinzips für Fälle, in denen ein Gesundheitsschaden durch das Zusammenwirken konkurrierender, teils unfallbedingter, teils unfallfremder Ursachen bewirkt worden ist (nicht veröffentlichte Erw. 4c des in RKUV 1992 Nr. U 142 S. 75 auszugsweise publizierten Urteils K. vom 18. Dezember 1991; vgl. auch
BGE 113 V 137
Erw. 5a). Der Unfallversicherer hätte demzufolge in vollem Umfange Pflegeleistungen zu erbringen, wenn - wie in casu - bei einem von ihm prothetisch versorgten Versicherten Folgeschäden aufträten, die zumindest teilweise auf das Tragen der Prothese zurückzuführen sind. Es ist daher
BGE 120 V 95 S. 104
nicht einzusehen, weshalb die finale Invalidenversicherung im Gegensatz zur kausalen Unfallversicherung bei praktisch gleichen tatbeständlichen Gegebenheiten nur einen Teilschaden zu tragen hat.
e) Im Lichte des Gesagten hat die Invalidenversicherung die im Zusammenhang mit der streitigen medizinischen Behandlung des Amputationsstumpfes erwachsenen Heilungskosten vollumfänglich zu übernehmen.
5.
In Anbetracht dieses Verfahrensausgangs fragt es sich, ob dem beschwerdeführenden Bundesamt vor Erlass des Entscheides Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist.
a) Nach
Art. 132 lit. c OG
kann das Eidg. Versicherungsgericht bei Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zugunsten oder zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. Beabsichtigt jedoch das Gericht, den angefochtenen Entscheid zum Nachteil des Beschwerdeführers abzuändern, hat es ihn - als Ausfluss des rechtlichen Gehörs - praxisgemäss vorgängig darauf aufmerksam zu machen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Der Beschwerdeführer hat alsdann die Möglichkeit, das Rechtsmittel zurückzuziehen, um der drohenden Schlechterstellung zu entgehen (
BGE 107 V 23
Erw. 3a und 248 Erw. 1a; vgl. auch
BGE 118 V 182
mit Hinweisen; ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 511 ff. und 523-525).
b) Von einer "reformatio in peius" kann nur dann gesprochen werden, wenn die angefochtene Verfügung zuungunsten der beschwerdeführenden Partei geändert wird (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 249, und ZIMMERLI, a.a.O., S. 511; a.A. offenbar GRISEL, Traité de droit administratif, S. 934; vgl. auch
BGE 113 Ib 221
f. Erw. 1c und hiezu geäusserte Kritik in ZBJV 125/1989 S. 393 f.).
Im vorliegenden Fall ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom BSV eingelegt worden, dem das Gesetz im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht die Stellung einer "Partei" einräumt (
Art. 132 lit. c OG
,
Art. 6 VwVG
). Wiewohl die Aufsichtsbehörde zur Anfechtung eines erstinstanzlichen Entscheides (in casu gestützt auf
Art. 103 lit. b OG
, 202 AHVV und 89 IVV) befugt ist, kommt ihr diese Parteistellung jedoch einzig im Hinblick auf die Wahrung öffentlicher Interessen, insbesondere der richtigen und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts, zu und nicht deshalb, weil es eigene (subjektive) Interessen zu verteidigen gilt (
BGE 114 V 242
f. Erw. 3b mit Hinweisen,
BGE 113 Ib 221
BGE 120 V 95 S. 105
Erw. 1b; ZAK 1989 S. 463 Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 164; BBl 1925 II 226-228).
Damit aber handelt es sich hier nicht um eine "reformatio in peius" im eigentlichen Sinn (vgl. ZIMMERLI, a.a.O., S. 511). Denn die beabsichtigte Änderung wirkt sich nicht zum Nachteil des beschwerdeführenden BSV aus (
Art. 62 VwVG
), da das Bundesamt durch die angefochtene Verfügung nicht in seinen Rechten oder Pflichten berührt ist und mithin kein eigenes Interesse am Verfahrensausgang hat (vgl. auch KEISER, Die reformatio in peius in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich 1979, S. 71).
c) Wie das Eidg. Versicherungsgericht im kürzlich ergangenen Urteil D. vom 10. März 1994 (
BGE 120 V 89
) entschieden hat, ist daher das BSV nicht vorgängig darüber zu orientieren, wenn das Eidg. Versicherungsgericht eine Änderung des angefochtenen Entscheides zugunsten des Beschwerdegegners beabsichtigt. Gleiches gilt im Ergebnis für die Ausgleichskasse, da diese im letztinstanzlichen Verfahren nicht Partei ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. Juli 1991, soweit er die Haftung für die Eingliederungsmassnahme betrifft, sowie die angefochtene Verfügung vom 22. Mai 1990 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen für die aus der Korrektur des Amputationsstumpfes erwachsenen Heilungskosten vollumfänglich aufzukommen hat. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e878d35b-c7c6-4af9-9279-5844f6236162 | Urteilskopf
101 Ib 171
32. Allgemeine Weisungen an die Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommissionen. Instruction générales aux Présidents des Commissions fédérales d'estimation. Istruzioni generali ai Presidenti delle Commissioni federali di stima. (8.9.1975) | Regeste
Anwendung von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
Die Voraussetzung, dass "keine Einsprachen oder Begehren nach den Art. 7-10 mehr hängig" sind, bezieht sich nur auf die Einsprachen und Begehren des einzelnen Enteigneten, der nach
Art. 19bis Abs. 2 EntG
Zahlung verlangt. | Erwägungen
ab Seite 171
BGE 101 Ib 171 S. 171
Text auf Deutsch
Der Präsident einer Eidgenössischen Schätzungskommission (ESchK) hat uns um Weisungen über die Anwendung von Art. 19bis Abs. 2 EntG gebeten. Da die aufgrund dieser Bestimmung getroffenen Entscheide der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegen, ist es im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung angezeigt, dass das Bundesgericht sich zu der Frage in allgemeinen Weisungen (Art. 63 EntG) äussert.
Die Festsetzung und die Zahlung der in Art. 19bis Abs. 2 EntG vorgesehenen Entschädigung setzen unter anderem voraus, dass "keine Einsprachen oder Begehren nach den Art. 7-10 mehr hängig" sind. Es fragt sich, ob dies bedeutet, das alle im Verfahren erhobenen Einsprachen und Begehren zuvor erledigt sein müssen, oder ob sich die genannte Wendung nur auf die Einsprachen und Begehren des einzelnen Enteigneten bezieht, der nach Art. 19bis Abs. 2 EntG Zahlung verlangt. Die zweite Auslegung drängt sich aus folgenden Gründen auf:
BGE 101 Ib 171 S. 172
Wie aus der Entstehungsgeschichte des Art. 19bis hervorgeht, teilte der Gesetzgeber die Auffassung des Bundesgerichts (BGE 89 I 343 ff.), das Erfordernis der Vergütung des "vollen Verkehrswertes" sei in der Regel nur eingehalten, wenn der Zeitpunkt der Schätzung jenem der Zahlung an den Enteigneten so nah wie möglich liegt. In Art. 19bis Abs. 1 hat der Gesetzgeber den massgebenden Zeitpunkt, abweichend von der in der Rechtsprechung entwickelten Regel, auf den Tag der Einigungsverhandlung vorverlegt. Gleichzeitig hat er die Bestimmung des Absatz 2 eingeführt, um dem Enteigneten zu ermöglichen, im gleichen Zeitpunkt zwar nicht die volle endgültige Entschädigung, aber doch eine Zahlung in deren voraussichtlichen Höhe zu erhalten. Der zweite Absatz des Art. 19bis bildet also die logische Folge des ersten, und der Anspruch des Enteigneten auf sofortige Zahlung hängt untrennbar zusammen mit der Bestimmung, die den Zeitpunkt der Einigungsverhandlung als massgeblich für die Schätzung des Verkehrswertes erklärt (vgl. Amtl.Bull. N 1970 S. 789-91, 794/5, 798, und 800; Amtl.Bull. S 1971 S. 99/100 und 106). Nähme man an, der Anspruch des einzelnen Enteigneten auf sofortige Zahlung werde auch dann ausgeschlossen, wenn im gesamten Verfahren nur noch eine einzige Einsprache oder ein einziges Begehren eines anderen Beteiligten nach Art. 7-10 hängig ist, so verlöre die im Gesetz getroffene Lösung an Sinn und würden die vom Gesetzgeber gewollten Garantien illusorisch. Im übrigen geht aus den Materialien klar hervor, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf sofortige Zahlung nur jenem verweigern wollte, der - zu Recht oder Unrecht - glaubt, sich der Enteignung widersetzen zu können (Amtl.Bull. S 1971, Berichterstatter Dillier, S. 105).
Gewiss könnte der Enteigner aufgrund der Anwendung des Art. 19bis Abs. 2 genötigt werden, Grundstücke zu erwerben, die sich in der Folge - wegen nachträglicher Gutheissung von Einsprachen Dritter - als für das Werk nicht erforderlich erweisen. Aber dieses in der gesetzgeberischen Lösung eingeschlossene Risiko besteht auch im Falle der Festsetzung der endgültigen Entschädigung. Das Risiko darf im übrigen nicht überschätzt werden, denn wenn es sich je einmal verwirklichen sollte, hätte der Enteigner mit der Übernahme des Grundstückes immerhin den Gegenwert der erbrachten Leistung erhalten.
BGE 101 Ib 171 S. 173
Falls ernsthaft damit zu rechnen ist, dass hängige Einsprachen zu einer Planänderung oder gar zur Aufgabe des Werkes führen, erlaubt überdies Art. 51 EntG, die Einigungsverhandlung bis zur Erledigung der Einsprachen ganz oder teilweise auszusetzen. Insbesondere seit der Einführung des Art. 19bis Abs. 2 EntG, dessen Anwendung den sofortigen Übergang des Eigentums auf den Enteigner bewirkt, hat die ESchK besonders sorgfältig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens gegeben sind. Diese Massnahme darf sie aber nicht leichthin treffen - etwa bei einem rein theoretischen Risiko. Eine zu Weitgehende Anwendung des Art. 51 EntG stände mit dem Hauptzweck der Gesetzesänderung von 1971, die Erledigung der Enteignungsfälle zu beschleunigen, in Widerspruch (vgl. Botschaft des Bundesrats, BBl 1970 1/2 1010). Es ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit der zum gleichen Zweck vorgenommenen Änderung des Art. 52 EntG der ESchK ermöglicht hat, das Verfahren zur Festsetzung der Entschädigung selbst dann fortzusetzen, wenn Einsprache erhoben worden ist (Botschaft, BBl 1970 I/2 1013); so ist der Gesetzgeber teilweise zu der Ordnung zurückgekehrt, die unter der Herrschaft des Enteignungsgesetzes vom 1. Mai 1850 bestanden hat (HESS, N. 1 zu Art. 52 aEntG).
Im Falle einer Aussetzung des Einigungsverfahrens gemäss Art. 51 EntG müssen, wenn das Verfahren wiederaufgenommen wird, neue Einigungsverhandlungen einberufen werden; deren Zeitpunkt ist massgebend für die Festsetzung des Verkehrswertes (Art. 19bis Abs. 1 und Art. 19 lit. a EntG).
Texte en français
Le Président d'une commission fédérale d'estimation (CFE) nous a demandé des instructions sur l'application de l'art. 19 bis al. 1 LEx. Les décisions prises en vertu de cette disposition ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif; il paraît dès lors opportun, dans l'intérêt d'une application uniforme du droit, que le Tribunal fédéral s'exprime par la voie d'instructions générales (art. 63 LEx.).
La fixation et le paiement de l'indemnité prévue à l'art. 19bis LEx. supposent, entre autres conditions, l'absence "d'oppositions ou de demandes au sens des
art. 7 à 10
qui soient encore pendantes". Il s'agit de savoir si ce texte signifie que toutes les oppositions ou demandes formées dans l'ensemble
BGE 101 Ib 171 S. 174
de la procédure doivent avoir été liquidées au préalable, ou s'il ne se réfère qu'aux oppositions ou demandes émanant du seul exproprié qui requiert le paiement prévu à l'art. 19bis al. 2 LEx. La deuxième interprétation s'impose pour les motifs suivants.
Ainsi qu'il résulte de la genèse de l'art. 19bis, le législateur a considéré, comme l'avait fait le Tribunal fédéral (RO 89 I 343 ss), que l'exigence de l'indemnisation selon la pleine valeur vénale implique en principe que la date d'évaluation soit la plus proche possible du moment du versement effectif à l'exproprié. Ayant fixé à l'al. 1 de l'art. 19bis la date déterminante pour l'estimation de la valeur vénale au jour de l'audience de conciliation, s'en tenant ainsi à un terme antérieur à celui qu'avait arrêté la règle jurisprudentielle, le législateur a simultanément introduit l'al. 2 de la disposition précitée pour permettre à l'exproprié qui en fait la demande d'obtenir à cette date, sinon l'indemnité définitive entière, du moins un paiement s'élevant au montant probable de cette dernière. Le deuxième alinéa est ainsi la conséquence logique du premier, et le droit de l'exproprié de demander le paiement immédiat est indissociable de la disposition qui fixe la date déterminante pour l'estimation de la valeur vénale au jour de l'audience de conciliation (Bull.stén. CN 1970, 789-91, 794, 798 et 800; Bull.stén. CE 1971, 99-100 et 106). Si l'on devait admettre qu'il suffit qu'une seule opposition ou qu'une seule demande au sens des
art. 7 à 10
soit pendante dans l'ensemble de la procédure pour paralyser le droit de chaque exproprié de demander le paiement immédiat, la solution légale serait vidée de son sens et les garanties voulues par le législateur deviendraient illusoires. Il ressort d'ailleurs clairement des travaux législatifs que le législateur n'a entendu priver de la possibilité de requérir le paiement immédiat que celui qui, à tort ou à raison, pense pouvoir s'opposer à l'expropriation (cf. Bull.stén. CE 1971, rapp. Dillier, p. 105).
Il est certes possible que, par suite de l'application de l'art. 19bis al. 2, l'expropriant soit astreint à acquérir des fonds qui apparaîtront, en raison de l'admission ultérieure d'oppositions formées par des tiers expropriés, sans utilité pour les travaux envisagés. Mais un tel risque, inhérent à la solution légale adoptée, existe aussi en cas de fixation de l'indemnité définitive. Il ne faut pas non plus lui donner trop d'importance;
BGE 101 Ib 171 S. 175
même si ce risque devient réalité, l'expropriant n'en aura pas moins reçu, avec la propriété des fonds, la contre-valeur de ses prestations.
Lorsque des raisons sérieuses laissent prévoir que certaines oppositions amèneront de notables modifications du plan, voir l'abandon des travaux, l'art. 51 LEx. permet d'ailleurs de suspendre pour le tout ou sur des points particuliers l'audience de conciliation jusqu'à droit connu sur ces oppositions. La CFE doit examiner avec une attention spéciale, notamment depuis l'introduction de l'art. 19bis al. 2, dont l'application entraîne le transfert immédiat de la propriété à l'expropriant, si les conditions d'une suspension de la procédure sont remplies. Toutefois, elle ne doit pas se résoudre trop facilement à prendre une telle mesure en présence d'un risque purement théorique. Une application trop large de l'art. 51 serait même contraire au but principal de la réforme de 1971, à savoir la liquidation plus rapide des causes d'expropriation (cf. le Message du CF, FF 1970 I, 2 p. 1022 ss). A cet égard, il convient de relever qu'en modifiant l'art. 52 LEx., le législateur, soucieux de hâter le déroulement de la procédure, a autorisé la commission à continuer de procéder aux estimations même dans les cas où il a été fait opposition (Message du CF, FF 1970 I, 2 p. 1025); il est ainsi revenu partiellement à la solution qui valait sous l'empire de la loi sur l'expropriation, du 1er mai 1850 (HESS, ad art. 52 a LEx. n. 1).
Si la procédure a été suspendue en vertu de l'art. 51 LEx., de nouvelles audiences de conciliation auront lieu après sa reprise; leur date est décisive pour la fixation de la valeur vénale selon les art. 19bis al. 1 et 19 lit. a LEx.
Testo in italiano
Il presidente di una Commissione federale di stima (CFS) ci ha chiesto istruzioni circa l'applicazione dell'
art. 19bis cpv. 2 LEspr
. Poiché il ricorso di diritto amministrativo contro decisioni prese in virtù di questa norma è escluso, è opportuno, nell'interesse della uniforme applicazione del diritto, che il Tribunale federale si esprima con istruzioni generali (
art. 63 LEspr
.).
La fissazione ed il pagamento dell'indennità prevista dall'art. 19bis cpv. 2 presuppongono, fra l'altro, che "nessuna opposizione o domanda fondata sugli
art. 7 a 10
sia ancora pendente". Si tratta di sapere se ciò significa che tutte le opposizioni
BGE 101 Ib 171 S. 176
o domande formulate nell'insieme della procedura debbano esser state liquidate in precedenza, oppure se la citata espressione si riferisce soltanto alle opposizioni e domande formulate dal singolo espropriato, che fa richiesta del versamento previsto dall'
art. 19bis cpv. 2 LEspr
. La seconda di queste interpretazioni si impone per i seguenti motivi.
Come risulta dalla genesi dell'art. 19bis, il legislatore ha, con il Tribunale federale (
DTF 89 I 343
segg.), ritenuto che l'esigenza della corrisponsione dell'"intero valore venale" è di regola rispettata solo se la data della valutazione è la più prossima possibile a quella del versamento effettivo all'espropriato. Codificando all'art. 19bis cpv. 1 la data determinante per la stima del valore venale, ed anticipandola - rispetto alla regola stabilita per giurisprudenza - al momento dell'udienza di conciliazione, il legislatore ha contemporaneamente introdotto la disposizione del cpv. 2, al fine di consentire all'espropriato, che ne fa richiesta, di ottenere a quella stessa data, se non l'intera definitiva indennità, perlomeno un pagamento pari all'importo presumibile di essa. Il secondo capoverso costituisce pertanto la conseguenza logica del primo, e il diritto dell'espropriato di chiedere un pagamento immediato è in inscindibile correlazione con il disposto che stabilisce la data dell'udienza di conciliazione come determinante per la stima del valore venale (cfr. Boll.sten. CN 1970, pagg. 789-91, 794, 795, 798 e 800; Boll.sten. CSt. 1971 pagg. 99-100 e 106). Se si ammettesse che la pendenza nel complesso della procedura di una sola opposizione o di una sola domanda secondo gli
art. 7 a 10
basta per paralizzare il diritto del singolo espropriato di ottenere subito un versamento, la soluzione legislativa perderebbe significato e le garanzie volute dal legislatore diverrebbero illusorie. D'altronde si desume con chiarezza dai lavori legislativi che il legislatore ha inteso precludere la facoltà di chiedere il pagamento immediato solo a chi, a torto o a ragione, pensi di potersi opporre all'espropriazione (Boll.sten CSt. 1971, rel. Dillier, pag. 105).
Certo sussiste il rischio che, attraverso l'applicazione dell'art. 19bis cpv. 2, l'espropriante sia astretto ad acquistare fondi che in seguito, per la successiva ammissione dell'opposizione di terzi espropriati, appaiono inutili per l'opera. Ma tale rischio, insito nella soluzione legislativa, sussiste anche in caso di fissazione dell'indennità definitiva. Esso non deve nemmeno
BGE 101 Ib 171 S. 177
essere sopravvalutato perché, dovesse avverarsi, l'espropriante avrebbe comunque acquisito, con la proprietà del fondo, il controvalore della prestazione effettuata.
Quando sussistono seri rischi che opposizioni pendenti comportino una modifica del piano o addirittura l'abbandono dell'opera, l'
art. 51 LEspr
. consente d'altronde di sospendere totalmente o parzialmente l'udienza di conciliazione sino a che le opposizioni siano composte. Specie dopo l'introduzione dell'art. 19bis cpv. 2, la cui applicazione comporta l'immediato trapasso di proprietà all'espropriante, la CFS deve esaminare con particolare attenzione se non ricorrono le premesse di una sospensione della procedura. A un simile provvedimento essa non deve tuttavia risolversi troppo facilmente, in presenza di un rischio meramente teorico. Un'applicazione troppo larga dell'art. 51 contrasterebbe anzi con gli scopi principali della riforma 1971, intesa a sveltire la liquidazione delle cause espropriative (cfr. Messaggio del CF, FF 1970 I, 2 pag. 774 segg.). A tal proposito si rilevi che, con la riforma dell'
art. 52 LEspr
., il legislatore, per sveltire la procedura, ha consentito alla Commissione di continuare negli incombenti per la determinazione dell'indennità persino nei casi in cui è stata fatta opposizione (Messaggio, 2-3, FF 1970 I, 2 pagg. 777-778), tornando parzialmente alla situazione esistente sotto l'impero della legge di espropriazione del 1o maggio 1850 (HESS, ad art. 52 vecchia LEspr. n. 1).
Nel caso in cui, in virtù dell'
art. 51 LEspr
., viene ordinata la sospensione della procedura di conciliazione, nuove udienze di conciliazione devono essere indette, allorquando la procedura è ripresa: la data di queste ultime è determinante per la fissazione del valore venale secondo gli art. 19bis cpv. 1 e 19 lett. e LEspr. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e87b283d-88db-47fd-bbf8-e55305fa5212 | Urteilskopf
80 II 288
48. Arrêt de la IIe Cour civile du 9 décembre 1954 dans la cause Madeira contre Trolliet. | Regeste
Vaterschaftsklage. Verwirkung.
Ist
Art. 139 OR
auf eine Vaterschaftsklage anwendbar, die in gültiger Form angehoben, aber wegen eines einen spätern Verfahrensakt betreffenden prozessualen Fehlers einer Partei abgewiesen wurde? | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 80 II 288 S. 289
A.-
Le 10 août 1950, Antoinette Madeira et son fils Jean-Luc, né le 10 août 1949, ont introduit une action en recherche de paternité contre Pierre Trolliet par le dépôt d'une citation en conciliation en main du juge de paix du cercle de Granges. Aucune des parties n'a comparu à l'audience de conciliation, qui avait été fixée au 2 décembre 1950. Le juge de paix l'a constaté dans son procès-verbal en ajoutant qu'il le communiquerait à l'avocat de la partie demanderesse. L'art. 62 CPC dispose que, si les deux parties font défaut à l'audience de conciliation, "la citation tombe et le juge ne prononce pas l'amende".
Le 21 décembre 1950, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont remis au juge de paix de Granges une nouvelle citation en conciliation qui ne contenait pas de conclusions et se référait à l'exploit du 10 août 1950. L'audience de conciliation a été fixée au 7 avril 1951. Les demandeurs y ont comparu et ont obtenu contre le défendeur, qui avait fait défaut, un "acte de non-comparution" valant "acte de non-conciliation" en vertu de l'art. 59 al. 2 CPC.
Le 7 mai 1951, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont déposé une demande au greffe du Tribunal du district de Payerne. Sous nos 20 et 21, ils ont allégué ce qui suit: "Les demandeurs ont ouvert action par exploit de citation en conciliation adressé à M. le Juge de paix du cercle de Granges, sous pli recommandé, mis à la poste le 10 août 1950. Ils ont obtenu acte de non-comparution en date du 7 avril 1951". Trolliet a fait alors valoir que les demandeurs paraissaient avoir voulu, par l'exploit du 21 décembre 1950, poursuivre l'action introduite le 10 août précédent. Estimant que l'art. 62 CPC s'y opposait, il a requis l'invalidation de l'instance en soulevant une exception de procédure. La partie demanderesse a conclu au rejet de ce moyen en soutenant qu'elle n'avait pas pu comparaître à l'audience de conciliation du 2 décembre 1950, et que le juge avait simplement renvoyé cette séance en citant à nouveau les parties au moyen de l'exploit du 21 décembre 1950. Par jugement du 21 mars
BGE 80 II 288 S. 290
1952, le président du Tribunal du district de Payerne a invalidé l'instance. Dans un arrêt du 27 mai 1952, notifié aux parties le 23 juin suivant, le Tribunal cantonal a confirmé ce jugement, en bref, par les motifs suivants. Etant donné l'art. 62 CPC, la citation du 10 août 1950 ne peut plus sortir d'effets ni, partant, constituer l'introduction d'une instance éteinte de par la loi, du seul fait du défaut des deux parties à l'audience de conciliation. Mais celle du 21 décembre 1950 ne saurait non plus être considérée comme l'acte introductif d'une nouvelle action, car elle ne contient pas de conclusions et ne satisfait ainsi pas aux exigences formelles de la loi au sujet du contenu de l'exploit. L'instance doit donc être invalidée.
B.-
Le 22 août 1952, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont requis du juge de paix du cercle de Granges la notification d'une troisième citation en conciliation. Ils ont obtenu acte de non-comparution le 25 octobre 1952 et ont déposé leur demande devant le Tribunal du district de Payerne le 4 novembre suivant. Dans sa réponse du 17 février 1953, Trolliet a soulevé l'exception de péremption de l'action. Cette question a fait l'objet d'une instruction séparée (art. 322 CPC). Par jugement du 20 avril 1954, le Tribunal civil du district de Payerne a rejeté l'exception, en considérant que l'action intentée par les demandeurs le 10 août 1950 avait été écartée en raison d'un vice de forme réparable par l'arrêt du 27 mai 1952, et qu'une nouvelle action avait été introduite dans le délai de 60 jours prévu par l'art. 139 CO. Trolliet ayant déféré la cause au Tribunal cantonal, celui-ci, dans son arrêt du 7 juillet 1954, a réformé le jugement du Tribunal de district et admis l'exception de péremption. Il a estimé que l'action du 10 août 1950 n'était pas atteinte d'un vice de forme et que, partant, l'art 139 CO n'était pas applicable.
C.-
Antoinette et Jean-Luc Madeira recourent en réforme en demandant au Tribunal fédéral de rejeter l'exception de péremption. Trolliet conclut au rejet du recours.
BGE 80 II 288 S. 291
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 139 CO est applicable non seulement aux délais de prescription proprement dits, mais aussi au délai de péremption institué par l'art. 308 CC. Par conséquent, lorsque l'action en recherche de paternité "a été rejetée par suite de l'incompétence du juge saisi, ou en raison d'un vice de forme réparable, ou parce qu'elle était prématurée", la partie demanderesse jouit, si le délai d'un an est expiré dans l'intervalle, d'un délai supplémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits (RO 61 II 149 ss;
72 II 328
).
2.
L'art. 139 CO est applicable à condition qu'une action ait été intentée dans le délai ordinaire, qu'elle ait été atteinte d'un vice de forme réparable (il ne s'agit ici que de cette éventualité), qu'elle ait été rejetée pour ce motif et que la décision sur ce point soit intervenue après l'expiration du délai de prescription ou de péremption.
La première de ces conditions est incontestablement réalisée puisque l'enfant est né le 10 août 1949 et qu'une première action a été introduite le 10 août 1950.
En revanche, il est plus délicat de déterminer si la seconde condition, relative à l'existence d'un vice de forme réparable, est remplie. Les recourants l'affirment en se fondant essentiellement sur l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 7 novembre 1946 dans la cause P. contre M. (RO 72 II 326 ss). Cet arrêt, qui confirme une décision rendue par le Tribunal cantonal vaudois le 3 mai 1946, considère comme un vice de forme réparable le dépôt d'une demande après le délai de trente jours pendant lequel l'acte de non-conciliation est valable (art. 57 et 254 al. 2 CPC). Les recourants soutiennent qu'il n'y a pas de différence entre cette irrégularité et le défaut de comparution à l'audience de conciliation, qui doit donc aussi être considéré comme un vice de forme réparable.
BGE 80 II 288 S. 292
Toutefois, il convient de relever tout d'abord que la jurisprudence de l'arrêt P. contre M. ne laisse pas d'être fort discutable. Elle fait dépendre en effet l'application de l'art. 139 CO des règles particulières de la procédure cantonale. De plus, elle ne paraît guère conforme à la ratio legis de cette disposition. Celle-ci tend à atténuer la rigueur de la prescription (ou de la péremption) en faveur du plaideur qui, agissant dans la hâte des derniers jours du délai, commet une erreur de procédure affectant l'acte introductif d'instance. Si ce but ne découle pas à l'évidence du texte même de l'art. 139 CO, il résulte en revanche clairement de la note marginale: "Délai supplémentaire, lorsque l'action a été mal introduite". La partie qui commet une erreur de procédure dans l'une des phases subséquentes du procès n'est plus pressée par l'expiration du délai de prescription ou de péremption. Elle ne saurait donc invoquer l'excuse qui profite au plaideur au moment d'intenter action. D'ailleurs, le demandeur, qui intente régulièrement son action, interrompt la prescription, un nouveau délai commençant à courir à compter de chaque acte du procès (art. 138 al. 1 CO). Il n'a donc pas besoin d'un "délai supplémentaire" lorsqu'il commet plus tard une informalité. On ne voit pas pourquoi il devrait en aller autrement en matière de péremption. De plus, la jurisprudence de l'arrêt P. contre M. aboutit à cette conséquence surprenante qu'une citation en conciliation régulière mais demeurant sans suite est impuissante à interrompre la prescription, tandis qu'un simple commandement de payer pourrait avoir cet effet même si le créancier renonçait à continuer la poursuite. Quoi qu'il en soit cependant, il n'est pas nécessaire de trancher la question du bien-fondé de l'arrêt P. contre M., car la situation de fait se présente ici de manière quelque peu différente.
Dans la cause P. contre M., le Tribunal cantonal a interprété le droit cantonal en ce sens que l'inobservation du délai de trente jours affecte simplement l'acte de
BGE 80 II 288 S. 293
non-conciliation, qui perd alors sa validité, tandis que l'action comme telle subsiste. En revanche, dans la présente espèce, il constate, de manière à lier le Tribunal fédéral, que le défaut de comparution des deux parties à l'audience de conciliation entraîne la caducité de la citation elle-même. Aux termes de l'art. 62 CPC, "la citation tombe" et, comme le dit la juridiction cantonale, elle ne peut plus sortir aucun effet. Du moment qu'en matière d'action en recherche de paternité la citation en conciliation constitue l'acte introductif d'instance, les demandeurs, en ne comparaissant pas, se sont mis dans la même situation que s'ils n'avaient intenté aucune action ou l'avaient retirée. Il s'ensuit que le délai de l'art. 308 CC est expiré sans qu'une action ait été introduite. Lorsque, le 21 décembre 1950, les demandeurs ont fait à nouveau citer le défendeur en conciliation, leur action était déjà périmée. Le Tribunal cantonal aurait pu le constater dès ce moment. A plus forte raison était-il fondé à le faire dans l'arrêt attaqué, relatif à l'action introduite le 22 août 1952.
D'ailleurs, même en appliquant l'arrêt P. contre M. et en considérant le défaut des deux parties à l'audience de conciliation comme un vice de forme réparable, il n'en faudrait pas moins rejeter le recours. En effet, du moment que la conciliation est obligatoire en matière d'action en recherche de paternité (art. 52 ch. 3 CPC) et que la première citation était tombée en vertu de l'art. 62 CPC, les demandeurs devaient en déposer une nouvelle. Se fondant sur l'arrêt P. contre M., ils pouvaient invoquer l'art. 139 CO et bénéficier d'un délai de soixante jours dès l'audience de conciliation, date à laquelle la citation était tombée. Mais pour que ce délai supplémentaire fût sauvegardé, il aurait fallu qu'ils agissent régulièrement. Or tel n'a pas été le cas puisque la citation qu'ils ont fait notifier le 21 décembre 1950 ne contenait pas de conclusions et ne satisfaisait donc pas aux exigences formelles du CPC. Comme la nature du délai de grâce accordé par l'art. 139 CO interdit qu'il soit octroyé plus
BGE 80 II 288 S. 294
d'une fois en raison des risques d'abus qui pourraient en résulter, il est hors de doute que l'action introduite le 22 août 1952 est périmée. Cela étant, il est inutile d'examiner si les autres conditions de l'art. 139 CO sont réunies.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e87cb85f-6c63-4691-80e9-f1987fc1fc83 | Urteilskopf
94 I 392
54. Auszug aus dem Urteil vom 28. Juni 1968 i.S. Diversified Growth Stock Fund Inc. und Mitbeteiligte gegen Eidg. Bankenkommission. | Regeste
Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der auf gesetzlicher Delegation beruhenden Verordnungen des Bundesrates. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts; weitere Klarstellung der Rechtsprechung (Erw. 3).
Ausländische Anlagefonds; Bewilligung der öffentlichen Werbung in der Schweiz. Art. 6 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zumBundesgesetz über die Anlagefonds, wonach die Bewilligung nur erteilt wird, wenn die ausländische Fondsleitung als ihren ständigen Vertreter in der Schweiz eine hier niedergelassene grosse Bank bestellt, ist weder gesetz- noch verfassungswidrig (Erw. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 94 I 392 S. 393
A.-
Das seit dem 1. Februar 1967 in Kraft stehende Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG, AS 1967 S. 115) ist nach Art. 1 Abs. 1 anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Es bestimmt in Art. 1 Abs. 3:
"Der Bundesrat erlässt die zum Schutze der Anleger erforderlichen Vorschriften über ausländische Anlagefonds, für die in der Schweiz öffentlich geworben wird; er kann namentlich die Leistung von Sicherheiten sowie die Verzeigung eines Gerichtsstandes in der Schweiz verlangen."
Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in die Vollziehungsverordnung vom 20. Januar 1967 (AFV, AS 1967 S. 135) den Art. 6 aufgenommen, welcher lautet:
"Die öffentliche Werbung für ausländische Anlagefonds in der Schweiz bedarf einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde.
Die Bewilligung wird erteilt, wenn die ausländische Fondsleitung als ihren ständigen Vertreter in der Schweiz eine Bank mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz bestellt; ist der Vertreter eine juristische Person, so muss er ein voll einbezahltes Grund- oder Stammkapital von zwei Millionen Franken ausweisen.
BGE 94 I 392 S. 394
Auf den Entzug der Bewilligung zur öffentlichen Werbung für einen ausländischen Anlagefonds findet Art. 44 des Gesetzes sinngemäss Anwendung.
In der Werbung für den ausländischen Anlagefonds sowie in allen Veröffentlichungen der Fondsleitung oder des ständigen Vertreters in der Schweiz ist deutlich auf die Nationalität der Fondsleitung hinzuweisen; untersteht die Fondsleitung an ihrem Sitz nicht einer der schweizerischen ähnlichen staatlichen Aufsicht, so ist dieser Umstand in allen Zeichnungsscheinen oder, wo solche nicht verwendet werden, in den Abrechnungen über die Zeichnungen deutlich hervorzuheben.
Der ständige Vertreter der Fondsleitung in der Schweiz meldet der Aufsichtsbehörde innerhalb zwei Monaten nach Abschluss des Rechnungsjahres des Anlagefonds die Gesamtheit der in der Schweiz während dieser Periode ausgegebenen und zurückgenommenen Anteilscheine und sendet ihr so bald als möglich den veröffentlichten Rechenschaftsbericht der Fondsleitung über den Anlagefonds."
B.-
Die Diversified Growth Stock Fund Inc. wurde im Jahre 1954 gegründet und ist im Staate Delaware (USA) ein getragen. Sie untersteht in den USA dem Investment Company Act von 1940 und der Aufsicht der Securities and Exchange Commission. Der im Staate Nevada (USA) eingetragenen Hugh W. Long & Co. Inc. ist das ausschliessliche Recht, Aktien-Zertifikate des Diversified Growth Stock Fund zu vertreiben, eingeräumt worden. Sie hat das Vertriebsrecht für Europa der Intertrust SA in Luxemburg abgetreten. Diese hat ihrerseits - im Einverständnis mit Hugh W. Long & Co. - das Vertriebsrecht für die Schweiz der Finanzgesellschaft Agantis AG in Zürich übertragen, die seit dem Jahre 1966 besteht und über ein voll einbezahltes Aktienkapital von 500'000 Franken verfügt.
Im Auftrage der Hugh W. Long & Co. und der Intertrust SA hat die Agantis AG die Eidg. Bankenkommission ersucht, die öffentliche Werbung für den Diversified Growth Stock Fund in der Schweiz zu bewilligen. Sie hat darauf hingewiesen, dass sie als ständiger Vertreter der ausländischen Fondsleitung in der Schweiz bestellt sei.
Mit Entscheid vom 1. November 1967 hat die Bankenkommission (Kammer für Anlagefonds) das Gesuch abgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Agantis AG sei keine Bank oder Zweigniederlassung einer Bank, so dass nach
Art. 6 Abs. 2 AFV
die erbetene Bewilligung nicht erteilt werden könne.
BGE 94 I 392 S. 395
C.-
Gegen diesen Entscheid führen Diversified Growth Stock Fund Inc., Hugh W. Long & Co. Inc. und Agantis AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in welcher sie das Bewilligungsgesuch erneuern.
Sie machen geltend,
Art. 6 Abs. 2 AFV
sei insoweit gesetz- und verfassungswidrig, als er verlangt, dass der Vertreter eine Bank sein und, wenn er eine juristische Person ist, ein voll einbezahltes Grund- oder Stammkapital von zwei Millionen Franken ausweisen muss. Diese Auffassung begründen sie wie folgt:
Art. 1 Abs. 3 AFG
ermächtige den Bundesrat nicht, den schweizerischen Anlegern Garantien für die Bonität der ausländischen Anlagefonds zu bieten, sondern nur, dafür zu sorgen, dass die öffentliche Werbung für solche Fonds in der Schweiz seriös betrieben werde. Die Verordnungsvorschrift, dass der Vertreter eine Bank mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz sein muss, sei durch diese Ermächtigung nicht gedeckt. Sie verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ja sei sinnwidrig. Auch eine schweizerische Finanzgesellschaft, welche die Vertretung eines ausländischen Anlagefonds übernehme, biete selbstverständlich Gewähr dafür, dass die Werbung einwandfrei durchgeführt werde.
Art. 1 Abs. 3 AFG
solle ein Einschreiten des Bundesrates dann ermöglichen, wenn der ausländische Anlagefonds an seinem Sitz überhaupt keiner oder keiner der schweizerischen ebenbürtigen staatlichen Aufsicht unterstehe. Nun sei aber gerade der beschwerdeführende Anlagefonds in den USA einer der schweizerischen gleichwertigen Aufsicht unterstellt. Die Agantis AG als Vertreter dieses Fonds müsse die strengen amerikanischen Vorschriften über die Werbung einhalten, obwohl sie "nur" eine Finanzgesellschaft sei. Sie müsse bei der Werbung höheren Anforderungen genügen als eine schweizerische Bank, welche einen an seinem Sitz nicht oder nur wenig beaufsichtigten ausländischen Anlagefonds vertritt. Es verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, die Bewilligung der öffentlichen Werbung in der Schweiz in allen Fällen davon abhängig zu machen, dass als Vertreter eine Bank bestellt wird.
Auch die weitere Bestimmung, dass der Vertreter, der eine juristische Person ist, ein voll einbezahltes Grund- oder Stammkapital von zwei Millionen Franken ausweisen muss, sei mit
BGE 94 I 392 S. 396
dem Gesetz und dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht vereinbar. Sie beruhe offenbar auf einem falschen Analogieschluss aus
Art. 3 Abs. 3 AFG
, wo die gleiche Anforderung an eine Bank, welche einen schweizerischen Anlagefonds leitet, gestellt werde. Den schweizerischen Vertreter eines ausländischen Fonds treffe, im Unterschied zu der Leitung eines schweizerischen Fonds, keine materielle Haftung gegenüber den Anlegern.
Art. 6 Abs. 2 AFV
verletze auch die Handels- und Gewerbefreiheit. Das dort geschaffene Bankenmonopol gehe weit über das hinaus, was erforderlich sei, um den gewerbepolizeilichen Zweck der Aufsicht über die Werbung zu erreichen. Es sei nicht das richtige Mittel hiezu. Auch das beanstandete Erfordernis eines Mindestkapitals habe mit jenem Zweck nichts zu tun.
D.-
Die Eidg. Bankenkommission hat im Verfahren vor dem Bundesgericht an ihrem Standpunkte festgehalten.
Gemäss einem Antrag der Kommission ist der Bundesrat ersucht worden, zur Frage der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit des
Art. 6 Abs. 2 AFV
Stellung zu nehmen. Er bejaht diese Frage in seiner Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 1 Abs. 3 AFG
delegiert dem Bundesrat die Kompetenz, die zum Schutze der Anleger erforderlichen Vorschriften über ausländische Anlagefonds, für die in der Schweiz öffentlich geworben wird, zu erlassen. Damit legt diese gesetzliche Bestimmung den Zweck fest, dem die vom Bundesrat zu erlassenden Vorschriften dienen sollen. Dagegen schreibt sie dem Bundesrat nicht den Gebrauch bestimmter Mittel vor; sie fügt nur bei, dass z.B. ("namentlich") die Leistung von Sicherheiten und die Verzeigung eines Gerichtsstandes in der Schweiz verlangt werden "kann". Sie räumt also dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum ein. In
Art. 6 AFV
hat denn auch der Bundesrat nicht die im Gesetz beispielsweise genannten, sondern andere Mittel gewählt.
Das Bundesgericht hat sich nicht darüber auszusprechen, ob diese in der Verordnung getroffene Lösung die zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes am besten geeignete sei, da es nicht sein Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen kann. Dagegen kann es prüfen, ob die in der Verordnung
BGE 94 I 392 S. 397
gewählten Mittel überhaupt geeignet seien, jenem Zwecke zu dienen. Nach der Auffassung, die das Gericht früher in ähnlichen Fällen - auch noch in
BGE 92 IV 109
- vertreten hat, wäre seine Prüfungsbefugnis auf diesen Gesichtspunkt beschränkt.
Indessen hat es seither seine Rechtsprechung in dem Sinne klargestellt, dass es eine auf gesetzlicher Delegation beruhende Verordnung des Bundesrates auch auf ihre Übereinstimmung mit der Bundesverfassung prüfen kann, sofern das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, in der Verordnung von der Verfassung abzuweichen (
BGE 92 I 432
ff.;
BGE 93 I 503
;
BGE 94 I 88
). Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, eine solche Ermächtigung anzunehmen. Das Bundesgericht hat daher auch zu untersuchen, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften mit den Grundsätzen der Bundesverfassung vereinbar seien. In dieser Beziehung stellt sich die Frage, ob sie mit
Art. 4 und 31 BV
im Einklang stehen. Insbesondere ist zu prüfen, ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt sei. Er ist in allen Gebieten des öffentlichen Rechts massgebend; er wird auch durch die Bundesverfassung - namentlich im Bereich der Handels- und Gewerbefreiheit - gewährleistet (
BGE 91 I 327
, 487;
BGE 92 I 35
Erw. 7;
BGE 93 I 219
). Das Bundesgericht hat sich daher auch mit der Frage zu befassen, ob die Bedingungen, die
Art. 6 Abs. 2 AFV
aufstellt, in einem vernünftigen Verhältnis zu dem im Gesetz genannten Zweck stehen. Wenn und soweit dies nicht zuträfe, wäre die Verordnungsbestimmung mit dem Gesetz und der Verfassung nicht vereinbar und hätte ihr das Gericht die Anwendung im vorliegenden Fall zu versagen (H. BRUNNER, Die Überprüfung der Rechtsverordnungen des Bundes auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit, Diss. Bern 1953, S. 116; A. GRISEL, Le contrôle des ordonnances fédérales en Suisse, in: Conseil d'Etat, Etudes et documents, Paris 1962, S. 198).
4.
Nach
Art. 6 Abs. 1 AFV
bedarf die öffentliche Werbung für ausländische Anlagefonds in der Schweiz einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde. Diese Vorschrift wird von den Beschwerdeführern nicht beanstandet und kann auch nicht beanstandet werden. Das Anlagefondsgesetz selber bestimmt in Art. 3 und 5, dass die Leitungen der schweizerischen Anlagefonds (die Fondsleitungen mit Sitz in der Schweiz, Art. 1 Abs. 1) und, wo für solche Fonds Depotbanken beigezogen werden, auch diese zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der
BGE 94 I 392 S. 398
Aufsichtsbehörde bedürfen. Dadurch sollen die Anleger geschützt werden. Der gleiche Zweck wird in
Art. 1 Abs. 3 AFG
verfolgt; er wird dort ausdrücklich genannt. Indem diese gesetzliche Bestimmung den Bundesrat beauftragt, die zum Schutze der Anleger erforderlichen Vorschriften über ausländische Anlagefonds, für die in der Schweiz öffentlich geworben wird, zu erlassen, ermächtigt sie ihn insbesondere, diese Tätigkeit der Bewilligungspflicht zu unterwerfen. Die Ermächtigung hiezu ist aus jenem Auftrag ohne weiteres abzuleiten; sie brauchte im Gesetz nicht eigens erwähnt zu werden.
Der von den Beschwerdeführern angefochtene Abs. 2 des
Art. 6 AFV
umschreibt die Voraussetzungen der Bewilligung in Anlehnung an Vorschriften des Gesetzes, die für die schweizerischen Anlagefonds gelten. Nach
Art. 3 AFG
darf die Bewilligung, deren die Leitung eines solchen Fonds bedarf (Abs. 1), nur einer Bank im Sinne des Bankengesetzes oder einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft, deren Gegenstand und Zweck ausschliesslich die Leitung von Anlagefonds ist, erteilt werden (Abs. 2); ist die Fondsleitung eine juristische Person, so muss sie ein mindestens zur Hälfte einbezahltes Grund- oder Stammkapital von einer Million Franken, wenn sie auch Bankgeschäfte betreibt, ein voll einbezahltes Grund- oder Stammkapital von zwei Millionen Franken ausweisen (Abs. 3). Nach
Art. 5 AFG
muss für einen schweizerischen Anlagefonds, dessen Leitung nicht eine Bank ist, eine Depotbank beigezogen werden (Abs. 1); die Bewilligung, deren die Depotbank bedarf (Abs. 2), wird nur einer Bank im Sinne des Bankengesetzes mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz und, wenn es sich um eine juristische Person handelt, mit einem einbezahlten Grund- oder Stammkapital von mindestens zwei Millionen Franken erteilt (Abs. 3).
Art. 6 Abs. 2 AFV
ist dem
Art. 5 Abs. 3 AFG
nachgebildet, wie der Bundesrat in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde bestätigt.
Art. 8 Abs. 2 AFG
bestimmt, dass die Depotbank - wo eine solche besteht - nach Massgabe des Art. 18 am Kollektivanlagevertrag teilnimmt. Gemäss Art. 18 hat sie das gesamte Fondsvermögen aufzubewahren und dafür zu sorgen, dass Anlagen, die nach Gesetz oder Fondsreglement unzulässig sind, unterbleiben (Abs. 1); zu diesem Zwecke besorgt sie die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine sowie den ganzen Zahlungsverkehr für den Anlagefonds (Abs. 2); das Fondsreglement
BGE 94 I 392 S. 399
kann ihr weitere Überwachungspflichten auferlegen (Abs. 3); sie haftet dem Anleger für die gehörige Erfüllung ihrer gesetzlichen und vertraglichen Obliegenheiten (Abs. 4, in Verbindung mit den sinngemäss anwendbaren Vorschriften über die Verantwortlichkeit der Fondsleitung).
Art. 6 AFV
bezeichnet indessen den ständigen Vertreter in der Schweiz, den die ausländische Fondsleitung zu bestellen hat, nicht als Depotbank. Er unterwirft ihn in der Tat nicht der Aufbewahrungspflicht und den übrigen Obliegenheiten, die eine Depotbank nach
Art. 18 Abs. 1 und 2 AFG
erfüllen muss. Ein Vertreter in der Schweiz wäre auch, jedenfalls in der Regel, gar nicht in der Lage, das ganze Vermögen des ausländischen Fonds aufzubewahren, den ganzen Zahlungsverkehr für den Fonds zu besorgen und dessen Geschäftsgebaren, wo immer es sich abwickelt, so zu überwachen, dass unzulässige Anlagen verhindert werden könnten.
Art. 6 AFV
nennt in Abs. 4 und 5 nur einige wenige Verpflichtungen des Vertreters. Abs. 4 weist den Vertreter (und die ausländische Fondsleitung selbst) an, in der Werbung und in den Veröffentlichungen deutlich auf die Nationalität der Fondsleitung hinzuweisen und, falls diese an ihrem Sitz nicht einer der schweizerischen ähnlichen staatlichen Aufsicht untersteht, diesen Umstand in den Zeichnungsscheinen oder, wo solche nicht verwendet werden, in den Abrechnungen über die Zeichnungen deutlich hervorzuheben; ausserdem verpflichtet Abs. 5 den Vertreter, der Aufsichtsbehörde für jedes Rechnungsjahr die Gesamtheit der in der Schweiz ausgegebenen und zurückgenommenen Anteilscheine zu melden und den veröffentlichten Rechenschaftsbericht der Fondsleitung zu senden. Diese Vorschriften stellen keine hohen Anforderungen an den Vertreter. Wären nur sie in Betracht zu ziehen, so wäre allerdings höchst zweifelhaft, ob die umstrittene Ordnung des
Art. 6 Abs. 2 AFV
in einem vernünftigen Verhältnis zum Zweck steht, dem sie dienen soll (vgl. Abhandlungen von A. HIRSCH: Le champ d'application de la loi fédérale sur les fonds de placement, Veröffentlichungen der Genfer Juristischen Fakultät Bd. 23, S. 74; La loi fédérale sur les fonds de placement, Fiches juridiques suisses Nr. 1307, S. 17).
Indessen ist die Aufgabe, die dem Vertreter der ausländischen Fondsleitung in der Schweiz zum Schutze der Anleger zugedacht ist, nicht auf die in
Art. 6 Abs. 4 und 5 AFV
genannten Obliegenheiten beschränkt. Es wird von ihm mehr erwartet,
BGE 94 I 392 S. 400
und gerade deshalb lehnt sich
Art. 6 Abs. 2 AFV
an die Vorschriften des Gesetzes an, nach denen für die schweizerischen Anlagefonds eine in der Schweiz niedergelassene, unbeschränkt oder mit einem grossen Eigenkapital haftende Bank als Fondsleitung oder Depotbank bestellt werden muss. Die Anknüpfung beruht allerdings nicht darauf, dass diese gesetzlichen Vorschriften den Anlegern einen Vertragspartner verschaffen, dessen Finanzkraft Gewähr für die Befriedigung ihrer vermögensrechtlichen Ansprüche bietet; denn der schweizerische Vertreter der ausländischen Fondsleitung ist nicht selber Vertragspartner der Anleger. Vielmehr liegt der Grund der Anlehnung darin, dass die genannten gesetzlichen Vorschriften den Anlegern auch die Garantie geben, die sich allein schon aus der Tatsache ergibt, dass eine grosse Bank mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz sich überhaupt als Fondsleitung oder Depotbank zur Verfügung stellt. Hauptsächlich im Hinblick auf diese tatsächliche Garantie verlangt
Art. 5 AFG
, dass für alle schweizerischen Anlagefonds, deren Leitung nicht eine Bank ist, eine Depotbank beigezogen werden muss, während der Bundesrat in seinem Gesetzesentwurf diese Verpflichtung in Erwägung, dass bei den Immobilienfonds der Verwahrungsaufgabe nur eine geringe Bedeutung zukommt, auf die Wertschriftenfonds beschränkt hat (BBl 1965 III S. 290, 339). Nationalrat Dürrenmatt, Berichterstatter der Kommissionsmehrheit, hat die Abweichung vom Entwurf wie folgt begründet: "Die gewisse, zusätzliche Sicherheit für den Anleger liegt darin, dass er aus der Bezeichnung der Bank, die der Fonds als Depotbank angibt, Rückschlüsse auf die Seriosität des Fonds ziehen kann; wenn eine seriöse Bank als Depotbank genannt wird, so weiss der Anleger, dass auch der Fonds offenbar in Ordnung ist. Käme es dagegen schief heraus beim Fonds, so würde das auch auf die Bank zurückstrahlen." (StenBull NR 1966, S. 259). Die Meinung ist klar: Die Anleger vermögen im allgemeinen die Vertrauenswürdigkeit eines Anlagefonds nicht selber zuverlässig zu beurteilen, dürfen sich aber darauf verlassen, dass eine grosse und in der Schweiz niedergelassene Bank dazu dank den Erfahrungen und den Informationsmitteln, über die sie verfügt, imstande ist und es in ihrem eigenen Interesse vermeidet, für einen Fonds einzustehen, dem sie misstraut; deshalb dürfen die Anleger darauf vertrauen, dass sie keine allzu grossen Risiken eingehen, wenn sie sich an einem Fonds beteiligen, der in Verbindung mit einer solchen Bank steht.
BGE 94 I 392 S. 401
Diese Überlegungen liegen auch dem
Art. 6 Abs. 2 AFV
zugrunde, wie der Bundesrat in der Vernehmlassung zur Beschwerde ausführt.
Art. 6 AFV
setzt ja voraus, dass die von der ausländischen Fondsleitung als Vertreter in der Schweiz bestellte Bank gegenüber dem schweizerischen Publikum in Erscheinung tritt; das ergibt sich namentlich aus Abs. 4 und 5. Die Vorschrift des Abs. 2, dass der Vertreter eine grosse Bank mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz sein muss, mag zwar den schweizerischen Anlegern auch eine gewisse Sicherheit dafür verschaffen, dass vermögensrechtliche Ansprüche, die sie allenfalls gegenüber dem Vertreter erheben könnten, befriedigt werden. Vor allem aber gewährt sie ihnen die Garantie, die allein schon in der Tatsache begründet ist, dass eine grosse und in der Schweiz niedergelassene Bank sich überhaupt für einen ausländischen Anlagefonds einsetzt. Diese Garantie ist hier besonders wichtig, weil die ausländischen Anlagefonds der schweizerischen staatlichen Aufsicht in weitem Umfange entzogen und dem schweizerischen Publikum in der Regel noch weniger als die inländischen Fonds bekannt sind, während eine grosse schweizerische Bank auf Grund ihrer weltweiten Beziehungen in der Lage ist, auch ausländische Fonds in verlässlicher Weise zu beurteilen. Die Sicherheit für die schweizerischen Anleger wäre geringer, wenn die ausländische Fondsleitung auch eine Kleinbank oder eine dem Bankengesetz nicht unterstellte Finanzgesellschaft mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz als Vertreter bestellen dürfte; denn solche Institute bieten nicht in allen Fällen eine genügende Gewähr dafür, dass von ihnen eine unabhängige und zuverlässige Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit eines Anlagefonds, besonders eines ausländischen, erwartet werden kann.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die von den Beschwerdeführern angefochtenen Vorschriften des
Art. 6 Abs. 2 AFV
nicht nur geeignet sind, dem in
Art. 1 Abs. 3 AFG
genannten Zweck zu dienen, sondern auch in einem vernünftigen Verhältnis zu diesem Zweck stehen.
5.
Die Beschwerdeführer sehen einen Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit darin, dass
Art. 6 Abs. 2 AFV
die Bewilligung der öffentlichen Werbung in der Schweiz ausnahmslos vom Beizug einer grossen Bank abhängig macht; sie sind der Meinung, dieses Erfordernis sei auf jeden Fall dann sinnlos, wenn der ausländische Fonds, wie hier der Diversified Growth Stock Fund, an seinem Sitz einer der schweizerischen
BGE 94 I 392 S. 402
gleichwertigen staatlichen Aufsicht unterstehe. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
Wohl lässt sich feststellen, ob ein ausländischer Fonds an seinem Sitz der staatlichen Aufsicht untersteht, und auch, ob die einschlägige Gesetzgebung des ausländischen Staates der schweizerischen Ordnung der Aufsicht über die inländischen Fonds gleichwertig oder zum mindesten ähnlich ist. Eine solche Vergleichung der beidseitigen gesetzlichen Vorschriften ist offenbar in der Bestimmung des
Art. 6 Abs. 4 AFV
gemeint, nach welcher in Fällen, in denen die ausländische Fondsleitung an ihrem Sitz "nicht einer der schweizerischen ähnlichen staatlichen Aufsicht" untersteht, auf diesen Umstand in den Zeichnungsscheinen oder in den Abrechnungen über die Zeichnungen hingewiesen werden muss. Für den Schutz der schweizerischen Anleger ist jedoch nicht nur von Bedeutung, ob der ausländische Fonds an seinem Sitz der staatlichen Aufsicht unterstellt ist und, wenn ja, wie diese Aufsicht gesetzlich geordnet ist, sondern auch, wie die betreffenden Vorschriften angewendet werden, namentlich in bezug auf die öffentliche Werbung in der Schweiz, sofern sie diese Tätigkeit überhaupt erfassen. Es käme darauf an, wie die schweizerische Aufsichtsbehörde die Durchführung der ausländischen Ordnung beurteilen würde. Hierauf könnte aber der schweizerische Gesetzgeber nicht abstellen, schon deshalb nicht, weil jene Behörde ausserstande wäre, die Art der Anwendung der Vorschriften der verschiedenen ausländischen Staaten, die in Betracht kommen, zuverlässig festzustellen. Die Unterscheidung, welche nach Auffassung der Beschwerdeführer in der Verordnung des Bundesrates hätte getroffen werden sollen, könnte gar nicht folgerichtig durchgeführt werden; sie würde in der Praxis auf Schwierigkeiten stossen und zu Unzukömmlichkeiten führen. Daher kann nicht beanstandet werden, dass
Art. 6 Abs. 2 AFV
für alle ausländischen Fonds die Voraussetzungen der Bewilligung gleich ordnet. Diese Regelung steht durchweg in einem vernünftigen Verhältnis zu dem im Gesetz vorgeschriebenen Zweck. Sie ist sachgemäss und verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht.
Ob die in
Art. 6 AFV
getroffene Ordnung - mit Einschluss der Sondervorschrift des Abs. 4 für ausländische Fonds, die an ihrem Sitz (nach der dortigen Gesetzgebung) nicht einer der schweizerischen ähnlichen staatlichen Aufsicht unterstehen -
BGE 94 I 392 S. 403
zum Schutze der Anleger genügt oder ob es zweckmässig wäre, für diese Fonds noch strengere Vorschriften aufzustellen, ist hier nicht zu erörtern. Die Beschwerdeführer werfen diese Frage nicht auf; sie wären auch nicht legitimiert, sich darüber zu beschweren, dass jene Gruppe ausländischer Fonds nicht einer strengeren Ordnung unterworfen ist.
6.
Die Beschwerdeführer wenden ferner ein, dass das "Bankenmonopol", welches durch
Art. 6 Abs. 2 AFV
geschaffen werde, mit dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht vereinbar sei. Auch diese Rüge hält der Prüfung nicht stand. Die umstrittenen Verordnungsvorschriften beschränken allerdings die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit, indem sie gewisse Erwerbszweige und Betriebsarten davon ausschliessen. Aber sie dienen - wie die Bestimmungen der
Art. 3 und 5 AFG
, an die sie sich anlehnen - nicht einem wirtschaftspolitischen, sondern einem polizeilichen Zweck, nämlich dem Schutze der Anleger. Einschränkungen solcher Art untersagt
Art. 31 BV
nicht. Aber auch der allgemeine und insbesondere durch diese Verfassungsbestimmung gewährleistete Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist nicht verletzt, wie bereits ausgeführt worden ist. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e888f6aa-bd55-47ac-855a-d750b26a48e1 | Urteilskopf
112 IV 121
36. Urteil des Kassationshofes vom 12. Januar 1987 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 23 Abs. 1 ANAG
; leichter Fall.
Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ANAG
vorliegt, ist das gesamte Spektrum der durch die genannte Bestimmung erfassten Verhaltensweisen zu betrachten, und es ist zu berücksichtigen, dass die Privilegierung sich nicht nur auf "besonders" leichte Fälle bezieht. Die Handlungsweise eines Arbeitgebers, der einen einzelnen Ausländer ohne Bewilligung beschäftigte und beherbergte, kann (auch bei längerer Dauer des rechtswidrigen Zustandes) unter Umständen noch als leicht bezeichnet werden. | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 112 IV 121 S. 121
B. beschäftigte in der Zeit von August 1984 bis März 1986 den Portugiesen L. in seinem Restaurant in X. ohne die erforderliche Arbeitsbewilligung und stellte ihm von Oktober 1985 bis März 1986 ein Zimmer unentgeltlich zur Verfügung.
BGE 112 IV 121 S. 122
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft sprach ihn deswegen am 11. Juni 1986 des Erleichterns "von rechtswidrigem Aufenthalt" sowie der Übertretung von
Art. 3 Abs. 3 ANAG
schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von
Art. 23 Abs. 1 und 3 ANAG
zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen und einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 2'000.--, beides bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Dagegen erhob B. Einsprache. Das Strafgericht (Dreiergericht II) des Kantons Basel-Landschaft erkannte am 6. August 1986 hinsichtlich der Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens auf einen leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG und fällte nur eine Busse von Fr. 3'000.-- aus, bei einer Probezeit von zwei Jahren für die Löschung des Eintrages im Strafregister. In Abweisung einer Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 11. November 1986 das vorinstanzliche Urteil.
Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die kantonale Anklagebehörde, das Urteil des Obergerichts vom 11. November 1986 sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zur Aussprechung einer Gefängnisstrafe gemäss
Art. 23 Abs. 1 ANAG
zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdegegner hat unbestrittenermassen einen Ausländer beherbergt, ohne die gesetzliche Meldepflicht im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ANAG
zu erfüllen. Durch die Anstellung von L. als Küchenburschen verstiess er zudem gegen die Vorschrift von
Art. 3 Abs. 3 ANAG
.
Das Beherbergen des ohne Bewilligung eingereisten L. erfüllt nach der nicht angefochtenen Subsumtion der Vorinstanz den Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes im Land im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ANAG
. Das Gesetz droht für die unter Abs. 1 von
Art. 23 ANAG
fallenden Widerhandlungen Gefängnis bis zu sechs Monaten an, wobei mit der Freiheitsstrafe eine Busse bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden kann. "In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden" (letzter Halbsatz von Abs. 1). Das Obergericht betrachtete den vorliegenden Sachverhalt im Rahmen der Tatbestände von
Art. 23 Abs. 1 ANAG
noch als leichten Fall und sah daher (im Gegensatz zur
BGE 112 IV 121 S. 123
Überweisungsbehörde und abweichend vom Antrag der Staatsanwaltschaft) von einer Freiheitsstrafe ab.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme des Obergerichts, es handle sich um einen leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG, verletze das Bundesrecht. Die lange Beherbergungsdauer von einem halben Jahr überschreite objektiv die Grenze des leichten Falles. Aber auch in subjektiver Hinsicht sei der Fall nicht mehr als leicht einzustufen, da es bei der Logisgewährung um die Erhaltung einer Arbeitskraft und damit letztlich um den eigenen Vorteil des Beschwerdegegners gegangen sei.
a) Bei der Abgrenzung der leichten Fälle, in denen von der Ausfällung einer Gefängnisstrafe abgesehen werden kann, ist vom gesamten Spektrum der durch
Art. 23 Abs. 1 ANAG
erfassten Verhaltensweisen auszugehen: Diese Bestimmung bezieht sich zunächst auf das Herstellen falscher und auf das Verfälschen echter Ausweispapiere sowie auf den Gebrauch solcher Falsifikate und auf den Gebrauch echter Ausweispapiere durch einen Unberechtigten. Die Strafnorm erfasst sodann die rechtswidrige Einreise und den rechtswidrigen Aufenthalt im Lande sowie die Mitwirkung von Drittpersonen bei illegaler Ein- oder Ausreise (Erleichterung, Vorbereitung im In- und Ausland). Zu diesen grösstenteils einen wesentlich gravierenderen Unrechts- und Schuldgehalt aufweisenden Arten fremdenpolizeilicher Widerhandlungen kommt schliesslich die recht unbestimmte Tatbestandsvariante des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes, welche im vorliegenden Fall zu ahnden ist. Vergegenwärtigt man sich die Vielfalt von möglichen Handlungen, die gemäss
Art. 23 Abs. 1 ANAG
zu beurteilen sind, dann lässt sich sogleich feststellen, dass - etwa neben Herstellern und Vermittlern falscher Ausweise, aus Gewinnsucht Helferdienste Leistenden ("Schlepper") - die Handlungsweise des Arbeitgebers, der einen einzelnen Ausländer ohne Bewilligung beschäftigte und beherbergte (auch bei längerer Dauer des rechtswidrigen Zustandes) im Rahmen dieser Strafnorm nicht als schwerer Fall einzustufen ist; seine Verfehlung darf unter dem Aspekt aller durch die gleiche Strafnorm erfassten Arten von Widerhandlungen mit guten Gründen noch als leicht bezeichnet werden.
b) Der Verzicht auf eine Gefängnisstrafe ist richtigerweise nicht auf besonders leichte Fälle beschränkt (vgl. etwa Abs. 3 von
Art. 23 ANAG
), sondern die Grenze wird mit dem unbestimmten Begriff
BGE 112 IV 121 S. 124
"leicht" gezogen. Dem Richter wird damit eine gewisse Wertung, ein Ermessensspielraum zugestanden. Beim pflichtgemässen Gebrauch dieses Ermessens wird er auch stets berücksichtigen, welche Rechtsfolge der Gesetzgeber von der normativen Grenze abhängig gemacht hat: Ein Fall, der nicht mehr als "leicht" erscheint, muss mit einer Gefängnisstrafe geahndet werden.
Der vorliegende Sachverhalt ist weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht so schwerwiegend, dass die Ausfällung einer Gefängnisstrafe sich als angemessene oder gar zwingende Konsequenz aufdrängen würde. Der Beschwerdegegner handelte aus einer gewissen Notlage heraus, da er einen anderen Küchenburschen ersetzen musste, mit dem er beträchtliche Schwierigkeiten hatte. Da im Gastgewerbe allgemein Mangel an Arbeitskräften herrschte und er sich demnächst aus dem Geschäft zurückziehen wollte, suchte er nicht mehr einen neuen Mitarbeiter, sondern stellte den bei ihm um Arbeit nachfragenden L. ein, der schon früher - mit Bewilligung - bei ihm tätig gewesen war. Dabei wollte sich der Beschwerdegegner nicht finanziell bereichern, da das Arbeitsverhältnis abgesehen von der fehlenden Bewilligung korrekt ausgestaltet und das Zimmer dem Portugiesen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. Die Verfehlung des Beschwerdegegners lässt sich mit einer den Umständen und persönlichen Verhältnissen entsprechenden Geldstrafe in durchaus gerechter, der Tatschwere angemessener Weise ahnden.
Indem das Obergericht den Fall noch als leicht bezeichnete und von einer Gefängnisstrafe absah, hat es den ihm bei der Anwendung von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten und das Bundesrecht nicht verletzt. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e88ffedb-6f97-433e-94a5-646d68f86d76 | Urteilskopf
100 II 159
25. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Mai 1974 i.S. Société de Diffusion de Marques SODIMA gegen Zentralschweizerischen Milchverband. | Regeste
Schutz einer international registrierten Individualmarke.
1.
Art. 6quinquies lit. A Abs. 1 PVUe
gilt nur für die äussere Form der Marke. Ob ihr Inhaber die materiellen Voraussetzungen für die Hinterlegung erfülle, beurteilt sich nach den Gesetzen des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird (Erw. 1).
2. Art. 1 ff., insbesondere
Art. 5 Abs. 2 MMA
stehen dieser Beurteilung nicht entgegen (Erw. 2).
3.
Art. 7 Abs. 1 MSchG
. Eine Genossenschaft, die selber weder ein Fabrikations- noch ein Handelsgeschäft führt, darf eine Individualmarke nicht auf ihren Namen eintragen lassen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 100 II 159 S. 160
A.-
Der Zentralschweizerische Milchverband hinterlegte am 14. Juni 1968 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Marke JUPI, die für alkoholfreie Getränke bestimmt ist und unter Nr. 232094 registriert wurde. Am 9. Juli 1969 liess der Verband das Warenverzeichnis auf Milchprodukte, d.h. auf Waren der internationalen Klasse 29 ausdehnen und die Marke unter Nr. 239993 erneuern.
Die Société de Diffusion de Marques SODIMA in Clichy ist eine Genossenschaft nach französischem Recht. Sie ist Inhaberin der in Frankreich eingetragenen Marke YOPI. Am 7. Juni/10. Juli 1967 wurde dieses Zeichen unter Nr. 335 857 auch vom Internationalen Büro zum Schutze des gewerblichen Eigentums registriert. Es ist für Milch und Milchprodukte bestimmt.
Durch Vertrag vom 31. März und ein Zusatzabkommen vom 13. August 1969 räumte die SODIMA der Union Laitière Vaudoise (ULV) das Recht ein, ihre vom Internationalen Büro bereits 1966 registrierte Marke YOPLAIT sowie Untermarken davon, insbesondere das Zeichen YOPI zu gebrauchen.
B.-
Im September 1969 stellte der Zentralschweizerische Milchverband fest, dass die ULV Dessertspeisen aus Milch unter der Marke YOPI verkaufte. Da die ULV auf dieses Zeichen nicht verzichten wollte, klagte der Verband im September 1970 gegen die SODIMA auf Feststellung, dass die internationale Marke Nr. 335 857 YOPI für das Gebiet der Schweiz nichtig sei.
Die SODIMA widersetzte sich diesem Begehren und verlangte widerklageweise, die Schweizer Marke Nr. 239993 JUPI nichtig zu erklären und der Klägerin deren weitere Verwendung unter Strafe zu verbieten.
Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess die Klage am 19. Dezember 1972 gut und wies die Widerklage ab, weil die Beklagte selber weder Industrielle noch sonstige Produzentin oder Handeltreibende im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 MSchG
sei, die streitige Einzelmarke folglich nicht mit Wirkung für die Schweiz habe hinterlegen dürfen; die Marke YOPI sei daher für das Gebiet der Schweiz ungültig zu erklären, womit die Widerklage hinfällig werde.
C.-
Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen
BGE 100 II 159 S. 161
und die Widerklage gutzuheissen. Sie macht geltend, sie könne den Schutz ihrer in Frankreich eingetragenen und international registrierten Marke YOPI auch in der Schweiz beanspruchen, was das Handelsgericht in Verletzung von Bestimmungen des Madrider Abkommens, der Pariser Verbandsübereinkunft und des MSchG verkannt habe.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Frankreich und die Schweiz sind dem Madrider Abkommen über die internationale Registrierung der Fabrik- und Handelsmarken (MMA) in der am 15. Juni 1957 in Nizza revidierten Fassung (AS 1964 S. 1164) beigetreten. Dessen Art. 5 Abs. 1 erlaubt den auf das Abkommen verpflichteten Ländern, einer international registrierten Marke den Schutz unter den gleichen Voraussetzungen zu verweigern, unter denen sie ihn nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) einer zur nationalen Eintragung hinterlegten Marke versagen dürfen.
Zwischen Frankreich und der Schweiz ist die am 31. Oktober 1958 in Lissabon vereinbarte Fassung der PVUe (AS 1963 S. 123) massgebend. Sie verpflichtet in Art. 6quinquies lit. A Abs. 1 die Verbandsländer, jede im Ursprungsland vorschriftsgemäss eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke so, wie sie ist (telle quelle), unter den Vorbehalten dieses Artikels zur Hinterlegung zuzulassen und zu schützen. Diese sog. "telle-quelle"-Klausel bezieht sich nach ständiger Rechtsprechung jedoch nur auf die äussere Gestaltung der Marke; materiellrechtliche Fragen, welche das Wesen oder die Funktion der im Ursprungslande eingetragenen Marke betreffen, sind nach den Gesetzen des Landes zu beurteilen, in dem der Schutz beansprucht wird (
BGE 98 Ib 182
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 99 Ib 29
). Dazu gehört auch die Frage, ob der Inhaber einer Marke die persönlichen Voraussetzungen für deren Hinterlegung erfülle (
BGE 74 II 185
).
Nach schweizerischem Recht sind zur Hinterlegung ihrer Marken insbesondere berechtigt Industrielle und sonstige Produzenten, deren Produktionsgeschäft sich in der Schweiz befindet, sowie Handeltreibende mit einer festen schweizerischen
BGE 100 II 159 S. 162
Handelsniederlassung (
Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG
). Die Eintragung ihrer Marken setzt also voraus, dass sie die Waren, die damit gekennzeichnet werden sollen, entweder selber herstellen oder mit ihnen Handel treiben (MATTER, Kommentar zum MSchG S. 46 und 126/7; DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl. N. 30 und 39 zu Art. 6; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II S. 745/6 und 749). Erfüllen sie diese Voraussetzung nicht, so hat das Amt die Eintragung zu verweigern (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG
).
2.
Die Beklagte hält
Art. 5 Abs. 1 MMA
im vorliegenden Fall nicht für anwendbar, weil das Amt die ihm gesetzte Jahresfrist, innert der es der Marke YOPI den Schutz in der Schweiz hätte versagen können, unbenützt habe verstreichen lassen. Die Beklagte kritisiert zudem die Auslegung von
Art. 6quinquies PVUe
durch das Bundesgericht im Entscheid 98 Ib 182 ff.
a) Es trifft an sich zu, dass eine international registrierte Marke in der Schweiz Schutz geniesst, wenn das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum innert der in
Art. 5 Abs. 2 MMA
vorgesehenen Frist keine Einwendungen erhebt. Das heisst indes noch nicht, das Recht an der Marke sei gültig zustande gekommen und nach Ablauf eines Jahres in der Schweiz vor Angriffen gefeit, wie die Beklagte anzunehmen scheint. Auch nachher bleibt es dabei, dass gemäss
Art. 4 Abs. 1 MMA
die Marke in jedem der beteiligten Verbandsländer bloss "ebenso geschützt" ist, "wie wenn sie dort unmittelbar hinterlegt worden wäre".
Die Beklagte geht deshalb fehl, wenn sie unter anderem einwendet, für den Schutzanspruch seien Art. 1 und 2, für die internationale Registrierung
Art. 3 und 3ter MMA
massgebend, weshalb das schweizerische Recht keine weitergehenden Bedingungen aufstellen könne. Dasselbe gilt vom Einwand, die Berechtigung zu einer internationalen Hinterlegung richte sich nach dem Recht des Ursprungslandes, wenn Angehörige von Vertragsstaaten sich den Schutz ihrer Marken in den übrigen Verbandsländern sichern wollten.
Art. 1 ff. MMA
sagen nicht, unter welchen Voraussetzungen Angehörige von Vertragsstaaten für ihre Marken Schutz in einem Verbandsland verlangen können. Sie wollen einer international registrierten Marke in einem Verbandsland nur den gleichen (
BGE 90 II 45
), aber nicht mehr Schutz verschaffen als den im
BGE 100 II 159 S. 163
nationalen Register stehenden. Denn die internationale Eintragung begründet kein Markenrecht eigener Art, sondern ersetzt bloss die nationale in den Verbandsländern. Sie enthebt den Hinterleger der Pflicht, die Marke in jedem einzelnen Verbandsland registrieren zu lassen, die formelle Voraussetzung für den Schutz der Marke also mehrmals in gleicher Weise zu erfüllen. Einer internationalen Eintragung, die sich nachträglich nach Landesrecht als ungerechtfertigt erweist, kann daher die Wirkung selbst in einem Verbandsland, das die Marke nicht als schutzunfähig im Sinne von Art. 5 Abs. 1. MMA zurückgewiesen hat, abgesprochen werden. Die Marke kann zudem immer noch wie eine national eingetragene gerichtlich angefochten werden. Dass mit Bezug auf die Ungültigerklärung und die Schutzverweigerung die in der PVUe für die unmittelbare Eintragung aufgestellten Regeln zu beachten sind, hilft darüber nicht hinweg (vgl.
BGE 83 II 320
/1 und 336/7; ferner TROLLER, Die mehrseitigen völkerrechtlichen Verträge im internationalen gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 73 und 75/76; Ders., Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 22 und 128/9; REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 4. Aufl. I S. 634 Anm. 24, S. 635/6 Anm. 26, S. 641 oben Anm. 29 a.E.).
b) Von der in
BGE 98 Ib 182
ff. mit einlässlicher Begründung bestätigten Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Dass
Art. 6 und 6 quinquies PVUe
an sich verschiedene Fälle betreffen, ist dem Bundesgericht nicht entgangen. Es hat die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung auch nicht ausser acht gelassen, sie vielmehr bei der Auslegung mitberücksichtigt und an seiner Auffassung, die sich mit namhaften Lehrmeinungen deckt, im Bewusstsein festgehalten, dass
Art. 6 PVUe
in den Verbandsländern seit seiner Abänderung an der Konferenz von Washington im Jahre 1911 unterschiedlich ausgelegt wird. Mit dem Werdegang dieser Bestimmung hat es sich übrigens neuerdings im Entscheid
BGE 99 Ib 25
ff. Erw. 4 eingehend auseinandergesetzt, ohne zu einem andern Ergebnis zu gelangen. Mit dem von der Beklagten angerufenen Urteil einer Beschwerdeabteilung des amerikanischen Patentamtes vom 7. Mai 1973 (veröffentlicht in GRUR 1973 Ausl. S. 673/4 mit Anm. von DERENBERG) ist dagegen nicht aufzukommen, zumal das Urteil weitergezogen, von der Lehre kritisiert worden
BGE 100 II 159 S. 164
ist und anscheinend wenig Aussicht hat, bestätigt zu werden. DERENBERG hält ihm denn auch u.a. die in
BGE 98 Ib 182
ff. vertretene Auffassung entgegen (a.a.O. S. 675 Spalte rechts).
Ist aber auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die in
Art. 6quinquies lit. A PVUe
enthaltene "telle-quelle"-Klausel bloss für die äussere Form der Marke gilt, so beurteilt sich nach schweizerischem Recht, ob die Beklagte die materiellen Schutzvoraussetzungen für eine Hinterlegung ihrer Individualmarke YOPI in der Schweiz erfülle. Dazu gehört insbesondere auch die Frage, ob die SODIMA als Markeninhaberin ein Produktions- oder Handelsgeschäft im Sinne von
Art. 7 MSchG
führe (vgl. BODENHAUSEN, Kommentar zur PVUe S. 93/94 zu Art. 6quinquies lit. A).
3.
Die Beklagte beansprucht in der Schweiz den Schutz für eine Einzelmarke. Da eine solche Marke die Herkunft der Ware aus dem Geschäft des Markeninhabers oder aus dem Geschäft eines mit ihm eng verbundenen Produzenten oder Händlers andeutet (
Art. 6bis MSchG
), schreibt
Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG
vor, dass ihr Hinterleger entweder Industrieller, sonstiger Produzent oder Händler sei. Die Beklagte behauptet nicht, dass sie diese Voraussetzung selber erfülle. Nach dem angefochtenen Urteil überlässt sie die Herstellung der Ware und den Handel damit vielmehr ihren Mitgliedern, die aus acht landwirtschaftlichen Genossenschaften bestehen und je eine grosse Zahl von Milchproduzenten vereinigen. Sie versucht ihre eigene Befugnis zur Hinterlegung einer Einzelmarke denn auch nicht aus Art. 7, sondern vor allem aus
BGE 75 I 340
ff. abzuleiten.
Die Beklagte hält dafür, wegleitend für diesen Entscheid sei der in
Art. 6bis MSchG
zum Ausdruck kommende Solidaritätsgedanke gewesen, der von einer Genossenschaft aber noch viel ausgeprägter verkörpert werde als von einer Aktiengesellschaft. Auf eine Industriellen- oder Produzententätigkeit, wie das Bundesgericht sie in jenem Falle einer Verwaltungsholding zugebilligt habe, könne sich auch die SODIMA berufen, da sie Forschungs- und Entwicklungsarbeit leiste, ihre Mitglieder berate und die Oberaufsicht über den Vertrieb der Erzeugnisse führe. Das Handelsgericht verkenne, dass eine Kollektivmarke zur Kennzeichnung von Waren, die von einem Lizenznehmer ausserhalb Frankreichs hergestellt werden, für sie nicht in
BGE 100 II 159 S. 165
Frage komme; die ULV müsste diesfalls Mitglied der SODIMA werden, um die Marke in der Schweiz benützen zu können. Ein so weitgehender Zusammenschluss sei aber von keiner Seite gewünscht worden. Es genüge, der Beklagten die Tätigkeit ihrer Mitglieder anzurechnen, was keine Ausweitung der vom Bundesgericht gemachten Ausnahme, sondern eine Anwendung der von ihm aufgestellten Grundsätze bedeute.
a) Das Bundesgericht hat im Entscheid 75 I 352 Erw. b einer Verwaltungsholding das Recht zugestanden, auf ihren Namen eine Individualmarke eintragen zu lassen, obschon die Holding selber kein industrielles Unternehmen führte und den Gebrauch der Marke ihren Fabrikationsgesellschaften überlassen wollte. Es hielt die Ausnahme insbesondere für gerechtfertigt, weil die Holding ihre Tochtergesellschaften wirtschaftlich beherrschte und deswegen völlig kontrollierte, die Produkte dieser Gesellschaften aber weder durch eine Kollektiv-, noch durch eine Konzernmarke schützen konnte; sie müsse sich deshalb auf die Tätigkeit der Betriebsgesellschaften berufen können. Zumindest sei
Art. 7bis MSchG
analog anzuwenden, da die Holding wirtschaftlich als Vereinigung aller ihrer Fabrikationsgesellschaften anzusehen sei und sich diese in ähnlicher Lage befänden wie Unternehmen, die als Mitglieder einer Vereinigung im Sinne von Art. 7bis eine Kollektivmarke gebrauchen könnten.
Die Schweiz ist mit der Auffassung, eine Holdinggesellschaft müsse eine Einzelmarke hinterlegen können, wenn sie wirtschaftlich selbst als Inhaberin der ihr angeschlossenen Unternehmen zu betrachten sei, allein geblieben. Andere Länder folgten nicht, und Versuche, die Anerkennung der Holdingmarke 1958 an der Lissaboner Konferenz zur Revision der PVUe durchzusetzen, scheiterten (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. II S. 749/50). Ob an der angeführten Rechtsprechung nach erneuter Prüfung dennoch festzuhalten wäre, kann indes offen bleiben, da die Beklagte daraus so oder anders nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag.
b) Das Handelsgericht hält der Beklagten mit Recht entgegen, dass die Verwaltungsholding auf Beherrschung ihrer Tochtergesellschaften ausgerichtet ist und diese nur scheinbar selbständig sind (vgl. SIEGWART, N. 153 ff. zu
Art. 620-659 OR
; WIELAND, Handelsrecht II S. 377; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 563/4). Die Genossenschaft verfolgt dagegen nicht
BGE 100 II 159 S. 166
eigene, sondern die Interessen ihrer Mitglieder. Nach ihrem Zweck beherrscht sie zudem weder die Genossenschafter noch deren Produktions- oder Handelsbetriebe. Dass der SODI MA schon nach ihrer Rechtsform eine gleiche oder ähnliche Stellung zukomme, wie sie in
BGE 75 I 340
ff. die Holdinggesellschaft habe beanspruchen können, lässt sich daher nicht sagen. Die von der Beklagten angeführten Unterschiede zwischen französischem und schweizerischem Genossenschaftsrecht ändern daran nichts, zumal die Frage, ob die international registrierte Marke YOPI für das Gebiet der Schweiz gültig sei, auch insoweit nach schweizerischem, nicht nach dem Recht des Ursprungslandes zu beurteilen wäre.
Die Beklagte wie eine Holdinggesellschaft zu behandeln, wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt. Sie unterhält selber weder eigene Fabrikations- noch Handelsbetriebe, sondern ist eine genossenschaftliche Vereinigung von Produzenten und Handeltreibenden, denen sie ihre Dienste anbietet und ihr Wissen vermittelt. Ihre Befugnisse, den Genossenschaftern Weisungen zu erteilen und deren Waren Stichproben zu unterziehen, beruhen auf blosser Vereinbarung, nicht auf wirtschaftlicher Beherrschung der ihr angeschlossenen Unternehmen. Nach den Aussagen ihres Generaldirektors wird sie im Gegenteil von den Gründermitgliedern beherrscht und kontrolliert. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch deutlich von dem in
BGE 75 I 340
ff. veröffentlichten. Als Genossenschaft kann die Beklagte zudem gemäss
Art. 7bis MSchG
eine Kollektivmarke hinterlegen, um die von ihren Mitgliedern erzeugten oder in den Verkehr gebrachten Waren zu kennzeichnen.
Dass die Beklagte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen will und dergestalt auf die Wahrnehmung eines ihr an sich zugänglichen Rechts verzichtet, gibt ihr keinen Anspruch auf analogieweise Einräumung eines Rechts, das Gesellschaften ihrer Art in der Schweiz nicht zugänglich ist. Die angeblichen Rechtsverhältnisse in Frankreich oder dritten Ländern beseitigen nicht die Massgeblichkeit des Landesrechts für das Gebiet der Schweiz. Ebenso wenig vermag der blosse Umstand, dass die Beklagte und die ULV die für eine Rechtsausübung in der Schweiz nötigen Bindungen nicht einzugehen wünschen, die Gleichstellung der Beklagten mit einer Holding zu rechtfertigen. Vielmehr würde ihr dadurch ein Vorteil zugebilligt,
BGE 100 II 159 S. 167
der Inländern nach dem Landesrecht verweigert werden muss. Dieses Recht so anwenden, wie die Vorinstanz es getan hat, heisst deshalb nicht, wirklichkeitsfremd oder nach rein formalen Gesichtspunkten entscheiden.
4.
Da die international registrierte Einzelmarke YOPI der Beklagten in der Schweiz nicht als solche anerkannt und geschützt werden kann, ist auch die Abweisung der Widerklage nicht zu beanstanden; dieser ist mit der Gutheissung der Klage der Boden entzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 19. Dezember 1972 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e8943ac7-3778-4436-8d64-3ed07be0b912 | Urteilskopf
117 Ia 285
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Mai 1991 i.S. K. sen. und K. jun. gegen Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz, Stadtrat A., Baurekurskommission II des Kantons Zürich und Verwaltungsgericht (I. Kammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Vorentscheid im Planungs- und Baurecht, Treu und Glauben. Zürcherisches Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 (PBG).
1. Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen, Voraussetzungen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2). Nachträgliche Rechtsänderungen gehen dem Vertrauensschutz vor (E. 3).
2. Verbindlichkeit des Vorentscheids nach §§ 323 f. PBG: Wirkung gegenüber Dritten nur, wenn das für Baubewilligungen vorgeschriebene Verfahren durchgeführt wird. Der Bauherr darf ihm selbst erteilte behördliche Zusicherungen Dritten nicht entgegenhalten (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 117 Ia 285 S. 286
Am 26. Mai 1988 erteilte die Baukommission A. K. sen. und K. jun. die Bewilligung für den Abbruch zweier Wohnhäuser in A. sowie die Bewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf denselben Grundstücken. Die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz erhob dagegen bei der Baurekurskommission II des Kantons Zürich Rekurs, den diese am 11. April 1989 abwies. Die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz zog den Fall an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter. Dieses hiess am 14. Juni 1990 die Beschwerde gut, hob den Entscheid der Baurekurskommission II sowie die Bewilligung der Baukommission A. auf und auferlegte die Gerichtskosten den Baugesuchstellern (Ziff. 1-4 des Urteils).
K. sen. und K. jun. führen gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, Ziffer 1-4 des Urteils seien aufzuheben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Das Verwaltungsgericht hat die von der Baukommission A. erteilte Baubewilligung aufgehoben, weil das Projekt der Beschwerdeführer die in der kommunalen Bau- und Zonenordnung (Kernzonenplan Kronenstrasse) festgelegten Gebäudeperimeter klar verletze. Da keinerlei besondere Sachumstände vorlägen, seien die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss § 220 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht gegeben.
Die Beschwerdeführer berufen sich demgegenüber auf den aus
Art. 4 BV
folgenden Grundsatz von Treu und Glauben. Sie hätten aufgrund einer schriftlichen Zusicherung der Baukommission A. vom 17. April 1986, wonach das damals unterbreitete Vorprojekt trotz Abweichungen von den im Kernzonenplan Kronenstrasse festgelegten Gebäudeperimetern im Sinne einer gleichwertigen Lösung bewilligt werden könne, ihren Rekurs gegen die betreffende neue Regelung der kommunalen Nutzungsplanung bei der
BGE 117 Ia 285 S. 287
Baurekurskommission II am 23. April 1986 zurückgezogen. Die örtliche Baubehörde habe das in der Folge auf dieser Basis ausgearbeitete Bauprojekt am 26. Mai 1988 bewilligt. Diese Baubewilligung sei einzig durch die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz angefochten worden. Indem sich das Verwaltungsgericht ohne zureichende Gründe über die seinerzeit erteilte Zusicherung hinweggesetzt und die erteilte Baubewilligung aufgehoben habe, habe es gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und damit gegen
Art. 4 BV
verstossen. Mit den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Vorschriften des Planungs- und Baugesetzes über die Wirkung von Vorentscheiden lasse sich die Unverbindlichkeit der hier in Frage stehenden Zusicherung nicht begründen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Grundsatz von Treu und Glauben dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörde. Eine (selbst unrichtige) Auskunft oder Zusicherung, welche eine Behörde dem Bürger erteilt und auf die er sich verlassen hat, ist unter gewissen Umständen bindend. Voraussetzung dafür ist, dass sich die Angaben der Behörde auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit beziehen, dass die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheids nicht ohne weiteres hat erkennen können, dass er im Vertrauen auf die Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat und dass die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestandes noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunfterteilung (BGE
BGE 116 Ib 187
E. 3c;
BGE 115 Ia 18
;
BGE 114 Ia 106
; 213;
BGE 111 Ia 124
, mit Hinweisen). Die Handhabung kantonaler Vorschriften, welche die Bindungswirkung von Zusagen für bestimmte Bereiche näher normieren, überprüft das Bundesgericht lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition beurteilt es dagegen, ob das Ergebnis dieser Rechtsanwendung vor den aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Grundsätzen standhält (
BGE 103 Ia 508
). Der mitangerufenen Eigentumsgarantie kommt neben der Garantie des Vertrauensschutzes hier keine selbständige Bedeutung zu.
3.
a) Das zürcherische Planungs- und Baugesetz enthält über baurechtliche Vorentscheide folgende Bestimmungen:
BGE 117 Ia 285 S. 288
"D. Vorentscheide
Anspruch
§ 323. Über Fragen, die für die spätere Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens grundlegend sind, können Vorentscheide eingeholt werden. Mit dem Gesuch sind die Unterlagen einzureichen, die zur Beurteilung der gestellten Fragen nötig sind.
Rechtswirkung
§ 324. Der Vorentscheid ist hinsichtlich der behandelten Fragen in gleicher Weise verbindlich, gültig und öffentlichrechtlich anfechtbar wie baurechtliche Bewilligungen.
Gegenüber Dritten gilt dies nur, wenn das gleiche Verfahren wie für Bewilligungen durchgeführt worden ist, was der Gesuchsteller ausdrücklich verlangen muss. Wird die baurechtliche Bewilligung in solchen Fällen während der Gültigkeit eines Vorentscheids erteilt, so kann sie von Dritten hinsichtlich der vorentschiedenen Fragen nur angefochten werden, wenn eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nachgewiesen wird."
b) Die Beschwerdeführer hatten gegen die seinerzeitige Festsetzung der Kernzone Kronenstrasse rekurriert, weil sie mit den darin festgelegten Gebäudeperimetern nicht einverstanden waren. Gleichzeitig reichten sie bei der kommunalen Baubehörde eine Überbauungsstudie für ihre beiden Grundstücke ein mit dem Hinweis, dass ihr Rekurs gegen den Zonenplan zurückgezogen werde, falls die Baubehörde einem auf dieser Studie aufgebauten Detailprojekt zustimmen könne. Die Baukommission beantwortete diese Anfrage am 17. April 1986 und führte u.a. aus, das Projekt genüge im wesentlichen den Anforderungen an das Erscheinungsbild eines Neubaus. Obwohl das Projekt von den vorgeschriebenen Gebäudeperimetern abweiche, könne ihm zugestimmt werden. Sofern die Kernzonenvorschriften rechtskräftig würden, könne ein auf dem Vorprojekt aufgebautes, mit gewissen Änderungen der Dachgestaltung versehenes Detailprojekt bewilligt werden. Unumgänglich sei jedoch, dass der eingereichte Rekurs zurückgezogen werde, damit die Vorschriften vom Regierungsrat so rasch wie möglich genehmigt werden könnten. Die Beschwerdeführer zogen hierauf ihren gegen die Festsetzung der Kernzone Kronenstrasse erhobenen Rekurs zurück.
c) Das Verwaltungsgericht anerkannte, dass die Baukommission A. mit diesem Schreiben den Beschwerdeführern zugesichert habe, die Überschreitung des Gebäudeperimeters zu bewilligen, wenn sie ihren gegen die Nutzungsplanung erhobenen Rekurs zurückzögen. Daraus dürften die Beschwerdeführer aber nichts zu ihren Gunsten ableiten, denn nach dem Planungs- und Baugesetz
BGE 117 Ia 285 S. 289
könnten behördliche Zusagen betreffend die spätere Erteilung von Baubewilligungen nur noch als Vorentscheid im Sinne der §§ 323 f. PBG ergehen. Falls das Schreiben der Baukommission - trotz der offenkundig nicht eingehaltenen Verfahrensvorschriften - überhaupt als Vorentscheid anzusehen sei, so wäre das Baugesuch zwar noch während der zweijährigen Gültigkeitsdauer gemäss
§ 322 Abs. 1 PBG
eingereicht worden. Entscheidend sei aber, dass es sich nicht um einen gemäss
§ 325 Abs. 2 PBG
auch für Dritte verbindlichen Vorentscheid handle, an den die beschwerdeführende Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz gebunden wäre.
d) Die Regelung von
§ 324 PBG
durfte vom Verwaltungsgericht ohne Willkür dahin ausgelegt werden, dass im Bereiche des öffentlichen Baurechtes behördliche Zusagen gegenüber Dritten nur dann verbindlich werden können, wenn sie als förmlicher Vorentscheid in dem für Baubewilligungen vorgeschriebenen Verfahren ergangen sind, das heisst wenn ein entsprechendes Vorentscheidgesuch publiziert worden ist (vgl.
§ 314 PBG
) und berührte Dritte damit Gelegenheit zur Anfechtung dieses Entscheides erhalten haben (vgl. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 1990, N 23 f. zu § 16, S. 170; PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, 1982, N 37 zu § 10, S. 238). Ergeht die Zusage der Behörde nicht in diesem qualifizierten Verfahren, bleibt die Möglichkeit der späteren Anfechtung durch Dritte vorbehalten, ohne dass sich der Empfänger dieser Zusicherung auf den Vertrauensschutz berufen könnte. Er muss, wenn er einen auch für Dritte verbindlichen Entscheid erwirken will, die Durchführung des entsprechenden Verfahrens bei der Behörde selber ausdrücklich beantragen (
§ 324 Abs. 2 Satz 1 PBG
). Da die hier in Frage stehende Zusicherung unbestrittenermassen ohne vorgängige Publikation eines entsprechenden Vorentscheidgesuches ergangen ist, kann sie gemäss der kantonalen Regelung keine Vertrauensgrundlage bilden, welche auch gegenüber Dritten Wirkung zu entfalten vermöchte.
e) Es bleibt zu prüfen, ob eine solche kantonale Ordnung mit den aus
Art. 4 BV
folgenden Garantien vereinbar ist. Es ist den Kantonen nicht verwehrt, die Tragweite des Vertrauensschutzes für bestimmte Sach- oder Verfahrensbereiche spezialgesetzlich zu normieren (URS GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, in ZBl 71/1970, S. 462 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 72 ff., 125). Gegenüber solchen konkretisierenden Regeln, welche im erfassten Bereich die Interessenabwägung vorwegnehmen
BGE 117 Ia 285 S. 290
und den Vertrauensschutz zugunsten der Rechtssicherheit allenfalls einer gewissen Schematisierung unterwerfen, besitzen die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben nur noch subsidiäre Geltung; ein Rückgriff auf die Generalklausel fällt nur dann in Betracht, wenn der kantonale Gesetzgeber die ihm zustehende Gestaltungsfreiheit überschritten hat oder wenn die Anwendung der kantonalen Normen im Einzelfall zu einem Ergebnis führt, das mit dem Gedanken des Vertrauensschutzes unvereinbar ist (GUENG, a.a.O., S. 462 f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 125).
Nach einem heute anerkannten Grundsatz des öffentlichen Baurechts dürfen bloss dem Bauinteressenten erteilte günstige behördliche Auskünfte beschwerdeberechtigten Dritten, welche sich gegen die Erteilung einer entsprechenden Baubewilligung zur Wehr setzen, nicht entgegengehalten werden (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 1981 i.S. C., E. 3b; AGVE 1981, S. 210, 219; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 149; WEBER-DÜRLER, Falsche Auskünfte von Behörden, in ZBl 92/1991, S. 17, mit Hinweisen; JOSEF SCHWERE, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, 1971, S. 88). Zum Teil wird solchen Auskünften sogar jede Bindungswirkung für das nachfolgende Baubewilligungsverfahren abgesprochen (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 1987, N 4 der Vorbemerkungen zu Art. 32-44; BVR 1978, S. 192 ff.). Der Ausschluss der Bindungswirkung für Dritte liegt nahe. Wer ein Bauvorhaben ausführen will, weiss oder muss wissen, dass dafür ein Bewilligungsverfahren mit öffentlicher Auflage durchzuführen ist und dass berührten Dritten ein Anfechtungsrecht zusteht. Er kann sich nicht gutgläubig darauf verlassen, mit einer behördlichen Auskunft oder Zusage sei auch das Ergebnis eines solchen Anfechtungsverfahrens vorweggenommen.
Wohl ist richtig, dass bei einem Konflikt zwischen dem Interesse am Vertrauensschutz und entgegenstehenden anderen Interessen jeweils eine Abwägung stattfinden muss; auch berührte private Drittinteressen müssen unter Umständen zurückweichen (
BGE 108 Ia 214
; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 148 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, 1985, S. 225). Wenn das Gesetz zur Sicherung der Interessen berührter Dritter formalisierte Mitwirkungs- und Anfechtungsmöglichkeiten statuiert, so bleibt bei der Bewilligung von Bauten für ausserhalb des vorgeschriebenen Verfahrens ergehende
BGE 117 Ia 285 S. 291
Zusicherungen, welche diesen Rechtsschutz ausschalten, kein Raum; das gilt jedenfalls dann, wenn das kantonale Recht, wie hier, die Beschwerdemöglichkeit nicht miteinbezogener Dritter sogar ausdrücklich vorbehält.
f) Das Verwaltungsgericht verletzte
Art. 4 BV
insofern nicht, als es sich bei der Beurteilung der Zulässigkeit der streitigen Ausnahmebewilligung durch die frühere Zusage der Baubewilligungsbehörde, welche mangels öffentlicher Auflage gegenüber Dritten nicht verbindlich geworden ist, nicht als gebunden betrachtete. Bedenken erweckt allerdings der Umstand, dass die Baukommission A. in ihrem Schreiben vom 17. April 1986, worin sie für die geplante Überbauung eine Ausnahmebewilligung zusicherte und den Beschwerdeführern im Interesse einer rascheren Realisierung ihres Projektes den Rückzug ihres Zonenplanrekurses nahelegt, nicht zugleich auf die fehlende Drittverbindlichkeit ihrer Zusicherung bzw. auf die Möglichkeit hinwies, ihre Zusicherung durch ein formgerechtes Vorentscheidverfahren abzusichern. Nach der vom zürcherischen Gesetzgeber getroffenen Regelung besteht jedoch keine entsprechende Aufklärungspflicht der Behörde. Vom Bauinteressenten wird vielmehr erwartet, dass er die Durchführung eines Vorentscheidverfahrens mit öffentlicher Auflage selber ausdrücklich verlangt, wenn er eine auch für Dritte verbindliche Zusage erwirken will (
§ 324 Abs. 2 Satz 1 PBG
).
Im vorliegenden Fall bestanden keine aussergewöhnlichen Umstände, aufgrund derer den Beschwerdeführern die Befolgung dieser gesetzlichen Regelung nicht zuzumuten gewesen wäre. Die Initiative für die mit der Baubehörde getroffene "Abmachung" ging von den Beschwerdeführern aus. Da ihr Bauvorhaben von den Vorgaben des neu beschlossenen Nutzungsplanes abwich, setzte ihr Projekt eine entsprechende Ausnahmebewilligung voraus, was das Risiko einer späteren Anfechtung der Baubewilligung durch Dritte zum vornherein höher erscheinen liess, als dies bei einem grundsätzlich baurechtskonformen Projekt der Fall gewesen wäre. Im übrigen wurde die von der Gemeindebaubehörde abgegebene Zusicherung an sich auch erfüllt, indem die Baukommission A. das von den Beschwerdeführern in der Folge eingegebene Baugesuch bewilligte und die fragliche Ausnahmebewilligung erteilte. Eine auch das Risiko einer allfälligen Drittanfechtung ausschliessende Zusicherung liess sich dem seinerzeitigen Schreiben der Baukommission vom 17. April 1986 nicht entnehmen. Mit der Möglichkeit einer Anfechtung der in Aussicht gestellten Baubewilligung
BGE 117 Ia 285 S. 292
mussten die Beschwerdeführer daher grundsätzlich rechnen, auch wenn dem damaligen Vorprojekt seitens der Nachbarn offenbar kein Widerstand erwachsen war.
g) Der Kreis der Beschwerdeberechtigten ist erst durch die am 1. Januar 1987 in Kraft getretene Revision des Planungs- und Baugesetzes (§ 338a Abs. 2) auf bestimmte ideelle Verbände ausgedehnt worden. Solche nachträglichen Rechtsänderungen gehen grundsätzlich dem Vertrauensschutz vor. Im vorliegenden Fall gilt das um so mehr, weil die Änderung des Gesetzes am 17. April 1986, als die Baukommission die Anfrage der Beschwerdeführer beantwortete, bereits voraussehbar war und in der Öffentlichkeit diskutiert wurde. Diese hätten, um das Risiko einer Drittanfechtung der Baubewilligung auszuschalten, einen formgerechten Vorentscheid mit vorangehender öffentlicher Auflage verlangen oder jedenfalls sofort im Anschluss an die Zusicherung ein definitives Baugesuch einreichen müssen. Die Rüge, der Grundsatz von Treu und Glauben sei verletzt worden, ist unbegründet. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e895e93e-6a6c-4ad7-9bb7-5fff5b4d8a77 | Urteilskopf
106 Ia 88
21. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 septembre 1980 dans la cause GIM Compagnie d'investissements S.A. contre F. Ferrari S.A. et Genève, Cour de justice (recours de droit public) | Regeste
Zulässigkeit neuer Beweismittel, die in einem Rechtsmittel wegen Gesetzesverletzung vorgebracht werden.
Eine Rechtsmittelinstanz, deren Kognition auf die Gesetzesanwendung beschränkt ist, verfällt nicht in Willkür, wenn sie, ohne ausdrücklich dazu befugt zu sein, neue Beweismittel berücksichtigt, die vor der unteren Instanz nicht vorgebracht werden konnten (Erw. 1). Sie verstösst nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, wenn sie in diesem Punkt ihre frühere Rechtsprechung aufgibt, wonach neue Beweismittel unzulässig waren (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 106 Ia 88 S. 89
A.-
En avril 1978, GIM Compagnie d'investissements S.A. (GIM S.A.) chargea F. Ferrari S.A. de lui chercher une employée pour un poste d'assistante de gestion. Les parties se référèrent à des conditions générales prévoyant une rémunération de 15% du traitement annuel versé à l'employée. Le premier tiers des honoraires, calculé d'après le montant du traitement prévu, devait être versé immédiatement, le deuxième tiers, à la fin des travaux de F. Ferrari S.A., et le solde, deux mois après l'entrée en service de la candidate proposée et engagée. Si le mandat était révoqué après présentation du dossier d'une première candidate, F. Ferrari S.A. avait droit aux deux tiers de ses honoraires présumés. Les parties soumirent leur contrat au droit suisse et se référèrent aux
art. 394 ss CO
. GIM S.A. versa immédiatement le premier tiers des honoraires présumés, soit 1040 francs.
F. Ferrari S.A. soumit à GIM S.A. les dossiers de plusieurs candidates, sans qu'un contrat de travail puisse être conclu. GIM S.A. chercha alors elle-même une employée et la trouva. Le 7 août 1978, elle dénonça le contrat conclu avec F. Ferrari S.A., laquelle lui adressa une note de 1040 francs représentant le second tiers de ses honoraires présumés. GIM S.A. refusa de payer, soutenant que F. Ferrari S.A. avait agi comme courtier et que son intervention n'avait pas abouti.
BGE 106 Ia 88 S. 90
Le 23 octobre 1979, F. Ferrari S.A. fit notifier à GIM S.A. un commandement de payer pour une somme de 1040 francs, avec intérêt. La débitrice fit opposition totale.
B.-
F. Ferrari S.A. a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. A l'audience du 11 janvier 1980, GIM S.A. a soutenu que le contrat était nul parce qu'illicite. A son avis, F. Ferrari S.A. était un bureau de placement soumis à la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi. Or F. Ferrari S.A. n'avait pas obtenu l'autorisation indispensable à l'exercice de son activité (art. 7) et ne pouvait percevoir une taxe supérieure à celle fixée par le canton (art. 8 al. 2); à Genève, cette taxe était de 9% du premier salaire mensuel versé à l'employé.
Le 16 janvier 1980, le Tribunal de première instance de Genève a débouté la créancière pour les motifs invoqués par la débitrice.
F. Ferrari S.A. a fait appel. Elle a produit devant la Cour de justice un échange de correspondance avec l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail et avec le Département de la prévoyance sociale du canton de Genève. Ces pièces devaient établir qu'elle n'était pas soumise à la loi fédérale sur le service de l'emploi.
Par arrêt du 28 mars 1980, la Première Section de la Cour de justice a annulé la décision entreprise et, statuant à nouveau, a accordé la mainlevée provisoire de l'opposition. Elle a admis la validité du contrat et nié que F. Ferrari S.A. fût un bureau de placement soumis à la loi fédérale sur le service de l'emploi. Elle a accepté de prendre en considération les pièces nouvelles produites par F. Ferrari S.A., car elles permettaient à l'appelante de réfuter un argument de la débitrice.
C.-
GIM S.A. a interjeté un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Elle soutient que la Cour de justice ne pouvait se fonder sur des pièces produites en instance d'appel seulement. La décision attaquée serait manifestement insoutenable et donc arbitraire; elle constituerait en outre un revirement de jurisprudence portant atteinte au principe de l'égalité de traitement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal de première instance connaît en dernier ressort des demandes de mainlevée et sa décision n'est susceptible
BGE 106 Ia 88 S. 91
d'appel que dans les cas prévus à l'art. 339 de la loi de procédure civile du 13 octobre 1920 (art. 20 lettre b, 23 al. 2 et al. 3 lettre b de la loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 16 mars 1912). Selon l'art. 339 al. 1 lettre c LPC, l'appel est ouvert si le jugement consacre une violation de la loi; l'appréciation juridique erronée d'un point de fait est assimilée à la violation de la loi.
La loi de procédure civile genevoise ne règle pas de manière explicite la production de moyens nouveaux en instance d'appel. L'
art. 362 LPC
interdit en principe le dépôt de chefs de demande qui n'ont pas été soumis au premier juge. Toutefois, l'art. 357 al. 2 permet de condamner aux dépens la partie, même victorieuse, qui fait usage en appel de pièces, exceptions ou moyens décisifs qu'elle n'a pas présentés en première instance. La Cour de justice en a déduit que les parties peuvent, dans certaines limites, produire en appel des pièces nouvelles à titre de moyens de preuve (SJ 1969 p. 536 ss, 1964 p. 86 ss, 1931 p. 540). L'art. 357 al. 2 serait en effet sans portée si tel n'était pas le cas (YUNG, Des faits nouveaux en appel, SJ 1938 p. 578 ss, p. 583; HELBERG, Die Rechtsmittel des genferischen Zivilprozessrechtes, p. 65 ss).
En prenant en considération les pièces nouvelles versées au dossier par l'appelante, la Cour de justice a interprété la loi conformément à son texte. Sa solution ne peut dès lors être qualifiée d'arbitraire, à moins qu'elle n'aille manifestement à l'encontre du sens réel ou du but de la loi (
ATF 103 Ia 229
, 103 Ia 117, 91 I 167 et les arrêts cités).
L'appel prévu à l'art. 339 al. 1 lettre c LPC se distingue de l'appel ordinaire en ce qu'il n'est ouvert que pour violation de la loi. La Cour de justice en a déduit que la juridiction de recours est liée aux faits constatés par le Tribunal de première instance, à moins que l'appréciation du juge inférieur ne soit arbitraire ou formellement contredite par les pièces ou les témoignages (SJ 1979 p. 371, 1977 p. 380, 1976 p. 107 s., 1976 p. 446, 1954 p. 608 et les arrêts cités). Elle a également jugé qu'elle doit, pour apprécier la violation de la loi invoquée par le recourant, se placer dans la situation où se trouvait le juge inférieur et qu'en principe elle ne peut donc fonder sa conviction sur des pièces produites pour la première fois en appel (SJ 1979 p. 371, 1965 p. 107 ss, 1958 p. 316, 1942 p. 387, 1940
BGE 106 Ia 88 S. 92
p. 366, 1935 p. 141, 1933 p. 223, 1922 p. 348; cf. toutefois SJ 1968 p. 264 ss). Il est clair que si les parties pouvaient présenter librement tous moyens de preuve nouveaux en instance d'appel, la limitation de la voie de recours aux points de droit serait en partie éludée. L'admission de moyens nouveaux, lorsqu'on la restreint à ceux qui n'ont pu être présentés devant le juge inférieur, n'est en revanche pas manifestement incompatible avec la nature d'un recours pour violation de la loi. Le législateur fédéral en a par exemple jugé ainsi aux
art. 19 al. 1 LP
et 79 al. 1 OJ. On ne saurait donc soutenir que la Cour de justice méconnaisse l'esprit de l'
art. 339 LPC
en acceptant, dans l'appel pour violation de la loi, la production de pièces qui n'ont pu être versées en première instance.
La recourante n'avait jamais, avant l'audience du 11 janvier 1980, soutenu que l'entreprise de la créancière fût soumise à la loi fédérale sur le service de l'emploi. La créancière ne pouvait prévoir que ce moyen serait soulevé en plaidoirie et, à l'audience, elle n'était plus en mesure de réunir et de produire les pièces qui lui eussent permis de le réfuter. La Cour de justice n'est donc pas tombée dans l'arbitraire en l'autorisant à compléter son dossier en appel.
2.
La recourante affirme à juste titre que la décision de la Cour de justice constitue un revirement de jurisprudence. Elle apporte en effet une exception importante à la règle admise antérieurement. La Cour de justice avait jugé qu'elle devait, dans l'appel pour violation de la loi, se placer dans la situation où se trouvait le juge inférieur et qu'elle ne pouvait donc fonder sa conviction sur des pièces produites en seconde instance seulement (SJ 1979 p. 371, 1965 p. 107 ss, 1958 p. 316, 1942 p. 387, 1940 p. 366, 1935 p. 141, 1933 p. 223, 1922 p. 348; cf. cependant SJ 1968 p. 264 ss). L'
art. 4 Cst.
n'interdit toutefois pas les revirements de jurisprudence que justifient des motifs objectifs; les changements de pratique ne doivent intervenir, il est vrai, qu'après un avertissement lorsqu'ils touchent à la recevabilité d'un recours ou d'une action et provoquent la péremption d'un droit (
ATF 104 Ia 3
s. consid. 4,
ATF 103 Ib 201
s. consid. 4,
ATF 102 Ib 46
s.,
ATF 100 Ib 71
et les arrêts cités).
Le revirement de jurisprudence contesté par la recourante repose sur des considérations que l'autorité cantonale pouvait légitimement tenir pour décisives. La nouvelle pratique de la Cour de justice permet à une partie de faire valoir ses moyens
BGE 106 Ia 88 S. 93
contre des objections auxquelles elle ne pouvait s'attendre, et cela sans restreindre la partie adverse dans la défense de ses droits ni porter atteinte à la nature de l'appel prévu à l'art. 339 al. 1 lettre c LPC. Elle évite au plaideur diligent d'être surpris par des moyens soulevés à la clôture des débats et d'être, pour ce seul motif, exposé à la perte de ses droits. Au demeurant, la Cour de justice est revenue en l'espèce au principe général de la procédure civile genevoise, qui est l'admission, dans certaines limites, des preuves nouvelles en appel, et elle n'a donc fait qu'appliquer restrictivement une exception d'origine jurisprudentielle.
La décision attaquée ne restreint pas les droits de procédure des parties, mais au contraire les étend. Le changement de pratique pouvait donc intervenir sans avertissement. La recourante soutient certes que, se fiant à l'ancienne jurisprudence, elle a renoncé à déposer ses pièces pour infirmer celles qu'avait produites l'appelante. Elle n'en subit toutefois aucun préjudice, car les pièces qu'elle aurait versées n'auraient pu être prises en considération. La recourante ne saurait prétendre se mettre au bénéfice de la nouvelle jurisprudence de la Cour de justice. Elle n'avait en effet pas à réfuter un argument de l'appelante, mais à justifier le moyen qu'elle avait elle-même soulevé. Si elle disposait de pièces à cet effet, elle devait les produire en première instance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e8966bc5-949d-4583-9dcc-8ae5de882616 | Urteilskopf
87 I 48
8. Arrêt du 1er février 1961 dans la cause Aeberhard contre Broquet et Cour des poursuites et faillites du Tribunal Cantonal Vaudois. | Regeste
Art. 80 und 81 SchKG
. Verhältnis dieser Bestimmungen zu
Art. 61 BV
(Erw. 1).
Art. 59 BV
. Der Rechtsöffnungsrichter hat diese Bestimmung von Amtes wegen anzuwenden, wenn der Betriebene die Zuständigkeit des ausserkantonalen Richters bestreitet, der über die in Betreibung gesetzte Forderung entschieden hat (Erw. 2).
- Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 87 I 48 S. 48
A.-
Le 7 août 1956, Fritz Aeberhard, commerçant établi à Berne, a vendu à Hubert Broquet, tenancier d'un bazar à Coppet, deux distributeurs automatiques de marchandises au prix de 5580 fr. Le contrat de vente, daté de Coppet, comprend 9 alinéas s'étendant sur une page et demie de texte. Les deux derniers alinéas, figurant au verso de la page et suivis immédiatement des signatures, contiennent les clauses suivantes:
"8. Pour toutes contestations qui pourraient se présenter en vertu du présent contrat, Berne est reconnu comme for de juridiction.
9. Ce contrat d'achat est établi en trois exemplaires. L'ache. teur confirme en avoir reçu un."
BGE 87 I 48 S. 49
L'exécution de ce contrat donna lieu à plusieurs discussions; des poursuites et des procédures de mainlevée furent engagées devant les autorités vaudoises. Finalement, Aeberhard ouvrit action devant le juge de Berne, en paiement d'un solde de 346 fr. Le 10 mai 1960, eut lieu devant le président du Tribunal III de Berne une séance à laquelle Broquet ne comparut pas. Se fondant sur la prorogation de for contractuelle, le président condamna Broquet à verser à Aeberhard un montant de 346 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er mars 1959, plus les frais de la procédure s'élevant à 113 fr. 65. Aeberhard ouvrit poursuite en paiement de ces montants; Broquet fit opposition, en prétendant que la prorogation de for était nulle en vertu de l'art. 11 de la loi fédérale du 4 octobre 1930 sur les voyageurs de commerce (LVC). Le juge de paix de Coppet prononça la mainlevée définitive de l'opposition pour le motif que Broquet aurait dû faire valoir l'exception d'incompétence devant le juge bernois.
Sur recours de Broquet, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a annulé cette décision et maintenu l'opposition totale faite à la poursuite. La Cour relève que le refus du juge de paix d'examiner l'exception avancée par Broquet est contraire à l'art. 81 al. 2 LP. Cependant, l'art. 11 LVC n'est pas applicable en l'espèce, car la transaction en question n'est pas une vente au détail, puisque Broquet l'a conclue en tant que commerçant pour l'usage de son bazar. En revanche, la Cour cantonale estime que les exigences posées par la jurisprudence pour l'application de l'art. 59 Cst. ne sont pas satisfaites, car la prorogation de for, insérée entre d'autres clauses du contrat, n'est mise en évidence ni par sa place, ni par des caractères typographiques différents, ni par un titre. Cette clause étant nulle, le juge bernois n'était pas compétent.
B.-
Aeberhard a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision cantonale et au prononcé de la mainlevée définitive
BGE 87 I 48 S. 50
de l'opposition. Se fondant sur les art. 4, 59 et 61 Cst., le recourant estime que c'est à tort que la Cour cantonale a refusé d'admettre la validité de la prorogation de for.
C.-
Broquet conclut au rejet du recours pour les motifs retenus par le juge cantonal.
D.-
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal propose également le rejet du recours en se référant aux motifs de sa décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les art. 80 et 81 LP ne font que préciser, pour le cas particulier de la procédure de mainlevée de l'opposition, l'application de l'art. 61 Cst., selon lequel les jugements civils rendus dans un canton sont exécutoires dans toute la Suisse. C'est pourquoi, dans la mesure où elle se prononce sur la validité du jugement au fond, la décision de mainlevée prononcée en l'espèce par la Cour cantonale peut être attaquée par un recours de droit public fondé sur l'art. 61 Cst. Dans un tel recours, le Tribunal fédéral pourra examiner librement les conditions auxquelles le jugement au fond sera exécutoire (RO 71 I 24).
2.
Broquet a contesté, en procédure de mainlevée, la compétence du juge bernois qui s'était prononcé sur le fond. Il avait le droit de le faire en vertu de l'art. 81 al. 2 LP qui prévoit expressément ce cas. La Cour cantonale a donc eu raison d'examiner l'exception du recourant.
Au cours des instances cantonales, Broquet a invoqué la nullité de la prorogation de for prévue dans le contrat du 7 août 1956, en se fondant uniquement sur l'art. 11 LVC. (Il a abandonné - avec raison - ce moyen de droit dans son mémoire au Tribunal fédéral.) Le recourant considère que la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal a fait preuve d'arbitraire et a violé l'art. 4 Cst. en examinant d'office l'application de l'art. 59 Cst. Cette manière de voir ne peut être admise. La compétence du juge bernois étant contestée, le juge devait l'examiner également sous l'angle de l'art. 59 Cst.; s'il avait prononcé
BGE 87 I 48 S. 51
la mainlevée sans tenir compte de cette disposition constitutionnelle, l'opposant aurait eu la possibilité de déposer un recours de droit public pour violation de l'art. 59 Cst., même s'il n'avait pas invoqué cet article au cours de la procédure cantonale. En effet, la jurisprudence (RO 83 I 20 consid. 2) a admis que le recourant peut faire valoir devant le Tribunal fédéral des faits et des moyens de droit nouveaux, lors de recours qui sont recevables sans que les instances cantonales aient été épuisées. Or tel est le cas en l'espèce, en vertu de l'art. 86 al. 2 OJ. On peut admettre, en outre, que par le seul fait qu'il a contesté la compétence du juge bernois et revendiqué son for naturel l'opposant a invoqué implicitement l'art. 59 Cst., même s'il ne l'a pas fait expressément.
3.
D'après la jurisprudence (RO 85 I 150, 84 I 36 et les arrêts cités), la clause de prorogation de for n'est valable que si son contenu ne peut pas prêter à malentendu et si elle exprime sans doute possible la volonté des signataires de se soumettre à un juge autre que celui qui est normalement compétent. En l'espèce, la prorogation de for contenue dans le contrat du 7 août 1956 est parfaitement claire; personne ne le conteste. La seule question qui se pose est de savoir si Broquet en a eu connaissance lorsqu'il a signé le contrat ou si elle lui a échappé, car il est évident qu'une clause dont une partie n'aurait pas eu connaissance ne pourrait exprimer la volonté de celle-ci.
A plusieurs reprises, le Tribunal fédéral a déclaré des clauses de prorogation de for non valables, lorsque la partie qui renonçait, selon le contrat, à son juge naturel avait rendu vraisemblable que cet engagement, qu'elle avait effectivement signé, lui avait échappé, soit qu'elle ait été pressée par le temps ou par son co-contractant, soit que la clause ait été perdue au milieu d'un contrat comprenant de nombreux articles (RO 57 I 11, 52 I 268, 49 I 50). C'est ainsi que, dans le dernier arrêt cité, le Tribunal fédéral a relevé que la société qui avait prévu la prorogation de for dans son contrat, aurait dû mettre cette clause en
BGE 87 I 48 S. 52
évidence par des moyens appropriés ou en signaler l'existence au recourant lors de la conclusion du contrat. Cependant il ne s'agit évidemment pas là d'une règle de forme à laquelle serait liée la validité de la clause, mais d'un élément d'interprétation de la volonté des parties. La manière dont la clause était alors insérée dans le contrat a permis de considérer comme vraisemblable l'affirmation de la partie qui déclarait ne l'avoir pas remarquée. Dans le cas présent en revanche, Broquet n'a jamais prétendu, au cours de toute la procédure cantonale, qu'il n'avait pas eu connaissance de la prorogation de for; il ne le dit même pas expressément dans son mémoire au Tribunal fédéral. Il n'y a pas lieu d'admettre, dès lors, un vice de la volonté qu'il n'invoque même pas.
Au reste, même s'il avait fait valoir ce moyen, on devrait constater que la présente espèce est différente de celles qui ont donné lieu aux arrêts cités: le contrat du 7 août 1956 ne contient que neuf articles, assez courts; la clause de prorogation formant à elle seule l'alinéa 8 se trouve sur la seconde page, séparée seulement des signatures par une courte phrase et par la date. En outre, le contrat portant sur une somme importante a été conclu par un commerçant qui doit avoir une certaine habitude des affaires. Il serait étonnant que ce commerçant achète deux distributeurs automatiques valant plus de 5000 fr. sans lire le texte relativement bref qui lui était soumis.
Rien ne permettant d'admettre que le contrat signé par Broquet ne correspondait pas à sa volonté, on doit considérer que celui-ci a renoncé valablement à la garantie donnée par l'art. 59 Cst. et qu'il ne peut pas invoquer l'incompétence du juge bernois.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et lève définitivement l'opposition formée par le recourant au commandement de payer, poursuite no 37 471 de l'Office des poursuites de Nyon. | public_law | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e8970c7c-6cb7-4c4e-85c9-7d945dfcbf38 | Urteilskopf
82 I 306
43. Extrait de l'arrêt du 21 septembre 1956 dans la cause Leparmentier contre Direction générale des douanes. | Regeste
Art. 333 Abs. 1StGB;Begriff des fortgesetzten Delikts.
Wiederholte Ordnungsverletzungen (
Art. 104-108 ZG
) können nicht als fortgesetztes Delikt betrachtet und mit einer einzigen Busse geahndet werden. | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 82 I 306 S. 306
Extrait des faits:
A.-
Le 8 mai 1956, Leparmentier a été arrêté, à Genève, alors qu'il chargeait de l'or dans le réservoir à essence de son automobile, où il avait pratiqué une cachette. Il déclara que, depuis la fin de 1953, il avait régulièrement exporté de l'or de Suisse en France par cette voie, pour un mandant parisien, et que, depuis le mois de juin 1955, il en avait transporté ainsi au moins une tonne en 30 fois environ, c'est-à-dire 2 à 3 fois par mois. Il admit, en y apposant sa signature, non seulement le procès-verbal de son interrogatoire, mais encore le procès-verbal de contravention établi sur la base de la pièce prémentionnée.
Le 29 mai 1956, la Direction générale des douanes a condamné Leparmentier, vu les
art. 104 à 106
LD, pour exportation d'or sans déclaration, à 30 amendes disciplinaires de 150 fr. chacune, ce qui faisait au total 4500 fr., ainsi qu'au paiement des frais d'enquête par 53 fr. 10. Cette condamnation concerne les 30 infractions commises
BGE 82 I 306 S. 307
depuis le mois de juin 1955, les infractions antérieures étant prescrites.
B.-
Leparmentier a formé un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 et 2. - ....
3.
Le recourant allègue principalement que les infractions aux prescriptions d'ordre commises par lui n'auraient dû être sanctionnées que par une seule amende d'ordre, et non par plusieurs, car il se serait agi d'un délit successif.
Sous l'empire du code pénal fédéral de 1853 déjà, puis sous celui du code aujourd'hui en vigueur, on a constamment admis, en jurisprudence, qu'il y avait lieu d'appliquer la notion de délit successif (RO 80 IV 8 et les arrêts antérieurs cités). Même si le code du 21 décembre 1937 ne la mentionne nulle part expressément, son art. 71 al. 3 tout au moins la vise d'une façon qui, pour être implicite, n'en est pas moins incontestable: il prescrit que, lorsque l'activité coupable s'est exercée à plusieurs reprises, la prescription court du jour du dernier acte. On doit donc admettre que le délit successif fait l'objet d'une disposition générale du code pénal suisse et qu'il y a lieu d'en tenir compte, conformément à l'art. 333 CP, dans la répression des infractions prévues par d'autres lois fédérales, sauf les cas où ces lois elles-mêmes contiennent des dispositions sur la matière. L'art. 333 al. 1 précité, cependant, ne vise que les infractions - y compris les contraventions - qui impliquent une réprobation morale et que la loi sanctionne par une véritable peine, non pas les violations de simples prescriptions d'ordre qui n'entraînent que des amendes d'ordre (RO 72 I 255). Cette distinction est commune dans la législation fédérale; on la trouve en particulier et de la façon la plus nette dans la législation sur les douanes. La loi du 1er octobre 1925 traite, sous ses
art. 73 à 103
, des "délits douaniers" et, sous ses
art. 104 à 108
, des "contraventions
BGE 82 I 306 S. 308
aux mesures d'ordre"; le traitement réservé à chacune de ces deux catégories d'infractions diffère profondément. La première entraîne des peines d'amende et d'emprisonnement; elle est soumise à la compétence judiciaire, obligatoire pour l'emprisonnement, facultative - au gré de l'inculpé - pour l'amende. La seconde entraîne uniquement l'amende (amende disciplinaire au sens de l'art. 99 ch. VIII OJ) jusqu'à 300 fr. et les prononcés infligeant cette peine peuvent faire l'objet de recours (y compris le recours de droit administratif, lorsque l'amende est supérieure à 100 fr.). Il résulte clairement de ce système répressif que les amendes pour contraventions aux mesures d'ordre ne relèvent pas du droit pénal et que les dispositions générales du code pénal suisse ne leur sont pas applicables. Tel sera le cas, en particulier, du principe général de ce code qui a le délit successif pour objet.
Il n'est donc pas nécessaire de rechercher, en l'espèce, si les 30 contraventions aux mesures d'ordre commises par le recourant procédaient d'une détermination unique ou non. Il n'y a pas lieu non plus, par les mêmes motifs, de prononcer, conformément à l'art. 68 ch. 1 al. 2 CP, une amende unique proportionnée à la culpabilité du recourant, au lieu de la pluralité d'amendes qu'il a encourues. La disposition légale précitée, du reste, pas plus que l'art. 48 ch. 2 CP, ne pourrait s'appliquer aux amendes sanctionnant des contraventions aux mesures d'ordre, car ces amendes sont fixées en tenant compte de la mesure dans laquelle les intérêts de la douane ont été compromis (art. 105 a. 1 LD, 333 CP; cf. la même argumentation appliquée aux délits douaniers: RO 72 IV 190, consid. 2). | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e89bb327-7445-4f94-a136-3026ebd9f780 | Urteilskopf
90 I 298
45. Extrait de l'arrêt du 7 octobre 1964 dans la cause Watin contre Ministère public fédéral. | Regeste
Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich über gegenseitige Auslieferung von Verbrechern, vom 9. Juli 1869; BG betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland, vom 22. Januar 1892 (AuslG).
Begriff des sog. relativ-politischen Delikts. | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 90 I 298 S. 298
Résumé des faits:
Le 4 mars 1963, la Cour militaire de justice, siégeant au Fort Neuf de Vincennes (France), a condamné à mort par défaut l'ingénieur agronome Georges Watin, né le 10 mai 1923 à Duperré (Algérie), ancien responsable à la mission III de l'O.A.S. (organisation armée secrète). Cet arrêt et l'acte d'accusation sur lequel il se fonde visent diverses infractions "en relation avec les événements d'Algérie". Watin est l'un des conjurés qui ont perpétré contre le Général de Gaulle l'attentat dit du Petit-Clamart, le 22 août 1962.
Il fut arrêté le 31 décembre 1963 en Suisse. Son expulsion, ordonnée par le Conseil fédéral le 17 janvier 1964 (art. 70 Cst.), n'est pas encore exécutée.
Le 29 janvier 1964, l'Ambassade de France a présenté une demande d'extradition (annoncée le 20 janvier). Watin s'y oppose; les actes qui lui sont reprochés présenteraient un caractère politique et la Cour militaire de justice serait
BGE 90 I 298 S. 299
un tribunal d'exception. Le Tribunal fédéral a rejeté la demande en admettant le caractère politique prédominant de la tentative d'assassinat.
Erwägungen
Extrait des motifs:
C'est en se plaçant au point de vue suisse et au regard du droit suisse, sans tenir compte de la loi et de la pratique du pays requérant, que le Tribunal fédéral examine si un délit est de nature politique (RO 34 I 544 et les arrêts cités). Selon l'art. 10 LE, qui complète le traité, le tribunal accorde l'extradition, alors même que le coupable allègue un motif ou un but politique, si le fait pour lequel elle est demandée constitue principalement un délit de droit commun. Il apprécie dans chaque cas particulier le caractère de l'infraction selon les faits de la cause (al. 2). Lié par l'exposé de l'acte de poursuite ou du jugement à la base de la demande d'extradition lorsqu'il recherche si l'infraction commise constitue un délit soumis à extradition, il examine en revanche librement son caractère politique et, notamment, si l'on peut considérer que les circonstances invoquées à l'appui de l'opposition sont établies (RO 33 I 188
;
59 I 144
in fine
;
78 I 46
consid. 2
;
79 I 36
;
87 I 137
/138).
Selon l'acception reçue par la jurisprudence, sont des infractions politiques non seulement les actes criminels dirigés contre l'organisation politique et sociale de l'Etat, les délits politiques purs, mais aussi ceux qui, tout en constituant en soi des actes relevant du droit commun, acquièrent cependant un caractère politique prédominant en raison des circonstances dans lesquelles ils ont été commis, en particulier de leurs motifs et de leur but (RO 32 I 539
;
59 I 145
;
77 I 62
;
78 I 50
). Cette définition vise les délits politiques relatifs au sens étroit, appelés aussi délits politiques complexes. S'y ajoutent les délits politiques connexes - infractions de droit commun commises non pour elles-mêmes, mais pour préparer ou assurer la réussite d'un délit politique pur (RO 34 I 546) - et ceux
BGE 90 I 298 S. 300
qui sont en rapport de concours idéal avec un semblable délit (RO 50 I 256 consid. 4
;
78 I 50
). Tous ces actes, où le caractère politique prédomine, s'inscrivent dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir, ou tendent à soustraire des personnes à un pouvoir excluant toute opposition. Ils sont en rapport non pas lointain, mais étroit et direct, clair et net, avec le but politique visé (RO 34 I 547). L'extradition sera refusée si le mal causé est proportionné au résultat recherché, si les intérêts en cause sont suffisamment importants, sinon pour justifier, du moins pour excuser légalement l'atteinte que l'auteur a portée à certains biens juridiques. Le Tribunal fédéral n'apprécie pas la valeur objective de ces intérêts, mais examine comment le coupable voulait les réaliser; peu importe les chances réelles de succès.
Selon l'arrêt Ktir (RO 87 I 137), la proportionnalité n'existe, s'agissant plus spécialement de l'assassinat, que lorsque l'homicide est le seul moyen de sauvegarder les intérêts supérieurs en jeu et d'atteindre le but politique recherché. Il est certes conforme à la jurisprudence de n'extrader que si l'assassinat fut en quelque sorte une ultima ratio. En effet, le Tribunal fédéral a toujours considéré que l'élément de droit commun, quel que soit le but visé, pouvait l'emporter sur le caractère politique en raison de l'atrocité du moyen utilisé (RO 34 I 548/9); selon les motifs invoqués par le Conseil fédéral à l'appui de l'art. 10 LE, les autorités suisses condamnent et réprouvent ceux qui ne considèrent pas le crime comme une ressource extrême, mais comme un moyen de lutte ordinaire, voire comme unique arme destinée à terroriser les populations. La lettre de l'arrêt Ktir, toutefois, pourrait incliner à croire que le tribunal statue d'un point de vue purement objectif. Cela est inexact. Ce qui importe, c'est l'attitude du coupable. Il n'est pas nécessaire que le moyen utilisé paraisse à une personne libérée des passions politiques le mieux adapté ou le seul idoine, comme il ne suffit pas que le but poursuivi soit préconisé officiellement par un parti. Il faut
BGE 90 I 298 S. 301
que l'auteur du crime, qui tue par conviction politique, ait pu espérer raisonnablement que son acte aurait pour conséquence, au-delà du résultat immédiat, une modification de l'organisation politique ou sociale de l'Etat (RO 34 I 546). Il s'ensuit que l'extradition peut être refusée même si l'homicide n'était pas, en réalité, le seul moyen d'atteindre le but visé. Il suffit qu'il se soit imposé en fait au coupable comme la mesure la mieux adaptée aux circonstances, encore que l'intérêt en jeu, en principe, eût pu être sauvegardé autrement, notamment par une victoire électorale. L'assassinat peut ainsi apparaître comme la dernière ressource lorsque la personne visée incarne pratiquement le système politique de l'Etat, en sorte qu'on puisse penser que sa disparition entraînera une modification de ce système (RO 34 I 554).
(En l'espèce, le Tribunal fédéral a admis que l'attentat perpétré, révolutionnaire dans l'intention de ses auteurs, était de nature à l'être aussi dans ses conséquences.) | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e89c899e-0600-43c8-a31c-da32ed2594b9 | Urteilskopf
107 II 331
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Juni 1981 i.S. Klossner gegen Haus + Herd Herzogenbuchsee AG (Berufung) | Regeste
Ablösung einer Dienstbarkeit durch den Richter (
Art. 736 ZGB
).
1. Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück im Sinne von
Art. 736 ZGB
ist das Interesse des Eigentümers dieses Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang zu dem Zweck, zu dem sie errichtet worden ist, zu verstehen. Ermittlung des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit. Abstellen auf die damaligen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks (E. 3).
2. Eine Ablösung gegen Entschädigung gemäss
Art. 736 Abs. 2 ZGB
fällt auch dann in Betracht, wenn die Belastung durch die Dienstbarkeit seit deren Errichtung in einem Mass zugenommen hat, dass das Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks an der Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit im Vergleich dazu als unverhältnismässig gering erscheint (E. 4). Anwachsen der Belastung, weil das mit einem Bauverbot belastete Grundstück, das früher landwirtschaftlichen Charakter hatte, heute Bauland ist? (E. 5.) | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 107 II 331 S. 332
A.-
Im Jahre 1932 kaufte Paul Flück, der in der bernischen Gemeinde Latterbach ein landwirtschaftliches Heimwesen betrieb, von Jakob Dubach ein Stück Land, die heutige Parzelle Erlenbach-Grundbuchblatt Nr. 8. Auf dem Restgrundstück des Verkäufers, der heutigen Parzelle Nr. 1186, wurde zugunsten der verkauften Parzelle ein Bauverbot errichtet, das nach dem Grundbucheintrag folgenden Wortlaut hat:
"Der Verkäufer, Jakob Dubach - für sich und seine Nachbesitzer - verpflichtet sich auf seinem vorbezeichneten Restgrundstück und zwar auf dem Abschnitt südlich der Vertragssache, also zwischen der veräusserten Parzelle und der Staatsstrasse, keine Gebäude zu erstellen. In diesem Sinne wird das verbleibende Restgrundstück von Jakob Dubach zugunsten der veräusserten Parzelle von Paul Flück mit einem Bauverbot belastet, welches als solches im Grundbuch einzutragen ist."
Die mit dem Bauverbot belastete Parzelle Nr. 1186 befindet sich nördlich der Hauptstrasse von Latterbach und grenzt in ihrem
BGE 107 II 331 S. 333
nordöstlichen Teil an die berechtigte Parzelle Nr. 8. Sie gehört heute zum Baugebiet (Wohnzone 2 des Zonenplans für das Teilgebiet Latterbach, in welcher die zweigeschossige Bauweise erlaubt ist). Die angrenzende Parzelle Nr. 8 befindet sich hingegen im übrigen Gemeindegebiet. Sie steht heute im Eigentum der Tochter des Käufers, Elsa Klossner-Flück, die mit ihrer Familie das väterliche Heimwesen betreibt.
Im Jahre 1977 erwarb die Aktiengesellschaft Haus + Herd Herzogenbuchsee die mit Bauverbot belastete Parzelle Nr. 1186, um diese mit Ferienhäusern zu überbauen. Es gelang ihr, die noch zugunsten anderer Liegenschaften eingetragenen Bauverbote im Einvernehmen mit den betreffenden Eigentümern löschen zu lassen. Elsa Klossner-Flück weigerte sich hingegen, zur Löschung des zugunsten der Parzelle Nr. 8 bestehenden Bauverbots Hand zu bieten.
B.-
Mit Klage an den Appellationshof des Kantons Bern vom 14. Mai 1980 verlangte die Aktiengesellschaft Haus + Herd Herzogenbuchsee als Eigentümerin der Parzelle Nr. 1186 die gerichtliche Feststellung, dass das zulasten ihres Grundstücks bestehende Bauverbot im Sinne von
Art. 736 Abs. 1 ZGB
alles Interesse für die berechtigte Parzelle Nr. 8 verloren habe und im Grundbuch zu löschen sei. Eventuell beantragte sie, es sei gerichtlich festzustellen, dass sie gegen Leistung einer gerichtlich festzusetzenden Ablösesumme berechtigt sei, das Bauverbot gemäss
Art. 736 Abs. 2 ZGB
abzulösen und im Grundbuch löschen zu lassen. Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Am 19. November 1980 fällte der Appellationshof folgendes Urteil:
"1. Es wird gerichtlich festgestellt, dass die Klägerin gegen Leistung einer Ablösesumme von Fr. 10'000.-- berechtigt ist, das zulasten ihrer Parzelle Erlenbach-Grundbuchblatt Nr. 1186 und zugunsten des im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücks Erlenbach-Grundbuchblatt Nr. 8 bestehende Bauverbot gemäss
Art. 736 Abs. 2 ZGB
abzulösen und im Grundbuch löschen zu lassen."
C.-
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie stellt den Antrag die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
BGE 107 II 331 S. 334
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Parteien sind sich zunächst über die räumliche Ausdehnung der Gegenstand des Prozesses bildenden Bauverbotsdienstbarkeit nicht einig. Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Bauverbot laste nur auf jenem Teil ihrer Parzelle Nr. 1186, der an die berechtigte Parzelle Nr. 8 der Beklagten angrenze und sich südlich von diesem Grundstück bis zur Strasse erstrecke. Die Beklagte ist demgegenüber der Meinung, das Bauverbot erfasse das gesamte Gebiet der Parzelle der Klägerin. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die Beurteilung der Klage erfordere die vorgängige Abklärung der Frage des örtlichen Umfangs der Servitut, weil die Interessenlage nicht die gleiche sei, wenn das Bauverbot die ganze Parzelle Nr. 1186 oder nur einen Teil davon beschlage. Dieser Betrachtungsweise ist entgegen der Auffassung, die in der Berufung vertreten wird, beizupflichten.
Bei der Beurteilung des örtlichen Umfangs der Servitut ist die Vorinstanz mit Recht vom Wortlaut des Grundbucheintrags ausgegangen. Dieser ist gemäss
Art. 738 Abs. 1 ZGB
für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben. Dies ist hier der Fall. Aus dem Wortlaut der Bauverbotsservitut geht klar und deutlich hervor, dass sich die Verpflichtung, kein Gebäude zu erstellen, nicht auf das ganze Gebiet des Restgrundstücks des damaligen Verkäufers bezieht, sondern nur auf den Abschnitt südlich der berechtigten Parzelle, wobei noch präzisierend beigefügt ist: "... also zwischen der veräusserten Parzelle und der Staatsstrasse". Daraus ergibt sich ohne den geringsten Zweifel, dass das Bauverbot nicht auf der ganzen Grundstücksfläche lastet, sondern nur auf dem östlichen Parzellenteil; die Abgrenzung des Bauverbotgebietes hat so zu erfolgen, dass die Westgrenze des berechtigten Grundstücks Nr. 8 gradlinig durch die Parzelle Nr. 1186 hindurch bis zur Staatsstrasse gezogen wird.
3.
Nach
Art. 736 ZGB
kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat (Abs. 1); ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Abs. 2). Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück bzw. dem Interesse des Berechtigten versteht die
BGE 107 II 331 S. 335
Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang (
BGE 92 II 93
E. 3,
BGE 91 II 194
,
BGE 89 II 383
E. 4). Dabei ist vom Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck aufrecht erhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (
BGE 100 II 116
E. 3b,
BGE 94 II 149
/150 E. 7,
BGE 92 II 94
E. 4, mit Hinweisen). Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienstbarkeit bestand.
a) Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, zu welchem Zweck die Dienstbarkeit begründet worden sei, lasse sich heute nurmehr annähernd feststellen. Es böten sich verschiedene gewollte Zwecke an. Nach den Angaben der Beklagten im Parteiverhör habe sich ihr Vater mit der Errichtung des Bauverbots Umschwung, Freiheit, Abstand zu den übrigen Dorfbewohnern und eine unverbaute Lage bewahren wollen. Ein anderer möglicher Zweck könnte darin bestanden haben, dass Vater Flück vielleicht die Absicht gehegt habe, später auch noch die Restparzelle zu günstigeren Bedingungen zu erwerben, als dies ohne die Servitutsbelastung möglich gewesen wäre. Ein dritter Zweck könnte sodann darin erblickt werden, dass mit der Errichtung der Dienstbarkeit in vorausschauender Weise Friktionen zwischen dem Landwirtschaftsbetrieb und späteren Bewohnern hätten ausgeschlossen werden sollen. Diese letztere Möglichkeit erscheine am unwahrscheinlichsten. Im Jahre 1932 sei die heutige touristische und in der Folge auch bauliche Entwicklung der Gegend nicht voraussehbar gewesen. Dass mit dem Bauverbot Feriengäste vom Landwirtschaftsbetrieb hätten ferngehalten werden wollen, der sie eventuell hätte stören können, sei jedenfalls nicht naheliegend. Die Möglichkeit eines späteren Erwerbs der Restparzelle zu günstigeren Bedingungen könnte implizite die Absicht enthalten haben, später das ganze Landstück als Bauland zu verkaufen oder damit das Heimwesen noch besser zu arrondieren. Dieser letztere Gedanke führe in Verbindung mit dem Wunsch des Vaters der Beklagten, in unverbauter Lage zu leben, zum Schluss, dass es sich beim Bauverbot nur um eine Aussichtsdientsbarkeit habe handeln können.
b) Dieser Betrachtungsweise kann indessen nicht gefolgt werden. Lässt sich nicht mehr positiv feststellen, welche Motive für die
BGE 107 II 331 S. 336
Errichtung einer Dienstbarkeit massgebend waren, wie das hier der Fall ist, so kann nicht angenommen werden, es habe damit eine blosse Liebhaberei oder ein rein persönliches Interesse des damaligen Eigentümers des herrschenden Grundstücks befriedigt werden wollen. Es muss unter diesen Umständen vielmehr unterstellt werden, die Parteien hätten mit der Errichtung der Dienstbarkeit denjenigen Zweck verfolgt, der sich aufgrund der damaligen Verhältnisse aus den Bedürfnissen der Benutzung des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise ergab (LIVER, Ausgabe 1980 des Kommentars zu den Grunddienstbarkeiten, N. 57 und 147 ff. zu
Art. 736 ZGB
; PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 578; TEMPERLI, Die Problematik bei der Aufhebung und Ablösung von Grunddienstbarkeiten (ZGB 736), Diss. Zürich 1975, S. 132 ff.). Geht man davon aus, so verbietet sich die Annahme, der einzige Zweck des Bauverbots habe in der Erhaltung der Aussicht bestanden. Das berechtigte Grundstück wurde im Jahre 1932 und wird auch heute noch landwirtschaftlich genutzt. Bei dieser Nutzung ist aber die Aussicht ohne wesentliche Bedeutung. Dass sich Vater Flück das Bauverbot allein deswegen einräumen liess, um etwa beim Heuen den Blick in die Ferne schweifen lassen zu können, kann bei einer objektiven Betrachtungsweise jedenfalls nicht angenommen werden. Freilich dient das Bauverbot indirekt auch der Erhaltung der Aussicht von dem auf einer benachbarten Parzelle liegenden Wohnhaus aus, das ebenfalls Vater Flück gehörte und auf das sich sein Wunsch, in unverbaubarer Lage zu leben, offenbar bezog. Dabei handelt es sich jedoch um eine blosse - zufällige - Reflexwirkung, auf die es nicht ankommen kann. Die Dienstbarkeit ist nicht zugunsten der Hausparzelle errichtet worden. Wäre die Erhaltung der Aussicht vom Wohnhaus aus im Vordergrund gestanden, so wäre auch nicht recht verständlich, weshalb nur der östliche Teil des belasteten Grundstücks mit einem Bauverbot belegt wurde und nicht die ganze Grundstücksfläche. Es kann aber auch nicht unterstellt werden, Vater Flück habe mit der Errichtung der Dienstbarkeit bezweckt, die Aussicht für ein auf dem berechtigten Grundstück noch zu erstellendes Haus zu sichern. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass im Jahre 1932 damit gerechnet wurde, das herrschende Gundstück werde in naher Zukunft überbaut. Wie die Vorinstanz feststellt, war die heutige touristische und bauliche Entwicklung der betreffenden Gegend nicht voraussehbar, und Vater Flück selber verfügte auf der Nachbarparzelle bereits über ein Wohnhaus. Aus den
BGE 107 II 331 S. 337
Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks als eines landwirtschaftlichen lässt sich jedenfalls nicht ableiten, Vater Flück habe mit der Dienstbarkeit die Aussicht für den Fall einer späteren Überbauung sicherstellen wollen. Eine solche Annahme stünde im Gegenteil mit dem Charakter dieses Grundstücks in Widerspruch, auf den nach dem Gesagten mangels Kenntnis der Motive der Parteien des Dienstbarkeitsvertrags abzustellen ist. Eine blosse Vermutung, die in keinem Zusammenhang steht mit den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks, ist es auch, wenn die Vorinstanz annimmt, Vater Flück habe sich mit der Errichtung der Dienstbarkeit die Möglichkeit offen halten wollen, später auch noch die Restparzelle zu günstigeren Bedingungen zu erwerben, als dies ohne die Belastung mit der Dienstbarkeit möglich gewesen wäre.
c) Hält man sich die damaligen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vor Augen, die sich aus dessen landwirtschaftlichem Charakter ergaben, so kann für die Servitutserrichtung nur das Interesse massgebend gewesen sein, unmittelbar unterhalb des erworbenen Landes keine Gebäulichkeiten dulden zu müssen, von denen aus sich unter Umständen eine Beeinträchtigung der landwirtschaftlichen Tätigkeit hätte ergeben oder deren Bewohner sich durch diese Tätigkeit hätten gestört fühlen können. Dass sich dort, wo landwirtschaftlich genutzte Grundstücke an Wohngrundstücke angrenzen, Friktionen ergeben können, bedarf keiner näheren Begründung. So kommt es zum Beispiel häufig vor, dass sich Bewohner, die mit der Landwirtschaft keine näheren Beziehungen haben, über den Gestank von Jauche und Mist oder über den Lärm der Kuhglocken beschweren. Mangelndes Verständnis für die Kulturen kann ferner zu Schädigungen durch unachtsames Betreten des Landes oder durch das Laufenlassen von Haustieren führen. Es ist keineswegs abwegig, dass ein Landwirt diesen Friktionen in vorausschauender Weise aus dem Weg gehen will, indem er einen Freiraum zwischen seinem Land und dem überbauten Gebiet schafft. Ein Interesse an der Fernhaltung von bewohnten Bauten besteht nicht nur bei Ferienhäusern, sondern auch bei gewöhnlichen Wohnhäusern, so dass es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, dass die heutige Entwicklung des Tourismus im Jahre 1932 nicht voraussehbar war. Abgesehen von der Vermeidung unliebsamer Auseinandersetzungen mit den Nachbarn hatte der damalige Eigentümer des herrschenden Grundstückes im übrigen auch ein Interesse daran, Bauten jeglicher Art, auch
BGE 107 II 331 S. 338
unbewohnte, von seinem Grundstück fernzuhalten, da schon das blosse Vorhandensein einer Baute auf dem südlich davon gelegenen Nachbargrundstück wegen des Schattenwurfs eine Beeinträchtigung des Ertrags bewirken kann.
d) Das Interesse an einer ungestörten Bewirtschaftung des herrschenden Grundstücks ist heute im Vergleich zum Zeitpunkt der Errichtung der Dienstbarkeit nicht geringer geworden. Das herrschende Grundstück wird heute von der Beklagten und ihrer Familie in gleicher Weise landwirtschaftlich genutzt, wie dies früher der Fall war. Die Beklagte ist deshalb nicht weniger als ihr Vater daran interessiert, dass der an die Parzelle Nr. 8 angrenzende Teil des Grundstücks Nr. 1186 nicht überbaut und die landwirtschaftliche Arbeit auf der berechtigten Parzelle dadurch möglichst wenig beeinträchtigt wird. Die Löschung der Dienstbarkeit im Sinn von
Art. 736 Abs. 1 ZGB
fällt somit ausser Betracht.
4.
Wenn angenommen werden müsste, dass
Art. 736 Abs. 2 ZGB
die Möglichkeit der Ablösung einer Dienstbarkeit gegen Entschädigung nur im Falle einer Abnahme des ursprünglichen Interesses des Berechtigten zulasse, wäre die Klage mangels Verminderung dieses Interesses ohne weiteres abzuweisen. Eine solche Auslegung könnte sich insofern auf den Wortlaut des Gesetzes stützen, als das Wort "noch" im deutschen bzw. "ancora" im italienischen Text anzudeuten scheint, dass das ursprünglich vorhandene Interesse des Berechtigten an der Dienstbarkeit abgenommen haben müsse. Zum gleichen Ergebnis scheint der französische Text zu führen, der die abzulösende Dienstbarkeit als eine solche bezeichnet, "qui ne conserve qu'une utilité réduite". Das Bundesgericht hat denn auch
Art. 736 Abs. 2 ZGB
in zwei publizierten Entscheiden im Gegensatz zu seiner früheren Rechtsprechung so ausgelegt, dass die Ablösung einer Dienstbarkeit gegen Entschädigung eine Verminderung des ursprünglichen Interesses des Berechtigten voraussetze, während eine Erschwerung der Belastung nicht in Betracht falle (
BGE 79 II 57
/58,
BGE 66 II 248
; im Unterschied dazu
BGE 43 II 37
/38).
Nun hat jedoch insbesondere LIVER anhand der Gesetzesmaterialien nachgewiesen, das aufgrund eines Votums von Eugen Huber im Nationalrat und einer von den Räten gutgeheissenen Änderung des ursprünglich vorgeschlagenen Gesetzestextes nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe die Anwendung von
Art. 736 Abs. 2 ZGB
ausschliessen wollen, falls das Interesse des Berechtigten zwar gleichgeblieben, seine Bedeutung jedoch
BGE 107 II 331 S. 339
durch entsprechende Zunahme der Belastung unverhältnismässig gering geworden sei (LIVER, a.a.O., N. 12-15 zu
Art. 736 ZGB
; vgl. auch TEMPERLI, a.a.O., S. 84 ff., der im Unterschied zu LIVER allerdings die Meinung vertritt, der Gesetzestext lasse sich trotz der von den Räten beschlossenen Änderung nicht im soeben erwähnten Sinn verstehen). Ganz abgesehen vom Gewicht, das man der historischen Auslegungsmethode beimessen will, könnte
Art. 736 Abs. 2 ZGB
die ihm im Dienstbarkeitsrecht des ZGB vernünftigerweise zukommende Aufgabe der Befreiung des Grundeigentums von Lasten, die sich im Vergleich zu ihrem Nutzen für den Servitutsberechtigten nicht mehr rechtfertigen lassen, nicht erfüllen, wenn er in derart engem Sinne verstanden würde. In der Lehre wird dieser Bestimmung denn auch einhellig die vor allem von LIVER befürwortete weitere Bedeutung zugemessen (LIVER, a.a.O., N. 106 ff., 157 ff. zu
Art. 736 ZGB
; LEEMANN, N. 10 zu
Art. 736 ZGB
; PIOTET, a.a.O., S. 579; TEMPERLI, a.a.O., S. 145 ff.). Es ist deshalb in Übereinstimmung mit der früheren Auffassung des Bundesgerichts und in Abweichung von der später in der Rechtsprechung vorgenommenen Einschränkung davon auszugehen, dass
Art. 736 Abs. 2 ZGB
auch dann Anwendung findet, wenn das unverändert vorhandene Interesse des Berechtigten durch eine entsprechende Zunahme der Belastung unverhältnismässig gering geworden ist. Eine solche Änderung der Rechtsprechung drängt sich umso eher auf, als das Bundesgericht inzwischen die den erwähnten Entscheiden zugrundeliegende Auffassung,
Art. 736 ZGB
stelle nur einen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchverbots bzw. der clausula rebus sic stantibus dar, aufgegeben und die von LIVER daran geübte Kritik als berechtigt anerkannt hat (vgl.
BGE 92 II 93
E. 3,
BGE 91 II 196
E. 4); die restriktive Auslegung von
Art. 736 Abs. 2 ZGB
war vor allem eine Folge dieser nunmehr aufgegebenen Betrachtungsweise.
Festzuhalten ist hingegen an der Voraussetzung, dass das Anwachsen der Belastung nicht auf Gründe zurückgehen darf, die vom Eigentümer des belasteten Grundstücks selber herbeigeführt worden sind (vgl. dazu
BGE 79 II 59
oben, 66 II 247). Andernfalls hätte es dieser Eigentümer unter Umständen in der Hand, das für die Ablösung der Last erforderliche Missverhältnis der Interessen selber zu schaffen. Keine Rolle spielen kann insbesondere, dass für das Grundstück ein Preis bezahlt worden ist, der sich nur rechtfertigen lässt, wenn es ohne Behinderung durch die streitige Dienstbarkeit genutzt werden könnte (
BGE 79 II 59
oben). Die Klägerin
BGE 107 II 331 S. 340
könnte sich also im vorliegenden Fall nicht darauf berufen, die Belastung sei für sie unverhältnismässig hoch, weil sie das Grundstück zum Preis für Bauland erworben habe, so dass sie bei bloss landwirtschaftlicher Nutzung einen Verlust erleide.
5.
Es ist somit weiter zu prüfen, ob die Belastung der Liegenschaft der Klägerin durch die Bauverbotsdienstbarkeit seit deren Errichtung in einem Masse zugenommen hat, dass das Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung der Servitut im Vergleich dazu heute als unverhältnismässig gering erscheint.
a) Ein Anwachsen der Belastung könnte darin erblickt werden, dass das vom Bauverbot erfasste Land nach dem neuen Zonenplan ins Baugebiet fällt, während dem es zur Zeit der Servitutsbegründung Landwirtschaftsland darstellte. Indessen war das Land grundsätzlich zweifellos schon vor dem Inkrafttreten des neuen Zonenplans überbaubar. Die Klägerin hat im kantonalen Verfahren selbst behauptet, im Jahre 1932 habe noch keine Ausscheidung zwischen Baugebiet und Landwirtschaftszone bestanden; damals habe das gesamte Gemeindegebiet nach Massgabe der baupolizeilichen Vorschriften mit Bauten aller Art bestückt werden können. Es wäre denn auch nicht einzusehen, weshalb sich Vater Flück eine Bauverbotsdienstbarkeit hätte einräumen lassen, wenn eine Überbauung des belasteten Grundstücks aus baurechtlichen Gründen zum vornherein nicht in Frage gekommen wäre. Eine Erschwerung der Belastung kann auch darin nicht gesehen werden, dass die Überbauung heute ertragbringend realisiert werden kann, während sie früher bloss eine mehr oder weniger weit entfernte Möglichkeit darstellte. Dass eine Bauverbotsdienstbarkeit erst dann aktuell wird, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks bauen will, ändert an der Belastung als solcher nichts. Die Belastung könnte sich dagegen allenfalls insofern vergrössert haben, als das belastete Grundstück heute mit einer ganzen Reine von dicht nebeneinanderstehenden Ferienhäusern überbaut werden kann, während eine solche Art der Überbauung nach den Feststellungen der Vorinstanz im Jahre 1932 nicht voraussehbar war. Entsprechend ist aber auch das Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks an der Dienstbarkeit gestiegen. Die Gründe, die für die Errichtung der Dienstbarkeit massgebend waren, gelten im Falle einer Überbauung mit Ferienhäusern erst recht, haben doch gerade Feriengäste oft wenig Verständnis für die Bedürfnisse der Landwirtschaft, so dass die Friktionen, die mit der Dienstbarkeit ausgeschlossen werden sollen, umso eher zu befürchten sind. Wenn
BGE 107 II 331 S. 341
Vater Flück schon gewöhnliche Wohnhäuser von seinem Grundstück fernhalten wollte, so gilt dies umso mehr für Ferienhäuser. Schliesslich kann es auch darauf nicht entscheidend ankommen, dass die Klägerin aus Gründen des Bau- und Planungsrechts gezwungen ist, die gesamte Parzelle zu erschliessen, wenn sie den unbelasteten Teil überbauen will, so dass die Erschliessungskosten für die geplanten Bauten entsprechend höher werden. Das Bauverbot auf einem Teil der Parzelle erschwerte die Überbaubarkeit des Restgrundstücks von Anfang an, so dass von einem Anwachsen der Belastung nicht gesprochen werden kann. Im übrigen können die öffentlichrechtlichen Bauvorschriften in diesem Zusammenhang ohnehin keine Rolle spielen (vgl.
BGE 91 II 342
E. 4a).
b) Immerhin kann kein Zweifel bestehen, dass die Dienstbarkeit den Eigentümer des belasteten Grundstücks heute härter trifft als im Jahre 1932. Während der Wert der belasteten Parzelle heute offenbar durch deren Charakter als Bauland bestimmt wird, dürfte er sich zur Zeit der Servitutsbegründung trotz der an sich gegebenen Überbaubarkeit nach ihrer Verwendung zu landwirtschaftlichen Zwecken gerichtet haben. Es darf ohne weiteres angenommen werden, dass der sich daraus ergebende Wertunterschied bedeutend ist. Ein Anwachsen der Belastung, das einzig auf das Ansteigen der Baulandpreise zurückzuführen ist, kann indessen nur mit Zurückhaltung als Grund für eine Ablösung einer Bauverbotsdienstbarkeit im Sinne von
Art. 736 Abs. 2 ZGB
anerkannt werden. Würde man anders entscheiden, so würde ein beträchtlicher Teil der heute bestehenden Bauverbotsdienstbarkeiten nur schon wegen der enormen Vergrösserung der Nachfrage nach Bauland, die zur Folge hat, dass die Preise für Bauland und diejenigen für Landwirtschaftsland immer weiter auseinanderklaffen, ihre Existenzberechtigung verlieren. Das gleiche gilt für viele Baubeschränkungen, wie Höherbauverbote, Villenservitute und dergleichen, die zu einer Zeit errichtet wurden, als es noch wenig öffentlichrechtliche Bauvorschriften gab und weite Teile der heutigen Vorstädte noch landwirtschaftlichen oder dörflichen Charakter hatten. Es ginge nicht an, derartige Dienstbarkeiten allein deswegen als ablösbar zu erklären, weil die belasteten Grundstücke heute auf Stadtgebiet liegen und das Interesse an einer Überbauung ohne Rücksicht auf die Dienstbarkeit entsprechend angewachsen ist oder weil die heutigen Bauvorschriften eine dichtere Überbauung gestatten als es im Zeitpunkt der Dienstbarkeitsbegründung der Fall war. Baubeschränkungs- und Bauverbotsdienstbarkeiten
BGE 107 II 331 S. 342
sollen ihren Zweck gerade dann erfüllen, wenn sich das Interesse an einer Überbauung des belasteten Grundstücks aktualisiert. Im Hinblick darauf wurden sie ja begründet, so dass die Vergrösserung dieses Interesses für sich allein keinen Grund für ihre Ablösung darstellen kann. Es ist deshalb bezeichnend, dass die Fälle, in denen das Bundesgericht die Ablösung einer Dienstbarkeit wegen Erschwerung der Belastung abgelehnt hat, gerade solche Dienstbarkeiten betreffen (
BGE 79 II 56
ff.,
BGE 66 II 243
ff.; vgl. auch
BGE 70 II 96
ff., 50 II 465 ff.). Demgegenüber ist in den von LIVER (a.a.O., N. 160 und 167 zu
Art. 736 ZGB
) erwähnten Fällen, in denen nach seiner Meinung die Ablösung wegen Erschwerung der Belastung gerechtfertigt ist, das Verbot, überhaupt nicht oder nur in einer bestimmten Art zu bauen, nicht selbst Gegenstand der Dienstbarkeit, sondern es bildet nur eine indirekte Folge davon, so etwa, wenn ein Grundstück wegen eines darauf lastenden Weiderechts, eines Holzschlagsrechts oder eines landwirtschaftlichen Wegrechts nicht überbaut werden kann (vgl. auch
BGE 91 II 190
ff.: das Recht, auf dem ganzen belasteten Grundstück nach Wasser zu graben, verunmöglicht dessen Überbauung). Es liegt auf der Hand, dass die Frage der Ablösbarkeit wegen erhöhten Interesses an einer Überbauung des belasteten Grundstücks bei derartigen Dienstbarkeiten anders zu beurteilen ist als bei Bauverbotsdienstbarkeiten, deren Zweck gerade dahin geht, das belastete Grundstück für immer der Überbauung zu entziehen.
c) Eine Gutheissung der Klage könnte höchstens dann in Betracht gezogen werden, wenn das Grundstück der Klägerin wegen des darauf lastenden Bauverbots überhaupt nicht mehr vernünftig genutzt werden könnte. Das ist indessen nicht der Fall. Das belastete Grundstück liegt nicht etwa mitten in einer Stadt, sondern am Rande eines Dorfes und grenzt unmittelbar an das Landwirtschaftsgebiet. Es kann daher ohne weiteres auch in Zukunft landwirtschaftlich genutzt werden, so gut wie das benachbarte Grundstück der Beklagten. Dass eine Parzellierung und Überbauung des Grundstücks mehr einbringen würde, macht diese Art der Nutzung nicht geradezu unsinnig. Abgesehen von der landwirtschaftlichen Nutzung kann die Klägerin die mit dem Bauverbot belastete Teilparzelle auch im Rahmen der Überbauung des Restgrundstücks in einer Weise verwenden, die nach dem Zonenplan nicht notwendig in der Überbauung mit Ferienhäusern zu bestehen braucht. So kann sie etwa, wie das die in den Akten liegenden Projekte vorsehen, die Erschliessungsstrasse auf diesen
BGE 107 II 331 S. 343
Grundstücksteil legen. Ferner kann sie darauf Gärten, Spielplätze oder Parkplätze für die Hausbewohner erstellen. Diese Beispiele zeigen, dass eine vernünftige Nutzung des belasteten Grundstücksteils trotz des Bauverbots keineswegs ausgeschlossen ist. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Belastung des Grundstücks der Klägerin habe seit der Errichtung der Dienstbarkeit in einem Masse zugenommen, dass das weiterhin bestehende, inzwischen eher noch grösser gewordene Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung der Servitut im Vergleich dazu heute als unverhältnismässig gering erscheine. Die Berufung ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e89d837f-bb6b-4e83-b77e-1b7809f8585a | Urteilskopf
103 Ia 20
5. Auszug aus dem Urteil vom 16. März 1977 i.S. X. Immobilien- und Verwaltungs AG gegen Gemeinde Meilen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 BV
. Grundstückgewinnsteuer; widersprüchliches Verhalten der Behörde.
Lässt sich die kantonale Steuerbehörde in der gleichen Sache einmal von der Rücksicht auf die äussere rechtliche Form eines Unternehmens und ein anderes Mal von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise leiten, so verletzt sie
Art. 4 BV
. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 103 Ia 20 S. 20
In den Jahren 1970 bis 1972 veräusserte die X. Immobilien- und Verwaltungs AG eine Liegenschaft in Feldmeilen, aufgeteilt
BGE 103 Ia 20 S. 21
in acht Stockwerksanteile, an acht verschiedene Käufer. Die Grundsteuerkommission Meilen auferlegte ihr mit acht separaten Verfügungen vom 16. September 1974 Grundstückgewinnsteuern im Gesamtbetrage von Fr. 172'337.50. Die Verkäuferin rekurrierte hiegegen an die Finanzdirektion des Kantons Zürich unter anderem mit dem Antrag, es sei ihr eine Provision von Fr. 101'395.-- anzurechnen, die sie der X. Generalunternehmung AG für die Ausarbeitung der Verträge und den Verkauf der Terrassenhäuser bezahlt habe. Der Rekurs wurde am 24. März 1976 in diesem Punkt abgewiesen.
Die X. Immobilien- und Verwaltungs AG veräusserte in den Jahren 1972 und 1973 eine weitere Liegenschaft in Feldmeilen, aufgeteilt in sechs Stockwerksanteile, an sechs verschiedene Käufer. Die Grundsteuerkommission Meilen auferlegte ihr mit sechs separaten Verfügungen vom 16. September 1974 Grundstückgewinnsteuern im Gesamtbetrage von Fr. 237'570.--. Hiegegen erhob die Verkäuferin bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich Rekurs mit dem Antrag, der steuerpflichtige Grundstückgewinn sei um insgesamt Fr. 96'600.-- herabzusetzen, nämlich um das Honorar, das sie der X. Generalunternehmung AG für die Bearbeitung der Verträge über das Stockwerkeigentum und den Verkauf der Wohnungen bezahlt habe. Auch dieser Rekurs wurde am 24. März 1976 abgewiesen.
Die Verkäuferin erhob gegen beide Verfügungen der Finanzdirektion beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Rekurs. Dieses vereinigte die beiden Geschäfte und wies die Rekurse mit Entscheid vom 28. Mai 1976 ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dass Mäklerprovisionen nur dann angerechnet werden könnten, wenn sie einem Dritten vergütet worden seien. Im vorliegenden Falle habe X. im Jahre 1970 sein bisheriges Einzelunternehmen in vier Aktiengesellschaften aufgeteilt, zu denen die X. Immobilien- und Verwaltungs AG sowie die X. Generalunternehmung AG gehörten. Sämtliche Aktien der vier Gesellschaften habe X. in die X. Holding AG eingebracht, und er stehe heute allen fünf Gesellschaften als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident vor. Unter diesen Umständen und unter Mitberücksichtigung der sich teilweise überschneidenden, teilweise ergänzenden statutarischen Zweckbestimmung der beteiligten Gesellschaften könne die X. Generalunternehmung AG im
BGE 103 Ia 20 S. 22
Verhältnis zur X. Immobilien- und Verwaltungs AG mit Bezug auf ihre Dienstleistungen beim Verkauf der beiden Liegenschaften in Feldmeilen nicht als Drittperson gelten, weshalb die ihr bezahlte Mäklerprovision steuerlich nicht zu berücksichtigen sei.
Den Entscheid des Verwaltungsgerichts ficht die X. Immobilien- und Verwaltungs AG mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 BV
an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das entscheidende Problem liegt darin, ob das Verwaltungsgericht die von der Beschwerdeführerin an die X. Generalunternehmung AG bezahlten Provisionen steuerrechtlich habe ausser Betracht lassen dürfen, obschon bei der Aufteilung der Liegenschaften der Einzelunternehmung X. auf die vier von X. neu gegründeten Aktiengesellschaften im Jahre 1970 Handänderungssteuern erhoben und damit diese Gesellschaften als selbständige Steuersubjekte anerkannt wurden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Gründung der Gesellschaften im Jahre 1970 hätten Finanzdirektion und Verwaltungsgericht es abgelehnt, der wirtschaftlichen Einheit der verschiedenen Gesellschaften mit deren Rechtsvorgänger X. Rechnung zu tragen; heute dagegen weigerten sie sich, diese Gesellschaften als steuerlich unabhängige Dritte anzuerkennen. Sie erblickt darin einen gemäss
Art. 4 BV
unzulässigen Methodendualismus. Das Verwaltungsgericht stellt dies in Abrede. Es hält dafür, im vorliegenden Falle habe ein anderer gesetzlicher Tatbestand vorgelegen als bei Gründung der Gesellschaften im Jahre 1970; für dessen Beurteilung seien abweichende Gesichtspunkte ausschlaggebend.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die von den Beteiligten gewählte Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse für die Besteuerung nicht ohne weiteres massgebend. Vielmehr darf unter bestimmten Voraussetzungen auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abgestellt werden. Unter dem Gesichtspunkt des in
Art. 4 BV
verankerten Willkürverbotes ist nur erforderlich, dass für eine sogenannte wirtschaftliche Betrachtungsweise triftige sachliche Gründe bestehen; hingegen wird dort, wo dem Bundesgericht freie Prüfung zusteht,
BGE 103 Ia 20 S. 23
d.h. bei Doppelbesteuerungskonflikten und Streitigkeiten über bundesrechtliche Abgaben, die wirtschaftliche Betrachtungsweise beschränkt auf Fälle, in denen die Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich ist und lediglich der Steuerumgehung dient (
BGE 99 Ia 463
;
98 Ib 323
;
BGE 96 I 118
mit Hinweisen auf ältere Urteile). Im neuesten der angeführten Urteile wird unter Hinweis auf die Rechtslehre bemerkt, es sei auch im Rahmen von Willkürbeschwerden angebracht, je nach dem anwendbaren kantonalen Gesetz die Grenzen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise enger oder weiter zu ziehen. Eine gewisse Zurückhaltung sei am Platze, weil die Besteuerung auf Grund rein wirtschaftlicher Betrachtung im allgemeinen den Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer beeinträchtige. Der sogenannte Durchgriff bei Aktiengesellschaften, der dazu führe, dass steuerlich die Existenz der Gesellschaften ganz oder teilweise unbeachtet bleibe, dürfe nur erfolgen, wenn gewichtige Gründe ein solches Vorgehen nahelegten (
BGE 99 Ia 464
). Fest steht jedenfalls, dass sich die kantonalen Behörden für das eine oder das andere System entscheiden müssen. Lassen sie sich in der nämlichen Sache einmal von der Rücksicht auf die äussere juristische Form eines Unternehmens und dann wieder von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise leiten, so setzen sie sich zu sich selbst in Widerspruch und verletzen damit
Art. 4 BV
(
BGE 95 I 143
E. 3;
BGE 93 I 691
; vgl. auch E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 168).
b) Das zürcherische Grundstückgewinnsteuerrecht lässt die wirtschaftliche Betrachtungsweise zu, indem es in
§ 161 Abs. 2 lit. a StG
Rechtsgeschäfte, die bezüglich der Verfügungsgewalt über Grundstücke tatsächlich und wirtschaftlich wie Handänderungen wirken, einer Handänderung gleichstellt. In die nämliche Richtung weist
§ 161 Abs. 3 lit. d StG
, der Handänderungen infolge Umwandlung von Einzelfirmen, Personengesellschaften oder juristischen Personen ohne wertmässige Änderungen der Anteilsrechte der Beteiligten als steuerfrei erklärt. Die Rechtsprechung geht indessen dahin, eine solche Umwandlung nur dort anzunehmen, wo der bisherige Gesellschaftszweck bei gleichbleibenden Beteiligungsverhältnissen weiterverfolgt wird (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes 1960 Nr. 91; 1965 Nr. 56). Bei Fusion oder bei Aufgliederung von Unternehmen wird dieser Sachverhalt verneint.
BGE 103 Ia 20 S. 24
Demgemäss hat das Verwaltungsgericht in einem Urteil vom 2. März 1973 die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer anlässlich der Aufspaltung der Einzelfirma X. in vier Aktiengesellschaften geschützt mit der Begründung, es komme nur auf die Beziehungen zwischen X. und den vier neugegründeten Aktiengesellschaften an und nicht darauf, dass deren Aktien wieder in eine Holdinggesellschaft eingebracht worden seien, die X. gehöre (Urteil vom 2. März 1973 i.S. X. gegen Gemeinde Küsnacht). Das Verwaltungsgericht hat somit bei der Gründung der vier Nachfolgegesellschaften des Einzelunternehmens X. steuerlich den zivilrechtlichen Sachverhalt als massgebend betrachtet und sich nicht von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise leiten lassen.
c) Es ist unbestritten, dass für eigene Verkaufsbemühungen des Grundeigentümers keine sogenannte Eigenprovision analog zur Mäklerprovision vom steuerpflichtigen Grundstückgewinn in Abzug gebracht werden darf. Für juristische Personen bedeutet dies nach bisheriger zürcherischer Rechtsprechung, dass Vergütungen, welche sie ihren Organen für Verkaufsbemühungen ausbezahlt haben, nicht als Mäklerprovision in Betracht fallen; denn die Organe sind nicht Drittpersonen. Anderseits hat die Oberrekurskommission des Kantons Zürich, der vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsrechtspflegegesetzes die Funktion eines Verwaltungsgerichtes in Steuersachen zukam, im Jahre 1958 entschieden, eine Aktiengesellschaft könne von ihren Aktionären oder von ihrem Alleinaktionär beauftragt werden, den Verkauf einer Liegenschaft zu vermitteln. Ein solches Rechtsgeschäft sei steuerlich als Mäklervertrag anzuerkennen, es wäre denn, mit einem unbeteiligten Dritten wäre ein gleichartiger Vertrag nicht abgeschlossen worden oder es handle sich um ein in Wirklichkeit nicht gewolltes Scheingeschäft. Die steuerliche Anerkennung könne dem wirklich gewollten Rechtsgeschäft jedenfalls dann nicht versagt werden, wenn die Aktiengesellschaft als solche steuerlich anerkannt werde; denn es könne in diesem Falle nicht gesagt werden, die Aktiengesellschaft sei im Verhältnis zu ihrem Aktionär oder zu ihren Aktionären nicht Drittperson, weshalb sie begrifflich nicht Mäkler sein könne (ZR 59 Nr. 20 = ZBl 61 S. 23 = RB ORK 1958 Nr. 98; vgl. auch Kommentar REIMANN-ZUPPINGER-SCHÄRRER, N 35 u. 36 zu
§ 166 StG
).
BGE 103 Ia 20 S. 25
Hat aber ein Alleinaktionär Anspruch darauf, dass die Mäklerprovision, die er der ihm gehörenden Gesellschaft bezahlt hat, bei der Festsetzung des steuerlich massgebenden Grundstückgewinnes berücksichtigt wird, dann kann es sich nicht anders verhalten, wenn statt des Alleinaktionärs eine mit der Mäklergesellschaft durch Konzernbindungen verknüpfte andere Aktiengesellschaft als Auftraggeber in Erscheinung tritt; denn enger als zwischen dem Alleinaktionär und seiner Aktiengesellschaft kann die wirtschaftliche Bindung begrifflich gar nicht sein. Wenn somit das Verwaltungsgericht im vorliegenden Falle die Berücksichtigung der Mäklerprovision bei der Steuerberechnung verweigert hat, so ist es - allerdings ohne dies ausdrücklich zu sagen - von der in seinem eigenen Urteil zitierten Praxis der Oberrekurskommission abgerückt.
d) Es ist nicht zu verkennen, dass sich für eine derartige Praxisänderung triftige Gründe anführen lassen. Das Verwaltungsgericht führt die Parallelität der Interessen des Auftraggebers mit dem Beauftragten an, die es ausschliesse, diesen steuerlich wie einen Dritten als Mäkler anzuerkennen. Auch liesse sich mit Grund die Auffassung vertreten, die steuerliche Anerkennung von Provisionszahlungen zwischen wirtschaftlich aufs Engste miteinander verbundenen oder hinsichtlich ihres Trägers sogar identischen Firmen schaffe eine Rechtsungleichheit gegenüber jenen Unternehmungen, welche den Verkauf von Liegenschaften ihren Organen oder Angestellten übertragen und hiefür keine Entschädigung in Anrechnung bringen dürfen. Unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit wäre demnach gegen eine Änderung der bisherigen zürcherischen Rechtsprechung nichts einzuwenden, und auch der Wortlaut des Gesetzes stünde ihr nicht entgegen.
Indessen ist bereits dargelegt worden, dass der Fiskus nicht berechtigt ist, ein und denselben Sachverhalt einmal nach der äusseren rechtlichen Form und ein anderes Mal nach dem wirtschaftlichen Hintergrund zu beurteilen. Er verstiesse damit gegen den fundamentalen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben, der in
Art. 4 BV
enthalten ist. Im vorliegenden Falle hat der Kanton Zürich bei der Umwandlung der Einzelunternehmung X. in vier Aktiengesellschaften Handänderungs- und Grundstückgewinnsteuern bezogen. Er hat diese vier Gesellschaften steuerlich als selbständige Unternehmungen anerkannt, was voraussetzte, dass er die gewählte zivilrechtliche
BGE 103 Ia 20 S. 26
Organisationsform als für die Besteuerung massgebend betrachtete (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 2. März 1973 i.S. X. gegen Gemeinde Küsnacht). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, in einem nächsten Steuerfall über diese zivilrechtliche Form hinwegzusehen und in Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise einer der vier im Konzern zusammengefassten Gesellschaften gegenüber einer andern die Eigenschaft eines Dritten abzusprechen, der als Mäkler in Erscheinung treten könne. Der Staat ist nicht berechtigt, die Besteuerungsmethode einseitig seinen jeweiligen Interessen anzupassen, sondern er muss sich beim einmal gewählten Vorgehen behaften lassen (
BGE 95 I 143
f. E. 3;
BGE 93 I 691
). Der in der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichtes zum Ausdruck gebrachten Auffassung, wonach es sich im vorliegenden Falle um die Anwendung eines anderen gesetzlichen Tatbestandes handle als beim Urteil vom 2. März 1973, kann nicht beigepflichtet werden. In beiden Fällen war Gegenstand des Urteils die Grundstückgewinnsteuerpflicht, und in beiden Fällen war die steuerliche Auswirkung der Konzernbindung zwischen den Firmen der X.-Gruppe zu beurteilen. Es handelte sich somit im wesentlichen um die Beurteilung der nämlichen Rechtsfrage in der Sache der nämlichen Steuerpflichtigen, woran die Tatsache nichts ändert, dass im ersten Falle § 161 Abs. 3 lit. d und im andern Falle
§ 166 lit. d StG
auszulegen war. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e89ded41-bdfa-4385-95dc-ac28e3d0dac4 | Urteilskopf
117 Ia 508
78. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1991 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 17 Abs. 1 OG
; Öffentlichkeit der Beratungen und Abstimmungen des Kassationshofes.
Die Beratungen und Abstimmungen des Kassationshofes des Bundesgerichts sind nicht öffentlich bei eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden und bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffend den Strafvollzug. Sie sind dagegen öffentlich bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffend Administrativmassnahmen im Strassenverkehr und bei mit einer Nichtigkeitsbeschwerde konnexen staatsrechtlichen Beschwerden, soweit mit diesen dem Kassationshof verfassungsrechtliche oder strafprozessuale Grundsatzfragen zur Beurteilung vorgelegt werden, die ohne Bezugnahme auf die Nichtigkeitsbeschwerde behandelt werden können. | Erwägungen
ab Seite 509
BGE 117 Ia 508 S. 509
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 17 Abs. 1 OG
sind, sofern das Gesetz nichts anderes vorschreibt, die Parteiverhandlungen, Beratungen und Abstimmungen des Bundesgerichts und seiner Abteilungen öffentlich, ausgenommen die Beratungen und Abstimmungen der strafrechtlichen Abteilungen, der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer und, wenn es sich um Disziplinarsachen handelt, der öffentlichrechtlichen Abteilungen.
b) In
BGE 102 Ia 509
ff. vertrat der Kassationshof die Auffassung, seine Beratungen und Abstimmungen seien auch dann nicht öffentlich, wenn er als Staatsgerichtshof eine staatsrechtliche Beschwerde beurteile; nach dem Wortlaut des
Art. 17 Abs. 1 OG
seien seine Beratungen und Abstimmungen, unabhängig von der Funktion, in der er tage, nie öffentlich; im Unterschied zum
Art. 34 Abs. 2 OG
, in dem von "Strafsachen" die Rede sei, nehme das Gesetz in
Art. 17 Abs. 1 OG
nicht Bezug auf die rechtliche Natur der Streitsache, sondern auf den Spruchkörper ("strafrechtliche Abteilungen"); für den Ausschluss der Öffentlichkeit spreche auch der Zweck des
Art. 17 Abs. 1 OG
; die staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung in einer Strafsache und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde seien eng miteinander verbunden und bezögen sich auf dieselbe Sache; das Ergebnis beider Beschwerden sei für den Angeklagten von gleicher Wichtigkeit; die Gründe, die den Ausschluss der Öffentlichkeit bei der Beratung im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde rechtfertigten (Bewahrung des Beschuldigten vor der Spannung, der Entscheidung des eigenen Falles untätig beiwohnen zu müssen; Vermeidung, dass der Beschuldigte wisse, dass seine Verurteilung bloss von einer Mehrheit der Richter getragen worden sei oder möglicherweise vom Zufall abgehangen habe; Notwendigkeit, dass der Richter die ganze innere Freiheit während der Beratung bewahre und im Laufe derselben seine Meinung noch ändern könne, was ihm in Anwesenheit der Parteien nur schwer möglich sei), gälten gleichermassen für die Behandlung anderer in Strafsachen erhobener Beschwerden; ausserdem würde das Verfahren auf der praktischen
BGE 117 Ia 508 S. 510
Ebene äusserst umständlich, wenn bei Konnexbeschwerden teils öffentlich, teils hinter verschlossenen Türen beraten werden müsste.
c) Der Kassationshof ist eine strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts. Bei einer Auslegung des
Art. 17 Abs. 1 OG
allein nach dem Wortlaut wären seine Beratungen und Abstimmungen daher nie öffentlich. Die ratio dieser Bestimmung spricht jedoch entgegen
BGE 102 Ia 509
ff. für eine andere Lösung.
Art. 12 Abs. 1 lit. g OG
nennt als Abteilung des Bundesgerichts den Kassationshof in Strafsachen zur Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerden gegen Entscheide kantonaler Straf- und Überweisungsbehörden. Der Gesetzgeber ging somit davon aus, der Kassationshof werde nur über eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden zu befinden haben und damit ausschliesslich strafrichterliche Aufgaben wahrnehmen. Er rechnete offensichtlich nicht damit, dass dem Kassationshof durch eine Umverteilung der Geschäfte innerhalb des Bundesgerichts Rechtssachen zur Beurteilung zugewiesen werden könnten, die nicht strafrechtlicher, sondern verwaltungs- oder verfassungsrechtlicher Natur sind und an sich in den Zuständigkeitsbereich einer anderen, in der Regel öffentlich beratenden Abteilung fallen würden. In solchen Fällen, in denen der Kassationshof anstelle einer andern Abteilung über verwaltungs- oder verfassungsrechtliche Fragen zu befinden hat, kann die Öffentlichkeit bei seinen Beratungen und Abstimmungen anders als im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zum vornherein ausgeschlossen sein. Denn sonst würde der in
Art. 17 OG
enthaltene Grundsatz der Öffentlichkeit über das vom Gesetzgeber gewollte Mass hinaus beschränkt, und es wäre letztlich eine Frage der Geschäftsverteilung, in welchen Fällen öffentlich beraten wird und in welchen nicht.
d) Entsprechend entschied der Kassationshof bereits in
BGE 117 Ib 94
f., dass seine Beratungen und Abstimmungen öffentlich sind, wenn er eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Führerausweisentzug beurteilt. Er führte aus, soweit er über Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Administrativmassnahmen im Strassenverkehr entscheide, urteile er anstelle einer öffentlichrechtlichen Abteilung; folglich sei das für die öffentlichrechtlichen Abteilungen massgebende Verfahrensrecht anwendbar: eine öffentlichrechtliche Abteilung müsste über Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Administrativmassnahmen öffentlich verhandeln, beraten und abstimmen, wie dies vor der vorübergehenden
BGE 117 Ia 508 S. 511
Übertragung dieser Geschäfte an den Kassationshof auch der Fall gewesen sei; entsprechendes müsse deshalb auch für den Kassationshof gelten; er tage in solchen Fällen nicht als strafrechtliche, sondern anstelle der zweiten öffentlichrechtlichen Abteilung.
e) Bei den mit einer Nichtigkeitsbeschwerde konnexen staatsrechtlichen Beschwerden ist zu unterscheiden. Der Kassationshof nimmt hier grundsätzlich anstelle einer in der Regel öffentlich beratenden Abteilung verfassungsrichterliche Aufgaben wahr. Das spricht dafür, dass die Beratungen und Abstimmungen auch bei solchen staatsrechtlichen Konnexbeschwerden öffentlich sein sollen; jedenfalls muss das soweit gelten, als mit der staatsrechtlichen Beschwerde dem Kassationshof verfassungsrechtliche oder strafprozessuale Grundsatzfragen vorgelegt werden, die sich losgelöst von den Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde erörtern lassen, wie etwa die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter gemäss
Art. 58 BV
. Anders verhält es sich, wenn Vorbringen zu erörtern sind, die einen so nahen Bezug zur Nichtigkeitsbeschwerde aufweisen, dass sie unabhängig davon nur schwer oder gar nicht beraten werden können, wie insbesondere Rügen der Verletzung von
Art. 4 BV
wegen willkürlicher Beweiswürdigung. Hier ist die Öffentlichkeit bei den Beratungen und Abstimmungen jedenfalls in der Regel auszuschliessen, da sonst der Grundsatz der nicht öffentlichen Beratung der Nichtigkeitsbeschwerde beeinträchtigt werden könnte. An
BGE 102 Ia 509
ff. kann demnach nicht festgehalten werden, soweit darin die Ansicht vertreten wurde, die Beratungen und Abstimmungen seien nie öffentlich, wenn der Kassationshof als Staatsgerichtshof eine staatsrechtliche Beschwerde beurteile.
f) Eine besondere Stellung nehmen die Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffend den Strafvollzug ein, für deren Beurteilung der Kassationshof gemäss Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht vom 14. Dezember 1978 (SR 173.111.1) zuständig ist. Zwar behandelt der Kassationshof solche Beschwerden in Ausübung verwaltungsrichterlicher Funktionen. Er wendet jedoch wie bei der Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerden das eidgenössische Strafrecht an, und er urteilt auch nicht anstelle einer andern Abteilung. Daher ist über solche Beschwerden unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu beraten und abzustimmen.
g) Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Die Beratungen und Abstimmungen des Kassationshofes sind nicht öffentlich
BGE 117 Ia 508 S. 512
bei eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden, bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffend den Strafvollzug und bei mit einer Nichtigkeitsbeschwerde konnexen staatsrechtlichen Beschwerden, soweit keine verfassungsrechtliche oder strafprozessuale Grundsatzfragen zur Diskussion stehen, die getrennt von der Nichtigkeitsbeschwerde beraten werden können. Sie sind dagegen öffentlich bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffend Administrativmassnahmen im Strassenverkehr und bei mit einer Nichtigkeitsbeschwerde konnexen staatsrechtlichen Beschwerden, soweit damit dem Kassationshof verfassungsrechtliche oder strafprozessuale Grundsatzfragen zur Beurteilung vorgelegt werden, die ohne Bezugnahme auf die Nichtigkeitsbeschwerde behandelt werden können.
h) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kassationsgericht habe in willkürlicher Auslegung kantonalen Prozessrechts die Notwendigkeit amtlicher Verteidigung bereits während der Strafuntersuchung verneint. Dies betrifft eine strafprozessuale Grundsatzfrage, die ohne Bezugnahme auf die Nichtigkeitsbeschwerde behandelt werden kann. Sie ist deshalb, da auch die Voraussetzungen für eine Zirkulationsentscheidung nicht gegeben sind, öffentlich zu beraten. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e8a79fb9-8b74-4ae6-bfec-8fd597de7445 | Urteilskopf
141 IV 39
5. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und A. AG (Beschwerde in Strafsachen)
6B_56/2014 vom 16. Dezember 2014 | Regeste
Rückweisung der Anklage an die Staatsanwaltschaft (
Art. 329 Abs. 2 StPO
); Beweisabnahme (
Art. 343 StPO
).
Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist nur ganz ausnahmsweise zulässig. Es ist Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben (E. 1.6). | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 141 IV 39 S. 40
A.
X. war von 1997 bis Ende Mai 2007 bei der A. AG angestellt und vertraglich zur Geheimniswahrung verpflichtet.
Per E-Mail vom 29. August 2006 teilte er Y. mit, er habe vom Geschäftsführer vernommen, dass man kurz davor wäre, eine Lizenz eines amerikanischen Unternehmens zu kaufen, mit dessen Gerät/Anlage man Langglasfaser-Material herstellen könne. Vom Leiter Anwendungstechnik wisse er, dass eine Zusammenarbeit mit H. beabsichtigt sei, um das Verarbeitungsverfahren für Langglasfaser-Material überhaupt einmal abzuklären.
Per E-Mail vom 5. September 2006 teilte X. dem Y. mit, dass die A. AG - sofern er deren Geschäftsverhalten und Sparprogramme richtig deute - bei Dollar- und Yen-Währungen teilweise Kursabsicherungen vornehme.
Per E-Mail vom 16. September 2006 an Y. beschrieb X. Langglasfaser-Muster, die er zufällig gesehen habe, insbesondere die Masse (Faserlänge und -dicke) im Vergleich zu normalen Werten. Weiter beschrieb er die Menge und Eigenschaften des festgestellten Glasbruches.
B.
B.a
Die A. AG reichte am 23. Januar 2007 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden Strafanzeige und Strafantrag gegen X. und Y. sowie weitere Personen wegen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
), eventualiter wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 StGB
) und weiterer Delikte ein. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden leitete die Strafanzeige am 31. Januar 2007 an die Bundesanwaltschaft weiter, da die in Betracht fallende Straftat des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fällt.
Am 14. Februar 2007 eröffnete die Bundesanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren. Am 24. April 2008 eröffnete das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Voruntersuchung. Es beauftragte am 22. Dezember 2009 B. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens. Der Experte erstattete das Gutachten am 11. Februar 2010. Am 28. Dezember 2010 überwies das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt das Strafverfahren vor Abschluss der Voruntersuchung im Hinblick auf die neue Schweizerische Strafprozessordnung, die am 1. Januar 2011 in Kraft trat, an die Bundesanwaltschaft.
Am 14. März 2012 erliess die Bundesanwaltschaft einen Strafbefehl gegen X. wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder
BGE 141 IV 39 S. 41
Geschäftsgeheimnisses im Sinne von
Art. 162 Abs. 1 StGB
. X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies diesen gemäss
Art. 355 Abs. 3 lit. a und
Art. 356 Abs. 1 StPO
als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass das Gutachten B. zufolge Missachtung von Gültigkeitsvorschriften bei der Erteilung des Gutachtensauftrags unverwertbar ist. In Anwendung von
Art. 329 Abs. 2 StPO
verfügte das Bundesstrafgericht am 12. Juli 2012 die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Einholung eines gültigen und vollständigen Gutachtens und zur weiteren rechtsgenügenden Abklärung des Sachverhalts im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 StPO
.
Die Bundesanwaltschaft erteilte am 23. August 2012 C. einen Gutachtensauftrag. Dieser reichte am 5. Oktober 2012 seine Expertise und am 10. Dezember 2012 ein Ergänzungsgutachten ein. Am 16. Januar 2013 überwies die Bundesanwaltschaft den Strafbefehl gegen X. vom 14. März 2012 ein weiteres Mal als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass der als Anklage überwiesene Strafbefehl gegen X. im Sinne von
Art. 356 Abs. 5 StPO
ungültig ist und dass es weiterhin an einer rechtsgenügenden Untersuchung fehlt. Das Bundesstrafgericht verfügte daher am 5. Februar 2013 gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
ein zweites Mal die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens.
B.b
Mit Strafbefehl vom 5. März 2013 verurteilte die Bundesanwaltschaft X. wegen Verrats von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen (
Art. 162 Abs. 1 StGB
) zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 200.-.
X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft überwies am 21. März 2013 den Strafbefehl als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht.
C.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts, Einzelrichterin, sprach X. am 23. August 2013 (SK.2013.11) vom Vorwurf der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 Abs. 1 StGB
) in Bezug auf das E-Mail vom 5. September 2006 frei. Sie sprach ihn bezüglich der E-Mails vom 29. August 2006 und vom 16. September 2006 der mehrfachen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 Abs. 1 StGB
) schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 200.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Sie auferlegte ihm
BGE 141 IV 39 S. 42
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 13'065.50, sprach ihm zu Lasten des Bundes eine Entschädigung von Fr. 3'000.- zu und verpflichtete ihn, der A. AG eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen in der Höhe von Fr. 10'289.70 zu bezahlen.
X. wird vorgeworfen, er habe dem Mitbeschuldigten Y. in den E-Mails vom 29. August und vom 16. September 2006 Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse der A. AG verraten.
D.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, seine Verurteilung wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuer Entscheidung an das Bundesstrafgericht, eventualiter an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
E.
Das Bundesgericht hat das Bundesstrafgericht und die Parteien zu Vernehmlassungen eingeladen, beschränkt auf die Rüge der Verletzung des Anklagegrundsatzes.
Das Bundesstrafgericht und die Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde (auch) in diesem Punkt. Die A. AG hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer wurde im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens am 14. März 2007 und am 11. Juni 2007 einvernommen. Er wurde am 5. Oktober 2011 von der Staatsanwaltschaft befragt. Die Vorinstanz hielt in ihrer zweiten Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 fest, dass mit den Beschuldigten zu dem inzwischen eingeholten Gutachten C. und zum konkreten Vorwurf nach Wiederaufnahme des Vorverfahrens keine einzige Einvernahme durchgeführt worden sei und auch die relevanten aktuellen persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten nicht geklärt seien. Die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte sei Voraussetzung einer gegen sie erhobenen Anklage und gehöre zur Vollständigkeit beziehungsweise Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO
. Bei Fehlen dieser Untersuchungshandlungen sei das Vorverfahren unvollständig. Die Vorinstanz wies daher am 5. Februar 2013 die Sache zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurück.
BGE 141 IV 39 S. 43
Die Bundesanwaltschaft hielt in einer Aktennotiz vom 19. Februar 2013 fest, sie habe die Durchführung von Schlusseinvernahmen der Beschuldigten geprüft und verworfen. Nach Aktualisierung der Angaben zur Person und nach Eintritt der Rechtskraft der Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 werde sie einen Strafbefehl erlassen. Am 5. März 2013 erliess sie den Strafbefehl gegen X. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 äusserte sie die Meinung, dass die Durchführung eines vollständigen Vorverfahrens namentlich im Strafbefehlsverfahren unmöglich und von der StPO so auch nicht vorgesehen sei.
1.2
In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 beantragte die Verteidigung des Beschwerdeführers, das Verfahren sei zu sistieren und die Sache zur weiteren Durchführung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Diesem Antrag schloss sich die Verteidigung des Mitbeschuldigten Y. an. Die Verteidigung beanstandete, dass die Beschuldigten nach Eingang des Gutachtens und des Ergänzungsgutachtens C. nicht einvernommen worden seien. Damit fehle es im Hinblick auf die Durchführung der Hauptverhandlung an den Prozessvoraussetzungen im Sinne von
Art. 329 Abs. 1 lit. b und
Art. 339 Abs. 2 lit. b StPO
.
1.3
Die Vorinstanz erwägt, nachdem die Bundesanwaltschaft schon mehrfach aufgefordert worden sei, die Untersuchung zu vervollständigen, sei von einer erneuten Rückweisung abzusehen. Zur Begründung hält sie fest, die Bundesanwaltschaft habe das Vorverfahren zu leiten und bis zum Abschluss vollständig durchzuführen, was sich schon aus
Art. 16 Abs. 2,
Art. 299 und
Art. 308 Abs. 1 StPO
ergebe. Verzichte die Bundesanwaltschaft auf Ergänzung oder Verbesserung der Anklage, sei eine Wiederholung der entsprechenden gerichtlichen Aufforderung nicht zwingend geboten. Die Anklagebehörde riskiere diesfalls eine Verfahrenseinstellung oder einen Freispruch.
1.4
Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Februar 2013 sei die Sache nicht nur zur Ergänzung oder Verbesserung der Anklage an die Bundesanwaltschaft zurückgewiesen worden, sondern vielmehr zur gesetzeskonformen Durchführung des Vorverfahrens unter Wahrung seiner Parteirechte. Grundlage seiner Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 seien im Wesentlichen die Gutachten B. gewesen. Diese seien jedoch durch
BGE 141 IV 39 S. 44
Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2012 zufolge Verletzung von Gültigkeitsvorschriften als unverwertbar qualifiziert worden. Damit sei die bisherige Basis dessen, was ihm in der Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 vorgehalten worden sei, weggefallen. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass abgesehen von seinen beiden Einvernahmen im polizeilichen Ermittlungsverfahren vom 14. März und vom 11. Juni 2007 nur eine einzige staatsanwaltschaftliche Befragung (vom 5. Oktober 2011) durchgeführt worden sei, deren Grundlage zufolge Unverwertbarkeit des Gutachtens B. weggefallen sei, sei eine eigentliche Einvernahmepflicht der Strafbehörden zu stipulieren. Bei einer Befragung hätte er den zuständigen Staatsanwalt unter anderem davon überzeugen können, dass das neue Gutachten C. unzulänglich sei, da es nicht die erforderlichen Aufschlüsse zu den Fragen betreffend Geheimnis, dessen wirtschaftliche Relevanz und das Geheimhaltungsinteresse der Privatklägerin gebe. Die Befragung wäre auch Grundlage für den Entscheid gewesen, ob überhaupt erneut ein Strafbefehlsverfahren durchgeführt werden dürfe. Spätestens aber nach seiner Einsprache vom 15. März 2013 gegen den Strafbefehl vom 5. März 2013 hätte er in Anwendung von
Art. 355 Abs. 1 und
Art. 157 ff. StPO
formell zur Sache und zu den Expertisen C. befragt werden müssen. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Gehörsanspruchs, des Prinzips des fairen Verfahrens, des Untersuchungsgrundsatzes, des Willkürverbots und des Gebots von Treu und Glauben. Er wirft der Vorinstanz im Besonderen eine Verletzung von
Art. 329 Abs. 1 lit. a und b StPO
sowie Art. 339 Abs. 2 lit. a, b und d StPO i.V.m.
Art. 329 Abs. 2 StPO
vor, indem sie es unterlassen habe, die Sache erneut an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen, obschon diese das Vorverfahren unter Verletzung seiner Parteirechte und des Untersuchungsgrundsatzes sowie in Missachtung der vorinstanzlichen Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 gesetzwidrig und nicht vollständig durchgeführt habe. Indem die Vorinstanz im hier angefochtenen Entscheid vom 23. August 2013 in Abweisung seines Antrags eine erneute Rückweisung der Sache an die Bundesanwaltschaft ablehne, setze sie sich über ihre eigene Verfügung vom 5. Februar 2013 hinweg. Wenn die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zwecks Durchführung eines gesetzeskonformen Vorverfahrens, welches bis anhin nicht stattgefunden habe, verzichtete, hätte sie ihn freisprechen müssen.
1.5
Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage
BGE 141 IV 39 S. 45
und vertritt diese (
Art. 16 Abs. 2 StPO
). Das Vorverfahren besteht aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft (
Art. 299 Abs. 1 StPO
). Im Vorverfahren werden, ausgehend vom Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, gemäss
Art. 299 Abs. 2 StPO
Erhebungen getätigt und Beweise gesammelt, um festzustellen, ob gegen eine beschuldigte Person (lit. a) ein Strafbefehl zu erlassen, (lit. b) Anklage zu erheben oder (lit. c) das Verfahren einzustellen ist.
Art. 308 StPO
umschreibt Begriff und Zweck der Untersuchung. In der Untersuchung klärt die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so weit ab, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann (Abs. 1). Ist eine Anklage oder der Erlass eines Strafbefehls zu erwarten, so klärt sie die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person ab (Abs. 2). Soll Anklage erhoben werden, so hat die Untersuchung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern (Abs. 3).
Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 352 Abs. 1 StPO
einen Strafbefehl, wenn sie eine der in dieser Bestimmung genannten (Höchst-) Strafen für ausreichend hält. Der Strafbefehl enthält unter anderem den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird (
Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO
). Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (
Art. 355 Abs. 1 StPO
). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft über das weitere Vorgehen. Hält sie am Strafbefehl fest (
Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO
), so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens. Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (
Art. 356 Abs. 1 StPO
).
Die Verfahrensleitung des Gerichts prüft gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO
, ob (lit. a) die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind; (lit. c) Verfahrenshindernisse bestehen. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (
Art. 329 Abs. 2 StPO
). Nach Eröffnung der Hauptverhandlung können das Gericht und die Parteien gemäss
Art. 339 Abs. 2 StPO
BGE 141 IV 39 S. 46
Vorfragen aufwerfen unter anderem betreffend (lit. a) die Gültigkeit der Anklage; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen; (lit. d) die Akten und die erhobenen Beweise. Gemäss
Art. 356 Abs. 2 StPO
entscheidet das erstinstanzliche Gericht über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Ist der Strafbefehl ungültig, so hebt das Gericht ihn auf und weist den Fall zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück (
Art. 356 Abs. 5 StPO
).
1.6
1.6.1
Das Gericht weist die Anklage gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer Anklageschrift gemäss
Art. 325 StPO
nicht entspricht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1278 Ziff. 2.7.1; ROOS/JEKER, Die Prüfung der Anklage nach
Art. 329 StPO
, forumpoenale 2012 S. 301 ff., 303). Es weist die Anklage, obschon
Art. 329 Abs. 2 StPO
dies nicht ausdrücklich vorsieht, auch dann an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Akten nicht im Sinne von
Art. 100 StPO
betreffend die Aktenführung ordnungsgemäss erstellt sind (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 302; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1285).
1.6.2
Umstritten ist, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und inwiefern das Gericht gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
die Anklage zur ergänzenden Erhebung von Beweisen an die Staatsanwaltschaft zurückweisen kann. Die Meinungen im Schrifttum sind geteilt. Nach der einen Auffassung ist gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung unzulässig (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 304; SCHMID, a.a.O., N. 1282; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1423 ff.). Nach der andern Ansicht ist eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur ergänzenden Beweisabnahme gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
in gewissen Fällen grundsätzlich zulässig (YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 23 zu
Art. 329 StPO
; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu
Art. 308 StPO
). Das Bundesgericht hat erkannt, dass aufgrund von
Art. 329 Abs. 2 StPO
die Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Erhebung unverzichtbarer Beweise zulässig ist, wobei allerdings in Anbetracht von
Art. 343 StPO
BGE 141 IV 39 S. 47
betreffend die gerichtliche Beweisabnahme Zurückhaltung geboten ist (Urteil 1B_304/2011 vom 26. Juli 2011 E. 3, in: Pra 2012 Nr. 54 S. 379, betreffend psychiatrisches Gutachten; Urteil 1B_302/2011 vom 26. Juli 2011 E. 2, betreffend IT-Gutachten).
Offenbar in der Sorge, dass die Gerichte allzu häufig Anklagen zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaften zurückweisen könnten, anstatt die Beweise selber zu erheben, beantragte Nationalrat Suter in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte den Erlass einer Bestimmung, wonach die Rückweisung zur Beweisergänzung nur zulässig ist, wenn der beschuldigten Person das rechtliche Gehör verweigert wurde oder soweit die Anklageschrift Behauptungen zum objektiven Sachverhalt aufstellt, für welche die Untersuchungsakten keine Grundlage enthalten. Der Nationalrat wies den Antrag auf Vorschlag des Bundesrates ab. Bundesrat Blocher wies darauf hin, dass durch Art. 344 des Entwurfs (entsprechend
Art. 343 StPO
) die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gestärkt werde. Das Gericht könne nur noch in bestimmten Fällen davon absehen, Beweise in der Hauptverhandlung abzunehmen. Die Befürchtung, dass Hauptverhandlungen zu reinen Aktenprozessen würden, sei somit unbegründet. Würde ein Gericht versuchen, durch Rückweisung der Anklage zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft die Unmittelbarkeit zu unterlaufen, so würde es Art. 344 des Entwurfs (entsprechend
Art. 343 StPO
) verletzen, was im Rechtsmittelverfahren gerügt werden könnte (zum Ganzen AB 2007 N 1020 f.).
Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist somit nur ganz ausnahmsweise zulässig. Es ist Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben (
Art. 343 StPO
; siehe auch
Art. 349 StPO
).
1.7
Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 5. Februar 2013 die Sache an die Bundesanwaltschaft zurück, damit diese unter anderem den Beschwerdeführer zu dem inzwischen eingegangenen Gutachten C. einvernehme. Die Bundesanwaltschaft sah davon ab. Im vorliegend angefochtenen Entscheid verzichtet die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung, obschon sie in ihrer Verfügung vom 5. Februar 2013 erwogen hatte, dass die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte Bestandteil der Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO
sei. Dieses
BGE 141 IV 39 S. 48
Vorgehen der Vorinstanz mag widersprüchlich erscheinen. Es verstösst aber nicht gegen Recht, da eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung, wie erwähnt, nur ganz ausnahmsweise zulässig ist. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e8aedf39-0d59-4630-b243-3d7a19acc1b3 | Urteilskopf
112 II 406
67. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. September 1986 i.S. Ems-Chemie Holding AG gegen Schmid AG Gattikon (Berufung) | Regeste
Herausgabe von Inhaberaktien (
Art. 641 ZGB
).
Verbleiben Inhaberaktien unausgeschieden im Gewahrsam eines von zwei Aktionären, so haben beide Aktionäre - analog der Sammelverwahrung in einer Bank - Miteigentum daran. Die dem Miteigentumsanteil entsprechenden Aktien können herausverlangt werden, ohne dass die Aufhebung des Miteigentums verlangt und die Auseinandersetzung gemäss
Art. 651 ZGB
durchgeführt werden muss (E. 3, 4).
Der Miteigentumsanteil kann durch Besitzanweisung auf einen Dritten übertragen werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 112 II 406 S. 406
A.-
Die zur Coop-Gruppe gehörende Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG, nachmals Ems-Chemie AG, waren seit 1971 an der Spintex AG je hälftig beteiligt. Die Spintex AG, die eine Reihe von Textilunternehmen beherrschte, hielt u.a. sämtliche Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG.
BGE 112 II 406 S. 407
Ende 1980 übertrugen die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG ihre vinkulierten Namenaktien der Spintex AG gemeinsam auf einen ausländischen Erwerber. Gleichzeitig übernahmen sie je die Hälfte der bis dahin von der Spintex AG gehaltenen Beteiligungen an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG sowie einer weiteren Gesellschaft. Dieser Vorgang ist in zwei im wesentlichen gleichlautenden Schreiben der Spintex AG vom 31. Dezember 1980 an die Emser Werke AG und die Pent Holding Ltd. festgehalten, wo wörtlich ausgeführt wird:
"Gestützt auf die Vereinbarung zwischen Pent Holding Ltd., Basel, sowie Emser Werke AG, Zürich, und der T. AG (dat. 31. Oktober 1980) werden im Zuge der Sanierung der Spintex AG die Beteiligungen
a) Kammgarnspinnerei Interlaken AG, Interlaken ...
b) S. AG ...
von den bisherigen Aktionären der Spintex AG je hälftig zu den jetzigen Buchwerten übernommen. Die Übernahme der vorerwähnten Beteiligungswerte erfolgt per 31. Dezember 1980."
Die Emser Werke AG übertrugen ihre Beteiligung sofort auf die Ems-Chemie Holding AG, wo die 800 Inhaberaktien wie auch die beiden Zertifikate verblieben. In der Folge bestellten die zwei Aktionärinnen einvernehmlich die Organe der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und fällten die unternehmerischen Entscheidungen, brachten aber auch zu gleichen Teilen die zur Weiterführung des defizitären Spinnereibetriebes nötigen Mittel auf und verpflichteten sich in gleicher Weise als Bürgen. Bereits 1981 wurde die Veräusserung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an Dritte ins Auge gefasst, wobei neben anderen Verhandlungen auch solche mit der Schmid AG Gattikon aufgenommen wurden. Am 14. April 1983 schloss die Pent Holding Ltd., vertreten durch die Coop Schweiz, mit der Schmid AG Gattikon eine Vereinbarung zur Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Darin wurde unter anderem vorgesehen, dass sich die Schmid AG Gattikon darum bemühen werde, von der Ems-Chemie Holding AG deren Anteil am Aktienpaket ebenfalls zu erwerben.
Mit Schreiben vom 5. Mai 1983 ersuchte die Schmid AG Gattikon die Coop Schweiz um Übergabe der erworbenen Aktien. Die Coop Schweiz antwortete ihr tags darauf, dass sie die Ems-Chemie Holding AG zur sofortigen Aushändigung der Titel aufgefordert habe. Bereits am 4. Mai 1983 hatte die Ems-Chemie Holding AG in Kenntnis der Vereinbarung zwischen der Pent Holding Ltd. und
BGE 112 II 406 S. 408
der Schmid AG Gattikon die beiden Zertifikate über je 1000 Inhaberaktien sowie 780 der 800 Einzelaktien bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich hinterlegt mit der Weisung, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG herauszugeben. Die restlichen 20 Einzelaktien waren gleichentags am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG als Pflichtaktien des Verwaltungsrats hinterlegt worden.
Das wiederholte Ersuchen der Pent Holding Ltd. um Herausgabe der Aktientitel wurde seitens der Ems-Chemie Holding AG stets zurückgewiesen. Daher gelangte die Pent Holding Ltd. am 8. Juli 1983 mit folgendem Schreiben an die Ems-Chemie Holding AG:
"Wir bestätigen Ihnen, dass wir uns mit Vereinbarung vom 14. April 1983 verpflichtet haben, der Schmid AG, Gattikon, Besitz und Eigentumsrechte an 50% Aktienkapital Kammgarnspinnerei Interlaken zu verschaffen. Dabei sind wir davon ausgegangen, dass sich die entsprechenden Aktien in unserer freien Verfügungsgewalt befinden, was sich dann allerdings als unzutreffend herausgestellt hat. Effektiv befinden sich die zu übertragenden Inhaberpapiere in Ihrem Gewahrsam und werden uns zur Herausgabe an die Schmid AG vorenthalten.
Wir weisen Sie deshalb ausdrücklich darauf hin, dass Sie den ehemals der Pent Holding Ltd. gehörenden Anteil an der Kammgarnspinnerei Interlaken nunmehr für die Schmid AG, Gattikon, halten."
B.-
Bereits am 11. Juli 1983 hatte die Schmid AG Gattikon beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns Klage gegen die Ems-Chemie Holding AG auf Herausgabe der von der Pent Holding Ltd. an sie veräusserten Titel erhoben. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung machte die Schmid AG Gattikon die Streitsache beim Bezirksgericht Imboden anhängig. Dieses schützte den Herausgabeanspruch und hiess die Klage gut.
Die Ems-Chemie Holding AG zog das erstinstanzliche Urteil an das Kantonsgericht von Graubünden weiter, welches die Berufung mit Urteil vom 30. April 1985 abwies. Hiegegen richtet sich die vorliegende Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte leitet ihren Anspruch auf Herausgabe von 1400 Inhaberaktien bzw. entsprechender Aktienzertifikate der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aus dem mit der Pent Holding Ltd. am 14. April 1983 geschlossenen Kaufvertrag sowie aus einer hernach erfolgten Besitzanweisung her,
BGE 112 II 406 S. 409
wodurch sie Eigentum an diesen Titeln begründet haben will. Grundlage für den behaupteten Herausgabeanspruch bildet somit das Eigentum, und das Rechtsbegehren versteht sich als Klage aus dem Recht (Kommentar MEIER-HAYOZ, 5. Auflage Bern 1981, N. 54 ff. zu
Art. 641 ZGB
; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürich 1977, N. 33 ff. zu
Art. 641 ZGB
; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 25 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bern 1985, N. 1018 ff.). Vor den kantonalen Instanzen berief sich die Klägerin auch auf den Erwerb des Eigentums durch ihre Rechtsvorgängerin, indem sie geltend machte, die Pent Holding Ltd. habe 1980 das Eigentum an der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch den mit der Spintex AG geschlossenen Vertrag mit Besitzanweisung rechtsgültig erworben.
3.
a) Die kantonalen Gerichte haben sowohl den Hauptstandpunkt der Beklagten verworfen, wonach die Pent Holding Ltd. und die Ems-Chemie AG bzw. die Ems-Chemie Holding AG im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Gesamteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hatten, als auch ihren Eventualstandpunkt abgelehnt, wonach mindestens Miteigentum der beiden Partnerinnen bestehe. Hiegegen wendet sich die Berufung der Beklagten an das Bundesgericht, deren Rügen sich dahin zusammenfassen lassen, das Kantonsgericht von Graubünden habe Bundesrecht verletzt, weil es den Herausgabeanspruch der Klägerin geschützt habe, obwohl diese gar kein Alleineigentum habe erwerben und mangels Zustimmung der Beklagten als Gesamt- oder allenfalls Miteigentümerin nicht über die Titel habe verfügen können (
Art. 653 Abs. 2 ZGB
bzw.
Art. 648 Abs. 2 ZGB
). Das Urteil der Vorinstanz verletze auch
Art. 641 ZGB
dadurch, dass die Beklagte gezwungen werde, die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG herauszugeben, an denen sie mindestens Miteigentum habe.
b) Bis Ende 1980, als die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG ihre durch vinkulierte Namenaktien verkörperten Beteiligungen an der Spintex AG gleichzeitig an denselben Käufer veräusserten, war die Spintex AG Alleineigentümerin der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG erwarben im Rahmen jener Transaktion je die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die Titel indessen lagen bei der Ems-Chemie Holding AG, die seit jeher die 800 Einzelaktien und seit 1975 auch
BGE 112 II 406 S. 410
die beiden Zertifikate über je 1000 Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG verwahrt hatte, und sie blieben nach unwidersprochener Feststellung weiterhin bei der Ems-Chemie Holding AG hinterlegt. Zu einer körperlichen Übertragung (Tradition) der Aktientitel an die neuen Eigentümerinnen kam es nicht; vielmehr erfolgte der Eigentumserwerb, wie oben (E. 2) ausgeführt, durch Besitzanweisung.
Steht damit fest, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG anstelle der Spintex AG zu selbständigen und mittelbaren Besitzerinnen der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG wurden, während die beklagte Ems-Chemie Holding AG diese Titel als unselbständige und unmittelbare Besitzerin für die Erwerberinnen verwahrte, so ist damit noch nichts über die Form des erworbenen Eigentums ausgesagt. Nach den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Spintex AG, die in den beiden Schreiben vom 31. Dezember 1980 den Eigentumsübergang von ihr auf die Pent Holding Ltd. einerseits und die Emser Werke AG anderseits festhielt, die Titel in solche der einen oder der anderen Übernehmerin ausgesondert hätte. Davon, dass die Erwerberinnen selbst im Augenblick der Übernahme der Aktien eine Ausscheidung vorgenommen hätten, ist nichts bekannt, und auch später kam es nie zu einer Aussonderung der Titel.
Ob bei den Käuferinnen im Augenblick der Übertragung die Meinung bestand, sie erwürben damit Alleineigentum an je der Hälfte der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, kann zunächst offenbleiben. Jedenfalls konnte ohne Individualisierung der Titel keine der beiden Erwerberinnen Alleineigentum begründen. Eine Sachgesamtheit - im vorliegenden Fall die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG - kann wohl Gegenstand eines einheitlichen obligatorischen Rechtsgeschäftes sein; dingliche Rechte hingegen entstehen nach dem das schweizerische Sachenrecht beherrschenden Spezialitätsprinzip nur an einzelnen individualisierten Sachen (Kommentar MEIER-HAYOZ, Systematischer Teil zu Art. 641 bis 654 ZGB, N. 75, N. 140 ff.; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Einleitung zu Art. 641 bis 729 ZGB, N. 61). Daher konnte die Spintex AG zwar das Aktienpaket der Kammgarnspinnerei Interlaken AG je hälftig an die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG verkaufen, indessen durch die gleichzeitig vereinbarte Besitzanweisung nur das Alleineigentum an individualisierten, das heisst ausgesonderten Aktientiteln, auf die eine oder die andere der beiden
BGE 112 II 406 S. 411
Erwerberinnen übergehen lassen. Unterblieb die Aussonderung, so konnten die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG nur gemeinschaftliches Eigentum erwerben. Diese Rechtsfolge trat ungeachtet dessen ein, dass die Inhaberaktien anhand ihrer Nummern leicht auszuscheiden gewesen wären, und auch ohne Rücksicht auf einen allfälligen Willen der Erwerberinnen, Alleineigentum zu erlangen. Sie hätte nur durch körperliche Trennung und Übergabe (Tradition) sämtlicher Titel oder, im Falle der Besitzanweisung, durch eine die einzelnen Titel als Eigentum der einen oder der anderen Käuferin kennzeichnende Ausscheidung vermieden werden können. Nur wenn zwei ausgesonderte Hälften erworben worden wären, hätte m.a.W. an den durch die Aussonderung individualisierten Einzelaktien und Zertifikaten Alleineigentum entstehen können.
c) Die Beklagte beruft sich in erster Linie auf Gesamteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, das - wie sie zutreffend feststellt - nur aufgrund einer personalrechtlichen Verbindung denkbar ist (OSKAR GLETTIG, Die dinglichen Rechte an Aktien, St. Galler Diss. 1953, S. 20). Sie behauptet, dass die Emser Werke AG bzw. (nach 1980) die Ems-Chemie Holding AG mit der Pent Holding Ltd. "stillschweigend eine einfache Gesellschaft bezüglich der Kammgarnspinnerei Interlaken" geführt habe. Das setzt einerseits den Bestand einer einfachen Gesellschaft und anderseits die Einbringung der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in die einfache Gesellschaft voraus.
Es erübrigt sich, auf die enge Zusammenarbeit zwischen der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG bzw. der Ems-Chemie Holding AG zwischen 1971 und 1983 im einzelnen einzugehen, um zu untersuchen, ob die Geschäftspartnerinnen sich dadurch zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben. Entscheidend nämlich ist die Frage, ob - den Bestand einer einfachen Gesellschaft vorausgesetzt - die Beteiligungen der Pent Holding Ltd. und der Beklagten an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in das Gesamteigentum der einfachen Gesellschaft übergeführt worden sind. Diese Frage lässt sich gewiss nicht gestützt auf die Schreiben bejahen, welche die Spintex AG am 31. Dezember 1980 mit grundsätzlich gleichlautendem Inhalt an die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG gerichtet hat. Die Verkäuferin hatte keinen Anlass, sich zu einer Frage zu äussern, die sie nicht berührte. Daher lassen sich die beiden Schriftstücke nicht einer Art grammatikalischer Auslegung unterziehen, indem
BGE 112 II 406 S. 412
mehr Gewicht auf das Wort "Beteiligungen" oder die Wendung "je hälftig" gelegt wird und daraus Anhaltspunkte für die eine oder die andere Form des zu übertragenden Eigentums herausgelesen werden.
Auch aus dem Umstand, dass die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nach dem Erwerb durch die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG nicht ausgeschieden wurden, ja dass - wie die Berufungsklägerin ausführt - nicht einmal festgelegt wurde, welche Nummern dem einzelnen Aktionär gehören sollten, kann nicht gefolgert werden, dass die Titel in eine einfache Gesellschaft eingebracht werden wollten. Das erhellt schon daraus, dass Kaufgegenstand die Sachgesamtheit eines Aktienpakets war, das jederzeit in zwei gleichartige und gleichwertige Hälften geteilt werden konnte. Die Erwerberinnen, die sich Ende 1980 über ihre Beteiligung an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nicht auszuweisen brauchten, mochten es aus irgendwelchen Gründen für ratsam gehalten haben, die Titel unausgeschieden am bisherigen Verwahrungsort zu belassen. Mit der Übernahme des Aktienpakets der Kammgarnspinnerei Interlaken AG schien sich, nachdem diese bis dahin von der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG mittelbar über die Spintex AG beherrscht worden war, wenig zu ändern. Es ist daher verständlich, dass sich die Beteiligten wenig Gedanken über den Besitz und das Eigentum an den Aktientiteln machten und sich insbesondere keine Rechenschaft darüber gaben, welche rechtlichen Probleme sich daraus ergeben könnten, dass die Titel unausgesondert im Gewahrsam der einen Seite verblieben. Auf eine bestimmte Absicht der Vertragspartnerinnen insbesondere dahingehend, dass konkludent eine einfache Gesellschaft mit dem Ziel begründet werden sollte, die von der Spintex AG erworbenen Aktien der Kammgarnspinnerei
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Interlaken AG zur gesamten Hand einzuwerfen, lässt sich daraus jedenfalls nicht schliessen.
Als nicht stichhaltig erweist sich auch das Vorbringen der Beklagten, nur die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hätten Gegenstand einer einfachen Gesellschaft bilden können. Wird nämlich entsprechend ihrer eigenen Darstellung davon ausgegangen, dass die Zusammenarbeit der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG über die Spintex AG sich bereits in den siebziger Jahren zu einem Gesellschaftsverhältnis verdichtet habe und dass der Zweck dieser Gesellschaft vor und nach der Abstossung der Spintex-Gruppe und der Herauslösung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG derselbe gewesen sei, so steht jedenfalls fest, dass der Gesellschaftszweck auch ohne Vereinigung der beidseitigen Beteiligungen an der Spintex AG zur gesamten Hand erzielbar war. Die Beklagte hat zu Recht nicht behauptet, die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG hätten ihre Pakete an Namenaktien der Spintex AG in einer einfachen Gesellschaft zusammengelegt. Hiefür bestand kein Bedürfnis, weil die Namenaktien wegen der Vinkulierung ohnehin nicht frei übertragbar waren. Zweck einer einfachen Gesellschaft war die Aufrechterhaltung des Betriebes von Textilunternehmen, deren Beteiligungen durch die Spintex AG gehalten wurden. Dazu war die Zusammenlegung der Aktien der Spintex AG nicht erforderlich; denn die Titel verkörperten keinerlei Betriebsmittel der einzelnen Unternehmungen. Soweit deren Betriebsmittel nicht ausreichten oder sich Defizite einstellten, hielten die Pent Holding Ltd. und die Beklagte Mittel zu gleichen Teilen bereit oder leisteten Sicherheiten für Betriebskredite. Nicht anders gestaltete sich die Zusammenarbeit im Rahmen des Betriebes der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Auch hier konnte der Zweck des Zusammenschlusses verfolgt werden, ohne dass die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in eine einfache Gesellschaft eingeworfen wurden. Aus den Aktien konnten, ausser durch Belehnung, keine Betriebsmittel gewonnen werden. Auch bestand für die beiden Erwerberinnen der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG keine Notwendigkeit, vorweg Kapitalien zu Betriebszwecken zusammenzulegen, gehörten sie doch zu zahlungskräftigen Wirtschaftsgruppen, die jederzeit die benötigten Gelder oder Sicherheiten beschaffen konnten.
Keine Anhaltspunkte bestehen schliesslich dafür, dass die Aktionärinnen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG ihre Beteiligungen in Gesamteigentum übergeführt hätten, um die Titel dereinst gemeinsam verkaufen zu können. Hätte bei der Herauslösung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aus der Spintex AG diese Absicht bestanden, so wäre sie wohl in einer Urkunde festgehalten worden. Zwar wurde bald nach der Übernahme gemeinsam ein Interessent gesucht, der geneigt gewesen wäre, die Kammgarnspinnerei Interlaken AG gesamthaft zu übernehmen, und wurde im März 1983 die Schweizerische Bankgesellschaft mit einem entsprechenden Vermittlungsmandat betraut; doch lassen sich daraus keine zwingenden Schlüsse ziehen. Nahe liegt einzig die Überlegung, für die gesamthafte Übernahme des Spinnereibetriebes lasse sich leichter ein Käufer finden als für hälftige Beteiligungen.
BGE 112 II 406 S. 414
Jedenfalls war es lediglich im Hinblick auf den Verkauf der Aktien nicht erforderlich, sie alle in eine einfache Gesellschaft einzuwerfen.
Wenn deshalb das Kantonsgericht von Graubünden weder bei der Übernahme der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG noch zu einem späteren Zeitpunkt schlüssige Indizien für die Begründung von Gesamteigentum zwischen der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG bzw. der Beklagten zu erkennen glaubte, so ist die entsprechende rechtliche Schlussfolgerung im Zusammenhang mit dem Eigentum an den umstrittenen Aktien nicht zu beanstanden. Mithin verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht dadurch, dass sie unter dem Blickwinkel des Gesamteigentums keinen Grund sah, die Veräusserung der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch die Pent Holding Ltd. an die Klägerin als unzulässig zu bezeichnen.
4.
Die Vorinstanz hat verneint, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG, die nach dem vorstehend Gesagten kein Gesamteigentum begründet, an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aber auch nicht Alleineigentum erworben haben (oben E. 3b), als Miteigentümerinnen der umstrittenen Titel zu betrachten seien. Sie hat deshalb nicht geprüft, ob dem Verkauf der Hälfte der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an die klagende Schmid AG Gattikon und deren Verlangen auf Herausgabe der Titel durch die Beklagte Hindernisse aus dem Miteigentum entgegenstanden.
a) Miteigentum ist im vorliegenden Fall - von den Parteien offensichtlich ungewollt - entstanden, weil keine Aussonderung der Einzelaktien und Aktienzertifikate der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nach deren Übernahme durch die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG vorgenommen worden ist. Im Ergebnis ist der Tatbestand nicht unähnlich der Vermischung im Sinne von
Art. 727 ZGB
, deren Rechtsfolgen - insbesondere Miteigentum - unabhängig vom Willen wie auch vom guten oder bösen Glauben der daran beteiligten Personen eintreten (Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 28 zu
Art. 727 ZGB
). Immerhin ist zu beachten, dass die hier umstrittenen Inhaberaktien gleich wie Geldstücke und Banknoten ohne Beschädigung oder unverhältnismässigen Aufwand wieder getrennt werden können (Kommentar STARK, Bern 1984, N. 7 zu
Art. 935 ZGB
).
Die Lehre hat unter dem Blickwinkel von
Art. 727 ZGB
der Sammelverwahrung von Wertpapieren, wie sie im Bankgeschäft Eingang gefunden hat, besondere Aufmerksamkeit geschenkt und
BGE 112 II 406 S. 415
in diesem Zusammenhang den Begriff des modifizierten und labilen Miteigentums geprägt (Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 94c zu
Art. 727 ZGB
; mit Hinweis auf BAERLOCHER in Schweizerisches Privatrecht VII/1, Basel 1977, S. 690, Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, Zürich 1945, N. 4 zu
Art. 484 OR
, Kommentar STARK, N. 7 zu
Art. 935 ZGB
, RICO JENNY, Privatrechtsverhältnisse der Vermengung von Wertpapieren im Verwaltungsdepot der Bank (die Haussammelverwahrung), Zürcher Diss. 1969, S. 112, LIVER in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 382, PHILIPP HECK, Grundriss des Sachenrechts, Tübingen 1930, S. 261). Von labilem Miteigentum wird deshalb gesprochen, weil die aufbewahrende Bank ohne weiteres berechtigt, aber auch verpflichtet ist, jedem Hinterleger auf Verlangen Wertpapiere ohne Mitwirkung und Zustimmung der andern Miteigentümer von Art und Zahl, wie sie vom Ansprecher deponiert wurden, herauszugeben. Damit fällt die Verfügungsbeschränkung, wie sie im Normalfall dem Miteigentümer namentlich durch
Art. 648 Abs. 2 ZGB
auferlegt ist, weg.
b) Mit der Hinterlegung von Inhaberpapieren gleicher Art im Sammeldepot einer Bank lässt sich der hier zu beurteilende Sachverhalt nun in der Tat vergleichen. Wie ausgeführt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG die Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG mit einer bestimmten Absicht im Gewahrsam der Ems-Chemie Holding AG gelassen haben. Sie haben auch nicht willentlich Miteigentum begründet; vielmehr ist diese Rechtsfolge unbeabsichtigt eingetreten, weil die umstrittenen Aktientitel sich mangels Aussonderung vermischt haben. Es rechtfertigt sich deshalb, die Pent Holding Ltd. genauso zu behandeln wie den Eigentümer von gleichartigen Inhaberpapieren, der diese im Sammeldepot einer Bank hinterlegt hat. Das bedeutet nach dem oben (E. a) Gesagten, dass die Pent Holding Ltd. jederzeit und ohne Zustimmung der Emser Werke AG die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG - das sind 400 Einzelaktien und ein 1000 Inhaberaktien verkörperndes Zertifikat - von der Ems-Chemie Holding AG herausverlangen konnte.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man bei der analogen Anwendung von
Art. 484 Abs. 2 OR
auf den vorliegenden Rechtsstreit, wie sie insbesondere BAERLOCHER (a.a.O., S. 691 f.) im Zusammenhang mit der Banksammelverwahrung ins Auge fasst. Es ist anerkannt, dass diese obligationenrechtliche Bestimmung Art. 650/651
BGE 112 II 406 S. 416
ZGB vorgeht (BAERLOCHER, a.a.O., S. 691; mit Hinweis auf Kommentar MEIER-HAYOZ, 4. Auflage Bern 1966, N. 7 zu
Art. 651 ZGB
, Kommentar HAAB/SIMONIUS, Zürich 1948, N. 13 zu Art. 650/651 ZGB, Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu
Art. 484 OR
). Sie verleiht dem Hinterleger die Befugnis, seinen Anteil herauszuverlangen, ohne dass er zuerst die Aufhebung des Miteigentums gegenüber den übrigen Hinterlegern zu verlangen braucht und ohne dass die Auseinandersetzung gemäss
Art. 651 ZGB
vor sich zu gehen braucht (Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4, 5 zu
Art. 484 OR
).
c) In gleicher Weise beurteilt sich die Rechtslage nach der Übernahme der hälftigen Beteiligung der Emser Werke AG durch die Beklagte. Die noch immer nicht ausgesonderten Titel standen nunmehr im Miteigentum der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG, doch blieb dieses Miteigentum ein solches besonderer Ausprägung. Die Beklagte hatte - nicht anders als die Pent Holding Ltd. - einen Anspruch auf sofortige und vereinfachte Aufhebung des Miteigentums, den sie als unmittelbare Besitzerin durch Aussonderung der Aktientitel hätte befriedigen können. Anderseits blieb sie in ihrer Eigenschaft als Aufbewahrerin zur Herausgabe der Hälfte der Titel an die Pent Holding Ltd. auf deren erstes Verlangen verpflichtet. Dass die Pent Holding Ltd. und die Beklagte später nicht bloss die Absicht gehabt hätten, die von ihnen gehaltenen Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG gleichzeitig an einen Erwerber zu veräussern, sondern darüber hinaus sich gegenseitig rechtlich verpflichtet hätten, nicht anders als gemeinsam über die Titel zu verfügen, kann aus den Umständen nicht geschlossen werden.
d) Daraus folgt, dass die Pent Holding Ltd. ihr Miteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG rechtsgeschäftlich auf die Schmid AG Gattikon übertragen oder mit dieser ein Verpflichtungsgeschäft auf Verschaffung des Eigentums an 1400 Inhaberaktien abschliessen konnte. Ja die Pent Holding Ltd. konnte angesichts des besonderen Charakters ihres Miteigentums der Klägerin nach der Besitzanweisung am Miteigentumsanteil einen eigenen dinglichen Herausgabeanspruch gegenüber der Ems-Chemie Holding AG verschaffen.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat daher weder den von der Beklagten angerufenen
Art. 648 Abs. 2 ZGB
noch andere Bestimmungen des materiellen Bundesrechts - namentlich auch nicht die Art. 650/651 ZGB - dadurch verletzt, dass es die
BGE 112 II 406 S. 417
Vindikationsklage der Schmid AG Gattikon geschützt hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz den Standpunkt der Beklagten, es liege Miteigentum vor, verworfen hat.
e) Aus dem Gesagten folgt zudem, dass der Vorwurf mangelnder Spezifikation des Klagebegehrens ins Leere stösst. Es liegt im Wesen der Sache, dass der Miteigentümer an vermischten Inhaberpapieren in aller Regel nicht in der Lage ist, die herauszugebenden Titel, auch wenn sie numeriert sind, einzeln zu bezeichnen. Er kann, weil er die Herausgabe einer bestimmten Stückzahl gleichartiger und gleichwertiger Sachen - also von Gattungssachen - verlangt, dem herausgabepflichtigen Schuldner die Auswahl der einzelnen Stücke überlassen (
Art. 71 Abs. 1 OR
).
5.
Die Beklagte sieht die
Art. 919 und 924 ZGB
verletzt, weil die Klägerin an den Titeln, deren Herausgabe sie verlangt, nie Besitz und damit auch nie Eigentum erworben habe. Mangels Besitzes habe die Pent Holding Ltd. der Schmid AG Gattikon aus eigenem Recht auch keinen solchen verschaffen können, so dass sich ein allenfalls zwischen der Klägerin und der Pent Holding Ltd. zustande gekommener Vertrag auf Besitzanweisung wegen unmöglichen Inhalts aufgrund von
Art. 20 OR
als ungültig erwiese. Im übrigen fehle es am Nachweis für den Abschluss eines solchen Vertrages.
a) Als die Pent Holding Ltd. am 14. April 1983 mit der Klägerin die Vereinbarung zur Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG schloss, war unbestrittenermassen der Aufbewahrungsort der Aktientitel in Vergessenheit geraten. Die für die Pent Holding Ltd. handelnden Personen waren sich nicht bewusst, dass sämtliche Titel noch immer unausgesondert im Gewahrsam der Ems-Chemie Holding AG lagen, und die Beklagte merkte offenbar zunächst selber nicht, dass sie selber alle Aktien verwahrte. Erst als die Pent Holding Ltd. an die Beklagte herantrat und ihre Hälfte aus den Aktientiteln herausverlangte, um den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag erfüllen zu können, wurde die Beklagte der tatsächlichen Situation gewahr. Sie verweigerte die Herausgabe der Titel und hinterlegte sie bis auf 20 Pflichtaktien des Verwaltungsrates der Kammgarnspinnerei Interlaken AG bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich, die sie anwies, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG herauszugeben. Die 20 Pflichtaktien deponierte die Beklagte am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG.
BGE 112 II 406 S. 418
Entgegen der Auffassung der Beklagten vermochten diese nachträglichen Dispositionen die Rechtslage nicht zum Nachteil der Pent Holding Ltd. oder der Klägerin zu ändern. Die Beklagte, welche die Titel bei der Schweizerischen Bankgesellschaft und der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hinterlegt hatte, blieb selbständige und mittelbare Besitzerin und hätte als solche einer gegen sie gerichteten Vindikationsklage der Pent Holding Ltd. die Hinterlegung nicht entgegenhalten können. Wäre die Ems-Chemie Holding AG durch den Richter zur Herausgabe der Hälfte der Titel an die Pent Holding Ltd. verpflichtet worden, so hätte gestützt darauf die Schweizerische Bankgesellschaft zur Herausgabe an die Pent Holding Ltd. veranlasst werden können. In gleicher Weise kann aber nun die Schmid AG Gattikon - unter der Voraussetzung, dass sie von der Pent Holding Ltd. die aus dem Miteigentum fliessenden Rechte erworben hat - die Herausgabe der Titel an sich verlangen. Dass die Pent Holding Ltd. nachträglich anderen Sinnes geworden ist, ihre Vereinbarung mit der Klägerin nach Einleitung des vorliegenden Prozesses wegen Willensmangels angefochten und dem Vertrag der Beklagten mit der Schweizerischen Bankgesellschaft über die Hinterlegung der Titel zugestimmt hat, vermag die Rechtslage zwischen den Prozessparteien nicht zu beeinflussen, wie noch aufzuzeigen ist.
b) Gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung vom 14. April 1983 sollte die Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch die Klägerin "mit sofortiger Wirkung" geschehen. Das war insofern unpräzis formuliert, als gemäss Ziff. 13 der gesamte Vertrag unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Verbandsdirektion bzw. den Ausschuss des Verwaltungsrates der Coop Schweiz geschlossen wurde, die bis 27. April 1983 zu erfolgen hatte. Offensichtlich verstanden die Parteien diese Vereinbarung als Verpflichtungsgeschäft, wobei die Pent Holding Ltd. davon ausging, dass sie die in ihrem Besitz befindlichen Aktientitel nach erfolgter Genehmigung sofort der Schmid AG Gattikon aushändigen könne. Dabei täuschte sich die Pent Holding Ltd. freilich nicht nur deshalb, weil die Aktien nicht ohne weiteres greifbar waren, sondern sie verkannte auch die Eigentumsverhältnisse. Den Anspruch der Klägerin auf Übertragung des unmittelbaren Besitzes an der Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG konnte die Pent Holding Ltd. solange nicht erfüllen, als sich die Beklagte (aus nicht festgestellten
BGE 112 II 406 S. 419
und den Akten nicht zu entnehmenden Gründen) weigerte, die Titel herauszugeben.
Die Klägerin beharrte gegenüber der Pent Holding Ltd. auf der Vertragserfüllung, was sie damit zum Ausdruck brachte, dass sie am 8. Juli 1983 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Coop Schweiz und die Pent Holding Ltd. Klage auf Übergabe der 1400 Titel einleitete, also auf Erfüllung klagte. In Kenntnis der bevorstehenden Klageeinleitung - die Sühneverhandlung hatte am 5. Juli 1983 stattgefunden - wies die Pent Holding Ltd. die Ems-Chemie Holding AG mit Schreiben vom 8. Juli 1983 darauf hin, dass diese den ehemals der Pent Holding Ltd. gehörenden Anteil an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nunmehr für die Schmid AG Gattikon halte. Ob und inwiefern dieser Schritt zwischen der Pent Holding Ltd. und der Klägerin abgesprochen worden war, lässt sich weder den vorinstanzlichen Feststellungen noch den Akten entnehmen. Hingegen steht fest, dass die Klägerin von der Pent Holding Ltd. eine Fotokopie dieses Schreibens zugestellt erhielt und nur drei Tage später beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns die Klage einleitete, die Gegenstand dieses Verfahrens ist.
In diesen Vorgängen sahen sowohl das Bezirksgericht Imboden als auch das Kantonsgericht von Graubünden - die allerdings vom Alleineigentum der Pent Holding Ltd. ausgingen - eine stillschweigend zustande gekommene Vereinbarung auf Besitzanweisung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon; dabei setzten offenbar beide Instanzen den Zeitpunkt des Zustandekommens vor dem 8. Juli 1983 an, das Bezirksgericht in einer Eventualbegründung aber auch nach diesem Datum. In dem Schreiben der Pent Holding Ltd. an die Ems-Chemie Holding AG sodann sahen die kantonalen Gerichte zwar nicht eine Besitzanweisung, jedoch die Mitteilung einer solchen an den unmittelbaren Besitzer der Sache. Ob aus einer solchen Mitteilung auf eine bereits erfolgte Besitzanweisung geschlossen werden kann, wie die kantonalen Instanzen annahmen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls erweist sich die Eventualbegründung des Bezirksgerichts als zutreffend, wonach sich das stillschweigende Einverständnis der Klägerin, den Miteigentumsanteil an den umstrittenen Aktien durch Besitzanweisung zu erwerben, aus ihrem weiteren Handeln mit hinreichender Schlüssigkeit ergibt.
Im Besitz der Kopie des Schreibens der Pent Holding Ltd. vom 8. Juli 1983, leitete nämlich die Klägerin bereits am 11. Juli 1983
BGE 112 II 406 S. 420
beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns die vorliegende Klage auf Herausgabe der Hälfte des Aktienpaketes der Kammgarnspinnerei Interlaken AG ein und berief sich damit auf ihr Eigentum. Das von der Klägerin an den Vermittler gerichtete Rechtsbegehren entsprach dem, was den Gerichten zur Entscheidung vorlag. Eigentum an den Titeln konnte die Schmid AG Gattikon sinnvollerweise nur unter der Voraussetzung geltend machen, dass ihr dieses durch die Pent Holding Ltd. übertragen worden war, was - wenn nicht durch Tradition - einzig durch Besitzanweisung am Miteigentumsanteil hatte geschehen können (die Übertragung des Besitzes bei Miteigentum durch ein Surrogat und damit wohl auch durch Besitzanweisung bejaht Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 11 zu
Art. 646 ZGB
). Ob das Schreiben der Pent Holding Ltd. an die Ems-Chemie Holding AG vom 8. Juli 1983 in Absprache mit der Klägerin verfasst wurde oder ob diese erst nachträglich davon erfuhr, ist von untergeordneter Bedeutung. Jedenfalls setzte die Einleitung einer sich auf das Eigentum gründenden Klage gegen die Ems-Chemie Holding AG notwendigerweise das Einverständnis der Klägerin mit dem Inhalt des Schreibens vom 8. Juli 1983 voraus, insbesondere damit, dass die Beklagte die Titel nicht mehr für die Pent Holding Ltd., sondern für sie - die Schmid AG Gattikon - halten solle.
c) Der Besitz geht durch Besitzanweisung über, sobald dies zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber vereinbart wird. Eine Benachrichtigung des Dritten, der die Sache bisher für den Veräusserer als unselbständiger Besitzer besass, ist für den Übergang der Sache auf den Erwerber als neuen selbständigen Besitzer entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich (
BGE 109 II 150
E. d, mit Hinweisen). Die einzige Auswirkung der Unterlassung der Anzeige an den Dritten (
Art. 924 Abs. 2 ZGB
) besteht darin, dass sich dieser durch Herausgabe der Sache an den bisherigen, selbständigen Besitzer befreien kann (
BGE 93 II 480
E. 5,
BGE 46 II 49
; Kommentar STARK, N. 22 ff. zu
Art. 924 ZGB
).
Durch die Vereinbarung der Besitzanweisung trat die Klägerin auch ohne, ja sogar gegen den Willen der Beklagten in die ihr von der Pent Holding Ltd. eingeräumte Rechtsstellung ein; das heisst, sie wurde mittelbare und selbständige Besitzerin am Miteigentumsanteil betreffend die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Ihre Stellung als selbständige Besitzerin gründet nicht - wie die Parteien des Vertrags vom 14. April 1983 irrtümlicherweise meinten - auf Alleineigentum, sondern auf Miteigentum
BGE 112 II 406 S. 421
zusammen mit der Ems-Chemie Holding AG. Wie oben (E. 4a, b) dargelegt, handelt es sich dabei um Miteigentum besonderer Ausprägung in dem Sinne, dass damit der Anspruch auf dessen jederzeitige Aufhebung durch Herausgabe der Titel verbunden ist. Der dingliche Anspruch auf Herausgabe musste daher der Klägerin nicht eigens abgetreten werden, sondern ging mit der Besitzanweisung am Miteigentumsanteil auf sie über.
Genausowenig wie gegenüber der Pent Holding Ltd. konnte die Beklagte gegenüber der Klägerin, die einen dinglichen Rechtstitel erworben hatte, die Herausgabe mit aus dem Eigentum sich ergebenden Gründen verweigern (
Art. 924 Abs. 3 ZGB
e contrario). Das Kantonsgericht von Graubünden hat deshalb mit dem Entscheid, dass die Klägerin durch Besitzanweisung einen Anspruch auf Herausgabe der 1400 Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG erworben habe, kein Bundesrecht verletzt.
d) Nicht zu hören ist schliesslich das Argument der Beklagten, durch Besitzanweisung hätten ohnehin nur 1390 Aktientitel übertragen werden können, weil seit dem 4. Mai 1983 mit Wissen der Pent Holding Ltd. 20 Pflichtaktien der Mitglieder des Verwaltungsrates am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hinterlegt gewesen seien.
Auch die bei der Kammgarnspinnerei Interlaken AG liegenden Aktien standen im Miteigentum der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG, und auch bezüglich dieser Titel stand der Pent Holding Ltd. ein Vindikationsanspruch gegenüber der Beklagten zu, der durch Besitzanweisung am Miteigentumsanteil an die Klägerin überging. Durch die Hinterlegung am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG konnte die Beklagte den Anspruch auf Herausgabe nicht ausschliessen, selbst wenn - was die Beklagte nie behauptet hat - die von der Ems-Chemie Holding AG in den Verwaltungsrat der Kammgarnspinnerei Interlaken AG delegierten Personen kraft Statuten zur Hinterlegung von wenigstens 10 Aktien verpflichtet gewesen sein sollten. Die Hinterlegungspflicht besteht gegenüber der Gesellschaft und trifft grundsätzlich die Mitglieder des Verwaltungsrates persönlich (Kommentar BÜRGI, N. 4 zu Art. 709/710 OR). Hinterlegte die Beklagte die Pflichtaktien gegen den Willen der Pent Holding Ltd., so änderte sich damit nichts an deren Anspruch auf Herausgabe der Hälfte aller Aktien. Es oblag der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, von den Mitgliedern des Verwaltungsrates, die von der Pent Holding Ltd. (und später von der Schmid AG Gattikon) abgeordnet
BGE 112 II 406 S. 422
wurden, eine den statutarischen Vorschriften entsprechende Zahl von Pflichtaktien einzufordern. Im übrigen konnte die Beklagte dem Vindikationsanspruch genügen, ohne die bei der Kammgarnspinnerei Interlaken AG deponierten Inhaberaktien zurückfordern zu müssen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e8b6db41-9372-49ff-b32e-88c003538f9c | Urteilskopf
82 II 536
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 octobre 1956 dans la cause Schelling et consorts contre Brenzikofer. | Regeste
M V Art. 47, MFG Art. 25 Abs. 1, 26 Abs. 2, 39.
Zusammenstoss zwischen einem Auto, das eine Linkskurve schneidet und einem gleichzeitig mit übersetzter Geschwindigkeit aus der Gegenrichtung kommenden Motorrad. Abwägung der den beiden Fahrzeugen innewohnenden Betriebsgefahren und des Verschuldens ihrer Führer. Bemessung des Schadenersatzes und der Genugtuung. | Sachverhalt
ab Seite 536
BGE 82 II 536 S. 536
Résumé des faits:
Le 2 novembre 1953, vers 22 heures, Fritz Brenzikofer, au volant de sa voiture Vauxhall, suivait, à Neuchâtel, la rue du Manège, large artère très fréquentée et sur laquelle débouchent de nombreuses rues latérales. Il roulait en direction de la ville, à 60 km/h environ. Voulant obliquer à gauche pour s'engager dans la rue Desor, il leva son signofil et ralentit son allure. Il vit qu'une motocyclette arrivait en sens inverse, mais il estima avoir le temps de passer et il traversa la route, prenant le virage à la corde. Cependant, le motocycliste, Jean Schelling, qui roulait à plus de 80 km/h, vint, malgré un freinage énergique, se
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jeter contre le flanc droit de l'automobile au moment où celle-ci allait s'engager dans la rue Desor. Il fut tué.
Le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné Brenzikofer, pour homicide par imprudence, à un mois d'emprisonnement avec sursis.
Dame Schelling et ses enfants ont actionné Brenzikofer devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Celui-ci a considéré que la victime avait commis une faute concurrente qui justifiait une réduction de 50% sur le montant des dommages-intérêts. En outre, il a fixé l'indemnité pour tort moral à 1000 fr. pour la veuve et à 500 fr. pour chacun des enfants.
Contre ce jugement, les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils niaient que Schelling eût commis une faute concurrente et reprochaient en outre à la juridiction cantonale de n'avoir pas tenu compte que le risque inhérent à l'emploi d'une voiture automobile est plus grand que celui qui découle de l'utilisation d'une motocyclette.
Brenzikofer s'est joint au recours. Il soutenait que la faute de la victime était prépondérante, de sorte que les demandeurs n'avaient pas droit à des dommages-intérêts supérieurs au tiers du montant de leur préjudice. En outre, il alléguait qu'en fixant les indemnités allouées à titre de réparation morale, les juges cantonaux n'avaient pas pris suffisamment en considération sa situation financière difficile, sa condamnation pénale et la faute concurrente de Schelling.
Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours.
Erwägungen
Motifs:
1.
a) Comme l'a relevé l'autorité neuchâteloise, Brenzikofer a commis deux fautes de la circulation, qui sont toutes deux en rapport de causalité avec l'accident.
En premier lieu, il a, au mépris de l'art. 26 al. 2 LA, pris le tournant à gauche à la corde au lieu de le prendre au large. Or, s'il s'était conformé à cette disposition, il aurait
BGE 82 II 536 S. 538
dû parcourir quelques mètres de plus sur la rue du Manège et le motocycliste aurait vraisemblablement eu le temps de passer devant lui.
Mais sa faute la plus grave consiste à avoir, en obliquant à gauche, coupé la route de Schelling. Il a violé ainsi l'art. 47 RA, aux termes duquel le conducteur qui veut effectuer un déplacement à gauche doit, si un véhicule vient en même temps en sens inverse, lui laisser la priorité. Il prétend, certes, avoir été surpris par la vitesse fortement exagérée de Schelling, à laquelle il ne pouvait s'attendre. Mais cette argumentation ne l'excuse point. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé dans un cas analogue (RO 79 II 214 et suiv.), c'est l'allure effective du prioritaire qui importe et non ce qui eût été admissible en l'occurrence. L'excès de vitesse ne supprime pas le droit de priorité. Or Brenzikofer devait savoir qu'il est difficile, surtout de nuit, d'apprécier la distance et la vitesse d'un véhicule qui s'approche. Il avait dès lors l'obligation d'être d'autant plus prudent qu'il était dans l'incertitude au sujet du temps dont il disposait pour sa manoeuvre.
b) Schelling a commis également une imprudence patente en roulant à une vitesse supérieure à 80 km/h. Une telle allure est fautive dans une agglomération, où l'on doit toujours compter avec la survenance inopinée d'obstacles. Elle l'était d'autant plus en l'espèce que, selon le dossier, la motocyclette de Schelling avait des freins plutôt faibles et qu'il suivait, de nuit, une artère très fréquentée, sur laquelle débouchent, des deux côtés, de nombreuses rues latérales.
c) Les fautes de Brenzikofer et de Schelling paraissent à peu près égales en gravité. Si le premier a transgressé deux règles essentielles de la circulation, le second a violé de façon manifeste la disposition selon laquelle le conducteur doit être constamment maître de son véhicule et en adapter la vitesse aux conditions de la route et de la circulation (art. 25 al. 1 LA). Dès lors, c'est avec raison que la juridiction cantonale a estimé que dame Schelling et ses
BGE 82 II 536 S. 539
enfants ne pouvaient se voir allouer une indemnité supérieure à la moitié de leur préjudice.
Les demandeurs excipent, il est vrai, de la gravité prétendument plus grande du risque inhérent à l'emploi d'une automobile. Mais ce moyen n'est pas fondé. La motocyclette est un véhicule instable et n'offre qu'une protection insuffisante à ses usagers en cas d'accident. Son exploitation crée dès lors des risques aussi grands que ceux qui résultent de l'emploi d'une automobile moyenne, comme celle de Brenzikofer.
2.
Quant aux indemnités que l'autorité cantonale a allouées aux demandeurs à titre de réparation morale, elles paraissent adaptées aux circonstances du cas. En particulier, le défendeur soutient à tort que la juridiction neuchâteloise n'a pas suffisamment tenu compte de divers facteurs de réduction. C'est précisément en raison de ces éléments qu'elle a fixé les indemnités à 1000 et 500 fr., alors qu'elles auraient dû être sensiblement plus élevées si l'on n'avait pas dû prendre en considération les circonstances relevées par Brenzikofer (cf. par exemple RO 82 II 42). | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e8b81bcf-1cf5-4f5c-9962-0a02ebda1ed4 | Urteilskopf
126 III 452
78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Mai 2000 i.S. D.B. gegen R.U. (Berufung) | Regeste
Art. 679/684 und
Art. 688 ZGB
; Verhältnis des bundesrechtlichen Immissionsschutzes zum kantonalen Pflanzenrecht.
Art. 684 ZGB
umfasst auch sog. "negative Immissionen" wie beispielsweise Lichtentzug und Schattenwurf (E. 2).
Die Rechtssetzungskompetenz, die den Kantonen gemäss
Art. 688 ZGB
im Bereich des Pflanzenrechtes zusteht, schliesst die Anwendung der Art. 684/679 ZGB nicht grundsätzlich aus. Vielmehr garantieren diese Bestimmungen einen bundesrechtlichen Minimalschutz gegen Immissionen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 452
BGE 126 III 452 S. 452
A.-
Die Parteien sind Eigentümer von zwei benachbarten Grundstücken in Stallikon/ZH, zwischen denen ein ca. 3 Meter breiter öffentlicher Fussweg verläuft. Auf dem Grundstück von D.B. befinden sich mehrere Waldbäume, welche dessen Grundstück entlang
BGE 126 III 452 S. 453
des erwähnten Fussweges dicht gesäumt abschliessen. Mehrere dieser Bäume weisen eine Höhe von mehr als 20 Metern und einen Kronendurchmesser von mehreren Metern auf. R.U. stellt sich als Eigentümer des benachbarten Grundstückes auf den Standpunkt, dass die Baumgruppe auf dem D.B. gehörenden Grundstück seiner Liegenschaft Licht, Sonne und Luft entziehe und insoweit eine übermässige Beeinträchtigung darstelle.
B.-
Am 8. August 1996 erhob R.U. beim Bezirksgericht Affoltern gegen D.B. Klage auf Beseitigung sämtlicher, nordöstlich von dessen Haus stehender Bäume, evtl. auf Reduktion von deren Höhe. Mit Urteil vom 19. Dezember 1996 wies das Bezirksgericht Affoltern die Klage ab. Zur Begründung führte das Bezirksgericht im Wesentlichen aus, dass der Beseitigungsanspruch nach dem massgebenden kantonalen Pflanzenrecht (§§ 169 ff. EGZGB) binnen 5 Jahren seit der Pflanzung der Bäume verjähre (§ 173 EGZGB) und diese Frist längst abgelaufen sei. Eine von R.U. gegen dieses Urteil erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. April 1997 gut und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neuentscheidung ans Bezirksgericht zurück. Im Wesentlichen führte das Obergericht aus, dass der Beseitigungsanspruch nach kantonalem Recht zwar verjährt sei, dass aber zu prüfen sei, ob der Schattenwurf und Lichtentzug durch die Bäume eine übermässige Einwirkung im Sinn von
Art. 684 ZGB
darstelle und insoweit ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch bestehe (publ. in ZR 97 [1998], S. 65 ff.). Nach Durchführung eines aufwendigen Beweisverfahrens, in welchem insbesondere ein Gutachten über den Schattenwurf der Bäume auf das Grundstück des Klägers erstattet wurde, erwog das Bezirksgericht, dass die von den umstrittenen Bäumen ausgehenden Einwirkungen nicht übermässig im Sinn von
Art. 684 ZGB
seien und wies die Klage mit Urteil vom 8. April 1999 erneut ab. Das Obergericht gelangte in seinem Urteil vom 26. November 1999 demgegenüber zum Schluss, dass sich der Schattenwurf seitens der Bäume des Beklagten als lästig erweise und die Lebensqualität auf dem Wohngrundstück des Klägers erheblich herabsetze. Es ordnete deshalb die Beseitigung von fünf Bäumen an (Ziff. 1); ferner wurden die Gerichtsgebühren den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Ziff. 4) und die Prozessentschädigungen wettgeschlagen (Ziff. 5).
C.-
Mit Berufung vom 17. Januar 2000 beantragt D.B. dem Bundesgericht, Ziff. 1, 4 und 5 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 26. November 1999 aufzuheben und die Klage
BGE 126 III 452 S. 454
vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Ziff. 1 des Dispositivs insoweit aufzuheben, als die Beseitigung der zwei Lärchen verlangt werde; die Ziff. 4 und 5 seien vollumfänglich aufzuheben. R.U. beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob einem Grundeigentümer gestützt auf die Art. 679/684 ZGB ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch bezüglich Bäumen zusteht, die auf einem benachbarten Grundstück stehen und sein Grundstück durch Lichtentzug und Schattenwurf beeinträchtigen. Die Vorinstanz hat einen Beseitigungsanspruch gestützt auf diese Bestimmungen teilweise gutgeheissen und den Beklagten zur Entfernung von fünf Bäumen verpflichtet. Der Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Art. 679/684 ZGB nicht anwendbar seien, weil die Regelung der Grenzabstände von Pflanzungen gemäss
Art. 688 ZGB
den Kantonen vorbehalten sei und ein Beseitigungsanspruch nach dem kantonalen Pflanzenrecht (§§ 169 ff. EGZGB) längst verjährt sei (§ 173 EGZGB).
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob die hier zu beurteilenden sogenannten "negativen Immissionen" überhaupt von
Art. 684 ZGB
erfasst werden. Von negativen Immissionen ist etwa dann die Rede, wenn alleine durch die Existenz einer Baute oder einer Pflanzung einem benachbarten Grundstück Licht bzw. Aussicht entzogen wird, ein benachbartes Grundstück durch Schattenwurf beeinträchtigt wird oder Passanten von einem Ladengeschäft ferngehalten werden (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 78 zu
Art. 684 ZGB
).
a) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, dass von einer Einwirkung im Sinn von
Art. 684 Abs. 1 ZGB
nicht gesprochen werden könne, soweit Licht, Luft oder Aussicht durch Bauten oder Pflanzen entzogen würden, weil es sich bei den verbotenen Immissionen nur um Einwirkungen handeln könne, die sich aus der Art und Weise der Benutzung des Ausgangsgrundstückes ergebe (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 12 zu
Art. 684 ZGB
; PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Band V, Das Grundeigentum, S. 227 f.). Andere Autoren halten das Argument nicht für überzeugend, dass eine "Entziehung" keine "Einwirkung" im Sinn des Gesetzestextes sein könne, und vertreten die Auffassung, dass auch negative Immissionen in den Anwendungsbereich
BGE 126 III 452 S. 455
von
Art. 684 ZGB
fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 53 ff. und N. 63 zu
Art. 684 ZGB
; DENIS PIOTET, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Lausanne 1991, N. 56 ff. [für Grabungen und Bauten] und 61 ff. [für Pflanzungen]; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit au soleil, in: L'homme et son environnement, Recueil de traveaux, Fribourg 1980, S. 260 ff.; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band I, Basel/Frankfurt a.M. 1995, S. 431, § 13 N. 38; CHRISTINA MARIA SCHMID-TSCHIRREN, Die negativen Immissionen im schweizerischen Privatrecht, Diss. Bern 1997, S. 142 ff. [für Bauten] und S. 211 ff. [für Pflanzungen]). Andere Autoren wiederum beschränken sich darauf, die kontroversen Standpunkte darzulegen (HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 244; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 729).
b) Das Bundesgericht hatte sich bislang noch nie dazu zu äussern, ob negative Immissionen, die von Pflanzungen ausgehen, auch von
Art. 684 ZGB
erfasst werden. In Bezug auf die vergleichbare Situation von Immissionen, die von Bauten ausgehen, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass das blosse Vorhandensein einer Baute oder baulichen Anlage keine Einwirkungen im Sinn des
Art. 684 ZGB
verursache, wie sie nur infolge der Art der Bewirtschaftung oder Benutzung des Grundstückes entstehen könne (
BGE 88 II 252
E. 3 S. 264;
BGE 91 II 339
E. 3 S. 341 je mit Hinweisen). In einem späteren Entscheid hat das Bundesgericht diese Begründung bestätigt und weiter ausgeführt, dass sich der Betroffene gegen negative Immissionen - Beeinträchtigung der Aussicht, Entzug von Licht und Sonnenschein - nicht auf
Art. 684 ZGB
, sondern nur auf Abwehrrechte berufen könne, die sich aus den gestützt auf Art. 686 erlassenen kantonalen privatrechtlichen Bauvorschriften bzw. dem öffentlichen Baurecht der Kantone ergäben (
BGE 106 Ib 381
E. 2a S. 383 mit weiteren Hinweisen; in
BGE 106 Ib 231
E. 3b/aa S. 236 f. mit weiteren Hinweisen wurde die Frage letztlich offengelassen).
c) Die von einem Teil der Lehre und der bisherigen Rechtsprechung vertretene Auffassung, dass ein Entzug von Licht und Sonnenschein bzw. eine Beeinträchtigung der Aussicht keine "Einwirkung" im Sinn von
Art. 684 ZGB
sein könne, hält einer kritischen Überprüfung nicht stand. Aufgrund des Wortlautes von
Art. 684 ZGB
lässt sich nicht begründen, den Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf positive Immissionen zu beschränken. Nur der
BGE 126 III 452 S. 456
deutsche Gesetzestext spricht von "übermässigen Einwirkungen", während in der französischen und italienischen Fassung die umfassenderen Umschreibungen "tout excès" bzw. "ogni eccesso" verwendet werden und damit jede Übermässigkeit erfasst wird. Der Umstand allein, dass
Art. 684 Abs. 2 ZGB
beispielhaft - und damit nicht abschliessend - nur "positive" Immissionen aufzählt, bedeutet keineswegs, dass negative Immissionen von dieser Bestimmung nicht erfasst sein sollen, sondern ist darauf zurückzuführen, dass die positiven Immissionen bedeutend häufiger sind (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 52 a.E. zu
Art. 684 ZGB
; in diesem Sinn auch PIOTET, a.a.O., N. 54, S. 85; STEINAUER, a.a.O., S. 260). Auch aus der systematischen Stellung von
Art. 684 ZGB
kann nicht abgeleitet werden, dass negative Immissionen von dieser Bestimmung nicht erfasst würden. Es ist nicht einzusehen, weshalb der im Randtitel von
Art. 684 ZGB
erwähnte Begriff "Bewirtschaftung" nur die Benutzung eines Grundstückes und nicht auch das blosse Vorhandensein einer Baute und Pflanzung erfassen soll. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist davon auszugehen, dass negative Immissionen unter
Art. 684 ZGB
fallen können (PIOTET, a.a.O., Rz. 53 S. 84). Auch Sinn und Zweck des Gesetzes sprechen dafür, dass negative Immissionen genau gleich wie positive von
Art. 684 ZGB
erfasst werden. Mit der heute weit verbreiteten verdichteten Bauweise erhalten Abstandsvorschriften namentlich für Pflanzungen im Vergleich zu den entstehungszeitlichen Verhältnissen eine grössere Bedeutung, können doch Lichtentzug und Schattenwurf genau gleich lästig sein wie die im Gesetz beispielhaft erwähnten Immissionen. Schliesslich zeigen auch die Materialien, dass der historische Gesetzgeber negative Immissionen unter
Art. 684 ZGB
subsumiert wissen wollte. So führt Eugen Huber als Beispiel für eine unzulässige Immission aus, dass "die Anpflanzung von Getreide einem anstossenden Gartenlande Schaden zu bereiten [vermöge], wäre es auch nur wegen des Schattens, den die hochstehende Frucht auf die nachbarlichen Beete [werfe], oder der Feuchtigkeit, die sie bei ihnen [verursache]" (Erläuterungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes zum Vorentwurf für ein Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 15. November 1900, S. 98). Im Übrigen hat auch das Bundesgericht die Rechtsprechung, dass negative Immissionen nicht unter
Art. 684 ZGB
fallen, nicht mit letzter Konsequenz durchgehalten. So wurden im Zusammenhang mit der Bautätigkeit nicht nur positive Immissionen wie Lärm-, Staub- und Erschütterungseinwirkungen, sondern auch typische negative Immissionen
BGE 126 III 452 S. 457
wie Sicht- und Zugangserschwerungen als unvermeidliche und insoweit zwar zu duldende, aber wegen Überschreitungen des Nachbarrechts im Sinn von
Art. 684 ZGB
dennoch entschädigungspflichtige Einwirkungen qualifiziert (
BGE 91 II 100
E. 2 S. 103;
BGE 114 II 230
E. 4 S. 235 ff.).
3.
Ist somit davon auszugehen, dass auch negative Immissionen wie Schattenwurf und Lichtentzug grundsätzlich unter
Art. 684 ZGB
fallen, ist im Folgenden zu prüfen, ob dies auch dann gilt, wenn diese Immissionen auf Pflanzungen zurückzuführen sind, da das Gesetz in
Art. 688 ZGB
den Kantonen das Recht vorbehält, für Pflanzungen bestimmte Abstände vom nachbarlichen Grundstück vorzuschreiben. Es stellt sich die Frage, ob der in Art. 688 verankerte Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechtes eine exklusive Rechtssetzungskompetenz der Kantone darstellt oder ob auch in diesem Bereich Raum für eine ergänzende Anwendung der
Art. 679 und 684 ZGB
besteht.
a) Gemäss
Art. 688 ZGB
sind die Kantone befugt, für Anpflanzungen je nach der Art des Grundstückes und der Pflanzen bestimmte Abstände vom nachbarlichen Grundstück vorzuschreiben. Nach Rechtsprechung und Lehre stellt Art. 688 einen echten zuteilenden Vorbehalt zu Gunsten der Kantone auf. Gestützt darauf sind diese ermächtigt, die Abstände festzulegen, welche die Eigentümer für Anpflanzungen einhalten müssen, und Sanktionen für die Verletzung entsprechender Bestimmungen vorzusehen (
BGE 122 I 81
E. 2a S. 84 mit weiteren Hinweisen). Von diesem Vorbehalt hat der Kanton Zürich in den §§ 169 ff. EGZGB Gebrauch gemacht. Im vorliegenden Fall scheitert die Beseitigung der umstrittenen Bäume allerdings wie erwähnt daran, dass der Anspruch des Klägers nach kantonalem Recht verjährt ist und die entsprechende Verjährungseinrede im kantonalen Verfahren erhoben wurde.
b) In der Literatur sind die Meinungen geteilt, ob ein Beseitigungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des bundesrechtlichen Immissionsschutzes geprüft werden kann, wenn ein Kanton von der Gesetzgebungskompetenz gemäss
Art. 688 ZGB
Gebrauch gemacht hat. Ein Teil der Lehre bejaht die exklusive Rechtssetzungskompetenz der Kantone, weil es sich bei den Abstandsvorschriften um besondere nachbarrechtliche Tatbestände handle, die für Bauten in
Art. 686 ZGB
und für Pflanzungen in
Art. 688 ZGB
der Gesetzgebung der Kantone vorbehalten seien (PIOTET, a.a.O., N. 56 ff. [für Bauten] und N. 61 ff. [für Pflanzungen]; LIVER, a.a.O., S. 226, insbes. S. 228; ders., Berner Kommentar, N. 23 f. und 30 ff. zu
Art. 5
BGE 126 III 452 S. 458
ZGB
; GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, Diss. Lausanne 1999, S. 22); zum gleichen Ergebnis führte auch die - bereits verworfene - Begründung, dass negative Immissionen grundsätzlich von
Art. 684 ZGB
nicht erfasst würden (vgl. oben, E. 2). Von anderen Autoren wird demgegenüber die alleinige Kompetenz der Kantone namentlich hinsichtlich der von Pflanzen ausgehenden negativen Immissionen verneint (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 58 und 79 zu
Art. 684 ZGB
und N. 75 f. zu Art. 678/688 ZGB; ALFRED LINDENMANN, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, 4. Auflage, Baden 1988, S. 29 f.; SCHMID-TSCHIRREN, a.a.O., S. 192 ff., insbes. S. 212/213; im Ergebnis ebenfalls SIMONIUS/SUTTER, a.a.O., S. 431, § 13 N. 38; STEINAUER, a.a.O., S. 259 ff. insbes. 263). Andere Autoren wiederum beziehen zum Verhältnis des Vorbehalts von
Art. 688 ZGB
zu
Art. 684 ZGB
nicht explizit Stellung (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 729; REY, a.a.O., S. 256, N. 1188 und S. 459, N. 2151).
c) Das Bundesrecht sieht für die von Pflanzungen einzuhaltenden Abstände keine Regelung vor, sondern hat diese Befugnis in
Art. 688 ZGB
den Kantonen übertragen. Demnach ist es ausschliesslich Sache der Kantone, Abstandsvorschriften für Pflanzen festzulegen. Diese Regelung findet ihre Berechtigung darin, dass das Mass an Einschränkung in diesem Bereich in hohem Grade von der Kultur des Bodens und den überlieferten Gewohnheiten abhängig ist, so dass sich eine Rechtsvereinheitlichung im Sinn einheitlicher eidgenössischer Abstandsvorschriften nicht rechtfertigt würde (Eugen Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf, a.a.O., S. 98 f.). Der Umstand, dass der Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechtes bundesrechtliche Abstandsvorschriften ausschliesst, bedeutet freilich nicht, dass im Zusammenhang mit Pflanzungen das bundesrechtliche Nachbarrecht generell ausgeschlossen ist.
aa) Den Materialien können verschiedene Hinweise dafür entnommen werden, dass den Art. 679/684 ZGB auch im Bereich des den Kantonen vorbehaltenen Pflanzenrechtes eine eigenständige Bedeutung verbleibt. So wird in der Botschaft festgehalten, dass das Bundesrecht "das Nachbarrecht in den Grundzügen (ordne), ohne dass hierin der lokalen Übung und dem überlieferten kantonalen Recht, wie namentlich in bezug auf die Abstände, die bei Pflanzungen und Bauten zu beobachten sind, ... alle weitere Geltung entzogen werden (dürfe)" (BBl 1904 IV, S. 67). Ähnlich wird in den Erläuterungen zum Vorentwurf festgehalten, dass hinsichtlich Graben, Bauten und Pflanzen das Bundesrecht nur den Grundsatz festzulegen
BGE 126 III 452 S. 459
habe, dass keine Schädigung stattfinden könne, dass aber die Regelung des Masses an Einschränkung in hohem Grade von der Kultur des Bodens und den überlieferten Gewohnheiten abhängig sei (Eugen Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf, a.a.O., S. 98 f.). Die parlamentarische Beratung weist in die gleiche Richtung. Im Nationalrat - dem Erstrat - führte Berichterstatter Huber aus, dass der Inhalt der nachbarlichen Beschränkungen sehr von den lokalen Anschauungen und Bedürfnissen abhängig sei, weshalb hinsichlich der von Pflanzungen einzuhaltenden Distanzen auf das kantonale Recht zu verweisen sei. Das Bundesrecht könne sich darauf beschränken, einige wenige Grundsätze aufzustellen. Von dieser Überlegung aus habe der Entwurf sich darauf beschränkt, in Bezug auf das Nachbarrecht die wesentlichsten Fälle anzugeben. So werde einmal in Art. 675 [entspricht
Art. 684 ZGB
] der Grundsatz angeführt, dass jedermann verpflichtet sein soll, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller schädlichen Ausschreitung gegenüber dem Eigentum des Nachbarn zu enthalten (Sten. Bull 1906, S. 544). Rossel, Berichterstatter französischer Zunge, legte zunächst die Bedeutung von Art. 675 [entspricht
Art. 684 ZGB
] dar, um fortzufahren: "la législation cantonale pourra édicter des prescriptions complémentaires sur ce point et sur d'autres points analogues... Relativement aux plantations, nous avons les art. 677 et 678 [entsprechen
Art. 687 und 688 ZGB
], au texte desquels je puis renvoyer" (Sten. Bull. 1906, S. 546). Nichts anderes ergibt sich aus den Beratungen im Ständerat (Sten. Bull. 1906, S. 1281). Diese Darlegungen und insbesondere der Umstand, dass die Berichterstatter im Nationalrat
Art. 675 ZGB
[heute
Art. 684 ZGB
] eigens in diesem Kontext hervorgehoben haben, machen deutlich, dass der bundesrechtliche Grundsatz, wonach jedermann sich aller schädlichen Einwirkungen auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten hat, als übergeordneter Mindestgrundsatz in jedem Fall Geltung beansprucht.
bb) Abgesehen von den Gesetzesmaterialien sprechen aber auch praktische Gründe dafür, dass bei negativen Immissionen, die von Pflanzen ausgehen, die Anwendbarkeit der Art. 679/684 ZGB nicht generell ausgeschlossen ist. So wird in der Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass durch das Wachstum von Pflanzen die von ihnen ausgehenden Einwirkungen von Jahr zu Jahr zunehmen und kantonale Abstandsvorschriften unter Umständen keinen genügenden Schutz der Nachbarn gewährleisten könnten (LINDENMANN, a.a.O., S. 30 f.; SCHMID-TSCHIRREN, a.a.O., S. 197 f.). Diese Problematik
BGE 126 III 452 S. 460
wird besonders aktuell, wenn ein kantonalrechtlicher Beseitigungsanspruch wie im vorliegenden Fall wegen einer verhältnismässig kurzen Verjährungsfrist nicht durchgesetzt werden kann. Auch die Befürworter einer exklusiven Rechtssetzungskompetenz der Kantone müssen einräumen, dass das kantonale Pflanzenrecht lückenhaft sein kann (PIOTET, a.a.O., S. 91 f.). Es ist nicht einzusehen, weshalb in einer solchen Situation nicht der bundesrechtliche Immissionsschutz als Mindestgrundsatz Platz greifen soll, zumal die Gesetzesmaterialien für ein solches Vorgehen Raum lassen und der kantonale Autonomiebereich dadurch nicht verletzt wird. Ohnehin vermag der in der Literatur teilweise geltend gemachte Einwand nicht zu überzeugen, die Anwendbarkeit der Art. 679/684 ZGB im Bereich des nachbarlichen Pflanzenrechtes stelle die Geltung des kantonalen Rechtes grundsätzlich in Frage (so PIOTET, a.a.O., S. 88, N. 59 [in Bezug auf Bauten]; BOVEY, a.a.O., S. 22). Halten Pflanzungen kantonalrechtliche Abstände nicht ein, kann ihre Beseitigung vorbehaltlos, d.h. ohne Nachweis übermässiger Einwirkungen verlangt werden; werden hingegen die Abstände eingehalten, dürften von ihnen nur in den seltensten Fällen übermässige Immissionen gemäss
Art. 684 ZGB
ausgehen (siehe auch STEINAUER, a.a.O., S. 262). Es rechtfertigt sich deshalb, dem bundesrechtlichen Immissionsschutz die Bedeutung einer Mindestgarantie zuzuerkennen, wenn der kantonalrechtliche Immissionsschutz trotz Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften versagt, weil der Beseitigungsanspruch beispielsweise wie im vorliegenden Fall verjährt ist.
cc) Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass diese Erwägungen, die sich auf das Verhältnis zwischen dem kantonalen Pflanzenrecht und dem bundesrechtlichen Immissionsschutz beziehen, nicht ohne Weiteres auf negative Immissionen übertragen werden können, die von Bauten verursacht werden. Im Unterschied zum kantonalen Pflanzenrecht stellt heute das kantonale Baurecht in der Regel ein umfassendes Regelwerk dar, so dass für die Anwendung der Art. 679/684 ZGB kaum mehr Raum bestehen dürfte. Dem berechtigten Immissionsschutz der Nachbarn wird im Baubewilligungsverfahren Rechnung getragen. Ohnehin wäre kaum denkbar, dass bei einer rechtmässig erstellten Baute Immissionen, die durch deren blosses Vorhandensein verursacht werden, derart schwer wiegen, dass sich ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch rechtfertigen würde.
d) Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass das nachbarliche Pflanzenrecht grundsätzlich vom kantonalen
BGE 126 III 452 S. 461
Recht beherrscht wird, dass es sich aber nicht um eine exklusive Rechtssetzungskompetenz handelt. Vielmehr umschreiben die Art. 679/684 ZGB das landesweit geltende Minimum dessen, was Nachbarn einander schulden.
4.
Für den Fall, dass
Art. 684 ZGB
anwendbar sein sollte, rügt der Beklagte im Eventualstandpunkt, dass die Vorinstanz in Bezug auf zwei Lärchen, deren Beseitigung angeordnet worden sei, eine unzutreffende Abwägung der Interessen der Parteien vorgenommen habe.
a) Das Obergericht begründet die Beseitigung der beiden Lärchen damit, dass es sich um 26,3 bzw. 24,4 m hohe Bäume mit Stammdurchmessern von 46 bzw. 32 cm und Kronen von 6 bzw. 5 m Durchmessern handle. Die eine Lärche werfe viel, die andere einen mittleren Schatten. Zwar sei der Schatten wegen des im späten Herbst einsetzenden Nadelverlusts im Winter fast vernachlässigbar. Doch gehe von den Bäumen im Frühjahr und Herbst ein "ganz massgeblicher" Schattenwurf auf die klägerische Liegenschaft aus; sie seien daher in entscheidendem Masse für den störenden Schattenwurf verantwortlich.
b) Der beklagtische Einwand, dass die Bäume in den Sommermonaten grundsätzlich keine nennswerten Immissionen verursachten und dass auch im Winter von den beiden Lärchen wegen des Nadelverlusts keine wesentlichen Beeinträchtigungen ausgingen, geht insoweit an der Sache vorbei, als für das Obergericht die Situation im Frühjahr und Herbst entscheidend war. Unbehelflich ist auch der Hinweis des Beklagten, dass das Obergericht die Feststellung des Gutachters als nachvollziehbar bezeichnet habe, für die Monate März und September sei (bloss) von einer mittleren Beeinträchtigung auszugehen. An anderer Stelle hat die Vorinstanz nämlich festgehalten, in den Frühjahrs- und Herbstmonaten werde ab dem frühen Nachmittag die Lebensqualität durch den Schattenwurf ganz wesentlich beeinträchtigt, und es sprach mit Bezug auf die beiden Lärchen von einem im Frühjahr und Herbst "ganz massgebenden Schattenwurf". Wenn das Obergericht bei dieser Sachlage verlangte, vom gesamten Baumbestand nicht nur drei Fichten, sondern auch die beiden Lärchen zu fällen, so hat es
Art. 684 ZGB
und namentlich das solchen Entscheidungen innewohnende Ermessen im Sinn einer Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen der Parteien nicht verletzt. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Verfügung, die fünf Bäume zu fällen, Ergebnis einer differenzierten Würdigung der gesamten Situation ist. Selbst wenn man hinsichtlich der
BGE 126 III 452 S. 462
beiden Lärchen der beklagtischen Argumentation zuneigen und von einem Grenzfall ausgehen wollte, wäre in Betracht zu ziehen, dass den die Lebensqualität berührenden Interessen des Klägers solche finanzieller Art des Beklagten gegenüberstehen, von denen dieser nicht einmal behauptet, sie würden ins Gewicht fallen.
c) Aus diesen Gründen ist das Urteil des Obergerichtes auch insoweit nicht zu beanstanden, als die Beseitigung der beiden Lärchen angeordnet wurde. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e8ba1331-c874-4808-b331-20271088dcd2 | Urteilskopf
119 V 165
24. Arrêt du 27 avril 1993 dans la cause Masse en faillite de la succession répudiée de N. contre Caisse de compensation de la Fédération suisse des cafetiers, restaurateurs et hôteliers (WIRTE) et Tribunal des assurances du canton du Valais | Regeste
Art. 52 AHVG
,
Art. 573 Abs. 1 ZGB
,
Art. 207 SchKG
.
- Eine Schadenersatzforderung gemäss
Art. 52 AHVG
geht auf die Erben über, welche die Erbschaft angenommen haben. Bei Ausschlagung der Erbschaft mit nachfolgendem Liquidationsverfahren durch das Konkursamt fällt die Forderung in die Konkursmasse der ausgeschlagenen Erbschaft (E. 3c).
- Beim Verfahren um Haftung des Arbeitgebers gemäss
Art. 52 AHVG
handelt es sich um einen Zivilprozess im Sinne von
Art. 207 SchKG
(E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 119 V 165 S. 166
A.-
Fondée en 1986, la société M. SA avait pour but la formation professionnelle, la gestion hôtelière et touristique, la location, la gérance, la gestion d'affaires commerciales similaires et la prise de participations. G. N. a été vice-président de son conseil d'administration, disposant de la signature à deux avec le président, du 20 juin au 18 novembre 1986, puis du 3 janvier 1987 au 30 mai 1988, date à laquelle la société a été déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S.
La Caisse de compensation de la Fédération suisse des cafetiers, restaurateurs et hôteliers (ci-après: la caisse) a produit dans la faillite de M. SA une créance de 272'219 fr. 75, montant représentant des cotisations AVS/AI/APG/AC dues par la société pour la période du 1er janvier 1987 au 31 mai 1988. Cette créance a été admise par l'Office des faillites de S. jusqu'à concurrence d'un montant de 259'559 fr. 50. Ayant toutefois considéré, sur le vu de l'état de collocation, qu'elle n'obtiendrait pas entièrement le paiement de sa créance, la caisse a notifié à G. N. qu'elle avait subi dans la faillite de M. SA un dommage de 199'099 fr. 90 et qu'elle l'en rendait responsable (décision du 3 janvier 1989).
B.-
G. N. ayant formé opposition contre cette décision, la caisse a porté le cas devant le Tribunal cantonal valaisan des assurances, par mémoire du 27 février 1989.
Le prénommé est décédé le 6 juin 1990. Ses héritiers ayant requis le bénéfice d'inventaire, la caisse a produit la créance qu'elle avait fait valoir contre feu G. N. La succession a été répudiée par les héritiers
BGE 119 V 165 S. 167
de ce dernier et déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S. du 8 janvier 1991.
Par jugement du 30 avril 1992, rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N., le tribunal des assurances a admis l'action dont il était saisi et a levé l'opposition formée contre la décision du 3 janvier 1989.
C.-
La masse en faillite de la succession répudiée de G. N., représentée par l'Office des poursuites et faillites de S. (ci-après: l'office des poursuites), interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à ce qu'il soit constaté que "la procédure est devenue sans objet" et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
La caisse se réfère au jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art 573 al. 1 CC
, la succession répudiée par tous les héritiers légaux du rang le plus proche est liquidée par l'office des faillites (cf. aussi l'
art. 193 al. 1 LP
). Cette liquidation est une faillite, même si la loi ne fait pas mention de ce terme (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 268).
L'administration de la faillite est chargée des intérêts de la masse et pourvoit à sa liquidation. Elle représente la masse en justice (
art. 240 LP
).
En l'espèce, l'office des poursuites reproche aux premiers juges d'avoir violé des droits appartenant à la masse en faillite de la succession répudiée de G. N., de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de droit administratif.
2.
(Pouvoir d'examen).
3.
a) La recourante conclut principalement à ce qu'il soit "constaté que la procédure est devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession par les héritiers de feu G. N. A l'appui de cette conclusion, elle fait valoir que l'action en réparation du dommage prévue à l'
art. 52 LAVS
a un "caractère éminemment personnel" et que par conséquent elle ne peut être dirigée contre les héritiers du responsable.
b) En l'occurrence, la juridiction cantonale a été saisie d'une demande de la caisse tendant à la levée de l'opposition formée par
BGE 119 V 165 S. 168
feu G. N. contre la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989. A la suite du décès du prénommé et de la répudiation de sa succession, les premiers juges ont toutefois rendu leur prononcé entre la caisse et la succession répudiée de G. N. (en réalité, la masse en faillite de cette succession répudiée). Cela étant, en dépit des termes utilisés dans la conclusion principale du recours - laquelle fait mention d'une requête en constatation -, on doit admettre que la recourante demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler le jugement attaqué en tant que celui-ci met à la charge de la masse la créance en réparation du dommage produite par la caisse d'abord contre G. N. puis dans l'inventaire officiel de la succession de ce dernier (
art. 553 CC
).
c) La recourante est d'avis qu'une créance en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
s'éteint au décès du responsable, en raison de son "caractère éminemment personnel".
Ce point de vue ne saurait être partagé. D'après la jurisprudence, une obligation résultant d'un acte illicite commis par le de cujus passe aux héritiers qui ont accepté la succession (
ATF 103 II 334
consid. 3). En cas de répudiation et de liquidation par l'office des faillites, la créance doit être produite dans la masse en faillite (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 197). Ces principes s'appliquent également aux obligations découlant de l'
art. 52 LAVS
. Dès lors, la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989 n'étant pas entrée en force à la suite de l'opposition formée le 1er février suivant par G. N., on ne saurait considérer, comme le soutient la recourante, que la procédure introduite par la caisse devant la juridiction cantonale est "devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession de feu G. N.
4.
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue par la juridiction cantonale. Elle reproche aux premiers juges de ne pas l'avoir informée qu'elle était devenue partie au procès ensuite du décès de l'opposant, de la répudiation et de la faillite de la succession, et de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (
ATF 118 Ia 19
consid. 1c, 109 consid. 3b,
ATF 117 Ia 268
consid. 4b,
ATF 117 V 265
BGE 119 V 165 S. 169
consid. 3d et les références). Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer aux prononcés de décisions qui concernent sa situation juridique. Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif examine d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (
ATF 114 Ia 99
consid. 2a et les références).
b) Selon l'
art. 207 al. 1 LP
, les procès civils intentés par le débiteur ou contre lui sont suspendus et ne peuvent être continués qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers. Sous réserve d'éventualités qui ne concernent pas le présent cas (art. 48 al. 2 en relation avec l'art. 63 al. 4 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur l'administration des offices de faillite du 13 juillet 1911 [OOF; RS 281.32]; art. 96 let. a en corrélation avec l'art. 49 OOF), il appartient à la seconde assemblée des créanciers et non pas à l'administration de la faillite de prendre la décision de continuer le procès ou de renoncer à poursuivre celui-ci, éventuellement en cédant à cet effet les droits de la masse à un créancier (
art. 260 LP
;
ATF 116 III 102
consid. 4b).
La suspension prévue à l'
art. 207 al. 1 LP
ne s'applique pas en cas d'urgence ni à certains procès dont la liste figure à l'al. 2 de cette disposition. D'après la jurisprudence, la notion de "procès civils" au sens de l'
art. 207 al. 1 LP
comprend notamment les procès en matière de cotisations AVS, du moment que ceux-ci concernent des contributions publiques qui sont de nature à influer sur la composition de la masse et dont le recouvrement peut être requis par la voie de la poursuite pour dettes (
ATF 116 V 287
consid. 3c). Tel est également le cas des procès en réparation du dommage selon l'
art. 52 LAVS
, lesquels doivent être ainsi assimilés à des "procès civils" au sens de l'
art. 207 al. 1 LP
.
c) En l'espèce, la succession de G. N. a été répudiée et sa faillite prononcée alors que le procès introduit par la caisse était pendant devant la juridiction cantonale. En vertu des règles ci-dessus exposées, celle-ci devait dès lors suspendre la procédure jusqu'au dixième jour suivant la seconde assemblée des créanciers, afin de permettre à cette dernière de se déterminer quant à la position de la masse en faillite dans le procès introduit par la caisse ensuite de l'opposition formée par feu G. N. Or, les premiers juges n'ont pas sursis au jugement, lequel, au demeurant, a été rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N. Certes, sur le vu des griefs soulevés dans le présent recours de droit administratif, l'on peut supposer que la masse
BGE 119 V 165 S. 170
aurait poursuivi le procès pendant devant la juridiction cantonale. Mais dans ce cas, il aurait incombé à cette dernière d'accorder à la masse - par l'intermédiaire de l'administration de la faillite, soit en l'occurrence l'Office des poursuites et faillites de S. - le droit de s'exprimer sur l'affaire, le procès en cause devenant un procès en collocation dont l'issue lie tous les créanciers (
ATF 112 III 39
consid. 3a; GILLIÉRON, op.cit. p. 395).
d) Vu ce qui précède, le jugement entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède conformément aux règles ci-dessus exposées. La conclusion subsidiaire du recours se révèle ainsi bien fondée.
5.
(Frais).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal cantonal valaisan des assurances du 30 avril 1992 est annulé, la cause étant renvoyée à ladite juridiction pour qu'elle procède selon les considérants. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e8c0ed92-f0a6-4038-b622-2f9f8d844749 | Urteilskopf
109 IV 159
44. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. Juli 1983 i.S. B. gegen Bundesamt für Polizeiwesen | Regeste
Art. 47 BG über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG).
Während des Auslieferungsverfahrens ist die Verhaftung des Angeschuldigten die Regel. Ausnahmen rechtfertigen sich nur bei Vorliegen der in Art. 47 Abs. 1 lit. a oder b und Abs. 2 IRSG genannten Voraussetzungen. | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 109 IV 159 S. 159
A.-
Gestützt auf einen wegen Mordversuchs und Widerhandlungen gegen die Waffengesetzgebung am 22. Januar 1976 vom Strafgericht von Civril (Türkei) gegen B. erlassenen Haftbefehl und ein von der türkischen Botschaft in Bern am 16. Februar 1983 gestelltes bzw. am 21. Mai 1983 ergänztes formelles Auslieferungsgesuch ordnete das Bundesamt für Polizeiwesen am 16. Juni 1983 die Verhaftung des genannten türkischen Staatsangehörigen an; dieser wurde am 26. Juni 1983 in Haft gesetzt und daraufhin unverzüglich einvernommen.
B.-
Mit Eingabe vom 1. Juli 1983 ficht B. diesen Auslieferungshaftbefehl mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an. Er beantragt, der Haftbefehl sei aufzuheben und er sei aus der Haft zu entlassen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und insbesondere um Bezeichnung des Verteidigers als Armenanwalt.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, evtl. Rückweisung dieses Gesuchs zu näherer Begründung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 47 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) ist die Verhaftung des
BGE 109 IV 159 S. 160
Angeschuldigten während des Auslieferungsverfahrens die Regel. Ausnahmen rechtfertigen sich nur, wenn die Voraussetzungen des
Art. 47 Abs. 1 lit. a oder b IRSG
gegeben sind oder wenn gemäss
Art. 47 Abs. 2 IRSG
wegen Hafterstehungsunfähigkeit des Verfolgten oder wegen anderer Gründe (z.B. offensichtliche Unbegründetheit des Auslieferungsbegehrens) die Anordnung anderer sichernder Massnahmen als geboten erscheint.
2.
Dass B. nicht hafterstehungsfähig und das Auslieferungsgesuch der türkischen Botschaft a priori unbegründet sei, wird in der Beschwerde selber nicht behauptet. Es wird in dieser auch nicht der Versuch unternommen nachzuweisen, dass der Beschwerdeführer zur Zeit der ihm zur Last gelegten Taten nicht am Tatort gewesen sei. Zu prüfen bleibt daher einzig noch, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich voraussichtlich der Auslieferung entziehen und die Strafuntersuchung gefährden werde. Ersteres wird in der Beschwerde bestritten. B. macht geltend, er habe schon seit 1981 gewusst, dass er vom türkischen Staat weiter verfolgt werde. Dennoch habe er sich vor Polizeigericht des Kantons Basel-Stadt wegen Missachtung der Einreisesperre und Verwendung eines echten, aber ihm nicht zustehenden Ausweispapiers verantwortet. Auch habe er sich im Rahmen des von ihm angestrengten Asylverfahrens den Behörden für sämtliche Befragungen zur Verfügung gestellt und sei stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen.
Diese Argumentation lässt ausser Acht, dass das Asylgesuch des Beschwerdeführers am 15. Oktober 1982 in erster Instanz abgewiesen worden ist und dass die B. angeblich seit 1981 bekannte Tatsache, wonach der türkische Staat ihn wegen strafbarer Handlungen verfolge, erst mit der Einreichung des Auslieferungsgesuchs durch die türkische Botschaft eine für ihn bedrohliche Aktualität erlangt hat. Angesichts dieser veränderten Sachlage aber, ist die Möglichkeit, er werde sich durch Flucht der Auslieferung entziehen, in solche Nähe gerückt, dass dem Begehren um Entlassung aus der Auslieferungshaft nicht entsprochen werden kann. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer früher stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, steht dies einer Flucht doch in keiner Weise entgegen. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e8c19e1b-802a-4877-a68a-f2b6d324dce7 | Urteilskopf
120 III 147
50. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 juin 1994 dans la cause la Masse en faillite de G. (Suisse) SA contre l'Administration fédérale des contributions, Division principale des droits de timbre et de l'impôt anticipé (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 250 SchKG
und
Art. 41 ff. VStG
; Rechtsweg.
Rechtsweg zur Bestreitung einer Verrechnungssteuer-Forderung im Konkursfall (E. 3).
Sieht das Gesetz zur Beurteilung des Bestehens einer öffentlichrechtlichen Forderung eine besondere Instanz vor, ist der Konkursrichter nicht befugt, darüber im Rahmen der Anfechtung des Kollokationsplans zu entscheiden (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 148
BGE 120 III 147 S. 148
Extrait des considérants:
3.
a) En cas de liquidation de la faillite en la forme ordinaire, les créanciers et ceux qui ont des revendications à exercer sont sommés de produire leurs créances ou revendications dans le mois de la publication de l'ouverture de la faillite (
art. 232 al. 2 ch. 2 LP
). Après l'expiration du délai fixé pour les productions, l'administration de la faillite examine les réclamations et fait les vérifications nécessaires (
art. 244 LP
). Elle statue sur l'admission au passif, sans être liée par les déclarations du failli (
art. 245 LP
). Dans les vingt jours après l'expiration du délai pour les productions, elle dresse l'état de collocation (
art. 247 al. 1 LP
). Ce dernier est déposé à l'office; l'administration de la faillite en avise les créanciers par publication; les créanciers dont les productions ont été écartées en tout ou en partie en sont informés directement (
art. 249 LP
). L'opposant est tenu d'intenter son action devant le juge qui a prononcé la faillite, dans les dix jours de la publication du dépôt (
art. 250 al. 1 LP
).
b) Il n'est pas contesté, en l'espèce, que l'Administration fédérale des contributions a produit valablement et en temps utile sa créance d'impôt anticipé. A cet égard, c'est à bon droit que la recourante ne prétend plus que l'autorité intimée n'aurait pu produire qu'une créance fondée sur une décision formelle au sens de l'art. 41 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé du 13 octobre 1965 - LIA; RS 642.21 - (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, 3e éd., p. 340). Dès lors seule est litigieuse la procédure par laquelle peut être contestée cette créance.
Selon la recourante, l'autorité intimée, qui s'oppose à ce que sa créance soit écartée de l'état de collocation, aurait dû intenter action devant le juge civil qui a prononcé la faillite, dans les dix jours de la publication du dépôt de cet état (
art. 250 al. 1 LP
). L'autorité intimée affirme que, selon les
art. 41 ss LIA
, seules sont compétentes, pour établir la validité de sa créance, les autorités et juridictions administratives.
BGE 120 III 147 S. 149
4.
a) Selon une jurisprudence constante et déjà ancienne (arrêt non publié du 2 novembre 1993 en la cause Canton du Tessin contre BE, Autorité de surveillance en matière de poursuite et de faillite, consid. 4b;
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 66;
ATF 85 I 121
consid. 3a p. 125;
ATF 62 II 300
consid. 4 p. 304;
ATF 59 II 314
p. 316;
ATF 48 III 228
p. 229), suivie par la doctrine (GILLIÉRON, op.cit., p. 340/341; RIGOT, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1991, p. 346, no 333; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 145, no 180; d'un autre avis, FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zurich 1993, 3e éd., vol. II, p. 313, no 30), il n'appartient pas au juge de la faillite de statuer dans la procédure de contestation de l'état de collocation sur des créances de droit public lorsque, d'après la loi, les litiges portant sur l'existence de ces créances ressortissent à des juridictions spéciales. En ce cas, le juge de la faillite doit se déclarer incompétent et renvoyer les parties à la juridiction spéciale dont la décision fera règle pour la collocation (
ATF 77 III 43
p. 45/46). L'administration de la faillite sauvegarde alors les droits de la masse en faillite, non en refusant l'inscription à l'état de collocation - le cas échéant pour mémoire - et en se portant défenderesse dans le procès en contestation de celui-là, mais en faisant usage des moyens de droit que les dispositions applicables au litige administratif procurent au contribuable. Ainsi, lorsque la créance n'est pas fixée définitivement et que le débiteur peut encore déposer une réclamation ou un recours, l'administration de la faillite pourra, en règle générale, exercer ce droit elle-même. Lorsque, selon la procédure spéciale, il appartient au créancier d'agir, l'administration de la faillite se détermine sur la créance produite et, au cas où elle l'écarte en tout ou en partie, elle invite le créancier à ouvrir la procédure spéciale dans le délai de dix jours prévu pour l'introduction de l'action en contestation de l'état de collocation (
ATF 63 III 57
consid. 2 p. 61;
ATF 48 III 228
p. 230/231; GILLIÉRON, op.cit., p. 340/341; RIGOT, op.cit., p. 342, no 330).
Cette procédure est implicitement confirmée par l'
art. 45 al. 2 LIA
, qui prévoit expressément que, si une créance fiscale n'est pas encore fixée par une décision passée en force et qu'elle soit contestée, sa collocation définitive n'a pas lieu tant qu'une décision passée en force fait défaut, par quoi il faut entendre une décision émanant des autorités instituées par la loi fédérale sur l'impôt anticipé.
BGE 120 III 147 S. 150
Il est vrai que, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a admis qu'un procès de collocation pouvait avoir pour objet une créance de droit public (
ATF 120 III 32
consid. 2a p. 34). Cependant, on ne peut pas comparer au cas présent la situation alors en cause - qui concernait la garantie d'une créance de droit public -, de sorte que l'arrêt susmentionné est sans incidence en l'espèce. De plus, cette jurisprudence n'est pas applicable en matière d'impôt anticipé, puisque la loi s'y rapportant contient précisément, comme on vient de le voir, une disposition - l'
art. 45 al. 2 LIA
- qui règle le problème.
b) La recourante, qui n'ignore pas la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, lui reproche d'enfreindre le principe de la légalité. Elle méconnaît ainsi visiblement que l'
art. 250 LP
n'est pas la seule disposition susceptible d'être appliquée; or, en ce qui concerne la contestation de créances de droit public, les législations spéciales qui fondent ces créances définissent en général les procédures par lesquelles elles doivent être fixées. Dans le cas particulier, les
art. 41 ss LIA
prévoient la procédure de la décision formelle, de la réclamation et du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, la créance d'impôt n'étant colloquée définitivement qu'une fois qu'une décision passée en force l'a fixée. En matière fiscale, le législateur fédéral a privilégié l'aspect de droit matériel de la contestation, par rapport à l'incident de la procédure de l'
art. 250 LP
; ce faisant, il a vraisemblablement tenu compte de motifs d'économie de procédure ainsi que de la compétence matérielle du juge de la procédure spéciale qui tranche à titre définitif (
ATF 48 III 228
p. 231).
c) Les griefs que la recourante entend tirer d'une éventuelle violation du principe de l'égalité de traitement et de la garantie du juge impartial sont irrecevables parce que le Tribunal fédéral n'examine pas la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst.). Au demeurant, ces griefs ne sont pas fondés.
Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement ne permet pas de faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne justifie ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (
ATF 118 Ia 1
consid. 3a p. 2;
ATF 117 Ia 257
consid. 3b p. 259;
ATF 116 Ia 81
consid. 6b p. 83). Or, les créances fiscales présentent des particularités qui les différencient des créances de droit privé et justifient que leur existence et leur montant soient établis par des autorités et juridictions administratives. Contrairement à l'opinion de la recourante, cela ne signifie pas que ces autorités soient
BGE 120 III 147 S. 151
compétentes pour juger de questions qui sortiraient du domaine qui leur est attribué et qui relèveraient exclusivement du droit privé (cf.
ATF 77 III 43
p. 46 au sujet de la constitution d'un droit de gage; RIGOT, op.cit., p. 346, no 333; PIGUET, op.cit., p. 145, no 180), ni d'ailleurs que les titulaires de créances de droit privé ne puissent contester des créances de droit public lorsque l'administration de la faillite y renonce et leur cède son droit (
art. 260 LP
; GILLIÉRON, op.cit., p. 340; RIGOT, op.cit., p. 342, no 330).
Quant à la garantie du juge impartial - qui, au demeurant, ne découle pas de l'
art. 58 Cst.
en matière administrative (
ATF 118 Ib 206
consid. 5 non publié;
ATF 117 Ia 408
consid. 2a p. 410), mais de l'
art. 4 Cst.
dont la portée va moins loin -, elle ne saurait protéger la recourante contre l'organisation administrative prévue en matière d'impôt anticipé. On ne voit pas pourquoi d'ailleurs les impôts dus par un contribuable en faillite devraient être arrêtés - même à titre incident - par une autorité différente de celle qui est compétente pour les contribuables dont la situation financière est équilibrée, d'autant plus que la décision de l'autorité fiscale peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif (
art. 43 LIA
et 98 lettre c OJ) devant le Tribunal fédéral qui jouit d'un plein pouvoir d'examen (art. 104 lettres a, b et c ch. 1 OJ).
d) Par conséquent, c'est à bon droit que l'Administration fédérale des contributions a rendu une décision formelle sur sa créance fiscale et que la recourante a usé des voies de la réclamation, puis du recours de droit administratif. Au surplus, il est sans importance, en l'espèce, de savoir si l'Administration de la faillite aurait dû porter la créance de l'Administration fédérale des contributions pour mémoire dans l'état de collocation et la contester expressément, de sorte qu'une décision formelle soit prise sans délai selon l'
art. 41 lettre a LIA
, ou si elle était autorisée à l'écarter de l'état de collocation, obligeant l'autorité fiscale à agir dans les dix jours de la publication du dépôt de cet état. Du moment que cette dernière a rendu une décision formelle dans le délai d'ouverture de l'action de l'
art. 250 LP
, la procédure administrative a de toute manière été introduite à temps.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e8cb2660-98fc-4e76-bfc0-983d22bf41d4 | Urteilskopf
114 Ia 173
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1988 i.S. Einwohnergemeinde Brienz und Mitbeteiligte gegen X. AG und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie.
Den bernischen Gemeinden steht in bezug auf die Steuerteilung, d.h. für ihren Anspruch gegenüber der Veranlagungsgemeinde auf einen Anteil an der Gemeindesteuer eines Pflichtigen, keine Autonomie zu. | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 114 Ia 173 S. 173
Die 1971 gegründete X. AG mit Sitz in Z. begann 1971 mit dem Bau einer Erdgasleitung zwischen Holland und Italien. Die
BGE 114 Ia 173 S. 174
Leitung wurde am 8. April 1974 offiziell in Betrieb genommen. Sie führt, von der Grimsel kommend, im Haslital durch die Gemeinden Guttannen, Meiringen, Brienz, Hofstetten, Innertkirchen, Schattenhalb und Schwanden.
Nachdem die X. AG jahrelang hatte darauf bestehen wollen, nur von ihrem Aktienkapital und ihren Reserven, dagegen als nicht gewinnstrebige Unternehmung von keinem Gewinn (Reinertrag) steuerpflichtig zu sein, nahm die Steuerverwaltung des Sitzkantons Zürich nach Verhandlungen u.a. mit der Steuerverwaltung des Kantons Bern eine interkantonale Steuerausscheidung vor und legte dieser einen (seit 1975) hauptsächlich aus Gewinnvorwegnahme errechneten Reinertrag zugrunde. Gestützt auf diese Steuerausscheidung veranlagte die Kantonale Steuerverwaltung Bern die X. AG am 11. Februar 1980 definitiv von einem im Kanton Bern 1976 steuerbaren Gewinn (1975, Anteil) von Fr. ... und Kapital von Fr. ... zu den Staatssteuern und zu den Gemeindesteuern des von ihr als Veranlagungsgemeinde bezeichneten Guttannen, ebenso 1977/78 von einem Gewinn von Fr. ... und einem Kapital von Fr. .... Beide Veranlagungen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
Nach § 201 ff. des bernischen Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteuern vom 29. Oktober 1944 (StG) sind die ordentlichen Gemeindesteuern vom Gewinn und Kapital (
Art. 195 Ziff. 1 und 197 ff. StG
) in einer einzigen Veranlagungsgemeinde zu veranlagen (Art. 128 und 133 i.V.m. 106 StG). Andere Gemeinden haben nur Anspruch auf einen Steueranteil (
Art. 202 lit. c StG
).
Auf Verlangen der andern von der Leitung berührten Gemeinden liess Guttannen von der Kantonalen Steuerverwaltung Steuerteilungspläne für 1976 und 1977/78 ausarbeiten. Darin errechnete die Kantonale Steuerverwaltung für die drei Jahre die Gemeindesteueranteile, die bei allen anderen Gemeinden von einer höheren Steueranlage (Steuersatz in Vielfachen der Staatssteuereinheit,
Art. 197 Abs. 2 StG
) erhoben werden, als in Guttannen. Die Einwohnergemeinde Guttannen eröffnete die Teilungspläne am 23. Mai 1985 der X. AG und den Ansprechergemeinden.
Die X. AG erhob gegen die Teilungspläne gemäss Art. 12 des grossrätlichen Dekrets betreffend die Steuerteilung unter bernischen Gemeinden vom 13. November 1956 (GTD) Einsprache bei der Kantonalen Steuerverwaltung. Sie machte einzig geltend, die Steuern 1976 bis 1978 seien 1980 definitiv veranlagt und bezahlt
BGE 114 Ia 173 S. 175
worden und seither verjährt. Mit Entscheid vom 16. September 1985 wies die Kantonale Steuerverwaltung die Einsprache ab.
Gegen den Einspracheentscheid gelangte die X. AG aus dem gleichen Grund mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses liess sich von der Kantonalen Steuerverwaltung die "vollständigen" Steuerteilungsakten vorlegen und eine Verfahrenschronologie erstellen. Es ging auf die Frage einer Verjährung der Steueransprüche der Ansprechergemeinden nicht ein, sondern stellte in seinem Urteil vom 22. Juni 1987 fest, die Ansprechergemeinden hätten ihre Steueranteile verwirkt, weil sie nicht bis spätestens 30. Juni 1976 (für 1976) bzw. 30. Juni 1977 (für 1977/78) bei der Veranlagungsgemeinde Guttannen den Anspruch auf ihren Steueranteil gemäss § 9 GDT erhoben hätten.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhoben die sechs Ansprechergemeinden am 25. August 1987 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen:
"Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Juni 1987 sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Sie machen geltend, das Verwaltungsgericht habe die ihnen im Bereich des Gemeindesteuerrechts, insbesondere im Sachgebiet der Gemeindesteuerteilung zustehende Autonomie verletzt. Dies indem es ihnen das rechtliche Gehör verweigerte und sie zur Beschwerde der X. AG nicht anhörte, obwohl sie im Anfechtungsverfahren gegen den Steuerteilungsplan nach Art. 12 GDT seien. Ferner aber auch, weil es - als Folge der Gehörsverweigerung - seinem Urteil einen willkürlich festgestellten Sachverhalt zugrunde legte.
Die X. AG beantragt mit Vernehmlassung vom 25. September 1987, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Die Kantonale Steuerverwaltung beantragt am 5. Oktober 1987, auf die Beschwerde sei einzutreten; sie enthält sich eines Antrags zur Sache. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt am 6. Oktober 1987, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführerinnen stützen die von ihnen beanspruchte Autonomie im Sachbereich der Gemeindesteuern nicht auf Verfassungsbestimmungen. Die bernische Kantonsverfassung
BGE 114 Ia 173 S. 176
garantiert ihnen in diesem Bereich auch im Abschnitt über die Gemeinden (Art. 63-71) keine Autonomie. Höchstens liesse sich ein Autonomiebereich indirekt (e contrario) aus den Bestimmungen über die Staatssteuern herleiten (vgl. Art. 6 Ziff. 6 und Art. 26 Ziff. 8 KV). Doch gilt Art. 92 KV, wonach das Steuerwesen Sache der Gesetzgebung ist, mindestens seinem Wortlaut nach auch für alle Gemeindesteuern. Es wird denn auch die Auffassung vertreten, dass den bernischen Gemeinden lediglich eine abgeleitete Steuerhoheit auf dem Wege der kantonalen Gesetzgebung verliehen werden könne (I. BLUMENSTEIN, Kommentar zu
Art. 192 StG
, N. 1 S. 496 mit Hinweisen).
Dies entspricht mindestens auf dem Gebiet der direkten Steuern vom Einkommen und Vermögen bzw. bei Kapitalgesellschaften vom Gewinn (Reinertrag) und Kapital der in allen Kantonen herrschenden Rechtsauffassung. Eine Autonomie, d.h. ein Raum, in dem sie relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit geniessen, wird den Gemeinden zudem auf diesem Gebiet in den wenigsten Kantonen eingeräumt (HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., § 7 N. 10 S. 133/4 und § 12 N. 3 S. 169, E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 41). Von einem verfassungsmässigen Autonomiebereich der bernischen Einwohnergemeinden kann deshalb jedenfalls hinsichtlich der ordentlichen Gemeindesteuern nicht gesprochen werden, wenn ihnen überhaupt Autonomie im Rahmen des kantonalen Steuergesetzes zukommt.
b) Ein derartiger Autonomiebereich kann, entgegen der von den Beschwerdeführerinnen vertretenen Ansicht, namentlich nicht aus dem ersten Titel des zweiten Teils des Gesetzes über die Gemeindesteuern (Art. 192 bis 194) hergeleitet werden, auch wenn dieser Titel "Steuerhoheit" lautet. Das Gesetz verlangt dort als Voraussetzung der Steuererhebung, dass den Gemeinden Aufwand für ihre öffentlichen Aufgaben entsteht, den zu decken ihre übrigen Mittel nicht ausreichen (Art. 193, vgl. das Marginale). Es sieht zwar vor, dass die Gemeinden für die Steuererhebung Reglemente zu erlassen haben, die der Genehmigung der zuständigen Direktion unterliegen (
Art. 194 Abs. 1 StG
). In ihren Reglementen können die Einwohnergemeinden allenfalls auf dem Gebiet der ausserordentlichen Gemeindesteuern (
Art. 219 Abs. 1 ff. StG
, auch autonome Gemeindesteuern genannt, vgl. I. BLUMENSTEIN, a.a.O., Art. 219 N. 3) von einer gewissen Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen. Was die ordentlichen Gemeindesteuern auf den Gegenständen der Staatssteuern (Art. 195 Ziff. 1 ff.) betrifft, lassen ihnen
BGE 114 Ia 173 S. 177
die gesetzlichen Bestimmungen keine Gestaltungsfreiheit; die Gemeinden können nur gerade die für die Behandlung von Stundungs- und Erlassbegehren sowie für Beschlüsse über Rückerforderungsbegehren und Steuervergünstigungen zuständige Behörde im Reglement bezeichnen (
Art. 198 Abs. 2 StG
).
Davon abgesehen besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Gemeinde einzig darin, dass sie jährlich bei der Abstimmung über den Voranschlag die Steueranlage festzusetzen haben (
Art. 197 Abs. 2 StG
). Ob insofern von einer Autonomie der Gemeinde gesprochen werden kann, mag offen bleiben. Veranlagung und Bezug dieser ordentlichen Steuern richten sich ausschliesslich nach den Vorschriften des kantonalen Steuerrechts.
c) Das gilt auch für die Steuerteilung der aufgrund der Staatssteuerregister (Staatssteuergegenstände) erhobenen allgemeinen ordentlichen Gemeindesteuer (
Art. 201 ff. StG
), d.h. für den Anspruch der anderen Gemeinden des Kantons gegenüber der. Veranlagungsgemeinde auf einen Anteil an dieser Gemeindesteuer eines Pflichtigen. Den Anteil können die anderen Gemeinden nur unter den in
Art. 202 StG
gesetzlich und abschliessend geregelten Voraussetzungen beanspruchen (GRUBER, Handkommentar zu
Art. 202 StG
N. 5, 5. Aufl. S. 376). Zudem steht ihnen dieser gesetzliche Anspruch bloss unter dem Vorbehalt der Einschränkungen durch das grossrätliche Dekret gemäss
Art. 203 StG
zu. Der Grosse Rat kann insbesondere minimale Anteile am Steuerbetrag festsetzen, bis zu denen die anderen Gemeinden eine Steuerteilung gar nicht verlangen dürfen (lit. a). Ausserdem bestimmt sich das Verfahren für die Geltendmachung der Steueransprüche, die Teilung und die Einsprache nach diesem grossrätlichen Dekret (lit. b).
Wenn dieses Dekret schliesslich die Steuerteilung in erster Instanz den Behörden der Veranlagungsgemeinde unter Mitwirkung der Ansprechergemeinden überträgt (Art. 9 bis 11 GTD), überträgt es ihnen damit ebenfalls keinen der Ermessenskontrolle kantonaler Behörden entzogenen Raum zur freien Gestaltung ihrer Angelegenheiten. Vielmehr unterliegen die Entscheidungen der Veranlagungsgemeinde der umfassenden Prüfung, sowohl hinsichtlich des Sachverhalts wie auch der Rechtsanwendung, im Klageverfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht (Art. 3, 6 und 10 GTD) oder auf Einsprache durch die Kantonale Steuerverwaltung und auf Beschwerde in dritter Instanz durch das kantonale Verwaltungsgericht (Art. 12 GTD). Sowohl auf Klage über
BGE 114 Ia 173 S. 178
Rechtsansprüche zwischen gleichgestellten Parteien (vgl. Art. 18 VRPG) wie auf Einsprache nach den Bestimmungen über die Staatssteuerveranlagung (
Art. 134 ff. StG
) sind allfällige Ermessensfragen, soweit sie sich hinsichtlich der Steuerteilung stellen können, von der Rechtsmittelinstanz zu überprüfen. Entsprechend kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen und der Kantonalen Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht - von einer Autonomie der bernischen Gemeinden im Steuerteilungsverfahren nicht gesprochen werden.
d) Die Beschwerde wegen Verletzung in ihrer Autonomie ist daher abzuweisen, weil die Beschwerdeführerinnen im streitigen Bereich keine Autonomie geniessen. Das Verwaltungsgericht hatte im Beschwerdeverfahren die kantonalrechtlichen Vorschriften über die Gemeindesteuerteilung und über das Beschwerdeverfahren anzuwenden, dagegen keine Autonomie der Beschwerdeführerinnen zu respektieren, jedenfalls solange nicht die von ihnen selber festgesetzten Steueranlagen (
Art. 197 Abs. 2 StG
) zu überprüfen waren.
Können sich die Beschwerdeführerinnen im fraglichen Sachgebiet nicht auf einen Autonomiebereich berufen, braucht im weiteren nicht untersucht zu werden, ob die Beschwerde auch deshalb abzuweisen wäre, weil die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen Gemeinden eines Kantons durch eine kantonale Behörde nach kantonalem Recht nicht Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie sein kann (vgl.
BGE 101 Ia 520
; ASA 45, S. 45 E. 2d;
BGE 110 Ia 50
E. 4b). | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e8ce8b44-99e1-403b-8a3e-3b92bd2d657b | Urteilskopf
100 V 1
1. Urteil vom 24. April 1974 i.S. H. gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia sowie Brunner und Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich | Regeste
Art. 128 und 129 Abs. 1 lit. b OG
. Befugnis des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung von Schiedsgerichtsentscheiden nach
Art. 25 KUVG
über die Anwendung kantonaler Rahmentarife (
Art. 22bis KUVG
) im Einzelfall (Erw. 1).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG. Bedeutung der Tarifposition "Konsultation" im Rahmen des bundesrechtlichen Begriffs der "ärztlichen Behandlung" (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 100 V 1 S. 1
A.-
Die 1903 geborene Rosa Brunner ist Mitglied der Krankenkasse Helvetia. Am 24. Januar 1972 stellte ihr Dr. med. H. eine Rechnung im Betrage von Fr. 395.-- für ärztliche Behandlung in der Zeit vom 21. September 1971 bis 20. Januar 1972. Der Arzt verrechnete unter anderem 32mal Position 9 (Konsultation im Hause des Arztes bei Tag) sowie 2mal Position 16c (erstmalige internistische Untersuchung) der ab 1. April 1969 gültigen Krankenkassen-Taxordnung des Kantons Zürich.
BGE 100 V 1 S. 2
Die Krankenkasse beanstandete die Rechnung bei der (gemäss Vereinbarung zwischen dem kantonalen Verband der Krankenkassen und der Gesellschaft der Ärzte des Kantons Zürich) als Schiedsinstanz tätigen "Blauen Kommission". Sie machte geltend, es hätten insgesamt nur 6 ärztliche Konsultationen stattgefunden; im übrigen seien die Injektionen von der Arztgehilfin vorgenommen worden und könnten daher nicht zur Konsultationstaxe verrechnet werden. Ferner könne während der verhältnismässig kurzen Behandlungsdauer nur einmal Position 16c vergütet werden. Die "Blaue Kommission" hielt den Einwand in diesem letzten Punkt für berechtigt, schützte die Arztrechnung dagegen hinsichtlich der Verrechnung der Konsultationstaxe für die von der Arztgehilfin durchgeführten Injektionen.
Die von der Krankenkasse hierauf angerufene "Paritätische Vertrauenskommission" gelangte wegen Stimmengleichheit zu keinem Entscheid.
B.-
Die Krankenkasse erhob Klage beim kantonalen Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten mit dem Antrag, Dr. med. H. sei zu verhalten, den Betrag von Fr. 192.40, entsprechend 26 Konsultationstaxen, zurückzuerstatten.
Mit Entscheid vom 22. Mai 1973 hiess das Schiedsgericht die Klage gut. Unter dem Begriff "Konsultation" sei sowohl nach allgemeinem Sprachgebrauch wie auch nach zürcherischer Krankenkassen-Taxordnung eine vom Arzt selbst zu erbringende Leistung zu verstehen. Eine Konsultationstaxe könne daher nicht verrechnet werden, wenn der Arzt den Patienten überhaupt nicht gesehen habe und die Massnahme durch eine Hilfsperson durchführen lasse. Dies werde ausdrücklich bestätigt durch die Bestimmungen der Taxordnung betreffend die Vergütung für physikalische Therapie. Danach könne eine Konsultationstaxe nur verrechnet werden, wenn neben der Überwachung des Hilfspersonals vom Arzt vorgenommene Untersuchungen und Behandlungen notwendig seien. Diese Vorschrift stelle keine Ausnahmeregelung dar; sie bilde vielmehr Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes, der auch im vorliegenden Fall zu beachten sei.
C.-
Dr. H. lässt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. In der Begründung führt er im wesentlichen aus, nach der Taxordnung umfasse der Begriff "Konsultation" nicht
BGE 100 V 1 S. 3
notwendigerweise ein persönliches Tätigwerden des Arztes. Aus § 3 der Taxordnung ergebe sich vielmehr "eine zwingende Kombination von Entschädigungen für Einzelleistungen und für die Grundleistung". Dafür spreche der niedrige Vergütungsansatz für Injektionen, welcher nur in Verbindung mit der Konsultationstaxe zu einer angemessenen Entschädigung führe. Eine andere Lösung rechtfertige sich auch deshalb nicht, weil der Arzt nach
Art. 101 OR
die gleiche Verantwortung trage, wenn er die Behandlung durch Hilfspersonen durchführen lasse.
Krankenkasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 128 und
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG. Als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und bestimmte Voraussetzungen hinsichtlich ihres Gegenstandes erfüllen.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des kantonalen Schiedsgerichts im Sinne von
Art. 25 KUVG
, somit gegen eine Verfügung nach Art. 5 VwG. Die Verfügung hat eine Auslegungsfrage im Zusammenhang mit der vom Regierungsrat des Kantons Zürich erlassenen Krankenkassen-Taxordnung zum Gegenstand. Diese stellt einen kantonalrechtlichen Erlass dar, welcher sich auf eine Delegationsnorm des Bundesrechts stützt (
Art. 22bis KUVG
). Das Eidg. Versicherungsgericht ist daher befugt, Verfügungen, welche die Anwendung des Tarifes betreffen, auf Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu überprüfen. Dem steht die Bestimmung von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
nicht entgegen, da hievon lediglich "Verfügungen über Tarife" (insbesondere deren Genehmigung) betroffen sind. Dafür spricht auch die Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach lit. e gegen Verfügungen über "die Zuteilung von Betrieben in die Tarifklassen der obligatorischen
BGE 100 V 1 S. 4
Unfallversicherung" (
Art. 102 ff. KUVG
); eine besondere Bestimmung über den Ausschluss dieser Verfügungen von der verwaltungsgerichtlichen Überprüfbarkeit hätte sich erübrigt, wenn der Ausschlussgrund des
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
gleichzeitig die Anwendung von Tarifen im Einzelfall umfassen würde.
b) Im vorliegenden Verfahren geht es primär um die tarifliche Bewertung einer ärztlichen Leistung und nicht um eine Versicherungsleistung. Das Eidg. Versicherungsgericht kann daher die Angemessenheit des Entscheides nicht überprüfen und ist an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gebunden, soweit diese nicht offensichtlich mangelhaft ist (
Art. 104 und 105 OG
in Verbindung mit
Art. 132 OG
). Die Sachverhaltsfeststellung wird mit Recht von keiner Seite bestritten. Deshalb ist der vorinstanzliche Entscheid lediglich auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens zu überprüfen.
2.
a) Streitig ist, ob der Beschwerdeführer berechtigt war, für die von der Arztgehilfin selbständig vorgenommenen Injektionen ausser der hiefür geltenden Taxe (Position 19 bzw. 26 b und d der Taxordnung) auch jene für Konsultationen (Position 9) zu verrechnen.
Dies ist zunächst eine Frage der Auslegung der kantonalen Taxordnung, insbesondere des darin enthaltenen Begriffs der "Konsultation". Berührt werden damit aber auch die bundesrechtlichen Begriffe der "ärztlichen Behandlung" (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG) bzw. der "ärztlichen Leistung" (
Art. 22 Abs. 1 KUVG
). Diese Rechtsbegriffe werden im Gesetz nicht näher umschrieben; aus der Bestimmung von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
geht aber hervor, dass als "ärztliche Behandlung" nur Massnahmen gelten, die vom Arzt selbst, nicht dagegen solche, die von medizinischen Hilfspersonen selbständig durchgeführt werden. Gemäss Praxis fallen unter den Begriff der "ärztlichen Behandlung" allerdings auch Massnahmen, die unter direkter Kontrolle des Arztes durch dessen eigenes Hilfspersonal vorgenommen werden (vgl. BONER/HOLZHERR, Die Krankenversicherung, Bern 1969, S. 43). Damit von einer ärztlichen Behandlung im Sinne des Gesetzes gesprochen werden kann, wird jedoch vorausgesetzt, dass der Arzt anlässlich der Durchführung der Massnahme in persönlichen Kontakt zum Patienten tritt. Das
BGE 100 V 1 S. 5
Bundesamt für Sozialversicherung weist in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass nur unter dieser Voraussetzung Gewähr dafür besteht, dass der Arzt unverzüglich eingreifen oder auf eine angeordnete Massnahme zurückkommen kann, wenn sich dies aus besonderen Gründen als notwendig erweisen sollte.
Der kantonale Entscheid, wonach die ohne Mitwirkung des Arztes durchgeführten Injektionen nicht als Konsultationen verrechnet werden dürfen, verletzt somit in keiner Weise Bundesrecht. Ebensowenig kann gesagt werden, die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht.
b) Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Unbehelflich ist namentlich der Hinweis auf die Bestimmung des Obligationenrechts betreffend die Haftung für Hilfspersonen (
Art. 101 OR
). Dem Arzt steht es frei, seiner Verantwortung dadurch Rechnung zu tragen, dass er die Durchführung der Massnahme persönlich überwacht bzw. mit einer Konsultation verbindet. Tut er dies, so kann er den zusätzlichen Aufwand - unter Vorbehalt des Gebots einer wirtschaftlichen Behandlungsweise (
Art. 23 KUVG
) - verrechnen. Dagegen vermag die Haftbarkeit des Arztes als solche eine tarifliche Gleichstellung der vom Hilfspersonal allein vorgenommenen mit den vom Arzt selbst oder unter seiner persönlichen Kontrolle durchgeführten Massnahmen nicht zu rechtfertigen.
c) Der Beschwerdeführer macht des weitern geltend, bei der Vornahme von Injektionen gelange der Arzt auf Grund der Taxordnung nur zu einer angemessenen Entschädigung, wenn er gleichzeitig eine Konsultation verrechnen könne. Es mag zwar zutreffen, dass die tariflichen Ansätze für Injektionen im Vergleich zu anderen Tarifpositionen als verhältnismässig niedrig erscheinen. Hierin liegt jedoch keine Verletzung von Bundesrecht. Es handelt sich vielmehr ausschliesslich um eine Frage der Angemessenheit, welche das Eidg. Versicherungsgericht, wie in Erwägung 1 b ausgeführt, im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e8d1b20d-5d4e-4dd8-8de2-bb40d6af54f9 | Urteilskopf
119 IV 202
37. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 août 1993 dans la cause S. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 113 StGB
; Totschlag.
Grosse seelische Belastung und Entschuldbarkeit dieses Zustandes (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 119 IV 202 S. 202
A.-
En janvier 1986, S. fit la connaissance de A. et noua rapidement avec elle une liaison amoureuse. En décembre 1989, A. acquit pour le couple une maison au Mont-Saxonnet (Haute-Savoie), dont les travaux de rénovation furent confiés, en été 1990, à B. En août 1990, A. rompit avec S. et se lia à B. S. et A. se revirent toutefois à quelques reprises en automne 1990.
Le 28 avril 1991, S. apprit que A. s'était mariée quelque temps auparavant avec B. Cet événement n'a représenté pour lui que l'aboutissement d'un long processus de dégradation de la relation qu'il avait eue avec A. S., qui présente une personnalité narcissique, passa la journée chez lui, puis sortit dans la nuit, muni de son fusil d'assaut et de quatre cartouches. Il passa la fin de la nuit aux alentours du domicile des époux B. à Carouge. Au moment où B. sortit de l'immeuble, le 29 avril 1991 vers 6 heures, S. tira à bout portant deux coups de fusil sur lui dans l'intention de le tuer, étant précisé qu'un projectile a pénétré dans le corps de B. par le bord latéral gauche du thorax pour ressortir sur le côté droit de la cavité thoracique, provoquant ainsi sa mort.
B.-
Par arrêt du 1er décembre 1992, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné S., pour meurtre (
art. 111 CP
), à la peine de huit ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie,
BGE 119 IV 202 S. 203
et a ordonné la confiscation de l'arme du crime. Suivant les conclusions du rapport d'expertise, elle a admis que l'accusé était pleinement responsable de ses actes. Estimant que, s'il était en proie à un profond désarroi au moment d'agir, celui-ci n'était pas excusable - résultant essentiellement de son narcissisme et de son égoïsme -, elle a écarté la qualification de meurtre passionnel (
art. 113 CP
). Au stade de la fixation de la peine, elle a "tenu compte de la situation personnelle instable et du terrain psychologiquement fragile du meurtrier". Elle a attaché davantage d'importance à cet élément qu'à ses antécédents judiciaires relativement chargés.
C.-
Statuant le 27 mai 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté, avec suite de frais, le pourvoi formé par le condamné.
D.-
Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il explique que A. le tenait dans un état d'infériorité et se jouait de lui, mais qu'il était néanmoins subjugué par elle et lui restait attaché, bien qu'il ait eu, depuis leur séparation, une liaison temporaire. Soutenant qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi excusable, il considère que la qualification de meurtre passionnel a été écartée à tort. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant soutient que l'homicide intentionnel qu'il a commis devrait être qualifié de meurtre passionnel au sens de l'
art. 113 CP
.
a) Selon la nouvelle formulation de cette disposition, entrée en vigueur avant les faits de la cause - soit le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2449 ss) -, il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi".
L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser (
ATF 118 IV 236
; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 113 no 2 SRATENWERTH, Bes. Teil I 4e éd., p. 31 no 27;
BGE 119 IV 202 S. 204
REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; Noll, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 no 86).
Le profond désarroi a été ajouté au texte légal lors de la modification du 23 juin 1989 (RO 1989 p. 2449), entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2456). Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.;
ATF 118 IV 236
).
Pour retenir cette forme privilégiée d'homicide intentionnel que constitue le meurtre passionnel, il ne suffit pas que l'auteur ait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente ou alors qu'il était dans un état de profond désarroi, il faut encore que son état ait été rendu excusable par les circonstances (
ATF 118 IV 236
s.). Ce n'est pas l'acte commis qui doit être excusable, mais l'état dans lequel se trouvait l'auteur (
ATF 108 IV 101
consid. 3a,
ATF 107 IV 106
consid. bb,
ATF 81 IV 155
); le Tribunal fédéral a en outre souligné que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un état de profond désarroi (
ATF 118 IV 237
s.).
Il y a lieu de relever tout d'abord que le recourant ne soutient, à juste titre, pas avoir agi alors qu'il était en proie à une émotion violente au sens de l'
art. 113 CP
, hypothèse qui a été écartée pour des motifs tout à fait pertinents par l'autorité cantonale. Il fait uniquement valoir qu'il se trouvait alors dans un état de profond désarroi et que l'autorité cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que celui-ci n'était pas excusable.
Lorsque le juge admet l'existence d'un profond désarroi, la question de savoir si celui-ci peut être considéré comme excusable ne se pose pas nécessairement de la même façon que dans le cas de l'émotion violente. On doit en effet garder à l'esprit que le profond désarroi est l'aboutissement d'un lent mûrissement (FF 1985 II 1036); il est donc possible, s'agissant d'une évolution progressive pendant une longue période, que plusieurs causes, plus ou moins difficiles à établir, concourent à provoquer l'état de l'auteur; on peut imaginer notamment un jeu d'actions et de réactions, par exemple dans le cadre d'un conflit conjugal (cf.
ATF 118 IV 237
). Le plus souvent, le profond
BGE 119 IV 202 S. 205
désarroi est rendu excusable par le comportement blâmable que la victime avait adopté à l'encontre de l'auteur (cf. HURTADO POZO, op.cit., p. 46 no 90). Il peut cependant être rendu excusable, également, par le comportement d'un tiers ou par des circonstances objectives. Ainsi, le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036;
ATF 118 IV 236
). La doctrine évoque l'hypothèse de tuer un enfant gravement invalide ou atteint d'une maladie incurable et dont l'état crée, pour ses parents, une souffrance morale presque insupportable (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 29 et les références citées). La jurisprudence n'a pas exclu que dans certaines circonstances le caractère excusable du profond désarroi résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur (
ATF 118 IV 238
). Cette formulation - jugée obscure par la cour cantonale - se référait à l'exemple cité par Schultz de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs; sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide (SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991 p. 402;
ATF 118 IV 237
; dans le même sens: cf. l'exemple cité par STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 30).
Ces exemples montrent que l'application de l'
art. 113 CP
est réservée à des circonstances dramatiques dues principalement à des causes échappant à la volonté de l'auteur et qui s'imposent à lui. Stratenwerth fait un parallèle avec une situation de contrainte ou de nécessité (STRATENWERTH, op.cit., p. 32 nos 29 et 30).
La question doit être tranchée sur la base des faits retenus dans la décision attaquée (
art. 277bis al. 1 PPF
). Déterminer, sur la base de ces faits, si l'on se trouve ou non en présence d'un profond désarroi excusable suppose un jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 118 IV 238
consid. a et les références citées).
b) En l'espèce, A. a rompu avec le recourant en été 1990. Comme ils se sont revus à quelques reprises pendant l'automne, le recourant devait tenir la rupture pour définitive au moins dès cette époque, de sorte qu'il a eu largement le temps de s'habituer à cette nouvelle situation, même si elle lui était désagréable. Il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale que A. aurait eu à son
BGE 119 IV 202 S. 206
égard, à un quelconque moment, un comportement blâmable ou humiliant; dans la mesure où il soutient le contraire, le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué, de sorte que son grief n'est pas recevable sur ce point (
ATF 115 IV 41
consid. 3a). Dès l'été 1990, le recourant savait que A. avait noué une liaison avec la victime. Lorsqu'il a appris, longtemps plus tard - le 28 avril 1991 -, qu'elle avait épousé la victime, il ne s'agissait pour lui - selon les constatations cantonales - que de l'aboutissement d'un long processus. Ce mariage n'apparaît nullement comme une circonstance dramatique et dirigée contre le recourant. Un homme raisonnable, placé dans les mêmes circonstances, aurait compris depuis longtemps que cette liaison n'offrait plus d'espoir et qu'il devait s'en accommoder. Quelles que soient les difficultés rencontrées par le recourant pour accepter cette situation, on ne saurait admettre qu'une personne raisonnable se serait trouvée pour cette raison, au moment des faits, dans un état perturbant sa faculté d'analyser correctement la situation et de se maîtriser. La cour cantonale a d'ailleurs constaté en fait, d'une manière qui lie l'autorité de céans, que l'état dans lequel se trouvait le recourant était motivé par des réactions égoïstes liées à sa personnalité narcissique. Il n'était donc pas exposé à des circonstances extérieures indépendantes de sa volonté que chacun puisse considérer comme dramatiques et propres à entraîner facilement un état émotionnel altérant la faculté de juger correctement la situation et de se maîtriser. Telles qu'elles ressortent de l'arrêt attaqué, les circonstances de sa rupture avec A. et celles dans lesquelles il a appris le mariage de celle-ci avec la victime ne permettent pas de conclure qu'il se soit trouvé, d'une manière excusable, dans un état de profond désarroi; s'il s'est trouvé dans un tel état, c'est en raison de son incapacité à reconnaître à son ancienne amie le droit de mettre fin à leur relation pour en nouer une autre avec un tiers et refaire sa vie avec celui-ci. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que le désarroi du recourant ne pouvait pas être considéré comme excusable et entraîner l'application de l'
art. 113 CP
. Comme le meurtre passionnel constitue une forme atténuée d'homicide intentionnel, en raison de la présence d'éléments supplémentaires, c'est à juste titre, en constatant l'absence de ces éléments, que la cour cantonale a appliqué l'
art. 111 CP
qui revêt un caractère subsidiaire. Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e8d20710-2b2f-4d8c-b2af-193971237702 | Urteilskopf
126 V 490
82. Urteil vom 27. Oktober 2000 i. S. Krankenkasse Sanitas gegen F. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 67 ff.,
Art. 70 Abs. 4 und
Art. 72 Abs. 1 KVG
: Deckungsumfang in der freiwilligen Taggeldversicherung; Zügerrecht.
- Da das Gesetz für die freiwillige Taggeldversicherung keine Mindesthöhe des Taggeldes vorsieht, bleibt dem Versicherer hinsichtlich des Deckungsumfangs grundsätzlich die volle Freiheit gewahrt.
- Auf Grund des Zügerrechts ist eine Krankenkasse verpflichtet, das Taggeld im bisherigen Umfang weiter zu versichern, auch wenn das von ihr reglementarisch angebotene Taggeld niedriger ist. | Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 126 V 490 S. 490
A.-
F. war ab dem 1. Juni 1995 bei der Firma X AG angestellt und bei deren Krankenkasse für ein Taggeld von 150 Franken ab 31. Tag versichert gewesen. Im Herbst 1996 erkrankte er an einem psychischen Leiden und war in der Folge zu 100% arbeitsunfähig. Nachdem ihm die Stelle auf den 30. Juni 1997 gekündigt worden war, stellte ihm die Krankenkasse der Firma X AG einen Zügerausweis zu. Vertreten durch Dr. med. G., Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, reichte F. am 15. August 1997 bei der Sanitas Krankenversicherung ein Gesuch um Aufnahme in die Einzel-Taggeldversicherung ein. Mit Verfügung vom 7. November 1997 erklärte sich die Sanitas zur Versicherung eines Taggeldes von 10 Franken mit einer Wartefrist von 30 Tagen bereit; eine weitergehende Taggeldversicherung lehnte sie mit der Begründung ab, sie biete die freiwillige Taggeldversicherung gemäss KVG nur bis zu einem Taggeld von 10 Franken an; höhere
BGE 126 V 490 S. 491
Taggelder seien im Rahmen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) versicherbar. Mit Einspracheentscheid vom 11. Dezember 1997 hielt sie an dieser Verfügung fest.
B.-
In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Sanitas, F. rückwirkend ab 1. Juli 1997 für ein Taggeld von 150 Franken ohne Wartefrist und ohne Vorbehalt zu versichern. Mit dem Ausscheiden aus der Kollektivversicherung bei der Firma X AG habe dem Versicherten sowohl ein Freizügigkeitsanspruch nach
Art. 70 KVG
als auch ein solcher nach
Art. 71 KVG
zugestanden. Auf Grund des unbestrittenermassen innert der gesetzlichen Frist geltend gemachten Anspruchs auf Freizügigkeit nach
Art. 70 Abs. 4 KVG
sei die Sanitas verpflichtet, ihn im bisherigen Umfang weiterzuversichern. Angesichts des klaren Wortlautes des Gesetzes ändere hieran nichts, dass die Sanitas eine Taggeldversicherung nur bis zum Höchstbetrag von 10 Franken anbiete. Inwieweit eine solche Beschränkung der Versicherung überhaupt rechtmässig sei, könne offen bleiben (Entscheid vom 7. Januar 1999).
C.-
Die Sanitas führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, weil dem Versicherten das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung nach
Art. 71 KVG
zugestanden habe, sei kein Anspruch auf Freizügigkeit nach
Art. 70 KVG
gegeben. Es sei anzunehmen, dass die Krankenkasse der Firma X AG den Versicherten über das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung nicht informiert habe. Anderseits ergebe sich aus dem Freizügigkeitsanspruch von
Art. 70 KVG
kein Anrecht auf eine Taggeldversicherung in einer bestimmten Höhe.
F. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst ebenfalls auf Beschwerdeabweisung.
Im Instruktionsverfahren hat das Eidg. Versicherungsgericht die Krankenkasse der Firma X AG beigeladen, welche sich dahingehend hat vernehmen lassen, dass F. der Kasse nicht als Kollektivversicherter, sondern als Einzelversicherter angehört habe.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist zunächst, welche Freizügigkeitsrechte dem Beschwerdegegner beim (unfreiwilligen) Ausscheiden aus der Krankenkasse der Firma X AG zustanden.
BGE 126 V 490 S. 492
a) Nach
Art. 67 Abs. 1 KVG
kann, wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder erwerbstätig ist und das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zurückgelegt hat, bei einem Versicherer gemäss
Art. 68 KVG
eine Taggeldversicherung abschliessen. Die Versicherer sind verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich jede zum Beitritt berechtigte Person aufzunehmen (
Art. 68 Abs. 1 KVG
). Die Versicherung hat insbesondere hinsichtlich der Dauer und der Höhe des Taggeldes zu den gleichen Bedingungen zu erfolgen, wie sie für die andern Versicherten gelten, soweit dadurch voraussichtlich keine Überentschädigung entsteht (
Art. 109 KVV
).
Unter dem Titel "Wechsel des Versicherers" bestimmt
Art. 70 Abs. 1 KVG
, dass der neue Versicherer keine neuen Vorbehalte anbringen darf, wenn die versicherte Person den Versicherer deshalb wechselt, weil die Aufnahme oder die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses dies verlangt (lit. a), sie aus dem Tätigkeitsbereich des bisherigen Versicherers ausscheidet (lit. b) oder der bisherige Versicherer die soziale Krankenversicherung nicht mehr durchführt (lit. c). Nach Abs. 3 der Bestimmung sorgt der bisherige Versicherer dafür, dass die versicherte Person schriftlich über ihr Recht auf Freizügigkeit aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt der Versicherungsschutz bei ihm bestehen. Die versicherte Person hat ihr Recht auf Freizügigkeit innert drei Monaten nach Erhalt der Mitteilung geltend zu machen. Abs. 4 bestimmt, dass der neue Versicherer auf Verlangen der versicherten Person das Taggeld im bisherigen Umfang weiterzuversichern hat. Er kann dabei die beim bisherigen Versicherer bezogenen Taggelder auf die Dauer der Bezugsberechtigung nach
Art. 72 KVG
anrechnen.
Gemäss
Art. 71 Abs. 1 KVG
hat eine versicherte Person, die aus der Kollektivversicherung ausscheidet, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten zählt oder weil der Vertrag aufgelöst wird, das Recht, in die Einzelversicherung überzutreten. Soweit die versicherte Person in der Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versichert, dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden; das im Kollektivvertrag massgebende Eintrittsalter ist beizubehalten. Nach Abs. 2 der Bestimmung hat der Versicherer dafür zu sorgen, dass die versicherte Person schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt die versicherte Person in der Kollektivversicherung. Sie hat ihr Übertrittsrecht innert drei Monaten nach Erhalt der Mitteilung geltend zu machen.
BGE 126 V 490 S. 493
b) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdegegner bei der Krankenkasse der Firma X AG kollektivversichert war. Dies wird von der zur Vernehmlassung beigeladenen Krankenkasse der Firma X AG unter Hinweis auf die Kassenstatuten (Ausgabe 1993) indessen verneint. Danach handelt es sich bei der Krankenkasse der Firma X AG um eine autonome Betriebskrankenkasse in der Rechtsform eines Vereins. Die Mitglieder werden nach einer vertrauensärztlichen Untersuchung als Einzelversicherte in die Kasse aufgenommen. Gemäss Art. 6 der Statuten beginnt die Mitgliedschaft mit dem Tag der Arbeitsaufnahme und erlischt durch den Tod, auf den Tag des Austritts aus den Diensten der Firma X AG oder durch Ausschluss (Abs. 1). Bei Versicherten, die der Kasse länger als fünf Jahre angehört haben und die beim Austritt aus dem Betrieb krank sind, erlischt die Mitgliedschaft erst nach der Genesung (Abs. 2). Versicherten, die beim Ausscheiden aus dem Betrieb das 55. Altersjahr zurückgelegt haben, steht das Recht zu, die Mitgliedschaft bei der Kasse weiterzuführen, und zwar so lange, als sie in der Schweiz wohnen (Abs. 4 Satz 1).
Die Krankenkasse der Firma X AG hat die Taggeldversicherung gemäss
Art. 68 Abs. 2 und
Art. 98 Abs. 2 KVG
unter der Herrschaft des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG weitergeführt. Auf Grund der unverändert gültig gebliebenen statutarischen Bestimmungen hatte der (1966 geborene und seit 1. Juni 1995 versicherte) Beschwerdegegner keinen Anspruch auf Weiterführung der Taggeldversicherung bei der Krankenkasse der Firma X AG, woran der Umstand nichts ändert, dass er bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses krank und arbeitsunfähig war (vgl.
BGE 125 V 112
ff.). Als Einzelversicherter (vgl. hiezu
BGE 100 V 193
; RKUV 1986 Nr. K 695 S. 420) hatte er auch kein Übertrittsrecht nach
Art. 71 KVG
. Dagegen hatte er ein Zügerrecht nach
Art. 70 Abs. 1 lit. a KVG
und damit das Recht, das Taggeld im bisherigen Umfang bei einem neuen Versicherer weiterzuversichern (
Art. 70 Abs. 4 KVG
). Die Beschwerdeführerin ist daher grundsätzlich verpflichtet, dem (unbestrittenermassen rechtzeitig geltend gemachten) Antrag des Beschwerdegegners auf Taggeldversicherung zu entsprechen.
2.
Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin das Taggeld in der bisherigen Höhe von 150 Franken zu versichern hat. Dabei ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin Taggeldversicherungen nach
Art. 67 ff. KVG
reglementsgemäss auf höchstens 10 Franken beschränkt und weitergehende Taggelder ausschliesslich nach VVG versichert.
BGE 126 V 490 S. 494
a) Wie das BSV in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführt, entspricht es einer verbreiteten Praxis der Krankenversicherer, die soziale Taggeldversicherung auf einen bestimmten Höchstbetrag (von 6, 10 oder 30 Franken) zu beschränken und einen weitergehenden Versicherungsschutz ausschliesslich im Rahmen von Zusatzversicherungen gemäss VVG anzubieten (vgl. auch LARGIER/SCHIAVI, Krankentaggeld: Praxis rechtswidrig, in: Plädoyer 2/1997 S. 17 f.). Diese Praxis ist in der Literatur verbreitet auf Kritik gestossen. Nach MAURER (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 113) sollte der Versicherer Höhe und Dauer des Taggeldes bedarfsgerecht anbieten. EUGSTER erachtet es als unzulässig, die wählbare Versicherungsdeckung generell auf ein Taggeld geringer Höhe zu beschränken (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 359). Nach Meinung dieses Autors haben zahlreiche Krankenversicherer die Grenze des höchstversicherbaren Verdienstes derart tief angesetzt, dass von einer eigentlichen Erwerbsausfallversicherung nicht die Rede sein könne. Der Gesetzgeber habe aus sozialen Erwägungen aber eine vollgültige Taggeldversicherung sozialversicherungsrechtlicher Natur und nicht nur eine Versicherung mit bloss symbolischen Taggeldern schaffen wollen (Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG: recueil des travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [nachstehend: LAMal-KVG], S. 508). In ähnlichem Sinn äussern sich KIESER (Die Stellung der Nichterwerbstätigen in der freiwilligen Taggeldversicherung, in: LAMal-KVG, S. 600 f.) und AGIER (L'assurance collective perte de gain en cas de maladie avant l'entrée en vigueur de la LAMal et après, in: LAMal-KVG, S. 580 ff.). DUC teilt die Auffassung, wonach sich eine Versicherung bloss symbolischer Taggelder mit dem gesetzlichen Zweck der sozialen Taggeldversicherung nicht vereinbaren lässt. Er erachtet es als nicht gesetzeskonform, wenn der Krankenversicherer ein "Splitting" in dem Sinne vornimmt, dass das vom Bewerber gewünschte Taggeld nur zu einem geringen Teil nach KVG und darüber hinaus ausschliesslich im Rahmen der privatrechtlichen Zusatzversicherung versichert wird. Seiner Meinung nach sind die Krankenversicherer auf Grund der ihnen vom Gesetz eingeräumten Vertragsfreiheit zwar befugt, eine obere Grenze festzusetzen, bis zu der sie eine Taggeldversicherung abschliessen wollen. Die Höhe des versicherbaren Taggeldes dürfe jedoch nicht eingeschränkt werden in der Absicht, das darüber hinausgehende Risiko im Rahmen einer
BGE 126 V 490 S. 495
Zusatzversicherung nach VVG zu decken. In solchen Fällen gelte die im Sozialversicherungsrecht allgemein gültige Grenze, wonach bei Arbeitsunfähigkeit 80% des erzielten Verdienstes gedeckt sein soll (Quelques réflexions relatives à l'assurance d'une indemnité journalière selon la LAMal, in: SZS 1998 S. 255 f.).
b) Die freiwillige Taggeldversicherung nach
Art. 67 ff. KVG
stellt keine umfassende Erwerbsausfallversicherung in dem Sinne dar, dass der effektive Erwerbsausfall - allenfalls im Rahmen eines gesetzlichen Höchstbetrages - gedeckt werden soll. Nach
Art. 72 Abs. 1 KVG
vereinbart der Versicherer mit dem Versicherungsnehmer das versicherte Taggeld. Eine Mindesthöhe des zu versichernden Taggeldes sieht das Gesetz nicht vor. Der Versicherer ist daher von Gesetzes wegen nicht zur Gewährung eines Versicherungsschutzes verpflichtet, den der Bewerber auf Grund seiner persönlichen Verhältnisse zur Deckung des mutmasslichen Erwerbsausfalls benötigt (EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., Rz 359). Die Einführung einer umfassenden Erwerbsausfallversicherung war zwar im Rahmen der Botschaft und des Gesetzesentwurfs über die Teilrevision der Krankenversicherung vom 19. August 1981 vorgeschlagen (BBl 1981 II 1117 ff.), jedoch von den Eidg. Räten nicht in das in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1987 abgelehnte Gesetz vom 20. März 1987 (sog. Sofortprogramm) übernommen worden. Anlässlich der neuen Revisionsvorlage vom 6. November 1991 (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff.) wurde von einer Bestimmung über die Höhe des zu versichernden und versicherbaren Taggeldes abgesehen. In der Botschaft des Bundesrates wurde hiezu ausgeführt, der Verzicht auf eine gesetzliche Mindestgarantie bedeute nicht, dass die Versicherer einem Bewerber lediglich ein symbolisches Taggeld anbieten könnten. Auf Grund des Gleichbehandlungsgebotes könne der Bewerber geltend machen, der Versicherer habe auch in andern Fällen ein entsprechendes Taggeld vereinbart und dieser dürfe ihm deshalb eine entsprechende Versicherung nicht ohne Grund verweigern. Anderseits könne der Versicherer geltend machen, die verlangte Höhe führe zu einer Überversicherung (BBl 1992 I 202). Damit wird aber lediglich gesagt, dass bei der Vereinbarung des Versicherungsschutzes im Rahmen von
Art. 72 Abs. 1 KVG
dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung der Versicherten (
Art. 109 KVV
) Rechnung zu tragen ist. Dass die Krankenversicherer einen bestimmten Mindestversicherungsschutz zu gewähren hätten, lässt sich daraus nicht ableiten.
BGE 126 V 490 S. 496
Bei der parlamentarischen Beratung der Vorlage kam man auf die Frage des Versicherungsumfangs zurück und stellte den Antrag, den in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern sei ein Anspruch auf Versicherung eines Taggeldes von 80% des versicherten Verdienstes einzuräumen (Amtl.Bull. 1993 N 1894, Antrag Goll). Der Nationalrat ist diesem Antrag nicht gefolgt in der Meinung, dass ein Obligatorium der Taggeldversicherung abgelehnt worden sei und die Höhe des versicherten Taggeldes Gegenstand vertraglicher Freiheit bilden solle (Amtl.Bull. 1993 N 1894 f., S 1336). Bundesrätin Dreifuss wies darauf hin, dass auf eine entsprechende Bestimmung bewusst verzichtet worden sei, um das primäre Ziel der Revisionsvorlage, nämlich die Sanierung der Krankenpflegeversicherung, nicht zu gefährden; dies in der Meinung, allenfalls in einem späteren Zeitpunkt eine obligatorische Taggeldversicherung einzuführen (Amtl.Bull. 1993 N 1895). Im Übrigen ergeben sich aus den Materialien keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber den Versicherten mit der freiwilligen Taggeldversicherung gemäss
Art. 67 ff. KVG
abweichend vom bisherigen Recht Anspruch auf eine volle oder eine bestimmte prozentuale oder betragsmässige Mindesthöhe des versicherbaren Taggeldes einräumen wollte. Vielmehr wurde wiederholt festgestellt, dass am bisherigen System der sozialen Taggeldversicherung (
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
) nichts Grundsätzliches geändert werden solle. Insbesondere sollte die bisherige Mindesthöhe des Taggeldes von 2 Franken nicht durch eine neue Mindestgrenze ersetzt werden (BBl 1992 I 202). Dem Krankenversicherer bleibt damit auch hinsichtlich des Umfangs der Versicherungsdeckung grundsätzlich die volle Freiheit gewahrt (vgl. EUGSTER, in: LAMal-KVG, S. 508).
c) Nach Inkrafttreten des KVG kam es zu mehreren parlamentarischen Vorstössen (Interpellation Brunner vom 18. Juni 1996, Motion Schmid vom 21. März 1997, Motion Maury vom 16. Juni 1997 und Einfache Anfrage Borel vom 19. Juni 1997), mit welchen das Vorgehen der Krankenversicherer, die nach KVG versicherbaren Taggelder auf niedrige Beträge zu beschränken, beanstandet wurde. In seiner Antwort vom 10. September 1997 auf die Einfache Anfrage Borel (abgedruckt in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1997 S. 293) hat der Bundesrat unter Hinweis auf die Ausführungen in der Botschaft vom 6. November 1991 festgestellt, das Gesetz spreche sich nicht dagegen aus, dass KVG-Versicherer eine Deckung anböten, die dem mutmasslichen Verdienstausfall oder einem Prozentsatz davon entspreche. Hingegen könne dem Gesetzeswortlaut keine
BGE 126 V 490 S. 497
Verpflichtung der Krankenversicherer entnommen werden, ein Taggeld in dieser Höhe anzubieten. Ein entsprechender Antrag im Nationalrat sei klar abgelehnt worden. Es sei daher schwierig, die Kassen über Verordnungsbestimmungen oder Verwaltungsweisungen zu verpflichten, eine Taggeldversicherung anzubieten, die dem mutmasslichen Verdienstausfall oder einem Prozentsatz davon entspreche. Unter diesen Voraussetzungen sei es auch problematisch, behördlicherseits einen andern Betrag als zulässige Taggeldbegrenzung festzusetzen. In gleichem Sinn lässt sich das BSV im vorliegenden Fall vernehmen. Danach ist es im Hinblick darauf, dass das Gesetz den Krankenversicherer nicht verpflichtet, eine Versicherungsdeckung anzubieten, welche dem mutmasslichen Verdienstausfall oder einem Prozentsatz davon entspricht, problematisch, behördlicherseits einen Betrag als zulässige Taggeldbegrenzung festzusetzen und damit gegen das Vorgehen vieler Versicherer, die Taggeldversicherung nach KVG auf einen bestimmten Betrag (6, 10 oder 30 Franken) zu beschränken, einzuschreiten.
Diesen Überlegungen hat auch der Richter Rechnung zu tragen. Nachdem der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, eine umfassende Erwerbsausfallversicherung einzuführen, und die Krankenversicherer daher befugt sind, die freiwillige Taggeldversicherung gemäss
Art. 67 ff. KVG
auf einen versicherbaren Höchstbetrag zu beschränken (und eine allfällige weitergehende Deckung der Taggeldversicherung nach VVG vorzubehalten), kann sich von vornherein nur die Frage nach der zulässigen betraglichen Begrenzung des nach KVG zu versichernden Taggeldes stellen. Sowohl unter rechtlichen als auch unter praktischen Gesichtspunkten fällt es indessen schwer, eine bestimmte Mindesthöhe für das von den Krankenversicherern nach KVG zu versichernde Taggeld festzusetzen. Es handelt sich um eine sozialpolitische Frage, welche vom Gesetzgeber zu beantworten ist (vgl. hiezu auch die Botschaft betreffend den Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung und die Teilrevision des KVG vom 21. September 1998, BBl 1999 793 ff., insbesondere 831 f.).
3.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin das Taggeld gestützt auf
Art. 70 Abs. 4 KVG
im bisherigen Umfang zu versichern hat, auch wenn das von ihr reglementarisch angebotene Taggeld niedriger ist.
a) Gemäss
Art. 70 Abs. 4 KVG
hat der Züger Anspruch auf Weiterversicherung "im bisherigen Umfang". Dem klaren Wortlaut der Bestimmung nach besteht Anspruch auf Beibehaltung der bisherigen
BGE 126 V 490 S. 498
Versicherungsdeckung. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, dem Versicherten den bisherigen "Besitzstand" zu wahren (vgl. zu Art. 2 Abs. 2 der Verordnung III über die Krankenversicherung:
BGE 98 V 141
Erw. 3). Dies bedeutet u.a., dass der neue Versicherer die bisherige Höhe des Taggeldes zu versichern hat (BBl 1992 I 201). Die entsprechende Pflicht ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und geht reglementarischen Bestimmungen über den Höchstbetrag des nach
Art. 67 ff. KVG
versicherbaren Taggeldes vor. Würde anders entschieden, so bedeutete dies,
Art. 70 Abs. 4 KVG
weitgehend illusorisch zu machen, indem das Zügerrecht lediglich gegenüber Krankenversicherern geltend gemacht werden könnte, welche eine zumindest gleich hohe Taggeldversicherung vorsehen. Zudem hätten Krankenversicherer mit ausgebauter Taggeldversicherung den Hauptanteil an Zügern zu übernehmen mit der Folge, dass die bestehenden Ungleichheiten in der sozialen Taggeldversicherung noch verstärkt würden. Dem Gesetzeszweck vermag nur eine Auslegung der Bestimmung in dem Sinne zu genügen, dass jeder neue Versicherer den Züger auch dann in der bisherigen Höhe zu versichern hat, wenn sich Nichtzüger nicht im gleichen Umfang versichern können. Dies hat zwar eine Besserstellung der Züger gegenüber den andern Versicherten des gleichen Krankenversicherers zur Folge. Ein Verstoss gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 BV
,
Art. 109 KVV
) kann darin jedoch nicht erblickt werden, weil sich für die unterschiedliche Behandlung der beiden Versichertenkategorien sachliche Gründe anführen lassen (vgl.
BGE 124 V 15
Erw. 2a mit Hinweisen). Der Vorteil für den Züger liegt im Wesentlichen nur darin, dass der neue Versicherer nach
Art. 70 Abs. 4 KVG
keine neuen Vorbehalte anbringen darf. Für die über die jeweilige statutarische bzw. reglementarische Grenze hinausgehende Taggeldversicherung hat der Züger entsprechende Prämien zu zahlen.
b) Im Hinblick darauf, dass die Krankenversicherer grundsätzlich befugt sind, die Taggeldversicherung nach KVG betraglich zu beschränken und eine weitergehende Versicherungsdeckung gemäss VVG anzubieten, liesse sich auch die Auffassung vertreten, dass der Züger Anspruch auf Weiterversicherung im Rahmen des reglementarischen Höchstbetrages des neuen Versicherers und für einen allfälligen Mehrbetrag Anspruch auf Abschluss einer Taggeldversicherung nach VVG hat. Damit würde seinem Zügerrecht indessen nicht Genüge getan, weil der Krankenversicherer die zwingenden sozialversicherungsrechtlichen Schutzbestimmungen im Rahmen der privatrechtlichen Versicherung nicht einzuhalten hätte.
BGE 126 V 490 S. 499
Zudem wäre es systemwidrig, die Krankenversicherer im Rahmen der Taggeldversicherung nach VVG zur Versicherung von Personen zu verpflichten, welchen auf Grund der sozialen Taggeldversicherung gemäss KVG ein Zügerrecht zusteht. Die Lösung kann nur darin bestehen, dass der neue Versicherer die Taggeldversicherung in der bisherigen Höhe nach KVG fortzuführen hat, auch wenn er reglementarisch bloss eine niedrigere Versicherungsdeckung anbietet. Dies führt zwar insofern zu unbefriedigenden Ergebnissen, als die aus gesundheitlichen Gründen und wegen der damit verbundenen Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus einer Betriebskrankenkasse ausscheidenden schlechten Risiken auf andere Krankenversicherer überwälzt werden, welche allenfalls zudem eine über ihre reglementarische Taggeldversicherung hinausgehende Versicherungsdeckung zu gewähren haben. Dies folgt indessen aus der gesetzlichen Regelung und ist nicht vom Richter, sondern vom Gesetzgeber zu ändern, soweit dies als erforderlich erachtet werden sollte.
4.
(Parteientschädigung, unentgeltliche Verbeiständung) | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e8d27996-423e-4814-8183-3f0721f09d82 | Urteilskopf
99 III 22
6. Arrêt du 8 janvier 1973 dans la cause S. | Regeste
Vollzug des Arrestbefehls (Art. 271 ff, SchKG).
1. Die Betreibungsbehörden haben die Begründetheit der Arrestbefehle nicht zu überprüfen, sind aber in gewissen Fällen verpflichtet, ihren Vollzug abzulehnen. Vollziehen sie den Befehl gleichwohl, so kann der Schuldner Beschwerde führen (Erw. 1).
2. Bestehen Zweifel über die Gültigkeit eines ersten Arrestes, so darf der Vollzug eines zweiten nicht vom strengen Nachweis der Hinfälligkeit des ersten abhängig gemacht werden (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 99 III 22 S. 22
A.-
L'agent immobilier K. a obtenu le 17 mars 1972 une ordonnance de séquestre portant sur des biens appartenant à un Français, domicilié aux USA, mais résidant à Cannes. Après avoir requis la poursuite au sens de l'art. 278 al. 1 LP le 30 mars 1972, il a ouvert une action en reconnaissance de dette le 12 mai 1972. Le 16 octobre 1972, le débiteur a requis de l'Office des poursuites la mainlevée du séquestre en se prévalant de l'inobservation des délais de validation.
Un délai au 30 octobre 1972 lui ayant été imparti pour se déterminer, le créancier a donné par lettre du 27 octobre 1972 son accord pour la caducité du séquestre mais, le même jour, il en a requis un nouveau, pour la même créance et portant sur
BGE 99 III 22 S. 23
les mêmes biens. Le nouveau séquestre a été exécuté le même jour tandis que l'avis de la renonciation au premier n'a été communiqué au débiteur que le 1er novembre 1972.
B.-
Le 6 novembre 1972, le débiteur, agissant par la voie de la plainte, a demandé "de déclarer nulle l'exécution" de la seconde ordonnance de séquestre. L'autorité de surveillance a rejeté la plainte le 30 novembre 1972, en considérant pour l'essentiel qu'à l'instar de l'Office des poursuites elle était elle-même liée par la décision de l'autorité qui avait ordonné le séquestre et qu'elle ne pouvait dès lors contester ou revoir le bien-fondé de celui-ci dans son principe.
C.-
Le débiteur recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral; il requiert l'annulation de la décision qui précède et la mainlevée du séquestre prononcé sur ses biens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est exact que les autorités de poursuite n'ont, de façon générale, pas à examiner le bien-fondé des ordonnances de séquestre (RO 92 III 23/24). Il existe toutefois des cas où elles ont le devoir de refuser d'en assurer l'exécution et alors, si elles ne le font pas, le débiteur, bien qu'il ne puisse recourir contre l'ordonnance de séquestre elle-même, peut agir néanmoins par la voie de la plainte (RO 96 III 109 consid. 1). In casu il n'est nullement exclu que le recourant entende non pas mettre en doute la validité de l'ordonnance de séquestre mais seulement en paralyser l'exécution vu la nature des biens visés, qui sont déjà l'objet d'un séquestre. Le recours doit donc être examiné dans cette mesure.
2.
Contrairement à ce que semble soutenir le recourant, l'existence d'un séquestre ne met pas obstacle à une nouvelle requête fondée sur la même créance, voire sur le même cas de séquestre et ce, également dans l'hypothèse où "le séquestre précédent serait tombé pour inobservation du délai de l'art. 278" (JAEGER, éd. française no 7 ad 271 LP). L'existence simultanée de deux séquestres fondés sur la même créance n'est en tout cas pas contraire à priori au droit fédéral (cf. RO 60 I 256).
Le seul point douteux est de savoir si de mêmes biens peuvent en même temps faire l'objet de deux séquestres en force pour la même créance. Toutefois, lorsqu'il y a doute sur la validité d'un
BGE 99 III 22 S. 24
premier séquestre, il est dans la nature de cette mesure de sûreté que l'on puisse en requérir un nouveau. L'exécution du second séquestre ne doit pas alors être subordonnée à la preuve stricte de la caducité du précédent. Il est en effet de la première importance pour la créancier que les biens du débiteur ne soient pas libérés de la mainmise, même pour une durée limitée, sans quoi il risque d'être privé d'une garantie que l'institution du séquestre a précisément pour but de lui accorder. Au regard de cet intérêt, le dommage que cette solution peut impliquer pour le débiteur - notamment le fait que les délais de poursuite recommencent à courir - n'est pas déterminant; il est d'ailleurs en principe couvert par les sûretés que le créancier est astreint à fournir. Reste réservé le cas, non réalisé ici, où abusant de son droit, le créancier tenterait de se dispenser d'intenter l'action en validation par le moyen de nombreux séquestres successifs.
Au surplus, le créancier a loisir de renoncer en tout temps au bénéfice d'un séquestre (RO 85 III 100). On peut dès lors considérer qu'en formulant une nouvelle demande de séquestre il renonce par acte concluant à un séquestre antérieur déjà exécuté, qui pourrait faire obstacle à celle-ci, pour autant que la deuxième requête soit fondée sur le même cas de séquestre que la première; or il en est ainsi en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e8db36c2-f7e1-4727-806f-a685935f85ed | Urteilskopf
123 V 204
37. Extrait de l'arrêt du 19 septembre 1997 dans la cause V. contre Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 24 und
Art. 34 Abs. 2 BVG
,
Art. 24 und
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
in der vor und nach dem 1. Januar 1993 anwendbaren Fassung: Koordination mit der Unfall- und der Invalidenversicherung.
Festlegung der Invalidenrente und Berechnung der Überentschädigung bei einer durch Unfall und Krankheit verursachten Invalidität. | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 123 V 204 S. 205
A.-
V., né en 1935, marié, a été victime le 15 janvier 1986 d'un accident professionnel, à la suite duquel il a subi une contusion coccygienne et des lombalgies sciatalgiques gauches.
Par des décisions du 20 novembre 1990, la Caisse de compensation de la Fédération romande de métiers du bâtiment a alloué à V. une demi-rente d'invalidité pour la période du 1er août 1987 au 31 janvier 1988 et une rente entière, assortie d'une rente complémentaire correspondante pour son épouse, à partir du 1er février 1988. Cette rente entière était fondée sur une incapacité de gain de 70%, découlant, d'une part, des séquelles de l'accident et, d'autre part, d'un état morbide.
De son côté, par décision du 19 mai 1988, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a alloué au prénommé, à partir du 1er mai précédent, une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 50%.
B.-
V. travaillait en qualité de monteur-électricien au service de la société C. SA, laquelle est affiliée à la Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (ci-après: la fondation), qui est une institution de prévoyance professionnelle.
Par lettre du 20 mars 1991, désignée comme une décision susceptible d'être déférée au Tribunal des assurances du canton de Vaud, la fondation a informé V. de son droit à une rente d'invalidité de 50% à partir du 28 août 1987. Le montant annuel de cette prestation a été fixé à 5'077 francs à partir du 28 août 1987 et à 5'584 fr. 70 dès le 1er janvier 1990.
C.-
Le prénommé a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à ce que le montant de sa rente d'invalidité fût porté à 11'169 fr. 40 dès le 1er janvier 1990. Il alléguait, en résumé, que cette prestation devait être fixée compte tenu non seulement de la part d'invalidité due à un état morbide, mais également de la part découlant des séquelles de l'accident; par ailleurs, dans la mesure où la totalité des prestations de l'assurance-invalidité, de l'assurance-accidents et de la prévoyance professionnelle ne dépassait pas 90% du gain annuel dont on peut présumer qu'il était privé, il n'y avait pas lieu à réduction de la rente de la prévoyance professionnelle.
Dans sa réponse, la fondation a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à ce que le montant annuel de la rente fût fixé à 2'234 francs. Elle faisait valoir que, selon la jurisprudence de l'arrêt
ATF 116 V 189
et conformément à son règlement - dans sa version valable au moment de la survenance de l'invalidité -, l'assuré n'avait pas droit à une
BGE 123 V 204 S. 206
rente pour la part d'invalidité résultant des séquelles de l'accident pour lequel la CNA a accordé ses prestations; dans la mesure où l'invalidité de l'intéressé découlait d'un état morbide à raison de 20% seulement, il ne pouvait prétendre qu'à la part correspondante de la rente assurée complète (11'169 fr. 40) - y compris un supplément de 10% correspondant à l'adaptation à l'évolution des prix -, soit 2'234 francs (20% de 11'169 fr. 40).
E.-
Par jugement du 12 juin 1996, la juridiction cantonale a condamné la fondation à payer à V. une rente d'invalidité, dont le montant s'élève, "initialement et à raison d'un taux d'invalidité de 100%", à 4'566 fr. 80, "toutes autres ou plus amples conclusions (étant) rejetées".
F.-
V. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande la réforme, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi, dès le 1er février 1988, "d'une rente LPP annuelle de 10'153 francs, sans réduction pour cause de surindemnisation ou de coordination avec l'assurance-accidents et l'assurance-invalidité, avec intérêt à 5% l'an sur toutes les prestations échues au moment où il y aura droit jugé sur le présent litige, sous déduction des prestations déjà versées, indexation réservée".
La fondation conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer sur celui-ci.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'
art. 24 al. 1 LPP
, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'assurance-invalidité, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50% au moins.
Aux termes de l'art. 25 al. 1 OPP2, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992, l'institution de prévoyance peut exclure le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance. Cette exclusion a été reprise à l'art. 16 du règlement de la fondation du 1er janvier 1985, valable jusqu'au 30 juin 1990. Cette disposition a la teneur suivante:
"La caisse de pensions ne verse pas de rente de veuve, d'orphelin, d'invalidité ou d'enfant d'invalide, si le cas d'assurance a son origine dans un accident au sens de la loi fédérale sur l'assurance-accidents ..."
BGE 123 V 204 S. 207
(al. 1)
"Si l'institution d'assurance-accidents ne verse pas de prestations de survivants ou d'invalidité entières parce que le sinistre n'est pas dû exclusivement à une cause qu'elle couvre, la caisse de pensions verse alors des prestations partielles complétant celles de l'institution d'assurance-accidents." (al. 2)
Cette réglementation a été reprise à l'art. 18 al. 3 et 4 du règlement de la fondation, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1990.
b) Le Tribunal fédéral des assurances a jugé contraire à la loi l'art. 25 al. 1 OPP2, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992 (
ATF 116 V 189
, en particulier 197 consid. 4;
ATF 123 V 193
). En effet, une telle exclusion n'est pas admissible en ce qui concerne les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire, auxquelles s'applique la LPP. En revanche, les institutions de prévoyance restent libres d'exclure dans leurs statuts, pour ce qui est de la prévoyance plus étendue (
art. 49 al. 2 LPP
), le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance (ATF
ATF 116 V 197
consid. 4; RIEMER, Verhältnis des BVG [Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge] zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, RSAS 1987 p. 123 ss; NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, RSAS 1987 p. 24).
c) La jurisprudence de l'arrêt
ATF 116 V 189
s'applique ex nunc et pro futuro. Elle n'est opposable aux institutions de prévoyance qu'à partir du mois de novembre 1990, soit dès le moment où les communications de l'OFAS relatives à la prévoyance professionnelle firent connaître le contenu essentiel de l'arrêt (
ATF 122 V 153
consid. 2,
ATF 120 V 319
). Au demeurant, jusqu'au prononcé de l'arrêt en question, la fondation pouvait admettre de bonne foi que les art. 16 al. 1 et 18 al. 3 de son règlement (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 1990, respectivement depuis le 1er juillet 1990) étaient conformes à la loi. En vertu de l'
art. 50 al. 3 LPP
, ces dispositions réglementaires sont donc applicables jusqu'au 31 octobre 1990 (
ATF 123 V 200
consid. 5 c/dd).
4.
a) En l'espèce, le recourant est au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité depuis le 1er février 1988. Etant donné les principes exposés au considérant 3c ci-dessus, il n'a toutefois pas droit, avant le 1er novembre 1990, à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle pour la part d'invalidité découlant de l'accident (50%).
BGE 123 V 204 S. 208
En revanche, ces principes ne font pas obstacle à l'octroi d'une rente pour la part d'invalidité résultant de l'état morbide. Au demeurant, une telle éventualité est envisagée aux art. 16 al. 2 et 18 al. 4 du règlement de la fondation (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 1990, respectivement depuis le 1er juillet 1990).
En l'occurrence, la rente entière de l'assurance-invalidité est fondée sur une incapacité de gain de 70%. Dans la mesure où l'incapacité de gain due à l'accident est de 50% et l'incapacité résultant de l'état morbide de 20%, celle-ci représente environ 30% de l'invalidité ouvrant droit à la rente entière, selon la formule suivante:
(20 x 100) / 70 = 28,57
Le montant de la rente d'invalidité complète assurée au moment de la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité (
art. 23 LPP
) étant de 10'153 francs, le recourant a droit, à partir du 1er février 1988, - et sous réserve d'une surindemnisation éventuelle -, à une rente annuelle d'un montant de 30% de 10'153 francs, soit 3'046 francs. Le montant de la rente complémentaire assurée ayant été porté à 11'169 francs dès le 1er janvier 1990, il a droit à une prestation annuelle d'un montant de 3'350 francs à partir de cette date et jusqu'au 31 octobre 1990.
b) aa) Par ailleurs, sur le vu des principes susmentionnés (consid. 3b et c), la fondation ne pouvait pas, après le 31 octobre 1990, exclure l'octroi d'une rente de la prévoyance professionnelle obligatoire, au motif que l'invalidité est due en partie à un accident dont les suites ouvrent droit à une rente de l'assurance-accidents. Dans ces conditions, le recourant a droit au moins, depuis le 1er novembre 1990, à une rente entière d'invalidité de la prévoyance obligatoire (
art. 24 al. 1 LPP
).
La juridiction cantonale a fixé à 4'566 fr. 80 le montant de la rente entière d'invalidité LPP due au recourant, compte tenu d'un avoir de vieillesse de 7'381 fr. 60 et d'une somme de 56'046 fr. 30 au titre des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, sans intérêt (
art. 24 al. 2 LPP
). Ce calcul n'est pas critiquable. Au demeurant, il n'est pas remis en cause par les parties.
bb) Cela étant, il n'en demeure pas moins que le recourant a droit, en plus de la rente LPP allouée par la juridiction cantonale, à une rente partielle au titre de la prévoyance professionnelle plus étendue à partir du 1er
BGE 123 V 204 S. 209
novembre 1990. En effet, si la fondation est toujours en droit, après cette date, d'exclure dans ses statuts, pour ce qui est de la prévoyance plus étendue, le versement de prestations d'invalidité pour les suites de l'accident ouvrant droit aux prestations de l'assurance-accidents, elle n'est pas admise, en revanche, à refuser toute prestation d'invalidité de la prévoyance plus étendue, lorsque - comme en l'espèce - l'invalidité est due en partie également à un état morbide (cf. consid. 3b; voir également l'art. 18 al. 4 du règlement de l'intimée, dans sa teneur valable depuis le 1er juillet 1990).
En l'espèce, le montant de la rente d'invalidité complète assurée à partir du 1er janvier 1990 était de 11'169 francs. Etant donné que l'invalidité est imputable à un état morbide à raison de 30% (cf. consid. 4a), le recourant a droit, au titre de la prévoyance plus étendue, en plus de la rente de la prévoyance obligatoire, à 30% de la différence entre le montant de la rente d'invalidité complète assurée et le montant de la rente entière d'invalidité LPP, soit à 1'980 francs (30% x [11'169 francs - 4'566 fr. 80]).
cc) Sur le vu de ce qui précède, le montant annuel de la rente d'invalidité due par la fondation dès le 1er novembre 1990 s'élève - sous réserve d'une surindemnisation éventuelle - à 6'546 fr. 80 (4'566 fr. 80 + 1'980 francs).
5.
a) Aux termes de l'
art. 34 al. 2 LPP
, le Conseil fédéral édicte des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants; en cas de concours de prestations prévues par la présente loi avec des prestations prévues par la LAA ou la LAM, la priorité sera donnée en principe aux prestations prévues par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire.
Selon l'art. 24 al. 1 OPP2, l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90% du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé.
b) Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre, conformément au sens littéral de l'ordonnance, le revenu hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité (
ATF 122 V 151
, 316 sv. consid. 2a), au moment où s'effectue le calcul de la surindemnisation (
ATF 123 V 197
consid. 5a), ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée. En tant qu'élément du calcul de la surindemnisation, ce gain hypothétique peut faire à tout moment l'objet d'un réexamen (art. 24 al. 5 OPP2;
ATF 123 V 197
consid. 5a).
BGE 123 V 204 S. 210
Par ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a jugé conforme à la loi la limite de surindemnisation de 90% fixée par le Conseil fédéral à l'art. 24 al. 1 OPP2 (
ATF 122 V 314
sv. consid. 6b).
c) Selon l'art. 24 OPP2, dans sa version valable jusqu'au 31 décembre 1992, sont notamment considérées comme des revenus à prendre en compte les rentes provenant d'assurances sociales ou d'institutions de prévoyance suisses et étrangères, à l'exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations semblables (al. 2), ainsi que de la rente complémentaire pour l'épouse (al. 3).
En vertu des modifications apportées à l'OPP2 par la novelle du 28 octobre 1992 (entrée en vigueur le 1er janvier 1993), les revenus à prendre en compte englobent les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, telles que les rentes ou les prestations en capital prises à leur valeur de rentes provenant d'assurances sociales ou d'institutions de prévoyance suisses et étrangères (art. 24 al. 2 OPP2 nouveau), ainsi que la rente complémentaire pour l'épouse (cf.
ATF 122 V 318
consid. 3a).
Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les indemnités journalières de l'assurance-accidents devaient être prises en compte également sous l'empire de l'ancien art. 24 al. 2 OPP2 (
ATF 123 V 198
ss consid. 5c).
Enfin, le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par un assuré invalide est aussi pris en compte (art. 24 al. 2 OPP2). A cet égard, il faut entendre, selon la jurisprudence, les seuls revenus effectifs, à l'exclusion des revenus que l'assuré partiellement invalide pourrait raisonnablement obtenir en mettant en valeur sa capacité résiduelle de gain (
ATF 123 V 94
ss consid. 4).
6.
a) Pour fixer le gain annuel déterminant au moment de la naissance du droit à la rente d'invalidité entière de la prévoyance professionnelle, la juridiction cantonale a pris en considération le gain assuré déterminant pour le calcul de la rente de l'assurance-accidents, soit 42'781 francs.
b) Ce mode de procéder n'est pas admissible. En effet, la réglementation sur la surindemnisation en matière de prévoyance professionnelle doit être clairement distinguée de celle qui prévaut en matière de rentes complémentaires d'invalidité de l'assurance-accidents (
art. 20 al. 2 LAA
). En ce domaine, la limite de la surindemnisation correspond à 90% du gain assuré, c'est-à-dire, en principe, du salaire que l'assuré a gagné dans l'année qui a précédé l'accident (
art. 22 al. 4 OLAA
; cf.
ATF 121 V 142
BGE 123 V 204 S. 211
consid. 3a). L'écart entre cette limite et le revenu hypothétique de l'assuré peut se révéler sensible lorsque le calcul de la surindemnisation intervient plusieurs années après la survenance de l'éventualité assurée, à savoir un accident ou une maladie professionnels (
ATF 122 V 317
consid. 2a).
c) En l'espèce, il n'est toutefois pas nécessaire de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle procède à un complément d'instruction sur le gain hypothétique que l'assuré aurait réalisé sans invalidité en 1988, soit deux ans après la survenance de l'éventualité assurée.
aa) En effet, même si l'on se réfère au gain hypothétique pris en considération par les premiers juges, la somme des revenus perçus par le recourant à partir du 1er février 1988 - 32'715 francs (17'885 francs [indemnités journalières de l'assurance-accidents] + 11'784 francs [rente AI] + 3'046 francs [rente de la prévoyance professionnelle]) - est largement inférieure à 90% du montant de référence - 38'503 francs [90% x 42'781 francs] -, de sorte qu'il n'y a pas lieu à réduction de la rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle due à partir du 1er février 1988.
bb) Aux termes de l'
art. 24 al. 5 OPP 2
, l'institution de prévoyance peut en tout temps réexaminer les conditions et l'étendue d'une réduction et adapter ses prestations si la situation se modifie de façon importante. Selon la jurisprudence, une adaptation des prestations de 10% en faveur ou au détriment de l'ayant droit constitue une modification importante au sens de cette disposition (
ATF 123 V 201
consid. 5d).
En l'espèce, ni le remplacement, le 1er mai 1988, des indemnités journalières de l'assurance-accidents par une demi-rente d'invalidité d'un montant légèrement inférieur (17'124 francs), ni l'augmentation, dès le 1er janvier 1990, de la rente AI (12'564 francs au lieu de 11'784 francs) et de la rente de la prévoyance professionnelle (3'350 francs au lieu de 3'046 francs) - à supposer qu'ils revêtent l'importance requise par la jurisprudence - n'entraînent de surindemnisation.
Par ailleurs, en dépit de l'octroi, à partir du 1er novembre 1990, d'une rente de la prévoyance professionnelle d'un montant sensiblement plus élevé (6'546 francs au lieu de 3'046 francs) - circonstance apparaissant comme une modification importante au sens de l'art. 24 al. 5 OPP2 - le montant des revenus perçus par le recourant (36'234 francs) demeure inférieur au montant de référence fixé par la juridiction cantonale.
BGE 123 V 204 S. 212
Il en va de même pour la période postérieure au 1er janvier 1991, date à partir de laquelle la rente de l'assurance-accidents a été augmentée (18'360 francs au lieu de 17'124 francs).
cc) Aux termes de l'
art. 36 al. 1 LPP
, les rentes de survivants et d'invalidité en cours depuis plus de trois ans doivent être adaptées à l'évolution des prix, conformément aux prescriptions du Conseil fédéral. Faisant usage de cette compétence, celui-ci a édicté le 16 septembre 1987 une ordonnance sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix (RS 831.426.3). Selon l'article premier de cette ordonnance, une première adaptation des rentes en cours depuis plus de trois ans a lieu au début de l'année civile qui suivra (al. 1); l'OFAS publie le taux d'adaptation, lequel correspond à l'augmentation de l'indice suisse des prix à la consommation entre le mois de septembre de l'année durant laquelle la rente a commencé à courir et le mois de septembre qui précède l'année au début de laquelle l'adaptation doit intervenir (al. 2).
En l'espèce, la rente d'invalidité LPP, versée pour la première fois au cours de l'année 1988, doit être adaptée dès le 1er janvier 1992, sur la base d'un taux de 15,9% (cf. FF 1991 IV 429). Par conséquent, dès cette date, la somme des revenus obtenus par le recourant est supérieure à 90% du gain annuel déterminant, tel qu'il a été fixé par la juridiction cantonale, à la suite de l'augmentation de la rente AI (14'136 francs au lieu de 12'564 francs) et de l'adaptation de la rente LPP à l'évolution des prix.
Il importe donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction sur le gain hypothétique que l'assuré aurait réalisé sans invalidité en 1992. Pour ce faire, les premiers juges se renseigneront auprès de l'ancien employeur de l'intéressé afin de connaître le salaire qu'aurait réalisé celui-ci s'il avait continué d'exercer son activité de monteur-électricien. Pour fixer le montant de la rente due par l'intimée à partir du 1er janvier 1992 - et opérer une réduction éventuelle en cas de surindemnisation -, la juridiction cantonale tiendra compte en particulier des adaptations de la rente à l'évolution des prix, des augmentations des montants de la rente de l'assurance-accidents et de la rente AI. Enfin, elle considérera qu'en vertu des modifications apportées à l'OPP2 par la novelle du 28 octobre 1992 (entrée en vigueur le 1er janvier 1993), la rente complémentaire pour l'épouse est comptée à part entière pour établir la limite du gain annuel selon l'art. 24 al. 1 OPP2 (
ATF 122 V 318
consid. 3a).
BGE 123 V 204 S. 213
7.
En résumé, le recourant a droit à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle d'un montant annuel de 3'046 francs du 1er février 1988 au 31 décembre 1989 et de 3'350 francs du 1er janvier au 31 octobre 1990. A partir du 1er novembre suivant et jusqu'au 31 décembre 1991, il a droit à une rente d'un montant de 6'546 fr. 80. Les premiers juges, à qui le dossier devra être renvoyé, fixeront le montant de cette prestation à partir du 1er janvier 1992, compte tenu de l'ensemble des facteurs déterminants pour le calcul de la surindemnisation et d'une éventuelle modification importante de la situation intervenue après cette date. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e8e242b1-de14-46de-8863-08cd08f05414 | Urteilskopf
105 V 198
45. Extrait de l'arrêt du 25 juillet 1979 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Jaggi et Tribunal des assurances du canton de Berne | Regeste
Art. 97 Abs. 1 und 98 OG
,
Art. 5 VwVG
.
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Bedeutung der Verwaltungsverfügung für die Bestimmung des möglichen Streitgegenstandes.
- Die Substitution der Begründung durch den Richter darf nicht zu einer Änderung des Gegenstandes der streitigen Verfügung führen.
Art. 74 Abs. 3, 75 und 99 Abs. 1 KUVG.
- Überentschädigung und Beteiligung des Versicherten an den Spitalkosten: Natur der der SUVA zustehenden Guthaben.
- Berechnung der Überversicherung.
- Beteiligung an den Spitalkosten und Rückerstattung unrechtmässiger Leistungen. | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 105 V 198 S. 199
A.-
Olga Jaggi a été grièvement blessée le 15 juillet 1970 lors d'un accident de la circulation, la voiture dont elle était passagère ayant été emboutie par celle d'un tiers. Prés de cinq ans durant, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents - auprès de laquelle l'intéressée était assurée - a assumé le traitement et alloué des indemnités de chômage, auxquelles a succédé dès le 19 juin 1975 une rente d'invalidité de 50%; des indemnités complétant le montant de la rente ont été allouées encore pendant une cure de bains, effectuée du 27 octobre au 15 novembre 1975. Pour la période susmentionnée d'octroi des indemnités de chômage, la prénommée a touché par ailleurs: en vertu d'une assurance-occupants du détenteur du véhicule, une indemnité journalière pour perte de gain de 10 fr. durant 730 jours, soit au total 7'300 fr.; de l'assurance-invalidité, une rente entière simple de 720 fr. par mois du 1er janvier au 30 novembre 1973, puis dès le 1er décembre 1973 une demi-rente de 360 fr. par mois, portée à 450 fr. par mois dès le 1er janvier 1975, soit au total 15'780 fr. 90.
Par décision du 25 octobre 1976, la Caisse nationale a réclamé à Olga Jaggi restitution d'une somme de 3'936 fr. 25, prétendument perçue en trop en raison de surassurance selon l'
art. 74 al. 3 LAMA
. Pour établir ce montant, l'administration a d'une part constaté que les indemnités de chômage auxquelles l'assurée avait en principe droit s élevaient au total à 75'534 fr. 90. Les prestations déjà versées représentant 71'582 fr. 30, restait dû un solde de 106 fr. 60, après retenue de 3'846 fr. à titre de participation de l'intéressée aux frais d'entretien durant les séjours à l'hôpital (641 jours à 6 fr.). D'autre part, la Caisse nationale a constaté que la perte de gain totale était de 94'572 fr. 95. Or l'addition des indemnités de chômage dues, après déduction de la participation précitée (71'688 fr. 90), des indemnités journalières de l'assurance-occupants (7'300 fr.) et des rentes de l'assurance-invalidité (15'780 fr. 90) donnait un montant de 94'769 fr. 80, d'où une surassurance "brute" de 196 fr. 85. Ajoutant à cette somme la retenue de 3'846 fr., elle aboutissait à une surassurance "nette" de 4'042 fr. 85 puis, déduisant le solde dû par elle de 106 fr. 60, au montant réclamé de 3'936 fr. 25.
B.-
Olga Jaggi, représentée par Me S., a recouru.
Le Tribunal des assurances du canton de Berne a constaté en bref que l'on ne pouvait, pour déterminer s'il y a surassurance,
BGE 105 V 198 S. 200
à la fois déduire la participation de l'assuré aux frais d'entretien du total des indemnités dues et considérer ces indemnités comme versées en leur intégralité; que de plus, même en suivant la Caisse nationale, le montant de 3'846 fr. avait été versé aux hôpitaux et constituait donc pour l'assurée une prestation en nature, dont la restitution n'était pas admise par l'
art. 99 al. 1 LAMA
. Eliminant ce montant du calcul de la surassurance, il a dès lors fixé à 90 fr. 25 (différence entre la surassurance "brute" de 196 fr. 85 et le solde encore dû de 106 fr. 60) la somme à rembourser par l'assurée. Par jugement du 17 août 1977, il a donc admis le recours dans cette mesure.
C.-
La Caisse nationale interjette recours de droit administratif, en concluant à la réforme du jugement cantonal et au rétablissement dans son intégralité de sa décision du 25 octobre 1976 faisant ressortir un solde de 3'936 fr. 25 en sa faveur. Elle reconnaît le bien-fondé du reproche formulé quant à la manière dont elle a dressé le décompte de la surindemnisation, mais soutient que son calcul est juste quant au résultat. Elle prend pour point de départ de son argumentation le fait que la question de la retenue pour frais d hospitalisation selon l'
art. 75 LAMA
n'a strictement rien à voir avec celle de la surassurance au sens de l'
art. 74 al. 3 LAMA
. Elle admet par conséquent que cette participation doit être éliminée du calcul et que le montant de la surassurance est bien de 90 fr. 25, ainsi que l'a prononcé le juge cantonal. Mais elle fait valoir qu'elle possède par ailleurs envers l'assurée une créance de 3'846 fr. représentant la participation aux frais d'hospitalisation. Le total du trop-perçu selon l'
art. 74 al. 3 LAMA
et de la créance découlant de l'
art. 75 LAMA
donne le montant de 3'986 fr. 25 réclamé par l'acte administratif en cause.
Toujours représentée par Me S., l'intimée conclut: principalement à l'irrecevabilité du recours, en faisant valoir que la Caisse nationale prend une conclusion nouvelle, donc irrecevable, dans la mesure où elle demande le rétablissement de sa décision en fonction non pas de l'art. 74 al. 3 mais de l'
art. 75 LAMA
, soit sur une base totalement autre que celle de la décision et dont le premier juge n'a pu connaître; subsidiairement, au rejet du recours, au fond. Elle formule par ailleurs diverses critiques à l'endroit du jugement attaqué, qu'elle renonce pourtant à soumettre au Tribunal fédéral des assurances en raison du faible montant litigieux.
Erwägungen
BGE 105 V 198 S. 201
Extrait des considérants:
1.
a) Selon la jurisprudence constante, la procédure juridictionnelle administrative ne vise à juger ou à n'apprécier que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie et sous la forme d'une décision (
ATF 103 V 113
). Cette dernière détermine par conséquent l'objet du litige à trancher dans la procédure de recours. A défaut de décision, il n'existe aucun acte litigieux, en sorte qu'un jugement sur le fond ne peut pas être rendu (voir p. ex. RCC 1971 p. 480 et les arrêts cités; F. GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, Berne 1974, 2e édition, p. 95). Dans certains cas exceptionnels, toutefois, le procès peut être étendu à une question non visée par la décision administrative. Mais cela n'est possible qu'à la double condition suivante: la nouvelle question à examiner doit être connexe à l'objet primitif du litige, et l'administration doit s'être déterminée sur cette question (
ATF 104 V 179
). Il arrive enfin que le Tribunal fédéral des assurances procède à une substitution de motifs et confirme une décision juste en son résultat mais erronée quant aux motifs invoqués. C'est ainsi, par exemple, que le juge peut entériner la décision d'une caisse de compensation mettant fin au versement d'une rente de l'assurance-invalidité en substituant au motif, non fondé, tiré de la révision celui, justifié, de la reconsidération d'une décision administrative antérieure manifestement erronée (voir p. ex.
ATF 105 V 29
). Ou bien, que l'octroi d'une allocation pour impotent pourra être maintenu en application des dispositions de la Loi fédérale sur l'assurance-invalidité, au lieu de celles de la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (cf.
ATF 96 V 70
). Ou bien encore, qu'un refus de prestations pourra être approuvé pour le motif qu'une condition de leur octroi, autre que celle invoquée par l'administration, n'est pas réalisée (non-écoulement de la période d'attente de la seconde variante de l'
art. 29 al. 1 LAI
, alors que les organes de l'assurance-invalidité ont fondé à tort leur décision sur l'insuffisance de l'invalidité, en matière de rente de l'assurance-invalidité, par exemple). Dans toutes ces éventualités, les motifs substitués par le juge à ceux de l'administration ne modifieront pas, ou guère, l'objet de la décision litigieuse:
BGE 105 V 198 S. 202
reconsidération d'une décision sans nul doute erronée et revision de rente sont des institutions très voisines; l'allocation pour impotent de l'assurance-invalidité et celle au sens de la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants relèvent, quant à la notion, de la même institution juridique (
ATF 96 V 70
); le refus d'une prestation pour le motif qu'une condition plutôt qu'une autre, mise à son octroi, n'est pas remplie ne change à l'évidence pas la nature du droit en cause.
b) Il faut donc vérifier en l'occurrence si les conclusions de la Caisse nationale tendent à faire examiner par le Tribunal fédéral des assurances une question non tranchée par la décision du 25 octobre 1976, éventuellement si l'on se trouve dans la situation exceptionnelle autorisant la Cour de céans à se saisir d'un problème étranger à l'acte administratif déféré au juge ou encore à procéder à une substitution de motifs. Or l'acte du 25 octobre 1976 réclamait à l'assurée restitution d'une somme de 3'936 fr. 25 prétendument perçue en trop en raison de surassurance selon l'
art. 74 al. 3 LAMA
, compte tenu cependant d'une participation de l'assurée aux frais d hospitalisation de 3'846 fr. L'acte administratif entrepris se fondait donc aussi bien sur l'
art. 74 al. 3 LAMA
que sur l'
art. 75 LAMA
, implicitement a tout le moins en ce qui concerne ce second titre.
Les conclusions prises en instance fédérale ne portent ainsi pas sur une question étrangère à la décision administrative en cause, et le recours de droit administratif est par conséquent recevable.
2.
a) Aux termes de l'
art. 74 al. 3 LAMA
, si pour le même accident des prestations sont versées par d'autres assureurs, l'indemnité de chômage ne peut excéder la différence entre le montant de ces prestations et le total du gain dont l'assuré se trouve privé.
L'
art. 75 LAMA
dispose notamment que, pour couvrir les frais de séjour de l'assuré dans un établissement hospitalier, la Caisse nationale peut retenir au maximum les trois quarts de l'indemnité de chômage, ou la moitié si l'assuré a charge de famille.
L'art. 74 al. 3 et l'
art. 75 LAMA
procèdent de la même idée fondamentale, à savoir que l'indemnité de chômage ne doit pas être une source de gain pour l'assuré. Ils sont tous deux l'émanation, pour une part du moins, du principe de l'interdiction de la surindemnisation. Mais la Loi fédérale sur l'assurance en cas
BGE 105 V 198 S. 203
de maladie et d'accidents n'exprime pas ce principe en tant que tel; si elle connaît diverses normes qui en sont certes la manifestation et tendent à la réaliser, chacune de ces normes vise une situation donnée et prévoit des moyens propres à cette situation.
C'est ainsi que l'
art. 74 al. 3 LAMA
, qui règle le concours avec des prestations d'autres assureurs, permet à la Caisse nationale de réduire les indemnités de chômage, dans la mesure où le total des prestations dépasserait le gain dont l'assuré se trouve privé. Alors que l'
art. 75 LAMA
, qui règle le concours avec l'entretien fourni en nature durant des séjours hospitaliers, donne à la Caisse nationale une forme de créance compensatoire, censée correspondre pour l'essentiel et sous certaines réserves à l'économie des frais d'entretien qui incomberaient sinon à l'assuré à son domicile (voir dans ce sens: MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, Berne 1963, 2e édition, p. 210; des arrêts anciens, mais qui n'ont jamais été mis en doute par la suite, se réfèrent à l'intention du législateur et mettent l'accent non pas sur l'économie faite par le patient mais sur les frais accrus supportés par l'assurance lors d'hospitalisations, ce qui rend les deux dispositions susmentionnées encore plus étrangères l'une à l'autre: ATFA 1928, p. 3, 1929, p. 28, 1930, p. 8, 1938, p. 136 consid. 2). On est ainsi en présence de deux titres distincts de par leur nature: l'un consiste en une réduction des prestations en espèces dues, l'autre en une créance en compensation de prestations accordées en nature. Ces deux titres sont différents aussi de par leur champ d'application: le premier implique l'intervention d'un autre assureur; le second découle de l'hospitalisation, indépendamment du fait qu'un tiers intervienne ou non.
Ces distinctions sont importantes pour statuer sur le fond du présent litige.
b) Pour écarter la prétention de la Caisse nationale à la restitution d'un montant de 3'846 fr. à titre de participation de l'assurée aux frais d'entretien durant les séjours à l'hôpital, le juge cantonal a noté que, dans le calcul de la surassurance, on ne pouvait à la fois déduire la participation de l'assuré aux frais d'entretien du total des indemnités dues et considérer ces indemnités comme versées en leur totalité. Cet avis est entièrement fondé, en ce sens que la participation aux frais d'entretien selon l'
art. 75 LAMA
n'a rien à voir avec la surassurance selon
BGE 105 V 198 S. 204
l'
art. 74 al. 3 LAMA
, ainsi que la Caisse nationale a fini par l'admettre en instance fédérale. La question de cette participation de l'assurée doit être éliminée du calcul de la surassurance.
Mais il sied de préciser que l'
art. 74 al. 3 LAMA
se borne à exclure une surindemnisation de la perte de salaire encourue. L'indemnisation de cette perte doit être considérée pour elle-même, soit séparément de l'autre catégorie de risques que représente le traitement. Ce principe du compte séparé, qui découle du système légal, a été reconnu et confirmé par la jurisprudence (voir
ATF 102 V 91
). Si la Caisse nationale possède une créance découlant du traitement assumé, cette créance ne modifie donc ni le montant de la perte de gain ni celui des indemnités dues à ce titre. Cela signifie en d'autres termes que, lorsqu'elle fait valoir dans un décompte une créance au titre de la participation aux frais d'entretien, la Caisse nationale ne réduit pas les indemnités dues à titre de perte de gain; elle ne fait qu'opérer une compensation expressément prévue par l'
art. 75 LAMA
, qui l'autorise à retenir ("zurückbehalten") le montant de cette créance sur les indemnités de chômage à verser. Une telle retenue est sans influence sur le calcul de la surassurance.
Autre est la question du montant de la perte de gain dans les cas où l'employeur effectue sur le salaire une retenue pour frais d'hospitalisation (arrêt Camerotto du 19 octobre 1973 non publié sur ce point; voir aussi ATFA 1958, p. 173, concernant l'assurance militaire). Cette question est étrangère au problème ici traité.
c) Le Tribunal des assurances du canton de Berne a considéré par ailleurs que le montant de 3836 fr. avait été versé aux hôpitaux et constituait donc pour l'assurée une prestation en nature, dont la restitution n'était pas admise par l'
art. 99 al. 1 LAMA
. Cet avis ne résiste pas à l'examen.
Il est vrai que le traitement est fourni en nature, comme il est exact aussi que la participation prévue à l'
art. 75 LAMA
est directement liée à ce traitement. Mais cette participation ne représente pas une restitution - partielle - de la prestation en nature, à laquelle l'assuré a et garde pleinement droit; il n'y a donc pas répétition, à ce titre, d'un indu quelconque. La participation aux frais d'entretien durant les séjours hospitaliers procède d'une règle particulière, qui tend à éviter une surindemnisation: l'entretien étant inclus dans la prestation en
BGE 105 V 198 S. 205
nature accordée à juste titre, l'assuré tirerait avantage du versement durant son hospitalisation de l'intégralité des indemnités de chômage qui lui reviennent et qui sont elles aussi destinées notamment à couvrir ses frais d'entretien. La loi donne ainsi à la Caisse nationale envers l'assuré une créance en espèces, en compensation plus ou moins approximative et forfaitaire de la valeur de l'entretien dont l'intéressé bénéficie en nature.
La participation de l'assuré aux frais d'entretien est normalement perçue par retenue sur les indemnités de chômage courantes. Il est hors de doute que, vu les périodes de décompte, elle peut l'être aussi avec des indemnités de chômage subséquentes par voie de compensation. Mais il arrive qu'un décompte final de ces indemnités ne puisse intervenir qu'après coup, tout particulièrement à l'occasion d'un calcul de surassurance selon l'
art. 74 al. 3 LAMA
, alors que l'assuré n'a plus droit à indemnités de chômage. Et il peut alors se produire que - comme en l'espèce - la perception ne soit possible ni par retenue ni par compensation. Bien que l'
art. 75 LAMA
ne le prévoie pas, il faut admettre que, en pareil cas, la Caisse nationale possède pour le découvert une créance directe contre l'assuré.
La décision de la Caisse nationale est ainsi fondée, en définitive. Mais il serait souhaitable que l'administration rende des décisions claires, en cette matière.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans le sens des considérants, le jugement cantonal étant annulé en conséquence. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e8e4d276-0099-4dfa-b49e-4517952c200d | Urteilskopf
114 Ib 244
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1988 i.S. Inreska Ltd. und Schweizerische Kreditanstalt gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Versicherungsaufsichtspflicht (BG betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978, VAG; SR 961.01).
1. Zuständig für den Entscheid über die Versicherungsaufsichtspflicht ist das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (E. 2).
2. Begriff der Versicherungseinrichtung (E. 4).
3. Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Versicherungsaufsicht nach
Art. 4 Abs. 2 VAG
(E. 5).
4. Versicherungseinrichtung mit Sitz im Ausland: Bedeutung von Art. 3 Abs. 1 der VO über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976 (SR 961.11) nach Erlass des VAG für die Befreiung von der Aufsichtspflicht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 114 Ib 244 S. 245
Die Inreska Ltd. mit Sitz in Guernsey wurde per 1. Januar 1984 als Tochtergesellschaft der Schweizerischen Kreditanstalt gegründet zum Zwecke der Übernahme von Risiken der Schweizerischen Kreditanstalt selber und der von ihr mehrheitlich kontrollierten Tochtergesellschaften im Banken- und Finanzbereich.
Mit Eingaben vom 15. Februar und vom 25. April 1984 an das Bundesamt für Privatversicherungswesen stellte die Schweizerische Kreditanstalt ein Gesuch um Befreiung der Inreska Ltd. von der Versicherungsaufsichtspflicht. Mit Verfügung vom 31. Januar 1986 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement dieses Gesuch ab.
Gegen diese Verfügung erheben die Inreska Ltd. und die Schweizerische Kreditanstalt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen in formeller Hinsicht, erstinstanzlich hätte das Bundesamt für Privatversicherungswesen und nicht das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement verfügen müssen, und das Departement habe sie vor Erlass der Verfügung nicht angehört. In materieller Hinsicht machen sie geltend, es fehle jedes Bedürfnis für eine Beaufsichtigung, weshalb die Inreska Ltd. gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) oder gestützt auf
Art. 3 der Verordnung über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976 (Abgrenzungsverordnung; SR 961.11)
von der Aufsicht auszunehmen sei.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Im zweiten Schriftenwechsel machen die Inreska Ltd. und die Schweizerische Kreditanstalt zusätzlich geltend, es liege gar keine aufsichtspflichtige Versicherungseinrichtung vor.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 43 Abs. 1 VAG
stehen die Aufsicht und die Entscheidungsbefugnis dem Eidgenössischen Versicherungsamt (heute: Bundesamt für Privatversicherungswesen) zu, soweit
BGE 114 Ib 244 S. 246
nicht ausdrücklich das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement als zuständig erklärt wird. Die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb wird durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erteilt (
Art. 7 VAG
). Die Frage, ob überhaupt eine aufsichtspflichtige Versicherungseinrichtung vorliegt (
Art. 3 VAG
), oder ob eine solche von der Aufsicht auszunehmen sei, ist nun regelmässig Vorfrage der Bewilligungserteilung und steht damit sachlich in engem Zusammenhang. Sie ist von derselben Behörde, die zur Bewilligungserteilung zuständig ist, zu entscheiden.
Art. 3 der Abgrenzungsverordnung, die die Abgrenzung von schweizerischen und nichtschweizerischen Einrichtungen regelt, erklärt zwar noch das Eidgenössische Versicherungsamt (heute: Bundesamt für Privatversicherungswesen) für den Entscheid über die Versicherungsaufsichtspflicht als zuständig. Die Abgrenzungsverordnung ist aber noch vor dem VAG erlassen worden und nicht mehr anwendbar, soweit Widersprüche zum VAG bestehen (so ausdrücklich Art. 2 des Bundesratsbeschlusses über die Inkraftsetzung des VAG und die Weitergeltung von Bundesrecht vom 22. November 1978; SR 961.011). Damit war das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zum Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Departement habe ohne eigene Prüfung und Beurteilung entschieden und ihnen auch nicht Gelegenheit gegeben, ihren Standpunkt zu erläutern. Die angefochtene Verfügung trägt die Unterschrift der Vorsteherin des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements. Sie ist von ihr getroffen worden. Die Instruktion (Vorbereitung und Antragstellung) konnte sie dem ihr unterstellten und in der Sache zuständigen Bundesamt für Privatversicherungswesen überlassen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 VwVG
,
Art. 4 BV
) verlangt nicht eine persönliche Anhörung durch die Vorsteherin des Departementes (
BGE 103 Ib 195
/6) oder eine Unterbreitung des Verfügungsentwurfs zur Stellungnahme (
BGE 113 Ia 288
E. d;
BGE 103 Ia 492
).
Im Rahmen der Instruktion durch das Bundesamt für Privatversicherungswesen hatten die Beschwerdeführerinnen mehrfach Gelegenheit, ihren Standpunkt darzulegen. Es war ihnen unbenommen, alles vorzutragen, was ihr Gesuch hätte stützen können. Von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann daher nicht die Rede sein.
BGE 114 Ib 244 S. 247
4.
a) Gemäss
Art. 1 VAG
übt der Bund, insbesondere zum Schutze der Versicherten, die Aufsicht über die privaten Versicherungen aus. Der Aufsicht unterstehen die privaten Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus im direkten Geschäft oder im Rückversicherungsgeschäft tätig sind (
Art. 3 Abs. 1 VAG
). Der Begriff der Versicherung wird vom Versicherungsaufsichtsgesetz nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Versicherung mit den folgenden fünf begriffsnotwendigen Merkmalen umschrieben (
BGE 107 Ib 56
mit Hinweisen):
a) das Risiko oder die Gefahr
b) die Leistung des Versicherten (die Prämie)
c) die Leistung des Versicherers
d) die Selbständigkeit der Operation
e) die Kompensation der Risiken nach den Gesetzen der Statistik (der planmässige Geschäftsbetrieb).
b) Die Inreska Ltd. wurde zum Zwecke der Übernahme von Risiken der Schweizerischen Kreditanstalt und ihrer Tochtergesellschaften gegründet. Diese Gesellschaften haben eine Prämie zu entrichten und erhalten im Schadenfalle die vereinbarte Leistung. Zweck der Gründung der Inreska Ltd. ist es sodann gerade, mögliche Risiken im Bankensektor planmässig zu erfassen. Die Merkmale a, b, c und e des Versicherungsbegriffs sind denn auch ohne weiteres erfüllt, und die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies auch nicht. Dagegen machen sie geltend, es fehle an der Selbständigkeit der Operation.
c) Mit dem Erfordernis der Selbständigkeit der Operation wird die Versicherung abgegrenzt gegenüber anderen Rechtsgeschäften, bei denen die Verpflichtung zur Erbringung einer Leistung im Schadenfall bloss eine Nebenabrede oder Modalität des anderen Vertragsteils darstellt. Bei der Beurteilung dieser Frage ist nicht die formale Ausgestaltung, sondern der innere Zusammenhang zwischen den versprochenen Leistungen entscheidend (
BGE 76 I 372
). Auch wo ein gemischtes Rechtsgeschäft vorliegt, kann unter Umständen die Selbständigkeit der Operation bejaht werden (
BGE 107 Ib 60
mit Hinweisen). Sie kann demgegenüber auch fehlen, wo formell zwar mehrere selbständige Verträge abgeschlossen werden, derjenige, mit dem die Versicherungsleistung versprochen wird, aber gleichwohl als Nebenabrede im Rahmen des gesamten Vertragswerks erscheint (
BGE 76 I 372
).
BGE 114 Ib 244 S. 248
Die mit der Inreska Ltd. abgeschlossenen Verträge haben zum Zweck, Schadenfälle der Schweizerischen Kreditanstalt und ihrer Tochtergesellschaften zu decken. Sie enthalten keine anderen Vertragsbestandteile und sind nicht Teil eines übergeordneten Vertragswerks. Daran ändert die Einbettung der Inreska Ltd. in den Konzern der Schweizerischen Kreditanstalt nichts. Die Verträge werden zwischen verschiedenen juristischen Personen abgeschlossen. Sie stellen auch nicht blosse Nebenabreden eines Hauptgeschäfts dar. Damit ist das Merkmal der Selbständigkeit der Operation gegeben. Es liegt eine Versicherungseinrichtung im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes vor.
5.
a) Nach
Art. 4 Abs. 1 VAG
sind von der Aufsicht unter anderem ausgenommen die ausländischen Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz nur das Rückversicherungsgeschäft betreiben (lit. a), sowie die Personalversicherungseinrichtungen eines privaten Arbeitgebers, eines oder mehrerer öffentlicher Arbeitgeber sowie mehrerer privater Arbeitgeber, die wirtschaftlich oder finanziell eng miteinander verbunden sind (lit. c). Nach
Art. 4 Abs. 2 VAG
kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement "weitere Versicherungseinrichtungen, bei denen ähnliche Verhältnisse es rechtfertigen, von der Aufsicht ausnehmen".
Die Beschwerdeführerinnen sind der Meinung,
Art. 4 Abs. 2 VAG
sei auf die Inreska Ltd. anzuwenden.
b) Zweck des Versicherungsaufsichtsgesetzes ist "insbesondere" der Schutz der Versicherten (
Art. 1 VAG
), wobei der Begriff des Versicherten im weitesten Sinne zu verstehen ist. Dazu gehören der Versicherungsnehmer, der Versicherte im versicherungsvertraglichen Sinn, der Anspruchsberechtigte, der Geschädigte und selbst der Versicherungsinteressent. Vom Aufsichtszweck wird zudem die Wahrung der öffentlichen Ordnung umfasst (BBl 1976 II 892/3). Ganz allgemein ist für ein ordnungsmässig funktionierendes Versicherungswesen zu sorgen (P. PFUND, Konsumentenschutz in der Assekuranz, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift Bd. 56 1988, S. 4; URS-DIETER KUBLI, Aufsicht und unternehmerisches Handeln, Diss. St. Gallen 1988, S. 53). Die Insolvenz einer einzigen Versicherungsgesellschaft könnte einen Vertrauensschwund in das ganze Versicherungsgewerbe zur Folge haben (ARMAND WYRSCH, Die schweizerische Staatsaufsicht über die Rückversicherung, Diss. Zürich 1957, S. 40, 51, 139/40). Das Schutzbedürfnis wird vom Gesetz daher ohne weiteres
BGE 114 Ib 244 S. 249
als gegeben erachtet, und
Art. 3 Abs. 1 VAG
statuiert die Aufsichtspflicht dem Grundsatz nach für alle Versicherungseinrichtungen.
Folgerichtig besteht keine Generalklausel, aufgrund derer bei fehlendem Schutzbedürfnis eine Versicherungseinrichtung von der Aufsicht ausgenommen werden kann.
Art. 4 Abs. 2 VAG
verlangt vielmehr, dass ähnliche Verhältnisse wie bei den nach Abs. 1 genannten Versicherungseinrichtungen eine Ausnahme von der Aufsicht rechtfertigen. Zu fragen ist also nach den Überlegungen, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben, bestimmte Versicherungseinrichtungen in
Art. 4 Abs. 1 VAG
von der Aufsicht auszunehmen. Erfüllt eine Versicherungseinrichtung diese Ausnahmebestimmungen nicht in vollem Umfang, lassen sich aber die Überlegungen, die Anlass für die vergleichbare Ausnahmebestimmung waren, auf sie übertragen, so ist ein Ausnahmegrund nach
Art. 4 Abs. 2 VAG
gegeben (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. A., Bern 1986, S. 96). Diese restriktive Interpretation folgt aus dem Wortlaut von
Art. 4 Abs. 2 VAG
und aus der Absicht des Gesetzgebers, die Ausnahmen möglichst abschliessend festzulegen (BBl 1976 II 894). Eigentlichen Anlass zur Neuordnung des Versicherungsaufsichtsgesetzes bildeten nämlich die im Laufe der Zeit aufgetretenen Probleme der Abgrenzung der zu beaufsichtigenden Einrichtungen (HEINZ MEYER, Abgrenzung und Umfang der Versicherungsaufsicht, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift, Bd. 46 1978, S. 347; U. CHRISTINGER, Das schweizerische Versicherungsaufsichtsrecht, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift, Bd. 42 1974/75, S. 8/9). Die mit dem neuen Versicherungsaufsichtsgesetz vorgenommene Abgrenzung darf daher nicht durch eine Aufsichts- und Gerichtspraxis unterlaufen werden, die lediglich noch auf das Mass der Schutzbedürftigkeit abstellen würde.
Dies entspricht im übrigen auch den Erfordernissen des Systems der materiellen Staatsaufsicht, das dem Versicherungsaufsichtsgesetz zugrunde liegt. Bei diesem System erfolgt eine eingehende materielle Prüfung der Betriebsverhältnisse jeder Versicherungseinrichtung bei ihrer Zulassung und während ihrer ganzen Tätigkeit (BBl 1976 II 884). Auch wenn anfänglich das Schutzbedürfnis herabgesetzt erscheinen mag, kann sich dies im Laufe der Zeit ändern. Gerade dann aber muss die Aufsichtsbehörde eingreifen können, was nur gewährleistet ist, wenn die Versicherungseinrichtung der Aufsicht untersteht.
BGE 114 Ib 244 S. 250
c) Es ist unbestritten, dass die Inreska Ltd. nicht unter eine der Ausnahmebestimmungen von
Art. 4 Abs. 1 VAG
fällt. Zu prüfen ist hingegen, ob sie gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 VAG
von der Aufsichtspflicht auszunehmen ist, weil ähnliche Verhältnisse wie bei den unter
Art. 4 Abs. 1 lit. a oder c VAG
genannten Fällen dies rechtfertigen. Bei der Beurteilung dieser Frage steht dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgrund der Kann-Formulierung des Gesetzes ein Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nicht eingreift.
Nach
Art. 4 Abs. 1 lit. a VAG
werden von der Aufsicht die ausländischen Rückversicherer ausgenommen. Grund für diese Ausnahme waren zwei Überlegungen. Zum einen haben die schweizerischen Versicherungsgesellschaften, die mit ausländischen Gesellschaften Rückversicherungsverträge abschliessen, besondere Fachkenntnisse (
BGE 108 Ib 295
). Zum anderen wäre die Beaufsichtigung einer ausländischen Rückversicherungseinrichtung, wie sich der Bundesrat in seiner Botschaft ausdrückt, gar nicht durchführbar (BBl 1976 II 894). Damit ist nicht eine technische Undurchführbarkeit gemeint, denn ausländische Rückversicherer, die sich zusätzlich im direkten Geschäft betätigen, unterliegen mit ihrer gesamten Geschäftstätigkeit der Aufsicht und können sehr wohl beaufsichtigt werden. Gemeint sind vielmehr die internationalen Gepflogenheiten, wonach Rückversicherer, die auf einen weltweiten Markt angewiesen sind, nur im Sitzland der Aufsicht unterstehen (vgl. MEYER, a.a.O., S. 349). Würden ausländische Rückversicherer der schweizerischen Aufsicht unterstehen, hätte dies zur Folge, dass sich schweizerische Direktversicherer faktisch erheblichen Schwierigkeiten bei der Rückversicherung ihrer Risiken gegenübersähen. Erhöhte Fachkenntnisse des Versicherungsnehmers allein genügen daher für eine Befreiung nicht. Die Inreska Ltd., die das Direktversicherungsgeschäft betreibt, kann nicht mit reinen ausländischen Rückversicherern gleichgestellt werden.
Der Grund für die Ausnahme von der Aufsicht von Personalversicherungseinrichtungen eines privaten Arbeitgebers, eines oder mehrerer öffentlicher Arbeitgeber sowie mehrerer privater Arbeitgeber, die wirtschaftlich oder finanziell eng miteinander verbunden sind (
Art. 4 Abs. 1 lit. c VAG
), liegt darin, dass der Gesetzgeber diese Einrichtungen als Teil des Arbeitsverhältnisses betrachtet, in dessen Einzelheiten er sich nicht einmischen will, obwohl an sich gerade hier ein erhebliches Schutzbedürfnis bestünde (MEYER,
BGE 114 Ib 244 S. 251
a.a.O., S. 350). Entscheidend ist also nicht die enge wirtschaftliche Verflechtung, worauf die Beschwerdeführerinnen das Gewicht legen, sondern die Tatsache, dass diese Versicherungseinrichtungen in engem Zusammenhang mit Arbeitsverträgen stehen. Der Vergleich der Inreska Ltd. mit Personalversicherungseinrichtungen ist nicht statthaft.
d) Im Grunde vertreten die Beschwerdeführerinnen die Auffassung, sogenannte Captives (Versicherungseinrichtungen, die von der Muttergesellschaft beherrscht werden und betriebseigenen Zwecken dienen) seien mangels Schutzbedürfnis von der Versicherungsaufsicht jedenfalls dann auszunehmen, wenn geschädigte Dritte kein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer haben.
Es ist - soweit nicht
Art. 4 Abs. 2 VAG
Anwendung findet - Sache des Gesetzgebers, die Ausnahmen von der Aufsichtspflicht festzulegen. Abgesehen davon sprechen im Falle der Captives gute Gründe gegen eine solche Ausnahme. Captives können nämlich nur in Symbiose mit traditionellen Versicherungen bestehen, da sie allein den nötigen Risikoausgleich nicht bewerkstelligen können (MAURICE SALVATOR, Les compagnies d'assurances captives, in: Revue générale des assurances terrestres 51/1980, S. 477). Sie werden also externe Risiken übernehmen und/oder sich rückversichern müssen. Diese Verflechtungen führen etwa bei unvorsichtigem Risk management (welche Gefahr gerade bei Captives erheblich ist) zu negativen Auswirkungen auf das gesamte Versicherungswesen. Nicht von ungefähr wird das Interesse der Rückversicherer an einer lückenlosen Aufsicht über den Erstversicherungsmarkt als vital eingestuft (JULIUS NEAVE, Some thoughts on the supervision of international reinsurance operations, in: Internationalität der Versicherung, Festgabe für Marcel Grossmann, St. Gallen 1984, S. 305). Die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des gesamten Versicherungswesens ist aber unter anderem gerade Zweck der Aufsichtsgesetzgebung, denn ein Zusammenbrechen auch von Teilen davon würde eine unabsehbare Zahl von Versicherten treffen. Genau so wie Rückversicherungen grundsätzlich der Aufsicht unterstehen, obwohl auch hier ein Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers selber (nämlich des Direktversicherers) bestritten werden könnte, muss dies auch für Captives gelten. Dies gilt um so mehr als heute eine rasante Entwicklung bei der Entstehung neuer Captives zu verzeichnen ist (MARTIN DUBACH, Schwappt die Welle der Captive-Gründungen auf Europa über?, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift Bd. 55 1987, S. 85 ff.).
BGE 114 Ib 244 S. 252
Zutreffend weist im übrigen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement darauf hin, dass Captives in sämtlichen Staaten der Europäischen Gemeinschaft der Versicherungsaufsicht unterstehen (Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen, Berlin, 29/1980, S. 162).
6.
a) Nach
Art. 3 Abs. 1 VAG
unterstehen unter anderem die privaten Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz im direkten Geschäft tätig sind, der Aufsicht. Bereits eine einzelne Tätigkeit auf diesem Gebiet, im Extremfall der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags, genügt (
BGE 108 Ib 289
/90). Was zum direkten Geschäft in der Schweiz gehört, hat der Bundesrat zu bestimmen (
Art. 3 Abs. 1 VAG
). Die entsprechende Verordnung ist noch nicht erlassen worden. Damit gilt für die Regelung der Aufsichtspflicht bei ausländischen Versicherungseinrichtungen nach wie vor die Abgrenzungsverordnung, soweit sie mit dem neuen Versicherungsaufsichtsgesetz vereinbar erscheint (vgl. E. 2). Nach Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung, worauf sich die Beschwerdeführerinnen berufen, kann die Befreiung von der Aufsichtspflicht ausgesprochen werden, wenn "im Einzelfall nachgewiesen ist, dass kein Schutzbedürfnis vorliegt". Da es sich bei der Inreska Ltd. um eine Versicherungseinrichtung mit Sitz in Guernsey (United Kingdom) handelt, ist im folgenden zu prüfen, welche Bedeutung Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung heute noch hat.
b) In
BGE 108 Ib 294
E. 3a hat das Bundesgericht festgehalten, die Versicherungsaufsicht entfalle nicht schon dann, wenn ein Versicherungsnehmer glaube, seine Interessen gegenüber den Versicherungsgesellschaften selbst wahrnehmen zu können. Das Publikum sei ohne Rücksicht auf die mehr oder weniger grossen Fachkenntnisse des Einzelnen zu schützen. Gerade deshalb werde jede Tätigkeit im Versicherungsgeschäft mit Auswirkungen in der Schweiz, im Extremfall der Abschluss eines einzelnen Versicherungsvertrags, der staatlichen Aufsicht unterstellt. Die Rechtfertigung dafür, auch einen individuellen Vertrag der staatlichen Aufsicht zu unterstellen, entfalle dann, wenn der Versicherungsnehmer ausnahmsweise über besondere Fachkenntnisse im Versicherungswesen verfüge, die es ihm ermöglichen, sich ein Urteil über den abzuschliessenden Versicherungsvertrag zu bilden und die damit verbundenen Risiken zu überblicken. Da im konkreten Fall ein individueller Versicherungsvertrag mit zwei schweizerischen Versicherungsnehmern in Frage stand, die als Kontrollstelle verschiedener Versicherungseinrichtungen amten und überdies das Versicherungsrisiko auf über 100
BGE 114 Ib 244 S. 253
Versicherer verteilt wurde, erachtete das Bundesgericht die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung "unter diesen besonderen Umständen" als erfüllt.
c) Der genannte Bundesgerichtsentscheid befasst sich nicht explizit mit dem Verhältnis zwischen Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung und
Art. 4 VAG
. Diesbezüglich ist davon auszugehen, dass die Abgrenzungsverordnung den räumlichen Geltungsbereich der schweizerischen Aufsichtsgesetzgebung abgrenzt, während
Art. 4 VAG
demgegenüber die Ausnahmen von der Aufsicht für bestimmte Versicherungseinrichtungen im Rahmen der Bestimmung des sachlichen Geltungsbereichs vorsieht. Soweit die Bestimmungen miteinander nicht vereinbar sind, kommt aufgrund der höheren Normstufe und des zeitlich späteren Erlasses
Art. 4 VAG
Vorrang zu. Daraus folgt, dass eine Befreiung von der Aufsicht nach Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung sich nicht mit Erwägungen begründen lässt, die im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 VAG
gerade nicht befreiungsbegründend wirken.
Die in der Abgrenzungsverordnung statuierte Generalklausel des fehlenden Schutzbedürfnisses ist mit dem Versicherungsaufsichtsgesetz, das die Ausnahmen von der Aufsicht möglichst abschliessend regeln will, kaum mehr vereinbar. Besondere Fachkenntnisse der Versicherungsnehmer genügen folglich für eine Befreiung auch dann nicht, wenn die Versicherungseinrichtung Sitz im Ausland hat. Die Bedeutung von Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung liegt lediglich noch darin, dass eine ausländische Versicherungseinrichtung, deren Haupttätigkeit sich im Ausland abwickelt, wegen eines einzelnen Versicherungsvertrags von der schweizerischen Aufsicht ausgenommen werden kann, wenn diese mit einem Aufwand verbunden wäre, der sich dann, wenn der Versicherungsnehmer über erhebliche Fachkenntnisse verfügt und überdies die Auswirkungen auf den Versicherungsmarkt bescheiden sind, als unverhältnismässig erweisen müsste.
BGE 108 Ib 286
kommt insofern entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (GERHARD SCHMID, Staatsaufsicht, Kartelle, Obligatorien und Pools im Bereich der Privatversicherung, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 331/2) nicht die Bedeutung eines leading case im Hinblick auf eine Deregulierung der Versicherungsaufsicht für Grossbetriebe und angemessen beratene Mittel- und gar Kleinbetriebe zu.
d) Die Inreska Ltd. schliesst Versicherungsverträge ab mit der Schweizerischen Kreditanstalt und ihren Tochtergesellschaften. Ein erheblicher Teil dieser Gesellschaften hat Sitz in der Schweiz
BGE 114 Ib 244 S. 254
(vgl. Geschäftsbericht der Schweizerischen Kreditanstalt 1987, S. 70 ff.). Damit steht nicht ein einzelner Versicherungsvertrag einer Versicherungseinrichtung zur Diskussion, deren Haupttätigkeit sich auf ausländische Versicherungsnehmer bezieht. Die schweizerische Aufsicht über den gesamten Geschäftsbetrieb der Inreska Ltd. erweist sich angesichts der Bedeutung der mit schweizerischen Gesellschaften abgeschlossenen Verträge als notwendig. Schon aus diesem Grunde bleibt für eine Ausnahme gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung kein Raum. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e8eeff3b-32bf-43b7-ac76-aa8f0ff6625e | Urteilskopf
94 I 170
26. Extrait de l'arrêt du 3 mai 1968 dans la cause Kuster contre Direction générale de l'entreprise des postes, téléphones et télégraphes. | Regeste
Haftpflicht der PTT-Betriebe (Art. 35 ff. des Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetzes vom 14. Oktober 1922).
Die Beziehungen zwischen den PTT-Betrieben und den Benützern unterstehen dem öffentlichen Recht (Erw. 1).
Die aus öffentlichem Recht abgeleiteten Klagen gegen die PTT-Betriebe sind beim Bundesgericht im Verfahren nach
Art. 110 OG
anzubringen, sofern der Streitwert wenigstens Fr. 8000 beträgt (Erw. 2).
Die PTT-Betriebe haften nicht für die Folgen von Irrtümern oder Unterlassungen im Verzeichnis der Telephon-Abonnenten (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 94 I 170 S. 171
Résumé des faits:
Kuster a repris, sous la raison individuelle "W. Kuster", les actif et passif de la maison "Frigo-climat, Théo Zimmerman", à Genève. Il a continué à user de l'enseigne "Frigoclimat", sans toutefois l'avoir fait inscrire au registre du commerce. Contrairement aux indications données par Kuster sur la formule de déclaration d'abonnement remise à la Direction des téléphones, son entreprise n'a pas été inscrite sous son enseigne dans la liste des abonnés au téléphone 1966/68.
Kuster, dont les services sont requis le plus souvent par téléphone, prétend avoir subi du fait de cette omission un dommage de plus de 48 000 fr., dont il a demandé réparation à la Confédération.
Le Tribunal fédéral l'a débouté.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Les relations entre l'entreprise des PTT et les personnes qui recourent à ses services ressortissent au droit public (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur le service des postes, FF 1921 IV p. 764, en ce qui concerne les postes; E. RUCK, Schweizerisches Verwaltungsrecht, 3e éd., vol. 2, p. 312; WIEDERKEHR, Die Rechtstellung der Schweizerischen Telegraphen- und Telephonanstalt, thèse Zurich 1924, p. 57 ss.; ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, RDS 1958, p. 570 a). L'usager de la poste ou du téléphone ne conclut pas de contrat - de droit privé ou de droit public - avec l'administration, mais utilise ses services sur la base de dispositions de droit public. Il entre avec elle dans un rapport d'usage de caractère public. Il ne peut exercer que les droits que lui reconnaît la loi.
Le droit à indemnité dont se prévaut le demandeur ne peut avoir sa source que dans le droit public. Il est exclu d'appliquer les règles du code des obligations.
2.
Selon l'art. 3 al. 3 de la loi du 6 octobre 1960 sur l'organisation de l'entreprise des postes, téléphones et télégraphes, les actions civiles qui ne sont fondées ni sur la LRC, ni sur la LCR, ainsi que les actions en responsabilité découlant de la loi sur le service des postes, de la loi réglant la correspondance télégraphique et téléphonique ou des arrangements internationaux concernant le trafic postal, téléphonique et
BGE 94 I 170 S. 172
télégraphique, dirigées contre l'entreprise, doivent être portées devant le Tribunal fédéral si la valeur litigieuse atteint au moins 8000 fr. et devant les autorités cantonales si elle est inférieure. On pourrait se demander si, adoptant de manière générale la limite de compétence fixée par l'art. 41 lettre b OJ, le législateur a entendu aussi étendre l'application de cette disposition à toutes les actions énumérées à l'art. 3 al. 3 précité et soumettre ainsi les actions fondées sur le droit public à la procédure civile (art. 1er PCF). Mais tel n'est pas le cas. Selon le Message du Conseil fédéral (FF 1958 II p. 1141), la nouvelle loi confirme la situation de l'entreprise, telle qu'elle résulte notamment de la loi d'organisation judiciaire. Le projet du gouvernement ayant été adopté sans modification (sous réserve de la limite de compétence, portée à 8000 fr. pour rester en harmonie avec l'OJ revisée) et sans discussion, il faut en déduire que le Tribunal fédéral continue à se saisir selon l'art. 110 OJ des actions fondées sur le droit public, soit en particulier des actions dirigées contre l'entreprise des PTT par leurs usagers. Désormais toutefois, ces dernières ne peuvent plus être portées devant le Tribunal fédéral que si la valeur litigieuse atteint au moins 8000 fr. C'est le cas en l'espèce.
3.
Dans le système de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité), la Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions (art. 3 al. 1). Ce principe général est toutefois subsidiaire. Les règles sur la responsabilité contenues dans d'autres lois fédérales continuent à s'appliquer aux situations qu'elles régissent (art. 3 al. 2). Il s'ensuit que chaque fois qu'une loi spéciale règle, dans un domaine particulier, la responsabilité de la Confédération, soit pour l'instituer et en déterminer les modalités, soit pour l'exclure, c'est cette loi spéciale qui s'applique et non la loi sur la responsabilité (Bull. stén. CE 1956, p. 325).
En l'espèce, les PTT invoquent la loi du 14 octobre 1922 sur la correspondance télégraphique et téléphonique. Selon l'art. 35, la responsabilité de la Confédération à raison de la correspondance télégraphique et téléphonique ne s'étend qu'aux cas visés par la loi elle-même. Celle-ci régit donc exhaustivement les questions de responsabilité dans le domaine de la correspondance téléphonique. La loi sur la responsabilité est inapplicable.
BGE 94 I 170 S. 173
La notion de "correspondance téléphonique" (Telephonverkehr), plus large que celle d'"exploitation" (Betrieb) de l'art. 37, recouvre tous les faits en rapport avec le service public des téléphones, y compris les inscriptions dans les annuaires (
art. 17 à 27
, notamment 24, de la loi). Il faudrait donc, pour que les PTT répondent d'une erreur dans l'établissement de la liste des abonnés, que la loi en dispose ainsi. Elle ne le fait pas.
Certes, les Chambres ont biffé le deuxième alinéa que l'actuel art. 37 comportait dans le projet du Conseil fédéral, alinéa qui excluait la responsabilité de l'administration pour les erreurs dans l'établissement de la liste des abonnés (cf. FF 1921 III p. 341). Mais, ainsi que l'a relevé lors des débats parlementaires le rapporteur de la commission du Conseil des Etats (Bull. stén. CE 1922, p. 378), cette suppression n'emportait pas l'institution implicite d'une responsabilité de l'administration. Dans le système de la loi et selon les conceptions de l'époque, la responsabilité de la Confédération, sur un point particulier, n'aurait pu être introduite que par une disposition expresse (cf. art. 36 al. 2 et 3 et 37 al. 2).
Les PTT sont ainsi fondés à refuser de répondre des erreurs ou omissions qui peuvent se trouver dans la liste des abonnés. L'art. 58 de l'ordonnance sur les téléphones, du 24 avril 1959, aux termes duquel l'administration décline précisément toute responsabilité de ce chef, n'est pas contraire à la loi. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e8f139f8-d96d-4ce6-ab04-4cb243c627f1 | Urteilskopf
80 IV 40
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Februar 1954 i. S. Getzmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden. | Regeste
Art. 397 StGB
.
Wann ist eine Tatsache dem Gerichte schon zur Zeit des früheren Verfahrens bekannt gewesen? | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 80 IV 40 S. 40
A.-
Am 10. Oktober 1951 verurteilte das Kantonsgericht von Unterwalden nid dem Wald Kurt Getzmann wegen Urkundenfälschung, Betruges, Veruntreuung, Entwendung und Irreführung der Rechtspflege. Die Urkundenfälschung erblickte es darin, dass Getzmann, der vom Mai bis Dezember 1950 im Dienste des Fritz Niederberger, Inhaber einer Autoreparaturwerkstatt, gestanden hatte, zuerst als Stellvertreter des Bedienungsmannes und ab August 1950 als Bedienungsmann mit der Schreibmaschine sechzehn Nachnahmebelege gefälscht habe, um bei der täglichen Abrechnung mit dem Betriebsbüro nichtgehabte Ausgaben vorzutäuschen und dadurch von den eingenommenen Geldern insgesamt Fr. 785.45 weniger abliefern zu müssen.
Auf Appellation des Verurteilten sprach das kantonale Obergericht diesen am 23. November 1951 von der Anschuldigung der Irreführung der Rechtspflege frei. Im übrigen bestätigte es das angefochtene Urteil.
BGE 80 IV 40 S. 41
B.-
Am 14. Februar 1953 ersuchte Getzmann um Wiederaufnahme des Verfahrens. Er machte geltend, im Betriebe Niederbergers habe Unordnung geherrscht und insbesondere hätten zu der Kasse, in welche die Einnahmen aus der Bedienung von Kunden flossen und aus welcher die Nachnahmen eingelöst zu werden pflegten, auch andere Angestellte Zutritt gehabt; daher könnten die Nachnahmebelege auch von einem andern gefälscht und in die Kasse gelegt worden sein.
C.-
Das Obergericht wies das Gesuch am 2. Juni 1953 ab, weil die Tatsache, dass Unordnung namentlich bei der fraglichen Service-Kasse herrschte, dem Gerichte schon seinerzeit bekannt gewesen sei.
D.-
Getzmann führt gegen den Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell zur Ergänzung der Akten, an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 397 StGB
, weil von einer Tatsache nur dann gesagt werden könne, sie sei dem Gerichte schon zur Zeit des früheren Verfahrens bekannt gewesen, wenn darüber Beweis geführt worden sei und sich dabei etwas Positives ergeben, d.h. die Tatsache sich entweder als richtig oder aber als sicher unrichtig erwiesen habe. Die erwähnte Bestimmung setze nicht voraus, dass das Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens bezüglich der betreffenden Tatsache "ahnungslos" gewesen sei. Das Obergericht stütze sich somit zu Unrecht darauf, dass der Beschwerdeführer schon in der Untersuchung geltend gemacht habe, es habe eine grosse Unordnung im Betriebe geherrscht und es habe jedermann zur Kasse Zutritt gehabt, und dass die entsprechenden Erhebungen des Gerichts ergebnislos verlaufen seien.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
In den von den kantonalen Behörden beurteilten Bundesstrafsachen ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten von Bundesrechts wegen zu
BGE 80 IV 40 S. 42
gestatten "wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren" (
Art. 397 StGB
).
Eine Tatsache ist nicht schon dann zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt gewesen, wenn damals darüber nicht Beweis geführt wurde, sondern nur dann, wenn sie dem Gericht überhaupt nicht zur Beurteilung vorlag, sei es auch bloss in Form einer irgendwie namhaft gemachten Hypothese. Mit der Behauptung von Tatsachen, von denen das Gericht in diesem Sinne Kenntnis hatte, die es aber aus einem anderen Grunde als mangels Beweises dem Urteil nicht zugrunde legte, nämlich weil es sie für rechtlich unerheblich hielt und ihnen auch nicht den Wert von Indizien zum Schluss auf rechtlich erhebliche andere Tatsachen beimass, kann ein Wiederaufnahmegesuch nicht begründet werden; das liefe darauf hinaus, die rechtliche Erheblichkeit einer behaupteten Tatsache oder ihren Wert als Beweisindiz erneut zur Beurteilung zu stellen, obschon darüber bereits geurteilt wurde. Dabei ist unerheblich, ob das Gericht der Tatsache im früheren Verfahren die Erheblichkeit oder den Wert als Beweisindiz ausdrücklich oder bloss stillschweigend aberkannte, stillschweigend namentlich etwa dadurch, dass es aus dem übrigen Beweisergebnis auf eine Tatsache schloss (z.B. Täterschaft des Angeklagten), die sich mit der behaupteten oder sonstwie als Hypothese bekannten anderen Tatsache (z.B. Täterschaft eines Dritten) nicht verträgt. Aber auch mit Tatsachen, die das Gericht im früheren Verfahren bloss mangels Beweises nicht berücksichtigte, kann nicht mit der Begründung, sie seien dem Gerichte damals nicht bekannt gewesen, Wiederaufnahme verlangt werden. Kann der Gesuchsteller zu ihrer Erhärtung nur die früheren Beweismittel anrufen, so liefe das Wiederaufnahmeverfahren bloss darauf hinaus, das frühere Beweismaterial nochmals zu überprüfen. Stehen ihm dagegen neue Beweismittel zur Verfügung, so ist die Wiederaufnahme ihretwegen zulässig, nicht weil die behauptete Tatsache neu wäre. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e8f753a0-bd99-4619-b6f7-b761939f6e5b | Urteilskopf
124 III 52
11. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 décembre 1997 dans la cause dame P. contre P. (recours en réforme) | Regeste
Art. 151 ZGB
,
Art. 152 ZGB
und
Art. 153 Abs. 1 ZGB
,
Art. 22 FZG
; Auswirkung des vor der Scheidung begründeten Konkubinats auf die Unterhaltsansprüche.
Wenn im Zeitpunkt der Scheidung der Ehegatte, der grundsätzlich die Zusprechung einer Rente verlangen könnte, mit einem Dritten in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebt, ist ihm die Gewährung von Unterhaltsleistungen zu verweigern, in analoger Anwendung der Rechtsprechung zu
Art. 153 Abs. 1 ZGB
mit Bezug auf das Konkubinat (E. 2a).
Hat dieser Ehegatte keinen Anspruch auf Beiträge gestützt auf
Art. 151 oder 152 ZGB
, kann er nicht die Übertragung eines Teils der von seinem Ehegatten erworbenen Austrittsleistung verlangen (
Art. 22 FZG
) (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 124 III 52 S. 53
A.-
Statuant sur renvoi de la Cour de justice, le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 10 septembre 1996, prononcé le divorce des époux P., donné acte au mari de son engagement de verser une contribution à l'entretien de ses enfants et condamné celui-ci à payer à sa femme, en application de l'
art. 151 CC
, une rente mensuelle d'un montant de 500 fr. pendant cinq ans. Le tribunal a en outre ordonné le transfert d'une somme de 119'204 fr.70 de l'institution de prévoyance du mari à celle de l'épouse. La liquidation des rapports patrimoniaux du couple a été réservée.
B.-
Chacune des parties a appelé de ce jugement. Par arrêt du 21 février 1997, la Cour de justice du canton de Genève l'a partiellement annulé. Statuant à nouveau, elle a jugé que l'épouse, qui vivait en concubinage stable, n'avait dès lors pas droit à une rente en compensation de la perte de son droit à l'entretien. Elle a en outre ramené à 90'000 fr. la part lui revenant sur le capital de prévoyance de son mari. L'autorité cantonale a confirmé pour le surplus le jugement de première instance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme exercé par dame P. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants :
2.
La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir violé les
art. 151 CC
et 22 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (LFLP; RS 831.42). Elle soutient en substance qu'en refusant de lui allouer une contribution d'entretien du fait de sa liaison - au demeurant terminée - avec un concubin, tout en admettant qu'elle revêtait la qualité d'épouse innocente, l'autorité cantonale a rendu une décision contraire au droit fédéral et à la jurisprudence relative au concubinage. Elle se plaint en outre de ce que ses prétentions relatives au transfert de la moitié du capital de prévoyance de son mari n'ont pas été admises intégralement, au motif, à son sens erroné, qu'elle disposerait d'une fortune mobilière et immobilière.
BGE 124 III 52 S. 54
a) aa) Aux termes de l'
art. 151 al. 1 CC
, l'époux innocent dont les intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis par le divorce a droit à une équitable indemnité de la part du conjoint coupable.
L'époux auquel une rente viagère a été allouée en vertu des
art. 151 ou 152 CC
cesse cependant d'y avoir droit s'il se remarie (
art. 153 al. 1 CC
). Selon la jurisprudence, il en va de même lorsque le conjoint divorcé vit dans une union stable, qui lui procure des avantages analogues à ceux du mariage. A cet égard, la question d'un éventuel abus de droit du crédirentier n'est plus déterminante. Il importe en revanche de savoir s'il forme avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci serait prêt à lui assurer fidélité et assistance, comme l'
art. 159 al. 3 CC
l'impose aux époux. La réalisation de cette condition ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l'existence d'une communauté de destins: en cas de remariage, le droit à la rente s'éteint ex lege même si le nouveau mari ne peut fournir à sa femme l'entretien que lui assurait son premier conjoint. Le seul fait que les concubins ne sont économiquement pas en mesure de s'assister en cas de besoin ne permet donc pas de nier qu'il s'agit d'une union libre qualifiée, au sens de la jurisprudence (
ATF 104 II 154
;
118 II 235
;
ATF 116 II 394
;
ATF 114 II 295
;
ATF 109 II 188
;
ATF 107 II 297
;
ATF 106 II 1
).
La question des effets du concubinage sur le droit à une contribution d'entretien se pose généralement après la dissolution de l'union conjugale. Mais elle peut également survenir au moment du divorce, lorsque, comme en l'espèce, le conjoint qui pourrait en principe prétendre à l'allocation d'une rente vit avec un tiers dans une relation semblable au mariage. Dans ce cas, il se justifie d'appliquer également la jurisprudence relative au concubinage - le critère décisif n'étant pas celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les concubins -, et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque celles-ci devraient être supprimées, en application de l'
art. 153 al. 1 CC
, si le divorce avait déjà été prononcé (LÜCHINGER/GEISER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 ad
art. 151 CC
; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3e éd., 1993, n. 11.25).
bb) En l'espèce, la cour cantonale constate que la recourante vit en concubinage stable depuis quatre ans, et que celui-ci apparaît parfaitement comparable à un mariage, rien ne laissant supposer que les concubins ne constituent pas une communauté de toit, de table
BGE 124 III 52 S. 55
et de lit. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 63 al. 2 OJ
). La recourante ne prétend pas qu'elles impliqueraient une violation de dispositions fédérales en matière de preuve, ni qu'elles reposeraient manifestement sur une inadvertance. Elle se contente d'alléguer que sa liaison aurait pris fin en juin 1996, et reproche à la Cour de justice d'avoir refusé de prendre en considération ce fait nouveau, en rejetant de surcroît sa demande tendant au dépôt d'une écriture complémentaire à cet égard. Ces critiques ressortissent toutefois au droit cantonal de procédure, dont la violation ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public (
art. 55 al. 1 let
. c in fine OJ). Au demeurant, comme l'a relevé avec raison l'autorité cantonale, le fait que le partenaire de la recourante ne soit actuellement pas en mesure de lui apporter une aide financière n'est pas déterminant.
Ainsi, la recourante ne remet pas valablement en cause l'opinion de la Cour de justice selon laquelle elle vit une relation stable, comparable à un mariage. Vu les principes rappelés ci-dessus, l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant qu'elle n'avait droit à aucune contribution fondée sur les
art. 151 ou 152 CC
, en dépit de sa qualité d'épouse innocente.
b) Il reste à examiner si la recourante peut néanmoins prétendre au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé, et, le cas échéant, si le montant fixé par l'arrêt entrepris est, comme elle le soutient, insuffisant.
aa) La perte de prévoyance subie du fait du divorce est comprise dans les intérêts pécuniaires - perte d'entretien ou, exceptionnellement, d'une expectative - dont un époux peut demander la compensation en vertu de l'
art. 151 al. 1 CC
; elle peut également provoquer le dénuement selon l'
art. 152 CC
. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, de la LFLP, la compensation des lacunes de prévoyance peut aussi s'effectuer par le transfert d'une part de la prestation de sortie, acquise par l'un des époux pendant la durée du mariage, de son institution de prévoyance à celle de l'autre (
art. 22 LFLP
).
De l'avis unanime de la jurisprudence et de la doctrine, cette disposition ne fonde pas une nouvelle prétention découlant de la perte de prévoyance, mais instaure une modalité supplémentaire de règlement de la créance (
ATF 121 III 297
consid. 4b p. 300 et les références). Autrement dit, la perte des expectatives de prévoyance ne peut être réparée sur la base de cette norme que si l'époux concerné peut prétendre à une indemnité en vertu des art. 151/152 CC (FF 1992 III 596; VERENA BRÄM, in: RSAS 1995 p. 5 et 12;
BGE 124 III 52 S. 56
WERRO/MÜLLER, in: AJP/PJA 1996 p. 219; AUDREY LEUBA, La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, thèse Neuchâtel 1997, p. 153).
bb) L'
art. 22 LFLP
n'entre ainsi en considération que dans le cadre des
art. 151 ou 152 CC
. Comme la recourante n'a droit à rien en vertu de ces dispositions, elle ne peut prétendre à son application ni, par conséquent, au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé.
En effet, le Message du Conseil fédéral dit clairement que l'
art. 22 LFLP
ne crée pas de nouveaux droits, mais introduit seulement une nouvelle source de financement des prétentions existantes. Le législateur a ainsi, en toute connaissance de cause, entendu limiter le transfert de la prestation de sortie au dédommagement de la perte d'expectatives envers une institution de prévoyance, selon l'
art. 151 CC
, et, éventuellement, au règlement du droit à une pension alimentaire selon l'
art. 152 CC
(FF 1992 III 596; cf. aussi
ATF 121 III 297
). Il est vrai que la solution pourrait être différente si le concubinage était établi après le prononcé du divorce. Mais il n'appartient pas à l'autorité chargée d'appliquer la loi de modifier ce qui a été consciemment voulu par le législateur. En l'état du droit, le juge ne peut donc en décider autrement. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e8f9e949-4a5f-4521-91c4-e5b4bd294d42 | Urteilskopf
122 II 56
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Februar 1996 i.S. S. gegen Militärverwaltung und Kreiskommando des Kantons St. Gallen und Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
BG über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer vom 14. Dezember 1973; Militärpflichtersatz von Doppelbürgern.
Wehrpflicht der Auslandschweizer und Doppelbürger (E. 1). Voraussetzungen für die Befreiung von Auslandschweizern und Doppelbürgern von der Pflicht zur persönlichen Dienstleistung und vom Militärpflichtersatz (E. 2 und 3). Ersatzpflicht eines schweizerischen Doppelbürgers, der sowohl in der Schweiz als auch in seinem zweiten Heimatstaat über eine ständige Wohnstätte verfügt. Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 122 II 56 S. 57
S., geboren 1961, besitzt neben dem Schweizer Bürgerrecht auch die österreichische Staatsangehörigkeit. Er ist seit November 1980 in Innsbruck gemeldet. In Österreich leistete er beim österreichischen Bundesheer rund 700 Tage Präsenzdienst (Grundwehrdienst, Truppenübungen, Kaderübungen sowie freiwillige Waffenübungen). Seit Oktober 1991 ist S. überdies in St. Gallen niedergelassen und dort militärisch angemeldet. Seine Niederlassung in Österreich behielt er jedoch bei und leistete auch in den Jahren 1991 bis 1993 im österreichischen Bundesheer Präsenzdienst.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 1993 wies das Bundesamt für Adjutantur (jetzt Untergruppe Personelles der Armee) S. den Nichteingeteilten zu und befreite ihn von der persönlichen Dienstleistungspflicht. Diese Zuteilung erfolgte gestützt auf die entsprechenden militärrechtlichen Bestimmungen, wonach Schweizer, die zugleich das Bürgerrecht eines fremden Staates besitzen und in der Armee dieses Staates Dienst geleistet haben, in der Regel nicht in der Schweizerischen Armee Dienst leisten können (vgl. Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 519.3, sowie Art. 9 des Bundesratsbeschlusses vom 17. November 1971 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 511.13).
S. wurde zum Militärpflichtersatz für das Jahr 1992 herangezogen. Gegen den Einspracheentscheid führte er Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Er vertrat die Ansicht, dass neben dem Wohnsitz in der Schweiz nach wie vor ein solcher im Ausland bestehe und er als Auslandschweizer vom Militärpflichtersatz befreit sei (Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer, MPGA; AS 1974 795).
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde ab. Sie fand, dass sowohl Beziehungen zu Österreich wie auch zur Schweiz bestünden und dass ein eigentlicher Mittelpunkt der Lebensverhältnisse sich nicht ermitteln lasse. Da jedoch der Beschwerdeführer alle Rechte und Pflichten eines "gewöhnlichen" Schweizer Bürgers ausübe und auch in der Schweiz wohne, rechtfertige sich eine Privilegierung gegenüber den übrigen
BGE 122 II 56 S. 58
Schweizer Bürgern nicht. Mithin könne beim Beschwerdeführer nicht von einem Auslandschweizer im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 MPGA
gesprochen werden.
Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zwischen der Schweiz und Österreich besteht weder eine zwischenstaatliche Vereinbarung noch eine Regelung in multilateralem Rahmen über die Militärdienstleistung der schweizerisch-österreichischen Doppelbürger. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat das jedoch nicht zur Folge, dass sich die Militärdienstpflicht nach den Gesetzen des Wohnsitzstaates richtet. Die Schweiz (
Art. 18 BV
) knüpft - wie die meisten anderen Staaten und auch Österreich (Art. 9a Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz, Bundesgesetzblatt 1975 Nr. 368) - für die Wehrpflicht an die Staatsbürgerschaft und nicht an den Wohnsitz an. Deshalb erfassen die Wehrpflichtgesetze regelmässig auch den sich im Ausland befindenden Staatsbürger, der zur Erfüllung der militärischen Pflichten zurückgerufen werden kann. Es handelt sich um die sogenannte Personalhoheit, kraft derer dem Heimatstaat gegenüber seinen Bürgern ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der Wehrpflicht zusteht. Das gilt gegenüber Personen mit mehrfacher Staatsangehörigkeit in gleicher Weise: Auch bei diesen steht kraft des Personalprinzips dem Heimatstaat ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der militärischen Pflichten zu, ohne auf die weitere Staatsangehörigkeit Rücksicht nehmen zu müssen. Das ist in der völkerrechtlichen Praxis unbestritten (s. dazu KARL DOEHRING, Wehrpflicht von Ausländern, in: STRUPP/SCHLOCHAUER [Hrsg.], Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. 3, 2. Aufl., Berlin 1962, S. 812; WILHELM WENGLER, Völkerrecht, Bd. II, Berlin/Göttingen/Heidelberg 1964, S. 991, 1407 Fn. 3; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., Berlin 1984, §§ 1197 f.; aus dem schweizerischen Schrifttum vgl. A. MACHERET, in: Kommentar BV, Rz. 5 f. zu Art. 18 Abs. 1-3; RAYMOND PROBST, Zwischenstaatliche Abgrenzung der Wehrpflicht, Diss. Bern 1955, S. 6 f., 25; ALEX WIEDERKEHR, Der Staat und seine Bürger im Ausland, Diss. Zürich 1963, S. 21 f., 25). Die Frage, ob der Beschwerdeführer als schweizerisch-österreichischer Doppelbürger in der Schweiz wehr- und damit ersatzpflichtig ist, bestimmt sich deshalb
BGE 122 II 56 S. 59
ausschliesslich nach der Ordnung, die das schweizerische Recht in dieser Hinsicht aufstellt.
2.
Art. 18 Abs. 1 BV
und
Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; SR 510.10)
statuieren die allgemeine Wehrpflicht. Danach ist jeder Schweizer Bürger wehrpflichtig. Die Verfassung und das Bundesgesetz unterscheiden nicht zwischen den Mitbürgern im Inland und den im Ausland wohnenden Schweizern. Die allgemeine Wehrpflicht nimmt auch nicht Rücksicht auf eine allfällige zweite Staatsbürgerschaft. Auch Schweizer Doppelbürger unterstehen deshalb der allgemeinen Wehrpflicht.
Die Wehrpflicht ist durch persönliche Dienstleistung (Militärdienst) zu erfüllen (
Art. 1 Abs. 3 MO
). Das gilt dem Grundsatz nach auch für Auslandschweizer. Allerdings sah der Bundesrat aus praktischen Gründen, und weil es eine übertriebene Härte bedeuten würde, seit jeher davon ab, von den im Ausland wohnenden Schweizern in Friedenszeiten die Erfüllung der persönlichen Dienstleistung, d.h. des Militärdienstes, zu verlangen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 14. Juli 1961 über den Militärdienst der im Ausland wohnenden Schweizer, BBl 1961 II 147). Heute ist die persönliche Dienstleistungspflicht der im Ausland wohnenden Schweizer und schweizerischen Doppelbürger im Bundesbeschluss vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (SR 519.3) sowie im gleichnamigen Bundesratsbeschluss vom 17. November 1971 (SR 511.13) geregelt. Gemäss Art. 1 dieses Bundesbeschlusses sind die im Ausland wohnenden Schweizer in Friedenszeiten vom Instruktionsdienst, von der Teilnahme an der Ausrüstungsinspektion und von der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht befreit. Vorbehalten bleiben die zwischenstaatlichen Abkommen (Art. 6). Dabei geht es jedoch nicht um die Aufhebung der allgemeinen Wehrpflicht im oben erwähnten Sinn. Nur die Pflicht zur persönlichen Dienstleistung wird gemildert (MACHERET, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 18 Abs. 1-3; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 22/23). Diese Bürger sind deshalb wieder voll wehrpflichtig, wenn sie in die Schweiz zurückkehren.
3.
Der Militärpflichtersatz nach schweizerischem Recht ist Ausfluss der allgemeinen Wehrpflicht und damit des Schweizer Bürgerrechts. Deshalb sind auch schweizerische Doppelbürger ersatzabgabepflichtig, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Ersatzabgabe schuldet, wer die Wehrpflicht nicht durch persönliche Dienstleistung, d.h. durch
BGE 122 II 56 S. 60
Militärdienst erfüllt (
Art. 18 Abs. 4 BV
,
Art. 2 Abs. 1 MO
). Das Nähere regelt das Bundesgesetz vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz (MPEG, bisher MPG; SR 661). Gemäss Art. 2 Abs. 1 MPEG sind ersatzpflichtig die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland, die im Ersatzjahr (Kalenderjahr) während mehr als sechs Monaten nicht in einer Formation der Armee eingeteilt sind (lit. a) oder als Dienstpflichtige ihren Militärdienst versäumen (lit. b). Da sich der Militärpflichtersatz aus der Wehrpflicht ableitet, wird er durch Wohnsitznahme im Ausland so wenig hinfällig wie die persönliche Dienstleistungspflicht (vgl. PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 96). Art. 2 Abs. 1 MPEG bestimmt denn auch: "Ersatzpflichtig sind die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland ..."
Allerdings stiess die Erhebung der Ersatzabgabe im Ausland von jeher auf Schwierigkeiten. Aus diesem Grund gelangte der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 11. Juli 1958 über die Neuordnung des Militärpflichtersatzes zur Überzeugung, dass die "sesshaften Auslandschweizer" von der Ersatzabgabepflicht auszunehmen seien, ähnlich wie bei der persönlichen Dienstleistungspflicht (vgl. BBl 1958 II 346 f.). Das Zugeständnis des Bundes hinsichtlich der Ersatzabgabepflicht fand sich zuerst im Art. 5 MPEG im Jahre 1959 konkretisiert (s. dazu WIEDERKEHR, a.a.O., S. 24 f.). Diese Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer (MPGA) aufgehoben und ersetzt. Auf den 1. Januar 1995 wurde auch dieses Gesetz aufgehoben und dessen Regelung im wesentlichen wieder durch das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz (MPEG), jetzt Art. 4a, übernommen (AS 1994 2777). Auf das hier in Frage stehende Ersatzjahr 1992 findet noch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 (MPGA) Anwendung. Dessen Art. 1 und 2 lauten:
Art. 1
1 Auslandschweizer, die ihre Wehrpflicht nicht oder nur teilweise durch
persönliche Dienstleistung (Militärdienst) erfüllen, haben einen Ersatz in
Geld zu leisten.
2 Auslandschweizer im Sinne dieses Gesetzes sind wehrpflichtige
Schweizer, die Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen
Vertretung militärisch angemeldet sind. Ausgenommen sind wehrpflichtige
Schweizer, die im Ausland wohnen, sich jedoch militärisch in der Schweiz
anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben.
BGE 122 II 56 S. 61
Art. 2
1 Von der Ersatzpflicht ist der Auslandschweizer befreit, der im
Ersatzjahr wenigstens sechs Monate lang im Ausland Wohnsitz hat oder
militärisch angemeldet ist, sofern er
a. bei Beginn des Ersatzjahres seit mehr als drei Jahren ununterbrochen
im Ausland wohnt oder
b. im Ersatzjahr Militärdienst in der Armee seines ausländischen
Wohnsitzstaates zu leisten oder eine dem Militärpflichtersatz entsprechende
Abgabe zu zahlen hat oder
c. im Ersatzjahr als Bürger seines ausländischen Wohnsitzstaates der
Armee dieses Staates zur Verfügung steht, nachdem er in dieser Armee die
ordentlichen Dienste geleistet hat.
2 (...)
4.
Der Beschwerdeführer verlangt, vom Militärpflichtersatz befreit zu werden. Er betrachtet sich als Auslandschweizer und macht, da er ständigen Wohnsitz im Ausland habe, die Ausnahmebestimmung von
Art. 2 MPGA
geltend. Um in den Genuss einer Ersatzbefreiung nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a-c MPGA
zu gelangen, muss der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von
Art. 1 Abs. 2 MPGA
erfüllen, das heisst, er muss "Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen Vertretung militärisch angemeldet" sein (Satz 1); er darf nicht in der Schweiz melde- und dienstpflichtig sein (Satz 2).
a) Der Wohnsitz nach
Art. 1 MPGA
ist ein öffentlichrechtlicher Begriff, doch kann der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff auch dann herangezogen werden, wenn es um die Frage der persönlichen Pflicht zur Leistung von Militärdienst oder zur Leistung der Ersatzabgabe geht. Das entspricht der Praxis des Bundesrates zur Militärdienstpflicht der Auslandschweizer (Entscheid vom 29. Juni 1988, VPB 52/1988 Nr. 46 E. 3a). In der Regel ist daher der Wohnsitz von Schweizer Bürgern und schweizerischen Doppelbürgern im Hinblick auf die Dienstleistungs- oder Ersatzabgabepflicht nach dem Kriterium zu beurteilen, an welchem Ort sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhalten, wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse befindet (vgl.
Art. 23 Abs. 1 ZGB
).
b) Schwierigkeiten können sich freilich dann ergeben, wenn ein Doppelbürger zugleich in der Schweiz und in einem anderen Staat über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass sich ein Mittelpunkt der Lebensverhältnisse eindeutig ermitteln lässt, oder wenn er ständig zwischen den beiden
BGE 122 II 56 S. 62
Heimatstaaten hin und her pendelt. Da eine Aufteilung der persönlichen Dienstleistungspflicht auf verschiedene Staaten nicht in Frage kommt, muss militärrechtlich und damit auch ersatzabgaberechtlich von einem einzigen Wohnsitz ausgegangen werden. Die Erfüllung der persönlichen Dienstleistungspflicht erfordert die persönliche Anwesenheit des Doppelbürgers. Es rechtfertigt sich daher in solchen Fällen, darauf abzustellen, wo der Doppelbürger sich häufiger aufhält. In Staatsverträgen, insbesondere auf dem Gebiet des internationalen Steuerrechts, ist auch vom "gewöhnlichen Aufenthalt" die Rede. Der Begriff kommt dann zum Zug, wenn eine Person in beiden Vertragsstaaten über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass bestimmt werden kann, in welchem Vertragsstaat sie ihren Lebensmittelpunkt hat. Das Musterabkommen der OECD von 1992 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Einkommens- und Vermögenssteuern spricht zwar nicht von einer bestimmten Dauer des "gewöhnlichen Aufenthaltes", doch wird im OECD-Bericht ausgeführt, dass in einem solchen Fall die Aufenthaltsdauer ausschlaggebend sein soll; Vorrang hat deshalb derjenige Vertragsstaat, in dem sich die betreffende Person häufiger aufhält (vgl. RUDOLF VON SIEBENTHAL, in: ERNST HÖHN (Hrsg.), Handbuch des Internationalen Steuerrechts der Schweiz, 2. Aufl. 1993, S. 142; s. auch BUCHER, Berner Kommentar, N. 49 f. zu
Art. 24 ZGB
).
Auch die militär- und ersatzabgaberechtlichen Erlasse und Abkommen der Schweiz messen dem tatsächlichen Aufenthalt erhöhte Bedeutung zu.
Art. 2 MPGA
erhebt für die Frage des dauernden Verbleibens im Falle von Auslandaufenthalt die Dauer von (mindestens) sechs Monaten pro Jahr zum massgebenden Kriterium, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Recht bemerkt. Eine nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Die bilateralen internationalen Abkommen über die militärischen Pflichten der Auslandschweizer und Doppelbürger, welche die Schweiz geschlossen hat (vgl. die Übersicht bei MACHERET, a.a.O., Rz. 7), knüpfen für die Militärdienstpflicht entweder an den "ständigen Wohnsitz" (Art. 2 f., 5 des Abkommens mit Frankreich betreffend den Militärdienst der Doppelbürger, in Kraft getreten am 23. März 1959, SR 0.141.134.92) oder an den Aufenthalt von einer bestimmten Mindestdauer an (Vertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über die militärischen Pflichten gewisser Personen, die Doppelbürger sind, in Kraft getreten am 7. Dezember 1938, SR 0.141.133.6). Die nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Das rechtfertigt es, den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ersatz- oder hilfsweise auch
BGE 122 II 56 S. 63
dann heranzuziehen, wenn es um die Ersatzpflicht geht und sich ein Mittelpunkt der Lebensinteressen nicht feststellen lässt.
c) Hingegen kann - entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung - aus der Art der Regelung der Meldeverhältnisse nicht auf den Wohnsitz des Beschwerdeführers geschlossen werden. Niedergelassene haben sich in der Gemeinde, wo sie sich niederlassen, anzumelden. Regelmässig verlangen die Kantone, dass bei der Niederlassungsgemeinde auch der Heimatschein hinterlegt wird. Die militärische Anmeldung hat gemäss
Art. 150 Abs. 1 MO
in der Gemeinde zu erfolgen, wo "die bürgerlichen Ausweisschriften nach Gesetz zu hinterlegen sind." Nach dieser Ordnung musste der Beschwerdeführer in St. Gallen nicht nur den Heimatschein abgeben, sondern sich dort auch militärisch anmelden. Die Niederlassung begründet aber für sich allein weder den zivilrechtlichen Wohnsitz noch das Steuer- oder Stimmrechtsdomizil (vgl. KARL SPÜHLER, Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992, S. 337 ff., 341/42). Die militärische Anmeldung in St. Gallen lässt deshalb noch nicht den Schluss zu, der Beschwerdeführer habe dort seinen Wohnsitz.
d) Einer Sonderordnung unterstehen diejenigen Schweizer Bürger und Doppelbürger, die im Ausland wohnen, sich jedoch in der Schweiz militärisch anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben; diese Bürger gelten nicht als Auslandschweizer im Sinne des Gesetzes (
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 MPGA
; vgl. jetzt Art. 4a Abs. 3 MPEG). Die Ausnahmebestimmung betrifft jedoch nur diejenigen Schweizer, die im grenznahen Ausland oder in den Enklaven Büsingen oder Campione wohnen und ihre militärischen Pflichten in der Schweiz zu erfüllen haben, ferner Dienstleistungspflichtige, die sich im Ausland aufhalten, ohne dass ihnen der militärische Auslandurlaub erteilt worden ist, wie aus der Regelung der Dienstleistungspflicht dieser Bürger im Bundesbeschluss über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (Art. 5 in Verbindung mit Art. 1, 2 und 4) geschlossen werden muss. Auf den Beschwerdeführer trifft das nicht zu.
5.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass ein Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers nicht auszumachen sei. Er unterhalte Beziehungen sowohl zur Schweiz, wo er seiner Haupterwerbstätigkeit nachgehe, wie auch zu Österreich, wo er Präsenzdienst (Militärdienst) leiste. Ein Übergewicht der Beziehungen zum
BGE 122 II 56 S. 64
einen oder anderen Staat lasse sich nicht feststellen, zumal der Beschwerdeführer nicht verheiratet sei und in beiden Staaten politische Rechte ausübe und bürgerliche Pflichten erfülle.
Angesichts dieser Feststellung hätte die Vorinstanz aber weiter abklären müssen, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt des Beschwerdeführers befindet, d.h. wo er sich überwiegend aufhält. Bei der Ermittlung des Wohnsitzes des Beschwerdeführers ist zu prüfen, an welchem Ort dieser den Mittelpunkt seiner hauptsächlichsten Interessen besitzt. Kann ein Lebensmittelpunkt in diesem Sinne nicht ermittelt werden, weil der Beschwerdeführer gleichzeitig zu zwei oder mehreren Orten gleich starke Beziehungen pflegt, so muss auf die Dauer der gesamten Aufenthalte in einem Staat abgestellt werden (vorstehende E. 4a und b). Diese Abklärungen hat die Vorinstanz nicht getroffen. Sie ist der Meinung, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen Auslandschweizer handle, weil er "alle Rechte und Pflichten eines 'gewöhnlichen' Schweizer Bürgers ausübt und auch in der Schweiz wohnt." Diese Kriterien können jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend sein, zumal der Beschwerdeführer auch in Österreich die Rechte und Pflichten eines Staatsbürgers ausübt und Steuern zahlt, wie der angefochtene Entscheid festhält.
Indem die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen über die zeitliche Anwesenheit des Beschwerdeführers in den beiden Staaten getroffen hat, hat sie den Sachverhalt unvollständig festgestellt (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache für die notwendigen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese kann für die Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen den Beschwerdeführer zur Mitwirkung auffordern, zumal die Beweislast für die ersatzbefreienden Tatsachen nach allgemeiner Regel bei ihm liegt. In diesem Rahmen kann sie ihn auch verpflichten, weitere Angaben über die Gestaltung seiner Lebensverhältnisse zu machen, oder mit ihm eine persönliche Befragung durchführen. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e8faea20-c0d0-4dab-823c-1f3d6e89f13e | Urteilskopf
107 V 7
3. Sentenza del 16 gennaio 1981 nella causa Pozzi contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS-AI per le persone residenti all'estero. | Regeste
Art. 5 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 14.12.1962 und Art. 3 Abs. 2 lit. a des Abkommens vom 17.10.1951.
- Zur Anwendung dieser staatsvertraglichen Bestimmungen auf Grenzgänger (Erw. 2b).
- Zur Anwendung der staatsvertraglichen Bestimmungen auf die Bewohner der Enklave Campione d'Italia, welche auch in bezug auf die Sozialversicherungen als italienisches Gebiet zu betrachten ist (Erw. 2a in fine).
Art. 29 und
Art. 29bis AHVG
;
Art. 50,
Art. 138 Abs. 1,
Art. 139 und
Art. 141 AHVV
.
- Zur Berechnung der vollständigen Beitragsdauer, wenn die einzelnen Perioden nicht zusammenhängen (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 3a).
- Zur Methode der Berechnung der Beitragsdauer in den Jahren 1948 bis 1968 und von 1969 hinweg (teilweise Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 107 V 7 S. 8
A.-
Il cittadino italiano Dante Pozzi, nato il 25 settembre 1907, coniugato, lavorò in Svizzera come frontaliere versando i contributi impostigli dall'assicurazione sociale di questo Stato.
Statuendo su domanda di rendita di vecchiaia, con decisione del 20 giugno 1973 la Cassa svizzera di compensazione gli assegnò la prestazione chiesta e una rendita completiva per la moglie con effetto dal 1o ottobre 1972, per un importo complessivo di Fr. 324.-- mensili, aumentato a Fr. 567.-- a decorrere dal 1o gennaio 1973. Essa ritenne fra gli elementi di computo un reddito annuo medio di Fr. 22'800.- ed un periodo di contribuzione di 13 anni e 5 mesi.
B.-
Dante Pozzi fece deferire il provvedimento amministrativo alla Commissione di ricorso. Asserì che, contrariamente all'assunto della Cassa svizzera di compensazione, egli aveva lavorato in Svizzera ininterrottamente dal 1948 al 1971 presso l'impresa R. e che il computo della rendita non era esatto perché gli anni di contribuzione dal 1951 al 1955 non erano stati ritenuti per la determinazione dell'importo della prestazione assegnatagli. Durante questo periodo egli era "da considerare in "prestito" presso un suo cugino titolare di un'impresa di costruzioni a Campione di Italia", ma pur sempre alla dipendenza dell'impresa R., che regolarmente lo salariò. Concludendo l'insorgente chiese l'accredito dei
BGE 107 V 7 S. 9
contributi paritetici dovuti dalla datrice di lavoro per gli anni dal 1951 al 1955 e che, tenuto conto dei nuovi elementi di computo, la decisione impugnata fosse rettificata.
Con giudizio del 30 novembre 1978, la Commissione di ricorso respinse, per quanto ricevibile, il ricorso e riformò d'ufficio la querelata decisione amministrativa nel senso che fissò l'ammontare della rendita di vecchiaia dell'insorgente e quello della rendita completiva per la moglie a Fr. 303.- mensili complessivi, importo aumentato a Fr. 528.- a decorrere dal 1o gennaio 1973. In sostanza il primo giudice costatò:
- che, come frontaliere, l'insorgente non aveva avuto domicilio in Svizzera e, non avendo la cittadinanza di questo Stato, quando lavorava all'estero per conto di un datore di lavoro svizzero, non era da ritenere assicurato ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 lett. c LAVS;
- che il complemento d'istruttoria aveva rilevato avere l'insorgente ottenuto un permesso di lavoro per precisi periodi dal 1958 al 1961, nel 1964 e dal 1966 al 1968, ragione per cui per questi periodi non erano applicabili le Tabelle per la determinazione della durata presumibile di contribuzione, come prescritto dalle Direttive concernenti le rendite edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, ma gli effettivi periodi accertati;
- che, carente ogni disposizione legale o del regolamento d'applicazione della medesima sul metodo da seguire per arrotondare i periodi contributivi attestanti frazioni di mese, dal tenore dell'
art. 50 OAVS
era deducibile che i periodi di contribuzione fossero da arrontondare al mese superiore e che prassi costante della Commissione di ricorso (giudizi del 24 giugno 1974 in re Galletti e del 12 settembre 1977 in re Ambone) era di sommare i periodi mensili e le frazioni di mese e di arrotondare il totale così ottenuto al mese superiore;
- che, seguendo questo metodo, la durata complessiva del periodo di contribuzione dell'insorgente risultava di 13 anni ed 8 mesi;
- che, non avendo egli chiesto un estratto conto secondo l'
art. 141 cpv. 1 OAVS
, una rettificazione delle registrazioni nel suo conto individuale sarebbe stata possibile soltanto se fossero stati evidenziati errori evidenti e debitamente comprovati ai sensi dell'
art. 141 cpv. 3 OAVS
, ciò che non era il caso in concreto in quanto le registrazioni
BGE 107 V 7 S. 10
corrispondevano esattamente ai salari dichiarati dall'impresa R.;
- che la Commissione di ricorso non era competente di esaminare la fattispecie dal profilo dell'art. 52, degli art. 87 e seg. LAVS, ma, nel caso in cui un'eventuale procedura penale avesse messo alla luce nuovi fatti rilevanti, su richiesta di parte oppure d'ufficio essa avrebbe potuto procedere ad una revisione del caso ai sensi dell'
art. 66 cpv. 1 PA
.
C.-
Con ricorso di diritto amministrativo Dante Pozzi chiede l'annullamento del giudizio della Commissione di ricorso, della decisione del 20 giugno 1973 e postula che la rendita AVS spettantegli venga determinata sulla base del periodo di contribuzione comprensivo degli anni 1951 a 1957 e che la durata di tale periodo venga calcolata secondo il modo indicato dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nella circolare sopra citata. Adduce che a torto il primo giudice lo ha considerato non assicurato presso l'assicurazione sociale svizzera nel periodo dal 1951 al 1956, durante il quale ha lavorato all'estero alle dipendenze dell'impresa R., quindi di un datore di lavoro svizzero. Afferma che i competenti organi esecutivi dell'AVS non hanno mai considerato, ai fini delle assicurazioni sociali, Campione d'Italia alla stregua di territorio italiano e opposto nei confronti dei frontalieri alle dipendenze di datori di lavoro svizzeri l'esclusione da tale assicurazione. Censura le conclusioni del primo giudice che ritiene contrarie alle disposizioni dell'art. 5 lett. a della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale e conclude osservando che i lavoratori dell'edilizia titolari di permessi di lavoro per stagionali-frontalieri rinnovabili annualmente, rilasciati dalla autorità di polizia svizzera, sono assoggettati all'AVS quando sono alle dipendenze di un'impresa che ha sede in Svizzera.
Per quanto concerne il modo di calcolare i periodi di contribuzione, il ricorrente fa riferimento ad una circolare del 29 luglio 1971 dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, per la quale la durata di contribuzione era da determinare considerando ogni frazione di mese come mese intero. Censura infine l'assunto del primo giudice, secondo cui non sarebbe provata la durata di contribuzione per gli anni dal 1951 al 1956 ed, al riguardo, fa riferimento ad un procedimento civile pendente davanti la Pretura di Lugano-Ceresio, volto a stabilire il rapporto di lavoro negli anni dal 1951 al 1956 e a determinare l'indennità di partenza.
BGE 107 V 7 S. 11
La Cassa svizzera di compensazione propone la disattenzione del gravame, precisando di aver nel frattempo emesso una decisione di rettifica e notificato una decisione di restituzione.
Nella sua risposta al gravame l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali postula l'accoglimento del gravame nel senso che, annullato il querelato giudizio, venga ripristinata la decisione amministrativa del 20 giugno 1973...
Erwägungen
Diritto:
1.
Rettamente il querelato giudizio espone che, trattandosi nell'evenienza concreta di un cittadino italiano che ha lavorato in Svizzera come frontaliere, per la vigente Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detta appresso Convenzione; art. 1, art. 2 e art. 4 della medesima), applicabile è la legislazione svizzera sull'assicurazione vecchiaia e superstiti (LAVS).
Deroga a questo principio l'eccezione prevista dal vecchio art. 3 cpv. 2 lett. a Convenzione, conclusa il 17 ottobre 1951, entrata in vigore il 28 dicembre 1953, ed applicabile nella fattispecie, del seguente tenore:
"Alle persone occupate in un'impresa che ha la sua sede principale nel territorio di uno dei paesi contraenti, inviate per un periodo di durata limitata dalla stessa impresa sul territorio dell'altro paese, continuano ad applicarsi le disposizioni del paese dove l'impresa ha la sua sede, sempre che il soggiorno nell'altro paese non sorpassi i 12 mesi. La stessa regola si applica per le persone che, occupate da una impresa che ha la sua sede in uno dei paesi contraenti, soggiornino, per il carattere della occupazione, saltuariamente sul territorio dell'altro paese."
Per la LAVS il calcolo della rendita ordinaria semplice di vecchiaia deve procedere dal rapporto fra gli anni interi di contribuzione dell'assicurato e quelli della sua classe d'età, nonché dal suo reddito annuo medio determinante. Il periodo intero di contribuzione dà diritto alla rendita completa; se incompleto, conduce all'assegnazione di rendite parziali, commisurate al rapporto arrotondato fra il numero degli anni interi di contribuzione dall'assicurato e quello degli assicurati della sua classe d'età (
art. 29 cpv. 2,
art. 29bis e
art. 38 cpv. 2 LAVS
;
art. 50 OAVS
e seg.).
Per quanto attiene all'accredito dei contributi, il regolamento d'applicazione della LAVS dispone all'
art. 138 cpv. 1 OAVS
BGE 107 V 7 S. 12
che il reddito conseguito da un dipendente, dal quale il datore di lavoro ha dedotto i contributi legali, deve essere iscritto nel conto individuale anche se il datore di lavoro non ha versato i corrispondenti contributi alla cassa di compensazione. A sua volta l'
art. 139 OAVS
dispone che, di regola, la registrazione nel conto individuale di un assicurato ha luogo una volta all'anno.
Secondo l'
art. 141 OAVS
, l'assicurato ha il diritto di esigere gratuitamente da ogni cassa di compensazione, che tiene per lui un conto individuale, un estratto delle registrazioni fatte nel suo conto durante gli ultimi 5 anni (cpv. 1). L'assicurato può contestare l'esattezza di una registrazione presso la cassa di compensazione entro il termine di 30 giorni dal ricevimento dell'estratto (cpv. 2). Se non è domandato nessun estratto del conto, se l'esattezza dell'estratto non è contestata, o se un reclamo è stato respinto, la rettificazione delle registrazioni fatte nel conto individuale può essere richiesta al momento in cui si verifica l'evento assicurato, soltanto quando gli errori in registrazione siano evidenti o debitamente comprovati (cpv. 3).
2.
Controversa è in primo luogo la questione di sapere se dal 1951 al 1955 e nel 1957 il ricorrente sia stato assoggettato all'AVS svizzera (
art. 1 LAVS
) e se egli abbia diritto all'accredito dei relativi contributi assicurativi per la presunta attività lucrativa da lui svolta alle dipendenze di un datore di lavoro svizzero durante questo periodo.
a) Dagli allegati di causa e dal complemento d'istruttoria ordinato dal primo giudice non risulta che dal 1951 al 1955 e nel 1957 il ricorrente abbia lavorato alle dipendenze dell'impresa R. Nemmeno è provato - almeno fino all'epoca in cui venne resa la controversa decisione del 20 giugno 1973 (data che delimita nel tempo la cognizione giudiziaria nella presente procedura:
DTF 105 V 154
,
DTF 99 V 102
) - che quest'impresa abbia per quel periodo dedotto contributi che dovrebbero essere accreditati al ricorrente ai sensi dell'
art. 138 cpv. 1 OAVS
. In simili condizioni questa disposizione, la sola che escluderebbe l'intervento di un fatto prescrittivo ai sensi dell'
art. 16 LAVS
, è inapplicabile. Inoltre, dato che il ricorrente non ha chiesto il rilascio di un estratto del proprio conto individuale, la rettificazione delle registrazioni potrebbe avvenire soltanto nei limiti tracciati dal cpv. 3 dell'
art. 141 OAVS
. L'istruttoria amministrativa non ha tuttavia evidenziato errori di registrazione
BGE 107 V 7 S. 13
manifesti e Dante Pozzi ha omesso di fornire la prova dell'esistenza di simili errori. Egli si è infatti limitato ad asserire di aver lavorato a Campione d'Italia dal 1951 al 1956 (recte 1951 al 1955 e nel 1957) per conto dell'impresa R., senza corredare questo suo assunto con documenti attendibili - quelli prodotti nel corso dell'istruttoria non erano datati - o comprovarlo con un qualsivoglia altro mezzo. Siccome l'onere probatorio incombe al richiedente (
art. 141 cpv. 3 OAVS
in fine), Dante Pozzi deve in concreto sopportare le conseguenze della sua inadempienza. Ad ogni modo nemmeno gli accertamenti fatti d'ufficio in prima sede giudiziaria avvalorano la sua tesi.
Quanto all'assunto del ricorrente secondo cui Campione d'Italia sarebbe località soggetta a statuto particolare ai fini delle assicurazioni sociali, dev'essere osservato che nessuna norma di legge o convenzionale permette simili conclusioni. La Corte plenaria, pronunciandosi in merito, ha statuito che ai fini delle assicurazioni sociali l'enclave di Campione d'Italia è da considerare a tutti gli effetti territorio italiano, il che determina il regime assicurativo di chi vi risiede e di chi vi lavora.
b) A sostegno del gravame, il ricorrente richiama l'art. 5 lett. a Convenzione. In concreto, questa disposizione non è applicabile in quanto riferita al regime convenzionale in vigore dal 1o settembre 1964 e quindi successivo ai fatti controversi riferibili al periodo 1951-1955 e al 1957. Applicazione trova invece l'art. 3 cpv. 2 lett. a Convenzione (nel tenore vigente dal 1o ottobre 1951).
Chiamata a statuire se queste disposizioni convenzionali siano applicabili agli assicurati che hanno lavorato o che lavorano in Svizzera come frontalieri, la Corte plenaria ha affermato che di massima esse trovano soltanto applicazione nei confronti di quelli domiciliati all'estero con normale luogo di lavoro in Svizzera. Per evitare abusi, in ogni singolo caso dovrà essere esaminato se, ai fini delle assicurazioni sociali, le condizioni richieste durano nella misura che possa conferire all'assicurato lo statuto di frontaliere.
Nel caso in esame la questione può rimanere insoluta perché, come già si è detto, il ricorrente non ha fornito la prova di avere, come frontaliere, lavorato a Campione d'Italia alle dipendenze di un'impresa con sede in Svizzera nel periodo controverso.
BGE 107 V 7 S. 14
3.
Con il ricorso Dante Pozzi censura il metodo adottato dal primo giudice per calcolare la sua durata di contribuzione all'assicurazione sociale svizzera. Occorre pertanto secondariamente stabilire se tale metodo sia lecito.
a) Circa il modo per determinare la durata di contribuzione, l'
art. 30bis LAVS
dispone che il Consiglio federale può emanare disposizioni sul computo delle frazioni di anni di contribuzione. Ciò tuttavia a partire soltanto dal 1o gennaio 1979. Il regolamento d'applicazione della LAVS prescriveva all'art. 140 cpv. 1 lett. d OAVS (nel tenore vigente fino al 31 dicembre 1978) che a partire dal 1o gennaio 1969 le registrazioni nel conto individuale oltre all'anno di contribuzione, per gli stranieri, dovevano anche indicare la durata contributiva in mesi. Successivamente questa norma venne generalizzata nella sua applicazione a tutti gli assicurati con effetto dal 1o luglio 1979 (Ordinanza del 5 luglio 1978).
Prima del 1969, secondo i principi giurisprudenziali enunciati nella sentenza 12 agosto 1967 in re Niro (STFA 1967 pag. 159), questa Corte aveva statuito che nei casi in cui singoli periodi di contribuzione sono discontinui, essi devono essere addizionati e, quando la loro somma non dà un numero di mesi intero, la frazione di mese deve essere arrotondata al mese intero al fine di ottenere periodi di contribuzione interi (confronta anche la sentenza in re Muller del 30 gennaio 1973:
DTF 99 V 26
ed i rinvii a sentenze anteriori al 1969 in essa contenuti).
Applicando la giurisprudenza in concreto il primo giudice afferma di essersi attenuto ai principi sopra menzionati per stabilire la durata complessiva di contribuzione del ricorrente durante gli anni da 1958 a 1961, 1964 e da 1966 a 1968. Per questi periodi, il complemento d'istruttoria ordinato in sede di primo grado aveva dato informazioni più precise di quelle contenute nel conto individuale del ricorrente, ragione per cui, secondo la prassi amministrativa (Circulaire aux Caisses de compensation au sujet de la modification des Directives concernant les rentes - Détermination de la durée de cotisation - datante del 29 luglio 1971), poteva essere tralasciata l'applicazione delle Tabelle per la determinazione della durata di contribuzione presumibile negli anni 1948-1968, edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nel 1971. Addizionando quindi i mesi ed i giorni accertati sulla base delle precise indicazioni ottenute dall'Ufficio controllo degli stranieri del
BGE 107 V 7 S. 15
Cantone Ticino per gli anni da 1958 a 1961, 1964 e da 1966 a 1968, trasformando il totale così ottenuto in anni e mesi, arrotondando al mese superiore la frazione di mese restante (v. pag. 11 e 12 del querelato giudizio), il primo giudice ha ottenuto un periodo di contribuzione inferiore a quello determinato dalla Cassa svizzera di compensazione sulla base delle direttive in materia edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Questo modo di procedere non può essere condiviso.
Già il regolamento d'applicazione della LAVS, nel suo testo originale, prevedeva sotto il titolo "Periodo di registrazione" che, di regola, la registrazione dei contributi nel conto individuale di un assicurato ha luogo una volta all'anno (
art. 139 OAVS
). Nella citata sentenza in re Niro questa Corte ha invero stabilito che, carente una continuazione regolare dei periodi di contribuzione, questi erano da addizionare e la frazione di mese da arrotondare al mese intero. Tuttavia da un attento esame del testo della sentenza non può essere dedotto che da sommare siano periodi di contribuzione inferiori ai 12 mesi riferiti a più anni. Ritenuto che, per l'
art. 139 OAVS
, il periodo di registrazione è annuale, quanto esposto nella sentenza in re Niro può essere interpretato solamente nel senso che la somma dei periodi di contribuzione discontinui è possibile soltanto per frazioni di anno riferiti al medesimo periodo di registrazione. Soltanto in questo modo possono essere evitati gli abusi cui questa sentenza fa riferimento. Del resto la prassi amministrativa si è sempre attenuta a questi principi giurisprudenziali che, applicati in concreto, non conducono ad un risultato da qualificare abusivo rispetto a quello ottenuto dal primo giudice. Già per questo motivo il querelato giudizio deve essere annullato.
b) Per il computo del periodo di contribuzione ed in particolare per stabilire i periodi contributivi riferiti agli anni da 1958 a 1961, 1964 e da 1966 a 1968 il primo giudice attenendosi a costante prassi amministrativa, sancita dalla giurisprudenza, non ha fatto ricorso all'aiuto delle Tabelle per la determinazione della durata di contribuzione presumibile, come lo ha fatto invece la Cassa svizzera di compensazione. Egli ha ritenuto i periodi relativi alla durata dei permessi di lavoro rilasciati dall'Ufficio controllo degli stranieri del Cantone Ticino al ricorrente.
Se non è censurabile l'operato della Cassa, conforme ad una
BGE 107 V 7 S. 16
costante prassi, errate sono tuttavia le conclusioni che il primo giudice ha tratto dai periodi relativi ai permessi di lavoro attestati dal competente ufficio cantonale. Infatti non è lecito parificare questi periodi, in cui non è dato di sapere se il cittadino italiano abbia effettivamente e per quanto tempo esercitato un'attività lucrativa in Svizzera, a periodi di contribuzione, quando esistono tabelle appositamente concepite a tal fine. Anche per questo motivo il querelato giudizio deve essere annullato.
Esaminate le difficoltà che insorgono a livello amministrativo per accertare i periodi di contribuzione nel periodo decorso dal 1948 al 1968, durante il quale non esisteva l'obbligo per le casse di compensazione d'indicare la durata di contribuzione nei conti individuali degli assicurati e ritenuto che, nella circolare del 29 luglio 1971, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali le ha liberate dall'obbligo di procedere ad accertamenti complementari per definire i periodi di contribuzione degli assicurati non evidenziabili dai conti individuali e dagli atti ad essi relativi, la Corte plenaria ha deciso che i periodi di contribuzione per gli anni da 1948 a 1968 sono da stabilire unicamente sulla base delle Tabelle per la determinazione della durata di contribuzione presumibile. Per gli anni dal 1969 in poi determinanti sono i periodi di contribuzione registrati nel conto individuale come richiesto dall'art. 140 cpv. 1 lett. d OAVS.
Questo modo di procedere - l'esperienza amministrativa lo insegna - non è pregiudizievole per gli assicurati che hanno contribuito dal 1948 al 1968, in quanto è stato concepito in osservanza di una tecnica matematica assicurativa in favore dell'assicurato (per es. i contributi registrati nel conto individuale vengono arrotondati alla classe superiore prevista dalle Tabelle, il che comporta un periodo di contribuzione maggiore di quello effettivo).
4.
Dato quanto precede, la decisione amministrativa del 20 giugno 1973 merita conferma.
Dispositiv
Il Tribunale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto ed il querelato giudizio del 30 novembre 1978 annullato. | null | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e8fb817c-e318-4fff-93e4-41c8e75b6b31 | Urteilskopf
86 IV 187
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Oktober 1960 i.S. Buess gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 27 Abs. 1 MFG.
Im Innerortsverkehr kann an der Einmündung eines Fabrikweges in eine Durchgangsstrasse das Vortrittsrecht den Benützern des Fabrikweges zustehen. | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 86 IV 187 S. 187
A.-
Buess führte am Abend des 30. Oktober 1959 einen Personenwagen von Laufen auf der Durchgangsstrasse Delsberg-Basel Richtung Dornach. Als er kurz nach 20 Uhr mit höchstens 60 km/Std. auf der über zehn Meter breiten, auf der rechten Seite mit einem Trottoir versehenen Strasse durch die Ortschaft Zwingen fuhr, nahm er auf eine Entfernung von 60 bis 70 m einen Rollerfahrer wahr, der im Begriffe stand, von rechts aus einem fünf Meter breiten, im Bereiche der Einmündung erheblich ausgeweiteten und asphaltierten Fabrikweg in die Hauptstrasse Richtung Laufen einzuschwenken. Buess verminderte seine Geschwindigkeit erst, als er sich in seiner Annahme, der Vespafahrer werde vor dem Einbiegen in die Baselstrasse anhalten, getäuscht sah. Die beiden Fahrzeuge stiessen im Einmündungsgebiet so heftig zusammen, dass der Rollerfahrer den beim Unfall erlittenen Verletzungen erlag.
B.-
Das Amtsgericht von Laufen sprach Buess von der Anschuldigung der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen
BGE 86 IV 187 S. 188
Störung des öffentlichen Verkehrs mangels Verschuldens frei.
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte ihn dagegen am 31. März 1960 wegen Verletzung des Vortrittsrechtes (Art. 27 Abs. 1 MFG) in beiden Anklagepunkten schuldig und verurteilte ihn zu 30 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar.
C.-
Buess bestreitet mit der Nichtigkeitsbeschwerde, dass dem Rollerfahrer das Vortrittsrecht zugestanden sei. Er beantragt, die Sache sei demzufolge zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung gelten Stellen, wo Feld- und andere Zufahrtswege, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch ohne Bedeutung sind, mit öffentlichen Strassen zusammentreffen, nicht als Kreuzung oder Einmündung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 MFG. Der Kassationshof hat diese Ordnung im Urteil vom 21. März 1958 i.S. Kunz auch auf den Fall anwendbar erklärt, in dem eine grosse Durchgangsstrasse innerorts mit einem Strässchen oder Gässchen zusammentrifft, das offensichtlich nicht für den Durchgangsverkehr bestimmt und im Verhältnis zur Hauptverkehrsader praktisch ohne Verkehrsbedeutung ist (
BGE 84 IV 34
).
2.
Der in Frage stehende Fabrikweg ist nicht für den Durchgangsverkehr bestimmt, sondern er dient vor allem als Zu- und Wegfahrt für einen Teil der Belegschaft der Papierfabrik Zwingen und zu einem bescheidenen Teil dem Werkverkehr dieses Unternehmens. Insofern ist die Verkehrsbedeutung des Weges eine beschränkte und im Verhältnis zu derjenigen der viel befahrenen Hauptstrasse, in die er einmündet, wesentlich geringer. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wird der Fabrikweg neben dem unbedeutenden Anstösser- und Werkverkehr aber immerhin täglich sieben Mal, bei Arbeitsbeginn, bei den Schichtwechseln und namentlich bei Arbeitsschluss
BGE 86 IV 187 S. 189
von einer Anzahl zu- und wegfahrender Arbeiter benützt; so wickelte sich z.B. am 28. März 1960 beim Schichtwechsel um 20 Uhr der Verkehr von fünf Motorrädern, zwei Autos und sechs Radfahrern ab. Bei diesem regelmässig zu gewissen Stunden dichter werdenden Motorfahrzeugverkehr kann im Gegensatz zu dem in
BGE 84 IV 34
beurteilten Falle von einem praktisch bedeutungslosen Verkehrsweg nicht die Rede sein. Daran ändert nichts, dass der Fabrikweg an der Stelle, wo die eigentliche Einfahrt in das Fabrikareal beginnt, d.h. ca. 40 m von der Hauptstrasse entfernt, zeitweise durch ein Eisenportal geschlossen wird und dass noch andere Zufahrtswege zur Fabrik offen stehen. Ebensowenig wird die Verkehrsbedeutung des Fabrikweges dadurch gemindert, dass der grössere Teil des Weges beschottert ist und in Privateigentum steht und nur das an die Hauptstrasse angrenzende Teilstück der Gemeinde Zwingen gehört und teilweise einen Asphaltbelag hat. Für die Frage, ob eine Einmündung oder Kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG vorliege, ist übrigens nicht der Rechtscharakter, sondern die Verkehrsbedeutung des einmündenden Weges entscheidend. Das Ausmass des Motorfahrzeugverkehrs hängt nicht notwendig vom öffentlichen Charakter eines Weges ab (
BGE 84 IV 34
), und ebenso kann die Verkehrsdichte auf einem Privatweg grösser sein als auf einem Weg, der im öffentlichen Eigentum steht.
Der Fabrikweg, der an der Einmündung auch nach seiner Anlage und Grössenordnung nicht als unbedeutender Verkehrsweg in Erscheinung tritt, ist daher an der Stelle des Zusammentreffens mit der Durchgangsstrasse objektiv eine Kreuzung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 MFG.
3.
Der Beschwerdeführer hätte die Einmündung des Fabrikweges als Stelle, an der er einem dort Einbiegenden den Vortritt zu lassen verpflichtet war, auch erkennen können. Der Weg ist im Einmündungsgebiet asphaltiert und verbreitert, und seine Verkehrsbedeutung wird noch dadurch unterstrichen, dass das rechtsseitige Trottoir der Baselstrasse im Bereiche der Einmündung auf einer Länge
BGE 86 IV 187 S. 190
von 30 m unterbrochen ist. Angesichts dieser äussern Merkmale konnte und durfte auch das einreihige Band von Pflastersteinen, das auf der Grenze zwischen Hauptstrasse und Fabrikweg in den Boden eingelassen ist, einen gewissenhaften Motorfahrzeugführer nicht zur Annahme verleiten, es mit einer bedeutungslosen Einmündung zu tun zu haben. Die vorliegenden Verhältnisse können mit der völlig anders gestalteten Ausfahrt, die im Falle
BGE 84 IV 34
zu beurteilen war, nicht verglichen werden. Der Beschwerdeführer hat daher den Irrtum, dass dem Rollerfahrer, den er frühzeitig gesehen hat, das Vortrittsrecht nicht zustehe, seiner pflichtwidrigen Unvorsichtigkeit zuzuschreiben.
4.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e9007022-c3d4-4068-9be6-5ff5cbd918f2 | Urteilskopf
136 I 178
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre dame X. (recours en matière civile)
5A_798/2009 du 4 mars 2010 | Regeste
Art. 9, 8 und 13 Abs. 1 BV
,
Art. 8 EMRK
,
Art. 9 Abs. 1 KRK
; Zuteilung der Obhut über ein Kind im Massnahmeverfahren zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft.
Die Zuteilung der Obhut über ein Kind auf die Mutter, deren Erziehungsfähigkeit mehr oder weniger gleich wie diejenige des Vaters ist, verletzt im vorliegenden Fall keine Rechte der Verfassung oder diesen entsprechende Konventionsnormen, obwohl die Mutter wahrscheinlich die Kontakte mit dem Vater nicht begünstigt; sie verfügt jedenfalls über mehr Zeit, sich um das Kind zu kümmern, das überdies seit der Trennung der Parteien praktisch immer mit ihr zusammengelebt hat und dessen Verhaltensstörungen sich durch eine Änderung der Betreuungssituation verschlimmern könnten (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 136 I 178 S. 179
X., né le 22 août 1972, ressortissant suisse, et dame X., née Y. le 14 juillet 1977, de nationalité cubaine, se sont mariés à Santiago de Cuba (Cuba) le 4 mai 1999. Un enfant est issu de cette union: A., né le 17 janvier 2001 à Genève.
Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 28 avril 2009, le Tribunal de première instance a, notamment, autorisé les époux à vivre séparés; attribué au père la garde de l'enfant; réservé à la mère un droit de visite à raison de trois heures par semaine dans les locaux de l'association Point Rencontre durant quatre mois, puis progressivement en dehors de ceux-ci, selon planning dressé par le curateur désigné à cet effet; instauré une curatelle de surveillance et d'organisation du droit de visite et transmis la cause au Tribunal tutélaire pour la désignation du curateur.
Par arrêt du 16 octobre 2009, la Cour de justice du canton de Genève a, entre autres points, attribué la garde de l'enfant à la mère, sous réserve du droit de visite usuel du père.
Statuant le 4 mars 2010, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile formé par le père contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Le recourant fait aussi grief à l'autorité cantonale d'avoir fait preuve d'arbitraire en attribuant la garde de l'enfant à l'intimée. Il invoque en outre à cet égard les
art. 8 CEDH
, 8 et 13 al. 1 Cst., ainsi que l'art. 9 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107).
5.1
La garantie constitutionnelle de l'égalité de traitement entre homme et femme (
art. 8 al. 1 Cst.
) s'adressant à l'État et ne produisant pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (
ATF 114 Ia 329
consid. 2b p. 330/331 et les arrêts cités), le recourant ne peut s'en prévaloir à l'appui d'un recours dirigé contre une décision rendue dans une affaire opposant deux particuliers; il en est de même, en principe, de l'
art. 8 al. 2 Cst.
Les règles de droit civil doivent cependant être interprétées en tenant compte des exigences particulières qui résultent des droits fondamentaux (arrêt 5P.103/2004 du 7 juillet 2004 consid. 2.1, in SJ 2005 I p. 30).
BGE 136 I 178 S. 180
Il en va pareillement de l'
art. 9 al. 1 CDE
, qui prescrit aux États de veiller à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant, par exemple lorsque les parents vivent séparément et qu'une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l'enfant.
5.2
L'
art. 8 par. 1 CEDH
garantit notamment le droit au respect de la vie familiale. Il en résulte que l'État ne peut s'immiscer dans l'exercice de ce droit qu'aux conditions strictes du par. 2. La protection accordée dans ce domaine par l'
art. 13 al. 1 Cst.
correspond matériellement à celle de l'
art. 8 CEDH
. L'attribution des enfants à l'un des parents en cas de divorce ou de séparation constitue une atteinte grave au droit au respect de la vie familiale de l'autre parent. En droit suisse, cette ingérence des autorités publiques dans la vie familiale est prévue, s'agissant des mesures protectrices de l'union conjugale, par l'
art. 176 al. 3 CC
; dans ce domaine, la réglementation du Code civil suisse est conforme à l'
art. 8 CEDH
. Pour qu'une telle ingérence soit licite, encore faut-il que cette réglementation ait été correctement appliquée; le critère essentiel qui doit guider les autorités est le bien, autant physique que psychique, de l'enfant. Dans la mesure où le droit conventionnel correspond à un droit constitutionnel (par exemple l'
art. 8 par. 1 CEDH
qui correspond à l'
art. 13 Cst.
), le Tribunal fédéral peut le revoir librement, et ce même lorsque celui-ci se confond avec une réglementation - en l'espèce l'organisation de la vie séparée - dont l'application ne serait, en soi examinée que sous l'angle étroit de l'arbitraire; comme l'appréciation du bien de l'enfant suppose une pesée des intérêts de la part des autorités cantonales, le Tribunal fédéral fait toutefois preuve de retenue en revoyant leurs décisions, ce qui équivaut pratiquement à se cantonner sur le terrain de l'arbitraire (arrêts 5P.8/2007 du 6 juin 2008 consid. 5.1; 5P.345/2005 du 23 décembre 2005 consid. 3.1; 5P.257/2003 du 18 septembre 2003 consid. 2.1; 5P.290/2001 du 16 novembre 2001 consid. 2c in fine;
ATF 120 II 384
consid. 5 p. 387/388 et les références citées).
5.3
En vertu de l'
art. 176 al. 3 CC
, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf.
art. 273 ss CC
); il peut, notamment, attribuer la garde des enfants à un seul des parents. Les principes posés par la
BGE 136 I 178 S. 181
jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie. La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit ici d'un poids particulier, les capacités d'éducation et de soin des parents étant d'ailleurs similaires.
5.4
Selon la décision attaquée, la mère a pris un emploi à raison de dix heures par semaine. Elle est donc plus disponible que le père, qui travaille à plein temps, pour s'occuper personnellement de l'enfant, ce qui revêt une importance particulière dès lors que celui-ci n'a que huit ans et présente des troubles de santé. Le Service de protection des mineurs (SPMi) a certes retenu qu'elle ne prenait pas la juste mesure des problèmes psychiques de son fils et qu'elle mettait régulièrement en question les thérapies suivies par celui-ci, thérapies dont elle ne discernait pas l'utilité. Toutefois, la psychologue de la Guidance Infantile a attesté qu'elle avait, de sa propre initiative, soumis l'enfant à une évaluation de ses capacités cognitives et de ses difficultés de concentration, qu'elle se montrait soucieuse d'adopter un comportement de nature à favoriser une amélioration de l'état de santé de son fils, qu'elle savait lui poser des limites et qu'elle demandait des avis thérapeutiques concernant les activités proposées à celui-ci. De plus, la pédopsychiatre de l'enfant a certifié que c'est la mère qui l'a sollicitée pour mettre en oeuvre une thérapie en faveur de son fils; ce médecin n'a en revanche pas confirmé les propos du SPMi, selon lesquels l'enfant ne bénéficierait pas d'un cadre stable et sécurisant auprès d'elle. Par ailleurs, la mère a consulté un neuropédiatre et a pris des renseignements auprès d'une association d'aide aux parents d'enfants souffrant d'hyperactivité. Enfin, le SPMi a omis de prendre en considération l'avis du médecin-traitant de l'enfant, qui attestait pourtant des compétences éducatives de la mère.
L'autorité cantonale en a déduit que la mère était consciente des besoins de son fils et des thérapies qu'impliquait l'état de santé de celui-ci, sous réserve de la poursuite d'un traitement en matière de
BGE 136 I 178 S. 182
psychomotricité interrompu avant terme, en juin 2009. Cette juridiction a en outre retenu que, selon le SPMi, le père était également conscient des besoins de l'enfant et de l'importance de poursuivre les traitements en cours; il se montrait fiable, rassurant et était en mesure d'offrir à son fils un cadre clair en étant conscient de la nécessité de lui poser des règles strictes.
Selon la Cour de justice, les parties présentaient ainsi des facultés d'encadrement plus ou moins égales. S'il était vraisemblable que la mère ne favorisait pas les contacts de l'enfant avec son père, cet aspect de la capacité éducative devait être pondéré sur le vu des autres éléments d'appréciation. A cet égard, les juges précédents ont considéré que la mère était plus disponible que le père, qu'il ressortait clairement du rapport du SPMi que l'attribution de la garde à celui-ci provoquerait une crise et des difficultés chez l'enfant, sans que le pronostic d'une évolution positive à moyen terme émis par ce service ne soit confirmé, qu'enfin, hormis durant la période où la garde avait été provisoirement retirée à la mère par le SPMi, l'enfant avait toujours vécu auprès de celle-ci depuis la séparation des parties. Dans ces conditions, l'autorité cantonale a estimé que l'intérêt de l'enfant commandait d'attribuer sa garde à la mère, étant précisé que cette appréciation pourrait être revue si celle-ci persistait à s'opposer aux contacts de l'enfant avec son père et ne prenait pas les mesures nécessaires en vue de la poursuite du traitement de psychomotricité.
5.5
Le recourant ne démontre pas, conformément aux exigences de motivation requises, que l'autorité cantonale aurait méconnu les principes applicables en la matière ou constaté les faits de manière arbitraire. Il expose, sans toutefois étayer son affirmation, que la mère est plus disponible pour s'occuper personnellement de l'enfant car elle a perdu son précédent emploi pour cause de comportement inadéquat, et que ses efforts pour s'intégrer professionnellement sont pour le moins limités. Il conteste par ailleurs l'opinion de la Cour de justice, qui estime qu'il ne serait pas judicieux d'attribuer la garde au père du moment que le SPMi retient que cette attribution "provoquerait une crise et des difficultés chez l'enfant", partant, aggraverait le trouble dont il souffre: selon lui, l'affection dont son fils est atteint - à savoir un trouble hyperkinétique avec déficit de l'activité et de l'attention - impliquerait une prise en charge soutenue et une implication parentale assidue; or la mère présenterait moins de garanties de sérieux et de constance dans le suivi de l'enfant, en particulier sur le plan scolaire étant donné ses difficultés linguistiques et son niveau de formation peu poussé.
BGE 136 I 178 S. 183
Cette argumentation ne suffit pas à établir la violation des droits constitutionnels invoqués. Le recourant se borne à privilégier certains éléments de preuve susceptibles d'étayer sa thèse, en occultant ceux retenus par la Cour de justice. En particulier, l'autorité cantonale a considéré que la mère disposait de plus de temps pour s'occuper personnellement de l'enfant: il s'agit d'un critère considéré comme primordial par la jurisprudence (cf.
ATF 114 II 200
consid. 3 p. 201), et les raisons pour lesquelles l'intimée ne travaille qu'à 40 % - qui ne ressortent du reste pas de l'arrêt attaqué - ne sont en l'occurrence pas décisives. Selon les juges précédents, qui se sont à cet égard fondés sur le rapport du SPMi, il convenait en outre d'éviter des changements dans la prise en charge de l'enfant, qui avait quasiment toujours vécu avec sa mère depuis la séparation des parties, et ce afin d'éviter une aggravation de ses troubles du comportement; le recourant ne critique pas valablement cette motivation, se contentant de soutenir qu'il serait plus apte que l'intimée à assurer le suivi médical et scolaire de l'enfant, sans nullement le démontrer.
Pour autant que ses moyens soient suffisamment motivés (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 133 IV 286
consid. 1.4 p. 287;
ATF 133 III 589
consid. 2 p. 591/592), le recourant ne saurait donc être suivi lorsqu'il prétend qu'il convient, dans l'intérêt supérieur de l'enfant, de lui attribuer la garde de celui-ci. | public_law | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e9057643-3275-4f0d-9ff5-cff0aed3e75f | Urteilskopf
123 V 45
10. Auszug aus dem Urteil vom 9. April 1997 i.S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 15 UVG
,
Art. 24 Abs. 2 und 4 UVV
.
Bei der erstmaligen Rentenfestsetzung nach mehreren invalidisierenden Unfällen und einem Rentenbeginn später als fünf Jahre nach dem ersten Unfall bestimmt sich der massgebende versicherte Jahresverdienst nach
Art. 24 Abs. 2 UVV
. | Erwägungen
ab Seite 46
BGE 123 V 45 S. 46
Aus den Erwägungen:
Streitig und zu prüfen ist, welcher Jahresverdienst der Rentenberechnung zugrunde zu legen ist.
1.
a) Nach
Art. 15 UVG
werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, namentlich bei: (a) langdauernder Taggeldberechtigung; (b) Berufskrankheiten; (c) Versicherten, die nicht oder noch nicht den berufsüblichen Lohn erhalten; (d) Versicherten, die unregelmässig beschäftigt sind.
b) Gestützt auf
Art. 15 Abs. 3 UVG
hat der Bundesrat in
Art. 24 UVV
unter dem Titel "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Die Absätze 2 und 4 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"2 Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem
Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der
Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem
Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem
Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn.
...
4 Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten
Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente
der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall
bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist
dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene
Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend."
BGE 123 V 45 S. 47
2.
a) Der Beschwerdeführer hat zwei Unfälle erlitten, den ersten am 26. Mai 1987 und den zweiten am 5. Juni 1990. Für beide Unfälle hat die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die gesetzlichen Leistungen erbracht und bis Ende Oktober 1992 ein Taggeld ausgerichtet. Mit Wirkung ab 1. November 1992 hat sie dem Beschwerdeführer eine als Komplementärrente zur Auszahlung gelangende Invalidenrente zugesprochen, welche sie aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 100% und einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 63'987.-- festgesetzt hat. Bei der Ermittlung des versicherten Jahresverdienstes ist sie in analoger Anwendung von
Art. 24 Abs. 4 UVV
vom mutmasslichen Lohn ausgegangen, welchen der Versicherte in der Zeit vom 5. Juni 1989 bis 4. Juni 1990 vor dem zweiten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein Unfall eingetreten wäre. Sie begründet dies im wesentlichen damit, dass allein
Art. 24 Abs. 4 UVV
die Folgen mehrerer Unfälle für den Jahresverdienst bei der Invalidenrente regle, wogegen Abs. 2 der Bestimmung ausschliesslich den Sachverhalt eines einzigen Unfalls bei langdauernder Taggeldberechtigung zum Gegenstand habe.
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, auf die Festsetzung des für die Rentenberechnung massgebenden Jahresverdienstes sei
Art. 24 Abs. 2 UVV
anwendbar mit der Folge, dass auf den (höheren) mutmasslichen Verdienst in der Lohnperiode vom 1. November 1991 bis 31. Oktober 1992 abzustellen sei. Er beruft sich auf den Wortlaut von
Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG
in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 2 UVV
und macht geltend, die Anwendbarkeit von
Art. 24 Abs. 2 UVV
ergebe sich auch aus Sinn und Zweck von
Art. 15 UVG
, indem die in Abs. 3 dieser Bestimmung vorgesehenen Sonderregeln darauf gerichtet seien, Versicherte vor unbilligen Nachteilen zu schützen, welche sich aus der Grundregel von Abs. 1 ergäben.
b) Im angefochtenen Entscheid vom 15. März 1994 ist die Vorinstanz der Auffassung der SUVA gefolgt, wonach
Art. 24 Abs. 4 UVV
die einzige Bestimmung ist, die sich mit der Rentenfestsetzung nach mehreren Unfällen befasst. Allerdings gehe der Wortlaut der Verordnung davon aus, dass der erneut Verunfallte bereits eine Invalidenrente beziehe. Wenn aber schon bei Rentenbezügern frühere Unfalldaten ausser Betracht gelassen würden, rechtfertige es sich um so mehr, bei Taggeldbezügern analog vorzugehen. Einerseits sei nicht einzusehen, weshalb die beiden Versichertenkategorien unterschiedlich behandelt werden sollten; anderseits sei in Fällen, in denen keine Rente festgesetzt worden sei, ungewiss, ob es ohne neuen Unfall
BGE 123 V 45 S. 48
überhaupt je dazu gekommen wäre. Dies dürfte wahrscheinlich auch der Grund sein, weshalb der Verordnungsgeber diesen Fall gar nicht als regelungswürdig erachtet habe, da er die bloss hypothetische Anwartschaft auf eine spätere Rente für unbeachtlich gehalten habe.
Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach die Anwendung von
Art. 24 Abs. 4 UVV
gesetzwidrig sei, weil
Art. 15 Abs. 3 UVG
hiezu keine gesetzliche Grundlage enthalte, ändere hieran nichts. Die Delegationsnorm von
Art. 15 Abs. 3 UVG
sei klarerweise nicht abschliessend formuliert, indem die mit dem Wort "namentlich" eingeleitete Aufzählung der Sonderfälle als beispielhaft zu verstehen sei.
c) Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ist der Meinung, dass keine der angeführten Begründungen zu überzeugen vermag. Mit den Parteien sei davon auszugehen, dass die UVV den vorliegenden Tatbestand als Gesamtereignis nicht erfasse. Hingegen setze er sich aus zwei Sachverhalten zusammen, die beide je eine Regelung in der Verordnung erfahren hätten. Aus den Materialien zur UVV gehe freilich nicht hervor, dass der Verordnungsgeber die vorliegende Situation nicht habe regeln wollen. Auszugehen sei vom Legalitätsprinzip, welches verlange, dass gegebene rechtliche Normen anzuwenden seien. Eine willkürfreie Anwendung der Rechtsnormen erfordere im vorliegenden Fall die Berücksichtigung beider Vorschriften. Konkret bedeute dies, dass derjenige Teil der Rente, welchen der Beschwerdeführer aufgrund des ersten Unfalls zugute habe, anhand der Regel des
Art. 24 Abs. 2 UVV
(Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach dem Unfall) zu berechnen sei. Für den anderen Teil der Rente, welcher aufgrund der Erwerbsunfähigkeit zufolge des zweiten Unfalls zu leisten sei, sei der nach der Regel von
Art. 24 Abs. 4 UVV
ermittelte Lohn massgebend. Diese Berechnung möge auf den ersten Blick als kompliziert erscheinen. Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass auch in andern Fällen festgestellt werden müsse, welcher Anteil einer Beeinträchtigung auf welche Ursache zurückzuführen sei (so beispielsweise, wenn gleichzeitig ein versichertes und ein nicht versichertes Ereignis vorlägen). Zudem dürfte es sich beim vorliegenden Fall um einen nicht alltäglichen Sachverhalt handeln, der kaum häufig bearbeitet werden müsse.
3.
a) Parteien, Vorinstanz und BSV ist darin beizupflichten, dass der vorliegende Sachverhalt einer erstmaligen Rentenfestsetzung nach mehreren invalidisierenden Unfällen und einem Taggeldbezug von mehr als fünf Jahren
BGE 123 V 45 S. 49
(bzw. einem Rentenbeginn später als fünf Jahre nach dem ersten invalidisierenden Unfall) in Gesetz und Verordnung nicht ausdrücklich geregelt ist:
Art. 24 Abs. 2 UVV
regelt den Fall des Rentenbeginns mehr als fünf Jahre nach dem Unfall. Die Verordnung sieht vor, dass in solchen Fällen der Lohn massgebend ist, welchen der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Wie der versicherte Lohn festzusetzen ist, wenn vor dem Rentenbeginn ein oder mehrere weitere versicherte Unfälle eingetreten sind, lässt sich der Bestimmung nicht entnehmen.
Art. 24 Abs. 4 UVV
regelt demgegenüber den Fall des Rentenbezügers, welcher einen weiteren Unfall erleidet, der zu einer höheren Invalidität führt. Massgebend für die Berechnung der neuen Rente ist diesfalls der Lohn, welchen der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre, es sei denn dieser Lohn sei kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn. Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung bezieht sich die Vorschrift allein auf Fälle, wo eine laufende Rente aufgrund eines invalidisierenden weiteren Unfalls neu festzusetzen ist, nicht dagegen auf den Fall der erstmaligen Rentenfestsetzung.
Der vorliegende Fall entspricht weder dem Sonderfall von
Art. 24 Abs. 2 UVV
, weil der Rentenanspruch mehr als fünf Jahre nach dem versicherten (ersten) Unfall entstanden ist, in der Folge jedoch ein weiterer, für den Rentenanspruch relevanter Unfall eingetreten ist, noch dem Sonderfall von
Art. 24 Abs. 4 UVV
, weil der Beschwerdeführer zwar einen zweiten versicherten Unfall erlitten hat, vor Eintritt dieses Unfalles jedoch noch keine Rente der obligatorischen Unfallversicherung bezogen hatte.
b) Der Umstand, dass der vorliegende Fall Tatbestandselemente beider Sonderregelungen aufweist, ohne jedoch einer der beiden Verordnungsbestimmungen voll zu entsprechen, lässt eine Berücksichtigung beider Vorschriften, wie sie das BSV vorschlägt, als naheliegend erscheinen. Dieser Lösung stehen indessen grundsätzliche Erwägungen entgegen.
Das Rentensystem der obligatorischen Unfallversicherung beruht auf dem Grundsatz der Gesamtbeurteilung mehrerer versicherter Unfälle und ihrer Folgen. Daraus folgt zum einen, dass mehrere versicherte Schäden zu
BGE 123 V 45 S. 50
vereinen und durch eine Rente für die Gesamtinvalidität zu entschädigen sind, welche nicht einfach der Summe der aus den einzelnen Unfällen resultierenden Invaliditätsgrade entspricht (
BGE 98 V 171
Erw. 4a; vgl. zum neuen Recht OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 138 f.). Zum andern ergibt sich daraus, dass der Festsetzung der Gesamtrente einheitliche Berechnungsgrundlagen zugrunde zu legen sind. Auf diesem Grundsatz beruhen sowohl
Art. 15 UVG
und
Art. 22 UVV
als auch die Bestimmungen von
Art. 23 und 24 UVV
, welche den massgebenden Lohn für Taggelder und Renten in Sonderfällen regeln. Insbesondere lässt auch
Art. 24 Abs. 4 UVV
darauf schliessen, dass eine Gesamtbetrachtung mit einheitlichen Berechnungsgrundlagen zu erfolgen hat (vgl. OMLIN, a.a.O., S. 138). Wenn aber der Verordnungsgeber einheitliche Berechnungsgrundlagen für den Fall der revisionsweisen Neufestsetzung einer laufenden Rente vorgesehen hat, ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch dann zu gelten hat, wenn erstmals über den Rentenanspruch aufgrund mehrerer versicherter Unfälle zu entscheiden ist. Der Vorschlag des BSV, welcher darauf hinauslaufen würde, dass bei der (erstmaligen) Rentenfestsetzung im Anschluss an mehrere Unfälle zwar eine einheitliche Invaliditätsbemessung, jedoch eine für den einzelnen Unfall separate Festsetzung des versicherten Verdienstes zu erfolgen hätte, ist daher als systemwidrig abzulehnen (vgl. in diesem Zusammenhang auch
BGE 118 V 293
ff., wo das Eidg. Versicherungsgericht es bei der revisionsweisen Neufestsetzung einer altrechtlichen Invalidenrente zufolge Rückfalls abgelehnt hat, dem auf den Rückfall entfallenden Rententeil einen aktuellen Jahresverdienst zugrunde zu legen).
c) Entfällt eine kombinierte Berechnungsweise, wie sie das BSV vorschlägt, bleibt zu prüfen, ob auf den vorliegenden Fall
Art. 24 Abs. 2 UVV
oder
Art. 24 Abs. 4 UVV
sinngemäss anzuwenden ist und ob demzufolge auf den mutmasslichen Jahresverdienst vor Beginn des Rentenanspruchs (1. November 1992) oder auf denjenigen vor dem zweiten Unfall (5. Juni 1990) abzustellen ist.
Im Hinblick darauf, dass sich die in
Art. 24 Abs. 2 und 4 UVV
geregelten Sachverhalte überschneiden, könnte eine sachgerechte Abgrenzung allenfalls darin erblickt werden, dass darauf abgestellt wird, welcher Unfall an der Gesamtinvalidität überwiegt. Eine solche Lösung vermöchte indessen nicht zu befriedigen, weil der Versicherte dadurch gerade dann schlechter gestellt würde, wenn der spätere Unfall überwiegt. Die Abgrenzung kann daher nur
BGE 123 V 45 S. 51
darin bestehen, dass einer der beiden Regelungen der Vorrang eingeräumt wird. Dabei ist von Sinn und Zweck der beiden Bestimmungen auszugehen.
Tatbeständliche Grundlage der Sonderregelung von
Art. 24 Abs. 4 UVV
bildet der Umstand des Bezuges einer Invalidenrente mit der Folge, dass in der Regel ein reduzierter Lohn verdient wird. Um die Rente nicht (gemäss
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 UVV
) auf dem wegen Invalidität reduzierten Lohn zu bemessen, wurde mit
Art. 24 Abs. 4 UVV
eine Sondernorm geschaffen, dergemäss auf den hypothetischen Lohn abgestellt wird, welchen der Versicherte im Jahr vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn er früher keinen versicherten Unfall erlitten hätte, es sei denn, der so ermittelte Lohn sei niedriger als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 334; ferner RKUV 1991 Nr. U 123 S. 151 f. Erw. 3a). Als Ausführungsvorschrift zu
Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG
("langdauernde Taggeldberechtigung") hat
Art. 24 Abs. 2 UVV
seine Grundlage demgegenüber darin, dass sich die Rentenfestsetzung insbesondere wegen einer langen Heilungsdauer verzögert (MAURER, a.a.O., S. 331). Die Grundregel von
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 UVV
, wonach für die Rentenberechnung der vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend ist, kann bei steigenden Löhnen zu unbilligen Ergebnissen führen. Die Sonderregel von
Art. 24 Abs. 2 UVV
trägt diesem Umstand dadurch Rechnung, dass auf den Lohn abzustellen ist, welchen der Versicherte ohne den Unfall im Jahr vor dem Rentenbeginn erzielt hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall erzielte Lohn.
Aufgrund dieser Zweckbestimmungen erweist es sich als sachgerecht, wenn im vorliegenden Fall die Regelung von Art. 24 Abs. 2 und nicht diejenige von Abs. 4 zur Anwendung gebracht wird. Sie ist für den Versicherten im allgemeinen günstiger als die für den Fall der revisionsweisen Neufestsetzung der Renten geltende Regelung, indem bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes auf den Rentenbeginn und nicht auf den Unfallzeitpunkt abgestellt wird. Weshalb diese Begünstigung nicht auch dann Platz greifen sollte, wenn während der langdauernden Taggeldberechtigung ein weiterer, den Invaliditätsgrad möglicherweise nur in geringem Masse erhöhender Unfall eintritt, ist nicht ersichtlich. Es besteht daher kein Grund,
Art. 24 Abs. 4 UVV
über den klaren Wortlaut der Bestimmung hinaus auch auf Fälle anzuwenden, wo es nicht um die revisionsweise Neufestsetzung einer Rente, sondern um die erstmalige Rentenzusprechung geht. Der Einwand
BGE 123 V 45 S. 52
der SUVA, wenn schon bei Rentenbezügern frühere Unfälle ausser Betracht gelassen würden, habe dies um so mehr bei Taggeldbezügern zu gelten, lässt unbeachtet, dass
Art. 24 Abs. 2 UVV
nur unter qualifizierten Voraussetzungen, nämlich dann zur Anwendung gelangt, wenn die Rentenfestsetzung mehr als fünf Jahre nach dem (ersten) Unfall erfolgt; in allen übrigen Fällen sind Renten- und Taggeldbezüger bei der Rentenberechnung insofern gleichgestellt, als auf den effektiven oder hypothetischen Lohn im Zeitpunkt des (ersten oder weiteren versicherten) Unfalls und nicht auf den Zeitpunkt des Rentenbeginns abgestellt wird. Wenn die SUVA geltend macht, es bestehe kein sachlicher Grund dafür, den Bezüger einer Invalidenrente, der einen weiteren invalidisierenden Unfall erleide, bei der Ermittlung des versicherten Jahresverdienstes schlechter zu stellen als den Versicherten, der nach mehreren invalidisierenden Unfällen eine einmalige Gesamtrente erhalte, so ist dem entgegenzuhalten, dass es unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit ebensowenig zu befriedigen vermag, wenn ein einmal Verunfallter, dessen Rente wegen langer Heilungsdauer nach
Art. 24 Abs. 2 UVV
festgesetzt wird, besser gestellt ist als ein wiederholt Verunfallter, dessen Rente ebenfalls noch nicht festgesetzt werden konnte. Auch wenn die Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 UVV
nicht unter allen Umständen in gleicher Weise zu überzeugen vermag, führt sie insgesamt doch zu befriedigenderen Ergebnissen, weshalb ihr der Vorzug zu geben ist. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e90848bc-ba69-4435-880b-ea09850f1d10 | Urteilskopf
82 II 366
50. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1956 i.S. Hofmann gegen Eberhard. | Regeste
Die Klage auf Änderung der im Scheidungsurteil getroffenen Gestaltung der Elternrechte nach
Art. 157 ZGB
ist, wenn sie nur die Höhe der Kinderalimente betrifft, rein vermögensrechtlicher Natur.
Die Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht hängt daher vom Streitwert ab;
Art. 46 OG
. | Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 82 II 366 S. 366
Aus dem Tatbestand:
A.-
Bei der Scheidung der Parteien wurde der am 3. März 1950 geborene Sohn Edgar der Mutter zugewiesen und der Vater zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr des Knaben verpflichtet. Die anfänglich auf je Fr. 100.-- bemessenen Beiträge wurden später rechtskräftig auf monatlich Fr. 60.- festgesetzt.
BGE 82 II 366 S. 367
Am 9. November 1955 verlangte die Mutter eine Erhöhung um monatlich Fr. 20.- mit Rückwirkung auf 1. Mai 1954.
B.-
Das Obergericht hiess die Klage mit Wirkung seit dem 9. November 1955 gut.
C.-
Dagegen hat der Beklagte Berufung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Klägerin und Appellantin beantragte vor Obergericht eine Erhöhung der monatlichen Unterhaltsbeiträge des Beklagten für das Kind um je Fr. 20.- vom 1. Mai 1954 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr des Kindes. Die darüber ergangene Entscheidung unterliegt der Berufung nach
Art. 46 OG
nur bei einem Streitwert von mindestens Fr. 4000.--. Im Scheidungsprozess selbst kann allerdings das Urteil über die Unterhaltspflicht für Kinder nicht nur zusammen mit der Scheidungsfrage, sondern auch selbständig an das Bundesgericht weitergezogen werden, und zwar ohne Rücksicht auf den Streitwert (
BGE 71 II 204
). Das rechtfertigt sich jedoch nur deshalb, weil, wie jenes Urteil ausführt, "die Regelung jener Unterhaltspflicht einen notwendigen Bestandteil des Scheidungsurteils, also des Entscheides über eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit (
Art. 44 OG
) bildet". Für Änderungsklagen nach
Art. 157 ZGB
, die nur auf Erhöhung oder Ermässigung der Unterhaltsbeiträge gehen, trifft dies nicht zu. Es handelt sich dabei um rein vermögensrechtliche Streitigkeiten, weshalb die Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht vom Streitwert abhängen muss.
Das erwähnte Begehren, wie es vor Obergericht noch streitig war, geht auf eine zusätzliche monatliche Leibrente von Fr. 20.- für einen Knaben vom erfüllten 4. bis zum erfüllten 18. Altersjahr. Der Barwert einer solchen Rente beträgt
nach der alten Tafel Piccard 8 M:
BGE 82 II 366 S. 368
1323 x 2 = Fr. 2656.--,
nach der neuen Tafel Piccard 4 M:
1106 x 2,4 = Fr. 2654.50,
also weniger als Fr. 4000.--, womit sich die Berufung als unzulässig erweist. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e90c7218-7adf-42c4-b952-8ab068507456 | Urteilskopf
104 V 36
8. Sentenza dell'8 marzo 1978 nella causa Ticozzi contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 98 Abs. 3 KUVG
und
Art. 3a VRV
.
Das Nicht-Tragen der Sicherheitsgurten stellt grundsätzlich eine grobe Fahrlässigkeit dar, welche eine Kürzung der Versicherungsleistungen rechtfertigt, wenn zwischen einem solchen Verschulden und dem Unfallereignis oder seinen Folgen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 104 V 36 S. 36
A.-
Loris Ticozzi lavora quale lattoniere alle dipendenze della ditta F., impresa questa sottoposta all'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni.
Il 26 maggio 1976 l'assicurato fu vittima di un incidente stradale nell'abitato di F. Verso le ore 23.10 di quel giorno la parte anteriore sinistra della sua vettura "Fiat 124" entrò in collisione con la fiancata sinistra dell'automobile "Renault 4" guidata da S. che, senza concedergli la precedenza, stava lasciando il piazzale delle FFS. Loris Ticozzi, che non aveva allacciato le cinture di sicurezza, fu sbalzato contro il parabrezza del proprio veicolo. Egli venne ricoverato all'Ospedale S., ove rimase degente sino al 27 maggio 1976. Successivamente a quella data, egli fu curato dal dott. F. Nel suo rapporto rassegnato all'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) il 30 maggio 1976 quel medico rilevo quanto segue...
"Il paziente presenta ferite da taglio e lacere al viso e in particolare
una ferita che dalla parte mediana della fronte scende a sinistra
trasversalmente verso l'occhio di circa 6 cm; un'altra che dalla tempia
scende verticalmente verso la guancia di circa 5 cm, lateralmente
all'occhio. Inoltre altre più piccole e superficiali. Numerosi anche i
segni di contusione al viso.
BGE 104 V 36 S. 37
Contusione ed escoriazione anche a livello dell'articolazione fra I e
II falange del mignolo destro che appare gonfia. Non lesioni ossee.
Non commozione cerebrale."
Loris Ticozzi riprese l'attività lavorativa al 50% il 9 giugno 1976 e al 100% il 23 giugno successivo.
Il caso venne assunto dall'INSAI. Tuttavia, mediante decisione del 16 agosto 1976, l'istituto ridusse del 10% le prestazioni assicurative perché l'interessato non aveva allacciato le cinture di sicurezza, circostanza questa che, secondo gli organi dell'assicurazione, costituiva una colpa grave ai sensi dell'
art. 98 cpv. 3 LAMI
.
B.-
Loris Ticozzi fece deferire il suddetto atto amministrativo al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino adducendo che il mancato allacciamento delle cinture di sicurezza non può essere considerato come una colpa grave giusta la LAMI. L'assicurato rilevo che il fatto di allacciarsi può persino, in determinati casi, aggravare le conseguenze dell'infortunio. Egli sollevò infine l'eccezione di incostituzionalità dell'ordinanza che impone al conducente e ai passeggeri che "prendono posto sui sedili anteriori" di allacciarsi.
L'INSAI postulò la reiezione del gravame osservando che se l'assicurato avesse allacciato le proprie cinture, egli non sarebbe stato sbalzato contro il parabrezza e non avrebbe pertanto riportato le ferite al capo. Quell'istituto asserì che l'obbligo di allacciare le cinture previsto dall'art. 3a ONCS dev'essere considerato come una elementare regola della circolazione, la cui violazione costituisce una colpa grave ai sensi dell'
art. 98 cpv. 3 LAMI
. Sempre secondo l'opponente, l'efficacia delle cinture di sicurezza, specie nella circolazione all'interno degli abitati, è un fatto ormai che l'esperienza ha confermato. L'INSAI concluse asseverando che, date le circostanze, la riduzione delle prestazioni assicurative nella misura del 10%, non era affatto inadeguata.
Mediante giudizio del 14 marzo 1977 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino respinse il gravame condividendo in sostanza l'opinione dell'amministrazione. I primi giudici notarono inoltre che se agli assicurati dell'INSAI non è negata la facoltà di esporsi ai rischi anche più temerari, è di contro loro negato il diritto di far pesare le conseguenze del loro comportamento sulla comunità degli assicurati. Quanto alla questione del grado della riduzione i giudici di prime cure
BGE 104 V 36 S. 38
ritennero che essa doveva essere esaminata unicamente dal profilo dell'eccesso d'apprezzamento.
C.-
Ticozzi ha fatto interporre ricorso di diritto amministrativo a questa Corte ribadendo la tesi secondo cui il mancato allacciamento delle cinture di sicurezza non costituisce colpa grave. A mente sua, l'art. 3a ONCS sarebbe sprovvisto di sufficiente base legale e sarebbe in contrasto con la garanzia costituzionale della libertà individuale.
L'INSAI propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
Giusta l'
art. 98 cpv. 3 LAMI
se l'assicurato ha cagionato l'infortunio per colpa grave, le prestazioni dell'assicurazione sono ridotte in misura corrispondente al grado della colpa. Secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni costituisce colpa grave l'inosservanza delle regole di prudenza elementare che ogni persona ragionevolmente avrebbe dovuto rispettare in una medesima situazione e nelle stesse circostanze al fine di evitare le conseguenze dannose che potevano essere previste secondo il corso normale degli eventi (cfr.
DTF 97 V 210
). Nell'ambito degli incidenti della circolazione la nozione di colpa grave ai sensi dell'
art. 98 cpv. 3 LAMI
è meno restrittiva di quella di violazione grave delle norme di circolazione secondo l'art. 90 cpv. 2 LCS. La violazione di una norma della circolazione non implica però necessariamente una colpa grave giusta l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (
DTF 102 V 23
).
La legislazione in materia di circolazione stradale prevede una sanzione praticamente per quasi tutte le mancanze che possono essere commesse da un conducente, essenzialmente al fine di salvaguardare, in generale, la sicurezza del traffico e quella dei terzi. Tuttavia tanto un'imprudenza del conducente che non viola la legislazione stradale, e che non metta in pericolo che lui stesso può giustificare la riduzione delle prestazioni assicurative secondo l'
art. 98 cpv. 3 LAMI
, quanto giustificata è la riduzione per le frequenti imprudenze dello stesso tipo commesse da terzi (v. sentenza inedita 3 luglio 1969 in re Ladu in cui il Tribunale federale delle assicurazioni ha confermato una riduzione di prestazioni INSAI per il passeggero
BGE 104 V 36 S. 39
di una vettura guidata da un conducente in stato di ebrietà). D'altronde, nell'ambito degli infortuni non professionali il fatto che l'evento infortunistico si sia verificato quando l'assicurato stava commettendo un atto illecito costituisce di massima non soltanto un motivo di riduzione, bensì un motivo di esclusione delle prestazioni (cfr.
art. 67 cpv. 3 LAMI
e Risoluzione 31 ottobre 1967 del Consiglio d'amministrazione dell'INSAI, cifra I/4; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, Berna, 1963, p. 157).
Del resto, la riduzione delle prestazioni giusta l'
art. 98 cpv. 3 LAMI
presuppone un rapporto causale adeguato tra la colpa grave di cui si è reso responsabile l'assicurato e il verificarsi o l'aggravarsi delle lesioni. L'evento improvviso ed involontario, dovuto a cause esterne più o meno eccezionali (cfr.
DTF 102 V 132
consid. a,
DTF 100 V 78
consid. 1a), che costituisce uno degli elementi dell'infortunio, non deve invece necessariamente derivare da una colpa dell'assicurato; esso può essere dovuto a terzi o alla fatalità (MAURER, op.cit., pag. 295; STFA 1960, p. 158, e 1964, p. 5).
2.
Il 10 marzo 1975 il Consiglio federale ha introdotto nell'ordinanza sulle norme della circolazione (ONCS) un art. 3a, in vigore dal 1o gennaio 1976, il cui cpv. 1 ha il seguente tenore...
"Nelle automobili, negli autofurgoni e nei furgoncini, provvisti di
cinture di sicurezza, il conducente e i passeggeri che prendono posto
sui sedili anteriori devono, durante la corsa, allacciarsi con le cinture
di sicurezza."
In una recente sentenza 2 settembre 1977 in re Favre il Tribunale federale ha dichiarato che il succitato disposto dell'ONCS è privo di base legale e che pertanto i conducenti e i passeggeri che non vi si attengono non sono passibili di sanzioni penali. Da detta giurisprudenza discende che l'assicurato vittima di un incidente della circolazione, il quale non abbia allacciato le cinture di sicurezza non commette un'infrazione e pertanto non gli può essere negata ogni prestazione ai sensi dell'
art. 67 cpv. 3 LAMI
e della cifra I/4 della Risoluzione 31 ottobre 1967 del Consiglio di amministrazione dell'INSAI. La suesposta sentenza lascia tuttavia insoluta la questione di sapere se, tralasciando di allacciare le cinture
BGE 104 V 36 S. 40
l'assicurato ometta di rispettare le regole di prudenza elementare che ogni persona ragionevolmente avrebbe dovuto osservare in una medesima situazione e nelle stesse circostanze. Chiamata a pronunciarsi in merito, la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni ha considerato che, riservate circostanze particolari, deve a tale quesito essere data una risposta affermativa.
Infatti, le cinture di sicurezza impediscono che, in caso di forte decelerazione, le persone allacciate siano sbalzate dal sedile e in particolare che il capo venga ad urtare il parabrezza e il cruscotto. Esse sono pertanto atte a ridurre fortemente il rischio di lesioni di gravità sproporzionata alla violenza dell'urto, qualora l'incidente si verifichi a velocità moderata, e a garantire una maggior sicurezza, ove la collisione sopravvenga ad alta velocità, evitando segnatamente in tal caso le solitamente gravissime conseguenze di una possibile eiezione dall'abitacolo. Se vero è che in determinate circostanze l'allacciamento delle cinture di sicurezza può avere un effetto negativo, altrettanto vero è che l'uso delle stesse risulta di indiscussa efficacia nella stragrande maggioranza dei casi. Per queste ragioni enti autorevoli in materia di circolazione stradale, quali l'Ufficio federale per la prevenzione degli infortuni, l'ACS e il TCS, nonché le imprese di assicurazione, raccomandano agli automobilisti di allacciarsi, raccomandazione questa alla quale si associa pure gran parte del corpo medico. Inoltre, le varie legislazioni che impongono alle ditte costruttrici di equipaggiare gli autoveicoli di cinture di sicurezza o che ne dichiarano l'uso obbligatorio si fondano su seri dati statistici.
3.
Nella fattispecie nessuna circostanza particolare legittimava il ricorrente, la sera del 26 maggio 1976, ad omettere di allacciarsi con le cinture di sicurezza. Ne discende che quell'omissione costituisce una colpa grave ai sensi dell'
art. 98 cpv. 3 LAMI
. La colpa di Loris Ticozzi non è certo stata causa della collisione, ma essa ha avuto quale conseguenza lo sbalzamento dell'interessato contro il parabrezza, con conseguenti lesioni al capo, le quali, data la moderata velocità dei veicoli implicati nell'incidente, avrebbero potuto essere evitate in gran parte o persino totalmente. A ragione pertanto l'INSAI ha ridotto le prestazioni assicurative conformemente al citato disposto di legge.
BGE 104 V 36 S. 41
L'assicurato fa valere che l'INSAI non avrebbe finora mai operato una riduzione nel caso di automobilisti i quali avevano trascurato di allacciarsi. L'istituto opponente consente rilevando rettamente di aver atteso, per applicare la riduzione, che l'adeguatezza e l'importanza dell'allacciamento delle cinture di sicurezza si fossero affermate e fossero state portate a conoscenza del pubblico.
4.
Per quel che concerne il grado della riduzione, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ritiene che, non vertendo la questione sull'accertamento di fatti ignoti al momento in cui venne emanata la decisione in lite, il giudice non deve scostarsi dalla valutazione dell'amministrazione qualora essa non abbia ecceduto nel suo potere d'apprezzamento. L'opinione dei primi giudici si fonda sulla giurisprudenza anteriore alla revisione 1o ottobre 1969 dell'OG (cfr. STFA 1961, pag. 118). Orbene, a decorrere da quella data il ricorrente può, secondo l'
art. 132 OG
, invocare anche l'inadeguatezza della decisione impugnata in quanto essa concerna l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative. All'assegnazione o al rifiuto dev'essere assimilata la misura delle prestazioni, per cui al Tribunale federale delle assicurazioni e, a maggior ragione, all'autorità giudiziaria cantonale spetta di esaminare il grado della riduzione non soltanto dal profilo dell'eccesso d'apprezzamento.
L'esame della questione con il potere cognitivo di cui all'
art. 132 OG
è tuttavia ininfluente quanto all'esito del presente litigio, essendo la riduzione del 10% adeguata alle circostanze della fattispecie.
Dispositiv
Il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | null | nan | it | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e90f16a6-7bbe-4467-84e6-1ce0b291e328 | Urteilskopf
95 II 523
71. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1969 i.S. Wittwer gegen Erben Hollenweger und Mitbeteiligte. | Regeste
Grundstückkauf
Rechtsnatur und Tragweite der Vereinbarung, der Kauf werde unter dem "Vorbehalt" der Erteilung von Baubewilligungen abgeschlossen (Erw. 2).
Bestimmung der Schwebezeit einer Bedingung. Folgen ihres Ausfallens (Erw. 3, 4).
Wirkungen eines Verzichts des Käufers auf den "Vorbehalt" (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 524
BGE 95 II 523 S. 524
A.-
Johann Wittwer schloss im August und Oktober 1956 als Käufer mit Karl Vogler, Heinrich Haug, Elise Tichy, Frida Ehrsam und Johannes Hollenweger sen. als Verkäufern öffentlich beurkundete Kaufverträge über Grundstücke in Weiningen. Alle diese Verträge wurden seitens des Käufers unter dem "Vorbehalt" abgeschlossen, dass ihm von der Baubehörde Weiningen die Baubewilligungen für die Erstellung von Einfamilienhäusern "zu den üblichen Bedingungen" erteilt würden; die nötigen Gesuche sollten durch ihn "sofort" eingereicht werden und die Eigentumsübertragung sollte sofort nach Hinfall des Vorbehaltes erfolgen.
Da Wittwer in der Folge vom Gemeinderat Weiningen erfuhr, dass Bauten erst nach der Durchführung eines Quartierplanverfahrens bewilligt werden könnten, reichte er vorerst keine Baugesuche ein. Er schlug den Verkäufern vor, ein privates Quartierplanverfahren durchzuführen. Sie erklärten sich damit einverstanden. Dem daraufhin ausgearbeiteten Quartierplan stimmten jedoch nicht alle beteiligten Grundeigentümer zu, weshalb in einer Versammlung derselben vom 16. September 1960 das Scheitern des privaten Quartierplanverfahrens festgestellt wurde.
Am 3. November 1960 liessen die fünf Verkäufer dem Käufer schreiben, sie träten von den Kaufverträgen zurück, weil er seiner Verpflichtung, sofort um die Baubewilligung nachzusuchen, nicht nachgekommen sei; die Ansetzung einer Nachfrist sei nicht nötig; falls diese Auffassung nicht standhalten sollte, setzten sie Wittwer Nachfrist bis 4. Dezember 1960 an, um die Baugesuche einzureichen; weiter eventuell erklärten sie die Kaufverträge wegen Täuschung oder mindestens wegen Irrtums unverbindlich.
BGE 95 II 523 S. 525
Wittwer stellte sich mit Schreiben vom 11. November 1960 auf den Standpunkt, die Verträge seien nach wie vor gültig.
Die Verkäufer hielten an ihrer Auffassung fest und erklärten am 5. Dezember 1960, von den Verträgen zurückzutreten, da die Nachfrist unbenutzt abgelaufen sei.
Im Februar 1962 verkaufte Haug sein Grundstück anderweitig, und im Juli 1962 räumten Elise Tichy, Frida Ehrsam und Hollenweger sen. einem andern Dritten Kaufsrechte an ihren Grundstücken ein, die im Januar 1963 ausgeübt wurden.
Inzwischen war ein öffentliches Quartierplanverfahren durchgeführt worden. Am 24. September 1962 teilte Wittwer den Verkäufern mit, dieses sei abgeschlossen; er halte an der Vertragserfüllung fest und werde innert vier Wochen ein Baugesuch einreichen. Die Verkäufer nahmen demgegenüber den Standpunkt ein, die Kaufverträge seien dahingefallen.
B.-
Im Herbst 1963 klagte Wittwer gegen alle fünf Verkäufer auf Zusprechung des Eigentums an den verkauften Grundstücken, eventuell auf Ersetzung des erlittenen Schadens nach richterlichem Ermessen.
Die Beklagten beantragten, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich wies am 28. Juni 1966 vorweg die Klage gegen den Beklagten Vogler ab.
Der Kläger erklärte die Berufung an das Obergericht, zog diese aber nachträglich zufolge Vergleichs zurück.
Am 5. Juli 1966 starb der Beklagte Hollenweger sen. An seiner Stelle traten seine Erben Lina Hollenweger-Grossmann und Joh. Hollenweger jun. in den Prozess ein.
Am 29. November 1966 bezifferte der Kläger seine Schadenersatzansprüche gegen die im Prozess verbleibenden Beklagten auf insgesamt Fr. 45'700.--, nämlich gegenüber den Erben Hollenweger auf Fr. 16'700.--, gegenüber Haug auf Fr. 4900.--, gegenüber Frau Ehrsam auf Fr. 14'300.-- und gegenüber Frau Tichy auf Fr. 9800.--.
Am 30. April 1968 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage auch gegen die noch im Prozess verbliebenen Beklagten ab.
D.-
Der Kläger erklärte gegen dieses Urteil die Berufung an das Obergericht. Er liess das Klagebegehren auf Zusprechung des Eigentums an den Grundstücken fallen, erhob das ursprüngliche Eventualbegehren zum Hauptbegehren und beantragte, die Beklagten seien zu verpflichten, ihm den erlittenen Schaden und
BGE 95 II 523 S. 526
entgangenen Gewinn von insgesamt Fr. 274'530.-- zu ersetzen, und zwar die Erben Hollenweger solidarisch mit Fr. 125'125.--, Haug mit Fr. 26'730.--, Frau Ehrsam mit Fr. 84'875.-- und Frau Tichy mit Fr. 37'800.--.
E.-
Mit Urteil vom 2. Mai 1969 nahm das Obergericht des Kantons Zürich vom Rückzug des Klagebegehrens um Zusprechung des Eigentums Vormerk. Es trat auf die Berufung insoweit nicht ein, als der Kläger mehr als die in der Eingabe vom 29. November 1966 genannten Beträge von zusammen Fr. 45'700.-- verlangte. Im übrigen wies es die Klage ab.
F.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers gegen dieses Urteil am 27. August 1969 ab.
G.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht:
"1. Das Urteil des Obergerichtes Zürich vom 2. Mai 1969 sei aufzuheben.
2. Die Klagen seien nach Massgabe des Eintretensbeschlusses des Obergerichtes Zürich vom 2. Mai 1969 in einem reduzierten Umfang gutzuheissen und die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen:
a) Die Beklagten Erben J. Hollenweger solidarisch Fr. 16'900.--;
b) der Beklagte H. Haug-Ritz Fr. 4'900.--;
c) die Beklagte Wwe Frida Ehrsam Fr. 14'300.--;
d) die Beklagte Elise Tichy Fr. 9'800.--.
3. Eventuell seien die Beklagten je einzeln zu Schadenersatzleistungen an den Kläger nach Ermessen des Gerichtes zu verpflichten. 4. Subeventuell sei die Sache zur Ausmittlung der einzelnen Schadensposten an das Obergericht Zürich zurückzuweisen mit der Massgabe, die Klage in dem zu ermittelnden Quantitativ gutzuheissen." Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Berufungsbegehren gegenüber den Erben Hollenweger lautet auf Bezahlung von Fr. 16'900.--. In der Eingabe vom 29. November 1966 an das Bezirksgericht forderte der Kläger von den Erben Hollenweger nur Fr. 16'700.--. Das Obergericht nimmt in verbindlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechtes an, er habe mit der erwähnten Eingabe seine Klagebegehren auf die darin genannten Beträge herabgesetzt. Auf die Mehrforderung vor Bundesgericht ist daher nicht einzutreten.
BGE 95 II 523 S. 527
2.
Der Kläger macht geltend, man könne seinen in den Kaufverträgen gemachten "Vorbehalt", dass die Baubehörde Weiningen zu den üblichen Bedingungen auf dem Kaufgegenstand den Bau von Einfamilienhäusern bewillige, entgegen seiner vor der ersten Instanz vertretenen Auffassung statt als aufschiebende Bedingung auch als blosse Befristung würdigen, weil die Parteien beim Abschluss der Verträge nach Treu und Glauben davon ausgegangen seien und hätten ausgehen müssen, die Baubewilligungen würden mit Sicherheit in der Zukunft erteilt, nur der Zeitpunkt der Erteilung sei ungewiss. Die Beklagten seien nach dieser Auffassung bis zur Erteilung der Baubewilligungen, mochten diese noch so lange auf sich warten lassen, an die Verträge gebunden gewesen.
Damit unterstellt der Kläger, die Parteien hätten beim Abschluss der Verträge tatsächlich und übereinstimmend den Willen gehabt, die Verträge selbst dann noch zu erfüllen, wenn die Baubewilligungen erst in fernster Zukunft erteilt würden. Diese Behauptung findet im angefochtenen Urteil keine Stütze. Aus dem Umstande, dass die Parteien in den Verträgen vereinbarten, die Baugesuche seien sofort zu stellen, schliesst das Obergericht im Gegenteil, sie hätten nicht damit gerechnet, dass wegen der Notwendigkeit eines Quartierplanverfahrens Baugesuche erst nach Jahren gestellt werden könnten. Es kommt zum Schluss, die Baureife der Grundstücke sei Vertragsgrundlage gewesen, und da sie in Wirklichkeit nicht bestanden habe, hätten sich die Beklagten geirrt. Es nimmt sogar an, selbst der Kläger habe nicht gewusst, dass wegen der Notwendigkeit eines Quartierplanverfahrens Baugesuche erst nach Jahren gestellt werden könnten. Es führt aus, dieses Wissen sei durch die Akten nicht nachgewiesen, auch der Kläger habe sich in dieser Beziehung "getäuscht". Gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht an diese tatsächlichen Feststellungen gebunden.
Geht man hievon aus, so kann der umstrittene "Vorbehalt" nicht bedeuten, die Vertragserfüllung sei aufgeschoben, bis irgendwann der Bau von Einfamilienhäusern bewilligt werde. Dass ein Kauf unbegrenzte Zeit in der Schwebe bleiben solle, kann ohne besondere Anhaltspunkte nicht angenommen werden (
BGE 72 II 35
/36). Der Kläger musste nach Treu und Glauben der Verpflichtung zur sofortigen Einreichung von Baugesuchen gegenteils entnehmen, die Verkäufer wünschten eine baldige Abklärung der Lage. Dabei durften und mussten die Vertragschliessenden
BGE 95 II 523 S. 528
voraussetzen, das Bewilligungsverfahren werde die übliche Zeit nicht überschreiten, d.h. nur einige Wochen oder Monate dauern. Dass sie sich nicht für länger als die übliche Dauer eines sofort eingeleiteten Baubewilligungsverfahrens binden wollten, ist namentlich daraus zu schliessen, dass sie auch hinsichtlich der Bedingungen, zu denen der Bau zu bewilligen sei, auf das Übliche verwiesen. Eine Bewilligung, die erst nach Jahren erteilt worden wäre, hätte den Erwartungen, welche die Parteien nach Treu und Glauben beim Abschluss des Vertrages haben durften, sowenig entsprochen wie z.B. eine Bewilligung, die entgegen der Übung aufschiebend befristet worden wäre. Beide Fälle sind gleich zu würdigen. Der Wert der Grundstücke konnte sich im Laufe der Zeit ändern. Keine Partei durfte voraussetzen, die andere wolle sich auch noch nach Jahren beim Vertrag und damit beim zugestandenen Preis behaften lassen. Namentlich durfte der Kläger nicht annehmen, die Verkäufer wollten sich auf Jahre hinaus binden, ohne inzwischen seine Gegenleistung nutzen zu können. Übrigens sagt auch schon das Wort "Vorbehalt", dass nicht lediglich die Vertragserfüllung aufgeschoben, sondern die Bindung an den Vertrag von einemungewissen Ereignis abhängig gemacht werden wollte. Ob ein Bau bestimmter Art bewilligt werde, pflegt denn auch selbst dann nicht von vornherein gewiss zu sein, wenn der Boden, wie die Vertragschliessenden im vorliegenden Falle meinten, baureif ist.
3.
Da nach dem durch Auslegung ermittelten Sinn der Verträge (vgl.
BGE 72 II 35
Erw. 2) das bedingende Ereignis binnen einiger Monate eintreten sollte, kann man sich fragen, ob es nicht schon als ausgefallen zu gelten hatte, als sich den Vertragschliessenden zeigte, dass die Grundstücke nicht baureif waren und daher Baubewilligungen unmöglich binnen der vorausgesetzten Frist erhältlich sein würden. Diese Frage kann indessen offen bleiben, weil der Ausfall der Bedingung zum mindesten mit dem Ablauf dieser Zeitspanne eintrat.
Spätestens in diesem Zeitpunkt wurden die Käufe unwirksam und fiel damit die Anwartschaft des Klägers auf die Grundstücke dahin (
Art. 153 Abs. 2 OR
; BECKER Art. 151 N. 15; VON TUHR/SIEGWART § 86 V; STAUDINGER, Komm. zum BGB, 11. Auflage, § 158 Bem. 4). Die Beklagten brauchten daher die Verträge nicht wegen Irrtums anzufechten, um ihrer (bedingten) Verkäuferpflichten enthoben zu werden. Sie hatten hiezu keinen
BGE 95 II 523 S. 529
Grund, weil die irrige Vorstellung, die beim Vertragsabschluss bestanden hatte, nämlich die Vorstellung, die Grundstücke seien baureif, sie nicht benachteiligte. Die Beklagten hätten sich, um frei zu werden, nur dann auf Irrtum berufen müssen, wenn wegen des Fehlens der Baureife die Schwebezeit der Bedingung sich von selbst um die bis zum Inkrafttreten eines Quartierplans verfliessende Zeit verlängert hätte. Davon kann aber nicht die Rede sein. Auch das Obergericht nimmt das nicht an. Es bejaht die Verlängerung der Schwebezeit nur, weil sich die Beklagten mit der Durchführung eines privaten Quartierplanverfahrens ausdrücklich einverstanden erklärten und damit stillschweigend verzichtet hätten, aus der Verzögerung der Baubewilligungen etwas abzuleiten. Falls die Beklagten einer Verlängerung der Schwebezeit wirklich rechtsgültig zugestimmt haben sollten, kam eine Anfechtung wegen Irrtums über die Baureife aber selbstverständlich ebenfalls nicht in Frage, denn die Beklagten hätten ja ihre Zustimmung in Kenntnis des wirklichen Sachverhaltes (Fehlen der Baureife) abgegeben.
4.
Kaufverträge über ein Grundstück müssen öffentlich beurkundet werden (
Art. 216 Abs. 1 OR
). Diese Formvorschrift gilt gemäss
Art. 12 OR
, der entsprechend anwendbar ist (OSER/SCHÖNENBERGER Art. 12 N. 9; BECKER Art. 12 N. 5), auch für jede Abänderung des Vertrages, ausgenommen für ergänzende Nebenbestimmungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Es ist daher fraglich, ob die Beklagten durch die schriftliche Zustimmung zum privaten Quartierplanverfahren die Schwebezeit der vereinbarten Bedingung stillschweigend verlängern konnten. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem in
BGE 75 II 146
/147 veröffentlichten, in dem eine Abrede, die einen Teil der Kaufpreisschuld von einer Bedingung abhängig machte, in sinngemässer Anwendung des
Art. 115 OR
als nicht beurkundungsbedürftig erklärt wurde, weil sie die Verpflichtung des Verkäufers lediglich minderte (vgl. auch
BGE 78 II 226
). Die Verpflichtungen der heutigen Beklagten wären durch die angebliche stillschweigende Verlängerung der Schwebezeit nicht eingeschränkt, sondern gegenteils erweitert worden.
Ob diese Vereinbarung öffentlich hätte beurkundet werden müssen, kann jedoch offen bleiben. Sollte sie gültig zustande gekommen sein, so hätte sie die Schwebezeit keinenfalls um mehr als die Dauer des privaten Quartierplanverfahrens verlängert. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz haben die
BGE 95 II 523 S. 530
Beklagten nur diesem privaten, nicht auch dem späteren öffentlichen Quartierplanverfahren zugestimmt. Die Schwebezeit dauerte daher auf alle Fälle nicht länger als das private Quartierplanverfahren und die daran anschliessenden wenigen Wochen oder Monate, die beim Zustandekommen des Quartierplanes noch nötig gewesen wären, um nach dem üblichen Lauf der Dinge Baubewilligungen zu erlangen. Die Auffassung, da die ganze Dauer des privaten Quartierplanverfahrens durch die stillschweigende Vertragsänderung gedeckt gewesen sei, hätten die Parteien sich auch mit seinem Scheitern und dessen Folgen, nämlich mit der weiteren Verzögerung der Baureife abgefunden, hält nicht stand, wenn der Kläger damit sagen will, die Zustimmung zum privaten Verfahren sei auch als stillschweigende Verlängerung der Schwebezeit um die Dauer eines allenfalls noch nötig werdenden öffentlichen Quartierplanverfahrens auszulegen. Die Schwebezeit lief spätestens einige Monate nach dem 16. September 1960 ab. Spätestens in der ersten Hälfte des Jahres 1961 stand daher der Ausfall der Bedingung fest und verloren die Kaufverträge jegliche Wirkung. Man kann sich fragen, ob diese Rechtslage nicht sogar schon mit dem 16. September 1960 eingetreten wäre, weil damals das Scheitern des privaten Quartierplanverfahrens und damit auch schon die Unmöglichkeit, binnen der angeblich verlängerten Schwebezeit Baubewilligungen zu erhalten, feststand.
Mit dem Ausfall der Bedingung aber war es für die Beklagten weder nötig noch sinnvoll, sich ihrer Verpflichtungen durch Berufung auf einen Irrtum entschlagen zu wollen. Der Irrtum hätte ja nur darin bestehen können, dass sie, als sie dem privaten Quartierplanverfahren zustimmten, der Meinung gewesen wären, es werde die Grundstücke baureif machen. Dass diese Hoffnung sich als trügerisch erwies, benachteiligte die Beklagten in keiner Weise, denn als sich das Zustandekommen eines privaten Quartierplanverfahrens als unmöglich erwies, verlängerte sich die Schwebezeit nicht um die Dauer des anschliessenden öffentlichen Quartierplanverfahrens.
5.
Der Kläger macht geltend, die Verträge seien nur "seitens des Käufers" an den Vorbehalt der Erteilung von Baubewilligungen geknüpft worden. Deshalb habe er darauf verzichten, d.h. die Erfüllung der Verträge selbst dann begehren dürfen, wenn Baubewilligungennicht odernichtrechtzeitigerteiltwürden. Nach dieser Auffassung hätte der Kläger schon während der
BGE 95 II 523 S. 531
Schwebezeit, aber unbekümmert um den Ausfall der Bedingung auch nachher noch gegen Bezahlung des Kaufpreises die Übertragung der Grundstücke verlangen können. Es hätte ihm also im Ergebnis ein unbefristetes Kaufsrecht zugestanden. Ein solches widerspricht indessen dem Sinn der Verträge. Es steht ihm die Vereinbarung entgegen, wonach die Baugesuche sofort einzureichen seien und die Eigentumsübertragung sofort nach dem "Hinfall des Vorbehaltes" (also unverzüglich nach dem Eintritt der Bedingung) zu erfolgen habe. Der Kläger musste dieser Abmachung nach Treu und Glauben entnehmen, die Beklagten wünschten mit dem Ablauf der üblichen Zeit, die ein sofort einzuleitendes Baubewilligungsverfahren benötige, im klaren zu sein, ob zu erfüllen sei oder nicht. Wenn dem Kläger überhaupt das Recht zugestanden haben sollte, auf den "Vorbehalt" zu verzichten, hätte er den Verzicht daher spätestens bis zu diesem Zeitpunkt aussprechen müssen. Ein nach dem Ausfall der Bedingung fortbestehendes Kaufsrecht hätte die sofortige Einreichung der Baugesuche für die Beklagten sinnlos gemacht, weil die Vertragserfüllung ohnehin auf unbestimmte Zeit hinaus ausschliesslich vom Willen des Klägers abgehangen hätte.
Dass die Beklagten der Durchführung eines privaten Quartierplanverfahrens zustimmten und dadurch gültig in die Verlängerung der Schwebezeit eingewilligt haben sollen, ändert nichts. Dieses Einverständnis war nach Treu und Glauben nicht dahin auszulegen, der Kläger erhalte damit das Recht, nach dem Ablauf der verlängerten Schwebezeit nach seinem Belieben jederzeit die Übertragung der Grundstücke zu verlangen.
Festgestelltermassen hat der Kläger im Laufe der Schwebezeit (der ursprünglichen wie der angeblich verlängerten) nie zu erkennen gegeben, dass er die Grundstücke unbekümmert um den Eintritt oder den Ausfall der Bedingung erwerben wolle. Aus seinen Briefen vom 11. November 1960 und 24. September 1962 schliesst das Obergericht, dass er im Gegenteil auch noch in diesen Zeitpunkten den Willen hatte, das nicht zu tun. Das ist eine Frage der Beweiswürdigung, mit der sich das Bundesgericht nicht zu befassen hat, da es an die Feststellungen des kantonalen Richters über tatsächliche Verhältnisse gebunden ist, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
), was hier nicht zutrifft und auch nicht geltend gemacht wird.
BGE 95 II 523 S. 532
6.
Der Kläger bringt vor, die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 3. November 1960 und die gleichzeitige subsidiäre Ansetzung einer Nachfrist hätten offensichtlich gegen Treu und Glauben verstossen, seien also rechtsmissbräuchlich gewesen.
Um ihrer Verpflichtungen enthoben zu werden, brauchten die Beklagten indessen weder eine Nachfrist anzusetzen noch den Rücktritt zu erklären. Der Ausfall der Bedingung binnen der vereinbarten Schwebezeit hatte von Gesetzes wegen zur Folge, dass die Kaufverträge wirkungslos wurden. Sie fielen, wenn nicht schon einige Monate nach ihrem Abschluss oder am 16. September 1960, jedenfalls in der ersten Hälfte 1961 dahin. Die Erklärungen der Beklagten vom 3. November und 5. Dezember 1960 konnten dem Kläger nicht schaden und den Beklagten nicht nützen. Sie waren überflüssig, womit der Vorwurf des Rechtsmissbrauches gegenstandslos ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. Mai 1969 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e910b630-8fff-4275-8b18-9a575d3202d6 | Urteilskopf
135 I 313
35. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_962/2008 vom 18. Juni 2009 | Regeste a
Art. 29a BV
,
Art. 130 Abs. 1 BGG
; Rechtsweggarantie.
Übergangsrechtlich bestimmen sich die massgeblichen Vorinstanzen in Strafsachen gemäss Art. 80 in Verbindung mit
Art. 130 Abs. 1 BGG
(E. 1.2).
Regeste b
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
§ 354 StPO
/ZH; strafrechtliche Anklage; Disziplinarbusse.
Bussen wegen Verletzung der Verfahrensdisziplin fallen nicht unter den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 135 I 313 S. 313
B.
(...) X. weigerte sich, zu dieser üblichen Abklärung bei aussergewöhnlichen Todesfällen zur Einvernahme bei der Polizei zu erscheinen. Am 13. Juni 2008 erschien er aber auf Vorladung hin zur Befragung als Auskunftsperson bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Die Oberstaatsanwaltschaft stellt in ihrem Entscheid vom 23. Oktober 2008 zum Verlauf dieser Einvernahme fest, X.
BGE 135 I 313 S. 314
sei auf seine Rechte als Auskunftsperson hingewiesen worden, unter anderem auch darauf, dass er die Aussage ohne Gründe verweigern könne. Dieser habe erklärt: "Wir können es gleich kurz machen: Ich werde keine Aussage machen." Der Staatsanwalt habe ihm entgegnet, selbstverständlich müsse er keine Aussagen machen. Er (der Staatsanwalt) werde ihm seine Fragen stellen, und er könne sie so beantworten, wie er wolle. X. habe erwidert, dass er sich die Fragen nicht anhöre. Er sei nicht bereit, an einem Verfahren mitzuwirken, welches überflüssig sei. Er werde jetzt gleich gehen. Der Staatsanwalt habe ihn zum Bleiben und Anhören der Fragen aufgefordert, worauf dieser abgelehnt, die Urteilsfähigkeit des Staatsanwalts bestritten und den Raum verlassen habe. Das Protokoll sei fünf Minuten nach der Eröffnung geschlossen worden.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2008 orientierte der Staatsanwalt X. darüber, dass er ihn "[f]ür Ihr Betragen anlässlich der Einvernahme" vom 13. Juni 2008 mit einer Ordnungsbusse zu belegen gedenke, weshalb er ihm vorab das rechtliche Gehör gewähre und ihm deshalb Gelegenheit zur Stellungnahme einräume. X. nahm Stellung.
In der Folge belegte ihn die Staatsanwaltschaft See/Oberland mit Verfügung vom 8. September 2008 gestützt auf §§ 1, 2 lit. a-d und § 4 Abs. 1 Ziff. 2 des Zürcher Gesetzes vom 30. Oktober 1866 betreffend die Ordnungsstrafen (LS 312) sowie § 354 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; LS 321) mit einer Ordnungsbusse von Fr. 300.- und auferlegte ihm die Kosten von Fr. 100.-.
X. rekurrierte gegen diese Verfügung bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Die Staatsanwaltschaft wurde zur Vernehmlassung eingeladen, und X. äusserte sich dazu. Die Oberstaatsanwaltschaft wies am 23. Oktober 2008 den Rekurs ab. Sie hielt zusammenfassend fest, der Rekurrent habe "durch sein eigenmächtiges Verlassen der Einvernahme den ordnungsgemässen formellen Gang des Verfahrens gestört und gegen die vorgeschriebene Verfahrensordnung im Sinne von § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen verstossen". Die Ordnungsbusse sei angemessen. Sie auferlegte ihm die Kosten von Fr. 800.-.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.
In der Vernehmlassung betrachtet die Oberstaatsanwaltschaft
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorliegend nicht als anwendbar. In der Replik hält X.
BGE 135 I 313 S. 315
an seinem in der Beschwerde vertretenen Standpunkt fest, dass die Sache unter den Begriff der strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
falle. Ausserdem sei angezeigt, dass das Bundesgericht dafür sorge, dass im Kanton Zürich endlich auch derartige Verfahren aufgrund von Gesetzen aus dem 19. Jahrhundert von dessen Gerichten beurteilt werden könnten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
In der Rechtsmittelbelehrung geht die Vorinstanz davon aus, dass eine bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen im Sinne von
Art. 93 und 98 BGG
erhoben werden könne. Nach dem Konzept der Einheitsbeschwerde hängt der Rechtsmittelweg an das Bundesgericht vom Rechtsgebiet ab, auf welches die Rechtssache letztlich zurückgeht. Bei dem angefochtenen Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft handelt es sich um einen formellen Endentscheid (
Art. 90 BGG
) im Rahmen eines Strafuntersuchungsverfahrens (einer Vorabklärung), welches nach der Darstellung des Beschwerdeführers eingestellt worden ist. Damit erweist sich die Beschwerde in Strafsachen gemäss
Art. 78 BGG
als das zutreffende Rechtsmittel.
1.2
Gemäss der am 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Rechtsweggarantie von
Art. 29a BV
hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen.
Art. 29a BV
wird insbesondere durch
Art. 86 Abs. 2 BGG
konkretisiert. Danach setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein. Übergangsrechtlich bestimmen sich jedoch für Beschwerden in Strafsachen die massgeblichen Vorinstanzen gemäss Art. 80 in Verbindung mit
Art. 130 Abs. 1 BGG
in der Fassung des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege (AS 2006 4213). Gemäss
Art. 130 Abs. 1 BGG
erlassen die Kantone auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens einer schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen über die Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne von
Art. 80 BGG
sowie zur Gewährleistung der Rechtsweggarantie von
Art. 29a BV
. Kantonale Vorschriften, welche eine gerichtliche Überprüfung ausschliessen, sind bis zum Ablauf der Übergangsfristen von
Art. 130
BGE 135 I 313 S. 316
BGG
als gesetzliche Ausnahmen von der Rechtsweggarantie zu qualifizieren (vgl. Urteil 2C_64/2007 vom 29. März 2007 E. 3.2, in: Pra 2007 Nr. 134 S. 920; Urteil 1C_267/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 2.1). Somit ist die Oberstaatsanwaltschaft nach konstanter Praxis als Vorinstanz im Sinne von Art. 80 in Verbindung mit
Art. 130 Abs. 1 BGG
zu betrachten (vgl. Urteil 6B_590/2007 vom 19. Dezember 2007; zu anderen Konstellationen
BGE 135 I 6
sowie Urteil 6B_677/2008 vom 23. Februar 2009). Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten.
1.3
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 III 439
E. 3.2;
BGE 133 IV 286
E. 1.4). Auf rein appellatorische Kritik tritt es nicht ein (
BGE 133 II 396
E. 3.1). Die Feststellung des Sachverhalts und die Anwendung des kantonalen Rechts prüft es auf Willkür hin (
Art. 9 BV
). Es hebt einen Entscheid auf, wenn er schlechterdings unhaltbar ist, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lässt (
BGE 133 III 585
E. 4.1;
BGE 131 I 217
E. 2.1,
BGE 131 I 467
E. 3.1).
2.
Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Das Gesetz betreffend die Ordnungsstrafen bedrohe jeden mit strafrechtlichen Massnahmen, dem bestimmte Vorwürfe gemacht würden. Den angedrohten Geldbussen bis Fr. 1'000.- (§ 4 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen i.V.m. a
§ 328 StPO
/ZH) komme eindeutig Strafcharakter zu. Es handle sich nicht um eine Disziplinarrechtsausnahme zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
2.1
Es ist nicht zweifelhaft, dass die Vorinstanz kein Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist. Der geltend gemachte Anspruch auf Zugang zu einem Gericht, der zurzeit im Kanton Zürich nicht besteht (oben E. 1.2), ist daher aufgrund der Rechtsprechung des EGMR zu prüfen. Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, als einzige gerichtliche Instanz im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Sache zu beurteilen, da es insbesondere den Sachverhalt und das kantonale Recht nicht frei prüft (oben E. 1.3; Urteil 1C_267/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 2.4; Urteil
Weber gegen Schweiz
vom 22. Mai 1990,
BGE 135 I 313 S. 317
Ziff. 39 [zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde], in: EuGRZ 1990 S. 265).
2.2
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.
2.2.1
Dieser Anspruch setzt im vorliegenden Zusammenhang voraus, dass es sich um eine "strafrechtliche Anklage" handelt. Der EGMR prüft diese Frage nach den drei im Urteil
Engel
entwickelten Kriterien (vgl. Urteil
Öztürk gegen Bundesrepublik Deutschland
vom 21. Februar 1984, Ziff. 50, in: EuGRZ 1985 S. 62). Massgeblich sind nach dieser Judikatur erstens die Zuordnung der Vorschrift im nationalen Recht, zweitens die Natur des Vergehens sowie drittens die Art und Schwere der Sanktion (CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., München 2008, S. 317 Rz. 17).
2.2.2
Die Vorinstanz stützt sich auf § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen. Gemäss § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes sind Verwaltungsstellen und Gerichte "berechtigt, Disziplinarfehler (...) der bei ihnen in mündlichen oder schriftlichen Verfahren stehenden Privaten durch Ordnungsstrafen zu rügen". Gemäss § 2 gilt als Disziplinarfehler "jede rechtswidrige und schuldhafte Verletzung der Dienstpflichten, insbesondere (...) c) die Störung der vorgeschriebenen Verfahrensordnung". Als "Ordnungsstrafe" kann gemäss § 4 Abs. 1 Ziff. 1 ein "Verweis" oder gemäss Ziff. 2 eine "Geldbusse nach den für die Polizeibussen geltenden Ansätzen" verhängt werden.
Der Beschwerdeführer verweist hinsichtlich der "für die Polizeibussen geltenden Ansätze" entsprechend den Anmerkungen zu § 4 Ziff. 2 des Gesetzes auf a
§ 328 StPO
/ZH (oben E. 2). Es ist indessen festzustellen, dass a
§ 328 StPO
/ZH durch das kantonale Gesetz vom 19. Juni 2006 über die Anpassung an den geänderten allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches und an das neue Jugendstrafgesetz (OS 61, 391; LS 211.1) seit dem 1. Januar 2007 aufgehoben ist.
Die Erstinstanz stützte sich denn auch entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht in ihrer Verfügung vom 8. September 2008 ausdrücklich auf
§ 354 StPO
/ZH (und nicht auf a
§ 328 StPO
/ZH). Die Vorinstanz bestätigt diese Verfügung. Der am 1. Januar 1996 in Kraft gesetzte
§ 354 StPO
/ZH ist in der Zürcher Strafprozessordnung
BGE 135 I 313 S. 318
systematisch unter die Bestimmungen zum "Verfahren bei Ordnungsbussen" eingeordnet und gilt insbesondere für die "kantonalrechtlichen Ordnungsbussen". Gemäss dieser Norm können "Übertretungen des kantonalen Rechts (...) in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 500.- geahndet werden."
2.2.3
Nach den ersten beiden "
Engel
-Kriterien" (oben E. 2.2.1), nämlich der Zuordnung der Vorschrift im nationalen Recht und der Natur des Vergehens ist § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen dem Disziplinarrecht zuzuordnen. Dies wird durch die Verjährungsbestimmungen von § 3 des Gesetzes bestätigt, wonach die Verfolgungsverjährung für "Disziplinarfehler" gegebenenfalls "von der rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens an" läuft. Analog erfolgt gemäss § 4 Abs. 2 des Gesetzes bei Behördenmitgliedern, Beamten und Angestellten der Entscheid über eine disziplinarische Bestrafung und den Fortbezug der Besoldung während der vorläufigen Einstellung (...) nach Beendigung des Strafverfahrens".
Das Gesetz über die Ordnungsstrafen behält somit ein allfälliges Straf verfahren ausdrücklich vor. Dies gilt auch bei den "Privaten" im Sinne von § 1 des Gesetzes. Die "Störung der vorgeschriebenen Verfahrensordnung" gemäss § 2 lit. c des Gesetzes erfasst nach dem klaren Wortlaut disziplinarische Störungen. Es handelt sich um eine auch in modernen Gesetzen übliche Umschreibung. So lautet etwa Art. 33 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter dem Randtitel "Disziplin" wie folgt: "Wer im Verfahren vor dem Bundesgericht den Anstand verletzt oder den Geschäftsgang stört, wird mit einem Verweis oder einer Ordnungsbusse bis zu 1000 Franken bestraft." Damit ist der Disziplinartatbestand von § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen hinreichend bestimmt umschrieben, was für den Beschwerdeführer, einen forensisch erfahrenen Rechtsanwalt, klar sein musste. Es handelt sich um eine in Prozessgesetzen der Verfahrensleitung regelmässig zugestandene sitzungspolizeiliche Kompetenz, bei Verletzungen der Verfahrensdisziplin gegenüber Parteien, Anwälten und weiteren Verfahrensbeteiligten Verweise und Bussen auszusprechen. Ein strafbares Verhalten ist nicht vorausgesetzt (FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, 3. Aufl. 2007, S. 11). Der Beschwerdeführer unterstand als einzuvernehmende Auskunftsperson dieser Disziplinargewalt der Untersuchungsbehörde. Gemäss
§ 149b Abs. 1 StPO
/ZH ist die Auskunftsperson zum Erscheinen verpflichtet,
BGE 135 I 313 S. 319
wobei gemäss § 149b Abs. 3 i.V.m.
§ 133 StPO
/ZH auch der Vorführungsbefehl zulässig ist.
Entgegen dem Beschwerdeführer unterscheidet sich damit die zu beurteilende Sache massgeblich vom Fall
Ötztürk
, in welchem dieser mit seinem Wagen gegen ein parkiertes Fahrzeug gefahren war und an beiden Fahrzeugen einen Sachschaden von etwa 5'000 DM verursacht hatte. Hier hatte der EGMR entschieden, dass es sich trotz der deutschen Zuordnung zum innerstaatlichen Ordnungswidrigkeitsrecht um eine strafrechtliche Anklage handelte. Und anders als im Fall
Weber
wird der Beschwerdeführer wegen Verletzung der Verfahrensdisziplin und nicht wegen eines anderen Sachverhalts (Verletzung des Untersuchungsgeheimnisses im Fall
Weber
) sanktioniert.
2.2.4
Das dritte "
Engel
-Kriterium", die Art und Schwere der Sanktion, steht der Einordnung als Disziplinarrecht offenkundig ebenfalls nicht entgegen. Die angedrohte Sanktion erscheint ihrer Natur und Schwere nach nicht als Kriminalstrafe. Dabei ist entgegen der Beschwerde nicht auf den inzwischen aufgehobenen a
§ 328 StPO
/ZH, sondern auf
§ 354 StPO
/ZH abzustellen, welcher für kantonalrechtliche Ordnungsbussen einen gesetzlichen Rahmen bis zu 500 Franken vorsieht (oben E. 2.2.2).
2.3
Zusammenfassend handelt es sich vorliegend um eine Disziplinarrechtsausnahme zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Solche Bussen gelten nach der Strassburger Praxis nicht als strafrechtlich im Sinne von
Art. 6 EMRK
(RIKLIN, a.a.O.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 153). Bereits die Europäische Menschenrechtskommission erklärte
Art. 6 EMRK
nicht anwendbar bei vom Bundesgericht ausgesprochenen Disziplinarbussen gemäss
Art. 31 OG
, einer Bestimmung, die dem heutigen
Art. 33 Abs. 1 BGG
entspricht (oben E. 2.2.3; vgl. die Nachweise in
BGE 121 I 379
E. 3c/aa S. 382). Ebenso dient § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen im zu beurteilenden Zusammenhang dem geordneten Geschäftsgang der Behörden und stellt eine reine Disziplinarmassnahme dar. Das Bundesgericht hat in einer eine Zürcher Beamtin betreffenden Sache bereits entschieden, dass eine Busse von 300 Franken gemäss § 4 dieses Gesetzes keine strafrechtliche Anklage beinhaltet (
BGE 121 I 379
). Der Beschwerdeführer kann sich somit nicht auf die Verfahrensgarantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
berufen. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e911d035-24c2-47dc-afb5-9241b96300bd | Urteilskopf
119 II 212
43. Estratto della sentenza 24 marzo 1993 della II Corte civile nella causa Comunione dei comproprietari della proprietà per piani concernente la particella n. 286 RFD di Lugano contro Dipartimento delle istituzioni della Repubblica e Cantone Ticino e Ufficio registri di Lugano (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 33c Abs. 1, 2 und 3 GBV
. Eintragung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes. Voraussetzungen der definitiven Eintragung.
1. Für eine Eintragung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes vorzulegende Urkunden (E. 2a).
2. Bedingungen für die Löschung der Anmerkung "Begründung des StWE vor der Erstellung des Gebäudes" (E. 2b und c). | Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 119 II 212 S. 212
A.-
Con iscrizione del 28 dicembre 1981 è stata costituita una proprietà per piani, prima della costruzione, sulla particella n. 286 Registro fondiario definitivo (RFD) di Lugano, sezione Castagnola. Il 18 maggio 1992 la Comunione dei comproprietari, rappresentata dall'amministratrice Utoring S.A., ha chiesto l'intavolazione definitiva della proprietà per piani. All'istanza erano allegati, quali documenti giustificativi, due atti pubblici che constatano le decisioni
BGE 119 II 212 S. 213
prese da 16 comproprietari rappresentanti 668,3 quote millesimali, su 17 comproprietari intervenuti all'assemblea rappresentanti 704,86 millesimi. Ai predetti rogiti erano annessi un piano di ripartizione allestito da un geometra, una tabella sulle quote parti in millesimi e un piano di assegnazione delle parti comuni. Con decisione 30 giugno 1992 l'Ufficiale del registro fondiario ha rigettato la richiesta e il 14 luglio 1992 egli ha mantenuto la propria decisione con una lettera inviata in risposta a una domanda di riesame. L'8 settembre 1992 il Dipartimento delle istituzioni, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto un ricorso della Comunione dei comproprietari.
B.-
Il 7 ottobre 1992 la Comunione dei comproprietari della proprietà per piani concernente la particella n. 286 RFD di Lugano ha presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con cui postula l'annullamento della decisione del Dipartimento delle istituzioni e che sia fatto ordine all'Ufficio dei registri di Lugano di procedere all'intavolazione definitiva della proprietà per piani. Le autorità cantonali hanno proposto la conferma delle proprie decisioni, mentre il Dipartimento federale di giustizia ha chiesto l'ammissione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui è ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) L'
art. 33c RRF
- il Codice civile è silente a questo proposito - permette l'intavolazione di una proprietà per piani prima della costruzione dell'edificio. In questo caso l'iscrizione è subordinata alla produzione dell'atto costitutivo e di un piano di ripartizione. Quest'ultimo deve sempre essere prodotto, poiché l'edificio non esiste ancora fisicamente e occorre che le quote di comproprietà siano, fin dall'inizio, chiaramente delimitate. Esse possono, del resto, essere vendute o gravate da pegni immobiliari, poiché l'intavolazione prima della costruzione è costitutiva di un diritto reale e di un fondo nel senso giuridico del termine (
art. 655 cpv. 2 n. 4 CC
) ed è, in particolare, destinata a facilitarne il finanziamento (
DTF 107 II 214
consid. 3). Inoltre il piano di ripartizione permette un confronto nell'ipotesi di una rettifica, dopo il compimento dell'edificio. Benché il Regolamento per il registro fondiario non preveda espressamente che il piano debba essere firmato da tutti i comproprietari, in
BGE 119 II 212 S. 214
caso di iscrizione prima della costruzione, la sottoscrizione non si giustifica unicamente da un raffronto degli
art. 33b e 33c RRF
, ma anche dall'importanza dello stesso piano, che rappresenta un complemento necessario all'atto costitutivo.
b) La costituzione della proprietà per piani prima della costruzione dev'essere menzionata come tale a registro fondiario (
art. 33c cpv. 2 RRF
). Il compimento dell'edificio dev'essere notificato (
art. 33c cpv. 3 RRF
). Questa notifica serve quale documento giustificativo per cancellare la menzione. Essa deve attestare che la ripartizione non è stata modificata rispetto all'atto costitutivo e al piano di ripartizione allestito prima della costruzione, e che l'edificio è conforme alle esigenze legali di una proprietà per piani, segnatamente che i singoli piani o porzioni di piano, ordinati in appartamenti o in unità di locali, costituiscono un tutto e hanno un proprio accesso (cfr.
art. 712b cpv. 1 CC
,
art. 33c cpv. 4 RRF
). Se la ripartizione è stata modificata, un nuovo piano rettificato dopo l'esecuzione dei lavori dev'essere trasmesso all'Ufficio del registro fondiario (
art. 33c cpv. 3 RRF
, MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, n. 58 ad
art. 712d CC
). La dottrina è invece discorde, considerato il silenzio della legge e del regolamento, sulla questione di sapere in che modo dev'essere effettuata la predetta notifica ai sensi dell'
art. 33c cpv. 3 RRF
. Gli autori appena menzionati (loc.cit.) esigono un piano firmato da tutti i comproprietari unicamente quando la ripartizione è stata modificata rispetto al piano iniziale. STEINAUER si limita a sottolineare che gli interessati (senza specificare chi siano) devono annunciare a registro fondiario l'ultimazione dell'edificio e se necessario allegare un piano di ripartizione rettificato (Fiches juridiques suisses n. 1302 II pag. 7). FRIEDRICH pare esigere come documento giustificativo una dichiarazione firmata da tutti i comproprietari (Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in ZBGR 1966, pag. 343 seg.). Questo è pure il parere dell'autorità cantonale di vigilanza, la quale ritiene che la notificazione tocca l'esistenza medesima della proprietà per piani e necessita dell'assenso di tutti i comproprietari (in questo senso si pronuncia anche l'Obergericht del Cantone di Zurigo in: Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 1990, pag. 150).
c) Quest'ultima opinione è tuttavia troppo assoluta. L'intavolazione prima della costruzione di una proprietà per piani non ha una portata provvisoria, poiché essa è costitutiva del diritto reale e crea un fondo nel senso giuridico del termine. Il diritto di proprietà esiste dal momento dell'iscrizione, ma non può essere esercitato prima
BGE 119 II 212 S. 215
del compimento dello stabile. In questo senso, le osservazioni dell'autorità cantonale, che fanno dipendere la piena efficacia della proprietà per piani dalla notifica che avviene dopo la fine dei lavori, misconoscono la portata giuridica dell'iscrizione prima della costruzione. Se al termine dei lavori, la sostanza della proprietà per piani e la ripartizione delle quote non sono state modificate, la notifica prevista dall'
art. 33c cpv. 3 RRF
non tocca il potere di disporre dei proprietari e non dipende dal consenso unanime di quest'ultimi, come è invece il caso al momento della sua costituzione e dell'inoltro del piano di ripartizione iniziale. A questo proposito l'Ufficio federale di giustizia suggerisce addirittura di non richiedere un piano rettificato, firmato da tutti i comproprietari, se la nuova ripartizione non modifica le quote. Poiché si tratta di cancellare una menzione avvenuta d'ufficio, non importa, sempre secondo l'autorità appena citata, chi sia il richiedente, purché la notifica e i documenti giustificativi convincano l'Ufficiale dell'esistenza di fatti che legittimano la cancellazione.
Nella fattispecie la conferma dell'ingegner Gisi, geometra revisore, che la proprietà per piani è stata eretta secondo le norme legali è pacifica. L'ingegner Montorfani, geometra, ha attestato che "il piano di ripartizione definitivo non ha subito modificazioni inerenti al perimetro di proprietà delle singole quote di P.P.P. rispetto ai piani dell'originaria costituzione". L'Ufficiale del registro fondiario, invece, dubita dell'identità dei due piani di ripartizione, citando l'esempio dell'unità di piano n. 10 che comprende ora anche un balcone e una vasca per fiori, che non figuravano sul piano di ripartizione iniziale. Questa differenza non pare essere decisiva, in quanto tale, nella misura in cui le quote parti non sono state modificate. Per converso, all'assemblea del 18 maggio 1992 è sorta una discussione sull'assegnazione delle cantine, che il regolamento condominiale (art. 11) include nelle parti comuni, nonostante l'
art. 712b cpv. 1 CC
che permette di considerarle come dei locali accessori disgiunti (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 67 e 69 ad
art. 712b CC
). La maggioranza dei presenti si è pronunciata - il processo verbale è su questo punto contraddittorio e in parte incomprensibile - per l'attribuzione immediata dell'uso di questi vani sulla base dei piani dell'ingegner Montorfani e del regolamento condominiale. Ora sul piano iniziale le cantine non erano disegnate. Ma soprattutto una divergenza si è manifestata nei riguardi della superficie dell'appartamento n. 22 che, secondo i proprietari, è inferiore a quella risultante iscritta a registro fondiario e suscettibile di modificare le quote parti. L'assemblea ha
BGE 119 II 212 S. 216
rinviato la trattanda a una prossima riunione. Esistono quindi almeno dei dubbi riguardanti la formazione delle quote e la necessità di rettificare o completare il piano di ripartizione iniziale. Un tale piano rettificato esige però la firma di tutti i comproprietari. L'Ufficiale del registro fondiario non ha pertanto violato il diritto federale rigettando la richiesta d'iscrizione definitiva della proprietà per piani. | public_law | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e913057d-b0a3-4e50-a371-1e648d293bb0 | Urteilskopf
102 III 40
9. Arrêt du 28 janvier 1976 dans la cause Banque genevoise de commerce et de crédit en liquidation. | Regeste
Art. 21 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 11. April 1935 betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen; Nachlassvertrag, der keine Klausel über die Bezahlung von Zinsen enthält.
1. Im Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen ist der Schuldner befugt, gegen die Verteilungsliste Beschwerde zu führen, sofern für ihn ein schutzwürdiges rechtliches Interesse besteht. Handelt es sich beim Schuldner um eine Aktiengesellschaft, so hat der Verwaltungsrat zu entscheiden, ob Beschwerde geführt werden soll (dass das Mandat der Verwaltungsräte seit der Bewilligung der Nachlassstundung nicht erneuert wurde, ist dabei ohne Belang) (Erw. 1).
2. Tragweite des vom Schuldner erhobenen Rekurses im Nachlassverfahren bei Banken. Frage offen gelassen (Erw. 2).
3. Art. 21 Abs. 2 der Verordnung vom 11. April 1935 gelangt nur dann zur Anwendung, wenn die Forderungen nicht vollumfänglich gedeckt sind; ergibt sich bei der Verwertung der Aktiven ein Überschuss, so hat dieser zur Deckung der Zinsen zu dienen, die die Gläubiger - ohne Nachlassvertrag - für die Zeit nach der Stundungsbewilligung hätten verlangen können (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 102 III 40 S. 41
A.-
La Cour de justice civile du canton de Genève, première section, en sa qualité d'autorité de surveillance des concordats pour les banques et les caisses d'épargne, a accordé à la Banque genevoise de commerce et de crédit, le 11 mai 1965, un sursis bancaire, puis, le 25 avril 1966, un sursis concordataire, qui, après avoir été prolongé deux fois, a abouti à un concordat par abandon d'actif, homologué le 6 juillet 1967 par l'autorité concordataire. La clause essentielle du concordat a la teneur suivante:
"La Banque genevoise de commerce et de crédit fait abandon définitif en faveur de ses créanciers de tous ses biens, meubles et immeubles, créances et droits de toute nature qu'elle possède, pouvant constituer des actifs.
BGE 102 III 40 S. 42
Moyennant cet abandon d'actif, les créanciers renoncent à la part éventuelle de leur créance qui ne serait pas couverte par le produit de liquidation."
Le concordat ne contient pas de clause sur le paiement des intérêts. La réalisation de l'actif a permis de désintéresser intégralement, en capital, tous les créanciers qui n'avaient pas fait abandon de créance, et il y a eu un excédent actif. Fondés sur une décision de la commission des créanciers et sur une lettre de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, du 18 janvier 1972, répondant aux questions posées par le Président de la Première Section de la Cour de justice, les liquidateurs ont fait paraître, le 19 juin 1975, dans la "Feuille officielle suisse du commerce", un avis dans lequel ils se référaient à un tableau de distribution qui serait déposé le lendemain au siège de la banque, et annoncé que, dès que ce tableau serait passé en force, des intérêts seraient payés aux créanciers (à l'exclusion des créances ayant fait l'objet d'un abandon); les taux d'intérêt appliqués seraient les suivants:
a) pour la période courant du 1er janvier 1965 au 25 avril 1966 (date de l'octroi du sursis concordataire): les taux d'intérêt contractuels;
b) pour la période courant du 26 avril 1966 au 6 juillet 1967 (date de l'homologation du concordat par abandon d'actif): un taux d'intérêt moratoire de 5%, à l'exception des bons de caisse non échus auxquels serait appliqué l'intérêt contractuel.
Cette publication a fait notamment l'objet d'une plainte déposée le 3 juillet 1975, au nom de la Banque genevoise de commerce et de crédit, par Me Ariel R. Bernheim, avocat à Genève. Me Bernheim disait agir sans mandat de la Banque genevoise de commerce et de crédit et être mis en oeuvre par les liquidateurs de l'actionnaire majoritaire de cette banque, la Banque d'épargne et de crédit. Le 2 octobre 1975, les administrateurs de la Banque genevoise de commerce et de crédit encore inscrits au registre du commerce ont déclaré approuver et ratifier cette plainte.
B.-
La Cour de justice civile a rejeté la plainte le 12 décembre 1975.
C.-
La Banque genevoise de commerce et de crédit recourt au Tribunal fédéral. Elle demande, comme elle l'a fait devant la Cour de justice civile, que le tableau de distribution
BGE 102 III 40 S. 43
soit modifié en ce sens que les créanciers ne peuvent prétendre à un intérêt pour la période postérieure au 25 avril 1966.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt de la Cour de justice civile peut être déféré au Tribunal fédéral (art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961, encore partiellement en vigueur: cf. l'art. 63 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 17 mai 1972).
L'art. 53 al. 2 du règlement susmentionné ne dit pas qui a qualité pour recourir. L'art. 28 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, du 11 avril 1935 (OTF), accorde aux créanciers le droit de porter plainte contre les décisions des liquidateurs relatives à la réalisation de l'actif; il est douteux qu'il en faille déduire que, dans le concordat des banques et des caisses d'épargne, le débiteur n'a pas qualité pour porter plainte, alors que ce droit lui est accordé, dans certaines limites, en matière de concordat par abandon d'actif ordinaire (
art. 316e LP
,
ATF 85 III 179
). Mais la question peut demeurer indécise en l'espèce. En effet, le recours n'est pas exercé contre une décision concernant la réalisation de l'actif; ce n'est pas l'art. 28 al. 2 OTF qui s'applique, mais l'art. 38, lequel règle le droit de plainte contre le tableau de distribution, sans le limiter aux créanciers.
Dans ces conditions, la qualité pour porter plainte du débiteur doit être examinée selon les principes généraux; elle est liée à la question de savoir si le débiteur a un intérêt juridique digne de protection à porter plainte. Tel est sans aucun doute le cas lorsque le débiteur affirme que le produit de liquidation qui dépasse le montant en capital des créances ne doit pas être affecté au paiement d'intérêts sur les créances, mais lui revient. Quand le débiteur est une société anonyme, c'est au conseil d'administration qu'il appartient de décider s'il convient de porter plainte; comme dans la faillite, cet organe ne peut pas engager la société envers les tiers, mais a encore qualité pour défendre les intérêts de la société (et des actionnaires) en procédure (avant tout contre l'administration de la faillite, les liquidateurs, la commission des créanciers, etc.)
BGE 102 III 40 S. 44
(F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 332; dans le même sens
ATF 88 III 35
). Peu importe que le mandat des administrateurs n'ait pas été renouvelé depuis l'octroi du sursis concordataire; à l'instar de la Cour de justice civile, on doit admettre que, tant qu'il n'y a eu ni démission, ni révocation, ni désignation de nouveaux administrateurs, les anciens administrateurs demeurent autorisés à défendre les intérêts de la société dans la mesure nécessaire. On pourrait même se demander si, dans un cas comme celui qui est examiné en l'espèce, la qualité pour porter plainte ne devrait pas être reconnue également aux actionnaires pris isolément, contrairement aux principes dégagés par la jurisprudence actuellement en vigueur (
ATF 53 III 112
,
ATF 88 III 35
/36 et 79); en effet, l'excédent actif qui revient à la société est réparti entre les actionnaires (cf. également
ATF 56 I 292
). Mais la question ne se pose pas en l'occurrence, aucun actionnaire n'ayant recouru.
2.
Selon l'art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961, les décisions rendues par l'autorité de concordat peuvent être déférées au Tribunal fédéral même pour la raison qu'elles ne sont pas appropriées aux circonstances. La question de savoir si ce principe s'applique également au recours du débiteur ou si, conformément à la jurisprudence constante en matière de faillite et de concordat ordinaire (
ATF 85 III 179
et les arrêts cités), le débiteur n'est, en matière de concordat bancaire également, recevable à porter plainte que pour violation de la loi peut, elle aussi, demeurer indécise; en effet, la recourante reproche à la Cour de justice civile d'avoir mal appliqué le droit fédéral.
3.
Selon l'art. 21 al. 2 OTF, à moins que le concordat n'en dispose autrement, la banque débitrice sera tenue quitte des intérêts des créances non garanties par gage qui courent durant le sursis concordataire. Cette disposition est en harmonie avec la règle posée en matière de faillite (
art. 209 LP
). La loi sur la poursuite pour dettes et la faillite ne contient pas de disposition correspondante en matière de procédure ordinaire de concordat; mais, dans son ensemble, la doctrine préconise l'application par analogie de l'
art. 209 LP
au concordat par abandon d'actif; les avis divergent seulement sur le point de savoir si, quand le concordat ne contient pas de clause à ce
BGE 102 III 40 S. 45
sujet, les intérêts cessent de courir dès l'octroi du sursis concordataire (PORTMANN, BlSchK 1961, pp. 37-39; SCHODER, RJB 1952, p. 422) ou seulement une fois le concordat homologué (PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 103; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1970, p. 92). Mais cette controverse est dénuée d'intérêt en matière de concordat bancaire, l'art. 21 al. 2 OTF réglant clairement la question.
La doctrine précise la portée des
art. 209 LP
et 21 al. 2 OTF en ce sens qu'ils s'appliquent uniquement au cas où les créances ne sont pas intégralement couvertes; lorsque, dans la faillite ou le concordat par abandon d'actif d'une banque, la réalisation fait apparaître un excédent d'actif, cet excédent doit servir à la couverture des intérêts que les créanciers auraient pu réclamer, en l'absence de faillite pour la période postérieure à l'ouverture, en l'absence de concordat pour la période qui a suivi l'octroi du sursis (intérêts contractuels, intérêts moratoires dès l'échéance ordinaire des créances) (cf. PAPA, p. 103, et surtout PORTMANN, loc.cit., aux conclusions duquel se rallient LUDWIG, pp. 118/119, et FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II, p. 360). La Cour de justice civile a, à juste titre, adopté cette interprétation, en faveur de laquelle la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral avait d'ailleurs pris position dans sa lettre du 18 janvier 1972. L'argumentation en sens contraire de la recourante n'est pas convaincante:
a) Certes, dans l'esprit de la loi, le débiteur tire profit du concordat, dont il obtient le "bénéfice" ("Rechtswohltat",
art. 293 LP
; cf.
ATF 34 I 149
consid. 1). Mais, dans le concordat par abandon d'actif, où le débiteur cède aux créanciers l'ensemble de son patrimoine, l'avantage matériel essentiel est que, en cas de découvert, les créanciers ne reçoivent pas d'acte de défaut de biens, le débiteur étant ainsi entièrement libéré de ses dettes. On ne conçoit pas qu'il soit en outre en droit de reprendre une partie des biens réalisés sans que les créanciers aient auparavant été pleinement satisfaits. Il est au contraire dans la logique de l'institution que les créanciers voient leurs prétentions couvertes dans une mesure qui corresponde le plus possible à ce qu'ils auraient pu exiger en l'absence de concordat (cf. PORTMANN, pp. 38/39).
BGE 102 III 40 S. 46
b) On ne peut pas dire que la débitrice n'a cédé qu'une partie de son patrimoine. Le texte de la clause initiale du concordat est clair; les créanciers ne renoncent qu'à la part de leurs créances qui ne serait pas couverte par le produit de la liquidation.
c) Contrairement à ce que prétend la recourante, il ne résulte pas de l'art. 21 al. 2 OTF que, si le concordat n'en dispose autrement, il y a présomption irréfragable que les créanciers ont renoncé à réclamer les intérêts des créances non garanties par gage. Au contraire, il y a une présomption iuris tantum, qui doit être considérée comme renversée en cas d'excédent d'actif. C'est ce qui ressort des termes mêmes employés dans les versions française et allemande du texte légal. "Tenir quitte", "nachlassen" désignent l'acte des créanciers qui, lors de la procédure concordataire (Nachlassverfahren), renoncent à une partie de leurs créances, soit à ce qui n'est pas couvert par le produit de la liquidation (moins clair, le texte italien, "... la debitrice è svincolata dal rimborso degli interessi", prête à équivoque). Tout comme l'
art. 209 LP
, l'art. 21 al. 2 OTF a pour objet de simplifier la procédure en cas de découvert (cf. PORTMANN, pp. 34-37; FRITZSCHE II, p. 63). Mais, quand il y a excédent actif, il perd sa raison d'être et ne saurait donc faire obstacle à ce que les créanciers soient intégralement satisfaits.
d) La Cour de justice civile ne s'est pas exprimée d'une façon qui prête à erreur quand elle mentionne
ATF 88 III 85
s. consid. 5 en disant que la suspension de la procédure de réalisation a été subordonnée, dans une faillite, à la couverture de toutes les créances, y compris les intérêts. C'est à tort que la recourante fait valoir que, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas dit quelle aurait été la solution à défaut de paiement des intérêts: en faillite également, la suspension de la procédure de réalisation ne se justifie que lorsque (malgré la disposition de l'
art. 209 LP
) le débiteur paie aux créanciers les intérêts en plus du montant en capital de la créance.
e) La recourante invoque en vain, à plusieurs reprises, la nature contractuelle du concordat par abandon d'actif. Cet aspect de l'institution incite au contraire, en vertu des règles de la bonne foi, à interpréter un concordat bancaire sans clause spéciale sur les intérêts en ce sens que les créanciers - et aussi, évidemment, l'autorité concordataire (ce qui est particulièrement
BGE 102 III 40 S. 47
important en matière de concordat bancaire, où n'ont pas lieu des assemblées de créanciers et où l'approbation de la majorité des créanciers n'est pas nécessaire) - partent tacitement de l'idée que les intérêts sont dus en cas d'excédent actif. Tel paraît d'ailleurs bien être le cas en l'espèce: l'arrêt du 6 juillet 1967 homologuant le concordat est muet, vraisemblablement à dessein, sur les intérêts, alors que, dans un avis du 13 mars 1967, les commissaires avaient dit à l'autorité concordataire qu'"il serait indiqué de prévoir dans les conditions du concordat la renonciation des créanciers à prélever des intérêts sur leurs créances à partir du 1er janvier 1965".
f) On doit se rallier à la Cour de justice civile quand elle considère que les quittances pour solde signées par certains créanciers auxquels le capital a été remboursé ne concernent pas les intérêts. Raisonner différemment serait battre en brèche les règles de la bonne foi et le principe d'une égale satisfaction des créanciers du même rang, qui domine la procédure de liquidation concordataire aussi bien que la procédure de faillite. La recourante invoque à tort les art. 89 al. 2 et 114 al. 2 CO, qui ne trouvent aucune application en l'espèce; les présomptions contenues dans ces deux dispositions légales peuvent d'ailleurs être renversées. L'autorité cantonale relève à juste titre qu'on ne peut renoncer, par une quittance pour solde, qu'aux droits dont on se sait titulaire ou dont on envisage l'acquisition au moins comme une possibilité (cf.
ATF 68 II 189
,
ATF 100 II 45
). Or elle constate qu'un résultat aussi favorable que celui qui a été obtenu ne pouvait pas être prévu; il n'a été possible qu'ensuite de l'abandon de certaines créances contre la banque et grâce à la sage gestion des liquidateurs. Cette constatation de fait ne pourrait être attaquée, dans le cadre du recours de l'
art. 19 al. 1 LP
, que pour violation de dispositions fédérales en matière de preuve ou inadvertance manifeste (art. 43 al. 3, 63 al. 2, 81 OJ). Elle ne donne pas prise à de telles critiques. Certes, la recourante prétend que les créanciers pouvaient envisager le droit aux intérêts au moins comme une possibilité. Mais elle fait seulement valoir que, dans la proposition concordataire, il est dit que l'insuffisance d'actif de 2'500'000 fr. prévue en cas de faillite "est totalement couverte et même au-delà par un abandon de créance de 2'833'000 fr.", en cas d'homologation du concordat. Cet argument est en contradiction avec tout le reste du recours, selon
BGE 102 III 40 S. 48
lequel il n'était question, dans la décision d'homologation, que de pouvoir réduire le déficit à un minimum, non pas donc de le couvrir intégralement.
g) Enfin, la recourante prétend en vain que, s'agissant d'une société anonyme, il n'y a rien de choquant à ce que, victimes eux aussi d'une gestion défaillante, les actionnaires retrouvent, plutôt que les créanciers qui y ont renoncé par le concordat, une partie des investissements opérés. Le fait que le débiteur est une société anonyme et que, lors de la liquidation, les actionnaires sont les premiers touchés par les pertes ne justifie pas, de toute évidence, que les créanciers soient traités différemment que lorsque le débiteur est une personne physique. Dans toute liquidation de société, les créanciers passent avant les sociétaires.
4.
Les prescriptions sur le recours au Tribunal fédéral contre les décisions d'autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite sont applicables aux plaintes dirigées contre les décisions de l'autorité de concordat (art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961). Sont donc également applicables l'art. 67 al. 2 du tarif, selon lequel la procédure est gratuite, et l'art. 68 al. 2, qui exclut l'allocation de dépens aux parties.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e9154118-d031-41e3-b8b5-640a465520a3 | Urteilskopf
114 V 171
36. Urteil vom 15. August 1988 i.S. Schweizerische Kranken- und Unfallkasse ZOKU gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 26 Abs. 1 und 3 KUVG
, Art. 14 Abs. 2 Vo III: Vorleistungspflicht der Krankenkassen.
- Eine Statutenbestimmung, die eine Pflicht der Krankenkasse zur Vorleistung im Verhältnis zu einem haftpflichtigen Dritten vorsieht, ist rechtmässig (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3c).
- Frage offengelassen, ob eine Krankenkasse auch ohne entsprechende statutarische Grundlage vorleistungspflichtig ist (Erw. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 114 V 171 S. 172
A.-
Thomas W. (geb. am 25. November 1977) ist bei der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse ZOKU gegen die Folgen von Krankheit und Unfall versichert. Am 31. Mai 1985 kollidierte er auf seinem Kindervelo mit einem Kleinbus. Dabei erlitt er verschiedene Verletzungen, welche bis zum 18. Juni 1985 eine Hospitalisation erforderten. In der Folge weigerte sich die Haftpflichtversicherung des am Unfall beteiligten Motorfahrzeuges, für die Heilungskosten aufzukommen. Gegenüber dem Lenker des Kleinbusses erging mangels strafrechtlich relevanten Tatbestandes ein "Nichtfolgegebungsantrag" des Untersuchungsrichteramtes Interlaken an die Staatsanwaltschaft, dem der Staatsanwalt am 8. Juni 1985 zustimmte.
Mit Verfügung vom 19. Februar 1986 verneinte die Krankenkasse ihrerseits eine Leistungspflicht, da der Versicherte zuerst die Ansprüche gegenüber der Haftpflichtversicherung geltend machen müsse; sollte sich bei dieser Auseinandersetzung die Teilhaftung der Haftpflichtversicherung rechtsverbindlich ergeben, so komme die Krankenkasse im Rahmen des Krankenversicherungsgesetzes und ihrer Statuten für den ungedeckten Teil auf; im vorliegenden Fall bestehe jedoch kein rechtsverbindliches Urteil über die Haftungsfrage.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Zürich in Aufhebung der Kassenverfügung vom 19. Februar 1986 gut und verpflichtete die ZOKU, Thomas W. für die Folgen des Unfalls vom 31. Mai 1985 die versicherten Leistungen zu erbringen (Ziff. 1 des Dispositivs). In
BGE 114 V 171 S. 173
Ziff. 2 des Dispositivs verpflichtete es Thomas W., der ZOKU "bis zur Höhe ihrer Leistungen seine Haftpflichtansprüche abzutreten".
C.-
Die ZOKU führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Thomas W. und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition;
Art. 132 OG
.)
2.
a) Die nach KUVG anerkannten Krankenkassen sind von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, auch das Unfallrisiko zu versichern. Aufgrund der mit
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG
gewährleisteten Autonomie richten sie sich nach ihrem Gutfinden ein, soweit das Gesetz keine entgegenstehenden Vorschriften enthält. Mit Bezug auf die Deckung des Unfallrisikos wird den Kassen lediglich die Pflicht auferlegt, in ihren Statuten ausdrücklich zu bestimmen, ob und in welchem Umfang sie Leistungen bei Unfällen übernehmen (Art. 14 Abs. 2 Vo III). Die Kassen haben indessen bei der Ausgestaltung der Unfallversicherung keine völlig freie Hand. Nach der Rechtsprechung haben sie im Rahmen der von ihnen neben der gesetzlichen Grundversicherung betriebenen Sozialversicherungszweige sowohl bei der Reglementierung als auch bei der Rechtsanwendung im Einzelfall die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu beachten, wie sie sich aus dem allgemeinen Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung ergeben. Insbesondere haben sie sich an die wesentlichen Grundsätze der sozialen Krankenversicherung zu halten, namentlich an die Grundsätze der Gegenseitigkeit, der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung (
BGE 111 V 139
Erw. 1a,
BGE 109 V 147
Erw. 2,
BGE 108 V 258
Erw. 2; vgl. auch RKUV 1988 Nr. K 762 S. 100 Erw. 3).
Nach
Art. 26 Abs. 1 KUVG
darf den Versicherten aus der Versicherung kein Gewinn erwachsen. Sind neben der Krankenkasse andere Versicherungsträger, die nicht Krankenkassen sind, leistungspflichtig, so haben die Krankenkassen ihre Leistungen höchstens in dem Masse zu gewähren, als unter Berücksichtigung der Leistungen dieser Versicherungsträger dem Versicherten kein Gewinn erwächst (
Art. 26 Abs. 3 KUVG
). Nach
Art. 26 Abs. 4 KUVG
kann der Bundesrat bestimmen, unter welchen Voraussetzungen
BGE 114 V 171 S. 174
und in welchem Umfang die Krankenkasse leistungspflichtig ist, solange nicht festgestellt ist, ob dem Versicherten ein Anspruch gegenüber der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung oder der Invalidenversicherung zusteht; er kann überdies den vorleistenden Kassen ein Beschwerderecht gegen Verfügungen der andern Versicherungen einräumen und ordnet die nachträgliche Rückerstattung der von der Kasse erbrachten Leistungen durch die andern Versicherungen. Der Bundesrat hat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und in den Art. 17 bis 19 Vo III das Verhältnis der Krankenkassen zur obligatorischen Unfallversicherung, zur Militärversicherung und zur Invalidenversicherung geordnet. Hingegen findet sich weder im KUVG noch in der Vo III eine ausdrückliche Vorschrift, welche das Verhältnis der Krankenkassen zu haftpflichtigen Dritten regelt. Insbesondere räumt das Gesetz den Krankenkassen kein Subrogationsrecht ein (
BGE 107 V 229
Erw. 3; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts in Sachen E. vom 8. Dezember 1986; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 395 und 409 f., Bd. II, S. 405 f.). Aus diesem Grunde sowie zufolge der ungünstigen Regressrangordnung in
Art. 51 Abs. 2 OR
enthalten die Krankenkassenstatuten zumeist eine - oft mit einer Zessionspflicht verbundene Subsidiärklausel, welche eine Leistungspflicht der Krankenkasse ausschliesst, wenn ein Dritter für den Unfall oder die Krankheit des Mitglieds haftet (MAURER, Bd. I, S. 272 f. und 411; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, S. 303, Rz. 888, und S. 361 ff., Rz. 1049 f.). Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil V. vom 29. Dezember 1987 (RKUV 1988 Nr. K 768 S. 202) festgehalten hat, lassen sich solche Klauseln zum einen auf das allgemeine Überentschädigungsverbot in
Art. 26 Abs. 1 KUVG
bzw. - soweit andere Versicherungsträger neben der Krankenkasse leistungspflichtig sind auf
Art. 26 Abs. 3 KUVG
abstützen (vgl. RSKV 1982 Nr. 481 S. 70 Erw. 2, 1981 Nr. 439 S. 46 Erw. 2; MAURER, Bd. II, S. 387 f.) und zum andern - soweit die Deckung des Unfallrisikos in Frage steht - auch auf die den Kassen im Unfallbereich gewährleistete Autonomie (vgl.
BGE 97 V 65
, insbesondere 69 Erw. 2b/aa; RKUV 1987 Nr. K 736 S. 215 Erw. 2).
Im Urteil S. vom 8. September 1971 (RSKV 1971 Nr. 104 S. 175) ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass sich eine Statutenbestimmung nicht beanstanden lässt, welche Leistungen einer Krankenkasse nur vorsieht, wenn der aus unerlaubter
BGE 114 V 171 S. 175
Handlung, aus Vertrag oder aufgrund gesetzlicher Vorschrift für die Folgen einer Krankheit oder eines Unfalls haftpflichtige Dritte seine Verpflichtungen erfüllt hat. Ebensowenig hat das Gericht die Gültigkeit von Bestimmungen in Zweifel gezogen, wonach die Kasse ihre Leistungen nur unter der Bedingung ausrichtet, dass der Versicherte ihr seinen Anspruch gegenüber dem Dritten abtritt, wenn dieser seine Leistungspflicht bestreitet oder nicht zahlen will oder kann, bzw. wonach die Kasse von jeder Leistungspflicht befreit ist, wenn der Versicherte ohne ihre Zustimmung mit dem Dritten eine Vereinbarung trifft (vgl. RSKV 1971 Nr. 104 S. 179 Erw. 3). Im Urteil T. vom 30. Januar 1987 (RKUV 1987 Nr. K 736 S. 214) hatte das Eidg. Versicherungsgericht eine Statutenbestimmung mit folgendem Wortlaut zu beurteilen:
Ist für einen Unfall oder Krankheitsfall ein Dritter voll oder teilweise haftpflichtig, so gewährt die Kasse keine Leistungen, unabhängig ob die Haftpflicht aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder Gesetz besteht.
Das Gericht erklärte diese Bestimmung insoweit als bundesrechtswidrig, als sie einen gänzlichen Leistungsausschluss der Krankenkasse auch bei bloss teilweiser Haftung des Dritten vorsieht. Von diesem Punkt abgesehen, hat das Gericht jedoch die Gültigkeit dieser Kassenvorschrift nicht in Frage gestellt. Im Urteil V. vom 29. Dezember 1987 (RKUV 1988 Nr. K 768 S. 203 Erw. 2) entschied es hinsichtlich einer analogen Kassenvorschrift, ein gänzlicher Leistungsausschluss bei voller Dritthaftpflicht lasse sich nicht beanstanden und stehe im Einklang mit dem gesetzlichen Überentschädigungsverbot des
Art. 26 Abs. 1 KUVG
.
b) Was insbesondere die Frage betrifft, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Krankenkasse Leistungen zu erbringen hat, wenn ein Dritter seine Haftpflicht ganz oder teilweise bestreitet (sog. Vorleistungspflicht). hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil M. vom 28. August 1981 (RJAM 1982 Nr. 481 S. 71; vgl. auch die Übersetzung in RSKV 1982 Nr. 481 S. 67) die damals zu beurteilende Statutenbestimmung dahingehend interpretiert, dass es zur Wahrung des Anspruchs auf Leistungen der Krankenkasse genüge, wenn das Kassenmitglied seine Rechte gegenüber dem Autohaftpflichtversicherer der Krankenkasse bis zum Betrage der von ihr erbrachten Leistungen abtrete, vorausgesetzt, dass sie abtretbar seien; dagegen sei das Kassenmitglied nicht verpflichtet, gegen den Privathaftpflichtigen eine Zivilklage anzustrengen, um das Ausmass der diesem obliegenden Verantwortung gerichtlich feststellen zu lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht legte
BGE 114 V 171 S. 176
demzufolge die damals in Frage stehende Statutenbestimmung im Sinne einer Pflicht zur Vorleistung aus, fügte indessen seinen Erwägungen noch bei, dass es mit dem von der Sozialversicherung verfolgten Zweck unvereinbar sei, wenn das Kassenmitglied gehalten wäre, prozessual vorerst gegen einen Haftpflichtigen vorzugehen. Demgegenüber entschied es im Urteil B. vom 17. März 1983 (RSKV 1983 Nr. 560 S. 275), es stehe im Ermessen der damals am Verfahren beteiligten Krankenkasse, Vorleistungen gegenüber einem haftpflichtigen Dritten zu erbringen. Eine statutarische oder gesetzliche Pflicht dazu bestehe jedenfalls nicht. Der Versicherte habe seine Ansprüche zunächst gegenüber der Haftpflichtversicherung geltend zu machen; sollte sich bei dieser Auseinandersetzung die Teilhaftung der Haftpflichtversicherung rechtsverbindlich ergeben, so hätte die Krankenkasse im Rahmen des KUVG und ihrer Statuten für den ungedeckten Teil des Schadens aufzukommen. Im Urteil H. vom 4. August 1983 wies das Gericht darauf hin, dass zwischen den beiden erwähnten Urteilen M. vom 28. August 1981 und B. vom 17. März 1983 "gewisse Unstimmigkeiten" bestünden, liess indessen die Frage der Vorleistungspflicht der Krankenkasse ausdrücklich offen (vgl. hiezu die Kritik von SCHAER, a.a.O., S. 363, Rz. 1051). In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil M. vom 28. August 1981 eine Vorleistungspflicht der Krankenkasse gestützt auf eine ausdrückliche Statutenbestimmung bejaht, im Urteil B. vom 17. März 1983 wegen Fehlens einer solchen verneint hat. Insoweit besteht ein grundsätzlicher Unterschied, ob eine Krankenkasse in ihren Statuten eine Vorleistungspflicht im Verhältnis zum haftpflichtigen Dritten vorsieht oder nicht. "Unstimmigkeiten" in den beiden erwähnten Urteilen M. vom 28. August 1981 und B. vom 17. März 1983 bestehen allenfalls hinsichtlich der Frage, ob Krankenkassen auch ohne entsprechende statutarische Grundlage Vorleistungen zu erbringen haben.
3.
a) Die beschwerdeführende Krankenkasse verneinte eine Leistungspflicht für das Unfallereignis vom 31. Mai 1985 gestützt auf Ziff. 46.11 der Statuten, die wie folgt lautet:
Ist für ein Unfallereignis eines anderweitig nicht für Unfall versicherten Mitgliedes ein Dritter voll oder teilweise haftpflichtig, so gewährt die ZOKU keine Leistungen, unbeschadet darum, ob die Haftpflicht aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder Gesetzesvorschrift besteht.
Diese Subsidiärklausel stimmt mit den in den Urteilen T. vom 30. Januar 1987 (RKUV 1987 Nr. K 736 S. 214) und V. vom
BGE 114 V 171 S. 177
29. Dezember 1987 (RKUV 1988 Nr. K 768 S. 197) beurteilten Kassenvorschriften inhaltlich überein. Soweit Ziff. 46.11 der Statuten der Beschwerdeführerin einen gänzlichen Leistungsausschluss der Krankenkasse bei bloss teilweiser Haftung des Dritten vorsieht, erweist sie sich als bundesrechtswidrig (RKUV 1987 Nr. K 736 S. 214). Die beschwerdeführende Krankenkasse hat daher zu Recht in der angefochtenen Verfügung vom 19. Februar 1986 ausgeführt, bei einer Teilhaftung des haftpflichtigen Dritten habe sie im Rahmen des KUVG und ihrer Statuten für den ungedeckten Teil aufzukommen. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, weder die Vo III über die Krankenversicherung noch ein anderer Gesetzeserlass sehe eine Vorleistungspflicht der Krankenkasse vor. Daraus ergebe sich, dass zuerst die Ansprüche gegenüber der Haftpflichtversicherung geltend gemacht werden müssten. Sollte sich bei dieser Auseinandersetzung die Teilhaftung der Haftpflichtversicherung rechtsverbindlich ergeben, so habe die Krankenkasse im Rahmen des KUVG und ihrer Statuten für den ungedeckten Teil aufzukommen. Im vorliegenden Fall bestehe. jedoch kein rechtsverbindliches Urteil über die Haftungsfrage; denn die Übernahme werde von der Privatversicherung allein unter Hinweis auf die Vertragshaftung abgelehnt.
Demgegenüber bejahte die Vorinstanz eine Leistungspflicht der Krankenkasse, indem sie sich den Erwägungen des erwähnten Urteils M. vom 28. August 1981 (RJAM 1982 Nr. 481 S. 71) anschloss, da der Schlussfolgerung im erwähnten Urteil B. vom 17. März 1983 (RSKV 1983 Nr. 560 S. 275) nicht zugestimmt werden könne. Das BSV ist in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Auffassung, die im erwähnten Urteil M. vom 28. August 1981 getroffene Lösung müsse um so eher gelten, als im vorliegenden Fall eine ähnliche statutarische Regelung in Frage stehe. Zur Begründung dieser Auffassung führte es an, "die Art. 45.3 und 46.12, deren gegenseitiges Verhältnis übrigens nicht ganz klar ist, halten nämlich ebenfalls ausdrücklich fest, dass die Kasse bei Bestreitung der Leistungspflicht bzw. Haftpflicht durch den Dritten die statutarischen Leistungen (vorschussweise) gewähre bzw. entrichte, sofern ihr das Mitglied seine Drittansprüche abtrete".
b) Die beschwerdeführende Krankenkasse macht ihre Leistungspflicht somit davon abhängig, dass die Frage der vollen oder teilweisen Haftpflicht eines Dritten vorgängig "rechtsverbindlich" entschieden werde. Dabei übersieht sie jedoch wie das kantonale
BGE 114 V 171 S. 178
Gericht, dass sie in ihren Statuten selbst eine Regelung getroffen hat, falls ein Dritter seine Haftpflicht bestreitet. Ziff. 46.12 der Statuten lautet nämlich wie folgt:
Bestreitet der Dritte seine Haftpflicht, so entrichtet die ZOKU vorschussweise die statutengemässen Leistungen unter der Bedingung, dass das Mitglied ihr seine Ansprüche gegenüber dem Dritten bis zur Höhe der von ihr gemachten Leistungen abtrete und sich verpflichtet, nichts zu unternehmen, was der Geltendmachung eines allfälligen Rückgriffrechtes der ZOKU gegenüber dem haftpflichtigen Dritten entgegenstünde.
Diese Statutenbestimmung hält unmissverständlich fest, dass und unter welchen Voraussetzungen die Beschwerdeführerin leistungspflichtig ist, wenn ein Dritter seine Haftpflicht bestreitet. Ihre Leistungspflicht wird insbesondere nicht davon abhängig gemacht, dass die Haftpflicht des Dritten vorgängig rechtsverbindlich entschieden worden ist. Dass sie ihre Leistungen nach Ziff. 46.12 der Statuten lediglich "vorschussweise" zu leisten hat, ändert nichts daran, dass es sich um eine eigentliche Vorleistungspflicht der Beschwerdeführerin im Verhältnis zum haftpflichtigen Dritten handelt. Denn sie hat nach der Statutenbestimmung "vorschussweise die statutengemässen Leistungen" zu erbringen gegen Abtretung der Ansprüche des Kassenmitgliedes gegenüber dem Dritten "bis zur Höhe der von ihr (d.h. der Krankenkasse) gemachten Leistungen". Andere Voraussetzungen als die Abtretung der Ansprüche und Verpflichtung zur Wahrung der Rechtsposition sind an die Vorleistung nicht geknüpft. Es kommt daher entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Krankenkasse nicht darauf an, aus welchen Gründen der Dritte seine Haft- bzw. Leistungspflicht ablehnt.
c) Ziff. 46.12 der Kassenstatuten regelt somit die Leistungspflicht der Krankenkasse im Verhältnis zu einem Dritten, der seine Haftpflicht bestreitet, und zwar in dem Sinne, dass die Krankenkasse die statutengemässen Leistungen vorschussweise zu erbringen hat. Vorausgesetzt ist einzig, dass das Kassenmitglied der Krankenkasse seine Ansprüche gegenüber dem Dritten bis zur Höhe der von ihr gemachten Leistungen abtritt und sich verpflichtet, nichts zu unternehmen, was der Geltendmachung eines allfälligen Rückgriffrechtes der Krankenkasse gegenüber dem haftpflichtigen Dritten entgegenstünde. Eine solche statutarische Regelung der Vorleistungspflicht im Verhältnis zu einem haftpflichtigen Dritten lässt sich nicht beanstanden. Ziff. 46.12 der Statuten der Beschwerdeführerin stimmt inhaltlich überein mit der im
BGE 114 V 171 S. 179
erwähnten Urteil M. vom 28. August 1981 (RJAM 1982 Nr. 481 S. 71) beurteilten Regelung, welche das Eidg. Versicherungsgericht als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärte. Bereits früher hatte das Gericht die Gültigkeit einer ähnlichen Bestimmung nicht in Zweifel gezogen (vgl. RSKV 1971 S. 179 Erw. 3). Nichts anderes wurde im erwähnten Urteil B. vom 17. März 1983 (RSKV 1983 Nr. 560 S. 275) gesagt, verneinte doch damals das Gericht eine Vorleistungspflicht der Krankenkasse u.a. wegen Fehlens einer entsprechenden statutarischen Regelung.
Schliesslich vermag auch die statutarische Abtretungsverpflichtung an der Gültigkeit der Ziff. 46.12 der Kassenstatuten nichts zu ändern. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Abtretungsverpflichtung unnötig ist (vgl. SCHAER, a.a.O., S. 326 f., Rz. 959 ff., und S. 363 f., Rz. 1052) oder der allgemeinen Regressordnung des
Art. 51 Abs. 2 OR
widerspricht, wenn der Dritte bloss aus Gesetzesvorschrift haftet (
BGE 80 II 252
unten,
BGE 81 II 168
Erw. 4). Jedenfalls ist gegen die Anwendung einer Subsidiärklausel mit Abtretungsverpflichtung dann nichts einzuwenden, wenn der Dritte aus Verschulden haftet (
BGE 81 II 168
Erw. 4; vgl. auch SCHAER, a.a.O., S. 363, Rz. 1052). In diesem Zusammenhang hat sich der Sozialversicherungsrichter ohnehin nicht mit der Frage zu befassen, ob der Dritte aus Verschulden, Vertrag oder Gesetzesvorschrift haftet, ob und in welchem Umfang die Krankenkasse allfällige Ansprüche gegen den Dritthaftpflichtigen durchsetzen kann und ob sie ein Regressrecht gestützt auf
Art. 51 Abs. 2 OR
hat. Dies zu beurteilen ist Sache des Zivilrichters. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass Abweichungen von der allgemeinen Regressordnung nicht ausgeschlossen sind, gilt doch diese nach
Art. 51 Abs. 2 OR
"in der Regel" (
BGE 76 II 392
Erw. 4; erwähntes Urteil des Bundesgerichts in Sachen E. vom 8. Dezember 1986). Schliesslich vermag auch der Umstand, dass eine Abtretung der Ansprüche unnötig sein könnte, noch keine Bundesrechtswidrigkeit zu begründen. Aus diesem Grunde lässt sich auch Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs, wonach der Beschwerdegegner der Krankenkasse bis zur Höhe ihrer Leistungen seine Haftpflichtansprüche abzutreten hat, nicht beanstanden.
d) Nach dem Gesagten ist somit die Beschwerdeführerin gestützt auf Ziff. 46.12 ihrer Statuten verpflichtet, dem Beschwerdegegner die gesetzlichen und statutarischen Leistungen aus dem Unfall vom 31. Mai 1985 zu erbringen, zumal aufgrund der Akten feststeht, dass die Haftpflichtversicherung des am Unfall beteiligten
BGE 114 V 171 S. 180
Fahrzeuges die Begleichung der Spitalrechnungen ablehnt. Ist demnach die Beschwerdeführerin aufgrund von Ziff. 46.12 ihrer Statuten für die Folgen des Unfalls vom 31. Mai 1985 leistungspflichtig, so kann offenbleiben, ob eine Vorleistungspflicht im Verhältnis zum Dritthaftpflichtigen auch besteht, wenn eine entsprechende statutarische Regelung fehlt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e91fad13-ecfb-4c9f-9aba-d65eb00a73ec | Urteilskopf
107 II 438
71. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 novembre 1981 dans la cause C. et S. contre O. (recours en réforme) | Regeste
Art. 368 Abs. 2 OR
.
Anspruch des Bestellers auf Minderung des Werklohnes, auch wenn er das Werk verbessern oder verbessern lassen will. | Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 107 II 438 S. 438
Les architectes C. et S. ont construit une villa pour dame O., en qualité d'entrepreneurs généraux. En raison de défauts affectant notamment les canalisations, le maître de l'ouvrage a demandé une réduction du prix et la réparation de tout dommage consécutif aux défauts.
La cour cantonale ayant opéré sur le prix de l'ouvrage une déduction à titre de "moins-value pour canalisation", le Tribunal fédéral a rejeté sur ce point le recours en réforme interjeté par les entrepreneurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Lorsque les défauts ne sont pas assez importants pour justifier le refus de tout l'ouvrage (
art. 368 al. 1 CO
), ainsi que dans l'hypothèse de l'
art. 368 al. 3 CO
, le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value (action ou exception quanti minoris ou minutoire) ou obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais si la réparation est possible sans frais excessifs (action en réfection); il peut demander
BGE 107 II 438 S. 439
en outre des dommages-intérêts si l'entrepreneur est en faute (
art. 368 al. 2 CO
). Selon l'arrêt Ringgenberg (
ATF 96 II 351
ss), le comportement de l'entrepreneur qui s'est révélé incapable d'exécuter correctement le travail qui lui était confié est assimilable à un refus de réparer; si le maître opte pour la réparation, il peut alors faire exécuter celle-ci par un tiers et réclamer à l'entrepreneur pleine réparation du préjudice qui en résulte pour lui. Dans cette espèce, le maître n'avait pas demandé à temps de réduction sur le prix de l'ouvrage et il avait lui-même pris ensuite l'initiative d'agir contre l'entrepreneur en réparation de son dommage; l'entrepreneur s'était en outre "montré absolument incapable" de livrer l'ouvrage prévu et avait "commis des fautes propres à enlever toute confiance" au maître (
ATF 96 II 353
consid. 2c).
L'
art. 368 al. 2 CO
donne au maître de l'ouvrage le droit de choisir entre les prétentions que lui offre la loi, sous les réserves que prévoit celle-ci (OSER-SCHÖNENBERGER, n. 4 ad art. 368). Contrairement à ce que paraissent croire les juridictions cantonales et les demandeurs, le libre choix lui appartient même s'il entend réparer ou faire réparer l'ouvrage (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht, VII 1 p. 519). Sauf convention contraire (GUHL/MERZ/KUMMER, p. 451; GAUTSCHI, n. 5 a ss ad art. 368), s'il choisit l'action ou l'objection en réduction de prix, il a aussi la faculté de réclamer à l'entrepreneur des dommages-intérêts supplémentaires pour le dommage qui n'est pas couvert par la réduction, à moins que l'entrepreneur ne prouve qu'il n'a commis aucune faute (
art. 97 CO
), ni lui ni les auxiliaires dont il répond (
art. 101 CO
). | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef | Urteilskopf
141 II 113
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Commission de la concurrence COMCO contre Tridel SA (recours en matière de droit public)
2C_1131/2013 du 31 mars 2015 | Regeste
Art. 83 lit. f und
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
; Art. IX und XV GPA;
Art. 12bis Abs. 1 und
Art. 13 lit. a IVöB
;
Art. 3, 5 und 9 Abs. 2bis BGBM
; öffentliches Beschaffungswesen; Rechtmässigkeit der Durchführung eines Einladungsverfahrens wegen Dringlichkeit; Beschwerdebefugnis der Eidgenössischen Wettbewerbskommission (WEKO).
Interkommunales Vergabeverfahren in Bezug auf die Einführung einer verbrauchsabhängigen "Sackgebühr" für Siedlungsabfälle. Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung in Bezug auf die "Gründe äusserster Dringlichkeit", aufgrund welcher die ausschreibende Behörde von einem offenen Vergabeverfahren absehen kann. Beschwerdebefugnis der WEKO, um festzustellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt (E. 1). Anwendbares Recht und Beschwerdegegenstand (E. 3 und 4). Nichteinhalten der Bedingungen, unter welchen die ausschreibende Behörde - aus Gründen der Dringlichkeit - ein freihändiges Verfahren hätte einleiten dürfen (E. 5). Verletzung der Ausschreibungsregeln und des Transparenzgebots (E. 6). Feststellung der unberechtigten Marktbeschränkung durch das Bundesgericht (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 141 II 113 S. 114
A.
La société anonyme Tridel SA, sise à Lausanne, a pour but statutaire "le traitement des déchets urbains, légalement admissibles dans une installation d'incinération au sens de la législation fédérale, provenant des zones d'apport qui lui sont assignées par la législation vaudoise et par le plan cantonal vaudois sur la gestion des déchets". Son capital-actions est détenu par A. SA à Lausanne, B. SA à Nyon, C. SA à Yverdon-les-Bains et D. SA à Penthaz, qui poursuivent statutairement des buts similaires dans les régions dans lesquelles elles opèrent et dont le capital-actions est détenu par les communes faisant partie des périmètres de gestion considérés.
B.
B.a
Dans un arrêt du 4 juillet 2011 concernant la commune vaudoise de Romanel-sur-Lausanne, le Tribunal fédéral a jugé en substance que le principe du pollueur-payeur applicable en droit de la protection de l'environnement interdisait le financement de l'élimination des déchets urbains par une taxe forfaitaire, indépendante de la
BGE 141 II 113 S. 115
quantité de déchets, et exigeait un financement par le biais de taxes causales incitatives (
ATF 137 I 257
).
B.b
A la suite de cet arrêt, le Grand Conseil vaudois a, le 3 juillet 2012 pour une entrée en vigueur fixée au 1
er
janvier 2013, modifié la législation cantonale, en prévoyant que les communes financent le coût de l'élimination des déchets urbains par le biais de taxes et que le 40 % de ces coûts, au minimum, soit financé par une taxe proportionnelle à la quantité de déchets urbains.
B.c
Les communes vaudoises faisant partie des quatre périmètres de gestion desservis par Tridel SA ont chargé celle-ci d'introduire une taxe dite "au sac". Selon ce système, les personnes qui remettent des déchets aux services en assurant l'élimination sont pour cela obligées d'acheter des sacs officiels, dont le prix, variable selon la contenance, couvre tout ou partie des frais de fabrication, stockage, distribution et élimination, et englobe la taxe proportionnelle prescrite par le législateur. Il a été décidé de confier à un tiers la charge de fabriquer les sacs et de les distribuer aux points de vente (notamment les commerces), de fournir les sacs aux utilisateurs du système d'élimination des déchets, et de collecter le montant de la taxe comprise dans le prix des sacs.
Le 26 avril 2012, Tridel SA a invité les entreprises E. AG, F. AG, G., H., I., J. SA et K. SA à lui présenter une offre, selon un cahier des charges joint à l'invitation. Les critères d'adjudication et leur pondération définis dans le cahier des charges étaient les suivants: prix (calculé sur la base de la fourniture d'un nombre déterminé de rouleaux de sacs de contenances diverses): 40 %; organisation pour l'exécution de la prestation: 25 %; qualités techniques de l'offre: 20 %; organisation de base du candidat: 10 %; références du candidat: 5 %. Le cahier fixait également les modalités relatives notamment aux sacs, à la distribution, à la facturation, à l'encaissement et à la rétrocession de la taxe, dont environ 80 % du produit de la vente des sacs revenaient à Tridel SA. Dans le délai imparti, E. AG, H., I. et J. SA ont présenté une offre. Le 22 juin 2012, Tridel SA a adjugé le marché à E. AG, dont le prix de l'offre s'élevait à 1'617'500 fr. pour une année; le contrat a été signé le 17 juillet 2012, avec effet au 1
er
janvier 2013 jusqu'au 31 décembre 2017.
B.d
Le 17 janvier 2013, la Commission fédérale de la concurrence (ci-après: la Commission fédérale ou COMCO) a demandé à Tridel SA pour quelle raison elle n'avait pas lancé un appel d'offres selon
BGE 141 II 113 S. 116
la procédure ouverte, pour le marché adjugé à E. AG. Par décision du 26 mars 2013, Tridel SA a persisté dans sa position quant au choix de la procédure d'adjudication. La Commission fédérale a recouru contre cette dernière décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Par arrêt du 30 octobre 2013, le Tribunal cantonal a rejeté ce recours.
C.
A l'encontre de l'arrêt du 30 octobre 2013, la Commission fédérale dépose à la fois un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais, à ce que le Tribunal fédéral constate que l'adjudication du marché à la suite d'une procédure sur invitation conformément à la décision du 26 mars 2013 de Tridel SA restreint l'accès au marché de manière illicite.
Le Tribunal fédéral admet le recours en matière de droit public, annule l'arrêt du Tribunal cantonal du 30 octobre 2013 et constate que la décision de Tridel SA du 22 juin 2012, confirmée par sa décision du 26 mars 2013, d'adjuger selon la procédure sur invitation le marché relatif à la mise en oeuvre et à la gestion de la "taxe au sac" dans les périmètres communaux concernés a indûment restreint l'accès à ce marché au sens des considérants. Le recours constitutionnel subsidiaire est déclaré irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 140 I 252
consid. 1 p. 254;
ATF 139 V 42
consid. 1 p. 44).
1.1
L'arrêt attaqué est une décision finale (
art. 90 LTF
), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (
art. 86 al. 1 let
. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (
art. 82 let. a LTF
), de sorte que la voie ordinaire de recours est, en principe, celle du recours en matière de droit public.
1.2
Encore faut-il que la cause ne tombe pas sous le coup des exceptions de l'
art. 83 LTF
. Dans le domaine des marchés publics, un recours en matière de droit public n'est recevable, en vertu de l'
art. 83 let
. f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de
BGE 141 II 113 S. 117
principe (
ATF 140 I 285
consid. 1.1 p. 289;
ATF 138 I 143
consid. 1.1 p. 146;
ATF 134 II 192
consid. 1.2 p. 194 s.). Il incombe à la partie recourante de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf.
art. 42 al. 2 LTF
;
ATF 138 I 143
consid. 1.1.2 p. 147;
ATF 133 II 396
consid. 2.2 p. 399). En matière de marchés publics cantonaux, un recours constitutionnel subsidiaire peut toujours être déposé si les conditions de l'
art. 83 let
. f LTF ne sont pas réunies (
ATF 140 I 285
consid. 1.1 p. 289; arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1, résumé in PJA 2014 p. 870).
Il faut partant vérifier si la présente cause concerne les marchés publics et, dans l'affirmative, en examiner les conditions.
1.2.1
Un marché public se définit comme l'ensemble des contrats (de droit privé) passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. Il y a donc en principe marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques (cf.
ATF 135 II 49
consid. 4.2 p. 53 [instaurant des nuances en la présence d'une concession, consid. 4.4 p. 56];
ATF 125 I 209
consid. 6b p. 212 s.). D'après une approche fonctionnelle de la notion de marché public, il est indispensable que la collectivité publique passe avec l'entreprise soumissionnaire un contrat synallagmatique lato sensu (cf. arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.2).
1.2.2
En l'occurrence, Tridel SA appartient entièrement à des sociétés anonymes, elles-mêmes en mains des communes faisant partie des périmètres de gestion des déchets considérés. C'est donc en qualité d'adjudicateur public qu'elle a conclu avec l'entreprise privée E. AG un contrat portant sur la production, le stockage et la distribution de sacs à ordures soumis à taxation, ainsi que la facturation, l'encaissement de la taxe et la rétrocession mensuelle. S'inscrivant dans l'exécution des obligations découlant de la législation sur la protection de l'environnement, il s'agit là de tâches publiques. En contrepartie de l'attribution du marché par Tridel SA, l'entreprise adjudicataire s'est notamment engagée à rétrocéder à Tridel SA et, par conséquent, aux collectivités publiques, environ 80 % du produit de la vente des sacs, tandis que les 20 % restants devaient servir tant à couvrir les coûts de production et de distribution des sacs qu'à
BGE 141 II 113 S. 118
rétribuer les services de E. AG. A l'instar du Tribunal cantonal, on confirmera donc que le contrat passé le 17 juillet 2012 entre Tridel SA et E. AG relève du droit des marchés publics (cf. aussi NICOLAS F. DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, RDS 133/2014 I p. 219 ss, 235 [ci-après: Die öffentliche Ausschreibung]), si bien que le présent litige tombe potentiellement sous le coup de l'
art. 83 let
. f LTF, dont les conditions doivent être examinées.
1.3
Les valeurs seuils du marché public cantonal ouvrant la voie du recours en matière de droit public découlent de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1; par renvoi de l'
art. 83 let
. f ch. 1 LTF). Selon l'
art. 6 al. 1 LMP
, complété par l'art. 1 let. a et b de l'ordonnance du DFE du 23 novembre 2011 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2012 et 2013 (RO 2011 5581; RS 172.056.12), la valeur seuil pour les fournitures et les services a été fixée à 230'000 fr. pour les deux années susmentionnées. Comme le démontre la recourante en se fondant sur le comparatif des offres établi par Tridel SA, de manière du reste non contestée par l'intimée, la valeur du marché peut être estimée à au moins cinq fois (correspondant à la durée quinquennale du contrat) le montant d'adjudication du marché établi sur la base des quantités rectifiées de rouleaux de sacs-poubelles nécessaires afin de couvrir le besoin annuel dans les périmètres envisagés, soit au moins 10'306'000 fr. Il s'ensuit que la valeur du marché litigieux, calculée selon les règles fixées à l'
art. 7 LMP
, dépasse la valeur seuil de l'
art. 83 let
. f ch. 1 LTF.
1.4
La jurisprudence se montre restrictive pour admettre l'existence d'une question juridique de principe (cf., pour les motifs de cette approche restrictive,
ATF 138 I 143
consid. 1.1.2 p. 147; arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1). Celle-ci s'apprécie en fonction de l'objet du litige soumis au Tribunal fédéral.
1.4.1
Pour qu'il y ait question juridique de principe, il ne suffit pas qu'elle n'ait encore jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Il faut de surcroît qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (cf.
ATF 139 III 209
consid. 1.2 p. 210;
ATF 138 I 143
consid. 1.1.2
BGE 141 II 113 S. 119
p. 147; arrêts 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1; 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.1.2, non publié in
ATF 139 II 489
; 2C_66/2011 du 1
er
septembre 2011 consid. 2.1.2, in SJ 2012 I p. 207; 2C_559/2008 du 17 décembre 2008 consid. 1.2, in RtiD 2009 II p. 133). Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe. Si le recourant ne démontre pas l'existence d'une question juridique de principe, celle-ci ne sera pas admise, à moins de paraître évidente (cf.
ATF 140 I 285
consid. 1.1.2 p. 289;
ATF 139 II 404
consid. 1.3 p. 410;
ATF 139 II 340
consid. 4 p. 342). S'agissant spécifiquement de l'
art. 83 let
. f LTF, il faut en outre que la question juridique en cause présente un lien avec le domaine des marchés publics (
ATF 134 II 192
consid. 1.3 p. 195; arrêts 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.1.2, non publié in
ATF 139 II 489
; 2C_339/2010 du 11 juin 2010 consid. 2.3.4.1).
1.4.2
La Commission fédérale recourante soumet au Tribunal fédéral trois problématiques dont elle retient qu'elles soulèvent des questions juridiques de principe. Celles-ci sont en lien avec la procédure sur invitation que Tridel SA justifie avoir mise en place pour des raisons d'urgence, le système de la "taxe-poubelle" devant être réalisé en quelques mois.
- Premièrement, que faut-il entendre par "raisons d'extrême urgence", au sens des art. XV par. 1 let. c de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632.231.422; ci-après: AMP) et 12
bis
al. 1 de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91), en lien avec les art. 7 et 7a de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD; RSV 726.01) et 8 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi cantonale précitée (RLMP/VD; RSV 726.01.1), pour que ce concept constitue également un intérêt public au sens de l'art. 3 al. 1 let. b de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) permettant de déroger à l'
art. 5 LMI
?
- Deuxièmement, quelles sont les exigences posées par le principe de la proportionnalité au sens de l'
art. 3 al. 1 let
. c LMI à un pouvoir adjudicateur pour qu'il puisse s'écarter de l'
art. 5 LMI
pour des "raisons d'extrême urgence" au sens du droit des marchés publics?
- Troisièmement et dernièrement, y a-t-il - pour justifier la procédure sur invitation - une obligation de rédiger un rapport, rendre une décision et publier l'adjudication (art. XV par. 2 cum art. XVIII par. 1
BGE 141 II 113 S. 120
et art. XX AMP) afin de garantir un recours juridictionnel effectif au sens de l'
art. 9 LMI
(dans le cas d'un marché supérieur aux seuils internationaux pour lequel un cas exceptionnel de gré à gré est allégué)?
Tridel SA conteste pour sa part que les questions soumises par la COMCO puissent appeler une décision de principe. D'une part, la notion de "raisons d'extrême urgence", qui permet à l'autorité adjudicatrice de déroger à la mise en oeuvre d'une procédure ouverte de soumission, serait déjà uniformément appliquée dans plusieurs cantons, en conformité avec la réglementation de l'Union européenne (UE); les questions 1 et 2 reviendraient donc en réalité à critiquer son application au cas concret par le Tribunal cantonal. D'autre part, s'agissant de la question 3, les règles sur la publication d'un avis d'adjudication découleraient de la norme
cantonale
claire figurant à l'art. 39 RLMP/VD, dont l'éventuelle violation ne saurait constituer une question juridique de principe.
1.4.3
Les questions 1 et 2 concernent les conditions de restriction (résultant du choix de la procédure de passation) à la liberté d'accès au marché, telles qu'énoncées à l'
art. 3 LMI
, dans le contexte spécifique du droit des marchés publics. Quoi qu'en dise l'intimée, la question 1 suscite des interrogations importantes.
En premier lieu, le Tribunal fédéral ne s'est encore jamais directement prononcé sur la notion de "raisons d'extrême urgence" justifiant de déroger à une procédure ouverte de marchés publics, que ce soit dans le contexte des marchés publics ou, plus spécifiquement, en lien avec les restrictions à l'accès au marché admises par la LMI. Mentionné en particulier dans les arrêts 2P.282/1999 (du 2 mars 2000 consid. 3b) et 2P.225/1995 (du 22 mai 1996 consid. 3b), le concept de l'urgence n'a en effet pas été traité par le Tribunal fédéral pour des motifs liés au défaut de légitimation du recourant, voire n'a été mentionné que sous l'angle du droit antérieur à l'adoption de la LMI.
En deuxième lieu, il convient d'admettre une incertitude caractérisée qui appelle de manière pressante un éclaircissement de la jurisprudence par le Tribunal fédéral. S'il est certes vrai, comme l'indique l'intimée, que la COMCO n'est pas parvenue à établir, exemples concrets à l'appui, des pratiques cantonales divergentes quant à l'interprétation des "raisons d'extrême urgence", d'autant moins que divers cantons semblent se référer à une méthodologie uniforme développée sous l'égide de l'UE, il apparaît néanmoins déterminant que la Cour
BGE 141 II 113 S. 121
de céans puisse une fois se pencher sur l'application au droit national de ces concepts, issus d'un ordre juridique étranger, auxquels la Suisse n'est en l'espèce pas conventionnellement liée. S'y ajoute, comme le fait remarquer la recourante, que même en incorporant les concepts prima facie issus de l'UE, ceux-ci peuvent être interprétés de façon large comme étroite par les cantons. Or, bien que la LMI soit conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines liés au marché intérieur (cf.
ATF 135 I 106
consid. 2.2 p. 108), la révision de la LMI du 16 décembre 2005 visait à "restreindre encore le régime d'exception" de l'
art. 3 LMI
et non pas à étendre le champ des restrictions (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, 422;
ATF 134 II 329
consid. 6.2.3 p. 337 s.; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n° 3 ad
art. 3 LMI
p. 1908). Il paraît dès lors essentiel que le Tribunal fédéral puisse, à l'aune d'un cas concret, préciser en quoi doit consister cette approche restrictive, ce d'autant lorsque l'autorité fédérale chargée par la loi de veiller au respect de la LMI (
art. 8 al. 1 LMI
) reproche précisément au tribunal d'un canton d'avoir adopté une interprétation trop permissive de l'exception des "raisons d'extrême urgence" qui risque, selon elle, de "miner le droit des marchés publics". Par ailleurs, les précédents juges ont retenu que ces principes ne s'appliquaient qu'à la procédure de gré à gré et ne les ont donc examinés en lien avec la procédure sur invitation litigieuse qu'à titre subsidiaire ou par analogie, procédé dont il serait nécessaire d'examiner la pertinence. Du reste, la question pourrait à nouveau se poser en tout temps devant les autorités cantonales et fédérales.
En troisième et dernier lieu, la notion précitée est non seulement consacrée en droit cantonal vaudois (
art. 8 al. 1 let
. e RLMP/VD), mais résulte déjà, en tant qu'applicable (cf. consid. 3.2 infra), de l'AMP (art. XV par. 1 let. c) ainsi que de l'AIMP (art. 12
bis
al. 1), dont la violation peut - à l'instar de celle de la LMI - être revue par le Tribunal fédéral avec une cognition pleine (art. 95 let. a, b et e LTF) dans le cadre d'un recours en matière de droit public.
1.4.4
Il s'ensuit que la question 1 soulève un problème juridique de principe au sens de l'
art. 83 let
. f ch. 2 LTF, de sorte que le recours en matière de droit public est ouvert. Il en résulte que, pour autant que la COMCO puisse former un tel type de recours (cf. consid. 1.5
BGE 141 II 113 S. 122
infra), le recours constitutionnel qui a été interjeté en parallèle est irrecevable, car il revêt un caractère subsidiaire (
art. 113 LTF
).
1.4.5
Il n'est pas nécessaire de se prononcer définitivement sur l'importance juridique des questions 2 et 3 formulées par la recourante. La reconnaissance d'une seule question juridique de principe suffit en effet pour que le Tribunal fédéral entre en matière sur le recours et examine l'ensemble des griefs conformément aux
art. 95 ss et 105 ss LTF
, sans se limiter aux seules questions de principe (
ATF 141 II 14
consid. 1.2.2.4 p. 22; cf., implicitement, arrêt 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.1.2 et 4, non publiés in
ATF 139 II 489
).
1.5
La qualité de la Commission fédérale pour interjeter le présent recours devant le Tribunal fédéral se fonde sur l'
art. 89 al. 2 let
. d LTF en lien avec l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
(cf. aussi FF 2005 421, 445; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR vol. XI, 2
e
éd. 2007, n. 183 p. 456). Aux termes de cette dernière disposition, la Commission fédérale peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours. L'accès non discriminatoire aux marchés publics figure parmi les "principes de la liberté d'accès au marché" (cf.
art. 5 LMI
, in section 2 de la LMI); la violation de ce principe constitue donc une restriction indue de l'accès au marché, au sens de l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
. Les travaux préparatoires relatifs à la LMI ont par ailleurs mis en évidence la "connexité matérielle" des règles sur le marché intérieur à celles sur les marchés publics, et confirmé le "rôle intégrateur" revenant à l'
art. 5 LMI
. Dans ce contexte, il a également été rappelé que les exigences minimales de l'
art. 5 LMI
avaient été concrétisées et développées dans la législation sur les marchés publics, notamment quant aux seuils à partir desquels un appel d'offres doit se dérouler selon une procédure d'adjudication spécifique (cf. FF 2005 421, 432 ch. 1.4.1.4.1). Cela dit, afin de tenir compte des réserves qui avaient été émises par certains acteurs institutionnels à l'égard de la création d'un droit de recours en faveur de la COMCO, le législateur fédéral a insisté pour que ce droit de recours particulier soit restreint dans le domaine des marchés publics et se limite aux seules "décisions soulevant des questions juridiques d'importance fondamentale et concernant des marchés excédant les valeurs seuils déterminantes (pour la procédure ouverte et la procédure sélective)" (FF 2005 421, 435 ch. 1.4.2.6 et 445 ch. 2.6). Dans la procédure de recours en matière de droit public
BGE 141 II 113 S. 123
devant le Tribunal fédéral, ces restrictions à la qualité pour recourir de la COMCO selon l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
en matière de marchés publics se confondent avec les conditions de recevabilité figurant à l'
art. 83 let
. f ch. 1 et 2 e contrario LTF. Dès lors que le recours de la Commission fédérale soulève en l'espèce des questions juridiques de principe (consid. 1.4 supra) et concerne un marché excédant les valeurs seuils (consid. 1.2 supra), la COMCO doit se voir reconnaître la qualité pour recourir en vertu de l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
et de l'
art. 89 al. 2 let
. d LTF.
1.6
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) et dans les formes prescrites (
art. 42 LTF
), si bien qu'il convient d'entrer en matière sur le recours en matière de droit public.
1.7
La Commission fédérale a pris des conclusions de nature exclusivement constatatoire. Selon un principe général de procédure, les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues; sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (cf.
ATF 135 I 119
consid. 4 p. 122; arrêts 2C_652/2014 du 24 décembre 2014 consid. 1.2; 2C_74/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.3, in RF 2014 B 28 n° 12; 1C_273/2012 du 7 novembre 2012 consid. 2.2.2, non publié in
ATF 139 I 2
). Le législateur a introduit une exception à ce principe à l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
pour tenir compte du fait que les restrictions à la liberté d'accès au marché affectaient davantage les intérêts privés que les intérêts publics, si bien qu'il ne se justifiait pas de conférer à la COMCO un droit de recours pour obtenir une décision formatrice (cf. FF 2005 421, 446; NICOLAS F. DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, RSJ 109/2013 p. 177 ss, 185 s. [ci-après: die Beschwerdelegitimation]). Il s'ensuit qu'en cas d'admission du présent recours de la Commission fédérale, le Tribunal fédéral ne pourrait ni annuler la décision d'adjudication litigieuse, ni allouer un quelconque dédommagement aux soumissionnaires évincés. Les conclusions constatatoires qu'a prises la COMCO sont partant admissibles. Cette autorité aurait cependant dû également conclure expressément à l'annulation préalable de l'arrêt attaqué, étant donné que le Tribunal cantonal a rejeté le recours en constatation de la COMCO devant lui. A la lecture des conclusions constatatoires prises par la recourante, l'on comprend toutefois que celle-ci y a
BGE 141 II 113 S. 124
procédé implicitement, de sorte que les conclusions prises doivent être déclarées admissibles.
(...)
3.
Préalablement à l'examen des questions de fond, il convient de déterminer le régime juridique applicable au présent marché intercommunal.
3.1
La LMI s'applique à tous les marchés publics cantonaux et communaux (à l'exclusion des marchés de la Confédération), indépendamment des valeurs seuils et des types de marchés.
3.1.1
L'
art. 5 al. 1 LMI
, qui concerne spécifiquement le droit des marchés publics, dispose notamment que les marchés publics des cantons et des communes sont régis par le droit cantonal ou intercantonal; ces dispositions, et les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse de manière contraire à l'
art. 3 LMI
(cf.
ATF 125 II 86
consid. 1c p. 91).
3.1.2
Selon l'
art. 3 al. 1 LMI
, la liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles: s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b), répondent au principe de la proportionnalité (let. c). Selon l'al. 3, les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux. Or, comme il sera vu (consid. 5 infra), la mise en oeuvre d'une procédure sur invitation au lieu d'une procédure ouverte ou sélective est propre à constituer une restriction au libre accès au marché, qui n'est licite que si elle satisfait aux conditions cumulatives de l'
art. 3 LMI
(EVELYNE CLERC, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n
os
141 et 169 ad
art. 5 LMI
[ci-après: Commentaire romand]).
3.1.3
Quant à l'
art. 5 al. 2 LMI
, il exige que les projets de marchés publics de grande importance, de même que les critères de participation et d'attribution du marché, soient publiés dans un organe officiel, en conformité avec les engagements internationaux pris par la Confédération. Cette disposition consacre le principe de transparence (cf., parmi d'autres, COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM), Übersicht und kurzer
BGE 141 II 113 S. 125
Kommentar, PJA 1995 p. 1582 ss, 1587; DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation, op. cit., p. 180; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 34 p. 16).
3.1.4
Conçue comme une loi-cadre, la LMI n'entend pas harmoniser les réglementations des différents domaines économiques, mais se limite à fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur suisse (cf. FF 2005 421, 426;
ATF 135 I 106
consid. 2.2 p. 108; intervention Gadient, BO 2001 CN 518 ad objet 00.3408: motion sur la mise en oeuvre de la LMI. Droit de la Commission de la concurrence d'être entendue par le Tribunal fédéral; COTTIER/WAGNER, op. cit., p. 1583). Pour cette raison, l'
art. 5 al. 1 LMI
qui en matière de marchés publics forme une lex specialis par rapport à l'
art. 2 LMI
(Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur le marché intérieur, FF 1995 I 1193, 1247 s.: "droit d'accès au marché parallèle"; MATTEO CASSINA, La legge federale sul mercato interno: principi fondamentali e note in merito alla giurisprudenza del Tribunale federale, RDAT 2000 I p. 99 ss, 107; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 393 [ci-après: L'ouverture des marchés publics]), réserve expressément le droit cantonal ou intercantonal dans ce domaine, pour autant que soient observés les principes minimaux fixés dans cette disposition et les normes auxquelles celle-ci renvoie (COTTIER/WAGNER, op. cit., p. 1587). Dans le domaine particulier en cause, les exigences minimales sont, avant tout, l'accès non discriminatoire au marché (cf.
art. 5 al. 1 LMI
), les prescriptions en matière de publication (cf.
art. 5 al. 2 LMI
), les dispositions prévoyant que les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent être faites sous forme de décisions (cf.
art. 9 al. 1 LMI
; cf. FF 1995 I 1193, 1250; cf. aussi CASSINA, op. cit., p. 107) et le respect des règles cantonales et intercantonales qui concrétisent la liberté d'accès au marché, auxquelles renvoie l'
art. 5 al. 1 LMI
(cf. FF 1995 I 1193, 1248; DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation, op. cit., p. 180), à savoir en particulier celles contenant les critères de participation et d'attribution du marché (cf.
art. 5 al. 2 LMI
, lu conjointement à l'al. 1).
3.1.5
La circonstance que la LMI se borne à édicter un cadre législatif et que son art. 5 se réfère au droit cantonal n'a pas pour effet - comme cela semble avoir été initialement envisagé dans le projet de LMI (FF 1995 I 1193, 1235 et 1270; cf. art. 5 al. 3 P-LMI: "les dispositions de l'accord [intercantonal] l'emportent sur cette dernière",
BGE 141 II 113 S. 126
remplacé en faveur de la clause "sont régis par le droit cantonal ou intercantonal"; cf. intervention Simmen, BO 1995 CE 931) - de rendre sans portée la LMI par rapport au droit (inter-)cantonal des marchés publics. La LMI reste en effet applicable subsidiairement, dans la mesure où, premièrement, elle régit les questions qui n'auraient par hypothèse pas été réglementées par le droit (inter-)cantonal; deuxièmement, la LMI interdit au droit (inter-)cantonal d'abaisser ses standards (par exemple en ce qui concerne l'accès non discriminatoire au marché; cf. art. 5 al. 1 cum 3 al. 1 LMI) en-deçà des exigences minimales posées dans cette loi-cadre, qui dérogerait dans ce cas au droit (inter-)cantonal contraire (cf.
art. 49 Cst.
). Troisièmement et par ailleurs, la LMI constitue un standard minimum dont l'applicabilité n'est pas levée lorsqu'existent des règles cantonales ou communales conformes à ses exigences essentielles; leur violation se confond alors avec celle du droit plus détaillé sur les marchés publics (cf., en ce sens, interventions Strahm, Gros et Spoerry, BO 1995 CN 1144, 1148 et 1149; Delamuraz, BO 1995 CE 872 s.; CLERC, in Commentaire romand, op. cit., n
os
37 s. ad
art. 5 LMI
; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
éd. 2013, n. 54 p. 26). En d'autres termes, le non-respect de l'un des principes fondamentaux susmentionnés aboutira le cas échéant non seulement au constat de violation des règles topiques sur les marchés publics, mais également à celui de l'
art. 5 LMI
.
3.2
L'AMP, accord international entré en vigueur pour la Suisse le 1
er
janvier 1996, est applicable à toute loi, tout règlement, ainsi qu'à toute procédure ou pratique concernant tout marché passé par les entités qui sont spécifiées à l'Appendice I (cf. art. I par. 1 AMP; consultable sur le site internet
www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/appendices_f.htm#appendixI
).
3.2.1
Les valeurs seuils en matière de services et fournitures sont largement atteintes (consid. 1.3 supra). Encore faut-il, pour que l'AMP s'applique, que Tridel SA fasse partie de l'une des catégories d'adjudicateurs visées par l'AMP. En tant qu'elles concernent ratione personae, d'une part, les entités du gouvernement fédéral et, d'autre part, des entités sectorielles dont Tridel SA ne fait pas partie, les annexes 1 et 3 de l'Appendice I à l'AMP n'entrent pas en considération. Reste l'annexe 2, qui concerne les "entités des gouvernements sous-centraux qui passent des marchés conformément aux dispositions du présent accord", soit les autorités publiques cantonales
BGE 141 II 113 S. 127
(ch. 1), les organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel (ch. 2), et les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes (ch. 3). Au sens de l'AMP (cf. aussi art. 8 al. 1 let. a in fine AIMP; s'agissant de la portée générale de cette définition, cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 132 p. 53):
"Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme:
- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial;
- doté d'une personnalité juridique et
- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public" (Appendice I à l'AMP, annexe 3, note 1).
Un organisme de droit privé, y compris une société anonyme, peut également être assujetti à ce titre, pour autant qu'il réalise les trois conditions susmentionnées. Celles-ci doivent être remplies cumulativement (cf. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 182 s. p. 94 ss; POLTIER, op. cit., n. 83 p. 45). Pour savoir si son activité est assujettie à l'AMP, il convient de vérifier si Tridel SA réunit lesdites caractéristiques.
3.2.2
De par ses statuts, Tridel SA a été créée dans le but, d'une part, de traiter les déchets urbains, "légalement admissibles dans une installation d'incinération au sens de la législation fédérale, provenant des zones d'apport qui lui sont assignées par la législation vaudoise et par le plan cantonal vaudois sur la gestion des déchets" et, d'autre part, d'exploiter, notamment, une ou plusieurs usines d'incinération des déchets urbains ainsi que d'assurer la valorisation des produits du traitement (cf. art. 2 des Statuts de Tridel SA). Ces objectifs tendent de manière prépondérante à satisfaire des besoins régionaux d'intérêt général et reconnus comme tels par la loi (cf. plan de gestion des déchets cantonal 2004, par renvoi de l'art. 4 al. 1 de la loi vaudoise du 5 septembre 2006 sur la gestion des déchets [LGD/VD; RSV 814.11], qui mentionne l'usine d'incinération de Tridel SA; cf. aussi, notamment, art. 3 LGD/VD fixant les principes en matière de politique de développement durable du canton de Vaud). En limitant statutairement ses activités aux zones d'apport qui lui sont
BGE 141 II 113 S. 128
assignées par la législation cantonale, de même qu'au cadre légal et réglementaire relatif au traitement des déchets urbains, Tridel SA subordonne non seulement l'éventuel caractère commercial de ses activités à l'intérêt public en matière de gestion des déchets, mais elle renonce aussi d'emblée à exercer une activité commerciale comparable à celle des entités privées qui interviennent librement sur le marché (cf., à ce sujet, BEYELER, op. cit., n. 274 p. 136). Le premier critère est donc rempli.
3.2.3
Tridel SA est une société anonyme de droit privé inscrite au registre du commerce depuis 1997 et, partant, dotée d'une personnalité juridique propre (cf.
art. 643 al. 1 CO
[RS 220]).
3.2.4
Tridel SA se trouve par ailleurs dans un rapport de dépendance à l'égard des pouvoirs publics (cf., pour cette notion, POLTIER, op. cit., n. 86 p. 46 s.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 137 ss p. 55 s.: "staatliche Beherrschung [Staatsgebundenheit]"), étant précisé que ce lien peut aussi être médiat, via d'autres organismes publics eux-mêmes contrôlés par les collectivités publiques concernées (cf. BEYELER, op. cit., n. 189 p. 98). En effet, le capital-actions de Tridel SA est, du constat des précédents juges, entièrement détenu par des sociétés anonymes qui sont elles-mêmes en mains des communes intégrant les périmètres de gestion des déchets au sens de la LGD/VD. Plus particulièrement, il découle des statuts de A. SA, B. SA, C. SA et D. SA et de leurs sites publiquement accessibles sur internet (
art. 105 al. 2 LTF
) que celles-ci sont détenues totalement ou majoritairement (soit à plus de 50 %) par les différentes communes vaudoises concernées. Ainsi, notamment, A. SA restreint l'actionnariat aux communes (art. 5 des Statuts) et C. SA limite la part du capital-actions détenue par des actionnaires qui ne sont pas des collectivités publiques vaudoises à 5 % du montant total (art. 5 des Statuts). B. SA est quant à elle entièrement détenue par les communes du périmètre, sous réserve de quelques actions détenues en propre. De plus, toutes ces sociétés soumettent le transfert de leurs actions nominatives à l'approbation de leur conseil d'administration, les statuts de B. SA et de D. SA ajoutant que le transfert à une commune du périmètre de gestion doit être accepté, tandis que celui à l'acquéreur qui n'est pas une commune peut être refusé. La participation majoritaire, voire la propriété complète du capital-actions des sociétés détenant le capital-actions de Tridel SA se reflète non seulement dans la composition des organes dirigeants de ces sociétés, en
BGE 141 II 113 S. 129
particulier de leur conseil d'administration (cf. art. 698 al. 2 ch. 2 cum
art. 703 CO
), mais également dans la représentation des collectivités publiques, en particulier des communes, dans l'actionnariat et les organes dirigeants de Tridel SA (cf. les restrictions au transfert des actions à l'art. 5 des Statuts de Tridel SA, la désignation d'un des sept membres du conseil d'administration par la commune de Lausanne [art. 17], et l'appartenance des membres du conseil d'administration de Tridel SA aux sociétés susmentionnées: www.tridel.ch). Finalement, toutes ces sociétés se dédient à l'accomplissement des tâches d'intérêt public relatives au traitement communal des déchets que leur confie le législateur en leur assignant des périmètres de gestion (cf. art. 2 des Statuts respectifs). Il s'ensuit que, par l'intermédiaire des sociétés anonymes détenant son capital-actions, Tridel SA est soumise au contrôle des collectivités publiques communales vaudoises.
3.2.5
Par conséquent, Tridel SA remplit les trois conditions susmentionnées. Elle est partant assujettie, ratione personae, aux règles de l'AMP.
3.3
Le présent marché public est également gouverné par l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP), qui consiste notamment à transposer les obligations découlant de l'AMP, ainsi qu'à harmoniser (sans toutefois les uniformiser; cf. art. 3 al. 1 AIMP; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Eléments choisis du droit suisse, in Droit des marchés publics, Zufferey/Maillard/Michel [éd.], 2002, p. 27 ss, 37) les règles cantonales de passation des marchés (cf. art. 1 al. 2 AIMP). Dans le canton de Vaud, les marchés publics (inter-)communaux sont, dans le respect des règles du droit supérieur, régis par le droit cantonal, en particulier par la LMP/VD et le RLMP/VD précités (cf.
art. 1 al. 1 let. a LMP
/VD), qu'il conviendra au besoin d'appliquer aux côtés de l'AMP et de l'AIMP.
4.
4.1
Dans son arrêt du 30 octobre 2013, le Tribunal cantonal a retenu que le marché de fournitures et services litigieux, conclu pour cinq ans, portait sur plusieurs millions de francs. Les valeurs seuils à partir desquelles tout appel d'offres doit en principe être soumis à la procédure ouverte, laquelle veut que chaque fournisseur puisse soumissionner, étaient ainsi atteintes conformément à l'AIMP et à l'AMP (cf. en particulier art. 7 et 12
bis
AIMP cum annexes; art. VII par. 3 let. a et IX par. 1 AMP). Il s'agissait de plus d'un marché de
BGE 141 II 113 S. 130
grande importance, au sens de l'
art. 5 al. 2 LMI
, de sorte que les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches cantonales et communales étaient obligés de faire publier dans un organe officiel ledit marché public, compte tenu également des engagements internationaux pris par la Confédération. Il en découlait que la liberté du pouvoir adjudicateur à opter entre la procédure d'adjudication ouverte et d'autres procédures et, par conséquent, de renoncer à publier l'appel d'offres et la décision d'adjudication se trouvait limitée. Le choix de la procédure sur invitation par Tridel SA restreignait partant le libre accès au marché.
Ni la recourante, ni l'intimée ne remettent en cause cette appréciation juridique, qui ne dénote du reste aucune violation manifeste du droit. Le Tribunal fédéral n'a dès lors pas de raison d'entrer plus avant sur la question.
4.2
En revanche, les parties s'opposent sur le point de savoir si c'est à raison que les juges cantonaux ont considéré que Tridel SA pouvait exceptionnellement, au vu de l'urgence invoquée à mettre en place le système de la "taxe au sac", déroger à l'obligation d'organiser une procédure ouverte et se contenter d'une procédure sur invitation.
Reste en outre controversé le point de savoir si le défaut de publication de l'appel d'offres et de l'adjudication par Tridel SA est conforme au droit des marchés publics et à la LMI. Il est certes vrai, comme l'indique l'intimée, qu'au considérant 4d) de son arrêt, le Tribunal cantonal a jugé que l'absence de publication officielle de la procédure d'appel d'offres et de l'adjudication avait "violé" l'
art. 5 al. 2 LMI
. Toutefois, en estimant que le mode de soumission sur invitation se justifiait au regard de la situation d'urgence à laquelle Tridel SA avait été confrontée ensuite de l'adoption, le 3 juillet 2012, de l'art. 30a LGD/VD et de sa mise en vigueur fixée au 1
er
janvier 2013, les juges cantonaux ont implicitement considéré que Tridel SA était également en droit de renoncer à ces publications, qui sont consubstantielles au mode de soumission ouverte (cf. art. 12 al. 1 b
bis
AIMP et art. XV par. 1 let. c AMP).
5.
En la présence, comme en l'espèce (consid. 4.1 supra), d'un marché dépassant les valeurs seuils internationales, le pouvoir adjudicateur devait en principe passer par des procédures de passation ouvertes ou sélectives, permettant une pleine mise en concurrence (cf. art. VII par. 3 let. c a contrario AMP; pour la définition desdites
BGE 141 II 113 S. 131
procédures, cf. art. VII par. 3 let. a et b AMP; art. 12
bis
al. 1 AIMP et 7a al. 1 LMP/VD).
5.1
Tridel SA a en l'occurrence opté pour une procédure sur invitation (cf. art. 12 al. 1 let. b
bis
AIMP; à ne pas confondre avec la procédure sélective précitée, qui est assimilable à une procédure ouverte, cf. art. 12 al. 1 let. a AIMP), que l'art. 12
bis
al. 2 AIMP autorise en général par rapport aux seuls marchés publics qui ne sont pas soumis aux traités internationaux. Or, comme on l'a vu, le présent marché tombe sous le coup de l'AMP (cf. consid. 3.2 supra). L'organisation d'une procédure sur invitation au lieu d'une procédure ouverte ou sélective constitue par définition une entorse aux principes d'égalité de traitement entre les soumissionnaires concurrents et à la liberté d'accès au marché (cf. art. XV AMP concernant l'appel d'offre
limité
), que la COMCO est habilitée à faire constater (cf. consid. 1.5 supra). Pour que cette restriction soit admissible, il faut donc vérifier en premier lieu si la mise en place de la procédure sur invitation s'est conformée aux règles sur les marchés publics régissant la procédure applicable, plus particulièrement aux critères de dérogation qui sont prévus par le droit des marchés publics lui-même. Ce n'est qu'en tant que le droit (inter-)cantonal ou international admettrait une telle dérogation et que les critères par lui posés seraient considérés comme remplis, qu'il conviendrait encore d'examiner si cette procédure qui limite l'accès au marché remplit les conditions générales de restriction à la liberté d'accès au marché prévues à l'
art. 3 LMI
et auxquelles renvoie l'
art. 5 al. 1 LMI
(cf. CLERC, in Commentaire romand, op. cit., n° 169 ad
art. 5 LMI
; CLERC, L'ouverture des marchés publics, op. cit., p. 394; DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung, op. cit., p. 251; DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation, op. cit., p. 180). La LMI s'applique dans cette hypothèse en tant que loi subsidiaire, posant un standard minimum (cf. consid. 3.1.5 supra).
5.2
Pour justifier l'absence de procédure ouverte au profit d'une procédure sur invitation non publiée, l'intimée a invoqué l'urgence à mettre en place le système de la "taxe au sac" dans un délai très bref, motif de restriction que le Tribunal cantonal a admis dans son arrêt entrepris, mais que conteste la COMCO.
5.2.1
L'art. 12
bis
al. 1, 2
e
phrase, AIMP - applicable en la présence d'un marché public soumis à l'AMP (cf. consid. 3 supra) - précise que, dans des cas particuliers déterminés par les traités
BGE 141 II 113 S. 132
internationaux eux-mêmes, les marchés qui leur sont soumis "peuvent être passés selon la
procédure de gré à gré
", selon laquelle l'adjudicateur adjuge le marché directement à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d'offres (
art. 12 al. 1 let
. c AIMP).
Cette précision ne revient cependant pas à interdire la mise en place d'une procédure plus "étendue", telle une procédure sur invitation, en vertu de laquelle l'adjudicateur invite des soumissionnaires déterminés à présenter une offre dans un délai donné, sans publication, l'adjudicateur devant si possible demander au moins trois offres (cf. art. 12 al. 1 let. b
bis
AIMP; art. 7 al. 1 let. b
bis
LMP/VD). Il s'agit en définitive de la concrétisation de l'adage a maiore minus. La formulation potestative de l'art. 12
bis
al. 1, 2
e
phrase, AIMP implique donc que l'adjudicateur puisse choisir un mode d'adjudication plus ouvert. Cette conception correspond au demeurant à celle de la doctrine et à la jurisprudence d'instances inférieures, à laquelle celle-ci se réfère; ces sources retiennent en effet, à juste titre, qu'en tant que procédure plus respectueuse du principe de la libre concurrence (mise en concurrence limitée), la procédure sur invitation peut en règle générale être ordonnée là où une procédure de gré à gré s'avère licite (cf. BEYELER, op. cit., n. 2917 s. p. 1593 s.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 279 p. 123, n. 321 p. 145 et n. 352 p. 156, ainsi que les jurisprudences et auteurs cités; voir également DOMINIK KUONEN, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2005, p. 85; POLTIER, op. cit., n. 248 s. p. 154 s. et n. 251 p. 157).
5.2.2
L'AMP ne consacre pas explicitement de procédure sur invitation. Hormis la procédure d'appel d'offres ouverte (art. VII par. 3 let. a AMP), cet accord connaît la procédure d'appel d'offres sélective mentionnée précédemment, en vertu de laquelle, conformément au par. 3 de l'art. X et aux autres dispositions pertinentes de l'AMP, les fournisseurs admis à soumissionner sont ceux qui sont invités à le faire par l'entité (art. VII par. 3 let. b AMP), de même que la procédure d'appel d'offres limitée, selon laquelle l'entité s'adresse à des fournisseurs individuellement, dans les seules circonstances énoncées à l'art. XV (art. VII par. 3 let. c AMP). La procédure sur invitation de l'AIMP se situe à mi-chemin entre les procédures sélective et limitée de l'AMP. Contrairement à la procédure sélective, la première procédure s'effectue toutefois sans publication; cela dit, il peut être renoncé à la publication officielle également pour la procédure sélective lorsque les conditions de la procédure de gré à gré seraient réunies (cf. art. IX par. 3 AMP, renvoyant aux conditions
BGE 141 II 113 S. 133
dérogatoires de l'art. XV AMP). Par ailleurs, à la différence de la procédure sélective, la procédure sur invitation ne permet en principe pas de prendre en considération les fournisseurs demandant à soumissionner pour le marché envisagé; selon l'art. X par. 3 AMP, il pourra néanmoins être dérogé à cette condition si la procédure de qualification ne peut être accomplie en temps voulu. Il en découle que, pour se conformer à l'AMP, le pouvoir adjudicateur doit avoir appliqué la procédure sur invitation prévue par l'AIMP en observant les dérogations permises par l'AMP, en l'occurrence celles permettant d'organiser un appel d'offres limité (art. XV AMP).
5.2.3
Selon l'art. XV par. 1 let. c AMP, les dispositions des art. VII à XIV (cf., en particulier, art. IX - invitation à soumissionner; art. XI - délais pour la présentation des soumissions et la livraison), qui s'appliquent aux procédures d'appel d'offres ouvertes ou sélectives, ne seront pas nécessairement applicables, un appel d'offres limité étant envisageable (cf. art. IX par. 1 AMP):
"pour autant que cela sera strictement nécessaire lorsque, pour des raisons d'extrême urgence dues à des événements qui ne pouvaient être prévus par l'entité, les procédures ouvertes ou sélectives ne permettraient pas d'obtenir les produits ou services en temps voulu."
En d'autres termes, lorsque des "raisons d'extrême urgence" sont établies au sens de l'art. XV par. 1 let. c AMP, le pouvoir adjudicateur d'un marché public régi par les traités internationaux sera en droit de déroger aux procédures de soumission usuelles. Il pourra ainsi, en particulier, opter pour une procédure d'appel d'offres limitée, en vertu de laquelle l'entité s'adresse à des fournisseurs individuellement (cf. art. VII par. 3 let. c AMP), sans publication préalable (cf. Message du 19 septembre 1994 relatif à l'approbation des accords du GATT/OMC [Cycle d'Uruguay], FF 1994 IV 1, 350 ch. 2.6.2.3.2 in fine; ci-après: Message 1 GATT).
L'exception des "raisons d'extrême urgence", qui trouve son fondement en droit international, est encore développée dans le droit cantonal vaudois. Ainsi, l'
art. 8 al. 1 let
. e RLMP/VD prévoit que:
"L'adjudicateur peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel d'offres pour des marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si l'une des conditions suivantes est remplie: (...) en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle qu'il est impossible de suivre une procédure ouverte, sélective ou sur invitation."
Bien que la disposition cantonale précitée vise spécifiquement la procédure de gré à gré, elle trouve à s'appliquer par analogie à la
BGE 141 II 113 S. 134
procédure sur invitation à la faveur d'une interprétation e contrario des exceptions (concernant les délais et publications) énumérées à l'art. 9 RLMP/VD, aux termes duquel:
"Les règles régissant les procédures ouvertes et sélectives sont applicables par analogie à la procédure sur invitation à l'exception des art. 13, 20 et 39 du présent règlement qui se rapportent aux délais et publications."
5.3
A la lumière de ce qui précède, il convient de déterminer les conditions qui fondent une situation d'urgence au sens de l'art. XV AMP et de l'
art. 8 al. 1 let
. e RLMP/VD par analogie, ainsi que d'examiner si l'adjudicateur Tridel SA pouvait en l'espèce s'en prévaloir légitimement.
5.3.1
Le Tribunal cantonal, se référant à sa pratique, a considéré que la clause d'urgence permettant de déroger à la procédure ouverte et à la nécessité de publier un appel d'offres ne pouvait être invoquée par l'adjudicateur que si les conditions cumulatives suivantes étaient réalisées: (1) la survenance d'un événement imprévisible; (2) à l'origine d'une situation d'urgence impérieuse; (3) l'urgence ne doit pas être due au fait du pouvoir adjudicateur; (4) l'urgence est telle que l'autorité d'adjudication ne serait pas en mesure d'y faire face si elle procédait par le biais d'un appel d'offres public; (5) le pouvoir adjudicateur peut recourir à la procédure de gré à gré dans la seule mesure nécessaire à rétablir une situation normale (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 364 p. 165, se référant à l'arrêt GE 00/0136 du Tribunal administratif vaudois du 24 janvier 2001 consid. 4b, in RDAF 2002 I p. 142).
5.3.2
Tel que le relève à juste titre Tridel SA, cette interprétation de l'urgence s'inspire (aussi) de la Directive de l'Union européenne (UE) 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134 du 30 avril 2004 p. 114; ci-après: la Directive 2004/18/CE), respectivement de la jurisprudence rendue à son sujet ou à propos de la précédente Directive 71/305/CEE du 26 juillet 1971 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185 du 16 août 1971 p. 5). Selon l'
art. 31 par. 1 let
. c de la Directive 2004/18/CE, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d'un avis de marché
"dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures
BGE 141 II 113 S. 135
ouvertes, restreintes ou négociées avec publication d'un avis de marché (...). Les circonstances invoquées pour justifier l'urgence ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs."
La terminologie employée ("strictement nécessaire"; "l'urgence impérieuse"; "en aucun cas") ainsi que la jurisprudence rendue par la Cour de justice de l'Union européenne (anciennement des Communautés européennes) dénotent que la clause d'urgence alléguée par les pouvoirs adjudicateurs, dont les conditions doivent être réalisées cumulativement, ne doit être admise que de façon très restrictive, aussi par rapport au critère relatif à l'incompatibilité avec les délais exigés, qui doit être exclu dès qu'une procédure accélérée est envisageable (cf. arrêts de la Cour de justice du 28 mars 1996 C-318/94
Commission contre Allemagne
, Rec. 1996 I-1949 points 13 s. et 18; du 18 mai 1995 C-57/94
Commission contre Italie
, Rec. 1995 I-1249 point 23; du 2 août 1993 C-107/92
Commission contre Italie
, Rec. 1993 I-4655 points 12 ss; du 18 mars 1992 C-24/91
Commission contre Espagne
, Rec. 1992 I-1989 points 13 ss; ordonnance du 20 juin 2013 C-352/12
Consiglio Nazionale degli Ingegneri contre Comune di Castelvecchio et al.
, destiné à la publication au Recueil, points 52 et 55).
Les développements ainsi consacrés par le droit de l'UE peuvent servir de source d'inspiration aux juridictions suisses. En effet, les règles relatives à la passation des marchés prévues par l'AMP ont essentiellement repris, y compris par rapport aux procédures de passation, les dispositions du droit de l'UE (CLERC, L'ouverture des marchés, op. cit., p. 287 s.; KING/DE GRAAF, L'Accord sur les marchés publics dans le cadre de l'"Uruguay Round", Revue du marché unique européen, 4/1994 p. 67 ss, 68; POLTIER, op. cit., n. 79 p. 42).
5.4
Le Tribunal cantonal a, dans le cas d'espèce, admis que la condition de l'urgence était remplie. En substance, il a considéré que ce n'était qu'à partir de la modification de la LGD/VD du 3 juillet 2012 (introduction de l'art. 30a obligeant les communes à adapter leurs règlements sur la gestion des déchets, notamment, pour certaines d'entre elles, par l'introduction d'une "taxe au sac"), adoptée à la suite de l'
ATF 137 I 257
, que Tridel SA pouvait organiser un appel d'offres. Or, ce délai "extrêmement court" de cinq mois entre l'adoption et l'entrée en vigueur, fixée au 1
er
janvier 2013, de l'art. 30a LGD/VD rendait impossible la configuration d'une procédure ouverte par Tridel SA, qui avait agi sans atermoiement et par ailleurs opté pour la procédure sur invitation moins restrictive que celle de gré à gré.
BGE 141 II 113 S. 136
5.5
A l'aune des principes dégagés et des positions défendues ci-avant, il sied d'examiner si les conditions pour admettre une dérogation, basée sur l'urgence, à l'organisation d'un appel d'offres ouvert sont concrètement remplies.
5.5.1
Dans son arrêt du 4 juillet 2011 relatif à la gestion des déchets par Romanel-sur-Lausanne, la Cour de céans a, notamment, jugé que la disposition communale instituant une taxe forfaitaire indépendante de la quantité de déchets urbains remise était contraire à l'art. 32a al. 2 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), en vertu duquel les cantons veillent à ce que les coûts de l'élimination des déchets urbains, pour autant que celle-ci leur soit confiée, soient mis, par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l'origine de ces déchets (
ATF 137 I 257
consid. 6 p. 268 ss). Cet arrêt confirme le principe du pollueur-payeur ainsi que l'obligation des cantons ou, sur délégation par ceux-ci (cf. art. 11 et 14 LGD/VD), des communes de prévoir des taxes causales incitatives en matière de déchets urbains, qui avaient déjà été mis en évidence dans l'
ATF 125 I 449
(consid. 3b/bb p. 455). Après l'écoulement de plus de dix ans depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
novembre 1997, de l'
art. 32a LPE
(RO 1997 2243, 2248), les cantons ne pouvaient plus se prévaloir d'un quelconque régime transitoire pour faire exception au principe de causalité (
ATF 137 I 257
consid. 4.3.2 p. 264). L'
ATF 137 I 257
a en outre insisté sur la circonstance que l'
art. 32a LPE
constituait une disposition-cadre posant des principes généraux sur le financement des installations de ramassage et d'élimination des déchets que les cantons et les communes devaient concrétiser dans leur législation, si bien qu'il laissait à la collectivité publique une grande liberté dans l'aménagement des taxes, sans lui prescrire un modèle spécifique, notamment sous la forme d'une "taxe au sac" (cf.
ATF 137 I 257
consid. 6.1 p. 268;
ATF 129 I 290
consid. 3.2 p. 296).
Au vu de ces éléments et comme le relève la recourante, l'
ATF 137 I 257
n'entre pas en ligne de compte comme "événement imprévisible" déclencheur d'une situation d'urgence permettant de déroger aux règles en matière de marchés publics. En effet, ce n'est pas tant l'obligation pour les cantons et communes de transposer sans plus attendre l'
art. 32a LPE
qui est à la base de l'urgence litigieuse, mais l'obligation spécifique, non imposée par la LPE, d'introduire une "taxe au sac" dans un délai déterminé. Or, cette obligation découle du choix du législateur cantonal.
BGE 141 II 113 S. 137
5.5.2
L'événement déterminant qui, selon le Tribunal cantonal et l'intimée, pouvait justifier l'urgence est donc l'adoption par le législateur cantonal, le 3 juillet 2012, de l'art. 30a LGD/VD et sa mise en vigueur fixée au 1
er
janvier 2013 par le Conseil d'Etat vaudois.
Il est certes vrai que le délai d'environ six mois que le canton a laissé aux communes vaudoises pour veiller à ce que le 40 % des coûts d'élimination des déchets urbains, au minimum, soit financé par une taxe proportionnelle à la quantité de déchets urbains produits (cf. art. 30a al. 1 et 2 LGD/VD) était, en théorie, à même de générer une situation d'urgence au sens de la réglementation sur les marchés publics. En effet, l'organisation d'un marché public en bonne et due forme (préparation d'un cahier des charges par rapport à une matière relativement complexe, détermination de la procédure de soumission, publication officielle de l'appel d'offres, délai minimum de 40 jours, selon l'art. 20 al. 1 let. a RLMP/VD, pour la présentation d'une offre depuis la publication, examen des offres et adjudication, etc.) en l'espace de quelques mois seulement est ardue. A ce titre, la suggestion de la recourante selon laquelle Tridel SA aurait pu, dans une telle hypothèse, souverainement dépasser le délai fixé pour la mise en vigueur de l'art. 30a LGD/VD afin d'organiser un marché public ouvert, dès lors que les retards dans la mise en oeuvre accusés par d'autres communes vaudoises n'avaient été suivis d'aucune conséquence, ne saurait être admise, dès lors qu'elle procède d'une appréciation a posteriori de la situation et reviendrait à cautionner une violation du droit par une commune.
Quoi qu'il en soit, il résulte cependant des faits établis dans l'arrêt querellé que Tridel SA a mis en place la procédure d'appel d'offres sur invitation le 26 avril 2012, soit déjà bien
avant
l'adoption de l'art. 30a LGD/VD en date du 3 juillet 2012. De plus, le contrat entre Tridel SA et l'adjudicataire retenu a été conclu le 17 juillet 2012, soit quelques jours seulement après l'adoption de la novelle et
bien avant
l'entrée en vigueur de cette disposition, prévue au 1
er
janvier 2013. Il s'ensuit que l'appréciation des juges cantonaux selon laquelle Tridel SA se serait vue contrainte de réagir en urgence après l'adoption de l'art. 30a LGD/VD est manifestement inexacte (
art. 105 al. 2 LTF
). Tridel SA disposait de plusieurs mois additionnels pour mettre en oeuvre le marché public de la "taxe au sac" puisqu'elle avait agi déjà au mois d'avril, de sorte qu'elle ne pouvait de bonne foi se prévaloir de la clause d'urgence pour déroger au principe d'un
BGE 141 II 113 S. 138
appel d'offres selon la procédure ouverte et respectueuse des normes de publication.
5.5.3
La renonciation à la mise en oeuvre d'une procédure ouverte ou sélective au profit d'une procédure sur invitation n'était partant pas admissible. Le choix de la procédure d'adjudication par Tridel SA, mise en place en avril 2012 en lien avec des dispositions à appliquer à partir de janvier 2013, a donc violé les règles essentielles du droit des marchés publics concernant l'obligation générale d'organiser une procédure ouverte (cf. art. VII par. 3 AMP, 12
bis
al. 1 AIMP et 7a al. 1 LMP/VD) et l'
art. 5 al. 1 LMI
.
5.6
La violation du droit des marchés publics constatée ci-dessus (consid. 5.5 supra) est d'autant plus manifeste que le pouvoir adjudicateur aurait aussi pu, à la place d'une procédure sur invitation, opter pour une procédure ouverte avec des délais raccourcis (cf. art. XI par. 3 let. c AMP et
art. 20 al. 3 let
. c RLMP/VD, en lien avec l'
art. 13 let
. c AIMP, évoquant le "délai suffisant"). D'une part, le délai usuel de quarante jours pour la présentation d'une offre peut être réduit à un minimum de dix jours depuis la publication de l'appel d'offres. D'autre part, il résulte du dossier que la procédure sur invitation, qui s'était du reste accompagnée d'un cahier des charges élaboré remis aux candidats, avait octroyé aux soumissionnaires potentiels un délai de vingt jours et s'était clôturée après trois mois déjà (cf. appel d'offres du 26 avril 2012 en vue d'une soumission jusqu'au 16 mai 2012 et lettre d'adjudication de Tridel SA du 22 juin 2012). Au vu de ces éléments et du régime des exceptions admis par le droit des marchés publics, un marché ouvert aurait ainsi raisonnablement pu être organisé par l'intimée.
En conséquence, bien qu'il faille de façon générale reconnaître une certaine marge de manoeuvre à l'adjudicateur se trouvant face à une situation d'urgence non fautive (hypothèse du reste non réalisée), Tridel SA aurait pu, dans les presque six mois dont elle disposait avant l'entrée en vigueur de la novelle cantonale, opter, à tout le moins, pour une procédure ouverte avec un délai au besoin raccourci au lieu de choisir, comme elle l'a fait, une procédure sur invitation.
Compte tenu des violations constatées ci-avant, le reproche de la COMCO, selon lequel l'adjudicateur aurait en outre violé le principe de la proportionnalité en adjugeant le marché pour une durée excessive de cinq ans, alors qu'il lui aurait été loisible d'en limiter
BGE 141 II 113 S. 139
l'attribution pour la seule période indispensable à l'organisation d'une procédure ouverte en bonne et due forme, souffre de rester indécis.
5.7
Il suit de ce qui précède que les conditions qui auraient permis à Tridel SA de déroger au principe d'un appel d'offres ouvert ne sont pas réunies en l'absence d'une situation d'extrême urgence. Le pouvoir adjudicateur était partant tenu d'organiser un appel d'offres selon la procédure ouverte, au besoin en réduisant les délais impartis pour soumissionner. En renonçant, comme elle l'a fait, à la mise en oeuvre d'une telle procédure, Tridel SA a donc violé les dispositions idoines de l'AMP et de l'AIMP, telles que précisées par les règles de droit cantonal figurant dans les LMP/VD et RLMP/VD, relatives à la passation des marchés publics selon la procédure ouverte. Illicite pour ce motif déjà, la restriction au libre accès au marché découlant du choix de la procédure d'adjudication devra être constatée comme telle, sans qu'il n'y ait lieu de se demander si elle était, de surcroît, conforme aux conditions de l'
art. 3 LMI
(cf. consid. 5.1 supra).
6.
Reste la question de la publication du marché.
En optant pour l'organisation d'une procédure sur invitation, alors qu'elle aurait pu organiser un marché ouvert, Tridel SA a en effet fait l'impasse sur la plupart des formes de publication. Or, en la présence, comme en l'espèce (consid. 4.1 supra), d'un marché de grande importance et dès lors que, ne pouvant se prévaloir d'aucune clause dérogatoire, Tridel SA aurait dû observer la procédure ouverte ou sélective, il lui aurait également incombé de publier l'appel d'offres, en particulier conformément aux art. VIII let. a et IX par. 1 AMP, 12 al. 1 let. a et b et 13 al. 1 let. a AIMP, 6 al. 1 let. h et 7 al. 1 let. a et b LMP/VD, ainsi que 11 ss RLMP/VD (la publication a posteriori de l'adjudication sur le site internet simap, selon l'art. 39 RLMP/VD, ne suffisant pas). Le non-respect de ces principes a non seulement porté atteinte à la libre concurrence, mais a aussi eu pour corollaire, tel que s'en plaint la COMCO, de diminuer la protection juridique consacrée à l'
art. 9 al. 1 et 2 LMI
, en raison de l'absence de publication officielle, (facilement) accessible à un large cercle de personnes, des différentes étapes de la procédure de soumission et d'adjudication, y compris des décisions y relatives.
Il s'ensuit que le pouvoir adjudicateur a par ailleurs violé le principe de transparence (cf. aussi, à ce sujet,
ATF 125 II 86
consid. 7 p. 99 ss; arrêts 2P.148/2006 du 2 octobre 2006 consid. 3.1; 2P.74/2002 du 13 septembre 2002 consid. 3.3; 2P.4/2000 du 26 juin 2000 consid. 4d,
BGE 141 II 113 S. 140
in ZBl 102/2001 p. 215) garanti par l'
art. 5 al. 2 LMI
et concrétisé par les dispositions internationales et (inter-)cantonales précitées.
7.
En conclusion, l'adjudication du marché de la "taxe au sac" dans les périmètres communaux desservis par Tridel SA a indûment restreint l'accès au marché, au sens de l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
en lien avec le droit cantonal et intercantonal auquel renvoie l'
art. 5 al. 1 LMI
, et a violé le principe de transparence garanti par l'
art. 5 al. 2 LMI
. Il incombe au Tribunal fédéral de constater cette violation dans le dispositif du présent arrêt. Le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué annulé.
Compte tenu de l'issue du recours, il n'est pas nécessaire de traiter des autres griefs développés par la COMCO à l'encontre de l'arrêt cantonal, dès lors qu'ils ne sont pas de nature à modifier ce résultat. | public_law | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e9231f8d-9221-49b9-a402-93fd19e150f3 | Urteilskopf
122 V 267
39. Auszug aus dem Urteil vom 2. Juli 1996 i.S. G. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
,
Art. 320 und 328b OR
.
Zur Tragweite des Persönlichkeitsschutzes eines Stellenbewerbers.
In casu Verneinung eines arbeitslosenversicherungsrechtlichen Einstellungstatbestandes bei einer Bewerberin, die sich weigerte, einen ihre geschützte Persönlichkeitssphäre teilweise missachtenden Fragebogen auszufüllen. | Erwägungen
ab Seite 267
BGE 122 V 267 S. 267
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin hat es abgelehnt, vorgängig an ein Bewerbungsgespräch einen Fragebogen auszufüllen, worin sie aufgefordert wurde, die ihres Erachtens die geschützte Privatsphäre tangierenden
BGE 122 V 267 S. 268
Auskünfte zu geben. Anschliessend kam das Bewerbungsgespräch nicht zustande und die Stelle wurde anderweitig vergeben. Streitig und zu prüfen ist, ob in diesem Verhalten eine im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
arbeitslosenversicherungsrechtlich zu sanktionierende Pflichtwidrigkeit zu sehen ist.
3.
a) Dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages geht in der Regel ein Vorstellungsgespräch voraus, welches in erster Linie dazu dienen soll, den potentiellen Vertragsparteien Aufschluss über die die verschiedenen Aspekte des zukünftigen Arbeitsverhältnisses betreffenden tatsächlichen Gegebenheiten zu vermitteln. Der Arbeitgeber möchte in die Lage versetzt werden, zu entscheiden, ob er einen Bewerber für die vorgesehene Arbeit anstellen will; umgekehrt soll dieser entscheiden können, ob er die angebotene Arbeitsstelle annehmen will. Beiden Parteien erwachsen mithin bestimmte Informationsbedürfnisse (PELLEGRINI, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen Willensmängeln, Diss. Zürich 1983, S. 102 f.). Auf Seiten des Arbeitgebers wird diesem Informationsbedürfnis dadurch Rechnung getragen, dass er grundsätzlich berechtigt ist, Auskünfte Dritter über den Bewerber einzuholen, und dass diesen die Pflicht trifft, die für die Bewerberauswahl erforderlichen und geforderten persönlichen Angaben wahrheitsgetreu zu machen. Dabei hat der Bewerber die vom Arbeitgeber gestellten Fragen zu beantworten (Auskunftspflicht) und ihm von sich aus gewisse Angaben zu machen (Mitteilungspflicht [REHBINDER, Berner Kommentar, 1985, N. 4 und 10 zu
Art. 320 OR
]).
b) Das Fragerecht des Arbeitgebers ist jedoch begrenzt. Nach STREIFF/VON KAENEL hat der Bewerber über alles Auskunft zu geben, was sich auf die Anstellung und seine spezielle Eignung dafür bezieht (Arbeitsvertrag, 5. Aufl. Zürich 1992, N. 10 zu
Art. 320 OR
). Gemäss REHBINDER braucht ein Bewerber Fragen, die nicht mit dem Arbeitsplatz oder der zu leistenden Arbeit zusammenhängen, nicht zu beantworten; sie dürften, da sie Eingriffe in die Persönlichkeitssphäre darstellten, unrichtig beantwortet werden (Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl. Bern 1995, S. 39). Auch für JANUTIN stellen Fragen, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit stehen, einen unzulässigen Eingriff in die Persönlichkeitssphäre dar (Gesundheit im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1991, S. 139). Indessen geniesst der Persönlichkeitsbereich des Bewerbers nach einheitlicher Lehre keinen umfassenden Schutz. Der Arbeitgeber kann durchaus ein berechtigtes Interesse an Informationen aus diesem Bereich haben, wobei auch hier ein direkter Bezug zwischen der Frage
BGE 122 V 267 S. 269
und der beruflichen Eignung und Verfügbarkeit vorausgesetzt werden muss (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O.). Dies ergibt sich auch aus dem seit 1. Juli 1993 in Kraft getretenen
Art. 328b OR
, welcher dem Arbeitgeber die Bearbeitung von Daten über den Arbeitnehmer nur soweit erlaubt, als sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder für die Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind, und welcher im übrigen die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz für anwendbar erklärt (vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. mise à jour, Lausanne 1996, N. 6-8 zu
Art. 320 OR
in Verbindung mit N. 3 und 4 zu
Art. 328b OR
; vgl.
BGE 120 II 118
ff.). Es ist deshalb im konkreten Einzelfall unter Würdigung der besonderen Umstände zu entscheiden, ob der Persönlichkeitsschutz des Bewerbers dem Interesse des Arbeitgebers vorgehen soll oder nicht (PELLEGRINI, a.a.O., S. 109 f.; REHBINDER, Rechtsfragen der Bewerbung, Wirtschaft und Recht 1983 S. 60; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, a.a.O., S. 39; REHBINDER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 35 zu
Art. 320 OR
).
4.
a) Die Beschwerdeführerin hat sich für eine Telefonistinnenstelle bei der Telefonmarketingfirma Y beworben. Bei einer solchen Firma handelt es sich nicht um einen sogenannten Tendenzbetrieb (wie Unternehmen, die sich besonderen geistig-ideellen Zielen verschrieben haben [REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, a.a.O., S. 40]); sodann bekleidet eine Telefonistin darin keine besondere Vertrauensstellung. Demnach kann der Arbeitgeber kein überdurchschnittliches Interesse an Auskünften, die den Privatbereich der Beschwerdeführerin betreffen, geltend machen. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Fragebogen, den die Beschwerdeführerin vor Antritt des Vorstellungsgesprächs vollständig hätte ausfüllen sollen, soweit er beanstandet wird, zu würdigen.
b) Der erste Teil, überschrieben mit "Personalblatt für Bewerber", enthält nebst eindeutig zulässigen Fragen zur Person, solche, die im Schrifttum kontrovers bewertet werden, wie etwa diejenigen nach der Konfession (PELLEGRINI, a.a.O., S. 115 f.; REHBINDER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 36 zu
Art. 320 OR
) oder nach hängigen Strafverfahren (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O.; REHBINDER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 36 zu
Art. 320 OR
). Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben, da die Beschwerdeführerin diese Fragen nicht beanstandet hat. Dass die Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft zulässig ist, wird nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht mehr bestritten, weshalb es auch hiezu keiner weiteren
BGE 122 V 267 S. 270
Äusserung bedarf (vgl. aber die differenziertere Auffassung von BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 320 OR
). Anders verhält es sich mit Erkundigungen im zweiten Teil, welcher mit "Biographischer Fragebogen" betitelt ist. Er enthält nicht bloss Fragen zu arbeits- oder arbeitsplatzspezifischen Sachverhalten, sondern es geht hier ganz eindeutig um persönlichkeitskennzeichnende Merkmale wie Freizeitverhalten und sonstiges Privatleben, die im Hinblick auf die fragliche Stelle ohne Belang sind. Solche Fragen, insbesondere etwa diejenige nach dem Umgang mit inneren Problemen, welche die Beschwerdeführerin ausdrücklich rügt, verletzen nach dem Gesagten klarerweise die im vorliegenden Fall schützenswerte Privatsphäre und sind daher unzulässig.
c) Es ist deshalb durchaus verständlich, dass die Beschwerdeführerin das Ausfüllen des Fragebogens ablehnte. Jedenfalls kann darin kein arbeitslosenversicherungsrechtlich relevantes Fehlverhalten im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
erblickt werden; ebensowenig im übrigen wie darin, dass sie sich nicht mit dem sogenannten Notwehrrecht der Lüge (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, a.a.O., S. 39) beholfen hat. Aus diesen Gründen ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht gerechtfertigt. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e9238737-92b6-472e-b83e-db54f90da37f | Urteilskopf
139 III 491
72. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Z. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_258/2013 vom 26. Juli 2013 | Regeste
Art. 174 Abs. 2 SchKG
; Frist für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit und für den Urkundenbeweis.
Mit der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen redaktionellen Anpassung ist keine materielle Gesetzesänderung verbunden. Nach wie vor hat der Schuldner die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und sind mit dieser auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe i.S. von Ziff. 1-3 einzureichen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 491
BGE 139 III 491 S. 491
A.
Auf Begehren der Z. AG eröffnete das Kantonsgericht Zug über die X. GmbH in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zug mit Entscheid vom 12. Februar 2013 den Konkurs.
Am 21. Februar 2013 erhob die X. GmbH Beschwerde und am 14. März 2013 reichte sie ein Schreiben ein, wonach sämtliche Ausstände beglichen worden seien. Ausserdem stellte sie am 4. April 2013 ein Fristwiederherstellungsgesuch und sie ergänzte auch ihre Beschwerde.
BGE 139 III 491 S. 492
Mit Entscheid vom 8. April 2013 trat das Obergericht des Kantons Zug auf die Beschwerde nicht ein, setzte aber das Datum der Konkurseröffnung zufolge gewährter aufschiebender Wirkung neu auf den 8. April 2013 fest.
B.
Gegen diesen Entscheid hat die X. GmbH am 10. April 2013 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2013 wurde die aufschiebende Wirkung in dem Sinn erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch bis zum bundesgerichtlichen Entscheid Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aber aufrechterhalten bleiben. Am 10. Mai 2013 wurde eine Beschwerdeergänzung zu den Akten gereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Mit der SchKG-Revision 1994 wurde die bis dahin den Kantonen überlassene Novenrechtsregelung im zweitinstanzlichen Konkursverfahren bundesrechtlich normiert. Die ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2010 gültige Fassung von
Art. 174 Abs. 2 SchKG
(AS 1995 1267) lautete wie folgt: "Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
Im Zusammenhang mit der Einführung der ZPO wurde der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" gestrichen. Die seit 1. Januar 2011 gültige Fassung von
Art. 174 Abs. 2 SchKG
(AS 2010 1850) lautet: "Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
4.1
Mit Bezug auf die bis Ende 2010 gültig gewesene Fassung wurde in
BGE 136 III 294
festgehalten, dass kraft der Umschreibung "mit der Einlegung des Rechtsmittels" das Gesetz selbst eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setze (E. 3.1) und dass für die Konkursaufhebungsgründe gemäss
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG
massgeblich sei, was auch für das Beibringen der
BGE 139 III 491 S. 493
Urkunden zu ihrem Beweis gelte, dass mithin die Gründe sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssten (E. 3.2).
Anlass der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die Änderung von
Art. 174 Abs. 2 SchKG
lediglich redaktioneller Natur oder ob bewusst eine materielle Änderung mit Bezug auf das Novenrecht vorgenommen worden ist. Die jüngst publizierte Rechtsprechung müsste ersterenfalls weitergelten, letzterenfalls wäre sie nicht mehr aktuell.
4.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195
E. 7.1 S. 203;
BGE 137 V 434
E. 3.2 S. 427).
4.3
Kernfrage ist vorliegend, ob der neuen Fassung der Bestimmung ein auf materielle Rechtsänderung gerichteter Wille des Gesetzgebers zugrunde liegt (vgl. E. 4.1 a.E.). Die Prüfung muss deshalb ihren Ausgangspunkt bei der Konsultation der Materialien und damit bei der historischen Auslegung finden.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ihr Auskunftsgesuch vom 8. Mai 2013 beim Bundesamt für Justiz nichts habe zu Tage fördern können, was auf den Willen des Gesetzgebers schliessen lassen würde. Den Materialien lassen sich denn auch keine klaren Anhaltspunkte für eine Willensäusserung entnehmen. Während der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" im Vorentwurf der Expertenkommission für eine neue ZPO vom Juni 2003 noch enthalten war (vgl. S. 110), fehlt er im Entwurf des Bundesrates vom 18. Juni 2006 (vgl. BBl 2006 7413, 7522 zu Art. 174 Entwurf). Ersichtlich ist, dass der Rekurs gemäss dem Vorentwurf noch beschränkt Noven zuliess (vgl. Art. 306 VE-ZPO), nämlich im Rahmen
BGE 139 III 491 S. 494
von Art. 215 Abs. 2 und 3 VE-ZPO. Demgegenüber sind Noven in der heutigen Beschwerde grundsätzlich unzulässig (vgl.
Art. 326 Abs. 1 ZPO
), weshalb mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die Arresteinsprache ein Vorbehalt nötig wurde. Die Botschaft vom 28. Juni 2006 schweigt sich zum Verhältnis dieser Normen und insbesondere auch zur Streichung der Wortfolge "mit Einlegung des Rechtsmittels" in
Art. 174 Abs. 2 SchKG
aus; sie erwähnt einzig den Vorbehalt in
Art. 326 Abs. 2 ZPO
zugunsten der Konkurseröffnung und der Arresteinsprache (BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 324 E-ZPO), ohne auf die vorliegend interessierende temporale Frage einzugehen. In den Räten gab die Änderung des Wortlautes von
Art. 174 Abs. 2 SchKG
zu keinen Voten Anlass. Die fehlenden Hinweise in der Botschaft und Äusserungen im Parlament sprechen eher gegen einen auf Rechtsänderung gerichteten Willen des Gesetzgebers, denn angesichts der grossen Tragweite müssten sich hierzu eigentlich positive Aussagen in den Materialien finden lassen.
Vom Standpunkt, dass keine materielle Änderung stattgefunden hat, geht jedenfalls auch die seither ergangene Rechtsprechung aus, wobei zugegebenermassen kein Bezug auf den geänderten Wortlaut genommen wird: Im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 wurde festgehalten, die ZPO habe keinen Einfluss auf das in Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 von
Art. 174 SchKG
geregelte Novenrecht, welches beibehalten worden sei und der ZPO vorgehe. Sodann wurde im Urteil 5A_711/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 5.2 (freilich unter Bezugnahme auf ein vor der Änderung des Wortlautes ergangenes Urteil) auf die finanzielle Situation des Schuldners abgestellt, wie sie bei Ablauf der kantonalen Beschwerdefrist bestanden hatte.
Auch in der seit der Änderung erschienen Literatur wird, soweit sie sich zum Novenrecht im oberinstanzlichen Konkursverfahren äussert, kein Bezug auf die Gesetzesänderung genommen: JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, Rz. 1045) hält unter Verweis auf den zitierten
BGE 136 III 294
fest, dass echte Noven keine Berücksichtigung mehr finden könnten, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist entstanden seien. Dahin gehen auch die Ausführungen von NICOLAS JEANDIN (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu
Art. 326 ZPO
) sowie von PIERRE-ROBERT GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012), welche je bemerken, dass im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis Noven vorgebracht werden können.
BGE 139 III 491 S. 495
Soweit ersichtlich als Einziger äussert sich MARTIN STERCHI (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu
Art. 326 ZPO
) zum Problem. Er hält fest, dass in der bundesrätlichen Vorlage der fragliche Passus klammheimlich gestrichen worden sei und sich diesbezüglich keine Hinweise finden liessen. Er gelangt zum Ergebnis, dass die Weglassung auf eine materielle Änderung schliessen lassen könnte, dass sie sich aber auch so erklären lasse, dass
Art. 174 SchKG
nunmehr als lex specialis zum Rechtsmittelverfahren der ZPO zu betrachten sei und sich die Modalitäten ausschliesslich nach jenem Gesetz richteten, mithin sinngemäss nach
Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO
. Darauf wird in E. 4.4 noch zurückzukommen sein.
Nach dem Gesagten muss die historische Auslegung als ergebnislos bezeichnet werden.
4.4
Aufgrund einer grammatikalischen und teleologischen Auslegung geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich um eine bewusste Änderung handeln muss und echte Noven demzufolge während des ganzen oberinstanzlichen Verfahrens vorgebracht werden können.
Eine auf die neue Fassung des Abs. 2 beschränkte grammatikalische Auslegung führt freilich zu keinem klaren Bild, kann sich doch das Wort "inzwischen" ebenso gut auf die Beschwerde wie auf den zu fällenden Entscheid beziehen. Im Rahmen der systematischen Auslegung ist allerdings der ganze
Art. 174 SchKG
zu betrachten. Dessen Abs. 1 lautet wie folgt: "Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind." Mit dem Wort "dabei" knüpft der die (unechte) Noven regelnde zweite Satz klarerweise an den die Frist regelnden ersten Satz an. Unechte Noven sind mithin nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes zwingend innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen.
Eine systematische Gesetzesauslegung lässt nicht zu, dass die unter Abs. 1 fallenden unechten Noven nur innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht werden können, die von Abs. 2 geregelten echten Noven indes bis zum oberinstanzlichen Entscheid zulässig wären. Dies zeigt sich exemplarisch am vorliegenden Fall: Die Beschwerdeführerin macht in dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt geltend, dass für die Tilgung der Konkursforderung bereits am 29. Januar 2013
BGE 139 III 491 S. 496
eine Zahlung von Fr. 4'000.- an das Betreibungsamt geleistet worden sei, freilich an das falsche, weil der Inhaber der Firma irrig davon ausgegangen sei, dass für das betreffende Verfahren das Betreibungsamt an seinem Wohnsitz statt am Sitz der Firma zuständig sei, und sie bringt weiter vor, dass diese Zahlung im Sinn von
Art. 12 Abs. 1 SchKG
befreiende Wirkung gehabt habe. Wäre dem so, dass auch die Zahlung an ein falsches Betreibungsamt befreiende Wirkung hätte, würde es sich um ein unechtes Novum handeln (Zahlung am 29. Januar, erstinstanzliches Konkurserkenntnis am 12. Februar), welches nach den vorstehenden Erwägungen nur mit der Beschwerde bzw. innerhalb der Beschwerdefrist hätte vorgebracht werden können. Würde hingegen die befreiende Wirkung erst mit dem Eintreffen des Geldes auf dem "richtigen" Betreibungsamt befreiende Wirkung im Sinn von
Art. 12 Abs. 1 SchKG
zeitigen, weil nur dieses "für Rechnung des Gläubigers" handeln kann, so ginge es angesichts des Eintreffens des überwiesenen Betrages auf dem zuständigen Amt am 14. März 2013 um ein echtes Novum. Nun kann es aber nicht von solchen Zufälligkeiten abhängen, wie lange ein Novum vorgebracht werden kann. Eine systematische Auslegung lässt deshalb, wie gesagt, keine andere Möglichkeit, als dass auch echte Noven (weiterhin) mit der Beschwerde selbst bzw. innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen vorzubringen sind und sich auch die Konkursaufhebungsgründe von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG
innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen.
Angesichts dieses Resultates, wonach Abs. 1 ausschlaggebend für die Auslegung von Abs. 2 sein muss, ist insbesondere auch nicht auf die Regelung von
Art. 317 ZPO
zurückzugreifen, wie dies MARTIN STERCHI vorschlägt (vgl. E. 4.3). Die dortige Regelung beschlägt die Berufung und sie knüpft an das Verschulden. Demgegenüber besteht für die Beschwerde grundsätzlich ein Novenverbot (
Art. 326 Abs. 1 ZPO
), wobei andere gesetzliche Regelungen, wie namentlich
Art. 174 SchKG
, vorbehalten sind (
Art. 326 Abs. 2 ZPO
). Im Übrigen findet bei der Beschwerde in der Regel keine mündliche Verhandlung statt (vgl.
Art. 327 Abs. 2 ZPO
; Botschaft BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 325 E-ZPO), d.h. die Parteien haben sich grundsätzlich in der Beschwerde und Beschwerdeantwort zu äussern.
Im Rahmen der systematischen Auslegung ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass damit möglicherweise eine Uneinheitlichkeit mit der Novenregelung im Zusammenhang mit der Arresteinsprache verbunden sein könnte: So ist das Obergericht des Kantons
BGE 139 III 491 S. 497
Zürich im Fall, welcher
BGE 138 III 382
zugrunde lag, implizit davon ausgegangen, dass hier Noven gemäss
Art. 278 Abs. 3 SchKG
bis zum oberinstanzlichen Entscheid möglich seien (vgl. Vorbringen des Beschwerdeführers in E. 3.2.1 sowie Ausführungen des Obergerichts in nicht publ. E. 2 [Urteil 5A_59/2012 vom 26. April 2012]; freilich ging es in jenem Fall letztlich um eine Revision und nicht um eine Beschwerde). Ohne vorliegend Stellung zur Novenrechtslage bei der Arresteinsprache zu nehmen und spezifisch auf den Wortlaut von
Art. 278 Abs. 3 SchKG
einzugehen, würde es sich hierbei aber so oder anders nicht um eine neue Erscheinung handeln; vielmehr würde eine Inkongruenz nicht ausgemerzt.
4.5
Am zwingenden Ergebnis der systematischen Auslegung vermag die teleologische nichts zu ändern. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, Sinn und Zweck der Bestimmung sei, unnötige Konkurse zu verhindern, was sich insbesondere auch aus der Botschaft zur SchKG-Revision 1994 ergebe, so trifft es zwar zu, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen der damaligen Revision ausführlich mit dem Novenrecht beschäftigte. Indes verabschiedete er dabei genau denjenigen Gesetzeswortlaut, nach welchem kein Zweifel bestehen konnte, dass auch echte Noven innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist vorzubringen waren. Demgegenüber geht es bei den per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderungen nicht um eine Revision, sondern um eine Anpassung an die nunmehr geltende bundesrechtliche ZPO, weshalb in diesem Zusammenhang teleologische Überlegungen ohnehin nicht im Zentrum stehen können. Mithin hat es bei der bereits im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 (vgl. E. 4.3) geäusserten Ansicht zu bleiben, dass das Novenrecht gemäss
Art. 174 SchKG
auch mit dem Inkrafttreten der ZPO beibehalten worden sei.
Mit Blick auf die Bedenken der Beschwerdeführerin darf im Übrigen daran erinnert werden, dass dem Konkurserkenntnis zahlreiche Betreibungsphasen vorangehen. Zuerst ist das Einleitungsverfahren zu durchlaufen, damit der Gläubiger einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erhält. Sodann kann er frühestens nach 20 Tagen das Fortsetzungsbegehren einreichen (
Art. 88 Abs. 1 SchKG
), worauf der Schuldner mit der Konkursandrohung (
Art. 159 SchKG
) eine weitere Warnung erhält des Inhalts, dass der Gläubiger das Konkursbegehren stellen kann (
Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
). Dies ist frühestens nach 20 Tagen ab Zustellung der Konkursandrohung möglich (
Art. 166 Abs. 1 SchKG
) und eröffnet das Konkursverfahren,
BGE 139 III 491 S. 498
welches nicht schriftlich durchgeführt werden kann (
Art. 256 Abs. 1 ZPO
), sondern zwingend eine mündliche Konkursverhandlung beinhaltet, welche dem Schuldner angezeigt wird (
Art. 168 SchKG
). Wehrt sich der Schuldner an der Verhandlung nicht oder bleibt er dieser fern, so hat er im Rahmen der Beschwerde abermals die Möglichkeit, die Konkursforderung zu tilgen, sofern er gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (
Art. 174 Abs. 2 SchKG
). Überdies besteht die Möglichkeit zur Fristwiederherstellung (dazu nicht publ. E. 6). Damit sind genügend Sicherungen eingebaut, dass es nicht zu ungerechtfertigten Konkursen kommt. Ein darüber hinausgehender Schutz ist nicht angezeigt. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e9255573-d444-4aad-bffa-f558ffe6a6ff | Urteilskopf
82 IV 168
35. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1956 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Lehner. | Regeste
Art. 25 Abs. 1 MFG.
Zulässige Geschwindigkeit innerorts auf gross angelegter und übersichtlicher Durchgangsstrasse; Rücksichtnahme auf die Ortsbevölkerung. | Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 82 IV 168 S. 168
A.-
Am 3. Mai 1955, um 18.45 Uhr, führte Lehner seinen Personenwagen auf der Winterthurerstrasse mit 90 km/Std. durch das Dorf Tagelswangen Richtung Zürich, wobei er - angeblich in der unübersichtlichen Kurve beim Dorfeingang - fünf Motorfahrzeuge überholte.
B.-
Mit Verfügung vom 9. Juni 1955 büsste das Statthalteramt Pfäffikon Lehner wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 und 26 MFG mit Fr. 80.-.
Lehner verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 20. Januar 1956 hob der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Pfäffikon die Strafverfügung des Statthalteramtes auf und sprach Lehner mangels Beweises des rechtswidrigen Überholens frei. Gegenüber der Anklage wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG führte er zur Begründung seines auch in dieser Beziehung freisprechenden Urteils im wesentlichen folgendes aus: Die fragliche Innerortsstrecke sei breit und übersichtlich. Unmittelbar an der Strasse ständen keine Wohnhäuser oder öffentlichen Gebäude. Als Lehner Tagelswangen durchfahren habe, sei die Strasse trocken gewesen, es habe kein Gegenverkehr geherrscht, und auf den Trottoirs hätten
BGE 82 IV 168 S. 169
sich keine spielenden Kinder aufgehalten. Unter diesen besonders günstigen Umständen sei nicht einzusehen, warum auf der gut ausgebauten und zu den meistbefahrenen Überlandstrassen zählenden Strecke mangels einer behördlichen Geschwindigkeitsbeschränkung nicht auch innerorts mit 90 km/Std. gefahren werden dürfe. Massgebend seien die konkreten Verhältnisse.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei insoweit aufzuheben, als es Lehner von der Übertretung des Art. 25 Abs. 1 MFG freispreche.
D.-
Lehner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG hat der Führer die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Er hat namentlich in Ortschaften, bei Bahnübergängen und auch sonst überall da, wo das Fahrzeug Anlass zu Verkehrsstörungen, Belästigung des Publikums, Erschrecken des Viehs oder Unfällen bieten könnte, den Lauf zu mässigen oder nötigenfalls anzuhalten.
Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung hat der Führer im Bereich geschlossener Siedlungen unter allen Umständen mit mässiger Geschwindigkeit zu fahren. Es besteht eine unwiderlegliche Vermutung, dass er den Verkehr gefährdet, wenn er in voller Fahrt eine Ortschaft durchquert (STREBEL, Kommentar, N. 14 zu Art. 25). Art. 25 Abs. 1 will abstrakt die Unfallgefahr bekämpfen. Er gilt auch, wenn der Führer keine Anhaltspunkte für eine drohende konkrete Gefahr hat (
BGE 81 IV 131
). Daher hilft dem Beschwerdegegner nicht, dass die von ihm befahrene Innerortsstrecke breit und übersichtlich ist, unmittelbar an der Strasse keine öffentlichen Gebäude stehen, in deren Nähe stets mit Passanten gerechnet werden muss, und im Zeitpunkt, als er Tagelswangen durchfuhr, weder Gegenverkehr herrschte, noch spielende Kinder
BGE 82 IV 168 S. 170
zu sehen waren. Das verkennt der Vorderrichter. Zwar lässt eine gut ausgebaute und weithin überblickbare Innerortsstrecke höhere Geschwindigkeiten zu als eine enge und gewundene Ortsstrasse (vgl.
BGE 61 I 439
). Indessen gestattet Art. 25 Abs. 1 MFG nicht schlechthin, innerorts so schnell zu fahren, dass noch innerhalb der Sichtweite angehalten werden kann. Das Gesetz verlangt, dass jeder Fahrzeugführer zur Verhütung von Unfällen beitrage und das Publikum nicht belästige. Dementsprechend hat er selbst auf gross angelegten und übersichtlichen Durchgangsstrassen so zu fahren, dass den andern Strassenbenützern ein angemessenes Mass an Bewegungsfreiheit bleibt. Das muss insbesondere dort gelten, wo die Ortsbevölkerung, wie in Tagelswangen, darauf angewiesen ist, die Durchgangsstrasse als Dorfstrasse zu benutzen, um ihren täglichen Obliegenheiten nachgehen zu können. Diesfalls hat der Führer stets damit zu rechnen, dass ein Fussgänger oder ein anderer Strassenbenützer in angemessener Entfernung die Fahrbahn überqueren könnte. Das darf er nicht durch zu hohe Fahrgeschwindigkeit ungebührlich erschweren oder gar verunmöglichen. Darauf liefe es aber hinaus, wäre ein Tempo von 90 km/Std. auch innerorts zulässig.
Daran ändert nichts, dass Art. 25 Abs. 1 MFG die zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht zahlenmässig festsetzt. Diese wird innerorts durch die Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützer und die Strassenanwohner bestimmt (STREBEL, a.a.O. N. 15 zu Art. 25). Das gilt unabhängig davon, ob eine behördliche Geschwindigkeitsbeschränkung signalisiert ist oder nicht. Die Kantone sind nicht verpflichtet, den Führer durch Aufstellen von Verbotstafeln darüber zu belehren, wie schnell er fahren darf. Auch kommt nichts darauf an, ob sich ein bestimmtes Tempo im Rahmen des Üblichen hält. Das Höchstmass der zulässigen Fahrgeschwindigkeit beurteilt sich nicht nach den Gepflogenheiten der Motorfahrzeuglenker; vielmehr sind diese von Gesetzes wegen verpflichtet, unabhängig
BGE 82 IV 168 S. 171
von den besondern Strassen- und Verkehrsverhältnissen innerorts stets eine mässige Geschwindigkeit einzuhalten. Es ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht ungesetzlich, Fahrzeugführer, die schneller fahren, als es die Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützer und die Strassenanwohner erlaubt, zu bestrafen.
2.
Da nach dem Gesagten eine Geschwindigkeit von 90 km/Std. innerorts geeignet ist, die vom Gesetz bekämpften Nachteile und Gefahren herbeizuführen, verstiess Lehner bei seiner Fahrt durch Tagelswangen gegen Art. 25 Abs. 1 MFG. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners an den Vorderrichter zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 20. Januar 1956 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung Lehners im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e92845e9-b939-4726-81a3-92a75987674d | Urteilskopf
122 V 386
59. Arrêt du 24 septembre 1996 dans la cause U. contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève | Regeste
Art. 39 IVG
, Art. 11 des Abkommens zwischen der Schweiz und der Türkei über Soziale Sicherheit und Art. 6 des Schlussprotokolls zu diesem Abkommen: Anspruch eines türkischen Asylbewerbers auf eine ausserordentliche Invalidenrente. Rechtliche Voraussetzungen; Zeiten, während welchen in der Schweiz wohnhafte türkische Staatsangehörige von der Unterstellung unter die Schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung befreit waren, werden für die Erfüllung der in Art. 11 des Abkommens vorgesehenen Fristen nicht mitgerechnet.
Art. 1 Abs. 2 lit. c AHVG
und
Art. 2 Abs. 1 lit. e AHVV
: Nicht versichert sind Personen, die die Voraussetzungen der obligatorischen Versicherung nur für kurze Zeit erfüllen.
Art. 2 Abs. 1 lit. e AHVV
ist nur anwendbar auf Asylbewerber, die während des ganzen Asylverfahrens keinerlei Erwerbstätigkeit ausüben. Die Bestimmung ist nicht anwendbar im Falle eines Asylbewerbers, der während fast zwei Jahren in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und nach Einstellung dieser Arbeit weiterhin der AHV unterstellt war, nunmehr weil er in der Schweiz Wohnsitz hatte. | Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 122 V 386 S. 387
A.-
U., né en 1953, de nationalité turque, réside en Suisse depuis le 28 août 1983. Il a déposé une demande d'asile le 30 août 1983, demande qui a été rejetée le 20 janvier 1988. Le 24 septembre 1992, il a obtenu une autorisation de séjour à caractère durable, pour des motifs humanitaires.
Dès le 14 novembre 1983, U. a travaillé comme charpentier au service de l'entreprise B.
Le 21 mai 1984, il a été victime d'un accident professionnel, ensuite duquel il a subi une contusion de la face ventrale de la cuisse gauche. Il a repris le travail le 4 juin suivant. Le 4 octobre 1984, il a été victime d'un accident de la circulation, qui a entraîné une incapacité de travail jusqu'au 3 décembre suivant, en raison de diverses contusions et d'une suspicion de commotion cérébrale. Le 6 juin 1985, il a été une nouvelle fois victime d'un accident du travail: alors qu'il se trouvait sur un échafaudage, il a fait une chute en arrière, d'une hauteur d'un mètre environ. Il a repris son activité à plein temps le 15 juillet suivant.
Ses rapports de travail ayant été résiliés par son employeur pour le 31 août 1985, U. a perçu des indemnités de chômage à partir du mois de septembre 1985.
Depuis lors, il n'a, semble-t-il, plus exercé d'activité professionnelle.
B.-
Le 20 novembre 1989, U. a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 6 septembre 1991, la Caisse cantonale genevoise de compensation lui a accordé une rente ordinaire entière à partir du 1er juin 1990. Cette prestation s'élevait à 300 francs par mois. Elle était calculée sur la base d'un revenu annuel moyen de 18'240 francs, d'une durée de cotisations de 4 années et 9 mois, entraînant l'application de l'échelle de rente 14.
Le 15 décembre 1992, U. a présenté une demande de rente extraordinaire. Par décision du 23 juin 1993, la caisse de compensation lui a alloué une telle rente extraordinaire à partir du 1er février 1993.
BGE 122 V 386 S. 388
C.-
L'assuré a recouru contre cette dernière décision en concluant au versement d'une rente extraordinaire à partir du 1er juin 1990.
Par jugement du 7 novembre 1985, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a rejeté son recours. Elle a considéré, à l'instar de l'administration, que l'assuré avait été exempté de l'AVS entre 1986 et le mois de janvier 1988, du fait qu'il n'avait pas exercé d'activité lucrative durant cette période et en raison de son statut de requérant d'asile. Ce n'était donc qu'à partir du 1er février 1988 qu'avait commencé à courir la période de résidence ininterrompue en Suisse de cinq ans au moins que doit accomplir un ressortissant turc pour obtenir une rente extraordinaire.
D.-
Contre ce jugement, U., interjette un recours de droit administratif en concluant derechef au versement d'une rente extraordinaire d'invalidité dès le 1er juin 1990.
La caisse de compensation renonce à se déterminer sur le recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose d'admettre celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En vertu de l'
art. 39 LAI
, en corrélation avec l'
art. 42 al. 1 LAVS
, les ressortissants suisses domiciliés en Suisse, qui n'ont pas droit à une rente ordinaire d'invalidité ou dont la rente ordinaire est inférieure à la rente extraordinaire, ont droit à cette dernière dans la mesure où les deux tiers de leur revenu annuel, auxquels est ajoutée une part équitable de leur fortune, n'atteignent pas certaines limites.
Des conventions internationales étendent conditionnellement à des ressortissants étrangers le bénéfice de l'article précité. C'est le cas de la Convention de sécurité sociale conclue le 1er mai 1969 entre la Suisse et la République de Turquie, qui prévoit que les ressortissants turcs ont droit aux rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité, vieillesse et survivants suisse aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile en Suisse et si, immédiatement avant la date à partir de laquelle ils demandent la rente, ils ont résidé en Suisse de manière ininterrompue pendant cinq ans au moins lorsqu'il s'agit d'une rente d'invalidité (art. 11). Le chiffre 6 du Protocole final relatif à ladite convention précise à cet égard que les périodes pendant lesquelles les ressortissants turcs résidant en Suisse ont été exemptés de l'assurance-invalidité, vieillesse et survivants suisse, ne
BGE 122 V 386 S. 389
sont pas prises en compte dans l'accomplissement des délais prescrits à l'art. 11 de la convention.
Le moment déterminant pour examiner si la condition de la résidence ininterrompue en Suisse pendant cinq ans au moins est remplie doit être fixé non pas à la date du dépôt de la demande, ni à celle de la survenance de l'événement assuré, mais au jour où le droit à la rente a effectivement pris naissance. Le délai se calcule rétroactivement depuis la date à laquelle s'ouvre le droit de l'assuré à une rente (
ATF 108 V 75
sv. consid. 2a).
b) D'autre part, selon la jurisprudence constante, pour décider si un assuré invalide remplit la condition de domicile en Suisse, en relation avec le droit à une rente extraordinaire, on ne peut se fonder uniquement sur les règles du droit civil. D'après la jurisprudence, l'
art. 39 al. 1 LAI
suppose à cet égard non seulement l'existence d'un domicile en Suisse au sens de ce droit, mais également une résidence effective dans ce pays, ainsi que l'intention de conserver cette résidence et d'en faire le centre de ses intérêts. Quant à la notion de résidence, elle doit être comprise dans un sens objectif (
ATF 111 V 182
consid. 4a et b; cf. également
ATF 115 V 449
consid. 1b,
ATF 105 V 168
sv. consid. 3).
2.
Il n'est pas contesté que le recourant, au moment de la naissance de son droit à une rente d'invalidité (1er juin 1990) était domicilié en Suisse au sens de la jurisprudence susmentionnée. Le litige porte sur le moment à partir duquel la condition de résidence ininterrompue pendant cinq ans au moins est remplie.
a) Selon l'
art. 2 al. 1 let
. e RAVS, ne sont pas assurées les personnes sans activité lucrative qui ne bénéficient que passagèrement de l'asile en Suisse. La circulaire de l'OFAS sur l'assujettissement à l'assurance (CAA) envisage, relativement à cette disposition réglementaire, les trois éventualités suivantes:
aa) Les requérants d'asile qui obtiennent le statut de réfugiés sont considérés comme étant assurés rétroactivement dès la date d'immigration et ils doivent payer les cotisations, depuis cette date, dans les limites de la péremption (ch. marg. 2011 CAA);
bb) Les requérants d'asile dont la requête a été rejetée, mais qui sont internés ou bénéficient passagèrement de l'asile, sont considérés comme assurés dès la date du rejet de la demande (ch. marg. 2012 CAA);
cc) Les requérants d'asile dont la demande a été rejetée et qui doivent quitter la Suisse ne sont pas considérés comme assurés et ne paient pas de
BGE 122 V 386 S. 390
cotisations (ch. marg. 2013 CAA en corrélation avec le ch. marg. 3042 CAA; voir également JÜRG BRECHBÜHL, Requérants d'asile et réfugiés - Leur statut dans les assurances sociales suisses, Sécurité sociale 3/1996 p. 144).
Selon l'administration et les premiers juges, le recourant, qui n'a plus exercé d'activité lucrative depuis 1985, ne pouvait être assuré qu'à partir du moment du rejet de sa demande, conformément au ch. marg. 2012 CAA précité. De 1986, année durant laquelle ont été payées les dernières cotisations (sur des indemnités de chômage), à janvier 1988, il était exempté de l'assurance. Les années passées sous ce régime d'exemption ne comptent pas comme années de résidence au sens des dispositions conventionnelles permettant d'étendre aux ressortissants turcs le bénéfice de l'
art. 39 LAI
. En conséquence, la période de cinq ans a débuté en janvier 1988 et elle a expiré en janvier 1993 seulement, de telle sorte que le droit à une rente extraordinaire a pris naissance à partir du 1er février 1993.
b) Selon l'
art. 1er al. 2 let
. c LAVS, ne sont pas assurées les personnes qui ne remplissent les conditions énumérées au premier alinéa que pour une période relativement courte.
A l'
art. 2 al. 1 RAVS
, le Conseil fédéral a adopté des dispositions d'exécution par lesquelles il a défini le cercle des personnes qui ne remplissent les conditions de l'assurance obligatoire que pour une période relativement courte au sens de la loi. Sont concernées, outre les personnes visées à la lettre e, les personnes qui séjournent en Suisse exclusivement pour rendre visite, faire une cure, passer des vacances, faire des études ou acquérir une formation professionnelle, sans y exercer une activité lucrative ni y prendre domicile (let. a); celles qui n'exercent une activité lucrative en Suisse que pendant trois mois consécutifs au plus, pour autant qu'elles soient rémunérées par un employeur à l'étranger, tels les voyageurs de commerce et les techniciens de maisons étrangères, ou celles qui ne doivent exécuter que des mandats précis ou ne remplir que des obligations déterminées, tels les artistes ou les experts (let. b); celles qui exercent une activité lucrative indépendante en Suisse pendant une durée totale de six mois au maximum par année civile, telles les personnes vendant leurs articles au marché, les rémouleurs, les vanniers, les colporteurs, les propriétaires de cirques forains et autres personnes exerçant des professions semblables, ainsi que les salariés de ces personnes (let. c); celles qui viennent en Suisse pour exécuter des travaux saisonniers déterminés et y séjournent au maximum pendant huit semaines par année (let. d).
BGE 122 V 386 S. 391
Les
art. 1er al. 2 let
. c LAVS et 2 al. 1 RAVS reposent sur l'idée qu'il est malaisé d'assurer des personnes venues en Suisse seulement pour un bref séjour. Il s'est agi d'éviter aux caisses de compensation des difficultés administratives disproportionnées par rapport au but visé; en outre, le versement de cotisations pendant une courte période n'ouvre pas droit à une rente (RCC 1989 p. 311 consid. 2 et les arrêts cités; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, p. 36 sv., note 1.69; BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zurich 1950, p. 16). Le risque de complications administratives ne doit cependant pas conduire à étendre indûment la portée de l'
art. 2 al. 1 RAVS
, car c'était également la volonté du législateur d'empêcher que des employeurs ne donnent, aux seules fins de se soustraire au paiement de cotisations d'assurance sociale, la préférence à des salariés venant de l'étranger, qui feraient alors une concurrence à la main-d'oeuvre en Suisse (
ATF 111 V 74
consid. 3b et les références citées; cf. Binswanger, ibidem). Au demeurant, il importe aussi d'accorder une protection sociale aux salariés eux-mêmes.
En ce qui concerne plus particulièrement l'
art. 2 al. 1 let
. e RAVS, le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion, peu de temps après les débuts de l'AVS, de se prononcer sur sa portée. Il a jugé que seuls devaient être considérés comme bénéficiant passagèrement de l'asile les étrangers qui devaient quitter la Suisse le plus vite possible. Cette disposition réglementaire n'était donc pas applicable dans le cas d'un ressortissant yougoslave, qui résidait en Suisse depuis le mois d'août 1945 comme réfugié politique et qui n'était pas astreint à quitter la Suisse, ayant été mis au bénéfice d'un permis de séjour dont on pouvait supposer qu'il serait vraisemblablement prolongé (RCC 1950 p. 182).
En doctrine, la légalité de l'
art. 2 al. 1 let
. e RAVS et de la pratique administrative précitée est mise en doute par DUC, dans la mesure où, selon cet auteur, il peut en résulter des inégalités de traitement entre les requérants d'asile qui n'ont pas d'activité lucrative (et ne sont donc pas assurés) et ceux qui exercent - même illégalement - une telle activité et qui, de ce fait, sont assujettis à l'assurance (DUC, Quelques considérations relatives au statut des étrangers et plus spécialement des demandeurs d'asile et des réfugiés en droit social: Questions choisies, in Droit des réfugiés, Fribourg 1991, p. 170 sv.).
c) En l'espèce, on peut toutefois se dispenser de prendre position sur cet avis de doctrine. L'
art. 2 al. 1 let
. e RAVS ne vise, selon sa lettre, que
BGE 122 V 386 S. 392
les personnes sans activité lucrative. C'est aussi le cas des directives administratives émises par l'autorité fédérale de surveillance à propos de cette disposition. En effet, les requérants d'asile sont toujours assurés à l'AVS, conformément à l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
, lorsqu'ils exercent une activité lucrative (BRECHBÜHL, loc.cit., p. 144; DUC, loc. cit., p. 170 sv.; KÄSER, op.cit., p. 37, note 1.71; ch. marg. 3042 CAA).
A ce propos, l'OFAS expose dans son préavis que le problème de l'assujettissement à l'AVS ne se pose vraiment qu'en l'absence d'une telle activité. Etant souvent assistés au moyen de fonds publics, les requérants d'asile sans activité lucrative devraient néanmoins payer la cotisation minimum selon l'
art. 10 al. 2 LAVS
. Supposé qu'ils ne soient pas en mesure de payer le montant de cette cotisation, la caisse de compensation devrait leur accorder une remise (
art. 11 al. 2 LAVS
). Le canton de domicile verserait alors la cotisation minimum pour ces assurés (sous réserve d'une éventuelle participation de la commune de domicile). La pratique administrative, conclut l'OFAS, permet d'éviter de rembourser à des requérants d'asile, contraints de quitter la Suisse après le rejet de leur demande, des cotisations qui auraient été payées par la collectivité publique (cf. BRECHBÜHL, loc.cit., p. 145).
Dans le cas particulier, le recourant, après avoir déposé une demande d'asile, a exercé en Suisse une activité lucrative pendant presque deux ans. A ce titre, il fut incontestablement assuré à l'AVS, ce qui excluait d'emblée l'application de l'
art. 2 al. 1 let
. e RAVS. Après la cessation de cette activité, il a continué à remplir les conditions de l'assujettissement à l'AVS, en raison cette fois de son domicile en Suisse (
art. 1er al. 1 let. a LAVS
). Il est en effet admis qu'un demandeur d'asile peut se constituer un domicile en Suisse. Son séjour est caractérisé par une certaine durée. D'autre part, les circonstances objectives (notamment l'abandon du domicile antérieur) font apparaître la volonté, reconnaissable par les tiers, de faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. Dans un tel cas, les conditions de l'
art. 23 al. 1 CC
sont réalisées (
ATF 113 II 7
sv. consid. 2; dans le même sens, en ce qui concerne la condition de domicile comme critère d'assujettissement des requérants d'asile au droit des assurances sociales suisses: DUC, loc.cit., pp. 166 et 170; KÄSER, op.cit., p. 37, note 1.71).
d) Le fait que le recourant n'a plus exercé d'activité professionnelle après 1985 n'était pas apte à interrompre son assujettissement à l'AVS. Une fois assuré, il ne pouvait perdre sa qualité d'affilié que pour l'un des
BGE 122 V 386 S. 393
motifs prévus par la loi (par exemple un départ à l'étranger). En dehors d'un tel motif, on ne conçoit pas qu'une personne qui a été durablement assurée à l'AVS puisse subitement, en raison de la cessation de son activité, être considérée comme remplissant les conditions d'assurance pour une période relativement courte au sens de l'
art. 1er al. 2 let
. c LAVS. En pareille situation, la continuité de l'assurance répond d'ailleurs à un impératif de protection sociale en visant à éviter d'éventuelles lacunes dans la couverture d'assurance.
e) Le jugement entrepris procède donc d'une interprétation inexacte de l'
art. 2 al. 1 let
. e RAVS: cette règle ne vise que les requérants d'asile qui n'exercent aucune activité lucrative pendant toute la durée de la procédure d'asile. Elle n'est pas applicable en l'espèce. Comme il n'existe par ailleurs aucun motif d'exemption, notamment aucun de ceux énumérés à l'art. 2 al. 1 let. a à d RAVS, on doit admettre que le recourant remplissait, entre 1986 et 1988, les conditions d'assujettissement à l'AVS.
3.
En conclusion, il y a lieu de constater qu'au moment de l'ouverture de son droit à la rente, le recourant comptait une période de résidence ininterrompue en Suisse de cinq années au moins. Il pouvait dès lors prétendre une rente extraordinaire. Le fait qu'il n'a pas payé de cotisations durant la période pendant laquelle il fut considéré à tort comme exempté de l'assurance et que ces cotisations ne peuvent aujourd'hui plus être réclamées (
art. 16 al. 1 LAVS
) n'est pas décisif: seules importent, selon le droit conventionnel, les années de résidence ininterrompue en Suisse et l'absence d'un motif d'exemption; le versement de cotisations n'est pas une condition du droit à la rente extraordinaire.
La cause doit ainsi être renvoyée l'administration, en l'occurrence à l'Office AI du canton de Genève, désormais compétent (54 ss LAI), pour nouvelle décision sur le droit du recourant à une rente extraordinaire, au sens des considérants qui précèdent. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
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