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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
e62571b2-963b-420c-8c1e-11eebd1d826b | Urteilskopf
100 IV 146
37. Arrêt de la Cour de cassation pénale, du 10 mars 1974 dans la cause Zinai contre Ministère public du Jura. | Regeste
Art. 68 Ziff. 1, 112 und 139 StGB
.
Nichts hindert, eine vorsätzliche Tötung in Diebstahlsabsicht als Mord und qualifizierten Raub in Idealkonkurrenz zu subsumieren, obschon der Begriff beider Verbrechen die besondere Gefährlichkeit des Täters und die Verletzung der körperlichen Integrität enthält.
Doppelte Bestrafung wegen desselben Verhaltens vermeidet der Richter durch entsprechende Bemessung der Strafe. | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 100 IV 146 S. 147
A.-
Le 23 juin 1972 Zahir Zinai, de nationalité algérienne, venant de France, se rendit à Boncourt. Vers 19 heures, après avoir bu des bières et un café, il entra dans le magasin de tabac tenu par dame Gabrielle Richard. Ayant conçu le projet de voler l'argent de la caisse et de tuer pour cela dame Richard, il acheta à celle-ci un couteau à cran d'arrêt et deux paquets de cigarettes. Il fit ensuite mine de s'intéresser à d'autres achats pour l'attirer et lui faire quitter le comptoir. Comme elle s'approchait de lui, ainsi qu'il l'escomptait, il l'attaqua par-derrière, après avoir ouvert le couteau qu'il venait d'acheter; il lui appliqua sa main gauche sur la face, tandis que de la main droite il lui enfonçait la lame dans la gorge, sous l'oreille droite. L'ayant lâchée, il se rendit à la caisse mais ne trouva, outre de la monnaie, que 200 fr. dont il s'empara. Il partit ensuite en France, où il fut rapidement arrêté.
Dame Richard, la carotide droite et la trachée artère atteintes par la blessure, est décédée rapidement tant en raison de l'hémorragie que d'une aspiration massive de sang dans les poumons.
B.-
Après avoir été extradé, Zinai a été jugé par la Cour d'Assises du Ve arrondissement du canton de Berne qui, le 27 novembre 1973, l'a déclaré coupable d'assassinat et de brigandage et l'a condamné à 20 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans. La Cour a retenu que l'accusé était au moment d'agir en état de responsabilité légèrement restreinte.
C.-
Zinai se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la réduction de la peine. Il soutient que rien ne permet d'affirmer que c'est pour voler qu'il a tué. Il fait valoir en outre que c'est à tort que l'on a retenu contre lui les deux qualifications de brigandage et d'assassinat, et qu'il s'agit d'un meurtre par passion commis sous l'empire d'une violente émotion excusable en soi. Il ne devait dès lors être reconnu coupable que d'un homicide et d'un vol.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
BGE 100 IV 146 S. 148
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En soutenant qu'il n'a pas tué pour voler, le recourant se heurte aux constatations de fait du jugement attaqué, qui retient clairement qu'il a égorgé sa victime dans l'intention de commettre un vol. Ce grief est donc irrecevable, conformément aux art. 273 al. 1 litt. b et 277 bis PPF. Il en est de même des moyens qui tendent à revenir sur l'une ou l'autre des diverses versions de fait que le recourant a tenté de soutenir en première instance et qui ont été expressément écartées par la Cour d'assises.
2.
Aucun des éléments de fait admis souverainement par les premiers juges ne permet de retenir qu'au moment d'agir le recourant était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable. Il ne saurait dès lors être question de meurtre par passion, puisque les éléments constitutifs de cette infraction font totalement défaut.
C'est en outre à bon droit que la Cour d'assises a retenu l'assassinat (art. 112 CP) et admis que le recourant a agi dans des circonstances dénotant qu'il était particulièrement pervers et dangereux. Ces circonstances sont en effet réalisées d'une part par le mobile que constituait le vol, et d'autre part par la façon dont le recourant a agi pour attirer sa victime près de lui puis pour la tuer froidement, sournoisement et sans hésitation.
3.
Le recourant reproche enfin à la Cour cantonale d'avoir retenu à sa charge à la fois la qualification d'assassinat (art. 112 CP) et celle de brigandage (art. 139 CP). Cette double imputation est conforme à l'opinion de la doctrine suisse, qui admet de manière concordante que dans ce cas particulier d'homicide (Raubmord) il y a concours idéal entre les art. 112 et 139 CP lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, l'auteur a d'avance décidé de tuer sa victime pour commettre un vol (HERTLI, Der Tatbestand des Raubes, p. 68 ss.; THORMANN/VON OVERBECK, ad art. 139 n. 18; GERMANN, Das Verbrechen, p. 265 ad art. 139 n. 7; HAFTER, I, p. 254 rem. 3; LOGOZ, ad art. 139 n. 7a, p. 117; MAEDER, Der Raub nach schweiz. StGB, p. 91; SCHWANDER, p. 153 no 320 et p. 333 no 542 ch. 3; STRATENWERTH, I, p. 200; GERBER, Rechtliche Probleme beim Raub, ZStR 1974, p. 153).
BGE 100 IV 146 S. 149
La doctrine des grands pays voisins n'aboutit pas à une solution différente, et cela même lorsqu'il entre dans la définition de l'assassinat des éléments tels que le fait d'agir par cupidité (Allemagne § 211) ou pour rendre possible une autre infraction (Allemagne, § 211; Italie, art. 375 ch. 1 en corrélation avec l'art. 61 ch. 2 CP; France, art. 304 CP). Dans ces pays, en effet, l'existence d'un concours idéal est admise entre l'assassinat et le brigandage, ce qui entraîne sans autre la double imputation (Allemagne: BGH vol. 9 p. 135; MAURACH, Deutsches Strafrecht, partie spéciale, § 98 et 99; SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 249 n. 16, § 251 n. 7; Leipziger Kommentar (Baldus), § 251 n. 13. Italie: ANTOLISEI, partie spéciale, tome I, 4e éd. 1960, n. 61, p. 279; Nuovissimo Digesto Italiano (ZAGREBESKY), tome 16 "Rapina", p. 776 n. 8; SALTELLI/ROMANI DI FALCO, vol. 4 p. 458 n. 1272. France: GOYET, 8e éd. 1972, p. 413 s., no 602, lit. c et d, p. 659, n. 941 lit. i; GARÇON, tome II, art. 304, n. 42, 50).
Il n'est d'ailleurs pas discutable que l'on se trouve ici en présence d'un concours idéal, puisque l'art. 112 CP ne réprime pas expressément l'atteinte à la propriété et que l'art. 139 CP n'envisage pas l'hypothèse de l'homicide prémédité (cf. ch. 2 al. 4). Il reste cependant que certains éléments de la définition des deux infractions sont identiques, telles la circonstance dénotant que l'auteur est particulièrement dangereux et l'atteinte à l'intégrité corporelle. On pourrait dès lors songer, par équité, à prendre en considération d'autres concours, par exemple l'assassinat et le vol, ou le brigandage et le meurtre.
Les actes reprochés au recourant s'accommodent toutefois mal d'une qualification, même partielle, de meurtre ou de vol. Par ailleurs, le but de la législation pénale est d'assurer non pas la juste addition des éléments de la ou des infractions en cause, mais bien la répression globale et équitable de l'ensemble du ou des comportements illicites. C'est pourquoi l'inconvénient de la double prise en considération de certains éléments des infractions en présence ne doit pas être corrigé au stade de la qualification, mais à celui de la fixation de la peine. La liberté d'appréciation qui est accordée au juge dans ce domaine par les art. 63 ss. et plus particulièrement in casu par l'art. 68 ch. 1 CP le permet aisément. C'est la seule façon de résoudre sans complications inutiles les nombreux cas où, dans un concours idéal, certains éléments du comportement
BGE 100 IV 146 S. 150
délictueux entrent nécessairement dans la définition de plusieurs dispositions pénales, ainsi en matière de vol avec effraction et de dommage à la propriété, ou encore d'escroquerie et d'usage de faux, lorsque le titre falsifié constitue l'élément d'astuce. Le grief est donc mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e62675ee-6ce8-4018-9e75-8d1d0d885f9e | Urteilskopf
112 IV 34
10. Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1986 i.S. Sch. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 262 Ziff. 2 StGB
. Störung des Totenfriedens.
Wegnahme eines künstlichen Teils (Goldzahnbrücke) eines Leichnams ohne Einwilligung des Berechtigten. | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 112 IV 34 S. 35
A.-
Sch. ist seit 15 Jahren am Pathologischen Institut der Universität Bern als Präparator angestellt. Seine Hauptaufgabe besteht darin, autopsierte Leichen auf möglichst ästhetische Weise wiederherzustellen und zur Übergabe an die Angehörigen vorzubereiten.
Ungefähr 1980/81 nahm er von einer Leiche eine Goldzahnbrücke weg und bewahrte dieses Objekt in der folgenden Zeit in seinem Büro auf. Sein Verhalten erklärte er damit, dass die herausragende Zahnbrücke, die er beim Präparieren der Leiche habe in den Mund zurückschieben wollen, abgebrochen sei. Er habe das Objekt dann aus wissenschaftlichem Interesse an sich genommen.
B.-
Sch. wurde am 5. September 1984 durch den Gerichtspräsidenten VII von Bern von der Anschuldigung des Diebstahls und der Störung des Totenfriedens freigesprochen.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft wurde er vom Obergericht des Kantons Bern (2. Strafkammer) am 9. Juli 1985 der Störung des Totenfriedens im Sinne von
Art. 262 Ziff. 2 StGB
schuldig erklärt und zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt. Das sichergestellte Objekt (Goldbrücke und Goldkrone) wurde gemäss
Art. 58 StGB
eingezogen.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts führt Sch. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer Teile eines Leichnams wider den Willen des Berechtigten wegnimmt, wird gemäss
Art. 262 Ziff. 2 StGB
mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
a) Dass auch künstliche Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen (Prothesen usw.) als Teile des Leichnams im Sinne von
Art. 262 Ziff. 2 StGB
dem strafrechtlichen Schutz unterstehen, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
b) Die Behändigung des hier in Frage stehenden Objektes und dessen Verwahrung im Büro von Sch. stellen eine Wegnahme dar. Die Zahnprothese wurde faktisch der Zugriffsmöglichkeit der Berechtigten (Angehörige, evtl. Organe des Pathologischen Institutes)
BGE 112 IV 34 S. 36
entzogen und in den Gewahrsam des Beschwerdeführers verbracht. Dass er die alleinige Verfügungsmöglichkeit erhalte, war der Zweck des Vorgehens des Täters.
c) Sch. war zu dieser Wegnahme nicht berechtigt und handelte ohne die Zustimmung des Berechtigten. Da sich nicht eruieren lässt, von welcher Leiche die Goldzahnbrücke weggenommen wurde, muss offenbleiben, wer als Berechtigter in Frage kam. Für die strafrechtliche Subsumtion genügt die Feststellung, dass eine Einwilligung des Berechtigten, wer das auch immer gewesen sein mochte, nicht vorlag. Wider den Willen des Berechtigten erfolgt jede Wegnahme, die ohne Zustimmung der Personen erfolgt, denen die Bewahrung und die Obhut über den Leichnam zusteht (HAFTER, BT II, S. 473). Die zivilrechtliche Natur der "Berechtigten" braucht hier nicht abgeklärt zu werden. Ob eine sachenrechtliche oder eher eine persönlichkeitsrechtliche, allenfalls auch eine öffentlichrechtliche Betrachtungsweise zutrifft (vgl. hiezu
BGE 98 Ia 521
ff.,
BGE 101 II 177
), ist für die Anwendung von
Art. 262 Ziff. 2 StGB
insoweit unwesentlich, als feststeht, dass im konkreten Fall eine Zustimmung des Berechtigten fehlte und die Wegnahme somit wider den Willen des Berechtigten erfolgte (vgl. dazu HAFTER in ZStR 1946 S. 395).
2.
Die Tatbestandselemente, welche
Art. 262 Ziff. 2 StGB
erwähnt, sind somit alle erfüllt. Der Beschwerdeführer hat einen Teil eines Leichnams wider den Willen des Berechtigten weggenommen.
Unter Berufung auf eine Äusserung von STRATENWERTH (BT II, 3. Aufl., S. 211) wird in der Nichtigkeitsbeschwerde die Auffassung vertreten, auch eine Bestrafung gemäss Ziff. 2 von
Art. 262 StGB
setze den Vorsatz der Verunehrung des Leichnams voraus (wie Ziff. 1); es müsse die Absicht bestanden haben, das Pietätsgefühl zu verletzen.
STRATENWERTH wirft an der erwähnten Stelle die Frage auf, ob Ziff. 2 überhaupt nötig sei, nachdem Ziff. 1 bereits die Verunehrung des Leichnams mit Strafe bedrohe und damit Angriffe auf das Pietätsgefühl erfasse, soweit sie am Leichnam selbst verübt werden. Der in dieser Bemerkung zum Ausdruck kommende Gedanke, auch Ziff. 2 von
Art. 262 StGB
wolle lediglich bestimmte Formen der Verunehrung erfassen, entspricht nicht dem Wortlaut und kann auch nicht als ratio legis der Bestimmung angenommen werden. Weder subjektiv noch objektiv bildet die Verunehrung ein Tatbestandselement von
Art. 262 Ziff. 2 StGB
. Geschützt sind der
BGE 112 IV 34 S. 37
Leichnam und die Asche des Toten gegen irgendwelche Zugriffe nicht berechtigter Personen. Die Wegnahme eines Leichnams oder eines Teils eines Leichnams oder der Asche ist unabhängig vom Motiv des Täters unter Strafe gestellt. Auch wenn Anhänger des Verstorbenen den Leichnam oder die Asche des Verstorbenen wider den Willen der Berechtigten (Angehörigen) wegnehmen, um die irdischen Überreste zum Gegenstand besonderer Verehrung machen zu können, so wäre dadurch der Straftatbestand des
Art. 262 Ziff. 2 StGB
erfüllt. Die Vorschrift erfasst aber auch das widerrechtliche Wegnehmen aus wissenschaftlichem Interesse. Unter Strafe gestellt wird jede Verfügung unbefugter Personen über Leichnam oder Asche. Weil es sich dabei nicht um gewöhnliche Sachen - res in commercio - handelt, sondern um Objekte, die nur in beschränktem Masse besonderen Rechtsbeziehungen unterworfen sein können, bedarf es eines besondern strafrechtlichen Schutzes gegen rechtswidrige Verfügungen; die Normen des strafrechtlichen Vermögensschutzes reichen nicht aus. Die Strafwürdigkeit ist gegeben, auch wenn der Täter weder sich unrechtmässig bereichern noch die Leiche verunehren will. Erfasst wird durch den gesetzlichen Straftatbestand jede eigenmächtige Verfügung eines Unbefugten.
3.
Der Beschwerdeführer hat durch die Wegnahme der Goldzahnbrücke als Unbefugter einen - wenn auch kleinen und unwesentlichen - Teil eines Leichnams weggenommen und damit den Tatbestand von
Art. 262 Ziff. 2 StGB
erfüllt. Subjektiv und objektiv handelt es sich dabei um eine geringfügige Verfehlung. Die grundsätzliche Strafbarkeit wurde jedoch zu Recht bejaht. Mit einer Busse ist das Delikt ausreichend geahndet. Gegen die Bemessung der Busse werden keine Einwendungen erhoben; es fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Vorinstanz mit der Festsetzung der Busse auf Fr. 300.-- ihr Ermessen überschritten oder missbraucht haben könnte. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6349fbc-c528-4181-86b2-70d7ee5f4269 | Urteilskopf
126 I 235
30. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 9 novembre 2000 dans la cause SI X. S.A. contre S. (recours de droit public) | Regeste
Art. 6 Abs. 1 EMRK
. Recht auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht; paritätisches Mietgericht.
Die Zusammensetzung des Mietgerichts im Kanton Waadt verstösst unter objektiven und organbezogenen Gesichtspunkten nicht gegen
Art. 6 Abs. 1 EMRK
(E. 2b). Der von der ASLOCA gestellte beisitzende Richter muss nicht in den Ausstand treten, wenn ein anderer Angestellter dieser Vereinigung eine der Parteien berät (E. 2c). Ausgenommen bleiben die Fälle, in denen die ASLOCA ein unmittelbares Interesse am Verfahrensergebnis hat (E. 2d), oder der Beisitzer im konkreten Fall nicht genügend Gewähr für Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bietet (E. 2e). | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 126 I 235 S. 235
A.-
Par contrat du 6 décembre 1991, la SI X. S.A. a remis à bail à S. un appartement dans un immeuble sis à Lausanne.
Le 6 janvier 1992, S. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne, en contestant le loyer initial.
La séance de conciliation, tenue le 9 mars 1992, n'a abouti à aucun accord. La commission l'a constaté dans un procès-verbal du 23 mars 1992, indiquant au locataire qu'il pouvait porter le litige "devant le Tribunal des baux dans les trente jours dès la notification du procès-verbal".
BGE 126 I 235 S. 236
B.-
Le 15 avril 1992, S. a saisi le Tribunal des baux d'une requête tendant à la diminution du loyer convenu.
La défenderesse a soutenu que l'action était périmée et que la prétention était prescrite.
Par jugement préjudiciel du 21 novembre 1997, le Tribunal des baux a écarté ces deux objections.
Contre cette décision, la SI X. S.A. a formé un recours auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Elle a fait valoir notamment qu'elle avait appris après le jugement que le Tribunal des baux comprenait un juge assesseur qui était juriste à l'Association suisse des locataires (ASLOCA), alors que cette association de protection des locataires assistait S. dans la procédure.
Par arrêt du 17 novembre 1999, la Chambre des recours a confirmé le jugement attaqué.
C.-
La SI X. S.A. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant les
art. 4 aCst.
, 9, 29 et 30 Cst. et 6 CEDH, elle se plaint exclusivement de la présence, au sein du Tribunal des baux, du juge assesseur qui est employé de l'ASLOCA et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La recourante invoque les art. 9, 29 et 30 de la nouvelle Constitution fédérale. Celle-ci n'était toutefois pas en vigueur au moment où la cour cantonale a statué, de sorte que l'on ne saurait reprocher à cette dernière d'avoir méconnu des dispositions qui n'avaient encore aucun effet juridique.
La recourante mentionne également l'
art. 4 aCst.
, mais elle n'indique pas quelle disposition de droit cantonal aurait été arbitrairement violée (cf.
ATF 110 Ia 1
consid. 2a), pas plus qu'elle n'explique en quoi les faits auraient été constatés arbitrairement. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce grief, qui n'est pas motivé d'une manière répondant aux exigences de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
.
Quant aux principes que la jurisprudence a déduits de l'
art. 58 al. 1 aCst.
et qui ont été codifiés à l'
art. 30 al. 1 Cst.
, ils ont la même portée que l'
art. 6 par. 1 CEDH
(RS 0.101), également invoqué par la recourante (
ATF 125 I 119
consid. 3a p. 122). Cette disposition garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue, en matière civile ou pénale, "par un tribunal indépendant et impartial". La recourante soutient que le Tribunal des baux ne répondait pas à
BGE 126 I 235 S. 237
cette exigence, parce qu'il comportait en son sein un juge assesseur employé de l'ASLOCA, alors que cette association de protection des locataires assistait la partie adverse.
b) Selon les explications figurant dans l'arrêt attaqué - et la recourante n'invoque pas l'arbitraire dans l'interprétation et l'application du droit cantonal -, le Tribunal des baux dans le canton de Vaud est une juridiction paritaire, composée pour chaque cause qui lui est déférée d'un magistrat professionnel, qui préside les débats et les délibérations, et de deux assesseurs, dont l'un représente les milieux de propriétaires et l'autre les organisations de locataires.
Une telle composition présente l'avantage d'associer à la délibération des personnes qui se sont spécialisées dans le domaine juridique en cause et qui ont une connaissance directe des problèmes pratiques et des préoccupations propres à chacun des milieux en litige.
On peut certes toujours redouter, dans un tel système, que le juge issu d'un groupement d'intérêts ne fasse pas preuve de l'impartialité qu'exige sa fonction judiciaire.
Il faut cependant rappeler que c'est le tribunal qui, à teneur de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, doit présenter la garantie requise d'impartialité.
La Cour européenne des droits de l'homme, garante du respect de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, n'a pas vu de violation du principe de l'indépendance et de l'impartialité dans l'existence de ce qu'elle appelle des tribunaux mixtes, comprenant des juges issus de groupements d'intérêts, pour autant que la composition d'ensemble du tribunal soit équilibrée (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., n. 129 ad art. 6; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., p. 179). Elle a ainsi jugé admissible, au regard de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, un collège de composition mixte comprenant notamment un membre désigné par la Chambre d'agriculture (arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13 par. 97). De la même manière, elle n'a pas vu d'objection à la présence de médecins dans un conseil, dès lors que les magistrats professionnels, par la voix prépondérante du président, détenaient la majorité (arrêt Le Compte, van Leuven et de Meyere du 23 juin 1981, Série A, vol. 43 par. 57). Dans une affaire ultérieure, elle a relevé que les médecins n'agissaient pas en qualité de représentants de l'Ordre des médecins, mais à titre personnel (arrêt Albert et Le Compte du 10 février 1983, Série A, vol. 58 par. 32 in fine). En revanche, elle n'a pas admis un tribunal des locations paritaire, dans
BGE 126 I 235 S. 238
le cas très particulier où les associations de propriétaires et celles de locataires avaient un intérêt commun qui s'opposait à celui du justiciable (arrêt Langborger du 22 juin 1989, Série A, vol. 155 par. 35).
Sur le plan suisse, le législateur a lui-même imposé une composition paritaire pour les autorités de conciliation en matière de bail à loyer (
art. 274a al. 2 CO
). Le Tribunal fédéral n'a pas vu d'objection à la composition paritaire d'un tribunal du travail (
ATF 119 Ia 81
consid. 4a p. 85).
La composition du Tribunal des baux dans le canton de Vaud, considérée sous un angle objectif et organique, ne viole donc pas l'
art. 6 par. 1 CEDH
. La recourante ne prétend d'ailleurs pas le contraire.
c) Etant admis qu'une telle composition ne viole pas le droit à un tribunal indépendant et impartial, il faut en accepter les conséquences.
On ne voit pas comment pourrait exister une association de protection des locataires qui ne fournirait ni renseignements, ni services juridiques. On ne discerne pas non plus quelle base légale permettrait d'exiger la fondation de plusieurs associations dans un même canton.
Lorsqu'il n'existe qu'une seule association (nul n'est obligé de fonder une association dissidente) et que celle-ci (comme c'est son but) a donné des conseils juridiques au locataire, le système serait paralysé si cette circonstance suffisait pour récuser le juge assesseur issu de l'association de protection des locataires. Bien qu'elle s'en défende, l'argumentation de la recourante revient en réalité à remettre en cause indirectement l'existence de la juridiction paritaire et c'est pour ce motif qu'il était nécessaire préalablement d'en contrôler la constitutionnalité.
Une composition paritaire, sous la présidence d'un juge de carrière, étant jugée admissible sous l'angle de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, il faut ensuite accepter la logique de ce système.
Certes, on pourrait imaginer, pour accroître l'apparence de l'indépendance et de l'impartialité, d'exiger du juge élu qu'il démissionne de l'association ou encore qu'il soit transféré dans une association distincte. Outre les inconvénients pratiques qui en résulteraient, il faut admettre que de telles règles n'apporteraient que des avantages de façade.
La composition paritaire étant jugée conforme à la Constitution, il faut accepter le concept qui fonde ce choix du législateur cantonal et cette décision d'admissibilité des juridictions constitutionnelles.
BGE 126 I 235 S. 239
Dans sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme souligne que le juge assesseur n'agit pas en qualité de représentant d'un groupement d'intérêts, mais à titre personnel, étant désigné à cette fonction de juge par l'Etat (arrêt Albert et Le Compte déjà cité, par. 32). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on doit présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus des contingences liées à leur désignation lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge (
ATF 119 Ia 81
consid. 4a p. 85). On doit donc supposer que le juge assesseur est conscient du fait qu'il exerce cette activité à titre personnel et qu'il est chargé par l'Etat d'une tâche judiciaire qui lui est confiée dans l'intérêt général et qu'il doit assumer en toute impartialité. Un juge assesseur sait d'ailleurs qu'un manque d'objectivité de sa part au stade des délibérations lui ferait perdre toute crédibilité, alors que, ne disposant que d'une voix, il n'est pas en mesure d'imposer ses vues.
Il n'y a donc pas lieu d'admettre que le juge assesseur issu de l'ASLOCA devait se récuser du seul fait qu'un autre employé de cette association assistait l'une des parties en cause. La nécessité pour le juge de se montrer indépendant et impartial doit être comprise et acceptée aussi bien par l'ASLOCA et ses employés que par le juge assesseur lui-même.
d) L'apparence de l'impartialité ne serait cependant plus assurée si l'ASLOCA avait elle-même un intérêt direct à l'issue du litige, de telle sorte que le juge assesseur puisse redouter des représailles de la part de son employeur.
La cour cantonale (dont l'impartialité n'est pas mise en doute) a constaté que tel n'était pas le cas.
La recourante soutient que l'ASLOCA, agissant pour le locataire, a tardé à saisir le Tribunal des baux, si bien qu'elle était exposée à une action en responsabilité. Cette opinion ne peut pas être suivie. Tout d'abord, l'arrêt invoqué par la recourante a été rendu le 11 septembre 1996 (
ATF 122 III 316
), de sorte qu'il était inconnu au moment des faits. Ensuite et de toute manière, l'autorité de conciliation avait indiqué au locataire qu'il disposait, pour saisir le Tribunal des baux, d'un délai de trente jours dès la notification du procès-verbal. Le locataire (et son mandataire) pouvaient de bonne foi se fier à cette information donnée par l'autorité de conciliation, ce d'autant plus qu'une jurisprudence contraire n'existait pas à l'époque. Le cas est d'ailleurs tout à fait analogue à celui qui est traité dans la jurisprudence précitée (ATF
ATF 122 III 316
consid. 3
BGE 126 I 235 S. 240
p. 319). Il n'est donc pas douteux que le Tribunal des baux a correctement jugé en admettant que le locataire pouvait se fier de bonne foi aux indications données par l'autorité de conciliation; il en résulte que l'action n'était à l'évidence pas périmée et que l'ASLOCA ne courrait aucun risque d'une action en responsabilité.
Les intérêts propres de l'ASLOCA n'étaient donc pas en cause, de sorte qu'il n'y a aucune raison d'imaginer que le juge assesseur ait pu faire l'objet d'une quelconque pression de la part de son employeur.
e) Il n'est ni allégué ni établi que le juge assesseur aurait lui-même donné des conseils à l'intimé. Il n'apparaît pas davantage qu'il aurait manifesté haine ou faveur envers l'une des parties.
La recourante soutient qu'il existerait un lien d'amitié entre le juge assesseur et le conseil du locataire. Ce fait est formellement contesté et ne ressort en rien de la décision attaquée. S'agissant de l'objet du litige devant la cour cantonale, il appartenait à la recourante d'apporter ses preuves à cette autorité (cf.
ATF 118 Ia 369
consid. 4d p. 372). A supposer qu'elle l'ait fait, elle aurait alors dû montrer, dans un grief circonstancié, que la cour cantonale avait procédé de manière arbitraire à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits. Comme elle s'en est abstenue, il n'est pas possible de tenir compte, dans la procédure du recours de droit public, d'un simple allégué, contesté, qui n'est en rien établi. | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e6464a81-e9e2-47dc-a47d-60ecd1c7f1eb | Urteilskopf
134 III 159
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Coopérative X. contre A. (recours en matière civile)
4A_421/2007 du 28 janvier 2008 | Regeste
Wohngenossenschaft; Mietvertrag; Anfechtung des Anfangsmietzinses.
Die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse (
Art. 269 ff. OR
) können von jenem Mitglied angerufen werden, das mit der Wohngenossenschaft einen Mietvertrag geschlossen hat (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 134 III 159 S. 159
A.
Coopérative X. (ci-après: la Coopérative ou la bailleresse) est une société coopérative, au sens des
art. 828 ss CO
, qui a pour but de procurer à ses membres des logements à un prix raisonnable. A cet effet, elle a construit une série d'immeubles d'habitation sur des parcelles que l'Etat de Genève, propriétaire, a mises à sa disposition en constituant en sa faveur des servitudes personnelles de superficie. Les travaux ont été achevés au mois d'octobre 2005. Les logements ne sont pas subventionnés et leurs loyers ne sont pas soumis au contrôle de l'autorité administrative. Seul un rendement maximum a été imposé par l'Etat dans l'acte de superficie.
Par contrat du 7 novembre 2005, la Coopérative a remis à bail à A. un appartement de quatre pièces sis au premier étage de l'un de ces immeubles. Le loyer annuel initial a été fixé à 22'200 fr., sans les charges. Lors de la conclusion du bail, la locataire a reçu un avis ad hoc, communiqué au moyen de la formule officielle, dans lequel figure la mention suivante: "Art. 269a lettre c) Le loyer actuel se situe,
BGE 134 III 159 S. 160
lorsqu'il s'agit de constructions récentes, dans les limites du rendement brut permettant de couvrir les frais".
La locataire a souscrit des parts sociales de la Coopérative, à raison de 6'000 fr. chacune, pour un total de 24'000 fr.
B.
Le 13 janvier 2006, A. a saisi la Commission de conciliation d'une requête en contestation du loyer initial, qui visait à faire ramener ce loyer à 12'180 fr. par an, montant augmenté par la suite à 12'744 fr. La bailleresse a conclu au rejet de la requête. La tentative de conciliation a échoué.
Saisi de l'affaire, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rendu son jugement le 24 janvier 2007. Il a fixé le loyer annuel de l'appartement en cause à 13'800 fr., charges non comprises, et condamné la bailleresse à rembourser à la locataire le trop-perçu de loyer.
La bailleresse a recouru contre ledit jugement. Par arrêt du 14 septembre 2007, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, après avoir annulé le prononcé de première instance, a fixé le loyer en question à 17'760 fr. par an, charges non comprises, dès le 16 novembre 2005, et ordonné, elle aussi, le remboursement des loyers perçus en trop. A l'instar des juges précédents, l'autorité d'appel a procédé à un calcul pour déterminer si le loyer litigieux se situait dans les limites du rendement brut permettant de couvrir les frais. Elle a estimé, comme eux, que tel n'était pas le cas, mais dans une moindre mesure.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la Coopérative invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, à dire que le loyer initial contesté s'élève à 22'200 fr. par an, charges non comprises, dès le 16 novembre 2005, et, partant, à débouter la locataire de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante ne critique pas les modalités du calcul de rendement effectué par la cour cantonale. En revanche, elle conteste l'applicabilité même des dispositions sur la protection contre les loyers abusifs (
art. 269 ss CO
) aux baux conclus par une société coopérative avec ses membres (coopérateurs-locataires). Il y a lieu d'examiner les arguments qu'elle fait valoir à l'appui de cette thèse. Le rejet de
BGE 134 III 159 S. 161
celle-ci scellerait le sort du recours, car le Tribunal fédéral ne reverrait pas le calcul opéré par les juges précédents pour fixer le loyer en cause, faute de tout grief à ce sujet.
4.
La recourante reproche à la cour cantonale de n'avoir pas traité le problème, hormis une simple référence à l'
art. 253b al. 3 CO
, alors qu'elle l'avait expressément soulevé dans son mémoire d'appel. A la lecture du recours, il est difficile de savoir si l'intéressée soulève, ce faisant, un véritable moyen ou si elle ne formule qu'une remarque liminaire. Dans la première hypothèse, le moyen soulevé serait irrecevable, la recourante n'indiquant pas le droit fondamental prétendument violé par les juges genevois (
art. 106 al. 2 LTF
), étant précisé que les normes du droit privé fédéral citées par elle (
art. 854, 855 et 879 CO
) ne comportent aucune prescription touchant la motivation d'une décision de justice.
5.
5.1
Sur le fond, la recourante souligne, en se référant aux
art. 855 et 879 CO
, qu'il appartient aux associés de la société coopérative d'exercer, dans l'assemblée générale, les droits qui sont les leurs relativement aux affaires sociales, en particulier celui de fixer les loyers des coopérateurs-locataires. A son avis, un associé ne saurait ainsi être considéré comme la partie faible, à l'inverse du locataire dans un rapport de bail ordinaire, puisqu'il dispose d'un pouvoir décisionnel quant à la fixation de son loyer et que l'
art. 891 CO
lui offre la possibilité d'attaquer en justice la décision prise sur ce point par l'assemblée générale. Un tel associé n'a donc pas besoin de la protection des
art. 269 ss CO
.
Qui plus est, permettre à certains associés d'invoquer ces dispositions, alors que d'autres se sont soumis à la décision de l'assemblée générale reviendrait, selon la recourante, à instaurer une inégalité de traitement entre les membres de la société coopérative et à violer, par là même, le principe cardinal ancré à l'
art. 854 CO
.
La recourante rappelle, en outre, que le Tribunal fédéral a déjà jugé, à propos de la résiliation du bail d'un coopérateur-locataire, que les dispositions légales concernant la société coopérative l'emportaient sur les dispositions protectrices des
art. 271 ss CO
. Elle fait également sienne l'ancienne jurisprudence genevoise en la matière, qui appliquait le même principe à la fixation des loyers des coopérateurs-locataires.
5.2
Avant d'examiner la pertinence des arguments ainsi résumés, il convient de relever d'emblée que la recourante n'est guère
BGE 134 III 159 S. 162
conséquente avec la thèse qu'elle défend, puisqu'elle a communiqué à l'intimée un avis de fixation du loyer initial établi sur la formule officielle prévue par l'
art. 270 al. 2 CO
, disposition dont elle soutient pourtant qu'elle serait inapplicable en l'espèce.
5.2.1
Cela étant, le premier argument avancé par la recourante repose sur une allégation qui ne trouve aucune assise dans l'arrêt attaqué. De fait, il ne ressort nullement de cette décision qu'il appartiendrait,
in casu
, aux coopérateurs-locataires de fixer le montant du loyer de chacun d'eux lors de l'assemblée générale annuelle des associés. La cour cantonale ne constate rien de tel et la recourante ne lui fait pas grief d'avoir passé arbitrairement sous silence l'existence d'une clause statutaire qui irait dans ce sens. Par ailleurs, il ne s'agit pas là d'une décision qui serait l'apanage de l'assemblée générale en vertu de la loi. En effet, comme le souligne un auteur, le paiement du loyer n'étant pas une obligation sociale, une base statutaire n'est pas nécessaire. Aussi, pour la fixation des loyers, la coopérative d'habitation peut-elle renvoyer à des règlements ou donner la compétence au conseil d'administration, qui reste tenu par les limites du but de la société et du principe de l'égalité de traitement (ROLAND RUEDIN, Société coopérative d'habitation et bail à loyer, in 8
e
Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 8).
Que le droit de la société coopérative offre au coopérateur-locataire une protection suffisante rendant superflu le recours aux dispositions protectrices des
art. 269 ss CO
est pour le moins discutable. D'une part, à supposer que la compétence de fixer les loyers ait été laissée à l'assemblée générale, le coopérateur-locataire, qui n'y a droit qu'à une seule voix (
art. 885 CO
), ne pourra guère influer sur la décision à prendre ni infléchir celle-ci dans un sens qui lui soit favorable. Concrètement, il n'aura pas la possibilité d'obtenir la réduction d'un loyer par hypothèse abusif, mais qu'une majorité d'associés ne considéreraient pas comme tel. D'autre part, le renvoyer à agir par la voie d'une action ordinaire en annulation de la décision prise par l'assemblée générale (
art. 891 CO
) reviendrait à le priver des avantages procéduraux dont le législateur a voulu faire bénéficier le locataire qui entend contester la fixation initiale ou subséquente de son loyer, qu'il s'agisse de la tentative de conciliation préalable obligatoire et gratuite (art. 274a al. 1 let. b et 274d al. 2 CO), de la durée du procès (
art. 274d al. 1 CO
) ou du principe de l'instruction d'office (
art. 274d al. 3 CO
).
BGE 134 III 159 S. 163
5.2.2
Le fait que certains coopérateurs-locataires contestent la fixation de leurs loyers respectifs tandis que d'autres s'en accommodent peut certes conduire à des situations inégalitaires, en ce sens que, pour la mise à disposition de deux appartements présentant les mêmes caractéristiques, un associé devra payer davantage qu'un autre. Toutefois, outre qu'elle repose sur une circonstance objective - l'inaction d'une partie -, une telle inégalité, d'ailleurs inhérente au système légal de la contestation du loyer, n'implique pas une violation du principe d'égalité de traitement des membres d'une société coopérative (
art. 854 CO
) parce qu'elle ne résulte pas d'une décision prise par les organes de la société, mais du comportement adopté par certains associés (URS ENGLER, Die Wohngenossenschaft im Mietrecht, Zurich 1996, n. 99). Partant, cet état de choses ne constitue pas un motif suffisant pour exclure la coopérative d'habitation du champ d'application des
art. 269 ss CO
. Le recours à ces dispositions est, en particulier, le seul que l'on puisse envisager dans l'hypothèse où la coopérative, tout en traitant ses membres sur un pied d'égalité et en respectant formellement ses statuts, leur impose à tous le paiement de loyers qui lui procurent un rendement excessif de la chose louée.
A l'inverse, on peut imaginer qu'une coopérative d'habitation fixe des loyers non abusifs, et donc valables au regard des
art. 269 ss CO
, mais en n'assurant pas un traitement égal à ses membres. Dans ce cas de figure, les mécanismes légaux ou statutaires permettant de contester semblable décision, incompatible avec l'
art. 854 CO
, pourraient être mis en oeuvre par les associés victimes de l'inégalité de traitement (sur cette question, cf. ENGLER, op. cit., n. 100 et note 143 avec d'autres références).
5.2.3
Le coopérateur-locataire et la coopérative d'habitation sont liés par deux rapports de droit: un rapport corporatif, de caractère social, qui se crée entre la société coopérative et son nouveau membre lors de l'acquisition de la qualité d'associé (
art. 839 ss CO
), d'une part, et un rapport d'obligation, de caractère individuel, qui résulte de la conclusion du contrat de bail à loyer par la société coopérative avec ce nouveau membre (
art. 253 ss CO
), d'autre part. Ces rapports juridiques, du fait qu'ils n'évoluent pas sur le même plan, demeurent distincts et indépendants; leur simple juxtaposition n'en fait pas un contrat mixte.
La coexistence de deux rapports de droit autonomes peut cependant générer des interférences. Il en va ainsi en cas de résiliation du bail
BGE 134 III 159 S. 164
par la coopérative d'habitation. En effet, la rupture unilatérale du lien contractuel, qui entraîne la suppression du droit d'usage du coopérateur-locataire contre la volonté de ce dernier, équivaut pratiquement à l'exclusion de la société coopérative. Il se justifie, dès lors, de soumettre ces deux actes juridiques à des conditions identiques, car la possibilité de résilier librement le bail serait incompatible avec le système de la coopérative d'habitation. Aussi le congé donné à un coopérateur-locataire n'est-il en principe admissible que pour des motifs statutaires ou de justes motifs (
ATF 118 II 168
consid. 3b/aa et les références).
Il n'y a, en revanche, pas de raison de priver le coopérateur-locataire de la protection contre les loyers abusifs, sauf à admettre que la spécificité de sa situation juridique, liée au rapport corporatif, serait un argument suffisant pour le contraindre à accepter de payer un loyer excessif. Que cette spécificité puisse jouer un rôle dans la
fixation
du loyer, du fait notamment du but assigné à une coopérative d'habitation et de l'exigence de l'égalité de traitement des associés, n'est certes pas contestable (cf.Ruedin, op. cit., p. 14 s., n. 3.3;Engler, op. cit., p. 49 ss; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 60, n. 3.6). Qu'elle puisse laisser le coopérateur-locataire démuni face à des pratiques abusives de la bailleresse n'est, toutefois, pas admissible.
5.2.4
Dans un premier temps, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a exclu purement et simplement l'application des dispositions concernant la protection contre les loyers abusifs aux baux conclus par une coopérative d'habitation avec ses associés (arrêt du 24 juin 1988, traduit in Mietrechtspraxis [mp] 1988 p. 149 ss, consid. 2; arrêt du 24 avril 1995, reproduit in Cahiers du bail [CdB] 1996 p. 27 ss, consid. IV). Elle a toutefois relativisé sa position par la suite (arrêt du 11 janvier 1999, reproduit partiellement in SJ 1999 p. 375 ss, consid. 2d) et semble désormais admettre l'application des
art. 269 ss CO
aux baux des coopérateurs-locataires, pour autant que ces dispositions se concilient avec les particularités de la coopérative d'habitation (arrêt du 9 octobre 2000, publié in Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer, vol. 34, n. 7, consid. 2).
En fondant son argumentation sur l'arrêt précité du 24 avril 1995, la recourante ne tient pas compte de cette évolution de la jurisprudence genevoise dans le domaine considéré. De toute façon, s'il fallait interpréter la jurisprudence actuelle des autorités judiciaires genevoises
BGE 134 III 159 S. 165
en ce sens que la possibilité pour un coopérateur-locataire de contester la fixation de son loyer par la voie prévue aux
art. 270 ss CO
est soumise à conditions, cette manière de voir ne pourrait pas être approuvée pour les motifs sus-indiqués (cf. consid. 5.2.3).
5.2.5
L'
art. 253b al. 3 CO
, qui a été adopté bien après les règles régissant la société coopérative (
art. 828 ss CO
), énonce que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité. Cette disposition, qui vise à empêcher un double contrôle des loyers et à éviter le prononcé de décisions contradictoires (
ATF 124 III 463
consid. 4b/dd p. 466), ne prévoit pas d'exception en faveur des coopératives d'habitation ne remplissant pas ces deux dernières conditions cumulatives. Par conséquent, dans le silence de la loi, dont rien ne laisse à penser qu'il proviendrait d'un oubli, il y a lieu d'inférer,
a contrario
, de la disposition citée que les normes relatives à la contestation des loyers abusifs s'appliquent aux locaux d'habitation que de telles coopératives remettent à bail à leurs membres.
5.2.6
On relèvera, pour terminer, que la solution donnée ici au problème litigieux correspond à celle que préconisent quasi unanimement les auteurs qui se sont penchés sur la question (Lachat, op. cit., p. 60, note 87;
le même
, Le nouveau droit du bail à loyer - La protection contre les loyers abusifs et les autres prétentions abusives du bailleur, in 6
e
Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1990, p. 7, n. 2.2.4; David Lachat/Daniel Stoll/Andreas Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4
e
éd., p. 31, note 96;Peter Higi, Commentaire zurichois, n. 31, 39 et 90 des Remarques préliminaires aux
art. 269-270e CO
;Ruedin, op. cit., p. 14, n. 3.3 et note 62;Engler, op. cit., n. 129; Marie-Claire Jeanprêtre, in Droit du bail 1992 n° 28, p. 26, n. 5 et 1997 n° 11, p. 16 s., n. 6;Susy B. Moser, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 70, n. 4 et note 108;Sébastien Fetter, La contestation du loyer initial, thèse Berne 2005, p. 53 s., n. 114 et note 273; d'un autre avis, mais sans être catégorique:Richard Barbey, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 18, note 42a;
le même
, Pratique récente en matière d'AMSL, in 5
e
Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1988, p. 4, n. 3 [voir aussi mp 1988 p. 131 ss, 132, n. 3]). Certains auteurssoulignent, d'ailleurs, que l'
art. 13 al. 3 OBLF
(RS 221.213.11), qui permet au bailleur calculant exclusivement et durablement le loyer en fonction des coûts effectifs de répercuter sur le loyer
BGE 134 III 159 S. 166
l'augmentation de ses charges financières relatives à l'ensemble du capital investi, a étéconçu au premierchef pour les coopératives d'habitation(Lachat, Le bail à loyer, p. 60, note 87, et p. 310, n. 3.2.6;Engler, op. cit., n. 108 s.; JEANPRÊTRE, ibid.).
5.3
Il suit de là que les juges genevois n'ont pas violé le droit fédéral en examinant la validité du loyer initial contesté au regard des dispositions légales visant à protéger le locataire contre les loyers abusifs. Cette constatation suffit à justifier le rejet du recours, étant donné que la manière dont lesdites dispositions ont été appliquées par la cour cantonale n'est pas remise en cause par la recourante. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e64787e1-2066-41cb-8bd7-287556fd7bb3 | Urteilskopf
107 II 465
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. November 1981 i.S. S. gegen S. (Berufung) | Regeste
Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten gegenüber seinen Kindern.
Die volle Erwerbsfähigkeit eines unterhaltsberechtigten Kindes tritt nicht einfach mit dem Ende einer bestimmten Ausbildungszeit ein, gleichgültig, ob das Kind die Ausbildung erfolgreich abgeschlossen habe oder nicht. Die Eltern haben dem Kind eine seinen Fähigkeiten und Neigungen entsprechende Ausbildung zu vermitteln. Unter Umständen kann daher die volle Erwerbsfähigkeit erst nach Absolvierung einer ergänzenden Ausbildung gegeben sein (E. 5).
Die Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten kann unter Umständen auch für ein volljähriges Kind, das bereits eine Grundausbildung erhalten hat, während einer Weiterbildung oder einer darauf aufbauenden Zweitausbildung, die bereits vor Erreichung des 20. Altersjahres in Aussicht genommen worden ist, weiterdauern (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 107 II 465 S. 466
A.-
Die Ehegatten S. wurden vom Bezirksgericht X. am 19. März 1970 geschieden. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Söhne M., geboren 1958, und E., geboren 1961, wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Über die Nebenfolgen der Scheidung hatten die Ehegatten eine vom Gericht genehmigte Konvention abgeschlossen. In deren Ziffer 3 wurde die Unterhaltspflicht des Ehemannes für die Söhne folgendermassen geregelt:
"Der Beklagte verpflichtet sich, an den Unterhalt der Kinder Beiträge von monatlich Fr. 1'000.-- pro Kind, zahlbar pränumerando zu entrichten. Die Unterhaltspflicht dauert bis zur vollen Erwerbsfähigkeit, mindestens bis zum vollendeten 18., längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr. Erhält ein Kind eine Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinausdauert, und hat der Beklagte dieser Ausbildung zugestimmt, so verpflichtet er sich, die obigen Beiträge während der normalen Dauer der einmal gewählten Ausbildung (Verzögerungen durch Krankheit, Unfall und Militärdienst vorbehalten) weiter zu entrichten. Verweigert der Beklagte die Zustimmung zu einer vorgesehenen Ausbildung, so hat die Klägerin das Recht zu verlangen, dass ein gemeinsam bezeichneter Erziehungsfachmann sich über die Eignung des Kindes ausspricht. Können sich die Parteien auf den Fachmann nicht einigen, so bezeichnet diesen der Präsident des Bezirksgerichts X. Wird eine Ausbildung gewählt, welche der Fachmann befürwortet, so bezahlt der Beklagte die Unterhaltsbeiträge während der verlängerten Ausbildungszeit, wie wenn er zugestimmt hätte. Die Kosten des Fachmannes trägt der unterliegende Teil."
Der Sohn M. beendete im April 1979 eine kaufmännische Lehre. Am 1. Dezember 1978 hatte ihm sein Vater mitgeteilt, dass er ihn auf den Frühling 1980 für drei Jahre zum Besuch der Hotelfachschule in Lausanne angemeldet habe. In der Folge verlangte S. von seiner geschiedenen Ehefrau, dass sie eine von ihm formulierte Erklärung vom 28. Februar 1979 unterzeichne, worin sie auf Unterhaltsbeiträge für M. verzichte. Dieser Verzicht sollte die Voraussetzung für das Einverständnis des Vaters mit dem Besuch der Hotelfachschule durch M. darstellen. Weder die Mutter noch der Sohn M. unterzeichneten eine derartige Erklärung. Daraufhin widerrief S. am 15. Mai 1979 die bereits erfolgte Anmeldung von M. bei der Hotelfachschule. Die geschiedene Ehefrau hielt die Anmeldung in der Folge in eigenem Namen aufrecht. M. besucht
BGE 107 II 465 S. 467
seit Februar 1980 die Hotelfachschule, deren Kurse bis 1983 dauern werden.
Auch der Sohn E. hatte im Frühjahr 1978 eine dreijährige kaufmännische Lehre begonnen, die er aber wegen ungenügender Leistungen nicht fortsetzen konnte. Indessen konnte er in derselben Firma eine zweijährige Bürolehre absolvieren. Doch bestand er die Lehrabschlussprüfung anfangs April 1980 nicht. Dies gelang ihm erst Ende August 1980. In der Zwischenzeit hatte er neben den Prüfungsvorbereitungen Teilzeitarbeit geleistet. Vom September bis Dezember 1980 besuchte er einen Englischkurs in Cambridge.
B.-
Die geschiedenen Ehegatten waren sich nicht einig über die Dauer der in Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung vorgesehenen Unterhaltspflicht des Ehemannes für die beiden Söhne. Die Ehefrau erhob deshalb am 28. Juni 1979 beim Bezirksgericht X. Klage auf Feststellung, dass ihr geschiedener Ehemann verpflichtet sei, für den Sohn M. ab 1. Februar 1980 aufgrund des Scheidungsurteils vom 19. März 1970 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- zuzüglich Indexzuschläge gemäss Urteil (zurzeit 50%) zu bezahlen und zwar so lange, als der Sohn die Hotelfachschule in Lausanne besuche.
Der Beklagte erhob seinerseits Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Sohn E. mit Abschluss seiner beruflichen Ausbildung im Sinne von Dispositiv Ziff. 4 des Scheidungsurteils vom 19. März 1970 voll erwerbsfähig sei und dass die Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin Unterhaltsbeiträge für E. zu entrichten, mit Abschluss der Lehrzeit im Frühjahr 1980 dahinfalle.
Das Bezirksgericht X. hiess die Klage und die Widerklage gut. Es stellte somit fest, dass die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber M. bis Ende Juli 1983 bestehe und dass der Sohn E. ab 1. April 1980 voll erwerbsfähig sei, so dass ab diesem Zeitpunkt die Verpflichtung des Beklagten zur Entrichtung von Unterhaltsbeiträgen für E. entfalle.
C.-
Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhoben beide Parteien Berufung. Das Obergericht wies die Berufung des Beklagten ab und stellte fest, dieser sei verpflichtet, der Klägerin für den Sohn M. ab 1. Februar 1980 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- zuzüglich Indexzuschläge gemäss Scheidungsurteil zu bezahlen, und zwar für die Dauer der ordentlichen Ausbildung an der Hotelfachschule in Lausanne, d.h. bis Ende Juli 1983. In Gutheissung der Berufung der Klägerin wies es die Widerklage ab.
BGE 107 II 465 S. 468
D.-
Der Beklagte focht das Urteil des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Er beantragte, die Hauptklage sei abzuweisen und demgemäss sei festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, ab 1. Februar 1980 bis zur Beendigung der Ausbildung des Sohnes M. an der Hotelfachschule in Lausanne für diesen Sohn Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, ferner sei die Widerklage gutzuheissen und demgemäss festzustellen, dass der Sohn E. mit dem Abschluss seiner Berufslehre voll erwerbsfähig sei und die Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin Unterhaltsbeiträge für E. zu entrichten, mit Abschluss der Lehrzeit im Frühling 1980, spätestens aber mit dem Bestehen der Nachprüfung im August 1980 dahinfalle.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass aufgrund von Art. 12 Abs. 1 SchlTZGB sich auch im vorliegenden Fall Umfang und Dauer der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern grundsätzlich nach dem neuen Kindesrecht und damit nach den nunmehr geltenden Regeln der
Art. 276 und 277 ZGB
richten. Indessen ist die Unterhaltspflicht des Beklagten urteilsmässig festgelegt worden, bevor das neue Kindesrecht in Kraft getreten ist. Nach der im Scheidungsurteil enthaltenen Vereinbarung der Parteien dauert die Unterhaltspflicht des Beklagten bis zur vollen Erwerbsfähigkeit, mindestens aber bis zum vollendeten 18. und längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr der Söhne. Da für den Sohn E. als oberste Grenze für die Leistungspflicht des Beklagten der Eintritt der Mündigkeit gilt, richtet sich sein Anspruch nach dem Scheidungsurteil, das übrigens nicht wesentlich von der heute geltenden gesetzlichen Regelung in
Art. 276 und 277 ZGB
abweicht.
Die Parteien streiten sich darüber, ob dem Sohn E. mit dem Ablauf der ordentlichen Lehrzeit Ende März 1980 im Sinne der Parteivereinbarung zugemutet werden dürfe, für seinen Lebensunterhalt aufzukommen, d.h. ob in jenem Zeitpunkt seine volle Erwerbsfähigkeit im Sinne der Vereinbarung eingetreten sei. Der Beklagte ist der Ansicht, diese Voraussetzung sei mit dem Abschluss der zweijährigen Bürolehre im Frühling 1980 erfüllt gewesen. Für den verwöhnten und bequemen E. sei es im Frühjahr
BGE 107 II 465 S. 469
1980 höchste Zeit gewesen, in den Arbeitsprozess einzusteigen. Trotz des Misserfolgs bei der Abschlussprüfung wäre er durchaus fähig gewesen, eine Arbeitsstelle anzutreten, die es ihm erlaubt hätte, für seinen eigenen Lebensunterhalt ausreichend zu sorgen. Er habe auch keine fünf Monate Zeit gebraucht, um sich ausschliesslich auf die Nachprüfung vorzubereiten. Seit Ende März 1980 sei es ihm zuzumuten gewesen, für seinen Unterhalt aus den von ihm selber erzielbaren Mitteln aufzukommen. Indem die Vorinstanz den Beklagten verpflichtet habe, für E. wie bisher weiterhin die sehr grosszügig bemessenen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, ohne dass dieser Sohn erst einmal Leistungsbereitschaft zu zeigen hatte, habe sie Bundesrecht verletzt.
Das Obergericht hat zutreffenderweise angenommen, dass von voller Erwerbsfähigkeit des unterhaltsberechtigten Kindes nur gesprochen werden kann, wenn dem Kinde auch zumutbar ist, den Lebensunterhalt aus seinem Arbeitserwerb selbst zu bestreiten. Volle Erwerbsfähigkeit kann nicht einfach mit dem Ende einer bestimmten Lehr- oder Ausbildungszeit gleichgesetzt werden, gleichgültig, ob das Kind diese Lehre oder Ausbildung erfolgreich abgeschlossen habe oder nicht, und ohne Rücksicht darauf, ob das Kind bei einem Prüfungsmisserfolg überhaupt in der Lage sei, eine seinen Lebensunterhalt garantierende Erwerbsarbeit aufzunehmen. Es dürfte allgemein bekannt sein, dass es gerade für Jugendliche ohne Lehrabschluss ausserordentlich schwierig ist, überhaupt eine Arbeit und geschweige denn eine Arbeit zu finden, die ihren individuellen Neigungen und Fähigkeiten entspricht. Pflicht der Eltern aber ist es, dem Kind eine Ausbildung zu verschaffen, die auf seine Fähigkeiten und Neigungen Rücksicht nimmt, und ihm solange beizustehen, als es diese Ausbildung erfordert. Diese Grundsätze lagen der Rechtsprechung zum bisherigen Recht in Art. 276 Abs. 2 aZGB zugrunde (
BGE 86 II 217
) und wurden in das neue Recht in
Art. 302 ZGB
ausdrücklich aufgenommen. Die Verpflichtung, dem Kind eine derartige Ausbildung zu verschaffen, gilt nicht nur für den Inhaber der elterlichen Gewalt, sondern sinngemäss auch für denjenigen Elternteil, der wegen der fehlenden Obhut über sein Kind lediglich mit finanziellen Leistungen an die Kosten der Erziehung und Ausbildung beizutragen hat. Auch er hat seinem Kind den Weg in die Zukunft und zur wirtschaftlichen Selbständigkeit soweit zu ebnen, als es seine Mittel gestatten.
Der Vorinstanz ist deshalb beizupflichten, wenn sie die Auffassung vertritt, dass volle Erwerbsfähigkeit stets nur dann erreicht
BGE 107 II 465 S. 470
sei, wenn das Kind die Ausbildung, die es mit Billigung seiner Eltern begonnen hat, auch wirklich abgeschlossen hat. Die Eltern, die sich selbst in guten wirtschaftlichen Verhältnissen befinden, dürfen sich nicht um ihre Unterhaltspflicht drücken und dem Kind - vor allem, wenn dieses mit Schwierigkeiten zu kämpfen hat - eine ausreichende berufliche Ausbildung, die für das spätere wirtschaftliche Fortkommen unerlässlich ist, verweigern mit der Begründung, es sei bequem, wenig leistungsorientiert und suche stets den Weg des geringsten Widerstandes. Diese Behauptungen des Beklagten finden im übrigen keine Stütze im angefochtenen Urteil; seine Vorbringen beruhen weitgehend auf einer andern Würdigung des vom Bezirksgericht beigezogenen und vom Obergericht gewürdigten psychologischen Gutachtens.
Wird auf die dargelegten Grundsätze abgestellt, so verletzte das Obergericht keineswegs Bundesrecht, wenn es feststellte, dass E. die volle Erwerbsfähigkeit mit dem Abschluss der Bürolehre im Frühjahr 1980 noch nicht erreicht habe. Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass es angesichts der Misserfolge dieses Sohnes in seiner Ausbildung dringend nötig war, dass er sich auf die Repetition der Prüfung gründlich vorbereiten konnte. Wollte er dies aber tun, so war er nicht in der Lage, vom Mai bis August 1980 eine volle Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Durch seine zeitweilige Tätigkeit bei Adia Interim hat er zwar entgegen den Behauptungen seines Vaters gezeigt, dass er bereit ist, zu arbeiten; doch lässt sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts der besondern Situation die Voraussetzungen für die Annahme einer "vollen Erwerbsfähigkeit" noch nicht als erfüllt betrachtet hat. Der angefochtene Entscheid verletzt somit auch insofern kein Bundesrecht, als er festhält, dass im Frühjahr 1980 und bis zum Prüfungserfolg Ende August 1980 die Leistungspflicht des Beklagten weiter bestanden habe.
Es stellt sich nun die Frage, ob E. von diesem Zeitpunkt an als voll erwerbsfähig zu betrachten sei und ihm hätte zugemutet werden können, statt des dreimonatigen Englischkurses, eine Arbeitsstelle anzunehmen. Die Vorinstanz hielt indessen die Auffassung des Gutachters für entscheidend, dass die Möglichkeiten des Sohnes E. aufgrund seines Begabungspotentials mit einer zweijährigen Bürolehre nicht ausgeschöpft seien; eine anspruchsvollere Grundausbildung wäre angemessen. Das Obergericht betrachtete daher die Ausbildung von E. auch mit dem Abschluss der Bürolehre nicht als abgeschlossen. Es führte aus, angesichts der problematischen
BGE 107 II 465 S. 471
Persönlichkeit dieses Sohnes sei das weitere Vorgehen zur Erreichung einer besseren Ausbildung nicht klar festgestanden. Es erscheine deshalb als vertretbar, dass die Klägerin E. vom September bis Dezember 1980 einen Englischkurs in Cambridge habe absolvieren lassen. Damit sei dem Sohn eine anspruchsvollere kaufmännische Grundausbildung vermittelt und sei er gleichzeitig zu grösserer Elternunabhängigkeit geführt worden.
Die Auffassung, dass unter den besondern Umständen mindestens bis zum Abschluss des Englischkurses im Dezember 1980 nicht von voller Erwerbsfähigkeit des Sohnes E. im Sinne der Parteivereinbarung gesprochen und ihm damit die Aufnahme einer Arbeit nicht zugemutet werden könne, hält sowohl vor dem bisherigen wie vor dem neuen Kindesrecht (Art. 276 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 302 Abs. 2 ZGB
) stand. Damit ist aber der entsprechende Berufungsantrag abzuweisen.
6.
Was den älteren Sohn M. anbetrifft, setzt sich der Beklagte dagegen zur Wehr, dass er über die Mündigkeit dieses Sohnes hinaus bis zur Beendigung des im Februar 1980 beginnenden und bis Juli 1983 dauernden Besuchs der Hotelfachschule Unterhaltsbeiträge leisten soll. Im Zusammenhang mit seinem diesbezüglichen Feststellungsbegehren erhebt der Beklagte drei Einwände. Er macht zunächst geltend, die richterlich genehmigte Scheidungsvereinbarung vom 19. März 1970 sei, soweit sie Unterhaltsbeiträge über das 20. Altersjahr der Söhne hinaus vorsehe, nichtig bzw. rechtlich unverbindlich, weil der Scheidungsrichter nicht befugt gewesen sei, eine solche Vereinbarung zu genehmigen. Im weitern zieht der Beklagte die Legitimation der Klägerin zur Feststellung seiner Unterhaltspflicht in Zweifel; sie ist nach seiner Ansicht von der Vorinstanz zu Unrecht als Gläubigerin der von ihm allenfalls geschuldeten Unterhaltsbeiträge bezeichnet worden. Schliesslich behauptet er, bei richtiger Auslegung von Ziffer 3 Absatz 2 der Scheidungskonvention falle die Ausbildung von M. in der Hotelfachschule in Lausanne nicht unter diese Abmachung.
a) Der Beklagte geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus, dass auch hier das neue Kindesrecht anwendbar sei und dass nach
Art. 277 Abs. 2 ZGB
unter Umständen bereits von Gesetzes wegen die Unterhaltspflicht der Eltern das Mündigkeitsalter ihrer Kinder ausnahmsweise überdauere. In erster Linie richtet sich jedoch die Leistungspflicht des Beklagten auch gegenüber M. nach der Scheidungskonvention, welche vom Richter vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts genehmigt worden ist. Diese
BGE 107 II 465 S. 472
Parteivereinbarung stimmte indessen weitgehend mit den von der Gerichtspraxis entwickelten Grundsätzen über die Dauer der Unterhaltspflicht der Eltern über die Mündigkeit der Kinder hinaus bis zum Abschluss einer beruflichen Ausbildung überein (siehe Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 56 f.). Sie entspricht im wesentlichen auch dem neuen Recht (
Art. 277 Abs. 2 ZGB
).
Der Beklagte hat bisher an der rechtlichen Wirksamkeit der Scheidungsvereinbarung, auch soweit sie zugunsten der Kinder über das gesetzlich Vorgeschriebene hinausging, nie gezweifelt. Wenn er nun erstmals vorbringt, dass Bestimmungen in Scheidungskonventionen, die Unterhaltsbeiträge über die Mündigkeit der Kinder hinaus vorsehen, nicht zu genehmigen und nach
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
als rechtlich unwirksam zu betrachten seien, so kann ihm allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
entgegengehalten werden. Mit der Behauptung, die Scheidungsvereinbarung sei in dem Umfange rechtlich unwirksam, als der Beklagte zu Unterhaltsbeiträgen über das 20. Altersjahr seines Sohnes M. hinaus verpflichtet worden war, wird nicht eine neue Tatsache, sondern ein neuer rechtlicher Gesichtspunkt vorgebracht. Darauf muss eingetreten werden (
BGE 104 II 111
E. 2 und
BGE 103 II 299
E. b). Indessen ist dieser rechtliche Einwand nicht begründet. Es war seit jeher nach der Rechtsprechung der schweizerischen Gerichte zulässig, in einer Vereinbarung der in Scheidung stehenden Eltern die Unterhaltspflicht über die Mündigkeit des Kindes hinaus vorzusehen, sofern dies der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen entsprach (
BGE 102 Ia 102
/3; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162 Anm. 11; vgl. auch Zusatzband, S. 111 Anm. 6; HEGNAUER, N. 75 zu Art. 272 aZGB; EGGER, N. 19 zu
Art. 156 ZGB
). Es ist nicht einzusehen, weshalb eine derartige Verpflichtung zugunsten eines Dritten vom Scheidungsrichter nicht genehmigt werden dürfte und weshalb sie, selbst wenn diese Genehmigung für diese zusätzliche Leistungspflicht ausgeblieben wäre, für die Parteien nicht dennoch rechtswirksam sein sollte (vgl.
Art. 112 OR
). Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den vom Beklagten angeführten Entscheiden des Bundesgerichts herleiten.
Die Vorinstanz hat die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung über Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach der Mündigkeit des Kindes unter dem Gesichtspunkt der Stellvertretung geprüft. Sie ist zum Schluss gelangt, die Wirksamkeit einer solchen im Interesse
BGE 107 II 465 S. 473
des Kindes abgeschlossenen Vereinbarung hänge von der regelmässig stillschweigenden Genehmigung des mündig gewordenen Kindes ab. Dass M. die Vereinbarung seiner Eltern genehmigt habe, gehe aus seiner Abtretungserklärung vom 18. August 1979 hervor. Diese vertretbare Argumentation vermag der Beklagte mit nichts zu entkräften, und er sagt auch mit keinem Wort, inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
b) Der Beklagte kritisiert sodann die Annahme der Vorinstanz, dass die Parteien auch die allenfalls nach der Mündigkeit ihrer Söhne zu leistenden Unterhaltsbeiträge als der Klägerin persönlich geschuldet betrachtet hätten, als willkürlich und durch Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung nicht gedeckt. Das mündige Kind sei selber Gläubiger der ihm zukommenden Unterhaltsleistungen und habe seine Forderungen gegebenenfalls auch selbst einzuklagen. Die Parteien hätten den Gläubiger der Kinderalimente weder in Abs. 1 noch Abs. 2 von Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung genannt. Daraus schliessen zu wollen, sie hätten entgegen der eindeutigen Rechtslage die Klägerin als Gläubigerin von Beitragsforderungen im Mündigkeitsalter betrachtet, gehe nicht an. Es liege vielmehr nahe, dass die Parteien die Kinder als die bis zur Mündigkeit durch die Klägerin gesetzlich vertretenen Gläubiger dieser Forderungen gehalten hätten. Demnach sei von Amtes wegen zu prüfen, ob die Abtretung von Unterhaltsforderungen des Sohnes M. aus Ziffer 3 der Vereinbarung vor dem Bundesrecht standhalte. Der Beklagte hält diese Abtretung unter Hinweis auf SJZ 56 (1960), S. 144 Nr. 66, und VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, Bd. II, S. 344, für unzulässig. In diesem Falle könne die Klägerin mit ihrem Begehren um Feststellung der Verpflichtung zur Leistung an sie persönlich nicht durchdringen.
Richtig ist, dass in Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung die Klägerin nicht ausdrücklich als Gläubigerin der Alimente genannt wird. Das hat die Vorinstanz auch nicht behauptet. Sie ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass zwar die Unterhaltsbeiträge dem Kinde selbst zustehen, dass aber jedenfalls bis zur Mündigkeit ihrer Kinder die Klägerin befugt war, die Unterhaltsbeiträge in eigenem Namen geltend zu machen (
BGE 98 IV 207
E. 1,
BGE 90 II 355
,
BGE 84 II 245
und
BGE 83 II 266
; HEGNAUER, N. 168 zu Art. 272 aZGB; HINDERLING, Zusatzband, S. 110/111). Das wird auch vom Beklagten anerkannt, hat er doch in seiner Widerklage die Legitimation der Klägerin mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge für seinen minderjährigen Sohn E. nicht in Frage gestellt.
BGE 107 II 465 S. 474
Nach Eintritt der Mündigkeit stellt sich die Rechtslage insofern anders dar, als Gläubiger der Unterhaltsleistungen das mündig gewordene Kind ist (
BGE 102 Ia 102
/3, 69 II 68 und 61 II 217), das grundsätzlich seinen Anspruch gegenüber dem pflichtigen Elternteil selbst durchsetzen kann. Nun hat aber der Beklagte in Ziffer 3 Abs. 2 der Scheidungsvereinbarung sich verpflichtet, unter den dort genannten Voraussetzungen die "obigen", d.h. die in Absatz 1 aufgeführten Beiträge weiter zu entrichten. Die Vorinstanz schloss daraus, dass die Parteien auch die allenfalls nach der Mündigkeit des Sohnes zu leistenden Unterhaltsbeiträge als der Klägerin geschuldet betrachtet hätten. Dem eigenen Forderungsrecht liege daher eine Anweisung zugrunde, indem die Klägerin in Vertretung des Sohnes M. den Beklagten angewiesen habe, an sie als Anweisungsempfängerin zu leisten, und indem der Beklagte als Angewiesener die Annahme erklärt habe (
Art. 468 OR
). Auch diese Anweisung sei von M. nach Eintritt der Mündigkeit genehmigt worden, gehe er doch in seiner Abtretungserklärung im Hauptstandpunkt davon aus, dass die Unterhaltsbeiträge der Klägerin zustünden; lediglich für den Fall, dass dies nicht zutreffen sollte, trete er sie ihr ab.
Einer solchen Abtretung des Anspruchs des mündigen Kindes an den bisherigen Inhaber der elterlichen Gewalt zur gerichtlichen Durchsetzung (
Art. 164 OR
) steht im übrigen nichts entgegen. Die Klägerin ist gestützt darauf befugt, anstelle des berechtigten Kindes in eigenem Namen die fälligen Alimente einzutreiben oder auf Feststellung, dass ein Anspruch weiterhin zu Recht bestehe, zu klagen. Zwar ist der familienrechtliche Unterhaltsanspruch des ehelichen Kindes - weil höchstpersönlicher Natur - grundsätzlich einer Abtretung nicht zugänglich (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 63; HEGNAUER, N. 13 und 167 zu Art. 272 aZGB; N. 68 zu Art. 324-327 aZGB). Doch kann dieses Abtretungsverbot, das dem Schutze des Kindes dient und auf die besondere Art der Unterhaltsansprüche Rücksicht nimmt, dort nicht angerufen werden, wo der bisherige Inhaber der elterlichen Gewalt nun selbst die Unterhaltspflichten gegenüber seinem mündigen Kind wahrzunehmen hat, die der Pflichtige nicht mehr erbringen will. Unter solchen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb das Kind seinen Anspruch gegenüber dem einen Elternteil nicht an den andern, nunmehr stärker belasteten Elternteil soll abtreten können. Daran vermögen die Hinweise des Beklagten auf SJZ 56 (1960) S. 144 und auf VON TUHR/ESCHER nichts zu ändern. Durch eine Abtretung an
BGE 107 II 465 S. 475
den andern Elternteil würde weder der Leistungsinhalt verändert noch die Forderung ihrem Zweck entfremdet (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 344 Ziffer 2).
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Klägerin auch bezüglich der nach dem Eintritt der Mündigkeit der Söhne allenfalls zu leistenden Unterhaltsbeiträge, sei es infolge einer gültigen Abtretung (
Art. 165 OR
), sei es auf Grund des durch Auslegung der Scheidungskonvention ermittelten Parteiwillens, ein selbständiges Forderungsrecht zusteht. Der Einwand des Beklagten, der Klägerin fehle die Legitimation zur Geltendmachung der Unterhaltsbeiträge für M., trifft daher nicht zu.
c) Schliesslich sind sich die Parteien darüber nicht einig, welche Tragweite der Ziffer 3 Abs. 2 ihrer Vereinbarung vom 19. März 1970 beizumessen, insbesondere, in welchem Sinne der Begriff der Ausbildung zu verstehen sei. Der Beklagte ist der Auffassung, angesichts der Tatsache, dass die Parteien den Begriff "Ausbildung" nicht besonders umschrieben hätten, sei davon auszugehen, dass sie keine Regelung hätten treffen wollen, die über den Rahmen dessen hinausgehe, in welchem damals Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem mündigen Kind in Lehre und Rechtsprechung bejaht worden seien. Dann sei aber stets nur eine Ausbildung gemeint gewesen, die vor der Mündigkeit des Kindes begonnen habe und deren Abschluss erst nach diesem Zeitpunkt erfolgt sei. Unter Berufung auf verschiedene Autoren (HEGNAUER, N. 71 zu Art. 272 aZGB; EGGER, N. 5 zu Art. 272 aZGB; HINDERLING, a.a.O., S. 162/63; SILBERNAGEL/WÄBER, N. 4 zu Art. 272 aZGB) macht der Beklagte geltend, zu jenem Zeitpunkt sei in Lehre und Rechtsprechung nie daran gedacht worden, eine rechtliche Verpflichtung der Eltern eines volljährigen Kindes, das in einem Beruf voll ausgebildet und somit voll erwerbsfähig sei, zur Finanzierung einer Weiterbildung oder einer Zweitausbildung anzunehmen. Anders wäre es im Hinblick auf ein an die Mittelschule anschliessendes Hochschulstudium, welches als Teil einer einheitlichen Ausbildung zu gelten habe, die erst mit dem akademischen Abschluss beendet sei. Auch die Parteien hätten offensichtlich an ein Studium der Söhne gedacht.
Die Ermittlung der Bedeutung, die den Willensäusserungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrages zukommt, hat nicht einfach nach den im Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages geltenden Lehrmeinungen zu erfolgen,. Diese haben sich vor allem mit dem Problem zusätzlicher, nicht vertraglich vereinbarter
BGE 107 II 465 S. 476
Leistungspflichten auseinandergesetzt. Die Auslegung eines Vertrages oder einer Vertragsklausel hat vielmehr nach den Regeln von Treu und Glauben zu erfolgen, und es ist zu ermitteln, welche Bedeutung unter den konkreten Umständen dem Sinn und dem Wortlaut der Willenserklärung der Parteien vernünftigerweise zukommt (
BGE 101 II 279
E. 1a und
BGE 105 II 18
E. 3 und 26 E. b). Das ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt; dieses ist aber an Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden (
BGE 105 II 18
E. 2 mit Hinweisen).
Nach Abs. 2 von Ziffer 3 der Scheidungskonvention verpflichtete sich der Beklagte, die vereinbarten Unterhaltsbeiträge während der normalen Dauer der einmal gewählten Ausbildung weiter zu entrichten, wenn ein Kind eine Ausbildung erhält, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert und der Beklagte dieser Ausbildung zugestimmt hat. Dem Wortlaut dieser Verpflichtung lässt sich nicht entnehmen, was die Parteien unter der "einmal gewählten Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert" verstanden haben. Da die beiden Söhne im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern erst im 12. bzw. 9. Altersjahr standen und die Art ihrer Ausbildung somit noch völlig offen und unsicher war, kann entgegen der Behauptung des Beklagten jedenfalls nicht davon gesprochen werden, die Parteien hätten bei der Formulierung der Vereinbarung offensichtlich nur an ein Studium der Söhne gedacht. Hätte diese einschränkende Meinung tatsächlich bestanden, so hätten sie diese Willensmeinung unzweifelhaft klar zum Ausdruck gebracht. Es musste daher vernünftigerweise jede denkbare Ausbildung, für die das Kind geeignet schien, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert und zu der der Beklagte seine Zustimmung geben würde, in Frage kommen, vor allem da offenbar keine finanziellen Schranken einer solchen weiten Auslegung der Vereinbarung entgegenstanden.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist eine Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert, nicht nur dann gegeben, wenn eine einheitliche Ausbildung vorher begann und die Mündigkeit überdauert, wie das für akademische Berufe und den Lehrberuf regelmässig zutrifft. Eine solche liegt vielmehr auch dann vor, wenn vor Erreichung des 20. Altersjahres eine Ausbildung in Aussicht genommen wird, die im Anschluss an irgend eine Grundausbildung erst kurz vor oder von diesem Alter an begonnen
BGE 107 II 465 S. 477
werden kann und den Fähigkeiten, Neigungen und Bedürfnissen des Kindes entspricht. Es gibt eine ganze Reihe von Berufen, die regelmässig und notwendigerweise auf einer Erstausbildung in einem vorbereitenden Beruf aufbauen und in denen daher die Ausbildung über das 20. Altersjahr hinaus dauert oder gar erst frühestens zu diesem Zeitpunkt einsetzt. Der Beklagte führt denn auch selbst aus, dass dies gerade für die Hotelfachschule zutrifft. Dass als Grundausbildung für diesen Berufsweg nicht nur eine kaufmännische Lehre erforderlich ist, sondern auch eine Kochlehre genügen würde, ist dabei nicht massgebend.
Im Hinblick auf die oftmals feststellbare Unsicherheit, mit der eine erste Ausbildung gewählt wird, geschieht es sehr häufig, dass sich Kinder erst im Verlaufe dieser Ausbildung entschliessen, noch eine weitere, anspruchsvollere und weiterführende Ausbildung auf sich zu nehmen. Dass die Kosten dafür oder für den Lebensunterhalt während dieser weiteren Ausbildung nach dem 20. Altersjahr nicht generell dem zu Unterhaltsleistungen bis zur Mündigkeit verpflichteten Elternteil aufgezwungen werden dürfen, ergibt sich nicht nur aus der vom Beklagten zitierten Lehrmeinung, sondern auch aus den unter dem alten Recht von Lehre und Praxis entwickelten Schranken der Leistungspflicht der Eltern und aus dem neuen
Art. 277 Abs. 2 ZGB
(Botschaft, a.a.O., S. 56/57). Das bedeutet aber keineswegs, dass eine auslegungsbedürftige Parteivereinbarung nach Treu und Glauben ebenfalls nur gleicherweise eingeschränkt verstanden werden müsste. Angesichts der offensichtlich günstigen finanziellen Verhältnisse und der konkreten Umstände des vorliegenden Falles durfte die Klägerin vielmehr annehmen, dass der Beklagte bereit sein werde, seine vertraglich übernommenen Unterhaltsverpflichtungen im Interesse seiner Kinder auch dann zu erfüllen, wenn einer seiner Söhne nach einer Grundausbildung sich zu einer darauf aufbauenden, über das 20. Altersjahr hinaus dauernden oder erst nach diesem Zeitpunkt beginnenden Zweit- oder Weiterausbildung entschliessen würde. Das müsste keineswegs zur Folge haben, dass der Beklagte über diese ursprünglich von ihm selbst befürwortete Ausbildung hinaus weitere Verpflichtungen auf sich zu nehmen hätte. Doch steht jedenfalls das Bundesrecht einer Auslegung, wie sie die Vorinstanz vertritt, in keiner Weise entgegen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beklagte dieser weiterführenden Ausbildung bereits vor dem 20. Altersjahr von M. selbst zugestimmt und hat seinem Sohn am 1. Dezember 1978 sogar mitgeteilt, er habe ihn
BGE 107 II 465 S. 478
zum Besuch der Hotelfachschule angemeldet. Damit aber steht fest, dass der Sohn M. auch nach dem Willen des Beklagten eine Ausbildung erhalten sollte, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert. Die Pflicht des Beklagten blieb daher nach der Vereinbarung, die insofern mit dem neuen
Art. 277 Abs. 2 ZGB
übereinstimmt, weiter bestehen und zwar, bis diese Ausbildung normalerweise abgeschlossen sein wird (Ziffer 3 Abs. 2 der Vereinbarung).
Angesichts dieser Sachlage grenzt es an ein rechtsmissbräuchliches venire contra factum proprium, wenn der Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen, die in der Parteivereinbarung umschrieben worden sind, erfüllt seien, und insbesondere geltend macht, seine Zustimmung zur Weiterbildung an der Hotelfachschule liege nicht vor. Damit setzt er sich auch in unzulässiger Weise in Widerspruch zu den in dieser Hinsicht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e64f2b21-8274-4d01-acfc-7bc22a528785 | Urteilskopf
106 II 161
31. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 juillet 1980 dans la cause UBS c. V.(recours en réforme) | Regeste
Art. 494 Abs. 3 OR
.
Bürgschaft für eine Schuld zweier Solidarschuldner. Wird der eine von ihnen befreit und verbleibt der andere als alleiniger Schuldner, so bedeutet dies eine erhebliche Verminderung der Sicherheiten im Sinne von
Art. 494 Abs. 3 OR
. Untergang der Bürgschaft mangels Zustimmung des Ehegatten. | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 106 II 161 S. 161
Le 23 octobre 1973, P. et Z. ont contracté solidairement un prêt envers l'Union de banques suisses (UBS), qui leur a ouvert un crédit de 10'000 fr. pouvant être augmenté jusqu'à 12'000 fr. Par acte authentique du même jour, V. s'est constitué caution solidaire à concurrence de 12'000 fr., et sa femme a consenti à ce cautionnement.
En janvier 1974, les deux emprunteurs et la banque sont convenus de la libération de P., Z. restant seul débiteur de l'UBS. V. a accepté, le 30 janvier 1974, de maintenir son engagement malgré la libération de P.
Z. est tombé en faillite le 10 octobre 1975, alors qu'il devait 10'621 fr. 75 à l'UBS. Celle-ci a obtenu un acte de défaut de biens de ce montant.
BGE 106 II 161 S. 162
Sommé de payer, V. a invoqué la nullité de l'accord du 30 janvier 1974, faute du consentement de son épouse exigé par l'art. 494 al. 3 in fine CO.
L'UBS a ouvert action contre V. en paiement de 10621 fr. avec intérêt à 5% dès le 30 janvier 1976.
Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté l'action par jugement du 22 mai 1979.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par la demanderesse contre ce jugement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La dette contractée envers la demanderesse par les deux débiteurs solidaires a été reprise par l'un d'eux exclusivement, avec pour effet la libération du second. Le défendeur, caution, a accepté par écrit cette modification, conformément à l'exigence de forme posée par l'
art. 493 al. 5 CO
. Le consentement de son épouse, en revanche, n'a pas été demandé.
Le Tribunal cantonal et le défendeur considèrent que cette modification a pour effet de diminuer notablement les sûretés, au sens de l'
art. 494 al. 3 CO
, et que le consentement du conjoint était partant nécessaire. La demanderesse soutient au contraire que la libération d'un codébiteur solidaire par le créancier ne saurait être assimilée à une diminution de sûretés à l'égard de la caution et que l'
art. 494 al. 3 CO
est inapplicable.
2.
a) L'
art. 494 CO
, relatif au consentement du conjoint, a été introduit par la loi de 1941, qui a modifié le droit antérieur du cautionnement. Historiquement, l'al. 3 de cette disposition (art. 493 al. 7 du projet) est le résultat d'un compromis entre les positions divergentes qu'avaient adoptées les deux Chambres législatives. Alors que le Conseil national entendait limiter l'exigence du consentement du conjoint aux seules modifications touchant au montant de la dette et à la transformation du cautionnement simple en cautionnement solidaire, le Conseil des Etats voulait que ce consentement fût requis pour toutes les modifications. La Commission du Conseil national a objecté qu'il ne serait pas justifié d'exiger le consentement du conjoint même en cas d'allègement de la situation de la caution. Après une première proposition, où il était question de toute "aggravation notable" et qui n'a pas été retenue, elle a proposé au Conseil national l'adjonction finalement adoptée, visant la diminution notable des sûretés. Cette solution, approuvée par
BGE 106 II 161 S. 163
le Conseil des Etats, a été présentée au Conseil national comme permettant de tenir compte "de la plupart des modifications qui peuvent aggraver considérablement la situation de la caution" (AEBY, rapporteur, Bull. stén. CN 1941 p. 214 s., CE 1941 p. 139 et 175; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 in fine ad
art. 494 CO
; DUFT, Die Zustimmung des Ehegatten als Gültigkeitserfordemis für die Bürgschaft, thèse Fribourg 1943, p. 44 et 49; FREY, Die Voraussetzungen der Bürgschaft unter dem Gesichtspunkt des Bürgenschutzes, thèse Zurich 1943, p. 60).
L'interprétation restrictive proposée par la demanderesse, selon laquelle le terme de "sûretés", à l'
art. 494 al. 3 CO
, ne viserait que les garanties accessoires fournies pour l'exécution d'une obligation, ne trouve donc aucun appui dans les travaux préparatoires. La volonté du législateur de couvrir, par la rédaction adoptée, la plupart des modifications pouvant aggraver considérablement la situation de la caution plaide en faveur d'une interprétation large de la notion de sûreté (DUFT, op.cit., p. 49; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 20 ad art. 494).
b) L'interprétation littérale conduit à la même solution. La loi ne définit pas la notion de sûretés, mais la jurisprudence et la doctrine lui ont généralement donné un sens très large, qui ressort notamment des définitions suivantes (rappelées par NUSSBAUMER, Subrogation et recours de la caution lors du concours de sûretés personnelles et réelles dans le nouveau droit du cautionnement, thèse Fribourg 1945, p. 35/36): - l'ensemble des relations juridiques qui offrent une garantie au créancier pour le remboursement de sa créance (
ATF 26 II 251
); - la notion de sûreté embrasse toutes les garanties réelles ou personnelles procurant au créancier plus que le droit ordinaire sur l'ensemble des biens du débiteur, qui forment le "gage commun" de ses créanciers; il faut et il suffit qu'un droit spécial soit attribué à un créancier particulier pour la couverture de sa créance cautionnée, de manière que l'exercice de ce droit, dans lequel la caution doit pouvoir être utilement subrogée, diminue la perte résultant du fait qu'il a dû payer en lieu et place du débiteur (arrêt du Tribunal fédéral du 23 janvier 1935 dans la cause UBS c. Vivien et Henriod, publié in JdT 1935 p. 269); - tous les droits qui améliorent la position du créancier par rapport aux créanciers ordinaires (BECKER, Kommentar, n. 4 ad
art. 509 CO
);
BGE 106 II 161 S. 164
- tout droit lié à la créance qui, abstraction faite de la personne du débiteur, est apte et destiné à la couvrir (STOSS, in RJB 47 (1911) p. 259).
Au regard de ces différentes définitions, l'existence d'une créance contre un codébiteur solidaire doit manifestement être considérée comme une sûreté. C'est ce qu'admettent d'ailleurs expressément plusieurs auteurs, soit dans le cadre de l'
art. 503 CO
(OSER/SCHÖNENBERGER, n. 12 ad art. 503, p. 1990; GUHL, Das neue Bürgschaftsrecht, p. 81 s.; NUSSBAUMER, op. cit., p. 41), soit à propos de la solidarité passive, décrite comme constituant une sûreté (VON BÜREN, Allg. Teil, p. 94, 97; ENGEL, Traité des obligations, p. 561), soit dans la définition générale des sûretés personnelles (PICCARD-THILO, Dictionnaire juridique, p. 539).
Les sûretés visées à l'
art. 494 al. 3 CO
englobent partant les codébiteurs solidaires et elles sont notablement diminuées en cas de libération de l'un d'eux.
c) Les deux auteurs qui se prononcent sur ce problème particulier considèrent que la libération d'un débiteur solidaire, dont la dette est reprise par l'autre, constitue une diminution des sûretés au sens de l'
art. 494 al. 3 CO
(SCYBOZ, Traité de droit privé suisse, VII/2, p. 79 n. 11; FREY, op.cit., p. 60).
Quant à BECK (Das neue Bürgschaftsrecht, n. 19 ad art. 494), il estime qu'il y a diminution des sûretés en cas de libération de personnes coresponsables ("mithaftende Personen").
La plupart des autres auteurs aboutissent à la même solution à propos du problème du changement de débiteur et de la forme du consentement que doit donner la caution à ce changement (art. 493 al. 5, 2e phrase, CO). Pour eux, la ratio legis exige qu'en cas de reprise de dette et de changement de débiteur, il y ait non seulement accord écrit de la caution, mais aussi consentement de son conjoint (GIOVANOLI, n. 45 ad art. 493 et n. 25 ad art. 492; DUFT, op.cit., p. 51 s.; FREY, op.cit., p. 60 s; GUHL, op.cit., p. 139, à propos des dispositions transitoires).
Seuls OSER/SCHÖNENBERGER adoptent une position contraire (n. 19 et 23 ad art. 494), tandis que BECK (op.cit., n. 21 ad art. 494) laisse la question ouverte. Or jurisprudence et doctrine admettent que la situation de reprise de dette et de changement de débiteur est en tout cas réalisée lorsque, de deux débiteurs solidaires, l'un est libéré et l'autre reprend seul la dette (
ATF 60 II 332
ss.; OSER/SCHÖNENBERGER, H. 88 ad art. 493; BECK op.cit. n. 75 ad art. 493; SCYBOZ, op.cit., p. 74, n. 62).
BGE 106 II 161 S. 165
L'exigence du consentement du conjoint à côté de l'accord écrit de la caution, s'impose à plus forte raison dans cette situation, où l'aggravation de la position de la caution est encore plus évidente qu'en cas de simple changement de débiteur. On peut même considérer que l'opinion divergente émise par OSER/SCHÖNENBERGER à propos de ce dernier cas ne s'étend pas à l'hypothèse de la libération de l'un des deux débiteurs solidaires puisque, comme on l'a vu, ils n'hésitent pas à assimiler la dette solidaire à une sûreté (n. 12 ad art. 503, p. 1990).
d) L'
art. 494 CO
, introduit dans un but de protection de la famille (GIOVANOLI, n. 1 ad art. 494), vise à exiger le consentement du conjoint à l'égard de toute modification juridique aggravant la situation de la caution et portant sur un élément dont l'existence ou l'inexistence aurait pu déterminer le conjoint à refuser son consentement lors de la création du cautionnement. La libération d'un débiteur solidaire et la reprise de la dette par l'autre seul constituent une telle modification, soit une diminution notable des sûretés au sens de l'
art. 494 al. 3 CO
. Elle nécessite dès lors le consentement du conjoint de la caution.
e) Le consentement du conjoint étant une condition de validité de la déclaration de volonté de la caution, l'acceptation donnée par celle-ci à la modification de sa situation n'est pas valable sans ce consentement. La conséquence en est l'extinction du cautionnement (cf. BECK, op.cit., n. 32 et 33 ad art. 494; DUFT, op.cit., p. 53), qui est expressément prévue à l'
art. 493 al. 5 CO
en cas d'absence de consentement de la caution; l'invalidité du consentement a le même effet extinctif.
Le cautionnement du défendeur s'étant éteint, il n'est plus obligé envers la demanderesse. L'action doit donc être rejetée. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e64fbdf4-b2fd-4261-a665-67d2b687ea7d | Urteilskopf
99 V 9
2. Arrêt du 18 janvier 1973 dans la cause Jaccard contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Ausschluss der aussergewöhnlichen Gefahren von der Versicherung (
Art. 67 Abs. 3 KUVG
).
Begriff der Rauferei oder Schlägerei. | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 99 V 9 S. 9
A.-
... Vendredi 18 décembre 1970 à la fin de l'après-midi, Jaccard se rendit après le travail au Café Suisse, à A., en compagnie d'un ami. Ils y burent chacun un verre de vin rouge. A deux clients, M. et B., qui voulaient du vin valaisan, Jaccard conseilla de boire plutôt du vin vaudois. Bien que B. fût ivre et M., éméché, l'intervention de Jaccard ne provoqua pas d'incident. Son conseil fut même suivi: M. et B. commandèrent une bouteille d'Yvorne. En sortant du café, vers 19 h., alors que l'ambiance était calme, Jaccard s'arrêta devant la table de M. et B. et leur demanda si la bouteille d'Yvorne n'était pas excellente et ne valait pas le Fendant. Un troisième consommateur, V., qui avait rejoint M. et B., reprocha à Jaccard de se mêler d'affaires qui ne le regardaient pas et ajouta: "Fichez-nous la paix." Jaccard, qui jusqu'alors n'avait pas prêté attention à V., répondit qu'il ne lui avait rien demandé et qu'il ne le connaissait pas. V. se leva, empoigna Jaccard et le jeta par terre en lui portant un coup dans les jambes, selon une technique qu'il avait apprise en faisant du judo. Le coup reçu de V. causa à Jaccard une fracture de la jambe gauche, par enfoncement du plateau tibial externe. Le 8 juin 1971, le Tribunal de police du district d'A. reconnut V. coupable de lésions corporelles simples intentionnelles, commises sur la personne de Jaccard, et le condamna à 40 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant
BGE 99 V 9 S. 10
deux ans, et aux frais de la cause; il donna acte au lésé de ses réserves civiles et lui alloua 450 francs de dépens pénaux.
B.-
L'employeur de Jaccard annonça régulièrement l'accident à la Caisse nationale d'assurance en cas d'accidents. Celle-ci, par décision du 8 juillet 1971, refusa le cas, pour le motif que l'assuré se serait délibérément exposé à la réaction dont il fut la victime.
L'assuré recourut. Il conclut, avec suite de frais et de dépens, à ce que la Caisse nationale admît le cas; il précisa que le dommage assuré s'élevait à 10 289 francs en date du 21 octobre 1971, soit 3545 francs à titre de frais de guérison et 6744 francs à titre d'indemnité de chômage. La Caisse nationale conclut au rejet du recours. En cours de procédure, les parties convinrent de faire juger d'abord si l'accident était assuré ou non, la question de la nature et du montant des prestations étant laissée de côté.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud entendit des témoins. Le 14juin 1972, il rejeta le recours... Selon les premiers juges, Jaccard aurait dû quitter l'établissement dès que V. eut adopté une attitude hostile. En répondant sèchement à son interlocuteur, il se serait exposé à l'attaque dont il a été la victime, de sorte que l'accident se serait produit au cours d'une rixe, soit alors que l'intéressé courait un risque exclu de l'assurance.
C.-
L'assuré a formé en temps utile un recours de droit administratifauprès du Tribunal fédéral des assurances contre le jugement cantonal. Le recourant conteste avoir pu et dû s'attendre à une agression et demande ... que la caisse soit astreinte à couvrir les suites dommageables actuelles et futures du sinistre du 18 décembre 1970.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 67 al. 3 LAMA, la Caisse nationale peut exclure de l'assurance des risques non professionnels les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires. En application de cette disposition de la loi, le Conseil d'administration de la Caisse a pris le 31 octobre 1967 une décision qui exclut de l'assurance différents dangers dits extraordinaires, entre autres la participation à des rixes et bagarres entre deux personnes ou plus, à moins qu'il ne soit établi que l'assuré, sans avoir au
BGE 99 V 9 S. 11
préalable joué un rôle dans le différend, a été lui-même attaqué par les participants ou blessé en portant secours à autrui (décision, chiffre I/1). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, participe déjà à une rixe ou à une bagarre l'assuré qui reçoit des coups parce qu'il s'est engagé dans un échange de propos impliquant le danger qu'on en vienne aux voies de fait (v. les arrêts cités par MAURER, p. 155, ch. 4, et ATFA 1963, p. 238 et 1964, p. 71; arrêts Emery, du 11 mai 1964, et Annecken, du 27 novembre 1970, non publiés). La notion de rixe au sens de la décision du 31 octobre 1967 diffère de celle de l'art. 133 CP. Le juge des assurances n'est pas lié par l'appréciation et la décision dujuge pénal. L'exclusion de l'assurance a pour but d'épargner à la communauté des assurés les frais inhérents à la couverture d'un risque jugé indésirable. Elle n'est pas subordonnée à une faute de l'assuré mais elle n'en suppose pas moins qu'il se soit rendu compte ou qu'il ait dû se rendre compte de l'existence d'une rixe ou d'un danger de rixe (ATFA 1954, p. 5; arrêt Annecken précité).
2.
En l'occurrence, le recourant Jaccard s'est incontestablement engagé avec V. dans un échange de propos qui a été suivi d'actes de violence de la part de V. Mais on ne saurait affirmer que Jaccard ait prévu ou dû prévoir cette issue brutale. En effet, l'invitation que V. a faite au recourant de ne pas se mêler de ce qui ne le regardait pas, pour être incivile, n'était point inquiétante. V. n'était apparemment pas pris de boisson. La réponse du recourant, aussi sèche que l'intervention de V., était bien celle qu'on pouvait attendre d'un homme pris subitement à partie par quelqu'un auquel il ne s'adressait pas. Si, après cela, V. s'était fait menaçant et que le recourant eût insisté, ce dernier se serait bien exposé au danger extraordinaire exclu par le chiffre I/1 de la décision. Mais les choses ne se sont pas passées ainsi: V. a attaqué le recourant avant que le ton de la conversation eût monté davantage et sans avoir fait comprendre de toute autre manière à son interlocuteur son intention de le battre.
Dans ces circonstances, le recourant a été attaqué à l'improviste; il n'a pas participé à une rixe ou à une bagarre et l'intimée doit prendre l'accident en charge.
On ne peut même pas dire que le recourant, en agissant comme il l'a fait avant l'agression, ait commis une faute grave, qui justifierait une réduction des prestations conformément à l'art. 98 al. 3 LAMA...
BGE 99 V 9 S. 12
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: I. Le recours est admis.
II. . La décision et le jugement attaqués sont réformés, dans ce sens que l'intimée doit prendre en charge les conséquences de l'accident dont le recourant a été victime le 18 décembre 1970. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e651b4e6-c083-4d11-bb24-cb870798b449 | Urteilskopf
111 V 197
38. Auszug aus dem Urteil vom 19. August 1985 i.S. K. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 7 Abs. 1 IVG
,
Art. 39 Abs. 2 IVV
: Kürzung der Invalidenrente bei Tabakmissbrauch.
- Nachträglich verfügte Kürzung (Erw. 5).
- Begriff und Beweis des Wohlverhaltens, bei dem von einer Verweigerung, Kürzung oder einem Entzug der Geldleistung abzusehen ist (Erw. 6). | Erwägungen
ab Seite 198
BGE 111 V 197 S. 198
Aus den Erwägungen:
5.
Die Verwaltung hat die Kürzung der Invalidenrente wegen Tabakmissbrauchs vorliegend nicht bei der ursprünglichen Rentenzusprechung am 25. März 1981 vorgenommen, sondern erst im Rahmen des Rentenrevisionsverfahrens verfügt. Da die für die Kürzung massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse bereits im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprechung bestanden, lässt sich die am 18. August 1983 verfügte Kürzung nicht revisionsweise begründen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt wird. Der Revisionsordnung nach
Art. 41 IVG
geht jedoch der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hatte, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des
Art. 41 IVG
nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Richter festgestellt, so kann er die auf
Art. 41 IVG
gestützte Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung schützen (
BGE 110 V 296
,
BGE 106 V 87
Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 107 V 84
). Dies gilt insbesondere, wenn sich im Revisionsverfahren herausstellt, dass die Voraussetzungen für eine Rentenkürzung wegen Selbstverschuldens vorliegen (ZAK 1983 S. 119 Erw. 1b).
Vorliegend sind die Voraussetzungen zur Wiedererwägung der ursprünglichen Rentenverfügung vom 25. März 1981 erfüllt. Denn diese ist, soweit sie von einer Kürzung wegen des Tabakmissbrauches absah, zweifellos unrichtig. Auch bildete die Verfügung vom 25. März 1981 nicht Gegenstand einer materiellen richterlichen Beurteilung. Des weitern ist das Erfordernis der erheblichen
BGE 111 V 197 S. 199
Bedeutung einer Berichtigung erfüllt (vgl.
BGE 107 V 182
Erw. 2b). Schliesslich ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Verwaltung die Kürzung mit Wirkung ex nunc verfügte (vgl.
BGE 110 V 291
), wobei sie den Kürzungsbeginn in sinngemässer Anwendung von
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
auf den 1. Oktober 1983 festlegte.
6.
a) Zu prüfen bleibt, ob die Kürzung nicht wegen
Art. 39 Abs. 2 IVV
hätte unterbleiben müssen. Nach dieser Bestimmung ist - im Zusammenhang mit dem Genuss gesundheitsschädigender Mittel - während einer Entziehungskur und bei Wohlverhalten von einem Entzug oder einer Kürzung der Leistungen abzusehen.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat
Art. 39 Abs. 2 IVV
als gesetzmässig bezeichnet (
BGE 104 V 4
Erw. 4), bisher jedoch nicht entschieden, was unter "Wohlverhalten" im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Die Verwaltungspraxis umschreibt das Wohlverhalten "bei Alkoholismus oder andern Süchtigkeiten" wie folgt:
"Wohlverhalten kann nur angenommen werden, wenn es durch einen
stationären Aufenthalt in einer Heilanstalt gesichert ist oder wenn der
Versicherte ein gesundheitswilliges Verhalten zeigt und dieses durch
unerlässliche Vorkehren (Kuren, medizinische Kontrollen usw.) bekundet.
Letzteres darf in der Regel angenommen werden, wenn der behandelnde
Arzt bescheinigt, dass das Wohlverhalten ohne Unterbruch mindestens ein
Jahr angedauert hat und voraussichtlich für die Zukunft gesichert ist. In
der Folge ist während der Behandlung periodisch ein ärztlicher
Zwischenbericht einzuholen (Rz. 258 der Wegleitung des BSV über
Invalidität und Hilflosigkeit, in der ab 1. Januar 1985 geltenden
Fassung)."
Der erste Teil der wiedergegebenen Wegleitung beruht auf einem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 9. März 1973 (
BGE 99 V 31
) - als der geltende
Art. 39 Abs. 2 IVV
noch nicht bestand - und ist seither wiederholt als gesetzeskonform bestätigt worden (ZAK 1979 S. 568; unveröffentlichtes Urteil Wieland vom 5. Februar 1979). Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten, dies jedoch mit der präzisierenden Feststellung, dass die in der Wegleitung erwähnten Beweismittel nicht abschliessend sind. Vielmehr kommen nebst den exemplifikativ angeführten Beweismitteln aus dem medizinischen Bereich, welche von vorrangiger Bedeutung sind, grundsätzlich auch noch andere Beweismittel (z.B. Zeugen) in Betracht.
b) Die Vorinstanz hat zu Recht erklärt, aus dem Umstand, dass der Gesundheitsschaden selbst bei vollständiger Aufgabe des Rauchens nach den Angaben im Gutachten der Klinik vom 1. Juli 1983
BGE 111 V 197 S. 200
kaum mehr verbessert werden könne, dürfe deswegen im jetzigen Zeitpunkt kein Verzicht auf die Rentenkürzung abgeleitet werden; denn bei grobfahrlässiger Verschlimmerung der Invalidität sei eine mindestens vorübergehende Kürzung der Geldleistungen von Gesetzes wegen vorgeschrieben.
Art. 39 Abs. 2 IVV
setzt nicht voraus, dass das Wohlverhalten die bestehende Invalidität noch positiv zu beeinflussen vermag. Auch der Umstand, dass die seinerzeit unterlassene Kürzung nicht mehr mit Wirkung ex tunc zu korrigieren ist (vgl. Erw. 5 hievor), ändert hieran nichts.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Angabe im Gutachten der Klinik vom 1. Juli 1983, wonach er "seit 1981 seinen Nikotinkonsum drastisch eingeschränkt" habe und er "jetzt ca. ein Päckli in der Woche" rauche. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, "falls die drastische Einschränkung des Nikotinkonsums nicht eine erwiesene Tatsache wäre, so wäre es dem Versicherten sicher nicht gelungen, während rund vier Wochen Aufenthalt in der Höhenklinik eine weiterbestehende Nikotinabhängigkeit zu verbergen". Dieser Argumentation ist in erster Linie entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben keine völlige Abstinenz übt, weshalb es als fraglich erscheint, ob überhaupt von Wohlverhalten im Sinne von
Art. 39 Abs. 2 IVV
gesprochen werden kann, und zwar insbesondere im Hinblick auf die erfahrungsgemäss ausserordentlich hohe Rückfallsgefahr bei Nikotinsüchtigkeit, welche bei bloss eingeschränktem Konsum noch höher ist als nach der gänzlichen Aufgabe des Rauchens (SCHÄR, Leitfaden der Sozial- und Präventivmedizin, 3. Aufl., S. 185). Hinzu kommt, dass die erfahrungsgemäss an sich schon unwahrscheinliche Einschränkung des Tabakkonsums nach jahrzehntelangem, massivem Tabakmissbrauch vorliegend ungenügend nachgewiesen ist. Denn die erwähnte Auskunft im Gutachten der Klinik vom 1. Juli 1983 kann nur auf den eigenen Angaben des Beschwerdeführers beruhen, und die Ärzte bestätigen in der Expertise nicht, dass aufgrund des vom Beschwerdeführer während des Klinikaufenthaltes gezeigten Verhaltens dessen Nikotinabhängigkeit als behoben gelten könne. Der Beschwerdeführer vermag sodann selber keine weiteren Beweismittel zu nennen, z.B. Zeugen aus seiner Umgebung wie den Hausarzt, welche seine angeblich weitgehende Nikotinabstinenz bestätigen könnten. Bei dieser Sachlage ist der Beweis des die Kürzung ausschliessenden Wohlverhaltens zur Zeit nicht erbracht. Andere von Amtes wegen anzuordnende Beweisvorkehren sind
BGE 111 V 197 S. 201
nicht ersichtlich. Somit liegt Beweislosigkeit vor, was sich zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, der aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte - vorliegend die Annahme eines die Kürzung ausschliessenden Wohlverhaltens - ableiten wollte (
BGE 107 V 164
oben mit Hinweisen,
BGE 96 V 96
). | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e654b480-3337-4764-b5bc-252d5e536e79 | Urteilskopf
106 II 22
5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Februar 1980 i.S. Fritz Feller AG gegen Osterwalder (Berufung) | Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht; Vollendung der Arbeit im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
.
Die Arbeiten des Heizungsinstallateurs sind erst mit dem im Zusammenhang mit den Malerarbeiten erforderlichen Demontieren und Wiederanschliessen der Heizkörper vollendet (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 106 II 22 S. 22
A.-
Die General-Bauunternehmung Handschin und Aplanalp AG (HABAG) erstellte auf der Parzelle Grundbuchblatt Nr. 1493 in Unterseen ein Wohnhaus. Sie übertrug der Fritz Feller AG, Interlaken, die Ausführung der Heizungsinstallationsarbeiten zum Pauschalpreis von Fr. 10'800.--. Das einmalige Demontieren und Wiederanschliessen der Radiatoren im Zusammenhang mit den Malerarbeiten gehörte ebenfalls zu den vereinbarten Leistungen und war im Pauschalpreis inbegriffen.
Die Installation der Heizungsanlage erfolgte im Herbst 1977. Die Anlage stand im Winter 1977/1978 zur Beheizung der Neubaute in Betrieb. Am 18., 19. und 20. Juli 1978 liess die Fritz Feller AG sodann im Zusammenhang mit den Malerarbeiten
BGE 106 II 22 S. 23
die Radiatoren abnehmen und hernach wieder anschliessen sowie die Heizung einregulieren.
B.-
Am 28. August 1978 stellte die Fritz Feller AG der HABAG für die ausgeführten Arbeiten Rechnung im Betrage von Fr. 10'800.--. Die Rechnung blieb unbezahlt. Am 18. Oktober 1978 wurde der Werklohn ein zweites Mal in Rechnung gestellt. Gleichzeitig gelangte die Fritz Feller AG an den Gerichtspräsidenten I des Amtsbezirks Interlaken mit dem Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für den Betrag von Fr. 10'800.--. Dieses Gesuch richtete sie gegen Kurt Osterwalder, der die Wohnhausliegenschaft in der Zwischenzeit gekauft hatte und am 17. Juli 1978 als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden war. Am 20. Oktober 1978 entsprach der angerufene Richter dem Gesuch und ordnete an, dass das Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen sei, was unter dem gleichen Datum geschah. Ferner setzte er der Gesuchstellerin eine Frist von zwei Monaten an, um ihren Anspruch im ordentlichen Verfahren gerichtlich geltend zu machen.
C.-
Mit Klage gegen Kurt Osterwalder vom 13. März 1979 stellte die Fritz Feller AG beim Appellationshof des Kantons Bern folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Klägerin ein definitives Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von Fr. 10'800.-- am Grundstück Unterseen-Gbl. Nr. 1493 des Beklagten zusteht.
2. Der Grundbuchverwalter von Interlaken sei gerichtlich anzuweisen, das Bauhandwerkerpfandrecht der Klägerin im Betrage von Fr. 10'800.-- zulasten des Grundstückes Unterseen-Gbl. Nr. 1493 definitiv einzutragen."
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 20. Juni 1979 wies der Appellationshof (I. Zivilkammer) die Klage ab und auferlegte sämtliche Kosten der Klägerin. Er gelangte zum Schluss, dass die Klägerin die für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vorgeschriebene Frist von drei Monaten nach der Arbeitsvollendung nicht eingehalten habe.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie hält darin am Antrag auf Gutheissung der Klage fest.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
BGE 106 II 22 S. 24
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des Streites bildet die Frage, ob der Klägerin an der Liegenschaft des Beklagten ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 10'800.-- zustehe und dieses Pfandrecht demzufolge definitiv im Grundbuch einzutragen sei. Bei Pfandrechten ist der Betrag der zu sichernden Forderung als Streitwert zu betrachten, sofern dieser Betrag geringer ist als der Wert der Pfandsache (
BGE 55 II 41
). Dies ist hier offensichtlich der Fall. Da die zu sichernde Forderung den Berufungsstreitwert von Fr. 8'000.-- übersteigt, ohne indessen den Betrag von Fr. 15'000.-- zu erreichen, ist auf die Berufung einzutreten, jedoch keine mündliche Parteiverhandlung durchzuführen (
Art. 46 und 62 Abs. 1 OG
).
2.
Dass es sich bei der von der Klägerin geltend gemachten Forderung um eine solche handelt, für welche gemäss
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
ein Bauhandwerkerpfandrecht errichtet werden kann, ist unbestritten. Streitig ist allein die Frage, ob die Klägerin die in
Art. 839 Abs. 2 ZGB
vorgeschriebene Dreimonatsfrist mit der am 20. Oktober 1978 bewirkten vorläufigen Eintragung des Pfandrechts gewahrt hat oder ob diese Frist, wie im angefochtenen Entscheid angenommen wird, schon vor diesem Zeitpunkt abgelaufen ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob die Klägerin die ihr übertragene Arbeit erst am 20. Juli 1978 oder allenfalls schon früher vollendet hat.
a) Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Installation der Heizung in der heute dem Beklagten gehörenden Liegenschaft im Herbst 1977 erfolgte, dass die Heizungsanlage in der Folge - offenbar zum Zwecke der Beheizung des Neubaus - in Betrieb genommen wurde und dass sie im darauffolgenden Winter ohne jede Störung funktionierte. Wesentlich später, nämlich erst am 18., 19. und 20. Juli 1978 führte die Klägerin noch folgende Arbeiten aus, die im Zusammenhang mit den Malerarbeiten notwendig wurden: Abnahme der Heizkörper (was die vorherige Entleerung des Wassers voraussetzte), Wiederanschluss der Heizkörper sowie Einregulierung der Heizung. Diese Arbeiten waren von der Klägerin nicht absichtlich aufgeschoben worden. Der Zeitpunkt ihrer Ausführung hing vielmehr vom Arbeitsprogramm des Malers ab. Sie erforderten den Einsatz
BGE 106 II 22 S. 25
eines Monteurs und eines Lehrlings während je eines Tages. Wären sie nicht im Pauschalpreis von Fr. 10'800.-- inbegriffen gewesen, so wäre ein Rechnungsbetrag von Fr. 238.-- darauf entfallen.
Diese Tatbestandswiedergabe beruht auf der Schilderung des Sachverhalts in Ziffer II des angefochtenen Urteils. Dort wird die Einregulierung der Heizung als ein Teil der in der Zeit vom 18. bis 20. Juli 1978 ausgeführten Arbeiten erwähnt. Im rechtlichen Teil der Urteilsbegründung wird dann aber unter Ziffer III ausgeführt, der Umstand, dass die Heizung nach deren Installation ohne jegliche Störung funktioniert habe, lasse den Schluss zu, dass sie bereits einreguliert gewesen sei. Bei dieser Erwägung handelt es sich nicht um eine tatsächliche Feststellung - eine solche stünde zur ersterwähnten in einem unlösbaren Widerspruch -, sondern um eine Schlussfolgerung aufgrund der Lebenserfahrung, die vom Bundesgericht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden kann (
BGE 99 II 84
und 329,
BGE 95 II 124
und 169). Der von der Vorinstanz gezogene Schluss vermag aus folgendem Grund nicht zu überzeugen: Auch wenn eine Heizung während der Bauzeit störungsfrei funktioniert hat, pflegt dies deren Einregulierung vor der definitiven Inbetriebnahme nicht überflüssig zu machen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass anlässlich der vom 18. bis 20. Juli 1978 ausgeführten Arbeiten auch die Einstellung und das richtige Funktionieren der Heizung kontrolliert worden sind. Diese Kontrolltätigkeit kann durchaus als "Einregulierung der Heizung" bezeichnet werden, auch wenn sie nicht mit einem grossen Arbeitsaufwand verbunden ist.
b) Auf der Grundlage dieser tatsächlichen Feststellungen ist nun zu prüfen, welcher Zeitpunkt als Vollendung der klägerischen Arbeit im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
und damit als Beginn der Dreimonatsfrist für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch zu betrachten ist. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei beurteilen kann (zur Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage bei der Bestimmung des Zeitpunktes der Arbeitsvollendung vgl.
BGE 102 II 208
, wo die bisherige Praxis verdeutlicht wurde).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten die Arbeiten des Bauhandwerkers oder Unternehmers dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Leistungen, die nicht kraft
BGE 106 II 22 S. 26
des Werkvertrages und des Baubeschriebs auszuführen sind, sondern die zusätzlich bestellt wurden, ohne dass angenommen werden könnte, dass sie in den erweiterten Rahmen des Vertrages fallen, gehören nicht zur Vollendung der Arbeiten. Das gleiche gilt für geringfügige oder nebensächliche Arbeiten, die vom Handwerker oder Unternehmer absichtlich aufgeschoben wurden, sowie für Ausbesserungen wie den Ersatz von gelieferten, aber fehlerhaften Teilen oder die Behebung anderer Mängel (
BGE 102 II 208
mit Hinweisen). In
BGE 101 II 253
ff. hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Einrichten einer Küche das nachträgliche Regulieren eines Drehgestells sowie der Verschlüsse von Schubladen und Schränken, das Ausbessern der Ecken von Formica-Flächen und das Einsetzen eines ausziehbaren Fachs als nebensächliche Vervollkommnungsarbeiten betrachtet, die nicht zur Arbeitsvollendung gehörten. In
BGE 102 II 206
ff. hat es hingegen das aus Sicherheitsgründen erfolgte Schliessen von zwei Öffnungen noch zur Vollendung der Arbeit gerechnet, obwohl diese Verrichtungen nur mit einem Arbeitsaufwand von einer Stunde und mit Zementkosten von Fr. 5.-- verbunden waren. In diesem Entscheid wurde hervorgehoben, dass je nach den Umständen auch Arbeiten, die nur wenig Zeit und Material erfordern, zur Arbeitsvollendung im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
gehören können (vgl. a.a.O., S. 209).
c) Da es vom Parteiwillen abhängt, welchen Umfang die Arbeitsleistung eines Handwerkers oder Unternehmers haben soll, ist in erster Linie von der Regelung mit Werkvertrag auszugehen (LEEMANN, N. 18 zu
Art. 839 ZGB
). In der Auftragsbestätigung der HABAG an die Klägerin vom 1. September 1977 wurde von "Rohinstallation" der Heizung gesprochen, die bis zum 18. November 1977 zu erfolgen habe; auf dieses Datum hin sollte die Heizung "provisorisch" betriebsbereit sein, so dass die Baute von dann an beheizt werden könne. Sodann wurden das einmalige Abnehmen und Wiederanschliessen der Radiatoren im Zusammenhang mit den Malerarbeiten als weitere vertragliche Leistungen erwähnt, die im Preis inbegriffen sein sollten.
Die der Klägerin im Werkvertrag übertragene Leistung umfasste danach auch das im Zuge der Malerarbeiten notwendige Abnehmen und Wiederanschliessen der Heizkörper sowie die damit zwangsläufig verbundene Kontrolle des richtigen
BGE 106 II 22 S. 27
Funktionierens der Heizungsanlage. Der Umstand, dass die im November 1977 auszuführende Installation der Heizung als "Rohinstallation" bezeichnet und im Zusammenhang damit von "provisorischer" Betriebsbereitschaft der Heizung gesprochen wurde, ist ein weiteres Zeichen dafür, dass die Vertragsparteien die Heizungsanlage erst nach Vornahme der von der Klägerin anlässlich der Malerarbeiten zu erbringenden Leistungen als definitiv installiert und betriebsbereit oder mit andern Worten als vollendet betrachteten.
In der Regel fällt der Zeitpunkt der Arbeitsvollendung gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
mit jenem gemäss Werkvertrag zusammen. Eine Ausnahme besteht nach der Rechtsprechung für geringfügige oder nebensächliche Arbeiten, die vom Handwerker oder Unternehmer absichtlich aufgeschoben wurden, sowie für blosse Ausbesserungen. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die in der Zeit vom 18. bis 20. Juli 1978 ausgeführten Arbeiten von der Klägerin nicht absichtlich aufgeschoben wurden, sondern dass ihr Zeitpunkt ausschliesslich vom Arbeitsprogramm des Malers abhing. Es bestand somit keine Gefahr, dass die Klägerin die Ausführung dieser Arbeiten hätte verzögern und so den Beginn der dreimonatigen Frist für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hätte hinausschieben können.
Im übrigen handelte es sich auch nicht um völlig nebensächliche Arbeiten. Zwar war der damit verbundene Arbeitsaufwand im Vergleich zur gesamten Installation der Heizungsanlage gering. Dies ist indessen nach der neuesten Rechtsprechung nicht ausschlaggebend, da es sich je nach den Umständen rechtfertigen kann, auch geringfügige Verrichtungen als Arbeitsvollendung im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
zu betrachten (
BGE 102 II 209
). Solche Umstände liegen hier vor. Erst mit dem definitiven Anschluss der Heizkörper sowie der Funktionskontrolle der Heizungsanlage nach der Ausführung der Malerarbeiten hatte die Klägerin die ihr übertragene vertragliche Leistung vollständig erfüllt und konnte sie die volle Verantwortung für die richtige Arbeitsausführung übernehmen (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, N. 346).
Die Vorinstanz hat die in Frage stehenden Arbeiten zu Unrecht als blosse Hilfs- oder Vervollkommnungsarbeiten betrachtet, die gleichsam akzessorisch zu den Malerarbeiten hinzugetreten seien. Mit dieser Betrachtungsweise wurde sie dem
BGE 106 II 22 S. 28
Umstand nicht gerecht, dass sich die vertragliche Leistung der Klägerin nicht darin erschöpfte, eine Heizung in einem Rohbau zu installieren. Zur Einrichtung der Heizungsanlage gehörte vielmehr auch, die Ausführung der Malerarbeiten durch die vorübergehende Abnahme der einstweilen nur provisorisch montierten Heizkörper zu ermöglichen und das richtige Funktionieren der Heizung nach dem Abschluss dieser Arbeiten sicherzustellen. Bezeichnenderweise hat die Klägerin für die Einrichtung der Heizungsanlage auch erst nachher Rechnung gestellt. Die in der Zeit vom 18. bis 20. Juli 1978 ausgeführten Arbeiten hatten daher nicht bloss Vervollkommnungs- oder Ausbesserungscharakter, sondern sie gehörten zur Arbeitsvollendung. Eine Privilegierung der Klägerin im Vergleich zu andern Bauhandwerkern kann entgegen der Auffassung des Beklagten nicht darin erblickt werden, dass sich der Beginn der dreimonatigen Frist für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts entsprechend lange hinauszog. Der späte Beginn dieses Fristenlaufs ist vielmehr die zwangsläufige Folge davon, dass die Klägerin die ihr gemäss Werkvertrag obliegende Leistung erst nach der Ausführung der Malerarbeiten vollenden konnte. Ähnliche Verhältnisse dürften auch bei einer ganzen Reihe weiterer Bauhandwerker anzutreffen sein (SCHUMACHER, a.a.O., N. 351).
3.
Die am 20. Oktober 1978 erfolgte vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts der Klägerin im Grundbuch war somit nicht verspätet. Das angefochtene Urteil ist daher in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Dem Klagebegehren, gerichtet auf Feststellung und definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Betrage von Fr. 10'800.--, kann allerdings nicht in dieser Form entsprochen werden. Nach
Art. 839 Abs. 3 ZGB
darf die (definitive) Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nur erfolgen, wenn die Forderung vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist. Hierüber lässt sich dem angefochtenen Urteil nichts entnehmen. Aus den kantonalen Akten ergibt sich an sich, dass der Beklagte die von der Klägerin geltend gemachte Forderung nicht in substantiierter Weise bestritten hat. Es kann aber nicht Sache des Bundesgerichts sein, hierüber eine Feststellung zu treffen. Es hängt weitgehend vom kantonalen Prozessrecht ab, ob und inwieweit aus der Tatsache der Nichtbestreitung auf eine Anerkennung geschlossen werden kann. Die Sache ist deshalb an die
BGE 106 II 22 S. 29
Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese zur Frage der durch das Bauhandwerkerpfandrecht zu sichernden Forderung Stellung nehme.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e65d2c32-c543-425d-9eae-71fa9aab72f5 | Urteilskopf
113 Ia 286
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Dezember 1987 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Anwaltsprüfung; rechtliches Gehör, Zusammensetzung der Prüfungskommission, Prüfungsanforderungen (
Art. 4 und 31 BV
).
1. Der Minimalanspruch aus
Art. 4 BV
auf rechtliches Gehör gebietet nicht, dass ein Prüfling vor Erlass eines negativen Examensentscheides die Möglichkeit erhält, sich zu seiner Prüfungsleistung zu äussern (E. 2c); ebenso muss vor Erlass des negativen Patentierungsentscheides durch das Obergericht des Kantons Schaffhausen keine Einsicht in den Bericht der Prüfungskommission gewährt werden (E. 2d).
2. Der Anspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit ist nicht verletzt, wenn bei einer Anwaltsprüfung praktizierende Anwälte als Experten beigezogen werden (E. 3a).
3. Zulässige Anforderungen an eine Anwaltsprüfung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 113 Ia 286 S. 287
Am 4. und 15. Mai 1987 legte lic.iur. X. zum zweiten Mal die schriftliche Anwaltsprüfung im Kanton Schaffhausen ab. Mit Beschluss vom 19. Juni 1987 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen sein Gesuch um Erteilung des Anwaltspatentes definitiv ab. Unter Hinweis auf den Bericht der Prüfungskommission vom 11. Juni 1987 führte es aus, die beiden schriftlichen Arbeiten enthielten gravierende Mängel und seien als ungenügend zu qualifizieren.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde macht X. geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil er keine Gelegenheit erhalten habe, vor dem Entscheid des Obergerichts zum Bericht der Prüfungskommission Stellung zu nehmen. Die Unabhängigkeit der Prüfungskommission sei nicht sichergestellt, weil sie sich mehrheitlich aus Anwälten zusammensetze. Die Prüfungsfälle eigneten sich für eine objektive Feststellung der für den Anwaltsberuf erforderlichen Fähigkeiten nicht, und die gestellten Anforderungen seien zu hoch, was mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit unvereinbar erscheine und vor der Handels- und Gewerbefreiheit nicht standhalte. Schliesslich erachtet der Beschwerdeführer die Bewertung seiner Arbeiten als willkürlich.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es ihm keine Möglichkeit gegeben habe, zum Bericht der Prüfungskommission
BGE 113 Ia 286 S. 288
Stellung zu nehmen. Er behauptet nicht, kantonale Verfahrensvorschriften seien verletzt worden. Es ist daher einzig - und zwar mit freier Kognition - zu prüfen, ob das Obergericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör, wie er unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliesst, verletzt hat (
BGE 110 Ia 101
E. 4a).
b)
Art. 4 BV
gibt dem Bürger grundsätzlich Anspruch auf Akteneinsicht und auf Äusserung, bevor ein für ihn nachteiliger Entscheid gefällt wird. Die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich indessen nach der konkreten Situation und Interessenlage im Einzelfall (
BGE 111 Ia 103
E. 2b, 274 E. 2b). Einerseits dient das rechtliche Gehör der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar.
c) Die Frage ist, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, dem Prüfling vor Erlass eines negativen Examensentscheides die Möglichkeit zu geben, sich zu seiner Prüfungsleistung zu äussern. In Betracht fällt hiebei, dass der Prüfling selber ein Gesuch um Erteilung des Fähigkeitsausweises stellt und mit der Prüfung, die auf sein Begehren durchgeführt wird, seine Befähigung nachzuweisen versucht. Er schafft also sämtliche Unterlagen selber, auf Grund derer über die Erteilung des Fähigkeitsausweises entschieden wird. Der Anspruch auf rechtliches Gehör in seiner Funktion als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht ist damit gewahrt. Einer erweiterten Sachaufklärung bedarf es nach abgelegtem Examen sodann regelmässig nicht, weil die Leistung ohne nähere Erklärung des Prüflings durch den Experten im Lichte der Prüfungskriterien bewertet werden kann. Die konkrete Situation und Interessenlage nach Ablegung eines Examens gebietet also im Lichte des bundesgerichtlichen Gehörsanspruchs im allgemeinen nicht, den Betroffenen vor Erlass eines negativen Examensentscheides zu seiner Leistung anzuhören.
d) Im vorliegenden Fall stellt sich nun allerdings insofern ein spezielles Problem, als nicht die Prüfungskommission selber, sondern auf deren Antrag und Bericht hin das Obergericht über die Erteilung des Fähigkeitsausweises entschieden hat (§ 9 des Dekretes betreffend das Anwaltswesen vom 30. Juni 1930, Anwaltsdekret). Fraglich ist, ob der Bericht der Prüfungskommission dem Beschwerdeführer zu unterbreiten sei. Das Akteneinsichtsrecht besteht dann, wenn es sich bei diesem Bericht um ein beweiserhebliches Dokument und nicht bloss um ein verwaltungsinternes Papier handelt (
BGE 103 Ia 492
). Wie das Bundesgericht bereits im
BGE 113 Ia 286 S. 289
unveröffentlichten Urteil A. vom 28. Juni 1985 festgehalten hat, ist indessen die Einstufung des Berichts der Prüfungskommission als rein internes Papier nicht zu beanstanden. Die Prüfungskommission wird vom Obergericht ernannt (§ 11 Anwaltsdekret) und ist von diesem abhängig, was sich auch darin äussert, dass in der Regel ein Mitglied der Kommission Oberrichter ist und als Sekretär ein Obergerichtsschreiber amtet (Ziff. 1.3 und 4 der Richtlinien des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen über die Durchführung der Anwaltsprüfungen vom 28. Oktober 1977). Organisatorisch liegt keine Verselbständigung vor. Die Kommissionsberichte dienen somit der internen Vorbereitung des Patentierungsentscheides. Sie haben eine Würdigung der Prüfungsleistungen zum Inhalt, die das Obergericht auch selber vornehmen könnte. Sie stellen also keine Beweismittel dar. Es kann daher nicht beanstandet werden, dass das Obergericht dem Beschwerdeführer vor Erlass seines Entscheides keine Einsicht in den Prüfungsbericht gewährt hat. Verfassungsrecht ist nicht verletzt.
3.
a) Der Beschwerdeführer bemängelt die Zusammensetzung der Prüfungskommission, welcher mehrheitlich Anwälte angehören.
Die Rüge ist unbegründet. Wohl leitet sich aus
Art. 4 BV
ein Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit der Behörde ab (
BGE 112 Ia 147
;
BGE 107 Ia 137
). Dieser Anspruch wird aber durch den Beizug praktizierender Anwälte als Prüfungsexperten nicht verletzt. Die blosse Möglichkeit, dass ein Kandidat, der die Prüfung besteht, später in ein Konkurrenzverhältnis zu den ihn prüfenden Anwälten treten könnte, führt noch nicht zu einer Interessenkollision und lässt nicht generell auf eine Befangenheit schliessen.
4.
Der Beschwerdeführer erachtet die Handels- und Gewerbefreiheit als verletzt, weil die Prüfung zu hohe Anforderungen stelle und zum Fähigkeitsnachweis nicht geeignet sei.
a) Bei der Festlegung der Anforderungen für das Bestehen einer Prüfung kommt den kantonalen Behörden ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Die Prüfungsanforderungen haben jedoch den zu schützenden polizeilichen Rechtsgütern zu dienen. Unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes müssen sie geeignet sein, den mit der Prüfung verfolgten Zweck zu erreichen. Die Prüfungsordnung darf nicht unnötige oder übertriebene Erfordernisse aufstellen, muss anderseits aber den Schutzbedürfnissen des Publikums ausreichend Rechnung tragen (vgl.
BGE 112 Ia 325
).
BGE 113 Ia 286 S. 290
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass Klausuren, wie sie vorliegend durchgeführt wurden, an sich geeignet sind, die fachliche Befähigung eines Kandidaten für den Anwaltsberuf festzustellen. Er macht auch nicht geltend, der gewählte Prüfungsstoff lasse keine diesbezüglichen Schlüsse zu. Vielmehr erachtet er lediglich den Sachverhalt, wie er den Prüfungsfällen zugrunde gelegt wurde, als unvollständig. So aber verhält es sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - mitunter auch in der praktischen Tätigkeit des Anwaltes. Der Anwalt wird häufig Klienten aufgrund unvollständiger oder einseitiger Angaben zu beraten oder vor Gericht zu vertreten haben. Aus allenfalls unvollständigen Sachverhaltsangaben kann daher noch nicht auf eine mangelnde Eignung der Prüfungsfälle zum Fähigkeitsnachweis und damit auf einen Verstoss gegen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz geschlossen werden.
Die Frage hingegen, ob der Beschwerdeführer mit seiner Lösung der Prüfungsfälle seine Befähigung zum Anwaltsberuf nachgewiesen hat, ist im Lichte der konkreten Aufgabenstellung und der dort gemachten Sachverhaltsangaben zu beurteilen. Dies ist Gegenstand der Bewertung der Examensleistung, die vom Bundesgericht auf Willkür hin überprüft wird (E. 6).
c) Der Beschwerdeführer trägt vor, die Anwaltsprüfung dürfe keine höheren Anforderungen stellen, als dies die Universität Zurich für das juristische Lizentiat tue. Diese Auffassung ist verfehlt. Ein Hochschulabschluss stellt keine Polizeibewilligung für eine Tätigkeit dar, bei der Schutzbedürfnisse des Publikums zu beachten wären. Der Vergleich des Beschwerdeführers mit seinen Leistungen an der Universität entbehrt damit zum vornherein der Grundlage. Im übrigen behauptet der Beschwerdeführer mit Recht nicht, der Prüfungsstoff habe übertriebene Anforderungen - etwa auf einem Spezialgebiet - gestellt, die von einem Anwalt nicht erwartet werden könnten. Ob die Prüfungskommission und das Obergericht die erbrachten Leistungen gemessen an der Aufgabenstellung zu streng beurteilt haben, ist wiederum Frage der Bewertung (E. 6) und nicht der Verhältnismässigkeit.
5.
Unter dem Gesichtspunkt des aus
Art. 31 BV
folgenden Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wenn gemäss § 4 Abs. 2 Anwaltsdekret Bewerbern mit langjähriger praktischer juristischer Tätigkeit die Prüfung ganz oder teilweise erlassen
BGE 113 Ia 286 S. 291
werden kann, hat dies nichts mit der Situation eines jungen Juristen zu tun, der erst auf eine kurze praktische Tätigkeit zurückblicken kann.
Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Behörden weiter vor, sie würden mit der Anwaltsprüfung wirtschaftspolitische Zielsetzungen verfolgen, indem sie die praktizierenden Anwälte vor Konkurrenz zu schützen suchten. Aus der Tatsache allein, dass heute mehr Kandidaten als früher die Prüfung nicht bestehen, kann dieser Schluss allerdings nicht gezogen werden. Das Obergericht führt diesbezüglich mit Recht an, die Anforderungen der Praxis an die beruflichen Fähigkeiten der Anwälte seien zufolge einer vielfältigeren und differenzierteren Gesetzgebung heute höher als früher. Die Rüge erweist sich damit, soweit sie in einer
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise vorgetragen wird, als unbegründet.
6.
(Die Examensleistung konnte ohne Willkür als ungenügend gewertet werden.) | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e6615aa7-9524-4a8d-85d6-fae79256701a | Urteilskopf
104 V 174
42. Urteil vom 28. August 1978 i.S. Cerny gegen Schiedsgericht gemäss
Art. 25 KUVG
des Kantons Bern | Regeste
Art. 45 VwVG
, 101 lit. a OG und 30ter KUVG. Eine Zwischenverfügung des Schiedsgerichts gemäss
Art. 25 KUVG
, welche das Ausstandsbegehren gegen einen mitwirkenden Schiedsrichter abweist, ist selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Erw. 1).
Art. 25 Abs. 4 KUVG
. Ein Schiedsrichter kann nicht deswegen als befangen abgelehnt werden, weil er bereits am vorangegangenen Vermittlungsverfahren vor der Schlichtungsinstanz mitgewirkt hat (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 104 V 174 S. 175
Vor dem gemäss
Art. 25 KUVG
bestellten Schiedsgericht ist eine Streitigkeit zwischen Frau Dr. med. Cerny und dem Kantonalverband Bernischer Krankenkassen bzw. der Krankenkasse für den Kanton Bern anhängig. Im Rahmen dieses Verfahrens liess die Klägerin durch ihren Anwalt ein Ablehnungsgesuch gegen Schiedsrichter J. stellen, weil dieser schon der Paritätischen Vertrauenskommission (PVK) angehört hatte, welche zuvor mit dem Fall befasst war. Mit Zwischenentscheid vom 16. Februar 1978 stellte das Schiedsgericht fest, dass gegen Schiedsrichter J. kein Ausschliessungsgrund bestehe.
Gegen diesen Zwischenentscheid lässt Frau Dr. Cerny Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und den folgenden Antrag stellen:
"Es sei die angefochtene Zwischenverfügung aufzuheben und festzustellen,
dass die Mitwirkung einer Person als Richter in einem
Schiedsgerichtsverfahren gemäss KUVG Art. 25 gegen den Willen einer Partei
nicht zulässig ist, wenn diese im gleichen Fall schon in einer
Schlichtungsinstanz mitgewirkt hat."
Zur Begründung wird geltend gemacht, es liege eine Verletzung von
Art. 4 BV
vor, weil bei der Mitwirkung in der PVK eine derart starke Meinungsbildung erfolge, dass die richterliche Unbefangenheit im darauffolgenden Schiedsgerichtsverfahren nicht mehr gewährleistet sei.
BGE 104 V 174 S. 176
Das Schiedsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffes der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von
Art. 5 VwVG
auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Zudem verweist
Art. 5 Abs. 2 VwVG
bezüglich der Zwischenverfügungen auf Art. 45 des gleichen Gesetzes, laut dem nur solche Zwischenverfügungen anfechtbar sind, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
Art. 45 Abs. 1 VwVG
). Dieser grundsätzliche Vorbehalt gilt als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens, insbesondere für alle in
Art. 45 Abs. 2 VwVG
- nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen (
BGE 98 V 220
f. mit Hinweisen; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 98 ff.). Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht; dies trifft hier zu (
Art. 30ter KUVG
).
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nur dann einzutreten, wenn die angefochtene Zwischenverfügung einen irreversiblen Nachteil bringen kann.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich noch nie zur Frage zu äussern, ob dies bei Ablehnung eines Ausstandbegehrens gegen einen am vorinstanzlichen Verfahren mitwirkenden
BGE 104 V 174 S. 177
Richter zutreffe. Hingegen wurde in einem unveröffentlichten Urteil vom 12. März 1976 i.S. Badertscher, gestützt auf einen Gesamtgerichtsbeschluss, die Auffassung vertreten, dass bei der Beurteilung der Befangenheit eines gerichtlichen Experten regelmässig ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Spiel stehe. Was aber im Falle eines Experten, der ja nur mittelbar auf die Entscheidungsfindung einwirken kann, angenommen wurde, muss für den urteilenden Richter selbst umso mehr gelten.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die vorinstanzliche Zwischenverfügung ist damit zulässig.
2.
... Durch die Mitwirkung der gleichen Person in der Schlichtungsinstanz und am Schiedsgericht sieht die Beschwerdeführerin den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit und damit
Art. 4 BV
verletzt. Diese Rüge ist zulässig, stellt doch eine Missachtung entsprechender Verfassungsgrundsätze eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
dar (
BGE 99 V 57
Erw. 3, 122 Erw. 3a, 184 Erw. 1,
BGE 102 V 130
).
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mithin einzutreten.
3.
Gemäss
Art. 25 Abs. 4 KUVG
hat dem Verfahren vor dem Schiedsgericht in jedem Falle ein Vermittlungsverfahren vorauszugehen. Dessen Durchführung obliegt entweder der vertraglich eingesetzten Schlichtungsinstanz oder aber, wenn keine solche geamtet hat, dem Schiedsgericht selbst. Im letzteren Falle besteht somit regelmässig Personalunion zwischen Vermittler und Richter. Diese gesetzliche Regelung kann vom Eidg. Versicherungsgericht nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden (
Art. 113 Abs. 3 BV
). - Im Sinne der dem Gesetze zugrundeliegenden Auffassung ist deshalb davon auszugehen, dass die Unbefangenheit des Schiedsrichters nicht schon dadurch in Frage gestellt wird, dass dieser - vorgängig der schiedsgerichtlichen Behandlung des Streitfalles - bei der Vermittlung mitgewirkt hat. In diesem Falle kann es aber auch keinen Unterschied ausmachen, ob der betreffende Schiedsrichter diese Vermittlertätigkeit in der Funktion als Mitglied eines Schiedsgerichts oder einer Schlichtungsstelle ausgeübt hat.
Der vorinstanzliche Entscheid hält sich damit im Rahmen der Regelung des
Art. 25 Abs. 4 KUVG
und ist deshalb auch
BGE 104 V 174 S. 178
aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Dass andere Gründe die Unbefangenheit von Schiedsrichter J. beeinträchtigen würden, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e663b8d2-2150-4435-a2a4-bdb0d8b684d0 | Urteilskopf
139 V 505
66. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde X. gegen T. (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
9C_333/2013 vom 30. Oktober 2013 | Regeste
Art. 11 Abs. 1 lit. c und g ELG
; Vermögensverzicht zu Lebzeiten des verstorbenen Ehegatten.
Das Vermögen, auf das der verstorbene Ehegatte zu Lebzeiten verzichtet hat, stellt auch bei Ausschlagung der Erbschaft (
Art. 573 Abs. 1 ZGB
) und Überschuldung des Nachlasses im Umfang der Erbquote des überlebenden Ehegatten (mindestens die Hälfte [Pflichtteil];
Art. 471 Ziff. 3 ZGB
) anrechenbares (Verzichts-)Vermögen dar (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 505
BGE 139 V 505 S. 505
A.
T. meldete sich nach dem Hinschied ihres Ehemannes zum Bezug von Ergänzungs- und Zusatzleistungen zur Witwenrente der AHV an. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2011 verneinte die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, einen Anspruch. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2011 fest.
BGE 139 V 505 S. 506
B.
In Gutheissung der Beschwerde der T. hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2011 auf und stellte fest, dass sie ab August 2011 Anspruch auf eine monatliche Ergänzungsleistung (EL) in Höhe von Fr. 527.75 hat (Entscheid vom 4. April 2013).
C.
Die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 4. April 2013 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Sozialversicherungsgericht zurückzuweisen.
T. stellt keinen Antrag zur Beschwerde. Das kantonale Sozialversicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
) hatten die EL-Ansprecherin und ihr Ehemann die in ihrem Miteigentum stehende 3 1/2 -Zimmer- Wohnung an die Tochter verkauft zu einem Preis, der Fr. 195'000.- unter dem Verkehrswert nach
Art. 17 Abs. 4 ELV
(SR 831.301) lag. Am 1. Juli 2011 hatten die Eheleute eine Darlehensforderung über total Fr. 47'500.- gegenüber der Tochter. Ihr (übriges) Vermögen am Todestag des Ehemannes, bestehend aus Bankguthaben und Wertschriften, belief sich auf Fr. 35'348.-. Jeweils die Hälfte der drei erwähnten Beträge hat die Vorinstanz bei der Berechnung des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Ergänzungsleistungen ab 1. August 2011 berücksichtigt, somit ein Reinvermögen nach
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
(SR 831.30) von Fr. 101'324.- ([Fr. 97'500.- + Fr. 23'650.-+ Fr. 17'674.-]- Fr. 37'500.-[Freibetrag]). Darüberhinaus seien ihr keine "ererbten Vermögenswerte" anzurechnen, da sie die Erbschaft ihres verstorbenen Ehemannes ausgeschlagen habe. Diese Auffassung rügt die Beschwerde führende Durchführungsstelle als bundesrechtswidrig (
Art. 95 lit. a BGG
).
2.
2.1
Mit dem Tod einer verheirateten Person ist eine güter- und erbrechtliche Auseinandersetzung zur Bestimmung des Nachlasses vorzunehmen. Die güterrechtliche Auseinandersetzung hat der
BGE 139 V 505 S. 507
erbrechtlichen - zum mindesten rechnerisch - vorauszugehen, da erst nach ihrer Durchführung feststeht, woraus die Erbschaft besteht. Die güterrechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten werden mit dem Tode des andern fällig (
BGE 101 II 218
E. 3 S. 221). Das aus der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung resultierende Vermögen ist bei der Berechnung der Ergänzungsleistung vollumfänglich zu berücksichtigen. Ebenfalls voll anzurechnen sind Vermögenswerte, auf die der Erblasser zu Lebzeiten im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG
verzichtet hatte, wie wenn der Verzicht nicht stattgefunden hätte (Urteil P 30/06 vom 5. Februar 2007 E. 3.5 und 4.3.2). Vorliegend ist unbestritten, dass mit Bezug auf den Verkauf der Eigentumswohnung durch die Beschwerdegegnerin und ihren Ehemann an die Tochter ein solcher Verzichtstatbestand gegeben ist. Der Differenzbetrag von Fr. 195'000.- ist EL-rechtlich somit als im Todeszeitpunkt vorhandenes Vermögen zu betrachten.
2.2
Die Vorinstanz hat keine güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen, was nicht zu beanstanden ist. Die Erbschaft des verstorbenen Ehemannes der Beschwerdegegnerin wurde von allen nächsten gesetzlichen Erben, somit auch von ihr und der Tochter ausgeschlagen und in der Folge konkursamtlich liquidiert (
Art. 573 Abs. 1 ZGB
). Die Nachlassliquidation wurde eingestellt, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das Amtsblatt festgestellt hat, und das Konkursverfahren als geschlossen erklärt, sollte nicht ein Gläubiger bis Ende Monat die Durchführung verlangen und für die Deckung einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- leisten (vgl.
Art. 230 Abs. 2 SchKG
). Dies ist offenbar nicht geschehen. Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass die Erbschaft sehr wahrscheinlich überschuldet oder ein Liquidationserlös höchst unsicher war (IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 4 zu
Art. 573 ZGB
). Ergab die nach der Einstellung des Konkurses durchzuführende Liquidation des Nachlasses keinen Überschuss, hat eine allfällige Forderung der Beschwerdegegnerin aus Güterrecht keinen wirtschaftlichen Wert und könnte daher bei der EL-Berechnung nicht berücksichtigt werden (Urteil P 55/06 vom 22. Oktober 2007 E. 3.3). Resultierte dagegen - wider Erwarten - ein Überschuss, war er den Berechtigten zu überlassen, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden hätte (
Art. 573 Abs. 2 ZGB
; SCHWANDER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 573 ZGB
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 38 Rz. 43 und § 42 Rz. 25). Ein diesbezüglicher Anspruch der
BGE 139 V 505 S. 508
Beschwerdegegnerin (obligationenrechtlicher Natur;
BGE 136 V 7
E. 2.2.1.2 S. 12) wäre bei der EL-Berechnung zu berücksichtigen, allerdings frühestens ab Fälligkeitsdatum. Unter diesen Umständen ist EL-rechtlich von einem Vermögen nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung von Fr. 41'324.- (Fr. 23'650.- [Darlehensforderung gegenüber der Tochter] + Fr. 17'674.- [hälftiger Anteil am Bankguthaben und an den Wertschriften]) auszugehen. Dazu kommt ihr eigenes Verzichtsvermögen von Fr. 97'500.- (vorne E. 1).
Unter der Annahme der Überschuldung des Nachlasses kann der Beschwerdegegnerin erbrechtlich kein (zusätzliches) Vermögen angerechnet werden. Dies gilt indessen nicht in Bezug auf die andere Hälfte des ihrem verstorbenen Ehemann zuzuordnenden Verzichtsvermögens. Dabei handelt es sich nicht um eine - im Rahmen der konkursamtlichen Liquidation des ausgeschlagenen Nachlasses als Aktivum zu berücksichtigende - Forderung der Erbmasse, welche in diesem Stadium gegenüber der Tochter noch durchgesetzt werden könnte. Ein Anspruch der Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 579 ZGB
("Haftung im Falle der Ausschlagung") ist zu verneinen. Der Betrag von Fr. 97'500.- stellt somit im Umfang der Erbquote der überlebenden Ehegattin (mindestens die Hälfte [Pflichtteil];
Art. 471 Ziff. 3 ZGB
) ebenfalls anrechenbares (Verzichts-)Vermögen im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. c und g ELG
dar.
2.3
Nach dem Gesagten ist bei der Berechnung des EL-Anspruchs ab 1. August 2011 zusätzlich zu den Fr. 101'324.- (vorne E. 1) ein Betrag in der Höhe des der Erbquote der Beschwerdegegnerin entsprechenden Anteils an dem ihrem verstorbenen Ehemann zuzuordnenden Verzichtsvermögen von Fr. 97'500.- zu berücksichtigen. Dies führt zudem zu einem höheren Vermögensertrag nach
Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG
. In diesem Sinne wird die Vorinstanz den EL-Anspruch ab 1. August 2011 neu zu berechnen haben. Die Beschwerde ist begründet. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e665075b-236d-4590-a0c4-bc6e8de92194 | Urteilskopf
125 II 183
17. Auszug aus dem Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1999 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen A., Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft und Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
;
Art. 151 und 152 ZGB
; Frage der Abzugsfähigkeit eines kapitalisierten Unterhaltsbeitrags.
Grundsätzliche Abzugsfähigkeit von «Unterhaltsbeiträgen» bei der direkten Bundessteuer (E. 3a). Zivilrechtlicher Ursprung und Ausgestaltung des Begriffs «Unterhaltsbeitrag» (E. 3b). Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung im Gesetz (DBG und StHG) zur steuerlichen Behandlung von in Kapitalform geleisteten Unterhaltsbeiträgen (E. 3c; E. 6d).
Auslegung von
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
. Abzugsfähigkeit von Kapitalleistungen verneint (E. 4-8). | Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 125 II 183 S. 183
Gestützt auf eine am 16. Dezember 1993 durch das Bezirksgericht Liestal mit berichtigtem Urteil genehmigte Scheidungsvereinbarung vom 24. August 1993 bezahlte A. seiner geschiedenen Ehefrau eine pauschale Abfindung im Betrag von Fr. 93'000.-- zur Abgeltung einer lebenslänglichen unabänderlichen Unterhaltsrente gemäss Artikel 151 ZGB von monatlich Fr. 380.--.
Für diese Abfindung machte A. im Bemessungsjahr 1994 einen Abzug von Fr. 93'000.-- geltend; die Steuerverwaltung strich
BGE 125 II 183 S. 184
diesen indessen in der definitiven Veranlagung der direkten Bundessteuer 1995/96 vom 19. Februar 1996 und veranlagte A. für ein steuerbares Einkommen von Fr. 102'176.--.
A. erhob am 20. März 1996 gegen diese Verfügung Einsprache. Mit Schreiben vom 16. April 1996 leitete die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft die Einsprache mit Zustimmung von A. an die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft (im Folgenden: Rekurskommission) weiter. Diese hiess den Rekurs mit Entscheid vom 30. August 1996 teilweise gut und liess einen reduzierten Betrag von Fr. 78'000.- im Bemessungsjahr 1994 als Unterhalt nach
Art. 33 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11)
zum Abzug zu.
Hiergegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Eingabe vom 18. April 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft vom 30. August 1996 aufzuheben und die zum Abzug zugelassene Kapitalabfindung von Fr. 78'000.-- dem steuerbaren Einkommen von A. in der Bemessungsperiode 1994 wieder hinzuzurechnen.
Die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels. A. beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen und den Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft verzichtete auf einen Antrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
werden von den Einkünften «die Unterhaltsbeiträge an den geschiedenen, gerichtlich oder tatsächlich getrennt lebenden Ehegatten...» abgezogen. Dieser hat die erhaltenen Beiträge zu versteuern (Art. 23 lit. f. DBG).
Unterhaltsbeiträge für den geschiedenen Ehegatten sind somit grundsätzlich als Aufwendungen vom steuerbaren Einkommen des Unterhaltsverpflichteten abziehbar, vom Unterhaltsberechtigten jedoch als Einkommen zu versteuern.
b) Der Begriff «Unterhaltsbeitrag» stammt aus dem Zivilrecht (
Art. 151 und 152 ZGB
). In der Regel werden Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 151 und 152 ZGB
in der Form einer periodisch zu leistenden Rente zugesprochen, die Unterhaltsverpflichtung kann
BGE 125 II 183 S. 185
jedoch auch durch Vereinbarung oder durch richterliches Urteil kapitalisiert und durch Bezahlung einer Kapitalleistung erfüllt werden (
BGE 116 II 103
; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 293 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Bern 1991, S. 175, Rz. 45 zu Art. 151, und S. 186, Rz. 19 zu
Art. 152 ZGB
; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 185).
c) Das Gesetz über die direkte Bundessteuer äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob die im Zivilrecht verwendete Formulierung, die sowohl Renten- als auch Kapitalzahlungen zulässt, auch für Art. 33 Abs. 1 lit. c bzw.
Art. 23 Abs. 1 lit. f DBG
massgebend sein soll. Es muss daher im Folgenden durch Auslegung ermittelt werden, ob der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer in seiner zivilrechtlichen Erscheinung benutzt wird, oder ob er nur als Vorbild zur Ausgestaltung eines eigenen steuerrechtlichen Instituts herangezogen wurde (vgl. dazu BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 31 f., mit weiteren Hinweisen), womit sich eine unterschiedliche Behandlung der beiden vom Zivilrecht zur Verfügung gestellten Formen der Unterhaltsleistung rechtfertigen würde.
4.
Ein Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der Regelung verstanden werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die das Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben und Regelungsabsichten des Gesetzgebers aufgrund der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln hat. Das Bundesgericht befolgt bei der Gesetzesauslegung einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 123 II 464
E. 3a S. 468, 595 E. 4a S. 600 f.;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 224 f.).
5.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Wortlaut von
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
und folgert, insbesondere mit Blick auf die französische Fassung, der Gesetzgeber habe - aufgrund der Formulierung, die im grammatikalischen Sinne eine Kapitalabfindung ausschliesse - beabsichtigt, nur eine Rentenauszahlung, nicht aber eine Kapitalabfindung zum Abzug zuzulassen.
b) Anders als die offene Formulierung «Unterhaltsbeiträge» in der deutschen bzw. «alimenti versati al coniuge divorziato o separato legalmente o di fatto» (etwa gemäss Giacomo Devoto/Gian Carlo
BGE 125 II 183 S. 186
Oli, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990: «mezzi di sussistenza che, per legge o sentenza del magistrato, si è tenuti a corrispondere ad altri...) in der italienischen Fassung von
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
verwendet der französische Text den Ausdruck «la pension». Dieser umfasst grundsätzlich nur periodisch geleistete Beiträge (vgl. etwa Le nouveau petit Robert, Paris 1996, oder Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 3. Auflage, Paris 1992).
c) Indessen lässt sich aus der in den Materialien festgehaltenen Entstehungsgeschichte von
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
bzw. des damit in engem Zusammenhang stehenden
Art. 23 Abs. 1 lit. f DBG
nicht schliessen, dass der Gesetzgeber durch die vom ihm gewählte Formulierung Kapitalzahlungen nicht zum Abzug zulassen wollte. Die Frage der Abzugsfähigkeit von Kapitalleistungen wurde weder in der Botschaft (BBl 1983 III 1, insbes. S. 165 und 172), noch anlässlich der Verhandlungen der beiden Gesetzesartikel in den Räten (siehe etwa AB S 1986, 179; AB N 1987, 1750 ff., 1801; 1988, 817) erörtert, weshalb AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, S. 129 f., Rz. 9 zu
Art. 33 DBG
, dafür halten, dass es für die Besteuerung keine Rolle spiele, ob die Unterhaltszahlungen periodisch in Form einer Rente oder als Kapitalabfindung geleistet würden.
d) Dem Wortsinn nach sind Unterhaltsleistungen Leistungen aller Art, die dem Lebensunterhalt einer Person dienen (PATRICK HOLTZ, Steuerrechtliche Folgen der Ehescheidung, Diss. St. Gallen 1989, S. 120), insbesondere alle in einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung begründeten Unterstützungs- und Unterhaltsleistungen, so nicht zuletzt auch die Unterhaltsvereinbarungen in der Scheidungskonvention (HOLTZ, a.a.O., S. 124). Unterhaltsansprüche gelten als Vermögensrechte (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Bern 1991, S. 167, Rz. 21 zu
Art. 151 ZGB
). Sie sind, gleich ob sie in Renten oder in Kapitalform ausbezahlt werden, Folgen der Scheidung. Aus wirtschaftlicher Sicht haben somit beide die gleiche Funktion (JEAN LAMPERT, Prévoyance, famille, droit pénal: quelques points de la LIFD méritant discussion, in ASA 62 17, S. 25; CHRISTINE JAQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in RDAF 1998, 329, insbes. S. 342 f., mit weiteren Hinweisen).
e) Mit Blick auf die zivilrechtliche Bedeutung des Begriffs «Unterhaltsbeitrag» - für den im Übrigen in der französischen Version von
Art. 152 ZGB
ebenso der Ausdruck «pension alimentaire» verwendet wird (vgl. dazu auch LAMPERT, a.a.O., S. 24 f.) -
BGE 125 II 183 S. 187
wäre es daher durchaus denkbar, als Kapital geleistete Unterhaltsbeiträge steuerlich gleich zu behandeln, wie die periodisch erbrachten Unterhaltsrenten (so auch die Beschwerdeführerin in ihrem Kreisschreiben vom 29. Juli 1994 in ASA 63 284, S. 291).
f) Zu beantworten blieben dabei aber etwa die im Gesetz über die direkte Bundessteuer ebenfalls ungeregelten Fragen, nach welchem Steuersatz der aufgrund von Art. 151 bzw. 152 ZGB geleistete Kapitalbetrag beim Berechtigten zu besteuern wäre und wie vorgegangen werden müsste, wenn die vom Steuerpflichtigen für die Kapitalabfindung zu leistende Summe den Betrag seines gesamten steuerbaren Jahreseinkommens überstiege, so dass dieser nach Abzug des geleisteten Kapitals in seiner Steuererklärung einen Verlust auswiese, der nicht auf die folgende Steuerperiode vortragbar wäre; der verpflichtete Ehegatte könnte diesfalls einen Teil der Unterhaltsbeiträge nie steuerlich zum Abzug bringen, während der berechtigte Ehegatte den ganzen Betrag zu versteuern hätte. Eine Lösung müsste auch für die praktischen Probleme gefunden werden, die sich im Einzelfall dadurch ergeben könnten, dass mit einer pauschalen Kapitalabfindung nicht immer nur Unterhaltsersatz-, sondern häufig auch andere, gemäss
Art. 24 lit. a und e DBG
von vornherein nicht abzugsfähige güter- bzw. familienrechtliche Ansprüche abgegolten werden, wodurch der auf den Unterhaltsersatz fallende Abfindungsanteil nicht ohne weiteres ersichtlich ist.
Diese Fragen können indessen offen gelassen werden, da, wie sich im Folgenden zeigen wird, der Begriff des Unterhaltsbeitrages im Gesetz über die direkte Bundessteuer nicht allein nach seiner zivilrechtlichen Bedeutung, sondern auch mit Blick auf die wirtschaftlichen Unterschiede zwischen Kapital- und Rentenleistungen auszulegen ist.
6.
a) Das Steuerrecht geht vom Grundsatz aus, dass der Steuerpflichtige die Lebenshaltungskosten für sich und seine Familie (
Art. 34 lit. a DBG
und
Art. 24 lit. e DBG
) sowie die Leistungen in Erfüllung familienrechtlicher Verpflichtungen im Allgemeinen (
Art. 33 Abs. 1 lit. c und
Art. 24 lit. e DBG
) nicht vom steuerbaren Einkommen abziehen kann; auf Seiten der empfangenden Person sind diese Leistungen einkommenssteuerrechtlich irrelevant (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; PETER LOCHER, Auswirkungen der Scheidung im Bereich der Steuern, in AJP/PJA 3/98 S. 283 ff., insbes. S. 284).
b) Entsprechend liess Art. 22 Abs. 1 lit. d des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten
BGE 125 II 183 S. 188
Bundessteuer (BdBSt) für die an den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten geleisteten Beiträge keinen Abzug zu. Diese wurden als Erfüllung einer auf Familienrecht beruhenden Unterhaltspflicht betrachtet, die wie die übrigen Unterhaltskosten nicht vom steuerbaren Einkommen abgesetzt werden konnte (ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer [direkte Bundessteuer], 2. Auflage, Basel 1982, S. 639 Rz. 147 zu Art. 22 Abs. 1 lit. d; JAQUES, a.a.O., S. 331).
c) Unterhaltsbeiträge wurden auf Bundesebene erst durch das Gesetz über die direkte Bundessteuer abzugsfähig (Art. 23 lit. f und 33 Abs. 1 lit. c DBG); was gemäss den Materialien «dem Postulat der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wesentlich besser» entspricht als die alte Regelung (Botschaft zum DBG in BBl 1983 III 1, S. 165 f.; siehe auch etwa Votum Reichling, Berichterstatter, AB 1987 N 1752). Nach dieser sei der Unterhaltspflichtige für ein fiktives Einkommen besteuert worden, für ein Einkommen, das er nicht mehr hatte (vgl. Votum Bundesrat Stich, AB 1987 N 1752 f.). Die sich aus der Unterhaltszahlung ergebenden Einkünfte sollen nun neu beim Leistungsempfänger, also dort besteuert werden, wo sie als Einkommen zur Verfügung stehen bzw. ausgegeben werden können (vgl. etwa Voten Reichling, Berichterstatter, AB 1987 N 1752, und Reichmuth, Berichterstatter, AB 1988 S 817). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Übrigen auch im interkantonalen Verhältnis Unterhaltsrenten allein im Wohnsitzkanton des Berechtigten zu versteuern (
BGE 121 I 150
).
d) Im Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) verankerte der Gesetzgeber, einem alten Anliegen der Steuerharmonisierung entsprechend, gleich wie bei der direkten Bundessteuer die Abzugsfähigkeit von Unterhaltsbeiträgen (Art. 23 lit. f und 33 Abs. 1 lit. c DBG;
Art. 7 Abs. 4 lit. g und
Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG
; vgl. auch Botschaft zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, BBl 1983 III S. 91 und 94). Die Frage der steuerlichen Behandlung von Unterhaltsleistungen in Form der Kapitalzahlung wurde aber auch im Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden nicht speziell geregelt. Ob daraus geschlossen werden darf, dass es den Kantonen trotz des Harmonisierungsbedarfs frei steht, unter den Begriff des Unterhaltsbeitrags nur periodisch wiederkehrende Leistungen oder auch Kapitalzahlungen zu subsumieren (so MARKUS REICH in Zweifel/Athanas, Kommentar
BGE 125 II 183 S. 189
zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, Basel und Frankfurt a. Main 1997, S. 109, Rz. 100 zu Art. 7, sowie S. 147, Rz. 39 zu Art. 9), ist indessen zumindest zweifelhaft; regeln doch Art. 7 Abs. 4 bzw. Art. 9 Abs. 4 erster Satz StHG die steuerfreien Einkünfte bzw. die Abzüge von den steuerbaren Einkünften abschliessend (DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, in ASA 64 97, insbes. S. 114; MARKUS REICH, a.a.O., S. 103, Rz. 76 zu Art. 7, sowie S. 144, Rz. 24 ff. zu Art. 9). Da vorliegend nicht die kantonale, sondern die Regelung auf Bundesebene zur Diskussion steht, kann diese Frage jedoch offen gelassen werden.
e) In den Kantonen können die Verpflichteten schon heute die als Folge einer Scheidung geleisteten periodischen Beiträge an den Unterhalt des Ehegatten vom Einkommen abziehen (vgl. Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 29. Juli 1994 in ASA 63 284, S. 291; HOLTZ, a.a.O., S. 126 f.); nicht immer jedoch auch Kapitalabfindungen, wie die folgenden Beispiele zeigen:
Während etwa die Kantone Luzern (StE 1996 B. 27.2 Nr. 17) Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Wallis (vgl. dazu HOLTZ, a.a.O., S. 166, sowie Peter Böckli, Eintracht und Hader mit Steuerfolgen, Die Einkommenssteuer unter dem Einfluss des neuen Eherechts, in StR 46 223, S. 295) entsprechende Leistungen zum Abzug zulassen, wird dieser dem Steuerpflichtigen beispielsweise in den Kantonen Aargau (AGVE 1981, 352), Bern (vgl. Mitteilungen der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom Februar 1997, in NStP 1997 S. 25 f.; NStP 1980 S. 102 und 223), Fribourg (RDAF 1990, 467; StE 1990 B. 26.22 Nr. 1), Genf (StR 49 599; 44, 89; RDAF 1988, 200; 1971, 59), Schwyz (StPS 2/98 S. 76 ff.), St. Gallen (GVP SG 1978 Nr. 64, S. 143 = StR 34 273), Waadt (RDAF 1990, 467; 1961, 177; StR 42 207, insbes. S. 214;) und Zürich (StR 43 166; StE 1988 B 27.2 Nr. 7) nicht gewährt.
Das Bundesgericht hat sowohl die Praxis des Kantons Zürich (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Dezember 1983, publiziert in StE 1984 A 21.12 Nr. 1; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juni 1996 i.S. F.) als auch diejenige des Kantons Genf (Urteil des Bundesgericht vom 31. Januar 1984, publiziert in RDAF 1984, 132) als nicht willkürlich geschützt.
f) Die Abzugsfähigkeit der durch die Scheidung begründeten Unterhaltsleistungen (
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
) stellt somit in Bezug sowohl auf die übrigen Lebenshaltungskosten als auch auf die sich aus dem Familienrecht ergebenden finanziellen Verpflichtungen
BGE 125 II 183 S. 190
die Ausnahme und nicht die Regel dar (vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222 f.; PETER LOCHER, a.a.O., S. 284; JAQUES, a.a.O., S. 331). Diese wird wiederum von der Mehrheit der Kantone restriktiv - nur auf periodische Leistungen, nicht auch auf Kapitalzahlungen - angewendet.
g) Im Interesse der vertikalen Steuerharmonisierung zwischen Bund und Kantonen ist diese Ausnahme nicht auf Kapitalleistungen auszudehnen.
Der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer ist somit allein aufgrund des steuerrechtlichen Kontexts auszulegen. Die vom Zivilrecht gewährte Wahlmöglichkeit wird indessen dadurch nicht vereitelt: Die Beteiligten können sowohl bei der Wahl der Unterhaltsleistung als auch bei der Festsetzung des konkret zu leistenden Betrages der unterschiedlichen Aufteilung der Steuerlast Rechnung tragen.
7.
Diese Betrachtungsweise fügt sich widerspruchslos in das gesetzliche System der Einkommensbesteuerung ein.
a) Gemäss
Art. 34 lit. c DBG
können Aufwendungen für die Schuldentilgung nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden.
Der Pflichtige, der eine Kapitalabfindung ausrichtet, erfüllt die durch das Scheidungsurteil oder eine gerichtlich genehmigte Konvention konkretisierte, gesetzliche Schuldpflicht. Die Kapitalabfindung erweist sich somit als nicht abzugsfähige Schuldentilgung (so auch die Beschwerdeführerin in ASA 63 284, S. 292, mit Hinweis auf Entscheide aus den Kantonen Zürich, Freiburg, St. Gallen, Bern, Waadt und Genf; JAQUES, a.a.O., S. 343).
b) Im Übrigen wird auch dem
Art. 4 BV
im Bereich der Steuern konkretisierenden Grundsatz Rechnung getragen, gemäss welchem sich die Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zu richten hat und dieser nach Massgabe der ihm zustehenden Mittel gleichmässig zu belasten ist (
BGE 122 I 305
E. 6a S. 313 f., mit Hinweisen).
Da eine gesetzliche Regelung fehlt, die den Abzug einer Kapitalleistung zum Rentensatz vorsieht, würde diese sich - wenn die Abzugsfähigkeit bejaht würde - vollumfänglich auf den Steuersatz auswirken, welcher auf das Einkommen des Pflichtigen angewendet wird (vgl. JAQUES, a.a.O., S. 343; LAMPERT, a.a.O., S. 25). Der Begünstigte indessen hätte die Leistung wohl nur zum Rentensatz (
Art. 37 DBG
) zu versteuern. Die gleichmässige Besteuerung wäre somit nicht mehr gewährleistet.
BGE 125 II 183 S. 191
8.
Wie sich gezeigt hat, ist der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer aufgrund seines steuerrechtlichen Kontexts auszulegen. Es rechtfertigt sich daher, die beiden vom Zivilrecht zur Verfügung gestellten Formen der Unterhaltsleistung steuerlich unterschiedlich zu behandeln.
Der als Kapitalleistung ausgerichtete Betrag an den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten kann folglich - anders als periodisch ausgerichtete Rentenzahlungen - vom Verpflichteten nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden; der Begünstigte wiederum muss diesen nicht als Einkommen versteuern. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e666ea97-3ee1-4d8a-816e-6eca38cdea5c | Urteilskopf
113 V 6
2. Extrait de l'arrêt du 26 janvier 1987 dans la cause St. contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 6bis Abs. 5, 23bis und 23ter AHVV
,
Art. 1 Abs. 2 ZGB
.
- Sonderbeitrag auf dem Kapitalgewinn, den eine noch nicht 50jährige Invalidenrenten-Bezügerin erzielt hat.
- Lückenfüllung in Verordnung durch die analoge Anwendung von Art. 6bis Abs. 5 in Verbindung mit
Art. 23ter AHVV
(Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 113 V 6 S. 7
L'assurée, née en 1937, a vendu en 1984 le commerce qu'elle exploitait à Genève. Par décision du 25 janvier 1985, la Caisse de compensation du canton de Genève a fixé le montant de la cotisation spéciale sur le bénéfice en capital réalisé par l'assurée à l'occasion de cette vente. Après avoir été déboutée sur le fond par l'autorité cantonale de recours, l'assurée interjette un recours de droit administratif dans lequel elle élève diverses objections contre la détermination, par la caisse intimée, du montant du bénéfice de liquidation soumis à cotisation; elle fait en outre valoir qu'elle a dû vendre son commerce en raison de son mauvais état de santé et qu'elle bénéficie depuis le 1er décembre 1984 d'une rente entière de l'assurance-invalidité. Elle conclut au renvoi du dossier à l'autorité de première instance, afin que celle-ci fixe le montant de la cotisation minimale qui serait seule due en l'occurrence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'art. 4 al. 1 en relation avec l'
art. 8 LAVS
, le revenu provenant d'une activité indépendante est soumis à cotisation. En vertu des
art. 9 al. 1 LAVS
et 17 let. d RAVS, est réputé revenu provenant d'une activité indépendante le revenu acquis dans une situation indépendante dans l'agriculture, la sylviculture, le commerce, l'artisanat, l'industrie et les professions libérales, y compris les augmentations de valeur et les bénéfices en capital obtenus et portés en compte par des entreprises astreintes à tenir des livres.
Conformément à l'
art. 23bis al. 1 RAVS
, une cotisation spéciale est prélevée sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur au sens de l'
art. 17 let
. d RAVS, s'ils sont soumis à l'impôt annuel spécial selon l'
art. 43 AIFD
. Cette cotisation est due pour l'année durant laquelle le bénéfice en capital ou l'augmentation de valeur ont été réalisés (
art. 23bis al. 2 RAVS
).
En vertu de l'
art. 23 RAVS
, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct pour établir le revenu déterminant le calcul des cotisations (alinéa 1). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales (alinéa 4).
b) En l'espèce, la communication de l'administration fiscale cantonale à la caisse intimée, du 1er novembre 1984, indique un bénéfice de liquidation de 279'300 francs. Aussi, contrairement aux allégations de la recourante sur la prétendue inexactitude du
BGE 113 V 6 S. 8
bénéfice en capital pris en considération dans la décision litigieuse, la caisse était-elle liée sur ce point par les données de l'autorité fiscale conformément à l'
art. 23 al. 4 RAVS
, applicable dans le cadre des
art. 17 let
. d et 23bis RAVS (
ATF 111 V 293
consid. 3c et la référence; RCC 1986 p. 655 consid. 2b; cf. également commentaire de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) dans la RCC 1983 p. 294 ch. 3). Peu importe, en outre, que l'assurée ait bénéficié d'une remise sur le montant de l'impôt fédéral direct prélevé en vertu de l'
art. 43 AIFD
et sur celui de l'impôt cantonal correspondant.
Par ailleurs, la différence entre le gain de 252'354 francs qui a servi d'assiette à l'impôt cantonal et celui de 279'300 francs retenu par l'administration de l'AVS pour fixer la cotisation spéciale s'explique par la mise en compte de la cotisation spéciale en vertu de l'
art. 9 al. 2 let
. d LAVS (
ATF 111 V 295
consid. 4), aux termes duquel on ne saurait déduire du revenu brut les cotisations dues en vertu de l'
art. 8 LAVS
, contrairement à ce que prévoit l'
art. 22 al. 1 let
. g AIFD en matière d'impôt fédéral direct.
Le recours est mal fondé de ce chef.
3.
a) Aux termes de l'
art. 23ter al. 1 RAVS
, l'art. 6bis de ce règlement est applicable par analogie aux bénéfices en capital et aux augmentations de valeur sur lesquels une cotisation spéciale est due en vertu de l'
art. 23bis RAVS
.
L'
art. 6bis RAVS
dispose ce qui suit:
1 Ne sont pas réputées revenu provenant d'une activité lucrative, les prestations allouées volontairement par l'employeur ou une institution de prévoyance indépendante lors de la cessation des rapports de service dans la mesure où, ajoutées aux prestations au sens des lettres h et i de l'article 6, 2e alinéa, elles ne dépassent pas, en une année, les pourcentages suivants du dernier salaire annuel:
Dernier salaire annuel en francs
Pourcentage
jusqu'à 120'000
65
pour la tranche suivante de 120'000
50
pour la part excédant 240'000
40
2 Si la prestation de prévoyance est allouée avant l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, le montant déterminé selon le 1er alinéa est majoré du montant maximum de la rente ordinaire de vieillesse simple de l'AVS jusqu'au moment où le bénéficiaire atteint cet âge.
3 Pour les bénéficiaires qui n'ont pas encore 60 ans révolus, le montant déterminé selon les alinéas 1 et 2 est réduit de 5 pour cent pour chaque année manquante, mais de 75 pour cent au plus.
4 Si le bénéficiaire a moins de 15 ans de service auprès de
BGE 113 V 6 S. 9
l'employeur qui accorde cette prestation, le montant déterminé selon les alinéas 1 à 3 est réduit d'un quinzième pour chaque année de service manquante.
5 Si les rapports de service sont résiliés en raison d'une invalidité donnant droit à une rente au sens de l'article 28 LAI, le montant déterminé selon les alinéas 1 et 2 n'est pas réduit.
6 Les versements en capital sont convertis en rentes. Le département établit à cet effet des tables de conversion.
7 La franchise prévue à l'article 6quater n'est pas applicable.
Cette disposition réglementaire, introduite dans le RAVS par la novelle du 27 mai 1981 en vigueur depuis le 1er juillet 1981 (RO 1981 538), doit être rapprochée de l'
art. 6 al. 2 let
. k RAVS, dans la version introduite à la même date, qui dispose que ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative les prestations de prévoyance allouées volontairement selon l'
art. 6bis RAVS
. En principe, comme cela ressort de sa rédaction, cet
art. 6bis RAVS
vise les prestations de prévoyance volontairement allouées à un salarié lors de la cessation des rapports de service. Pour empêcher des abus (cf. l'exposé de l'OFAS publié dans la RCC 1981 p. 264 ss), le Conseil fédéral a limité en fonction de différents critères (dernier salaire annuel, âge, nombre d'années de service de l'assuré) le montant exonéré à ce titre des cotisations. Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral des assurances a jugé cette réglementation conforme à la loi (cf. notamment RCC 1982 p. 301 consid. 3).
En ce qui concerne plus particulièrement le cinquième alinéa de l'
art. 6bis RAVS
, la règle énoncée à cet endroit signifie que lorsque les prestations de prévoyance sont allouées à la suite d'une résiliation des rapports de service qui a été provoquée par la survenance d'une invalidité donnant droit à une rente au sens de l'
art. 28 LAI
, le montant annuel non soumis à cotisations - calculé conformément à l'
art. 6bis al. 1 et 2 RAVS
- n'est pas réduit, en dérogation aux règles instaurées par les al. 3 (bénéficiaires qui n'ont pas encore 60 ans révolus) et 4 (bénéficiaires ayant moins de 15 ans de service auprès de l'employeur qui accorde la prestation de prévoyance) de cette disposition réglementaire (cf. RCC 1981 p. 266 et ch. m. 7k des directives de l'OFAS sur le salaire déterminant, valables dès le 1er janvier 1984).
b) L'
art. 23ter RAVS
, en vigueur depuis le 1er janvier 1984 (RO 1983 903), précise à quelles conditions les bénéfices en capital et les augmentations de valeur donnant lieu, en principe, au prélèvement de la cotisation spéciale en vertu de l'
art. 23bis RAVS
, sont assimilés à des prestations de prévoyance volontairement
BGE 113 V 6 S. 10
allouées au sens de l'
art. 6bis RAVS
. Toutefois, selon le troisième alinéa de l'
art. 23ter RAVS
, les dispositions de cet article ne sont pas applicables lorsque l'assuré a obtenu le bénéfice en capital ou réalisé l'augmentation de valeur à un moment où il n'avait pas encore accompli sa cinquantième année. Or, cette situation est précisément celle dans laquelle se trouvait la recourante au moment déterminant, c'est-à-dire en 1984. La question qui se pose en l'espèce est donc celle de savoir si la réglementation instaurée par le Conseil fédéral à l'
art. 23ter RAVS
exclut l'application analogique de l'
art. 6bis al. 5 RAVS
au cas de l'assuré qui a obtenu un bénéfice en capital alors qu'il n'avait pas encore cinquante ans révolus mais était affecté d'une invalidité donnant droit à une rente au sens de l'
art. 28 LAI
.
aa) Selon le commentaire de l'OFAS paru dans la RCC 1983 p. 295 ch. 7:
Le prélèvement d'une cotisation annuelle spéciale auprès des assurés qui procèdent à la liquidation de leur entreprise entraînera une charge souvent considérable pour celui à qui une telle cotisation est réclamée. Par ailleurs, il arrive souvent qu'une entreprise soit liquidée au moment où celui qui l'exploite cherche à se retirer des affaires. Nombreux sont les titulaires d'entreprises qui comptent sur la liquidation de leur affaire pour pouvoir disposer d'un certain capital à ce moment-là. Le législateur fiscal tient compte de cet aspect du problème en accordant divers allégements dont les modalités révèlent que l'on cherche à privilégier les bénéfices obtenus essentiellement à des fins de prévoyance. Il paraît dès lors opportun d'adopter des règles de même nature dans le droit de l'AVS. Le travailleur indépendant obtient ainsi - comme le salarié qui, en prenant sa retraite, reçoit de son employeur des prestations volontairement allouées - d'importantes déductions, semblables à celles qui sont prévues à l'article 6bis RAVS. Cette dernière norme ne doit toutefois être applicable qu'aux bénéfices en capital sur lesquels une cotisation spéciale est due. L'article 6bis RAVS ne peut cependant pas être appliqué par analogie tel quel à ces cotisations spéciales. Pour les salariés, le paramètre initial retenu est le dernier salaire annuel. Pour l'assuré ayant une activité indépendante, celui-ci doit être remplacé par le bénéfice de l'entreprise, c'est-à-dire par une donnée nettement plus fluctuante. On table dès lors sur le revenu qui a servi de base au calcul des cotisations des cinq dernières années entières. La caisse de compensation se fondera sur les décisions de cotisations rendues pendant cette période. Pour l'assuré qui exerce une activité indépendante comme pour le salarié, il paraît équitable, en cas de bénéfice de liquidation obtenu avant l'âge ouvrant droit à la rente de vieillesse, de majorer le niveau du bénéfice "admis" du montant maximum de la rente ordinaire de vieillesse simple. On tient par ailleurs compte de l'âge du bénéficiaire du gain, ainsi que de la durée de l'activité indépendante. Il est en outre apparu nécessaire de prévoir une limite d'âge au-dessous de laquelle la déduction ne pourrait
BGE 113 V 6 S. 11
pas s'appliquer. Les bénéfices de liquidation touchés par une personne relativement jeune ou après une période d'exploitation courte ou relativement courte n'ont pas nécessairement un caractère de prévoyance, mais sont plutôt spéculatifs. On peut admettre qu'il en va ainsi là où le bénéfice a été réalisé avant l'accomplissement de la cinquantième année.
bb) Le supplément 3 aux directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs (DIN), entré en vigueur le 1er janvier 1984, prévoit au ch. m. 220e que, lorsqu'un assuré exerçant une activité lucrative indépendante, qui a accompli sa cinquantième année lors de la cessation de son activité, acquiert un bénéfice imposable au sens de l'
art. 43 AIFD
, ce bénéfice n'est soumis à la cotisation spéciale que dans la mesure où il dépasse, une fois converti en rente annuelle, un montant annuel franc de cotisations. D'après le ch. m. 220i, on renonce à toute réduction du montant annuel franc de cotisations lorsque la cessation de l'activité indépendante ou l'aliénation de la fortune commerciale provoquant le bénéfice en capital a lieu en raison d'une invalidité donnant droit à une rente au sens de l'
art. 28 LAI
.
cc) Néanmoins, dans son second préavis, rectifiant sa première proposition qui était d'admettre le recours, l'OFAS a notamment exposé ce qui suit pour justifier la non-application, par analogie, de l'
art. 6bis al. 5 RAVS
au cas de la recourante:
"Les bénéfices en capital ne représentent en fait qu'une correction des amortissements excessifs effectués dans le passé; il s'agit donc de revenus d'activité lucrative. L'application analogique de l'
art. 6bis RAVS
a été choisie pour des motifs d'ordre politique, afin de résoudre clairement la question des bénéfices en capital. S'il existe certes une certaine analogie avec le cas de l'employé qui touche une prestation de prévoyance, les situations ne sont pourtant pas totalement identiques. Une certaine retenue s'imposait - et s'impose toujours - dans l'application analogique de l'art. 6bis. C'est ainsi que l'on en est venu à fixer la limite d'âge à 50 ans. Ce n'est que pour les personnes âgées que l'on a voulu reconnaître que les "réserves latentes" remplissaient (entre autres) aussi la fonction de prévoyance vieillesse ou invalidité. Les personnes exerçant une activité lucrative indépendante qui remettent leur entreprise lorsqu'elles sont encore jeunes utiliseront fréquemment le bénéfice de liquidation pour commencer une nouvelle activité lucrative indépendante. Tel est aussi le cas de bénéficiaires de demi-rentes AI (d'autant plus, après la 2e révision AI, des bénéficiaires de quart de rentes)."
c) Ces considérations ne conduisent pas à écarter l'application analogique de l'
art. 6bis RAVS
à un assuré qui, telle la recourante, a mis fin à son activité lucrative indépendante en raison de la survenance d'une invalidité lui donnant droit à une rente entière de l'assurance-invalidité. Il faut au contraire admettre que
BGE 113 V 6 S. 12
l'
art. 23ter RAVS
est, sur ce point, entaché d'une pure lacune puisque la réglementation relative au calcul et, le cas échéant, à l'exonération de la cotisation spéciale sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur assimilés à des prestations de prévoyance, édictée par le Conseil fédéral, ne fournit pas de réponse à une question de droit qui se pose inévitablement. Il convient donc de combler cette lacune en s'inspirant des principes exprimés par l'
art. 1er al. 2 CC
(
ATF 112 V 53
consid. 3a in fine,
ATF 111 V 116
).
La situation du travailleur indépendant âgé de moins de cinquante ans qui est contraint de mettre fin à son activité lucrative et de vendre son entreprise - obtenant de ce fait un bénéfice en capital - en raison d'une invalidité donnant droit à une rente au sens de l'
art. 28 LAI
est semblable à celle du salarié dont les rapports de service sont résiliés pour la même raison et qui reçoit de son employeur, pour ce motif, des prestations de prévoyance allouées volontairement. Même si l'assuré de condition indépendante n'a pas encore atteint l'âge de cinquante ans, il n'y a pas lieu de présumer, contrairement à l'opinion de l'OFAS, qu'il a réalisé le bénéfice en capital dans un but spéculatif et qu'il l'utilisera pour exercer une nouvelle activité lucrative indépendante, puisque c'est précisément son invalidité, c'est-à-dire son incapacité de gain permanente ou présumée de longue durée, qui est à l'origine de la cessation de l'activité lucrative.
Il y a dès lors tout lieu de penser que si le Conseil fédéral avait réglementé cette situation, il l'aurait fait dans le même sens qu'à l'
art. 6bis al. 5 RAVS
. Au demeurant, c'est bien dans ce sens que paraît également l'avoir compris l'OFAS lorsqu'il a édicté le ch. m. 220i de ses directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs (consid. 3b/bb supra).
Il en résulte que dans la mesure où la recourante établit qu'à la date à laquelle elle a obtenu le bénéfice en capital soumis à la cotisation spéciale prévue à l'
art. 23bis RAVS
, elle avait droit à une rente entière de l'assurance-invalidité, les art. 6bis al. 5 et 23ter al. 2 let. c RAVS lui sont applicables. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e666f453-7b76-41d6-85a2-55c6b1843f0a | Urteilskopf
93 II 40
9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1967 i.S. Helena Rubinstein SA gegen Rubinia A.-G. und Mitbeteiligte. | Regeste
Firmenrecht, unlauterer Wettbewerb.
Interesse der Klägerin an der Klage aus Firmenrecht trotz Konkurseröffnung über die beklagte Aktiengesellschaft (Erw. 1).
Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen von Aktiengesellschaften (Erw. 2 lit. a und b).
Rechtsmissbräuchliches Löschungsbegehren? (Erw. 2 lit. c).
Unlauterer Wettbewerb durch Führung einer verwechselbaren Firma (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 93 II 40 S. 41
A.-
Die Helena Rubinstein SA in Spreitenbach, die kosmetische Erzeugnisse herstellt und verkauft und teils als Inhaberin, teils als Lizenznehmerin über hundert in der Schweiz geschützter Marken mit dem Bestandteil Rubinstein benützt, ersuchte am 9. November 1965 die seit 23. Mai 1960 im Handelsregister eingetragene Rubinia AG in Weggis, die den gleichen Geschäftszweck verfolgt, das Wort Rubinia weder als Marke noch in irgend einer anderen Form zu geschäftlichen Zwecken zu verwenden und es spätestens am 31. Dezember 1965 aus ihrer Firma zu entfernen. Da die Rubinia AG nicht antwortete, stellte die Helena Rubinstein SA dem Obergericht des Kantons Luzern mit Klage vom 26. Januar 1966 gegen die Rubinia AG sowie gegen deren Verwaltungsratspräsident J. J. Thomann und Verwaltungsratsvizepräsidentin Vera Thomann die Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass sich die Beklagten der Markenrechtsverletzung und des unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht haben und schuldig machen dadurch, dass sie beim Vertrieb kosmetischer Produkte die Bezeichnung RUBINIA benutzt haben und benutzen.
2. Es sei den Beklagten - unter Androhung ihrer gerichtlichen Bestrafung bzw. der Bestrafung ihrer Organe gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle - zu verbieten, die Bezeichnung RUBINIA beim Vertrieb kosmetischer Produkte in irgendeiner Form zu benutzen.
3. Es sei der Beklagten Rubinia AG - unter Androhung der gerichtlichen Bestrafung ihrer Organe gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle - zu befehlen, die Bezeichnung RUBINIA innert 30 Tagen aus ihrer Firma zu entfernen."
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern erkannte am 23. November 1966:
"1. Es wird gerichtlich festgestellt, dass sich die Beklagten:
a) durch markenmässige Verwendung der Bezeichnung RUBINIA der Markenrechtsverletzung,
BGE 93 II 40 S. 42
b) durch Benutzung der Bezeichnung RUBINIA beim Vertrieb kosmetischer Produkte
des unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht haben.
2. Den Beklagten wird unter Androhung von Haft oder Busse nach
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle:
a) die markenmässige Verwendung der Bezeichnung RUBINIA,
b) die Benutzung der Bezeichnung RUBINIA beim Vertrieb kosmetischer Produkte
untersagt.
3. Die weitergehenden und anderslautenden Begehren der Klage werden abgewiesen.
..."
Es führte im wesentlichen aus, die Beklagten hätten beim Gebrauch der Bezeichnung Rubinia Company Limited auf der Plastikflasche eines Shampoo- und Schaumbad-Erzeugnisses das Wort Rubinia derart hervorgehoben, dass es als Marke wirkte und das Publikum in die Meinung versetzte, das Erzeugnis stamme von der Klägerin. Dieser Irrtum sei auch durch die mündliche Werbetätigkeit hervorgerufen worden. Dieser nicht markenmässige Gebrauch der mit Rubinstein verwechselbaren Bezeichnung Rubinia sei unlauterer Wettbewerb. Die Klagebegehren 1 und 2 seien daher zu schützen. Soweit sich die Klage auf Firmenrecht stütze (Klagebegehren 3), sei sie dagegen nicht begründet, weil sich "Helena Rubinstein SA" und "Rubinia AG" optisch und akustisch deutlich voneinander unterscheiden und Verwechslungen beim Verkauf der Erzeugnisse an Einzelabnehmer durch redegewandte Vertreter nicht auf die Verwendung der Firma Rubinia AG, sondern auf den markenmässigen Gebrauch des Wortes Rubinia und auf unlautere Wettbewerbshandlungen zurückzuführen seien.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt:
"1. Dispositiv 2b und 3 des Urteils des Obergerichste des Kantons Luzern seien aufzuheben.
2. Es sei den Beklagten unter Androhung von Haft oder Busse nach
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle die Benutzung der Bezeichnung Rubinia beim Vertrieb kosmetischer Produkte in irgendeiner Form zu untersagen.
3. Es sei der Beklagten Rubinia AG - unter Androhung der gerichtlichen Bestrafung ihrer Organe gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle - zu befehlen, die Bezeichnung Rubinia innert dreissig Tagen aus ihrer Firma zu entfernen.
Die Beklagten haben keine Berufungsantwort eingereicht.
Ein Gesuch des Konkursamtes Luzern-Land, den Prozess
BGE 93 II 40 S. 43
wegen der am 17. Februar 1967 erfolgten Eröffnung des Konkurses über die Rubinia AG einzustellen, wies das Bundesgericht am 15. März 1967 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da am 17. Februar 1967 über das Vermögen der Rubinia AG der Konkurs eröffnet wurde, fragt sich, ob die Klägerin an der Gutheissung des Klagebegehrens 3 überhaupt noch rechtlich interessiert sei.
Die Eröffnung des Konkurses hat zur Folge, dass die Aktiengesellschaft aufgelöst wird (
Art. 736 Ziff. 3 OR
). Die Auflösung bedeutet aber nur, dass die Gesellschaft in Liquidation tritt (
Art. 738 OR
). Die Konkursverwaltung besorgt die Liquidation nach den Vorschriften des Konkursrechtes, und die Organe der Gesellschaft behalten die Vertretungsbefugnis, soweit eine Vertretung der Gesellschaft durch sie noch notwendig ist (
Art. 740 Abs. 5 OR
). Die Gesellschaft wird im Handelsregister nicht schon mit der Konkurseröffnung gelöscht. Der Handelsregisterführer trägt nach dem Empfang der amtlichen Mitteilung des Konkurserkenntnisses nur die Auflösung der Gesellschaft ein (
Art. 939 Abs. 1 OR
,
Art. 64 Abs. 1 HRegV
). Er löscht die Gesellschaft erst nach dem Schluss des Konkursverfahrens (
Art. 939 Abs. 3 OR
) oder allenfalls nachdem der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wurde. Im Falle der Einstellung des Konkurses unterbleibt die Löschung, wenn die Vertreter der Gesellschaft innert der vom Registerführer angesetzten Frist gegen die Ankündigung der Löschung begründete Einsprache erheben, d.h. dartun, dass die Liquidation nicht beendet ist (
Art. 66 Abs. 2 HRegV
). Die Löschung unterbleibt ferner, wenn der Konkurs widerrufen wird (
Art. 195 SchKG
,
Art. 939 Abs. 2 OR
,
Art. 65 HRegV
).
Die Rubinia AG besteht somit trotz des schwebenden Konkurses weiter. Ob sie im Handelsregister gelöscht werden wird, bleibt offen. Die Klägerin bleibt daher vorläufig rechtlich interessiert, ihr die Entfernung des Wortes Rubinia aus ihrer Firma befehlen zu lassen.
2.
Das Obergericht hat angenommen, das Klagebegehren 3 stütze sich auf das Firmenrecht. Die Klägerin macht dagegen geltend, sie habe sich nie auf das Firmenrecht berufen und es könne dahingestellt bleiben, ob das erwähnte Begehren unter diesem Gesichtspunkt zu schützen wäre, denn der Gebrauch
BGE 93 II 40 S. 44
des Wortes Rubinia in der Firma der Beklagten widerspreche schon dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb.
Es rechtfertigt sich indessen, von Amtes wegen in erster Linie zu prüfen, ob der Name Rubinia AG nicht schon den Bestimmungen über die Bildung der Firma von Aktiengesellschaften widerspricht.
a) Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
), ansonst der Inhaber der älteren Firma auf Unterlassung des Gebrauches der neueren klagen kann (
Art. 956 Abs. 2 OR
). Dieses Klagerecht besteht selbst dann, wenn die beiden Gesellschaften nicht am gleichen Orte niedergelassen sind und nicht miteinander im Wettbewerb stehen. Das Gebot deutlicher Unterscheidbarkeit der Firmen dient nämlich nicht der Ordnung des Wettbewerbes, sondern will das Publikum vor Irreführung schützen und den Inhaber der älteren Firma um seiner Persönlichkeit und seiner gesamten Geschäftsinteressen willen vor Verwechslungen bewahren. Der Besserberechtigte braucht sich nicht einmal den durch die Ähnlichkeit der Firma hervorgerufenen Eindruck gefallen zu lassen, er stehe mit dem anderen in rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen. Er ist ferner z.B. auch schon dann im Sinne des
Art. 956 Abs. 2 OR
beeinträchtigt, wenn die Nachahmung seiner Firma bei Dritten, die nicht seine Kunden sind, zu lästigen Verwechslungen führen kann, etwa bei Behörden, beim Postpersonal oder bei Stellensuchenden (
BGE 92 II 96
Erw. 1 und dort angeführte Urteile). Stehen die beiden Gesellschaften miteinander im wirtschaftlichen Wettbewerb, so müssen sich ihre Firmen ganz besonders deutlich voneinander unterscheiden (
BGE 63 II 25
,
BGE 73 II 115
,
BGE 76 II 87
f.,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 36
, 181, 295,
BGE 92 II 98
).
b) Rubinia ist ein Phantasiewort. Es ist, für jede durchschnittlich gebildete Person erkennbar, vom Namen des Edelsteines Rubin abgeleitet und erinnert daher an den Namen Rubinstein, der Hauptbestandteil der Firma der Klägerin ist. Die Beklagten haben denn auch zugegeben, man habe bei der Wahl der Bezeichnung Rubinia möglicherweise an den Edelstein Rubin gedacht.
Helena Rubinstein und ihre Gesellschaften sind im Ausland und im Inland als Hersteller kosmetischer Erzeugnisse so bekannt - besonders auch wegen der zahlreichen "Rubinstein"-
BGE 93 II 40 S. 45
Marken -, dass die meisten Käufer solcher Produkte, und zwar auch die letzten Verbraucher, durch die Firma "Rubinia AG" unwillkürlich an sie erinnert werden. Steinmann, Vertreter der Beklagten, hat gemäss vorinstanzlicher Feststellung bezeugt, praktisch habe jede dritte Person, mit der er Fühlung nahm, sofort sich über den Zusammenhang von Rubinia und Rubinstein erkundigt. Als die Zeugin Fischer ihn darauf aufmerksam machte, dass die beiden Wörter einander gleichen, antwortete er, wegen dieser Ähnlichkeit würden sich die Frauen des Namens Rubinia besser erinnern. Gegenüber dem Beklagten Thomann äusserte er wegen der Verwandtschaft der beiden Ausdrücke Bedenken. Mit Recht hat daher das Obergericht ihre Verwechselbarkeit in marken- und wettbewerbsrechtlicher Hinsicht bejaht und Thomann vorgeworfen, er habe sie grobfahrlässig, wenn nicht sogar absichtlich hervorgerufen.
Unter diesen Umständen ist eine andere Würdigung bei der Beurteilung der Unterscheidbarkeit der beiden Firmen nicht möglich. Es ist unerheblich, dass jemand, der die Firma Rubinia AG unmittelbar vor oder nach der voll ausgeschriebenen Firma Helena Rubinstein SA liest oder hört, sich der bestehenden Unterschiede bewusst wird. An die Unterscheidbarkeit der beiden Firmen müssen höhere Anforderungen gestellt werden, besonders weil ihre Inhaber Konkurrenten sind. Das Publikum sieht oder hört die beiden Namen nicht immer unmittelbar nacheinander. Auch erinnert es sich oft nur ihrer wesentlichen Bestandteile, zumal, namentlich im Gespräch, oft nur diese genannt werden (
BGE 92 II 97
mit zahlreichen Hinweisen auf weitere Urteile). Häufig treten übrigens Schriftbild und Klang zweier Wörter in den Hintergrund und bleibt nur ihr Sinn im Gedächtnis haften. Da "Rubin" den gleichen Sinn hat wie "Rubinstein", kann somit mancher, der einmal "Helena Rubinstein SA" und später "Rubinia AG" gelesen oder gehört hat, die beiden Gesellschaften miteinander verwechseln. Selbst wenn die Gefahr nicht bestände, dassjemand sie für identisch halte, wären die beiden Namen nicht genügend unterscheidbar; denn sie erwecken zum mindesten den Eindruck, die Beklagte stehe in rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen zur Klägerin und verkaufe Erzeugnisse gleicher Herkunft wie diese. Das braucht die Klägerin sich nicht gefallen zu lassen, umso weniger, als Aktiengesellschaften unter Wahrung
BGE 93 II 40 S. 46
der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihren Namen frei wählen können (
Art. 950 Abs. 1 OR
), weshalb die Beklagte nicht das geringste schutzwürdige Interesse hatte, sich Rubinia AG zu nennen.
c) Es ist unbestritten, dass die Firma der Klägerin vor jener der Beklagten in das Handelsregister eingetragen wurde. Darin, dass die nicht deutlich unterscheidbare Firma der Beklagten im Register steht, liegt ein unbefugter Gebrauch im Sinne des
Art. 956 Abs. 2 OR
(
BGE 92 II 101
Erw. 6). Das auf Löschung des Wortes Rubinia, also auf Unterlassung weiteren Gebrauchs gerichtete Klagebegehren 3 ist deshalb begründet. Seiner Gutheissung steht der Umstand, dass von der Eintragung bis zum Ersuchen der Klägerin um Löschung mehr als fünf Jahre verstrichen, nicht im Wege. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bewusst so lange zuwartete, bis sie gegen die Beklagte vorging. Auch die Behauptung der Beklagten, sie habe durch den langjährigen Gebrauch des Namens Rubinia "einen wertvollen Besitzstand geschaffen", ist nicht belegt. Die Konkurseröffnung spricht dagegen. Das Klagebegehren 3 ist somit nicht rechtsmissbräuchlich.
3.
Wenn zwei Gesellschaften miteinander im wirtschaftlichen Wettbewerb stehen, hat die Inhaberin der älteren Firma gegenüber der anderen auch gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
Anspruch, dass sie nicht eine Firma führe, die mit der älteren verwechselt werden könnte. Das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb ist dann neben den Normen des Firmenrechtes anwendbar (
BGE 73 II 117
,
BGE 79 II 189
,
BGE 88 II 183
Erw. 6,
BGE 90 II 196
).
Das Klagebegehren 3 ist deshalb auch gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
gutzuheissen. Indem die Rubinia AG den auf den Hauptbestandteil der Firma der Klägerin anspielenden Namen führt, trifft sie eine Massnahme, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Geschäftsbetrieb und den Waren der Klägerin herbeizuführen.
4.
Mit der Berufung gegen den Urteilsspruch 2b will die Klägerin durchsetzen, dass das Klagebegehren 2 in der Fassung gutgeheissen werde, die sie ihm im kantonalen Verfahren gegeben hat. Sie schliesst aus dem Urteilsspruch 2, besonders aus dem Fehlen der Worte "in irgendeiner Form", das Obergericht habe den Beklagten nicht verboten, das Wort Rubinia in eine neue Firma aufzunehmen.
BGE 93 II 40 S. 47
Urteilsspruch 2 b untersagt den Beklagten "die Benutzung der Bezeichnung Rubinia beim Vertrieb kosmetischer Produkte". Diese Wendung ist so weit gefasst, dass an sich auch die firmenmässige Benutzung des Ausdruckes Rubinia beim Vertrieb kosmetischer Erzeugnisse darunter fiele. Da aber das Obergericht das gegen die Rubinia AG gerichtete Klagebegehren 3 auf Beseitigung des Wortes Rubinia aus der Firma abgewiesen hat, ist der Klägerin zuzugeben, dass aus den Abweichungen zwischen dem Klagebegehren 2 und dem Urteilsspruch 2 geschlossen werden muss, es habe insbesondere auch den Beklagten J. J. Thomann und Vera Thomann die firmenmässige Verwendung nicht verbieten wollen. Berücksichtigt man die Begründung, mit der das Klagebegehren 3 abgewiesen wurde, so drängt sich dieser Schluss geradezu auf. Da die Urteilsgründe zur Auslegung der Urteilssprüche herbeizuziehen sind, ist die Klägerin somit durch die Abweichung des Urteilsspruches 2 vom Klagebegehren 2 beschwert.
Die Berufung ist daher auch in diesem Punkte gutzuheissen. Die Klägerin hat Anspruch darauf, dass das Wort Rubinia auch in einer neu gebildeten Firma nicht verwendet werde. Das gilt auch, wenn die Rubinia AG im Handelsregister gelöscht wird und J. J. Thomann oder Vera Thomann oder beide zusammen eine neue Gesellschaft gründen, die sich mit dem Vertrieb kosmetischer Erzeugnisse befasst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In Gutheissung der Berufung werden die Sprüche 2 b, und 3 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 23. November 1966 aufgehoben.
2.- Den Beklagten wird - unter Androhung von Haft oder Busse nach
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle - die Benutzung der Bezeichnung Rubinia beim Vertrieb kosmetischer Produkte in irgendeiner Form untersagt.
3.- Der Beklagten Rubinia AG wird - unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle - befohlen, die Bezeichnung Rubinia innert dreissig Tagen aus ihrer Firma zu entfernen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e66f7b0b-f293-4805-bcb4-751a81c8636c | Urteilskopf
101 Ia 554
86. Extrait de l'arrêt du 8 octobre 1975 dans la cause Allemann et consorts contre Fribourg, Conseil d'Etat. | Regeste
Bauten. Quartierplan. Gebäudehöhe.
Es kann ohne Willkür angenommen werden, dass selbst in Gemeinden ohne allgemeinen Bebauungsplan ein Quartierplan gemäss freiburgischem Recht höhere Gebäude vorsehen könne, als für Grundstücke ausserhalb des Bauperimeters eines Bebauungsplanes höchstzulässig (zwei Stockwerke über Erdgeschoss) wäre. Die Bauten müssen in ihrer Höhe jedoch innerhalb gewisser Grenzen bleiben. | Sachverhalt
ab Seite 554
BGE 101 Ia 554 S. 554
Le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a approuvé, après enquête publique et préavis des divers services compétents, un plan de quartier présenté par les propriétaires intéressés et prévoyant la construction, dans un quartier périphérique de Fribourg, de plusieurs bâtiments de sept et huit étages. Un certain nombre de propriétaires voisins, qui s'étaient opposés à ce plan et dont les oppositions avaient été écartées, ont formé contre la décision du Conseil d'Etat un recours de droit public pour violation des art. 4 et 22ter Cst. Ils se fondaient notamment sur l'art. 20 de la loi cantonale sur les constructions du 15 mai 1962 (LC), selon lequel les bâtiments à construire sur un terrain qui n'est pas compris dans le périmètre des constructions d'un plan d'aménagement communal ou régional ne peuvent dépasser deux étages sur rez-de-chaussée, sous réserve des exceptions prévues à l'al. 2 de cette même disposition.
BGE 101 Ia 554 S. 555
Le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des motifs:
4.
Les recourants soutiennent que la commune de Fribourg n'ayant pas de plan d'aménagement, les bâtiments prévus dans le plan de quartier ne pouvaient comporter plus de deux étages sur rez-de-chaussée et dépasser 10 m de hauteur que si les conditions posées par l'art. 20 al. 2 étaient remplies. Ils reprochent dès lors au Conseil d'Etat d'être tombé dans l'arbitraire en refusant d'appliquer l'art. 20 LC au plan de quartier litigieux. On ne saurait les suivre sur ce point.
a) Il est vrai que la commune de Fribourg n'a pas encore de plan de zones légalisé, alors qu'elle devrait en avoir un depuis le 1er août 1967 (art. 73 LC); il est vrai également que, dans ces circonstances, la hauteur des bâtiments devrait en principe y être limitée selon l'art. 20 al. 1 LC. Mais il serait absurde de prétendre que dans une ville dont la plupart des quartiers comportent déjà de nombreux bâtiments de plus de trois niveaux, le législateur ait entendu empêcher de construire de tels bâtiments dès l'entrée en vigueur de la loi sur les constructions de 1962, ou même dès l'expiration du délai de l'art. 73 LC. L'établissement d'un plan d'aménagement communal incombant aux autorités, on ne saurait faire supporter aux propriétaires privés l'absence d'un tel plan et leur interdire, sous réserve des seules exceptions de l'art. 20 LC, de construire des bâtiments de plus de trois niveaux, alors que la loi elle-même prévoit des solutions permettant de construire de tels bâtiments.
Or, selon l'art. 41 LC, le plan de quartier est précisément prévu pour permettre la construction de bâtiments comportant plus d'étages que n'en autorise la réglementation communale. Rien ne permet de dire que cette disposition ne s'applique que dans les communes qui ont déjà un plan d'aménagement. Il n'est donc en tout cas pas arbitraire de considérer, comme le fait le Conseil d'Etat, qu'un plan de quartier peut prévoir des constructions dépassant les hauteurs mentionnées à l'art. 20 LC, et cela même dans des communes qui n'ont pas de plan d'aménagement général.
On relèvera d'ailleurs que l'art. 36 LC, qui énumère les cas dans lesquels un plan de quartier peut être établi, porte
BGE 101 Ia 554 S. 556
comme titre: "plan d'aménagement de quartier", de sorte que l'on peut admettre que le plan de quartier est un plan d'aménagement, ou en tout cas un élément du plan communal d'aménagement (cf. LC art. 5 lettre B), et que partant l'art. 20 LC, prévu pour les terrains non compris dans le périmètre des constructions d'un plan d'aménagement, n'est pas applicable dans le périmètre d'un plan de quartier; c'est en tout cas sans arbitraire que l'on peut soutenir une telle opinion, de sorte que le grief tiré du refus d'appliquer l'art. 20 LC se révèle mal fondé.
b) Mais la possibilité de prévoir, dans un plan de quartier, des bâtiments dépassant la hauteur autorisée par la réglementation communale en vigueur, ne comporte cependant pas la faculté d'y autoriser des bâtiments de n'importe quelle hauteur. Les constructions doivent néanmoins s'y tenir dans certaines limites.
A défaut de disposition expresse, le Conseil d'Etat applique par analogie les règles de l'art. 40 LC, qui subordonne l'octroi de dérogations communales à la double condition que ne s'y opposent ni un intérêt public majeur, ni les intérêts prépondérants de tiers. En l'espèce, il a notamment constaté qu'aucun intérêt public ne s'opposait à l'approbation du plan de quartier et que les opposants ne faisaient valoir, à l'encontre de ce plan, que de purs intérêts de fait et non des intérêts juridiquement protégés; à ce sujet, il a relevé que les prescriptions relatives notamment aux distances, à l'indice d'utilisation et aux ombres projetées ont été observées, et la commune de Fribourg fait remarquer, dans sa réponse au recours, que les prescriptions du règlement cantonal sur les bâtiments élevés (
art. 38 à 44
RC), notamment celles qui ont trait aux distances et aux ombres portées, ont été respectées.
Ayant concentré leur argumentation sur l'applicabilité de l'art. 20 LC et sur la nécessité d'interpréter de façon restrictive l'al. 2 de cette disposition, les recourants ne se sont pas exprimés sur les limites à observer pour les bâtiments dits élevés au sens de l'art. 41 LC et n'ont pas prétendu que les règles dont s'est inspiré le Conseil d'Etat (application analogique de l'art. 40 LC en ce qui concerne l'intérêt public et les intérêts privés) aient été appliquées de façon arbitraire. Ils n'ont pas davantage prétendu que les bâtiments projetés leur seraient plus préjudiciables, notamment par les ombres portées,
BGE 101 Ia 554 S. 557
que des bâtiments de trois niveaux (art. 20 al. 1 LC, art. 1er RC) construits à la distance minimale prévue par l'art. 19 LC. Il n'y a donc pas lieu de pousser plus avant l'examen de cette question. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e67098e5-682c-42dc-9a4a-ac2dfded249d | Urteilskopf
126 V 299
50. Extrait de l'arrêt du 4 août 2000 dans la cause J. contre Caisse de compensation du canton de Berne et Tribunal administratif du canton de Berne | Regeste
Art. 3 Abs. 6 ELG
(gültig gewesen bis 31. Dezember 1997);
Art. 3a Abs. 7 lit. e ELG
;
Art. 21 Abs. 1 ELV
: Beginn des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen.
Art. 21 Abs. 1 Satz 1 ELV
, wonach der Anspruch auf eine Ergänzungsleistung erstmals für den Monat besteht, in dem die Anmeldung eingereicht worden ist und sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, ist gesetzes- und verfassungskonform. | Erwägungen
ab Seite 299
BGE 126 V 299 S. 299
Extrait des considérants:
1.
La décision administrative litigieuse du 2 juillet 1999, par laquelle la caisse a alloué à l'assuré une prestation complémentaire de 2'444 francs par mois à partir du 1er janvier 1999, se fonde notamment sur l'art. 21 al. 1 première phrase OPC-AVS/AI, dont la légalité est contestée par le recourant. En effet, celui-ci soutient qu'il a droit à la prestation complémentaire non pas depuis le 1er jour du mois où la demande du 4 janvier 1999 a été déposée, comme le
BGE 126 V 299 S. 300
prévoit cette disposition réglementaire, mais dès le 1er janvier 1998, date à partir de laquelle il remplissait toutes les conditions auxquelles la loi soumet le droit à la prestation complémentaire. Il allègue qu'en subordonnant la naissance de ce droit au dépôt d'une demande, le Conseil fédéral est sorti du cadre des compétences que le législateur lui a déléguées.
2.
a) L'
art. 3 al. 6 LPC
, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997, fut introduit dans la loi lors de la première révision de celle-ci, par la novelle du 9 octobre 1970, en vigueur dès le 1er janvier 1971 (RO 1971 34, 36).
Selon cette disposition le Conseil fédéral édicte des prescriptions, notamment sur le début et la fin du droit, ainsi que sur d'autres détails relatifs aux conditions du droit aux prestations, dans la mesure où la présente loi ne déclare pas les cantons compétents en la matière.
Sur la base de cette délégation législative, l'autorité exécutive a édicté notamment l'
art. 21 OPC-AVS/AI
, lequel a pour objet la naissance et l'extinction du droit à la prestation complémentaire. Aux termes de l'
art. 21 al. 1 OPC-AVS/AI
, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1971 (RO 1971 42, 54 f.) au 31 décembre 1997, le droit à une prestation complémentaire prend naissance le premier jour du mois où la demande est déposée et où sont remplies toutes les conditions légales auxquelles il est subordonné. L'
art. 22 al. 1 OPC-AVS/AI
est réservé.
b) L'
art. 3a LPC
, dans sa nouvelle teneur selon le ch. I de la novelle du 20 juin 1997, en vigueur depuis le 1er janvier 1998 (RO 1997 2953, 2960), a pour objet le calcul et le montant de la prestation complémentaire annuelle.
En vertu de l'
art. 3a al. 7 let
. e LPC, le Conseil fédéral édicte des dispositions sur la naissance et l'expiration du droit.
Édicté sur la base de cette délégation législative, l'
art. 21 al. 1 OPC-AVS/AI
, dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1998 (RO 1997 2966, 2969), prévoit que le droit à une prestation complémentaire annuelle prend naissance le premier jour du mois où la demande est déposée et où sont remplies toutes les conditions légales auxquelles il est subordonné. L'
art. 22 al. 1 OPC-AVS/AI
est réservé.
3.
(Contrôle de la légalité des ordonnances du Conseil fédéral, cf.
ATF 125 V 30
consid. 6a,
ATF 124 II 245
consid. 3, 583 consid. 2a,
ATF 124 V 15
consid. 2a, 194 consid. 5a et les références; examen après l'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale, cf.
ATF 126 V 365
consid. 3,
ATF 126 V 53
consid. 3b).
BGE 126 V 299 S. 301
4.
Le législateur a fixé dans la loi la naissance du droit à la rente de vieillesse (
art. 21 al. 2 LAVS
) et la naissance du droit à la rente d'invalidité (
art. 29 LAI
). En revanche, il ne l'a pas fait en matière de prestations complémentaires, déléguant au Conseil fédéral la compétence d'édicter des dispositions sur le début et la fin du droit (ancien
art. 3 al. 6 LPC
), soit sur la naissance et l'expiration du droit à la prestation complémentaire annuelle (
art. 3a al. 7 let
. e LPC).
a) Les origines de cette délégation législative remontent à la première révision de la LPC par la novelle du 9 octobre 1970. Il s'agissait alors d'introduire dans la loi l'ancien
art. 3 al. 6 LPC
. A ce propos, le Conseil fédéral, dans son message du 28 janvier 1970 à l'appui d'un projet de loi modifiant la LPC (FF 1970 I 145), avait fait les commentaires suivants:
"Dans divers arrêts de principe, le Tribunal fédéral des assurances a décidé que les cantons ne peuvent édicter leurs propres dispositions que si la loi fédérale les y autorise expressément (ATFA 1968 127 à 147). Cette conception de l'autorité judiciaire suprême nécessite une réglementation plus détaillée de la matière dans la loi fédérale et une énumération exacte des attributions des cantons. Pour parer à l'insécurité juridique en matière de prestations complémentaires, cette précision doit intervenir le plus rapidement possible." (FF 1970 I 148)
- "Les autres questions touchant aux conditions du droit et au calcul des prestations qui, à l'avenir, seront réglées de façon impérative par la Confédération concernent des domaines de moindre importance financière et pour lesquels la multiplicité des solutions appliquées jusqu'ici était plutôt ressentie comme un désagrément par la plupart des cantons. Toutefois, pour ne pas trop charger la loi fédérale de questions d'ordre secondaire, la compétence d'édicter des dispositions en ces matières est dévolue au Conseil fédéral; cela concerne par exemple l'addition des limites de revenu, la prise en compte du revenu de membres de la même famille dans des cas particuliers, l'évaluation du revenu et de la fortune à mettre en compte et la définition de la période à prendre en considération pour déterminer le revenu. Ainsi, l'on pourrait prévoir l'introduction d'une réglementation différenciée qui permettrait de tenir compte de la diversité des situations." (FF 1970 I 152)
b) Parmi les arrêts de principe du Tribunal fédéral des assurances auxquels se référait le Conseil fédéral dans son message précité du 28 janvier 1970, figurait l'ATFA 1968 136. Selon cet arrêt, du 4 juin 1968, le silence de la LPC sur le "dies a quo" des prestations complémentaires, par rapport à la date de la demande, constituait une lacune qu'il appartenait à la Cour de céans de combler en appliquant par analogie l'art. 48 al. 2 nouveau LAI.
c) L'OPC-AVS/AI du 15 janvier 1971 a abrogé l'ordonnance du 6 décembre 1965 relative à la loi fédérale sur les prestations
BGE 126 V 299 S. 302
complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (RO 1971 54 sv.).
Depuis le 1er janvier 1971, l'art. 21 al. 1 première phrase OPC-AVS/AI fixe la naissance du droit à la prestation complémentaire. Or, ainsi que cela ressort du message cité ci-dessus du Conseil fédéral du 28 janvier 1970, le but de la délégation législative figurant à l'ancien
art. 3 al. 6 LPC
était d'édicter des dispositions qui s'imposaient aux cantons et réglaient de manière uniforme le début et la fin du droit à la prestation complémentaire. A cet égard, avant l'entrée en vigueur de l'OPC-AVS/AI du 15 janvier 1971, le droit à la prestation complémentaire débutait, dans la plupart des cantons, en règle générale le premier jour du mois au cours duquel la requête avait été présentée (RCC 1967 p. 115).
Il apparaît ainsi que l'art. 21 al. 1 première phrase OPC-AVS/AI, qui retient pour la naissance du droit à la prestation le premier jour du mois où la demande est déposée et où sont remplies toutes les conditions légales auxquelles il est subordonné, est propre à atteindre le but visé par la loi. En effet, cette norme réglementaire se fonde sur des motifs sérieux et objectifs, compte tenu de la pratique précitée, qui existait jusque-là dans la plupart des cantons. En l'édictant, le Conseil fédéral n'est donc pas sorti du cadre de ses compétences et n'a enfreint ni la loi, ni la Constitution, ce que le Tribunal fédéral des assurances avait du reste implicitement admis dans son arrêt K. du 28 novembre 1979 (
ATF 105 V 277
consid. 3). | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e673b3c1-5b3d-4511-8f9e-02fb23239f32 | Urteilskopf
126 III 25
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 décembre 1999 dans la cause M. contre Banque X. (recours en réforme) | Regeste
Bürgschaftsvertrag; Verrechnung.
Auf die Verrechnung von Forderungen aus demselben Vertrag anwendbares Recht (
Art. 148 IPRG
; E. 3a).
Der Bürge kann die Verrechnung nicht selbst an Stelle des Hauptschuldners erklären. Kann er seine Leistung in analoger Anwendung von
Art. 502 Abs. 2 und 121 OR
verweigern, wenn der Hauptschuldner, nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags und ohne Zustimmung des Bürgen, auf eine Verrechnungsforderung verzichtet hat? Frage offengelassen, da der Bürge im vorliegenden Fall dem Verzicht zugestimmt hatte (E. 3b und c). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 126 III 25 S. 25
A.-
Le 12 décembre 1991, la société Z., ayant son siège en France, a ouvert un compte auprès d'une banque de ce pays (ci-après: la Banque X. ou la banque). Le compte était assorti d'une "autorisation de découvert" de 750 000 FF au maximum.
Simultanément, M., domicilié à Genève, a signé un engagement de caution solidaire sans limitation de durée, au bénéfice de la Banque X., pour garantir les engagements de Z. correspondant à l'autorisation de découvert à hauteur de 750'000 FF en capital, accessoires en sus.
Durant l'été 1992, le débit du compte a largement dépassé le plafond de 750 000 FF. Consciente des difficultés rencontrées par Z., la banque l'a autorisée, à bien plaire, à augmenter son débit au-delà de cette limite jusqu'à la miaoût 1992. Dès le milieu du mois d'août
BGE 126 III 25 S. 26
cependant, elle a restreint les paiements faits au débit du compte et a refusé d'honorer des effets de change et chèques émis par Z.
Ne voyant pas intervenir les remboursements requis, la banque a dénoncé sa relation contractuelle avec Z. le 9 septembre 1992, lui accordant un délai au 9 novembre 1992 pour résorber son débit en compte.
Le 15 mars 1993, la banque a introduit une demande en paiement contre Z. devant le Tribunal de commerce de Grenoble. La défenderesse a formé une demande reconventionnelle, soutenant en substance que la réaction de la banque à son égard violait les obligations contractuelles et l'avait placée dans une situation financière extrêmement dommageable.
Le 14 mai 1993, le Tribunal de commerce de Grenoble a ouvert une procédure de redressement judiciaire au sujet de Z. Pour ce qui est de la demande en paiement et de la demande reconventionnelle qui étaient alors pendantes, la cause a été rayée du rôle.
Le 6 octobre 1994, le Tribunal de commerce de Grenoble a notifié à la banque l'admission de sa production de créance dans la procédure de redressement judiciaire de Z. Il en a été déduit que Z. avait renoncé à invoquer sa prétendue créance en dommages-intérêts contre la banque. Il a été retenu qu'il était impossible que M., qui était alors directeur commercial de Z., ait ignoré cette situation; en droit français, il aurait eu la possibilité, en tant que caution, de se plaindre de l'abandon de la contre-créance alléguée, ce qu'il n'a pas fait.
Les actifs étant insuffisants pour désintéresser tous les créanciers, un "certificat d'irrecouvrabilité" a été délivré à la banque en date du 29 juillet 1996. Au 31 décembre 1996, le solde dû à la banque par Z., en capital et intérêts, s'élevait à 1'182'252,84 FF.
B.-
Le 24 octobre 1997, la banque a déposé auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève une demande en paiement dirigée contre la caution M., lui réclamant la somme de 750 000 FF avec intérêts.
Sans contester en rien ses obligations découlant du cautionnement, M. a opposé la compensation, en invoquant la prétendue créance en dommages-intérêts de Z.
Par jugement du 8 octobre 1998, le Tribunal de première instance a condamné M. à payer à la Banque X. la somme de 750'000 FF avec intérêts à 5% dès le 8 février 1997.>
Saisie d'un appel formé par M., la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 21 mai 1999, a confirmé le jugement
BGE 126 III 25 S. 27
attaqué. Se référant au droit français, la cour cantonale a considéré que Z. n'était plus en droit de faire valoir cette créance compensatrice, parce que celle-ci avait été abandonnée dans la procédure de redressement judiciaire. Considérant que M. était alors directeur commercial de Z., elle a estimé qu'il était impossible qu'il ait ignoré cette situation; elle a retenu, selon le droit français, qu'il aurait pu se plaindre de l'abandon de cette créance et que, ne l'ayant pas fait, il est également déchu du droit de l'invoquer.
C.-
M. a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des
art. 8 CC
et 502 al. 2 CO, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au déboutement de sa partie adverse, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale.
La demanderesse et intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Le contrat de garantie conclu entre les parties relève du droit suisse, pays dans lequel le garant a sa résidence habituelle (
art. 117 al. 1, 2 et 3 let
. e de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP; RS 311.0]). Il doit être qualifié de cautionnement au sens de l'
art. 492 al. 1 CO
.
La caution invoque la compensation avec une créance du débiteur principal contre le créancier.
Pour déterminer le droit applicable à la compensation, la cour cantonale a cru devoir appliquer l'
art. 148 al. 2 LDIP
. Elle a cependant perdu de vue que cette disposition ne concerne que la compensation entre des créances qui ne découlent pas d'un même contrat (KELLER/GIRSBERGER, IPRG-Kommentar, n. 38 ad art. 148). En effet, dans le cas contraire, les créances antagonistes relèvent nécessairement du même droit, de sorte que la règle de l'
art. 148 al. 2 LDIP
n'est d'aucune utilité et que l'on peut aussi bien s'en tenir à la règle générale selon laquelle le droit qui régit une créance en régit également l'extinction (
art. 148 al. 1 LDIP
).
En l'espèce, un contrat a été conclu en France entre une société française et une banque française; il n'est pas douteux que cette relation contractuelle relève du droit français. A la créance en remboursement de la banque contre la société, le recourant entend opposer la créance en dommages-intérêts de la société contre la banque, les deux créances découlant des obligations nées du même contrat.
BGE 126 III 25 S. 28
Appliquant le droit français, la cour cantonale est parvenue à la conclusion que le débiteur principal n'était plus en droit d'invoquer la créance compensatrice, parce qu'il y avait renoncé dans le cadre du redressement judiciaire. Il s'agit là d'une question d'application du droit étranger qui ne peut être revue dans un recours en réforme, s'agissant d'une contestation civile de nature pécuniaire (
art. 43a al. 2 OJ
a contrario).
L'
art. 65 OJ
, invoqué par le recourant, n'est pas applicable, parce qu'il suppose qu'il n'a pas été tenu compte de la loi étrangère. Cette disposition concerne l'hypothèse où le droit étranger n'a pas été appliqué du tout; elle ne vise pas le cas où le droit étranger a été appliqué, mais où le recourant en invoque une mauvaise application (
ATF 108 II 167
consid. 1b).
Par principe, la compensation ne peut plus être invoquée avec une créance qui ne peut plus être déduite en justice.
b) Sachant que le cautionnement ressortit en l'espèce au droit suisse, il faut encore se demander si la caution ne peut pas déduire des droits particuliers de ce contrat.
Contrairement à ce que pense le recourant, l'
art. 502 al. 2 CO
ne lui permet pas de compenser, parce qu'il résulte de la règle spéciale de l'
art. 121 CO
que la caution ne peut pas elle-même invoquer la compensation à la place du débiteur principal (PETER, Commentaire bâlois, n. 1 ad
art. 121 CO
; GIOVANOLI, Commentaire bernois, n. 5 ad
art. 502 CO
; BECKER, Commentaire bernois, n. 2 ad
art. 121 CO
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 672; SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 69).
S'inspirant par analogie des
art. 502 al. 2 et 121 CO
, plusieurs auteurs soutiennent que la caution pourrait refuser sa prestation si le débiteur principal, qui ne peut en principe aggraver la situation de la caution par des renonciations, a renoncé à une créance compensatrice après que la caution s'est engagée et sans le consentement de celle-ci (PETER, op. cit., n. 3 ad
art. 121 CO
; AEPLI, Commentaire zurichois, n. 29 ad
art. 121 CO
; BECKER, op. cit., n. 3 ad
art. 121 CO
; GIOVANOLI, op. cit., n. 5b ad
art. 502 CO
; SCYBOZ, ibid.).
Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette opinion doit être suivie. En effet, même si on la suit, l'issue du litige n'en est pas modifiée, puisque la cour cantonale a admis que la caution avait consenti à la renonciation dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.
BGE 126 III 25 S. 29
c) Il reste à examiner si, en retenant ce consentement, la cour cantonale a violé une règle du droit fédéral (
art. 43 al. 1 OJ
).
Si elle a déterminé la réelle volonté du recourant, il s'agit d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme; si elle a interprété le comportement du recourant selon la théorie de la confiance, en admettant un consentement par acte concluant, il s'agit d'une question de droit qui peut être revue (
ATF 125 III 305
consid. 2b p. 308;
ATF 123 III 165
consid. 3a;
121 III 118
consid. 4b/aa p. 123, 414 consid. 2a p. 418, 495 consid. 5 p. 497).
Même si l'on retient cette seconde hypothèse, l'issue du litige ne peut pas être modifiée. En tant que caution et directeur commercial, le recourant était évidemment intéressé au premier chef à la procédure de redressement judiciaire, et en particulier au sort de la créance dont il s'était porté garant. La cour cantonale a retenu que le droit français lui permettait de s'opposer à une renonciation à la créance compensatrice. Il s'agit là à nouveau de l'application du droit étranger, qui ne peut être revue dans un recours en réforme portant sur une contestation civile pécuniaire. En temps utile, le recourant n'a pas allégué de circonstances d'où l'on pourrait déduire qu'il a été empêché de s'opposer à la renonciation. La cour cantonale en a tiré la conclusion que de telles circonstances n'existaient pas, ce qui relève de l'appréciation des preuves et ne peut être revu dans un recours en réforme. On se trouve donc face à une inaction du recourant en présence d'une renonciation dont les conséquences personnelles ne pouvaient lui échapper; interpréter cette attitude passive comme un consentement à la renonciation ne viole pas le droit fédéral.
Comme déjà expliqué, le Tribunal fédéral ne peut pas examiner les autres griefs du recourant concernant la manière dont la cour cantonale a appliqué le droit français. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e6779ea5-4266-493f-beb3-f705d37cc4c2 | Urteilskopf
102 V 38
10. Auszug aus dem Urteil vom 9. Februar 1976 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Wallertshauser und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Medizinische Eingliederungsmassnahmen (
Art. 12 IVG
).
Dazu gehört die operative Knochenentfernung bei Rhizarthrose nicht. | Erwägungen
ab Seite 38
BGE 102 V 38 S. 38
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der Praxis gelten im Hinblick auf Operationen bei Arthrosen die Gesundheitsverhältnisse vor dem Eingriff nicht mehr als labil, wenn im mehr oder weniger zerstörten Gelenk ein relativ stabilisierter Enddefekt erblickt werden kann, obschon, genau genommen, nicht immer bereits ein stabiler Defektzustand vorliegt. Solche Operationen sind
BGE 102 V 38 S. 39
daher gemäss der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts durch die Invalidenversicherung als medizinische Eingliederungsmassnahmen zu übernehmen, sofern sie den pathologisch-anatomischen Zustand des Skelettes als Ursache der unphysiologischen Beanspruchung und die sekundären Symptome dauerhaft sanieren (
BGE 101 V 47
f.).
2.
Im vorliegenden Fall steht auf Grund der ärztlichen Aussagen fest, dass das Leiden des Beschwerdegegners ein progredient pathologisches Geschehen darstellte; mit der am 1. Juli 1975 durchgeführten Entfernung des Os multangulum maius an der rechten Hand konnte eine Versteifung des rechten Daumengrundgelenkes, welche einen operativen Eingriff ausgeschlossen hätte, verhindert werden.
Der evolutive Krankheitsprozess im Daumengrundgelenk kann indessen nicht als ein relativ stabilisierter Enddefekt im Sinne der in Erwägung 1 dargelegten Praxis bezeichnet werden. Unerheblich ist dabei, dass bei Eintritt des Defektzustandes dessen operative Behebung und damit die Weiterausübung des Arztberufes nicht mehr möglich gewesen wäre. Denn mit medizinischen Massnahmen der Invalidenversicherung wird bei Erwachsenen nicht bezweckt, den Eintritt stabiler Defektzustände zu verhindern, sondern bestehende Defektzustände zu korrigieren. Das IVG kennt - ausgenommen im Rahmen von
Art. 13 IVG
- grundsätzlich keine umfassende Invaliditätsprophylaxe (nicht veröffentlichtes Urteil vom 4. September 1975 i.S. Di Virgilio). Erst wenn die labile Phase des pathologischen Geschehens insgesamt beendigt ist, kann sich - bei volljährigen Versicherten - die Rechtsfrage stellen, ob eine bestimmte therapeutische Vorkehr zu Lasten der Invalidenversicherung gehe.
Das Bestehen einer (unmittelbar drohenden) Invalidität vermag die Voraussetzung des stabilisierten Zustandes im übrigen nicht zu ersetzen, weil sonst praktisch jede Operation einer Arthrose, die einem Versicherten schon in einem relativ frühen Stadium erhebliche Beschwerden verursacht, von der Invalidenversicherung zu übernehmen wäre (
BGE 101 V 50
).
3.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Invalidenversicherung die am 1. Juli 1975 vorgenommene operative Knochenentfernung nicht als medizinische Eingliederungsmassnahme zu übernehmen hat. Der vorinstanzliche Entscheid ist mithin aufzuheben. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e678c6f2-ea23-4f18-9403-268b957880d8 | Urteilskopf
119 II 241
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 avril 1993 dans la cause L. S.A. contre D. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Ausweisung eines säumigen Mieters (
Art. 274g OR
) - Endentscheid (
Art. 48 OG
) - Verrechnung (
Art. 124 Abs. 2 und 257d OR
).
1. Die Behörde, die aufgrund der in
Art. 274g OR
geregelten Kompetenzattraktion über die Ausweisung und über die Gültigkeit der Kündigung zu befinden hat, ist von Bundesrechts wegen gehalten, die Sache mit voller Kognition zu prüfen, ungeachtet des dafür nach kantonalem Recht vorgesehenen Verfahrens. Da ihrem Entscheid materielle Rechtskraft zukommt, handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
(E. 2 - 5).
2. Die Verrechnungserklärung des Mieters, die dieser nach Eintritt des Kündigungszeitpunktes vornimmt, vermag den Mietvertrag nicht wiederaufleben zu lassen (E. 6b). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 119 II 241 S. 242
A.-
D. S.A. a remis à bail à L. S.A. des locaux commerciaux dès le 1er juin 1989. Le loyer était payable trimestriellement à l'avance, mais recevable à bien plaire par mois d'avance s'il était acquitté ponctuellement.
En 1991, la bailleresse a fait savoir à trois reprises à la locataire, en retard dans ses versements, qu'elle entendait obtenir désormais le paiement du loyer par trimestre et à l'avance. Le 5 septembre 1991, D. S.A. a mis L. S.A. en demeure de payer dans les trente jours le montant de 15'200 francs - représentant les loyers d'août à novembre 1991 -, sous peine de résiliation du bail en vertu de l'
art. 257d CO
. Le loyer d'août 1991 a été réglé le 18 septembre 1991.
Le 14 octobre 1991, D. S.A. a résilié le bail pour le 30 novembre 1991.
B.-
Le même jour, L. S.A. a adressé une requête en annulation de congé à la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Vevey. Par la suite, D. S.A. a déposé une requête d'expulsion auprès du Juge de paix du cercle de Montreux. Conformément à l'
art. 274g CO
, la Commission de conciliation a alors transmis la requête en annulation de la résiliation du bail au juge compétent en matière d'expulsion. Lors de l'audience tenue le 20 février 1992, L. S.A. s'est opposée à la résiliation et à l'expulsion en invoquant la compensation avec une créance de 124'993 fr. 95.
Par jugement du 28 février 1992, le Juge de paix a rejeté la requête d'expulsion, la bailleresse étant renvoyée à ouvrir action selon les règles ordinaires. Le 22 avril 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours pour déni de justice formé par D. S.A. et a prononcé l'expulsion.
C.-
L. S.A. interjette un recours en réforme, tendant au refus de l'expulsion. D. S.A. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 48 al. 1 OJ
, le recours en réforme n'est recevable en règle générale que contre les décisions finales prises par les tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons et qui ne peuvent pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal. D'après la
BGE 119 II 241 S. 243
jurisprudence, une décision est finale lorsque la juridiction cantonale statue sur une prétention matérielle ou refuse d'en juger pour un motif interdisant définitivement que la même prétention soit une nouvelle fois émise entre les mêmes parties (
ATF 116 II 382
consid. 2a, 25 consid. 1c,
ATF 111 II 65
consid. 1a,
ATF 104 II 217
consid. 2 et les arrêts cités). En particulier, un jugement est final lorsqu'il statue sur le droit litigieux avec l'autorité de chose jugée (SANDOZ/POUDRET, Ordonnance de séparation de biens de l'
art. 176 al. 1er ch. 3 CC
et décision finale de l'
art. 48 OJ
, in JdT 1990 I, p. 324). Que la décision ait été prise en procédure sommaire ne fait pas obstacle au recours en réforme, pourvu qu'elle statue définitivement sur une prétention issue du droit fédéral; tel est le cas si la décision a été rendue à l'issue d'une procédure probatoire complète, non limitée à la vraisemblance des faits allégués, et qu'elle se fonde sur une motivation exhaustive en droit (
ATF 116 II 382
/383 consid. 2a).
Le caractère final ou non d'une décision se détermine à la lumière du droit cantonal de procédure (
ATF 116 II 382
consid. 2a), à moins que le droit fédéral lui-même n'impose des règles de procédure propres à influer sur la nature de la décision.
3.
En l'espèce, la décision attaquée est un arrêt de la Chambre des recours prononçant l'expulsion d'une locataire dont le bail a été résilié pour cause de demeure.
a) Sous l'empire de l'ancien droit du bail à loyer, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se pencher sur le caractère final ou non de telles décisions. Selon cette jurisprudence, un prononcé d'expulsion accordant au bailleur une protection provisoire et n'empêchant pas le juge civil d'examiner, dans un procès au fond, la validité de la résiliation et ses conséquences, ne constitue pas une décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
(
ATF 116 II 382
consid. 2a,
ATF 104 II 217
consid. 2; arrêt du 16 février 1989 en la cause R. contre G., reproduit in SJ 1989 p. 320; arrêt du 11 août 1983 en la cause B. et B. contre N., reproduit in SJ 1984 p. 236). Le recours en réforme a ainsi été déclaré irrecevable contre une ordonnance provisoire au sens de l'
art. 326 CPC
/BE prononçant l'expulsion (
ATF 104 II 217
consid. 2) ainsi que contre des arrêts genevois confirmant des décisions d'expulsion émanant du Tribunal des baux (arrêts du 16 février 1989 et du 11 août 1983 précités; sur la question, cf. CORBOZ, La nature du jugement d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, in SJ 1989, p. 585). En revanche, une décision rendue selon la procédure sommaire de sommation zurichoise ("summarisches Befehlsverfahren") est finale, car elle jouit de la force de chose jugée selon le droit
BGE 119 II 241 S. 244
cantonal (
ATF 103 II 252
consid. 1b); tel est également le cas de la décision du Tribunal supérieur argovien confirmant une expulsion prononcée en procédure sommaire (arrêt non publié du 23 avril 1991 en la cause R. contre F. AG, traduit partiellement en français in Droit du bail No 4/1992, n. 35).
Dans l'
ATF 116 II 381
ss, le Tribunal fédéral a examiné la recevabilité du recours en réforme contre un arrêt sur recours pour déni de justice rendu, comme en l'espèce, en application de la loi vaudoise du 18 mai 1955 sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme (ci-après: LEx). A ce propos, il a constaté que, selon la jurisprudence vaudoise, le Juge de paix pouvait se fonder sur des faits hautement vraisemblables (
art. 13 et 14 LEx
, instituant une procédure sommaire), que le pouvoir du Tribunal cantonal statuant sur recours pour déni de justice se limitait à l'arbitraire (
art. 23 al. 2 LEx
) et que le locataire pouvait toujours agir selon la voie ordinaire, même si l'
art. 16 LEx
ne mentionnait cette possibilité que pour le bailleur (consid. 2b). Le Tribunal fédéral en a déduit que l'arrêt de la Chambre des recours n'était pas une décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
.
b) Les dispositions précitées de la LEx n'ont pas été modifiées suite à l'entrée en vigueur le 1er juillet 1990 des nouveaux articles 253 et suivants CO. La question se pose néanmoins de savoir si la jurisprudence consacrée par l'
ATF 116 II 381
ss doit être maintenue sous l'empire du nouveau droit du bail à loyer.
4.
a) De manière générale, les cantons sont libres, en principe, de prévoir une procédure sommaire conduisant à une décision provisoire à côté d'une procédure ordinaire donnant lieu à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cette latitude n'existe toutefois que dans la mesure où le droit fédéral ne prescrit pas une seule procédure devant aboutir à une décision définitive (
ATF 119 II 90
/91 consid. 2c).
En matière de bail à loyer, il appartient en principe aux cantons de désigner les autorités compétentes et de régler la procédure (
art. 274 CO
). La compétence cantonale est toutefois limitée, notamment par l'
art. 274g CO
, de nature impérative (
ATF 119 II 143
consid. 4a,
ATF 118 II 305
consid. 4a). L'alinéa 1 de cette disposition prévoit une attraction de compétence en faveur du juge de l'expulsion en cas de contestation d'un congé extraordinaire, signifié par exemple suite à la demeure du locataire elle oblige les cantons qui attribuent à des autorités différentes les procédures de contestation de congé extraordinaire et les procédures d'expulsion à faire en sorte que le juge de
BGE 119 II 241 S. 245
l'expulsion statue également sur la validité du congé lorsqu'une contestation sur cette question est pendante parallèlement à une procédure d'expulsion (
ATF 118 II 305
consid. 4a et les références).
b) Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé à plusieurs reprises sur la portée de l'
art. 274g CO
. Le but de l'attraction de compétence prévue par cette disposition est d'éviter que deux procédures soient menées, l'une devant le juge de l'expulsion, l'autre devant le juge chargé d'examiner la validité du congé; il s'agit non seulement de prévenir des jugements contradictoires, mais également de permettre une liquidation rapide des litiges en matière de bail à loyer, conformément à l'exigence posée par l'
art. 274d al. 1 CO
(
ATF 119 II 143
consid. 4a et b,
ATF 118 II 306
consid. 4a,
ATF 117 II 557
consid. 2c; EIHOLZER, Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, in SJZ 1992/19, p. 326; SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT/USPI-COMMENTAIRE DU BAIL À LOYER, n. 14 ad
art. 274g CO
; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 113).
Selon un arrêt du 18 décembre 1991, le juge de l'expulsion appelé à statuer définitivement sur la validité du congé en procédure sommaire doit examiner la cause de manière complète, aussi bien en fait qu'en droit (
ATF 117 II 558
/559 consid. 2d). En effet, la décision par laquelle le juge statue définitivement sur une prétention de droit fédéral doit répondre, en vertu du droit fédéral, aux conditions fixées pour les jugements revêtus de l'autorité de la chose jugée; le juge de l'expulsion ne peut dès lors pas se contenter d'une simple vraisemblance quant aux faits, ni de moyens de preuve limités (ibid.). Une telle exigence permet également de garantir les droits du locataire puisque, lorsque le juge tranche définitivement le litige en procédure sommaire, le preneur ne peut pas faire examiner par la suite la validité du congé dans une procédure ordinaire (ibid.).
L'
ATF 118 II 302
ss concerne une affaire du canton de Zurich, qui connaît en matière d'expulsion la procédure sommaire de sommation; cette procédure permet au juge de se prononcer rapidement sur une prétention pour autant qu'elle repose sur des faits incontestés ou immédiatement prouvables ("liquid"). Selon cette jurisprudence, le juge ne peut pas considérer la prétention du bailleur à l'expulsion comme fondée sur des faits contestés ("illiquid") parce qu'il y a litige sur la validité de la résiliation et renvoyer le locataire à agir devant le juge ordinaire compétent en matière de contestations de congé; une telle décision d'irrecevabilité reviendrait en effet à réduire la procédure devant l'autorité compétente en
BGE 119 II 241 S. 246
matière d'expulsion à un contre-temps inutile, contraire au postulat de rapidité découlant de l'
art. 274g CO
(
ATF 118 II 306
/307 consid. 4b). En pareil cas, le juge chargé de l'expulsion doit examiner la validité de la résiliation avec une cognition entière (ibid.).
Enfin, dans un arrêt très récent, le Tribunal fédéral a confirmé et précisé sa jurisprudence sur l'
art. 274g CO
: l'autorité compétente en matière d'expulsion chargée de se prononcer sur la validité du congé est tenue d'examiner la cause avec une pleine cognition, sans égard au fait que les preuves fondant le droit d'une partie peuvent être immédiatement fournies et qu'à première vue la partie adverse n'a rien de pertinent à opposer ("Liquidität") (
ATF 119 II 145
consid. 4b).
c) Aucun motif ne justifie de restreindre l'application de cette règle de droit fédéral aux cantons qui ont introduit la procédure sommaire de sommation. Elle s'impose également aux cantons qui, à l'instar du canton de Vaud, connaissent une procédure sommaire au sens propre à côté d'une procédure ordinaire. Dès lors que l'autorité compétente sur la base de l'
art. 274g CO
doit, en vertu du droit fédéral, se prononcer avec une cognition entière en fait et en droit, sa décision est revêtue de l'autorité de chose jugée, quel que soit le type de procédure institué par le droit cantonal. Il n'y a ainsi pas place pour un système cantonal qui prévoirait plusieurs procédures parallèles, par exemple une procédure sommaire menant à un prononcé provisoire suivi, à la demande de l'une des parties, d'un jugement définitif en procédure ordinaire. Il s'ensuit que le droit fédéral prescrit, en cas d'attraction de compétence fondée sur l'
art. 274g CO
, une procédure unique débouchant sur un jugement définitif. Cette solution s'impose au regard de la ratio de l'
art. 274g CO
qui vise au règlement rapide de ce genre de litige.
5.
a) Les décisions rendues sur la base de l'
art. 274g CO
étant revêtues de l'autorité de la chose jugée, elles sont finales au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
. Elles peuvent ainsi faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient réalisées. On observera au passage que l'ouverture du recours en réforme en matière d'expulsion suite à un congé extraordinaire est approuvée par POUDRET (en tout cas lorsque l'expulsion est prononcée, COJ V, n. 11.5 ad art. 48), RAPP (Droit du bail no 4/1992, note 5, p. 31) et DUCROT (Procédure et contentieux en matière de bail à loyer et de bail à ferme non agricole, en particulier dans le canton du Valais, in Revue valaisanne de jurisprudence
BGE 119 II 241 S. 247
1991/1, p. 173), qui arrivent à une conclusion identique par une voie quelque peu différente.
b) En l'espèce, la Chambre des recours a, malgré la limitation de son pouvoir à l'arbitraire par le droit cantonal, examiné la cause au fond de manière complète. Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée est finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
; émanant au surplus d'une autorité supérieure cantonale et atteignant la valeur litigieuse de 8'000 francs (
art. 46 OJ
), elle est susceptible d'être attaquée par la voie du recours en réforme. Il convient donc d'entrer en matière sur le recours.
c) Il appartiendra au législateur vaudois de réviser la LEx afin de l'harmoniser avec les exigences fédérales déduites de l'
art. 274g CO
et rappelées ci-dessus. A cet égard, l'intérêt du justiciable commande de désigner clairement l'autorité compétente en la matière (
ATF 119 II 145
consid. 4b). Rien n'empêche de laisser au Juge de paix la compétence en matière d'expulsion d'un locataire en demeure et, par attraction, en matière de contestations de la validité du congé, pour autant qu'il jouisse d'une pleine cognition en fait comme en droit et que sa décision puisse être attaquée par un recours en réforme cantonal (cf. POUDRET, COJ II, n. 1.2.3 et 1.2.4 ad art. 48).
6.
Sur le fond, le litige porte sur la validité du congé signifié par la demanderesse pour cause de non-paiement du loyer (
art. 257d CO
).
Selon la Chambre des recours, la compensation invoquée par la défenderesse n'est pas intervenue dans le délai de trente jours prévu à l'
art. 257d CO
et ne peut donc justifier l'annulation de la résiliation du bail.
a) (moyen irrecevable).
b) A titre subsidiaire, la défenderesse se plaint d'une violation de l'
art. 124 al. 2 CO
. Elle soutient que la compensation invoquée lors de l'audience devant le Juge de paix du 20 février 1992 a eu pour effet d'éteindre sa dette et de rendre inopérant le congé notifié pour cause de demeure.
Faute de paiement dans le délai d'au moins trente jours fixé au locataire en demeure, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (
art. 257d al. 2 CO
). Avec le premier juge, la recourante soutient que cette disposition ne s'applique que dans l'hypothèse du non-paiement du loyer, et non lorsque le locataire a envers le bailleur des créances à faire valoir en compensation; dans ce cas-là, il conviendrait d'appliquer l'
art. 124 al. 2 CO
qui prévoit un effet rétroactif en
BGE 119 II 241 S. 248
ce sens que les deux dettes sont réputées éteintes depuis le moment où elles pouvaient être compensées.
aa) Sous le nouveau droit du bail, la résiliation extraordinaire en cas de demeure du locataire n'intervient plus automatiquement à l'expiration du délai imparti (art. 265 al. 1 aCO), mais suppose une manifestation de volonté du bailleur (
art. 257d CO
). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner les effets d'une déclaration de compensation intervenant avant la notification du congé ou la fin du contrat fixée par le bailleur qui résilie. En effet, en l'espèce, la locataire a fait valoir la compensation près de trois mois après la fin du contrat telle que fixée dans la lettre de résiliation du 14 octobre 1991.
bb) Selon la doctrine, le locataire en demeure peut invoquer la compensation pour empêcher le congé extraordinaire de l'
art. 257d CO
, mais la déclaration de compensation doit intervenir dans le délai comminatoire fixé sur la base de l'
art. 257d CO
(LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 151 et 157; SVIT-MIETRECHT KOMMENTAR/USPI-COMMENTAIRE DU BAIL À LOYER, n. 17 et 19 ad
art. 257d CO
; LACHAT/STOLL, Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 135 et 142; sous l'ancien droit du bail: mp 4/1988, p. 158; SCHMID, n. 10 ad art. 265 aCO).
Des auteurs ont étudié plus généralement l'éventuelle incidence de l'
art. 124 al. 2 CO
sur les délais de grâce prévus par le code des obligations (
art. 107 al. 2 CO
, 265 aCO et 293 aCO). Ils sont arrivés à la conclusion que si le créancier a résilié le contrat à cause de la demeure du débiteur, l'
art. 124 al. 2 CO
ne peut faire "revivre" le contrat et que, par conséquent, pour être efficace, la compensation doit être invoquée dans le délai de grâce (AEPLI, n. 127 ad
art. 124 CO
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen OR, 3e éd., vol. II, p. 207/208).
cc) La solution préconisée par la doctrine emporte la conviction. Mode d'extinction des obligations, la compensation est un succédané de l'exécution (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 451). A priori, il n'y a donc pas de raison de la traiter différemment du mode ordinaire d'exécution que constitue le paiement et de s'écarter de la règle de l'
art. 257d al. 2 CO
. Mais surtout, la sécurité du droit commande de limiter dans le temps la possibilité d'invoquer la compensation pour déjouer les effets de la demeure et, dans cette perspective, il apparaît en tout cas inadmissible qu'une déclaration de compensation effectuée après le terme du contrat puisse avoir un quelconque effet sur la validité de la résiliation.
BGE 119 II 241 S. 249
En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en jugeant que la déclaration de compensation intervenue le 20 février 1992 était tardive et ne pouvait annihiler les effets de la demeure du locataire. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e67c518b-6d18-473d-bc0c-c623d0f1d680 | Urteilskopf
107 IV 107
31. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 juin 1981 dans la cause N. contre procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 139 Ziff. 1 StGB
, einfacher Raub.
Eine Frau, welche von zwei Männern, die sie berauben wollen, angegriffen und zu Boden geworfen wird, ist ein Opfer von Gewalt und widerstandsunfähig im Sinne dieser Bestimmung. | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 107 IV 107 S. 107
A.-
Le 5 février 1981, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi déposé par N. contre un arrêt de la Cour d'assises genevoise du 20 juin 1980. N. avait été condamné par la Cour d'assises à une peine de huit ans de réclusion et quinze ans d'expulsion du territoire suisse pour recels, brigandages, délit manqué de brigandages, vols, délits manqués de vol, dommages à la propriété, lésions corporelles simples et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. Dans son arrêt, la Cour de cassation a constaté que le recourant ne contestait qu'un des deux brigandages, et que par conséquent les autres chefs d'accusation n'étaient pas contestés par le recourant. Elle s'est donc prononcée exclusivement sur la question de la qualification des faits retenus en première instance comme constitutifs de
BGE 107 IV 107 S. 108
brigandage au détriment de demoiselle H. En revanche, l'autorité cantonale n'a nullement examiné la question de la mesure de la peine en application de l'
art. 63 CP
.
B.-
Outre un recours de droit public qui a été rejeté le 19 mai 1981, N. forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour d'assises aussi bien que contre celui de la Cour de cassation genevoise. Il se plaint de la violation de l'
art. 139 CP
en tant que, dans l'affaire de dlle H., la Cour de cassation a reconnu un crime de brigandage alors qu'il n'y avait selon lui que vol au sens de l'
art. 137 CP
tout au plus, et de celle de l'
art. 63 CP
en tant que la peine infligée au recourant était très insuffisamment motivée. Il demande l'assistance judiciaire en faisant valoir qu'il est dénué de toutes ressources.
C.-
En ce qui concerne les faits retenus au titre du brigandage dans le cas H., l'autorité considère ce qui suit (p. 2 al. 1):
"Le 7 novembre 1977, le recourant a décidé de commettre un vol en compagnie de V., coauteur condamné dans le même arrêt. Tous deux savaient que, ce jour-là, Mlle H. transportait une somme de Fr. 18'850.--, depuis les locaux de son employeur, Tabac Distribution S.A., à la rue du Jura à Genève, jusqu'au siège de la Banque Populaire Suisse, place St-Gervais. Arrivée à la rue Batte, Mlle H. fut bousculée par les deux hommes puis poussée par terre. Les auteurs purent alors s'emparer de la sacoche contenant l'argent. La Cour d'assises a précisé que la victime avait été mise hors d'état de résister."
Ces faits correspondent à ceux constatés par la Cour d'assises (dossier cantonal, questions posées au jury, p. 33 et 34, dossier IV).
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) En ce qui concerne le brigandage, le recourant prétend que dans le cas H., il n'y a pas eu violences au sens de l'
art. 139 CP
. Le fait que dans cette occasion la victime ait été bousculée et jetée à terre ne revêtirait selon lui pas ce caractère de gravité. Il soutient que le brigandage ne peut exister que si la victime a été complètement mise hors d'état de résister (
ATF 71 IV 122
) par les violences. Il en conclut que dlle H. n'ayant pas été complètement mise hors d'état de résister, le rapport de cause à effet entre les violences dont elle a été l'objet et sa mise hors d'état de résister n'a pas été établi; ce serait plutôt la surprise et la rapidité de l'action qui ont été à l'origine de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de réagir. Dès lors, il ne saurait dans ce cas y avoir de condamnation que pour vol, tout au plus.
BGE 107 IV 107 S. 109
b) Se rend coupable d'infraction à l'
art. 139 ch. 1 CP
celui qui, dans le dessein de commettre un vol ou pris en flagrant délit de vol, aura exercé des violences sur une personne, l'aura menacée d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle, ou l'aura de toute autre manière mise hors d'état de résister. Le brigandage apparaît donc selon une jurisprudence ancienne qui n'a jamais été démentie comme une contrainte exercée pour imposer un vol ou des actes tendant à un vol (
ATF 71 IV 122
,
ATF 83 IV 68
). La qualification particulière se justifie en ce cas par l'atteinte portée du même coup à la propriété et aux personnes. Il s'ensuit que l'on ne saurait considérer comme l'auteur d'un brigandage celui qui n'use pas de violence physique ou morale sur une personne ou qui, par une telle violence, ne met pas sa victime complètement hors d'état de résister, mais prévient seulement sa défense, totalement ou en partie, par la ruse, la surprise ou tout autre moyen semblable (
ATF 81 IV 227
). En revanche, si l'auteur exerce des violences contre des personnes afin de s'emparer de la chose d'autrui et de la conserver, le brigandage est réalisé (
ATF 92 IV 155
), car il s'agit d'une contrainte exercée pour imposer un vol ou d'actes tendant à un vol; peu importe au reste que le vol lui-même ait été réalisé, pourvu qu'il ait été envisagé (
ATF 100 IV 164
consid. b; cf. item ATF
ATF 101 IV 156
consid. 1). Il suffit enfin que la résistance de la victime ait été supprimée durant un certain temps (
ATF 100 IV 164
consid. b al. 3; REHBERG, Strafrecht, III 1980, p. 40 n. 1.11; LOGOZ, n. 8 al. 3 ad
art. 139 CP
, p. 117 et STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, p. 204).
c) Les deux questions qui se posent dès lors sont de savoir, d'une part, si N. a, avec son complice, exercé des violences et si, d'autre part, la victime s'est trouvée, fût-ce un moment, hors d'état de résister au sens de l'
art. 139 ch. 1 CP
.
C'est à tort que le recourant se réfère à l'arrêt
ATF 71 IV 122
, car il s'agissait d'un cas où la victime a réussi à prendre la fuite, tandis qu'in casu, non seulement la victime a été surprise, mais également bousculée puis poussée à terre. On ne saurait nier qu'une femme qui se trouve dans une telle situation, jetée à terre par deux hommes qui l'attaquent, est victime de violence et qu'elle est dans l'incapacité de résister au détroussement sous l'effet aussi bien d'une contrainte matérielle (vis absoluta) que morale (vis compulsiva) au sens de l'arrêt
ATF 71 IV 122
/123. Elle est de plus, au moment où on lui ôte la sacoche contenant l'argent, momentanément complètement hors d'état de résister (ATF 100
BGE 107 IV 107 S. 110
IV 164 et REHBERG, op.cit., p. 40 n. 1.11). C'est donc bien à ce moment-là que sont réalisées les conditions du brigandage, à savoir la contrainte exercée pour imposer le vol (
ATF 100 IV 164
consid. b al. 1).
Dès lors, le rapport de cause à effet entre la violence, la mise hors d'état de résister et le vol de la sacoche est bien établi.
Le pourvoi en nullité, dans la mesure où il est recevable, doit donc être rejeté. Il était d'ailleurs voué d'emblée à l'échec, si bien que l'assistance judiciaire ne peut être accordée au recourant, l'une des conditions cumulatives posées à l'
art. 152 OJ
n'étant pas réunie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6888582-8c62-4f19-b7d7-54fdf511b827 | Urteilskopf
111 II 270
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1985 i.S. A., B. und C. gegen African Safari Club, Sektion Schweiz, und ASC African Safari Club AG (Berufung) | Regeste
Haftung des Reiseveranstalters.
1. Vereinigung von Berufungsverfahren aus Gründen der Prozessökonomie (E. 1).
2. Ob ein Reiseveranstaltungs- oder ein blosser Reisevermittlungsvertrag vorliegt, ist nach den Umständen des Einzelfalles und aus der Sicht des Kunden zu beurteilen (E. 4).
3. Vereinbarung über eine zusätzliche Reise (Flugsafari), von der ungewiss ist, wer den Teilnehmern gegenüber als Vertragspartner aufgetreten ist und daher für einen Unfall haftet. Umstände, die für eine Haftung des Hauptveranstalters sprechen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 111 II 270 S. 271
A.-
Frau K. vereinbarte im Februar 1978 mit dem Reisebüro des African Safari Club in Allschwil einen dreiwöchigen Ferienaufenthalt in Kenya mit Flug Basel-Mombasa und zurück. Für ein gleiches Ferienarrangement entschieden sich im März C. und sein Sohn, ferner im Mai Frau A. und ihre Tochter; diese wandten sich ebenfalls an das Reisebüro in Allschwil, jene dagegen an das Reisebüro Simba-Travels in Aarau. Alle fünf buchten zudem während ihres Aufenthaltes in Kenya eine dreitägige "Simba"-Flugsafari. Das Flugzeug stürzte am 24. Juli 1978 ab, wobei Frau A. schwer verletzt und die vier anderen Passagiere aus der Schweiz getötet wurden.
B.-
Im April und August 1981 klagten Frau A., Frau B. und Frau C. beim Bezirksgericht Arlesheim gegen die Sektion Schweiz des African Safari Club und gegen die African Safari Club AG. Frau A. forderte im Verfahren Fr. 69'825.02 und KSh 2'500.-- Schadenersatz und Genugtuung, Frau B. Fr. 10'000.-- Genugtuung wegen Verlustes ihrer Mutter K., Frau C. Fr. 61'699.85 Schadenersatz und Genugtuung wegen Verlustes ihres Gatten und ihres Sohnes.
Die Beklagten, die beide ihren Sitz in Allschwil haben, widersetzten sich diesen Forderungen, weil sie nicht als Veranstalter der Flugsafari aufgetreten, für den Unfall und dessen Folgen daher nicht haftbar seien.
Das Bezirksgericht wies mit Urteilen vom 27. September 1983 alle drei Klagen mangels Passivlegitimation der Beklagten ab. Die Klägerinnen appellierten an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, das am 29. Januar 1985 die Entscheide des Bezirksgerichts bestätigte.
C.-
Die Klägerinnen haben gegen die drei Urteile des Obergerichts Berufungen eingelegt mit den Anträgen, sie aufzuheben und die Passivlegitimation der beiden Beklagten zu bejahen.
Die Beklagten beantragen, auf die Berufungen nicht einzutreten oder sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es liegen drei Klagen verschiedener Klägerinnen vor, deren Forderungen sich gegen die gleichen Beklagten richten und aus
BGE 111 II 270 S. 272
dem gleichen schädigenden Ereignis abgeleitet werden. Die Parteien haben die drei Prozesse vor Obergericht zusammen behandelt; die Vorinstanz hat gleichwohl drei getrennte Urteile gefällt, die in materiellrechtlicher Hinsicht aber auf identischen Entscheidungsgründen beruhen. Die Klägerinnen haben zwar getrennte Berufungen eingereicht, die aber gleich begründet sind, und die Beklagten haben darauf in einer Eingabe geantwortet.
Gründe der Zweckmässigkeit sprechen hier dafür, dass das Bundesgericht über die drei Berufungen in einem einzigen Urteil befindet. Rechtlich steht dem nichts entgegen. Freilich kann die objektive oder subjektive Klagenhäufung nur dann zu einem höheren Streitwert durch Zusammenrechnung führen und die Berufung zulässig machen, wenn darüber ein einziges kantonales Urteil vorliegt (
Art. 47 OG
;
BGE 103 II 41
ff. mit Hinweisen, namentlich auf
BGE 78 II 182
und 40 II 76). Insoweit ergibt sich hier indes keine Schwierigkeit, weil der Mindeststreitwert gemäss
Art. 46 OG
in allen drei Fällen gegeben ist. Das Bundesgericht hat es zwar als Berufungsinstanz vereinzelt abgelehnt, Verfahren von sich aus zu vereinigen, die kantonal getrennt behandelt worden sind (
BGE 40 II 76
). Auch im Berufungsverfahren können indes Gründe der Prozessökonomie eine Vereinigung rechtfertigen, wenn wie hier inhaltlich gleiche Urteile angefochten werden und das Bundesgericht darüber so oder anders als Berufungsinstanz zu entscheiden hat (vgl. STRÄULI/MESSMER, N. 10 zu
§ 40 ZPO
/ZH). Die drei Verfahren sind daher zu vereinigen und durch ein einziges Urteil zu erledigen.
4.
Das Bezirksgericht hat die Passivlegitimation des Beklagten 1 schon deshalb verneint, weil es sich um einen Verein mit ideellen Zwecken handle, der mit der Reiseorganisation nichts zu tun habe. Das Obergericht lässt das nicht gelten. Es nimmt an, der Beklagte 1 wolle nach seinen Statuten den Mitgliedern günstige Reisemöglichkeiten nach Ostafrika verschaffen; dass er dabei die Air-Agence AG (jetzt Beklagte 2) einzuschalten pflege, schliesse eine selbständige Rolle in der Organisation und Durchführung von Reisen nicht aus. Nach den Prospekten und den "Allgemeinen Vertrags- und Reisebedingungen", die den Buchungen der Kunden zugrunde gelegen hätten, seien die beiden Beklagten denn auch nebeneinander als Organisatoren der Reisen aufgetreten. Vor Bundesgericht ist dies nicht mehr streitig. Es erübrigt sich deshalb, die beiden Beklagten bei der Beurteilung der Streitfrage auseinanderzuhalten.
BGE 111 II 270 S. 273
Das Rechtsverhältnis, auf das sich die Klägerinnen berufen, kann nach Auffassung des Obergerichts entweder ein blosser Reisevermittlungsvertrag sein, der als Auftrag gemäss
Art. 394 ff. OR
gilt, oder ein eigentlicher Reiseveranstaltungsvertrag, der als Innominatkontrakt behandelt wird und Elemente des einfachen Auftrages und des Werkvertrages umfasst (SCHLUEP, in Schweiz. Privatrecht VII/2 S. 919 ff.; DALLÈVES, in XIVe Journée Juridique 1974 S. 1 ff.; FRANK, in SJZ 77/1981 S. 145 f.). Ob das eine oder andere zutrifft, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und ist, wie das Obergericht beifügt, aus der Sicht des Kunden zu beurteilen. Davon gehen zu Recht auch die Parteien aus. Sie stimmen mit der Vorinstanz auch darin überein, dass die Beklagten bei den in der Schweiz vereinbarten Ferienarrangements, bestehend aus einem dreiwöchigen Hotelaufenthalt in Kenya und dem Hin- und Rückflug, in allen drei Fällen als Reiseveranstalter aufgetreten sind.
5.
Da der Unfall sich auf der Flugsafari ereignet hat, ist entscheidend, ob die Beklagten auch für diese zusätzlich vereinbarte Reise als Vertragspartner und Veranstalter anzusehen sind. Nach den Buchungen in der Schweiz ist die Frage klar zu verneinen. Zwar hätten die Kunden die Flugsafari, die im Prospekt der Beklagten angeboten wird, schon in der Schweiz zusammen mit ihrem Ferienarrangement buchen können; sie haben jedoch darauf verzichtet und sich erst in Kenya entschlossen, an einer dreitägigen Flugsafari teilzunehmen. Streitig ist, ob die Beklagten gleichwohl durch die Vereinbarung über die zusätzliche Reise verpflichtet worden sind und deswegen für die Unfallfolgen verantwortlich gemacht werden können.
a) Das Obergericht räumt ein, dass die Kunden nach dem Werbematerial zunächst der Meinung sein konnten, die Flugsafari werde ebenfalls von den Beklagten organisiert und durchgeführt, weil im Prospekt von einer eigenen Safari-Organisation die Rede ist und Flugzeuge mit einem Zebramuster abgebildet sind, das auch zum Signet der Beklagten gehört. Die Vorinstanz hält den Klägerinnen jedoch entgegen, bei der Buchung der Flugsafari in Kenya hätten die Interessenten sofort erkennen können, dass sie den Vertrag darüber nicht mit den Beklagten, sondern mit der "Amphibians Ltd." abschlössen. Die Klägerinnen halten daran fest, dass es entscheidend auf den Eindruck ankomme, den die Beklagten mit ihrem Werbematerial bei den Kunden erweckt hätten. Das hilft indes nicht darüber hinweg, dass die Verträge über
BGE 111 II 270 S. 274
die Flugsafari in allen drei Fällen erst in Kenya zustande gekommen sind; fraglich ist bloss, mit wem.
Die Annahme der Vorinstanz, diese Verträge seien mit der Fluggesellschaft "Amphibians Ltd." geschlossen worden, stützt sich nicht auf Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bände. Die Vorinstanz prüfte vielmehr, wie die Reisenden das "Passenger-Ticket", das sie zur Teilnahme an der Flugsafari berechtigte, insbesondere nach dem grossgedruckten Namen der Gesellschaft und den Umständen der Buchung hätten verstehen müssen. Die Klägerinnen halten dies für eine völlig verfehlte Rechtsauffassung, vor allem weil die dreitägige Flugsafari auch Fahrten mit Landrover sowie Unterkunft und Verpflegung umfasst habe. Das leuchtet durchaus ein, zumal dem Ticket bloss die Strecke der Reise mit zwei bestimmten Nachtlagern (Camps), dagegen nichts für die Dauer und den Preis oder Näheres über die versprochenen Leistungen zu entnehmen ist. Der Vermerk "Booked by ASC" spricht deutlich gegen einen unmittelbaren Vertragsschluss mit der Fluggesellschaft, gleichviel ob die Kurzbezeichnung "ASC" für eine der Beklagten oder für die African Safari Club Ltd. in Mombasa auf dem Flugschein steht; so oder anders schliesst dieser Schein einen anderen Reiseveranstalter, der dann die Fluggesellschaft als Erfüllungsgehilfen eingeschaltet hätte, keineswegs aus.
Ergibt sich aus dem Flugschein nicht zwingend, dass die "Amphibians Ltd." die Flugsafari veranstaltet hat und damit den Teilnehmern gegenüber als neue Vertragspartnerin aufgetreten ist, so braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die Teilnehmer unter den gegebenen Umständen Anlass oder auch nur Gelegenheit gehabt hätten, gegen den Wechsel des Vertragspartners Einwände zu erheben.
b) Das heisst indes nicht, dass die Teilnehmer an der Flugsafari die Beklagten leichthin als Vertragspartner auch für diese Leistung betrachten durften. Entscheidend bleibt vielmehr, wer in Kenya die Buchungen, in denen der Vertrag über die Safari zu erblicken ist, tatsächlich entgegengenommen hat. Das Obergericht hat das nicht abgeklärt, weil von den Klägerinnen nicht dargelegt worden sei, ob die Teilnehmer sich zu diesem Zweck an ein Reisebüro in ihren Ferienhotels oder an eine andere Buchungsstelle gewandt hätten. Die Klägerinnen bestreiten das und machen geltend, dass das Obergericht in diesem Punkte nicht auf ihre Ausführungen eingegangen sei und dass darüber kein Beweisverfahren stattgefunden habe.
BGE 111 II 270 S. 275
Das angefochtene Urteil beruht insoweit auf einem Versehen, als die Klägerinnen zumindest in der erstinstanzlichen Replik der drei Prozesse klar behauptet haben, die Flugsafari sei von den Teilnehmern aus der Schweiz in einem ASC-Reisebüro bzw. in einem ASC-Hotel gebucht worden. Es trifft deshalb auch nicht zu, dass die Klägerinnen nicht nur die Beklagten, sondern auch die Gerichte darüber bewusst im Dunkeln gelassen hätten, wo die Safari gebucht, der Preis dafür bezahlt und die Flugscheine ausgehändigt worden seien, wie ihnen in der Berufungsantwort vorgehalten wird. Im übrigen halten die Beklagten es für durchaus möglich, dass die Flugsafari von den Teilnehmern aus der Schweiz bei der African Safari Club Ltd. in Kenya gebucht worden ist; nachdrücklich und wiederholt bestreiten sie lediglich, dass dies bei ihnen in der Schweiz geschehen sei.
c) Doch selbst wenn nur Buchungen bei der African Safari Club Ltd. in Kenya anzunehmen sind, heisst dies nicht, dass die Haftung der beiden Beklagten im vornherein zu verneinen sei. Nach ihrer Darstellung besteht neben dem African Safari Club, Sektion Schweiz (Beklagter 1), der gleichnamige kenyanische Mutterverein. Die Reisebüros in den ASC-Hotels werden von der African Safari Club Ltd., Mombasa, betrieben. Im Prospekt der Beklagten, der schon den in der Schweiz vereinbarten Ferienarrangements zugrunde lag, war aber stets vom "African Safari Club" als Ganzem die Rede; er sprach von den eigenen Hotels des Clubs, von der eigenen Safari-Organisation in Kenya und von den Reisebüros (Tourist-Offices) in den ASC-Hotels, wo die Safaris gebucht werden könnten, darunter die im Prospekt geschilderte "Simba"-Flugsafari, die in der Preisliste für Fr. 1'200.-- angeboten wurde. Unter diesen Umständen spricht vieles dafür, dass auch die Unfall-Safari dort gebucht worden ist. Nachdem die Klägerinnen dies im kantonalen Verfahren behauptet hatten, konnte die Vorinstanz jedenfalls nicht ohne Beweisführung einfach das Gegenteil unterstellen. Die angefochtenen Urteile sind daher wegen Verletzung von
Art. 8 ZGB
aufzuheben (
BGE 105 II 145
mit Hinweisen). Die Sache ist an das Obergericht zurückzuweisen, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt, welche es dem Bundesgericht erlauben würden, die streitige Passivlegitimation abschliessend zu beurteilen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
Erst wenn in tatsächlicher Hinsicht feststeht, bei wem die Teilnehmer aus der Schweiz die Flugsafari in Kenya gebucht haben, kann beurteilt werden, ob diesbezüglich ein weiterer Reiseveranstaltungsvertrag
BGE 111 II 270 S. 276
oder ein blosser Vermittlungsauftrag anzunehmen sei. Von ergänzenden Feststellungen hängt auch ab, ob die beiden Beklagten sich Buchungen bei ihren Mutter- oder Schwesterorganisationen in Kenya entgegenhalten lassen müssen. Dass die Teilnehmer die Beklagten jedenfalls dann weiterhin als Vertragspartner betrachten durften, wenn sie die Flugsafari tatsächlich an einem ASC-Schalter gebucht haben, ist offenbar auch die Ansicht der Vorinstanz. Diesfalls besteht auch Klarheit nach den Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Privatrechts, weil das auf den Hauptvertrag anwendbare schweizerische Recht dann auch für den Zusatzvertrag gilt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufungen werden dahin gutgeheissen, dass die drei Urteile des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 29. Januar 1985 aufgehoben werden und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e68abcb2-46c1-4b54-8eec-0a5244cda17b | Urteilskopf
90 II 310
36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1964 i.S. Hurni gegen Milchverwertungsgenossenschaft Neuenkirch. | Regeste
Genossenschaft.
Machen die Statuten die Mitgliedschaft vom Eigentum an einem Grundstück abhängig (
Art. 850 Abs. 1 OR
) und schreiben sie vor, dass mit der Veräusserung des Grundstücks die Mitgliedschaft ohne weiteres auf den Erwerber übergeht (
Art. 850 Abs. 2 OR
), so ist diese Statutenbestimmung dem Erwerber gegenüber wirksam, wenn sie im Grundbuch vorgemerkt ist (
Art. 850 Abs. 3 OR
) oder wenn der Erwerber sich ihr unterzieht.
Unterziehung durch schlüssiges Verhalten. | Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 90 II 310 S. 311
A.-
Josef Hurni kaufte am 1. März 1950 von seinem Vater, der seit 1941 Mitglied der Milchverwertungsgenossenschaft Neuenkirch war, den Bauernhof Oberegg in Neuenkirch. Die Statuten der Genossenschaft sehen in § 6 vor, Mitglied könne werden, wer ein Grundstück zu Eigentum besitze oder als bäuerlichen Betrieb bewirtschafte, und bestimmen in § 7:
"Die Mitgliedschaft wird erworben:
a) durch den Beitritt...
b) infolge Erbganges...
c) durch die Übertragung von Grundstücken oder landwirtchaftlichen Betrieben.
Mit der Veräusserung des Grundstückes geht die Mitgliedschaft ohne weiteres auf den Erwerber über. Diese Bestimmung ist im Grundbuche (Hypothekarprotokoll) vorzumerken.
"
Das Grundbuchblatt der Liegenschaft Oberegg enthielt keine Vormerkung im Sinne dieser Statutenbestimmung, und Josef Hurni erklärte auch nicht etwa den Beitritt zur Genossenschaft, lieferte aber die Milch seiner Kühe jahrelang in die Käserei der Genossenschaft und nahm wie früher sein Vater an ihren Generalversammlungen teil.
B.-
Am 19. Juli 1962 verhinderte Hurni, welcher den Aufsichtsorganen der Genossenschaft schon 1960/1961 Schwierigkeiten gemacht hatte, die Besichtigung seines Stalles. Am Abend des gleichen Tages wies deshalb der Käsereiaufseher seine Milchlieferung zurück und erklärte ihm, Milch werde ihm erst wieder abgenommen, wenn er die Stallbesichtigung zulasse. Seither beliefert Hurni die Käserei der Genossenschaft nicht mehr und bestreitet, dieser anzugehören.
C.-
Am 10. August 1963 leitete die Genossenschaft gegen Hurni Klage auf Feststellung seiner Mitgliedschaft ein.
In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht Sursee hat
BGE 90 II 310 S. 312
das Obergericht des Kantons Luzern die Klage mit Urteil vom 3. Juli 1964 gutgeheissen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit den wiedergegebenen Statutenbestimmungen hat die Klägerin von der durch
Art. 850 Abs. 1 und 2 OR
geschaffenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft vom Eigentum an einem Grundstück oder vom wirtschaftlichen Betrieb eines solchen abhängig zu machen und für solche Fälle vorzusehen, dass mit der Veräusserung des Grundstücks oder mit der Übernahme des wirtschaftlichen Betriebs die Mitgliedschaft ohne weiteres auf den Erwerber oder Übernehmer übergeht. Die in § 7 lit. c Abs. 2 der Statuten enthaltene Vorschrift über die Vormerkung im Grundbuch knüpft an
Art. 850 Abs. 3 OR
an, wonach die (Statuten-) Bestimmung betreffend den Übergang der Mitgliedschaft bei Veräusserung des Grundstücks zu ihrer Gültigkeit gegenüber Dritten der Vormerkung im Grundbuch bedarf.
Art. 850 Abs. 3 OR
bedeutet nicht, dass die Veräusserung des Grundstücks den in den Statuten für diesen Fall vorgesehenen Übergang der Mitgliedschaft auf den Erwerber nur dann zu bewirken vermöge, wenn die betreffende Statutenbestimmung im Grundbuch vorgemerkt wurde. Die Vormerkung stellt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht ein formelles Gültigkeitserfordernis dieses Übergangs dar. Sie dient hier wie in andern Fällen (vgl. namentlich
Art. 959 ZGB
) lediglich dem Zwecke, die Durchsetzung eines persönlichen Rechts gegenüber nicht zustimmenden Dritten zu ermöglichen, und ist dementsprechend nur die Voraussetzung dafür, dass der Erwerber sich auch dann, wenn er damit nicht einverstanden ist, als Mitglied behandeln lassen muss. Kraft der Vormerkung geht die Mitgliedschaft mit der Veräusserung des Grundstücks
BGE 90 II 310 S. 313
ohne Rücksicht auf den Willen des Erwerbers auf diesen über. Ist der Erwerber mit dem Übergang der Mitgliedschaft einverstanden, so ist eine auf
Art. 850 Abs. 2 OR
gestützte Statutenbestimmung, wonach die Veräusserung des Grundstücks die Mitgliedschaft "ohne weiteres" auf den Erwerber übergehen lässt, im Sinne dieses klaren Wortlauts anwendbar, auch wenn sie nicht vorgemerkt wurde. Eine solche Bestimmung begründet nicht bloss die Verpflichtung des Veräusserers, dem Erwerber die Mitgliedschaft zu überbinden (
BGE 89 II 145
), sondern die Genossenschaft ordnet damit überdies auf Grund einer ausdrücklichen Ermächtigung des Gesetzgebers an, dass mit der Übertragung des Eigentums am Grundstück der Erwerber ohne weitere Förmlichkeit anstelle des Veräusserers ihr Mitglied werden soll. Diese statutarische Anordnung ist dem Erwerber gegenüber wirksam, wenn sie vorgemerkt ist oder wenn er sich ihr unterzieht. Tut er dies, so liegt darin nicht etwa eine Beitrittserklärung, die nach
Art. 840 Abs. 1 OR
der schriftlichen Form bedürfte. Vielmehr anerkennt er damit nur, gemäss der in Frage stehenden Statutenbestimmung infolge des Grundstückserwerbs Mitglied der Genossenschaft zu sein. Diese Anerkennung kann formlos, auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen.
2.
Nach dem angefochtenen Urteil hat sich der Beklagte mehr als 10 Jahre lang als Mitglied der Klägerin "gefühlt und betätigt". Er lieferte ihr Milch und nahm an den Generalversammlungen teil, und zwar nicht etwa bloss als Gastbauer im Sinne von § 31 der Statuten, d.h. mit einem auf die Art der Milchverwertung, die Festsetzung des Milchpreises, den Verkauf der Milch und die Anstellung des Lohnkäsers beschränkten Stimmrecht. Gastbauern hatte die Klägerin überhaupt nicht. An den Generalversammlungen wurden alle Teilnehmer gleich behandelt und hielten sich alle, namentlich auch der Beklagte, für gleichberechtigt.
Diese Feststellungen der Vorinstanz betreffen tatsächliche Verhältnisse. Tatsächlicher Natur sind entgegen der
BGE 90 II 310 S. 314
Ansicht des Beklagten nicht bloss die Feststellungen darüber, was die Zeugen aussagten, sondern auch die Schlüsse, welche die Vorinstanz aus diesen Aussagen auf das Verhalten und die Auffassungen des Beklagten und der Genossenschaftsorgane gezogen hat. Diese Schlüsse sind das Ergebnis einer Beweiswürdigung, die der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist. Dass die wiedergegebenen Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen seien oder offensichtlich auf Versehen beruhen, behauptet der Beklagte mit Recht nicht. Sie sind daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich.
Indem der Beklagte sich in der beschriebenen Weise vom Erwerb des väterlichen Hofes an während vieler Jahre als Mitglied der Klägerin benahm, hat er sich der statutarischen Anordnung, wonach die Mitgliedschaft mit der Veräusserung des Grundstücks ohne weiteres auf den Erwerber übergeht, durch schlüssiges Verhalten unterzogen. Er ist daher gemäss Erwägung 1 hievor Mitglied der Klägerin geworden, obwohl die betreffende Statutenbestimmung im Grundbuch nicht vorgemerkt war.
3.
Ist im vorliegenden Falle aus den angeführten Gründen unerheblich, dass eine Vormerkung im Grundbuch fehlte, so stellt sich die Frage nicht, ob es, wie die Vorinstanz annahm, einen Rechtsmissbrauch bedeutete, dass der Beklagte sich auf den Mangel einer solchen Vormerkung berief.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern (I. Kammer) vom 3. Juli 1964 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e69101b4-ea5a-4c3b-8e86-b6ef38350aad | Urteilskopf
115 IV 17
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Februar 1989 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; schwere Körperverletzung.
Eine erhebliche, aber nur vorübergehende Entstellung des Gesichtes stellt noch keine schwere Körperverletzung i.S. von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
dar. Demgegenüber kann eine Schnittwunde vom Mundwinkel bis zum Ohransatz, die gut verheilt, aber weiterhin deutlich sichtbar ist und die den Geschädigten mimisch bleibend beeinträchtigt, als schwere Körperverletzung betrachtet werden. Das subjektive Empfinden des Geschädigten ist nicht entscheidend (E. I).
2.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
; retrospektive Realkonkurrenz.
a)
Art. 68 Ziff. 2 StGB
gilt auch im Fall einer im Ausland ausgesprochenen Grundstrafe, wenn sie Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen (E. II/5a).
b) Grundsätze für die Bemessung einer Gesamtstrafe, die auszusprechen ist, wenn die zu beurteilenden Taten teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen worden sind (E. II/5b; Bestätigung von
BGE 69 IV 59
E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 115 IV 17 S. 18
X. wurde am 18. August 1988 durch das Kantonsgericht des Kantons Schwyz im Appellationsverfahren wegen zahlreicher Delikte (u.a. wegen schwerer Körperverletzung i.S. von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) zu sieben Jahren Zuchthaus und Fr. 500.-- Busse verurteilt.
Dem Schuldspruch wegen Körperverletzung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 21. Dezember 1984 begab sich X. mit seiner damaligen Ehefrau abends in eine Bar in Luzern, wo es zu einer Auseinandersetzung kam. Als seine Frau vor Mitternacht
BGE 115 IV 17 S. 19
nicht mit ihm nach Hause gehen wollte, holte er in der Wohnung ein Küchenmesser. Damit fügte er seiner Frau eine Schnittwunde vom linken Mundwinkel bis zum Ohransatz zu.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, die sich zum einen gegen die Qualifikation des Körperverletzungsdeliktes richtet, zum anderen dagegen, dass die Vorinstanz Rückfall angenommen und es unterlassen habe, die Regeln über die retrospektive Konkurrenz gemäss
Art. 68 Ziff. 2 StGB
auf eine in Frankreich ausgesprochene Freiheitsstrafe von neun Monaten anzuwenden. X. beantragt, das angefochtene Urteil sei teilweise aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Vorsätzliche schwere Körperverletzung
1.
Die Vorinstanz stellte zusammengefasst fest, die Schnittwunde an der Wange der Geschädigten sei zum Zeitpunkt der Tat arg gewesen und nach 3 1/2 Jahren zwar gut verheilt, aber weiterhin deutlich sichtbar und auch mit kosmetischen Mitteln nicht vollständig zu verbergen; überdies sei die Geschädigte mimisch bleibend beeinträchtigt, was namentlich beim Lachen auffalle; nicht ausschlaggebend sei, dass sie die Narbe subjektiv im gesellschaftlichen Leben nicht als Nachteil empfinde.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, es sei unerheblich, ob die Verletzung im Zeitpunkt ihrer Zufügung arg war; entscheidend sei vielmehr der Zeitpunkt, da der Heilungsprozess aus medizinischer Sicht abgeschlossen sei; zu berücksichtigen sei im übrigen das subjektive Moment, wonach die Geschädigte sich durch die Narbe sowohl in beruflicher Hinsicht als auch gegenüber dem anderen Geschlecht nicht benachteiligt fühle.
2.
a) Schwere Körperverletzung gemäss
Art. 122 Ziff. 1 StGB
ist unter anderem gegeben, wenn der Täter das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt. Aufgrund des Gesetzeswortlautes steht fest, dass eine erhebliche, aber nur vorübergehende Entstellung für die Erfüllung des Tatbestandes nicht ausreicht. Dies ergibt sich auch aus dem Vergleich mit den Tatbestandsalternativen der Verstümmelung oder des Unbrauchbarmachens. Dass die Verletzung im Tatzeitpunkt als arg zu qualifizieren ist, genügt deshalb für die Annahme einer schweren Körperverletzung nicht.
BGE 115 IV 17 S. 20
b) Der Begriff der schweren Körperverletzung stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Wenn ein Grenzfall zur Diskussion steht, weicht das Bundesgericht deshalb nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab.
Diese stellte fest, die linke Gesichtshälfte der Geschädigten sei durch eine lange, wenn auch gut verheilte Narbe für immer gekennzeichnet; dazu komme eine geringfügige mimische Beeinträchtigung, die namentlich beim Lachen auffalle. Vorliegend ist einer der obengenannten Grenzfälle zu entscheiden, und die konkreten Umstände reichen für die Annahme einer schweren Körperverletzung aus. Die Vorinstanz ging entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht davon aus, die Narbe werde von der Geschädigten auch im privaten Verkehr nicht als nachteilig empfunden; im übrigen kann das momentane subjektive Empfinden ohnehin nicht entscheidend sein, denn es ist möglich, dass sich die Einstellung des Verletzten ändert; auszugehen ist von objektiven Gesichtspunkten. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kommt es auch nicht auf die Dauer des Spitalaufenthaltes und des Heilungsprozesses an, wenn schon die Verletzung als solche als arg und bleibend eingestuft werden muss. Was die kosmetischen Möglichkeiten betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall die Narbe nur teilweise überdeckt werden kann; im übrigen führt der Einsatz von Kosmetika ja nicht zur Beseitigung der Beeinträchtigung, weshalb die Narbe vollständig sichtbar bleibt, wenn die Geschädigte aus irgendwelchen Gründen (z.B. infolge einer Allergie) darauf verzichtet, kosmetische Produkte zu verwenden. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.
II. Rückfall und retrospektive Realkonkurrenz
3.
Die Vorinstanz nahm an, aufgrund einer früher in Frankreich verbüssten Freiheitsstrafe liege ein Rückfall im Sinne von
Art. 67 StGB
vor. Abzusehen sei vom Miteinbezug der in Frankreich ausgefällten Freiheitsstrafe in die vorliegend zu verhängende Strafe, da jene Taten nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB gefallen seien.
Der Beschwerdeführer rügt, es liege kein Rückfall vor, da verschiedene der jetzt zu beurteilenden Taten vor der Strafverbüssung in Frankreich begangen worden seien. Überdies habe die Vorinstanz
Art. 68 Ziff. 2 StGB
zu Unrecht nicht angewendet.
4.
Gemäss
Art. 67 StGB
ist die Strafe wegen Rückfall zu schärfen, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt
BGE 115 IV 17 S. 21
wird und zur Zeit der Tat noch nicht 5 Jahre seit der Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe vergangen sind; der Vollzug entsprechender Vorstrafen im Ausland wird dem Vollzug in der Schweiz gleichgestellt.
Der Beschwerdeführer hat eine Strafe im Ausland verbüsst, welcher ein Urteil zugrunde liegt, das unbestrittenermassen den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widerspricht (9 Monate Gefängnis wegen Einbruchdiebstählen im März/April 1986). Nach der vorzeitigen Entlassung am 18. September 1986 beging er innert fünf Jahren weitere Straftaten.
Art. 67 StGB
dürfte nur dann nicht angewendet werden, wenn die nach der Strafverbüssung begangenen Straftaten für sich alleine nicht zu einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe geführt hätten. Der Beschwerdeführer verübte jedoch nach der Strafverbüssung (nämlich im November/Dezember 1986 und im Januar 1987) mehrere Raubüberfälle bzw. Versuche dazu, so dass die Rückfallvoraussetzungen offensichtlich gegeben sind. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet.
5.
Wenn der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat beurteilen muss, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, wird gemäss
Art. 68 Ziff. 2 StGB
die Strafe so bestimmt, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Die vorliegend beurteilten Taten wurden teilweise vor und teilweise nach den Taten begangen, für welche der Beschwerdeführer in Frankreich rechtskräftig verurteilt worden ist. Deshalb wäre an sich zuerst die Frage zu beantworten, wieweit in derartigen Fällen
Art. 68 Ziff. 2 StGB
anwendbar ist. Diese Frage könnte jedoch offengelassen werden, wenn
Art. 68 Ziff. 2 StGB
ohnehin nicht anzuwenden wäre in Fällen, bei denen die Vorverurteilung im Ausland Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen.
a) Die Vorinstanz lehnte denn auch die Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
mit der Begründung ab, Vorverurteilungen im Ausland könnten nicht berücksichtigt werden, wenn die der ausländischen Verurteilung zugrundeliegenden Taten nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen. Die erste Instanz nannte für diese Auffassung praktische Probleme, da es dem Richter nicht ohne weiteres möglich sei, sich ein Bild von der ausländischen Basisstrafe zu machen, weil wohl nicht in jedem
BGE 115 IV 17 S. 22
Fall die Akten aus dem Ausland mit dem Hinweis auf eine mögliche Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
erhältlich zu machen wären.
aa) Das Bundesgericht hat in
BGE 109 IV 90
ff. die Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
auch im Falle einer im Ausland ergangenen Grundstrafe bejaht für den Fall, dass die Ahndung der im Ausland beurteilten Delikte gemäss
Art. 3 ff. StGB
auch in der Schweiz möglich gewesen wäre, jedoch offengelassen, wie es sich bei einer Bestrafung wegen Taten verhalten würde, die nicht dem räumlichen Geltungsbereich des StGB unterstehen.
Aus diesem Entscheid folgt zunächst, dass das von der ersten Instanz vorgebrachte Praktikabilitätsargument nicht überzeugt. Wenn sich der schweizerische Richter in den Fällen, in denen der ausländischen Grundstrafe Taten zugrunde lagen, die auch in der Schweiz hätten beurteilt werden können, über die Vorverurteilung ins Bild setzen muss, ist nicht zu sehen, wieso dies in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich anders sein sollte. Wie der schweizerische Richter zu verfahren hat, wenn es ihm trotz zumutbaren Aufwands nicht möglich ist, sich hinreichend über die im Ausland ausgesprochene Strafe zu orientieren, kann heute offenbleiben. Einerseits ist für den vorliegenden Fall nicht belegt, dass es unmöglich gewesen wäre, sich über die in Frankreich ausgesprochene Grundstrafe ins Bild zu setzen. Andererseits sollte es jedenfalls bei Strafen, die in einem Europaratstaat ausgesprochen worden sind, in der Regel möglich sein, sich die Grundlagen zu beschaffen, die für die Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
notwendig sind. Dies gilt insbesondere bei unseren Nachbarstaaten. Die Schweiz würde einem ausländischen Staat in derartigen Fällen ohne weiteres Rechtshilfe gewähren (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; SR 351. 1). Umgekehrt kann sie gestützt auf das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1; insbesondere Art. 3 und 7) von den Vertragsstaaten, zu denen Frankreich gehört, Rechtshilfe erlangen und gegebenenfalls gestützt auf das Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht (SR 0.351.21) Erkundigungen in bezug auf die ausländische Verurteilung einholen. Nötigenfalls sind Informationen beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne-Dorigny erhältlich (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung; SR 425.1).
BGE 115 IV 17 S. 23
bb) In der Literatur vertritt SCHULTZ die Auffassung,
Art. 68 Ziff. 2 StGB
könne nach einer ausländischen Verurteilung nur angewendet werden, wenn der schweizerische Richter insbesondere gestützt auf
Art. 3 ff. StGB
befugt gewesen wäre, die frühere Tat zu beurteilen (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl. 1982, S. 82; ZStrR 72/1957, S. 411). Er weist jedoch darauf hin, dass diese Frage umstritten sei. Mehrere kantonale Urteile sowie ein Entscheid des Militärkassationsgerichtes (MKG) befürworten demgegenüber, auch in anderen Fällen eine Zusatzstrafe zu einer von einem ausländischen Gericht ausgefällten Strafe auszusprechen (so Obergericht Zürich, ZR 64/1965 Nr. 28 und SJZ 60/1964 S. 176; Obergericht Luzern, SJZ 58/1962 S. 25; Obergericht Bern, ZBJV 101/1965 S. 31; Cour de cassation du canton de Vaud, JdT 1965 IV 120; Kantonsgericht Graubünden, SJZ 51/1955 S. 192; Urteil des MKG vom 12. September 1950, RStrS 1951 N. 60). Diese Urteile bestätigen im übrigen, dass die praktischen Probleme entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu bewältigen sind.
cc) Die Auffassung, die den Anwendungsbereich von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
auf Auslandverurteilungen beschränken will, die sich auf Taten beziehen, für welche auch die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben gewesen wäre, stützt sich offenbar darauf, dass
Art. 68 Ziff. 1 StGB
nur in derartigen Fällen Anwendung finden könne und dass es das Ziel von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
sei, für diese Fälle zu vermeiden, dass der Täter schlechter fährt. Diese Annahme steht jedoch einer weitergehenden Anwendung von Ziff. 2 nicht entgegen. Insbesondere aus dem Wortlaut von Ziff. 2 ergibt sich in keiner Weise die Notwendigkeit, den Anwendungsbereich dieser Bestimmung im Sinne der Vorinstanz einzuschränken.
Andererseits gibt es gewichtige Argumente, die gegen die vorinstanzliche Auffassung sprechen. Zum einen ist es oft Zufall, ob auch der schweizerische Richter zur Beurteilung der im Ausland bereits geahndeten Tat zuständig gewesen wäre. Bei Straftaten, für welche das Weltrechtsprinzip gilt, wäre diese Voraussetzung regelmässig gegeben, also etwa bei der Falschmünzerei, beim Frauen- und Kinderhandel sowie bei Betäubungsmittelvergehen (
Art. 240 Abs. 3,
Art. 203 Ziff. 5 StGB
;
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
); bei anderer Kriminalität, wie etwa bei Einbrüchen und Raubüberfällen, dagegen nicht. Die Entscheidung aber, ein Delikt dem Weltrechtsprinzip zu unterstellen, erfolgt nach Gesichtspunkten, die nichts mit
BGE 115 IV 17 S. 24
der Frage der retrospektiven Konkurrenz gemäss
Art. 68 Ziff. 2 StGB
zu tun haben.
Weiter würde die von der Vorinstanz vertretene Beschränkung des Anwendungsbereiches von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
zu einer durch nichts gerechtfertigten Privilegierung von Schweizer Tätern führen, für welche bei Auslandsvergehen gemäss
Art. 6 Ziff. 1 StGB
die schweizerische Gerichtsbarkeit regelmässig gegeben ist. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich die Auslandsverurteilung auf Taten beziehen kann, die nur teilweise der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterstehen. Wäre der Beschwerdeführer etwa im Ausland zusätzlich noch wegen eines Betäubungsmitteldeliktes oder wegen eines Distanzdeliktes, für welches die Gerichtsbarkeit sowohl der Schweiz wie auch von Frankreich gegeben gewesen wäre, verurteilt worden, so hätte wohl auch nach Ansicht der Vorinstanz
Art. 68 Ziff. 2 StGB
Anwendung finden können.
Solche vom Zufall abhängende ungleiche Behandlungen kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben, zumal er sie nicht ausdrücklich vorsieht. Alle diese Überlegungen sprechen dafür,
Art. 68 Ziff. 2 StGB
in jedem Fall anzuwenden, wo die in der Schweiz zur Beurteilung stehenden Taten vor einer Verurteilung im Ausland begangen wurden. Die Begründung, die die Vorinstanz für die Nichtanwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
gibt, ist mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren.
b) Folglich bleibt zu prüfen, ob und inwieweit
Art. 68 Ziff. 2 StGB
anzuwenden ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - die neu zu beurteilenden Taten teils vor und teils nach der früheren Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe begangen wurden.
aa) SCHULTZ (a.a.O. S. 83) vertritt die Ansicht, in diesem Fall sei auf die Schwere der vor der früheren Verurteilung begangenen Tat abzustellen. Sei diese die schwerste der neu zu beurteilenden Taten oder wenigstens gleich schwer wie die übrigen Delikte, so sei eine Zusatzstrafe zu der früher ausgesprochenen Verurteilung zu verhängen und diese Strafe gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu erhöhen; seien demgegenüber die nach der früheren Verurteilung verübten Straftaten schwerer, müsse eine neue Strafe gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zugemessen werden.
In der Rechtsprechung wurde angenommen, dass in Fällen der vorliegenden Art die Anwendung nur von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
ohne Kombination mit Ziff. 2 StGB das Gesetz nicht verletze (
BGE 75 IV 163
). Diesem Entscheid lag die Überlegung zugrunde,
BGE 115 IV 17 S. 25
dass die Kombination von
Art. 68 Ziff. 1 und 2 StGB
im Einzelfall zu kompliziert sein könnte; dennoch wurde die gegenteilige Ansicht als "folgerichtig" bezeichnet, und es dürfte nicht gemeint gewesen sein, dass in allen Fällen, in welchen Taten zu beurteilen sind, die teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung liegen,
Art. 68 Ziff. 2 StGB
grundsätzlich ausgeschlossen sei. So geht schon
BGE 102 IV 239
ff. sinngemäss davon aus, dass
Art. 68 Ziff. 2 StGB
in derartigen Fällen prinzipiell angewendet werden könne, denn in diesem Entscheid wird festgestellt, es dürfe auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe verzichtet und nur eine Strafe für die nach dem ersten Urteil verübten Taten ausgesprochen werden, wenn das zweite Urteil zum Schluss komme, dass im ersten Urteil auch bei Kenntnis aller vor diesem Urteil begangener Taten keine höhere Strafe ausgesprochen worden wäre.
bb) Weder Lehre noch Rechtsprechung stehen auf dem Standpunkt, dass in Fällen, in denen die neu zu beurteilenden Straftaten teilweise vor und teilweise nach dem früheren Urteil liegen, die Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
von vornherein ausgeschlossen wäre. Es ist auch nicht einzusehen, weshalb etwa ein wegen Raub vorverurteilter Täter für einen weiteren vor der früheren Verurteilung begangenen Raub Anspruch auf eine Zusatzstrafe gemäss
Art. 68 Ziff. 2 StGB
haben, er diesen Anspruch jedoch verlieren soll, wenn im neuen Verfahren zusätzlich ein späteres, geringfügigeres Delikt (z.B. ein Diebstahl) zu beurteilen ist.
Anzuknüpfen ist heute an
BGE 69 IV 59
E. 4, wonach in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszusprechen ist. Diesem Präjudiz, auf das verwiesen werden kann, sind die Grundsätze zu entnehmen, nach welchen die Gesamtstrafe zugemessen werden muss. Ist die vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer als die nachher begangene, dann ist die Dauer der für die frühere Tat ausgesprochenen (Zusatz-)Strafe unter Berücksichtigung der späteren Tat angemessen zu erhöhen; ist dagegen die nach der Vorverurteilung verübte Tat die schwerere, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die frühere Tat eine Zusatzstrafe auszufällen ist (s.
BGE 69 IV 61
oben).
BGE 115 IV 17 S. 26
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 18. August 1988 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6957221-e3e6-46c1-a341-10f3c83ef0c5 | Urteilskopf
82 I 211
31. Urteil vom 16. November 1956 i.S. Schweizerische Volksbank gegen Oberzolldirektion. | Regeste
Zollpfandrecht, Zollbürgschaft: Die Zollverwaltung entscheidet nach Ermessen, ob das Zollpfand zu beschlagnahmen sei oder nicht.
Ist es beschlagnahmt, so ist es dem Zollbürgen, der Zahlung leistet, herauszugeben, damit er ein Retentionsrecht geltend machen kann.
Nach der Zahlung ist die Beschlagnahme nicht mehr zulässig. | Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 82 I 211 S. 211
A.-
Die Schweizerische Volksbank in Bern leistete am 23. Juli 1953 für alle Verbindlichkeiten der Firma Monakos A.-G., Nahrungsmittelfabrik in Bern-Bümpliz, gegenüber der Zollverwaltung eine Generalbürgerschaft bis zum
BGE 82 I 211 S. 212
Betrage von Fr. 4000.--. Nachdem über diese Firma am 5. Mai 1955 der Konkurs eröffnet worden war, wurde die Volksbank wegen einer Zollforderung von Fr. 3373.05 für eine von jener mit Freipassabfertigung eingeführte Sendung Rohkaffee belangt. Die Bank machte im Konkurs für ihre Rückgriffsforderung ein Retentionsrecht an der Ware geltend und legte der Zollverwaltung nahe, ihr durch Beschlagnahme der Ware als Zollpfand behilflich zu sein. Die Oberzolldirektion antwortete mit Schreiben vom 11. Juni 1955, dass nach Aussonderung des Pflichtlagervorrates durch den Bund eine Beschlagnahme als Zollpfand nur noch für 428 kg Rohkaffee in Frage käme, "welche Massnahme sich aber erübrigen dürfte, da wir vom Konkursamt die mündliche Auskunft erhalten haben, dass es Ihren Retentionsanspruch anerkennt und in den Kollokationsplan aufgenommen hat". Am 21. Juni 1955 bezahlte die Bank den von der Zollverwaltung geforderten Betrag. Jene 428 kg Kaffee wurden vom Konkursamt im Dezember 1955 verwertet.
Der Retentionsanspruch der Volksbank wurde durch Kollokationsklage angefochten, worauf die Bank am 9. Februar 1956 der Oberzolldirektion mitteilte, dass sie sich vorbehalte, gemäss
Art. 503 Abs. 4 OR
die Rückerstattung des bezahlten Betrages von Fr. 3373.05 zu verlangen. Die Oberzolldirektion entgegnete, massgebend sei das Zollrecht; da die Ware sich nicht im Gewahrsam der Zollverwaltung befunden habe, könne diese nicht verpflichtet gewesen sein, sie der Bank herauszugeben (
Art. 68 Abs. 3 und 5 ZG
). Gemäss einem im Kollokationsprozess geschlossenen Vergleich wurde die Klage zurückgezogen, wogegen die Volksbank sich verpflichtete, nach Deckung ihrer Regressforderung dem Kläger Fr. 2500.-- zu zahlen. Hierauf ersuchte die Bank die Zollverwaltung erneut, die 428 kg Rohkaffee - oder dann den Erlös aus deren Verwertung - als Zollpfand zu beschlagnahmen, unter Androhung der Verantwortlichkeitsklage. Die Oberzolldirektion lehnte
BGE 82 I 211 S. 213
das Begehren ab mit der Begründung, das Zollpfandrecht bestehe nur an Waren und nur solange die dadurch gesicherte Forderung nicht bezahlt sei (
Art. 120, 121 ZG
); hier sei aber die Ware konkursamtlich verwertet und die Zollforderung bezahlt worden. Ein neues Begehren der Bank um Beschlagnahme des Verwertungserlöses wurde von der Oberzolldirektion am 29. Mai 1956 abgewiesen.
B.-
Gegen diesen Entscheid hat die Schweizerische Volksbank Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangt, "dass die Zollverwaltung den gesamten Erlös aus der in die Konkursmasse gezogenen Ware, die zu Beginn des Konkurses und vor Bezahlung der Zollbürgschaft vorhanden war, zollpfandrechtlich beschlagnahmt und dem Konkursamt entzieht". Es wird geltend gemacht, das Zollpfandrecht bestehe im vorliegenden Fall noch immer. Solange jener Erlös nicht verteilt sei, könne er anstelle der Ware als Zollpfand beschlagnahmt werden. Die Zollforderung gegenüber dem Hauptschuldner sei durch die Zahlung des Bürgen nicht untergegangen, noch sei sie auf diesen kraft Subrogation übergegangen. Der Bürge habe Anspruch darauf, dass die Zollverwaltung das Beschlagnahmerecht ausübe. Versäume sie dies, so werde sie ihm gegenüber schadenersatzpflichtig.
C.-
Die Oberzolldirektion beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
- (Prozessuales.)
2.
-
Art. 120 ZG
gibt dem Bund ein gesetzliches Pfandrecht an Waren, für die Zollpflicht besteht, und an Gegenständen, die der Verletzung zollrechtlicher oder anderer unter Mitwirkung der Zollverwaltung angewendeter Erlasse gedient haben (Zollpfandrecht). Nach
Art. 121 Abs. 1 ZG
kann die Zollverwaltung das Zollpfand, solange die dadurch gesicherte Forderung nicht bezahlt ist,
BGE 82 I 211 S. 214
zurückbehalten oder, wenn es sich nicht in ihrem Gewahrsam befindet, beschlagnahmen. Sie hat es demnach freizugeben, sobald die Forderung vollständig bezahlt ist, sei es vom Zollpflichtigen selbst, sei es von einem Zollbürgen. Wenn und soweit der Zollbürge seine Zahlungspflicht gegenüber der Zollverwaltung erfüllt, befreit er den Zollpflichtigen von der verbürgten Schuld. Er bezahlt "die Forderung", wie
Art. 68 Abs. 5 ZG
ausdrücklich sagt. Gemeint ist die gesicherte Forderung der Zollverwaltung gegenüber dem Hauptschuldner, im Sinne von
Art. 121 Abs. 1 ZG
. Wenn auch der zahlende Zollbürge naturgemäss nicht nach zivilrechtlichen Grundsätzen in die Stellung des Bundes zum Zollpflichtigen eintreten kann, so findet doch insofern eine Subrogation statt, als er eine Rückgriffsforderung gegen den Hauptschuldner erhält und ihm ein in Händen der Zollverwaltung befindliches Zollpfand herauszugeben ist, damit er ein Retentionsrecht gemäss
Art. 895 ZGB
geltend machen kann (
Art. 68 Abs. 5 ZG
, Art. 64 Abs. 2 VVZ; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 232 ff.). Diese Subrogation setzt voraus, dass die durch das Zollpfand gesicherte Forderung der Zollverwaltung mit der Leistung des Bürgen bezahlt ist. Sobald dies geschehen ist, darf die Zollverwaltung nach der gesetzlichen Ordnung das Pfand, sofern sie es in ihrem Gewahrsam hat, nicht zurückbehalten, sondern muss sie es dem zahlenden Bürgen aushändigen. Hat sie aber im Zeitpunkt der Zahlung des Bürgen den Gewahrsam nicht, so darf sie sich ihn nicht durch nachträgliche Beschlagnahme verschaffen. Nach der Ordnung des Zollgesetzes, die auch für das Verhältnis zwischen dem Bund und dem Zollbürgen massgebend ist (
Art. 68 Abs. 3 ZG
und Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zum revidierten Bürgschaftsrecht, AS 1942, 290), geht das Beschlagnahmerecht unter, sobald die Zollverwaltung für ihre durch das Zollpfand gesicherte Forderung befriedigt ist.
Art. 503 Abs. 3 OR
, wonach der Gläubiger
BGE 82 I 211 S. 215
die für die Übertragung von Pfändern oder anderer Sicherheiten auf den zahlenden Bürgen erforderlichen Handlungen vorzunehmen hat, ist nicht anwendbar.
Hier befand sich das Zollpfand im Zeitpunkt der Zahlung des Bürgen (21. Juni 1955) nicht im Gewahrsam der Zollverwaltung, so dass diese es dem Bürgen nicht herausgeben konnte. Eine Beschlagnahme war nach der Zahlung nicht mehr zulässig. Der angefochtene Entscheid vom 29. Mai 1956, durch den die Anordnung dieser Massnahme verweigert wird, erweist sich somit als richtig. Die Frage, ob das Zollpfandrecht nur an Waren oder auch am Erlös ihrer konkursamtlichen Verwertung (zum mindesten bis zur Verteilung) bestehe, kann offen gelassen werden.
3.
- Sollte anzunehmen sein, die Beschwerde richte sich auch gegen die von der Oberzolldirektion schon vor der Zahlung der Beschwerdeführerin eingenommene Haltung, so wäre sie insoweit ebenfalls als unbegründet abzuweisen, sofern sie in diesem Punkte nicht wegen Verspätung von der Hand gewiesen werden müste, was dahingestellt bleiben kann. Der Entscheid darüber, ob das Zollpfand zu beschlagnahmen sei oder nicht, ist in das Ermessen der Zollverwaltung gestellt. Sie "kann" die Massnahme anordnen (
Art. 121 Abs. 1 ZG
). Sie "kann" den beschlagnahmten Gegenstand gegen Sicherstellung - z.B. gegen Stellung eines Zollbürgen - freigeben (Abs. 3 daselbst), woraus zu schliessen ist, dass sie auch von vornherein von der Beschlagnahme Umgang nehmen kann, wenn von Anfang an anderweitige Sicherheiten bestehen, die sie als genügend erachtet. Hier kann keine Rede davon sein, dass die Verwaltung durch Verweigerung der Beschlagnahme vor der Zahlung des Bürgen ihr Ermessen überschritten oder missbraucht habe, selbst dann nicht, wenn zur pflichtgemässen Handhabung des Ermessens auch eine gewisse Rücksichtnahme auf die Interessen des Zollbürgen gehört. Gestützt auf die vom
BGE 82 I 211 S. 216
Konkursamt erhaltene Auskunft, dass dieses den von der Beschwerdeführerin angemeldeten Retentionsanspruch anerkenne, durfte die Oberzolldirektion ohne neuen Bericht, der bis zur Zahlung des Bürgen nicht eintraf, recht wohl annehmen, dass es zur Geltendmachung jenes Anspruches einer Beschlagnahme des Zollpfandes nicht bedürfe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e6996a6b-5e3c-42ae-9230-1f684a6fa58f | Urteilskopf
105 V 288
62. Arrêt du 30 novembre 1979 dans la cause Caisse-maladie et accidents "La Fédérale" contre Guéniat et Tribunal des assurances du canton de Berne | Regeste
Art. 26 KUVG
.
- Berechnung der Überentschädigung einer IV-Renten-Bezügerin, die früher eine AHV-Rente erhielt und deren invalidierendes Leiden die Ausübung einer Erwerbstätigkeit verhindert.
- Zur Weigerung einer Krankenkasse, das Taggeld auszurichten, wenn es (im Hinblick auf
Art. 20 Abs. 2 AHVG
in der seit dem 1. Januar 1979 geltenden Fassung) mit Leistungen der Invalidenversicherung zusammenfällt. | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 105 V 288 S. 289
A.-
Lucette Guéniat, mariée et mère de famille, était assurée de longue date auprès de la Caisse-maladie et accidents "La Fédérale"; depuis le 1er septembre 1975, elle l'était en particulier pour une indemnité journalière de 30 fr. Totalement incapable de travailler à partir du 6 décembre 1976 pour cause de maladie, la prénommée a régulièrement touché les prestations assurées susmentionnées jusqu'au 30 novembre 1977, époque à laquelle elle a été invitée par l'administration de la caisse-maladie à s'annoncer à l'assurance-invalidité - ce qu'elle a fait - en vue de recevoir une rente. N'ayant pu obtenir la garantie que les prestations de cette assurance allouées rétroactivement lui seraient versées directement, à concurrence des indemnités journalières payées au-delà du 30 novembre 1977 et dans la mesure nécessaire pour éviter une surindemnisation prohibée par la loi, "La Fédérale" a décidé le 28 mars 1978 de ne plus payer provisoirement, depuis le 1er décembre 1977, qu'une indemnité réduite à 10 fr. par jour jusqu'au moment où serait connue la décision de l'assurance-invalidité. La caisse entendait ainsi, d'une part, éviter que l'assurée ne réalise un gain illicite et, d'autre part, se garantir contre le risque de ne pouvoir récupérer ultérieurement des prestations éventuellement accordées à tort. Elle justifiait le versement de 10 fr. par jour en partant d'une perte de salaire de 1265 fr. par mois, dont 950 fr. environ seraient compensés par la rente que verserait probablement l'assurance-invalidité.
BGE 105 V 288 S. 290
B.-
Lucette Guéniat a recouru contre cet acte administratif, en contestant qu'une caisse-maladie reconnue puisse verser partiellement seulement l'indemnité journalière souscrite à un assuré dans l'attente d'une décision de rente de l'assurance-invalidité.
Par jugement du 21 juin 1978, le Tribunal des assurances du canton de Berne a admis le recours et condamné "La Fédérale" à payer "la pleine indemnité journalière de 30 fr. dès le 1er décembre 1977, tant que les conditions d'octroi de celle-ci seront données et qu'il n'y aura pas de surassurance". Les premiers juges ont retenu en bref que les caisses reconnues ne peuvent refuser de verser tout ou partie de l'indemnité journalière convenue pour le motif qu'il pourrait résulter une surindemnisation de l'octroi ultérieur, rétroactif, d'une rente de l'assurance-invalidité. L'autorité cantonale a estimé que lesdites caisses disposent dans le domaine de l'assurance d'une indemnité journalière des mêmes garanties de remboursement par l'assurance-invalidité qu'en matière de frais médicaux et pharmaceutiques, malgré le sens peu clair de l'art. 17 Ord. III. Par ailleurs, le tribunal de première instance a déclaré qu'il n'était pas licite de procéder à une réduction de l'indemnité assurée, à titre préventif, lorsque l'octroi d'une rente ou le montant de cette dernière est incertain.
C.-
"La Fédérale" interjette recours de droit administratif. A l'appui de ses conclusions, qui tendent au rétablissement de sa décision, elle fait valoir en bref que la loi n'oblige pas les caisses-maladie reconnues à fournir des prestations préalables, en cas de concours avec l'assurance-invalidité, dans le domaine de l'assurance d'une indemnité journalière, et qu'il incombe aux dites caisses de prendre toutes mesures utiles pour éviter une surindemnisation proscrite par la loi. A cet égard, interdire de tenir compte de prestations de tiers, assureurs ou non, qui ne sont pas encore fournies, au risque de ne constater un gain illicite qu'au moment où ce dernier se produit et où il ne sera peut-être plus possible de faire marche arrière, est en contradiction avec le système de la loi.
L'assurée n'a pas fait usage de la faculté de répondre au recours.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours. Il estime en particulier que l'art. 17 al. 3 Ord. III s'applique également aux prestations
BGE 105 V 288 S. 291
d'indemnité journalière et relève que l'assurance-invalidité reconnaît aux caisses-maladie le même droit qu'à l'assurance-accidents et à l'assurance militaire, "soit la compensation de ses paiements rétroactifs avec leurs créances en restitution". L'office renvoie à l'
art. 20 al. 2 LAVS
dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1979, applicable en matière d'assurance-invalidité en vertu de l'
art. 50 LAI
.
D.-
Le juge délégué à l'instruction a requis la production du dossier de l'assurance-invalidité. Il en ressort que l'assurée est décédée le 24 octobre 1978; qu'elle a bénéficié d'une rente de veuve (avec une rente d'orphelin) de 1248 fr. par mois jusqu'au 31 octobre 1977 et d'une rente d'invalidité (avec rente complémentaire pour enfant) de 1456 fr. par mois dès le 1er novembre 1977; enfin que son salaire, lorsqu'elle était active, s'élevait à quelque 1300 fr. par mois en tout cas.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien qu'en principe le juge des assurances se place, pour statuer, à la date à laquelle la décision administrative en cause a été rendue, il se justifie en l'occurrence de faire exception à la règle, par économie de procédure, et d'examiner les droits de l'assurée pour toute la période s'étendant du 1er novembre 1977, date à partir de laquelle une rente entière de l'assurance-invalidité lui a été accordée rétroactivement, jusqu'à son décès, le 24 octobre 1978. Dans ces conditions, il n'est pas indispensable de décider si la caisse était fondée à limiter ses versements à 10 fr. par jour, pour éviter un hypothétique enrichissement illégitime, depuis le 1er décembre 1977. Car le paiement de l'indemnité non réduite ne pouvait pas conduire à une surindemnisation, pour les raisons qui vont être exposées ci-après.
2.
Il est communément admis aujourd'hui (voir p. ex. A. MAURER, Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, Berne 1976, p. 6, 49/50 - citant le message du Conseil fédéral pour l'introduction de l'AVS -, 81, 97) que la victime d'un événement dont les conséquences sont prises en charge par une assurance sociale (et cela vaut aussi pour les survivants de cette victime) ne doit pas se trouver, après la survenance dudit événement, dans une situation économique meilleure qu'elle ne l'était auparavant. Il s'agit en général d'éviter que ne se produise une surindemnisation choquante. En l'état actuel de la
BGE 105 V 288 S. 292
législation, une telle surindemnisation n'intervient pas forcément lorsqu'une veuve, qui avant de devenir invalide et de bénéficier d'une rente d'invalidité touchait une rente de survivant de l'AVS et retirait en outre un gain de l'exercice d'une activité lucrative, reçoit à côté de sa rente de l'assurance-invalidité des indemnités d'une caisse-maladie destinées à compenser la perte de revenu subie du fait de l'affection invalidante. A moins que, ajoutées à la rente de l'assurance-invalidité, les prestations de la caisse-maladie ne dépassent le total de la rente de veuve précédemment accordée et de la perte de salaire encourue. Dans cette éventualité, mais alors seulement, on peut parler de surindemnisation choquante et estimer qu'une réduction des indemnités journalières de l'assurance-maladie se justifie. Cette idée se retrouve du reste dans la réglementation des
art. 66quater RAVS
et 39bis RAI, dans la mesure où le montant que le conjoint de l'assuré a touché, avant l'octroi d'une rente de vieillesse ou d'invalidité pour couple, à titre de rente d'invalidité ou de vieillesse, n'est pas pris en compte pour la réduction des prestations prévue aux
art. 48 LAVS
et 45 LAI (
art. 66quater al. 3 let. b RAVS
, 39bis al. 3 let. b RAI); ou encore dans la mesure où, dans les autres cas de remplacement d'une rente simple par une rente pour couple, on ne tient compte que du montant de cette prestation qui correspond à la rente calculée sur la base des seules cotisations de l'assuré (encore que cette solution des
art. 66quater al. 4 RAVS
et 39bis al. 4 RAI ne soit pas pleinement satisfaisante, comme l'a déclaré la Cour de céans dans son arrêt
ATF 105 V 218
dans la cause R.). Or, dans l'arrêt
ATF 102 V 8
, le Tribunal fédéral des assurances a appliqué l'
art. 39bis al. 3 let. b RAI
à l'assurance-maladie, domaine dans lequel les principes à la base de cette réglementation ne peuvent ainsi qu'être valables eux aussi. Au demeurant, le tribunal a rappelé (RJAM 1978 No 314, p. 39, plus spécialement consid. 3b, pp. 46-47) que des circonstances spéciales peuvent justifier, dans le cadre de l'
art. 26 LAMA
, l'imputation partielle seulement d'une rente de l'assurance-invalidité. On se trouve sans doute en présence de telles circonstances, lorsqu'une rente d'invalidité succède à une rente de veuve. S'agissant d'une assurée ayant la charge d'un enfant donnant droit à une rente complémentaire, cette dernière doit alors être prise en compte également, comme la rente d'orphelin que cette prestation a remplacée.
BGE 105 V 288 S. 293
3.
Appliqués au cas d'espèce, ces principes conduisent à constater que l'assurée a encouru de son vivant, pendant la période prise en considération, une perte de gain de quelque 15'600 fr. (1300 fr. x 12) au moins. La différence entre le montant des rentes de survivant (1248 fr.) et celui de la rente d'invalidité (avec la rente complémentaire; 1456 fr.) est de 208 fr. par mois. Le préjudice économique subi entre le 1er novembre 1977 et le 24 octobre 1978 s'est donc élevé en tout cas à 13'100 fr. en chiffre rond. Le versement pendant une année de l'indemnité de 30 fr. par jour ne pouvait pas occasionner une surindemnisation. Il sied donc de liquider l'affaire en invitant la caisse recourante à verser à qui de droit le solde des prestations dues, sous réserve de l'épuisement éventuel de ces dernières (
art. 12bis al. 3 et 4 LAMA
).
4.
Bien qu'il ne fût pas applicable en l'occurrence, il n'est peut-être pas inutile d'attirer l'attention de la recourante sur l'
art. 20 al. 2 LAVS
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1979, qui dispose:
"Les créances découlant de la présente loi et des lois sur
l'assurance-invalidité, sur les allocations pour perte de gain en faveur
des personnes astreintes au service militaire ou à la protection civile,
sur les allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux petits
paysans, les créances en restitution des prestations complémentaires à
l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, ainsi que les rentes et
indemnités journalières de l'assurance-accidents obligatoire, de
l'assurance militaire, de l'assurance-chômage et de l'assurance-maladie,
peuvent être compensées avec des prestations échues."
Dans son message du 7 juillet 1976 concernant la 9e revision de l'AVS, le Conseil fédéral relevait ce qui suit, à propos de cette disposition (ch. 6, 61):
"Jusqu'à présent, les prestations échues de l'AVS/AI ne pouvaient être
compensées qu'avec des créances de la LAVS et de la LAI ainsi que du
régime des allocations pour perte de gain, de la LFA et de la LPG.
Afin d'arriver à une meilleure coordination entre les diverses branches
des assurances sociales..., on a créé une base légale pour permettre la
compensation des créances en restitution de rentes et indemnités
journalières de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-chômage
et de l'assurance-maladie avec des prestations échues de l'AVS/AI. C'est
surtout dans le domaine de l'assurance-accidents obligatoire et de
l'assurance militaire qu'il peut y avoir matière à réduction rétroactive
de rentes pour éviter des surindemnisations selon les
art. 48 LAVS
et 45
LAI,
parce que l'AI paie, rétroactivement, des sommes souvent considérables."
BGE 105 V 288 S. 294
Cette nouvelle règle légale confère désormais aux caisses reconnues qui en font usage la garantie qu'elles recevront directement de l'administration de l'AVS/AI les prestations allouées rétroactivement par ces institutions qui pourraient conduire à une surindemnisation prohibée par la loi. Dans la mesure par conséquent où un assuré s'est annoncé à l'assurance-invalidité et ne met pas en péril ses droits éventuels par sa passivité, une caisse ne devrait guère avoir de raison de refuser d'allouer la totalité de l'indemnité journalière souscrite pour le motif qu'il risquerait d'en résulter une surindemnisation, si une rente de l'assurance-invalidité venait à être accordée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e69bf8ea-02c5-4a24-b289-187bf6dca07b | Urteilskopf
114 Ib 27
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Februar 1988 i.S. X. gegen Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 131 Abs. 2 BdBSt
.
- Hinterziehungsversuch, Vorsatz (E. 1, 3).
- Strafzumessungsregeln bei Hinterziehung (E. 4a); Anwendbarkeit des von der Eidgenössischen Steuerverwaltung herausgegebenen Bussentarifs (E. 4b).
- Verfahren: Berücksichtigung neuer Vorbringen bei der Rüge wegen Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK
(
Art. 105 Abs. 2 OG
)? (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 114 Ib 27 S. 27
X. führt ein Gebäudereinigungsinstitut. Seinen Wohnsitz hatte er in den Jahren 1981 und 1982 in W.
Anlässlich einer von der Hauptabteilung Warenumsatzsteuer der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Juli und August 1982 durchgeführten Revision der Buchhaltung des Betriebes wurde festgestellt, dass in den Jahren 1979 und 1980 Geschäftseinnahmen
BGE 114 Ib 27 S. 28
nicht verbucht worden waren. Diese wurden mangels beweiskräftiger Unterlagen geschätzt, und zwar für das Jahr 1979 auf Fr. ... und für das Jahr 1980 auf Fr. ... .
Aufgrund von Meldungen eröffnete die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Schwyz gegen den Steuerpflichtigen für die 21. Periode der Wehrsteuer ein Strafverfahren wegen versuchter Steuerhinterziehung. Mit Veranlagungsverfügung vom 29. Juli 1983 setzte sie sodann das steuerbare Einkommen auf Fr. ... fest (Selbstdeklaration Fr. ... . Diese Veranlagung erwuchs in Rechtskraft. Mit Verfügung vom 25. Juli 1986 auferlegte sie ihm schliesslich wegen versuchter Steuerhinterziehung eine Busse von Fr. 20'000.--.
Die gegen diese Bussenverfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 27. März 1987 ab.
Hiegegen richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher der Steuerpflichtige beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Verfahren zu neuer Beurteilung an die kantonalen Behörden zurückzuweisen; eventuell sei eine Busse von Fr. 2'000.-- auszufällen. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht:
Fiskalstrafen seien echte Strafen und wie diese nach dem Verschulden, unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse, zu bemessen. Mit der Auflistung der Strafzumessungsgründe im angefochtenen Entscheid sei der Begründungspflicht nicht Genüge getan; vielmehr hätten die entsprechenden Tatsachen abgeklärt werden müssen. Die Befragung vom 24. Oktober 1985 sei auf das absolute Minimum beschränkt gewesen, und die persönlichen Verhältnisse seien dabei nicht zur Sprache gekommen.
Die Vorinstanz lege der Bussenbemessung das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 28. März 1958 zugrunde. Mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Anspruch auf ein unabhängiges Gericht) sei es aber nicht vereinbar, dass bei der Bussenbemessung einfach auf eine verwaltungsinterne Weisung abgestellt werde, wie sie das Kreisschreiben darstelle.
Die Höchstbusse für versuchte Steuerhinterziehung betrage Fr. 20'000.--. Wenn nach der Praxis der Steuerbehörden die Busse mindestens dem zu hinterziehen versuchten Steuerbetrag gleichgesetzt werde, so käme bei hinterzogenen Beträgen ab Fr. 20'000.-- von vornherein nur die Maximalbusse zur Anwendung.
BGE 114 Ib 27 S. 29
Die Vorinstanz habe nicht strafmildernd berücksichtigt, dass er sich seit der Entdeckung der Hinterziehung im Jahre 1982 wohl verhalten habe (Verletzung von
Art. 64 StGB
); die Steuerbehörden hätten zudem
Art. 22 StGB
(Strafmilderung bei Versuch) nicht angewendet sowie gegen das Gebot der Unschuldsvermutung (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) verstossen, weil sie nicht mit der erforderlichen Unbefangenheit die Untersuchungen geführt hätten, und das in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verankerte Beschleunigungsgebot verletzt.
In ihrer Vernehmlassung stellt die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Schwyz den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Steuerbusse auf Fr. 18'000.-- festgesetzt werde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 131 Abs. 2 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; bis Ende 1982 Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer Wehrsteuer; WStB) wird wegen versuchter Steuerhinterziehung mit einer Busse von Fr. 20.-- bis Fr. 20'000.-- bestraft, wer als Steuerpflichtiger während des Veranlagungs-, Inventarisations-, Einsprache- oder Beschwerdeverfahrens zum Zweck einer zu niedrigen Veranlagung oder einer ungenügenden Inventarisation unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder die mit der Festsetzung der Steuer betrauten Behörden über die für den Bestand oder Umfang seiner Steuerpflicht wesentlichen Tatsachen durch den Gebrauch falscher, verfälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden zu täuschen versucht hat. Strafbar ist nach dieser Bestimmung nur, wer vorsätzlich handelt, d.h. mit Wissen und Willen die dort bezeichneten Vorkehren trifft (
BGE 100 Ib 480
; ASA 55, 565 E. 2; 54, 463 E. 2, je mit weiteren Hinweisen).
3.
Es ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer auch vorsätzlich handelte.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt der Nachweis des Vorsatzes als erbracht, wenn mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass sich der Beschuldigte der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der gemachten Angaben bewusst war. Ist
BGE 114 Ib 27 S. 30
dieses Wissen erwiesen, so muss angenommen werden, dass er auch mit Willen handelte, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörden beabsichtigt und eine zu niedrige Veranlagung bezweckt (direkter Vorsatz) oder zumindest in Kauf genommen hat (Eventualvorsatz). Diese Vermutung lässt sich nicht leicht entkräften, weil in der Regel ein anderer Beweggrund für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der gemachten Angaben nur schwer vorstellbar ist (ASA 55, 419 f. E. 2a; 54, 463 E. 3a, je mit Hinweisen).
b) Das Verwaltungsgericht hat aus den gesamten Tatumständen, insbesondere auch aus der erheblichen Differenz zwischen der Selbstdeklaration und der in Rechtskraft erwachsenen Einschätzung, auf die Hinterziehungsabsicht geschlossen.
Reicht ein Steuerpflichtiger eine aufgrund einer unvollständigen Buchhaltung erstellte Steuererklärung ein, so hatte er nicht nur davon Kenntnis; vielmehr muss aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung angenommen werden, dass er auch willentlich zum Zweck der Steuerersparnis unvollständig deklarierte. Der von der Vorinstanz aus den objektiven Umständen gezogene Schluss, das Verhalten des Beschwerdeführers könne nur mit der Absicht, Steuern hinterziehen zu wollen, erklärt werden, ist deshalb nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer, der auch in früheren Jahren unrichtig deklariert hatte und deswegen gebüsst bzw. strafsteuerpflichtig wurde, hat denn auch im gesamten Verfahren nie bestritten, dass er wissentlich und willentlich versucht habe, Steuern zu hinterziehen. Er hat somit vorsätzlich einen Steuerhinterziehungsversuch begangen.
4.
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
sieht für die vollendete Steuerhinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages vor. Für den Hinterziehungsversuch droht
Art. 131 Abs. 2 BdBSt
eine Busse von Fr. 20.-- bis Fr. 20'000.-- an. Innerhalb dieses Rahmens ist die Busse nach den Umständen des Einzelfalles festzusetzen.
a) Nach
Art. 333 StGB
sind die allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches über die Strafzumessung grundsätzlich auch auf die Steuerwiderhandlungen nach
Art. 129 ff. BdBSt
anzuwenden. Gemäss
Art. 63 StGB
ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei dessen Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind. Diese Umstände stellen keine selbständigen Strafzumessungsgründe dar, sondern dienen dazu, das Verschulden genauer zu bemessen, wie sich klarer aus den romanischen Texten des
Art. 63 StGB
("tenant compte des",
BGE 114 Ib 27 S. 31
"tenendo conto dei") ergibt (vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 2, 4. Aufl. 1982, S. 76). Zu beachten sind sodann Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe.
Gemäss
Art. 48 Ziff. 2 StGB
ist der Betrag der Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Von Bedeutung sind namentlich Einkommen und Vermögen, Familienstand und Familienpflichten, Beruf und Erwerb, Alter und Gesundheit des Täters. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des
Art. 63 StGB
abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheit der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Es ist somit auch hier vorerst das Verschulden zu ermitteln und sodann die Busse anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
genannten Umstände festzusetzen (
BGE 101 IV 16
f.;
BGE 92 IV 5
E. 1).
Im Rahmen dieser Grundsätze steht den kantonalen Steuer- und Steuerjustizbehörden bei der Strafzumessung ein weiter Spielraum des Ermessens zu (ASA 54, 534 E. 4a), dessen Ausübung das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Aspekt des Ermessensmissbrauchs oder der Ermessensüberschreitung überprüfen kann (
Art. 104 lit. a OG
). Anlass zum Einschreiten bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung besteht für das Bundesgericht - gleich wie bei der Überprüfung von Strafentscheiden durch den Kassationshof (
BGE 107 IV 62
) - demnach nur, wenn die Vorinstanz
1) den Strafrahmen, so wie er im Bundesbeschluss abgesteckt ist, über- oder unterschritten hat,
2) nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder
3) die Strafe willkürlich hart oder milde angesetzt hat.
b) Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat Richtlinien herausgegeben, welche die Bemessung der Bussen erleichtern und die Praxis in den Kantonen vereinheitlichen sollen. Danach ist im "Normalfall", d.h. wenn Umstände fehlen, die eine strengere oder mildere Bestrafung rechtfertigen, das Verhältnis zwischen hinterzogener und geschuldeter Steuer massgebend und sodann die "Normalbusse" nach Massgabe dieses Verhältnisses nach einem abgestuften Tarif in Prozenten der hinterzogenen Steuer festzusetzen; die Richtlinien enthalten einen entsprechend abgestuften Bussentarif
BGE 114 Ib 27 S. 32
(damals Kreisschreiben vom 28. März 1958, ASA 26, 424; heute ersetzt durch den Bussentarif gemäss Kreisschreiben vom 9. Dezember 1987, ASA 56, 334 f.). Hinsichtlich des Hinterziehungsversuchs sehen die Richtlinien vor, dass im "Normalfall" die Busse auf die Hälfte der beim vollendeten Delikt auszusprechenden Busse festzusetzen sei (vgl. Kreisschreiben vom 2. Mai 1955, ASA 23, 420, bzw. vom 9. Dezember 1987, ASA 56, 342). Massgebend ist somit beim Hinterziehungsversuch - gleich wie beim vollendeten Delikt - das Verhältnis zwischen vorenthaltenem und geschuldetem Steuerbetrag.
Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung dieses Bussenschema als brauchbar bestätigt, dabei jedoch immer betont, dass dessen Regeln nicht starr angewendet werden dürfen; vielmehr müssen nach allgemeinen Strafzumessungsregeln die weiteren Faktoren berücksichtigt werden, insbesondere die Umstände, welche die Schwere des Verschuldens zu bestimmen erlauben, sowie Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe. Die Richtlinien können deshalb nur einen ersten Anhaltspunkt für die Schwere der Verfehlung bieten, wie sie im Prozentverhältnis zwischen hinterzogener (bzw. zu hinterziehen versuchter) und geschuldeter Steuer zum Ausdruck kommt (vgl. etwa ASA 38, 435 ff.).
8.
Was der Beschwerdeführer weiter vorbringt, dringt nicht durch.
a) Bei
Art. 131 Abs. 2 BdBSt
handelt es sich bereits um eine besondere Strafnorm für den Hinterziehungsversuch, so dass für die Anwendung von
Art. 22 StGB
(fakultative Strafmilderung beim Versuch) kein Raum verbleibt. Das anerkennt zwar auch der Beschwerdeführer, doch macht er geltend, das Verwaltungsgericht sei bei der Festsetzung der Busse im Rahmen des
Art. 131 Abs. 2 BdBSt
so vorgegangen, wie wenn der Strafrahmen der vollendeten Steuerhinterziehung nach
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
gegeben wäre; es sei deshalb auch methodisch richtig, bei der Bemessung der Busse zusätzlich nach
Art. 22 Abs. 1 StGB
zu verfahren. Wie indessen aus Erwägung 6 erhellt, kann dem Verwaltungsgericht nicht vorgeworfen werden, bei der Bussenbemessung vom falschen Strafrahmen ausgegangen zu sein.
b) Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK
. Ob diese Bestimmung auf Fiskalstrafverfahren Anwendung findet (vgl. dazu MISCHLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N 229 zu Art. 6), kann hier offen gelassen
BGE 114 Ib 27 S. 33
werden. Jedenfalls ist der Sachverhalt für das Bundesgericht grundsätzlich bindend festgelegt und sind tatsächliche Noven weitgehend ausgeschlossen, wenn - wie hier - ein Verwaltungsgericht als Vorinstanz entschieden hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
, vgl.
BGE 107 Ib 169
E. 1b). Nicht zu hören sind deshalb die neuen tatsächlichen Behauptungen, mit denen der Beschwerdeführer eine Verletzung des Prinzips der Unschuldsvermutung (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) durch die kantonale Steuerverwaltung bzw. den die Untersuchung führenden Steuerbeamten dartun will. Sofern zulässig, könnte sich die Rüge nur gegen das Verwaltungsgericht richten, welches jedoch einen solchen Vorwurf offensichtlich nicht trifft. Was sodann die Rüge der Befangenheit betrifft (die hier ebenfalls nur gegenüber dem Verwaltungsgericht hätte erhoben werden können), so kann sie nicht mit einer Verletzung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
begründet werden, sondern müsste gegebenenfalls auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht) gestützt werden. Im übrigen kann von einer mangelnden Unabhängigkeit oder von Parteilichkeit des Verwaltungsgerichts nicht gesprochen werden. Auf die weitere Rüge wegen Verletzung des Beschleunigungsverbotes (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) ist nicht weiter einzutreten. Sie ist nicht geeignet, eine Herabsetzung der Busse zu begründen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e69e6341-ecc6-4986-9a77-79b0a4875cce | Urteilskopf
106 IV 295
74. Urteil des Kassationshofes vom 7. Mai 1980 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und Ziff. 2 lit. a BetmG.
Zwischen der Übergabe der Betäubungsmittel und ihrer Bezahlung ist noch Mitwirkung eines Dritten in Form von Gehilfenschaft oder Mittäterschaft möglich, insbesondere durch die bewusste Entgegennahme und Weiterleitung des Kaufpreises an den Verkäufer. | Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 106 IV 295 S. 295
A.-
Etwa vom 6. August bis Ende September 1977 beteiligte sich Hedwig E. am Rauschgifthandel ihres Freundes K. Dieser hatte erhebliche Mengen Haschisch und Heroin in die Schweiz eingeführt, in der Wohnung des M. gelagert und durch ihn weiterverbreiten lassen. Hedwig E. besorgte für K. vorwiegend das Inkasso. So nahm sie von M. am 19. und 21. September 1977 insgesamt Fr. 10'000.-- für von K. gelieferte Betäubungsmittel entgegen, verbrauchte davon rund Fr. 3'000.-- für persönliche Bedürfnisse und übergab den Rest in Istanbul ihrem Freund K. Ebenfalls im September 1977 nahm sie von O. eine Stereoanlage im Wert von ca. Fr. 2'200.-- entgegen als Entgelt für von K. geliefertes Haschisch.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Hedwig E. der fortgesetzten Widerhandlung gegen
BGE 106 IV 295 S. 296
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und Ziff. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) schuldig und verurteilte sie zu 12 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Verurteilte Rückweisung der Sache zum Freispruch.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Angeklagte macht, wie schon vor Obergericht, geltend, ihre Handlung, die Entgegennahme von Geld als Bezahlung für Drogen, falle nicht unter den Tatbestand des Verkaufens im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
. Verkaufen bestehe einerseits im Abschluss des Vertrages durch gegenseitige Willensäusserung der Parteien. Weiter gehöre dazu die Erfüllung der Pflicht gemäss Kaufvertrag, die Besitzesübereignung. Die Bezahlung des Kaufpreises hingegen gehöre nicht zum Begriff des Verkaufes. Die Forderung könne auch auf andere Art zum Erlöschen kommen (Verrechnung, Vereinigung, Verjährung). Mit der Besitzübergabe sei deshalb der Straftatbestand erfüllt, unabhängig davon, ob der Erwerber im nachhinein noch eine Geldzahlung leiste oder nicht.
Wie das Obergericht unter Berufung auf SCHULTZ (Allg. Teil I S. 124 f.) und
BGE 99 IV 124
zutreffend ausführt, ist Vollendung eines Deliktes gegeben, wenn alle allgemeinen Voraussetzungen der Strafbarkeit und alle echten Merkmale des in Frage stehenden gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht sind. Indessen ist Mitwirkung eines Dritten an der Tat auch nach deren Vollendung noch möglich, nämlich bis zur Beendigung. Letztere tritt ein, wenn nach Erfüllung aller objektiven Tatbestandsmerkmale die Umstände verwirklicht sind, die der Täter nach der betreffenden Strafnorm beabsichtigt haben muss, oder wenn bei frühzeitiger Vollendung das dieser nachfolgende Verhalten zur weiteren Beeinträchtigung des verletzten Rechtsgutes beiträgt.
Mit der Vereinbarung des Kaufpreises und der Abgabe der Drogen an den Käufer ist die Tathandlung des Verkaufens vollendet. Es wäre abwegig, Vollendung erst mit Entgegennahme des Entgeltes anzunehmen und denjenigen, der vom Käufer um die vereinbarte Gegenleistung geprellt wird, nur wegen Versuches zu bestrafen. Damit ist aber noch nichts über die Beendigung der Tat gesagt. Dem Verkäufer geht es nicht
BGE 106 IV 295 S. 297
nur um die Abgabe der Drogen, sondern hauptsächlich um die Erzielung eines Gewinnes. Die Behauptung, die Bezahlung der Kaufpreisforderung gehöre nicht begriffswesentlich zum Verkauf, geht an der Sache vorbei. Dass das Obligationenrecht neben der Zahlung noch andere Erlöschensgründe kennt, ist hier ohne Belang. Durch Abschluss eines Kaufvertrages verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer die Sache zu übergeben und ihm Eigentum daran zu verschaffen; letzterer verpflichtet sich zur Zahlung des Kaufpreises und zur Abnahme der Kaufsache. Obschon es sich beim Drogenkauf um ein nichtiges Rechtsgeschäft (
Art. 20 OR
) handelt und obligationenrechtliche Überlegungen für die Auslegung eines Straftatbestandes nicht entscheidend sein können, ist doch festzustellen, dass diese zivilrechtliche Definition des Kaufvertrages der obigen Auslegung des Verkaufens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes nicht widerspricht.
Somit ist die Tat erst mit der Entgegennahme des Kaufpreises beendet. Infolgedessen ist im Stadium zwischen Übergabe der Betäubungsmittel und ihrer Bezahlung noch Mitwirkung eines Dritten in Form von Gehilfenschaft oder Mittäterschaft möglich. Dies umso mehr, als nichts dafür spricht, dass die bewusste Entgegennahme und Weiterleitung des Geldes an den Verkäufer straflos bleiben sollte. Vielmehr will das Betäubungsmittelgesetz alle Phasen des Rauschgifthandels treffen, um ihn möglichst wirkungsvoll zu bekämpfen.
Indem die Beschwerdeführerin von M. Fr. 10'000.-- und von O. eine Stereoanlage im Wert von ca. Fr. 2'200.-- als Zahlung für Betäubungsmittel entgegennahm, hat sie am Verkauf von Drogen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
mitgewirkt. Dass sie vorsätzlich handelte, stellt das Obergericht verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
,
BGE 104 IV 36
E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6a0f4ba-8c75-40c9-96ee-b7baecd91434 | Urteilskopf
140 III 170
28. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_522/2013 vom 12. Mai 2014 | Regeste
Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ; gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung.
Gerichtsstand des (vereinbarten) Erfüllungsorts (E. 2.2.1 und 2.2.2); eine Erfüllungsortsvereinbarung ist nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie sich auf eine vertragscharakteristische Leistung bezieht (E. 2.2.3 und 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 140 III 170 S. 170
A.
Die B. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in U., Österreich. Im Hinblick darauf schloss sie mit der A. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdeführerin; Sitz in V., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
(...)
In § 15.4 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Erfüllungsortsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Bestimmt unsere Auftragsbestätigung nichts anderes, ist Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere
BGE 140 III 170 S. 171
Geldansprüche und empfangenen Wechsel unser jeweiliger Geschäftssitz, zurzeit W., Schweiz."
(...)
B.
Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
Mit Urteil 4A_86/2013 vom 1. Juli 2013 hiess das Bundesgericht die dagegen eingelegte Beschwerde teilweise gut, hob den Beschluss des Handelsgerichts vom 11. Januar 2013 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Mit Beschluss vom 13. September 2013 trat das Handelsgericht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Unternehmerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts vom 13. September 2013 aufzuheben und die Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen; eventualiter sei die Sache zur Beurteilung der Frage des Vorliegens einer gerichtsstandsbegründenden Erfüllungsortsvereinbarung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Bestellerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin reichte Replik ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, diese habe zu Unrecht die Gültigkeit der Erfüllungsortsvereinbarung gemäss § 15.4 der AGB verneint. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nicht nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG; SR 0.221.211.1), sondern nach OR zu prüfen, ob die AGB der Beschwerdeführerin Vertragsinhalt geworden sind. Nach OR seien die AGB gültig in die Verträge einbezogen worden, womit eine gültige Leistungsortsvereinbarung vorliege. Entgegen der Auffassung der
BGE 140 III 170 S. 172
Vorinstanz seien die Zürcher Gerichte damit gemäss Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ (SR 0.275.12) für die vorliegende Streitigkeit örtlich zuständig.
2.1
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass keine gültige Gerichtsstandsvereinbarung i.S. von
Art. 23 LugÜ
vorliegt. Es ist daher im Folgenden nur zu prüfen, ob sich aus § 15.4 AGB eine gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung ableiten lässt.
2.2
2.2.1
Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach
Art. 5-7 LugÜ
regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann. Art. 5 Nr. 1 lit. b i.V.m. Art. 5 Nr. 1 lit. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Fahrniskauf- und Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem gemäss Vertrag die Waren geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Zuständig sind also die Gerichte am
Leistungsort der charakteristischen Vertragsleistung
(
BGE 140 III 115
E. 3).
2.2.2
Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ steht unter dem Vorbehalt einer abweichenden, gerichtsstandsrelevanten Parteivereinbarung über den Leistungsort ("sofern nichts anderes vereinbart worden ist"; dazu statt aller ALEXANDER R. MARKUS, Tendenzen beim materiellrechtlichen Vertragserfüllungsort im internationalen Zivilverfahrensrecht, 2009, S. 161 ff.). Erfüllungsortsvereinbarungen sind freilich nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie einen Bezug zur Vertragswirklichkeit haben, d.h. die Leistung auch tatsächlich an dem vereinbarten Ort stattfindet. Rein prozessual ausgerichtete, abstrakte Erfüllungsortsvereinbarungen haben keine zuständigkeitsbegründende Wirkung. Eine solche abstrakte Vereinbarung kann etwa vorliegen, wenn die Parteien eines Kaufvertrags die Lieferung der Ware durch die Verkäuferin am Ort des Käufers vereinbaren, jedoch gleichzeitig im Vertrag den Sitz der Verkäuferin als den formellen "Erfüllungsort" festhalten (MARKUS, a.a.O., S. 171). Bei solchen Vereinbarungen handelt es sich um verkappte Gerichtsstandsvereinbarungen, die den Anforderungen (insbesondere Formvorschriften) nach
Art. 23 LugÜ
unterstehen (vgl. Urteil des EuGH vom 20. Februar 1997 C-106/95
Mainschiffahrts-Genossenschaft
, Slg. 1997 I-911 ff.; BGE 122 III
BGE 140 III 170 S. 173
249 E. 3b/aa S. 251; dazu - sowie zur Massgeblichkeit dieser Rechtsprechung auch unter dem revidierten LugÜ - statt aller ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 70 zu
Art. 5 LugÜ
).
2.2.3
In der Lehre wird sodann mit überzeugender Begründung vertreten, dass im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ nur ein gewählter Leistungsort der
charakteristischen Verpflichtung
zuständigkeitsbegründende Wirkung entfalten kann (MARKUS, a.a.O., S. 173). Denn im Gegensatz zum vereinbarten Gerichtsstand nach
Art. 23 LugÜ
gehört der Gerichtsstand des Erfüllungsorts zu den objektiven Gerichtsständen. Diese folgen einer eigenen ratio, nämlich der Herstellung von Sach- und Beweisnähe des Verfahrens am (tatsächlichen) Erbringungsort der charakteristischen Leistung (MARKUS, a.a.O., S. 172, mit Hinweis auf das Leiturteil des EuGH vom 3. Mai 2007 C-386/05
Color Drack
, Slg. 2007 I-3699). Damit verträgt sich nicht, wenn der Gerichtsstand für die nicht charakteristische Leistung (also in aller Regel der Geldzahlung) vom tatsächlichen Erbringungsort der charakteristischen Leistung abgespalten werden könnte, indem ein abweichender Zahlungsort vereinbart wird. Denn sonst würde die durch Art. 5 Nr. 1 LugÜ angestrebte Wahrung der Sach- und Beweisnähe gerade aufgegeben (MARKUS, a.a.O., S. 173). Erfüllungsortsvereinbarungen sind daher nur dann gerichtsstandsrelevant i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ, wenn durch sie der Leistungsort für alle vertraglichen Pflichten einheitlich bestimmt wird (so auch STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Bearbeitung 2011 Brüssel I-VO/LugÜbk 2007, Rauscher [Hrsg.], München 2011, N. 57a zu Art. 5 Brüssel I-VO;
ders.
, Warenversteigerungen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRrax) 2005 S. 428; JAULT-SESEKE/WELLER, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO [EG] 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, Simons/Hausmann [Hrsg.], München 2012, N. 59in fine zu Art. 5 Brüssel I-VO; RAINER HÜSSTEGE, in: ZPO Kommentar, Thomas/Putzo [Hrsg.], 34. Aufl., München 2013, N. 5 zu Art. 5 EuGVVO;im Ergebnis wohl auch PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu
Art. 5 LugÜ
; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 226 sowie DIETER LEIPOLD, Internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort, in: Gedächtnisschrift für Alexander Lüderitz, Schack [Hrsg.], München 2000, S. 449; a.M. -
BGE 140 III 170 S. 174
d.h. für vollumfängliche Parteiautonomie und damit die Möglichkeit der Abspaltung des Zahlungsgerichtsstands durch abweichende Vereinbarung des Zahlungsorts - DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano- Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht,Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 153 zu Art. 5 Nr. 1 bis 3 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 51 zu Art. 5 EuGVO).
2.3
Aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die der Beschwerdegegnerin geschuldeten Regale nach eigenen Angaben in Deutschland produziert hatte. Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass die Regale in der Folge nach Österreich geliefert und dort montiert wurden. Nach Angaben der Beschwerdeführerin sei einzig die Rechnungsstellung aus der Schweiz erfolgt.
Daraus folgt, dass der
tatsächliche
Erfüllungsort der
charakteristischen Vertragsleistung
, also die Herstellung und Montage der Regale, jedenfalls nicht in der Schweiz liegt. Wenn daher § 15.4 der AGB bestimmt, dass der "Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldansprüche und empfangenen Wechsel" am jeweiligen Geschäftssitz der Beschwerdeführerin, also "zurzeit W." sei, so entspricht dies für die charakteristische Vertragsleistung nicht dem tatsächlichen Erfüllungsort. In Bezug auf die charakteristische Vertragsleistung handelt es sich mithin um eine abstrakte Erfüllungsortsvereinbarung, die keine zuständigkeitsbegründende Wirkung nach Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ entfaltet (oben E. 2.2.2). In Bezug auf die Zahlungsansprüche ist die Erfüllungsortsvereinbarung sodann zuständigkeitsrechtlich ebenfalls unbeachtlich, da damit der Zahlungsgerichtsstand von demjenigen der charakteristischen Leistung in unzulässiger Weise abgespalten würde (oben E. 2.2.3).
Abgesehen von der Unzulässigkeit einer solchen Abspaltung scheint eine Aufteilung der Erfüllungsortsgerichtsstände sodann ohnehin nicht von § 15.4 der AGB gedeckt, sieht diese Bestimmung doch gerade einen einheitlichen Erfüllungsort sowohl für den "Leistungsgegenstand" (d.h. die Herstellung und Montage der Regale) als auch "alle Zahlungen" vor. Wenn also die Erfüllungsortsvereinbarung für die charakteristische Leistung vorliegend mangels Bezug zur Vertragsrealität zuständigkeitsrechtlich unbeachtlich ist, muss dies auch in Bezug auf die Geldleistung gelten, da eine Abspaltung nicht vom Parteiwillen gedeckt ist. Damit wäre § 15.4 der AGB für die
BGE 140 III 170 S. 175
Geldleistung zuständigkeitsrechtlich auch dann unbeachtlich, wenn man jener Lehrmeinung folgen möchte, welche eine separate, zuständigkeitsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung lediglich in Bezug auf die Geldleistung für zulässig erachtet.
2.4
Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gelangt, dass für die vorliegende Streitigkeit kein Gerichtsstand in Zürich gestützt auf Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ begründet wurde. Ob § 15.4 der AGB überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist bzw. nach welchem Recht diese Frage zu beurteilen ist, kann offenbleiben. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e6a4d60b-5903-4791-b79f-61175495158f | Urteilskopf
126 III 189
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er février 2000 dans la cause C. contre A. (recours en réforme) | Regeste
Darlehen. Höhe der vereinbarten Zinsen (
Art. 313 Abs. 1 OR
).
Wenn feststeht, dass der Darleiher und der Borger die Zahlung von Zinsen vereinbart haben, so muss der Richter, wenn ersterer die Zinshöhe nicht nachweisen konnte, diese in analoger Anwendung von
Art. 73 Abs. 1 OR
auf 5% pro Jahr festlegen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 126 III 189 S. 190
A.-
Le 26 mai 1989, diverses personnes ont conclu une société simple en vue d'une promotion immobilière appelée "X." à Versoix (Genève). Deux associés, H. et C., ne disposant pas des fonds nécessaires pour effectuer leur apport, A. a consenti à leur prêter l'argent.
Selon une convention du 1er octobre 1991, signée par C. et A., celui-ci a prêté au premier la somme de 124'500 fr. Une annexe à la convention, signée par les parties à la même date, prévoyait des intérêts au taux du deuxième rang des hypothèques "actuellement 8,5%".
Le 3 août 1994, les mêmes parties ont signé une convention de prêt portant sur une somme de 16 000 francs; dans ce cas également, une annexe à la convention, dûment signée, stipulait des intérêts au taux du deuxième rang des hypothèques "actuellement 6%".
Le 11 octobre 1996, A. a dénoncé les deux prêts pour la fin de l'année.
C. n'ayant payé ni le capital, ni les intérêts, A. a entamé des poursuites. C. y a fait opposition et la mainlevée provisoire a été prononcée.
B.-
C. a déposé une action en libération de dette auprès du Tribunal de première instance de Genève. Faisant valoir que H. a payé 64'000 fr. à A. en août 1995, il a soutenu que ce versement devrait être porté en déduction de sa propre dette.
Par jugement du 21 janvier 1999, le Tribunal de première instance de Genève a débouté C. de toutes ses conclusions libératoires.
Saisi d'un appel formé par C., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 23 septembre 1999, a confirmé le jugement attaqué. Constatant que le taux des intérêts hypothécaires en deuxième rang n'avait pas été prouvé, l'autorité cantonale a décidé d'appliquer au premier prêt de 124'500 fr. le taux de 8,5% et au second de 16'000 fr. le taux de 6%.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce qu'il soit dit qu'il ne doit pas d'intérêts avant l'échéance
BGE 126 III 189 S. 191
des prêts, mais uniquement, après ce terme, l'intérêt moratoire au taux de 5%.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Il n'est ni contesté ni contestable que les parties ont conclu deux prêts de consommation (
art. 312 CO
), lesquels prévoyaient le paiement d'un intérêt (
art. 313 al. 1 CO
).
Elles sont convenues d'appliquer le taux pratiqué pour les prêts hypothécaires en deuxième rang. Selon la formulation adoptée, la mention du taux au moment de la conclusion du contrat n'avait qu'une valeur indicative, permettant peut-être de déterminer la banque de référence, mais ne modifiant en rien le taux choisi, qui restait celui des prêts hypothécaires en deuxième rang. Sur ce point, l'interprétation des clauses contractuelles faites par la cour cantonale - qui diverge de celle du juge de première instance - est conforme au principe de la confiance et ne viole nullement le droit fédéral (sur le principe de la confiance: cf.
ATF 125 III 305
consid. 2b, 435 consid. 2a/aa;
ATF 122 III 106
consid. 5a, 420 consid. 3a; sur son contrôle dans un recours en réforme: cf.
ATF 125 III 305
consid. 2b p. 308;
ATF 123 III 165
consid. 3a;
ATF 122 III 106
consid. 5a, 420 consid. 3a;
ATF 121 III 118
consid. 4b/aa).
La cour cantonale a constaté que le taux de l'intérêt hypothécaire en deuxième rang n'avait pas été prouvé pour la période des prêts. Il s'agit d'une question d'appréciation des preuves et d'établissement des faits qui ne peut être revue dans un recours en réforme (cf.
ATF 122 III 26
consid. 4a/aa, 61 consid. 2c/bb, 73 consid. 6b/bb p. 80;
ATF 121 III 350
consid. 7c). Si l'on sait que le taux était de 8,5% le 1er octobre 1991 et de 6 % le 3 août 1994, on ignore totalement quelles ont été ses variations entre ces deux dates et son évolution après la dernière d'entre elles. Un calcul de l'intérêt sur la base de ces deux chiffres isolés est donc impossible.
La cour cantonale a estimé qu'il ne lui appartenait pas de rechercher elle-même le taux hypothécaire en deuxième rang. Cette question relève de la procédure cantonale et ne peut être examinée dans un recours en réforme (cf.
ATF 116 II 196
consid. 3a, 594 consid. 3a).
Il faut donc tirer les conséquences de l'absence de preuves.
b) Selon l'
art. 8 CC
, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette disposition répartit le fardeau de la preuve (
ATF 122 III 219
consid. 3c) et détermine sur cette base qui doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (
ATF 125 III 78
consid. 3b). En tant
BGE 126 III 189 S. 192
que créancier réclamant le paiement des intérêts, l'intimé devait prouver les faits permettant d'établir la quotité de sa prétention (cf. MAX KUMMER, Commentaire bernois, n. 249 et 250 ad
art. 8 CC
). L'absence de preuves conduit donc à trancher en sa défaveur. Quoi qu'en pense l'intimé, la cour cantonale a donc violé sur ce point l'
art. 8 CC
en renversant le fardeau de la preuve.
c) Contrairement à ce que soutient le recourant, cela ne conduit pas à exclure tout intérêt, ce qui serait en contradiction manifeste avec la convention des parties. Lorsqu'un taux d'intérêt applicable n'a pas été prouvé, mais qu'il est certain que les parties sont convenues du paiement d'un intérêt, le juge doit appliquer, au moins par analogie, la règle supplétive de l'
art. 73 al. 1 CO
et fixer le taux à 5% l'an (cf. par analogie :
ATF 121 III 176
consid. 5a). Le recours doit donc être partiellement admis et l'arrêt cantonal réformé dans ce sens. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e6a56df2-eb3a-499c-8dab-c9b4a5c41028 | Urteilskopf
100 II 182
28. Arrêt de la IIe Cour civile du 11 juillet 1974 dans la cause Bonny contre Sadon | Regeste
Art. 196 Abs. 1 und 2.
Art. 201 Abs. 3 ZGB
; Güterverbindung, Ersatzanschaffung, Nutzung der vertretbaren Güter der Ehefrau.
1. Die Annahme einer Ersatzanschaffung im Sinne von
Art. 196 Abs. 2 ZGB
bezweckt, der Ehefrau die eingebrachten Sachwerte als solche zu erhalten. Eine Ersatzanschaffung liegt nur vor, wenn das neu angeschaffte Gut dem gleichen oder einem ähnlichen Zwecke dient wie der ersetzte eingebrachte Vermögenswert (Erw. 3).
2. Wenn die Ehefrau vor der Heirat ihrem Verlobten Geld gibt, um nach der Hochzeit bestimmte Güter anzuschaffen, so sind diese eingebrachtes Gut der Ehefrau. Dies entscheidet sich gemäss den allgemeinen Regeln über die Stellvertretung und nicht nach denjenigen über die Ersatzanschaffung (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 100 II 182 S. 183
A.-
Le divorce des époux Bonny-Sadon, mariés le 29 janvier 1963, a été prononcé par la Cour de justice de Genève du 20 juin 1969.
Le 19 mars 1970, dame Sadon a ouvert contre son ex-mari une action en liquidation du régime matrimonial.
Les époux étaient soumis au régime légal. La femme prétendait au remboursement d'une somme de 16567 fr. 95, reçue en cours de mariage à titre gratuit le 25 novembre 1963 ainsi qu'à sa part au bénéfice de l'union conjugale. Le mari contestait devoir rembourser l'apport, soutenant que son montant avait été affecté à l'achat d'une automobile, d'un bateau de plaisance et de divers objets mobiliers, acquis prétendait-il en remploi.
B.-
Par arrêt du 8 mars 1974, la Cour de justice de Genève, confirmant pour l'essentiel le jugement de première instance, a admis l'action à concurrence de 14267 fr. 95, soit le montant de l'apport sous déduction de 2300 fr. que le mari avait placés sur un livret d'épargne au nom de sa femme. Elle a rejeté la prétention relative au bénéfice de l'union conjugale, estimant qu'il n'y avait aucun bénéfice à partager. Ce dernier point n'est plus litigieux.
C.-
Bonny recourt en réforme contre cet arrêt. Il persiste à considérer que l'automobile, le bateau à voiles et la machine à coudre sont la propriété de son ex-femme.
L'intimée a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
I
1.
Les parties sont d'accord pour admettre avec la cour cantonale que la somme reçue par la femme pendant le mariage est un apport. Il s'agit d'une somme de 18 784,52 fr., reçue le 25 novembre 1963 du président de la Fédération des oeuvres françaises d'Indochine, tuteur de dame Bonny, laquelle, contre ce paiement, lui a donné quittance de sa gestion. Il est ainsi à présumer que ce montant représente un patrimoine que l'intimée possédait avant le mariage (art. 195 CC) et cette présomption n'a pas été renversée.
2.
Il est constant que cette somme a été remise au recourant. S'agissant d'argent de la femme, le mari en est devenu
BGE 100 II 182 S. 184
propriétaire et en même temps débiteur, la dette étant échue et exigible à la dissolution du mariage (art. 201 al. 3 CC).
3.
Le recourant prétend avoir acheté, au moyen de cet argent, des biens meubles, soit notamment une automobile et un bateau à voiles, et soutient qu'en vertu de l'art. 196 al. 2 CC, ces acquisitions, en qualité de remploi des biens de la femme, sont propriété de celle-ci, sa propre dette étant ainsi éteinte.
La loi ne définit pas les conditions de la subrogation réelle, se bornant, à l'art. 196 al. 2, à instituer une présomption et à l'art. 239 al. 2 CC à réserver le remploi. Les conditions de la subrogation réelle se déterminent dès lors selon les règles dégagées par la doctrine et la jurisprudence (art. 1er al. 2 et 3 CC). La première de ces conditions est l'existence préalable de masses de biens ayant un statut juridique différent, ainsi les apports de la femme et les biens du mari dans le cadre des bien matrimoniaux, dans le régime de l'union des biens. La subrogation réelle, qu'impliquent indirectement les art. 196 al. 2 et 239 al. 2 CC, a pour fonction de conserver l'intégralité de ces patrimoines respectifs, et cela dans deux hypothèses: d'abord lorsqu'un bien est aliéné et remplacé par un autre, affecté à une destination sinon identique, tout au moins approchante, ensuite en cas de remplacement d'un bien altéré, usé ou perdu (cf. RO 75 II 275; P. SIMONIUS, Die güterrechtliche Surrogation, Bâle 1970, p. 1 à 8, 27 ss., 65 ss.; LEMP, Kommentar, n. 27 ss.; CH. KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, Neuchâtel, s.d., p. 38 n. 161 ss.).
Aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce: en vertu de l'art. 201 al. 3 CC, la somme reçue par la femme a passé en propriété du mari. Celui-ci, en disposant de cette somme qui était sa propriété, ne peut avoir, par le jeu de la subrogation réelle, acquis un bien nouveau qui, se substituant au bien aliéné et suivant sa condition juridique, serait entré dans le patrimoine de la femme. KNAPP, no 185, p. 44, précise à juste titre: "Le remploi ne doit pas être confondu avec l'emploi. Il y a emploi lorsque des fonds de la femme sont remis au mari avant ou après l'entrée dans le régime et que le mari achète avec ces fonds les biens auxquels ils sont destinés." Dans ce sens: PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, n. 684 p. 231.
Le recourant invoque à tort l'art. 196 al. 2 CC, car il n'y a pas eu en l'occurrence de remploi. La présomption de
BGE 100 II 182 S. 185
l'art. 196 al. 2 CC ne peut donc pas être invoquée.
4.
La règle de l'art. 201 al. 3 CC peut cependant être tempérée lorsque des espèces apportées par la femme sont d'emblée destinées à l'acquisition de biens déterminés qui, selon la volonté commune des époux, doit être faite pour le compte de la femme. KNAPP, no 98 ss., p. 22, l'admet d'une façon large, quasi générale, tandis que LEMP, n.46 i.f. ad art. 201, p. 428, paraît s'y refuser absolument.
Le Tribunal fédéral a adopté une solution plus nuancée, posant des exigences précises. L'arrêt Denzler (RO 52 II 5) admet ainsi que la femme qui lors de son mariage reçoit de ses parents de l'argent pour l'installation de son ménage, est propriétaire des biens acquis avec cet argent, et cela non seulement lorsqu'elle les acquiert avant le mariage, mais également lorsqu'elle confie à son fiancé l'argent nécessaire pour effectuer l'achat après le mariage. Le mari est alors réputé avoir agi comme représentant de sa femme ou tout au moins pour le compte de celle-ci. La créance de la femme en restitution des espèces, selon l'art. 201 al. 3 CC, est alors éteinte, si tant est qu'elle ait existé, par la remise des objets achetés.
Quant au fardeau de la preuve, c'est la règle générale de l'art. 196 al. 1 CC qui s'applique.
II
1.
En ce qui concerne l'automobile, il est constant qu'elle a été acquise par le recourant en son propre nom, pour remplacer un ancien véhicule, qui lui a été repris en paiement partiel. Les deux parties admettent que cette voiture avait été achetée avant que l'intimée ait perçu son petit capital, en août 1963 déjà. Le recourant avait emprunté l'argent à sa soeur, la remboursant ensuite grâce aux fonds reçus par sa femme.
Le seul élément que le recourant puisse invoquer est qu'il a acheté cette voiture à la demande de sa femme. Mais cela est tout à fait insuffisant. En effet, il a acquis et immatriculé cette voiture à son nom, l'a payée de ses deniers, partie par reprise de son ancienne voiture, partie au moyen d'un prêt que lui a consenti sa soeur. Le seul fait qu'il ait agi à la demande de sa femme n'implique en rien qu'il lui aurait fait don de cette voiture, qui remplaçait son ancien véhicule. Cette voiture est donc sa propriété. Les faits retenus par l'arrêt cantonal ne
BGE 100 II 182 S. 186
fournissent d'ailleurs aucun élément de preuve ni même aucun indice que le recourant ait eu la qualité de représentant de sa femme en vertu des règles sur la représentation, ni même qu'il ait acquis pour son compte à elle en vertu d'un mandat.
2.
Il en est de même du bateau, acheté non plus à la demande, mais seulement avec l'accord de la femme, immatriculé au nom du mari et qui semble avoir été acheté en juin 1964, soit plus de six mois après l'apport.
Rien ici encore ne permet de conclure ni à la représentation, ni au mandat donné par la femme.
3.
Bonny a encore utilisé l'argent de sa femme pour rembourser au mari de sa soeur 5000 fr. qu'il avait empruntés lors du mariage pour acquérir du mobilier. Cette circonstance ne libère pas le recourant, qui est propriétaire du mobilier, de rendre compte à sa femme en vertu de l'art. 201 al. 3 CC.
Quant aux autres biens de moindre valeur, piano, machine à coudre, l'arrêt déféré ne contient aucune constatation de nature à libérer le recourant de son obligation de rendre compte. Le recours n'est d'ailleurs pas motivé sur ce point, si ce n'est par la seule affirmation que le consentement de l'intimée à ces achats, d'ailleurs non constaté par l'arrêt cantonal, serait décisif.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e6a77848-a936-465a-9a79-8d97a8210f62 | Urteilskopf
141 V 674
74. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Unia Arbeitslosenkasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_137/2015 vom 23. September 2015 | Regeste
Art. 13 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 14 Abs. 1 AVIG
;
Art. 8 und 14 EMRK
; keine Kumulation von Beitragszeiten und beitragsbefreiten Zeiten.
Lücken in der Beitragszeit können nicht mit Perioden der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit aufgefüllt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 675
BGE 141 V 674 S. 675
A.
Der 1977 geborene A. war ab 17. September 2012 über die Temporärgesellschaft B. AG als Hilfsarbeiter im Einsatz. Am 6. November 2012 kündigte die B. AG das Arbeitsverhältnis auf den 8. November 2012. Da A. ab 7. November 2012 krankheitshalber arbeitsunfähig war, verlängerte sich das Arbeitsverhältnis. Der Lohn wurde bis 13. Januar 2013 ausgerichtet. Nachdem A. am 23. Januar 2013 wegen eines Karpaltunnelsyndroms rechts operiert worden war, wurde ihm noch bis 31. März 2013 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert. Ab 1. Juli 2013 erfolgten kurze Arbeitseinsätze bei verschiedenen Arbeitgebern, zuletzt vom 5. Mai bis 13. August 2014 für die C. AG als Baumaschinist. In der Folge stellte A. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. August 2014. Mit Verfügung vom 28. August 2014 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, in der Rahmenfrist vom 14. August 2012 bis 13. August 2014 sei die Beitragszeit nicht erfüllt und eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit werde nicht geltend gemacht. Die dagegen erhobene Einsprache lehnte sie unter Hinweis darauf, dass während der Rahmenfrist für die Beitragszeit nur eine Beitragszeit von 11,087 Monaten vorgewiesen werde und als Befreiungsgrund bloss die dreieinhalbmonatige Arbeitsunfähigkeit in Betracht komme, ab (Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2014).
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 13. Januar 2015).
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 141 V 674 S. 676
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
(SR 837.0) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat (
Art. 13 AVIG
) oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
Art. 14 AVIG
). Die Beitragszeit hat laut
Art. 13 Abs. 1 AVIG
erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist gemäss
Art. 14 Abs. 1 AVIG
unter anderem, wer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit (
Art. 3 ATSG
[SR 830.1]), Unfall (
Art. 4 ATSG
) oder Mutterschaft (
Art. 5 ATSG
) nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte, sofern während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz bestand (
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
). Die Befreiungstatbestände von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
sind im Verhältnis zur Beitragszeit subsidiär. Sie gelangen daher nur zur Anwendung, wenn die in
Art. 13 Abs. 1 AVIG
verlangte Erfüllung der Mindestbeitragszeit aus den in
Art. 14 Abs. 1 AVIG
genannten Gründen nicht möglich ist (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2248 Rz. 233).
2.2
Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung (
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 f.) ist eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 139 V 148
E. 5.1 S. 153 mit Hinweisen).
BGE 141 V 674 S. 677
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (
BGE 139 V 148
E. 5.2 S. 153;
BGE 137 V 167
E. 3.4 S. 171 mit Hinweisen).
3.
Es ist unbestritten, dass der Versicherte die zwölfmonatige Beitragszeit im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AVIG
nicht erfüllt. Auch wenn er - entgegen Verwaltung und Vorinstanz - in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (14. August 2012 bis 13. August 2014) offenbar während mehr als 11,087 Monaten in einem Arbeitsverhältnis stand (17. September 2012 bis 31. Januar 2013 [nicht bis 13. Januar 2013], 1. Juli bis 9. August 2013, 6. bis 13. September 2013, 1. bis 11. Oktober 2013, 14. bis 18. Oktober 2013, 18. November bis 18. Dezember 2013, 28. März bis 11. April 2014 und 5. Mai bis 13. August 2014), ist doch klar, dass die Beitragszeit jedenfalls weniger als zwölf Monate beträgt. Umstritten ist, ob die dreieinhalb Monate, in welchen der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit krankheitshalber keiner Erwerbstätigkeit nachgehen konnte (14. August bis 16. September 2012 und 1. Februar bis 31. März 2013), als beitragsbefreite Zeit im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
mit den 11,087 Monaten Beitragszeit zusammenzuzählen sind und folglich die Anspruchsvoraussetzung des
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
als erfüllt zu betrachten ist.
4.
4.1
Gemäss Rechtsprechung (SVR 2011 ALV Nr. 12 S. 34, 8C_750/2010 E. 7.2; ARV 2004 S. 269, C 106/03 E. 3.2; Urteil C 25/07 vom 22. November 2007 E. 4.2) ist eine Kumulation ungenügender Beitragszeit mit Zeiten, für welche die versicherte Person von der Erfüllung der Beitragszeit befreit war, ausgeschlossen, weshalb es nicht möglich ist, fehlende Beitragszeiten mit Zeiten der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit aufzufüllen und umgekehrt (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2256 Rz. 254).
4.2
Nach Auffassung des Beschwerdeführers vermag diese Rechtsprechung vor den Grundrechtsgarantien von
Art. 8 Abs. 2 BV
sowie Art. 8 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
nicht mehr zu überzeugen. Ein Nichtzusammenzählen von Beitragszeiten aus Erwerbstätigkeiten und von beitragsbefreiten Zeiten erscheine nicht sachgerecht, denn Zweck der Beitragsbefreiung sei es, einer versicherten Person, welche unverschuldet keine Beiträge habe entrichten können, dennoch eine Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern zu geben. Die Frage der Beitragspflicht bei Krankheit während des
BGE 141 V 674 S. 678
Arbeitsverhältnisses sei völlig unterschiedlich geregelt. Bei einer Lohnfortzahlung, welche sich bekanntlich verlängere, je länger das Arbeitsverhältnis gedauert habe, würden Beiträge entrichtet. Hätte sich der Beschwerdeführer somit in einem Arbeitsverhältnis mit längerer Lohnfortzahlung befunden, hätte er die Beitragspflicht erfüllt, ohne dass sich am Sachverhalt (Krankheit) etwas ändere. Im Übrigen komme es vor, dass Betriebe mit einer Kollektiv-Krankentaggeldlösung die Krankentaggelder einnehmen und der versicherten Person im Gegenzug weiterhin den beitragspflichtigen Lohn ausrichten würden. Andererseits existierten viele Krankentaggeldlösungen, bei welchen keine Beiträge erhoben würden. Es stehe nicht in der Wahl der versicherten Person, welcher Modus Anwendung finde. Dies werde vom Arbeitgeber je nach Ausgestaltung des Kollektivvertrags bestimmt. Allen Varianten sei indes gemeinsam, dass die versicherte Person krank und damit an der Arbeit verhindert sei.
4.3
4.3.1
Der Beschwerdeführer übersieht, dass eine Kumulation von Beitragszeiten und beitragsbefreiten Zeiten schon aufgrund der eindeutigen Formulierung in
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
nicht in Frage kommt. Diese Gesetzesbestimmung setzt alternativ voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Zudem muss die versicherte Person nach dem klaren Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verhindert worden sein. Zwischen dem Befreiungstatbestand und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben (
Art. 14 Abs. 1 AVIG
). Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Beitragsrahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben (
BGE 126 V 384
E. 2b S. 387). Weil diese Kausalität zwingend im Gesetz angelegt ist, besteht insoweit kein Interpretationsspielraum im Sinne der Argumentation des Beschwerdeführers. Eine Kumulation von
Art. 14 Abs. 1 und
Art. 13 Abs. 1 AVIG
scheitert mit anderen Worten einerseits am klaren Wortlaut des
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
und andererseits an der zur Beitragsbefreiung nach
Art. 14 Abs. 1 AVIG
geforderten Kausalität. Der Behauptung des Versicherten, wonach es keine gesetzliche Grundlage gebe, welche ein Zusammenzählen verbieten würde, kann deshalb nicht gefolgt werden. Ist
BGE 141 V 674 S. 679
der Wortlaut einer Gesetzesbestimmung klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei (
BGE 140 II 80
E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen). Anhaltspunkte, welche die Annahme stützen könnten, die grammatikalische Auslegung würde zu einem Ergebnis führen, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, liegen nicht vor und werden vom Beschwerdeführer auch gar nicht geltend gemacht. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Arbeitslosenversicherung mit der Statuierung von Befreiungsgründen versicherte Personen aus sozialen Motiven finanziell unterstützen will, welche eine Stelle suchen, ohne dass sie vorher Beiträge geleistet haben (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 7 und 3 zu
Art. 14 AVIG
).
4.3.2
Mit Blick darauf, dass der Beschwerdeführer vorliegend innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 14. August 2012 bis 13. August 2014 eine Beitragszeit von unter zwölf Monaten vorweist und lediglich dreieinhalb Monate an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verhindert war, wären ihm immer noch neun Monate geblieben, in welchen er eine beitragspflichtige Beschäftigung hätte ausüben können. Da ein Befreiungsgrund während weniger als zwölf Monaten gegeben war, hätte der Versicherte innerhalb der zweijährigen Beitragsrahmenfrist die Mindestbeitragszeit trotz Befreiungsgrund während mehr als 20 Monaten erfüllen können. Dennoch kann er keine genügende Beitragsdauer vorweisen, weshalb für die fehlende Zeit eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ausser Betracht fällt (vgl.
BGE 126 V 384
E. 2b S. 386 f. mit Hinweis; SVR 2012 ALV Nr. 10 S. 31, 8C_318/2011 E. 5.2). Ausschlaggebend ist dabei, dass der Versicherte in der Lage gewesen wäre, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während über zwölf Monaten eine beitragspflichtige (
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
) Beschäftigung im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AVIG
auszuüben und somit massgebenden Lohn nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
zu beziehen. Es kann ihm zwar beigepflichtet werden, dass die Ausgangslage nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die B. AG per 31. Januar 2013 bzw. nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit am 1. April 2013 nicht einfach war, um sofort wieder eine Stelle zu finden. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Suche nach einer neuen Arbeitsstelle für arbeitslose Personen aus mannigfaltigen Gründen erschwert sein kann. Das Gesetz sieht nur für einzelne, abschliessend geregelte
BGE 141 V 674 S. 680
Konstellationen Erleichterungen in Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit vor. Die realen arbeitsmarktlichen Verhältnisse stellen keinen Beitragsbefreiungsgrund dar, weder für sich allein noch in Verbindung mit Krankheit oder Unfall gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
(Urteile 8C_516/2012 vom 28. Februar 2013 E. 6.2.2.2; 8C_616/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 5.1.2), und können keinen Anlass bilden, um - abweichend vom klaren Gesetzeswortlaut - eine Kumulation von Beitragszeiten und Phasen krankheitsbedingter beitragsloser Zeit anzunehmen.
4.3.3
Es trifft zu, dass eine versicherte Person, die bei Krankheit in den Genuss einer längeren Lohnfortzahlung kommt, die zwölfmonatige Beitragszeit trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit leichter erfüllen kann als andere. Obwohl sie krank ist, kann sie während der Dauer der Anstellung weiterhin Beiträge leisten. Gemäss
Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG
werden aber auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt, ebenfalls als Beitragszeit angerechnet, was der Beschwerdeführer bei seiner Argumentation offensichtlich übersieht. Denn massgebend für die Frage, ob eine versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat, ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses bzw. der Arbeitsverhältnisse innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit und nicht die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht. Eine Gleichbehandlung von kranken Personen hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzung des
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
unabhängig davon, ob sie in einem Arbeitsverhältnis stehen oder nicht, ist jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durch den Gesetzeswortlaut ausgeschlossen. Solange die versicherte Person angestellt ist, generiert sie Beitragszeit und sie kann sich nicht gleichzeitig auf den Befreiungstatbestand des
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
berufen. In casu war der Versicherte im Übrigen während der Rahmenfrist für die Beitragszeit insgesamt, d.h. auch unter Berücksichtigung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit während andauerndem Arbeitsverhältnis, bei weitem nicht zwölf Monate krank.
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
verlangt jedoch eine mehr als zwölfmonatige Verhinderung an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Ein Beitragsbefreiungstatbestand könnte demzufolge nicht einmal dann angenommen werden, wenn man der - gesetzeswidrigen - Argumentation des Beschwerdeführers folgen würde. Nur wenn die dreieinhalbmonatige Zeit der fehlenden beitragspflichtigen Beschäftigung infolge
BGE 141 V 674 S. 681
Krankheit als Beitragszeit uminterpretiert würde, könnte
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
erfüllt werden. Für eine solche Umqualifizierung fehlt aber jegliche gesetzliche Grundlage.
4.3.4
Es kann schliesslich keine Rede davon sein, dass die geltende Regelung zu einer Diskriminierung kranker Personen, welche während andauerndem Arbeitsverhältnis nicht von einer Lohnfortzahlung profitieren können, und damit zu einer Verletzung von
Art. 8 Abs. 2 BV
und Art. 8 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
führt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers können nämlich kranke Personen, welche sich in einem Anstellungsverhältnis befinden, Beitragszeiten auch dann erwerben, wenn ihnen kein Lohn (mehr) bezahlt wird (
Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG
; vgl. E. 4.3.3 hiervor). Dazu kommt, dass mit
Art. 14 AVIG
bestimmten Personengruppen, so unter anderem gerade auch kranken Personen, aus sozialen Gründen ausnahmsweise sogar ohne vorgängige genügende beitragspflichtige Beschäftigung Versicherungsschutz gewährt wird (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2248 Rz. 233). In diesem Sinne erfahren Personen, welche in der Vergangenheit wegen Krankheit an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verhindert waren, vielmehr eine Privilegierung. Die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss
Art. 14 Abs. 1 AVIG
stellt einen sozialen Vorteil im Sinne des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) und, als Ausfluss davon, des Art. 9 Abs. 2 Anhang I zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) dar (
BGE 133 V 367
). | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e6a9861b-aab1-4cf1-9f6b-0cefe5d776be | Urteilskopf
98 III 71
16. Auszug aus dem Entscheid vom 11. Dezember 1972 i.S. F. | Regeste
Pfändung von Rechtsansprüchen, welche die Konkursmasse gemäss
Art. 260 SchKG
den Konkursgläubigern abgetreten hat.
Gegenstand der Abtretung ist nur das Recht zur gerichtlichen Geltendmachung der streitigen Ansprüche der Konkursmasse. Dieses Prozessführungsrecht stellt ein Nebenrecht der Konkursforderung des Abtretungsgläubigers im Sinne von
Art. 170 OR
dar. Es kann daher nur zusammen mit dieser Forderung gepfändet werden. | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 98 III 71 S. 71
A.-
A. führt gegen F. eine Betreibung für eine Forderung von Fr. 15'000.-- nebst Zins zu 5% seit 3. Januar 1972. Am 13. Juni 1972 pfändete das Betreibungsamt unter Pos.-Nr. 5 ein "Guthaben des Schuldners im Betrage von Fr. 300'000.-- gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt Zürich (Prozess beim Handelsgericht des Kantons Zürich pendent)".
Der Gläubiger verlangte am 26. Juli 1972 eine Nachpfändung.
Dieses Begehren betraf die
"Konkursverlustforderung von Fr. 299'194.57 zu Gunsten des F. gegenüber der Konkursitin P. AG und das damit verbundene, gemäss
Art. 260 SchKG
an F. abgetretene Prozessführungsrecht zur Geltendmachung des Schadenersatzanspruches der genannten Konkursitin gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt, Zürich, samt allen Nebenrechten."
Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren ab mit der Begründung, die auf Verlangen des Gläubigers nachträglich zu pfändende Forderung sei identisch mit der bereits am 13. Juni 1972 unter Nr. 5 gepfändeten Forderung von Fr. 300'000.-- des Schuldners gegen die Schweizerische Kreditanstalt Zürich.
BGE 98 III 71 S. 72
B.-
A. erhob Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und verlangte, dem Nachpfändungsbegehren sei stattzugeben. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. September 1972 ab. Sie teilte den Standpunkt des Betreibungsamtes, dass die im Nachpfändungsbegehren angegebene und die bereits gepfändete Forderung identisch seien, weil sie dem gleichen Lebensvorgang und damit dem gleichen Sachverhalt entspringen.
Der Gläubiger zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, welche den Rekurs am 24. November 1972 teilweise guthiess und das Betreibungsamt anwies, die Nachpfändung der Konkursverlustforderung von Fr. 299'194.57 des F. gegen die P. AG und des damit verbundenen, gemäss
Art. 260 SchKG
dem Schuldner abgetretenen Prozessführungsrechtes zur Geltendmachung des Schadenersatzanspruches der P. AG gegen die Schweizerische Kreditanstalt Zürich zu vollziehen. Die Aufsichtsbehörde betrachtete die Konkursforderung des Schuldners samt dem damit verbundenen Prozessführungsrecht als eine von den eigenen Schadenersatzansprüchen des Schuldners gegen die Schweizerische Kreditanstalt verschiedene Forderung, die bisher noch nicht gepfändet worden sei.
C.-
F. erhebt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes und beantragt, den Beschluss der Aufsichtsbehörde vom 24. November 1972 aufzuheben und das Nachfändungsbegehren abzulehnen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Schuldner gewährte der P. AG ein Darlehen von Fr. 280'000.--, das er teilweise auf ein Konto bei der Schweizerischen Kreditanstalt Zürich einzahlte. Diese Bank liess einen gewissen L. über diese Beträge verfügen, der sie für die Firma P. Vertrieb verwendete, so dass die P. AG schliesslich in Konkurs geriet und der Schuldner zu Schaden kam. Für das von ihm gewährte Darlehen erhielt er einen Konkursverlustschein über Fr. 299'194.57. Der Schuldner behauptete nun, die Schweizerische Kreditanstalt habe ihre Sorgfaltspflicht verletzt, indem sie L., der weder zeichnungsberechtigt noch bevollmächtigt
BGE 98 III 71 S. 73
gewesen sei, über die von ihm einbezahlten Beträge habe verfügen lassen. Er machte daher der Kreditanstalt gegenüber in eigenem Namen Schadenersatzansprüche geltend, die zum Teil seiner Klage an das Handelsgericht des Kantons Zürich zugrundeliegen. Die in Ziffer 5 der Pfändungsurkunde enthaltene Umschreibung des am 13. Juni 1972 gepfändeten Guthabens des Schuldners trifft nur auf diese Forderung zu.
Neben seinem eigenen Schadenersatzanspruch macht der Schuldner aber gegenüber der gleichen Bank auch noch einen Schadenersatzanspruch der konkursiten Firma P. AG geltend, der sich aus dem gleichen Lebensvorgang herleitet und den sich der Schuldner als Konkursgläubiger dieser Firma gemäss
Art. 260 SchKG
von der Konkursmasse hat abtreten lassen. Die Abtretung betrifft nur das Prozessführungsrecht und stellt, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ein Nebenrecht der Konkursforderung im Sinne von
Art. 170 OR
dar (
BGE 61 III 3
mit Verweisungen). Wenn dem Betreibungsgläubiger der Zugriff auf dieses Nebenrecht ermöglicht werden soll, wie er es mit seinem Begehren um Nachpfändung verlangt, muss somit auch die Konkursforderung des Schuldners gegen die P. AG als solche gepfändet werden, da die Abtretung der Ansprüche der Konkursmasse gegenüber der Kreditanstalt nur im Zusammenhang mit dieser Forderung wirksam ist. Dass zwischen der Konkursforderung des Schuldners und seiner eigenen bereits gepfändeten Schadenersatzforderung gegen die Kreditanstalt materiellrechtlich ein enger Zusammenhang besteht, ist nicht zu bestreiten; denn es ist anzunehmen, dass ein Schadenersatzanspruch des Schuldners gegenüber der Kreditanstalt nur soweit entstanden sein kann, als er im Konkurs der P. AG tatsächlich zu Verlust gekommen ist. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich dabei rechtlich um zwei verschiedene Forderungen handelt. Der verlangten Nachpfändung steht daher nichts entgegen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e6ae9002-ad10-49a4-ab41-f515caafde2b | Urteilskopf
118 IV 88
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Februar 1992 i.S. T. gegen Öffentliches Amt des Kantons Wallis und Kantonales Amt für Inkasso und Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 277bis Abs. 1 BStP
und
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
.
Offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellungen der kantonalen Behörde berichtigt der Kassationshof nicht nur von Amtes wegen. Eine entsprechende Rüge - die nicht mit jener willkürlicher Beweiswürdigung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren verwechselt werden darf - ist bloss in sehr engen Grenzen und nur dann zulässig, wenn sie den nötigen Zusammenhang mit einer in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfrage aufweist (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 118 IV 88 S. 89
T. wird unter anderem vorgeworfen, in den Monaten Juli und August 1989 seiner familienrechtlichen Unterstützungspflicht gegenüber seiner Ehefrau nicht nachgekommen zu sein.
Das Kantonsgericht Wallis verurteilte T. am 29. Januar 1991 unter anderem wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zu 22 Monaten Zuchthaus und zu Fr. 500.-- Busse.
T. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) In einer Trennungsvereinbarung hatte sich der Beschwerdeführer verpflichtet, seiner Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.-- zu bezahlen. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in den Monaten Juli und August 1989 in strafbarer Weise die Erfüllung dieser Verpflichtung unterlassen.
Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, das Urteil beruhe in tatsächlicher Hinsicht auf einem offensichtlichen Versehen.
b) Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden. Offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellungen berichtigt er von Amtes wegen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Diese für das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde massgebliche Vorschrift entspricht der in
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
für das Berufungsverfahren enthaltene Regel, wonach die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz als offensichtliches Versehen angefochten werden kann. Allerdings lässt sich ein offensichtliches Versehen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen berichtigen, im Berufungsverfahren dagegen nur auf Begehren einer Partei.
Aus der Funktion der Versehensrüge ergibt sich, dass ihr im Rahmen eines Rechtsmittels, mit dem die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann, eine selbständige Bedeutung nur zukommt, wenn das gerügte offensichtliche Versehen im Zusammenhang mit einer aufgeworfenen Rechtsfrage steht. Die Versehensrüge ist also nicht selbständiger Berufungsgrund, sondern hat lediglich Bedeutung, wenn durch die versehentliche Feststellung eidgenössisches Recht verletzt wird. Darauf muss sie Einfluss und ihre Berichtigung eine andere rechtliche Entscheidung zur Folge haben
BGE 118 IV 88 S. 90
(
BGE 61 II 114
E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege,
Art. 55 N 9
lit. d; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,
art. 55 N 1.6.2
). Entsprechendes hat für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu gelten (vgl.
BGE 97 IV 179
). Nicht festgehalten werden kann somit an der Rechtsprechung, wonach ein offensichtliches Versehen mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht vorgebracht werden könne, weil es ausschliesslich dem Kassationshof anheimgegeben sei, ein offensichtliches Versehen von Amtes wegen zu berichtigen, wenn er darauf stösst (
BGE 76 IV 63
). Die Versehensrüge hat allerdings einen sehr engen Anwendungsbereich. Sie darf nicht verwechselt werden mit der Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung, die ausschliesslich mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden kann. Sobald die kantonale Behörde eine Tatsache gestützt auf Beweiswürdigung festgestellt hat, kommt die Versehensrüge im Sinne von
Art. 277bis Abs. 1 BStP
nicht mehr in Betracht (BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, La Semaine judiciaire, 1991, S. 93 N 237).
c) Der Beschwerdeführer bringt vor, die tatbeständliche Annahme des Kantonsgerichts, er habe nur im Frühling 1989, nicht aber im Sommer 1989 mit seiner Gattin zusammengelebt, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Der Beschwerdeführer, auf dessen Aussagen die Vorinstanz verweise, habe nämlich ausgesagt, er sei im Sommer 1989 vor die Türe gesetzt worden. Er sei im übrigen gemäss den Feststellungen der Vorinstanz bis zum 13. April 1989 in Lenzburg in Sicherheitshaft gewesen. Das Schreiben der Ehefrau vom 9. Juni 1990 erwähne mit keinem Wort, wann sie den Beschwerdeführer hinauskomplimentiert habe.
Der Beschwerdeführer will also geltend machen, dass die tatsächlichen Annahmen, die seine Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten begründen, auf einem offensichtlichen Versehen beruhen. Insoweit ist sein Vorbringen zulässig. Im Hinblick auf die Unbestimmtheit der Begriffe Frühling und Sommer ergibt sich jedoch nicht, dass die tatsächliche Annahme der Vorinstanz auf einem offensichtlichen Versehen beruht. Auch wenn der Beschwerdeführer bis zum 13. April 1989 in Untersuchungshaft war, konnte er noch im Laufe des Frühlings von seiner Frau an die Luft gesetzt werden, und auch seine Aussage, er sei im Sommer 1989 hinausgeworfen worden, schliesst nicht aus, dass dies vor dem 1. Juli 1989 geschehen ist.
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht somit nicht auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von
Art. 277bis Abs. 1
BGE 118 IV 88 S. 91
BStP
. Da der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten sonst nichts vorbringt, ist auf diesen Punkt nicht einzutreten. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6b51a45-7b11-450c-b2ef-5583e9a8ab01 | Urteilskopf
119 II 456
92. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 décembre 1993 dans la cause dame X. contre Y. (recours en réforme) | Regeste
Vertragliche Haftung des Arztes (
Art. 398 Abs. 1 und 2 OR
).
1. Umfang der Pflicht des Arztes, den Patienten in bezug auf die Kostendeckung durch die Krankenversicherung aufzuklären (E. 2).
2. Haftung des Arztes im konkreten Fall bejaht (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 456
BGE 119 II 456 S. 456
A.-
Dame X. a consulté le docteur Y., chirurgien et spécialiste des troubles liés à l'obésité. A cette occasion, le médecin a constaté que dame X. pesait 110 kg pour une taille de 170 centimètres; il lui a proposé d'effectuer une gastroplastie selon Mason dans une clinique privée. Le 9 mars 1988, le chirurgien a procédé à l'opération prévue, ainsi qu'à l'ablation d'une hernie ombilicale et de hernies de la ligne blanche, ce que dame X. a appris incidemment une année plus tard.
B.-
La caisse-maladie Z. a refusé toute participation aux frais de l'intervention, qui s'élevaient au total à 20'709 francs. Elle était d'avis
BGE 119 II 456 S. 457
que la prise en charge des frais d'une gastroplastie n'était pas obligatoire lorsque, comme en l'espèce, le poids de l'assurée n'atteignait pas 180% du poids idéal pour sa taille.
Sur recours de dame X., le Tribunal des assurances du canton de Vaud a jugé que l'assurée n'avait pas droit à la prise en charge du traitement chirurgical de son obésité, mais que la caisse-maladie devait supporter le coût de la cure des hernies, correspondant à la moitié des frais de l'opération du 9 mars 1988. La caisse-maladie a recouru auprès du Tribunal fédéral des assurances; seule demeurait alors litigieuse la répartition des frais médicaux et pharmaceutiques entre le traitement de l'obésité et celui des hernies. Le Tribunal fédéral des assurances a admis le recours et renvoyé la cause à la caisse-maladie pour nouvelle décision. A la suite de cet arrêt, Z. a versé à son assurée un montant de 5'177 fr. 25, représentant le quart du coût total de l'intervention.
C.-
Par demande du 11 janvier 1990, dame X. a conclu à ce que Y. soit condamné à lui payer le montant de 26'049 francs plus intérêts, représentant les frais de l'intervention sans la note d'honoraires du chirurgien, une indemnité pour tort moral, ainsi que les frais liés à l'action en paiement que la clinique avait introduite contre elle. En substance, la demanderesse faisait valoir que le médecin avait violé ses obligations contractuelles, d'une part, en lui assurant que l'intervention du 9 mars 1988 serait prise en charge par la caisse-maladie et, d'autre part, en omettant de l'informer de l'ablation des hernies après l'opération. Le défendeur a conclu à libération et, reconventionnellement, à la condamnation de la demanderesse à lui payer sa note d'honoraires par 5'230 francs. A la suite du remboursement partiel de la caisse-maladie, la demanderesse a réduit sa prétention à 20'871 fr. 75.
Par jugement du 2 mars 1993, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action de la demanderesse et condamné cette dernière à payer au défendeur la somme de 5'230 francs plus intérêts.
Dame X. interjette un recours en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La cour cantonale a laissé ouverte la question de savoir si le médecin est tenu de renseigner le patient sur la prise en charge d'une intervention par la caisse-maladie. Elle a jugé que, même si une telle obligation était reconnue, le défendeur avait fourni à la demanderesse,
BGE 119 II 456 S. 458
de bonne foi et au mieux de ses connaissances, une information valable, bien qu'elle se fût révélée inexacte; n'étant tenu qu'à une obligation de moyens, le médecin-mandataire n'engage pas sa responsabilité en pareille hypothèse.
Selon la demanderesse, la cour cantonale a méconnu la portée des devoirs contractuels du médecin. A son avis, le défendeur devait soit fournir un renseignement correct, soit avouer son ignorance; en n'agissant pas ainsi, il a violé une obligation découlant du mandat et doit réparer le dommage causé.
2.
A juste titre, la cour cantonale soumet le contrat passé entre les parties aux règles du mandat (
art. 394 ss CO
;
ATF 114 Ia 350
consid. 6 p. 358,
ATF 105 II 284
consid. 1). Aux termes de l'
art. 398 al. 2 CO
, le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat; l'
art. 398 al. 1 CO
renvoie au surplus aux règles sur la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail (
art. 321e CO
; cf. également
art. 321 ss CO
).
a) Informer le patient de manière appropriée fait partie des obligations contractuelles du médecin (
ATF 117 Ib 197
consid. 2a p. 200,
ATF 116 II 519
consid. 3b p. 521). Jusqu'à présent, la jurisprudence s'est surtout attachée à fixer l'étendue du devoir d'information en relation avec le consentement du patient à un traitement ou à une intervention; il a ainsi été posé, en particulier, que le médecin a l'obligation d'informer son patient sur la nature et les risques des traitements qu'il entend appliquer, à moins qu'il ne s'agisse d'actes courants, sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle (
ATF 117 Ib 197
consid. 3b p. 203,
ATF 116 II 519
consid. 3b p. 521,
ATF 114 Ia 350
consid. 6 p. 358,
ATF 108 II 59
consid. 2 p. 61,
ATF 105 II 284
consid. 6c p. 287).
Le Tribunal fédéral a néanmoins précisé, en obiter dictum, que l'information du patient doit également porter sur le coût de l'intervention (
ATF 114 Ia 350
consid. 6 p. 358/359) ou encore sur les particularités du traitement sur le plan économique (
ATF 116 II 519
consid. 3b p. 521/522). Pour leur part, des jugements cantonaux ont admis l'obligation du médecin d'avertir le patient du défaut de prise en charge du traitement par les caisses-maladie, lorsque l'assuré n'est pas en mesure de s'en rendre compte par lui-même (jugement du 30 juin 1988 du Bezirksgericht de Zurich, in ZR 88 (1989), n. 27, p. 86; jugement du 6 février 1964 de l'Appellationsgericht de Bâle-Ville, in SJZ 60 (1964), n. 232, p. 344). Statuant sur recours de droit public, le Tribunal fédéral a jugé à ce propos qu'il n'était pas arbitraire de retenir une telle obligation à la charge du médecin (arrêt non
BGE 119 II 456 S. 459
publié du 27 septembre 1990 dans la cause F. contre B., consid. 2); toujours dans le cadre d'un recours de droit public, il a reconnu le caractère arbitraire d'une décision qui niait le devoir du médecin non conventionné d'informer le patient que ses honoraires n'étaient pas remboursés par les caisses-maladie (arrêt non publié du 16 novembre 1989 dans la cause dame M. contre B., consid. 2).
b) En doctrine, certains auteurs ne traitent du devoir d'information du médecin que sous l'angle du respect des droits de la personnalité du patient; ils examinent donc l'étendue de cette obligation en matière de diagnostic et de moyens thérapeutiques, mais non dans le domaine économique (KUHN, Aktuelle Probleme in der Ärztehaftpflicht, in SJZ 89 (1993), p. 258 ss; CRETTAZ, De l'inexécution des obligations contractuelles du médecin: quelques aspects, thèse Lausanne 1990, p. 73 ss; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, p. 67 ss; MEISEL, Die ärztliche Aufklärungspflicht, in Patient Patientenrecht/Droit des patients - quel diagnostic?, p. 157 ss; OTT, Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haftung des Arztes, thèse Zurich 1978, p. 131 ss).
D'autres auteurs sont d'avis que l'information à donner au patient doit comprendre les aspects financiers du traitement ("die wirtschaftliche Aufklärungspflicht"; WIEGAND, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung, in recht 1993, cahier 5, p. 153; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 465; MAINARDI-SPEZIALI, Ärztliche Aufklärungspflichten bei der pränatalen Diagnostik, thèse Berne 1992, p. 106; RASCHEIN, Statut juridique du dentiste, in Revue Mensuelle Suisse d'Odontostomatologie 101 (1991), p. 1039; NEY, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l'acte opératoire, thèse Lausanne 1979, p. 72). GUILLOD précise que le patient doit être renseigné sur le coût du traitement et sur sa prise en charge par l'assurance-maladie (La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule, in La responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, p. 73; GUILLOD, Le consentement éclairé du patient, thèse Neuchâtel 1986, p. 141). Selon EISNER, le médecin doit au moins attirer l'attention du patient lorsque des problèmes de couverture d'assurance peuvent se poser (Die Aufklärungspflicht des Arztes, p. 174/175).
c) Le devoir d'information du médecin en matière économique a été reconnu par la jurisprudence allemande. Le Bundesgerichtshof a ainsi retenu à la charge du médecin l'obligation d'aviser le patient
BGE 119 II 456 S. 460
lorsqu'il a des doutes fondés quant à la prise en charge du traitement par l'assureur privé (exemple cité, parmi d'autres, par LAUFS, Arztrecht, 5e éd., n. 232, p. 121; EISNER, op.cit., p. 93; NÜSSGENS, n. 53 ad § 823 Anhang II BGB-RGRK; BADEN, "Wirtschaftliche Aufklärungspflichten" in der Medizin, in Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1988, cahier 12, p. 746; FÜLLGRAF, Zur wirtschaftlichen Aufklärungspflicht des Arztes, in NJW 1984, cahier 46, p. 2619). Contrairement à l'obligation d'information médicale au sens strict, ce devoir ne trouve pas son fondement dans le droit d'autodétermination du patient; il s'agit d'une obligation accessoire du contrat de soins, imposant au médecin d'éviter au patient des désagréments sur le plan financier (LAUFS, op.cit., n. 234, p. 122; NÜSSGENS, op.cit., n. 54 ad § 823; BADEN, op.cit., p. 747; EHLERS, Die ärztliche Aufklärung vor medizinischen Eingriffen, p. 49; KERN/LAUFS, Die ärztliche Aufklärungspflicht, p. 189). La doctrine récente s'oppose à une extension trop large du devoir d'information en matière économique (BADEN, op.cit., p. 748; FÜLLGRAF, op.cit., p. 2620). Pour LAUFS, le médecin ne doit pas se muer en administrateur des intérêts pécuniaires d'autrui; selon les circonstances, il doit toutefois conseiller au patient d'éclaircir la question du remboursement avec son assureur (op.cit., n. 232, p. 121/122). Dans le même sens, NÜSSGENS est d'avis que, dans la plupart des cas, il suffit que le médecin éveille un doute chez le patient, de sorte que celui-ci soit amené à se renseigner plus précisément (op.cit., n. 55 ad § 823).
d) Cette opinion s'avère également convaincante en droit suisse. Selon les règles du mandat, il appartient en effet au mandataire de sauvegarder les intérêts légitimes du mandant (
art. 398 al. 1 et 2 CO
, 321a al. 1 CO). Or, dans un pays comme la Suisse où l'assurance-maladie est quasiment généralisée, l'intérêt du patient est certes d'être bien soigné, mais aux frais de l'assurance (cf.
art. 23 LAM
[RS 832.10]; DUC, La direction du traitement médical et le contrôle de l'activité médicale par les assureurs sociaux, in Aspects du droit médical, Universités de Berne, Fribourg, Genève, Lausanne et Neuchâtel, p. 205). Par ailleurs, on peut attendre d'un médecin - qui est lié d'une manière ou d'une autre au système de l'assurance-maladie (cf.
art. 22 ss LAM
) - qu'il reconnaisse au moins les cas douteux qui sont susceptibles de ne pas être pris en charge par les caisses-maladie.
Il s'ensuit que le médecin assume un devoir d'information minimale en matière économique. Il lui appartient d'attirer l'attention du patient lorsqu'il sait qu'un traitement, une intervention ou ses honoraires
BGE 119 II 456 S. 461
ne sont pas couverts par l'assurance-maladie ou lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes à ce sujet. Le respect de cette obligation s'apprécie d'autant plus strictement que le montant en jeu est important.
3.
En l'espèce, il ressort des faits établis dans le jugement attaqué que la demanderesse a interrogé le défendeur pour savoir si l'opération envisagée était prise en charge par sa caisse-maladie; le médecin lui a répondu qu'à son avis, l'intervention devait être remboursée. En outre, la demanderesse a soumis son certificat d'assurance au défendeur; ce dernier a écrit, sur l'attestation, qu'il n'y avait pas de réserve en ce qui concerne l'obésité.
a) Il apparaît que la demanderesse a été induite en erreur par le renseignement inexact fourni par le défendeur. Certes, comme la cour cantonale le fait observer, l'information a été donnée sous la forme d'un avis et le médecin ne s'est pas montré catégorique. Il n'empêche que la formulation utilisée par le défendeur et son attitude n'étaient pas propres à éveiller les doutes de la patiente quant à la couverture d'assurance. Dans le contexte de l'espèce, la précision "à mon avis" était insuffisante. En effet, la demanderesse avait toute confiance dans le défendeur, qui est un spécialiste des troubles liés à l'obésité et avait effectué environ une centaine de gastroplasties au moment des faits. La patiente pouvait donc penser avec raison qu'il était en mesure de la renseigner correctement à propos de la couverture des frais par l'assurance-maladie. De façon plus générale, le prestige attaché à la profession de médecin et la situation d'infériorité du patient empêchent souvent ce dernier de mettre en doute les paroles du praticien.
Par ailleurs, le défendeur n'a pas fait part à la demanderesse d'une hésitation quelconque; il ne lui a pas conseillé non plus de se renseigner auprès de sa caisse-maladie avant l'intervention. En revanche, il a noté de sa main, sur le certificat d'assurance, l'absence de réserve à propos de l'obésité, ce qui était exact en soi, mais également de nature à rassurer faussement la patiente; en effet, il ne ressort pas du jugement attaqué que celle-ci savait, avant l'intervention, que la prise en charge d'une gastroplastie par la caisse-maladie supposait un poids atteignant au moins 180% du poids idéal. A lire le courrier échangé après les premières difficultés avec Z., il n'apparaît pas non plus que le défendeur se soit estimé incompétent en la matière, bien au contraire. Ainsi, dans sa lettre du 9 décembre 1988 au conseil de la demanderesse, le défendeur ne reconnaît pas son erreur, mais affirme très clairement que la patiente a droit au remboursement
BGE 119 II 456 S. 462
des frais de l'intervention par sa caisse-maladie. Ses démarches auprès de Z. démontrent également qu'il était persuadé d'avoir raison.
La demanderesse a expressément interrogé le défendeur sur la couverture d'assurance. Comme elle le relève à juste titre, le médecin qui répond à une telle question doit le faire correctement, et non à la légère; s'il n'est pas en mesure de fournir une réponse exacte, il doit avouer son ignorance ou ses doutes et renvoyer le patient à se renseigner, avant le traitement ou l'intervention, auprès de sa caisse-maladie ou encore prendre directement contact avec celle-ci. En l'occurrence, ces précautions s'imposaient d'autant plus que le coût total de l'intervention se montait à quelque 20'000 francs. En donnant un renseignement erroné dans ces circonstances, le défendeur a violé une obligation résultant du mandat.
b) En matière de responsabilité contractuelle, la faute est présumée (
art. 97 al. 1 CO
). Les faits tels qu'établis par les juges précédents ne laissent pas apparaître un renversement de cette présomption. Au contraire, s'il connaissait bien l'exigence mise au remboursement du traitement chirurgical de l'obésité - soit un poids atteignant au moins 180% du poids idéal -, le défendeur n'a pas appliqué les tables adéquates en matière d'assurance lors du calcul de la surcharge pondérale de la patiente, aboutissant ainsi à un résultat erroné. Il est inexact au surplus de prétendre, à l'instar de la cour cantonale, que la procédure administrative, y compris devant le Tribunal fédéral des assurances, a démontré la complexité de la question. En effet, le point litigieux de la prise en charge de la gastroplastie par l'assurance-maladie a été définitivement tranché par le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il convient enfin de relever que la bonne foi du défendeur - qui n'est pas mise en cause - n'est pas un facteur excluant la responsabilité du médecin, contrairement à l'opinion que les juges précédents paraissent défendre.
4.
Il ressort de la chronologie des faits constatés par la cour cantonale que le défendeur a proposé à la demanderesse de procéder à une gastroplastie et que la patiente, avant d'accepter, a demandé au praticien si l'intervention était couverte par l'assurance-maladie. Il faut en déduire que la prise en charge des frais par la caisse-maladie était un élément intervenant dans la volonté de la demanderesse de se faire opérer. La violation de l'obligation d'informer commise par le médecin se trouve ainsi dans un lien de causalité naturelle avec le dommage. En outre, le fait d'être rassurée sur la couverture d'assurance était un facteur propre, selon le cours ordinaire des choses et
BGE 119 II 456 S. 463
l'expérience générale de la vie, à amener la demanderesse à consentir à la gastroplastie. La condition du lien de causalité adéquate est dès lors également réalisée.
Dans le cas d'une intervention opérée sans le consentement éclairé du patient, la jurisprudence reconnaît au médecin le moyen de défense tiré du consentement dit hypothétique du patient, soit la faculté de démontrer que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé (
ATF 117 Ib 197
consid. 5 p. 206 ss; voir également
ATF 108 II 59
consid. 3 p. 63/64; WIEGAND/ABEGGLEN, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung - Modalitäten der Aufklärung und Folgen der Verletzung der Aufklärungspflicht, in recht 1993, cahier 6, p. 198/199). Si l'on applique cette jurisprudence par analogie au cas particulier, force est de constater que, d'une part, le défendeur n'a jamais allégué que la demanderesse aurait consenti à l'intervention si elle avait su qu'elle était à sa charge et que, d'autre part, le dossier ne laisse apparaître aucun indice dans ce sens. Au demeurant, il n'est pas conforme à l'expérience générale de la vie qu'une patiente de condition modeste, comme la demanderesse, accepte d'assumer une dépense de l'ordre de 20'000 francs pour une opération qui n'est pas indispensable à la sauvegarde de sa santé.
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que la responsabilité contractuelle du défendeur est engagée. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e6bcd6dd-c9d7-40e1-8e38-445ccf0675de | Urteilskopf
115 IV 267
58. Urteil des Kassationshofes vom 18. Oktober 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Y. und O. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 249 BStP
(
§ 104d Abs. 3 StPO
/ZH).
Eine Verletzung von
Art. 249 BStP
liegt u.a. nur vor, wenn der Richter bei der Beweiswürdigung einer Vorschrift folgt, die für bestimmte Beweismittel ein Verwertungsverbot mangels Beweiseignung aufstellt. Ein solches Verbot enthält
§ 104d Abs. 3 StPO
/ZH (Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung) nicht. | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 115 IV 267 S. 268
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Y. und O. am 10. Oktober 1986 u.a. gestützt auf
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
zu mehrjährigen Zuchthausstrafen. Dem Schuldspruch lag ein abgehörtes Telefongespräch zugrunde, das Y. mit O. als Gast im Restaurant X. in Zürich geführt hatte. Der Telefonanschluss dieses Restaurants war überwacht worden, weil der dringende Verdacht bestand, dass es als Heroinumschlagplatz diene und der Wirt sowie zwei Geschäftsführer als Händler beteiligt seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob dieses Urteil gestützt auf
§ 104d Abs. 3 StPO
/ZH auf, weil diese Bestimmung der Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung entgegenstehe.
In Befolgung des kassationsgerichtlichen Entscheides sprach das Obergericht am 30. Dezember 1988 Y. und O. wegen Fehlens anderer Beweise bezüglich der Betäubungsmitteldelikte frei.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils wegen Verletzung von
Art. 249 BStP
(Grundsatz der freien Beweiswürdigung) und Rückweisung der Sache zur Schuldigsprechung.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss
Art. 249 BStP
besagt, dass die Organe der Strafrechtspflege frei
BGE 115 IV 267 S. 269
von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten (
BGE 103 IV 300
E. 1a,
BGE 84 IV 174
E. 2; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 146). Die Beweiswürdigung besteht in der Bewertung der aufgenommenen Beweise nach ihrer Zuverlässigkeit und Richtigkeit. Ist für den Strafprozess die materielle Wahrheit wegleitend, so kann für diese Beurteilung nur die freie, persönliche Meinung des Richters massgebend sein. Allein auf diese Weise kann er ein für jeden Einzelfall zutreffendes Urteil fällen, während ihn die früheren Beweistheorien an Regeln banden, und zwar unabhängig davon, ob das Ergebnis seiner eigenen Überzeugung entsprach oder nicht (so HAUSER, a.a.O; vgl. auch GERARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, S. 184 und 187/8; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N. 286 und 600).
Aus diesem Sinn und Zweck der freien Beweiswürdigung folgt, dass
Art. 249 BStP
dem Richter bloss verbietet, bei der Durchführung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - Beweiserhebungs-, Beweisverwertungsverboten oder Beweisregelungen (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 162/3) - zu folgen, welche die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft der Beweismittel ausschliessen; eine Verletzung von
Art. 249 BStP
liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln im voraus in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt. Dagegen steht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht Beweisbeschränkungen entgegen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht oder übergeordnetes Verfassungs- oder Staatsvertragsrecht aus anderen Gründen als der Beweiseignung, z.B. zur Wahrung schutzwürdiger öffentlicher oder privater Interessen, gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (so bereits
BGE 97 IV 232
und
BGE 84 IV 174
E. 2).
2.
Nach
§ 104d Abs. 3 StPO
/ZH dürfen Ergebnisse genehmigter Überwachungsmassnahmen, die mit dem abzuklärenden Sachverhalt in keiner Beziehung stehen, aber auf die Begehung einer anderen Straftat hindeuten, nur dann verwertet werden, wenn auch bezüglich dieser Tat die Voraussetzungen von § 104 Ziff. 1 (Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den
BGE 115 IV 267 S. 270
Eingriff rechtfertigt) und 2 (dringender Tatverdacht) oder § 104a (Überwachung von Drittpersonen) gegeben sind. Diese Bestimmung bezweckt nach den Erwägungen im Entscheid des Kassationsgerichtes Zürich den Schutz der Privatsphäre und des Telefongeheimnisses, dem der Zürcher Gesetzgeber den Vorrang eingeräumt habe, wenn er die Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung (
§ 104d Abs. 3 StPO
) ausgeschlossen habe.
Diese Bestimmung des kantonalen Rechts stellt mithin nicht ein Beweisverwertungsverbot mangels Beweiseignung des in Frage stehenden Beweismittels auf. Nach dem oben Gesagten ist eine Verletzung von
Art. 249 BStP
daher zu verneinen, wenn die Vorinstanz das abgehörte Telefongespräch zwischen Y. und O. bei der Beweiswürdigung unberücksichtigt liess. Ob die Auslegung des kantonalen Rechts durch das Kassationsgericht Zürich vor der Bundesverfassung standhält oder nicht, kann im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geprüft werden (
Art. 269 BStP
). | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6c06baa-0725-42a3-865d-84f0795f8329 | Urteilskopf
105 III 33
7. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. Mai 1979 i.S. G. AG (Rekurs) | Regeste
Beschwerdeverfahren; rechtliches Gehör.
Wird die Rechtsstellung eines Beteiligten im Beschwerdeverfahren zu seinem Nachteil abgeändert, ohne dass ihm Gelegenheit gegeben worden wäre, sich zur Beschwerde zu äussern, so verletzt dies den durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine Gehörsverweigerung kann jedoch nicht mit dem Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden. | Erwägungen
ab Seite 33
BGE 105 III 33 S. 33
Erwägungen:
2.
Die Regelung des Beschwerdeverfahrens vor den kantonalen Aufsichtsbehörden über die Betreibungs- und Konkursämter ist weitgehend dem kantonalen Recht überlassen. Insbesondere schreibt das SchKG den Kantonen nicht vor, dass im Beschwerdeverfahren der Gegenpartei Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben werden muss (
BGE 101 III 69
). Eine
BGE 105 III 33 S. 34
solche Pflicht kann sich indessen unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergeben. So verhält es sich hier. Das Betreibungsamt hatte ursprünglich den Rechtsvorschlag als nicht rechtzeitig erhoben betrachtet und infolgedessen die Pfändungsankündigung erlassen. Durch den angefochtenen Entscheid wurde der Rechtsvorschlag auf Grund der vom Betriebenen eingereichten Beweismittel und der Nachforschungen des Betreibungsamtes wieder zugelassen und damit die Rechtsstellung der Rekurrentin zu ihrem Nachteil abgeändert, ohne dass diese Gelegenheit gehabt hätte, zur Beschwerde und zu den von der Aufsichtsbehörde gewürdigten Beweismitteln Stellung zu nehmen sowie ihrerseits allfällige andere Beweismittel vorzulegen. Darin liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die vor
Art. 4 BV
nicht standhält (
BGE 101 III 69
/70,
BGE 96 I 187
).
Wie das Bundesgericht in
BGE 101 III 70
/71 in Bestätigung seiner ständigen Rechtsprechung dargelegt hat, kann indessen eine derartige Gehörsverweigerung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden. Ein Rekurs im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 SchKG
könnte, wie das im erwähnten Entscheid zutraf, nur dann zum Erfolg führen, wenn darin neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt oder Beweise beantragt würden, die vor Bundesgericht gemäss
Art. 79 Abs. 1 OG
deswegen zugelassen werden müssten, weil der Rekurrent im kantonalen Verfahren keine Gelegenheit hatte, sie vorzubringen. Derartige Behauptungen oder Beweisanträge enthält der vorliegende Rekurs jedoch nicht. Er beschränkt sich vielmehr darauf, die vorinstanzliche Beweiswürdigung zu kritisieren, was nicht zulässig ist. Auf den Rekurs ist daher nicht einzutreten.
(Mit Urteil vom 21. Juni 1979 hat das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde gutgeheissen.) | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e6c1fdf2-bdd1-4ea9-877b-7198b2b549bb | Urteilskopf
107 Ib 112
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juli 1981 i.S. Schweiz. Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege, Theiler und Eigensatz gegen Gemeinde Stansstad, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 12 NHG
und
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
; Legitimation zu kantonalem Rechtsmittel.
Die Erfüllung der Planungspflicht nach den Anforderungen des RPG stellt nicht die Erfüllung einer Bundesaufgabe gemäss
Art. 2 NHG
dar, weshalb eine nach
Art. 12 NHG
zur eidg. Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugte Vereinigung nicht aufgrund von
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
zur kantonalrechtlichen Beschwerdeführung gegen auf das RPG gestützte Verfügungen und Nutzungspläne zugelassen werden muss. Der gemäss
Art. 33 Abs. 3 RPG
gewährleistete Rechtsschutz bezieht sich ferner nur auf Nutzungspläne, die unter der Herrschaft des RPG öffentlich aufgelegt wurden (
Art. 33 Abs. 1 RPG
). | Erwägungen
ab Seite 113
BGE 107 Ib 112 S. 113
Erwägungen:
2.
Zur staatsrechtlichen Beschwerde sind die Beschwerdeführer gemäss
Art. 88 OG
befugt, soweit sie geltend machen, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher, gegen
Art. 4 BV
verstossender Weise ihre Beschwerdebefugnis verneint. Träfe dies zu, so bedeutete der angefochtene Nichteintretensentscheid eine formelle Rechtsverweigerung. Soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus eine Verletzung der
Art. 24sexies und septies BV
geltend machen, ist auf ihre Beschwerden nicht einzutreten, da diese beiden Verfassungsbestimmungen Kompetenznormen darstellen, die den Beschwerdeführern keine verfassungsmässigen Rechte gewähren.
a) Das Verwaltungsgericht sprach der Schweiz. Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL) die Legitimation in erster Linie deswegen ab, weil sie sich am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt habe und nach kantonalem Verfahrensrecht keinen Anspruch auf Nebenintervention besitze. Mit dieser Hauptbegründung setzt sich die SL vor Bundesgericht entgegen der Anforderung von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
in keiner Weise auseinander; insbesondere tut sie nicht dar, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts unhaltbar wäre. Der staatsrechtlichen Beschwerde der SL kann daher schon aus diesem Grunde kein Erfolg beschieden sein. Im weiteren hält die von der SL einzig beanstandete Eventualbegründung des Verwaltungsgerichts, wonach die SL auch grundsätzlich zur kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht befugt wäre, einer Überprüfung stand:
Die SL beruft sich zur Begründung ihrer Legitimation im kantonalen Verfahren auf ihren statutarischen Zweck sowie auf
Art. 12 NHG
in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
. Dass die SL eine Vereinigung im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 NHG
ist, hat das Bundesgericht anerkannt (
BGE 98 Ib 494
E. 1a). Doch bezieht sich das Beschwerderecht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, auf die in
Art. 12 NHG
genannten bundesrechtlichen Rechtsmittel, nicht auf die nach kantonalem Recht gegebenen Beschwerdemöglichkeiten. Zudem bezieht sich die
BGE 107 Ib 112 S. 114
Legitimation der gesamtschweizerischen Vereinigungen nur auf Verfügungen, die in Erfüllung von Bundesaufgaben ergehen und bei denen gemäss den
Art. 2 ff. NHG
die Interessen des Natur- und Heimatschutzes zu wahren sind (
BGE 100 Ib 450
E. 3b und c;
BGE 104 Ib 383
E. 3a; Urteil WWF vom 29. September 1978, ZBl 80/1979 S 27 E. 2b). Die SL beruft sich indessen auf die Ziele und Planungsgrundsätze des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen eidg. RPG. Die Beachtung dieser Grundsätze wird nach ihrer Auffassung nur ermöglicht, wenn die kantonalen Behörden einschliesslich der Verwaltungsgerichte auf Beschwerden der gesamtschweizerischen Vereinigungen eintreten müssten. Die Raumplanung im Sinne der Richt- und Nutzungsplanung bleibt indessen eigenständige Aufgabe der Kantone, auch wenn diese die Ziele und Planungsgrundsätze des RPG zu beachten haben (
Art. 22quater Abs. 1 BV
;
Art. 2, 6 ff. und 14 ff. RPG
). Die Erfüllung der Planungspflicht nach den Anforderungen des RPG stellt ebensowenig die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne des ersten Abschnittes des NHG dar wie die frühere Anwendung des BMR (
BGE 104 Ib 383
E. 2b, mit Verweisung). Der bundesrechtliche Rechtsschutz des
Art. 34 RPG
bestätigt dieses Ergebnis. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nur zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5) und über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
. Gegenüber anderen Entscheiden letzter kantonaler Instanzen bleibt nur die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (
Art. 34 Abs. 3 RPG
).
Der SL vermag daher die Berufung auf
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
, wonach das kantonale Recht die Legitimation zur Beschwerdeführung gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das RPG stützen, mindestens im gleichen Umfange wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten hat, nicht zu helfen, obschon diese Vorschrift ebenfalls für Entscheide gilt, die nur mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (FRITZ GYGI, Der Rechtsschutz, in: Das BG über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 69). Die Genehmigung des Gestaltungsplanes Hostatt/Mettlen gestützt auf das einschlägige Recht des Kantons und der Gemeinde stellt, auch wenn dieser Plan begrifflich als Nutzungsplan im Sinne des
Art. 14 RPG
zu bezeichnen ist, nicht die Erfüllung einer Bundesaufgabe gemäss dem 1. Titel des NHG dar.
BGE 107 Ib 112 S. 115
Abgesehen hievon erfolgten die Genehmigung des Gestaltungsplanes und dessen Anfechtung durch die SL mit kantonaler Verwaltungsgerichtsbeschwerde, als das Raumplanungsgesetz noch nicht in Kraft stand. Die bundesrechtlichen Mindestvorschriften für den Rechtsschutz, den das kantonale Recht zu gewährleisten hat, gelten für Nutzungspläne, welche gemäss
Art. 33 Abs. 1 RPG
öffentlich aufgelegt werden müssen. Sie gelten somit lediglich für die unter der Herrschaft des Gesetzes aufgelegten Pläne, nicht jedoch für Pläne, deren Festsetzung sich ausschliesslich nach kantonalem Recht richtete. Die Regel, wonach es genügt, dass die Prozessvoraussetzungen, zu denen die Rechtsmittellegitimation zählt, im Zeitpunkt des Urteils erfüllt sind (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 62 Ziff. 4), kommt aus diesem Grunde entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Raumplanung nicht zum Zuge.
Die Beschwerde der SL erweist sich somit unter allen Gesichtspunkten als unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ihre Legitimation verneint. Dass ihr das kantonale Recht entgegen der Auffassung des Gerichts die Legitimation zur Anfechtung von Gestaltungsplänen einräumen würde, macht sie mit Grund nicht geltend. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e6c5e563-9865-4d3a-8a86-5a890c7b21f2 | Urteilskopf
95 II 157
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Februar 1969 i.S. Genossenschaft zum Schutze der privaten Aktionäre der BLS gegen Berner Alpenbahngesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon. | Regeste
Art. 697 OR
. Das Recht auf Auskunfterteilung ist ein selbständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs (Erw. 4).
Der Grundsatz der Gleichbehandlung gewährleistet keine absolute Gleichbehandlung aller Aktionäre. Er ist nicht verletzt, wenn die unterschiedliche Behandlung von Aktionären nicht unsachlich, sondern ein angemessenes Mittel zur Erreichung eines gerechtfertigten Zweckes ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Kognitionsbefugnis des Richters bei der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen (Erw. 9).
Veranschaulichung des Grundsatzes (Erw. 10-19). | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 95 II 157 S. 157
A.-
Die im Jahre 1906 gegründete "Berner Alpenbahngesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon" (BLS) ist eine Aktiengesellschaft zur Verwaltung und zum Betrieb der Eisenbahnlinien Scherligen-Spiez-Frutigen-Brig, Spiez-Interlaken-Bönigen und Münster-Grenchen-Lengnau, sowie des Schiffbetriebes auf dem Thuner- und Brienzersee, nach Massgabe der zugehörigen Konzessionen und der einschlägigen eidg. und kantonalen Gesetzgebung (Art. 1 der Statuten).
Bund und Kanton Bern sind Hauptaktionäre der BLS.
BGE 95 II 157 S. 158
Die BLS bildet zusammen mit der Bern-Neuenburg-Bahn (BN), der Gürbetal-Schwarzenburg-Bahn (GBS) und der Simmentalbahn Spiez-Erlenbach-Zweisimmen (SEZ) eine Betriebsgemeinschaft. Die verschiedenen Bahnen sind rechtlich selbständig, in personeller und technischer Hinsicht dagegen sehr eng miteinander verbunden. Nach Verhandlungen, die sich über Jahre erstreckten, erklärte sich der Bund im Jahre 1966 bereit, die Bahnen der "BLS-Betriebsgemeinschaft" mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. Der Übergang der einzelnen Bahnen bildete Gegenstand besonderer Verträge. Der Bund offerierte für die von der BLS mitbetriebenen defizitären Nebenbahnen eine Entschädigung von 5% des Prioritätsaktienkapitals.
Am 2. September 1966 schlossen der Bundesrat und der Verwaltungsrat der BLS betreffend die Übernahme der BLS durch den Bund folgenden Vertrag ab:
"
Art. 1 1
. Die BLS tritt ihre gesamten Aktiven and Passiven gemäss Bilanz per 31. Dezember 1965 und den bis zum Zeitpunkt der Übergabe aus der normalen Unternehmungsführung eintretenden Veränderungen dem Bund ab.
2. Zu den übernommenen Aktiven und Passiven gehören namentlich die Eisenbahnlinien Scherzligen-Spiez-Frutigen-Brig, Spiez-Interlaken-Bönigen und Münster-Grenchen-Lengnau sowie der Schiffsbetrieb auf dem Thuner- und Brienzersee mit sämtlichen Anlagen, Einrichtungen, Fahrzeugen und Schiffen, die Liegenschaften, Beteiligungen und Nebengeschäfte, das Betriebsvermögen, das Vermögen der Pensions- und Hilfskasse sowie der Personal-Krankenkasse, die offenen und stillen Reserven sowie die festen und laufenden Verbindlichkeiten.
3. Der Bund übernimmt diese Aktiven und Passiven mit allen Rechten und Pflichten gemäss Art. 751 des Schweizerischen Obligationenrechts, ohne dass eine Liquidation der BLS durchgeführt wird.
4. Die Aktiven und Passiven der BLS sollen auf das Ende des Jahres, in dem dieser Vertrag gemäss Art. 6 hiernach rechtsgültig wird (Übergabetermin), auf den Bund übergehen. Auf diesen Zeitpunkt hat daher die BLS den Beschluss ihrer Generalversammlung auf Auflösung der Gesellschaft im Handelsregister eintragen zu lassen.
Art. 2
1. Als Gegenleistung vergütet der Bund den Aktionären und Genusscheininhabern der BLS den derzeitigen Nennwert ihrer Aktien und Genussscheine spesenfrei in bar gegen Übergabe der Titel bei der Schweizerischen Nationalbank oder einer Kantonalbank.
2. Die Gegenleistung des Bundes wird auf den Übergabetermin fällig.
BGE 95 II 157 S. 159
3. Die BLS hat folgende Titel ausstehend:
30'138 Prioritätsaktien I. Ranges zu Fr. 500.--
76'640 Prioritätsaktien II. Ranges zu Fr. 400.--
54'560 Stammaktien zu Fr. 250.--
4'185 Genussscheine zu Fr. 100.--
Art. 3
1. Der Bund wird die Bahnlinien der BLS, inbegriffen die Werkstätten und Depots, in die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) eingliedern.
2. Vom Übergabetermin an werden auf den Bahnlinien der BLS die Tarife der SBB angewendet.
3. Der Schiffsbetrieb auf dem Thuner- und Brienzersee wird durch den Bund weitergeführt.
Art. 4
Der Bund wird im Rahmen der für die SBB geltenden Bestimmungen dafür besorgt sein, dass die Bahnlinien der BLS unter billiger Berücksichtigung der regionalen Verkehrsbedürfnisse betrieben und die Lötschberglinie mit ihren Zufahrtswegen durch den Jura sowie der Bahnhof Brig im Rahmen der gesamten Verkehrspolitik des Landes ausgebaut werden; er wird sich weiterhin bei den Italienischen Staatsbahnen dafür einsetzen, dass die Leistungsfähigkeit der Bahnanlagen in Domodossola gesteigert wird.
Art. 5
1. Der Bund verpflichtet sich, das gesamte Personal der BLS in den Bundesdienst (in die SBB oder die allgemeine Bundesverwaltung inkl. PTT-Betriebe) zu übernehmen. Dem übertretenden Personal wird eine Stellung mit gleicher oder zumutbarer ähnlicher Beschäftigung zugewiesen.
2. Das Dienstverhältnis des in den Bundesdienst übertretenden Personals der BLS richtet sich nach dem Beamtengesetz und seinen Vollziehungserlassen. Dem übertretenden Beamten wird der Aufstieg bis zum Höchstbetrag der Besoldungsklasse, in die er gemäss BLSDienst-, Besoldungs-und Lohnordnung vor dem Übertritt eingereiht war, zuzüglich künftige Teuerungszulagen und Reallohnverbesserungen nach Bundesrecht, garantiert.
3. Das Versicherungsverhältnis des in den Bundesdienst übertretenden Personals der BLS sowie der im Zeitpunkt des Übertrittes vorhandenen Rentenbezüger der Pensions-und Hilfskasse der BLS richtet sich weiterhin nach dem Reglement dieser Kasse vom 1. Januar 1951 in der am Übergabetermin geltenden Fassung; zu den reglementarischen Leistungen kommen die Teurungszulagen entsprechend dem Teuerungsausgleich beim pensionierten Bundespersonal hinzu. Die Mitglieder der Kasse und die Bezüger von Kassenleistungen haben das Recht, je auf Jahresende den Übertritt in die Pensions- und Hilfskasse der SBB bzw. in die Eidg. Versicherungskasse unter Abgeltung des Mehranspruches gemäss Skala I des Reglementes vom 1. Januar 1951 zu verlangen; der Übertritt ist
BGE 95 II 157 S. 160
endgültig. Ein Anspruch auf den Zuschlag nach Art. 18, Abs. 1, der Versicherungskassen-Statuten des Bundes besteht jedoch erst, wenn der Übertritt in diese Kassen mindestens ein Jahr vor der Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Bund erfolgt ist.
4. Der Bund wird dafür besorgt sein, dass das bisherige aktive und pensionierte Personal der BLS, das im Zeitpunkt des Übergabetermins bei der Krankenkasse für das Personal der BLS versichert war, zu vergleichbaren Bedingungen weiterhin gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit versichert bleibt.
Art. 6
1. Dieser Vertrag bedarf der Genehmigung der Generalversammlung der BLS sowie derjenigen der Bundesversammlung in der Form eines allgemeinverbindlichen, dem Referendum unterstellten Bundesbeschlusses.
2. Die Zustimmung der Generalversammlung der BLS hat bis spätestens 30. September 1966 zu erfolgen.
Bern, den 2. September 1966."
In der ausserordentlichen Generalversammlung vom 12. September 1966 genehmigte die Gesellschaft den Vertrag mit einem über die statutarische Zweidrittelsmehrheit hinausgehenden Mehr von 111'780 gegen 35'518 Stimmen.
Die Genossenschaft zum Schutze der privaten Aktionäre der BLS ist Eigentümerin von 100 Aktien, die sie am 31. August 1966 von der Bank Rüegg & Cie. AG. in Zürich erworben hatte. Sie stimmte gegen die Genehmigung des Übernahmevertrages. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Dr. Ulrich Wehrli, Direktor der Bank Rüegg & Cie. AG., Mitglied der Verwaltung der genannten Genossenschaft ist. Jean Fuchs, Vizedirektor der Bank Rüegg & Cie., war bis 1960 Aktionär der BLS und gehört seither auch dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft an.
B.-
Am 13. Februar 1967 reichte die Genossenschaft zum Schutze der privaten Aktionäre der BLS gegen die Berner Alpenbahngesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) beim Appellationshof des Kantons Bern Klage ein mit folgendem Rechtsbegehren:
"Der Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 12. September 1966, mit welchem der Vertrag zwischen der Beklagten und der Schweizerischen Eidgenossenschaft betreffend Übernahme der BLS durch den Bund vom 2. September 1966 gutgeheissen wurde, sei gerichtlich als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären und aufzuheben, unter Kostenfolge."
BGE 95 II 157 S. 161
Die III. Zivilkammer des Appellationshofes beschränkte das Beweisverfahren auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin und wies am 11. März 1968 die Klage ab.
C.-
Die Klägerin beantragt mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, den Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 12. September 1960 als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären; eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Klägerin hat das Urteil des Appellationshofes auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
4.
Die Vorinstanz stellt fest, dass in der ausserordentlichen Generalversammlung vom 12. September 1966 der Antrag eines Aktionärs auf Verschiebung der Abstimmung wegen angeblich ungenügender Aufschlüsse über die Grundlagen des Übernahmevertrages verworfen wurde. Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie diesen Beschluss weder veranlasst noch innert der gesetzlichen Frist von zwei Monaten beim Richter angefochten hat. Sie hält aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - dafür, dieser Beschluss könne nicht selbständig angefochten werden, weil die Aufklärung der Aktionäre Voraussetzung für die Beurteilung des zu genehmigenden Vertrages gewesen sei.
Die Vorinstanz habe
Art. 697 OR
verletzt, weil sie die angetragenen Beweise über die Verletzung des Auskunftsrechts nicht abgenommen habe.
Diese Auffassung wird durchBGE 53 II 75/76 gestützt. Das Bundesgericht hat dort erklärt, das Begehren auf Einsichtnahme in die Geschäftsbücher einer Gesellschaft sei nicht Selbstzweck, sondern nur ein Mittel zur Verfolgung materiellrechtlicher Ansprüche; Entscheide über solche Begehren seien daher bloss "präparatorischer Natur". In
BGE 82 II 217
f. hat es dagegen den selbständigen Charakter des Auskunftsrechtes anerkannt. Diese Auslegung wird durch die Systematik des Gesetzes gestützt (vgl. Randtitel zu
Art. 689 OR
: H. Persönliche Mitgliedschaftsrechte, und zu
Art. 696 OR
: IV. Kontrollrechte). Auf dem gleichen Boden steht auch die neuere Lehre (BÜRGI,
BGE 95 II 157 S. 162
N. 23 zu
Art. 697 OR
; WYSS, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung. [
Art. 697 OR
] unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der Unternehmenzusammenfassung, Diss. Zürich 1953, S. 47 f.; SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweiz. Recht, Diss. St. Gallen 1955 S. 183; VISCHER/RAPP, Zur Neugestaltung des schweizerischen Aktienrechts, Bern 1968, S. 206 f.). Ist somit das Recht auf Auskunfterteilung als selbständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs zu verstehen, so war der Beschluss der Generalversammlung über den Verschiebungsantrag der Anfechtung zugänglich. Die Klägerin hat nach dem Wortlaut ihres Rechtsbegehrens nur den Generalversammlungsbeschluss über die Genehmigung des Vertrages angefochten. Der erste Beschluss blieb somit bestehen und wurde auch für die Klägerin verbindlich (
BGE 86 II 86
Erw. 6).
9.
Die Klägerin legt in der Berufung das Hauptgewicht auf den Einwand, der angefochtene Genehmigungsbeschluss verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre. Sie macht geltend, der Kanton Bern sei nur deshalb bereit, die BLS zu einem "miserablen" Preis auf den Bund zu übertragen, weil er gleichzeitig von den drei defizitären Nebenbahnen entlastet werde; anderseits würde der Bund diese Bahnen niemals übernehmen und dafür noch einen Preis auslegen, wenn er "nicht gleichzeitig die ganze BLS viel zu billig übernehmen könnte". Es könne daher nicht bestritten werden, dass vor allem der Kanton Bern, aber auch der Bund, unverhältnismässig besser behandelt werde als die privaten Aktionäre.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes verstösst ein Generalversammlungsbeschluss nicht nur dann gegen das Gesetz, wenn er eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift verletzt, sondern auch dann, wenn er einem allgemeinen ungeschriebenen Grundsatz des Aktienrechts zuwiderläuft. Zu diesen allgemeinen Grundsätzen gehört auch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre, der in zahlreichen Gesetzesvorschriften zum Ausdruck kommt (vgl. Art. 696, 697, 689, 706 OR). Dieser Grundsatz will nicht eine absolute Gleichbehandlung der Aktionäre gewährleisten; er bedeutet vielmehr, dass von der Gleichbehandlung nur insofern abgewichen werden darf, als diese für die Verfolgung des Gesellschaftzweckes im Interesse aller Aktionäre unumgänglich notwendig ist. Eine unterschiedliche Behandlung ist also dort zulässig, wo sie nicht
BGE 95 II 157 S. 163
unsachlich, sondern ein angemessenes Mittel zur Erreichung eines gerechtfertigten Zweckes ist (
BGE 91 II 301
mit Hinweisen,
BGE 93 II 406
). Dieser aktienrechtliche Grundsatz stellt sich gegenüber dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 ZGB
) als lex specialis dar, weshalb sich jeweils eine besondere Prüfung nach
Art. 2 ZGB
erübrigt (
BGE 69 II 249
/50; a.M. WEISS, Einleitung zum Aktienrecht, N. 195, der eine anfechtbare Ungleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt von
Art. 2 ZGB
geprüft wissen will).
b) Dieser Auffassung ist BÄR (Aktuelle Fragen des Aktienrechtes, ZSR 1966 [85] II S. 422 f. und 514 f.) entgegengetreten. Der Mehrheitsentscheid ist nach seinem Dafürhalten ein "organisatorischer Behelf, welcher den gesellschaftlichen Betrieb in Gang hält" (a.a.O. S. 427). Die Mehrheit entscheide nur provisorisch, weil die von ihr gefassten Beschlüsse der Anfechtung unterlägen und als "prinzipiell fraglich" zu gelten hätten; der Richter habe daher den angefochtenen Beschluss auf "volle Rechtmässigkeit" hin zu überprüfen (a.a.O. S. 428). Entscheidungskriterium für die richterliche Beurteilung eines Interessenkonfliktes zwischen Mehrheit und Minderheit sei nicht der Mehrheitswille und der Unternehmensschutz, sondern grundsätzlich das Leitbild des typischen, d.h. gewinnstrebigen Aktionärs (a.a.O. S. 514 und 517).
BÄR verkennt, dass das geltende Aktienrecht grundsätzlich auf dem Mehrheitsprinzip beruht (
Art. 703 OR
). Der Aktionär unterwirft sich mit dem Eintritt in die Gesellschaft bewusst dem Willen der Mehrheit und anerkennt somit, dass diese auch dann bindend entscheidet, wenn sie nicht die bestmögliche Lösung trifft. Für diese Auffassung sprechen triftige Gründe: Jede Anfechtung bringt für alle Beteiligten unangenehme Verzögerungen mit sich. Es besteht daher ein legitimes Bedürfnis, die Anfechtungsgründe so stark als möglich einzuschränken (vgl. VISCHER/RAPP, Zur Neugestaltung des schweiz. Aktienrechts, Bern 1968, S. 183). Das anerkennt auch BÄR (a.a.O. S. 425), wenn er schreibt, dass die "kontinuierliche Weiterführung der Geschäftsvorgänge in der rasch ablaufenden Kausalkette Beschluss-Ausführung-Erfolg-Neuer Beschluss usw. nicht ohne Not" gestört werden sollte. Mit Recht wurde in der französischen Parlamentsdebatte über die Reform des Aktienrechts darauf hingewiesen, dass man die gerichtliche Entscheidung nicht über einen Mehrheitsbeschluss setzen dürfe, weil damit
BGE 95 II 157 S. 164
die Einheit zwischen Entscheidungsgewalt und Verantwortung zerschlagen werde; die Verantwortung für die getroffenen Entscheide liege bei der Generalversammlung und dürfe niemals auf den unbeteiligten Richter abgeschoben werden (vgl. VISCHER/RAPP, a.a.O. S. 183, Fussnote 3). Die Mehrheitsbeschlüsse sind daher grundsätzlich endgültig, und es darf der Richter nur einschreiten, wenn die Generalversammlung den Rahmen vernünftiger Überlegungen willkürlich gesprengt hat (
BGE 93 II 403
).
Abzulehnen ist sodann die Auffassung BÄR'S (a.a.O. S. 514), das Interesse des Unternehmens dürfe bei der Lösung gesellschaftsinterner Interessengegensätze nicht berücksichtigt werden (vgl. SCHLUEP SAG 33, S. 137 f.; VISCHER/RAPP, a.a.O. S. 149). Das Gesetz ermächtigt die Mehrheit ausdrücklich, das Unternehmensinteresse gegen die widerstrebende Minderheit zu berücksichtigen (vgl. z.B. Art. 663 Abs. 3 und 664 Abs. 2 OR). Hingegen kennt es keinen typischen Aktionär im Sinne BÄR'S, weil es die Motive der Kapitalbeteiligung nicht normieren kann (vgl. SCHLUEP, a.a.O. S. 194 und die Zusammenstellung der im geltenden Recht möglichen Aktionärtypen bei SIEGWART, Einleitung zu
Art. 620 - 659 OR
, N. 221 f.).
c) Da die Genehmigung des Übernahmevertrages zur Auflösung der Beklagten führt (
Art. 751 Abs. 2 OR
), taugt im vorliegenden Fall das Unternehmensinteresse als Wertmasstab für die Entscheidung gesellschaftsinterner Interessengegensätze nicht. Die entscheidende Frage geht vielmehr dahin, ob die Mehrheit durch den Übernahmevertrag auf Kosten der Minderheit ungerechtfertigte Vorteile erlangt. Massgebendes Kriterium ist somit
Art. 2 ZGB
. Der angefochtene Beschluss beruht dann auf einem offenbaren Missbrauch im Sinne dieser Vorschrift, wenn er sich durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen nicht rechtfertigen lässt, die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit ohne Grund bevorzugt (
BGE 82 II 148
,
BGE 92 II 247
,
BGE 92 II 402
, WEISS, a.a.O. N. 172-176, MERZ, N. 323 f. zu
Art. 2 ZGB
, VISCHER/RAPP, a.a.O. S. 184). Die Aufhebung des Beschlusses hängt somit von einer qualifizierten, d.h. offenbar missbräuchlichen Ungleichbehandlung der Minderheit ab (vgl. WEISS, a.a.O. N. 195).
10.
a) Die Vorinstanz stellt fest, dass für die Forderung auf Eingliederung der BLS in das Netz der SBB hauptsächlich
BGE 95 II 157 S. 165
das Bestreben ausschlaggebend sei, die Stellung und den Ruf der Schweiz als klassisches Transitland auch in Zukunft behaupten zu können. Die Übernahme der BLS durch den Bund kann daher nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Auf eine nähere Begründung des Standpunktes kann umso mehr verzichtet werden, als die Vorinstanz feststellt, die Vertreter der Privataktionäre, mit denen sich die Klägerin heute identifiziere, hätten sich der Übernahme der BLS durch den Bund nicht nur nicht widersetzt, sondern seien sogar aktiv dafür eingetreten. Als im Jahre 1961 das Projekt, die Linie Spiez-Frutigen auf Doppelspur auszubauen, bekanntgeworden sei - wofür die BLS ein Darlehen von 10 Millionen Franken hätte aufnehmen müssen - habe Louis Fleury, einer der Vertreter der Privataktionäre, mit Brief vom 24. April 1961 den Verwaltungsratspräsidenten der Gesellschaft, Dr. Brawand, ersucht, eine Generalversammlung einzuberufen, damit diese die Zustimmung zu späteren Verkaufsverhandlungen mit dem Bund erteile. Dieser Aktionär habe sich dahin geäussert, dass das Ausbauprojekt selbst mit der finanziellen Hilfe des Bundes die Möglichkeiten der BLS übersteige und dass der Ausbau der Linie nur dann wirtschaftlich sei, wenn die Doppelspur bis nach Brig geführt werde. Die einzige Lösung, die widerstreitenden Interessen zu versöhnen, bestehe daher darin, dass die BLS - Linie vom Bund übernommen, in die SBB eingegliedert und von diesen betrieben werde. In der Folge seien - so fährt die Vorinstanz fort - mit dem Bund Verhandlungen betreffend die Übernahme der BLS aufgenommen worden, was dem Wunsch von Louis Fleury und den nach seinen Angaben hinter ihm stehenden 20% der Aktionärstimmen entsprochen habe. Jean Fuchs habe in der Verwaltungsratssitzung der BLS vom 20. Dezember 1961 erklärt, seines Erachtens werde die durch ihn vertretene Aktionärgruppe der Verstaatlichung der BLS keine Schwierigkeiten bereiten, wenn die Kaufsofferte auch für die privaten Aktionäre annehmbar sei. In der Verwaltungsratssitzung vom 12. April 1962 hätten Verwaltungsratspräsident Dr. Brawand und Direktor Bratschi darauf aufmerksam gemacht, dass es bei den Übernahmeverhandlungen nicht nur um die BLS allein gehe - zu welchem Geschäft der Kanton Bern wohl nicht zustimmen würde - sondern vielmehr um die ganze BLS-Gruppe, einschliesslich des Schiffbetriebes auf dem Thuner- und Brienzersee. Der Verwaltungsratsausschuss
BGE 95 II 157 S. 166
sei daraufhin beauftragt worden, im besprochenen Sinne mit den zuständigen Stellen des Bundes Verhandlungen aufzunehmen, ohne dass Jean Fuchs dagegen etwas eingewendet hätte. Jean Fuchs habe nach Bekanntwerden der Offerte in der Verwaltungsratssitzung vom 13. Dezember 1965 erklärt, die Abfindung zum Nominalwert der Aktien sei vollkommen ungenügend. Von diesem Zeitpunkt an sei die Opposition von Jean Fuchs und der hinter ihm stehenden Aktionäre nicht mehr zu beseitigen gewesen. Diese Aktionärgruppe habe bisher gegen die Übernahme der "Betriebsgruppe" nichts eingewendet. Erst mit der Kritik am Kaufpreis sei es auch zur Bemängelung des Kaufsobjektes gekommen.
Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich, es wäre denn, sie seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhten offensichtlich auf Versehen (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Die Klägerin macht geltend, die Feststellung der Vorinstanz, sie habe sich mit Louis Fleury identifiziert, sei aktenwidrig. Sie beruft sich somit sinngemäss auf ein offensichtliches Versehen.
Die Rüge ist unbegründet. Die Klägerin gibt ausdrücklich zu, dass "die Vertreter der freien Aktionäre" sich ursprünglich gegen die Verstaatlichungspläne nicht widersetzten; ferner bezeichnet sie Louis Fleury als einen der Vertreter der "freien Aktionäre". Gerade die Interessen dieser Aktionäre will die Klägerin wahrnehmen und muss es daher auch hinnehmen, was auf Veranlassung oder mit Billigung der privaten Aktionäre und ihrer Vertreter geschehen ist.
Die Feststellung der Vorinstanz beruht daher keineswegs auf einem offensichtlichen Versehen. Die weiteren Beanstandungen, die die Klägerin in diesem Zusammenhang noch vorbringt, richten sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden darf (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
b) Die Vorinstanz stellt fest, die enge Verbindung zwischen der BLS und der von ihr mitbetriebenen Nebenbahnen sei nicht unter dem Blickwinkel einer künftigen Verstaatlichung entstanden, sondern auf die finanzielle Unterstützung der öffentlichen Hand, sowie das kantonalbernische Gesetz betreffend Beteiligung des Staates am Bau und Betrieb von Eisenbahnen vom 21. März 1920 zurückzuführen, welches in
BGE 95 II 157 S. 167
Art. 34 den Kanton Bern ermächtige, alle Massnahmen anzuordnen, die zur Durchführung eines möglichst rationellen Betriebes notwendig sind. Der Entschluss der beiden Hauptaktionäre, Bund und Kanton Bern, die ganze BLS-Gruppe zu übernehmen, kann daher von der Klägerin nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.
Sodann stellt die Vorinstanz fest, dass in der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 21. Juni 1963 die "Verstaatlichung der BLS-Betriebsgruppe" behandelt wurde, ohne dass Jean Fuchs, der Vertreter der Minderheitsaktionäre, etwas dagegen einwendete. Der Einwand der Klägerin, dieser Aktionär habe nicht gewusst, dass nicht nur der Übergang der BLS, sondern ein Gesamtgeschäft in Betracht gezogen wurde, ist daher unbegründet.
Ferner stellt die Vorinstanz fest, dass der Kanton Bern seine Zustimmung zur Übernahme der BLS allein weder als Aktionär noch als Hoheitsträger (vgl. Art. 2 der Statuten der BLS) erteilen würde; das könne angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Schwierigkeiten, welche sich bei der Übernahme der BLS ergeben, mit Sicherheit angenommen werden.
Diese Annahme ist für die Berufungsinstanz verbindlich, da sie gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet hat, auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruht (vgl.
BGE 93 II 29
mit Hinweisen).
11.
Nach den geschilderten Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob eine günstigere Offerte möglich wäre, wenn nur die Übernahme der BLS allein in Betracht käme. Entscheidend ist vielmehr, ob das Angebot des Bundes für die Übernahme der BLS und des Schiffbetriebes auf dem Brienzer- und Thunersee im Rahmen des gesamten Geschäfts - Übergang der BLS-Betriebsgruppe auf den Bund - mit vernünftigen wirtschaftlichen Überlegungen unvereinbar ist und zu einer offensichtlichen Benachteiligung der Minderheitsaktionäre führt (vgl. Erw. 9 c).
12.
Dass die Übernahme der von der BLS betriebenen defizitären Nebenbahnen durch den Bund zu einer fühlbaren Entlastung des Kantons Bern führt, ist offenkundig. Dafür spricht allein der symbolische Charakter der für diese Bahnen angebotenen Entschädigung. Dazu kommt, dass der Bund in Art. 4 des Vertrages gewisse, wenn auch nicht näher bestimmte Zusicherungen über den Ausbau der Lötschberg-Linie macht.
BGE 95 II 157 S. 168
Ferner verpflichtet er sich, die Tarife der SBB auf den Bahnlinien der BLS anzuwenden (Art. 3 des Vertrages). Die Eingliederung der BLS in das Netz der SBB stellt anderseits wegen der damit verbundenen Rationalisierung und Vereinheitlichung des Bahnwesens für den Bund einen unbestreitbaren Vorteil dar.
Die beiden Mehrheitsaktionäre, insbesondere der Kanton Bern, erlangen somit einige durch den Übernahmervertrag mittelbar bedingte Vorteile. Wie dargelegt (Erw. 3 a), ist es jedoch den Aktionären nicht verwehrt, bei einem von der Gesellschaft abgeschlossenen Vertrag eigene Interessen zu verfolgen.
13.
Die Klägerin verlangte über den Wert der "BLS-Aktiven grundsätzlich und generell" die Durchführung einer Expertise. Die Vorinstanz lehnte diesen Beweisantrag ab, weil nicht die objektive Wertbestimmung der BLS in Frage stehe. Massgebend sei nur, ob beim Verkauf der BLS als Teil eines umfassenden Rechtsgeschäftes für die Klägerin begründete Aussicht bestehe, eine im Vergleich zum Übernahmeangebot des Bundes günstigere Entschädigung zu erlangen. Diese Frage könne aufgrund feststehender oder gerichtsnotorischer Tatsachen beantwortet werden, ohne dass die Durchführung einer je nach Gesichtspunkt ohnehin fragwürdigen Expertise über den Wert des Unternehmens notwendig sei.
Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe durch die Ablehnung sämtlicher Beweisanträge zum Wert der BLS (Ertragswert, Substanzwert, Bilanzwert, kommerzieller Wert, Wiederbeschaffungswert)
Art. 8 ZGB
verletzt. Sie erneuert daher ihre Beweisanträge.
a) Die Vorinstanz stellt fest, dass die Initiative auf Übernahme der BLS nicht vom Bund, sondern von der Beklagten selber ergriffen wurde.
Ein Rückkauf im Sinne von Art. 75 f. des Eisenbahngesetzes (EG) vom 20. Dezember 1956 läge nur dann vor, wenn der Bund die Verstaatlichung der "BLS-Betriebsgruppe" verlangt und damit das vorzeitige Erlöschen der am 23. Dezember 1971 ablaufenden Konzession gewünscht hätte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. c EG). Auf die Behauptung der Klägerin, der Kanton Bern habe einseitig die Initiative für den Verkauf der BLS ergriffen, kommt daher nichts an.
Der Vertrag vom 2. September 1966 hat die privatrechtliche Übernahme eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven zum
BGE 95 II 157 S. 169
Gegenstand. Auf diesen Charakter des Rechtsgeschäfts hat sich die Klägerin selber berufen. Die Vertragsschliessenden durften daher innerhalb der Schranken des Gesetzes den Kaufpreis beliebig festlegen (
Art. 19 Abs. 1 OR
) und brauchten auf die verschiedenen denkbaren Bewertungsmethoden nicht Rücksicht zu nehmen. Die Bewertungsvorschriften des Eisenbahngesetzes für den Rückkauf eines Bahnunternehmens sind somit nicht anwendbar.
b) Die Vorinstanz stellt ferner fest, angesichts der öffentlichen Lasten - Betriebs-, Beförderungs-, Fahrplan- und Tarifpflicht (Art. 7, 50 EG) - die ein Bahnunternehmen zu tragen habe, komme ein anderer Erwerber als der Bund im Ernst nicht in Betracht. Auch sei kaum anzunehmen, dass der Bund und der Kanton Bern als Hoheitsträger (vgl. Art. 2 der Statuten der BLS) einen anderen Käufer berücksichtigen würden.
Die Klägerin rügt, das sei eine für das Bundesgericht unverbindliche Annahme.
Ob die Vorinstanz eine verbindliche Feststellung getroffen oder eine auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerung gezogen hat, die im Berufungsverfahren frei überprüft werden darf (vgl.
BGE 88 II 469
Erw. 5), kann dahingestellt bleiben; denn es ist offenkundig, dass der Bund kraft seiner Monopolstellung als ausschliesslicher Erwerber in Frage kommt. Bezeichnenderweise macht die Klägerin keine anderen Interessenten namhaft und behauptet auch nicht, sie habe verlangt, dass nach andern Bewerbern Ausschau gehalten werde. Für die vorgebrachte Behauptung ist die Klägerin beweispflichtig, und es ist nicht Sache der Beklagten, darzutun, dass der Bund der einzige mögliche Käufer sei (
Art. 8 ZGB
).
Demnach hat es bei der Feststellung der Vorinstanz sein Bewenden, dass nur ein Erwerber in Betracht kommt. Es liegt daher nahe, dass der Bund den Wert des Kaufsobjektes nach den ihm gut scheinenden Kriterien bestimmt, und er ist angesichts des privatrechtlichen Charakters des Rechtsgeschäftes an sich nicht verpflichtet, der Gegenpartei über die Preisbildungsmotive Aufschluss zu erteilen.
Die Vorinstanz hat somit durch die Ablehnung der Beweisanträge
Art. 8 ZGB
nicht verletzt.
14.
Gestützt auf die angestellten Erwägungen könnte von einem objektiv ungerechtfertigten Übernahmepreis nur dann
BGE 95 II 157 S. 170
die Rede sein, wenn auf Seiten des Bundes Aussicht auf ein besseres Angebot bestanden hätte oder wenn angesichts der konkreten Offerte die Weiterführung des Bahnbetriebes unter den bisherigen Bedingungen für die Gesellschaft vorteilhafter wäre.
15.
Die Vorinstanz stellt fest, dass die Offerte des Bundes, lautend auf spesenfreie Vergütung des derzeitigen Nennwertes der Aktien und Genusscheine in bar gegen Vorweisung der Titel, endgültig sei. Dr. Martin, der Vertreter des Bundes im Verwaltungsrat der Beklagten, gab in der Verwaltungsratssitzung vom 22. August 1966 folgende Erklärung ab:
"Ich kann Ihnen auch sagen, dass das Angebot des Bundesrates, lautend auf 100 % des heutigen Nennwertes der Aktien bei Übernahme mit Aktiven und Passiven das letzte Wort des Bundesrates ist. Wir haben, glaube ich, wiederholt klar zum Ausdruck gebracht: wenn der Vertrag nicht zustande kommt, dann wird im Geschäftsbericht das eidgenössische Parlament in zwei oder drei Sätzen orientiert, dieses Geschäft sei abgesetzt."
Die Vorinstanz erklärt, sie habe keinen Anlass, diese Äusserungen in Zweifel zu ziehen; es sei daher mit Bestimmtheit anzunehmen, dass der Bund kein günstigeres Angebot unterbreiten werde.
Diese Feststellungen über den inneren Parteiwillen dürfen vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 94 II 99
und dort erwähnte Entscheide).
16 - Der vom Bund angebotene Erwerbspreis erweist sich im Lichte der vorinstanzlichen Erwägungen objektiv als gerechtfertigt. Wie der Appellationshof feststellt, legte das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement in Pressemitteilungen vom 16. September und 25. Oktober 1965 Wert auf die Feststellung, dass eine Vergütung der Aktien über den Nominalwert, wie dies bei der Entstehung der SBB der Fall gewesen sei, nicht in Betracht gezogen werden könne. Zu berücksichtigen ist sodann die Erwägung, dass die BLS nach dem Erwerb durch den Bund der Rechnung der Bundesbahnen nicht über den kommerziellen Wert hinaus belastet werden darf (Art. 19 des BG über die SBB vom 23. Juni 1944). Ebensowenig ist zu beanstanden, dass der Bund die öffentlichen Subventionen, die er im Laufe der Zeit der BLS gewährt hatte, berücksichtigte. Freilich ist der Klägerin darin beizupflichten, dass das Bundesgesetz
BGE 95 II 157 S. 171
über die Hilfeleistung an private Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmungen vom 6. April 1939 durch Art. 96 Ziff. 14 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 ausser Kraft gesetzt wurde. Das aufgehobene Gesetz sieht jedoch vor, dass im Falle eines RÜCKKAUFS die Leistungen zu berücksichtigen seien, welche öffentliche Gemeinwesen zugunsten der finanziellen Wiederaufrichtung einer notleidenden Unternehmung erbracht haben (vgl. Art.11). Da jedoch kein Rückkauf der BLS im Sinne des EG, sondern ein vom OR beherrschter Kaufvertrag vorliegt, war es dem Bund nicht verwehrt, im Rahmen seines Angebotes den seinerzeit geleisteten Subventionen Rechnung zu tragen. Auch ist es durchaus begreiflich, wenn der Bund den Börsenkurs der BLS-Aktien mitberücksichtigte. Wie die Vorinstanz feststellt, stieg der Kurswert der BLS- Aktien nur dann an, wenn Gespräche auf Übernahme des Bahnunternehmens im Gange waren. Die zahlreichen Beanstandungen, die die Klägerin gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorbringt, sind nicht zu hören. Sie richten sich im wesentlichen gegen die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, die von der Berufungsinstanz nicht überprüft werden dürfen.
17.
Zu prüfen ist sodann, ob die Aktionäre der Beklagten bei der Weiterführung des Unternehmens offensichtlich besser gestellt wären, als bei dessen Übernahme durch den Bund. Massstab für die Beurteilung dieser Frage ist ein Vergleich der gegebenen Verhältnisse mit den Zukunftserwartungen des Unternehmens.
a) Es steht fest, dass die Beklagte nie Dividenden ausgeschüttet hat. Ob die Ertragslage des Unternehmens die Auszahlung von Dividenden erlaubt hätte, wie die Klägerin behauptet, ändert an dieser Feststellung nichts. Entscheidend ist, dass die Generalversammlungsbeschlüsse über die Verteilung eines allfälligen Reingewinns nicht angefochten worden sind.
b) Sodann stellt die Vorinstanz fest, dass der Börsenkurs der Aktien jeweils dann anstieg, wenn Aussicht auf Übernahme des Unternehmens durch den Bund bestand. Diese Entwicklung habe sich seit 1952 besonders deutlich abgezeichnet. Der Kurs der Prioritätsaktien II. Ranges, bisher auf Fr. 90. -stehend, sei anfangs 1952 auf Fr. 130. - angestiegen, weil zu diesem Zeitpunkt die sog. Kommission Amstalden die Übernahme der
BGE 95 II 157 S. 172
BLS und der BN befürwortet habe. Diese Kurse seien jedoch wieder auf Fr. 90.- zurückgefallen, und zwar offenbar deshalb, weil die erhoffte Übernahme der BLS durch den Bund sich nicht verwirklicht habe. Mit dem Erscheinen der bundesrätlichen Botschaft zum neuen Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 sei der Kurs bis auf Fr. 250.-- gestiegen, in der Folge aber wieder zurückgefallen, als die Übernahme des Unternehmens weniger aktuell gewesen sei. Mit der Aufnahme neuer Verhandlungen im Jahre 1961/62 sei der Kurs von Fr. 125.-- sukzessive bis auf Fr. 850.-- angestiegen, bis der Bund im Jahre 1965 durch Pressemitteilungen deutlich gemacht habe, dass eine Vergütung der Aktien über den Nominalwert hinaus nicht in Frage komme. Nach Bekanntgabe derÜbernahmeofferte durch den Bund sei der Kurs rasch gesunken und habe sich im Jahre 1966 zwischen Fr. 400.-- und Fr. 470.-- bewegt.
In diesemZusammenhang macht die Klägerin geltend, die Kantonalbank von Bern habe im Jahre 1966 von den französischen Staatsbahnen 21'000 Aktien zu einem den Nominalwert erheblich übersteigenden Betrag erworben. Sie wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht abgeklärt, welcher Preis für diese Aktien entrichtet worden sei, obwohl sie, die Klägerin, zu dieser Behauptung Beweise angeboten habe.
Die Rüge ist unbegründet. Es steht fest, dass der Kanton Bern diesen Kauf tätigen liess, um zu vermeiden, dass den französischen Staatsbahnen in der massgebenden Abstimmung die Rolle eines Schiedsrichters zufalle. Dieses Geschäft kam unter ausserordentlichen Umständen zustande und bildete daher keinen gültigen Wertmasstab für den vom Bund zu leistenden Übernahmepreis. Die Vorinstanz brauchte daher nicht zu prüfen, zu welchem Preis die erwähnten Aktien erworben wurden.
18.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass im Falle der Weiterführung des Bahnunternehmens auf Grund der bisherigen Erfahrungen der Börsenkurs der BLS-Aktien in kürzester Zeit wieder unter den Nennwert fallen werde; ebenso könne nach den bisherigen Erfahrungen im Ernst nicht angenommen werden, die Ertragslage der BLS werde sich inskünftig so entwickeln, dass den Inhabern der Prioritätsaktien II. Ranges dauernd und regelmässig Dividenden ausbezahlt werden könnten. Es sei in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass
BGE 95 II 157 S. 173
die BLS immer wieder mit erheblichen finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte, zu umfangreichen Sanierungen schreiten musste - die letzte erfolgte im Jahre 1942 - und auf die Hilfe der öffentlichen Hand in beträchtlichem Umfange angewiesen war. Trotz der erfreulichen Betriebsergebnisse sei für die Zukunft keine grundlegende Änderung zu erwarten. Zu berücksichtigen sei, dass die BLS als internationale Gütertransitbahn den ausserordentlichen wirtschaftlichen Schwankungen stark unterliege, was sich auch bei verhältnismässig unveränderlichen Aufwendungen auf die Ertragslage auswirke; ferner erwachse dem Unternehmen durch die vorgesehene Rohrleitung von Italien über die Westschweiz nach Süddeutschland eine erheblichere Gefahr, da der Rohöltransport einen massgeblichen Anteil am Gesamtgüterverkehr der BLS ausmache; schliesslich sei seit der Gründung der EWG ernsthaft damit zu rechnen, dass ausländische Transitlinien bevorzugt würden, was die BLS empfindlich treffen werde, falls sie nicht in absehbarer Zeit ihre Linien den erhöhten Anforderungen anpassen könne. Eine solche Anpassung sei der Ausbau der Stammlinie Spiez-Brig, der die finanziellen Möglichkeiten der BLS und des Kantons Bern übersteige. Ausser diesen Zukunftsaussichten müssten ferner die durch Gesetz (Art. 63 f. EG; VO über das Rechnungswesen der Eisenbahnen vom 19. Dezember 1958; Abschreibungsordnung für die Schweizerischen konzessionierten Eisenbahn-, Trolleybus- und Schifffahrtsunternehmungen vom 22. Dezember 1958) und die Statuten (Art. 41) vorgeschriebenen Abschreibungen in Betracht gezogen werden. Zu erwähnen sei schliesslich, dass die BLS auch einen Abschreibungsrückstand aufzuholen habe, der "in die Millionen Franken gehe". Auch dürfe nicht ausser acht gelassen werden, dass die Abschreibungssätze umso höher sein müssen, je rascher die technische Entwicklung voranschreite.
Angesichts dieser Verhältnisse gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass die Ausschüttung von Dividenden praktisch ausgeschlossen werden müsse.
a) Die Ausführungen der Vorinstanz beruhen zum Teil auf Feststellungen über konkrete Verhältnisse, zum Teil auf gerichtsnotorischen Tatsachen und sodann auf der Würdigung wirtschaftlicher Zusammenhänge. Sie sind somit im wesentlichen tatsächlicher Natur und als solche für das Bundesgericht
BGE 95 II 157 S. 174
verbindlich, wenn sie nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder offensichtlich auf Versehen beruhen (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Die Vorinstanz war von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, mit Hilfe eines Sachverständigen die Frage abzuklären, ob die Beklagte inskünftig in der Lage sein werde, Dividenden auszuschütten. Ob sie in dieser Beziehung das Urteil auf eigene Sachkenntnisse abstützen durfte, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, dessen Anwendung mit der Berufung nicht gerügt werden darf (
BGE 83 II 393
; DESCHENAUX, Schweiz. Privatrecht II, S. 238 N. 15; KUMMER, N. 98 und 99 zu
Art. 8 ZGB
).
b) Die Klägerin macht geltend, sie habe behauptet und dafür Beweise anerboten, dass die BLS 40% mehr als den gegenwärtigen Verkehr mit ihren heutigen Anlagen bewältigen könne. Auch habe sie dargelegt, dass der Ausbau der Stammlinie auf Doppelspur unvernünftig wäre, solange nicht die Zubringerlinien und die Randbahnhöfe (Brig, Domodossola) ausgebaut seien.
In den kantonalen Prozessakten finden sich indessen die behaupteten Beweisanträge der Klägerin nicht. Die Klägerin unterlässt es denn auch, auf die einschlägigen Aktenstellen hinzuweisen.
Die Vorinstanz stellt fest, dass die Gesellschaft im Jahre 1961 den Ausbau der Stammlinie ins Auge fasste und dass die Verwirklichung dieses Projektes auch von den privaten Aktionären als notwendig erachtet wurde. Die Vorinstanz stützt ferner ihre Meinung auf die Abhandlung von FERBER (Die Verstaatlichung der Berner Alpenbahngesellschaft-BLS, Diss. Neuenburg 1965, S. 63). Ob sie damit zu Recht von der Durchführung einer Expertise absah, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die dem kantonalen Prozessrecht vorbehalten ist.
Art. 8 ZGB
wäre nur verletzt, wenn die Vorinstanz die behaupteten Beweisanträge ohne Prüfung und Begründung verworfen hätte (
BGE 84 II 143
,
BGE 90 II 224
Erw. 4 lit. b und 310).
Der Einwand der Klägerin, die Vorinstanz habe bei der Beurteilung der Zukunftsaussichten des Unternehmens eine Reihe von Fakten ausser acht gelassen, läuft aufeine unzulässige Kritik der Beweiswürdigung hinaus, die im Berufungsverfahren nicht zu hören ist.
c) Als aktenwidrig rügt die Klägerin die Feststellung der
BGE 95 II 157 S. 175
Vorinstanz, Rechtsanwalt Dr. Wehrli habe an der Generalversammlung vom 25. Juni 1966 die Darstellung von Dr. Martin, wonach ein Abschreibungsrückstand von 16 Millionen Franken bestehe, nicht bestritten.
Dr. Martin, der Vertreter des Bundes im Verwaltungsrat der Beklagten, bezifferte den Abschreibungsrückstand mit 16 Millionen Franken, wogegen Dr. Wehrli nichts einwendete. In der Generalversammlung vom 12. September 1966 erklärte Dr. Wehrli, der auf 62 Millionen bezifferte Abschreibungsrückstand sei praktisch behoben; es seien "nur noch ungefähr 10 Millionen zusätzliche Abschreibungen zu machen; dann ist der Abschreibungsrückstand vollständig abgetragen". Zudem fügte er bei, wenn die "wiederholt erwähnten 11 Millionen Franken nicht verbuchter Investitionen dazu gerechnet werden, kann der angeblich noch vorhandene Abschreibungsrest als praktisch nicht mehr existent bezeichnet werden".
Von einem offensichtlichen Versehen, wie es die Klägerin offenbar dartun will, kann indessen nicht die Rede sein, wenn die Vorinstanz die umstrittenen Investitionen nicht in gewünschtem Mass in Rechnung stellte und daher von einem "in die Millionen von Franken" gehenden Abschreibungsrückstand spricht.
Die im Berufungsverfahren erneut vorgetragene Argumentation der Klägerin, die Beklagte sei rechtlich nicht verpflichtet gewesen, die behaupteten Abschreibungen vorzunehmen, geht an der Sache vorbei. Ob und in welchem Umfang die zum Unternehmen der Beklagten gehörenden Anlagen erneuerungsbedürftig sind, ist ein für die Preisbestimmung wesentlicher Faktor, den der Bund im Rahmen seiner Übernahmeofferte berücksichtigen durfte.
19.
Auf Grund des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhaltes kann von einem offenbaren Missbrauch der Mehrheit nicht die Rede sein. Gewiss erlangen die beiden Hauptaktionäre, Bund und Kanton Bern, im Zusammenhang mit derÜbernahme der BLS gewisse Vorteile (vgl. Erw. 12). Diese unterschiedliche Behandlung beruht jedoch auf sachlichen Gründen: Die BLS ist keine gewöhnliche Aktiengesellschaft, sondern ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen im Sinne von
Art. 762 OR
(vgl. Art. 2 und 22 der Statuten). Damit war von Anfang an eine unterschiedliche Stellung der Aktionäre verbunden. Während die privaten Aktionäre nur zur
BGE 95 II 157 S. 176
Leistung der gezeichneten Kapitaleinlage verpflichtet waren und auf die Interessen der Gesellschaft keine Rücksicht zu nehmen brauchten (
Art. 680 Abs. 1 OR
;
BGE 91 II 305
Erw. 6 a), mussten Bund und Kanton Bern verschiedentlich der in Not geratenen Beklagten finanziell beistehen. Die Sonderleistungen dieser beiden öffentlich-rechtlichen Körperschaften beliefen sich nach Feststellung der Vorinstanz auf ungefähr 80 Millionen Franken. Ferner wurde zur Tilgung des seinerzeitigen Bilanzdefizites das vorwiegend in der öffentlichen Hand vereinigte Stammaktienkapital auf 50% des Nennwertes herabgesetzt; der Nennwert der Prioritätsaktien II. Ranges wurde dagegen nur um 20% abgeschrieben. Der Appellationshof zieht daraus den für die Berufungsinstanz verbindlichen Schluss, dem Bund und dem Kanton Bern sei es zu verdanken, dass das Unternehmen der Beklagten überhaupt noch bestehe. Es ist daher durchaus gerechtfertigt, dass die beiden Hauptaktionäre für die in der Vergangenheit im Interesse des Unternehmens erbrachten Leistungen durch gewisse Vorteile aus dem Übernahmevertrag entschädigt werden. Die ungleiche Behandlung der Minderheitsaktionäre beruht daher nicht auf einem offenbaren Missbrauch, sondern wird durch sachliche Gründe gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes (III. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 11. März 1968 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e6c6a1f7-d890-4270-bb3f-f360b306f758 | Urteilskopf
136 II 187
18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_470/2009 vom 29. Januar 2010 | Regeste
Art. 20 Abs. 1 VG
; Schadenersatzansprüche der Witwe eines Asbestopfers; Beginn der absoluten Verwirkung.
Die absolute Verwirkungsfrist von zehn Jahren beginnt entsprechend dem Wortlaut von
Art. 20 Abs. 1 VG
mit dem Tag der schädigenden Handlung bzw. Unterlassung mit der Konsequenz, dass der Schadenersatzanspruch vor Eintritt des Schadens - hier Ausbruch der Krankheit/Tod - verwirkt sein kann (E. 7). Dem steht
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht entgegen (E. 8.2). | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 136 II 187 S. 188
A.
A.a
Der 1946 geborene M. sel. absolvierte ab 1962 eine Lehre als Maschinenschlosser bei der Firma O., welche später von der Firma B. bzw. von der Firma A. übernommen wurde und schliesslich zur Firma L. AG gehörte. Ab 1965 wurde er in der Maschinenmontage und bei Revisionsarbeiten im In- und Ausland eingesetzt und kam bei diesen Tätigkeiten mit Asbest in Kontakt. Ab 1978 war er im Innendienst tätig. Nach eigenen Angaben ist er bei zwei Einsätzen, 1992 in den USA und 1996 auf Aruba, nochmals mit Asbest in Kontakt gekommen. Im Mai 2004 wurde bei M. sel. ein malignes, asbestinduziertes Pleuramesotheliom diagnostiziert. Die SUVA anerkannte das Leiden als Berufskrankheit und erbrachte bis zum Hinschied von M. am 10. November 2005 die gesetzlichen Leistungen. Zudem richtete sie eine Integritätsentschädigung von 80 % aus.
A.b
Mit Schreiben vom 14. November 2005 liess die Witwe H. eine Genugtuungsforderung von Fr. 50'000.- gegen die SUVA stellen, da diese aus unerlaubter Handlung infolge Unterlassung solidarisch mit der Arbeitgeberin für den Tod des Versicherten hafte. Am 6. Oktober 2006 wurde das Begehren ergänzt und es wurden zusätzlich Genugtuungsforderungen der beiden Töchter des Verstorbenen sowie Haushaltschaden, Versorgerschaden und Anwaltskosten geltend gemacht. Nach diversen Abklärungen, namentlich nach Einholung einer Stellungnahme der Arbeitgeberin vom 16. November 2006 zum Arbeitsplatz des Verstorbenen, zu seinem Tätigkeitsbereich und seinen Auslandaufenthalten sowie zu den Sicherheitsanweisungen, wies die SUVA die Schadenersatzforderungen mit Verfügung vom 16. Oktober 2007 ab.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher zunächst Schadenersatz für die Witwe H. sowie für die Töchter C. und N. beantragt worden war, wobei im Laufe des Verfahrens die Schadenersatzbegehren der beiden Töchter zurückgezogen wurden, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 8. April 2009 ab, soweit sie nicht durch Rückzug erledigt war.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, ihr Schadenersatz sowie Genugtuung nach richterlichem Ermessen zu bezahlen und das
BGE 136 II 187 S. 189
Verfahren sei zur Bemessung der Schadenersatzforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die SUVA sei sodann anzuweisen, das Gutachten des Prof. Dr. G. vom 14. Dezember 1968 sowie das Betriebsdossier Firma A./L. vollumfänglich zu edieren, wobei das Verfahren für weitere Vorbringen nach Einsicht in das Betriebsdossier offen zu halten sei.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In einer Stellungnahme zur Vernehmlassung der SUVA lässt H. an ihrem Standpunkt festhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Was die Rechtsgrundlagen für die Frage der Haftung der SUVA anbelangt, sind SUVA und Vorinstanz bezüglich Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen zu Recht davon ausgegangen, dass Art. 78 Abs. 2 und 4 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG (SR 830.1) anwendbar ist. Dies entspricht dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach neue Verfahrensbestimmungen unter Vorbehalt abweichender Übergangsbestimmungen mit dem Tag ihres Inkrafttretens in der Regel sofort und in vollem Umfang anwendbar sind (
BGE 131 V 314
E. 3.3 S. 316 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz beruht auf der relativen Wertneutralität des Prozessrechts und erscheint jedenfalls dann zweckmässig sowie geboten, wenn mit dem neuen Recht keine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen wird, mithin zwischen neuem und altem Recht eine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems besteht (vgl.
BGE 132 V 93
E. 2.2 S. 96;
BGE 112 V 356
E. 4a S. 360; ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 222; MEYER/ARNOLD, Intertemporales Recht. Eine Bestandesaufnahme anhand der Rechtsprechung der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, ZSR 124/2005 I S. 115 ff., dort S. 135 und 140). Das trifft im vorliegenden Fall zu. Indem
Art. 78 Abs. 2 ATSG
die zuständige Behörde verpflichtet, über streitige "Ersatzforderungen" mittels Verfügung zu entscheiden und
Art. 78 Abs. 4 Satz 1 ATSG
für das Beschwerdeverfahren auf die entsprechenden Bestimmungen des ATSG (Art. 56-62) verweist, knüpfen die neuen, am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen
BGE 136 II 187 S. 190
Verfahrens- und Zuständigkeitsbestimmungen von
Art. 78 ATSG
an die allgemeine Verfahrensregelung in
Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32)
an. Für das sozialversicherungsrechtliche Haftungsrecht wurde somit mit dem ATSG keine grundlegend neue Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung geschaffen (vgl. SVR 2009 UV Nr. 9 S. 36, 8C_510/2007 E. 3).
3.2
Materiellrechtlich nimmt die Übergangsbestimmung von
Art. 82 Abs. 1 ATSG
grundsätzlich die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen von der Anwendbarkeit dieses Gesetzes aus, somit jene Fälle, in welchen über die Rechte und Pflichten vor dem 1. Januar 2003 rechtskräftig verfügt worden ist. In Bezug auf Leistungen, welche bei Inkrafttreten des ATSG noch nicht rechtskräftig festgesetzt worden sind, ist gemäss Rechtsprechung - vorbehältlich der in
Art. 82 Abs. 1 ATSG
speziell normierten Tatbestände - von einer echten Lücke auszugehen, welche grundsätzlich unter Rückgriff auf den (materiell) intertemporal-rechtlichen Grundsatz auszufüllen ist, wonach in zeitlicher Hinsicht bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlage in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die im Zeitraum der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes in Kraft standen (vgl.
BGE 131 V 425
E. 5 S. 429; siehe auch MEYER/ARNOLD, a.a.O., S. 127 ff.). Die streitige Haftung der SUVA ist somit für die Zeit vor Inkrafttreten des ATSG aufgrund der damals anwendbaren Bestimmungen des VG und nur für die Zeit ab 1. Januar 2003 nach den Bestimmungen des ATSG zu beurteilen. Die Unterscheidung ist vorliegend insofern nicht von grosser Bedeutung, als in der Verantwortlichkeitsbestimmung von
Art. 78 ATSG
die Art. 3-9, 11, 12, 20 Abs. 1, 21 und 23 VG sinngemäss anwendbar erklärt werden (
Art. 78 Abs. 4 ATSG
).
4.
Der Versicherte ist am 10. November 2005 an den Folgen eines malignen, asbestinduzierten Pleuramesothelioms, welches die SUVA als Berufskrankheit anerkannt hatte, verstorben. Streitig und zu prüfen sind Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der Witwe des Verstorbenen gegenüber der SUVA zufolge Unterlassung gesetzlich gebotener Schutzpflichten.
4.1
Wie die Vorinstanz dargelegt hat, ist die SUVA eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit
BGE 136 II 187 S. 191
(
Art. 61 UVG
; SR 832.20). Ihre vorliegend zu prüfende Haftung richtet sich - wie in Erwägung 3.2 hievor ausgeführt - nach den Bestimmungen des VG (bis 31. Dezember 2002 direkt nach
Art. 19 VG
und ab 1. Januar 2003 sinngemäss nach bestimmten Vorschriften des VG gestützt auf den Verweis in
Art. 78 ATSG
). Für einem Dritten zugefügten Schaden haftet die SUVA demzufolge nach Massgabe von
Art. 3-6 VG
. Es handelt sich dabei gemäss
Art. 3 Abs. 1 VG
um eine Kausalhaftung, die kein Verschulden voraussetzt. Für den Anspruch auf Schadenersatz genügt das Vorliegen eines Schadens, eines widerrechtlichen Verhaltens und eines Kausalzusammenhangs zwischen den beiden erstgenannten Voraussetzungen. Wird ein Mensch getötet oder erleidet er eine Körperverletzung, kann unter Würdigung der besonderen Umstände zusätzlich eine Genugtuung ausgerichtet werden, falls den fehlbaren Angestellten ein Verschulden trifft (
Art. 6 Abs. 1 VG
).
4.2
Auch eine Unterlassung, womit die Beschwerdeführerin ihren Anspruch begründet, kann widerrechtlich sein, indessen - wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat - nur, wenn eine eigentliche Pflicht der Behörde bzw. Anstalt zum Handeln bestand. Für Schädigungen infolge einer Unterlassung kann sich eine Haftpflicht somit nicht aus einer natürlichen Kausalität ergeben, sondern nur dadurch, dass eine Garantenpflicht verletzt worden ist. Eine solche kann lediglich durch rechtliche Vorschriften begründet werden (
BGE 133 V 14
E. 8.1 S. 19; SVR 2009 UV Nr. 9 S. 39, 8C_510/2007 E. 7.3.1; je mit Hinweisen). Die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen betreffend Zuständigkeit der SUVA im Rahmen der Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten hat die Vorinstanz korrekt wiedergegeben (
Art. 84 und 85 UVG
;
Art. 47 ff. der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten [Verordnung über die Unfallverhütung, VUV; SR 832.30]
). Da sie im vorliegenden Verfahren nicht weiter relevant sind, kann diesbezüglich auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Präzisierend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass bereits vor Inkrafttreten der VUV am 1. Januar 1984 gestützt auf die (aufgehobene) Verordnung vom 23. Dezember 1960 über die Verhütung von Berufskrankheiten eine ähnliche, jedoch weniger detaillierte Regelung galt (vgl. Urteil 2A.402/2000 vom 23. August 2001 E. 3b/bb).
4.3
Die Haftung der SUVA erlischt, wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, wenn der Geschädigte sein Begehren auf
BGE 136 II 187 S. 192
Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens einreicht, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tage der schädigenden Handlung (
Art. 20 Abs. 1 VG
). Bei Unterlassungen ist für den Fristenlauf der Zeitpunkt der letzten relevanten Unterlassung massgebend (Urteil 6B_627/2007 vom 11. August 2008 E. 4.4, nicht publ. in:
BGE 134 IV 297
). Die relative Frist von einem Jahr seit Kenntnis des Schadens ist mit der Eingabe vom 14. November 2005 unbestrittenermassen eingehalten. Anknüpfend an die absolute Frist von zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung führte das kantonale Gericht aus, zur Beurteilung, ob ein Anspruch aus einem allfälligen schädigenden Verhalten der Beschwerdegegnerin vorliege, sei lediglich der Sachverhalt ab 14. November 1995 zu prüfen, wobei es die Voraussetzungen verneinte. Ein Anspruch aus einem allfälligen schädigenden Verhalten vor diesem Zeitpunkt, namentlich in den Jahren 1965-1978 (Wechsel in den Innendienst), in welchen der verstorbene Versicherte bei der Arbeit asbesthaltigen Substanzen ausgesetzt war, sei verwirkt - so die Vorinstanz.
5.
Die Beschwerdeführerin thematisiert aufgrund des Vorfragecharakters der Verjährungs-/Verwirkungsproblematik in erster Linie die Frage der Verjährung. Sie macht im Wesentlichen geltend, für den Zeitraum vor 14. November 1995 sei weder Verjährung noch Verwirkung eingetreten, da eine Schadenersatzforderung nicht verjähren könne, bevor der Schaden feststehe. Was den Zeitraum ab 14. November 1995 anbelange, sei der Sachverhalt ungenügend abgeklärt bzw. unrichtig festgestellt und zu Unrecht eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin verneint worden.
6.
Soweit die Beschwerdeführerin zunächst eine Rechtsverletzung darin sieht, dass die Vorinstanz auf Verwirkung allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche und nicht auf deren Verjährung erkannt hat, ist ihr entgegenzuhalten, dass Rechtsprechung und herrschende Lehre beim Erlöschen der Haftung gemäss
Art. 20 Abs. 1 VG
von einer Verwirkung der Ansprüche ausgehen (vgl.
BGE 133 V 14
E. 6 S. 18;
BGE 126 II 145
E. 2a S. 150; je mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 168 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2. Aufl. 2002, S. 87 ff. und 714; a.M.: CHRISTINE CHAPPUIS, La péremption en droit de la responsabilité civile, in: Le temps dans la responsabilité civile, 2007, S. 121 ff.). Die Frist kann somit - im Gegensatz zu einer Verjährungsfrist - grundsätzlich weder gehemmt oder
BGE 136 II 187 S. 193
unterbrochen noch erstreckt werden und ist stets von Amtes wegen zu berücksichtigen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 168; MOOR, a.a.O., S. 88 f.). Auf die Unterscheidung zwischen Verwirkung und Verjährung, welche das Bundesgericht terminologisch nicht immer einheitlich durchgeführt hat (vgl.
BGE 126 II 145
E. 2a S. 150 f. mit Hinweisen), braucht nicht näher eingegangen zu werden, da die Frist von zehn Jahren vorliegend weder gehemmt oder unterbrochen noch erstreckt wurde und die Beschwerdegegnerin die Einrede der Verjährung/Verwirkung erhoben hat. Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als gemäss Rechtsprechung eine Verwirkungsfrist unter bestimmten Voraussetzungen wiederhergestellt werden kann, so etwa wenn die berechtigte Person aus unverschuldeten, unüberwindbaren Gründen verhindert war, den Anspruch rechtzeitig geltend zu machen. Die Wiederherstellung von Verwirkungsfristen gilt als allgemeiner Rechtsgrundsatz und berücksichtigt Hinderungsgründe wie Krankheit, Unfall, Naturkatastrophen, o.Ä. (vgl.
BGE 114 V 123
E. 3b S. 124 mit Hinweisen; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 42 f.; ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995 S. 57; MOOR, a.a.O., S. 88 f.; je mit Hinweisen). Ein solcher Grund liegt nicht vor. Die von der Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend gemachte fehlende Kenntnis des Schadens kann nicht als unüberwindbarer Grund im oben dargelegten Sinne gelten, betrifft sie doch die eigentliche Frage der Verwirkung selber, nicht bloss deren Geltendmachung, und würde die Anerkennung eines solchen Grundes dem Zweck der absoluten Verwirkung - dem Erlöschen der Haftung zehn Jahre nach dem Tag der schädigenden Handlung - zuwiderlaufen.
7.
Zu prüfen ist sodann die Grundsatzfrage, ob gestützt auf
Art. 78 ATSG
bzw.
Art. 19 VG
geltend gemachte Verantwortlichkeitsansprüche erlöschen können, bevor der Schaden überhaupt eingetreten ist.
7.1
Gemäss
Art. 20 Abs. 1 VG
, auf welchen
Art. 78 ATSG
verweist, erlischt die Haftung des Bundes, wenn der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens einreicht, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung des Beamten. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist klar und entspricht sowohl der französischen wie auch der italienischen Fassung (französische Fassung: "La responsabilité de la Confédération s'éteint si le lésé n'introduit
BGE 136 II 187 S. 194
pas sa demande de dommages-intérêts ou d'indemnité à titre de réparation morale dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage, et en tout cas dans les dix ans à compter de l'acte dommageable du fonctionnaire."; italienische Fassung: "La responsabilità della Confederazione si estingue, se il danneggiato non domanda il risarcimento, o l'indennità pecuniaria a titolo di riparazione, nel termine di un anno dal giorno in cui conobbe il danno e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal giorno in cui il funzionario commise l'atto che l'ha cagionato."). Während die relative Frist von einem Jahr an die Kenntnis des Schadens anknüpft, läuft die absolute Frist von zehn Jahren ab dem Tag der schädigenden Handlung und somit unabhängig vom Zeitpunkt des Schadenseintritts.
7.2
Die Beschwerdeführerin rügt die Anwendung dieser Bestimmung gemäss Wortlaut, weil dadurch eine Schadenersatzforderung durch Zeitablauf untergehen könne, bevor der Schaden überhaupt entstehe und feststehe, was in verschiedener Hinsicht eine Rechtsverletzung darstelle.
7.3
Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut allein die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174 mit Hinweis).
7.4
Art. 20 Abs. 1 VG
regelt im Abschnitt "Verjährung und Verwirkung" das Erlöschen der Haftung des Bundes bzw. mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betrauter Organisationen durch Zeitablauf ab dem Tag der schädigenden Handlung. Der Rechtsgrund dieser Bestimmung liegt - wie bei Verjährungs- und Verwirkungsregelungen im Allgemeinen - gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre im öffentlichen Interesse, in erster Linie in der Wahrung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden. Weiter wird dadurch dem Umstand Rechnung getragen, dass Zeitablauf die
BGE 136 II 187 S. 195
Verhältnisse verdunkelt und dadurch der Beweis erschwert wird. Das Rechtsinstitut schützt schliesslich den Schuldner vor Ansprüchen aus lange zurückliegender Zeit (vgl. GADOLA, a.a.O., S. 48; HOLZER, a.a.O., S. 12 ff. und 34 ff.; je mit Hinweisen). Zu Diskussionen Anlass gegeben hat diese Regelung bei Spätschäden, d.h. in Fällen, bei denen der Schaden erst später als zehn Jahre nach der schädigenden Handlung bzw. Unterlassung eintritt und somit der Schadenersatzanspruch bereits erloschen ist. Namentlich hingewiesen wird in diesem Zusammenhang auf die Asbestopfer, bei welchen zufolge der sehr langen Latenzzeit der Ausbruch der Krankheit bzw. der Tod erst nach Ablauf von zehn Jahren nach der Asbestexposition eintritt. Diese Konstellation findet sich nicht nur bei den vorliegend streitigen Schadenersatz- und Genugtuungsansprüchen gegenüber der SUVA nach Verantwortlichkeitsgesetz, sondern auch bei Ansprüchen aus Strafrecht, aus Opferhilfe sowie aus unerlaubter Handlung. Im Folgenden wird die jeweilige Rechtsprechung aufgezeigt:
7.4.1
Bezüglich Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 VG
hat das Bundesgericht in Fällen um Haftungsansprüche gegen die Eidgenossenschaft aus Handlungen der Grenzorgane während des Zweiten Weltkriegs sowie wegen rechtswidriger Einflussnahme der Staatsschutzbehörden auf die Arbeitgeberin entschieden, dass die absolute Verwirkung eintreten kann, bevor die geschädigte Person ihre Ersatzansprüche kennt. Zur Begründung hat es darauf hingewiesen, dass Ausgangspunkt der subsidiären absoluten Verjährung oder Verwirkung von zehn Jahren eben die unerlaubte Handlung im weiteren Sinn ist, d.h. das schädigende Verhalten, welches eine Rechtsgutsverletzung nach sich zieht, und zwar unabhängig davon, ob die geschädigte Person vom Verhalten, vom verursachten Schaden oder der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis hat (
BGE 126 II 145
E. 2b S. 151; Urteil 2A.288/1996 vom 25. Februar 1997 E. 3b).
7.4.2
Im Strafrecht hat das Bundesgericht in
BGE 134 IV 297
im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Tötung und Körperverletzung im Zusammenhang mit Asbestexposition die bisherige Rechtsprechung, gemäss welcher die Verjährung nach
Art. 98 lit. a StGB
bzw. aArt. 71 Abs. 1 StGB mit dem Tag beginnt, an dem der Täter die strafbare Handlung bzw. Tätigkeit ausführt, und somit für den Beginn des Fristenlaufs der Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens, nicht der Eintritt des allenfalls zur Vollendung des Delikts erforderlichen Erfolgs massgebend ist, einer Überprüfung unterzogen. Es wies bei der Gesetzesauslegung zunächst darauf hin, dass
BGE 136 II 187 S. 196
sich der Wortlaut der Bestimmung über den Beginn der Verjährung in sämtlichen drei Sprachen auf die Tätigkeit, nicht auf das Delikt insgesamt und auch nicht auf den Erfolg bezieht. Dies, so das Bundesgericht, werde auch bestätigt durch die Entstehungsgeschichte der Regelung, da mit der Verabschiedung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 13. Dezember 2002 kein Zweifel daran bestehen könne, dass der Gesetzgeber auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Straftaten verjährt sein können, bevor der Straftatbestand erfüllt ist, die Tathandlung und nicht den Erfolg für den Verjährungsbeginn als massgebend erachtet habe. Es setzte sich sodann mit der Frage auseinander, ob die wörtliche Auslegung des Gesetzes der aus der ratio legis abzuleitenden Funktion der Verjährung widerspreche. Unter diesem Gesichtspunkt führte das Bundesgericht im Wesentlichen aus, es entspreche in unserem Rechtskreis allgemeiner Überzeugung, dass Straftaten nach gewisser Zeit nicht mehr verfolgt werden sollen. Nach Ablauf einer gewissen Zeit erscheine eine Bestrafung weder als kriminalpolitisch notwendig noch als gerecht. Das Bedürfnis nach Ausgleich begangenen Unrechts durch Verhängung einer Strafe schwinde mit der Zeit und damit auch die dadurch angestrebte Bewährung der Rechtsordnung wie auch die Notwendigkeit spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter. Des weiteren gewichtete das Bundesgericht die mit dem Zeitablauf zunehmenden Beweisschwierigkeiten sowie das Gebot der Verfahrensökonomie in dem Sinne, als sich die Strafverfolgungsbehörden angesichts der beschränkten Ressourcen auf die strafrechtliche Verarbeitung von Fällen konzentrieren können, bei denen noch eine realistische Aussicht auf Aufklärung besteht. Eine Auseinandersetzung mit diesen Argumenten führte das Bundesgericht zum Schluss, es widerspreche der Ratio der Verjährung nicht, diese nicht erst ab Erfolg, sondern schon mit der Tathandlung laufen zu lassen. Die Anknüpfung der Verjährung an das Handlungsunrecht, so schliesslich das Bundesgericht, beruhe auf sachlichen Gründen und halte damit auch den Anforderungen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung stand. Es bestätigte somit die bisherige strafrechtliche Rechtsprechung mit der Konsequenz, dass Straftaten verjährt sein können, bevor der Erfolg eingetreten ist (zum Ganzen:
BGE 134 IV 297
mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur).
7.4.3
Im Bereich der Opferhilfe befasste sich das Bundesgericht in
BGE 134 II 308
im Rahmen der Beschwerde eines Asbestopfers bzw. dessen Witwe mit der Frage, ob sich der zeitliche
BGE 136 II 187 S. 197
Geltungsbereich der
Art. 11-17 OHG
(SR 312.5) über die Entschädigung und Genugtuung bei fahrlässigen Erfolgsdelikten mit grossem zeitlichem Abstand der Tathandlung zum Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs auch auf Angelegenheiten erstrecke, bei welchen das strafbare Verhalten vor Inkrafttreten dieser opferhilferechtlichen Bestimmungen stattfand, der strafrechtlich relevante Erfolg aber erst nach dem Inkrafttreten des OHG eintrat. Das Bundesgericht legte zunächst dar, dass
Art. 12 Abs. 3 OHV
(SR 312.51), gemäss welchem die erwähnten Bestimmungen des Opferhilfegesetzes nur für Straftaten gelten, welche nach Inkrafttreten des OHG per 1. Januar 1993 begangen wurden, auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage in
Art. 19 Abs. 2 OHG
beruht. Zu prüfen sei jedoch im Hinblick auf die erst rund 40 Jahre nach der geltend gemachten Asbestexposition aufgetretene schwere Erkrankung, so das Bundesgericht, in welchem Zeitpunkt die mutmassliche Straftat im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 OHV
"begangen" worden sei, und dabei namentlich die Frage, ob im Sinne der im Strafrecht vorherrschenden täterbezogenen Betrachtungsweise lediglich der Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens und nicht derjenige des Eintritts des zur Vollendung eines Delikts erforderlichen Erfolgs massgebend sei. Unter Berücksichtigung der in Erwägung 7.3 hievor dargelegten Auslegungskriterien führte das Bundesgericht aus, Zweck des OHG sei die Gewährleistung von wirksamer Hilfe an Opfer von Straftaten und die Verbesserung ihrer Rechtsstellung mittels Beratung, Schutz des Opfers und seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung. Die Opferhilfeleistungen, so das Gericht, knüpfen an das Vorliegen einer Straftat an, wozu das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale gehöre. Dementsprechend erhalte gemäss
Art. 1 Abs. 1 OHG
jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden sei (Opfer), Hilfe nach dem Opferhilfegesetz. Anders als im Strafrecht ergebe sich aus dem Regelungszweck und der gesetzlichen Umschreibung des Geltungsbereichs des OHG somit ein opferbezogener Ansatz. Aus dieser Sichtweise in Verbindung mit dem in
Art. 5 Abs. 3 BV
verankerten Grundsatz von Treu und Glauben habe das Bundesgericht bereits früher entschieden, dass ein Opfer die massgebende Schädigung bzw. Verletzung erkennen können müsse, bevor es sich auf das Vorliegen einer Straftat im Sinne des OHG berufen könne. Diese Rechtsprechung habe Eingang in Art. 25 Abs. 1 des revidierten, am 1. Januar 2009 in Kraft
BGE 136 II 187 S. 198
getretenen Opferhilfegesetzes gefunden, wonach ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung innert fünf Jahren nach der Straftat oder nach Kenntnis der Straftat einzureichen sei, andernfalls die Ansprüche verwirkten. Da das Opferhilferecht insgesamt von einer opferbezogenen Betrachtungsweise beherrscht werde, sei auch der zeitliche Geltungsbereich aus der Opferperspektive zu beurteilen. Beim vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt, bei welchem das angeblich als fahrlässige Körperverletzung einzustufende Verhalten in einer Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den Arbeitgeber in den Jahren 1963-1967 bestehen soll und die aus der Sorgfaltswidrigkeit abgeleitete Erkrankung im Jahr 2006 festgestellt wurde, kann laut Bundesgericht aus der im Opferhilferecht massgebenden Opferperspektive bei Beendigung des sorgfaltswidrigen Verhaltens noch nicht von der Begehung einer Straftat im Sinne des OHG gesprochen werden, solange kein tatbestandsmässiger Erfolg vorliegt. Bezüglich des zeitlichen Geltungsbereichs im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 OHV
gehöre zur Begehung einer Straftat nicht bloss das fahrlässige Verhalten als Ursache des Erfolgseintritts, sondern massgebend sei vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens. Das sich durch dieses Auslegungsergebnis zeigende unterschiedliche Verständnis der "Begehung einer Straftat" nach
Art. 12 Abs. 3 OHV
und der "Ausführung der strafbaren Tätigkeit" bei den Verjährungsregeln von
Art. 98 StGB
liegt, so das Bundesgericht, in den nicht identischen Zielsetzungen des OHG und der Verjährungsbestimmungen des StGB begründet. Zur Erreichung des Ziels des Opferhilferechts werde in verschiedener Hinsicht von strafrechtlichen Grundsätzen abgewichen, sei es doch beispielsweise auch gerechtfertigt, das Vorliegen einer Straftat im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 OHG
zu bejahen, obwohl der Täter wegen der strafrechtlichen Verjährungsregeln vom Strafrichter nicht mehr verurteilt werden könne (zum Ganzen:
BGE 134 II 308
mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur).
7.4.4
Was schliesslich den Bereich des ausservertraglichen Haftpflichtrechts anbelangt, verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung gemäss
Art. 60 Abs. 1 OR
in einem Jahr von dem Tag hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Haftpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet. Das Bundesgericht geht in konstanter Rechtsprechung davon aus, dass der Beginn der Zehnjahresfrist vom
BGE 136 II 187 S. 199
Schadenseintritt und von der Kenntnis des Schadens durch die geschädigte Person unabhängig ist und einzig der Zeitpunkt des den Schaden verursachenden Verhaltens massgeblich ist (
BGE 127 III 257
E. 2b/aa S. 259;
BGE 126 II 145
E. 2b S. 151; je mit Hinweisen; Urteil 2C.3/2005vom 10. Januar 2007 E. 4.1). Dies hat zur Folge, dass im Bereich desausservertraglichen Haftpflichtrechts gemäss Bundesgericht und herrschender Lehre eine Ersatzforderung verjähren kann, bevor die geschädigte Person ihren Schaden wahrgenommen hat. Wie die Beschwerdeführerin darlegt, wird dies in der Lehre teilweise kritisiert,namentlich in Fällen, bei denen der Schaden zeitverzögert eintritt(vgl. FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations,Bd. I, 2003, N. 25 zu
Art. 60 OR
; PASCAL PICHONNAZ, La prescriptionde l'action en dommages-intérêts: Un besoin de réforme, in: Le temps dans la responsabilité civile, 2007, S. 89 ff.). Mehrheitlich wird indessen darauf hingewiesen, dass diese Konsequenz - trotzmöglicherweise auftretenden unbilligen Härten in Einzelfällen - im Interesse der Rechtssicherheit in Kauf genommen werde (vgl. ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 2007, N. 9 zu
Art. 60 OR
; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 64 zu
Art. 60 OR
; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 1630 ff.). Zur Begründung wird etwa ausgeführt, dass ein Beginn der Zehnjahresfrist in zeitlich unbeschränkter Weise erst bei Kenntnisnahme von Schaden und Ersatzpflichtigem durch den Geschädigten zu einer kaum vertretbarenVerschlechterung der Schuldnerstellung und zu möglicherweise jahrelang andauernder Rechtsunsicherheit führen würde, was mit dem Zweckgedanken des Verjährungsinstitutes kaum vereinbar wäre(vgl. REY, a.a.O., Rz. 1630). Selbst wenn teilweise die Idee, den Schadenseintritt als Fristbeginn zu nehmen, im Rahmen einer teleologischen Auslegung begrüsst wird, geht die herrschende Lehre davon aus, dass dies mit der heutigen gesetzlichen Regelung nicht vereinbar wäre (vgl. BREHM, a.a.O., N. 64a zu
Art. 60 OR
; DÄPPEN, a.a.O., N. 9 zu
Art. 60 OR
). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass zur Zeit aufgrund einer angenommenen Motion (07.3763) eine Gesetzesänderung zur Verlängerung der Verjährungsfristen im Haftpflichtrecht vorbereitet wird. Damit soll gewährleistet werden, dass Opfer auch bei Spätschäden Schadenersatzansprüche geltend machen können, wobei namentlich auf die Asbestfälle hingewiesen wird, bei welchen Schadenersatzansprüche verjähren können, bevor das Opfer den erlittenen Schaden überhaupt bemerkt.
BGE 136 II 187 S. 200
7.5
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass gemäss konstanter Rechtsprechung sowohl bei Haftungsansprüchen nach VG, wie auch im Bereich des Strafrechts und des ausservertraglichen Haftpflichtrechts für den Beginn der Frist der absoluten Verjährung/Verwirkung entsprechend dem Wortlaut der jeweiligen Bestimmung auf den Zeitpunkt der schädigenden Handlung, nicht auf denjenigen des Eintritts des Schadens bzw. Erfolgs abgestellt wird mit der Konsequenz, dass ein Anspruch vor Kenntnis des Schadens verjährt/verwirkt sein kann. Dies lässt sich damit begründen, dass der Wortlaut der entsprechenden Bestimmungen von deren ratio legis, nämlich vor allem Wahrung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, Berücksichtigung der durch Zeitablauf eintretenden Verdunkelung der Verhältnisse und Erschwerung des Beweises sowie schliesslich auch Schuldnerschutz vor Ansprüchen aus lange zurückliegender Zeit, gedeckt ist. Am klarsten ergibt sich dies im Bereich des Strafrechts einerseits aus der in Erwägung 7.4.2 hievor erwähnten täterspezifischen Betrachtungsweise, anderseits aus den in Erwägung 7.4 dargelegten Rechtsgründen der Verjährung/Verwirkung allgemein. Diese Rechtsgründe gelten nicht nur im Bereich des Strafrechts, sondern auch im Bereich der Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Verantwortlichkeitsgesetz oder aus ausservertraglichem Haftpflichtrecht. Davon abweichend wird lediglich im Bereich der Opferhilfe nicht der Zeitpunkt der schädigenden Handlung, sondern der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs als massgebend erachtet. Dies liegt jedoch in der ratio legis des Opferhilfegesetzes begründet, nämlich in der Unterstützung und im Schutz des Opfers, was wiederum die opferbezogene Sichtweise im Sinne des Anknüpfens an den Schadenseintritt bedingt. Einer Abwägung der gegenüberstehenden Interessen kommt im Gegensatz zu den erwähnten andern Rechtsgebieten eine weitaus kleinere Bedeutung zu. Wenn zur Zeit aufgrund der in den letzten Jahren an Aktualität gewonnenen Problematik von Spätschäden zufolge Asbestexposition - ebenfalls im Sinne einer stärker opferbezogenen Betrachtungsweise - eine Gesetzesrevision zur Verlängerung der Verjährungsfristen im ausservertraglichen Haftpflichtrecht vorbereitet wird, ist dies eine politische Entscheidung, welche der Gesetzgeber zu treffen hat.
8.
Es bleibt schliesslich zu prüfen, ob der Berücksichtigung der Verwirkungsfrist von zehn Jahren ab dem Tag der schädigenden Handlung, wie sie
Art. 20 Abs. 1 VG
vorsieht, im vorliegenden Fall Rechtssätze des internationalen oder schweizerischen Rechts
BGE 136 II 187 S. 201
entgegenstehen, die es gebieten, dem Zeitablauf keine Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 126 II 145
E. 3 S. 152).
8.1
Der Zeitablauf als Hinderungsgrund für die Durchsetzbarkeit bzw. als Untergangsgrund für einen Anspruch gilt unter dem allgemeinen Vorbehalt von Treu und Glauben (GADOLA, a.a.O., S. 55; MOOR, a.a.O., S. 83 Ziff. 1.3.1 und S. 89 Ziff. 1.3.2). Die Beschwerdeführerin ruft den Grundsatz von Treu und Glauben, welcher ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr gebietet, lediglich im Zusammenhang mit der Wiederherstellung der Frist an. Dass die fehlende Kenntnis des Schadens nicht als unverschuldeter, unüberwindbarer Grund der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs und somit als Wiederherstellungsgrund der Verwirkungsfrist gelten kann, wurde in Erwägung 6 hievor dargelegt. Eine anderweitige Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben wird nicht geltend gemacht und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Namentlich liegt kein Verhalten des Schuldners vor, welches den Gläubiger bzw. die Gläubigerin von der rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs abgehalten hätte, sondern ist die Frist ohne Zutun des Schuldners unbenutzt verstrichen (vgl.
BGE 126 II 145
E. 3b/aa S. 153).
8.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Eintritt von Verjährung/Verwirkung des Schadenersatzanspruchs vor Kenntnis des Schadens verstosse gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens und des freien Zugangs zum Gericht gemäss
Art. 6 EMRK
. Diese Frage wurde in
BGE 134 IV 297
E. 4.3.5 S. 305 f. angesprochen, jedoch nicht näher geprüft, da weder zivilrechtliche Ansprüche noch die Stichhaltigkeit der gegen eine Person gerichteten strafrechtlichen Anklage zu prüfen waren.
8.2.1
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird (Satz 1). Von dieser Konventionsbestimmung werden nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im eigentlichen Sinne erfasst, sondern auch Verwaltungsakte hoheitlich handelnder Behörden, die massgeblich in private Rechtspositionen eingreifen. In diesem Sinne als zivilrechtlich gelten unter anderem auch Schadenersatzforderungen
BGE 136 II 187 S. 202
gegenüber dem Gemeinwesen (vgl.
BGE 134 I 331
E. 2.1 S. 332;
130 I 388
E. 5.1 S. 394 und E. 5.3 S. 397; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 15 f. zu
Art. 6 EMRK
; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, N. 385 zu
Art. 6 EMRK
; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2. Aufl. 2006, N. 8 zu
Art. 6 EMRK
). Bei der vorliegenden Staatshaftungsstreitigkeit handelt es sich somit um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 EMRK
, bei welcher der Zugang zu einem Gericht zu gewähren ist. Selbst der durch die Konventionsbestimmung gewährte Zugang gilt indessen nicht voraussetzungslos und absolut. Vielmehr kann er an sachliche Bedingungen geknüpft werden. Einschränkungen müssen jedoch einen rechtmässigen Zweck verfolgen und dürfen im Hinblick auf den zu erreichenden Zweck nicht unverhältnismässig sein. Sie dürfen nicht so weit gehen, dass sie das Recht auf Zugang zum Gericht seiner Substanz entleeren (Urteil des EGMR
Stubbings et al. gegen Vereinigtes Königreich
vom 22. Oktober 1996,
Recueil CourEDH 1996-IV S. 1487
Ziff. 50).Als nicht grundsätzlich konventionswidrig gelten beispielsweise Substantiierungsanforderungen, ein Anwaltszwang mit der Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege, Form- und Fristvorschriften usw. (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 64 ff. zu
Art. 6 EMRK
; VILLIGER, a.a.O., N. 432 zu
Art. 6 EMRK
; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 20 ff. zu
Art. 6 EMRK
).
8.2.2
Was die vorliegend zur Diskussion stehenden Vorschriften betreffend Verjährung/Verwirkung anbelangt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Verjährungsrecht einen bedeutsamen Bestandteil moderner Rechtsordnungen darstellt und dass - soweit ersichtlich - in sämtlichen europäischen Staaten die Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche aus Gründen der Rechtssicherheit befristet ist (vgl. REINHARD ZIMMERMANN, "... ut sit finis litium", Grundlinien eines modernen Verjährungsrechts auf rechtsvergleichender Grundlage, Juristen Zeitung 2000 S. 853 ff.). Die Verwirkung der geltend gemachten Schadenersatzforderung ist sodann nicht unverhältnismässig, da das schweizerische System Asbestopfern und ihren überlebenden Angehörigen über das Unfallversicherungsrecht in Form von Pflegeleistungen, Rentenleistungen sowie Integritätsentschädigung - unabhängig von der Verwirkungsfrist für Verantwortlichkeitsansprüche gemäss
Art. 20 Abs. 1 VG
- eine sachgerechte Entschädigung bietet. Eine Verletzung von
Art. 6 EMRK
ist somit nicht auszumachen.
BGE 136 II 187 S. 203
8.3
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Berücksichtigung der Verwirkungsfrist von zehn Jahren ab dem Tag der schädigenden Handlung auch keine Rechtssätze des internationalen oder schweizerischen Rechts entgegenstehen. Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gekommen, dass eine allfällige Haftung der SUVA für schädigende Handlungen oder Unterlassungen vor dem 14. November 1995 erloschen ist. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e6c7751c-95da-477e-9c4d-542cded84927 | Urteilskopf
105 IV 264
68. Urteil des Kassationshofes vom 29. August 1979 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Bundesanwaltschaft und Bundesamt für Energiewirtschaft (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 121, 121bis und 121quater der eidgenössischen Starkstromverordnung.
Gesetzmässigkeit der Vorschriften, in denen Materialien und elektrische Apparate für Haushaltinstallationen der Prüfungspflicht unterstellt und die Kontrollaufgaben des Eidgenössischen Starkstrominspektorats dem Inspektorat des Schweizerischen Elektrotechnischen Vereins (SEV) übertragen werden mit der Ermächtigung, ein Reglement über die Durchführung der Prüfungen und ein Verzeichnis der prüfpflichtigen Materialien und Apparate aufzustellen. | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 105 IV 264 S. 264
A.-
Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG; SR 734.0) verpflichtet den Bundesrat in Art. 3, Vorschriften aufzustellen
BGE 105 IV 264 S. 265
zu tunlichster Vermeidung derjenigen Gefahren und Schädigungen, welche aus dem Bestande der Starkstromanlagen überhaupt und aus deren Zusammentreffen mit Schwachstromanlagen entstehen. Gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesrat am 7. Juli 1933 eine Verordnung über die Erstellung, den Betrieb und den Unterhalt elektrischer Starkstromanlagen (Starkstromverordnung; SR 734.2). Die Kontrolle über die Ausführung der in
Art. 3 ElG
erwähnten Vorschriften wird in
Art. 21 ElG
geregelt. Danach wird von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen die Kontrolle der Starkstromanlagen mit Inbegriff der elektrischen Maschinen einem vom Bundesrat zu bezeichnenden Inspektorat für Starkstromanlagen übertragen (Ziff. 3). In Ausführung dieser Vorschrift hat der Bundesrat durch Beschlüsse von 1903 und 1947 und in der geltenden Verordnung vom 24. Oktober 1967 über das Eidgenössische Starkstrominspektorat (SR 734.24) das Inspektorat des Schweizerischen Elektrotechnischen Vereins (SEV) als Kontrollstelle eingesetzt.
Die Starkstromverordnung (StVO) schreibt in Art. 121 vor, dass elektrische Apparate, die zum Anschluss an Hausinstallationen bestimmt sind, nach den anerkannten Regeln der Technik den in Art. 4 und 5 StVO zur Sicherheit von Personen und Sachen und zum Schutz benachbarter Schwachstromanlagen aufgestellten Anforderungen entsprechen müssen, wobei als anerkannte Regeln der Technik die vom SEV herausgegebenen Vorschriften gelten. Sodann dürfen solche elektrischen Apparate, die Personen oder Sachen gefährden oder auf benachbarte Schwachstromanlagen eine störende Fernwirkung ausüben können, nach Art. 121bis StVO nur in Verkehr gebracht werden, wenn das Eidg. Starkstrominspektorat aufgrund einer Typenprüfung durch eine vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) anerkannte Prüfanstalt festgestellt hat, dass sie den sicherheitstechnischen Vorschriften entsprechen. Der SEV hat überdies ein Verzeichnis der prüfpflichtigen Installationsmaterialien und elektrischen Apparate sowie ein Reglement über die Durchführung der Prüfungen, die Erteilung des Sicherheitszeichens und die Kostendeckung aufzustellen, die beide der Genehmigung durch das EVED bedürfen (Art. 121bis Abs. 2 und Art. 121quater Abs. 1 StVO). Dieses Reglement samt Verzeichnis ist vom SEV mit Genehmigung des EVED 1953 erlassen worden (SR 734.231).
BGE 105 IV 264 S. 266
Nach Art. 4 des Reglements wird das Recht, prüfpflichtiges Material in den Verkehr zu bringen, vom Eidg. Starkstrominspektorat in Form einer Bewilligung erteilt.
B.-
Am 28. April 1977 erstattete das Eidg. Starkstrominspektorat gegen P. Strafanzeige, weil er anfangs 1976 an K. ein nicht bewilligtes Netzgerät KDR 122-PC ohne Nenndaten und Sicherheitszeichen geliefert hatte.
C.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Bülach sprach P. am 11. Oktober 1978 wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen
Art. 55 ElG
in Verbindung mit Art. 123quater StVO schuldig und büsste ihn mit Fr. 1'000.-.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 26. März 1979 die vom Einzelrichter ausgefällte Busse in Anwendung der
Art. 55 ElG
und 121bis Abs. 1 und 123quater StVO.
D.-
P. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freispruch.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Bundesanwaltschaft haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Eidg. Amt für Energiewirtschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Beschwerdeführer vom Bundesgericht verlangt, dass es selber ihn freispreche, ist das Begehren unzulässig. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde hat der Kassationshof die Sache zu neuer Entscheidung an den kantonalen Richter zurückzuweisen (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
).
2.
Der Beschwerdeführer ficht die Prüfungsvorschriften des SEV als verfassungswidrig an. Er begründet die Rüge nicht selber, sondern verweist sinngemäss auf die Kopie eines Rechtsgutachtens von Prof. F. Gygi, das er zur Orientierung des Bundesgerichts der Beschwerde beilegte. Mit Rücksicht darauf, dass die Beschwerdeschrift von einem juristischen Laien verfasst wurde, kann das erwähnte Gutachten als Bestandteil der Beschwerde angesehen werden. Das bedeutet aber nicht, dass das Gutachten in seiner Gesamtheit in die Erörterungen miteinzubeziehen ist. Der Beschwerdeführer bestreitet dem Sinne nach einzig die Verfassungsmässigkeit der Einführung der Prüfpflicht und der Festlegung der prüfpflichtigen Apparate. Das 1973 in einer anderen Sache erstattete Gutachten hat daher insoweit ausser Betracht zu bleiben, als es Fragen behandelt, die nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bilden.
BGE 105 IV 264 S. 267
3.
Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe ein prüfpflichtiges Netzgerät KDR 122-PC, für das keine Bewilligung des Eidg. Starkstrominspektorats erteilt wurde, einem Kunden verkauft und damit in Verkehr gebracht. In der Beschwerde wird eingewendet, die vom SEV erlassenen Bestimmungen über die Prüfpflicht und die Liste der prüfpflichtigen Materialien und Apparate entbehrten einer gesetzlichen Grundlage.
a)
Art. 3 ElG
enthält eine Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen im Bereich des Elektrizitätsrechts an den Bundesrat, was rechtlich nicht zu beanstanden ist, da eine solche Delegation durch die Bundesverfassung nicht untersagt wird und sie hier auf eine bestimmte Materie beschränkt ist (
BGE 98 Ia 109
,
BGE 96 I 712
). Des weitern räumt
Art. 3 ElG
dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum ein, und es hat deshalb das Bundesgericht nur zu prüfen, ob die in der Starkstromverordnung getroffene Regelung objektiv geeignet ist, den vom Gesetz verfolgten Zweck zu erreichen (
BGE 98 IV 135
,
BGE 92 IV 109
). Das ist bei den hier in Frage stehenden Vorschriften der Art. 121, 121bis und 121quater StVO offensichtlich zu bejahen. Insbesondere entspricht es dem Sinn der Delegationsnorm des
Art. 3 ElG
sowie
Art. 21 ElG
, das vom Gesetz als gefährlich betrachtete Material einer Prüfung durch ein fachlich ausgewiesenes Organ zu unterstellen, dabei die anerkannten Regeln der Technik, wie sie in den vom SEV herausgegebenen sicherheitstechnischen Vorschriften niedergelegt sind, zur Anwendung zu bringen und gleichzeitig das Starkstrominspektorat, welches vom SEV getragen wird, mit der Kontrolle zu befassen. Letzteres ist um so weniger zu bemängeln, als die Entstehungsgeschichte des
Art. 21 ElG
zweifelsfrei ergibt, dass der Bundesrat ermächtigt werden wollte, dem bereits bestehenden Inspektorat des SEV die Aufgaben einer amtlichen Kontrolle zu übertragen (Botschaft in BBl 1899 III 808 f.; Sten. Bull. NR 1900, S. 612, SR 1901, S. 259 ff.). Dementsprechend hat der Bundesrat schon in den früheren Beschlüssen vom 23. Januar 1903 (AS 1903, S. 400) und 29. Dezember 1947 (BS 4, S. 911) wie auch in der geltenden Verordnung vom 24. Oktober 1967 (SR 734.24) als Eidgenössisches Starkstrominspektorat das Inspektorat des SEV als Kontrollstelle eingesetzt. In dieser Eigenschaft ist es amtliches Kontrollorgan und als solches, wie Art. 35 Ziff. VII des Bundesgesetzes vom 26. März 1914 über die Organisation der Bundesverwaltung (SR 172.010) bestätigt, eine Dienstabteilung des
BGE 105 IV 264 S. 268
EVED. Der erwähnte Art. 35 Ziff. VII des Verwaltungsorganisationsgesetzes bestimmt zudem in Absatz 2, dass der Bundesrat mit der Führung des Starkstrominspektorats eine ausserhalb der Bundesverwaltung stehende geeignete Organisation betrauen kann. Damit wird die in
Art. 21 Ziff. 3 ElG
erteilte Ermächtigung des Bundesrates zur Beauftragung des Inspektorates des SEV mit Aufgaben einer eidgenössischen Amtsstelle zusätzlich sanktioniert (vgl. VPB 1979, 43/I, S. 86;
BGE 94 I 638
).
b) Freilich wird der SEV in Art. 121quater Abs. 1 der Starkstromverordnung zum Erlass von Vorschriften über die Durchführung der Prüfungen und Nachprüfungen ermächtigt, die der Genehmigung durch das EVED bedürfen. Darin liegt eine Subdelegation der Rechtssetzungsbefugnis. Diese Lösung entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der in
Art. 21 Ziff. 3 ElG
ausdrücklich vorsieht, dass die Kontrolle auf dem in Frage stehenden Gebiet einem vom Bundesrat zu bezeichnenden Inspektorat übertragen wird. Die Kontrollrechte und -pflichten des Eidg. Starkstrominspektorates sind umfassend. Dementsprechend hat das mit dieser Aufgabe betraute Inspektorat des SEV zu beurteilen, welche Massnahmen zur Durchführung der Kontrolle notwendig sind (nicht veröffentlichtes Urteil der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 14. November 1975 i.S. G. & Co. c. EVED). Wenn der Bundesrat den SEV ermächtigt hat, die erforderlichen Kontrollmassnahmen in einem Reglement mit einem Verzeichnis der prüfpflichtigen Materialien und Apparate zu umschreiben, so ist er im Rahmen der in
Art. 21 Ziff. 3 ElG
enthaltenen Befugnis zur Weiterdelegation geblieben. Die reglementarische Ordnung des Kontrollverfahrens erscheint als ein zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes geeignetes und notwendiges Mittel, wird also durch den weitgefassten gesetzlichen Kontrollauftrag gedeckt. Muss somit von der Zulässigkeit der Weiterdelegation ausgegangen werden, so ist das vom Starkstrominspektorat des SEV erlassene, vom EVED genehmigte und in der Gesetzessammlung veröffentlichte Reglement rechtsverbindlich (Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 und über die neue Reihe der Sammlung/AS 1949, S. 1523;
BGE 97 I 879
,
BGE 92 I 46
). Die Rüge der Verfassungswidrigkeit erweist sich als unbegründet.
BGE 105 IV 264 S. 269
4.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, es seien gemäss einer mindestens 20jährigen Praxis sämtliche Mess-, Prüf- und Hilfsgeräte des Elektro- und Elektronik-Berufsbedarfs von der SEV-Prüfpflicht ausgenommen worden. Prüfpflichtig seien nur Netzgeräte für den allgemeinen Bedarf, nicht aber professionelle Geräte gewesen. Diese Praxis sei in der Branche ganz allgemein bekannt.
a) Demgegenüber ist festzustellen, dass Ziff. 22 des SEV-Verzeichnisses (SR 734.231, S. 17) Kleingleichrichter, worunter auch das vom Beschwerdeführer verkaufte Gerät fällt, allgemein der Prüfpflicht unterstellt, ohne zwischen professionellen und nicht professionellen Geräten einen Unterschied zu machen. Im übrigen hat die Vorinstanz nachgewiesen, dass eine Reihe anderer Geräte ebenfalls der Prüfpflicht unterstehen, auch wenn sie in der Regel nur von instruierten Personen erworben und verwendet werden. Reglement und Verzeichnis ist jedenfalls nichts dafür zu entnehmen, dass Geräte von der Art, das der Beschwerdeführer verkauft hat, von der Prüfpflicht ausgenommen wären.
b) Wenn der Beschwerdeführer weiter behauptet, es bestehe bezüglich professioneller Geräte seit vielen Jahren eine von der gesetzlichen Vorschrift abweichende Praxis, die in seinem Fall nicht angewendet worden sei, so rügt er damit eine rechtsungleiche Behandlung. Die Verletzung von
Art. 4 BV
kann aber nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden (
Art. 269 BStP
).
5.
Schliesslich bestreitet der Beschwerdeführer den Nachweis seiner Täterschaft. Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz ist tatsächlicher Natur, die ebenso wie die Beweiswürdigung des kantonalen Richters den Kassationshof bindet und mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Desgleichen ist der angerufene Grundsatz "in dubio pro reo" nicht eine Regel des eidgenössischen Gesetzesrechts; die Verletzung des erwähnten Grundsatzes kann daher nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden (
BGE 100 IV 268
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6c88fa0-00d6-44da-85ee-0be96cbfcf91 | Urteilskopf
116 IV 262
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1990 i.S. X. und Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 130bis BdBSt
(Steuerbetrug) und
Art. 129 BdBSt
(Steuerhinterziehung); ne bis in idem.
1. Grundlage des Grundsatzes ne bis in idem (E. 3a).
2. Die Hinterziehungsbusse gemäss
Art. 129 BdBSt
hat (unter Vorbehalt eines in ihr enthaltenen Verspätungszinses) Strafcharakter (E. 3b/aa).
3. Der Steuerbetrug gemäss
Art. 130bis BdBSt
stellt der Sache nach einen qualifizierten Fall der Steuerhinterziehung dar (E. 3b/bb).
4. Kann eine Bestrafung wegen Steuerbetruges für ein Verhalten, das bereits unter dem Gesichtspunkt der Hinterziehung beurteilt worden ist, eine mit dem Grundsatz ne bis in idem unvereinbare Doppelverfolgung darstellen? (E. 3b/cc und 4). | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 116 IV 262 S. 263
X. und Y. haben in den Jahren 1979 bis 1983 als Gesellschafter der Kollektivgesellschaft Z. & Co. und in den Jahren 1983 bis 1985 als Verantwortliche der Z. & Co. AG gewisse Geschäftseinnahmen nicht verbucht und die entsprechenden Beträge in den Steuererklärungen nicht aufgeführt. Sie bedienten sich gegenüber dem Steueramt dabei inhaltlich unwahrer Urkunden (insbesondere Bilanzen und Erfolgsrechnungen).
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. und Y. mit Urteil vom 13. November 1987 zweitinstanzlich wegen fortgesetzten Steuerbetruges und des Versuches dazu im Sinne von § 192 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die direkten Steuern und wegen fortgesetzten Steuerbetruges im Sinne von Art. 130bis Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; SR 642.11) mit je 90 Tagen Gefängnis und Fr. 7'500.-- Busse sowie 45 Tagen Gefängnis als Zusatzstrafe gemäss
Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt
. Beiden Verurteilten wurde der bedingte Strafvollzug gewährt.
Unabhängig vom gerichtlichen Strafverfahren wurde auch durch die Finanzdirektion ein Nach- und Strafsteuerverfahren durchgeführt, in welchem X. und Y. erhebliche Strafsteuern auferlegt wurden. Diese Verfügungen sind unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen.
Eine gegen das Urteil des Obergerichts vom 13. November 1987 eingereichte kantonale Kassationsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1989 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
X. und Y. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien vom Vorwurf des fortgesetzten Steuerbetruges im Sinne von
Art. 130bis Abs. 1 BdBSt
freizusprechen und es sei die Zusatzstrafe von 45 Tagen Gefängnis gemäss
Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt
aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
BGE 116 IV 262 S. 264
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Steuerbetrug gemäss
Art. 130bis Abs. 1 BdBSt
begeht, wer bei einer Hinterziehung (
Art. 129 BdBSt
) gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht. Die Strafe ist Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 30'000.--; die Bestrafung wegen Steuerhinterziehung bleibt vorbehalten. Die Steuerhinterziehung ist gemäss
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
mit einer Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages bedroht. Ausser der Busse ist der entzogene Steuerbetrag zu bezahlen.
Gemäss
Art. 133bis Abs. 1 lit. a BdBSt
gilt folgende Regelung: Ist die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer der Ansicht, es sei bei einer Hinterziehung auch Steuerbetrug begangen worden und ist die Handlung zugleich nach kantonalem Steuerstrafrecht ein Vergehen, so hat die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer der für die Verfolgung des kantonalen Steuervergehens zuständigen Behörde Anzeige zu erstatten. Diese Behörde hat dann auch das Vergehen gegen die direkte Bundessteuer zu verfolgen. Wird der Täter für das kantonale Steuervergehen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, so ist eine Freiheitsstrafe für das Vergehen gegen die direkte Bundessteuer als Zusatzstrafe zu verhängen; gegen das letztinstanzliche kantonale Urteil über diese Zusatzstrafe kann Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 BStP
erhoben werden.
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, durch die Verfolgung sowohl der Steuerhinterziehung wie auch des Steuerbetruges sei das Prinzip ne bis in idem verletzt. Die ihnen auferlegten Strafsteuern hätten im kantonalen Hinterziehungsverfahren rund Fr. 30'000.-- resp. rund Fr. 24'000.-- betragen. Dazu seien noch der Gemeindeanteil und die Bussen für die direkte Bundessteuer zu rechnen, was mindestens das Zweifache, wahrscheinlich jedoch das Dreifache des erwähnten Betrages ergebe. Es handle sich bei diesen Bussen um nichts anderes als eine verkappte, in Geld umgelegte Vergehensstrafe.
a) Das Prinzip ne bis in idem ist gemäss ständiger Rechtsprechung ein Grundsatz des materiellen eidgenössischen Strafrechtes (
BGE 112 II 85
;
BGE 107 IV 82
;
BGE 86 IV 52
;
BGE 56 I 77
;
BGE 51 I 45
). Daraus folgt, dass seine Verletzung prinzipiell mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann. Das Prinzip
BGE 116 IV 262 S. 265
besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf oder dass mit anderen Worten einem zweiten Strafverfahren respektive einer zweiten Beurteilung der gleichen Tat der Verbrauch der Strafklage aufgrund des ersten Urteils entgegensteht.
Mutatis mutandis gelten die gleichen Grundsätze für den Bereich des Zivilrechtes: Ein zivilrechtlicher Anspruch, der sich aus eidgenössischem Recht herleitet, kann nach seiner rechtskräftigen Beurteilung nicht ein zweites Mal in einem gerichtlichen Verfahren zur Diskussion gestellt werden. Die materielle Rechtskraft von Zivilurteilen ist eine Einrichtung des Privatrechts (
BGE 95 II 643
E. 4a;
112 II 271
E. 1; STEPHEN BERTI, Zum Einfluss ungeschriebenen Bundesrechts auf den kantonalen Zivilprozess im Lichte der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1989, S. 69 ff.).
Das Prinzip ne bis in idem hat überdies verfassungsrechtlichen Rang, wobei es sich aus
Art. 4 BV
herleitet. Einer nach kantonalem Recht vorgenommenen rechtskräftigen Beurteilung in einem Kanton steht deshalb eine erneute Beurteilung auch in einem anderen Kanton entgegen (
BGE 102 Ia 28
ff.; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 205; G. MÜLLER, Komm. BV, Art. 4 N. 56).
Entgegen der Auffassung des Kassationsgerichtes kann aus
BGE 108 Ia 231
E. 2 nicht hergeleitet werden, der Grundsatz ne bis in idem sei keine Garantie des Bundesverfassungsrechts.
BGE 108 Ia 230
ff. hat einzig zugelassen, dass ein Anwalt kumulativ in zwei verschiedenen Kantonen diszipliniert wird, wenn es um die Einstellung der Berufsausübung geht und diese den Anwalt im ersten Kanton praktisch nicht trifft, weil er dort nur ausnahmsweise praktiziert. Dies bedeutet eine Einschränkung des Grundsatzes ne bis in idem für disziplinarische Massnahmen, nicht aber für strafrechtliche Sanktionen, wie sie hier zur Diskussion stehen.
Im übrigen findet der Grundsatz ne bis in idem neuerdings seine Grundlage in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls (7. ZP) zur EMRK (SR 0.101.07; dazu Botschaft des Bundesrates in BBl 1986 II 603 f. sowie STEFAN TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, Festschrift Ermacora, Kehl 1988, S. 207 f.). Dieses ist am 1. November 1988 für die Schweiz in Kraft getreten. Ziff. 1 von Art. 4 des 7. ZP lautet wie folgt:
BGE 116 IV 262 S. 266
Niemand darf wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien wegen des ihnen vorgeworfenen Verhaltens bereits rechtskräftig zu Hinterziehungsbussen gemäss
Art. 129 BdBSt
verurteilt worden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Steuerbetruges aufgrund des gleichen Verhaltens sei deshalb mit dem Grundsatz ne bis in idem nicht zu vereinbaren.
aa) Von einer Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem könnte vorliegend nur dann gesprochen werden, wenn die verhängten Hinterziehungsbussen eine Strafe darstellen. Gemäss
Art. 129 BdBSt
ist die Sanktion für eine Steuerhinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages. Ausser der Busse ist der entzogene Steuerbetrag zu bezahlen. Eine Verzinsung des im Nachsteuerverfahren festgesetzten Steuerbetrages ist hingegen nicht vorgesehen. Der Verspätung der Steuerleistung ist bei der Bemessung der Busse Rechnung zu tragen (MASSHARD, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. A. 1985, Art. 129 N. 17). Daraus folgt, dass die Hinterziehungsbusse nur insoweit Strafe sein kann, als sie den Verspätungszins übersteigt, was allerdings in der Regel für den grösseren Teil der Sanktion der Fall sein dürfte.
Die Rechtsnatur der Hinterziehungsbusse ist umstritten. Doch wird in neuerer Zeit ihr Strafcharakter zunehmend und zu Recht bejaht (MARTIN ZWEIFEL, Die Strafsteuer als Strafe, ASA 58, S. 4 ff.; WALTER KÄLIN/LISBETH SIDLER, Die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
auf kantonale Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 57, S. 529-547; PETER BÖCKLI, Harmonisierung des Steuerstrafrechts, ASA 51, S. 107; Verwaltungsgericht Zürich, ZBl 84/1983, S. 327, und SJZ 86/1990, S. 48; abweichend ANDREAS VON ALBERTINI, Der Steuerbetrug im System der Steuerstrafnormen, Diss. Bern 1967, S. 19 und 21; widersprüchlich REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bern 1966, § 188 N. 5 und 192 N. 63). Die Auffassung der Vorinstanz (im Anschluss an REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRER), die Strafsteuer als eigentliche Verwaltungsstrafe verfolge nicht ausschliesslich einen Strafzweck, sondern ihr komme zusätzlich Schadenersatzfunktion zu, ist - unter Vorbehalt des in ihr enthaltenen Verspätungszinses - abzulehnen. Das Argument, erfahrungsgemäss würden die Steuerausfälle durch die für eine beschränkte Anzahl von Jahren
BGE 116 IV 262 S. 267
erhobene Nachsteuer nicht gedeckt, weshalb die Strafsteuer eine ihr wesensfremde Funktion übernehmen müsse, überzeugt in keiner Weise. Denn nach den grundlegenden Rechtsprinzipien der schweizerischen Rechtsordnung kann Schadenersatz nur in dem Umfang verlangt werden, wie der Schaden vom Belangten zugefügt wurde. Ausfälle, die nicht oder nicht rechtzeitig entdeckt werden, können nicht dadurch ausgeglichen werden, dass ein Täter zu einem Mehrfachen des ihm nachgewiesenen Schadens verurteilt wird.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer mit den ihnen auferlegten Hinterziehungsbussen gemäss
Art. 129 BdBSt
bereits eine Strafe erlitten haben.
bb) Zu fragen ist somit, ob die Bestrafung wegen Hinterziehung und die nachfolgende Bestrafung wegen Steuerbetruges auf das gleiche Verhalten zurückzuführen ist. Die Vorinstanz nimmt an, die Tatbestände der Steuerhinterziehung und des Steuerbetruges stellten zwei verschiedene Verhaltensweisen unter Strafe, die unabhängig voneinander gegeben sein könnten. Während bei der Steuerhinterziehung die durch Verschulden des Steuerpflichtigen bewirkte finanzielle Schädigung des Gemeinwesens an sich sanktioniert werde, stelle der Steuerbetrugstatbestand die Täuschungshandlung mittels einer gefälschten Urkunde unter Strafe. Die folgenden Ausführungen machen jedoch deutlich, dass auch die Vorinstanz von einer Verhaltensweise ausgeht, indem sie Idealkonkurrenz zwischen den beiden Tatbeständen annimmt.
Die Annahme von Idealkonkurrenz ist schon deshalb unzutreffend, weil der Steuerbetrug der Sache nach offensichtlich einen qualifizierten Fall der Hinterziehung darstellt. Der Unterschied zwischen einfacher Steuerhinterziehung und Steuerbetrug liegt darin, dass beim Steuerbetrug die Täuschungshandlung mittels gefälschten Urkunden vorgenommen wird, während für die Hinterziehung jedes Vorenthalten eines Steuerbetrages unter den Voraussetzungen von
Art. 129 Abs. 1 lit. a oder b BdBSt
ausreicht. Ein Steuerbetrug gemäss
Art. 130bis BdBSt
ohne gleichzeitige Begehung einer Hinterziehung ist nicht denkbar. Überdies ergibt sich schon aus dem Wortlaut ("wer bei einer Hinterziehung ..."), dass Art. 130bis wie ein qualifizierter Tatbestand auf dem Grundtatbestand der Hinterziehung aufbaut. Unzutreffend ist überdies die Auffassung der Vorinstanz, die beiden Strafbestimmungen schützten verschiedene Rechtsgüter. In beiden Fällen geht es um den Schutz des staatlichen Vermögens. Dass beim Steuerbetrug der
BGE 116 IV 262 S. 268
Angriff auf das Vermögen in qualifizierter Form erfolgt, ändert daran nichts (vgl. dazu MEINRAD BETSCHART, Steuerbetrug: "Urkundenmodell", "Arglistmodell" oder dritter Weg?, ASA 58, S. 546-576).
cc) Es fragt sich deshalb, ob eine Bestrafung wegen Steuerbetruges für ein Verhalten, das bereits unter dem Gesichtspunkt der Hinterziehung beurteilt worden ist, eine mit dem Grundsatz ne bis in idem unvereinbare Doppelverfolgung darstellt.
Die Frage ist, soweit es um den aus dem eidgenössischen materiellen Recht hergeleiteten Grundsatz ne bis in idem geht, zu verneinen, weil das Bundesgesetz ausdrücklich zwei verschiedene Verfahren für Steuerhinterziehung und Steuerbetrug vorsieht. Durch diese gesetzliche Regelung wird die Tragweite des bundesrechtlichen Prinzips im streitigen Bereich konkretisiert, und eine allfällige Doppelbestrafung hat daher als vom Bundesgesetzgeber gewollt zu gelten.
Soweit sich das Prinzip ne bis in idem aus
Art. 4 BV
herleitet, ist das Bundesgericht an die gesetzliche Regelung gebunden (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Es könnte nur feststellen, dass die Regelung im Widerspruch zu diesem Grundsatz steht, sie aber nicht korrigieren, weshalb die Frage offengelassen werden kann. Soweit sich die Beschwerdeführer auf Art. 4 des 7. ZP berufen, ist festzuhalten, dass dieses ratione temporis auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist. Denn das angefochtene Urteil ist am 13. November 1987 ergangen, also vor Inkrafttreten des 7. ZP am 1. November 1988. Im vorliegenden Verfahren ist nur zu prüfen, ob das angefochtene Urteil nach der Rechtslage, wie sie zum Zeitpunkt der Urteilsfällung bestand, an einem Mangel leidet. Deshalb kann offenbleiben, ob auf eine Rüge der unmittelbaren - im Gegensatz zur mittelbaren, wo dies der Fall ist (
BGE 114 Ia 377
,
BGE 112 IV 139
E. 1), - Verletzung dieses Zusatzprotokolls zur EMRK im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden könnte (wozu sich das Bundesgericht bisher nicht äusserte; vgl. dazu SCHUBARTH, Plädoyer 1990, S. 44 ff.) und ob die genannte Bestimmung des ZP selbst als jüngeres Recht der in
Art. 129 und 130bis BdBSt
getroffenen Regelung vorgeht. Immerhin ist zu letzterem darauf hinzuweisen, dass nach der Schubert-Rechtsprechung (
BGE 99 Ib 39
ff.; bestätigt in
BGE 112 II 13
) zu vermuten ist, dass der eidgenössische Gesetzgeber staatsvertragliche Verpflichtungen beachten wollte, es sei denn, er habe einen Widerspruch zum internationalen Recht bewusst in Kauf genommen.
BGE 116 IV 262 S. 269
Überdies bestimmt Art. 27 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge, dass sich eine Vertragspartei nicht auf die Bestimmungen ihres innerstaatlichen Rechts als Rechtfertigung für die Nichtigkeit einer Vertragsverletzung berufen darf (BBl 1989 II 811; für die Schweiz in Kraft getreten am 6. Juni 1990, AS 1990 S. 1144; vgl. im übrigen die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht zum Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht, VPB 1989 Nr. 54).
c) Die Beschwerdeführer bringen vor, weil sie den ihnen vorgeworfenen Steuerbetrug im Rahmen einer Aktiengesellschaft begangen hätten, würden sie noch zusätzlich aufgrund des gleichen Verhaltens wegen Abgabebetrugs nach
Art. 14 Abs. 2 VStrR
verfolgt. Soweit sie damit geltend machen sollten, die bereits erfolgte Verurteilung wegen Steuerbetruges sei aufzuheben, wäre ihr Begehren schon deshalb abzuweisen, weil ein Verstoss gegen das Prinzip ne bis in idem insoweit nicht in ihrer Verurteilung wegen Steuerbetruges liegen kann, sondern allenfalls darin, dass sie wegen des gleichen Verhaltens einer weiteren Strafuntersuchung unterzogen werden. Das Prinzip ne bis in idem könnte deshalb gegebenenfalls dieser zusätzlichen Untersuchung entgegenstehen. Ob es sich auch insoweit um eine verbindliche gesetzgeberische Entscheidung handelt, an die das Bundesgericht gebunden ist, und welche Konsequenzen sich aus Art. 4 des 7. ZP ergeben, kann deshalb vorliegend offenbleiben. Entsprechendes gilt in bezug auf die später erfolgte Verurteilung wegen Hinterziehung der Warenumsatzsteuer.
4.
Bei der Strafzumessung bezeichnete die Vorinstanz das Verschulden der Beschwerdeführer als nicht leicht, da sie während einer relativ langen Zeit gegenüber der Steuerbehörde Bruttoeinkommen in erheblichem Ausmass verheimlicht hätten. Mit der Errichtung eines besonderen Bankkontos für die nicht deklarierten Einkommensbeträge hätten sie eine Überprüfung seitens der Steuerbehörde verunmöglicht. Es habe einer Bücherrevision bedurft, um der Sache auf die Spur zu kommen. Im übrigen liege ein recht grosser Deliktsbetrag vor, da die hinterzogenen Steuern insgesamt etwa 35 bis 40% der verheimlichten Einkommen ausgemacht hätten. Zu berücksichtigen seien schliesslich die fortgesetzte Tatbegehung und die den Beschwerdeführern in der Zwischenzeit auferlegten Strafsteuern.
Es ist nicht zu sehen, inwieweit diese Strafzumessungserwägungen gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstossen sollten. Die
BGE 116 IV 262 S. 270
Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang nur auf die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich, worin in bezug auf die Höhe der Nachsteuer festgehalten werde, die fortgesetzte wissentliche Verwendung unrichtiger Urkunden wirke sich strafschärfend aus; diese Erwägung (der Finanzdirektion) erachten die Beschwerdeführer unter Berufung auf BÖCKLI (ASA 51 S. 115 f.) als besonders stossend, da "die steuerbetrügerische Handlung zweimal (einmal als Strafschärfungsgrund, einmal als Vergehen) bestraft" worden sei.
Auf diese Rüge kann im vorliegenden Verfahren von vornherein nicht eingetreten werden. Sie hätte, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, auf dem Rechtsweg gegen den Bussenentscheid der Finanzdirektion vorgebracht werden müssen, denn es wird ja die Frage aufgeworfen, ob die Finanzdirektion bei ihrer Bussenbemessung die wissentliche Verwendung unrichtiger Urkunden strafschärfend berücksichtigen durfte, obwohl genau dieses Vorgehen des Betroffenen nach der gesetzlichen Regelung (zusätzlich zum Straf- und Nachsteuerverfahren) noch zu einem gesonderten Strafverfahren wegen Steuerbetruges führt. Im Verfahren wegen Steuerbetruges kann die Rüge deshalb nicht vorgebracht werden, da es ja gerade um die Verwendung unrichtiger Urkunden geht. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6cc55c7-c422-4bd3-bcac-0ddf6fdfcde1 | Urteilskopf
100 Ib 222
35. Auszug aus dem Beschluss vom 2. August 1974 i.S. Talimex AG gegen Eidg. Departement des Innern | Regeste
Art. 99 lit. e OG
.
Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den vom Eidg. Departement des Innern nach Art. 56 der Verordnung des Bundesrates zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende Flüssigkeiten vom 19. Juni 1972 ausgestellten endgültigen Ausweis für die Verwendung eines bestimmten Typs einer Gewässerschutzemrichtung (hier: eines Leckschutzsystems für Öltankanlagen). | Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 100 Ib 222 S. 223
Aus dem Tatbestand:
Die Talimex AG fabriziert und vertreibt das Leckschutzsystem "CH-Vacumatic-II" für Öltanks (Alt- und Neuanlagen). Das Eidg. Departement des Innern (EDI) hat ihr hiefür am 6. Dezember 1973 einen endgültigen Ausweis gemäss Art. 56 der Verordnung des Bundesrates zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende Flüssigkeiten vom 19. Juni 1972 (VWF) ausgestellt. Der Ausweis bestätigt, dass das Leckschutzsystem den Anforderungen der Technischen Tankvorschriften genügt, und legt in 11 Ziffern Bedingungen und Auflagen fest, die bei der Verwendung des Systems einzuhalten sind. Die Ziff. II, welche die Altanlagen betrifft, sieht in lit. b vor, dass in der Zone B unter bestimmten Voraussetzungen auf das Anbringen eines Doppelschachtes ("doppelten Mannlochschachtes"), der für die Zone A vorgeschrieben ist, verzichtet werden kann.
Die Talimex hat den endgültigen Ausweis gemäss Rechtsmittelbelehrung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie verlangt, dass sie von der Verpflichtung, in der Zone A den Doppelschacht anzubringen, in den Fällen zu befreien sei, in denen diese Ausrüstung in der Zone B nicht gefordert wird. Sie macht geltend, auch ohne die beanstandete Auflage werde beim Anpassen von Altanlagen in der Zone A annähernd der gleiche Sicherheitsgrad wie bei Neuanlagen erreicht (Art. 49 Abs. 2 VWF); die Verwendung des Doppelschachtes bei Altanlagen erhöhe den Sicherheitsgrad, der ohne sie 75% desjenigen der Neuanlagen betrage, nur um 5%, aber die Kosten der Anpassung um mehr als 70%; die Auflage sei daher mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar.
Das EDI hat beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Zwischen dem Bundesgericht und dem durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement vertretenen Bundesrat hat ein Meinungsaustausch über die Kompetenzfrage stattgefunden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Die Ausstellung des angefochtenen Ausweises ist eine Verfügung im Sinne des Art. 5 VwG.)
2.
Nach
Art. 99 lit. e OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 100 Ib 222 S. 224
gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bau- oder Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder für Fahrzeuge unzulässig. Das EDI vertritt in der Vernehmlassung den Standpunkt, dass auf Grund dieser Bestimmung die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz über Bewilligungsgesuche nach Art. 28 VWF ausgeschlossen sei. Aus seinen Ausführungen ist zu schliessen, dass nach seiner Meinung
Art. 99 lit. e OG
auch auf den in Art. 56 VWF vorgesehenen endgültigen Ausweis anwendbar ist, wenn dessen Ausstellung eine beschwerdefähige Verfügung darstellt.
Unter einer technischen Anlage (installation technique) im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
ist ein System von Einrichtungen zu verstehen, das einem bestimmten Zweck zu dienen hat und dessen Herstellung oder dessen Verwendung besondere Kenntnisse und Erfahrungen erfordert. Hier hat man es mit einer solchen Anlage zu tun. Es handelt sich in der Tat um eine Gesamtheit von Apparaten, mit der ein bestimmtes Ziel erreicht werden soll und deren Konstruktion nur das Werk von Fachleuten sein kann. Die angefochtene Verfügung macht den Einbau der Einrichtung in alte Tankanlagen, die sich in einer Zone A befinden, von der Einhaltung der strittigen Auflage abhängig; sie lässt ihn nicht zu, wenn die Auflage nicht erfüllt wird. Es liegt daher nahe, in der Verfügung eine teilweise Verweigerung einer Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
zu erblicken.
Die Beschwerdeführerin meint, die Anwendung von
Art. 99 lit. e OG
falle ausser Betracht, wenn - wie hier - die Erteilung einer Bewilligung davon abhängt, dass den Anforderungen des Gewässerschutzes Genüge getan ist. Diese Einschränkung ist nicht gerechtfertigt. Wenn der Staat eine Bewilligungspflicht statuiert, will er sich damit stets die Kontrolle einer Tätigkeit oder eines Zustandes um der damit verbundenen Gefahren willen sichern. Nichts lässt darauf schliessen, dass nach dem Sinne von
Art. 99 lit. e OG
der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf Fälle beschränkt ist, wo es um die Abwendung bestimmter Arten von Gefahren geht. Es besteht kein Grund, die Anwendung dieser Bestimmung auf Bewilligungen, die zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung erforderlich sind, von vornherein auszuschliessen.
BGE 100 Ib 222 S. 225
Allerdings wollte der Gesetzgeber mit den neuen Bestimmungen über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund nicht alle Streitigkeiten technischen Charakters von der Zuständigkeit des Bundesgerichts ausnehmen. Das ergibt sich klar aus der Entstehungsgeschichte der Novelle: Art. 100 lit. i des Entwurfes des Bundesrates, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen, die das Bundesrecht "überwiegend an unbestimmte oder technische Voraussetzungen knüpft", unzulässig sein sollte, ist vom Parlament gestrichen worden (Protokoll der 2. Sitzung der Kommission des Nationalrates, S. 50). Es würde daher dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen, aus
Art. 99 lit. e OG
abzuleiten, dass Verfügungen in Angelegenheiten technischer Natur nie der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen. Es ist zu beachten, dass in verschiedenen Materien, namentlich auf dem Gebiete des Gewässerschutzes, die Streitigkeiten vielfach mehr oder weniger technische Probleme betreffen. Würde das Bundesgericht sich in allen Beschwerdefällen. in denen solche Probleme zu beurteilen sind, unzuständig erklären, so würde es seinen Kompetenzbereich in einem beträchtlichen Masse einschränken und nicht die Rolle spielen, die ihm im Gesetz zugedacht ist und die auf dem Gebiete des Gewässerschutzes sich auch auf die Prüfung der Angemessenheit der angefochtenen Verfügung erstreckt. Das Gericht hat denn auch schon wiederholt seine Zuständigkeit in Gewässerschutzfällen mit technischem Einschlag bejaht. Gerade in dieser Materie kann indessen die Abgrenzung des Bereiches, in dem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 99 lit. e OG
unzulässig ist, Schwierigkeiten bereiten.
Art. 99 lit. e OG
ist aber zumindest - auch in Gewässerschutzsachen - dann anwendbar, wenn es um das Ergebnis einer Typenprüfung geht, wie dies bei den in der Bestimmung erwähnten Verfügungen über die Erteilung oder Verweigerung von Bau- oder Betriebsbewilligungen für Fahrzeuge vielfach zutreffen wird. Die hier angefochtene Verfügung beruht auf einer solchen Typenprüfung. Gegenstand des Streites ist im wesentlichen die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin als ausreichend betrachtete Art der Anpassung der in einer Zone A gelegenen alten Öltankanlagen an sich genügt, um der mit dem Leckwerden solcher Tanks im allgemeinen verbundenen Gefahr der Gewässerverschmutzung zu begegnen. Diese
BGE 100 Ib 222 S. 226
Frage des technischen Genügens eines Typs einer Gewässerschutzeinrichtung stellt sich unabhängig von den besonderen Risiken, die an einem bestimmten Standort der Tanks - etwa wegen der Nähe eines der Trinkwasserversorgung dienenden Grundwasservorkommens - auftreten können; sie ist insofern abstrakter Natur. Der in der Beschwerde der Talimex erhobene Einwand, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei verletzt, stützt sich auf tatsächliche Vorbringen, deren Richtigkeit und Tragweite der Richter nur mit Hilfe eines über die erforderlichen technischen Kenntnisse verfügenden Experten prüfen könnte. Demnach überwiegen in der vorliegenden Streitsache die technischen Aspekte.
Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass es sich hier um die teilweise Verweigerung einer Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
handelt. Daraus folgt, dass zur Beurteilung der Beschwerde nicht das Bundesgericht, sondern der Bundesrat zuständig ist. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat sich im Meinungsaustausch dieser Auffassung angeschlossen (Schreiben vom 30. Juli 1974).
Dispositiv
Demnach wird beschlossen:
Die Beschwerde wird dem Bundesrat übergeben. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e6ce2028-2455-4ddb-8f2b-6026e7bb98c7 | Urteilskopf
87 I 100
16. Urteil vom 3. Mai 1961 i.S. Kraftwerke Linth-Limmern AG gegen Aebli und Glarus, Zivilgerichtspräsident und Obergericht. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
. Voraussetzungen nach
Art. 87 OG
. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Erw. 1 und 3).
Anspruch auf rechtliches Gehör. Glarnerisches Rechtbot.
Verhältnis des bundesrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör zu den kantonalen Verfahrensvorschriften (Erw. 4). Rechtsnatur und Wirkungen des glarnerischen Rechtbots (Erw. 5). Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (und des kantonalen Zivilprozessrechts?) durch Erlass eines Spezialrechtbots (Verbot gegen bestimmte Personen, § 288 Abs. 2 glar. ZPO) auf einseitiges Begehren einer Partei ohne Anhörung der Gegenpartei (Erw. 6 und 7). Formelle Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 87 I 100 S. 101
A.-
Am 30. März 1957 erteilte der Landrat des Kantons Glarus der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG zu Handen der noch zu gründenden Kraftwerke Linth-Limmern AG (KLL) die Konzession für die Ausnützung der Wasserkräfte im Quellgebiet der Linth. Art. 5 der Konzession gibt dem Konzessionär das Recht zur Enteignung des für den Bau und Betrieb der Kraftwerke nötigen Grund und Bodens, doch soll, sofern eine gütliche Einigung nicht zustande kommt, vor der Einleitung des Enteignungsverfahrens eine dreigliedrige Expertenkommission beigezogen werden, welche Einigungsvorschläge zu machen hat.
Die in der Folge gegründete KLL beanspruchte für vorübergehende und dauernde Anlagen sowie für die Ablagerung von Schutt auch Land auf der oberhalb von Tierfehd gelegenen, dem Hans Äbli gehörenden Alp Baumgarten. Da eine Einigung hierüber nicht zustande kam, rief die KLL die in Art. 5 der Konzession vorgesehene Expertenkommission an. Vor dieser unterzeichneten Äbli und die KLL am 2. Februar 1959 eine Übereinkunft, in welcher Äbli der KLL das Recht zur sofortigen Inanspruchnahme des Landes für die Installation und den Betrieb der Baustelle im "Schwamm" einräumte und sich bereit erklärte,
BGE 87 I 100 S. 102
der KLL eine Fläche von ca. 5740 m2 zu Eigentum abzutreten; ferner erklärten sich beide damit einverstanden, dass alle noch nicht durch frühere Vereinbarungen geregelten Fragen endgültig und ohne Weiterzug durch die Expertenkommission entschieden würden. Nachdem diese ihren Entscheid am 5. August 1959 gefällt hatte, scheint es zu neuen Auseinandersetzungen zwischen der KLL und Äblig ekommen zu sein, wobei letzterer die Gültigkeit der Übereinkunft vom 2. Februar 1959 und die Verbindlichkeit des Entscheids der Expertenkommission vom 5. August 1959 bestritt.
Am 1. November 1960 erliess der Zivilgerichtspräsident des Kantons Glarus auf Begehren Äblis und ohne vorherige Anhörung der KLL folgendes
"Spezialrechtbot. Hans Aebli-Trümpy, Käserei, Bilten, als Eigentümer der Baumgartenalp,
verbietet hiermit den
Kraftwerken Linth-Limmern AG, Linthal
im Gebiet der Baumgartenalp, namentlich auch des dazu gehörenden "Schwamm", irgendwelche Arbeiten auszuführen oder ausführen zu lassen, Veränderungen an der Liegenschaft vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, überhaupt irgendwelche Servituten auszuüben, einzig vorbehalten die im Vertrag vom 20. August 1957 über den Zugangsstollen Limmern vorgese henen Rechte.
Nichtbeachtung des Rechtbotes kann mit Fr. 20.- bis Fr. 500.-- gebüsst werden (
§ 279 Ziff. 2 ZPO
)."
B.-
Gegen dieses Rechtbot reichte die KLL gleichzietig beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(Verweigerung des rechtlichen Gehörs) und beim Obergericht des Kantons Glarus eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 328 glarn. ZPO ein. Mit letzterer machte sie in erster Linie geltend, das rechtliche Gehör, auf das sie nach
§ 281 ZPO
und
Art. 4 BV
Anspruch habe, sei ihr dadurch verweigert worden, dass der Zivilgerichtspräsident sie vor Erlass seiner Verfügung nicht angehört und diese nicht begründet habe (
§ 328 lit. a ZPO
); ferner warf sie dem Zivilgerichtspräsidenten aktenwidrige tatsächliche Annahmen (
§ 328 lit. c ZPO
) sowie Verletzung klaren Rechts (
§ 328 lit. d ZPO
) vor.
BGE 87 I 100 S. 103
Durch Urteil vom 29. Dezember 1960 wies das Obergericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Obwohl die ZPO von 1930 das althergebrachte Institut des Rechtbots im Abschnitt über das neu eingeführte Befehlsverfahren ordne, sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber das alte Rechtbot, wie es in der ZPO von 1895 geregelt war, grundsätzlich habe aufrecht erhalten wollen. Auf das Rechtbot sei daher neben und eventuell sogar im Widerspruch zur ZPO Gewohnheitsrecht anwendbar. Das Rechtbot sei zwar eine Verfügung im Sinne von
§ 328 ZPO
und könne daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden. Indessen handle es sich um eine Verfügung spezieller Natur, denn es sei von jeher ohne eigentliche richterliche Erkenntnistätigkeit auf Grund des einseitigen Begehrens des Gesuchstellers erlassen worden. Dies entspreche auch der heutigen Praxis, wobei die anderslautende Bestimmung des
§ 281 ZPO
sich nur auf die Amtsbefehle beziehe, eventuell als durch entgegenstehendes Gewohnheitsrecht für das Rechtbotverfahren ausgeschlossen zu betrachten sei. Dieser spezielle Charakter des Rechtbots wirke sich auch auf die einzelnen Nichtigkeitsgründe des
§ 328 ZPO
aus. Da das Rechtbot in einem Verfahren ohne richterliche Kognition ergehe, sei eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (§ 328 lit. a) gegenüber dem Rechtbotempfänger wie auch eine aktenwidrige tatsächliche Annahme des Richters (§ 328 lit. c) von vorneherein unmöglich. Eine Verletzung klaren Rechts (§ 328 lit. d) wäre dagegen an sich denkbar. Hier könne jedoch von einer solchen nicht die Rede sein, da die in
§ 277 ZPO
aufgeführten Voraussetzungen nicht für das Rechtbot gelten, während die Übereinkunft der Parteien vom 2. Februar 1959 mit der darin enthaltenen Schiedsklausel eine vertragliche Ordnung darstelle, deren Verletzung nicht unter § 328 lit. d falle. Die Nichtigkeitsbeschwerde sei daher vollumfänglich abzuweisen. Durch diesen Entscheid werde die Beschwerdeführerin übrigens in ihren Rechten in keiner Weise gekürzt oder gar unwiderruflich
BGE 87 I 100 S. 104
beschnitten. Abgesehen von der Möglichkeit des Vorgehens auf dem ordentlichen Prozessweg (
§ 288 Abs. 2 ZPO
) habe die ZPO das Rechtbot mit zwei speziellen Garantien versehen, indem sie in § 291 eine besondere Schadenersatzpflicht des Rechtbotgebers für ein ungerechtfertigtes Rechtbot statuiere und darüber hinaus dem Rechtbotempfänger in § 93 Ziff. 3 mit dem Institut der richterlichen Weisung einen speziellen, nicht befristeten Rechtsbehelf zur Verfügung stelle. Dass die Beschwerdeführerin von diesem Rechtsbehelf bis heute keinen Gebrauch gemacht habe, dürfe "nicht den Grund bilden, über den Umweg einer dem besondern Charakter des Rechtbotes in keiner Weise Rechnung tragenden Nichtigkeitsbeschwerde dieses althergebrachte und tief im Rechtsbewusstsein des Glarnervolks verwurzelte Rechtsinstitut auszuhöhlen bezw. für die Zukunft durch das Erfordernis einer vorgängigen richterlichen Kognition unmöglich zu machen".
C.-
Gegen diesen Entscheid des Obergerichts hat die KLL beim Bundesgericht eine zweite staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid sowie das Spezialrechtbot des Zivilgerichtspräsidenten vom 1. November 1960 aufzuheben. Sie beanstandet in erster Linie, dass ihr der Zivilgerichtspräsident das rechtliche Gehör verweigert habe. Ferner macht sie weitere Verletzungen von Bestimmungen der BV und der KV geltend. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Der Beschwerdegegner Hans Äbli beantragt Nichteintreten auf beide Beschwerden, eventuell Abweisung derselben. Der Zivilgerichtspräsident des Kantons Glarus schliesst auf Abweisung. Auf die Ausführungen in ihren Vernehmlassungen wird in den Erwägungen zurückgekommen. Das Obergericht des Kantons Glarus beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerden und verzichtet auf eigene Gegenbemerkungen.
BGE 87 I 100 S. 105
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des von der Beschwerdeführerin in erster Linie angerufenen
Art. 4 BV
ist nach
Art. 87 OG
erst gegen Endentscheide zulässig, gegen Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass es sich bei dem von ihr angefochtenen Spezialrechtbot und daher auch bei dem dieses schützenden Beschwerdeentscheid des Obergerichts um Endentscheide handle, während der Beschwerdegegner darin blosse Zwischenentscheide erblickt. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, da das Rechtbot, sofern es nur ein Zwischenentscheid sein sollte, einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge hat. Der Beschwerdeführerin ist durch das Rechtbot unter Straffolge verboten worden, die ihr durch die Vereinbarung vom 2. Februar 1959 und den Entscheid der Expertenkommission vom 5. August 1959 eingeräumten Rechte am Grundeigentum des Beschwerdegegners auszuüben, und zwar ist dieses Verbot mit der Zustellung des Rechtbotes sofort wirrksam geworden und gilt solange, als das Rechtbot nicht durch ein im ordentlichen Prozess erwirktes Urteil (
§ 288 Abs. 2 ZPO
) aufgehoben oder der Beschwerdeführerin die Ausübung ihrer Rechte durch eine richterliche Weisung gemäss
§ 93 Ziff. 3 ZPO
bewilligt wird. Es ist klar, dass diese Behinderung in der Weiterführung der begonnenen umfangreichen Bauarbeiten am Kraftwerk für die Beschwerdeführerin Nachteile zur Folge hat, die auch mit der allfälligen späteren Aufhebung des Rechtbotes oder seiner Wirkungen nicht mehr (vollständig) behoben werden können. Das Rechtbot lässt sich in dieser Beziehung mit einer für die Dauer eines Prozessverfahrens getroffenen vorsorglichen Verfügung vergleichen, der gegenüber die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
stets zugelassen worden ist (
BGE 71 I 386
,
BGE 82 I 147
/48).
BGE 87 I 100 S. 106
2.
Die Beschwerdeführerin beanstandet insbesondere, dass sie vor dem Erlass des vom Beschwerdegegner verlangten Rechtbotes nicht angehört und ihr dadurch das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Sollte sich diese Rüge als begründet erweisen und deshalb das Rechtbot oder der obergerichtliche Beschwerdeentscheid aufzuheben sein, so würden die übrigen Rügen gegenstandslos. Es rechtfertigt sich daher, die von der Beschwerdeführerin in den Vordergrund gestellte Frage der Gehörsverweigerung zuerst zu prüfen.
3.
Die Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
setzt voraus, dass der Beschwerdeführer die kantonalen Rechtsmittel erschöpft hat, mit denen der behauptete Verstoss gegen
Art. 4 BV
gerügt werden kann (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
;
BGE 84 I 234
Erw. 1 mit Verweisungen). Da gegen Rechtsbote die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
§ 328 ZPO
zulässig ist und mit dieser die Verweigerung des rechtlichen Gehörs gerügt werden kann, musste die Beschwerdeführerin daher dieses Rechtsmittel ergreifen. Sie hat dies auch getan, und das Obergericht ist auf die Beschwerde eingetreten, hat sie aber als unbegründet abgewiesen. Die von der Beschwerdeführerin unmittelbar gegen das Rechtbot erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs war somit verfrüht und unzulässig. Einzutreten ist nur auf die zweite Beschwerde, mit der beanstandet wird, dass das Obergericht das Vorliegen einer Gehörsverweigerung zu Unrecht verneint habe.
4.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Zivilprozess wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Normen über das Verfahren und die Zuständigkeit umschrieben, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht, soweit es sich um kantonales Gesetzesrecht handelt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und rechtsungleichen Behandlung überprüfen kann. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden,
BGE 87 I 100 S. 107
also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in der Auseinandersetzung mit andern Bürgern die völlige Gleichstellung gewährleisten (
BGE 85 I 207
Erw. 1).
5.
Das Rechtbot ist eine aus früheren Jahrhunderten stammende Einrichtung, die um 1900 in verschiedener Ausgestaltung noch in mehreren Kantonen der Ost- und Innerschweiz bestand (vgl. FRITZSCHE, Das Rechtsbot, Diss. Zürich 1905) und heute nur noch in den Kantonen Glarus und Appenzell I. Rh. erhalten ist. Was insbesondere das glarnerische Rechtbot betrifft, so ist seine Rechtsnatur umstritten. Während der Umstand, dass dagegen Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden kann, das Rechtbot als richterliche Verfügung erscheinen lässt, wird es vom Obergericht als eine von einer Privatperson auf Grund einer Delegation richterlicher Gewalt erlassene amtliche Verfügung und von HAURI (Das glarn. Rechtbot, Diss. Zürich 1944 S. 14 und 41) als eine mit richterlicher Gewalt ausgerüstete Verfügung einer Privatperson bezeichnet. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Fest steht jedenfalls, dass das Rechtbot erst auf Grund einer richterlichen Anordnung Geltung erlangt. Unbestritten ist auch, dass es mit der Eröffnung (Veröffentlichung im Amtsblatt bezw. Zustellung an den Empfänger) sofort rechtskräftig und vollstreckbar wird, dass diese Wirkung erst dahinfällt, wenn es auf dem Wege des ordentlichen Prozesses aufgehoben oder wenn eine richterliche Weisung gemäss
§ 93 Ziff. 3 ZPO
erlassen wird, und dass derjenige, der das Rechtbot übertritt, sich selbst dann strafbar macht, wenn es in der Folge auf Nichtigkeitsbeschwerde hin aufgehoben wird. Und schliesslich ist nicht zweifelhaft, dass das Rechtbot dem Schutze privater Rechte dient und die einstweilige Regelung eines Zustandes inbezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis darstellt. Es fragt sich, ob eine solche Massnahme auf einseitiges Begehren ohne vorherige Anhörung des Betroffenen erlassen werden darf. Diese Frage braucht nur für das hier streitige Spezialrechtbot oder "Verbot gegen
BGE 87 I 100 S. 108
bestimmte Personen" (
§ 279 Ziff. 2 und 288 Abs. 2 ZPO
) geprüft zu werden. Das "allgemeine Rechtbot" (
§ 279 Ziff. 1 und 288 Abs. 1 ZPO
), bei dem die Verhältnisse nicht völlig gleich liegen, kann beiseite gelassen werden.
6.
Die glarnerischen Gerichte vertreten die Auffassung, dass das Rechtbot in einem Verfahren ohne richterliche Erkenntnistätigkeit erlassen werde und dass deshalb die vorherige Anhörung des Betroffenen nicht erforderlich, ja gar nicht zulässig sei. Dass der Richter jedem beliebigen Begehren jedes beliebigen Gesuchstellers um Erlass eines beliebigen Verbotes unbesehen zu entsprechen habe, behaupten sie allerdings mit Recht nicht. Zunächst kann nicht zweifelhaft sein, dass der angerufene Richter seine Zuständigkeit zu prüfen hat (
§ 278 ZPO
und HAURI a.a.O. S. 46 ff.). Aus der Vernehmlassung des Zivilgerichtspräsidenten im kantonalen Beschwerdeverfahren ergibt sich sodann, dass der Richter auch die Legitimation des Gesuchstellers prüft und ein Rechtbot über Grundstücke nur bewilligt, wenn das Gesuch vom Eigentümer gestellt wird (ebenso HAURI a.a.O. S. 21/22 und 28). Dagegen behauptet der Zivilgerichtspräsident, der Richter habe nicht über die materielle Begründetheit und rechtliche Zulässigkeit des Rechtbotes zu befinden. Diese Behauptung steht indessen im Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung. Die ZPO regelt das Rechtbot im Abschnitt über das "Befehlsverfahren" (§§ 277 ff.). Nach § 290 sollen zuwider bestehenden Gesetzen, rechtskräftigen verwaltungsrechtlichen und richterlichen Verfügungen und Urteilen keine Befehle erteilt werden, was nach der Praxis auch für Rechtbote gilt (HAURI a.a.O. S. 19) und eine materielle Prüfung erfordert. Sodann bestimmt
§ 281 ZPO
:
"Stellt sich das Gesuch sofort als unbegründet dar, so weist es der Gerichtspräsident ab; erscheint es begründet, so erlässt er sofort die geeignete Verfügung.
Richtet sich das Begehren gegen eine bestimmte Person, so kann der Gerichtspräsident eine Parteiverhandlung anordnen unter der Androhung, dass bei unentschuldigtem Ausbleiben das Begehren geschützt würde."
BGE 87 I 100 S. 109
Hieraus ergibt sich vor allem, dass der Richter die Begründetheit des Rechtbotgesuchs zu prüfen, aber auch, dass er den Betroffenen nötigenfalls anzuhören hat. Obwohl die ZPO für das Rechtbot keine Ausnahmen von den für das Befehlsverfahren aufgestellten Vorschriften vorsieht, hat indessen die Praxis § 281 (und andere Bestimmungen) nicht auf das Rechtbot angewandt. Ob diese gegen den klaren Wortlaut der ZPO verstossende Praxis willkürlich und deshalb mit
Art. 4 BV
unvereinbar sei, oder ob sie, da nun 30 Jahre alt, als auf derogierendem Gewohnheitsrecht beruhend vor
Art. 4 BV
standhalte, braucht nicht entschieden zu werden. Selbst wenn keine Willkür vorliegen sollte, könnte diese Praxis nicht geschützt werden, das sie auf eine mit
Art. 4 BV
unvereinbare Verweigerung des rechtlichen Gehörs hinausläuft.
7.
Das Rechtbot stellt eine zivilprozessuale Massnahme dar, die sich nach ihrer Natur und nach ihren Wirkungen (vgl. oben Erw. 5) durchaus mit den einstweiligen oder vorsorglichen Verfügungen vergleichen lässt, wie sie wohl alle schweizerischen Zivilprozessordnungen kennen. Eine solche Massnahme, durch welche einem behaupteten privaten Rechte mit sofortiger Wirkung und unter Strafandrohung richterlicher Schutz verliehen wird, darf nicht auf einseitiges Begehren des Gesuchstellers ohne Anhörung des Betroffenen erlassen werden. Das aus
Art. 4 BV
folgende Gebot für den Richter, die Parteien gleichmässig anzuhören, gilt nicht nur für den ordentlichen Zivilprozess, in dem endgültig über ein streitiges Privatrechtsverhältnis zu entscheiden ist, sondern grundsätzlich auch für das Verfahren, in dem ein privates Recht mit sofortiger Wirkung vorläufig geschützt wird; nur in Fällen besonderer Dringlichkeit, beim Erlass sogenannter superprovisorischer, lediglich bis zum Erlass der eigentlichen provisorischen Verfügung geltender Massnahmen darf von der vorgängigen Anhörung des Betroffenen abgesehen werden (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht 2. Auflage S. 388 Ziff. IV; ZIEGLER, Die vorsorgliche Massnahme in der
BGE 87 I 100 S. 110
Zivilprozessgesetzgebung der schweiz. Kantone, Diss. Zürich 1944 S. 67, wo zutreffend ausgeführt wird, die mit der Beschränkung der Kognition verbundene Beeinträchtigung der Parteirechte im Verfahren zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen dürfe "nicht so weit gehen, dass die vorsorgliche Massnahme Gefahr läuft, zu einer Art staatlich autorisierter Selbsthilfe herabzusinken"). Der Umstand, dass die glarnerische ZPO gegenüber Rechtboten verschiedene Rechtsbehelfe, nämlich die Nichtigkeitsbeschwerde (§ 328), die Anfechtung auf dem ordentlichen Prozessweg (§ 288 Abs. 2) und die Bewilligung der einstweiligen Ausübung der mit dem Rechtbot belegten Rechte durch richterliche Weisung (§ 93 Ziff. 3) vorsieht, vermag die vorherige Anhörung des Betroffenen schon deshalb nicht zu ersetzen, weil das Rechtbot auf jeden Fall bis zum Entscheid über diese Rechtsbehelfe wirksam bleibt und diese zudem erst nach längerer Zeit (ordentlicher Prozess) oder nur beim Vorliegen besonderer Gründe (Nichtigkeitsgründe gemäss § 328 bzw. Voraussetzungen nach § 93 Ziff. 3) zum Erfolg führen können.
Die Berufung der glarnerischen Gerichte aufBGE 67 I 10und das dort über das Rechtbot des Kantons Appenzell A.Rh. Ausgeführte geht fehl. Einmal ging es dort nicht um die Frage des rechtlichen Gehörs, sodern um die vollstreckungsrechtlichen Wirkungen des unbestrittenen Rechtbotes. Das appenzellische Rechtbot ist sodann, wie der Zahlungsbefehl des SchKG, lediglich eine amtliche Aufforderung und kann durch blosse Erhebung eines Rechtsvorschlags unwirksam gemacht werden (
BGE 26 I 304
), während das glarnerische Rechtbot ein sofort wirksames und unter Strafe gestelltes Verbot enthält und bis zur Aufhebung in Kraft bleibt. Angesichts dieser Wirkungen erscheint eine Anhörung des Betroffenen vor Erlass des Rechtbots als unerlässlich, wobei sich von selbst versteht, dass der Richter dem Betroffenen nicht bloss Gelegenheit zu geben hat, sich zu äussern, sondern verpflichtet ist, seine Vorbringen zu prüfen (GULDENER a.a.O. S. 153 Ziff. 7).
BGE 87 I 100 S. 111
Dass eine solche Anhörung zum Gesuch um Erlass eines Rechtbotes zwingend geboten ist, zeigt gerade auch der vorliegende Fall. Die Beschwerdeführerin bezeichnet das Rechtbot als unzulässig, weil ihr das Recht zu den Handlungen, die ihr durch das Rechtbot verboten werden, bereits durch einen rechtskräftigen Schiedsspruch eingeräumt worden sei und weil über dieses Recht zudem im Enteignungsverfahren und nicht im Zivilprozess zu entscheiden sei. Ob diese Einwendungen begründet sind, ist hier nicht zu prüfen. Wesentlich ist, dass sie an sich geeignet sind, die Zulässigkeit nicht nur des Rechtbotes, sondern auch des damit eingeleiteten Zivilprozesses in Frage zu stellen, weshalb die Beschwerdeführerin Gelegenheit haben muss, diese Einwendungen dem Richter vor dem Erlass des Rechtbotes zu unterbreiten.
Der Einwand, mit dem Erfordernis vorgängiger richterlicher Überprüfung werde das althergebrachte und tief im Rechtsbewusstsein des Volkes verwurzelte Institut des Rechtbotes "unmöglich" gemacht, ist unbehelflich. Es ist nicht einzusehen, weshalb
§ 281 ZPO
sich nicht auch auf das Rechtbot anwenden lassen und der Richter vor Erlass desselben nicht sollte prüfen können, ob das "Gesuch begründet erscheine", d.h. der Gesuchsteller seine Berechtigung glaubhaft gemacht habe. Selbst wenn dies aber auf Schwierigkeiten stossen sollte, so vermöchte es eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs auf volles rechtliches Gehör im Zivilprozess nicht zu rechtfertigen, und eine solche Verletzung liegt vor, wenn eine dem Schutz privater Rechte dienende zivilprozessuale Massnahme mit so weittragenden Wirkungen, wie sie das Rechtbot hat, ohne vorherige Anhörung des Betroffenen erlassen wird. InBGE 24 I 569wurde ausgeführt, dass schon eine vom Richter in amtlicher Form erteilte Warnung oder Rüge auf blosse Beleidigungsklage hin ohne Verhör des Beschuldigten mit
Art. 4 BV
unvereinbar sei. Umsomehr ist es ein richterliches Verbot, das sofort rechtskräftig wird und dessen Übertretung Strafe nach sich zieht.
BGE 87 I 100 S. 112
8.
Nach feststehender Rechtsprechung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur, d.h. dessen Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag (
BGE 85 I 202
Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Der Entscheid des Obergerichts ist daher aufzuheben, wodurch mittelbar auch das damit geschützte Rechtbot dahinfällt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Glarus vom 29. Dezember 1960 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e6d04347-18c2-47a0-85cf-ca4d945561a8 | Urteilskopf
102 IV 35
10. Urteil des Kassationshofes vom 20. Januar 1976 in Sachen Knaut gegen Metzger und Borgert. | Regeste
Ein Pressedelikt im Sinne von
Art. 27 StGB
kann auch dann in der Schweiz verfolgt werden, wenn das Presseerzeugnis zwar im Ausland herausgegeben und gedruckt, aber in der Schweiz verbreitet wurde (
Art. 346 ff. StGB
). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 102 IV 35 S. 36
A.-
Am 25. März 1972 erschien in Nr. 13 der Zeitschrift "Neue Illustrierte Revue", Heinrich Bauer Verlag, Hamburg auf den Seiten 86-89 ein bebilderter Artikel unter dem Titel "Die Botschaft aus der Geisterwelt", der zur Hauptsache über angebliche Vorgänge in der "Abtei Thelema" in Stein/AR berichtete.
B.-
Hermann Metzger, Schriftsteller, Zürich, und Anita Borgert, Geschäftsführerin, Stein/AR, die im erwähnten Artikel mit Namen genannt worden waren, klagten gegen den als verantwortlich zeichnenden Redaktor Dr. Walter Kunze, Stuttgart, und den Journalisten Horst Knaut (Schwarzenbach/BRD) wegen Ehrverletzung.
Die Verteidigung erhob gegen die Klage die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, weil die Tat im Ausland begangen worden sei. Ferner machte sie geltend, infolge des Rückzugs der Klage gegen Dr. Kunze fehle ein gültiger Strafantrag.
Mit Vorfrageentscheid vom 11. September 1975 hat das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh., 1. Abteilung, beide Prozesseinreden abgewiesen.
C.-
Auf Appellation von Horst Knaut hat das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. die Einrede der Unzuständigkeit gänzlich, die Einrede des Rückzuges des Strafantrags im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
D.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 5. November bzw. 10./11. Dezember 1975 beantragt der Beschwerdeführer, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung in dem Sinne an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass das Strafverfahren "infolge mangelnder örtlicher Unzuständigkeit" (gemeint "infolge örtlicher Unzuständigkeit") sowie infolge Rückzugs des Strafantrages eingestellt werde.
Die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie die Einstellung wegen Rückzugs des Strafantrags verlange; im übrigen sei sie abzuweisen.
BGE 102 IV 35 S. 37
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht ist gegen Rückweisungsentscheide der letzten kantonalen Instanz über präjudizielle Fragen nicht zulässig, wenn der Rückweisungsentscheid bloss prozessleitenden Charakter hat, die präjudizielle Frage also im kantonalen Verfahren noch nicht endgültig entschieden wurde, die letzte kantonale Instanz somit auf die Frage zurückkommen kann (
BGE 68 IV 113
,
BGE 72 IV 89
,
BGE 80 IV 177
E. 1 und
BGE 83 IV 211
).
Ein solcher Fall liegt hier vor, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Rückzug des Strafantrages gegen Dr. Kunze habe gemäss
Art. 31 Abs. 3 StGB
zur Folge, dass der Strafantrag auch gegen ihn selber dahingefallen sei. Die Vorinstanz hat diese präjudizielle Frage weder im positiven noch im negativen Sinne entschieden, sondern vielmehr die Beschwerde diesbezüglich in dem Sinne abgewiesen, "dass die "Vorfrage" des Rückzugs des Strafantrages erst entschieden werden kann, wenn das Gericht (gemeint: die erste Instanz) festgestellt hat, welche Äusserungen Dr. Kunze mitzuverantworten hat, inwiefern seine Teilnahme über eine rein redaktionelle Tätigkeit hinausging sowie ob ihm überhaupt ein Verschulden zur Last gelegt werden kann". Den Entscheid über die Frage, ob der Rückzug des Strafantrags gegen Dr. Kunze bewirke, dass auch der Strafantrag gegen den Beschwerdeführer dahingefallen sei, hat sich die Vorinstanz somit ausdrücklich vorbehalten und die erste Instanz angehalten, zu diesem Zwecke zuerst die nötigen Beweise zu erheben. Der angefochtene Entscheid ist insoweit lediglich eine prozessleitende Verfügung im Sinne der erwähnten Rechtsprechung. Auf die Beschwerde kann daher in diesem Punkte nicht eingetreten werden.
2.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die schweizerischen Gerichte seien örtlich unzuständig. Das Presseerzeugnis, in welchem die eingeklagten Äusserungen enthalten seien, sei im Ausland gedruckt und herausgegeben worden. Nach
Art. 347 StGB
sei die Zuständigkeit lediglich dann gegeben, wenn die strafbare Handlung im Inland durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden sei.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet die Zuständigkeit der
BGE 102 IV 35 S. 38
schweizerischen Behörden überhaupt und damit sinngemäss die schweizerische Gerichtsbarkeit und Strafhoheit. Diese Rüge kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden (
BGE 82 IV 67
f. E. 1; V. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Nr. 73a).
b) Der räumliche Geltungsbereich des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die schweizerische Gerichtsbarkeit werden durch
Art. 3-7 sowie 346 ff. StGB
umschrieben. Danach ist die schweizerische Strafhoheit in erster Linie dann gegeben, wenn der Beschuldigte die Tat in der Schweiz verübt hat. In der Schweiz wird ein Delikt "verübt", wenn es der Täter hier ausführt oder wenn der Erfolg in der Schweiz eintritt bzw. (beim Versuch) nach der Absicht des Täters hätte eintreten sollen (
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 7 StGB
; siehe ferner
Art. 346 Abs. 1 StGB
).
Bei den Ehrverletzungsdelikten der üblen Nachrede und der Verleumdung (Art. 173 f. StGB) besteht der "Erfolg" in der Kenntnisnahme der ehrenrührigen Äusserung durch Dritte; sobald der Dritte die Äusserung vernommen hat, ist das Delikt vollendet (G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, 1973, Bd. I, S. 116; P. LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie spéciale, 1955, Bd. I, N. 3d vor Art. 173-178; PH. THORMANN/A. VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 1941, Bd. 2, N. 6 vor Art. 173-178).
c) Auch für Pressedelikte beschränkt das Gesetz den Tatort nicht auf den Ausführungsort (Herausgabe- bzw. Druckort). Bei diesen Delikten ist der Erfolgsort grundsätzlich dort, wo das Presseerzeugnis gelesen oder sonst zur Kenntnis genommen wird. Eine Anpassung an die Sonderheit der Presse erfolgt, was den Tatort angeht, lediglich insoweit, als der Verbreitungsort als Erfolgsort gilt, weil angenommen wird, das Presseerzeugnis sei am Verbreitungsort auch zur Kenntnis genommen worden. Der Verbreitungsort könnte daher schon durch sinngemässe Auslegung der
Art. 7 und 346 StGB
als Erfolgsort der Pressedelikte erklärt werden, hätte nicht das Gesetz selber in
Art. 347 Abs. 3 StGB
diese Präzisierung vorgenommen.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die "Neue Illustrierte Revue" zwar im Ausland - nämlich in der Bundesrepublik Deutschland - herausgegeben und gedruckt, aber auch in der Schweiz vertrieben wurde. Da somit der Erfolg (im oben lit. b
BGE 102 IV 35 S. 39
umschriebenen Sinne) der Veröffentlichung, sollte sie eine Ehrverletzung darstellen, in der Schweiz eingetreten ist, sind die schweizerischen Gerichte für die Beurteilung zuständig. Die Beschwerde muss daher in diesem Punkte als unbegründet abgewiesen werden.
Im übrigen ist auch die Lehre einhellig der Meinung, ein Pressedelikt im Sinne von
Art. 27 StGB
könne auch dann in der Schweiz verfolgt werden, wenn das Presseerzeugnis zwar im Ausland herausgegeben und gedruckt, aber in der Schweiz verbreitet wurde.
Art. 347 StGB
schliesse für solche Fälle den sog. fliegenden Gerichtsstand nicht aus, dessen nachteilige Wirkungen übrigens zum grossen Teil durch die Vorschriften der Art. 346 Abs. 2 und 347 Abs. 3 StGB aufgehoben werden (vgl. z.B. E. HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 91; THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., Art. 347, N. 2 und 6; C. LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, 1964, S. 183). Die Auffassung der Doktrin stützt sich vor allem auf die Entstehungsgeschichte des
Art. 347 StGB
(Nachweise bei HAFTER, a.a.O., S. 91, Fn. 4): In der II. Expertenkommission (Prot. Bd. 8, S. 70 f.) wurde nämlich ein Antrag von Wettstein, in Art. 366 (jetzt Art. 347) die Worte "im Inland" zu streichen und damit den fliegenden Gerichtsstand auch im internationalen Verkehr auszuschalten, abgelehnt (siehe ferner LOGOZ, Sten. Bull. NR 1930, S. 73).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6d61fa0-50fc-4c83-adfc-c83a3a81b353 | Urteilskopf
99 Ib 283
35. Auszug aus dem Urteil vom 21. September 1973 i.S. Schweizer Verlagshaus AG gegen Generaldirektion PTT | Regeste
Postverkehrsgesetz: Beförderung von Zeitschriften, rechtsgleiche Behandlung.
- Die Beförderung zur Zeitungstaxe ist ausgeschlossen, wenn eine der in
Art. 20 Abs. 2 PVG
verlangten Voraussetzungen nicht erfüllt ist (Erw. 2).
- Kann, wer gesetzmässig, nämlich zur Drucksachentaxe veranlagt worden ist, verlangen, gleich, d.h. gesetzwidrig behandelt zu werden wie derjenige, dessen Zeitschriften zur Zeitungstaxe befördert werden, obwohl hiefür die Voraussetzungen fehlen? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 99 Ib 283 S. 284
Die neue Schweizer Bibliothek (NSB), eine Abteilung der Schweizer Verlagshaus AG, Zürich, Beschwerdeführerin, gibt seit dem Jahr 1968 das Mitteilungsblatt "NSB-Revue" heraus. Am 3. Juli 1968 stellte sie bei der Kreispostdirektion das Gesuch um Zubilligung der Zeitungstaxe für die Beförderung der NSB-Revue. Das Begehren wurde abgelehnt. Die gegen die ablehnende Verfügung gerichtete Beschwerde hiess der Direktor der Postdienste am 22. Juli 1970 gut und hob den angefochtenen Entscheid auf. In der Begründung führte er an, die von der Kreispostdirektion Zürich vorgenommene Taxierung sei an sich materiell nicht zu beanstanden; die neue Praxis müsse jedoch bei allen Buchgemeinschaften in zeitlich einheitlicher Durchführung vorgenommen werden. Im Anschluss an diesen Entscheid verfügte die Postbetriebsabteilung der Generaldirektion PTT (GD-PTT) am 8. September 1970, dass die NSB-Revue nicht mehr zur Zeitungstaxe, sondern zur gewöhnlichen Drucksachentaxe zu befördern sei. Analoge Verfügungen wurden gegenüber fünf andern Buchgemeinschaften erlassen. Die NSB hat diese Verfügung bei der GD-PTT angefochten, welche die Beschwerde abwies.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der verlangt wird, es sei festzustellen, dass die NSB-Revue zu den Zeitungstaxen gemäss
Art. 20 PVG
zu befördern ist. Da die Beschwerdeführerin geltend machte, sie sei das Opfer einer rechtungleichen Behandlung, weil für die Verteilung des vom Schweizerischen Detaillistenverband (SDV) herausgegebenen Blattes PRO dagegen bloss die Zeitungstaxe
BGE 99 Ib 283 S. 285
verlangt werde, wurde auch dem SDV als Beteiligten im Sinne von
Art. 110 OG
Gelegenheit gegeben, zu der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rüge der rechtsungleichen Behandlung Stellung zu nehmen.
Die GD-PTT beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen und den angefochtenen Entscheid im Sinne der Erwägungen aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zur Begründung ihres Eventualantrages, es sei festzustellen, dass die NSB-Revue zur Zeitungstaxe (
Art. 20 PVG
) zu befördern ist, führt die Beschwerdeführerin im wesentlichen an, die Zustellung der NSB-Revue erfolge aufgrund eines Abonnementsvertrages gegen Entrichtung eines vom Empfänger indirekt bezahlten Abonnementspreises, zumindest sei ein "abonnementsähnliches Verhältnis gegeben"; überdies handle es sich bei der NSB-Revue nicht um ein Geschäfts- oder Reklameblatt, sondern um ein "Orientierungsblatt für die Mitglieder und Interessenten der NSB".
Die Begründung hält nicht Stich.
a) Nach Art. 58 Abs. 1 der Verordnung (1) zum PVG ist die in Art. 20 Abs. 1 PGV aufgeführt Taxe nur auf Zeitungen und Zeitschriften anwendbar, die regelmässig mit der Post versandt werden, die das in den Ausführungsbestimmungen festzusetzende Höchstmass nicht überschreiten und zu deren Lieferung der Verleger verpflichtet ist. Zu diesen Veröffentlichungen zählen laut lit. a die eigentlichen abonnierten Blätter ("les journaux et périodiques en abonnement, au sens propre du terme"), d.h. Veröffentlichungen, die aufgrund eines Abonnementsvertrages versandt werden, wobei der Bezüger grundsätzlich den Abonnementspreis selber entrichtet. Damit werden all jene sog. Mitteilungsblätter ausgeschlossen, bei denen die Entrichtung eines Abonnementspreises nicht die Regel ist.
Nach den von der Beschwerdeführerin eingereichten Akten, ist alleinige Voraussetzung dafür, dass die NSB-Revue zugestellt wird, der Beitritt zur NSB. Die Verpflichtung eines Mitglieds der NSB besteht wiederum einzig darin, "mindestens 4 Bücher nach freier Wahl aus dem NSB-Katalog zu beziehen". Den Mitgliedern der NSB wurde bei der erstmaligen Herausgabe der NSB-Revue angekündigt, dass sie das Mitteilungsblatt künftighin alle 6 Wochen (heute jeden Monat) "kostenlos erhalten werden".
BGE 99 Ib 283 S. 286
Daran hat sich bis heute offenbar nichts geändert. Wenn auch nicht zu bestreiten ist, dass die Kosten der Herausgabe der Mitteilungsblätter auf den Kunden überwälzt werden und die Bezüger von Büchern der NSB somit indirekt das Mitteilungsblatt finanzieren - eine Art der "Reklamefinanzierung", wie sie allgemein die Regel ist - kann doch ernstlich von einem Abonnement im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. a der Verordnung (1) zum PVG nicht gesprochen werden.
Es geht auch fehl, darin ein abonnementsähnliches Verhältnis zu sehen (Art. 58 Abs. 1 lit. b in der Fassung wie sie bis zum 30. Juli 1971 galt). Wie nämlich überdies die nachfolgenden Ausführungen erhellen, handelt es sich bei der NSB-Revue einzig um eine "kostenlose Orientierung" bisheriger Kunden und allfälliger Interessenten der NSB, deren Zweck darin besteht, "ihren Mitgliedern (=Kunden) eine möglichst breite Auswahl an qualitativ hochwertigen Büchern zu niedrigen Preisen zu vermitteln" (so die NSB selbst in ihrer ersten Nummer der NSB-Revue).
b) Auch die Berufung auf Art. 58 Abs. 1 lit. b, wonach die Mitgliedschaftspresse, d.h. Blätter, die eine Körperschaft aufgrund eines Beschlusses des zuständigen Organs ihren Mitgliedern zukommen lässt, unter den allgemeinen Voraussetzungen des Art. 58 Abs. 1 zur Zeitungstaxe befördert werden, hilft nicht, denn um Mitgliedschaftspresse im Sinn der genannten Vorschrift kann es sich bei der NSB-Revue nicht handeln. Die NSB ist keine Körperschaft. Die Mitgliedschaft der Büchergemeinde wird durch den Kauf von 4 Büchern erworben. Die Mitglieder haben keinen direkten Einfluss auf die NSB, vor allem nicht auf die Herausgabe des Mitteilungsblattes.
Es verstösst demnach gegen Bundesrecht nicht, wenn die Postverwaltung ihre frühere Praxis abgeändert, die Mitglieder von sog. Büchergemeinschaften nicht mehr als Körperschaftsmitglieder im Sinn von Art. 58 Abs. 1 lit. b Verordnung (1) zum PVG betrachtet und das Vorliegen eines abonnementsähnlichen Rechtsverhältnisses (ebenda alte Fassung) verneint hat.
c) Zu Recht wird im angefochtenen Entscheid die Anwendbarkeit der Zeitungstaxe auch deshalb ausgeschlossen, weil die NSB-Revue überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken dient (
Art. 20 Abs. 2 lit. c PVG
in Verbindung mit Art. 60 Verordnung (1) zum PVG, beide in der alten Fassung;
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
in der seit dem 1. Januar 1973 geltenden Fassung).
BGE 99 Ib 283 S. 287
Der Zweck der NSB als Abteilung der Beschwerdeführerin liegt im Verkauf von Büchern. Diesen Verkauf zu fördern, dient das Mitteilungsblatt, die NSB-Revue, wenn vielleicht auch nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie. Die Vorinstanz hebt diesbezüglich zutreffend hervor, dass bereits der Gesamteindruck, den die Aufmachung der NSB-Revue dem Betrachter hinterlässt, den Geschäfts- oder Reklamecharakter bestätigt. Vorherrschend sind in der Tat Büchervorstellungen; doch selbst im sog. redaktionellen Teil finden sich - namentlich wenn ein Schriftsteller bzw. sein Werk vorgestellt werden - Hinweise auf Bücher des NSB-Katalogs. Zwar enthält das Mitteilungsblatt, vornehmlich in neueren Nummern auch Beiträge, die keinen direkten Zusammenhang mit dem NSB-Büchersortiment aufweisen. Das ist indes - wie die Vorinstanz zu Recht argumentiert - deshalb nicht von Belang, weil der Geschäfts- und Reklamecharakter nicht ausschliesslich sein muss; es genügt, um die Anwendung der Zeitungstaxe auszuschliessen, dass dieser überwiegt.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, schlägt nicht durch. Unbehelflich ist das Argument, die NSB sei kein Geschäft, sondern eine Gemeinschaft von Mitgliedern, welche - wenn auch nicht mitgliedschaftsrechtlich im Sinne des ZGB oder OR organisiert - mittels ihrem stetigen Erwerb von Büchern der NSB erlaube, die Bücher billiger abzugeben. Die NSB verfolge mithin sowohl einen sozialen als auch einen bildenden Zweck, indem sie gute Bücher zu "billigen Preisen" anbiete. Unverkennbar ist nämlich, dass die NSB als Abteilung eines kommerziellen Unternehmens in erster Linie den Verkauf ihrer Bücher bezweckt. Dass dabei auch ein sozialer und bildender Zweck angestrebt werden kann, ist unbestritten. Auch wird nicht in Abrede gestellt, dass der NSB-Revue Orientierungscharakter zukommt. Der von der Beschwerdeführerin behauptete und dem Reklamecharakter entgegengestellte Orientierungszweck des Mitteilungsblattes schliesst aber deshalb das Überwiegen des Geschäfts- oder Reklamecharakters des Mitteilungsblattes nicht aus, weil die Orientierung im wesentlichen dem Bücherverkauf dient, d.h. dem durch die NSB als Abteilung der Beschwerdeführerin verfolgten kommerziellen Zweck des Unternehmens.
Der angefochtene Entscheid verletzt somit
Art. 20 Abs. 2 lit. c PVG
in Verbindung mit Art. 60 Verordnung (1) zum PVG (beide in der alten Fassung) nicht. Er hält aber auch stand vor dem
BGE 99 Ib 283 S. 288
heute in Kraft stehenden
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
, der die Anwendung der Zeitungstaxe ausschliesst, wenn die Zeitung oder Zeitschrift überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken dient.
3.
Die Beschwerdeführerin beklagt sich über rechtsungleiche Behandlung, weil die Kundenzeitschrift PRO von der PTT zur Zeitungstaxe befördert werde. Sie verlangt, dass, solange beim PRO das abonnementsähnliche Verhältnis bejaht und diese Zeitschrift nicht auch als Geschäfts- oder Reklameblatt bezeichnet werde, auch die NSB-Revue zur Zeitungstaxe zu befördern sei.
Nachdem die vorangehenden Erwägungen ergaben, dass die Beschwerdeführerin nach Massgabe der einschlägigen Vorschriften keinen Anspruch auf Beförderung der NSB-Revue zur Zeitungstaxe hat und somit gesetzmässig behandelt worden ist, fragt sich, ob die Rüge der unterschiedlichen Behandlung im vorliegenden Fall zu hören ist. Dabei ist vorab im Lichte von
Art. 20 PVG
und Art. 58 Verordnung (1) zum PVG zu prüfen, ob die behauptete unterschiedliche Behandlung tatsächlich gegeben ist und ob allenfalls hiefür sachliche Gründe bestehen.
a) Die Kundenzeitschrift PRO wird vom SDV über die Genossenschaft Kundenzeitschrift PRO herausgegeben und zurzeit in einer Auflage von 1,62 Millionen Exemplaren in jede Privathaushaltung der deutschen Schweiz versandt. Alleinige Voraussetzung, um die Zeitschrift zu erhalten, ist somit in den hier interessierenden Fällen das Vorliegen eines sog. Privathaushaltes in der deutschen Schweiz. Wenn die GD-PTT zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung gegenüber der NSB-Revue diesbezüglich anführt, es liege ein Abonnementsverhältnis deshalb vor, weil vom Empfänger des PRO eine geldwerte Leistung erbracht werde, so entspricht dies nicht der Realität. Es trifft zu, dass dem Kunden für ein mit Fr. 210.-- PRO-Rabattmarken gefülltes Markenheft der 5%-ige Rabatt von Fr. 10.- in bar oder mittels Gutscheinen erstattet wird und dass ihm für die übrigen Fr. 10.- PRO-Rabattmarken die Zustellung der Kundenzeitschrift in Aussicht gestellt wird. Den Tatsachen entspricht dagegen nicht, dass der Kunde die Zeitschrift PRO regelmässig deshalb erhält, weil er durch diese restlichen Fr. 10.- PRO-Rabattmarken in ein Abonnementsverhältnis zu den Herausgebern des PRO getreten wäre. Unabhängig nämlich davon, ob er eines, mehrere oder überhaupt keine Rabattmarken-
BGE 99 Ib 283 S. 289
Hefte einlöst, wird ihm die Zeitschrift zugestellt, und es erhält sie auch, wer in der deutschen Schweiz nicht Kunde des selbständigen Detailhandels ist. Anderseits mag der Kunde aus der Westschweiz und aus dem Tessin PRO-Rabattmarkenhefte einlösen, er wird die Kundenzeitschrift trotzdem nicht erhalten, weil er nicht in der deutschen Schweiz wohnsässig ist. Ein Abonnementsvertrag im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. a Verordnung (1) zum PVG besteht nicht und es kann ernstlich auch nicht behauptet werden, es liege ein abonnementsähnliches Verhältnis im Sinne der alten Fassung der lit. b daselbst vor. Dass es sich anderseits um Mitgliedschaftspresse im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. b (heutige Fassung der Verordnung (1) zum PVG handle, wird nicht behauptet; die Frage bedarf keiner näheren Erörterung.
Es ist mithin festzustellen, dass ebensowenig wie beim Mitteilungsblatt NSB-Revue bei der Kundenzeitschrift PRO von einem Abonnement gesprochen werden kann. An diesem Ergebnis vermag auch nichts zu ändern, dass nur 83,7% der Auflage des PRO zur Zeitungstaxe, der Rest zur Drucksachentaxe befördert werden.
b) Die Genossenschaft Kundenzeitschrift PRO bezweckt laut Art. 2 ihrer Statuten "die Herausgabe einer Zeitschrift und anderer Druckerzeugnisse zur Werbung für den mittelständischen Detailhandel und seiner Lieferanten und fördert die Interessen des mittelständischen Detailhandels". Damit ist durch die Herausgeber selbst unmissverständlich klargestellt, dass die Kundenzeitschrift PRO Werbezwecken, d.h. im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
Geschäfts- oder Reklamezwecken dient.
Die GD-PTT macht zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung diesbezüglich allerdings geltend, dass der Herausgeber des PRO, der SDV, nicht selber einen Warenhandel betreibt. Die Inserate stünden denn auch weder mit dem Herausgeber noch mit den Unternehmungen, die hinter ihm stehen, im Zusammenhang; sie würden nicht von den Detaillisten aufgegeben, sondern stammten vom Produzenten. Die durch die Produzenten angepriesenen Produkte könnten überdies nicht nur bei den Detaillisten, sondern in irgendeinem Geschäft gekauft werden.
Es trifft zu, dass der SDV nach § 2 seiner Statuten den Zweck hat, "die örtlichen, regionalen oder kantonalen Organisationen
BGE 99 Ib 283 S. 290
mittelständischer, selbständiger Detaillisten sowie deren schweizerische Berufsverbände und Selbsthilfeorganisationen zu einer schweizerischen Spitzenorganisation zusammenzufassen, bei der Lösung der Aufgaben dieser Organisationen mitzuhelfen, die Leistungs- und Konkurrenzfähigkeit der mittelständischen, selbständigen Detaillisten zu fördern, deren gesellschaftliche und wirtschaftspolitische Standesinteressen zu wahren und die Beziehungen zur Käuferschaft zu pflegen", und dass er selbst keinen Warenhandel betreibt. Das vermag indes nicht über die Tatsache hinwegzutäuschen, dass die von ihm über die eigens hiezu geschaffene Genossenschaft herausgegebene Kundenzeitschrift für den Detaillisten und für die Produkte wirbt, die im selbständigen Detailhandel bezogen werden können. Dies entspricht denn auch wie aus Ziff. 12 von § 2 der Statuten des SDV ersichtlich wird, einem Mittel, um den Zweck des SDV zu erfüllen, nämlich "durch die Kundenpresse und den Einsatz anderer geeigneter Werbemittel die Käuferschaft zugunsten der Privatwirtschaft und insbesondere des mittelständischen, selbständigen Detailhandels" zu beeinflussen. Dass die in den Inseraten des PRO angepriesenen Produkte nicht nur beim selbständigen Detailhandel, sondern auch bei COOP, Denner, Merkur, in Warenhäusern und Discountern erhältlich sind, ist hiebei nicht von Belang. Wesentlich ist, ob mit der Herausgabe der Kundenzeitschrift überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecke verfolgt werden, was angesichts der Zielsetzung des PRO ernstlich nicht bestritten werden kann.
Diese Feststellung allein schon schliesst - wie bei der NSB-Revue - die Beförderung zur Zeitungstaxe aus, denn die Voraussetzungen des
Art. 20 Abs. 2 PVG
müssen kumulativ erfüllt sein. Damit erübrigt es sich auch, der Frage weiter nachzugehen, wie weit NSB-Revue und PRO den Anforderungen hinsichtlich des redaktionell verarbeiteten Textteils (
Art. 20 Abs. 2 lit. f PVG
) entsprechen.
c) Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass die Rüge der Beschwerdeführerin, das PRO werde im Gegensatz zur NSB-Revue bei 83,7% seiner Auflage zur Zeitungstaxe befördert, obwohl hiefür die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, sachlich begründet ist, weil die Beförderung zur Zeitungstaxe in der Tat nicht gesetzmässig ist. Daraus folgt indessen noch nicht, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Taxpflicht für die postalische Beförderung der NSB-Revue gleich, d.h. in
BGE 99 Ib 283 S. 291
casu auch gesetzwidrig zu behandeln ist. Ja es kann sich fragen, ob die Rüge der unterschiedlichen Behandlung im vorliegenden Fall überhaupt zu hören ist.
Das Bundesgericht hat wiederholt ausgeführt, der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung gehe in der Regel der Rücksicht aus gleichmässige Rechtsanwendung vor, und der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden sei, gebe dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (so
BGE 98 Ia 161
f. und dort angeführter Hinweis auf frühere Urteile). Es hat jedoch im erwähnten Urteil einschränkend ausgeführt, dass dies nur gelte, wenn nur in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan sei. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten gesetzwidrigen Praxis ablehnten, könne der Bürger verlangen, dass diese widerrechtliche Begünstigung, die dem Dritten zuteil werde, auch ihm gewährt werde.
Diese Einschränkung kommt im vorliegenden Fall insoweit zum Zuge, als es um die bis anhin geschuldeten Beförderungstaxen geht. Nachdem die Postverwaltung im bundesgerichtlichen Verfahren die Aufgabe der beim auflagestarken PRO geübten, gesetzwidrigen Praxis in keiner Weise in Aussicht gestellt hat, verlangt der Grundsatz der Rechtsgleichheit im eben aufgezeigten Sinn, dass der Beschwerdeführerin die widerrechtliche Begünstigung zuteil werde, die dem Herausgeber des PRO gewährt worden ist. Anders verhält es sich für die Zukunft. Hier ist zu unterscheiden: Lehnt es die Postverwaltung - vorausgesetzt dass die hier geprüfte Sachlage unverändert andauert - nach wie vor ab, den gesetzlichen Zustand wiederherzustellen, und befördert sie das PRO weiterhin zur Zeitungstaxe, kann die Beschwerdeführerin verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die dem PRO zuteil wird, auch ihr für die NSB-Revue gewährt werde. Stellt dagegen die Postverwaltung den gesetzmässigen Zustand wieder her und befördert sie sämtliche sog. Kundenzeitschriften und Mitteilungsblätter zur richtigen, d.h. den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Taxe, so hält das Vorgehen der Postverwaltung vor den Grundsätzen der Gesetzmässigkeit und der Rechtsgleichheit stand. Für die Beschwerdeführerin wird alsdann keine Veranlassung mehr bestehen, sich darüber zu beschweren, dass die NSB-Revue nicht zur Zeitungstaxe befördert wird. Ändern aber die Verhältnisse bezüglich der
BGE 99 Ib 283 S. 292
Beförderungsvoraussetzungen nach
Art. 20 PVG
und den entsprechenden Verordnungsvorschriften - sei es bei einzelnen Kundenzeitschriften oder bei Mitteilungsblättern -, dann wird die Postverwaltung aufgrund der geänderten Sachlage über die Taxpflichten neu entscheiden müssen.
In diesem Sinn ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e6d9b189-01b2-4123-8b72-ed33196a008e | Urteilskopf
116 Ib 235
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. August 1990 i.S. Stadt Chur gegen Stiftung Priesterseminar St. Luzi und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Materielle Enteignung, Zwischenentscheid.
1. Eine Verletzung von kantonalem Recht aus dem Bereich von
Art. 5 Abs. 2 RPG
ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen (E. 1).
2. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid (E. 2).
3. Die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, ist von Amtes wegen abzuklären, selbst wenn die Parteien diesen Tatbestand anerkennen (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 116 Ib 235 S. 235
Am 9. Juni 1980 stimmten die Stimmbürger der Stadt Chur einer Zonenplan- und Baugesetzesrevision zu, die von der
BGE 116 Ib 235 S. 236
Regierung mit Beschluss vom 10./28. November 1980 genehmigt wurde. Von dieser Revision erfasst ist unter anderem auch die im Eigentum der Stiftung Priesterseminar St. Luzi stehende Parzelle Nr. 1856 im Halte von insgesamt 126'304,7 m2, indem hievon 36'540 m2 von der Industriezone, 2. Etappe, in die Grünzone umgeteilt wurden.
Die Stiftung machte mit Schreiben vom 23. Januar 1981 gegenüber der Stadt Chur eine Entschädigung aus materieller Enteignung geltend und wies diese darauf hin, dass ihr voraussichtlich das Heimschlagsrecht zustehen dürfte. In der Folge stellte die Stadt Chur am 30. März 1982 bei der Enteignungskommission VIII das Begehren, die umgezonte Teilfläche im Halte von 36'540 m2 sei in ihr Eigentum zu übertragen und die Entschädigung auf insgesamt Fr. 4'019'400.-- festzusetzen. Die Stadt Chur anerkannte dabei ausdrücklich, dass die Umzonung den Tatbestand der materiellen Enteignung erfülle. Daraufhin führten die Parteien über Jahre hinweg Verhandlungen, ohne sich einigen zu können. Ab Oktober 1985 ruhten die Verhandlungen.
Am 9. September 1987 gelangte die Stiftung Priesterseminar St. Luzi erneut an die Enteignungskommission VIII mit dem Gesuch um Fortsetzung des hängigen Verfahrens, wobei sie mit "neu formulierte(n), modifizierte(n)" Rechtsbegehren die Schätzung des ihr aus materieller Enteignung entstandenen Schadens bzw. der Inkonvenienzen forderte.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Oktober 1987 stellte die Stadt Chur die Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie ihr Gesuch vom 30. März 1982 auf Eigentumsübertragung der in die Grünzone umgezonten Teilfläche von 36'540 m2 aus der Parzelle Nr. 1856 zurückgezogen habe, dass das Vorliegen einer materiellen Enteignung von der Stadt Chur bestritten werde und dass die Akten dem Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung zu überweisen seien.
Mit Entscheid vom 12. April 1988 kam der Präsident der Enteignungskommission VIII zum Schluss, die Bestreitung des Vorliegens einer materiellen Enteignung durch die Stadt Chur sei als widersprüchliches Verhalten zu qualifizieren und verstosse gegen Treu und Glauben.
Gegen diesen Entscheid ergriff die Stadt Chur verschiedene Rechtsmittel, unter anderem Einsprache bei der Enteignungskommission und Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
BGE 116 Ib 235 S. 237
Am 16. Mai 1988 hob die Enteignungskommission in Gutheissung der Einsprache der Stadt Chur die angefochtene Präsidialverfügung auf und überwies die Akten gemäss Art. 22 Abs. 3 des Enteignungsgesetzes des Kantons Graubünden vom 26. Oktober 1958 (kEntG) dem Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung.
In der Folge ordnete der verwaltungsgerichtliche Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel zur Frage der materiellen Enteignung an, indem er der Stiftung Gelegenheit gab, eine Klageschrift einzureichen. Die Stiftung verlangte in ihrer Eingabe vom 8. Juli 1988 die Feststellung, dass das Verfahren vor der Enteignungskommission VIII fortzusetzen sei, da eine gültige Bestreitung des Tatbestandes der materiellen Enteignung nicht vorliege; eventuell sei der Tatbestand der materiellen Enteignung als gegeben festzustellen, so dass das Verfahren vor der Enteignungskommission VIII seinen Fortgang nehmen könne.
Das Verwaltungsgericht stellte mit Entscheid vom 23. Januar 1990 fest, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten habe. Es wies daher die Enteignungskommission VIII an, das Schätzungsverfahren fortzusetzen.
Die Stadt Chur führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 1990 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Stadt Chur keine Entschädigung aus materieller Enteignung schulde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden kann (
BGE 115 Ib 459
mit Hinweisen).
b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die im Jahre 1980 durch die Churer Stimmbürger beschlossene Zonenplanänderung zu Lasten der Stiftung Priesterseminar St. Luzi eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) bewirkt hat. Der Begriff der materiellen Enteignung ist bundesrechtlich abschliessend geregelt und für die Kantone verbindlich (
BGE 112 Ib 496
;
BGE 110 Ib 31
; Urteil des Bundesgerichts vom
BGE 116 Ib 235 S. 238
18. August 1989 i.S. Stiftung Priesterseminar St. Luzi, E. 1a). Insofern liegt in materieller Hinsicht eine bundesrechtliche Streitsache vor, welche grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Daran ändert nichts, dass der angefochtene Entscheid auch auf kantonalem Recht beruht. Nach der Rechtsprechung ist auch der Verstoss gegen kantonales Recht aus dem Bereich von
Art. 5 Abs. 2 RPG
- unabhängig davon, ob es sich um unselbständige Ausführungsvorschriften oder um selbständiges Ergänzungsrecht handelt - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen (
BGE 114 Ib 348
mit Hinweisen). Soweit selbständiges kantonales Recht in Frage steht, beschränkt sich das Bundesgericht indessen auf Willkürprüfung (
BGE 112 Ib 96
f.).
2.
Mit dem angefochtenen Entscheid ist das Enteignungsverfahren noch nicht abgeschlossen. Entschieden wurde einzig die Frage, ob die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nachträglich gültig bestritten habe. Das Verwaltungsgericht hat diese Frage verneint und die Sache der Enteignungskommission zugewiesen mit dem Auftrag, das Schätzungsverfahren durchzuführen. Es handelt sich somit um einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid, der bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellt (
BGE 108 Ib 381
).
Dieser Zwischenentscheid kann nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 und 45 VwVG
). Diese Voraussetzung ist anders als im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren schon als erfüllt zu betrachten, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des Entscheides hat (
BGE 112 Ib 421
f. mit Hinweisen). Ob ein solcher Nachteil vorliegt, ist im folgenden zu prüfen.
a) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten hat. Die Anerkennung oder Bestreitung einer materiellen Enteignung wirkt sich gemäss kantonalem Enteignungsgesetz auf den Fortgang des Verfahrens aus. Art. 22 Abs. 3 kEntG regelt dazu folgendes:
"Hält das belangte Gemeinwesen eine Forderung aus materieller Enteignung für unbegründet, überweist der Präsident der Enteignungskommission die Akten an das Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer
BGE 116 Ib 235 S. 239
materiellen Enteignung."
Bestreitet demnach das Gemeinwesen das Vorliegen einer materiellen Enteignung, so wird die Sache dem Verwaltungsgericht überwiesen. Dieses hat alsdann in einem (selbständig anfechtbaren) Entscheid festzustellen, ob eine materielle Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
vorliege oder nicht. Wird diese Frage verneint, weist es die Klage ab. Kommt das Gericht hingegen zum gegenteiligen Schluss, sind die Akten der Enteignungskommission zuzuweisen, damit sie das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. der Vollziehungsverordnung vom 29. Mai 1958 zum Enteignungsgesetz (VVkEntG) einleite (Art. 22 Abs. 4 kEntG). Der Entscheid der Enteignungskommission über die Höhe der geschuldeten Entschädigung - nicht mehr aber über die bereits rechtskräftig bejahte Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung an sich - ist in der Folge an das Verwaltungsgericht weiterziehbar (Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG).
b) Ist das Gemeinwesen - mit dem Forderungskläger - der Auffassung, dass der Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt ist, so erübrigt sich gemäss Art. 22 Abs. 3 kEntG e contrario eine Überweisung der Streitsache an das Verwaltungsgericht; die Enteignungskommission hat in diesen Fällen direkt das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. VVkEntG einzuleiten. Anders als indessen aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 kEntG geschlossen werden könnte, ist die Kommission an die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien nicht gebunden. Vielmehr ist von Bundesrechts wegen auch in diesen Fällen zu fordern, dass die Enteignungskommission das Vorliegen einer materiellen Enteignung von Amtes wegen im Schätzungsverfahren prüft (vgl. auch Art. 15 Abs. 1 VVkEntG). Kommt sie dabei zum Schluss, dass trotz übereinstimmender (den Tatbestand der materiellen Enteignung bejahender) Parteierklärungen keine materielle Enteignung vorliegt, so ist keine Entschädigung zuzusprechen. Denn mit der Verneinung des Vorliegens einer materiellen Enteignung ist zugleich ausgesagt, dass keine zu entschädigende Vermögenseinbusse beim Kläger entstanden ist (vgl. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 252 ff.). Die Frage, ob im Einzelfall eine materielle Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
vorliegt, darf deshalb im Rahmen eines förmlichen staatlichen Verfahrens nicht allein der Disposition der Parteien überlassen werden. Anders entscheiden hiesse, auf kantonaler Ebene Abweichungen vom Begriff der materiellen Enteignung zu gestatten, was angesichts seiner bundesrechtlichen Natur nicht zulässig
BGE 116 Ib 235 S. 240
ist. Der Entscheid der Enteignungskommission ist gemäss Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG an das Verwaltungsgericht weiterziehbar; dieses hat - entgegen der in der Präsidialverfügung vom 5. Mai 1988 geäusserten Meinung - nicht nur die Höhe der Entschädigung, sondern vorab auch die in diesem Verfahrensstadium noch nicht entschiedene Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung an sich zu prüfen. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, von Amtes wegen abzuklären ist, selbst wenn die Parteien diesen Tatbestand anerkennen.
c) Aus diesen Erwägungen folgt für den vorliegenden Fall, dass der angefochtene Entscheid nicht bedeutet, die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, müsse nicht mehr geprüft werden. Das Verwaltungsgericht hat "vorfrageweise" festgestellt, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten habe, weshalb die Enteignungskommission das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. VVkEntG einzuleiten habe. Es hat indessen nicht darüber entschieden, ob eine materielle Enteignung vorliege oder nicht. Dies hat - wie dargelegt - zur Folge, dass die Enteignungskommission über diese Frage im Schätzungsverfahren zu befinden haben wird, da sie bisher nicht rechtskräftig beurteilt wurde. Der Entscheid der Kommission kann gemäss Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG sowohl bezüglich der Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung als auch bezüglich der Höhe einer allfälligen Entschädigung beim Verwaltungsgericht und anschliessend beim Bundesgericht angefochten werden. Daraus folgt aber, dass der Stadt Chur kein nicht wiedergutzumachender Nachteil erwächst, wenn die vorliegende Beschwerde nicht unverzüglich behandelt wird. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e6dae8b5-208b-4993-8708-f39ac2f460da | Urteilskopf
125 V 401
65. Urteil vom 19. November 1999 i.S. D. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 1 und 19 VwVG
;
Art. 57 ff. BZP
; Art. 54, 57 Abs. 1, 58, 86 Abs. 2 IVG; Art. 73, 73bis Abs. 1, 75 Abs. 1 und 2 IVV: Verfahren bei der Abklärung der Verhältnisse durch die kantonale IV-Stelle.
- Da die kantonalen IV-Stellen keine Bundesverwaltungsbehörden sind, finden im Abklärungsverfahren vor den IV-Stellen die Bestimmungen des VwVG und des BZP keine Anwendung; das Verfahren richtet sich nach den
Art. 69-77 IVV
und den kantonalen Vorschriften.
- Die in
Art. 73bis Abs. 1 IVV
vorgesehene Anhörung des Versicherten oder seines Rechtsvertreters vor der beabsichtigten Erledigung geht über den in
Art. 4 BV
garantierten Mindestanspruch hinaus.
- Der Anordnung einer Begutachtung durch kantonale IV-Stellen kommt kein Verfügungscharakter zu. | Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 125 V 401 S. 402
A.-
Der 1946 geborene D. wurde am 11. Mai 1992 von einem Velofahrer angefahren und zog sich dabei eine distale intraartikuläre Radiusfraktur zu, deren Heilung protrahiert verlief. Am 3. November 1992 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich liess unter anderem die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten abklären und zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei. Am 20. Juli 1995 teilte sie dem Versicherten mit, zur Überprüfung des Leistungsanspruchs sei eine medizinische Abklärung notwendig, welche durch die Medizinische Abklärungsstelle X erfolgen werde. Am 17. August 1995 liess D. erklären, er sei mit der vorgesehenen Begutachtung nicht einverstanden, da X üblicherweise Dr. med. T. zuziehe, dieser voreingenommen und die Abklärungsstelle selbst nicht unabhängig sei. Mit Anordnung vom 12. September 1995 hielt die IV-Stelle an der in Aussicht genommenen Begutachtung
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. März 1998 im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Anspruch des Versicherten auf Anhörung richte sich zwar nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) und dem Bundesgesetz über den Zivilprozess (BZP), doch habe sich eine Anhörung zu den dem Gutachter vorzulegenden Fragen erübrigt, weil bezüglich der Arbeitsfähigkeit eines zu Untersuchenden immer dieselben Fragen zu stellen seien und weil der Versicherte bereits die Person des Gutachters abgelehnt habe.
C.-
D. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit sei an die IV-Stelle zurückzuweisen zu einem rechtskonformen Vorgehen bei der gutachterlichen Abklärung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt.
BGE 125 V 401 S. 403
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es stellt sich die Frage, ob die IV-Stelle dem Beschwerdeführer hätte Gelegenheit geben müssen, sich vorgängig zu den vom Gutachter zu beantwortenden Fragen zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsfragen zu stellen. Zunächst ist zu prüfen, ob die nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 57 ff. BZP
bei der Einholung von Sachverständigengutachten zu beachtenden Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten (vgl. für das Verwaltungsverfahren der SUVA: RKUV 1993 Nr. U 167 S. 96 f. Erw. 5b, die sinngemäss auch für die nach
Art. 68 Abs. 1 UVG
zugelassenen Privatversicherer gelten [
BGE 120 V 361
f. Erw. 1c]) den Betroffenen auch im Administrativverfahren der Invalidenversicherung zustehen.
2.
a) Das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren findet nach dessen Art. 1 Abs. 1 in Verwaltungssachen Anwendung, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde hin zu erledigen sind. Abs. 2 des genannten Artikels listet in lit. a bis e die Behörden im Sinne von Abs. 1 auf.
b) Jeder Kanton errichtet durch besonderen Erlass eine unabhängige IV-Stelle (
Art. 54 Abs. 1 Satz 1 IVG
). Der kantonale Erlass regelt den Sitz der IV-Stelle, ihre interne Organisation und die rechtliche Stellung ihres Leiters und seiner Mitarbeiter (
Art. 54 Abs. 2 lit. a bis c IVG
). Da den Kantonen die Rechtsform und die Organisation der IV-Stellen überlassen wird, handelt es sich bei diesen nicht um Bundesverwaltungsbehörden im Sinne der in Erw. 2a genannten Bestimmungen. Als kantonale Instanzen sind die IV-Stellen dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren folglich nicht unterstellt (
Art. 1 VwVG
; vgl. SALADIN, das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 46 N. 9.25 dritter Absatz), anders die IV-Stelle des Bundes (
Art. 56 IVG
).
Zwar hat das Eidg. Versicherungsgericht in SVR 1996 IV Nr. 98 S. 297 f. Erw. 2c hinsichtlich der Frage der Rechtmässigkeit eines Einspracheverfahrens im Bereich der Invalidenversicherung beiläufig erwähnt, das Verfahren vor der IV-Stelle bestimme sich grundsätzlich nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren und speziell des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung bzw. der Verordnung über die Invalidenversicherung, ist dann aber in Urteilen danach auf Distanz zu dieser Auffassung gegangen, indem es die Frage offen gelassen hat (AHI 1998 S. 126 f. Erw. 2a; nicht veröffentlichte Urteile H. vom 6. März 1998 Erw. 3 und F. vom 24. Oktober 1997 Erw. 3b). Auch ist zu beachten, dass sich das Eidg.
BGE 125 V 401 S. 404
Versicherungsgericht in jenem Urteil nicht mit der Rechtsnatur der IV-Stellen auseinander gesetzt hat. An der beiläufig geäusserten Meinung, die übrigens keinen Einfluss auf den Ausgang jenes Verfahrens hatte, kann nicht festgehalten werden.
3.
Richtet sich das Verfahren vor den IV-Stellen nicht nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren und den nach Art. 19 dieses Gesetzes sinngemäss anwendbaren Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Zivilprozess, sondern nach den vom Bundesrat gestützt auf
Art. 58 und
Art. 86 Abs. 2 IVG
erlassenen Normen in der Verordnung über die Invalidenversicherung, namentlich nach den
Art. 69-77 IVV
, und, soweit damit nicht in Widerspruch stehend, nach kantonalem Verfahrensrecht (MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 21), bleibt zu prüfen, welche Mitwirkungsrechte den Betroffenen bei der Einholung von Sachverständigengutachten nach diesen Regeln zustehen.
a) Die vom Bundesrat getroffene Regelung in
Art. 73bis Abs. 1 IVV
lautet wie folgt:
Anhörung des Versicherten
1 Bevor die IV-Stelle über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschliesst, hat sie dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen.
b) Von besonderem Interesse für die hier zu beurteilende Frage ist, dass der Versicherte oder sein Vertreter anzuhören ist, "bevor" die IV-Stelle über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschliesst. Nun könnte argumentiert werden, dass beispielsweise auch bereits eine Anhörung zur Person des Begutachters und zu den an ihn zu stellenden Fragen zeitlich vor der Beschlussfassung der IV-Stelle ("bevor") liege, sodass die Bestimmung auch eine solche Anhörung meine. Allein es ist zu bemerken, dass die IV-Stelle den Versicherten zur "geplanten Erledigung" anzuhören hat, was bedeutet, dass die Ergebnisse der Abklärung der Verhältnisse, so auch allfällige Gutachten, bereits vorliegen müssen, denn andernfalls wäre es der IV-Stelle gar nicht möglich, sich ein Bild über die Erledigung zu machen. Das Stadium des Verfahrens, in welchem die Anhörung des Versicherten oder seines Vertreters zu erfolgen hat, lässt den Umkehrschluss zu, dass in einem früheren Zeitpunkt, so etwa bei Anordnungen zur Abklärung der Verhältnisse wie eben
BGE 125 V 401 S. 405
der Einholung von Gutachten, der Versicherte oder sein Rechtsvertreter nicht anzuhören ist.
c) Darin, dass der Versicherte oder sein Vertreter vor der geplanten Erledigung angehört werden muss, ist die Absicht des Verordnungsgebers zu erkennen, das Verfahren zu straffen. Der Versicherte soll, wie die IV-Stelle in der Vernehmlassung zu Recht dartut, bei der Anhörung sämtliche Anträge und Einwendungen bezüglich der geplanten Erledigung auf einmal vorbringen können, angefangen von Anträgen und Einwendungen bezüglich der Abklärung der Verhältnisse bis hin zur beabsichtigten Rechtsanwendung. Bezüglich der Einwendungen gegen den Gutachter hat der Versicherte einmal die Möglichkeit, anlässlich des Aufgebots zur Begutachtung sofort zu reagieren, worauf die IV-Stelle ohne Verfügung - wie noch darzulegen sein wird (vgl. Erw. 4c) - bestimmt, was mit dem Aufgebot weiter zu geschehen hat. Im Anhörungsverfahren kann der Versicherte seine Einwendungen erneuern und er kann insbesondere auch geltend machen, er sei vom betreffenden Gutachter schlecht behandelt oder nicht unvoreingenommen untersucht worden.
d) Das dargelegte Verständnis von
Art. 73bis Abs. 1 IVV
wird unterstützt durch
Art. 75 Abs. 2 IVV
, wonach Anordnungen der IV-Stelle zur Abklärung der Verhältnisse nicht in der Form der Verfügung zu treffen sind. Das Verfahren soll dadurch beschleunigt werden. Die einzelnen Anordnungen sollen Realakte bleiben, die nicht der Anfechtung unterliegen.
e) Eine solche Regelung könnte nicht Bestand haben, wenn sie dem in
Art. 4 Abs. 1 BV
verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör nicht Stand zu halten vermöchte. Allein der daraus fliessende Anspruch, zumindest nachträglich zu den erhobenen Beweisen Stellung zu nehmen (vgl.
BGE 124 I 51
Erw. 3a, 242 Erw. 2,
BGE 124 II 137
Erw. 2b,
BGE 124 V 181
Erw. 1a, je mit Hinweisen), ist gewährleistet. Die Regelung in
Art. 73bis Abs. 1 IVV
geht insoweit über den Mindestanspruch hinaus, als der Versicherte oder sein Rechtsvertreter nicht nur zu den erhobenen Beweisen, sondern auch zur geplanten Rechtsanwendung Stellung nehmen kann.
4.
a) Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf eine Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Dies gilt auch für die Sachurteilsvoraussetzung einer anfechtbaren Verfügung. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer
BGE 125 V 401 S. 406
Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist, verbunden mit der Feststellung, dass auf das Rechtsmittel mangels Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden kann (
BGE 122 V 322
Erw. 1 und 329 f. Erw. 5; SVR 1998 ALV Nr. 12 S. 37 Erw. 2).
b) Im nicht veröffentlichten Urteil L. vom 13. Dezember 1995 liess das Eidg. Versicherungsgericht den Verfügungscharakter der Anordnung einer Abklärung bei einer Beruflichen Abklärungsstelle (BEFAS) offen, liess aber durchblicken, dass dieser zu verneinen wäre. Es hat erwogen, dass im Bereich der Abklärung nicht über Pflichten im Rechtssinne befunden werde, sondern über Lasten oder Obliegenheiten (des Versicherten), was sich allein daraus zeige, dass die Teilnahme an einem (bestimmten) Abklärungsaufenthalt weder realiter erzwungen noch bestraft werden könne (in diesem Sinne zur Schadenminderung/Selbsteingliederung:
BGE 108 V 215
). Ein vom Versicherten gezeigtes ablehnendes Verhalten wirke sich nur indirekt auf seine invalidenversicherungsrechtliche Stellung aus, indem er, wenn die Abklärungsmassnahme zumutbar sei und die formellen Voraussetzungen (Mahnung, Bedenkzeit, Androhung) eingehalten seien, mit einer Schmälerung seiner Eingliederungs- oder Rentenansprüche rechnen (
Art. 10 Abs. 2,
Art. 31 Abs. 1 IVG
; ZAK 1983 S. 28 Erw. 3) oder einen auf der Grundlage der verfügbaren Akten erlassenen Abweisungs- oder einen Nichteintretensentscheid gewärtigen müsse (
BGE 108 V 229
). Weiter wies es darauf hin, dass die Frage der Zumutbarkeit der von der IV-Stelle vorgesehenen, weil als für die Festlegung der Leistungsberechtigung zweckmässig erachteten BEFAS-Abklärung auch vorfrageweise noch, bei Beurteilung einer gestützt auf das von der Versicherten gezeigte Verhalten erlassenen Ablehnungs- oder Nichteintretensverfügung geprüft werden könne. In SVR 1996 IV Nr. 93 S. 282 Erw. 1, wo es um die Anordnung einer Begutachtung bei einer Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) ging, liess das Eidg. Versicherungsgericht die Frage, ob eine solche Anordnung eine anfechtbare Verfügung darstelle, unter Hinweis auf das eingangs erwähnte Urteil offen.
c) Es ist nunmehr zu entscheiden, ob die als Verfügung bezeichnete Anordnung vom 12. September 1995 den Begriff einer anfechtbaren Verfügung erfüllt.
Zunächst kann auf die in Erw. 4b gewonnenen Erkenntnisse verwiesen werden. Auch bei der Anordnung eines Gutachtens wird nicht über Rechte und Pflichten
BGE 125 V 401 S. 407
eines Versicherten (vgl.
Art. 75 Abs. 1 IVV
) befunden, kann doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie diejenige an einer beruflichen Abklärung. Das ablehnende Verhalten wirkt sich vielmehr dahingehend aus, dass die IV-Stelle bei schuldhafter Verweigerung einer Begutachtung unter Ansetzung einer angemessenen Frist und Darlegung der Säumnisfolgen auf Grund der Akten beschliessen kann (
Art. 73 IVV
).
Weiter steht fest, dass für Anordnungen, welche bei der Abklärung der Verhältnisse oder beim Vollzug einer rechtskräftigen Verfügung getroffen werden, nach ausdrücklicher Vorschrift keine Verfügung zu erlassen ist (
Art. 75 Abs. 2 IVV
; vgl. Erw. 3d). Auch aus
Art. 57 Abs. 1 IVG
ergibt sich, dass die IV-Stellen nur - aber immerhin - über Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e), nicht aber über die Abklärungen (lit. a und b) zu verfügen haben.
Obwohl die IV-Stelle die Anordnung vom 12. September 1995 ausdrücklich als "Verfügung" bezeichnete, kommt ihr nach dem Gesagten kein Verfügungscharakter zu.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht ist bisher - ohne sich indessen mit der formellen Frage nach dem Verfügungscharakter auseinander gesetzt zu haben - auf Beschwerden im Zusammenhang mit der Anordnung von Gutachten im Administrativverfahren der Invalidenversicherung eingetreten. Soweit die IV-Stellen solche Anordnungen in Verfügungsform erlassen haben und das Eidg. Versicherungsgericht die selbstständige Anfechtbarkeit derselben bejaht hat (vgl. AHI 1998 S. 125 f. Erw. 1 mit Hinweisen), kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden, da die bisher nicht geprüfte Frage nach dem Verfügungscharakter einer solchen Anordnung zu verneinen ist. Die bessere Erkenntnis über den Charakter einer solchen Anordnung führt zu einer Praxisänderung (
BGE 124 V 124
Erw. 6a,
BGE 123 V 157
Erw. 3b, je mit Hinweisen).
e) Die IV-Stelle wird dem Beschwerdeführer in Nachachtung von
Art. 73 IVV
unter Darlegung der Säumnisfolgen eine angemessene Frist zur Teilnahme an der angeordneten Begutachtung ansetzen. Sollte er sich nunmehr zu einer Teilnahme entschliessen, wird sie sich mit den Einwendungen gegen die Abklärungsstelle X als Begutachtungsstelle und insbesondere gegen den von dieser gelegentlich beigezogenen Dr. med. T. (falls er überhaupt als Gutachter bestimmt wird) zum gegebenen Zeitpunkt, d.h. im Rahmen der Anhörung, auseinander setzen. Andernfalls wird sie auf Grund der Akten über das Leistungsbegehren beschliessen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e6df4a6a-19b3-44cf-ab3f-93bdfdfd85da | Urteilskopf
139 III 297
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre PPE X. (recours en matière civile)
5A_246/2012 du 17 avril 2013 | Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG
; provisorische Rechtsöffnung, Schuldanerkennung; Kosten des Miteigentums.
Die von der Versammlung der Stockwerkeigentümer genehmigte Kostenabrechnung in Verbindung mit dem vom betriebenen Eigentümer unterzeichneten Reglement über die Verwaltung und Benutzung des Stockwerkeigentums stellt keine Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
dar (E. 2.1-2.3).
Verpfändet der betriebene Eigentümer zur Sicherung bestimmter Kosten einen Schuldbrief, der nur nach Tilgung dieser Kosten herauszugeben ist, stellt dies in Verbindung mit einer von der Versammlung der Stockwerkeigentümer einstimmig genehmigten Kostenabrechnung hingegen einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar (E. 2.4). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 139 III 297 S. 298
A.
A. et B. sont propriétaires communs en société simple de la propriété par étages n
o
21195, de 235.45 o/oo, de la parcelle de base n° 10212 de la commune de C.
Un litige est survenu entre A. et la communauté des propriétaires d'étages "PPE X." (ci-après: la PPE) concernant le montant des charges et des frais de rénovation à verser selon le règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble en propriété par étages du 13 septembre 2000 et les décomptes pour les années 2008, 2009 et 2010.
Par acte du 8 juillet 2009, A. et B. ont remis en nantissement à la PPE une cédule hypothécaire portant sur un montant de 200'000 fr. "en couverture des arriérés de charges 2008-2009 [...]".
B.
Le 24 novembre 2010, la PPE, représentée par ses administrateurs, a déposé une réquisition de prise d'inventaire pour la
BGE 139 III 297 S. 299
sauvegarde de son droit de rétention au sens de l'
art. 712k CC
contre A. Elle a invoqué à titre de créance les charges échues du 31 décembre 2008 au 24 novembre 2010 représentant un montant de 145'088 fr. 70.
Dans le délai imparti dès la communication du procès-verbal d'inventaire, elle a déposé une réquisition de poursuite en réalisation de gage mobilier. Le 9 février 2011, l'Office des poursuites de la Sarine a ainsi notifié à A. un commandement de payer (poursuite en réalisation d'un gage mobilier n° x) la somme de 145'088 fr. 70. Le poursuivi y a fait opposition totale le 14 février 2011.
Statuant le 8 juillet 2011 sur la requête du 25 février précédent de la PPE, le Président du Tribunal civil de la Sarine a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence du montant mis en poursuite. Il a en outre octroyé à la requérante une équitable indemnité de 500 fr. et mis les frais de justice à la charge du poursuivi. Il a considéré en bref qu'une reconnaissance de dette pouvait être déduite du règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble en propriété par étages, en particulier des art. 22 et 25, ainsi que des décomptes de charges 2008, 2009 et 2010 approuvés à la majorité par l'assemblée générale des propriétaires d'étages. Il a aussi tenu compte du fait que le poursuivi et B. avaient remis en nantissement une cédule hypothécaire de 200'000 fr. pour couvrir les arriérés de charges 2008 et 2009, ce qui valait reconnaissance de dette pour cette période.
Le 17 février 2012, la II
e
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis le recours interjeté par A. et a réformé le premier prononcé en ce sens qu'elle a accordé la mainlevée provisoire à concurrence de 138'988 fr. 70.
C.
Par écriture du 26 mars 2012, A. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à sa réforme, en ce sens que la requête de mainlevée provisoire est rejetée, une indemnité équitable de 500 fr. à titre de dépens et de frais de procédure étant mise à la charge de la PPE. Il demande aussi l'allocation en sa faveur de dépens pour la procédure fédérale.
L'autorité cantonale n'a pas formulé d'observations. L'intimée propose, principalement, l'irrecevabilité du recours pour défaut de motivation et, subsidiairement, son rejet. La réponse a été communiquée au recourant pour information.
D.
La requête d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance du 27 mars 2012.
BGE 139 III 297 S. 300
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 57'478 fr. 65.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant conteste que l'intimée soit au bénéfice d'une reconnaissance de dette au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
. Il prétend en substance que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant qu'il était engagé par le règlement d'administration et d'utilisation de la propriété par étages et que le montant de cette dette était déterminable par le rapprochement de ce document et des décomptes de charges 2008, 2009 et 2010 approuvés par l'assemblée générale. Se référant à une jurisprudence valaisanne (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2004 p. 307), il soutient que le décompte de la communauté des propriétaires d'étages ne représente pas à lui seul un titre de mainlevée au sens de la loi. Il relève par ailleurs que, si le règlement d'administration et d'utilisation arrête le principe d'une contribution aux charges communes et aux frais de l'administration commune proportionnellement à la valeur des parts et prévoit l'obligation de s'en acquitter dans les trente jours dès l'approbation des comptes par l'assemblée, il ne fixe pas leur montant total. Il affirme enfin que l'acte par lequel il a mis en nantissement une cédule hypothécaire de 200'000 fr. en couverture des arriérés de charges 2008 et 2009 ne saurait être considéré comme une reconnaissance de dette. Il allègue à cet égard, d'une part, qu'il n'y a pas reconnu "clairement" les montants réclamés pour ces années-là, le nantissement ne visant pas un tel but, et, d'autre part, que le bénéficiaire d'un droit de gage mobilier sur une cédule hypothécaire n'est pas titulaire de la créance incorporée dans le titre.
2.1
Le Tribunal cantonal, se référant à une jurisprudence cantonale citée au JdT 2008 II p. 29, a admis qu'en matière de charges de copropriété, la production par le poursuivant des extraits du registre foncier relatifs à l'existence de la copropriété et à la propriété de la part du poursuivi, ainsi que du règlement d'administration de la copropriété et de la décision de l'assemblée des copropriétaires de fixer le montant des charges et des acomptes mensuels suffit à rendre vraisemblable l'existence d'une reconnaissance de dette, sans nécessité d'avoir une signature du poursuivi.
Elle a jugé que la PPE avait, en l'occurrence, rendu vraisemblable la réalité de sa créance en produisant les extraits du registre foncier,
BGE 139 III 297 S. 301
le règlement d'administration et d'utilisation du 13 septembre 2000 signé notamment par le poursuivi, le décompte final des charges et frais communs de rénovation pour les années 2008, 2009 et 2010, le décompte établi lors de l'assemblée générale du 28 avril 2010, le tableau de répartition des frais et les procès-verbaux d'approbation des comptes 2008, 2009 et 2010 par l'assemblée des copropriétaires, dont les dernières décisions n'avaient pas fait l'objet de contestations judiciaires. Elle a de plus souligné que le libellé de l'acte de nantissement signé par les parties le 8 juillet 2009 confortait la réalité de la reconnaissance de dette pour l'arriéré de charges 2008 et 2009, qui s'élevait à 60'988 fr. 70 "à tout le moins".
2.2
La question de savoir dans quelle mesure un décompte de charges approuvé par l'assemblée générale des propriétaires d'étages rapproché du règlement d'administration et d'utilisation de la propriété par étages peut constituer une reconnaissance de dette au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Des jurisprudences cantonales vont dans ce sens, pour autant toutefois que le poursuivant produise les extraits du registre foncier relatifs à l'existence de la copropriété et à la propriété de la part du poursuivi, ainsi que le règlement d'administration et la décision de l'assemblée des copropriétaires de fixer le montant des charges et des acomptes mensuels (arrêt de la Cour de justice du canton de Genève ACJ/1278/00 du 14 décembre 2000 cité par FLORENCE KRAUSKOPF, La mainlevée provisoire: quelques jurisprudences récentes, JdT 2008 II p. 23; RVJ 2004 p. 307). Certes, ainsi que le relève le recourant, l'arrêt publié à la RVJ 2004 p. 307 dispose que le décompte de la communauté des propriétaires d'étages ne représente pas à lui seul un titre de mainlevée provisoire. La lecture des considérants laisse toutefois apparaître que le Tribunal cantonal valaisan aurait pu en l'espèce lever provisoirement l'opposition si d'autres documents, notamment le règlement d'administration et le contrat constitutif de la propriété par étages ainsi qu'un contrat de vente, avaient été produits, ce qui n'avait pas été le cas devant le premier juge.
2.3
Cette pratique cantonale ne saurait être suivie.
2.3.1
Constitue une reconnaissance de dette au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (
ATF 136 III 624
consid. 4.2.2 p. 626,
ATF 136 III 627
consid. 2 p. 629 et la jurisprudence citée).
BGE 139 III 297 S. 302
Une reconnaissance de dette peut aussi résulter d'un ensemble de pièces dans la mesure où il en ressort les éléments nécessaires. Cela signifie que le document signé doit clairement et directement faire référence, respectivement renvoyer, aux documents qui mentionnent le montant de la dette ou permettent de le chiffrer (parmi plusieurs:
ATF 136 III 627
consid. 2 et 3.3 p. 629;
ATF 132 III 480
consid. 4.1 p. 480/481 et les références citées). Une référence ne peut cependant être concrète que si le contenu des documents auxquels il est renvoyé est connu du déclarant et visé par la manifestation de volonté signée (
ATF 136 III 627
consid. 3.3 p. 632;
ATF 132 III 480
consid. 4.3 p. 482; cf. aussi:
ATF 106 III 97
consid. 4 p. 99/100). En d'autres termes, cela signifie que le montant de la dette doit être fixé ou aisément déterminable dans les pièces auxquelles renvoie le document signé, et ce au moment de la signature de ce dernier (cf. PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 191; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 26 ad
art. 82 LP
).
Plus particulièrement, le Tribunal fédéral a jugé qu'il était arbitraire de refuser la mainlevée provisoire pour une créance de cotisation d'une institution de prévoyance du personnel lorsque, dans la convention d'affiliation, signée par le débiteur, le montant de celle-là était soumis à l'adaptation périodique, légalement prévue, du salaire coordonné à l'AVS (
ATF 114 III 71
critiqué par STAEHELIN, op. cit., n° 26 ad
art. 82 LP
). Si, dans ce cas d'espèce, il a admis le caractère aisément déterminable du montant de la dette, le motif en était qu'au moment de la signature de la convention d'affiliation, les bases de calcul des adaptations périodiques de la cotisation étaient clairement et légalement définies. Ce même raisonnement a fondé l'arrêt publié aux
ATF 116 III 62
(indexation d'une rente après divorce en fonction de l'indice des prix à la consommation; à cet égard: STÜCHELI, op. cit., p. 191).
Si le Tribunal fédéral a pu, à l'occasion, reconnaître l'existence d'une reconnaissance de dette alors même que le montant dû n'était ni fixé ni déterminable au moment de la signature du contrat, il l'a fait - sous l'angle restreint de l'arbitraire - dans le contexte très particulier d'un contrat par lequel un établissement bancaire s'était obligé à payer à un commerçant les marchandises fournies par ce dernier à des clients titulaires des cartes de crédit qu'il avait émises (arrêt 5P.460/1992 du 25 février 1993 consid. 2, in Rep 1994 p. 254).
BGE 139 III 297 S. 303
2.3.2
Au vu de ce qui précède, on ne saurait prononcer la mainlevée pour un montant qui n'était pas déterminé ou aisément déterminable au moment où le débiteur a apposé sa signature sur le document d'où résulte son engagement. Or, si le règlement d'administration et d'utilisation signé par le copropriétaire d'étages prévoit l'obligation générale de contribuer aux frais et charges communs telle qu'elle résulte de l'
art. 712h CC
ainsi que les modalités de paiement de cette contribution (cf. AMADEO WERMELINGER, La propriété par étages, 2
e
éd. 2008, p. 401), le montant de ceux-là et la répartition entre les copropriétaires sont fixés ultérieurement sur la base d'un décompte annuel et d'un plan de répartition qui doivent être approuvés par l'assemblée des copropriétaires (
art. 712m al. 1 ch. 4 CC
).
Ainsi, en l'espèce, le règlement d'administration et d'utilisation de la PPE du 13 septembre 2000 signé par le poursuivi prévoit le principe de la contribution du copropriétaire aux frais et charges communs et en fixe le mode de répartition - proportionnellement à la valeur des parts d'étages - (art. 22 et 23), de même que les modalités de paiement (art. 24 à 27). Le montant de ces dépenses pour chaque copropriétaire est toutefois arrêté d'année en année sur la base d'un devis, d'un décompte et d'un plan de répartition qui doivent être approuvés par l'assemblée des copropriétaires (art. 36). Si, au moment de la signature du règlement d'administration et d'utilisation, le principe de la dette pour les charges et frais communs était connu du recourant, le montant de ceux-là n'était cependant ni déterminé ni aisément déterminable au sens défini au considérant 2.3.1 (dans ce sens: STAEHELIN, op. cit., n° 141a ad
art. 82 LP
).
2.4
Autre est la question de savoir si l'acte de nantissement du 8 juillet 2009 rapproché des comptes et décomptes de charges 2008 et 2009 approuvés par l'assemblée générale permet de retenir l'existence d'une reconnaissance de dette au sens défini ci-devant (supra, consid. 2.3.1). Il résulte de cet acte - signé notamment par le recourant - que la cédule hypothécaire de 200'000 fr. a été remise en nantissement "en couverture des arriérés de charges 2008 et 2009 ouverts auprès de la PPE", sa restitution étant prévue "dès paiement des charges arriérées précitées". Au vu de ce libellé, il faut admettre que le recourant a admis l'existence d'une créance envers la copropriété. De fait, le nantissement ne peut être constitué que dans la mesure où la créance garantie existe (sur les conditions matérielles de la constitution du nantissement et, en particulier, sur la spécialité
BGE 139 III 297 S. 304
du nantissement quant à la créance garantie: PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2
e
éd. 1996, n
os
3079 ss).
Quant au montant de cette créance envers la copropriété, il peut être établi par le rapprochement avec les décomptes de charges. Toutefois, conformément aux principes développés ci-devant (supra, consid. 2.3.1), encore faut-il que celles-là aient été déterminées ou aisément déterminables au moment de la signature de l'acte de nantissement. Or, à cette date, seuls les comptes 2008 de la PPE avaient été acceptés à l'unanimité par l'assemblée des copropriétaires du 24 juin 2009, décision que le recourant n'a pas attaquée. Les comptes faisant état des arriérés et des charges au 31 décembre 2009 n'avaient pas encore été établis ni, a fortiori, approuvés. L'assemblée générale ayant pour objet leur approbation s'est en effet tenue le 28 avril 2010. Il faut dès lors considérer qu'une reconnaissance de dette au sens défini ci-devant (supra, consid. 2.3.1) ne peut résulter que du rapprochement de l'acte de nantissement et du décompte de charges pour l'année 2008. Comme il ressort de ce dernier que celles-là s'élevaient à 57'478 fr. 65, il y a lieu de prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition formée par le poursuivi à concurrence de ce montant. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e6e03a03-bd1a-4458-9e20-594c5840b22f | Urteilskopf
114 IV 144
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1988 i.S. B. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 35 SVG
und 39 Abs. 1 VRV; Überholen.
Wer an einem Fahrzeug vorbeiführt, das wegen der Verkehrslage vorübergehend wartet, überholt im Rechtssinne; dieser Begriff erfordert somit nicht, dass sich beide Fahrzeuge in Bewegung befinden (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 114 IV 144 S. 145
Am 13. Mai 1987 fuhr B. mit seinem Motorrad in den Milchbucktunnel in Zürich und hielt am Ende einer stehenden Fahrzeugkolonne an. Trotz signalisiertem Überholverbot fuhr er, ohne dabei die Gegenfahrbahn zu benützen, links an zwei bis vier wartenden Personenwagen vorbei und stellte sich hierauf vor einen ebenfalls stehenden Lastwagen.
Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks Zürich verurteilte B. wegen Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 39 Abs. 1 VRV
) zu einer Busse von Fr. 80.--. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von B. dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde am 20. Oktober 1988 ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt sinngemäss, der obergerichtliche Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Schuldigerklärung wegen Verletzung von
Art. 47 Abs. 2 SVG
, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 39 Abs. 1 VRV
ist in Tunneln das Überholen von Motorwagen in einer Fahrrichtung, in der nur ein Fahrstreifen besteht, untersagt. Umstritten ist einzig, ob der Beschwerdeführer, als er an den stehenden Personenwagen vorbeifuhr, im Rechtssinn überholt hat.
Als Überholen gilt, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt (
BGE 104 IV 196
f. E. 2 mit Hinweisen). Ob auch stehende Fahrzeuge überholt werden können, ist bisher nicht entschieden worden. Indessen ist geklärt, dass vorübergehendes, durch die Verkehrslage bedingtes Anhalten, etwa vor einem Rotlicht oder einem Stopsignal, zur Gewährung des Vortritts oder in Befolgung der Grundregel von
Art. 26 SVG
dem Anhalten oder Parkieren gemäss
Art. 37 Abs. 2 SVG
und Art. 18 f. VRV nicht gleichgesetzt werden kann (
BGE 101 IV 229
E. 2); nur das auf der Fahrbahn abgestellte Fahrzeug gilt deshalb als Hindernis (
BGE 106 IV 285
E. 3). Wer verkehrsbedingt wartet und dabei fahrbereit bleibt, befindet sich nach wie vor im (fliessenden) Verkehr und fügt sich folglich nicht in den Verkehr ein, wenn er nach Wegfall des Hinderungsgrundes weiterfährt. Ein Fahrzeug in einer solchen Situation als Hindernis zu betrachten, widerspricht den tatsächlichen Gegebenheiten und ist im Blick auf die
BGE 114 IV 144 S. 146
Rechtsfolge, wonach sämtliche Verkehrsteilnehmer ihm gegenüber vortrittsberechtigt wären (
Art. 36 Abs. 4 SVG
), abwegig. Somit überholt, wer an einem Fahrzeug vorbeifährt, das wegen der Verkehrslage vorübergehend wartet; anderseits erfordert Überholen im Rechtssinn nicht, dass beide Fahrzeuge sich in Bewegung befinden. Diese Betrachtungsweise entspricht schweizerischer Lehre (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts I, S. 200 Rn. 542) sowie deutscher Rechtsprechung (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 29. Aufl., S. 350 N. 16 mit Hinweisen). Weshalb sich beide Fahrzeuge in Bewegung befinden müssten, damit ein Überholen angenommen werden könnte (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, S. 203 N. 2.1), wird nicht begründet und offenbart sich als widersprüchlich, wenn anderseits zutreffend vorausgesetzt wird, nur ein haltendes oder parkiertes, nicht aber ein im Verkehrsfluss angehaltenes Fahrzeug werde in den Verkehr eingefügt (BUSSY/RUSCONI, a.a.O., S. 245 N. 4.3). Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6e198a3-75e8-4b04-9493-8f4907ba3d95 | Urteilskopf
90 I 113
18. Arrêt du 13 mai 1964 dans la cause Consortium de transports commerciaux SA contre Genève, Cour de justice. | Regeste
Schweizerisch-italienisches Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, Art. 1 und 2.
Ein Genfer Reeder verladet ihm von einem Dritten zum Transport anvertraute Waren in Genua auf ein von ihm gechartertes Schiff. Der Dritte verlangt vom Agenten ("raccomandatario") des Reeders in Genua einen Teil des Frachtgeldes zurück. Der Agent wird von den Genueser Gerichten zur Zahlung eines bestimmten Betrages an den Dritten verurteilt. Dieser verlangt in der Schweiz die Vollstreckung des Urteils gegen den Reeder.
1. Nach italienischem Recht ist der "raccomandatario" ermächtigt, im Rahmen der ihm vom Reeder eingeräumten Vertretungsbefugnisse im Namen desselben Prozess zu führen.
2. Das durch ein zuständiges italienisches Gericht gefällte und den "raccomandatario" verurteilende Urteil verstösst nicht gegen den schweizerischen Ordre public und kann daher in der Schweiz gegen den Reeder vollstreckt werden, und zwar nicht nur, wenn sowohl der "raccomandatario" als auch der Reeder selber als Prozessparteien zu betrachten sind, sondern auch, wenn nur der "raccomandatario" als Prozesspartei zu gelten hat.
3. Als zuständig sowohl in Bezug auf den "raccomandatario" als auch auf den Reeder ist das italienische Gericht zu betrachten, vor welchem der "raccomandatario" sich vorbehaltlos eingelassen hat auf einen Prozess, den der Reeder kannte, verfolgte und durch Erteilung von Instruktionen an seinen "raccomandatario" leitete. | Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 90 I 113 S. 115
A.-
Le Consortium de transports commerciaux SA (ci-après CTC) s'occupe notamment de transports par mer. Il a un agent ("raccomandatario") à Gênes, la maison Ferraro et Ferraro (ci-après Ferraro). Le 18 décembre 1951, il affréta un navire sur lequel la société Alleanza Industriale Trasporti SA (ci-après AIT) fit charger à Gênes des matériaux de construction destinés à Conedil SA, à Tanger. Il reçut le fret pour un volume de marchandises d'environ 363 m3. A Tanger, une vérification révéla quelque 175 m3 seulement. AIT réclama alors à Ferraro le remboursement du fret perçu en trop. Le Tribunal civil de Gênes, par jugement du 24 avril 1957, puis la Cour d'appel de Gênes, par arrêt du 25 février 1958, condamnèrent Ferraro, en sa qualité d'agent de CTC, à restituer une certaine somme.
B.-
N'ayant pu obtenir paiement du montant alloué, AIT s'adressa aux tribunaux genevois en demandant principalement l'exequatur de l'arrêt de la Cour d'appel de Gênes, subsidiairement la condamnation de CTC à payer, en francs suisses, les sommes fixées par les juridictions italiennes. Le 1er mai 1962, le Tribunal de première instance rejeta cette demande. Le 10 décembre 1963, la Cour de justice l'accueillit notamment par les motifs suivants:
Les sentences judiciaires dont l'exécution est demandée ont été rendues par les juridictions italiennes entre AIT, demandeur, et CTC, défendeur, représenté par son "raccomandatario" Ferraro, conformément à l'art. 288 du code
BGE 90 I 113 S. 116
italien de la navigation (CIN). Elles ont donc été rendues entre les parties qui s'opposent aujourd'hui dans la procédure d'exécution. Il suffit dès lors de rechercher si les conditions des art. 1er et 2 de la convention italo-suisse sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires (ci-après CIS) sont remplies. Cette question doit être résolue affirmativement. En effet CTC, qui a personnellement suivi et dirigé le procès, est entré en matière sans réserve sur le fond du litige (art. 2 ch. 2 al. 2 CIC). De plus, l'exécution des sentences italiennes ne serait pas contraire à l'ordre public suisse (art. 1er ch. 2 CIS). CTC le conteste, il est vrai, en affirmant que l'institution du "raccomandatario" viole le principe "nul ne plaide par procureur". Il omet toutefois que ce principe, loin d'avoir une portée absolue, subit plusieurs exceptions en vertu tant du droit privé que du droit maritime suisse. Les sentences litigieuses peuvent donc recevoir leur exécution en Suisse.
C.-
Contre l'arrêt de la Cour de justice, CTC a recouru en réforme au Tribunal fédéral en concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que la demande d'exécution soit écartée. Il se plaint essentiellement d'une violation de la CIS.
La Cour de justice se réfère à son arrêt. AIT conclut au rejet du recours.
S'agissant exclusivement d'une question d'exequatur, le président de la Cour de droit public et administratif a décidé, d'entente avec le président de la Ire Cour civile, de traiter le recours en réforme de CTC comme un recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public pour violation de traités internationaux ne peut tendre qu'à l'annulation de l'arrêt attaqué (RO 81 I 146). Dans la mesure où les conclusions du recourant vont au-delà, elles sont irrecevables.
2.
Un jugement ne peut être exécuté que contre une personne à l'égard de laquelle il sortit des effets. En l'espèce, les jugements dont l'exécution est requise ont été rendus
BGE 90 I 113 S. 117
entre AIT, demandeur, et Ferraro, défendeur. La procédure d'exécution oppose en revanche AIT et CTC. Toutefois Ferraro a agi tout au long de la procédure en Italie comme "raccomandatario" de CTC; c'est en cette qualité qu'il a été attaqué et condamné à payer une certaine somme. Or, en droit italien, le "raccomandatario" est autorisé à agir en justice au nom de l'armateur dans les limites des pouvoirs de représentation que ce dernier lui a accordés (art. 288 CIN). De plus, le litige tranché par les jugements en cause est issu d'un rapport de droit auquel ces pouvoirs de représentation s'appliquaient. Il s'ensuit que les jugements rendus en Italie contre Ferraro sortissent leurs effets à l'égard de CTC, que ce dernier ait été ou non formellement partie au procès. Ils peuvent donc être exécutés contre le recourant en Suisse, s'ils satisfont aux conditions posées par les art. 1er et 2 CIS.
3.
L'art. 1er ch. 1 à 4 CIS soumet à diverses exigences l'exécution dans l'un des pays des jugements émanant des juridictions de l'autre. L'art. 1er ch. 4 ne joue pas de rôle en l'espèce, car les jugements en cause n'ont pas été rendus par défaut. Il n'est pas contesté que ces sentences sont passées en force de chose jugée d'après la loi italienne. La condition formulée par l'art. 1er ch. 3 est donc remplie. Il reste ainsi à examiner si les décisions émanent d'une juridiction compétente selon l'art. 2 CIS (art. 1er ch. 1 CIS) et si leur reconnaissance serait contraire à l'ordre public suisse (art. 1er ch. 2 CIS). Le Tribunal fédéral peut revoir ces questions librement, tant en fait qu'en droit (RO 85 I 44).
a) En vertu de l'art. 2 ch. 2 al. 2 CIS, la compétence des tribunaux gênois qui ont statué en l'espèce devra être reconnue si le défendeur (Ferraro/CTC) "est entré en matière, sans réserve, sur le fond du litige".
En fait, devant les juridictions italiennes, Ferraro a discuté le fond de la cause sans faire de réserves. Il n'a pas contesté la compétence de ces tribunaux. Il n'a pas davantage prétendu qu'il ne pouvait être recherché en qualité de représentant de CTC. Il remplit donc les conditions de
BGE 90 I 113 S. 118
l'art. 2 ch. 2 al. 2 CIS. Quant à CTC, non seulement il connaissait l'existence du procès, mais il l'a suivi et même conduit en donnant des instructions précises à Ferraro. Il ne prétend pas avoir invité celui-ci à soulever une exception d'incompétence et à faire des réserves à cet égard avant d'aborder le fond du litige. Il ne soutient pas davantage que Ferraro aurait agi contrairement à des ordres qui lui auraient été donnés dans ce sens. Dès lors, l'attitude que ce dernier a adoptée en entrant sans réserve en matière est opposable à CTC. Il s'ensuit que les décisions dont AIT demande l'exécution en Suisse émanent d'une juridiction italienne compétente au sens de l'art. 2 ch. 2 al. 2 CIS. Cela suffit pour que la condition posée par l'art. 1er ch. 1 CIS soit remplie. Il est inutile de rechercher si les autres hypothèses envisagées par l'art. 2 CIS sont réalisées.
b) En vertu de l'art. 1er ch. 2 CIS, les jugements rendus par les tribunaux gênois seront reconnus et exécutés à Genève, pourvu que l'ordre public ou les principes du droit public suisse ne s'y opposent pas. Cette condition fera défaut si, par leur contenu ou en raison des règles appliquées dans la procédure qui les a précédés, ces jugements heurtent, d'une manière intolérable, le sentiment du droit, tel qu'il existe généralement en Suisse, et viole les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse (RO 87 I 78 et 194). La notion d'incompatibilité avec l'ordre public suisse reçoit d'ailleurs, en matière d'exécution de jugements étrangers, une interprétation plus étroite que lorsqu'il s'agit de l'application directe de la loi étrangère par le juge suisse (RO 87 I 193/194).
A cet égard, on peut interpréter l'argumentation présentée par CTC dans son recours en ce sens que la reconnaissance en Suisse des jugements italiens en cause serait contraire à l'ordre public suisse parce que la représentation de l'armateur par le "raccomandatario" heurterait elle-même cet ordre public.
L'art. 288 CIN pourrait signifier que, du point de vue formel, non seulement le "raccomandatario", mais aussi l'armateur sont parties au procès. Supposé que tel soit le
BGE 90 I 113 S. 119
cas, le "raccommandatario" ne serait que la personne autorisée à conduire le procès; il ferait valoir le droit d'un tiers sans que ce dernier soit dépourvu de la capacité d'ester en justice. Un tel système n'est pas ignoré du droit suisse. Ainsi, en vertu de l'art. 168 al. 2 CC, le mari a seul qualité pour conduire le procès relatif aux apports de sa femme, laquelle n'en est pas moins partie à la contestation. De même, l'art. 55 de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse prévoit que "le capitaine est le représentant légal de l'armateur" (al. 1) et que, dans les litiges relatifs au navire, il "représente l'armateur en justice, tant en demandant qu'en défendant", aussi longtemps que ce dernier n'intervient pas par un autre mandataire (voir dans le même sens l'art. 42 de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 avril 1941 concernant la navigation maritime sous pavillon suisse). Sans doute, la situation de l'agent établi dans un port est distincte de celle du capitaine d'un navire. Peu importe cependant. Ce qui est décisif, c'est que, dans certains cas et en droit suisse comme en droit italien, l'armateur peut être légalement représenté en justice par un tiers et se voir opposer les effets du jugement. Un tel système n'a donc rien de contraire à l'ordre public suisse.
Il est vrai que l'art. 288 CIN pourrait aussi signifier que seul le "raccomandatario" est formellement partie au procès. Or, en droit suisse, un jugement n'est obligatoire qu'entre les parties (RO 89 II 434). Toutefois, ce principe souffre des exceptions. Ainsi, en vertu de l'art. 706 al. 5 CO, le jugement qui annule une décision de l'assemblée générale d'une société anonyme est opposable même aux actionnaires qui n'étaient pas parties au procès. Le Tribunal fédéral a admis également une dérogation au principe précité lorsqu'une personne qui est partie au rapport de droit litigieux mais n'a pas été appelée au procès alors qu'elle aurait pu l'être, déclare d'avance accepter de se laisser opposer le jugement (RO 89 II 435). De plus, l'art. 193 al. 2 CO, applicable directement à l'échange (art. 237 CO) et au contrat d'entreprise (art. 365 CO), et
BGE 90 I 113 S. 120
par analogie au bail (art. 258 et 280 CO), permet de poser la règle générale suivante: lorsque, en vertu du rapport de droit en cause, celui auquel le litige est dénoncé doit soutenir le dénonçant dans le procès, l'issue défavorable de ce dernier lui est opposable, si elle n'est pas due à la faute du dénonçant et que la dénonciation ait été faite à temps (cf. GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht, p. 284/285 et RDS 68 p. 251, note 46; en ce qui concerne le mandat et autres rapports juridiques analogues, cf. GULDENER, RDS 68 p. 239/240). KUMMER affirme d'ailleurs que si, en règle générale, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'entre parties, il faut cependant en étendre les effets "wo es aus Gründen folgerichtiger Rechtsverwirklichung geboten und ohne Beeinträchtigung der Rechte Dritter möglich ist" (KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schw. Recht, p. 142). Vu ce qui précède, ni le sentiment suisse du droit ni les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse ne seraient violés d'une manière intolérable si, à supposer que CTC n'ait pas été formellement partie au procès, il se voyait néanmoins opposer les jugements dont l'exécution est requise. Ils le seraient d'autant moins que CTC connaissait l'existence du procès intenté à Ferraro et qu'il a donné des instructions à ce dernier sur la manière de le conduire; il a pu ainsi y défendre ses intérêts; il ne prétend du reste pas que l'issue défavorable du litige serait la conséquence d'une faute du "raccomandatario".
En conséquence, les conditions de l'art. 1er ch. 2 CIS sont également remplies. C'est dès lors à juste titre que l'exécution des jugements en cause a été accordée en Suisse.
4.
Le recours devant être rejeté, il est inutile d'examiner s'il n'aurait pas dû être déclaré irrecevable faute de contenir l'exposé des faits exigé par l'art. 90 litt. b OJ.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours en tant qu'il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e6e60eea-d3dd-467e-82ce-15670e72af89 | Urteilskopf
112 Ib 191
34. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Mai 1986 i.S. Zehnder gegen Generaldirektion PTT (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (PVV) und zugehörige Ausführungsbestimmungen; Standort von Brief- und Ablagekästen.
Die in den Ausführungsbestimmungen zu
Art. 156 Abs. 3 PVV 1
vorgesehene Pflicht zur Verschiebung der Brief- und Ablagekästen an die Grundstücksgrenze lässt sich nicht auf die PVV 1 abstützen und entbehrt somit der gesetzlichen Grundlage. | Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 112 Ib 191 S. 191
Am 1. Juni 1974 trat eine Änderung der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz in Kraft. In der seither geltenden Fassung vom 4. März 1974 lautet Art. 156 Abs. 3 folgendermassen:
Wer Anspruch auf Zustellung der Postsendungen nach Absatz 1 erhebt,
am Zustellort auf eigene Kosten einen Brief- und Ablagekasten
Bei Altbauten, bei denen Ablagekästen aus bau- oder feuerpolizeilichen
Gründen weder im Hauseingang noch an der Hausfront und
andern Gründen auch nicht im Freien angebracht werden können, kann von
Aufstellung solcher Kästen abgesehen werden. Über die Masse der Brief-
Ablagekästen sowie deren Standort können in den Ausführungsbestimmungen
Vorschriften erlassen werden.
Gemäss Art. 161 Abs. 4bis derselben Verordnung können die PTT-Betriebe die Postzustellung durch Verfügung einschränken
BGE 112 Ib 191 S. 192
oder aufheben, wenn die Brief- und Ablagekästen in bezug auf Standort und Masse den gestützt auf Art. 156 Abs. 3 erlassenen Ausführungsbestimmungen nicht entsprechen. Diese Bestimmungen wurden vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement ebenfalls am 4. März 1974 geändert. Danach sind bei alleinstehenden Ein- und Zweifamilienhäusern die Brief- und Ablagekästen grundsätzlich an der Strasse aufzustellen; bei Altbauten bestehende Kästen werden jedoch weiterhin toleriert, falls der Weg "bis zum Zugang zum Haus an der Strasse nicht mehr als 10 m beträgt oder nicht über mehr als 10 Treppenstufen führt".
Dr. Egon Zehnder bewohnt seit vielen Jahren ein alleinstehendes Einfamilienhaus an der Ränkestrasse 12 in Küsnacht (ZH). Der Briefkasten ist im Hauseingang integriert. Rechts davon befindet sich der gleichfalls in die Hausmauer eingelassene Ablagekasten. Der Weg von der Ränkestrasse zur Briefkastenanlage führt über eine ebene Vorfahrt und beträgt rund 30 Meter.
Seit Frühjahr 1982 bemühten sich die PTT in zahlreichen Besprechungen und Korrespondenzen, Dr. Zehnder zur Verlegung des Brief- und Ablagekastens an den Strassenrand zu bewegen, hatten damit jedoch keinen Erfolg. Die Kreispostdirektion verfügte daher am 4. Juli 1984 - nach vorhergehender Ankündigung - die Aufhebung der Hauszustellung. Gegen diese Verfügung erhob Dr. Zehnder Beschwerde bei der Generaldirektion der PTT. Diese wies die Beschwerde ab, da der Standort von Brief- und Ablagekasten den Vorschriften nicht entspreche.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement gestützt auf
Art. 156 Abs. 3 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (PVV; SR 783.01)
erlassenen Ausführungsbestimmungen hätten keine genügende gesetzliche Grundlage. Es mangle schon an der Gesetzeskonformität von Art. 156 Abs. 3 PVV. Zudem würden die fraglichen Ausführungsbestimmungen über den Delegationsrahmen von Art. 156 Abs. 3 hinausgehen.
Im folgenden ist vorab dieser letztere Einwand zu untersuchen. Erweist er sich als zutreffend, erübrigt sich die Prüfung, ob Art. 156
BGE 112 Ib 191 S. 193
Abs. 3 PVV mit dem Postverkehrsgesetz (PVG; SR 783.0) vereinbar ist.
a) Der Beschwerdeführer behauptet zu Recht nicht, dem Eidgenössischen Energie- und Verkehrswirtschaftsdepartement fehle generell die Kompetenz zum Erlass von Ausführungsbestimmungen. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 104 Ib 367
festgestellt hat, werden die zum Vollzug des Postverkehrsgesetzes erforderlichen Vorschriften gemäss
Art. 67 Abs. 2 PVG
in der Vollziehungsverordnung des Bundesrates und in den dazugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt. Mit dem Hinweis auf die "zugehörigen Ausführungsbestimmungen" wird dem Bundesrat die Möglichkeit eingeräumt, gewisse Rechtssetzungsbefugnisse an die nachgeordneten Dienststellen weiterzudelegieren.
In Art. 233 Abs. 1 PVV hat der Bundesrat bestimmt, dass die in
Art. 67 Abs. 2 PVG
vorgesehenen allgemein verpflichtenden Ausführungsbestimmungen vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erlassen werden, wogegen die Generaldirektion der PTT ermächtigt ist, zum Vollzug des PVG und der PVV nicht allgemein verpflichtende Ausführungsbestimmungen sowie die Verwaltungs- und Betriebsvorschriften zu erlassen. Gestützt auf diese Regelung in Verbindung mit Art. 156 Abs. 3 Satz 3 PVV war somit das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement befugt, generell-abstrakte Normen über den Standort von Brief- und Ablagekästen zu erlassen. Fraglich ist, ob es mit den hier zur Diskussion stehenden Regeln den Delegationsrahmen überschritten hat.
b) Satz 3 von Art. 156 Abs. PVV könnte nach seinem Wortlaut den Eindruck erwecken, der Bundesrat habe die Befugnis zum Erlass von Normen betreffend den Standort von Brief- und Ablagekästen gänzlich den zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zuständigen Behörden delegieren wollen. Dies entspricht jedoch nicht dem Sinn der Bestimmung, wie sich namentlich aus Satz 2 von Art. 156 Abs. 3 PVV ergibt. Dort ist vorgesehen, dass bei Altbauten, bei denen Ablagekästen aus bau- oder feuerpolizeilichen Gründen weder im Hauseingang noch an der Hausfront und aus andern Gründen auch nicht im Freien angebracht werden können, von der Aufstellung solcher Kästen abgesehen werden kann. Dieser Regel liegt die Auffassung zugrunde, dass Ablagekästen im Hauseingang bzw. an der Hausfront angebracht werden können und zwar generell, nicht nur bei Altbauten, d.h. Bauten, die im Jahre 1974 bei Änderung der PVV bereits bestanden. Wenn
BGE 112 Ib 191 S. 194
auf später erstellte Bauten nicht Bezug genommen wird, so offenbar deshalb, weil für diese die Aufstellung von Ablagekästen bei entsprechender baulicher Gestaltung zum vornherein als möglich angesehen wurde.
Von den Briefkästen ist in Art. 156 Abs. 3 Satz 2 nicht die Rede. Daraus folgt aber nicht, dass diese nicht an die Hausfront bzw. in den Hauseingang gestellt werden dürfen. Wenn in der Bestimmung nur für Ablagekästen die Möglichkeit eines Verzichts auf die Aufstellung (bei Altbauten) vorgesehen ist, so einfach deshalb, weil bei Änderung der PVV im Jahre 1974 die bestehenden Bauten durchwegs bereits Briefkasten hatten; eine Regel, wonach auf die Aufstellung unter bestimmten Voraussetzungen verzichtet werden kann, hätte daher zum vornherein ins Leere gestossen. Dass Briefkästen ebenfalls an der Hausfront oder im Hauseingang angebracht werden dürfen, muss umso mehr gelten, als sie - jedenfalls zum grössten Teil - von jeher dort angebracht wurden. Das erklärt denn auch, warum der Bundesrat in Art. 156 Abs. 3 Satz 2 mit Selbstverständlichkeit davon ausgeht, Ablagekästen dürften an die Hausfront bzw. in den Hauseingang gestellt werden: Den Hauseigentümern sollte offenbar die Möglichkeit eingeräumt werden, die Ablagekästen dort aufzustellen, wo sich die Briefkästen von alters her befinden. Hätte der Bundesrat von dieser alteingesessenen Regelung abweichen wollen, würde sich in Art. 156 PVV wohl ein ausdrücklicher Hinweis finden. Mangels eines solchen kann nicht angenommen werden, das Departement sei befugt gewesen, grundsätzlich die Aufstellung der Briefkästen an der Grundstücksgrenze zu verlangen. Diese Auffassung findet ihre Bestätigung in Art. 156 Abs. 1 PVV. Wenn hier gesagt wird, Postsendungen würden dem Empfänger an dem in der Adresse angegebenen Ort (z.B. Wohnung, Geschäft, Atelier) zugestellt, so ist damit - wie in der PVV in der Fassung vom 23. Dezember 1955 noch ausdrücklich gesagt wurde und in Abs. 2 der heutigen Fassung von Art. 156 PVV immer noch gesagt wird - die Zustellung in die Wohnung etc. gemeint. Mit dem so verstandenen Art. 156 Abs. 1 PVV wäre eine Ordnung, wonach die Brief- (und Ablage-) Kästen grundsätzlich an die Grundstücksgrenze zu stellen sind, schwer vereinbar.
c) Der Beschwerdeführer ist somit bei der heutigen Rechtslage berechtigt, die Zustellung der Post in die bestehenden Brief- und Ablagekästen zu verlangen. Ob der Bundesrat befugt wäre, dieses Recht in der PVV zu beschneiden, ohne die im PVG vorgesehene
BGE 112 Ib 191 S. 195
Beförderungspflicht auf unzulässige Weise einzuschränken, braucht im vorliegenden Verfahren ebensowenig geprüft zu werden wie die Frage, ob die in Art. 156 Abs. 6 PVV für Grossüberbauungen bereits vorgesehene Möglichkeit der Ersetzung der Hauszustellung durch die Zustellung in eine zentral gelegene Postfachanlage mit der dem Postmonopol entsprechenden Beförderungspflicht vereinbar ist. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e6e6605b-7205-4609-9a6e-eb854d335e46 | Urteilskopf
106 IV 72
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1980 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
. Abgrenzung zwischen Täterschaft und Gehilfenschaft.
Wer selber einen der in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
umschriebenen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt, macht sich als Täter strafbar und ist nicht bloss Gehilfe, auch wenn er sich einem Mittäter unterordnet und nach dessen Weisungen handelt. | Erwägungen
ab Seite 72
BGE 106 IV 72 S. 72
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Kantonsgericht stellt zutreffend fest, dass der Beschwerdegegner durch die Mitwirkung bei der Einfuhr, beim Transport, bei der Lagerung und der Verteilung von 70,5 kg Haschisch sich gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
strafbar gemacht hat. Obschon er mit seinen vorsätzlichen Handlungen die erwähnten Tatbestände selbständig erfüllte, wurde er nur der wiederholten Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das BetmG schuldig gesprochen. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, auch wenn ein Beteiligter eine Ausführungshandlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
begehe, sei
BGE 106 IV 72 S. 73
er nicht ohne weiteres Täter, sondern allenfalls nur Gehilfe, sofern er sich einem Haupttäter untergeordnet und seinerseits keine Tatherrschaft erstrebt habe. Das treffe beim Beschwerdegegner zu, denn er sei nie auf eigene Initiative hin tätig geworden, sondern habe als Zudiener seines Bruders dessen Weisungen ausgeführt, ohne eigene Interessen zu verfolgen.
b) Mit dieser Auslegung verkennt das Kantonsgericht die Tragweite der Tatbestandsumschreibungen in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
. Jede der dort aufgeführten Handlungen hat nach der gesetzlichen Ordnung die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes und wird als vollendetes Delikt mit Strafe bedroht. Wer in eigener Person alle Merkmale eines dieser gesetzlichen Straftatbestände objektiv und subjektiv erfüllt, ist daher Täter und untersteht als solcher der vollen Strafdrohung. Ob er die Tat aus eigener Initiative oder auf Weisung eines andern begangen habe, ändert nichts daran, dass er die gesetzlich umschriebene Handlung allein ausgeführt und verwirklicht hat und somit als Täter verantwortlich ist. Nicht anders verhält es sich, wenn derjenige, der unbefugt Betäubungsmittel einführt, aufbewahrt, befördert usw., einer Rauschgiftbande angehört. Für die von ihm selber begangenen Handlungen hat er auch dann als Täter einzustehen, wenn er ohne Verfolgung eigener lnteressen auf Geheiss gehandelt hat oder wenn er in der Organisation eine nur dienende Stellung einnahm und seiner Handlung im Rahmen des ganzen Rauschgiftgeschäfts nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Das Unterordnungsverhältnis macht ihn rechtlich nicht zum Gehilfen; dieser Umstand ist gegebenenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.
Gehilfenschaft setzt voraus, dass die objektive Mitwirkung an der Tat eines andern sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht bereits als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt. Diese Teilnahmeform ist an sich auch bei den in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
möglich, so z.B., wenn ein Mitwirkender nicht selber Betäubungsmittel befördert, aber ein Fahrzeug für den Transport zur Verfügung stellt oder beim Einbau eines Geheimfaches in ein Fahrzeug hilft. Wer jedoch selber einen oder mehrere gesetzliche Straftatbestände erfüllt, macht sich als Täter strafbar und ist nicht bloss Gehilfe, auch wenn er von einem Mittäter abhängig ist und nach dessen Weisungen handelt.
BGE 106 IV 72 S. 74
F. ist daher als Täter schuldig zu sprechen und zu bestrafen; er war bereit, jede ihm vom Bruder im Dienste des Rauschgifthandels zugedachte Funktion zu übernehmen und hat durch seine Handlungen auch objektiv die Straftatbestände des Einführens, Aufbewahrens, Beförderns und Verteilens von Betäubungsmitteln gesetzt. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6e6b2b8-86db-4942-bcba-0d54630b5b4c | Urteilskopf
101 II 21
7. Arrêt de la IIe Cour civile du 27 février 1975 dans la cause Catherine et Solange Michellod contre François Michellod. | Regeste
Art. 328 ZGB
.
Bei der Abklärung der Bedürftigkeit dürfen die im Betreibungsrecht aufgestellten Regeln über den Notbedarf herangezogen werden. Die auf diese Weise ermittelten Beträge stellen indessen ein Minimum dar. Es darf dabei nur das Einkommen berücksichtigt werden, das mit einer üblichen Arbeit erzielt werden kann.
Wenn die Mutter von zwei Kindern ein bescheidenes Vermögen besitzt, das aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung stammt, ist sie nicht verpflichtet, dieses vollständig aufzubrauchen, bevor sie eine Alimentenklage erheben kann.
Zur Unterstützung können die Grosseltern väterlicherseits nur dann ausschliesslich herangezogen werden, wenn die Leistungsfähigkeit der Grosseltern mütterlicherseits eine Unterstützungspflicht unzumutbar erscheinen lassen. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 101 II 21 S. 22
A.-
Marie-Claire Besse et Bernard Michellod, mariés le 30 janvier 1963, ont eu deux enfants en 1964 et 1965. Le divorce des époux a été prononcé par défaut le 5 mars 1974. Bernard Michellod, qui vit au Canada, ne paie plus la pension mise à sa charge pour l'entretien de sa femme et de ses filles. Cependant, son mandataire en Suisse a passé en août 1973 avec la curatrice de la mère, une convention par laquelle il s'engage à verser 18'000 fr. à dame Besse sur le produit de la vente d'un immeuble appartenant à Bernard Michellod; cette somme, payable au 15 septembre 1973, règle, selon la convention, le paiement des pensions jusqu'au 31 août 1973. Il a été convenu en outre qu'un montant de 20'000 fr., payable le 31 août 1974 au plus tard, serait également versé à dame Besse sur le produit de la vente. La convention stipule que ce versement n'aura aucune incidence sur les droits de dame Besse contre son ex-mari.
B.-
Le 28 août 1973, dame Besse a ouvert, au nom de ses filles Catherine et Solange, une action alimentaire fondée sur l'art. 328 CC contre François Michellod, père de Bernard. Elle a fait valoir que le père de ses filles ne verse aucune pension quelconque pour ses enfants et qu'elle est ainsi obligée de s'en prendre au grand-père de celles-ci. François Michellod a conclu au rejet de cette action.
Par arrêt du 3 juillet 1974, le Tribunal cantonal valaisan,
BGE 101 II 21 S. 23
statuant en dernière instance cantonale, a rejeté l'action, estimant que la mère des demanderesses, tenue à leur entretien, avait un gain suffisant pour couvrir ce qui est nécessaire à assurer son minimum vital.
La cour a relevé en outre que la convention passée avec le mandataire de Bernard Michellod assure à dame Besse un paiement de 20'000 fr., circonstance qui s'oppose à l'admission de l'action alimentaire, selon le Tribunal cantonal, parce que si cette somme est due à la mère, elle dispose d'un capital qu'elle doit affecter tout d'abord à l'entretien de ses filles avant de pouvoir s'en prendre aux grands-parents, et si elle est payable à titre de pension, celle-ci est couverte jusqu'au mois de juillet 1975; les demanderesses ne sont alors pas actuellement dans le besoin.
C.-
Catherine et Solange Michellod recourent en réforme contre cet arrêt. Elles concluent à ce que le défendeur soit tenu de leur payer à chacune d'elles 200 fr. par mois à titre d'aliments.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
et 2.- (...)
3.
L'obligation d'entretien des parents passe avant l'obligation alimentaire des grands-parents (EGGER, n. 14 ad art. 328 CC). Les recourantes doivent ainsi établir qu'elles sont dans le besoin, soit que leur mère, responsable en première ligne de leur entretien, ne peut y subvenir.
La cour cantonale a rejeté l'action alimentaire parce qu'elle a considéré que dame Besse était capable de pourvoir seule à l'entretien de ses filles. Elle a considéré, en application des normes sur le minimum vital en matière de poursuite, que dame Besse avait besoin de 1'500 fr. par mois; que, gagnant 1'200 fr. par mois plus 200 fr. d'heures supplémentaires et 100 fr. d'allocations familiales, elle atteignait ce minimum; qu'en outre, elle disposait depuis le 1er septembre 1974 d'une somme de 20'000 fr., à titre de pension pour ses filles ou de restitution des biens réservés, somme qu'elle pouvait et devait affecter à l'entretien des recourantes avant de prétendre intenter une action alimentaire.
Ces considérations reposent sur une notion trop stricte du besoin. Pour déterminer si l'existence d'un besoin est établie, le juge peut s'inspirer des règles sur le minimum vital en
BGE 101 II 21 S. 24
matière de poursuite. Mais les chiffres fixés de cette manière représentent un extrême. D'ailleurs, même si l'on retient le chiffre de 1'500 fr. par mois, la cour cantonale a tenu compte à tort, dans son calcul, des heures supplémentaires accomplies par la mère des recourantes. En effet, on ne doit tenir compte que des revenus qu'il est possible de tirer d'un travail ordinaire et il n'est pas admissible d'exiger de la mère de deux enfants en bas âge qu'elle accomplisse régulièrement des heures de travail supplémentaires pour parvenir à atteindre le minimum vital.
Au surplus, la cour cantonale n'a pas élucidé la cause juridique du paiement de 20'000 fr. au 1er septembre 1974. S'il s'est agi d'une indemnité en liquidation du régime matrimonial, elle ne pouvait imposer à la mère des recourantes l'obligation de la consommer entièrement avant de pouvoir ouvrir une action alimentaire. En effet, ce modeste capital peut être réservé à l'affectation de dépenses extraordinaires ou de frais d'établissement. En revanche, il incombait à la cour cantonale de fixer le revenu de ce capital et de l'ajouter aux gains de la mère des recourantes dans le calcul des sommes nécessaires à couvrir leurs besoins. Si, au contraire, il s'avérait que ce paiement est destiné à couvrir la pension due, il couvre alors les besoins des recourantes et, en l'admettant, les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral. En effet, la curatrice de dame Besse aurait accepté dans cette hypothèse un règlement global, intervenant à une échéance moyenne, qui couvre les besoins des recourantes et de leur mère jusqu'à fin juillet 1975.
4.
Il est constant que le défendeur est largement en mesure de pourvoir aux besoins de ses petits-enfants.
Cependant, les débiteurs de la pension, soit les grands-parents paternels et maternels, doivent être recherchés en proportion de leurs facultés de contribution respectives. La totalité des aliments nécessaires ne pourrait être exigée de l'intimé que si les grands-parents maternels des demanderesses étaient dans l'incapacité de faire quoi que ce soit. Or la cour cantonale, sans indiquer avec précision quels sont la fortune et le revenu des grands-parents Besse, constate qu'ils disposent d'une fortune immobilière et mobilière qui, si elle n'est pas considérable, n'est pas complètement négligeable. L'arrêt déféré ne fournit aucune indication sur le revenu de ces époux, notamment le revenu du travail.
BGE 101 II 21 S. 25
Il appartiendra dès lors à la cour cantonale de déterminer les ressources effectives des grands-parents maternels et d'en tenir compte pour fixer l'obligation alimentaire du défendeur, au cas où elle arriverait à la conclusion que les recourantes sont dans le besoin.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e6ea8edb-75cf-4086-9207-4998a2ab0303 | Urteilskopf
119 Ia 214
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1993 i.S. Politische Gemeinde Küsnacht und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
und Gemeindeautonomie;
Art. 88 OG
: Finanzausgleichsgesetz des Kantons Zürich; Legitimation des Privaten.
1. Die beschwerdeführenden Gemeinden können sich gegenüber der ihnen vom Kanton auferlegten Abgabepflicht aufgrund des Finanzausgleichsgesetzes nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
2. Legitimation des Privaten zur Anfechtung von Regelungen des interkommunalen Finanzausgleichs verneint (E. 2).
3. Voraussetzungen, unter denen ein geschützter kommunaler Autonomiebereich bei der Anwendung kantonalen Rechtes bestehen kann (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 119 Ia 214 S. 215
Das zürcherische Gesetz vom 11. September 1966 über die Staatsbeiträge an die Gemeinden und über den Finanzausgleich (Finanzausgleichsgesetz, FAG) regelt in den §§ 11 und 15 die Voraussetzungen, unter denen finanzschwache Gemeinden Anspruch auf Leistungen aus dem Ausgleichsfonds und finanzstarke Gemeinden Beiträge in diesen Fonds zu liefern haben. § 17 FAG schreibt u.a. vor, dass die Direktion des Innern den beitragspflichtigen Gemeinden "die voraussichtlichen Ablieferungen rechtzeitig zur Erstellung des Voranschlags" mitteilt und die Ablieferungen jährlich bis Ende September aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bekannten Grundlagen bezieht. Nach § 18 FAG kann der Kantonsrat zum Ausgleich der Fondsrechnung die Höhe der Beiträge und Ablieferungen durch Änderung der in den §§ 11 und 15 umschriebenen Faktoren aufeinander abstimmen (Abs. 1); der Regierungsrat kann nötigenfalls "kurzfristige Massnahmen" treffen (Abs. 2).
Gestützt auf § 18 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich am 1. Juli 1992:
"Mit Wirkung ab dem Berechnungsjahr 1992 wird der Berechnungsfaktor für die Beiträge gemäss § 11 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes so angesetzt, dass er dem um 38 Steuerprozente erhöhten Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse entspricht; der Berechnungsfaktor für die Ablieferungen gemäss § 15 Abs. 2 Finanzausgleichsgesetz wird so festgesetzt, dass er 29 Steuerprozente tiefer liegt als das Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse."
Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 17. Juli 1992 publiziert.
Die politische Gemeinde Küsnacht und fünfzehn weitere beitragspflichtige politische Gemeinden sowie drei Privatpersonen führen mit gemeinsamer Eingabe vom 3. September 1992 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 1. Juli 1992 sei insofern aufzuheben, als er den Berechnungsfaktor für die Ablieferungen gemäss § 15 Abs. 2 des Finanzausgleichsgesetzes schon für das Berechnungsjahr 1992 auf 29 Steuerprozente tiefer als das Kantonsmittel der Gemeindesteuerfüsse festlege. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von
Art. 4 BV
sowie der Gemeindeautonomie.
Der Regierungsrat beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. November 1992 Abweisung der Beschwerde.
BGE 119 Ia 214 S. 216
Gestützt auf
Art. 93 Abs. 2 OG
erhielten die Beschwerdeführer Gelegenheit zu einer Beschwerdeergänzung, wozu sich der Regierungsrat seinerseits nochmals äusserte.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur dem Bürger zu, nicht dagegen dem Staat als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Korporationen - wie Kantone und Gemeinden oder ihre Behörden sowie öffentlichrechtliche Genossenschaften usw. -, die selber als Hoheitsträger handeln, können gegen Hoheitsakte anderer Staatsorgane nicht staatsrechtliche Beschwerde führen. Eine Ausnahme gilt für Gemeinden und andere öffentliche Körperschaften dann, wenn sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen. Ausserdem sind öffentlichrechtliche Körperschaften zur staatsrechtlichen Beschwerde allgemein dann legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sondern sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonstwie, z.B. als Steuer- oder Gebührenpflichtige, als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (
BGE 113 Ia 338
E. 1a,
BGE 112 Ia 363
E. 5a, je mit Hinweisen).
b) Die beschwerdeführenden Gemeinden werden durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss über die in den Finanzausgleichsfonds zu leistenden Beiträge, auch wenn er sie in ihren finanziellen Interessen berührt, nicht gleich oder ähnlich wie ein Privater, sondern vielmehr in ihrer spezifischen öffentlichrechtlichen Stellung als Selbstverwaltungskörper und dezentralisierte Hoheitsträger betroffen. Sie können sich gegenüber dieser ihnen vom Kanton zugunsten finanzschwacher anderer Gemeinden auferlegten Abgabepflicht nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen (Urteile des Bundesgerichts vom 8. August 1978, in ZBl 79/1978 S. 555, und vom 23. Juni 1981, in ZBl 82/1981 S. 449; vgl. auch
BGE 113 Ia 339
E. 1b und
BGE 112 Ia 364
E. 5b, je mit Hinweisen).
c) In Betracht kommt einzig eine Geltendmachung der Gemeindeautonomie. Da der angefochtene Akt die beschwerdeführenden
BGE 119 Ia 214 S. 217
Gemeinden nach dem Gesagten in ihrer hoheitlichen Stellung trifft, sind sie zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie befugt. Ob ihnen im betreffenden Bereich eine geschützte Autonomie zusteht, ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht eine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (
BGE 117 Ia 354
E. 3a, mit Hinweisen).
2.
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde wird ebenfalls von drei Privatpersonen erhoben, weshalb zunächst - frei und von Amtes wegen - deren Legitimation zu prüfen ist.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Daraus hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung gefolgert, dass mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen (Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
), nur solche Hoheitsakte (Erlasse und Verfügungen) angefochten werden können, welche in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, sei es, indem sie ihn - als individuelle Anordnung - bereits verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat autoritativ festlegen, sei es, dass sie - als generell-abstrakter Erlass - die Rechtsgrundlage für derartige (aktuelle oder virtuelle) Eingriffe in die individuelle Rechtsstellung des Bürgers liefern (vgl.
BGE 102 Ia 186
E. 2, mit Hinweisen; Urteil vom 18. Juli 1978, in ZBl 79/1978 S. 554).
b) Das zürcherische Finanzausgleichsgesetz und auch die gestützt darauf ergangene, hier angefochtene Anordnung des Regierungsrates richten sich einzig an die in das Finanzausgleichssystem einbezogenen Gemeinden und berühren nicht die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers. Die allfälligen Auswirkungen auf die Steuerfüsse in den Gemeinden sind lediglich eine mittelbare Folge dieser Finanzausgleichsordnung. Derartige bloss mittelbare Auswirkungen begründen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch keine allgemeine Beschwerdebefugnis all jener Steuerzahler, die an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Ordnung ein faktisches Interesse haben könnten. Indirekte Beeinflussungen der Steuerlast können sich auch aus Ausgabenbeschlüssen, aus der Übernahme neuer öffentlicher Aufgaben und aus mancherlei anderen Sachentscheidungen des Gemeinwesens ergeben, ohne dass dies dem
BGE 119 Ia 214 S. 218
einzelnen Steuerpflichtigen die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen solche Anordnungen verschaffen würde (vgl.
BGE 101 Ia 543
E. 2 sowie Urteil vom 18. Juli 1978, in ZBl 79/1978 S. 555, mit weiteren Hinweisen). Insofern kann an der in
BGE 93 I 443
E. 5a vertretenen Auffassung, welche die Legitimation des einzelnen Bürgers zur (direkten) Anfechtung des hier fraglichen zürcherischen Gesetzes über den interkommunalen Finanzausgleich bejahte, nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im erwähnten späteren Urteil vom 18. Juli 1978 die Legitimation eines Bürgers, der unter Berufung auf seine Eigenschaft als Steuerzahler die Änderung eines Finanzausgleichsgesetzes mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten hatte, verneint; an dieser letzteren Rechtsprechung ist festzuhalten.
Auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist, soweit sie von drei einzelnen Bürgern erhoben wird, nicht einzutreten.
c) Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der Private hilfsweise, d.h. zur Unterstützung ihm zustehender anderweitiger Verfassungsrügen, auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend machen (
BGE 107 Ia 96
E. 1c, mit Hinweisen). Diese Befugnis besteht aber nur dann, wenn der Private zur Erhebung solcher anderer Verfassungsrügen legitimiert ist (
BGE 105 Ia 48
E. 2), woran es hier fehlt.
3.
a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 118 Ia 219
E. 3a, mit Hinweis). Ist dies der Fall, kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde insbesondere dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet. Eine Autonomieverletzung kann aber auch vorliegen, wenn der Kanton durch anderweitige Anordnungen - z.B. durch den Erlass einer generell-abstrakten Regelung (
BGE 117 Ia 354
ff.) oder einer kantonalrechtlichen Planungszone (
BGE 114 Ia 292
ff.) - zu Unrecht in geschützte Autonomiebereiche der Gemeinden eingreift. Soweit nicht die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht in Frage steht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 118 Ia 220
E. 3a, mit Hinweisen).
BGE 119 Ia 214 S. 219
b) Ein geschützter kommunaler Autonomiebereich kann auch bei der Anwendung kantonalen Rechtes bestehen, wenn dieses der Gemeinde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt (
BGE 118 Ia 219
E. 3a, mit Hinweisen). Voraussetzung ist jedoch, dass der (erstinstanzliche) Vollzug solcher kantonalen Vorschriften der Gemeinde übertragen ist und dass die Art der zu regelnden Materie für ein Selbstbestimmungsrecht der einzelnen Gemeinden Raum lässt.
Bei den hier in Frage stehenden Bestimmungen der §§ 17 und 18 des kantonalen Finanzausgleichsgesetzes ist weder das eine noch das andere der Fall. Die Handhabung dieser Vorschriften obliegt nicht den Gemeinden, sondern Organen des Kantons. Bei der Festlegung der von den Gemeinden im Rahmen des interkommunalen Finanzausgleiches zu erbringenden bzw. zu beziehenden Ausgleichsleistungen können die einzelnen Gemeinden und ihre Behörden sodann auch von der Sache her kein Selbstbestimmungsrecht für sich beanspruchen. Es geht hier, ähnlich wie bei der Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen den Gemeinden (
BGE 114 Ia 83
E. 3,
BGE 110 Ia 50
E. 4b), um einen Interessenkonflikt zwischen einander gleichgeordneten Rechtssubjekten, dessen verbindliche Regelung naturgemäss einem übergeordneten kantonalen Organ vorbehalten sein muss und nicht in den Autonomiebereich der einzelnen Gemeinden fallen kann (so Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Juni 1981, in ZBl 82/1981, S. 451). Eine geschützte Autonomie könnte höchstens soweit bestehen, als der Kanton den Vollzug des Finanzausgleiches in bestimmten Punkten, etwa bezüglich der Modalitäten der Verwendung erhaltener Beiträge, bewusst den beteiligten Gemeinden überlässt und deren diesbezügliche Gestaltungsfreiheit alsdann zu respektieren hätte (Urteil vom 23. Juni 1981, a.a.O.); solches steht hier nicht in Frage.
c) Die beschwerdeführenden Gemeinden wollen offenbar auch gar nicht geltend machen, dass ihnen bei der Handhabung der §§ 17 und 18 des Finanzausgleichsgesetzes ein Spielraum geschützter Selbständigkeit zustehe. Sie rügen in erster Linie, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die angeordnete sofortige Erhöhung der Ablieferungen nicht gegeben seien und der Regierungsrat mit diesem Entscheid die ihm durch § 18 Abs. 2 FAG eingeräumten Kompetenzen überschritten habe; zudem habe er durch sein Vorgehen § 17 FAG verletzt, wonach "die voraussichtlichen Ablieferungen rechtzeitig zur Erstellung des Voranschlages" den belasteten Gemeinden mitzuteilen seien.
BGE 119 Ia 214 S. 220
Wie es sich mit der Begründetheit dieser Einwände verhält, ist hier nicht zu prüfen. Es handelt sich jedenfalls nicht um Fragen des Autonomieschutzes. Wohl trifft zu, dass die Gemeinden durch eine allfällige unrichtige Handhabung des Finanzausgleichsgesetzes in ihren Interessen beeinträchtigt werden können. Solche Konflikte können indessen überall auftreten, wo Gemeinden der Entscheidungsgewalt übergeordneter Organe unterworfen sind. Der Schutz der Autonomie greift aber erst dann Platz, wenn die beanstandete kantonale Anordnung die Gemeinde in einem Bereich trifft, wo ihr das kantonale Recht einen Spielraum selbständiger kommunaler Gestaltung einräumt (
BGE 118 Ia 223
E. 3e). Das ist in bezug auf die hier streitigen Fragen nicht der Fall.
d) Der Hinweis auf die in Art. 51 der Kantonsverfassung (KV) sowie im Gemeindegesetz verankerten Zuständigkeiten der Gemeindeversammlung zur Festsetzung des Voranschlages und des Steuerfusses und auf damit zusammenhängende weitere finanzrechtliche Vorschriften hilft den beschwerdeführenden Gemeinden nichts. Die Autonomie der Zürcher Gemeinden besteht nach Art. 48 KV "innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze". Dass die Gemeinden einem Finanzausgleich unterliegen, der dafür zu sorgen hat, "dass die Gemeindesteuerfüsse nicht erheblich voneinander abweichen", ergibt sich bereits aus der Verfassung selber (Art. 19 Abs. 5 KV); die nähere Ausführung ist dem kantonalen Gesetzgeber übertragen. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde angerufenen Zuständigkeitsvorschriften stehen damit schon aufgrund der Verfassung unter dem Vorbehalt der mit dem interkommunalen Finanzausgleich verbundenen Einschränkungen.
Im übrigen kann im blossen Umstand, dass den belasteten Gemeinden infolge der sofortigen Inkraftsetzung der angeordneten Änderung des Berechnungsfaktors eine rechtzeitige Budgetierung der damit verbundenen Mehrausgaben verunmöglicht wurde, noch keine Beeinträchtigung oder gar Infragestellung ihrer Budgetautonomie erblickt werden. Dass dadurch gar ihre Existenz gefährdet oder mindestens bedroht werde, machen die beschwerdeführenden Gemeinden nicht geltend (vgl. dazu
BGE 110 Ia 51
E. 4b, mit Hinweisen). Ob der Regierungsrat auch bei kurzfristigen Massnahmen gemäss § 18 Abs. 2 FAG an die Regelung von § 17 FAG gebunden ist, braucht daher nicht entschieden zu werden. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e6f1e844-91da-4813-aa95-e478dcee1be5 | Urteilskopf
142 V 26
4. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Gesundheit gegen A. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_417/2015 vom 14. Dezember 2015 | Regeste
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
(in der von 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung) i.V.m.
Art. 32 Abs. 1 und 2 KVG
; dreijährliche Überprüfung der Bedingungen für die Aufnahme in die Spezialitätenliste.
Wesentlich für den Begriff der Wirtschaftlichkeit gemäss
Art. 32 Abs. 1 KVG
ist der komparative Charakter (E. 5.2.1). Sofern mehrere Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise zur Auswahl stehen, ist die vergleichende Wertung bzw. die Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses unabdingbares Element bei der Prüfung der Bedingungen für die Aufnahme in die Spezialitätenliste (E. 5.2.2). Die periodische Überprüfung gemäss
Art. 32 Abs. 2 KVG
hat umfassend zu erfolgen, unter Einschluss einer Kosten-Nutzen-Analyse (E. 5.2.3). Eine indirekte Kosten-Nutzen-Analyse findet mittels therapeutischem Quervergleich statt (E. 5.3).
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
, welcher im Regelfall eine ausschliesslich preisbezogene Überprüfung vorsieht, hält vor dem Legalitätsprinzip nicht stand (E. 5.4). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 142 V 26 S. 27
A.
Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt sind (
Art. 65d Abs. 1 KVV
[SR 832.102]; in der bis 31. Mai2015 geltenden Fassung), informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. AG am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden, und bat um Eingabe der entsprechenden Daten in der bereitgestellten Internet-Applikation. Gemäss
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
(aufgenommen durch Verordnungsänderung vom 21. März 2012 [AS2012 1767]; in der hier massgebenden von 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung [AS 2013 1353; 2015 1255])beurteilte das BAG die Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels B. ausschliesslich auf der Grundlage eines Auslandpreisvergleichs (fortan: APV); ein therapeutischer Quervergleich (nachfolgend: TQV) wurde nicht durchgeführt. In der Folge teilte das BAG der A. AG mit, B. sei im Vergleich zum ausländischen Durchschnittspreis zu teuer und damit nicht mehr wirtschaftlich, weshalb es eine Preissenkung von 25,69 % beabsichtige (Mitteilungen von 17. Juli und 29. August 2013). Mit Stellungnahmen vom 19. August und 12. September 2013 stellte sich die A. AG auf den Standpunkt, bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit müsse auch ein TQV durchgeführt werden.Wie angekündigt setzte das BAG mit Verfügung vom 19. September 2013 die SL-Preise (inkl. MWSt; sogenannter Publikumspreis [fortan: PP]; vgl. Ziff. C.1.1.2des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste (SL) vom 1. September 2011 [Stand 1. März 2013; nachfolgend: SL-Handbuch]; abrufbar unter
www.bag.admin.ch
) von B. - unter Berücksichtigung einer Toleranzmarge von 5 % - mit Wirkung ab 1. November 2013 fest.
BGE 142 V 26 S. 28
B.
Eine hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 30. April 2015 in dem Sinne gut, als es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an das BAG zurückwies, damit dieses nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen (Prüfung der Aufnahmebedingungen unter Einschluss von APV und TQV) über die Preissenkung neu verfüge.
C.
Das BAG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2015 sei aufzuheben und die Verfügung des BAG vom 19. September 2013 zu bestätigen.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Beim angefochtenen Entscheid, welcher die Sache zur Prüfung der Aufnahmebedingungen unter Einschluss von APV und TQV sowie zum anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung über die Preissenkung an das BAG zurückweist, handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen). Die Beschwerde an das Bundesgericht ist daher nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
).
1.2
Nach der Rechtsprechung obliegt es dem Beschwerdeführer darzutun, dass eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt ist, es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen (
BGE 141 III 80
E. 1.2 S. 81;
BGE 138 III 46
E. 1.2 S. 47;
BGE 137 III 324
E. 1.1 S. 329;
BGE 134 III 426
E. 1.2 i.f. S. 429;
BGE 133 III 629
E. 2.3.1 und 2.4.2 S. 633).
Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
mit keinem Wort auseinander. Vorliegend ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil jedoch evident: Könnte der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Entscheid nicht anfechten, wäre er gezwungen, eine seines Erachtens rechtswidrige -
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
missachtende - Verfügung zu erlassen. Sodann wäre er nicht legitimiert, seine eigene Verfügung anzufechten
BGE 142 V 26 S. 29
(
Art. 27 Abs. 2 KVV
e contrario). Die Beschwerdegegnerin ihrerseits hätte keinen Anlass, die neu zu erlassende Verfügung anzufechten, wenn sie zu ihrem Vorteil ist, so dass im Ergebnis der allenfalls rechtswidrige Entscheid nicht mehr angefochten und das falsche Ergebnis nicht korrigiert werden könnte (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2.4 S. 484 f.). Mithin ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
3.
3.1
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung gemäss
Art. 25 KVG
die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach
Art. 25 KVG
müssen gemäss
Art. 32 Abs. 1 KVG
wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft (
Art. 32 Abs. 2 KVG
). Das BAG erstellt laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (i.V.m.
Art. 34,
Art. 37a lit. c und
Art. 37e Abs. 1 KVV
) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach
Art. 32 Abs. 1 sowie
Art. 43 Abs. 6 KVG
eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste).
3.2
Die hier massgebenden, auszugsweise wiederzugebenden Bestimmungen der KVV (in der ab 1. Juni 2013 geltenden Fassung) zu den Bedingungen für die Aufnahme in die SL, zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen und zur Streichung lauten wie folgt:
BGE 142 V 26 S. 30
Art. 65
Allgemeine Aufnahmebedingungen
3
Arzneimittel müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein.
Art. 65b
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen
1
Ein Arzneimittel gilt als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellen Aufwand gewährleistet.
2
Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund eines Vergleichs mit anderen Arzneimitteln und der Preisgestaltung im Ausland beurteilt.
Art. 65d
Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre
1
Das BAG überprüft sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen.
1bis
Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wird der Vergleich mit anderen Arzneimitteln nur durchgeführt, wenn:
a. der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich ist; oder
b. seit der letzten Überprüfung der Aufnahmebedingungen eine Preissenkung nach Artikel 65f Absatz 2 erster Satz vorgenommen wurde.
1ter
Das Departement kann beim Auslandpreisvergleich eine Toleranzmarge vorsehen, mit der Wechselkursschwankungen berücksichtigt werden.
2
Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit aufgrund der umsatzstärksten Packung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 1. November des Überprüfungsjahres eine angemessene Preissenkung.
Art. 68
Streichung
1
Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gestrichen, wenn:
a. es nicht mehr alle Aufnahmebedingungen erfüllt;
(...)
3.3
Die Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) führt in Art. 34 ("Wirtschaftlichkeit") Folgendes aus:
2
Für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels werden berücksichtigt:
a. dessen Fabrikabgabepreise im Ausland;
b. dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
c. dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
BGE 142 V 26 S. 31
d. bei einem Arzneimittel im Sinne von Artikel 31 Absatz 2 Buchstaben a und b ein Innovationszuschlag für die Dauer von höchstens 15 Jahren; in diesem Zuschlag sind die Kosten für Forschung und Entwicklung angemessen zu berücksichtigen.
4.
Im Streit liegt die Gesetzmässigkeit von
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
, welche vom Beschwerdeführer bejaht, von der Vorinstanz und von der Beschwerdegegnerin hingegen verneint wird.
4.1
Das Bundesverwaltungsgericht beleuchtete einleitend die bis 2009 sowie die ab 2009 geltende Rechtslage bzw. das entsprechende Prüfsystem im Zusammenhang mit der Aufnahme von Arzneimitteln in die SL und der Überprüfung der Arzneimittel. Es erwog, die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels der SL sei seit dem Jahr 2000 aufgrund des TQV und des APV beurteilt worden. Sodann sei 2002 eine bedingte Aufnahme in die SL mit einer Prüfung der Aufnahmebedingungen nach 24 Monaten bzw. 2007 nach 36 Monaten eingeführt worden, wobei der Prüfungsmodus beibehalten worden sei. Mit anderen Worten sei bis 2009 die Wirtschaftlichkeitsprüfung wesensnotwendig und in steter Praxis anhand von TQV und APV erfolgt. Seit der Einführung der dreijährlichen Überprüfung im Jahr 2009 lasse sich jedoch - von Ausnahmen abgesehen - ein eigentlicher Systemwechsel feststellen. Der TQV werde nur noch bei der Aufnahme der Arzneimittel in die SL geprüft, bei der dreijährlichen Überprüfung jedoch nicht mehr miteinbezogen. Die Vorinstanz legte dar, beim streitigen
Art. 65d KVV
handle es sich um eine Bestimmung einer Vollziehungsverordnung, welche der Zielsetzung des Gesetzes folgen müsse und dieses weder aufheben noch abändern dürfe. Indes finde gemäss
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
, welcher auf einen TQV verzichte, nicht einmal ein indirekter Vergleich mehr statt, bei welchem die Kosten eines Arzneimittels mit dem medizinisch-therapeutischen Nutzen in Beziehung gesetzt würden. Mithin werde ein therapeutischer Mehrwert eines Arzneimittels im Vergleich zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise völlig unberücksichtigt gelassen. Dies obwohl das KVG auf einem umfassenden Begriff der Wirtschaftlichkeit basiere, welcher nebst möglichst günstigen Kosten auch die Wirksamkeit eines Arzneimittels im Vergleich zu anderen Arzneimitteln bei der Preisfestsetzung berücksichtige. Diese periodische Überprüfung der "Aufnahmebedingungen" widerspreche damit klar dem Begriff der Wirtschaftlichkeit, wie ihn das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung (
BGE 136 V 395
E. 7.4 S. 407 f.;
BGE 137 V 295
E. 6.3 S. 309 f.)
BGE 142 V 26 S. 32
und in Übereinstimmung mit der bereits in der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 [fortan: Botschaft zum KVG]) festgehaltenen Begriffsbestimmung der Wirtschaftlichkeit (angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis) definiert habe. Die in
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 6 KVG
statuierten Voraussetzungen müsse ein Arzneimittel während der gesamten Dauer des Verbleibs in der SL erfüllen, andernfalls es aus der SL gestrichen werde. Entsprechend sehe
Art. 32 Abs. 2 KVG
die periodische Überprüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit vor. Von Gesetzes wegen müssten bei der dreijährlichen Überprüfung dieselben Kriterien wie bei der Aufnahme beurteilt werden.
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
führe einen anderen, beschränkteren Massstab zur Wirtschaftlichkeitsbeurteilung ein, wozu der Verordnungsgeber nicht berechtigt sei. Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zum Schluss,
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
sei gesetzeswidrig und keine ausreichende Rechtsgrundlage für die angeordnete Preissenkung. Auch sei diese Bestimmung keine genügende Grundlage für eine zulässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit, wobei offenbleiben könne, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt sei. Unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Sache zur umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung - d.h. anhand des APV
und
TQV - und neuer Verfügung an das BAG zurückzuweisen.
4.2
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer Verletzung des Legalitätsprinzips ausgegangen. Es sei richtig, dass es sich bei
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
um eine Bestimmung einer Vollzugsverordnung handle. Die Bestimmung widerspreche dem übergeordneten Recht jedoch nicht, zumal sie Gegenstand des zu vollziehenden
Art. 32 Abs. 2 KVG
bilde und das Gesetz weder aufhebe noch abändere. Auch werde damit das Ziel einer qualitativ hochstehenden Versorgung mit möglichst geringen Kosten (
Art. 43 Abs. 6 KVG
) verfolgt. Es liege in der Kompetenz des Bundesrates und des EDI zu bestimmen, wie die Arzneimittel der SL auf ihre Wirtschaftlichkeit hin überprüft werden sollen. Aus dem KVG ergäben sich keine detaillierten Vorgaben. Dem Bundesrat und dem EDI sei ein grosser Gestaltungsspielraum zugemessen worden, weil dieser Bereich technisch komplex und einem ständigen Wandel unterworfen sei. Je nach Zyklus des Arzneimittels (Aufnahme in die SL, Patentablauf, Indikationsänderung) änderten sich die Kriterien zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit. Die von der Vorinstanz
BGE 142 V 26 S. 33
zitierten Bundesgerichtsentscheide seien unter altem Recht ergangen oder beträfen keine Preissenkungen, so dass daraus keine Rückschlüsse auf die Rechtmässigkeit von
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
gezogen werden könnten. Sodann habe die Durchführung nur des APV bei einer Wirtschaftlichkeitsprüfung schon lange Bestand, so dass nicht von einem Systemwechsel gesprochen werde könne.
4.3
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Beschwerdeführer verkenne, dass das KVG genügend deutliche Hinweise enthalte, wie die Wirtschaftlichkeit von Leistungen zu bestimmen sei. In der Formulierung "möglichst günstige Kosten" von
Art. 43 Abs. 6 KVG
sei nämlich ein Vergleich zwischen mehreren Arzneimitteln angelegt, was von der Rechtsprechung wiederholt (
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309; Urteil 9C_290/2014 vom 13. Juni 2015 E. 2.2) bestätigt worden sei. Die dreijährliche ordentliche Prüfung müsse entsprechend den Vorgaben von
Art. 32 Abs. 2 KVG
den allgemeinen Regeln zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen folgen. An den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen müsse sich der Bundesrat beim Vollzug halten. Der für den Bundesrat reklamierte weite Gestaltungsspielraum könne sich daher von vornherein nur auf die praktische Ausgestaltung des Verfahrens beziehen. Der Beschwerdeführer wende zwar ein, die Wirtschaftlichkeitsprüfung sei schon lange vor allem anhand eines APV erfolgt, doch werde auch eine langjährige rechtswidrige Praxis mit Zeitablauf nicht rechtmässig.
5.
5.1
Bei dem vom Bundesrat gestützt auf
Art. 96 KVG
(vgl.
BGE 128 V 159
E. 3b/aa S. 161) erlassenen
Art. 65d KVV
("Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre"; E. 3.2 hiervor), welcher
Art. 32 Abs. 2 KVG
ausführt, handelt es sich - wovon sowohl Vorinstanz wie auch Beschwerdeführer ausgehen - um eine unselbstständige Verordnungsnorm im Sinne einer Vollziehungsverordnungsbestimmung: In der Botschaft zum KVG zu Art. 87, welcher ohne Veränderung als
Art. 96 KVG
in das Gesetz Eingang fand, wurden die einzelnen Bereiche aufgelistet, in welchen der Bundesrat zusätzlich zu den üblichen Verordnungskompetenzen Bestimmungen erlassen kann (BBl 1992 I 93, 230 f. Ziff. 82). In dieser Auflistung wird Art. 26 (entspricht
Art. 32 KVG
) nicht erwähnt. Abweichendes dergestalt, dass dem Bundesrat zur Konkretisierung der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung Rechtsetzungsbefugnisse delegiert würden, findet sich auch in den Materialien nicht. Damit sind dem Bundesrat durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht
BGE 142 V 26 S. 34
Schranken gesetzt. Die Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.) und darf dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (
BGE 129 V 95
E. 2.1 S. 97;
BGE 130 I 140
E. 5.1 S. 149; je mit Hinweisen; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., 2012, Rz. 1860).
5.2
Ob sich die Bestimmung von
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
in den hiervor genannten Schranken bewegt, hängt davon ab, welche Vorgaben sich aus dem Gesetz zur (erstmaligen) Beurteilung (E. 5.2.2) bzw. Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von Leistungen (E. 5.2.3) ergeben und wie Lehre und Rechtsprechung den Begriff der Wirtschaftlichkeit definieren (E. 5.2.1 sogleich).
5.2.1
Bereits die zum altrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot von
Art. 23 KUVG
entwickelte Rechtsprechung hob den komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit und das damit verbundene Kosten-Nutzen-Verhältnis einer medizinischen Leistung hervor. Namentlich erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) betreffend die vergleichende Wertung mehrerer Heilmittel mit demselben Behandlungszweck, die Wirtschaftlichkeit lasse sich nicht allein mit einem Preisvergleich beurteilen, ohne dass die (Vor-)Frage der (allenfalls unterschiedlichen) Wirksamkeit der zu vergleichenden Arzneimittel geklärt sei (
BGE 102 V 76
E. 3 S. 81; vgl. auch
BGE 118 V 107
E. 7b S. 115 zur Bedeutung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses im Rahmen von
Art. 23 KUVG
).
Die Botschaft zum KVG enthält keine substanziellen Ausführungen zum Begriff der Wirtschaftlichkeit. In einer kurzen Umschreibung der Begriffe wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich wurde - wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - zu Letzterem einzig ausgeführt, eine wirtschaftliche Leistung müsse ein "angemessenes Kosten-/Nutzenverhältnis" aufweisen (BBl 1992 I 93, 159 zu Art. 26 Abs. 1). Anders als die Wirksamkeit gab die Wirtschaftlichkeit in den parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale
BGE 142 V 26 S. 35
Sicherheit und Gesundheit vom 5. Oktober 1993, S. 1847, wo zur Wirtschaftlichkeit lediglich wiederholt wird, dass Kosten und Nutzen in einem vernünftigen Verhältnis stehen müssten).
In Fortführung der zum KUVG entwickelten Grundsätze betonen herrschende Lehre und ständige Rechtsprechung zu
Art. 32 Abs. 1 KVG
den vergleichenden Charakter der Wirtschaftlichkeit: Nur durch den Vergleich verschiedener Kosten-Nutzen-Verhältnisse kann entschieden werden, ob ein bestimmtes Kosten-Nutzen-Verhältnis günstig oder ungünstig ist. Bestehen zwischen zwei alternativen Behandlungsmethoden vom medizinischen Standpunkt keine ins Gewicht fallenden Unterschiede, ist grundsätzlich die kostengünstigere und damit wirtschaftlichere Anwendung zu wählen. Weist jedoch eine bestimmte Behandlungsmethode gegenüber anderen Anwendungen Vorteile in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht auf (u.a. geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend Nebenwirkungen und Spätfolgen), kann dies die Übernahme der Kosten dieser teureren Applikation rechtfertigen bzw. ist dem beim Preisvergleich der Arzneimittel Rechnung zu tragen (
BGE 127 V 138
E. 5 S. 146 f.,
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279;
BGE 136 V 395
E. 7.4 S. 407;
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309 f.;
BGE 139 V 135
E. 4.4.3 S. 140; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 52; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [fortan: SBVR], S. 495 Rz. 297, S. 589 Rz. 570;
ders.
, Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach
Art. 56 Abs. 1 KVG
, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2001, S. 12, 38;
ders.
, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, S. 74 Rz. 173 f.; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2010, S. 174 Rz. 748; GÄCHTER/MEIENBERGER, Verfassungsmässigkeit von Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, in: Wirtschaftlichkeitsüberlegungen in der Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2012, S. 30; ROLF LUGINBÜHL, Wirtschaftlichkeitsüberlegungen in der Krankenversicherung aus juristischer Sicht, ebenda, S. 140 ff.; GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, S. 154; UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und im Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1046; vgl. auch GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen
BGE 142 V 26 S. 36
Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates [fortan: GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten], S. 20 f. Rz. 6; abrufbar unter
www.parlament.ch
).
5.2.2
Ausgehend von den hiervor genannten Grundsätzen zum Wirtschaftlichkeitsgebot von
Art. 23 KUVG
bzw. zum Wirtschaftlichkeitsbegriff von
Art. 32 Abs. 1 KVG
hat die höchstrichterliche Rechtsprechung die vergleichende Wertung mehrerer Arzneimittel stets als zentralen Bestandteil der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln verstanden. Entsprechend hat das EVG die unter dem KUVG geltende Bestimmung, wonach die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Heilmittel (unter Beachtung der Wirksamkeit und der Kosten pro Tag bzw. Kur), teils nach der Preisgestaltung des in Frage stehenden Präparats im In- und Ausland erfolgte (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Verfügung 10 des Eidgenössischen Departements des Innern vom 19. November 1968 über die Krankenversicherung betreffend Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste; SR 832.141. 24), als gesetzeskonform eingestuft (vgl.
BGE 108 V 150
E. 2 S. 153 mit Hinweisen). Weiter hat das EVG erkannt, mit dem Inkrafttreten des KVG (und den Bestimmungen der KLV) habe sich an der Umschreibung der Wirtschaftlichkeit und an den Beurteilungskriterien nichts geändert, was der gesetzgeberischen Absicht entspreche, an der im Bereich der Spezialitätenliste geltenden Ordnung grundsätzlich nichts zu ändern (
BGE 127 V 275
E. 2a S. 278). Die in der Verfügung 10 aufgeführten Kriterien wurden denn auch weitestgehend unverändert in
Art. 65b KVV
und
Art. 34 KLV
überführt. Mithin lässt sich festhalten, dass - sofern mehrere Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise zur Auswahl stehen - die vergleichende Wertung bzw. die Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses (vgl. E. 5.3 hiernach) kraft Verweis von
Art. 52 Abs. 1 KVG
auf
Art. 32 Abs. 1 KVG
(und
Art. 43 Abs. 6 KVG
; E. 3.1 hiervor) unabdingbares Element bei der Prüfung der Aufnahmebedingungen der SL ist. Dass bei der Aufnahme in die SL eine Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses durchgeführt werden muss, wird vom Beschwerdeführer denn auch explizit anerkannt.
5.2.3
Die Überprüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen wird in
Art. 32 Abs. 2 KVG
statuiert, wobei diese "periodisch" zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber
BGE 142 V 26 S. 37
begründete die Einführung dieser Überprüfung damit, dass mit der Zeit gewisse Leistungen infolge des medizinischen Fortschritts als überholt gälten, zum Teil sogar relativ schnell, womit die kumulativen Anforderungen von Art. 26 Abs. 1 (
Art. 32 Abs. 1 KVG
) nicht mehr erfüllt seien. Mit diesem Vorgehen sollten diejenigen Leistungen aus dem Katalog gestrichen werden können, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit nicht mehr gegeben sei. Das Gesetz ziele in erster Linie auf ein anforderungsgerechtes Leistungsangebot und damit auf die Ausmusterung medizinisch nicht mehr zweckmässiger Leistungen ab (BBl 1992 I 93, 159 zu Art. 26 Abs. 2; heute:
Art. 32 Abs. 2 KVG
). In den Kommissionen wurde betont, bei der Überprüfung gemäss Abs. 2 handle es sich nicht um eine "einmalige Festlegung", sondern um eine "Nachkontrolle" der medizinischen, pharmakologischen und pflegerischen Leistung; diese (Nachkontrolle) sei dauernd in Bewegung und kontrolliere das Neue mit (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 17. Dezember 1992, S. 1303). Demnach hatte der Gesetzgeber - anders, als der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - klare Vorstellungen davon, wie die periodische Überprüfung der Kriterien von
Art. 32 Abs. 1 KVG
zu erfolgen hat, nämlich umfassend. Denn nur eine umfassende Überprüfung, unter Einschluss einer Kosten-Nutzen-Analyse (E. 5.3 sogleich), ermöglicht es, "überholte Leistungen auszumustern" (oder deren Preise zu senken) bzw. sicherzustellen, dass die im Rahmen der Aufnahme eines Arzneimittels in die SL gestellten Anforderungen während der gesamten Verweildauer auf der SL erfüllt sind (vgl. auch EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 597 Rz. 594).
5.3
Der in der SL aufgeführte Höchstpreis wird im Rahmen der Aufnahme nicht mit direktem Bezug zum medizinischen Nutzen des Arzneimittels festgelegt. Indes findet eine indirekte Kosten-Nutzenanalyse mittels TQV statt (THOMAS GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen in der Sozialversicherung: Das schweizerische System der Preisgestaltung von Medikamenten in der Krankenversicherung im Vergleich, in: Bilim ve uygulamada ilaç ve hukuk uluslararasi sempozyumu, 4-6 haziran 2008, S. 176 und 180 Ziff. 3 [fortan: GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen]; GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 31 Rz. 41 i.f.; Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 13. Juni 2013, S. 18 Ziff. 4.3, S. 29 Ziff. 6.3, S. 35 Ziff. 8.1, in: Evaluation der Zulassung und
BGE 142 V 26 S. 38
Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [fortan: Bericht PVK]). Dabei wird die Wirksamkeit des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in Zusammenhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (DOMINIQUE MARCUARD, Preisbildung bei Arzneimitteln, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2/2001 S. 69; GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen, a.a.O., S. 176 f.; GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 33 Rz. 46 mit Hinweis auf Ziff. C.2.1 des SL-Handbuchs).
5.4
Der infrage stehende
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
legt e contrario fest, dass bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen - von zwei Ausnahmen abgesehen (wenn kein APV möglich ist [lit. a] oder wenn seit der letzten Überprüfung eine Preissenkung im Rahmen einer Indikationserweiterung oder Limitierungsänderung stattgefunden hat [lit. b]) - nur ein APV durchzuführenist (vgl. auch S. 4 Ziff. 2.2 und 3.1 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 9. März 2012 zu den Änderungen der KVV per 1. Mai 2012 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
], wonach die "Beurteilung der Wirtschaftlichkeit beider dreijährlichen Überprüfung primär auf dem APV basieren soll").
Diese eingeschränkte Prüfung der Wirtschaftlichkeit, die allein auf einem Vergleich des Fabrikabgabepreises in der Schweiz (exkl. MWSt) mit dem Durchschnitt der Fabrikabgabepreisen (abzüglich MWSt) des grundsätzlich gleichen Arzneimittels in ausgewählten Vergleichsländern basiert (vgl.
Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV
[in Kraftbis 31. Mai 2015]; Ziff. C.3.1 und C.3.5 des SL-Handbuchs;GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 32 f. Rz. 42 ff.), berücksichtigt - wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - das Kosten-Nutzen-Verhältnis nicht. Das Überprüfungsverfahren anhand des APV vermag daher lediglich zu verhindern, dass die Preisdifferenz zu den Vergleichsländern nicht zunimmt (Bericht PVK, S. 29 Ziff. 6.3, S. 37 Ziff. 8.3). Nota bene bleiben mit dem Verzicht auf die Durchführung eines TQV (und der damit einhergehenden Kosten-Nutzen-Analyse) bei der dreijährlichen Überprüfung nach
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
allfällige Veränderungen in der SL, namentlich in Form von neuen, eventuell erheblich wirksameren Arzneimitteln oder von neuen Studien über die Wirkung des zu überprüfenden Arzneimittels (z.B. über neue Nebenwirkungen oder Interaktionen), in
BGE 142 V 26 S. 39
der Regel (d.h. wenn kein Fall von lit. a oder b dieser Bestimmung vorliegt) gänzlich unbeachtlich. Obschon das Kosten-Nutzen-Verhältnis des zu überprüfenden Arzneimittels durch solche Veränderungen gegebenenfalls erheblich ungünstiger wird, was zur Verneinung der Wirtschaftlichkeit führen müsste, besteht im Rahmen der periodischen Überprüfung nach
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
weder Handhabe für eine Preisanpassung noch für eine Streichung dieses Arzneimittels (vgl. Aufnahme und Überprüfung von Medikamenten in der Spezialitätenliste - Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 25. März 2014 [fortan: Bericht der GPK; abrufbar unter
www.parlament.ch
], S. 13 Ziff. 5.1; Bericht PVK, S. 36 f. Ziff. 8.3; Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates, S. 137 ff. Ziff. 2.4.4 und 3.3, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 [fortan: Materialien zum PVK-Bericht]).
Die Konsequenz der ausschliesslich preisbezogenen Überprüfung gemäss
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
ist, dass die SL Arzneimittel enthalten kann, die qualitativ nicht mehr dem neusten Stand bzw. dem höchsten Nutzen entsprechen bzw. dass die SL nicht als Referenz für die qualitativ besten Arzneimittel dienen kann (Materialien zum PVK-Bericht, S. 137 Ziff. 2.4.4, S. 139 Ziff. 3.3). Für das vom Gesetzgeber ausdrücklich angestrebte Ziel, Leistungen auszusondern, die den kumulativen Anforderungen von
Art. 32 Abs. 1 KVG
nicht mehr entsprechen, stellt die auf den APV reduzierte Überprüfung gemäss
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
somit ein von vornherein untaugliches Instrument dar (in diesem Sinne auch Bericht PVK, S. 139 Ziff. 3.3). Hierfür spricht nicht zuletzt der Umstand, dass das BAG in den letzten 10-15 Jahren offenbar kein Arzneimittel aufgrund von negativen Beurteilungen der "WZW-Kriterien" von der SL gestrichen hat (S. 14 Rz. 5.2 des Berichts der GPK). Entsprechend gelangte die Geschäftsprüfungskommission des Ständerates zum Schluss, mit der Aufnahme eines Medikaments (in die SL) erhielten die Arzneimittelhersteller "faktisch eine unbefristete Garantie auf Abrechnung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" (S. 2 des Berichts der GPK).
Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
der Zielsetzung des
Art. 32 Abs. 2 KVG
- die Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die Kriterien von Abs. 1
BGE 142 V 26 S. 40
(Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit) jederzeit erfüllen -zuwiderläuft bzw. die gesetzliche Regelung nicht gehörig ausführt (so auch S. 14 Ziff. 5.1 des Berichts der GPK, wonach die periodische Überprüfung im Medikamentenbereich nicht den Vorgaben von
Art. 32 Abs. 2 KVG
entspreche, da sie dessen Kriterien nicht vollständig berücksichtige).
5.5
Der Einwand, die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit (im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen) ausschliesslich anhand des APV habe schon lange Bestand, womit kein Systemwechsel vorliege, verfängt - ungeachtet dessen, ob er überhaupt entscheidrelevant ist - nicht. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer - wie er selbst darlegt - die Prüfung der Wirtschaftlichkeit de facto seit längerer Zeit primär mittels APV durchgeführt hat. Jedoch ist, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet, nicht die behördliche Praxis massgebend, sondern die gesetzliche Ordnung bzw. die Vorgaben des Gesetzes (
Art. 32 Abs. 2 KVG
; E. 5.2.3 hiervor). Was die Modalitäten der Prüfung anbelangt, galt bereits unter der Herrschaft des KUVG, dass bei einer Preissenkung grundsätzlich dieselben Kriterien wie bei der Aufnahme anzuwenden sind (
BGE 110 V 199
E. 2b S. 201). Ferner ist unbestritten, dass die Überprüfung der Arzneimittel innert 24 Monaten (eingeführt per 1. Juli 2002; AS 2002 3013) nach dem Wortlaut der KLV keine Einschränkung auf den APV vorsah (in diesem Sinne lautet auch Ziff. 2.1 der Antwort des Bundesrates vom 25. Mai 2005 auf die Interpellation Nr. 05.3010 von Ruth Humbel betreffend "Preisgestaltung von neuen patentgeschützten Medikamenten" [abrufbar unter
www.parlament.ch/Dokumentation/Curia Vista
], wonach eine "generelle Überprüfung der WZW-Kriterien" ein erstes Mal bei der Aufnahme des Präparats in die Spezialitätenliste, ein zweites Mal nach 24 Monaten erfolge). Auch mit der Änderung der Frist auf 36 Monate per 1. August 2007 (AS 2006 1717) erfolgte keine derartige Einschränkung (vgl. auch Ziff. 252 S. 7 der Publikation "Kommentar" des BAG vom Juni 2007 zur Änderungen der KVV per 1. August 2007 und 1. Januar 2008 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
], wonach die Prüfung der Wirtschaftlichkeit "u.a.", mithin nicht ausschliesslich, mittels APV erfolge). Schliesslich wurde bei der Einführung der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen explizit darauf hingewiesen, bei der periodischen Überprüfung sei "sowohl der Auslandpreisvergleich wie der therapeutische Quervergleich massgebend" (S. 10 Ziff. 3.5 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG
BGE 142 V 26 S. 41
vom 29. Juni 2009 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV per 1. Oktober 2009 und 1. Januar 2010 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
]). Infolgedessen liegt, wie das Bundesgericht bereits mit Urteil 9C_958/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.2.1 (in: SVR 2013 KV Nr. 9 S. 44) im Rahmen der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen in Betracht gezogen hat, mit der Einführung von
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
und der ausschliesslichen Anwendung des APV ein Systemwechsel vor.
5.6
Auch das Vorbringen, eine Kosten-Nutzen-Analyse sei entgegen der Vorinstanz nicht jederzeit sinnvoll, zumal je nachdem keine neuen Studien und Daten vorlägen bzw. wenn solche vorlägen, könne ausnahmsweise doch eine umfassende Überprüfung durchgeführt werden, zielt ins Leere. Anders als der Beschwerdeführer darlegt, besteht weder in der KVV noch in der KLV (in den hier anwendbaren Fassungen) eine Bestimmung, die den ausnahmsweisen Einbezug des TQV im Falle von neuen Erkenntnissen aus klinisch kontrollierten Studien zuliesse oder gar vorschriebe. Der vom Beschwerdeführer diesbezüglich erwähnte
Art. 35b Abs. 4 lit. c KLV
(in Kraft bis 31. Mai 2015) fordert die Zulassungsinhaberinnen lediglich zur Einreichung von aktualisierten Daten (mit Angabe der gegenüber der vorausgegangenen Überprüfung veränderten Informationen zum Arzneimittel) auf, ohne jedoch die Möglichkeit einer umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzusehen (Abs. 9 dieser Bestimmung, der den Einbezug des TQV bei begründeten Fällen vorsah, wurde mit Wirkung per 1. Mai 2012 aufgehoben [AS 2012 1769]). Ob eine umfassende Überprüfung im Dreijahresrhythmus sachgerecht ist (vgl. hierzu Materialien zum PVK-Bericht, S. 115 Ziff. 2.1.3.3), was der Beschwerdeführer bestreitet, ist hier nicht zu entscheiden: In welchem Rhythmus die periodische "Nachkontrolle" von
Art. 32 Abs. 2 KVG
zu erfolgen hat, ist dem Verordnungsgeber - unter der Bedingung, dass der zeitliche Abstand zwischen den Überprüfungen das Ziel des Gesetzgebers, nur Leistungen zu vergüten, die den Anforderungen von
Art. 32 Abs. 1 KVG
entsprechen, nicht illusorisch macht - im Rahmen seiner Vollzugskompetenzen anheimgestellt.
5.7
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Bundesrat habe den TQV bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen bewusst ausgeschlossen, um eine Ungleichbehandlung der Zulassungsinhaberinnen zu verhindern. Ansonsten hätten 2012 Zulassungsinhaberinnen insofern profitiert, als ihre Arzneimittel mit
BGE 142 V 26 S. 42
Arzneimitteln verglichen worden wären, deren Preise noch höher gewesen wären als im Jahr 2014, da zu diesem Zeitpunkt bereits ca. zwei Drittel der Arzneimittel überprüft und entsprechend gesenkt worden seien. Auch mit dieser Argumentation lässt sich die grundsätzliche bzw. unbefristete Einschränkung der periodischen Überprüfung der Arzneimittel auf den APV nicht rechtfertigen: Die Problematik von unterschiedlichen Wechselkursen gründete allein auf dem (damaligen) Prüfsystem, das am Aufnahmejahr des Arzneimittels in die SL anknüpfte (
Art. 35b Abs. 1 Satz 2 KLV
[in Kraft bis 31. Mai 2015]; vgl. auch Fn. 47 S. 29 Bericht PVK). Dieses Prüfsystem wurde nunmehr per 1. Juni 2015 (AS 2015 1359) dergestalt geändert, dass Arzneimittel, die sich in der gleichen therapeutischen Gruppe (IT[Index Therapeuticus]-Gruppe) der Spezialitätenliste befinden, gleichzeitig überprüft werden (
Art. 34d KLV
in der ab 1. Juni 2015 gültigen Fassung; vgl. auch Faktenblatt des BAG vom 29. April 2015 betreffend Preisfestsetzung von Arzneimitteln sowie Ziff. 5.2 der [undatierten] Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" zu den Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015; beides abrufbar unter
www.bag.admin.ch
). Damit wird die beschriebene Problematik inskünftig nicht mehr auftreten.
5.8
Soweit der Beschwerdeführer in der Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts, die Überprüfung mittels APV und TQV durchzuführen, eine Verletzung von
Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV
(in Kraft bis 31. Mai 2015) erblickt, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen wurde, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (E. 2 hiervor; E. 9 S. 40 des angefochtenen Entscheids), vom Beschwerdeführer noch gar kein TQV durchgeführt. Damit ist die Ausgangslage noch offen. Zum anderen hat die Vorinstanz keine Vorgaben gemacht, wie allenfalls divergierende Resultate der einzelnen Vergleichsmethoden zu gewichten sind (zur Gewichtungsproblematik: GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 33 Rz. 47; Materialien zum PVK-Bericht, S. 123 f. Ziff. 2.3.2.2 und S. 141 Tabelle 9; Ziff. 3.1 der [undatierten] Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" zu den Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015).
5.9
Nach dem Gesagten hält
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
vor dem Legalitätsprinzip nicht stand. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu Recht angewiesen, die Wirtschaftlichkeit - entsprechend Art. 65d Abs. 1 i.V.m.
Art. 65b Abs. 2 KVV
(E. 3.2 hiervor) - unter
BGE 142 V 26 S. 43
Anwendung von APV und TQV zu prüfen und hernach über die Preissenkung neu zu verfügen. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, wie es sich mit der geltend gemachten Verletzung der Wirtschaftsfreiheit verhält. (...) | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e6f3873d-8a93-477d-a589-c40c00ff94e2 | Urteilskopf
139 IV 214
30. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Y. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_337/2012 vom 19. März 2013 | Regeste
Übertragung der HIV-Infektion durch ungeschützten Sexualverkehr; Körperverletzung.
Angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse und der medizinischen Behandlungsfortschritte lässt sich heute nicht mehr sagen, dass die HIV-Infektion schon als solche lebensgefährlich im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
ist. Sie stellt indessen nach wie vor eine nachteilige pathologische Veränderung mit Krankheitswert dar und ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls als einfache oder als schwere Körperverletzung zu qualifizieren (Änderung der Rechtsprechung; E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 139 IV 214 S. 215
A.
X. wird in der Anklage vom 1. Dezember 2009/8. September 2010 vorgeworfen, er habe zwischen ca. Ende April 2003 und Juni 2003, wissend um seine HIV-Infektion und die Übertragbarkeit des Virus, mit seinem damaligen Lebenspartner Y. zwischen 5 und 10 Mal ungeschützt oral und anal sexuell verkehrt. Dadurch habe er zumindest in Kauf genommen, diesen mit dem HI-Virus zu infizieren, im Wissen darum, dass die Infektion nach ungewisser, relativ langer Zeit mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch von AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führe. Der nicht informierte Y. habe sich mit dem HI-Virus angesteckt. X. habe sich der schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
und des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von
Art. 231 StGB
schuldig gemacht.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 3. April 2012 zweitinstanzlich wegen schwerer Körperverletzung (
Art. 122 Abs. 1 StGB
) und Verbreitens menschlicher Krankheiten (
Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren. Den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe legte es auf acht Monate fest. Überdies verpflichtete es X., Y. eine Genugtuung von Fr. 50'000.- zu bezahlen. Dessen Schadenersatzforderung hiess es dem Grundsatz nach gut. Es verpflichtete X., Y. Fr. 6'000.- als Ersatz für bisher angefallene Gesundheitskosten zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Betrag verwies es Y. auf den Zivilweg.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., es sei der Entscheid vom 3. April 2012 (Dispositivziffern 1, 2, 3 und 5) aufzuheben (Ziffer 1). Er sei von den Vorwürfen der schweren Körperverletzung und des Verbreitens einer menschlichen Krankheit freizusprechen (Ziffer 2 und 6). Eventuell sei er wegen vollendeter schwerer (recte: einfacher) Körperverletzung schuldig zu sprechen, wobei von
BGE 139 IV 214 S. 216
einer Strafe abzusehen sei (Ziffer 3). Im Falle einer Bestrafung wegen schwerer Körperverletzung sei eine Strafe von maximal 24 Monaten auszusprechen und der Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben (Ziffer 4 und 5). Weiter sei davon abzusehen, ihn zu einer Genugtuungszahlung zu verpflichten (Ziffer 7). Eventualiter, im Falle einer Verurteilung gemäss Beschwerdeantrag Ziffer 3, sei die Genugtuung auf Fr. 15'000.- festzusetzen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich und Y. verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. X. nimmt zur Vernehmlassung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich in einer Replik Stellung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.4
3.4.1
Das Bundesgericht qualifizierte die HIV-Infektion in seiner bisherigen Rechtsprechung konstant als lebensgefährliche schwere Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
(bzw.
Art. 125 Abs. 2 StGB
). Es ging davon aus, dass die Infektion mit dem HI-Virus nach relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führte. Dass die Lebensgefahr im Sinne der zitierten Bestimmungen notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare bzw. akute sein müsse, verneinte es. Massgeblich sei nur, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs bestehe. Die HIV-Infektion erfülle diese Voraussetzung. Das Bundesgericht übersah nicht, dass die Medizin Fortschritte gemacht hatte und den HIV-Infizierten verbesserte medikamentöse Behandlungen zur Verfügung standen. Es stufte diese aber nicht als derart wegweisend ein, dass es sich veranlasst sah, die Qualifikation der HIV-Infektion als lebensgefährlich in Frage stellen zu müssen (
BGE 131 IV 1
E. 1.1;
BGE 125 IV 242
E. 2b; siehe auch
BGE 134 IV 193
; am Rande
BGE 116 IV 133
).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung stiess in der Lehre teilweise auf Zustimmung (vgl. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2010, N. 8 zu
Art. 122 StGB
; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 39; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1990, ZBJV 128/1992 S. 12), zu einem erheblichen Teil aber auf Kritik.
BGE 139 IV 214 S. 217
Einzelne Autoren erachten die Subsumtion der HIV-Übertragung unter die Tatbestandsvariante der lebensgefährlichen Verletzung nach
Art. 122 Abs. 1 StGB
(mangels Unmittelbarkeit der Lebensgefahr) als verfehlt und fordern eine Subsumtion unter die Generalklausel einer "andern schweren Gesundheitsschädigung" im Sinne von
Art. 122 Abs. 3 StGB
(so namentlich TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafrecht, Praxiskommentar, 2013, N. 2 zu
Art. 122 StGB
sowie N. 9 ff. zu
Art. 231 StGB
; ROTH/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 9 und 22 zu
Art. 122 StGB
). Andere qualifizierten und qualifizieren die HIV-Infektion als solche objektiv lediglich als einfache Körperverletzung (so insb. KARL-LUDWIG KUNZ, Aids und Strafrecht, Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 46 ff.; GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1999, ZBJV 136/2000 S. 641; so wohl auch FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2008, ZBJV 146/2010 S. 163, und STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Besonderer Teil, Bd. I, Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, S. 76).
3.4.2
An der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann insofern nicht festgehalten werden, als sich heute angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse und der medizinischen Behandlungsmöglichkeiten nicht mehr sagen lässt, dass der Zustand der Infiziertheit mit dem HI-Virus schon als solcher generell lebensgefährlich im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
ist. Mit modernen antiretroviralen Kombinationstherapien (Highly Active Anti-Retroviral Therapy [HAART]) ist es möglich, den Ausbruch von AIDS hinauszuschieben, die Vermehrung der HI-Viren im Körper aufzuhalten, die Viruslast im Blut unter die Nachweisgrenze zu senken und die Lebenserwartung von HIV-Infizierten erheblich zu steigern, so dass bei früher Diagnose und guter Behandlung HIV-Infizierte fast so lange leben können wie nicht Infizierte (siehe MÖSCH PAYOT/PÄRLI, Der strafrechtliche Umgang mit HIV/AIDS in der Schweiz im Lichte der Anliegen der HIV/AIDS-Prävention: Status Quo, Reflexion, Folgerungen, Teil 1: Die schweizerische Rechtsprechung: empirische und dogmatische Analyse, AJP 2009 S. 1261 ff.; 1269 f.; FUMIYO NAKAGAWA UND ANDERE, Projected life expectancy of people with HIV according to timing of diagnosis, AIDS: Official Journal of the international AIDS Society Bd. 26 Nr. 3 vom 28. Januar 2012 S. 335-343; ROLF ROSENBROCK UND ANDERE, Die Normalisierung von AIDS in
BGE 139 IV 214 S. 218
Westeuropa, Der Politik-Zyklus am Beispiel einer Infektionskrankheit, Veröffentlichungsreihe der Forschungsgruppe Public Health, Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung [WZB] No. P99-201, S. 30 ff.; siehe auch VERNAZZA/HIRSCHEL/BERNASCONI/FLEPP, Les personnes séropositives ne souffrant d'aucune autre MST et suivant un traitement antirétroviral efficace ne transmettent pas le VIH par voie sexuelle, Schweizerische Ärztezeitung 2008 S. 165 ff.). Damit fehlt es heute - unter der Voraussetzung medizinischer Behandlung - an der erheblichen Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs und folglich an der Lebensgefahr der HIV-Infektion im Sinne der Tatbestandsvariante von
Art. 122 Abs. 1 StGB
. Die neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse haben teilweise bereits Eingang in die Rechtspraxis der Kantone gefunden. So sprach beispielsweise die Cour de Justice du Canton de Genève am 23. Februar 2009 einen HIV-positiven Mann, welcher ungeschützten Geschlechtsverkehr hatte, u.a. vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung frei. Er sei aufgrund der Einnahme antiretroviraler Medikamente bei einer Viruslast von Null nicht mehr infektiös gewesen (vgl. zum Sachverhalt Urteil 6B_260/2009 vom 30. Juni 2009; siehe hierzu auch Plädoyer 2009 2 S. 65 [Rubrik Rechtsprechung]).
3.4.3
Dass die HIV-Infektion als solche auch unter Berücksichtigung der medizinischen Fortschritte indes nach wie vor eine nachteilige pathologische Veränderung mit Krankheitswert darstellt, steht ausser Diskussion. Lässt sich diese Infektion auf einen Übertragungsakt zurückführen, ist mit nahezu einhelliger Meinung von einer tatbestandsmässigen Körperverletzung auszugehen (
BGE 125 IV 242
E. 2b/aa; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., S. 66 N. 8; vgl. für das deutsche Recht THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 59. Aufl., München 2012, N. 7 zu
§ 223 StGB
; ESER/STERNBERG-LIEBEN, in: Strafgesetzbuch, Kommentar, Schönke/Schröder [Hrsg.], 28. Aufl., München 2010, N. 7 zu
§ 223 StGB
). Fraglich ist nur, ob sie unter den Tatbestand der einfachen Körperverletzung zu subsumieren ist, wie es der Beschwerdeführer fordert (so namentlich KARL-LUDWIG KUNZ, a.a.O., S. 46 ff., weitere Hinweise unter E. 3.4.1), oder unter denjenigen der schweren Körperverletzung, namentlich im Sinne der Generalklausel nach
Art. 122 Abs. 3 StGB
bzw.
Art. 125 Abs. 2 StGB
(so u.a. ROTH/BERKEMEIER, a.a.O., N. 9 und 22 zu
Art. 122 StGB
).
3.4.4
Im Rahmen dieser Beurteilung ist einerseits in Rechnung zu stellen, dass HIV (und AIDS) heute in der Medizin behandelt
BGE 139 IV 214 S. 219
werden wie andere chronische Krankheiten (vgl. RAOUL GASQUEZ, Pour la dépénalisation de l'exposition au VIH, Plädoyer 2009 4 S. 53). Die modernen (Kombinations-)Therapien sind effizient und werden in der Regel gut vertragen. Die Lebenserwartung von HIV-Infizierten gleicht sich derjenigen von Gesunden an (vgl. vorstehend E. 3.4.2). Andererseits ist HIV nicht heilbar. Eine Impfung ist trotz grosser medizinischer Fortschritte nicht in Sicht. Die Therapien stellen hohe Anforderungen an die Disziplin eines Betroffenen. Die Medikamente müssen ein Leben lang streng vorschriftsgemäss eingenommen werden (Therapietreue) und können zu körperlichen und/oder seelischen Nebenwirkungen mit Beeinträchtigung der Lebensqualität führen. Überdies besteht das Risiko von Resistenzentwicklungen, Wechselwirkungen mit andern Medikamenten und unerwünschten Langzeitnebenwirkungen (wie etwa dauerhafte Organschädigungen etc.). Aus dieser beispielhaften Aufzählung erhellt, dass ein Betroffener infolge der HIV-Ansteckung trotz verbesserter Behandlungsmethoden und Medikamentenverträglichkeit nach wie vor komplexen physischen und psychischen Belastungen ausgesetzt ist bzw. sein kann. Alleine die Gewissheit, mit dem heute noch nicht heilbaren HI-Virus infiziert zu sein, kann zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts führen.
3.4.5
Wie diese möglichen Belastungen in ihrer Gesamtheit rechtlich zu beurteilen sind, kann das Bundesgericht vorliegend nicht entscheiden, da diese Frage weder Gegenstand der Anklage noch der vorinstanzlichen Urteile bildete. Dass der Beschwerdeführer die Problematik aufwirft und die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung darauf eingeht, führt zu keinem andern Ergebnis. Die Vorinstanz wird deshalb - nach allfälliger Ergänzung der Anklageschrift und Gewährung der prozessualen Verfahrensrechte - darüber zu befinden haben, ob es sich um einen Verletzungserfolg im Sinne von
Art. 122 Abs. 3 StGB
(bzw.
Art. 125 Abs. 2 StGB
) oder um einen solchen gemäss
Art. 123 StGB
(bzw.
Art. 125 Abs. 1 StGB
) handelt. Allenfalls wird sie, um sich in tatsächlicher Hinsicht ein besseres Bild über den aktuellen Forschungsstand, die medizinischen Behandlungsmöglichkeiten und deren Folgen machen zu können, ein Gutachten einholen und/oder weitere geeignete Abklärungen vornehmen müssen.
Die Vorinstanz wird weiter beurteilen, ob und inwiefern die möglichen psychischen Belastungen (beispielsweise bei Eröffnung der
BGE 139 IV 214 S. 220
Diagnose) und die allenfalls negativen Auswirkungen der Therapien dem Täter objektiv und subjektiv zugerechnet werden können. (Diese Frage konnte das Bundesgericht in den früheren BGE offenlassen; vgl.
BGE 125 IV 242
E. 2b/dd letzter Absatz). Bei der Beurteilung der Zurechenbarkeit wird sie prüfen, ob und inwiefern der Umstand eine Rolle spielt, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 im Jahr 2003 ansteckte und die damaligen Behandlungsmethoden (inkl. Medikamentenverträglichkeit, Risiken und Nebenwirkungen) mit den heutigen Methoden wohl nicht (vollständig) vergleichbar waren. Die Vorinstanz wird schliesslich die Strafzumessung unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Urteilszeitpunkt und die Bemessung der Genugtuung neu vornehmen müssen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e6f99c81-e608-409a-8719-a2870c23666e | Urteilskopf
140 III 372
56. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Gemeinde Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_144/2014 vom 23. Juni 2014 | Regeste
Art. 80 f. SchKG,
Art. 170 OR
; definitive Rechtsöffnung und Zession.
Der Zessionar kann sich auf ein vom Zedenten erstrittenes Urteil als definitiven Rechtsöffnungstitel berufen, wenn seine Rechtsnachfolge liquide nachgewiesen ist. Der Richter kann definitive Rechtsöffnung bewilligen, auch wenn provisorische Rechtsöffnung beantragt worden ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 140 III 372 S. 373
A.
A.a
Mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 3. Januar 2013 wurde X. verpflichtet, A. ausseramtlich mit Fr. 41'518.70 (inkl. MWST) zu entschädigen. Diese Forderung zedierte A. am 4. Juni 2013 mittels schriftlicher Abtretungserklärung an die Gemeinde Y.
A.b
In der Folge leitete die Gemeinde Y. gegen X. die Betreibung für die Forderung von Fr. 41'518.70 nebst Zins von 5 % seit dem 2. August 2013 ein. Als Forderungsgrund wurde die abgetretene Forderung gemäss Urteil des Kantonsgerichts vom 3. Januar 2013 angegeben. Gegen den am 9. August 2013 zugestellten Zahlungsbefehl (Nr. x; Betreibungsamt B.) erhob X. am 16. August 2013 Rechtsvorschlag.
A.c
Am 18. September 2013 gelangte die Gemeinde Y. an das Bezirksgericht Prättigau/Davos und verlangte die definitive Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 24. Oktober 2013 erteilte das Bezirksgericht (Einzelrichter SchKG) für die in Betreibung gesetzte Forderung die provisorische Rechtsöffnung. Zur Begründung wurde auf die Praxis des Kantonsgerichts Graubünden abgestellt, wonach dem Zessionar, welcher sich eine Forderung aus einem Gerichtsurteil hat abtreten lassen, nicht die definitive, sondern die provisorische Rechtsöffnung gewährt wird.
B.
Gegen den Entscheid vom 24. Oktober 2013 erhob (einzig) X. Beschwerde und beantragte, die provisorische Rechtsöffnung zu verweigern. Das Kantonsgericht Graubünden wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2013 ab. In der Begründung bestätigte es seine Praxis.
C.
Mit Eingabe vom 19. Februar 2014 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer verlangt, der Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 6. Dezember 2013 und die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der von der Gemeinde Y. (Beschwerdegegnerin) angehobenen Betreibung sei zu verweigern.
(...)
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde.
BGE 140 III 372 S. 374
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde gibt das Gesuch um definitive Rechtsöffnung für eine in einem Urteil festgestellte Forderung. Nach dem Sachverhalt steht fest, dass gemäss Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 3. Januar 2013 A. Gläubiger einer Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer wurde und er diese Forderung am 4. Juni 2013 mittels schriftlicher Abtretungserklärung an die Beschwerdegegnerin abgetreten hat, welche sie in der Folge in Betreibung gesetzt hat. Streitpunkt ist die Auffassung des Kantonsgerichts, welche die provisorische Rechtsöffnung bzw. die Aberkennungsklage mit Bezug auf die Rechtsnachfolge erlaubt, währenddem der Beschwerdeführer jede Möglichkeit zur Rechtsöffnung verneint.
3.1
Unter der definitiven Rechtsöffnung gemäss
Art. 80 SchKG
ist der richterliche Entscheid zu verstehen, der aufgrund eines vollstreckbaren gerichtlichen (oder gleich gestellten) Entscheides die Wirkung des Rechtsvorschlages endgültig beseitigt; die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr sind eng beschränkt (
Art. 81 SchKG
); der definitive Rechtsöffnungstitel kann nur mit völlig eindeutigen Urkunden entkräftet werden (
BGE 115 III 97
E. 4 S. 100;
BGE 124 III 501
E. 3a S. 503). Der Richter prüft u.a. von Amtes wegen, ob die Identität des im Urteil Berechtigten und des Gläubigers übereinstimmt (
BGE 139 III 444
E. 4.1.1 S. 446). Diese Grundsätze stehen nicht in Frage.
3.2
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist die Frage umstritten, ob dem Rechtsnachfolger eines durch ein Urteil Berechtigten in der Betreibung gegen den Schuldner die definitive oder provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei.
3.2.1
Das Bundesgericht hat in einem Urteil aus dem Jahre 1998 zur strittigen Frage Stellung genommen. Es hat mit Blick auf die Wirkung der Abtretung gemäss
Art. 170 OR
auf die Betreibung erklärt, dass derjenige, der eine Forderung erwirbt, die dem Zedenten in einem rechtskräftigem Urteil zugesprochen wurde, in der Betreibung gegen den Schuldner die definitive Rechtsöffnung erhalten kann (Urteil 5P.322/1998 vom 23. November 1998 E. 2a, nicht publ. in:
BGE 125 III 42
, aber in: SJ 1999 I S. 171; bestätigt in Urteil 5D_195/2013 vom 22. Januar 2013 E. 3.2).
BGE 140 III 372 S. 375
3.2.2
Auch nach der Lehre kann im Fall, dass die Rechtsnachfolge durch Urkunde nachgewiesen ist, zu Gunsten des Rechtsnachfolgers definitive Rechtsöffnung gewährt werden, weil provisorische Rechtsöffnung für eine auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruhende Forderung nicht möglich sei (GILLIÉRON, JdT 1968 II S. 118/119; GAUTHIER, La cession de créance dans la saisie et la faillite, SJ 1970 S. 387; DES GOUTTES, Cession de créance, FJS Nr. 704, Stand: 1969, Ziff. IV/b/aa, Rz. 17 Fn. 112 [Version
www.sjk.ch
]; RAPP, Urteilswirkungen gegenüber Dritten, in: Zivilprozess, Arbeitsrecht, 1997, S. 47; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 35 zu
Art. 80 SchKG
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 15; VOCK, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 17 zu
Art. 80 SchKG
). Die entsprechende kantonale Praxis ist weit verbreitet (z.B. Urteil des Tribunale d'appello [Tessin] 14.2013.80 vom 29. Mai 2013; Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz [EGV-SZ] 2007 Nr. A6.3 S. 69 ff. [Schwyz]; BlSchK 2007 S. 113 f. [Solothurn]; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 Nr. 4 S. 34 [Aargau]; SJ 1966 S. 520 ff. [Genf]), weshalb die Auffassung - wie die Vorinstanz selber festgehalten hat - als vorherrschend gilt (STAEHELIN, a.a.O., m.w.H.).
3.2.3
Nach anderer Meinung ist im Fall, dass keine Einwendungen gegen die Rechtsnachfolge glaubhaft gemacht werden, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen; in der Folge soll der Schuldner die Gültigkeit der Rechtsnachfolge im Aberkennungsprozess gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
bestreiten können (PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, 1980, § 107 [Ingress] S. 257; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 228 ff.; LARDELLI, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, 2008, S. 138; PETER, La mainlevée de l'opposition, La mainlevée definitive, in: Rechtsöffnung und Zivilprozess, national und international, 2014, S. 11). Dieser Ansicht folgen die Vorinstanz (Praxis des Kantonsgerichts Graubünden [PKG] 2001 Nr. 13 S. 79 ff.) sowie Gerichte in anderen Kantonen (z.B. ZBJV 1994 S. 93 [Bern]; SJZ 1976 S. 192 ff. [Appenzell I.Rh.]). Zu Recht hält die Vorinstanz ferner fest, dass eine Praxis, wonach der Zessionar der gerichtlich festgestellten Forderung weder definitive noch provisorische Rechtsöffnung verlangen könne, nicht belegt ist.
3.3
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Praxis der Vorinstanz mit Bundesrecht vereinbar ist.
BGE 140 III 372 S. 376
3.3.1
Nach Rechtsprechung und Lehre tritt der Zessionar einer in Betreibung stehenden Forderung in die betreibungsrechtliche Stellung des Zedenten ein; er erwirbt die "Legitimation zum Verfahren" und kann daher die Betreibung in dem Stadium, in das sie getreten war, nun in eigenem Namen fortsetzen. Die Betreibungsrechte (betreibungsrechtlichen Befugnisse) gelten als "Vorzugs- und Nebenrechte", die bei der Zession gemäss
Art. 170 OR
(mit Ausnahme derer, die untrennbar mit dem Abtretenden verknüpft sind) auf den Erwerber übergehen (
BGE 103 II 75
E. 3 S. 78;
BGE 91 III 7
S. 10; Urteil 5A_65/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 2.2; u.a. RUEDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu
Art. 77 SchKG
; BESSENICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 3 zu
Art. 77 SchKG
; PROBST, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 9 zu
Art. 170 OR
); dies ist seit langem anerkannt (vgl. bereits BGE 22 S. 666 E. 2 S. 669; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 148; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs [...], Bd. II, 1984, S. 88 Rz. 51). Bei dieser Sichtweise gibt es keinen Raum, ein gerichtliches Urteil auch für die Rechtsgültigkeit der Zession zu verlangen, damit die definitive Rechtsöffnung gewährt werden kann. Es ist vielmehr die abgetretene Forderung, die dem Zessionar entweder die provisorische oder definitive Rechtsöffnung erlaubt. Wenn sich der Zessionar einer Forderung, welcher Vollstreckbarkeit zukommt, über die Berechtigung ausweist, gibt es keinen Grund, ihm das (Neben- bzw. Vorzugs-)Recht zu verweigern, in gleicher Weise wie der Zedent gegen den Schuldner vorzugehen und die definitive Rechtsöffnung zu verlangen (GILLIÉRON, JdT 1968 II S. 119).
3.3.2
Der Beschwerdeführer beruft sich auf GULDENER. Dieser Autor hat die in BGE 22 S. 666 zugrunde gelegte Rechtsprechung, wonach die betreibungsrechtlichen Befugnisse als "Nebenrechte" im Sinne von
Art. 170 OR
gelten und der Zessionar in die betreibungsrechtliche Stellung des Zedenten eintritt, kritisiert (GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, ZSR 1955 I S. 36). Nach seiner Auffassung sind die betreibungsrechlichen Befugnisse ihrer Natur nach einer Übertragung nicht zugänglich; es bestünden indes keine Bedenken, den Singularnachfolger in die verfahrensrechtliche Stellung des Rechtsvorgängers eintreten zu lassen. Für hängige (Zwangsvollstreckungs-)Verfahren unterscheidet sich das Ergebnis nicht (wie GULDENER, a.a.O., selber festhält). Zur Frage, was gelten soll,
BGE 140 III 372 S. 377
wenn der Zedent noch keine Betreibung eingeleitet hat, äussert sich der Autor nicht. Ob in diesem Fall "weder provisorische noch definitive Rechtsöffnung" möglich wäre (wie STAEHELIN, a.a.O., N. 35 zu
Art. 80 SchKG
, mit Hinweis auf GULDENER schliesst), braucht nicht erörtert zu werden, da sich die Kritik an der in BGE 22 S. 666 zugrunde gelegten Auffassung nicht durchgesetzt hat.
3.3.3
Die Vorinstanz gibt zu bedenken, dass der Schuldner im Fall, dass der Zedent mit der abgetretenen Forderung die definitive Rechtsöffnung verlangen kann, gegenüber dem Zessionar bzw. der "gerichtlich noch nicht beurteilten Abtretungserklärung" ungenügend geschützt sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Rechtsnachfolge liquide sein muss. Dies folgt aus der Natur des Verfahrens und der Pflicht des Rechtsöffnungsrichters, den Rechtsöffnungstitel von Amtes wegen zu prüfen (E. 3.1). Er darf bzw. muss die Rechtsöffnung verweigern und den Gläubiger auf einen zweiten Prozess verweisen, wenn die Rechtsnachfolge nicht liquide erscheint. Zu Recht wird die Analogie zum suspensiv bedingten Urteil gezogen (EGV-SZ 2007 Nr. A6.3 S. 71), wo die Rechtsöffnung - anerkanntermassen - ebenfalls (nur) erteilt werden darf, wenn der Eintritt der Bedingung liquide ("zweifelsfrei") nachgewiesen wird, andernfalls hierüber ein weiteres Urteil notwendig ist (u.a. STAEHELIN, a.a.O., N. 35 zu
Art. 80 SchKG
). Sodann kann der Schuldner seine persönlichen Einreden gegen den Zessionar, welcher die Betreibung eingeleitet hat, im Rahmen von
Art. 81 SchKG
durch Urkunden vorbringen, wie z.B. die Tilgung durch Verrechnung mit einer Gegenforderung (GILLIÉRON, JdT 1968 II S. 118 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 80, N. 10 zu
Art. 81 SchKG
; GAUCH/SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 55 zu
Art. 169 OR
). Schliesslich steht dem Schuldner jederzeit offen, durch Klage gemäss
Art. 85 und
Art. 85a SchKG
feststellen zu lassen, dass der Betreibende nicht Rechtsnachfolger und daher zur Fortführung der Betreibung nicht berechtigt sei (vgl.
BGE 52 III 49
S. 50;
96 I 1
E. 2 S. 3; STAEHELIN, a.a.O., N. 35 zu
Art. 80 SchKG
).
3.4
Nach dem Dargelegten ist die im Bundesgerichtsurteil aus dem Jahre 1998 geäusserte und vorherrschende Rechtsauffassung überzeugend. Wenn das Kantonsgericht gestützt auf das von der Beschwerdegegnerin - als Rechtsnachfolgerin und Betreibungsgläubigerin - vorgelegte Urteil dennoch die provisorische Rechtsöffnung (bzw. die Aberkennungsklage) für möglich hält, ist dies mit Bundesrecht
BGE 140 III 372 S. 378
nicht vereinbar. Die Beschwerde ist begründet und das angefochtene Urteil sowie die provisorische Rechtsöffnung sind antragsgemäss aufzuheben.
3.5
Mit Bezug auf die Art der Rechtsöffnung findet der Grundsatz der Bindung an Begehren der Parteien keine Anwendung. Der Richter kann ungeachtet eines auf definitive Rechtsöffnung lautenden (oder eines unspezifizierten) Antrages unter Wahrung des rechtlichen Gehörs die provisorische Rechtsöffnung - oder das Umgekehrte - bewilligen; das SchKG sieht vor, dass insoweit die Offizialmaxime gilt (u.a. GILLIÉRON, JdT 1968 II S. 121;
ders.
, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 18 zu Art. 80, N. 65 zu
Art. 84 SchKG
; STAEHELIN, a.a.O., N. 38 und 39 zu
Art. 84 SchKG
). Im vorliegenden Fall kann die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt werden (E. 3.4). Da die Vorinstanz die Voraussetzungen zur definitiven Rechtsöffnung nicht geprüft hat, ist die Sache für das Bundesgericht nicht spruchreif (vgl.
BGE 135 V 23
E. 4 S. 29) und hat das Kantonsgericht über die Rechtsöffnung neu zu befinden; es kann reformatorisch anstelle der provisorischen die definitive Rechtsöffnung erteilen (vgl.
Art. 327 Abs. 3 ZPO
; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221 ff., 7379 Ziff. 5.23.2; vgl. JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 der Vorbem. zu
Art. 308-334 ZPO
). Die Sache ist daher zur weiteren Entscheidung über das Rechtsöffnungsbegehren im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e6fc66ec-ba7e-4c79-9f37-f94458dc3d3f | Urteilskopf
107 Ia 273
56. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Mai 1981 i.S. Lauber gegen Gemeinde Täsch und Staatsrat des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; kommunale Zonenplanung, Gehörsanspruch des Grundeigentümers.
Bei Änderung eines kommunalen Zonenplanes sind die betroffenen Grundeigentümer individuell anzuhören, bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird (Bestätigung der Rechtsprechung). Das heisst, dass sich entweder die kommunale oder die kantonale Behörde im Einsprache-, Beschwerde- oder Homologationsverfahren mit den formgerecht und innert Frist erhobenen Einwendungen materiell befassen muss. | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 107 Ia 273 S. 273
Erwin Lauber führt auf seinem in der Gemeinde Täsch liegenden Grundstück einen Parkingbetrieb mit Garage und Werkstätte. Die
BGE 107 Ia 273 S. 274
Liegenschaft Laubers lag nach der kommunalen Bau- und Zonenordnung vom 9. Dezember 1971 in der Dorferweiterungszone gemäss Art. 48 des Baureglementes (BR). Am 23. September 1979 beschloss die Gemeinde eine Abänderung der Bau- und Zonenordnung und stimmte zugleich einem neugeschaffenen Verkehrsreglement (VR) zu. Nach der neuen Bau- und Zonenordnung liegt das Grundstück Laubers in der Wohn- und Gewerbezone A, in welcher Autoeinstellhallen zwar unter gewissen Beschränkungen gestattet sind (Art. 48bis BR), offene Parkierungen jedoch in eine Parkierungszone verwiesen werden (Art. 51bis BR). Parkierungsflächen, die den neuen Bestimmungen nicht entsprechen, sind gemäss Art. 26 VR innert zwei Jahren nach Inkrafttreten des Verkehrsreglementes aufzuheben.
Gegen diese Neuordnung führten Erwin Lauber und andere Grundeigentümer Beschwerde beim Staatsrat des Kantons Wallis. Der Staatsrat homologierte jedoch die Bau- und Zonenordnung mit Entscheid vom 21. Mai 1980 und das Verkehrsreglement mit Entscheid vom 25. Juni 1980. Keiner dieser Entscheide enthält im Dispositiv eine Bestimmung hinsichtlich der eingereichten Beschwerden. Einzig in der Erwägungen des Entscheides vom 21. Mai 1980 wird ausgeführt, die Bürger hätten nach den geltenden rechtlichen Bestimmungen im Homologationsverfahren selbst keine Einsprachemöglichkeit und könnten nur Beschwerde einreichen, wenn Abstimmungsvorschriften verletzt worden seien. Solche Rügen seien jedoch nicht erhoben worden. Auf die Einsprachen könne daher nicht eingetreten werden.
Erwin Lauber hat gegen den Homologationsentscheid des Staatsrates staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht gutgeheissen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs unter anderem darin, dass der Staatsrat im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen sei, er könne keine materielle Änderung einer von der Gemeinde beschlossenen Zonenordnung auf Beschwerde eines Bürgers hin vornehmen. Der Staatsrat hat in dieser Hinsicht ausgeführt, solange ein Gemeindereglement nicht durch den Staatsrat genehmigt sei, liege noch kein Erlass und auch keine rekursfähige Verfügung vor. Die Eingabe Laubers habe daher nicht als Beschwerde im eigentlichen Sinne behandelt
BGE 107 Ia 273 S. 275
werden müssen. Ein Rechtsmittel stehe dem betroffenen Grundeigentümer erst im Anschluss an das Homologationsverfahren in Form der staatsrechtlichen Beschwerde ans Bundesgericht zu.
a) Nach Art. 33 Abs. 2 und 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) hat das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Nutzungspläne vorzusehen und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten. In Anwendung dieser Bestimmungen hat der Walliser Gesetzgeber in der Verordnung zur vorläufigen Regelung der Einführung des RPG vom 7. Februar 1980 (VRPG) für den Erlass, die Änderung oder Aufhebung von Zonenplänen ein Einspracherecht der Grundeigentümer mit Beschwerdemöglichkeit an den Staatsrat geschaffen (Art. 6-8 VRPG). Allerdings sind die Art. 5-9 VRPG gemäss Art. 24 Abs. 2 VRPG auf jene Reglemente und Pläne nicht anwendbar, die - wie der hier angefochtene Zonenplan der Gemeinde Täsch - im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung von der Urversammlung bereits genehmigt waren. Dass diese Übergangsbestimmung verfassungswidrig sei, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Es ist daher einzig zu prüfen, ob der Walliser Staatsrat mangels einer anderslautenden kantonalen Bestimmung die materielle Behandlung der Beschwerde Laubers verweigern durfte oder ob er von Verfassungs wegen auf diese hätte eintreten müssen.
b) Die Auffassung des Staatsrates, dem Grundeigentümer stehe erst im Anschluss an das Homologationsverfahren ein Rechtsmittel gegen die kommunale Bau- und Zonenordnung zu, wäre zutreffend, wenn mit dem Homologationsentscheid ausschliesslich rechtsetzende Erlasse der Gemeinde, das heisst Normen genereller und abstrakter Natur genehmigt würden. Tatsächlich sind die kantonalen Behörden bei Fehlen einer entsprechenden kantonalen Bestimmung aufgrund der Bundesverfassung nicht verpflichtet, die allenfalls betroffenen Bürger im Gesetzgebungsverfahren anzuhören bzw. ihnen Gelegenheit zur Einsprache oder Beschwerde zu bieten (
BGE 106 Ia 79
mit Hinweisen). Mit dem Genehmigungsentscheid des Walliser Staatsrates erwachsen indessen nicht nur die generell-abstrakten Baubestimmungen der Gemeinde, sondern auch der Zonenplan und die dazugehörigen Zonenvorschriften in Rechtskraft. Zonenplan und Zonenvorschriften stellen aber, wie das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung erneut betont hat, Anordnungen eigener Natur dar, die hinsichtlich der Anfechtungs- und Äusserungsmöglichkeiten des betroffenen
BGE 107 Ia 273 S. 276
Bürgers weder dem Rechtssatz noch der Verfügung generell gleichgestellt werden können (
BGE 106 Ia 79
f., 316 E. 3, 387 E. 3c,
BGE 104 Ia 67
E. 2b). Zur Frage des Gehörsanspruches des Privaten bei Schaffung oder Änderung eines Zonenplanes hat das Bundesgericht in
BGE 104 Ia 65
ff. und
BGE 106 Ia 76
ff. insbesondere dargelegt, dass die betroffenen Grundeigentümer in geeigneter Form zu Worte kommen müssen, bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird. Dieses Recht auf Anhörung umfasst auch den Anspruch des Eigentümers darauf, dass sich die Gemeinde- oder kantonale Behörde in ihrem Entscheid bzw. im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren mit den formgerecht und innert Frist erhobenen Einwendungen materiell befasse.
c) Die Gemeindebehörden von Täsch haben ihren eigenen Angaben gemäss kein Auflageverfahren mit Einsprachemöglichkeit durchgeführt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung war der Staatsrat daher gehalten, die beschwerdeführenden Grundeigentümer im Homologationsverfahren anzuhören und die erhobenen Rügen materiell zu prüfen. Ohne eine solche Prüfung der eingegangenen Beschwerden wird übrigens die kantonale Regierung, die die kommunalen Baureglemente und Zonenpläne nicht nur auf ihre Rechtmässigkeit, sondern auch auf ihre Zweckmässigkeit hin untersucht, ihrer Aufgabe als Genehmigungsbehörde kaum im vollen Umfange gerecht werden können. Der Staatsrat ist denn auch in anderen Fällen, so im Entscheid in Sachen Hoirie Marcel Etienne vom 29. Mai 1978, unter analogen Voraussetzungen auf die Beschwerde der Grundeigentümer eingetreten. Unter diesen Umständen erscheint der Beschluss des Staatsrates, die Beschwerde Laubers nicht zu behandeln, als formelle Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 4 BV
und ist der angefochtene Entscheid, soweit er den Beschwerdeführer betrifft, aufzuheben. Daran ändert nichts, dass der Staatsrat in seinen Erwägungen zusätzlich angeführt hat, die neue Zone bringe den Liegenschaftseigentümern auch wesentliche Vorteile; eine solche beiläufige Bemerkung ersetzt selbstverständlich eine einlässliche Prüfung der Beschwerde nicht. Der Walliser Staatsrat wird daher das durch die Beschwerde Laubers vom 12. Oktober 1979 eingeleitete Verfahren aufzunehmen und über die erhobenen Einwendungen materiell zu befinden haben. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e701ad7a-0f70-40d4-8ce8-efe51eaad0ee | Urteilskopf
121 II 72
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. März 1995 i.S. N. und L. gegen I., Politische Gemeinde Schänis und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 34 Abs. 3 RPG
;
Art. 84 Abs. 2 OG
;
Art. 97 ff. OG
; Art. 43 f. LSV; Rechtsmittelweg ans Bundesgericht gegen (Sonder-)Nutzungspläne; kantonales Rechtsmittelverfahren.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen projektbezogene Nutzungspläne, soweit die Anwendung des bundesrechtlich geordneten Umwelt- oder Naturschutzrechts, insbesondere des Lärmschutzrechts in Frage steht (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1b). Planungsrechtliche Rügen können mit dem gleichen Rechtsmittel erhoben werden, soweit das Planungsrecht sachnotwendig mit dem Umweltschutzrecht zusammenhängt (E. 1d und f).
Die nach kantonalem Recht zur Beurteilung der Anwendung von Umweltschutzrecht zuständigen ordentlichen Rechtsmittelinstanzen sind verpflichtet, bei der Überprüfung von solchen (Sonder-)Nutzungsplänen sachlich zusammenhängende raumplanerische und umweltrechtliche Gesichtspunkte umfassend abzuwägen (E. 3).
Art. 35 und 38 VwVG
;
Art. 107 Abs. 3 OG
.
Folgen einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung unter den gegebenen Umständen (E. 1e, 2 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 121 II 72 S. 73
N. und L. sind Eigentümer bzw. Miteigentümer von Wohnliegenschaften im Ortsteil "Chastli" in Schänis. Südöstlich davon und zum Teil unmittelbar angrenzend wird seit alters eine Sägerei betrieben, welche I. in den Jahren 1977 bis 1980 im Bereich der Parzellen Nrn. 974 und 319 umfassend erneuerte und erweiterte. Wegen Lärmimmissionen lagen N. und I. jahrelang miteinander im Streit. N. setzte nachbarrechtlich gewisse Lärmschutzmassnahmen durch.
Die Gemeinde Schänis beabsichtigt, den Sägereibetrieb, der im Übrigen Gemeindegebiet und teilweise in der Landwirtschaftszone liegt, neu der Bauzone zuzuweisen. Zu diesem Zweck hat sie die Parzelle Nr. 974 und Teile der Liegenschaft Nr. 319 in einen Teilzonenplan und in einen Überbauungsplan "Mülenen" einbezogen. Der Teilzonenplan sieht angrenzend an das Grundstück von N. einen Grünzonenbereich und daran anschliessend eine
BGE 121 II 72 S. 74
grössere Fläche Gewerbe-/Industriezone mit Überbauungsplanpflicht vor. Ferner ordnet er das Gebiet der Gewerbe-/Industriezone der Empfindlichkeitsstufe III zu. Der Überbauungsplan schreibt vor, wo gebaut, wo Rund- und Schnittholz gelagert und wo im Freien gearbeitet werden darf. Weiter enthält er Gestaltungsvorschriften und bestimmt in bezug auf den Lärmschutz wörtlich folgendes:
"Art. 10 Lärmschutz
Im ganzen Überbauungsplangebiet ist die Benützung von Motorsägen mit
Verbrennungsmotoren im Freien verboten.
Innerhalb des Überbauungsplangebietes und gegenüber der
Landwirtschaftzone ist der Planungswert der Empfindlichkeitsstufe III
einzuhalten [60 dB (A) bei Tag, 50 dB (A) bei Nacht].
In der Wohnzone im Nord-Westen gilt der Planungswert der
Empfindlichkeitsstufe II [55 dB (A) bei Tag, 45 dB (A) bei Nacht]. Bei der
Gestaltung der Bauten ist diesem Umstand Rechnung zu tragen. Die zur
Wohnzone gerichtete Nord-West-Fassade ist genügend lärmdämmend auszubilden.
In dieser Fassade sind weder Türen, Tore, noch Fenster erlaubt. Seitliche
Zugänge im Nahbereich der Wohnzone sind mit Lärmschutzblenden und
automatischen Türschliessern zu versehen.
Mit dem Baugesuch ist ein Lärmgutachten einzureichen, das die Einhaltung
dieser Vorschriften nachweist. Das Lärmgutachten muss sämtliche innerhalb
dem Überbauungsplangebiet vorkommenden Lärmarten berücksichtigen."
N. und L. erhoben gegen den Teilzonen- und den Überbauungsplan zunächst Einsprachen bei der Gemeinde und später Rekurse beim Regierungsrat, jeweils mit dem Antrag, die Pläne aufzuheben. Damit drangen sie allerdings nicht durch. Sie erreichten einzig gewisse zu ihren Gunsten lautende Anpassungen der Vorschriften im Überbauungsplan.
N. und L. führen gegen den Entscheid des Regierungsrats staatsrechtliche Beschwerde. Sie werfen der Gemeinde und dem Regierungsrat vor, wesentliche Grundsätze des Raumplanungsrechts missachtet und Vorschriften des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes verletzt zu haben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Rechtsmittel von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 120 Ib 27
E. 2 S. 29,
BGE 120 Ia 165
E. 1 S. 166).
BGE 121 II 72 S. 75
b) Nutzungszonenpläne unterliegen grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 34 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]). Voraussetzung ist allerdings, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (
Art. 5 VwVG
in Verbindung mit
Art. 97 OG
), sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99 ff. OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt. Dies gilt auch für gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 120 Ib 27
E. 2a S. 29,
BGE 118 Ib 381
E. 2a S. 389). Zu dem im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 120 Ib 27
E. 2a S. 29, 119 Ib 380 E. 1b S. 382,
BGE 118 Ib 381
E. 2a S. 389 je mit Hinweisen).
Gestützt auf diese Grundsätze hat das Bundesgericht in gewissen Fällen gegen Zonenpläne (Grund- bzw. Rahmennutzungspläne) ausnahmsweise die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugelassen. So wurde namentlich auch bei projektbezogenen (Sonder-)Nutzungsplänen vorgegangen, wenn Rügen aus dem Bereich des bundesrechtlich geordneten Umwelt- oder Naturschutzrechts erhoben worden sind (
BGE 119 Ia 285
E. 3c S. 290 mit Hinweisen). Ebenso unterliegt die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen (Art. 43 f. Lärmschutz-Verordnung [LSV; SR 814.41]) im Rahmen der Nutzungsplanung wie auch deren Bestimmung im Einzelfall der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
BGE 121 II 72 S. 76
das Bundesgericht (
BGE 120 Ib 287
E. 2 und 3, insb. E. 3c S. 298).
c) Angefochten sind der Teilzonen- und der Überbauungsplan "Mülenen" der Gemeinde Schänis. Die beiden Pläne sind aufeinander abgestimmt. Sie schaffen die planungsrechtlichen Grundlagen für den Ausbau der Sägerei im Überbauungsplangebiet, enthalten entsprechend detaillierte Bau- und Nutzungsvorschriften sowie Bestimmungen, um die Lärmemissionen gegenüber dem umliegenden Gebiet zu begrenzen. Der Gewerbe-/Industriezone mit Überbauungsplanpflicht wird im Teilzonenplan die Lärm-Empfindlichkeitsstufe III zugeordnet. Die Lärmschutzbemühungen sind erkennbar ein zentraler Teil der neuen Planung.
Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat, der diese kommunale Planung grundsätzlich geschützt hat, vor, er habe Raumplanungsgrundsätze missachtet und Vorschriften des Umweltschutzrechts des Bundes (Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01] sowie Art. 7 Abs. 1 lit. b,
Art. 43 und 44 LSV
) verletzt.
d) Die (projektbezogenen) Anordnungen des Teilzonen- und des Überbauungsplans "Mülenen" sind, jedenfalls soweit sie Fragen des Lärmschutzes und die sachlich nötige Koordination zur Raumplanung betreffen, als Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
zu betrachten. Gerade solche (Sonder-)Nutzungspläne machen deutlich, dass raumplanerische Festlegungen und umweltschutzrechtlich bestimmte Anordnungen mitunter einen engen sachlichen Bezug haben. Denn bei raumplanerischen Massnahmen ist auch auf die Belange des Umweltschutzes Rücksicht zu nehmen (Art. 1 Abs. 2 lit. a, Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). Dabei wird der bundesrechtliche Mindeststandard, den es bei raumplanerischen Massnahmen zu beachten gilt, durch das USG und die zugehörigen Ausführungsverordnungen festgelegt. Eine Planung, die diesen Mindeststandard nicht einhält, ist stets bundesrechtswidrig. Diesbezügliche Rügen gegen die beiden (Sonder-)Nutzungspläne können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden (
Art. 104 OG
). Die Ausschlussgründe gemäss
Art. 99 lit. c und e OG
finden vorliegend keine Anwendung (vgl.
BGE 120 Ib 224
E. 2a S. 228, 287 E. 3c/dd S. 297,
BGE 118 Ib 11
E. 2c und d S. 14 f. mit Hinweisen). Als Eigentümer benachbarter Wohnliegenschaften sind die Beschwerdeführer auch zur Beschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
).
BGE 121 II 72 S. 77
Insoweit verdrängt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die nach
Art. 84 Abs. 2 OG
bloss subsidiär zulässige staatsrechtliche Beschwerde.
e) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht steht nur gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone offen (
Art. 98 lit. g OG
).
Der Regierungsrat führte in seinem Entscheid im Sinne einer Rechtsmittelbelehrung aus, er habe endgültig entschieden. Ein ordentliches Bundesrechtsmittel sei nicht gegeben; der Weiterzug an das (kantonale) Verwaltungsgericht sei daher nicht möglich. Diese Auffassung schlägt fehl. Sie beruht auf der unzutreffenden Annahme, im vorliegenden Fall könne die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ergriffen werden. Steht aber - wie in Erwägung 1d hiervor dargelegt - dieses ordentliche Bundesrechtsmittel offen, so unterliegen regierungsrätliche Entscheide der vorliegenden Art gestützt auf Art. 59 Abs. 2 lit. b Ziff. 3 des Gesetzes vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen (VRP) der Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht.
f) Nach dem Ausgeführten können neben den Einwänden aus dem Bereich des Umweltschutzrechts auch die vorliegend erhobenen planungsrechtlichen Rügen mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, soweit das Planungsrecht hier sachnotwendig mit dem Umweltschutzrecht zusammenhängt. Zwar steht nichts entgegen, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe der Beschwerdeführer in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde umzudeuten (vgl.
BGE 120 Ib 379
E. 1a S. 381, 287 E. 3d S. 298, 118 Ib 326 E. 1b S. 330). Indessen kann auf eine so verstandene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden, weil nach dem Gesagten der angefochtene Entscheid des Regierungsrats kantonal nicht letztinstanzlich ist. Es fehlt mithin an jener in
Art. 98 lit. g OG
geforderten Sachurteilsvoraussetzung.
2.
a) Prozessual qualifiziert sich der angefochtene Entscheid des Regierungsrats - wie ausgeführt - unter anderem als eine auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Auch kantonale Behörden sind gehalten, solchen Verfügungen eine Rechtsmittelbelehrung beizugeben (
Art. 35 und 38 VwVG
,
Art. 107 Abs. 3 OG
; vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 86/I mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; für den Kanton St. Gallen vgl.
Art. 24 Abs. 1 lit. d VRP
). Der Regierungsrat hat dies zwar nicht übersehen, indessen in seinen Entscheid
BGE 121 II 72 S. 78
eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung aufgenommen; er hat ausdrücklich erkannt, ein ordentliches Bundesrechtsmittel sei nicht gegeben und ein Weiterzug an das Verwaltungsgericht stehe nicht offen (vgl. E. 1e hiervor).
Wer die Unrichtigkeit einer Rechtsmittelbelehrung kennt oder bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen, vermag sich nicht mit Erfolg auf die unzutreffenden Angaben zu berufen (
BGE 119 IV 330
E. 1c S. 332 ff.,
BGE 118 Ib 326
E. 1c S. 330).
b) Den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern kann hier indessen nicht entgegengehalten werden, sie hätten die unzweideutig formulierte Rechtsmittelbelehrung als inhaltlich falsch erkennen müssen. Als der Entscheid des Regierungsrats Ende März 1994 eröffnet wurde, war aufgrund der damals publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht mit letzter Sicherheit klar, dass Rügen, wonach ein kommunaler (Sonder-)Nutzungsplan Vorschriften des Umweltschutzrechtes und damit sachnotwendig zusammenhängende Raumplanungsvorschriften verletze, dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu unterbreiten sind.
Der Grund für diese Rechtsunsicherheit liegt vorab in
Art. 34 RPG
. Diese spezialgesetzliche Vorschrift schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen raumplanerische Entscheide grundsätzlich, d.h. unter Vorbehalt solcher gemäss
Art. 5 und 24 RPG
, aus.
Art. 34 Abs. 3 RPG
erfährt indessen seinerseits eine Einschränkung, falls im Rahmen des raumplanerischen Entscheides eidgenössisches Umweltschutzrecht anzuwenden ist, für das der Gesetzgeber in
Art. 54 USG
, der jünger ist als das Raumplanungsgesetz, ausdrücklich die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen als massgeblich erklärt hat. Deshalb sind - wie das Bundesgericht bereits in
BGE 114 Ib 344
E. 1 S. 348 betreffend das Parkhaus Herrenacker erkannt hat - Umweltschutzrügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzutragen, selbst wenn der angefochtene raumplanerische Entscheid aufgrund von
Art. 34 Abs. 3 RPG
nur im staatsrechtlichen Verfahren zu überprüfen wäre. Nun hat aber das Bundesgericht in einem Fall aus der Gemeinde Suchy, dem ein im wesentlichen vergleichbarer Sachverhalt wie im hier zu beurteilenden Streit zugrunde lag, Umweltschutzeinwände gegenüber einem Nutzungsplan im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde behandelt (
BGE 114 Ia 385
ff.). Dabei hat es die Frage, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig sei, ausdrücklich offengelassen (vgl. zu dieser Problematik zudem das Urteil vom 2. Februar 1989 i.S. Erlenbach/ZH, publiziert in Pra 79/1990 Nr. 28). Das
BGE 121 II 72 S. 79
Bundesgericht hat die genannte Frage in der oben dargestellten heutigen Praxis beantwortet, ohne sich allerdings mit den beiden Urteilen betreffend Suchy und Erlenbach auseinanderzusetzen. Es erstaunt daher nicht, dass die Beschwerdeführer auf diese beiden Entscheide Bezug nehmen und nach gleichem Muster Rechtsschutz suchen.
Unter diesen Umständen ist für das weitere Vorgehen uneingeschränkt die in
Art. 38 VwVG
und
Art. 107 Abs. 3 OG
enthaltene Regel massgebend, wonach keiner Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung Nachteile erwachsen dürfen (vgl. für das st. gallische Verfahrensrecht in diesem Zusammenhang
Art. 47 Abs. 3 VRP
). Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zu überweisen ist, damit es ihr die gesetzliche Folge gebe. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich um so mehr, als es im vorliegenden Widerstreit zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht um eine blosse Umdeutung einer vor Bundesgericht an sich zulässigen Eingabe geht, sondern den Beschwerdeführern zufolge fehlender Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids der Rechtsmittelverlust droht.
3.
Neben den umweltschutzrechtlichen Vorbringen gegen die beiden (Sonder-)Nutzungspläne erheben die Beschwerdeführer auch Einwände aus dem Bereich des Raumplanungsrechts. Deren umweltrechtlicher Bezug ist zum Teil augenfällig. So verhält es sich bei der gerügten Eignung zur Überbauung des Plangebiets wegen voraussehbarer Lärmkonflikte zwischen der Wohnzone und der Gewerbe-/Industriezone, aber auch hinsichtlich des behaupteten Fehlens eines öffentlichen Interesses an der Einzonung, da bestenfalls ein privates Interesse des Sägereibesitzers an der neuen Planung bestehe und diese erst noch erlaube, die privatrechtlich erstrittenen Lärmschutzmassnahmen auszuräumen. Etwas weniger deutlich zeigt sich der umweltrechtliche Bezug hinsichtlich der Rügen, die Erschliessung sei ungenügend, das Planungsgebiet gehöre nicht zum weitgehend überbauten Gebiet, die vorgesehene Sonderordnung verletze das bei der Planung zu beachtende Konzentrationsprinzip und missachte den gesetzlich geregelten Schutz von Fruchtfolgeflächen. Diese mehr raumplanungsrechtlich gefärbten Vorbringen lassen sich indessen bei der Überprüfung der in Frage stehenden (Sonder-)Nutzungspläne nicht isoliert betrachten. Vielmehr machen es gerade solche Planungen nötig, raumplanerische und umweltrechtliche Aspekte (letztere in einem weiten Sinn verstanden, also zum Beispiel auch den Naturschutz, den Gewässerschutz und die Fischereibelange einschliessend)
BGE 121 II 72 S. 80
gemeinsam zu prüfen und widerstreitende Interessen umfassend gegeneinander abzuwägen (vgl. dazu die Erwägungen zur Pflicht der koordinierten Behandlung von Bewilligungs- und Rechtsmittelverfahren in
BGE 118 Ib 381
E. 4 S. 398 ff., insb. E. 4a; ferner
BGE 120 Ib 207
E. 6 S. 213 mit Hinweisen; zum Erfordernis der Abstimmung raumplanerischer und lärmschutzrechtlicher Gesichtspunkte in der Nutzungsplanung (
BGE 120 Ib 456
E. 4a). Kraft Sachzusammenhangs müssen solche Rügen auch im Rahmen der kantonalen Verfahrensordnung in ein und demselben Rechtsmittel vorgetragen werden können. Steht - wie im vorliegenden Fall - auf Stufe Kanton für Umweltschutzrügen das ordentliche Rechtsmittel einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen, so muss diese Instanz nach dem Gesagten grundsätzlich auch allfällige Planungsrügen mitbeurteilen.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Die Eingabe vom 9. Mai 1994 ist aber zusammen mit den im bundesgerichtlichen Verfahren eingegangenen Akten an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zu überweisen, damit es ihr die gesetzliche Folge gebe. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e70e38c2-fc10-46b9-b241-61d8a39da536 | Urteilskopf
90 II 490
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 décembre 1964 dans la cause Dubuis contre Royal Garage SA | Regeste
Haftung aus Grundung und Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft; Art. 753/54 OR.
Verhältnis zwischen Ziff. 1 und Ziff. 2 von
Art. 753 OR
(Erw. 1).
Haftung bei Überbewertung von Sacheinlagen. Der Gesellschaft stehen dem fehlbaren Gründer gegenüber keine Ansprüche zu, wenn die andern Gründer die Überbewertung gekannt haben oder hätten kennen sollen. Herabsetzung des Schadenersatzanspruchs der Gesellschaft wegen Verschuldens der Mitgründer (Erw. 2-4).
Bedeutung der in einer Vereinbarung über die Einbringung einer einfachen Gesellschaft vorgesehenen Wegbedingung der Gewährspflicht (Erw. 5).
Verhältnis von Art. 753 zu
Art. 754 OR
(Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 90 II 490 S. 490
A.-
En mars 1957, Gérard Devillaz fit inscrire sur le registre du commerce, sous sa raison individuelle, un "atelier mécanique, service de vente de véhicules et de carburants", à Martigny. Le défendeur Gabriel Dubuis collabora aussitôt avec lui et, dans leurs rapports internes, tous deux formaient une société simple. Par la suite, Claude Rey s'associa avec eux.
BGE 90 II 490 S. 491
Dès le 3 novembre 1958, Emile Felley et Albert Zermatten mirent leur garage Nord-Sud - il s'agit de l'actuel Royal Garage de la demanderesse - à la disposition de Devillaz, de Dubuis et de Rey. Le même jour, les cinq prénommés décidèrent de fonder une société anonyme ayant pour but l'acquisition et l'exploitation du garage et d'une station d'essence ainsi que la représentation et la vente de véhicules.
A cet effet, Dubuis établit un bilan, arrêté au 30 avril 1959, de la société simple, qui devait constituer un apport en nature. Ce document, qui révélait un actif de 168 734 fr 05 et un passif de 98 660 fr. 15, soit une fortune nette de 70 073 fr. 90, fut soumis, sur demande de Zermatten, à la Société de contrôle fiduciaire SA, à Sion. Par lettre du 15 juin 1959, cette maison signala que ce bilan présentait quelques lacunes et contenait divers postes incontrôlables; aussi recommanda-t-elle à Zermatten "de n'accepter comme apport net que 55 000 fr. à 60 000 fr.".
En fait, Devillaz, Dubuis, Rey, Zermatten et Emile Felley fondèrent avec Louis Felley la société anonyme le 4 juillet 1959. Juste avant la signature de l'acte authentique, les parties passèrent deux conventions d'apports. Par la première, la société en formation reçut d'Emile Felley et de Zermatten leur garage, y compris ses installations fixes, le matériel et l'outillage. Par la seconde, Devillaz, Dubuis et Rey apportèrent leur entreprise dont la fortune nette fut évaluée à 70 000 fr., malgré les conseils de la Société de contrôle fiduciaire SA La société anonyme reprit les dettes à concurrence de 98 660 fr. 15 et, pour le solde, ces trois associés touchèrent 140 actions nominatives de 500 fr. chacune. Quant à Louis Felley, il versa 25 000 fr. en espèces.
A l'exception de Louis Felley, tous les fondateurs firent partie du conseil d'administration. Dubuis fut encore nommé directeur et administrateur-délégué de la société tandis que Devillaz fut chargé de la gestion technique. Quant à la tenue du bureau et de la comptabilité, elle incombait
BGE 90 II 490 S. 492
à Louis Felley. Cette tâche fut toutefois confiée momentanément à Dubuis, car Louis Felley ne put pas commencer son activité avant le mois d'août 1959. A son arrivée, celui-ci constata de graves lacunes dans la comptabilité établie jusque-là par Dubuis.
Depuis lors, les rapports se tendirent, de sorte que Dubuis démissionna de ses fonction au cours d'une assemblée générale extraordinaire ayant eu lieu le 22 septembre 1959.
Après ce départ, la société Royal Garage dressa deux rapports successifs de régularisation des comptes dont il ressortait selon elle que Dubuis lui devait des sommes importantes. Malgré diverses tentatives, les intéressés ne parvinrent à aucun accord.
B.-
Par acte de citation en conciliation scellé le 2 décembre 1960, Royal Garage SA a invité Dubuis à lui payer un montant de 53 000 fr. Puis, par mémoiredemande du 20 décembre 1960, elle a ouvert action contre lui devant le juge-instructeur du district de Martigny; elle a conclu finalement à l'allocation de 46 757 fr., plus intérêt à 5% dès le 31 janvier 1961. Cette somme se décompose de la manière suivante:
25 668 fr. 60 dus ensuite de la surévaluation des apports de la société simple
;
14 248 fr. 50 représentant des dettes personnelles du défendeur envers Royal Garage SA;
6839 fr. 90 dus en raison de divers déficits de caisse.
Le défendeur s'est déclaré prêt à verser 8325 fr. 40 à la demanderesse pour solde de tout compte.
Se fondant sur une expertise ordonnée en cours d'instance, le Tribunal cantonal valaisan a condamné, par jugement du 12 mars 1964, Dubuis à payer à Royal Garage SA 34 994 fr., avec intérêt à 5% dès le 31 janvier 1961, savoir respectivement 18 000 fr., 11 994 fr. et 5000 fr. Il a mis en outre les frais à la charge du défendeur.
C.-
Dubuis recourt en réforme contre ce jugement au Tribunal fédéral. Sans remettre en question les données
BGE 90 II 490 S. 493
arithmétiques sur lesquelles s'est fondée la juridiction cantonale, il conteste toute responsabilité quant à la surestimation des apports et aux déficits de caisse; il fait de plus grief aux premiers juges de l'avoir condamné aux frais. En revanche, il admet devoir 11 994 fr. à la demanderesse à titre de dettes personnelles.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 753 ch. 1 et 2 CO, celui qui coopère à la fondation d'une société anonyme répond à son égard du dommage qu'il lui cause notamment en concourant intentionnellement ou par négligence à définir de manière inexacte ou incomplète, à dissimuler ou à déguiser dans les statuts des apports en nature ou en agissant de quelque autre manière illégale lors de l'approbation d'une semblable mesure. Sa responsabilité est aussi engagée s'il contribue intentionnellement ou par négligence à faire inscrire la société sur le registre du commerce au vu d'une attestation ou de quelque autre document qui renfermerait des assertions inexactes. La définition inexacte ou incomplète des apports va nécessairement de pair avec la production au registre du commerce de documents ou d'attestations renfermant des assertions inexactes. Sauf exception, les deux premiers chiffres de l'art. 753 CO visent ainsi la même infraction considérée à deux phases différentes et s'appliquent simultanément (HOTZ, La responsabilité civile des fondateurs de la société anonyme, thèse Neuchâtel, 1945, p. 132-133; cf. RO 59 II 443 ss., où les demandeurs s'appuyaient sur les chiffres 2 et 3 de l'art. 671 CO ancien). En outre, aux termes de l'art. 759 al. 1 CO, les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement, de sorte que le créancier peut demander à l'une d'elles la réparation intégrale du préjudice.
En l'espèce, le défendeur a agi en qualité de fondateur de la société demanderesse et a signé comme tel l'acte constitutif du 4 juillet 1959, conformément à l'art. 638 CO
BGE 90 II 490 S. 494
régissant la fondation simultanée. Ce même jour, peu auparavant, il a souscrit avec Devillaz et Rey à une convention selon laquelle ils apportaient l'actif et le passif de la société simple formée par tous trois. Dans son acte de recours, Dubuis ne conteste plus l'existence, constatée à juste titre par les premiers juges, d'une telle société; aussi est-il soumis à la responsabilité prévue à l'art. 753 ch. 1 et 2 CO, dont il admet d'ailleurs en principe l'application.
2.
Les ch. 1 et 2 de l'art. 753 CO sanctionnent notamment l'obligation d'indiquer dans les statuts l'objet de l'apport en nature, sa valeur et le prix pour lequel il est accepté, la personne de l'actionnaire et le nombre des actions qui lui reviennent en échange (art. 628 al. 1 CO). Sans le dire expressément, le législateur a voulu par là empêcher dans la mesure du possible la surévaluation des apports en nature, qui doivent constituer en tout ou en partie le capital social, c'est-à-dire un fonds de garantie en faveur des créanciers (cf. SIEGWART, Die Aktiengesellschaft, art. 628 CO, n. 13; KARL WIELAND, Handelsrecht, II, p. 21 ss.). Si les apports sont surestimés, le capital n'a qu'une valeur fictive et ne peut dès lors remplir sa fonction. Cela étant, si l'apport d'une entreprise avec actif et passif est admissible (GAHLER, Apports des actifs et passifs d'une entreprise à une SA, dans la Schweizerische Aktiengesellschaft, tome 26, 1953/1954, p. 165 ss., notamment p. 167 et 170; WIELAND, op cit., p. 22-23; SIEGWART, art. 628 CO, n.11), cette opération doit se fonder sur un bilan exact, afin que toute surévaluation de la fortune nette soit évitée.
En l'espèce, sur la base du bilan établi par Dubuis et selon lequel la fortune nette de la société simple s'élevait à 70 073 fr. 90, 140 actions de 500 fr. chacune ont été remises à Devillaz, Dubuis et Rey. A lui seul, Dubuis en a reçu 64. Or, il résulte de l'expertise ordonnée en cours de procédure que ce bilan ne portait pas toutes les dettes de la société, qu'à l'actif figuraient des créances
BGE 90 II 490 S. 495
en fait inexistantes ou qui ont été valablement contestées et qu'ainsi, l'apport de ces trois associés a été surestimé de 51 337 fr. 25. Ce montant représente plus de 70% de la fortune sociale telle qu'elle ressort du bilan arrêté au 30 avril 1959. L'apport en nature fait par Devillaz, Dubuis et Rey a donc été défini de manière inexacte et incomplète, au sens de l'art. 753 ch. 1 CO, de sorte qu'il y a lieu de considérer avec la juridiction cantonale le bilan d'entrée de la nouvelle société anonyme comme "gravement tronqué".
3.
Pour être responsable de la surévaluation d'un apport, le fondateur doit avoir agi intentionnellement ou par négligence. A ce propos, les premiers juges ont retenu que le recourant, ayant géré la société simple dès ses débuts et s'étant occupé en particulier des questions comptables, connaissait dans une très large mesure les graves inexactitudes contenues dans le bilan. D'après ces constatations, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), les conditions subjectives posées par l'art. 753 ch. 1 et 2 CO sont dès lors réunies, puisque Dubuis a, en le sachant, dissimulé et déguisé la véritable situation financière de la société simple.
4.
Le recourant conteste sa responsabilité à titre de fondateur en faisant valoir que la demanderesse ne possède pas la légitimation active, car l'assemblée générale constitutive aurait approuvé les dispositions statutaires concernant les apports en nature, conformément à l'art. 638 al. 2 ch. 3 CO. La société anonyme aurait ainsi déchargé de leur responsabilité les fondateurs qui ont fait de tels apports, si bien qu'en vertu de l'art. 757 CO, toute action contre lui serait exclue.
Cette manière de voir ne saurait être partagée. En effet, la décharge donnée par l'assemblée générale (art. 698 al. 2 ch. 4 CO) n'affecte en rien la qualité pour agir; en revanche, elle représente une reconnaissance négative de dette ("negatives Schuldanerkenntnis") (cf. VON TUHR, trad. par de Torrenté et Thilo, Code fédéral des obligations,
BGE 90 II 490 S. 496
2e éd., II, § 75, p. 572; BIGGEL, Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates, thèse Zurich, 1940, p. 71 ss.) et éteint toute prétention de la société (SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2e éd., art. 757 CO, p. 207; HENGGELER, Die zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten im Bankengesetz und im neuen schweizerischen Aktienrecht, p. 53). En réalité, Dubuis entend non pas dénier à la société anonyme sa qualité pour agir, mais exciper du fait que tous les fondateurs ont admis l'apport litigieux. Ainsi, il déclare expressément dans son recours que ceux-ci connaissaient ou devaient connaître avant la fondation de la société l'existence de "différences", même importantes, au bilan et qu'ils ont tous renoncé à s'en prévaloir. C'est pourquoi, en application du principe "volenti non fit injuria", ils ne pourraient élever maintenant aucune prétention. En d'autres termes, le recourant soutient que les inexactitudes et les lacunes du bilan arrêté au 30 avril 1959 n'ont pas induit en erreur les autres fondateurs et qu'il n'y a aucune relation de causalité entre ses agissements et le dommage subi par la société (RO 76 II 318 ss).
Il est exact que, selon la jurisprudence constante (RO 86 III 158 ss., 83 II 56 ss.; cf. aussi arrêt non publié Fischbach c. Veith & cons., du 22 juillet 1958, consid. 4), les actes et les omissions d'un fondateur n'engagent pas sa responsabilité quand les autres fondateurs, en toute connaissance de cause, y ont eux-mêmes librement consenti. Comme on doit imputer à la société ce que ceux-ci ont voulu, il faut admettre dans de telles conditions qu'elle a intentionnellement accepté une diminution ou renoncé à une augmentation de son patrimoine, de sorte qu'elle ne saurait ultérieurement demander réparation du dommage éprouvé, car son consentement enlève aux actes et aux omissions du fondateur leur caractère illicite (VON TUHR, op.cit., I, § 46, p. 333).
Il ressort de là que la société ne possède aucun droit en cas de surestimation d'apports uniquement si elle était
BGE 90 II 490 S. 497
suffisamment informée des procédés du fondateur en faute, hypothèse réalisée dans les trois arrêts précités. Il en va différemment en l'espèce, où seul Dubuis était orienté sur la véritable situation de la société simple. Pour leur part, les autres fondateurs, qui n'étaient que partiellement renseignés, ont été victimes d'une tromperie, puisque le bilan contenait des erreurs et des lacunes dépassant largement celles que mentionnait la lettre de la Société de contrôle fiduciaire SA, datée du 15 juin 1959. En effet, cette dernière conseillait simplement à Zermatten de vérifier certains comptes du bilan et évaluait la fortune nette de la société simple entre 55 000 fr. et 60 000 fr., alors que, suivant l'expertise judiciaire, la surestimation s'élevait en fait à plus de 50 000 fr. La tromperie est d'autant plus manifeste que, d'après le jugement entrepris, la constitution de la société anonyme et les pourparlers antérieurs ont eu lieu dans un climat d'insouciance et même d'euphorie.
Le recourant aurait pu éventuellement se libérer de sa responsabilité en démontrant que les autres fondateurs auraient dû connaître le caractère inexact du bilan. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves, relevant de l'autorité cantonale et que le Tribunal fédéral ne saurait revoir (RO 87 II 232). Or, à cet égard, le Tribunal cantonal valaisan a admis qu'il y avait une très sensible différence entre les lacunes du bilan qui auraient pu être connues en juillet 1959 et la surévaluation effective de l'apport découverte ultérieurement. Sur la base de cette appréciation, il a considéré à juste titre que les autres fondateurs, même prêts à accepter certaines inexactitudes, n'entendaient pas tolérer une surestimation de plus de 50 000 fr. Ainsi, selon lui, il existe un rapport de causalité entre les agissements de Dubuis et le dommage subi par la société. C'est pourquoi il n'a pas exclu la responsabilité du recourant, mais s'est borné à réduire, en raison de la négligence des autres fondateurs, l'indemnité demandée, conformément aux art. 43 et 44 CO, applicables
BGE 90 II 490 S. 498
en cette matière (HOTZ, op.cit., p. 185-186; RO 61 II 235).
Malgré la solidarité instituée à l'art. 759 al. 1 CO, en vertu duquel la société aurait pu réclamer en principe à Dubuis l'entier du dommage, elle s'est contentée de conclure de ce chef à l'allocation de la moitié de la surévaluation fixée par l'expert, soit 25 668 fr. 60. Etant d'avis que la surestimation n'atteignait pas tout à fait 51 337 fr. 25 et tenant compte de la négligence des autres fondateurs, les juges cantonaux ont admis la prétention de la société à concurrence de 18 000 fr.; ce faisant, ils n'ont pas excédé leur pouvoir d'appréciation.
5.
Le recourant soutient en outre que sa responsabilité n'est pas engagée, vu la clause d'exclusion de garantie contenue dans la convention relative à l'apport de la société simple. D'après lui, il y aurait lieu d'appliquer les dispositions régissant la vente, notamment l'art. 199 CO, selon lequel les clauses qui suppriment ou restreignent la garantie ne sont nulles que si le vendeur a frauduleusement dissimulé à l'acheteur les défauts de la chose.
Il est vrai que le contrat concernant l'apport litigieux renferme la disposition suivante:
"La présente vente a lieu sans aucune garantie dans l'état actuel et avec tous défauts éventuels, aux risques et périls de la société anonyme en formation"
Les premiers juges ont cependant déclaré que, dans l'idée des parties, la clause en question ne devait sortir aucun effet en l'espèce, car, en l'insérant dans la convention, elles "n'ont pu avoir en vue que les immeubles et le matériel apportés par l'un et par l'autre groupe de fondateurs et non les éléments fictifs du bilan du 30 avril 1959". Cette constatation, qui a pour objet la volonté dite interne des intéressés, relève du fait et lie le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 63 al. 2 OJ (RO 88 II 34). Par là, la juridiction cantonale a implicitement admis que la surévaluation de la société simple ne tenait pas à des défauts des objets mobiliers. Cette conclusion est confirmée
BGE 90 II 490 S. 499
par l'expertise judiciaire, suivant laquelle la différence de 51 337 fr. 25 provient uniquement du fait que des dettes de la société ont été omises et que des créances fictives ont été portées en compte. La clause précitée est donc inopérante.
D'ailleurs, c'est à tort que Dubuis invoque les dispositions sur la vente. La cession du patrimoine de la société simple à la société anonyme est régie par l'art. 181 CO. Quant à l'étendue de la garantie assumée par les anciens associés Devillaz, Dubuis et Rey au sujet des créances cédées, elle se détermine selon les art. 171 ss. CO, à l'exclusion des règles relatives au contrat de vente (RO 82 II 522 ss.). Comme la cession a eu lieu à titre onéreux, soit contre la remise d'actions, les cédants, notamment Dubuis, ne sauraient en principe se soustraire à l'obligation de garantir prévue à l'art. 171 al. 1 CO. Certes, le cessionnaire peut valablement renoncer à toute garantie, à moins que son cocontractant n'ait agi frauduleusement ou que l'exclusion de garantie ne puisse être invoquée pour d'autres motifs (cf. art. 100 al. 1 CO; BECKER, art. 171, n. 4, 6 et 15). Or, d'après le jugement déféré, le recourant a gardé le silence sur des éléments importants du bilan qu'il connaissait ou devait connaître et dont la bonne foi ainsi que la loyauté commerciale exigeait la mention. Au vu de cette constatation, il n'aurait de toute façon pas été en droit d'invoquer la clause litigieuse. En conséquence, il doit payer à sa partie adverse 18 000 fr., ce qui entraîne le rejet de son recours sur ce point.
6.
L'expert ayant découvert un déficit de caisse s'élevant à 6839 fr. 90 pour la période du 1er mai au 31 juillet 1959, la Cour cantonale a en outre condamné le recourant à verser de ce chef à la demanderesse une indemnité réduite de 5000 fr.
Il ressort à cet égard du jugement entrepris (cf. ch. 3 ci-dessus) que Dubuis a dirigé lui-même la société simple dès ses débuts, qu'il était doté de très larges pouvoirs de gérance et que, par la suite, il a exercé les fonctions de
BGE 90 II 490 S. 500
membre du conseil d'administration et de directeur de la société anonyme, dont il a tenu la comptabilité jusqu'au mois d'août 1959. Quand il a remarqué les fréquentes erreurs de caisse, il s'est borné à présenter en vain une demande de justification à Devillaz, n'a pas signalé ces anomalies au conseil d'administration et a même contribué par la modification de certains chiffres à dissimuler les malversations qu'il constatait.
Sur la base de ces faits, la juridiction cantonale a estimé que la responsabilité du recourant était engagée en vertu de l'art. 754 al. 1 CO selon lequel toutes les personnes chargées de l'administration et de la gestion de la société répondent envers elle du dommage qu'elles lui causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Mais, compte tenu de la faute concurrente des autres administrateurs, qui n'ont exercé aucune surveillance sur Dubuis, elle a appliqué l'art. 44 CO.
Dubuis recourt en faisant valoir que la société anonyme n'a été fondée que le 4 juillet 1959, de sorte que les premiers juges auraient commis une inadvertance manifeste en appliquant l'art. 754 CO pour les déficits de caisse antérieurs à cette date. Quant à ceux qui sont survenus entre le 4 et le 31 juillet 1959, il conteste également devoir les rembourser à la société, car, dès son entrée en fonctions, il aurait fait tout son possible pour mettre fin au coulage.
En soi légitime, le grief articulé par le recourant ne saurait cependant lui être utile. Assurément, jusqu'au jour de la constitution de la société anonyme, l'art. 754 CO ne produisait aucun effet, mais la responsabilité de Dubuis, qui a dirigé la comptabilité de la société simple jusqu'au 4 juillet 1959, est engagée en vertu de l'art. 753 CO. En bonne logique, la surévaluation, fixée à 51 337 fr. 25 par l'expert, de la fortune de la société simple aurait dû être augmentée du déficit de caisse constaté entre le 1er mai et le 4 juillet 1959. En pratique, il importe peu toutefois que l'obligation, imposée à Dubuis, de payer une indemnité à la demanderesse repose sur l'art. 753 ou sur l'art. 754 CO.
BGE 90 II 490 S. 501
En réduisant selon l'art. 44 CO l'indemnité due de 6839 fr. 90 à 5000 fr., en raison de la faute concurrente des autres membres de l'administration, les premiers juges n'ont en tout cas pas excédé leur pouvoir d'appréciation. Faute de recours de la part de la société, on peut se dispenser d'examiner si une diminution des dommagesintérêts se justifiait même, puisque Dubuis répondait avec les autres administrateurs solidairement de l'entier du préjudice (art. 759 al. 1 CO).
Au vu des considérants qui précèdent, le rejet du recours sur ce point s'impose également.
7.
.....
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e7136e1d-db0f-4d52-ac52-de67566cdbc6 | Urteilskopf
112 Ib 342
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. September 1986 i.S. X. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, Sektion Auslieferung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG).
In der Regel ist für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gemäss
Art. 21 Abs. 1 IRSG
in erster Linie wegleitend, ob sich in bezug auf das Rechtshilfe- bzw. Auslieferungsverfahren schwierige Rechts- und Tatfragen stellen, die den Beizug eines Rechtsbeistandes notwendig machen, damit eine wirksame Wahrung der Rechte des Verfolgten gewährleistet ist. Gesichtspunkte, die bei der Anwendung dieses Grundsatzes mit zu berücksichtigen sind (E. 2a). | Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 112 Ib 342 S. 343
X. wurde im Jahre 1984 in Deutschland zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten abzüglich 31 Tage Untersuchungshaft verurteilt. Aufgrund eines Fahndungsersuchens von Interpol Wiesbaden vom 25. April 1986 und eines formellen Gesuchs des Niedersächsischen Ministers der Justiz vom 2. Mai 1986 um Verhaftung zwecks Auslieferung zum Vollzug der genannten Freiheitsstrafe wurde X. am 23. Mai 1986 in Zürich festgenommen. Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) erliess am 26. Mai 1986 einen Auslieferungshaftbefehl, welcher dem Betroffenen am Tag darauf ausgehändigt wurde.
X. widersetzte sich der Auslieferung nach Deutschland und liess am 29. Mai 1986 durch seinen Rechtsanwalt Einsprache erheben. Gleichzeitig stellte er den Antrag, es sei ihm in der Person seines Anwaltes ein unentgeltlicher Prozessbeistand zu bestellen. Mit Zwischenverfügung vom 3. Juni 1986 lehnte das BAP dieses Gesuch ab. Zur Begründung führte es aus, gemäss
Art. 21 IRSG
sei ein solcher nur dann notwendig, wenn es die Wahrung der Interessen des Verfolgten erfordere. Dies sei namentlich dann der Fall, wenn der Verfolgte aus einem anderen Rechtskreis stamme oder die Sprache des Verfahrens nicht verstehe. Keine dieser Voraussetzungen sei vorliegend gegeben. Zudem würden die zur Verweigerung der Auslieferung an die BRD angeführten Gründe auch keine Fragen komplexer Natur aufwerfen.
X. erhob gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 IRSG
ist dem Verfolgten ein amtlicher Beistand zu bestellen, wenn es die Wahrung seiner Interessen erfordert.
a) Vor dem Inkrafttreten des IRSG hat das Bundesgericht in seiner Praxis zum Auslieferungsrecht einen Anspruch des Verfolgten auf Verbeiständung in gleicher Weise anerkannt wie denjenigen des wegen eines inländischen Strafverfahrens in Untersuchungshaft befindlichen Angeschuldigten, d.h. vor allem dann, wenn er
BGE 112 Ib 342 S. 344
von einer Strafe bedroht war, deren Dauer nach schweizerischem Recht den bedingten Strafvollzug ausschliesst (
BGE 107 Ib 80
E. 4 mit Hinweisen). Im unveröffentlichten Entscheid vom 8. April 1983 i.S. Z. führte das Gericht aus, es sei anzunehmen, dass
Art. 21 Abs. 1 IRSG
keine Verschärfung der bisherigen Praxis verlange. Dies widerspräche vielmehr der Botschaft des Bundesrates, die betone, eines der wesentlichen Anliegen des neuen Gesetzes sei die Verbesserung des Rechtsschutzes (BBl 1976 II 457). Es erscheint als gerechtfertigt, den Angeschuldigten in einem schweizerischen Strafverfahren und den Verfolgten gemäss
Art. 21 Abs. 1 IRSG
insofern gleich zu behandeln, als beiden einen Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz in der Schweiz zuzuerkennen ist. Sowohl
Art. 4 BV
(für den Angeschuldigten) wie auch
Art. 21 Abs. 1 IRSG
(für den Verfolgten) verlangen nach ihrem Sinn, dass die Betroffenen ihre Rechte wirksam wahrnehmen können, und zwar unabhängig von ihrer finanziellen Situation. Eine Differenzierung in dieser Hinsicht würde sich kaum rechtfertigen lassen, sind doch beide letztlich von denselben schweren Eingriffen in ihre Rechte bedroht. Diese Übereinstimmung in bezug auf das Ziel der Norm führt freilich nicht notwendigerweise auch zum gleichen Normgehalt, d.h. zu denselben Voraussetzungen, unter denen der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand bejaht werden muss. Es ist zu berücksichtigen, dass der Zweck des innerstaatlichen Verfahrens im Rahmen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen abgesehen von Ausnahmen (z.B. stellvertretende Strafverfolgung gemäss
Art. 85 ff. IRSG
) nicht darin besteht, über Schuld und Strafe zu urteilen. Diese Fragen werden regelmässig im ersuchenden Staat entschieden, wo der Betroffene denn auch seine Verteidigung gegen die Anschuldigungen zu führen hat. Im Rechtshilfe- und Auslieferungsverfahren stellen sich andere rechtliche Probleme. Dem Entscheid nach
Art. 21 Abs. 1 IRSG
dieselben Voraussetzungen zugrunde zu legen, welche das Bundesgericht für die unentgeltliche Verteidigung in Strafsachen gemäss
Art. 4 BV
entwickelt hat (vgl. dazu
BGE 111 Ia 83
E. 2c mit Hinweisen sowie ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 102/1985, S. 345 ff., S. 351), rechtfertigt sich deshalb nur, wenn im Verfahren zur Hauptsache auch über Schuld und Strafe des Verfolgten zu entscheiden ist (vgl.
Art. 85 ff. IRSG
). In allen anderen Fällen muss für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gemäss
BGE 112 Ib 342 S. 345
Art. 21 Abs. 1 IRSG
in erster Linie wegleitend sein, ob sich in bezug auf das Rechtshilfe- bzw. Auslieferungsverfahren schwierige Rechts- und Tatfragen stellen, die den Beizug eines Rechtsbeistandes notwendig machen, damit eine wirksame Wahrung der Rechte des Verfolgten gewährleistet ist (vgl. HANS SCHULTZ, Gesetzgebung und Rechtsprechung der Schweiz auf dem Gebiet der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen 1982-84, im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht 1985, Zürich 1986, S. 323 ff., 354). Dies entspricht auch weitgehend der Praxis der Strassburger Organe zu Art. 6 Ziffer 3 lit. c EMRK (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl a.Rh. etc. 1985, N 135 zu Art. 6, S. 177). Es ist somit allein aufgrund der konkreten Umstände des Falles zu entscheiden, ob ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen ist oder nicht. Daraus folgt, dass bei der Anwendung der genannten Voraussetzung weitere Gesichtspunkte mit zu berücksichtigen sind. Es ist soweit als möglich in Betracht zu ziehen, ob der Verfolgte überhaupt über diejenigen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt, die notwendig sind, um die als nicht überaus schwierig qualifizierten Rechts- und Tatfragen zu erkennen und dazu hinreichend Stellung nehmen zu können. Dies ist um so unwahrscheinlicher, je mehr sich der Kultur- und Rechtskreis, aus welchem der Verfolgte stammt, vom schweizerischen unterscheidet, und je weniger er die Sprache versteht, in welcher das Verfahren geführt wird. Die Einschaltung eines Dolmetschers kann diesen Mangel nur beschränkt beheben. Auch soweit die EMRK den Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand gewährleistet, besteht dieser unabhängig vom Recht, einen Dolmetscher zu verlangen (Art. 6 Ziffer 3 lit. c und e). Weiter muss der Tatsache, dass der Verfolgte sich in Auslieferungshaft befindet, Rechnung getragen werden. In diesem Fall sind nämlich seine Möglichkeiten, selbst für die Wahrung seiner Rechte zu sorgen, eingeschränkt. Auch wenn die Strafdrohung bzw. die verhängte Strafe beim Entscheid gemäss
Art. 21 Abs. 1 IRSG
keine absolute Grenze bildet, so kann doch die Schwere der Anschuldigungen durch den ersuchenden Staat bzw. die Höhe der im Ausland zu verbüssenden Strafe - vor allem in Grenzfällen - als ergänzender Gesichtspunkt mit berücksichtigt werden, insbesondere dann, wenn der Verfolgte Einwände erhebt, die entgegen dem Grundsatz, dass über Schuld und Strafe allein im ersuchenden Staat zu befinden ist, zu einer beschränkten Überprüfung dieser Fragen führen (z.B. Einwand des Alibibeweises gemäss
Art. 53 IRSG
).
BGE 112 Ib 342 S. 346
Da das Recht auf wirksamen Rechtsschutz ein wichtiges Element jedes rechtsstaatlichen Verfahrens bildet, ist sorgfältig zu prüfen, ob die Umstände des konkreten Falles im Hinblick auf Ziel und Zweck von
Art. 21 Abs. 1 IRSG
und unter Anwendung der dargelegten, im übrigen aber nicht abschliessend verstandenen Gesichtspunkte die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verlangen oder nicht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 21. März 1984 i.S. U., E. 2a sowie HANS SCHULTZ, a.a.O. S. 353 unten).
Art. 21 Abs. 1 IRSG
räumt als Generalklausel den zuständigen Behörden einen weiten Beurteilungsspielraum ein. Daraus folgt, dass sie ihre Entscheide relativ ausführlich zu begründen haben (vgl. dazu
BGE 112 Ia 110
E. 2b sowie
BGE 108 Ib 195
E. 5d,
BGE 104 Ia 213
E. 5g).
b) Prüft man den vorliegenden Fall im Lichte dieser Grundsätze, so ergibt sich folgendes: Der Beschwerdeführer widersetzt sich seiner Auslieferung vor allem mit der Begründung, das Urteil des Landgerichts Aurich vom 9. Oktober 1984 widerspreche den in der Schweiz aus dem ordre public fliessenden Vorstellungen des Strafrechts. Er macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, es sei ihm nicht zuzumuten, sich ohne Beistand auf die Grundsätze des schweizerischen ordre public zu berufen. Dieser Einwand ist aber nicht geeignet, den Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu belegen, denn nach konstanter Rechtsprechung kann die Schweiz eine Auslieferung in ein Land, mit dem vertragliche Bindungen bestehen, nicht durch Berufung auf den innerstaatlichen ordre public ablehnen, es sei denn, dieser werde in den Verträgen ausdrücklich vorbehalten (
BGE 109 Ib 173
E. 7b mit Hinweisen). Sowohl Deutschland wie die Schweiz sind dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 beigetreten, und sie haben dieses durch einen bilateralen Vertrag ergänzt (Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 und die Erleichterung seiner Anwendung vom 13. November 1969). In keinem der beiden Verträge wird der schweizerische ordre public vorbehalten. Die übrigen rechtlichen Fragen, welche der Beschwerdeführer in seinen Eingaben selbst aufwirft oder die sich sonstwie stellen, können nicht als schwierig bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer hat zur wirksamen Vertretung der von ihm erhobenen Einwände vor allem rechtserhebliche Tatsachen vorbringen müssen. Dazu aber wäre er so gut in der
BGE 112 Ib 342 S. 347
Lage gewesen wie der von ihm beauftragte Anwalt, den er nun als unentgeltlichen Rechtsbeistand bestätigt haben möchte. Dies gilt nicht nur für die Frage, ob die Auslieferung im Hinblick auf eine soziale Wiedereingliederung in der Schweiz abzulehnen sei (
Art. 37 IRSG
), sondern auch für die Berufung auf das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss
Art. 8 EMRK
. Um eine Eingabe entsprechend abzufassen, wären offensichtlich keine besonderen Nachforschungen oder Abklärungen notwendig gewesen. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, er sei nicht fähig gewesen, die notwendigen Eingaben selbst rechtzeitig zu schreiben. Die Verfahrenssprache ist seine Muttersprache, so dass sich auch in dieser Hinsicht keine besonderen Probleme gestellt hätten. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob eine wesentliche Differenz zwischen der Rechtstradition Deutschlands und der Schweiz besteht und inwiefern diese für das Auslieferungsverfahren in der Schweiz entscheidend wäre. Da es sich offensichtlich um keinen Grenzfall handelt, kann der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Deutschland eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüssen hat, keine entscheidende Bedeutung mehr zukommen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgelehnt hat. Die Beschwerde ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e7148069-ff12-41de-8fe4-c938721f8a2b | Urteilskopf
98 IV 35
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 janvier 1972 dans la cause Hélie de Pourtalès contre Dalité de Pourtalès et Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 220 und 292 StGB
; Besuchsrecht.
a) Auf
Art. 220 StGB
kann sich nur berufen, wer die elterliche Gewalt ausübt (Erw. 2).
b) Strafrechtlich geschützt in seinem Recht auf angemessene Beziehungen zu seinen Kindern ist der Elternteil, dem die elterliche Gewalt lediglich zusteht, ohne dass er sie ausübt, nur, wenn er im Genuss eines Gerichtsurteils steht, das sein Besuchsrecht regelt und unter der Strafdrohung des
Art. 292 StGB
vollstreckt werden kann (Erw. 3).
c) Strafbarkeit des Nichtbefolgens einer vom Richter nicht genehmigten Konvention über das Besuchsrecht würde zumindestvoraussetzen, dass die Einigung der Parteien vollständig und unmissverständlich ist (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 98 IV 35 S. 36
A.-
Les époux de Pourtalès-Matossian sont séparés en fait depuis 1969 en tout cas. Le mari est domicilié à Paris. La mère et les trois enfants, âgés actuellement de 6, 7 et 8 ans, ont vécu à Genève, puis à Gstaad, ensuite à Lausanne.
L'épouse a ouvert action en divorce, le 21 mai 1970, devant la juridiction genevoise, qui n'a pas encore pris de mesures provisoires en vertu de l'art. 145 CC, si ce n'est une décision partielle du 14 septembre 1970 relative au séjour des enfants auprès de leur père pendant les vacances de la Toussaint 1970 et celles de Noël à Nouvel-An.
En mai et juin 1971, les avocats des parties échangèrent plusieurs lettres au sujet du droit de visite du père, qui désirait avoir les enfants durant une partie des vacances d'été. Malgré des difficultés invoquées par la mère, de Pourtalès fit remettre à l'avocat de celle-ci, le 28 juin, des billets d'avion permettant aux enfants de se rendre à Paris, où il les attendrait le 1er juillet. Par lettre du 29 juin, l'avocat souleva plusieurs objections et informa le mandataire du mari que sa cliente partait immédiatement pour le Portugal avec les enfants.
B.-
En raison de ces faits, de Pourtalès a porté plainte contre sa femme pour enlèvement de mineurs.
Le juge informateur de l'arrondissement de Lausanne a rendu, le 5 août 1971, une ordonnance de refus de suivre. A son avis, il ne ressort pas du dossier que l'inculpée aurait refusé de remettre les enfants à leur père; il semble s'agir d'un malentendu, la remise des enfants, à laquelle elle avait consenti pour la période du 25 juin au 14 juillet, n'a pu avoir lieu par suite
BGE 98 IV 35 S. 37
d'un retard consécutif à un volumineux échange de correspondance entre les avocats.
C.-
Saisi d'un recours du plaignant, le Tribunal d'accusation a maintenu cette ordonnance, le 14 septembre. Il expose que, le juge civil n'ayant pas encore statué sur l'exercice du droit de garde pendant le procès, la personne qui exerce la puissance paternelle est celui des parents auprès de qui se trouvent les enfants ou qui exerce le droit de garde sur eux; en l'espèce, c'est la mère; elle ne saurait donc s'être rendue coupable d'enlèvement de mineurs, seul pouvant enfreindre l'art. 220 CP celui des époux en instance de divorce qui n'a pas la garde des enfants.
D.-
Contre cet arrêt, de Pourtalès se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'ouverture d'une enquête sur sa plainte.
E.-
L'intimée conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
... (Défaut de pertinence et irrecevabilité de certains griefs.)
2.
L'art. 220 CP punit celui qui aura soustrait ou refusé de remettre un mineur à la personne qui exerce notamment la puissance paternelle.
Le droit de visite fait partie des droits de la personnalité (RO 89 II 6); il ne constitue pas, ou du moins pas nécessairement, un attribut de la puissance paternelle, contrairement à laquelle d'ailleurs il subsiste après le divorce (art. 156 al. 3 et 274 al. 3 CC; RO 54 II 6); il n'est dès lors pas protégé comme tel par l'art. 220 CP.
Toutefois la puissance paternelle ne représente pas seulement la charge d'élever un enfant, mais encore le pouvoir de décider de son sort, et cela même si le détenteur n'en assure pas la garde (RO 94 II 1). Ce pouvoir donne par définition à son titulaire la faculté de décider de voir son enfant où et quand il lui plaira et de se prévaloir de l'art. 220 CP, s'il en est empêché.
C'est pourquoi la jurisprudence a apporté des exceptions au principe selon lequel le détenteur de la puissance paternelle ne peut se rendre coupable d'enlèvement de mineur, notamment dans le cadre de conflits opposant des parents mariés et par conséquent titulaires conjointement de la puissance paternelle.
BGE 98 IV 35 S. 38
Tel est le cas, en particulier, lorsque l'un des époux, sans consulter l'autre, se rend dans un autre continent, mettant ainsi son conjoint dans l'impossibilité d'exercer les droits que lui confère l'art. 274 al. 1 CC (RO 95 IV 68), ou si, durant un procès en divorce, celui des époux auquel la garde des enfants n'est pas confiée, les soustrait et refuse de les rendre à l'ayant droit (RO 91 IV 230).
Aucune de ces situations n'est réalisée en l'espèce. Etant séparés depuis 1969 en tout cas, les époux de Pourtalès-Matossian ne vivent plus en commun. D'autre part, malgré l'ouverture en mai 1970 d'une action en divorce, le juge civil n'a pas, bien qu'il en ait été requis, statué sur l'attribution des enfants pendant l'instance. Or, la Cour de cassation a expressément réservé cette éventualité dans le second arrêt cité (RO 91 IV 231 cons. 2 i.f.).
Il n'est pas nécessaire d'examiner si d'autres exceptions devraient être apportées au principe rappelé ci-dessus car, de toute manière, la question ne se pose pas en l'occurrence. En effet, la période intermédiaire entre la fin de la vie commune et la décision judiciaire qui attribue la garde des enfants à titre provisoire (art. 145 CC) est caractérisée par les restrictions de fait auxquelles est soumise la puissance paternelle d'un des parents. Il peut même s'agir d'une impossibilité de l'exercer, par exemple lorsque ce parent n'habite pas dans la même localité que le reste de la famille. En pareil cas, la puissance paternelle du parent empêché subsiste (RO 91 IV 230) mais elle est suspendue et l'exercice en appartient uniquement à l'autre (HEGNAUER, n. 27 ad art. 274 CC et les références). C'est le cas en l'espèce, aussi le recourant ne saurait-il soutenir qu'il exerce la puissance paternelle au sens de l'art. 220 CP.
3.
a) Celui des parents qui n'a pas la garde des enfants n'est pas pour autant déchu du droit de conserver avec eux les relations indiquées par les circonstances.
L'exercice du droit de visite suppose toutefois que les modalités en ont été réglées. Par qui? L'accord des parties suffit-il ou une décision judiciaire est-elle nécessaire? Selon GMÜR, le juge de l'art. 145 CC doit intervenir même s'il n'en a pas été requis par les parties (n. 12 ad art. 145). Après avoir exposé que le juge doit prendre des mesures provisoires à défaut d'accord des parents (n. 1 ad art. 145), EGGER ajoute que l'entente des parties peut faciliter sa tâche, mais qu'il doit
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passer outre si le bien de l'enfant le commande (n. 2) et que ce dernier peut être attribué conformément aux désirs des parents, à moins que son intérêt ne s'y oppose (n.11). Soutenant que le droit aux relations personnelles relève toujours de l'ordre public, MARTHALER (Essai sur le droit aux relations personnelles plus communément appelé droit de visite; Th. Neuchâtel 1963) estime qu'il peut faire l'objet de conventions, mais qu'elles n'acquièrent toute leur valeur qu'après ratification par le juge; le sort des enfants, de par sa nature, n'appartient pas au domaine des conventions (p. 61, 84, 90). STEINEGGER (Les mesures provisoires selon l'art. 145 CC; Th. Berne, 1950) prétend d'abord que les conventions conclues pour la durée de l'instance ne sont pas soumises à la ratification du juge, en raison de leur caractère provisoire (p. 10). Ce motif ne convainc pas, si l'on pense que maints procès en divorce durent plusieurs années et qu'une réglementation conventionnelle peu judicieuse du droit de visite risque alors de causer à l'enfant un tort irréparable. Le même auteur admet du reste que l'art. 156 al. 3 CC s'applique par analogie au droit de visite pendant le procès (p. 17 ch. 2 et 59 ch. 6) et que le juge doit intervenir d'office (p. 18 litt. 1), si l'intérêt de l'enfant l'exige, de sorte que ses pouvoirs ne sont limités ni par les accords des époux conclus avant l'ouverture de l'action ni par les propositions qu'ils lui présentent à l'audience (p. 59 ch. 4).
b) S'il est assurément possible que des conventions relatives à la garde des enfants et à l'exercice du droit de visite pendant le procès en divorce soient scrupuleusement appliquées sans avoir été ratifiées par le juge, une protection pénale ne saurait être accordée qu'au régime institué ou approuvé par l'autorité compétente. L'époux qui craint que l'exercice de son droit de visite ne soit entravé ou paralysé par son conjoint, doit inviter le juge de l'art. 145 CC à prendre les mesures appropriées. Le recourant, qui avait déjà usé de cette méthode avant la Toussaint et les vacances de Noël 1970 et qui se plaint que l'intimée l'ait, à plus d'une reprise, empêché de voir ses enfants, aurait dû s'adresser derechef au juge pour assurer l'exercice de son droit de visite en été 1971 sous la menace des peines d'arrêt ou d'amende prévues à l'art. 292 CP.
c) De Pourtalès invoque à tort un arrêt non publié, mais résumé dans le Bulletin de jurisprudence pénale (1967, no 172), où le Tribunal fédéral aurait jugé que le parent gardien des
BGE 98 IV 35 S. 40
enfants durant le procès en divorce peut être puni en vertu de l'art. 220 CP lorsqu'il entrave l'exercice de droits appartenant, selon une ordonnance judiciaire, à l'autre époux, p.ex. lorsqu'il refuse de lui remettre les enfants.
Le recourant a été induit en erreur par une faute de traduction: l'arrêt zurichois cité et qui a été confirmé par l'arrêt fédéral publié au RO 91 IV 229 déclare en réalité punissable celui des conjoints "dem die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens gerichtlich abgesprochen worden sind". D'ailleurs, même s'il avait la portée que lui prête le pourvoi, il serait en l'espèce inopérant, puisqu'il concernerait un cas où le bénéficiaire du droit de visite aurait pu se prévaloir d'une décision du juge.
4.
Au surplus, si l'inexécution d'une convention non ratifiée par le juge devait entraîner des conséquences pénales, il faudrait au moins exiger que l'accord des parties soit complet et exempt d'équivoque. Cette condition n'est pas remplie en l'espèce.
En effet, bien que l'attitude de la mère ne soit pas à l'abri de toute critique (il était par exemple abusif de reprocher au père - lettre du 21 juin - d'avoir exprimé trop tard - le 17 mai - le désir d'exercer son droit de visite pendant les vacances d'été, alors que, le 7 juin, elle offrait de. lui laisser les enfants du 25 juin au 14 juillet), force est de constater qu'un accord n'est pas intervenu. Outre que les parents ne se sont pas entendus sur le dernier jour de la "visite" (14 ou 15 juillet), la renonciation du père aux six premiers jours n'autorise pas à admettre que, disposée à se séparer des enfants le 25 juin, la mère acceptait a fortiori de les laisser dès le 1er juillet. Il est compréhensible que, de son côté, elle n'ait pas voulu gagner le Portugal avant qu'ils se soient envolés pour Orly; si elle tenait à partir le 26 juin, la décision du mari de prendre les enfants le 1er juillet seulement au lieu du 25 juin contrariait ses projets. Enfin la proposition du mari d'avoir les enfants quelques jours en septembre n'a suscité aucune réaction.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e71a9cac-6f1b-4e24-93ed-a9a656bab756 | Urteilskopf
93 II 135
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juni 1967 i.S. Schweizerischer Technischer Verband gegen Schweizerischer Ingenieur- und Architekten-Verein. | Regeste
1. Aktiv- und Passivlegitimation für die Klage aus UWG (Erw. 1).
2. Begeht ein Berufsverband unlauteren Wettbewerb, wenn er Dritten gegenüber die Auffassung vertritt, die Mitglieder eines andern Verbandes verwendeten eine Berufsbezeichnung, die gesetzlich nicht zulässig sei? (Erw. 2).
3. Tragweite von Art. 46 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung (Erw. 3 a und b).
4. Die Führung der Bezeichnung "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" durch Absolventen eines Technikums verstösst gegen das UWG (Erw. 3b und c). | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 93 II 135 S. 135
A.-
Der Schweizerische Ingenieur- und Architekten Verein (SIA) tritt für die Geltung des Ingenieur- und Architekten standes in der Öffentlichkeit ein und nimmt die Berufsinteressen seiner Mitglieder wahr (Art. 1 Satz 2 seiner Statuten).
BGE 93 II 135 S. 136
Er nimmt natürliche Personen mit abgeschlossener Hochschulbildung, die von Beruf Architekt, Bau-, Maschinen-, Elektro-, Forst-, Kultur-, Vermessungsingenieur, Ingenieur-Chemiker, Ingenieur-Agronom, Ingenieur-Geologe oder Physiker sind, und in besonderen Fällen auch Fachleute verwandter Berufe als Einzelmitglieder auf. Ausnahmsweise können Fachleute ohne abgeschlossene Hochschulbildung oder mit anderem Werdegang aufgenommen werden, wenn ihre ethische Berufsauffassung, ihre beruflichen Leistungen und ihre allgemeine Bildung auf besonderer Höhe stehen (Art. 4 Ziff. 1 lit. a der Statuten).
Der Schweizerische Technische Verband (STV) bezweckt unter anderem die Hebung des Ansehens seiner Mitglieder und die Förderung ihrer beruflichen, materiellen und sozialen Interessen (Art. 2 lit. a seiner Statuten), z.B. durch Mitarbeit zur Schaffung guter Anstellungsverhältnisse in den höheren technischen Berufen (Art. 3 lit. e der Statuten). Aktivmitglieder können "alle in der Schweiz wohnhaften Techniker, Ingenieure und Architekten" werden, ferner Schweizerbürger im Ausland, "die das Diplom einer höheren technischen Lehranstalt (Technikum) oder einer technischen Hochschule besitzen, welche vom STV anerkannt sind". Ausnahmsweise können auch andere Fachleute aufgenommen werden, wenn ihre technische und allgemeine Bildung den obgenannten Anforderungen entspricht, sie eine Stellung bekleiden, wie von Vertretern der höheren technischen Berufe erwartet werden darf, und sie im Schweizerischen Register der Techniker eingetragen sind (Art. 7 lit. a der Statuten).
Im Jahre 1951 schlossen der SIA, der STV, der Bund Schweizer Architekten (BSA) und der Schweizerische Verband beratender Ingenieure (ASIC) ein Abkommen über die Führung eines schweizerischen Registers der Ingenieure, der Architekten und der Techniker. Es bezweckte die Schaffung einer allgemeinen Berufsordnung und die Förderung der beruflichen Interessen der schweizerischen technischen und baukünstlerischen Berufsstände. Es wurde in getrennte Register für die Ingenieure, die Architekten und die Techniker unterteilt (Art. 1). Es enthielt die Fachleute, die berechtigt sind, die Berufsbezeichnungen Ingenieur, Architekt oder Techniker zu führen (Art. 2). Die Grundsätze für die Eintragung wurden in besonderen Satzungen niedergelegt und galten als Bestandteil des Abkommens. Diplomierte
BGE 93 II 135 S. 137
Absolventen der Eidgenössischen Technischen Hochschule, der Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne und der Ecole d'architecture de l'Université de Genève wurden in die Register der Ingenieure und Architekten auf Grund einer Anmeldung eingetragen (Art. 2 Abs. 1 der Grundsätze). Fachleute ohne Diplom einer der genannten Hochschulen, aber mit vollständigem technischem Hochschulstudium und Fachleute mit dem Diplom eines kantonalen Technikums konnten sich in die Register der Ingenieure und Architekten eintragen lassen, wenn sie die in Art. 3 bzw. 4 der Grundsätze näher umschriebenen Nachweise einer genügenden, erfolgreichen Praxis und der zur einwandfreien Ausübung des Berufes notwendigen Qualifikationen erbrachten. Das Register der Techniker war bestimmt für diplomierte Absolventen der kantonalen Technikumsschulen (Art. 7 der Grundsätze). Fachleute ohne Diplom einer solchen Schule konnten eingetragen werden, wenn sie die von der Aufsichtskommission festgelegte Zahl von Praxisjahren und die zur einwandfreien Ausübung des Berufes notwendigen Qualifikationen nachwiesen (Art. 8 der Grundsätze).
Die Absolventen der kantonalen Techniken waren von den Bestimmungen über die Aufnahme in die Register der Ingenieure und der Architekten nicht befriedigt. Sie beanstandeten, dass nur sie, nicht auch die Absolventen der technischen Hochschulen den Nachweis einer genügenden und erfolgreichen Praxis zu erbringen hatten. Sie waren auch unzufrieden darüber, dass sich je länger desto mehr auch Personen ohne höhere technische Ausbildung als Techniker ausgaben. z.B. Radiotechniker und Zahntechniker. Sie empfanden das als eine Abwertung des Titels Techniker, der ursprünglich praktisch nur von Personen mit abgeschlossener Technikumsbildung geführt worden war. Sie fühlten sich auch zurückgesetzt, weil im Auslande in der Regel unter einem Techniker ein Angehöriger des sogenannten untern Kaders oder sogar nur ein qualifizierter Facharbeiter verstanden werde, während Absolventen von Schulen, die hinsichtlich Aufnahmebedingungen und Lehrgang den kantonalen Techniken entsprächen, als Ingenieure gälten. Die Verbände ehemaliger Technikumsschüler der deutschen Schweiz begannen deshalb darauf hinzuarbeiten, dass man die kantonalen Techniken Ingenieurschulen und deren Absolventen Ingenieure nenne. Diesen Zweck verfolgte
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namentlich eine Eingabe, die der Verein der Ehemaligen des Technikums Winterthur Ende 1955 an die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich machte (vgl. BBl 1962 II 935).
Die meisten Technikumskantone, der SIA, der BSA und die Verbände der Absolventen der Eidgenössischen Technischen Hochschule und der Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne konnten sich indessen mit diesen Bestrebungen nicht befreunden, weil nach ihrer Auffassung die Umbenennung der Techniken und der Technikumsabsolventen den Ingenieurtitel abgewertet hätte. Sie sahen im Register der Ingenieure, Architekten und Techniker ein Verständigungswerk aller interessierten Berufsverbände, das den Technikern in befriedigender Weise den Aufstieg zum Ingenieur oder Architekten ermögliche und sie nach der Eintragung den Hochschulabsolventen gleichstelle (BBl 1962 II 935 f.).
Im Hinblick auf diese gegensätzlichen Auffassungen wünschte der Bundesrat, dass die Berufsbezeichnung der Absolventen der Techniken anlässlich der Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Ausbildung von Bundes wegen festgelegt werde (BBl 1962 II 936). Er nahm folgenden Art. 46 in den Gesetzesentwurf auf (BBl 1962 II 972):
"Wer die Abschlussprüfung an einer vom Bund anerkannten höhern technischen Lehranstalt in der Ausbildungsrichtung Tiefbau, Maschinenbau, Elektro-'Uhren-, Heizungs-, Lüftungs- und Klimatechnik und Chemie oder in der Ausbildungsrichtung Hochbau bestanden hat, ist berechtigt, sich "Ingenieur-Techniker HTL" beziehungsweise "Architekt-Techniker HTL" zu nennen und diese Bezeichnung öffentlich zu führen.
Die Titel für andere Ausbildungsrichtungen werden durch Verordnung festgelegt."
Die Bundesversammlung strich aus dieser Bestimmung die Wendung "und Chemie". Im übrigen trat die Vorschrift als Art. 46 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung vom 20. September 1963 (AS 1965 S. 321 ff.) am 15. April 1965 in Kraft. Das gleiche Gesetz enthält in Art. 57, wie schon der Entwurf, eine gegen die Anmassung der in Art. 46 vorgesehenen Titel gerichtete Strafbestimmung.
Im Jahre 1966 errichteten der SIA, der BSA und der ASIC die "Stiftung der Schweizerischen Register der Ingenieure, der Architekten, der Ingenieur-Techniker, der Architekt-Techniker und der Techniker". Sie ermöglicht dem Absolventen einer
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vom Bund anerkannten höheren technischen Lehranstalt, sich unter Nachweis einer genügend erfolgreichen Praxis und der zur einwandfreien Ausübung des Berufes notwendigen Qualifikationen in das Register der Ingenieure bzw. der Architekten eintragen zu lassen.
Gewisse Mitglieder des STV, die ein Technikum, also eine höhere technische Lehranstalt im Sinne der Art. 45 f. des Berufsbildungsgesetzes, besucht haben, sind weder von der gesetzlichen noch von der registerrechtlichen Regelung befriedigt. Sie nennen sich "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" Der SIA setzte sich hiergegen zur Wehr, unter anderem dadurch, dass er inserierenden Firmen mitteilte, diese Bezeichnungen seien unzulässig.
B.-
Am 13. Juni 1966 reichte der STV gegen den SIA beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Feststellungs- und Unterlassungsklage ein. Die Rechtsbegehren lauteten:
"I. Es sei festzustellen, dass der beklagtische Verein dadurch unlauteren Wettbewerb begeht, dass er die Behauptung aufstellt und propagiert, die Führung der Bezeichnungen "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" sei unlauter.
II. Es sei dem beklagtischen Verein gerichtlich zu untersagen, die Unlauterkeit der Bezeichnungen "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" zu behaupten.
III. Es sei festzustellen, dass "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" nicht unlauter sind, wenn sie von einem Absolventen einer höheren technischen Lehranstalt benutzt werden.
IV. Es sei der klägerische Verband zu ermächtigen, auf Kosten des beklagtischen Vereins das Dispositiv des Urteils in vom Richter festzusetzender Grösse je dreimal in folgenden Zeitungen bzw. Zeitschriften zu veröffentlichen:......"
Das Handelsgericht wies die Klage am 27. Oktober 1966 entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtsbegehren der Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht stellt fest, Mitglieder des klagenden Verbandes, die eine höhere technische Lehranstalt besucht haben, führten den Titel "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" und der beklagte Verein setze sich hiegegen zur Wehr,
BGE 93 II 135 S. 140
unter anderem dadurch, dass er inserierenden Firmen mitteilte, diese Bezeichnungen seien unzulässig. In diesem Vorgehen des Beklagten kann unlauterer Wettbewerb nur liegen, wenn es im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbes erfolgte (
BGE 86 II 110
). Diese Voraussetzung ist erfüllt, obwohl der Beklagte weder ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt noch sonstwie sich wirtschaftlichen Aufgaben widmet. Der Wettbewerb braucht nämlich nicht zwischen dem Verletzten und der handelnden Person selbst zu bestehen; gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb kann sich auch vergehen, wer nur fremden Wettbewerb beeinflusst (
BGE 82 II 546
). Das hat der Beklagte durch die Handlungen getan, die ihm vorgeworfen werden, denn sie erfolgten im Interesse seiner Mitglieder, die mit den Mitgliedern des Klägers im wirtschaftlichen Wettbewerb stehen. Die Auffassung des Handelsgerichts, der Beklagte sei passiv legitimiert, hält also stand. Der Beklagte bestreitet sie übrigens nicht.
Der Kläger anderseits, der ebenfalls nicht selber am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnimmt, aber wirtschaftliche Interessen seiner Mitglieder wahrt, ist gemäss
Art. 2 Abs. 3 UWG
klageberechtigt.
2.
Das Handelsgericht nimmt ohne nähere Begründung an, der Entscheid über die Klagebegehren hange davon ab, ob die Führung der Bezeichnung "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" durch Absolventen höherer technischer Lehranstalten unlauter sei. Das ist indessen nicht notwendigerweise entscheidend. Vorab stellt sich die Frage, ob der Beklagte nicht selbst dann dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbes entgehe, wenn er, als er sich gegen die Führung dieser Titel zur Wehr setzte, sie namentlich gegenüber inserierenden Firmen für Absolventen höherer technischer Lehranstalten als unzulässig bezeichnete, Unrecht gehabt haben sollte.
Von den in
Art. 1 Abs. 2 UWG
beispielsweise aufgezählten Fällen unlauteren Wettbewerbes kann der Beklagte die meisten durch das erwähnte Verhalten von vornherein nicht verwirklicht haben.
Namentlich kann nicht gesagt werden, er habe den Sachverhalt von lit. c verwirklicht, nämlich unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die bestimmt oder geeignet gewesen wären, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken.
BGE 93 II 135 S. 141
Er erfüllte auch nicht lit. d. Indem er gegenüber dem Kläger und Dritten die Auffassung vertrat, die Absolventen höherer technischer Lehranstalten dürften sich nicht "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" nennen, da diese Titel dem Art. 46 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung widersprächen, traf er nicht Massnahmen, die bestimmt oder geeignet gewesen wären, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Die Bestimmung der lit. a sodann trifft jedenfalls insoweit nicht zu, als sie verbietet, die Waren, Werke oder Leistungen anderer durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabzusetzen. Der Beklagte hat sich über die Waren, Werke und Leistungen der Mitglieder des Klägers überhaupt nicht ausgesprochen. Fragen kann sich höchstens, ob seine Äusserungen betreffend Unzulässigkeit der Titel "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" diese Mitglieder selber oder ihre "Geschäftsverhältnisse" herabgesetzt haben. Davon kann aber schon deshalb nicht die Rede sein, weil keine Herabsetzung darin lag, dass der Beklagte die Auffassung vertrat, die Absolventen höherer technischer Lehranstalten dürften sich nicht "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" nennen, weil Art. 46 des Berufsbildungsgesetzes ihnen den Titel "Ingenieur-Techniker HTL" bzw. "Architekt-Techniker HTL" einräume. Es könnte zudem nicht gesagt werden, der Beklagte habe die Mitglieder des Klägers dadurch unnötig verletzt. Er ging nicht über das hinaus, was nötig war, um die berechtigten Interessen seiner eigenen Mitglieder an einer genügenden Unterscheidbarkeit der Hochschulabsolventen von den Absolventen höherer technischer Lehranstalten zu vertreten. In einem Brief an den Kläger vom 22. September 1965 wies er allerdings darauf hin, dass der Missbrauch von Titeln unter
Art. 13 lit. c UWG
falle, also strafbar sei. Diese Rechtsauffassung durfte er aber in guten Treuen vertreten. Er warf nicht einer bestimmten Person ein strafbares Verhalten vor, sondern wies einfach auf eine Möglichkeit hin, die das Gesetz gegebenenfalls biete. Er fügte denn auch bei: "Seul le juge peut se prononcer sur les plaintes éventuelles, mais il ne faut pas oublier qu'il est lié par le texte clair de la loi." Das Schreiben war zudem nicht an Personen gerichtet, denen die Mitglieder der beiden streitenden Vereine im Wettbewerb Leistungen angeboten hätten. Es wandte sich an den Kläger, der sich
BGE 93 II 135 S. 142
in Wahrung von Interessen seiner Mitglieder für die Bezeichnungen "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" einsetzt. Es war nicht unnötig verletzend, dass der Beklagte in Verteidigung gegensätzlicher Interessen darauf aufmerksam machte, dass gegebenenfalls Strafverfolgungen in Frage kämen. Ob diese Rechtsauffassung standhalte oder nicht, ist unerheblich. Gewiss verbietet
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
nebst unnötig verletzenden Herabsetzungen auch solche durch unrichtige oder irreführende Äusserungen. Darunter kann diese Bestimmung aber ausschliesslich Äusserungen über Tatsachen, nicht auch Auffassungen über die rechtliche Würdigung richtig dargestellter Sachverhalte verstehen. Indem der Beklagte sich dahin äusserte, die Absolventen einer höheren technischen Lehranstalt dürften nicht als "Ingenieure HTL" bzw. "Architekten HTL" auftreten, ja sie machten sich dadurch gegebenenfalls strafbar, stellte er nicht unrichtige oder irreführende Behauptungen auf, sondern vertrat er einfach eine Rechtsauffassung, über deren Wert oder Unwert sich jedermann seine eigene Meinung zu bilden hatte. Damit verstiess er umso weniger gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, als sein Widersacher, der Kläger, gegenteiliger Ansicht war. Es konnte vom Beklagten nicht erwartet werden, dass er das Auftreten der Absolventen höherer technischer Lehranstalten als "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" stillschweigend als rechtmässig hinnehme. Indem er sich dagegen zur Wehr setzte und diese Titel als unzulässig bezeichnete, verging er sich nicht gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
.
Aus den gleichen Überlegungen kann nicht gesagt werden, er habe die allgemeine Bestimmung des
Art. 1 Abs. 1 UWG
übertreten. Die Bekanntgabe seiner Rechtsauffassung, mag sie zutreffen oder nicht, war weder ein täuschendes Mittel noch verletzte sie sonstwie die Grundsätze von Treu und Glauben.
Die Klage ist daher schon aus diesem Grunde abzuweisen.
3.
Zum gleichen Ergebnis führt die Prüfung der von beiden Parteien in den Vordergrund gestellten Frage, ob die Absolventen höherer technischer Lehranstalten befugt sind, als "Ingenieur HTL" oder "Architekt HTL" aufzutreten.
Das Handelsgericht hat sie nur unter den Gesichtspunkten von
Art. 1 Abs. 2 lit. c und d UWG
geprüft. Indessen fragt sich, ob das Auftreten der Absolventen höherer technischer Lehranstalten als "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" nicht auch unabhängig von diesen Bestimmungen unlauter sei,
BGE 93 II 135 S. 143
nämlich schon auf Grund des allgemeinen Verbotes des
Art. 1 Abs. 1 UWG
, im wirtschaftlichen Wettbewerb gegen Treu und Glauben zu handeln.
a) Art. 46 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung bestimmt, wer die Abschlussprüfung an einer vom Bund anerkannten höheren technischen Lehranstalt in der Ausbildungsrichtung Tiefbau, Maschinenbau, Elektro-, Uhren-, Heizungs-Lüftungs- und Klimatechnik oder in der Ausbildungsrichtung Hochbau bestanden habe, sei berechtigt, sich "Ingenieur-Techniker HTL" bzw. "Architekt-Techniker HTL" zu nennen und diese Bezeichnungen öffentlich zu führen. Damit ist eindeutig festgelegt, welche Bezeichnung das Gesetz für Absolventen höherer technischer Lehranstalten der erwähnten Ausbildungsrichtungen mit Rücksicht auf die gegensätzlichen Interessen anderer Berufsstände als angemessen erachtet. Dass es keinen Absolventen einer höheren technischen Lehranstalt zwingt, von der ihm vorbehaltenen Bezeichnung Gebrauch zu machen, heisst keineswegs, es gestatte ihm, unter beliebigen anderen Titeln oder Berufsbezeichnungen aufzutreten. Man darf nicht unterstellen, es sehe im Absolventen einer höheren technischen Lehranstalt nur im Verhältnis zu dem sich als "Techniker" ausgebenden Nichtabsolventen einen "Ingenieur-Techniker HTL" bzw. "Architekt-Techniker HTL". Hätte es jenem erlauben wollen, z.B. die Bezeichnung "Ingenieur HTL" oder "Architekt HTL" zu führen, so wäre nicht zu verstehen, weshalb es das Wort "Techniker" in den vorgesehenen Titel aufnahm. Um der Unterscheidung "gegen unten" willen, war dieser Ausdruck unnötig. Ihn zu streichen, hätte sich geradezu aufgedrängt, weil damit die Abgrenzung gegenüber den "Technikern" ohne Technikumsbildung noch deutlicher geworden wäre. Er kann vernünftigerweise nur der Abgrenzung gegenüber den Ingenieuren und Architekten mit Hochschulbildung dienen.
b) Dass dem so ist, beweist auch die Entstehungsgeschichte des Art. 46.
Die ehemaligen Technikumsschüler fühlten sich vor dem Erlass des Berufsbildungsgesetzes von 1963 benachteiligt, weil immer mehr Personen ohne Technikumsbildung den Bestandteil "Techniker" in ihre Berufsbezeichnung aufnahmen. Auch wünschten sie nach deutscher Gepflogenheit als "Ingenieure" aufzutreten. Damit stiessen sie aber auf den Widerstand der
BGE 93 II 135 S. 144
Hochschulabsolventen, die darin eine Abwertung des Ingenieurtitels sahen. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf und in der parlamentarischen Beratung wurde betont, dass Art. 46 einem Kompromiss zwischen den erheblich auseinandergehenden Auffassungen der überwiegenden Mehrheit der Technikumskantone, der Verbände der Ingenieure und Architekten sowie der Organe des Registers einerseits und der Ehemaligenverbände der Techniken der deutschen Schweiz sowie des STV anderseits entspreche; die erstgenannte Gruppe begrüsse die vorgeschlagene Regelung des Titels, während die Organisationen der Techniker sie ablehnten; würde an Stelle des vorgesehenen Titels der Titel "Ingenieur HTL" aufgeführt, wie das im besondern die ehemaligen Absolventen der Techniken der deutschen Schweiz wünschten, so müsste damit gerechnet werden, dass das Register der Ingenieure, Architekten und Techniker dahinfalle (BBl 1962 II 936; StenBull StR 1963 S. 87, NatR 1963 S. 301, 302).
Die Anhänger der Technikumsabsolventen versuchten noch in der Bundesversammlung, diesen Kompromiss zu Fall zu bringen.
Im Ständerat beantragten sie vorab die Streichung des Art. 46, wobei sie offen erklären liessen, wenn diese Bestimmung mit dem Titel "Ingenieur-Techniker HTL" Gesetz werde, würden sich die Techniker gleichwohl Ingenieur nennen, weil dieser Titel höher im Kurs stehe als ein Titel, in dem das Wort Techniker noch vorkomme (StenBull StR 1963 S. 87 Spalte links, Votum Stucki). Subsidiär beantragten sie, die in Art. 46 vorgesehenen Titel seien durch die Titel "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" zu ersetzen (a.a.O. S. 87 und 91, Antrag Müller [Baselland]). Sie unterlagen sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Eventualantrag, nachdem Anhänger der Mehrheit geltend gemacht hatten, es müsse alles versucht werden, um den Unterschied zwischen den ETH- Ingenieuren und den Technikumsabsolventen gesetzlich festzulegen (S. 90, Votum Dietschi), im Falle der Streichung des Artikels würde der Wirrwarr im Gebrauch von Titeln weiterbestehen (S. 90, Votum Lusser), die gesetzliche Zulassung der Titel "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" könnte zu Verwechslungen führen (S. 91 Spalte links, Votum Schaffner und S. 91 Spalte rechts, Votum Darms).
Die Verhandlung im Nationalrat verlief ähnlich. Hier stellte
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eine erste Minderheit den Hauptantrag auf Anerkennung der Titel "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" an Stelle von "Ingenieur-Techniker HTL" und "Architekt-Techniker HTL". Sie anerkannte die Gefahr der Abwertung der Titel der Hochschulabsolventen und äusserte Verständnis für deren Bedenken, berief sich jedoch darauf, dass Hunderte tüchtiger Direktoren und Abteilungsleiter, die Technikumsbildung besitzen, aber die Funktionen eines Ingenieurs ausüben und ausfüllen, durch Arbeit und Erfahrung in die höhere Stufe hineingewachsen seien und dass die Bezeichnung "Ingenieur HTL" die Absolventen höherer technischer Lehranstalten gegen oben so gut wie gegen unten klar genug abgrenze (StenBull NatR 1963 S. 303, Votum Tschopp); ein bedeutender Berufsstand verlange eine Bezeichnung, die ihm durch Leistung, Verantwortung und Absolvierung eines Technikums gerechterweise zukomme (a.a.O. S. 304, Votum Kurzmeyer). Der Drang der Technikumsabsolventen nach oben lag also auf der Hand. Er kam auch in der Stellungnahme und im Eventualantrag einer zweiten Minderheit zum Ausdruck. Diese wollte Art. 46 gestrichen wissen. Sie brachte vor, die Technikerverbände kämpften mit Recht seit Jahren um den Ingenieurtitel, weil sie sich zurückgesetzt fühlten; mit dem Register werde Diskriminierungspolitik getrieben; der STV habe noch im Juni 1963 beschlossen, den "Ingenieur-Techniker"-Titel strikte abzulehnen, und den Zentralvorstand ermächtigt, das Referendum vorzubereiten; die Techniker-Verbände lehnten die Schlaumeiervorschläge, man könnte ja nach und nach im Ingenieur-Techniker-Titel den "Techniker" immer kleiner schreiben und schliesslich verschwinden lassen, als Machenschaften und unpassende Kunststücke ab (S. 303 f., Votum Haller); es sei einer Berufsgruppe nicht ein Titel aufzuzwingen, den sie nicht wolle und der gegenüber dem, was sie im Berufsleben ungestraft anwenden könne, ein Minus sei (S. 304, Votum Haller und S. 311 Spalte links, Votum König [Zürich]); den Technikumskantonen sei zu ermöglichen, die Titelführung ihrer Schulen in eigener Zuständigkeit zu behandeln; der Kanton Zürich werde mit den mitbeteiligten Kantonen eine gemeinsame Lösung anstreben (S. 305, Votum Kurzmeyer und S. 311 Spalte rechts, Votum König). Den beiden Minderheiten hielten die Vertreter der Mehrheit entgegen, die Einführung der Titel "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" würde wahrscheinlich das durch Verständigung
BGE 93 II 135 S. 146
zustande gekommene Register der Ingenieure, Architekten und Techniker zu Fall bringen (S. 301, Votum Schütz und S. 302, Votum Äbischer); es wäre keine mutige Haltung, wegen der Unterschiede in den Auffassungen, die Regelung einfach auszuklammern; durch den vorgesehenen Titel würden die Techniker nach unten abgestützt, doch müsse auch Ordnung im Verhältnis zu den Hochschulingenieuren geschaffen werden; der Techniker sei nicht Hochschulabsolvent; man dürfe keine Verwischung in die Wege leiten; es gebe drei Stufen: Berufsbildung, Technikumsbildung und Hochschulbildung (S. 305 f., Votum Gnägi); es wäre unklug, die Abwertung des Ingenieurs und des Architekten gesetzlich zu sanktionieren (S. 306, Votum Wüthrich); mit dem Titel "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" würden sich die Technikumsabsolventen so sehr den Hochschulingenieuren nähern, dass sich diese tangiert und beeinträchtigt sähen; abgesehen von der Verwechselbarkeit von HTL und ETH würde die Verleihung des Ingenieurtitels mit einem objektiven, auf der Gesetzgebung beruhenden Interesse kollidieren, nämlich mit dem ETH-Reglement, das für Ingenieure und Architekten ein Hochschulstudium voraussetze; dem Techniker sei soweit verantwortbar entgegenzukommen, aber ohne den Hochschulingenieur zu tangieren; die in Art. 46 vorgesehenen Titel höben die Absolventen einer höheren technischen Lehranstalt sowohl gegenüber den gewöhnlichen Technikern als auch gegenüber den Hochschulingenieuren ab (S. 307-309, Votum Wartmann); die vor der Revision des Berufsbildungsgesetzes bestehende Lage sei anarchisch, weil irgendwer den Titel Architekt oder Ingenieur führen und damit betrügen könne; die von der ersten Minderheit vorgeschlagenen Titel könnten offensichtlich zu Verwirrung führen, weil ETH, HTL, EPS, ETS ziemlich undurchsichtig sei (S. 309, Votum Reverdin); indem man in den technischen Berufen den Titel der höheren Berufsklasse begehre, hoffe man seine Lage zu verbessern und aus der gegenwärtigen Konjunktur Nutzen zu ziehen, deshalb verlangten Techniker mehr oder weniger dringlich die Bezeichnungen "Ingenieur" und "Architekt"; man wolle zwischen der Technikumsbildung und der Ausbildung an der Eidgenössischen Technischen Hochschule oder dem Polytechnikum der Universität Lausanne keinen Unterschied mehr machen; eine solche Entwicklung sei ungesund, gefährlich und liege nicht im Landesinteresse (S. 312,
BGE 93 II 135 S. 147
Votum Äbischer). Bundesrat Schaffner wies darauf hin, der in Art. 46 vorgesehene Titel schütze den Absolventen einer höheren technischen Lehranstalt nach unten gegenüber dem Auch-Techniker und mache ihm den Weg frei, um später über das Register zum Ingenieur bzw. zum Architekten aufzusteigen; der Bundesrat wäre mit seinem Kompromissvorschlag nicht in so guter Lage, wenn das eidgenössische Register dem Techniker nicht den Aufstieg in die Ränge des Ingenieurs und des Architekten erlauben würde; der Ingenieur solle nicht heruntergeholt werden, sondern es solle dem Techniker die Aufstiegsmöglichkeit in den Rang des Ingenieurs bzw. Architekten eingeräumt werden; die behauptete Unfairness liege nicht vor, wenn man den Technikumsabsolventen nach unten schütze und ihm gleichzeitig nach oben die Aufstiegsmöglichkeit einräume; es werde wahrscheinlich bald nach dem Vorbild des eidgenössischen Registers ein europäisches aufgebaut werden und es wäre ein Treppenwitz, wenn man in diesem Zeitpunkt das schweizerische Register töten wollte, weil sich die Techniker ohne Ablegung der Registerprüfung Ingenieur tout court nennen wollten; denn die akademischen Ingenieure und Architekten hätten zweifellos kein Interesse mehr, ein Register zu führen, wenn man den Titel eines Ingenieurs prüfungsfrei und voraussetzungslos auf Grund der Mittelschulbildung bekommen würde; wenn man durch einen allgemeinen Beschluss den Ingenieur-Techniker zum Ingenieur mache, werde in Kürze der akademische Ingenieur zum Doktor-Ingenieur gemacht werden müssen und die hervorragende Auszeichnung des Doktors der technischen Wissenschaften des Polytechnikums, der sozusagen eine Vorstufe für die Professur bedeute, würde damit ebenfalls in der allgemeinen Titelinflation entwertet (StenBull NatR 1963 S. 313-315). Der Nationalrat verwarf sowohl den Haupt- als auch den Eventualantrag der Minderheit mit grossem Mehr.
Damit steht ausser Zweifel, dass die gesetzgebenden Behörden den von den Technikumsabsolventen im Drang nach oben so beharrlich begehrten Titel "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" wegen der gegensätzlichen Interessen der Hochschulabsolventen (Abwertung des Ingenieur- bzw. Architektentitels; Möglichkeit von Verwechslungen) ablehnten und die Ablegung der von den Registerorganen angeordneten Prüfung als einzige Möglichkeit gelten liessen, vom "Ingenieur-Techniker HTL" bzw. "Architekt-Techniker HTL" zum "Ingenieur" bzw.
BGE 93 II 135 S. 148
"Architekt" aufzusteigen. Dass das Berufsbildungsgesetz die Anmassung der Titel "Ingenieur" und "Architekt" nicht mit Strafe bedroht, während es eine Strafbestimmung gegen die Anmassung der in Art. 46 vorgesehenen Titel enthält (Art. 57 lit. c), ändert an diesem Willen des Gesetzgebers nichts. Es widerspricht dem Sinn des Art. 46, wenn die Absolventen der höheren technischen Lehranstalten nach der unmissverständlichen Niederlage, die sie mit ihrem Begehren nach den Titeln "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" in der Bundesversammlung erlitten haben, nun trotzdem diese Titel führen. Dieses Vorgehen verstösst gegen Treu und Glauben. Es gehört in das Gebiet der Schlaumeiereien, Machenschaften und unpassenden Kunststücke im Sinne der Ausführungen von Nationalrat Haller. Indem die Absolventen einer höheren technischen Lehranstalt den ihnen vom Gesetz zugewiesenen und gegen Anmassung strafrechtlich geschützten Titel fallen lassen, bekunden sie, dass es ihnen gar nicht um den Schutz gegen unten zu tun ist, sondern ihnen vor allem am Anschluss nach oben liegt. Das kam auch schon dadurch zum Ausdruck, dass sie den Kompromissvorschlag des Art. 46 des Entwurfes ablehnten und lieber auf eine eidgenössische gesetzliche Regelung überhaupt verzichteten, als ihr Begehren nach dem Titel "Ingenieur HTL" bzw. "Architekt HTL" fallen zu lassen. Gerade diese Annäherung an die Titel und Berufsbezeichnungen der Hochschulabsolventen, das Verwischen der Grenze zwischen diesen und den Technikumsabsolventen wurde von der Mehrheit des Parlamentes durch die Annahme des Art. 46 als unerwünscht erklärt. Dieser Entscheid des Gesetzgebers bindet das Bundesgericht. Die Mitglieder des Klägers haben sich ihm zu fügen. Indem sie es nicht tun, müssen sie sich den vom Beklagten erhobenen Vorwurf unzulässigen, ja unlauteren Vorgehens gefallen lassen.
c) Die Einwendungen des Klägers vermögen hieran nichts zu ändern.
Namentlich ist unerheblich, ob man in den Wörtern "Ingenieur" und "Architekt" für sich allein oder in Verbindung mit dem Zusatz "HTL" entsprechend der Meinung des Klägers blosse Berufsbezeichnungen, nicht "Titel im Rechtssinne" zu sehen habe.
Es kommt auch nichts darauf an, ob "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" den Anschein besonderer Auszeichnungen
BGE 93 II 135 S. 149
erwecken sollen oder tatsächlich erwecken oder ob das Publikum, wie der Kläger geltend macht, die Abkürzung HTL als Hinweis auf einen Verein oder eine Ausbildungsstätte auffasst und ob sie nicht leicht durch einen umständlichen anderen Zusatz ersetzt werden kann. Der Kläger geht überhaupt am Kern der Sache vorbei, indem er sich über die Zulässigkeit, Zweckmässigkeit und Unterscheidungskraft der Abkürzung HTL auslässt. Nicht in der Verwendung dieser Abkürzung liegt die Unlauterkeit des Vorgehens, sondern in der Weglassung des Wortes Techniker, das der Abgrenzung gegenüber den Ingenieuren und Architekten mit Hochschulbildung dient.
Ob die Absolventen höherer technischer Lehranstalten die Kenntnisse und Fähigkeiten eines Ingenieurs bzw. Architekten haben, ist ebenfalls nicht entscheidend. Wenn das im einzelnen Falle zutrifft, kann sich der Betreffende nach Erfüllung der nötigen Voraussetzungen, insbesondere nach Ablegung der erforderlichen Prüfung, in das Register der Ingenieure bzw. Architekten eintragen lassen.
Auch auf die Gefahr der Verwechslung von "Ingenieur HTL" und "Architekt HTL" mit "Ingenieur ETH" bzw. "Architekt ETH", die der Kläger bestreitet, kommt es nicht entscheidend an, wenn man den Verstoss gegen Treu und Glauben schon darin sieht, dass Mitglieder des Klägers unter einer Bezeichnung auftreten, die der Gesetzgeber für Technikumsabsolventen eindeutig ablehnte. Die Verwechslungsgefahr war zwar einer der Beweggründe der gesetzgebenden Behörden; der Richter hat aber nicht zu entscheiden, ob die Überlegungen des Parlamentes richtig waren, als es Art. 46 in das Gesetz aufnahm. Unerheblich ist daher auch, ob die Absolventen der Eidgenössischen Technischen Hochschule durch Hinweis darauf, dass sie diplomiert sind ("Dipl. Ing. ETH" bzw. "Dipl. Arch. ETH"), die Unterscheidbarkeit ihres Titels von jenem der Technikumsabsolventen erleichtern könnten. Diese Auffassung überzeugt übrigens schon deshalb nicht, weil auch die Absolventen einer höheren technischen Lehranstalt ein Diplom erhalten. Damit ist auch der Einwand abgetan, die an einer höheren technischen Lehranstalt bestandene Abschlussprüfung in Chemie berechtige zu der mit "dipl. Chem. ETH" nicht verwechselbaren Bezeichnung "Chemiker HTL" (Verfügung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 3. Mai 1966: AS 1966 S. 712). Übrigens wird im vorliegenden
BGE 93 II 135 S. 150
Falle nicht um den Titel "Chemiker HTL" gestritten. Schliesslich hilft es dem Kläger auch nichts, wenn er geltend macht, auf Grund des Registers könnten sich auch Technikumsabsolventen "Ingenieur" bzw. "Architekt" nennen und das Publikum habe sich schon lange daran gewöhnt, dass diesen Bezeichnungen die verschiedensten Abkürzungen beigefügt werden. Der Kläger verschweigt, dass die Abschlussprüfung an einer höheren technischen Lehranstalt allein nicht genügt, um die Eintragung als "Ingenieur" bzw. "Architekt" zu erwirken. Zudem ist nicht massgebend, wieweit sich das Publikum an den Wirrwarr von Titeln gewöhnt hat, sondern dass der Gesetzgeber durch Art. 46 des Berufsbildungsgesetzes Ordnung schaffen wollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 1966 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e71b7652-873f-4b8a-9774-b5e1d495c971 | Urteilskopf
99 II 164
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 30 avril 1973 dans la cause Julliard et Bolliger contre Siegrist | Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses,
Art. 267 a Abs. 1 und 267 c lit. c OR
.
Hängt die Benützung von Räumen durch den Eigentümer, die er im Sinne von
Art. 267 c lit. c OR
benötigt, von einer Umbau-oder Abbruchbewilligung ab, so kann er sich solange nicht auf jene Bestimmung berufen, als er die erforderliche Bewilligung nicht erhalten hat. | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 99 II 164 S. 164
A.-
La société en nom collectif Julliard et Bolliger, domiciliée 18, rue du Marché à Genève, a pour but social l'"achat, vente et gérance d'immeubles, architecture". Par acte notarié du 1er octobre 1971, elle a acquis l'immeuble de la route de Chêne no 11 à Genève en vue d'y transférer la totalité de ses services composés d'environ 70 personnes, le cas échéant en démolissant l'immeuble pour en construire un autre, plus fonctionnel. Elle a dénoncé les baux de ses locataires, espérant vider les locaux pour le 31 décembre 1973. L'immeuble se compose de quatre étages sur rez-de-chaussée; le rez-de-chaussée est occupé par divers commerces, une partie du premier étage par des bureaux et tout le reste par des appartements locatifs.
BGE 99 II 164 S. 165
Max Siegrist exploite depuis 1964 dans l'immeuble 11 route de Chêne une boulangerie-pâtisserie avec tea-room. Il est au bénéfice d'un bail dont le loyer annuel est de 7332 fr., plus les charges. La société Julliard et Bolliger a dénoncé ce contrat le 2 décembre 1971 pour l'échéance contractuelle du 31 août 1972.
B.-
Siegrist a sollicité la prolongation du bail de deux ans conformément à l'art. 267a CO. La propriétaire a invoqué le besoin personnel au sens de l'art. 267c lettre c CO.
Par jugement du 12 septembre 1972, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré valable le congé et prolongé le bail pour une durée de deux ans, soit jusqu'au 31 août 1974.
Le 25 janvier 1973, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société Julliard et Bolliger.
C.-
La société Julliard et Bolliger recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que le congé notifié est valable et à ce que l'intimé soit débouté de sa requête en prolongation de bail.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Procédure.)
2.
(Constatation de la nécessité de transformations importantes pour l'utilisation des locaux par la recourante.)
3.
La loi genevoise sur les constructions et installations diverses du 25 mars 1961 dispose ce qui suit, à son art. 1er:
"Sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé: ... modifier même partiellement ... la distribution ou la destination d'une construction ... démolir, supprimer ou rebâtir une construction ..."
La loi du 17 octobre 1962 restreignant les démolitions et transformations de maisons d'habitation prévoit également une autorisation pour démolir ou transformer une maison d'habitation. Et selon le règlement d'application de cette loi du 22 mars 1972, est considéré comme maison d'habitation tout immeuble locatif comportant au moins un tiers des locaux créés à destination de logement. Selon les constatations de l'arrêt déféré, l'immeuble 11 route de Chêne remplit cette condition.
La Cour de justice constate de manière à lier le Tribunal fédéral qu'"à ce jour, l'appelante n'a encore sollicité aucune autorisation de transformer, elle n'a encore établi aucun plan
BGE 99 II 164 S. 166
précis pour l'occupation des locaux". Elle considère qu'une telle autorisation devrait être refusée conformément à la législation actuelle et que, partant, les raisons qui ont conduit l'appelante à donner congé à ses locataires ne sauraient être considérées comme valables. La recourante critique cette appréciation. Elle fait valoir que des autorisations visant à la transformation intérieure de locaux commerciaux ne sont pas impossibles à obtenir. Quant à la loi du 17 octobre 1962, elle ne serait pas applicable ici, puisqu'il n'est nullement question de transformer des logements en locaux commerciaux, mais qu'il s'agit seulement de procéder à certaines transformations à l'intérieur de locaux commerciaux.
Ces questions peuvent demeurer indécises: en tout état de cause, la recourante ne peut se prévaloir de l'art. 267c lettre c CO. Selon la jurisprudence, le besoin personnel du propriétaire au sens de cette disposition existe dès qu'il a des raisons sérieuses d'occuper les locaux et que, dans les circonstances données, ces raisons doivent être considérées comme valables (RO 98 II 108 consid. 3 b et citations). Cette dernière condition n'est pas remplie en l'espèce. En effet, lorsque l'occupation par le propriétaire des locaux dont il a besoin dépend d'une autorisation de transformer ou de démolir, les raisons sérieuses qu'il a à vouloir occuper lesdits locaux ne sont pas valables aussi longtemps qu'il n'a pas obtenu l'autorisation nécessaire. La protection des locataires de logements ou de locaux commerciaux postule qu'ils ne soient contraints à les quitter que si les intentions du propriétaire sont réalisables, et cela dans un avenir proche, afin que les locaux ne restent pas inoccupés.
La recourante n'ayant pas obtenu ni même demandé l'autorisation de transformer, elle ne peut se mettre au bénéfice de l'art. 267 c lettre c CO.
Au demeurant, elle ne conteste pas que la résiliation du bail aurait des conséquences pénibles pour l'intimé. Celles-ci sont indéniables selon l'arrêt attaqué, qui constate que la surface des locaux commerciaux disponibles ne doit pas dépasser 0,01% dans le quartier où se trouve l'immeuble en question, la pénurie étant encore plus grave s'agissant de locaux artisanaux. La prolongation de bail accordée par les premiers juges est ainsi fondée au regard de l'art. 267 a al. 1 CO et le recours doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e7253383-16d8-457e-b024-e3ef3adb1a39 | Urteilskopf
93 II 436
56. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Dezember 1967 i.S. Sunfona AG gegen Jo. Wolter & Co. | Regeste
Berufung.
Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit (
Art. 44 ff. OG
).
Entscheide über die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung sind nicht solche in Zivilsachen.
Sie unterliegen daher der Berufung nicht. | Sachverhalt
ab Seite 436
BGE 93 II 436 S. 436
A.-
Die Firma Jo. Wolter & Co. stellte am 7. März 1967 an die eigene Order einen auf die Sunfona AG gezogenen Wechsel über DM 100 000.-- aus, der von der Bezogenen angenommen wurde. Da der Wechsel nach Verfall nicht bezahlt wurde, leitete die Firma Jo. Wolter & Co. mit Zahlungsbefehl vom 3. Juli 1967 gegen die Sunfona AG die Wechselbetreibung für eine Forderung von Fr. 32 931.60 nebst Zinsen und Kosten ein. Die Sunfona AG erhob Rechtsvorschlag.
BGE 93 II 436 S. 437
B.-
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich verweigerte am 20. Juli 1967 die Bewilligung des Rechtsvorschlages. Der von der Klägerin gegen die einzelrichterliche Verfügung eingereichte Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 21. September 1967 abgewiesen.
Die Klägerin führte gegen den Entscheid des Obergerichts kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. November 1967 abgewiesen wurde.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und den Rechtsvorschlag zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell das angefochtene Urteil zu bestätigen und den Rechtsvorschlag zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung an das Bundesgericht ist von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (
Art. 44 lit. a-c, 45 lit. b OG
) abgesehen, nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 eingangs und 46 OG). Darunter ist ein Zweiparteienverfahren zu verstehen, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (vgl.
BGE 91 II 54
und 396 sowie dort erwähnte frühere Entscheide). In den vom Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz vorgesehenen Prozessen ist dies dahin zu verstehen, dass auch die bloss für das betreffende Vollstreckungsverfahren geltenden Entscheidungen in Betracht fallen. Gegenstand der Entscheidung muss jedoch der Bestand zivilrechtlicher Ansprüche oder eine Beschränkung ihrer Geltendmachung oder endlich ein Eingriff in solche Ansprüche sein (was abgesehen von den Kollokationsklagen auch bei den im ordentlichen Verfahren zu erledigenden Widerspruchs-, Aussonderungs- und Admassierungs- sowie Anfechtungsprozessen zutrifft, Art. 106 ff., 240, 242, 285 ff. SchKG) (
BGE 81 II 83
Erw. 1).
2.
Entscheide im Rechtsöffnungsverfahren sind nicht solche in Zivilsachen, sondern reine Vollstreckungserkenntnisse, und zwar auch dann, wenn vorfrageweise materielles Recht zu prüfen ist. Der Rechtsöffnungsrichter befindet auch im letztern Fall nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung,
BGE 93 II 436 S. 438
sondern nur über deren Vollstreckbarkeit. Die Berufung ist daher gegen Rechtsöffnungsentscheide nach ständiger Rechtsprechung (vgl.
BGE 72 II 54
und dort erwähnte Entscheide,
BGE 76 I 48
) und fast einhelligem Schrifttum (vgl. FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl., 1967, S. 145, Ziff. 4 und FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., 1967, S. 136, BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 125, a. M. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 36, N. 43, der allerdings die öffentlichrechtliche Natur der betreibungsrechtlichen Klagen anerkennt) nicht zulässig.
Es besteht kein Grund, Entscheide über die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung anders zu behandeln als Rechtsöffnungsentscheide. Auch sie sind bloss vollstreckungsrechtlicher Art, betreffen als solche nicht die im Streite liegenden Ansprüche, sondern bloss den Gang des Verfahrens. Demzufolge räumt
Art. 187 SchKG
dem Schuldner, der infolge Unterlassung oder Nichtbewilligung eines Rechtsvorschlages eine Nichtschuld bezahlt hat, das Recht ein, auf dem ordentlichen Prozessweg den bezahlten Betrag zurückzufordern. In diesem Sinne hat die Rechtsprechung bereits unter der Herrschaft des alten Organisationsgesetzes entschieden (vgl. BGE 19/161 und 162).
Da der angefochtene Entscheid nicht eine Zivilsache betrifft, ist auf die Berufung nicht einzutreten und braucht nicht geprüft zu werden, ob die Voraussetzungen eines Endentscheides nach
Art. 48 OG
vorliegen, wie die Klägerin geltend macht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e72c41de-ae6e-4b04-a444-364b7731d5fd | Urteilskopf
92 II 234
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. November 1966 i.S. Emil Baumann AG gegen Cranag AG | Regeste
Haftung für Hilfspersonen (
Art. 101 OR
). Mass der Haftung (Art. 99 Abs. 2 und 3,
Art. 43 und 44 OR
).
1. Auftrag einer Bauunternehmung an eine Spezialfirma für Baumaschinen, auf einem Bauplatz die Demontage eines der Bauunternehmung gehörenden Turmkrans zu leiten. Haftung der Beauftragten für den Schaden, den die Auftraggeberin erleidet, weil der von der Beauftragten abgeordnete Monteur die aus demVertrag sich ergebenden Sorgfaltspflichten verletzt und dadurch den Sturz des Krans verursacht.
2. Umstände, die für die Bemessung des Schadenersatzes von Bedeutung sind. Ermässigung wegen nur leichten Verschuldens? Massstab für die Beurteilung des Verschuldens der Hilfsperson. Berücksichtigung des Mitverschuldens einer Hilfsperson des Geschädigten und der Tatsache, dass das Geschäft dem Ersatzpflichtigen nur einen geringen Vorteil bot. | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 92 II 234 S. 235
A.-
Die Emil Baumann AG verwendete bei Erstellung des Neubaus der Papeterie Huber an der Schlüsselgasse in Altdorf ihren Turmdrehkran Liebherr Form 32 A. Für die Demontage dieses Krans liess sie sich von der Cranag AG den - schon für die Montage beigezogenen - Monteur Eugster zur Verfügung stellen. Als dieser am frühen Morgen des 25. Mai 1962 auf der Baustelle erschien, waren Arbeiter der Baumann AG damit beschäftigt, die Kranbahn quer über die im rechten Winkel zur Schlüsselgasse verlaufende Schützengasse, in welche der Kran abgekippt werden sollte, zu verlängern.
BGE 92 II 234 S. 236
Das Ende der verlängerten Bahn wurde statt mit den Federpuffern, die während der Bauarbeiten als Schienenendsicherung gedient hatten, nur mit einem Holzbalken gesichert, der quer über die Schienen gelegt und mit Draht befestigt wurde. Eugster liess hierauf den Kran auf das neue Geleisestück fahren. Bevor er daran ging, den Ausleger herabzulassen, erschien Waller, der Bauführer der Baumann AG, und forderte ihn auf, noch weiter vorzufahren, damit der Kranturm beim Abkippen nicht am Dachvorsprung des an der Ecke Schützengasse/Schlüsselgasse stehenden Hotels Schlüssel hängen bleibe. Nach dieser Fahrt liess Eugster die auf "Fahren", "Ausleger" und "0" (Null) einstellbare Umschaltwalze des Triebwerks auf "Fahren" stehen. Als er in der Folge durch Druck auf einen Knopf den Strom einschaltete, um den Ausleger herabzulassen, setzte sich statt der Seiltrommel, von der das "Auslegereinziehseil" abgewickelt werden sollte, der Kran selbst in Bewegung. Er prallte gegen den als Schienenendsicherung dienenden Balken, schob diesen weg, fuhr mit einem Radschemel über das Ende der einen Schiene hinaus, die ungefähr 30 cm kürzer war als die andere, verlor das Gleichgewicht und stürzte zunächst gegen das dem Ausgang der Schlüsselgasse gegenüberliegende Haus, dann nach rechts in die Schützengasse. Der Kran, zwei Häuser und der Strassenbelag wurden dabei beschädigt.
Die Cranag AG stellte den Kran auf eigene Kosten instand, übernahm die damit verbundenen Frachtkosten, zahlte eine Rechnung der Firma Stiefel für die "Abgabe" eines Pneukrans zur Hebung des gestürzten Krans und vergütete der Baumann AG durch Verrechnung mit eigenem Guthaben den Betrag von Fr. 3700.--, den sie von der Schweiz. National-Versicherungsgesellschaft erhielt, bei der sie gegen Maschinenbruch versichert war. Den weitergehenden Schadenersatzbegehren der Baumann AG entsprach sie nicht.
B.-
Am 7. Juli 1964 belangte die Baumann AG die Cranag AG beim Handelsgerichte des Kantons Aargau auf Zahlung eines richterlich zu bestimmenden, Fr. 8000.-- übersteigenden Schadenersatzbetrages nebst 5% Zins seit 25. Mai 1962. Sie machte geltend, die Beklagte hafte ihr wegen Vertragsverletzung für den vollen Schaden; denn dieser sei auf das alleinige Verschulden des Monteurs Eugster zurückzuführen, für das die Beklagte nach
Art. 101 OR
einzustehen habe.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage, weil die
BGE 92 II 234 S. 237
entscheidende Ursache des Schadens in der ungenügenden Schienenendsicherung liege, welche die Klägerin zu verantworten habe, und weil Eugster zudem nicht Hilfsperson der Beklagten, sondern der Klägerin gewesen sei. Sie erklärte, sie habe ihre Leistungen an die Klägerin (Instandstellung des Krans usw.) in der Hoffnung auf künftige Geschäfte freiwillig erbracht.
Das Handelsgericht nahm an, die Beklagte habe durch Eugster, dem die Leitung der Demontage anvertraut worden sei, einen ihr erteilten Auftrag (
Art. 394 OR
) ausführen lassen, so dass sie gemäss
Art. 101 OR
für den Schaden hafte, den Eugster in Ausübung seiner Verrichtung der Klägerin verursacht habe. Eugster habe aus dem Auftrag sich ergebende Sorgfaltspflichten verletzt, indem er sich mit einer ungenügenden Sicherung der Kranbahn begnügte und in der Absicht, die Seiltrommel in Gang zu setzen, den Strom einschaltete, obwohl die Umschaltwalze noch auf "Fahren" eingestellt war. Diese Pflichtverletzungen seien für den Schaden kausal. Die Beklagte hafte daher grundsätzlich für den entstandenen Schaden. Dass sie die Haftung für den ganzen Schaden anerkannt habe, treffe nicht zu. Anderseits sei eine Beschränkung der Haftung auf den am Kran entstandenen Schaden nicht vereinbart worden. Dass Eugster nicht auf dem Anbringen der Federpuffer bestanden habe, bedeute angesichts seiner heiklen Stellung und der Tatsache, dass er als Monteur nicht die erforderliche Ausbildung besessen habe, um die drohenden Gefahren voll erkennen zu können, nur eine leichte Fahrlässigkeit. In der falschen Schaltung liege ein momentanes Versagen, das ebenfalls nicht allzu schwer wiege. Seinem Verschulden, das der Beklagten anzurechnen sei, stehe ein "Selbstverschulden" des Bauführers Waller gegenüber. Waller, der kraft seiner Ausbildung besser als Eugster in der Lage gewesen sei, die Gefahren zu erkennen und ihnen durch sachgemässe Weisungen zu begegnen, hätte für die Bereitstellung eines Schweissapparates zum Anbringen der Federpuffer sorgen, sich vermehrt um das Fortschreiten der Arbeit kümmern, die von seinen Leuten verlängerte Kranbahn kontrollieren und wegen der ungenügenden Schienenendsicherung einschreiten sollen. Für eine Begrenzung der Schadenersatzpflicht der Beklagten spreche auch das geringe Entgelt (Stundenlohn und Auslagen des Monteurs in Höhe von Fr. 200.-- bis 300.--), das sie für die Tätigkeit
BGE 92 II 234 S. 238
Eugsters zu fordern hatte. Die Ersatzpflicht der Beklagten sei daher auf die Hälfte des Gesamtschadens zu bemessen. Die unbestrittenen Leistungen der Klägerin machten mehr als die Hälfte dieses Schadens aus, selbst wenn man in die Berechnung nicht nur die unbestrittenen, sondern auch die bestrittenen Schäden in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe einsetze. Aus diesen Gründen hat das Handelsgericht die Klage am 14. April 1966 unter Verzicht auf ein einlässliches Beweisverfahren über den Umfang des Schadens abgewiesen.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 13'000.-- nebst 5% Zins seit 25. Mai 1962 zu verpflichten, eventuell die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie anerkennt heute ein Mitverschulden ihres Bauführers von 1/4 und beziffert die Haftungsquote der Beklagten demgemäss auf 3/4.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Sie hält daran fest, dass sie der Klägerin für die Folgen des Kranunfalls überhaupt nicht hafte, weil dieser auf ein grobes Selbstverschulden zurückzuführen sei, dem gegenüber das Verhalten Eugsters völlig in den Hintergrund trete.
Das Bundesgericht bemisst die Ersatzpflicht der Beklagten auf 3/4 des der Klägerin entstandenen Gesamtschadens, stellt fest, dass auf den der Klägerin hienach zu ersetzenden Betrag die vorprozessualen Leistungen der Beklagten anzurechnen sind, und weist die Sache zur Ermittlung des Gesamtschadens und zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beklagte bestreitet mit Recht nicht mehr, dass Eugster ihre Hilfsperson bei der Ausführung eines ihr von der Klägerin erteilten Auftrages war. Daher hat sie der Klägerin gemäss
Art. 101 OR
den Schaden zu ersetzen, den Eugster in Ausübung seiner Verrichtungen verursachte.
Wie das Handelsgericht aus den Umständen und aus Zeugenaussagen geschlossen hat, war Gegenstand des Auftrages nicht bloss die Mithilfe beim Demontieren des Krans, sondern die Leitung dieser Arbeit. Zu den Pflichten eines hiezu beigezogenen Fachmannes gehört es, vor Beginn der Demontage zu prüfen, ob die dabei zu benützende Kranbahn mit den erforderlichen
BGE 92 II 234 S. 239
Sicherungseinrichtungen versehen sei, nötigenfalls auf die Erstellung dieser Einrichtungen zu dringen und mit der Demontage nicht zu beginnen, solange diese Einrichtungen fehlen. Diese Pflichten hat Eugster verletzt, indem er nicht auf der Anbringung der Federpuffer bestand, die unstreitig für eine gehörige Abschrankung der verlängerten Kranbahn notwendig waren, sondern die Demontage einleitete, obwohl am Ende der Bahn nur ein mit Draht befestigter Balken als Schranke angebracht war. Hätte die Beklagte diese Pflichtverletzung selber (durch ihre Organe) begangen, so würde sie für den dadurch verursachten Schaden vertraglich haften. Eugster beging sie also im Sinne des
Art. 101 OR
in Ausübung der Verrichtungen, die er als Hilfsperson der Beklagten zu besorgen hatte (
BGE 92 II 18
Erw. 3 mit Hinweisen). Das gleiche gilt für den weitern Fehler, den er dadurch beging, dass er die Umschaltwalze auf "Fahren" stehen liess, nachdem er den Kran an die Stelle geführt hatte, von der aus er abgekippt werden sollte, und dass er in der Folge zum Zwecke, den Ausleger herabzulassen, den Strom einschaltete, ohne sich zu vergewissern, ob die Umschaltwalze richtig eingestellt sei. Auch damit verletzte er als Hilfsperson der Beklagten eine Sorgfaltspflicht, die sich aus dem Vertrage zwischen den Parteien ergab.
Von der Pflicht zum Ersatz des auf das fehlerhafte Verhalten Eugsters zurückzuführenden Schadens könnte sich die Beklagte nur durch den Nachweis befreien, dass ihr, wenn sie selber (durch ihre Organe) so gehandelt hätte wie Eugster, kein Verschulden vorgeworfen werden könnte (
BGE 92 II 19
oben mit Hinweisen). Diesen Beweis hat sie nicht geleistet.
Die Feststellung des Handelsgerichtes, dass die erwähnten Pflichtverletzungen den Sturz des Krans und damit den hieraus entstandenen Schaden verursachten, betrifft tatsächliche Verhältnisse. Die Beklagte behauptet mit Recht nicht, diese Feststellung sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhe offensichtlich auf einem Versehen. Sie ist daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Es steht auch ausser Zweifel, dass der festgestellte natürliche Kausalzusammenhang im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 89 II 250
und
BGE 91 II 210
mit Hinweisen) adäquat ist.
Dem Handelsgericht ist deshalb darin beizustimmen, dass die Beklagte grundsätzlich für den der Klägerin aus dem Sturz
BGE 92 II 234 S. 240
des Krans erwachsenen Schaden haftet.
2.
Indem das Handelsgericht verneinte, dass die Beklagte die Haftung für den gesamten Schaden anerkannt habe oder dass umgekehrt eine Beschränkung ihrer Haftung auf den Schaden am Kran vereinbart worden sei, verstiess es nicht gegen Bundesrecht. Sein Urteil wird denn auch in diesem Punkte nicht angefochten. Der Umfang der Schadenersatzpflicht der Beklagten bestimmt sich daher ausschliesslich nach den gesetzlichen Regeln.
3.
Das Mass der Haftung wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung eines Vertrages richtet sich gemäss
Art. 99 Abs. 2 OR
nach der besondern Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteile bezweckt. Im übrigen finden gemäss
Art. 99 Abs. 3 OR
die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen, also namentlich die
Art. 43 und 44 OR
, auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung. Diese Regeln gelten auch für die Bemessung der Haftung aus
Art. 101 OR
(vgl.
BGE 91 II 296
Erw. 4).
a) Die Klägerin, die in der Lage gewesen wäre, den Kran allein mit ihren eigenen Leuten zu demontieren, beauftragte die Beklagte, die auf Baumaschinen spezialisiert ist, mit der Leitung dieser - durch die örtlichen Verhältnisse erschwerten - Arbeit, weil sie die Gefahr eines Unfalles nach Möglichkeit ausschliessen wollte. Sie legte also offensichtlich grossen Wert auf eine in jeder Hinsicht sachgemässe Durchführung dieser Arbeit. Mit der Annahme ihres Auftrages verpflichtete sich die Beklagte folglich zur Anwendung aller von einem Kranfachmann zu erwartenden Sorgfalt. Diese Umstände sprechen dafür, die Beklagte für die Folgen des Versagens ihres Gehilfen voll haften zu lassen.
b) Der Grad des Verschuldens, der nach
Art. 43 OR
bei der Bemessung des Schadenersatzes zu würdigen ist, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann zu einer Ermässigung der Ersatzpflicht führen, wenn dem Schädiger bloss leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (
BGE 91 II 297
lit. a mit Hinweisen).
Wie beim Entscheid darüber, ob die Haftung aus
Art. 101 OR
mangels eines Verschuldens entfalle (vgl. Erw. 1 Abs. 3 hievor), ist das Verhalten der Hilfsperson auch bei Beurteilung der Frage, ob diese Haftung wegen nur leichter Fahrlässigkeit zu mildern
BGE 92 II 234 S. 241
sei, nach dem Massstab zu würdigen, der für den Geschäftsherrn gilt. Der Grundsatz, dass der Geschäftsherr für die Sorgfalt einzustehen hat, die sein Vertragspartner von ihm selber erwarten darf (
BGE 70 II 221
mit Hinweisen,
BGE 91 II 294
unten), muss auch hier gelten (vgl.
BGE 91 II 297
lit. a am Ende).
So betrachtet, lässt sich das Verschulden Eugsters nicht als leicht bezeichnen. Für einen Kranfachmann war ohne weiteres erkennbar, dass der mit Draht befestigte Holzbalken keine genügende Schienenendsicherung darstellte, weil er bei einem Anprall des Kran weggeschoben werden konnte, und dass in diesem Fall ein Sturz des Krans drohte. Wenn Eugster, wie das Handelsgericht annimmt, als Monteur nicht die erforderliche Ausbildung besessen haben sollte, um diese Gefahr voll zu erkennen, so käme darauf nichts an, weil die Beklagte für die Sorgfalt eines gut ausgebildeten Kranfachmannes einzustehen hat. Im übrigen lag die erwähnte Gefahr so nahe, dass sie einem Monteur, der wie Eugster schon seit vielen Jahren mit Kranen zu tun hatte, nicht entgehen konnte. Eugster gab sich denn auch offenbar von der Gefahr Rechenschaft, da er zunächst verlangte, die Federpuffer seien anzubringen. Indem er auf dieser Massnahme nicht bestand, sondern die Demontage bei ungenügend gesicherter Kranbahn einleitete, handelte er sehr unvorsichtig. Daran ändert nichts, dass für die Demontage nur ein Tag zur Verfügung stand. Abgesehen davon, dass der erforderliche Schweissapparat zweifellos bald zur Stelle gewesen wäre, wenn Eugster die Anbringung der Federpuffer nachdrücklich verlangt hätte, musste einem verantwortungsbewussten Kranfachmann klar sein, dass Zeitnot den Verzicht auf eine notwendige Sicherheitsvorkehr nicht entschuldigen konnte. Ebensowenig vermochte die Rücksicht auf die Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien einen solchen Verzicht zu rechtfertigen.
An den Anforderungen gemessen, die an einen für eine schwierige Demontage beigezogenen Kranfachmann zu stellen sind, bedeutet auch das Nichtbeachten der falschen Stellung der Umschaltwalze nicht bloss eine leichte Fahrlässigkeit. Da die Kranbahn nicht genügend gesichert war, hatte Eugster um so mehr Grund, sich vor dem Einschalten des Stroms zu vergewissern, dass er damit nicht den Kran in Fahrt setzte.
Der Grad des Verschuldens, das der Beklagten zuzurechnen ist, vermag somit eine Milderung ihrer Haftung nicht zu rechtfertigen.
BGE 92 II 234 S. 242
c) Zu einer solchen Ermässigung gibt dagegen das Verhalten Wallers Anlass, für das die Klägerin in gleicher Weise einzustehen hat wie die Beklagte für das Verhalten Eugsters. Den Organen der Klägerin, einer grössern Ingenieur- und Bauunternehmung, und ihrem Bauführer Waller musste die Notwendigkeit, die Kranbahn mit Federpuffern zu sichern, bekannt sein. Waller hätte daher den Arbeitern, die schon vor dem Eintreffen Eugsters die Verlängerung der Kranbahn in Angriff genommen hatten, von Anfang an entsprechende Weisungen erteilen sollen. Er hätte, wie das Handelsgericht zutreffend annimmt, spätestens einschreiten sollen, als er auf dem Bauplatz erschien und sah, dass die Kranbahn nicht genügend gesichert war. Dass er das unterliess, ist ein von der Klägerin zu vertretender Umstand, der auf die Entstehung des Schadens einwirkte (
Art. 44 Abs. 1 OR
).
d) Zugunsten der Beklagten ist auch zu berücksichtigen, dass sie für die verantwortungsvolle Verrichtung, die ihr die Klägerin übertrug, nur ein sehr bescheidenes Entgelt zu fordern hatte. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichtes waren ihr nämlich nur der Stundenlohn und die Auslagen des von ihr abgeordneten Monteurs zu vergüten, was zusammen Fr. 200.-- bis Fr. 300.-- ausmachte. Selbst wenn der Stundenlohn, den sie der Klägerin in Rechnung stellen durfte, einen Zuschlag für allgemeine Geschäftsunkosten und Geschäftsgewinn enthalten haben sollte, was dahinsteht, brachte ihr das Geschäft nur einen geringen Vorteil, der dem von ihr eingegangenen Risiko nicht entsprach. Dieser Umstand rechtfertigt eine gewisse Ermässigung ihrer Ersatzpflicht. Die in
Art. 99 Abs. 2 OR
enthaltene Bestimmung, das Mass der Haftung werde insbesondere dann milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteile bezweckt, verbietet nicht, als Milderungsgrund gegebenenfalls auch den Umstand zu berücksichtigen, dass der Vorteil, den das Geschâft dem Schuldner bietet, verhältnismässig gering ist; denn
Art. 99 Abs. 2 OR
erwähnt den Fall, dass das Geschäft dem Schuldner überhaupt nichts einbringt, nur als Anwendungsfall der allgemeinen Regel, wonach sich das Mass der Haftung nach der Natur des Geschäftes richtet.
e) Bei der Gesamtwürdigung der Umstände, die hienach für die Bemessung der Ersatzpflicht der Beklagten von Bedeutung sind, fällt vor allem ins Gewicht, dass die Beklagte als Spezialfirma
BGE 92 II 234 S. 243
für Baumaschinen mit der Leitung der Demontage des Krans der Klägerin betraut wurde, damit alles getan werde, um einen Schaden zu vermeiden, und dass deshalb die Beklagte die Hauptverantwortung für die richtige Durchführung dieser Arbeit trug und für die Anwendung höchster Sorgfalt einzustehen hatte. Das Versagen ihrer Hilfsperson wiegt daher wesentlich schwerer als die Unterlassungen Wallers. Der Beizug eines für die Leitung der Demontage verantwortlichen Spezialisten vermag diese Unterlassungen zwar nicht zu entschuldigen, macht sie aber doch bis zu einem gewissen Grade begreiflich. Die vom Handelsgericht angeordnete hälftige Teilung des Schadens ist unter diesen Umständen nicht angemessen. Vielmehr rechtfertigt das der Klägerin anzurechnende Verschulden Wallers zusammen mit der Tatsache, dass das Geschäft für die Beklagte nur einen geringen Vorteil bezweckte, nur eine Ermässigung der Haftung der Beklagten um einen Viertel. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e72f227b-5ae6-445e-bb03-f38989a557d7 | Urteilskopf
80 III 74
14. Entscheid vom 29. Juni 1954 i.S. Stoeker und Konsorten. | Regeste
Pfändung eines bestrittenen Erbanspruchs vom Betreibungsamt widerrufen wegen rechtskräftiger Abweisung der erbrechtlichen Klage des Schuldners. Leere Pfändungsurkunde (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
). Hat diese als nichtig zu gelten,
a) weil der Erbanspruch gepfändet worden war? (Erw. 1);
b) weil der Schuldner ihn als existent bezeichnete? (Erw. 2);
c) wegen späterer Entdeckung neuer Pfändungsmöglichkeiten? (Erw. 3).
Ergänzung einer Pfändung von Amtes wegen infolge der Teilnahme anderer Gläubiger (
Art. 110 Abs. 1 SchKG
); sie darf nur während und unmittelbar nach Ablauf der Teilnahmefrist stattfinden (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 80 III 74 S. 74
A.-
Das Betreibungsamt Aesch/Luzern pfändete am 1. Juni 1946 in den Betreibungen der Rekurrenten 1) und 2) gegen Frau Lang-Waller deren streitige Erbansprüche an den Nachlässen ihres Vaters Leonz Waller und ihres Bruders Leo Waller. Es sah von einer Schätzung dieser unsichern Ansprüche ab und bezeichnete die Pfändungsurkunde
BGE 80 III 74 S. 75
als provisorischen Verlustschein. Dem Rekurrenten 3), der gemäss
Art. 110 SchKG
an dieser Pfändung teilnahm, wurde am 25. Juni 1946 eine entsprechende Pfändungsurkunde ausgestellt, nachdem die erneute Einvernahme der Schuldnerin und ihres Ehemannes kein weiteres pfändbares Vermögen ergeben hatte.
B.-
Als dann aber der Gemeinderat von Schongau die vom Betreibungsamt gewünschte Ernennung eines Erbenvertreters am 3. September 1946 ablehnte, weil die Schuldnerin infolge eines von ihr erfolglos gerichtlich angefochtenen Erbauskaufvertrages vom 25. März 1920 nicht an der väterlichen Erbschaft teilnehme, der Bruder Leo Waller aber kein Vermögen hinterlassen und an der väterlichen Erbschaft infolge Erbverzichtes ebenfalls nicht teilgenommen habe, ersetzte das Betreibungsamt die erwähnten Pfändungsurkunden am 6. September 1946 durch leere Pfändungsurkunden, weil die vordem gepfändeten Erbansprüche "laut Feststellung und Schreiben des Gemeinderates von Schongau vom 3. September 1946 nicht bestehen". Am 7. September 1946 gab das Amt der Schuldnerin von der Ausstellung dieser definitiven Verlustscheine und den darin enthaltenen Forderungsbeträgen Kenntnis.
C.-
Diese Art des Betreibungsabschlusses blieb unangefochten bis nach Beendigung zweier vom Rekurrenten 1) gegen den Ehemann und einen Neffen der Schuldnerin angehobener Anfechtungsprozesse gemäss
Art. 285 ff. SchKG
, in denen er laut Urteilen des luzernischen Obergerichtes vom 11. Juli 1951 und 13. Januar 1954 obsiegte. Nun verlangte die Schuldnerin mit Beschwerde vom 19. Januar 1954 die Nichtigerklärung der Verlustscheine vom 6. September 1946 mit der Begründung, jene Betreibungen hätten nur nach Durchführung der Verwertung der am 1. Juni 1946 gepfändeten Erbansprüche mit Einschluss eines den Erben des Leo Waller erwachsenen Anspruchs aus Unfallversicherung, sowie des Anteils der Schuldnerin an der Erbschaft der am 8. Juli 1946 verstorbenen Mutter, allenfalls
BGE 80 III 74 S. 76
zur Ausstellung definitiver Verlustscheine führen dürfen. Die dieser Voraussetzungen ermangelnden Verlustscheine seien als nichtig zu betrachten.
D.-
Gegen den die Beschwerde gutheissenden Entscheid der untern Aufsichtsbehörde haben die Gläubiger an die obere kantonale Aufsichtsbehörde und, von dieser durch Entscheid vom 13. Mai 1954 abgewiesen, an das Bundesgericht rekurriert.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Von der Regel, dass ein definitiver Verlustschein erst nach durchgeführter Verwertung, sofern diese eben nicht volle Deckung ergeben hat, ausgestellt werden darf (
Art. 149 SchKG
), ist der Fall einer völlig fruchtlosen Pfändung ausgenommen, die eine Verwertung gar nicht ermöglicht. In diesem Falle ist eine sog. leere Pfändungsurkunde auszustellen, die als definitiver Verlustschein gilt (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
). Auf einer solchen Feststellung beruhen die hier mehr als sieben Jahre später als nichtig angefochtenen, am 6. September 1946 in Gestalt leerer Pfändungsurkunden ausgestellten Verlustscheine. Von Nichtigkeit kann nun keineswegs schon deshalb die Rede sein, weil am 1. Juni 1946 streitige Erbansprüche der Schuldnerin gepfändet worden waren. Auf diese Pfändung durfte und musste das Betreibungsamt zurückkommen, wenn es später erfuhr, dass solche Ansprüche in Wirklichkeit nicht zu Recht bestanden. Denn damit erwies sich die vordem erfolgte Pfändung als irrig; sie war daher beim Fehlen anderer pfändbarer Gegenstände aufzuheben und die frühere durch eine leere Pfändungsurkunde zu ersetzen.
2.
Zu prüfen bleibt, ob der Annahme des Betreibungsamtes, die streitigen Erbansprüche seien nicht existent, ihrerseits eine grobe, als Nichtigkeitsgrund zu betrachtende Gesetzesverletzung zugrunde lag. Nach Ansicht der Schuldnerin war das Betreibungsamt nicht befugt, die Nichtexistenz dieser Ansprüche festzustellen, da sie selbst deren
BGE 80 III 74 S. 77
rechtlichen Bestand behauptete. Sie beruft sich aufBGE 74 III 80. Allein, wenn in jenem Fall eine auch vom betriebenen Schuldner als nicht bestehend bezeichnete Forderung aus der Pfändung zu weisen war, ist damit die Stellungnahme des betriebenen Schuldners nicht als für das Betreibungsamt schlechthin massgebend erklärt worden. Vielmehr kann sich unzweifelhafte Nichtexistenz eines Rechtes auch dann ergeben, wenn der Schuldner an einer gegenteiligen Behauptung festhält. Gewiss sind in der Regel auch bestrittene Rechte zu pfänden, sofern sie nur übertragbar sind, und es genügen Zweifel an ihrem rechtlichen Bestande nicht, um die Pfändung und Verwertung auszuschliessen (
BGE 54 III 42
). Allein im vorliegenden Falle hielt das Betreibungsamt die Nichtexistenz der in Frage stehenden Erbansprüche für unzweifelhaft, und es durfte dies angesichts des behördlichen Berichtes tun, der auf die rechtskräftige Abweisung der Klage hinwies, womit die Schuldnerin den Erbauskauf angefochten hatte, und im übrigen einen Nachlass des Leo Waller verneinte.
3.
Die diesen rechtlich einwandfreien Feststellungen entsprechenden leeren Pfändungsurkunden lassen sich nicht aus dem Grunde als nichtig anfechten, weil das Betreibungsamt bestimmte Tatsachen, die ihm damals nicht bekannt noch erkennbar waren, nicht berücksichtigt habe. Grundsätzlich kommt es bei der Beurteilung von Nichtigkeitsgründen auf den Sachverhalt an, den das Amt im Zeitpunkt der Verfügung kannte oder doch bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen musste. Eine Ausnahme bilden nur Tatsachen, ohne deren Vorhandensein die Verfügung schlechterdings nicht gültig sein kann, wie etwa die Existenz des betriebenen Schuldners (vgl. im übrigen
BGE 73 III 62
,
BGE 76 III 3
,
BGE 77 III 55
, 58 und 76,
BGE 79 III 10
). Beim Fehlen einer solchen Voraussetzung ist jede Verfügung nichtig, unabhängig davon, ob der Mangel erkennbar war oder nicht. Hier liegt aber nichts derartiges vor. Die Betreibungen waren an sich gültig und wurden entsprechend den vom Amte pflichtgemäss vorgenommenen Erhebungen
BGE 80 III 74 S. 78
abgeschlossen. Dabei muss es um der Rechtssicherheit willen sein Bewenden haben, selbst wenn dem Betreibungsamt bei der Prüfung des Rechtsbestandes der Erbansprüche ein Rechtsirrtum unterlaufen sein sollte. Übrigens ist ohne Belang, was die Schuldnerin in dieser Hinsicht nun vorbringt, dass ihr nämlich vorbehalten bleibe, die Ungültigkeit des Erbauskaufes einredeweise geltend zu machen, nachdem ihre Klage bloss wegen Verjährung abgewiesen worden sei. Denn da der Verzichtende beim Erbgang ausser Betracht fällt (
Art. 495 Abs. 2 ZGB
), ist nicht zu finden, wie sich mittels einer Einrede ein Erbanspruch hätte durchsetzen lassen. Auch der später nach eifrigen Nachforschungen des Anwaltes der Schuldnerin entdeckte Versicherungsanspruch, der den Erben des Leo Waller erwachsen sein soll, rechtfertigt es nicht, die Verlustscheine vom 6. September 1946 nichtig zu erklären, gesetzt auch, er wäre pfändbar gewesen. Hiebei macht es keinen Unterschied aus, ob ein solcher Versicherungsanspruch zum Nachlasse zu rechnen sei oder auf selbständigem Rechtsgrund beruhe. Solche nachträglich entdeckte Pfändungsmöglichkeiten vermögen dem rechtskräftigen Abschluss einer Betreibung nichts anzuhaben, sondern können nur zur Pfändung in einer neuen Betreibung auf Grund des Verlustscheins, gegebenenfalls ohne neuen Zahlungsbefehl (
Art. 149 Abs. 3 SchKG
), Anlass geben.
4.
Endlich weist die Schuldnerin auf die ihr am 8. Juli 1946 angefallene mütterliche Erbschaft hin. Das Betreibungsamt habe spätestens am 23. August 1946 gewusst, dass sie (trotz dem auch diese Erbschaft betreffenden Auskauf vom 25. März 1920) darauf Anspruch erhebe, und dass daher vor Nachpfändung und Verwertung dieses Erbanteils kein Verlustschein ausgestellt werden dürfe. Allein zu ergänzenden Pfändungen von Amtes wegen hätte es nach
Art. 110 Abs. 1 SchKG
nur während oder unmittelbar nach Ablauf der am 1. Juni 1946 in Gang gekommenen Anschlussfrist kommen dürfen (
BGE 30 I 822
/3 = Sep.-
BGE 80 III 74 S. 79
Ausg. 7 S. 492; BLUMENSTEIN, Handbuch, 403 Bem. 13). Nachher war eine weitere Pfändung nur noch auf Begehren eines Gläubigers zulässig, wozu es nicht gekommen ist, wie denn auch jedem Gläubiger freistand, von einem solchen Begehren abzusehen. Freilich wäre unter Umständen nach Durchführung der Verwertung eine von Amtes wegen vorzunehmende Nachpfändung in Frage gekommen (
Art. 145 SchKG
); doch fehlte es dazu hier an allen Voraussetzungen (wozu vgl. auch
BGE 70 III 46
). Natürlich war die Ausstellung der leeren Pfändungsurkunden vom 6. September 1946 kein neuer Vollzugsakt, bei dem die Schuldnerin wiederum hätte zugegen sein sollen. Vielmehr wurde damit nur die früher vorgenommene Pfändung als in Wirklichkeit fruchtlos widerrufen und die Betreibung dementsprechend abgeschlossen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Die Rekurse werden gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Beschwerde der Schuldnerin abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e73ec808-11f4-44d1-b914-c3733b1ce35c | Urteilskopf
120 II 259
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juli 1994 i.S. Erbengemeinschaft X. gegen Y. AG (Berufung) | Regeste
Art. 686 Abs. 4 aOR; Übernahme von Aktien ohne Börsenkurs durch die Gesellschaft; Bestimmung ihres wirklichen Wertes.
Begriff des wirklichen Wertes; massgebende Berechnungsfaktoren. Eine Regel, wonach der Liquidationswert in jedem Fall die untere Bewertungsgrenze bilden muss, ergibt sich nicht aus dem Bundesrecht (E. 2).
Der Übernahmepreis ist in der Regel seit dem Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung im Aktienbuch zu verzinsen (E. 4). Nachher dem Aktienerwerber zugekommene Aktienerträge hat er sich auf die Zinsforderung anrechnen zu lassen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 120 II 259 S. 260
Das Aktienkapital der Y. AG beträgt Fr. 125'000.-- und ist eingeteilt in 125 voll liberierte Namenaktien mit einem Nominalwert von je Fr. 1'000.--. Das Gesellschaftsvermögen besteht zur Hauptsache aus zwei Häusern in der Stadt Luzern und aus Wertschriften. In einem der Häuser wird ein Kino betrieben.
Am 13. Juli 1974 verstarb E. Sie vererbte der Erbengemeinschaft X., bestehend aus A., B., C. und D., achtzehn Aktien der Y. AG. Mit Schreiben vom 9. September 1982 ersuchten die Mitglieder der Erbengemeinschaft um Eintragung in das Aktienbuch, was ihnen jedoch gestützt auf die statutarischen Vinkulierungsbestimmungen verweigert wurde. Der Verwaltungsrat der Gesellschaft erklärte sich dagegen grundsätzlich bereit, die Aktien gegen Erstattung ihres wirklichen Wertes (Art. 686 Abs. 4 aOR) zu übernehmen, doch kam in der Folge keine Einigung über den Übernahmepreis zustande.
Auf Klage der Erbengemeinschaft verpflichtete das Amtsgericht Luzern-Stadt die Y. AG am 22. Dezember 1992, den Klägern für die achtzehn Namenaktien Fr. 227'520.-- nebst 5% Zins seit 9. Januar 1985 zu zahlen.
Auf Appellation von Klägern und Beklagter verpflichtete das Obergericht des Kantons Luzern die Beklagte mit Urteil vom 20. Oktober 1993, den Klägern gegen Übergabe der Aktien Fr. 225'720.-- nebst 5% Zins seit 26. Januar 1984 zu zahlen. Das Bundesgericht heisst die von den Klägern dagegen erhobene Berufung gut und weist die Anschlussberufung der Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Geht es um Bewertungsfragen, bestimmt in seinem Anwendungsbereich das Bundesrecht, nach welchen Rechtsgrundsätzen die Bewertung vorzunehmen ist, wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung grundsätzlich eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage darstellt (vgl. analog
BGE 117 II 609
E. 12a S. 628).
b) Nach Art. 686 Abs. 4 aOR hat der Erbe vinkulierter Namenaktien ohne Börsenkurs, dem die Eintragung ins Aktienbuch verweigert
BGE 120 II 259 S. 261
wird, Anspruch auf Übernahme der Aktien durch den Verwaltungsrat oder Aktionäre zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Anmeldung. Im neuen Aktienrecht wird im gleichen Zusammenhang ebenfalls der Begriff des wirklichen Wertes verwendet (
Art. 685b Abs. 4 OR
).
Weder das frühere, auf den vorliegenden Fall anwendbare, noch das geltende Recht umschreiben den Begriff des wirklichen Werts. Art. 686 Abs. 4 aOR geht auf die Beratungen der Expertenkommission in den Jahren 1924 und 1925 zurück. Damals wurde vorgeschlagen, dem abgewiesenen Erben einen gesetzlichen Anspruch auf Entschädigung und Übernahme seiner Aktien durch die Verwaltung oder die Aktionäre zu geben (Protokoll Expertenkommission S. 292 ff., Voten Oser und Wieland). Der Begriff des wirklichen Werts findet sich erstmals und ohne nähere Umschreibung im Gesetzesentwurf des Bundesrates vom 21. Februar 1928 (BBl 1928 I 205 ff., 245 und 391), welchem das Parlament in diesem Punkt diskussionslos zustimmte. Im Entwurf zum neuen Aktienrecht verstand der Bundesrat den Begriff im Sinne des Verkehrswerts. Deshalb sind nach seiner Auffassung neben dem Wert des Anteils an der Gesellschaft alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, welche den Verkehrswert beeinflussen. Aufgezählt werden in der Botschaft als Beispiele der Preis der Kaufsofferte, der Umfang des Minderheitspaketes und die Zukunftsaussichten des Unternehmens (BBl 1983 II 745 ff., 901). In den parlamentarischen Beratungen wurde die Frage der Aktienbewertung nur insoweit erwähnt, als darauf hingewiesen wurde, eine diesbezüglich in den Statuten festgelegte Berechnungsmethode dürfe nicht auf eine materielle Enteignung der Erben hinauslaufen (Amtl.Bull. NR 1985 S. 1725; Votum NR Leuenberger).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet der Begriff des wirklichen Werts, dass der von der Gesellschaft abgelehnte Aktienerwerber Anspruch auf eine volle Entschädigung hat (
BGE 92 III 20
E. 3 S. 25), die aufgrund des inneren Werts der Aktien festgelegt wird (
BGE 110 II 293
E. 2c S. 297). Dabei handelt es sich nach herrschender Literaturmeinung um einen objektiven Wert, der als Gesamtwert der Gesellschaft unter Einschluss von Substanz- und Ertragswert zu bestimmen ist (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 85 ff. zu Art. 686 aOR; VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 17 zu
Art. 792 OR
; SCHUCANY, N. 3 zu Art. 686 aOR; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, S. 195 f. Rz. 700 ff.; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 161; SECRÉTAN, La notion de "valeur réelle"
BGE 120 II 259 S. 262
des actions non cotées au sens de l'article 686 alinéa 4 du C.O., in Mélanges Carry, S. 117 ff.; RAPP, Actions nominatives liées, in Le nouveau droit des sociétés anonymes, S. 303 ff., 310; NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, 2. Aufl., S. 213 f.; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 655 f.; HANSJÜRG LENHARD, Der Erwerb von vinkulierten Namenaktien infolge Erbgangs, Diss. Zürich 1975, S. 63 ff.; PETER LUTZ, Vinkulierte Namenaktien, Diss. Zürich 1988, S. 278 ff.). Ob darüber hinaus auch subjektive, persönliche Interessen zu berücksichtigen sind, welche die Bewertung aus der Sicht der beteiligten Parteien beeinflussen können, braucht im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden, da sich weder Kläger noch Beklagte auf solche Interessen berufen.
Einigkeit besteht in der Lehre sodann darin, dass die Bewertung grundsätzlich unter der Annahme der Fortführung des Unternehmens zu erfolgen und daher der Liquidationswert ausser Betracht zu bleiben hat (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 89 zu Art. 686 aOR; VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 17 zu
Art. 792 OR
; SECRÉTAN, a.a.O., S. 123; LENHARD, a.a.O., S. 58; LUTZ, a.a.O., S. 279). Ausgenommen davon wird der Fall einer Gesellschaft, die vor der Auflösung steht oder - nach vereinzelter Lehrmeinung - unrentabel ist (LENHARD, a.a.O., S. 58; LUTZ, a.a.O., S. 279; vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 19 zu
Art. 211 ZGB
). Letzteres entspricht den allgemeinen Regeln der betriebswirtschaftlichen Unternehmensbewertung (HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 7. Aufl., S. 169 ff.).
c) Die Kläger bringen - wie bereits erwähnt - vor, der Liquidationswert müsse bei der Bewertung der Aktien die untere Grenze bilden. Dazu führen sie aus, den Übernehmern der Aktien stehe nicht an, sich durch die Eintragungsverweigerung wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen und durch eine Niedrigertragspolitik den Fortführungswert der Unternehmung und damit den Preis für die Aktien absichtlich tief zu halten. Demgegenüber ist das Obergericht der Auffassung, die Mehrheit der Aktionäre entscheide, ob eine unrentable Unternehmung fortzuführen sei, und dieser Entscheid sei auch bei der Unternehmensbewertung im Sinne von Art. 686 Abs. 4 aOR zu respektieren, zumal der heute unrentable Kinobetrieb der Beklagten unter deren statutarischen Zweck falle und keine Anhaltspunkte dafür beständen, dass der Zweck in absehbarer Zukunft geändert werde. Der Liquidationswert scheidet deshalb nach Meinung des Obergerichts als Wertuntergrenze aus; er sei aber bei der
BGE 120 II 259 S. 263
betriebswirtschaftlichen Bewertung der Unternehmung angemessen zu berücksichtigen.
Die Feststellungen im angefochtenen Urteil, es sei nicht davon auszugehen, dass die Beklagte in absehbarer Zukunft ihren Zweck oder ihre Geschäftspolitik ändern werde, sind tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Rechtsfrage ist dagegen, ob die Kläger unter diesen Umständen Anspruch auf eine Bewertung der Aktien haben, welche auf den Liquidationswert als untere Grenze abstellt. Diese Frage ist mit dem Obergericht, aber aus teilweise anderen Gründen zu verneinen.
Im Recht der einfachen und der Personengesellschaften verwendet das Gesetz verschiedentlich den Begriff des Liquidationsanteils im Zusammenhang mit gegen einen Gesellschafter gerichteten Zwangsvollstreckungsmassnahmen (Art. 545 Ziff. 3, 572 Abs. 2, 575 Abs. 2, 578 OR). Dabei handelt es sich durchwegs um Tatbestände, die zur Auflösung der Gesellschaft führen, teilweise unter Vorbehalt der Auszahlung des Vermögensanteils durch die übrigen Gesellschafter (
Art. 578 OR
). Im Gegensatz dazu regelt Art. 686 Abs. 4 aOR keinen Auflösungs-, sondern einen Ausschliessungstatbestand auf der Grundlage der Fortführung des Unternehmens (SECRÉTAN, a.a.O., S. 123). In diesem Rahmen ist deshalb die Bewertung der Aktien vorzunehmen. Der als Aktionär abgewiesene Erwerber der Aktien soll vermögensmässig so gestellt werden, wie wenn seinem Eintragungsgesuch stattgegeben worden wäre. Er darf im Vergleich zu den Aktionären weder einen Vorteil erhalten noch einen Nachteil erleiden, sondern muss unter Berücksichtigung seiner verschiedenen Lage nach Möglichkeit gleich behandelt werden.
Massgebender Zeitpunkt der Bestimmung des wirklichen Wertes der Aktien ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung in das Aktienbuch (
Art. 686 Abs. 4 OR
). Dieser Wert wird in der Regel auch von der zukünftigen Entwicklung der Gesellschaft beeinflusst, was vom Obergericht denn auch zu Recht berücksichtigt worden ist. Bei der prognostischen Einschätzung der Gesellschaft hat es allerdings das mutmassliche Stimmrechtsverhältnis unter den Aktionären zu stark in den Vordergrund gestellt. Die Auswirkungen dieses Faktors sind an sich schon schwierig zu erfassen, weil sie von verschiedenen, sich möglicherweise rasch ändernden Umständen abhängen, die lediglich aufgrund einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung bestimmt werden können. Das gilt umso mehr im vorliegenden Fall, in dem ein Aktienanteil von über zehn Prozent in
BGE 120 II 259 S. 264
Frage steht, welcher den Klägern nach neuem Aktienrecht ermöglicht hätte, die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen zu verlangen (
Art. 736 Ziff. 4 OR
).
Im Ergebnis und in bezug auf die weitere Urteilsbegründung ist dem Obergericht aber zuzustimmen. Nach seinen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte an ihrer bereits seit Jahren betriebenen Geschäftspolitik, die einen geringen Ertrag zur Folge hat, auch weiterhin festhalten wird. Mit einer Liquidation oder einem Verkauf der Gesellschaft ist in absehbarer Zukunft nicht zu rechnen. Diese Umstände rechtfertigen die Bewertung der Aktien auf der Grundlage der Fortführung der Gesellschaft. Auf den Liquidationswert wäre nur dann massgeblich abzustellen gewesen, wenn nach der konkreten Situation festgestanden hätte, dass die Gesellschaft in naher Zukunft liquidiert worden wäre. Bei der Prognose über die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft können zwar auch die Stimmrechtsverhältnisse berücksichtigt werden. Darauf bezügliche Voraussagen müssen aber auf die tatsächlich gegebenen Umstände und nicht auf die blosse Vermutung abgestützt werden, die Aktionäre seien im Sinne des wirtschaftlichen Maximierungsprinzips daran interessiert, eine unrentable oder ertragsarme Gesellschaft zu liquidieren oder deren Geschäftspolitik zu ändern. Umgekehrt muss aber auch der eindeutig feststellbare Wille der Entscheidungsträger einer solchen Gesellschaft berücksichtigt werden, die bisherige Geschäftspolitik beizubehalten, selbst wenn deren Zweckmässigkeit vom betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkt aus fraglich erscheinen mag. Der Bewertung sind somit die subjektiv gewollten und nicht die aus rein betriebswirtschaftlicher Sicht objektiv angezeigten unternehmerischen Entscheidungen zugrunde zu legen. Diese Betrachtungsweise entspricht im übrigen der Bewertung von Minderheitsanteilen nach betriebswirtschaftlichen Kriterien. Auch hier entfällt der Liquidationsanteil als Wertuntergrenze, wenn der Betrieb nach dem Willen des Entscheidungsträgers weitergeführt werden soll, obwohl ein ungünstiges Verhältnis zwischen Liquidations- und Ertragswert besteht (HELBLING, a.a.O., S. 169, 171 Fn. 6, 484 ff.). Ein Vorbehalt ist allerdings etwa dort zu machen, wo vorauszusehen ist, dass eine Liquidation der Gesellschaft wegen sich anhäufender Verluste unvermeidlich sein wird, oder dort, wo die Rentabilität einer Gesellschaft absichtlich tief gehalten wird, um so die Bewertung der Aktien zu beeinflussen, sowie allgemein für Missbrauchsfälle. Das scheidet im vorliegenden Fall indessen gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aus.
BGE 120 II 259 S. 265
Die Behauptung der Kläger, die Beklagte betreibe mit Schädigungsabsicht eine Niedrigertragspolitik, findet in den Sachverhaltsfeststellungen des angefochten Urteils keine Stütze und ist deshalb unbeachtlich.
4.
Streitig sind auch die Zinspflicht und der Zeitpunkt des Beginns dieser Pflicht. Während die Kläger 5% Zins seit dem Stichtag gemäss Art. 686 Abs. 4 aOR, das heisst seit der Anmeldung zur Eintragung im Aktienbuch beanspruchen, stellt die Beklagte mit der Anschlussberufung eine Zinspflicht überhaupt in Abrede.
Wie bereits festgehalten, hat der abgewiesene Aktienerwerber Anspruch auf volle Entschädigung, bemessen nach dem wirklichen Wert seiner Beteiligung im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung (E. 2b). Der gesetzliche Anspruch auf volle Entschädigung darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass die Zahlung über den Bemessungszeitpunkt hinaus verzögert und der Gläubiger damit gehindert wird, die ihm zustehende Leistung zu nutzen. Als Ausgleich eines solchen Schadens ist ein Zins geschuldet, der nach den Ansätzen von
Art. 73 Abs. 1 und
Art. 104 Abs. 1 OR
in der Regel 5% beträgt (vgl.
BGE 97 I 809
E. 3a S. 817: Enteignungssache). In bezug auf den Beginn der Zinspflicht kann ebenfalls die in Enteignungssachen entwickelte Rechtsprechung analog angewendet werden. Danach beginnt die Zinspflicht mit einem Tätigwerden des Aktienerwerbers zu laufen, aus welchem die Gesellschaft ersehen muss, dass er für den Fall der Verweigerung der Eintragung im Aktienbuch Ansprüche gemäss Art. 686 Abs. 4 aOR geltend machen will (vgl.
BGE 112 Ib 496
E. 4 S. 511 ff.). In der Regel ist deshalb der Zinsbeginn auf den Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung festzusetzen.
Nichts anderes ergibt sich im übrigen aus den Regeln über den Schuldnerverzug. Nach der gesetzlichen Ordnung hat der Erwerber von Aktien durch Erbgang allein die Möglichkeit, seine Eintragung zu verlangen, und kann die Gesellschaft diese Eintragung einzig durch eine Übernahme der Aktien verhindern (Art. 686 Abs. 4 aOR). Damit liegt ein der schuldnerseitigen Alternativermächtigung vergleichbarer Tatbestand vor. Verzugsrechtlich aber ist das Begehren des Aktionärs um Eintragung, das heisst um Erbringung der Hauptleistung, als Mahnung im Sinne von
Art. 102 Abs. 1 OR
zu werten, welche die Verzugsfolgen auch für die alternativ mögliche Leistung bewirkt.
Aus der Spaltungstheorie (vgl. dazu
BGE 114 II 57
ff.) lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichts nichts Gegenteiliges ableiten. Die nach dieser Theorie dem Erwerber während des Schwebezustandes
BGE 120 II 259 S. 266
gehörenden, in den Aktien verbrieften Vermögensrechte berühren die Ansprüche aus Art. 686 Abs. 4 aOR grundsätzlich nicht. Es drängt sich deshalb nicht auf, den Zeitpunkt der Ablehnungserklärung als massgebend zu betrachten, wie es das Obergericht getan hat.
Nach den Feststellungen des Obergerichts haben die Kläger das Eintragungsbegehren am 9. September 1982 gestellt. Mit ihrem Hauptantrag machen die Kläger eine Zinsforderung von 5% seit 30. September 1982 geltend. Diese Forderung erweist sich nach dem Gesagten als begründet. Insoweit ist die Berufung gutzuheissen und das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern.
5.
Die Spaltungstheorie wirkt sich indessen dahingehend aus, dass sich die Kläger die ihnen seit dem Zeitpunkt des Eintragungsbegehrens zugekommenen Aktienerträge (Dividenden) auf den Zinsanspruch - und nicht auf die Kapitalforderung - anrechnen lassen müssen. In diesem Punkt sind sich die Parteien, abweichend von der Auffassung des Obergerichts, einig. Einig sind sie sich auch darüber, dass der anzurechnende Aktienertrag im Fall des Zinsbeginns am 30. September 1982 Fr. 4'260.80 beträgt. Dieser Betrag ist zu 5% seit den jeweiligen Leistungsdaten zu verzinsen (analoge Anwendung der Rechtsprechung zum Bereicherungszins:
BGE 116 II 689
E. 3b/bb S. 692,
BGE 84 II 179
E. 4 S. 186). | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e7403361-0620-4b44-bfa5-bc2594003375 | Urteilskopf
116 Ib 24
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Februar 1990 i.S. Perimeterkommission Melbach und Rübibach Kerns, Einwohnergemeinde Kerns und Regierungsrat des Kantons Obwalden gegen W. R. und 20 Mitbeteiligte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 97 OG
in Verb. m.
Art. 5 VwVG
) gegen einen Entscheid über den Einbezug von Grundstücken in den Perimeter einer Wildbachverbauung? Wasserbaupolizeirecht des Bundes;
Art. 24 und 24bis Abs. 2 lit. b BV
. Landwirtschaftliche Bodenverbesserung;
Art. 703 ZGB
.
Kantonale Entscheide betreffend den Beizug der Grundeigentümer zu den Bau- und Unterhaltskosten von Gewässerverbauungen stützen sich nicht auf das Wasserbaupolizeigesetz des Bundes vom 22. Juni 1877 (WBPG; SR 721.10), das die Regelung dieser Fragen den Kantonen überlässt (E. 3).
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Anwendung von
Art. 703 ZGB
? Gegen einen Entscheid über den Einbezug von Grundstücken in den Perimeter einer Bodenverbesserung, die nicht gestützt auf einen Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer durch eine Bodenverbesserungsgenossenschaft nach
Art. 703 Abs. 1 ZGB
, sondern auf Anordnung des Kantons von der Gemeinde durchgeführt wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 116 Ib 24 S. 25
Vom steilen Westhang zwischen Stanserhorn und Arvigrat in der Gemeinde Kerns (OW) fliesst das Wasser in den beiden wenige hundert Meter voneinander entfernten Bächen Rübibach und Melbach ab. Diese vereinigen sich jenseits der Kantonsgrenze zwischen Obwalden und Nidwalden im Melbach, der durch Nidwaldner Gebiet (Gemeinde Ennetmoos) bei Stansstad in den Alpnachersee fliesst.
Der Regierungsrat Obwalden stimmte am 19. Oktober 1982 einem gemeinsamen Projekt der Baudirektionen der Kantone Obwalden und Nidwalden über die Sanierung der beiden Bäche und die Kostenaufteilung zwischen den Kantonen sowie der Bestellung einer interkantonalen Perimeterkommission für den Vollzug des Projekts zu. Am 24. Oktober 1983 schlossen die Kantone Obwalden und Nidwalden sowie die Gemeinden Kerns (OW) und Ennetmoos (NW) über die gemeinsame Verbauung der beiden Wildbäche eine Vereinbarung ab. Die Vereinbarung verpflichtet die beiden Gemeinden als Bauherren, die Verbauung sowie den späteren Unterhalt der beiden Bäche gemeinsam auszuführen, verteilt die Gesamtkosten zwischen den beiden Kantonen im Verhältnis der Perimeterkapitalien, die von der gemeinsam bestellten interkantonalen Schatzungskommission berechnet werden, und sieht vor, dass anstelle der Einwohnergemeinde Kerns in ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag eine entsprechende Wuhrgenossenschaft eintritt, wenn diese rechtsförmlich gegründet wird.
Am 2. Juli 1985 genehmigte der Regierungsrat Obwalden den Schlussbericht der interkantonalen Perimeterkommission, ihre
BGE 116 Ib 24 S. 26
Perimeterschatzung und den Kostenverteiler und erteilte dem kantonalen Perimetersekretariat den Auftrag, nach kantonalem Wasserbaupolizeigesetz vom 9. April 1877 möglichst umgehend auf der Grundlage des vorliegenden Perimeters die Gründung einer Wuhrgenossenschaft in die Wege zu leiten.
Die kantonale Perimeterkommission übernahm unverändert das von der interkantonalen Kommission festgesetzte Perimetergebiet und erliess am 8. Januar 1987 Verfügungen über den Einbezug der in dieses Gebiet fallenden Liegenschaften in der Gemeinde Kerns in den Perimeter, für den sie die Pläne und ihre Beschlüsse vom 12. Januar bis 9. Februar 1987 öffentlich auflegte. Eine grössere Anzahl von Eigentümern der in den Perimeter einbezogenen Grundstücke erhob dagegen Einsprache. Die kantonale Perimeterkommission wies die Einsprachen (Wiedererwägungsgesuche) mit Entscheiden vom 16. Juni 1987 ab.
Dagegen erhoben 21 Eigentümer von einem oder mehreren Grundstücken im Perimetergebiet beim Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerden nach Einholung einer geologischen und topographischen Expertise zum Perimeter am 21. Dezember 1988 übereinstimmend teilweise gut und hob die Einspracheentscheide der Perimeterkommission vom 16. Juni 1987 insoweit auf, als die im überschwemmungsgefährdeten Perimetergebiet gelegenen Parzellen der Beschwerdeführer sich an den Kosten der Schutzmassnahmen für den Rübibach beteiligen sollten. Soweit sie sich gegen den Einbezug ihrer Grundstücke in den Perimeter der Melbach-Verbauung wendeten, wies das Verwaltungsgericht ihre Beschwerden durchwegs ab. Es erwog im wesentlichen, gestützt auf Art. 12 und 13 des obwaldnerischen Wasserbaupolizeigesetzes vom 9. April 1877 (LB II 259 ff.; im folgenden WBPG/OW) müssten bei der Ermittlung der Kosten, die auf die Grundeigentümer mit Liegenschaften im Überflutungsgebiet entfallen, die beiden Überflutungsgebiete des Melbachs und des Rübibachs auseinandergehalten und die Kosten entsprechend ausgeschieden werden.
Gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts erhoben die Perimeterkommission Melbach und Rübibach Kerns und die Einwohnergemeinde Kerns gemeinsam am 25. August 1989 rechtzeitig 20 gesonderte, aber im wesentlichen gleichlautende Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Diesen Beschwerden schloss sich ebenfalls rechtzeitig am 28. August 1989 der Regierungsrat Obwalden an.
BGE 116 Ib 24 S. 27
Die Beschwerdeführer stellen in allen 20 Fällen übereinstimmend die Begehren, die Urteile des Verwaltungsgerichts seien aufzuheben, die Verfügungen der Perimeterkommission vom 16. Juni 1987 als rechtsgültig zu erklären und die gesamten Verfahrenskosten nebst einem verhältnismässigen Teil der Expertisekosten den Beschwerdegegnern zu überbinden, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerden zulässig sind, weil das angefochtene Urteil sich auf das Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei vom 22. Juni 1877 (WBPG; SR 721.10) stützt, d.h. ob dieses Gesetz von den Vorschriften des kantonalen Rechts nur ausgeführt wird.
a) Das WBPG stellt auf dem Gebiet der Verbauung und Korrektion von Wildwassern lediglich Grundsätze auf für die den Kantonen vorbehaltenen Massnahmen der Wasserbaupolizei und bedingt dem Bund über diese Massnahmen eine blosse Oberaufsicht aus (
Art. 5 Abs. 1 und 2 WBPG
). Es bildet darüber hinaus die Rechtsgrundlage für Bundesbeiträge an die Verbauungen und Korrektionen (
Art. 5 Abs. 3,
Art. 9 ff. WBPG
). Nur wo an Wasserbaupolizeimassnahmen ein wesentliches Interesse mehrerer Kantone besteht und unter denselben über die Ausführung und Beitragsleistung keine Vereinbarung erzielt werden kann, entscheidet allenfalls der Bund über solche Massnahmen (
Art. 6 WBPG
).
Dies entspricht der verfassungsmässigen Ordnung.
Art. 24 BV
, auf den sich das WBPG stützt, betraut den Bund bloss mit der Oberaufsicht über die Wasserbaupolizei und mit dem Erlass von Bestimmungen zum Schutz von Werken, die mit Bundesunterstützung errichtet wurden (
BGE 75 I 132
; W. BURCKHARDT, Kommentar zu
Art. 24 BV
, 3. Aufl. 1931, S. 169 ff.). Mit dem am 7. Dezember 1975 angenommenen
Art. 24bis Abs. 2 lit. b BV
wurde die Kompetenz des Bundes zur Gesetzgebung über die Wasserbaupolizei kaum oder höchstens "mehr theoretisch" ausgeweitet, beschränkt sich jedoch auch seither auf die in der Einleitung zu Abs. 1 von
Art. 24bis BV
als Zweck erwähnten Grundsätze (Botschaft vom 13. September 1972, BBl 1972 II S. 1148 ff.,
BGE 116 Ib 24 S. 28
S. 1178; vgl. J. F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Ergänzungsband 1982, S. 74 N. 700-701).
b) Soweit nicht Verfügungen der Bundesbehörden über Bundesbeiträge an schützende Gewässerverbauungen streitig sind, sondern Verfügungen kantonaler Behörden über die Ausführung und Finanzierung derartiger Wasserbaupolizeimassnahmen, unterliegen diese in der Regel nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Solche Verfügungen stützen sich auf selbständiges kantonales Recht.
c) Nach
Art. 7 Abs. 2 lit. b WBPG
ist es Sache der kantonalen Gesetzgebung, die Grundsätze festzusetzen, nach denen die Bau- und Unterhaltskosten von Gewässerverbauungen von den Interessenten zu tragen sind. Das Bundesgesetz verzichtet damit darauf, auch nur diese Grundsätze selber zu ordnen, und bestimmt auch nicht näher, welches die zur Finanzierung heranzuziehenden Interessenten sind und in welchem Verhältnis sie den durch Subventionen des Bundes und der Kantone nicht gedeckten Teil der Baukosten zu tragen haben. Es überlässt dies vielmehr dem kantonalen Recht. Da die Rechtsgrundlage für die Beiträge Privater an den Bau und Unterhalt von Gewässerverbauungen im kantonalen Recht zu finden ist, ist gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über solche Beiträge und über die Beitragspflicht (Perimeter) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig.
4.
Die Beschwerdeführer berufen sich einzig auf
Art. 703 ZGB
, um die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu begründen (
BGE 99 Ib 325
E. 1a).
a) Bodenverbesserungen unterstehen grundsätzlich kantonalem Recht (
Art. 6 Abs. 1 ZGB
und
Art. 702 ZGB
).
Art. 703 ZGB
enthält bloss Mindestvorschriften über die von einer Genossenschaft der Grundeigentümer ausgeführten landwirtschaftlichen Bodenverbesserungen, d.h. im öffentlichen Interesse liegenden Unternehmungen, die überwiegend Verbesserungen der landwirtschaftlichen Nutzung der einbezogenen Grundstücke bezwecken (
BGE 99 Ib 328
ff. E. 5 und 7; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar zu
Art. 703 ZGB
N. 1). Nach
Art. 703 Abs. 1 ZGB
(in der Fassung vom 3. Oktober 1951) sind die übrigen Grundeigentümer zum Beitritt verpflichtet, wenn Bodenverbesserungen wie namentlich Gewässerkorrektionen nur durch ein gemeinschaftliches Unternehmen ausgeführt werden können und die Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr
BGE 116 Ib 24 S. 29
als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, dem Unternehmen zugestimmt hat.
b)
Art. 703 Abs. 1 ZGB
ist eine öffentlichrechtliche Vorschrift des Bundes, die den Zwang zum Beitritt zu einem derartigen Bodenverbesserungsunternehmen regelt. Sie schliesst öffentlichrechtliche Vorschriften des kantonalen Rechts über entsprechende Bodenverbesserungen keineswegs aus; nur dürfen diese die Anforderungen von
Art. 703 Abs. 1 ZGB
an das Zustandekommen des Unternehmens nicht erschweren und dieses nicht verhindern. Kantonale öffentlichrechtliche Vorschriften können solche Unternehmen jedoch erleichtern, z.B. indem sie die erforderliche Mehrheit zustimmender Grundeigentümer geringer ansetzen oder auf das Erfordernis zustimmender Grundeigentümer verzichten und sich mit dem Entscheid einer Behörde begnügen (
Art. 703 Abs. 3 ZGB
; ZBl 81/1980, 487 f. E. 3a-c; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O. N. 8-10). Dass eine kantonale Behörde gegebenenfalls die Bildung einer Bodenverbesserungsgenossenschaft anordnet, kann indessen die Anwendung von
Art. 703 Abs. 1 ZGB
(d.h. die vom Bundesrecht den Grundeigentümern eröffnete Möglichkeit, eine Bodenverbesserung des beteiligten Grundeigentums in Form einer Genossenschaft auszuführen und die dafür nötigen Grundstücke in den Perimeter einzubeziehen) nicht beeinträchtigen (nicht publiziertes Urteil vom 9. Januar 1986 i.S. Bezençon/VD E. 1c).
c) Sache des kantonalen Rechts bleibt das Verfahren der Bodenverbesserungen (Art. 703 Abs. 2), aber auch deren Durchführung; die Landwirtschaftsgesetzgebung des Bundes, insbesondere die Bodenverbesserungs-Verordnung (SR 913.1), ordnet lediglich die Voraussetzungen für ihre Unterstützung durch Subventionen des Bundes (
BGE 99 Ib 326
E. 1b; ZBl 81/1980, 487 E. 3a; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O. N. 6, 12 f.).
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kann lediglich erhoben werden, soweit er den Beitrittszwang bzw. die Perimeterabgrenzung aufgrund von
Art. 703 Abs. 1 ZGB
(d.h. aufgrund des Beschlusses der Mehrheit der Grundeigentümer) zum Gegenstand hat (
BGE 99 Ib 325
E. 1a; ZBl 81/1980, 488 E. 3d; vgl. auch
BGE 105 Ib 108
E. 1c). So kann der Eigentümer Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, der sich gegen einen solchen Zwang zum Beitritt wendet, weil die Voraussetzungen des
Art. 703 Abs. 1 ZGB
nicht erfüllt seien (
BGE 99 Ib 321
ff.; ZBl 81/1980, 488 E. 3d). Ebenso könnten
BGE 116 Ib 24 S. 30
verbesserungswillige Eigentümer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, die geltend machen, dass die Perimeterabgrenzung
Art. 703 Abs. 1 ZGB
verletze, indem für die Bodenverbesserung notwendige Grundstücke anderer Grundeigentümer nicht in den Perimeter einbezogen wurden. Denkbar ist ferner, dass eine Verletzung von
Art. 703 Abs. 1 ZGB
durch den Entscheid des kantonalen Gerichts, der den Perimeter einer landwirtschaftlichen Bodenverbesserung oder den Gründungsbeschluss in Frage stellt, von der Bodenverbesserungsgenossenschaft oder vom interessierten Gemeinwesen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird.
Hingegen steht nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern bloss gegebenenfalls die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zur Verfügung, soweit mit der Durchführung der Bodenverbesserung zusammenhängende Fragen (wie zum Beispiel die technische Ausführung des Verbesserungswerks, die Schätzung der in den Perimeter einbezogenen Grundstücke u.ä.) streitig sind, da die Verfügungen sich insofern auf kantonales Recht stützen (
Art. 703 Abs. 2 ZGB
;
BGE 99 Ib 326
E. 1b; ZBl 81/1980, 488 f. E. 3e).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn sich der Beitrittszwang bzw. die Perimeterabgrenzung nicht aus
Art. 703 Abs. 1 ZGB
, sondern aus (die Bodenverbesserung erleichterndem) kantonalem Recht ergibt (
Art. 703 Abs. 3 ZGB
; nicht publiziertes Urteil vom 5. Dezember 1980 i.S. Rutishauser/SG E. 2b), namentlich wenn der Beitrittszwang nach kantonalem Recht auch Baugebiet miterfasst (nicht publiziertes Urteil vom 9. Januar 1986 i.S. Bezençon/VD E. 1c und d; implizit auch nicht publiziertes Urteil vom 10. Dezember 1985 i.S. Einwohnergemeinde Engelberg/OW).
e) Nach obwaldnerischem Recht kann eine Wuhrgenossenschaft nicht nur auf Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer gestützt auf
Art. 703 Abs. 1 ZGB
und Art. 114 ff. EGzZGB bzw. auf
Art. 56 und 57 WBPG
/OW entstehen. Die
Art. 49 und 51 ff. WBPG
/OW sehen auch vor, dass eine Korrektion öffentlicher oder unter öffentlicher Aufsicht stehender privater Gewässer vom Staat angeordnet und ausgeführt wird. Ausserdem kann der Regierungsrat gestützt auf
Art. 58 WBPG
auch gegen den Willen der Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer ein von einer Wuhrgenossenschaft auszuführendes Unternehmen anordnen, wenn der Nutzen die aufzuwendenden Kosten unzweifelhaft übersteigt. Auch wenn
BGE 116 Ib 24 S. 31
die Gewässerkorrektion staatlich ausgeführt wird, werden die beteiligten Grundeigentümer im Verlauf oder nach Beendigung der Korrektion in der Regel in einer Wuhrgenossenschaft zusammengefasst (IGNAZ BRITSCHGI, Das öffentliche Wasserrecht des Kantons Obwalden, Diss. Freiburg 1952, S. 62 f.).
Der Perimeter wird bei grösseren Korrektionsunternehmen (sowie bei kleineren Unternehmen unter staatlicher Leitung) durch eine staatlich eingesetzte Schätzungskommission in einem selbständigen Perimeterabgrenzungsverfahren verbindlich festgelegt (
Art. 54 Abs. 7 WBPG
/OW). Dies gilt nach den (in einem Teil der angefochtenen Urteile angestellten) Erwägungen des Verwaltungsgerichts auch dann, wenn eine Wuhrgenossenschaft durch Mehrheitsbeschluss der beteiligten Grundeigentümer nach
Art. 57 WBPG
/OW gegründet werden soll.
Nach Art. 3 Abs. 3 des seit dem 1. Januar 1990 in Kraft stehenden Gesetzes vom 8. Juni 1986 über die amtliche Schätzung der Grundstücke und das Grundpfandrecht (LB XIX 318 ff.) setzt die vom Regierungsrat gewählte Schätzungskommission den vorläufigen Perimeterkreis im Verfahren zur Durchführung von Bodenverbesserungen fest. Und nach dem mit diesem Gesetz neu gefassten
Art. 54 WBPG
/OW richtet sich auch das Verfahren zur Gründung einer Wuhrgenossenschaft (
Art. 51-55 WBPG
/OW) künftig sinngemäss nach Art. 114 ff. EGzZGB.
f) Im vorliegenden Fall werden die fraglichen Verbauungen der beiden unter öffentlicher Aufsicht stehenden privaten Gewässer (
Art. 47 WBPG
/OW) nicht auf Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer als Bodenverbesserung gestützt auf
Art. 703 Abs. 1 ZGB
durchgeführt. Die Verbauungen werden vorderhand von der Einwohnergemeinde Kerns verwirklicht, und zwar auf Anordnung des Regierungsrats des Kantons Obwalden gestützt auf
Art. 49 und 51 ff. WBPG
/OW. Es liegt zunächst eine staatlich ausgeführte Bachverbauung vor. Die Abgrenzung des Perimeters für ein solches Unternehmen untersteht ausschliesslich kantonalem Recht (oben lit. a und d a.E.).
Zwar soll nach den Beschlüssen des Regierungsrats und der interkantonalen Vereinbarung später eine Wuhrgenossenschaft der beteiligten Grundeigentümer in Kerns die Verbauungen übernehmen. Diese Wuhrgenossenschaft ist jedoch noch nicht gegründet. Ob sie zustandekommen wird und ob sie sich auf
Art. 703 Abs. 1 ZGB
oder ausschliesslich auf kantonales Recht stützen wird, ist offen. Den vorliegenden Akten sowohl des kantonalen wie
BGE 116 Ib 24 S. 32
des bundesgerichtlichen Verfahrens lässt sich dazu nichts weiteres entnehmen. - Es ist indessen zu bezweifeln, ob sich unter praktischen Gesichtspunkten eine landwirtschaftliche Bodenverbesserungsgenossenschaft nach
Art. 703 Abs. 1 ZGB
eignet, die Verbauung von Wildbächen im Berggebiet auf Beschluss der Grundeigentümer auszuführen; es lässt sich eher bei einer Wuhrgenossenschaft vorstellen, die (einschliesslich Beitrittszwang) auf kantonalem öffentlichem Recht (
Art. 702 ZGB
) beruht. Hier dürfte die geplante Wuhrgenossenschaft um so mehr auf rein kantonalem Recht beruhen, als die Verbauung im Grenzgebiet der beiden Kantone gemeinsam erfolgt, die Wuhrgenossenschaft aber nur den obwaldnerischen Teil der interessierten Grundeigentümer umfassen soll.
Da sich die angefochtenen Entscheide nicht auf Bundesrecht stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig (
Art. 97 OG
in Verb. mit
Art. 5 VwVG
). | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e74768e4-7ca9-4fad-9caf-752bac08abfa | Urteilskopf
122 I 267
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Oktober 1996 i.S. V.S. sowie deren Kinder L. und A. gegen Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Art. 84 Abs. 2, 88 und 100 lit. b Ziff. 3 OG,
Art. 4 und
Art. 17 Abs. 2 ANAG
; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bei Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an eine Ausländerin und ihre Kinder, die im Familiennachzug in die Schweiz gelangt sind und nunmehr getrennt von ihrem Ehemann bzw. Vater leben.
Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache und damit auch für die Frage der unentgeltlichen Prozessführung; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde im Hinblick auf den Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung als Parteirecht (E. 1).
Voraussetzungen des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (E. 2).
Beurteilung der Aussichtslosigkeit einer Beschwerde im Zusammenhang mit einem Bewilligungsverfahren, in der die zuständige Behörde über freies Ermessen verfügte (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 122 I 267 S. 268
V.S., geboren 1961, und ihre beiden Kinder L., geboren 1982, und A., geboren 1984, aus Mazedonien stammend, kamen im Juli 1992 im Familiennachzug in die Schweiz. Der Ehemann von V.S., I.S., war seit 1988 als Saisonnier hier tätig. V.S. arbeitet als Service-Angestellte in einem Tea-Room. Die Familie lebte bis Mitte März 1995 gemeinsam in der ehelichen Wohnung in H./BE. Nach ihrer Darstellung war V.S. aufgrund von ehelichen Spannungen gezwungen, die gemeinsame Wohnung zu verlassen. Am 3. April 1995 kam es zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf I.S. den heutigen Freund seiner Ehefrau mit einem Messer verletzte. Er wurde darauf in Untersuchungshaft genommen.
Mit Verfügung vom 9. Juni 1995 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Bern V.S. und ihren beiden Kindern die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, da die eheliche Gemeinschaft nicht mehr bestehe. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern wies eine Beschwerde
BGE 122 I 267 S. 269
gegen diese Verfügung mit Entscheid vom 26. März 1996 ab. Dabei wies sie auch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit ab und auferlegte V.S. Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 350.--.
Gegen diesen Entscheid haben V.S. und ihre beiden Kinder mit Eingabe vom 24. April 1996 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als die unentgeltliche Prozessführung verweigert worden sei.
Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführer gehen zutreffend davon aus, dass hinsichtlich der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung weder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch die staatsrechtliche Beschwerde gegeben ist. Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Über Aufenthaltsbewilligungen entscheiden die zuständigen Behörden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist, soweit der Betroffene sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen solchen Anspruch einräumt (
BGE 122 II 145
E. 3a, mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer können keinen Anwesenheitsanspruch aus einer derartigen Bestimmung ableiten.
Art. 17 Abs. 2 ANAG
gibt lediglich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung für den Ehegatten eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung. Der Ehemann der Hauptbeschwerdeführerin verfügt indessen nur über die Aufenthaltsbewilligung, welche nach
Art. 14 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201)
während der
BGE 122 I 267 S. 270
Dauer der Untersuchungshaft und allenfalls des Strafvollzugs als fortbestehend gilt; überdies würde es an der weiteren Anspruchsvoraussetzung fehlen, dass die Ehegatten zusammen wohnen.
Besteht kein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, was die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, käme zwar subsidiär die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Mangels Rechtsanspruchs fehlt es aber im Hinblick auf die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung am rechtlich geschützten Interesse und damit an der Legitimationsvoraussetzung (nach
Art. 88 OG
) für die Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 122 II 186
E. 2;
BGE 121 I 267
E. 2;
BGE 118 Ib 145
E. 6). Die Beschwerdeführer erheben denn auch gar keine Beschwerde in der Sache.
b) Unabhängig von der fehlenden Legitimation in der Sache selbst kann mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung solcher Verfahrensgarantien geltend gemacht werden, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach
Art. 88 OG
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Eine solche besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Ist dies der Fall, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen. Dabei prüft das Bundesgericht frei, ob, im Rahmen der dem Beschwerdeführer nach kantonalem Recht eingeräumten Parteistellung im Verfahren, die durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Minimalansprüche respektiert wurden (
BGE 114 Ia 307
E. 3c;
120 Ia 220
E. 2a, mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer rügen mit der von ihnen eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde, die unentgeltliche Prozessführung hätte ihnen nicht mit der Begründung verweigert werden dürfen, ihr Beschwerdebegehren sei aussichtslos. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt, was von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht wird, als Minimalgarantie direkt aus
Art. 4 BV
(
BGE 121 I 60
E. 2a, mit Hinweisen). Insofern ist deshalb auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten, unabhängig davon, dass sie in der Sache selbst nicht zulässig wäre.
c) Der kantonale Instanzenzug ist ausgeschöpft (
Art. 86 und
Art. 87 OG
). Nach Art. 19 und 20 der bernischen Verordnung vom 19. Juli 1972 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer entscheidet die Polizei- und
BGE 122 I 267 S. 271
Militärdirektion endgültig, sofern nicht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegeben ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (Art. 76 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege, VRPG). Für die unentgeltliche Rechtspflege gilt der gleiche Rechtsweg wie in der Sache (Art. 112 Abs. 2 VRPG). Ist im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen, trifft dies somit auch für diejenige an das kantonale Verwaltungsgericht zu.
2.
a)
Art. 4 BV
verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 121 I 60
E. 2a;
BGE 120 Ia 14
E. 3a, 179 E. 3a;
BGE 119 Ia 251
E. 3, 264 E. 3, mit Hinweisen). Dieser Anspruch gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren (
BGE 112 Ia 14
; vgl. auch
BGE 119 Ia 264
E. 3a). Dass die Beschwerdeführer bedürftig sind und ihre Interessen im Beschwerdeverfahren auf sich alleine gestellt nicht zu wahren vermöchten, wird von der Polizei- und Militärdirektion nicht in Frage gestellt. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist mit dem angefochtenen Entscheid allein deshalb verweigert worden, weil das Beschwerdebegehren zum vornherein aussichtslos gewesen sei.
b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (
BGE 119 Ia 251
E. 3b;
BGE 119 III 113
E. 3a;
BGE 109 Ia 5
E. 4; je mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (
BGE 119 III 113
E. 3, mit Hinweisen).
3.
a) Bei rein ausländischen Ehen hängt - im Unterschied zu Ehen von Ausländern mit Schweizern - der gesetzliche Anspruch auf eine
BGE 122 I 267 S. 272
Aufenthaltsbewilligung an den Gatten eines Niedergelassenen nicht nur vom formellen Bestand der Ehe, sondern ebenfalls davon ab, dass diese intakt ist (vgl. die unterschiedlichen Formulierungen in
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 und
Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG
sowie
BGE 118 Ib 145
). Der Kanton ist demnach nicht (mehr) zur Erteilung einer Bewilligung verpflichtet, wenn die Ehegatten nicht mehr zusammen wohnen. Erst recht gilt dies, wenn - wie im vorliegenden Fall - keiner der beiden ausländischen Ehegatten über die Niederlassungsbewilligung verfügt. In solchen Fällen können die kantonalen Behörden über die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung nach "freiem Ermessen" (
Art. 4 ANAG
) befinden. Dieses Ermessen wird auch durch die Begrenzungsmassnahmen des Bundes nicht eingeschränkt. Nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR. 823.21) gelten die vom Bund festgelegten Höchstzahlen zwar auch für Ausländer, die bereits in der Schweiz erwerbstätig waren, ohne der zahlenmässigen Begrenzung zu unterstehen, und die nun die Voraussetzungen für die Ausnahme nicht mehr erfüllen. Das trifft aber nicht zu für Personen, die ihre Bewilligung - ohne den Höchstzahlen zu unterstehen - im Rahmen des Familiennachzugs erhalten haben (Art. 12 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 38 BVO
). Das Bundesrecht verwehrt oder erschwert den kantonalen Behörden die Erneuerung der Bewilligung daher nicht, wenn die Ehegatten das eheliche Zusammenleben aufgeben; es verpflichtet sie aber auch nicht dazu.
b) Das freie Ermessen im Sinne von
Art. 4 ANAG
ist immerhin, wie jedes staatliche Handeln, nicht nach Belieben wahrzunehmen, sondern pflichtgemäss, insbesondere unter Beachtung des Willkürverbots und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auszuüben (Peter Kottusch, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, in ZBl 91/1990, S. 168 ff.); daran ändert der Ausschluss der Überprüfung solcher Entscheide durch richterliche Instanzen nichts. Welche Praxis ein Kanton bei Auflösung des ehelichen Zusammenlebens einschlägt, ist damit allerdings nicht vorgegeben. Er kann, wie dies der Kanton Bern tut, regelmässig die Erneuerung der Bewilligung verweigern, da der Zulassungsgrund entfallen ist (vgl. auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in ZBl 90/1989, S. 356). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebietet allerdings, dies nicht unbesehen zu tun. Das hat die Polizei- und Militärdirektion im vorliegenden Fall nicht verkannt. Sie verweist auf die "Weisungen zur Ausländergesetzgebung" des Bundesamtes
BGE 122 I 267 S. 273
für Ausländerfragen (Ziff. 643.3), wonach in gewissen Fällen nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft die Aufenthaltsbewilligung verlängert werden könne, wobei folgende Umstände massgebend seien: Dauer der Anwesenheit, persönliche Beziehungen zur Schweiz (insbesondere wenn Kinder vorhanden sind), berufliche Situation, Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage, Verhalten, Integrationsgrad.
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte erachtete die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern die Erneuerung der Bewilligung als nicht angezeigt. Die Hauptbeschwerdeführerin sei erst seit drei Jahren in der Schweiz. Sie pflege zwar Kontakte zur schweizerischen Bevölkerung und sei an ihrer Arbeitsstelle sehr geschätzt. In Anbetracht der nicht sehr langen Aufenthaltsdauer könne indessen nicht von einer tiefen Verwurzelung in der Schweiz ausgegangen werden. Der Umstand, dass sie eine neue Beziehung zu einem Schweizer geknüpft habe und sich mit Heiratsabsichten trage, spiele keine Rolle, da sie noch mit ihrem Ehegatten verheiratet sei. Die Kinder besuchten hier die Schule, sprächen fliessend Berndeutsch und seien problemlos integriert. Eine Rückkehr nach Mazedonien sei aber angesichts des Alters der Kinder und weil sie mehrere Jahre dort gelebt und auch bereits die Schule besucht hätten, nicht mit grösseren Schwierigkeiten verbunden. Es werde nicht verkannt, dass die Mutter und die Kinder im vergangenen Jahr viel durchgemacht hätten, gleichzeitig dürfe aber nicht vergessen werden, dass der Aufenthalt in der Schweiz nur ermöglicht worden sei, damit die Familie hier zusammenleben könne. Es könne nicht Aufgabe des Fremdenpolizeirechts sein, familiäre Streitigkeiten zu bereinigen oder kulturelle Unterschiede auszugleichen, indem den betroffenen Personen der Aufenthalt in der Schweiz ermöglicht werde.
c) Der Umstand, dass die kantonale Rekursinstanz im Rahmen des ihr zustehenden freien Ermessens theoretisch jedes Gesuch um Aufenthaltsbewilligung gutheissen könnte (soweit nicht bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen), bedeutet nicht, dass jeder Beschwerde in diesem Bereich Aussicht auf Erfolg zuerkannt werden müsste mit der Folge, dass die unentgeltliche Rechtspflege in solchen Fällen stets zu gewähren wäre. Auch darf das Bundesgericht bei der Beurteilung der Prozessaussichten nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Rekursinstanz setzen, d.h. es hat nicht zu prüfen, wie es entscheiden würde, wenn es selber und zwar nach freiem Ermessen über die Beschwerde zu befinden hätte. Ist - wie im
BGE 122 I 267 S. 274
vorliegenden Fall - davon auszugehen, dass die Erneuerung der im Familiennachzug erteilten Bewilligung nach der Praxis des entsprechenden Kantons regelmässig verweigert wird, wenn das eheliche Zusammenleben nicht mehr fortbesteht und die Aufenthaltsdauer relativ kurz war, fehlt es - besondere Umstände ausgenommen - auch an der erforderlichen Erfolgsaussicht für die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn gegen den erstinstanzlichen Entscheid Beschwerde erhoben wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass nicht mittellose Ausländer in vergleichbarer Lage meist ebenfalls Beschwerde erheben würden, hängt dies doch häufig weniger vom Kostenrisiko ab als von der Möglichkeit, dank der regelmässig mit einem Rechtsmittel verbundenen oder gewährten Verzögerung der Ausreise länger in der Schweiz bleiben zu können.
Im vorliegenden Fall stand der Ehemann bzw. Vater der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids wegen Gewalttätigkeiten in Strafuntersuchung. Unabhängig davon, ob dies zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt hat oder noch führen wird und er allenfalls aus der Schweiz ausgewiesen wird, ist es indessen nicht der Sinn des Instituts der Aufenthaltsbewilligung, den Beschwerdeführern zu einem Ausweg aus ihren familiären Problemen zu verhelfen und sie vor ihrem gewalttätigen Ehemann bzw. Vater zu schützen (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Mai 1995 i.S. B.). Ebensowenig ist im fremdenpolizeilichen Verfahren zu entscheiden, welcher der beiden Ehegatten das Scheitern der Ehe verschuldet bzw. die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts durch sein Verhalten veranlasst hat; das hat um so mehr zu gelten, als das Verschuldensprinzip auch in der Praxis des Scheidungsrechts zunehmend in den Hintergrund tritt (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 zu einem neuen Scheidungsrecht, in BBl 1996 I 1, insb. S. 27 ff.).
d) Gemessen an diesen Grundsätzen und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles - wie namentlich der erst relativ kurzen Anwesenheitsdauer der Beschwerdeführer in der Schweiz - ergibt sich, dass die Gewinnaussichten im Verfahren über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern als erheblich geringer eingestuft werden durften als die Verlustgefahren. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung verletzt daher
Art. 4 BV
nicht. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e74792a2-4114-4fee-9481-d7bff9269bf3 | Urteilskopf
114 V 336
62. Urteil vom 30. Mai 1988 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen W. und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 11 Abs. 3,
Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG
: Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Temporär-Arbeitsverhältnis.
- Arbeitnehmer in einem Temporär-Arbeitsverhältnis sind im Rahmen des Systems der Arbeitslosenentschädigung nach
Art. 8 ff. AVIG
von der Anspruchsberechtigung nicht ausgeschlossen (Erw. 1).
- Wurde dem in einem Temporär-Arbeitsverhältnis stehenden Arbeitnehmer keine feste Einsatzdauer zugesichert, so besteht die Lohnzahlungspflicht der Organisation für temporäre Arbeit (
Art. 322 Abs. 1 OR
) in der Regel nur für die Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes, weshalb im Falle von witterungsbedingten Arbeitsausfällen im Einsatzbetrieb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu prüfen ist (Erw. 5a).
- Ob aufgrund der konkreten Umstände ausnahmsweise eine Lohnzahlungspflicht auch während der witterungsbedingten Arbeitsunterbrüche im Einsatzbetrieb anzunehmen ist, muss als Zweifelsfall im Sinne von
Art. 29 AVIG
betrachtet werden.
Art. 11 Abs. 3 AVIG
begründet die Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls nur, wenn Lohnansprüche ausgewiesen sind (Erw. 5b-d).
- Hätte die Kasse begründete Zweifel darüber haben müssen, ob der Arbeitslose für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem Arbeitgeber Lohnansprüche im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 AVIG
hat oder ob sie erfüllt werden, so kann sie vom Richter zum Vorgehen nach
Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG
verhalten werden (Erw. 6a-e). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 114 V 336 S. 337
A.-
Donato W. stand seit dem 28. Oktober 1985 mit der Temporärfirma T., domiziliert in Vaduz, Fürstentum Liechtenstein, und vom 28. Januar bis 20. April 1986 mit der Temporärfirma J., Arbeits- und Personalvermittlung, ebenfalls mit Sitz in Vaduz und einer Geschäftsniederlassung in Zürich, in einem Vertragsverhältnis. Er wurde seit dem 29. Oktober 1985 immer als Hilfsdachdecker bei der Firma D. AG, Kaminfeger- und Dachdeckergeschäft in Zürich, eingesetzt, ohne dass ihm eine bestimmte Einsatzdauer zugesichert worden war. Da er infolge schlechten Wetters an 12 Arbeitstagen (11.-14., 17., 19. und 24.-28. Februar sowie 3. März 1986) nicht beschäftigt werden konnte, besuchte er an den erwähnten Tagen beim Städtischen Arbeitsamt Zürich die Stempelkontrolle. Mit Gesuch vom 12. März 1986 beanspruchte er ab 11. Februar 1986 Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung
BGE 114 V 336 S. 338
vom 2. April 1986 verneinte die Arbeitslosenkasse des Schweizerischen Metall- und Uhrenarbeitnehmer-Verbandes den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil der Versicherte in einem ungekündigten Temporär-Arbeitsverhältnis stehe; ferner sei der Einsatz bei der Firma D. AG nicht beendet, sondern nur infolge schlechten Wetters vorübergehend eingestellt gewesen.
B.-
Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Oktober 1986 teilweise gut, hob die angefochtene Kassenverfügung auf und bejahte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für sechs Tage (19. sowie 24.-28. Februar 1986). Die fünf vorangegangenen Ausfalltage (11.-14. und 17. Februar 1986) erachtete die Rekurskommission wegen der von temporären Arbeitnehmern zu bestehenden Wartezeit als nicht anrechenbaren Arbeitsausfall. Für den am 3. März 1986 erlittenen Ausfalltag, an welchem Donato W. die Stempelkontrolle besuchte, sprach sie ihm keine Entschädigung zu, weil er den Anspruch nicht innert der gesetzlichen Frist von drei Monaten geltend machte bzw. der Kasse im Juli 1986 noch keine Stempelkarte vorlag.
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Während Donato W. sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht hat vernehmen lassen, schliesst die Arbeitslosenkasse auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist nicht ein Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung (
Art. 42 ff. AVIG
), sondern ein solcher auf Arbeitslosenentschädigung (
Art. 8 ff. AVIG
). Das BIGA räumt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht ein, dass im Rahmen des Systems der Arbeitslosenentschädigung (
Art. 7 Abs. 1 lit. a sowie
Art. 8 ff. AVIG
) - um die es hier einzig geht - Arbeitnehmer in einem Temporär-Arbeitsverhältnis von der Anspruchsberechtigung nicht ausgeschlossen sind. Dies im Unterschied zu den Organisationen für temporäre Arbeit, welche Arbeitnehmer an Baufirmen vermitteln und welche gemäss ARV 1986 Nr. 28 S. 108 nicht zu den in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
grundsätzlich abschliessend aufgezählten Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung (
Art. 7 Abs. 1 lit. c sowie
Art. 42 ff. AVIG
) gehören.
BGE 114 V 336 S. 339
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. einen anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von
Art. 11 AVIG
voraus (
Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG
). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (
Art. 11 Abs. 3 AVIG
).
2.
(Anwendbares Recht.)
3.
(Ausführungen zum Temporär-Arbeitsverhältnis.)
4.
a) Die Vorinstanz hat den Anspruch des Donato W. auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich anerkannt. Dabei nahm sie an, dass ihm keine feste Einsatzdauer zugesichert worden war. Vielmehr ging die Abrede laut vorinstanzlichem Entscheid "dahin, dass sich die Einsatzdauer nach den Bedürfnissen des Einsatzbetriebes richtet, was im Ergebnis darauf hinausläuft, dass die Lohnzahlungspflicht des Temporärunternehmers nur nach Massgabe der vom Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb geleisteten Arbeit besteht. Lediglich im selteneren Fall der Zusicherung trägt der Temporärunternehmer das Risiko eines (auch schlechtwetterbedingten) Arbeitsausfalls."
b) Im weiteren hat die Vorinstanz festgestellt, dass Donato W. als temporärer Arbeitnehmer nach Art. 8 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 1 AVIV eine Wartezeit von fünf Tagen zu bestehen hat (
Art. 11 Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 1 AVIV
), weshalb die Ausfalltage vom 11. bis 14. sowie jener vom 17. Februar 1986 nicht anrechenbar sind. Diese Wartezeit stellt eine Kompensation für das erhöhte Risiko von Arbeitslosigkeit der Berufsangehörigen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen und der temporären Arbeitnehmer dar (vgl.
BGE 113 V 153
Erw. 3c). Ferner hat die Vorinstanz Donato W. für den 3. März 1986 keine Entschädigung zugesprochen, weil er den Anspruch nicht innert der Frist von drei Monaten nach
Art. 20 Abs. 3 AVIG
geltend machte bzw. der Kasse im Juli 1986 noch keine Stempelkarte vorlag.
5.
a) Nach
BGE 108 V 95
hat ein Versicherter, der mit einer Organisation für temporäre Arbeit einen "festen" Arbeitsvertrag abschliesst und in den Zeiten zwischen den befristeten Arbeitseinsätzen ohne Beschäftigung ist, in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Diese zum alten, bis Ende 1983 in Kraft gewesenen Recht ergangene Rechtsprechung findet auch für das neue, seit 1. Januar 1984 geltende Recht Anwendung. Sie beruht auf der Überlegung, dass der Arbeitgeber, der mit der
BGE 114 V 336 S. 340
Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerät (vgl. hiezu REHBINDER, Berner Kommentar, N. 16 zu
Art. 319 OR
; THEVENOZ, Le travail intérimaire, Diss. Genf 1987, S. 378, N. 1174), gemäss
Art. 324 Abs. 1 OR
zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet bleibt, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (
BGE 108 V 98
Erw. 1c). Diese Praxis ist auch auf Arbeitsausfälle infolge schlechten Wetters anwendbar (nicht veröffentlichte Urteile B. vom 14. März 1984 und L. vom 16. Februar 1983).
Da im vorliegenden Fall - wie nachfolgend darzulegen ist - kein "fester" Arbeitsvertrag im Sinne der erwähnten Rechtsprechung dargetan ist, kann der Anspruch des Donato W. auf Arbeitslosenentschädigung auch nicht mit jener Begründung verneint werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bei einem Temporär- Arbeitsverhältnis ohne Zusicherung einer bestimmten Einsatzdauer die Lohnzahlungspflicht (
Art. 322 Abs. 1 OR
) normalerweise nur für die Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes besteht (Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 1984, S. 114, Erw. 2a). Dies hat zur Folge, dass bei witterungsbedingten Arbeitsausfällen im Einsatzbetrieb und entsprechenden allfälligen Lohnausfällen des Arbeitnehmers der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach
Art. 8 ff. AVIG
zu prüfen ist.
b) Unbestrittenermassen kam am 28. Oktober 1985 und am 28. Januar 1986 zwischen Donato W. und der Temporärfirma T. bzw. J. je ein Rahmenvertrag und damit ein bedingter Arbeitsvertrag im Sinne von
Art. 319 ff. OR
zustande (vgl. dazu JAR 1987, S. 296, Erw. 2 mit Hinweisen). Nach Ziff. 1 dieser (weitgehend übereinstimmenden) Verträge wurde der Arbeitnehmer als Hilfsdachdecker angestellt, wobei eine Verpflichtung der Arbeitgeberin, den Arbeitnehmer in diesem Beruf einzusetzen, nicht bestand. Gemäss Ziff. 5 war der Arbeitnehmer u.a. gegen Lohnausfall bei Krankheit und Unfall versichert. Laut Ziff. 7 betrug die Kündigungsfrist zwei Wochen, und der Vertrag wurde jeweils auf maximal drei Monate abgeschlossen. Aus diesem Grunde wurde denn auch der am 28. Oktober 1985 abgeschlossene Vertrag am 28. Januar 1986 durch einen neuen abgelöst (wobei die neue Arbeitgeberin mit der alten rechtlich nicht identisch war). Der Einsatz bei der Firma D. AG, Dachdeckergeschäft in Zürich, erfolgte aufgrund einer einzigen, später nie mehr wiederholten Einsatzmitteilung (Annahmebestätigung) vom 28. Oktober 1985. Darin wurde der Arbeitsbeginn auf Dienstag, den 29. Oktober 1985, 6.45 Uhr, festgesetzt und abschliessend festgehalten: "Der Arbeitsvertrag
BGE 114 V 336 S. 341
wird für die Dauer des Einsatzes bei obiger Firma geschlossen und gilt daher bei Beendigung dieses Einsatzes als einvernehmlich aufgelöst, es sei denn, dass vor Beendigung dieses Einsatzes (spätestens am letzten Tag) eine neue Einsatzmitteilung erfolgt, mit welcher bestätigt wird, dass der Arbeitsvertrag für die Dauer des neuen Einsatzes mit den gleichen Rechten und Pflichten weiterbesteht."
Gemäss Auftragsbestätigung der Temporärfirma J. an die Einsatzfirma D. AG vom 31. Januar 1986 wurde Donato W. für eine unbestimmte Einsatzdauer zur Verfügung gestellt. In diesem Zusammenhang weist das BIGA mit Bezug auf das Vorliegen einer einzigen Einsatzmitteilung darauf hin, dass nach den wetterbedingten Einsatzlücken im Februar und März 1986 keine neue Einsatzmitteilung ausgestellt wurde, obwohl der Arbeitnehmer in der Folge im gleichen Einsatzbetrieb bis zum 20. April 1986 weiterbeschäftigt wurde. Daraus schliesst das BIGA, dass Donato W. aus Witterungsgründen an der Ausführung der Arbeiten verhindert war, was bedeute, dass "der Einsatzbetrieb oder die Temporärorganisation dem Versicherten für die wetterbedingten Einsatzlücken noch Lohn nach
Art. 324 Abs. 1 OR
" schulde. Da ein Lohnanspruch gegenüber der Arbeitgeberin bestehe, könne in Anwendung von
Art. 11 Abs. 3 AVIG
keine Arbeitslosenentschädigung gewährt werden.
c) Bezüglich der vom BIGA erwähnten allfälligen Pflicht zur Lohnfortzahlung während der wetterbedingten Ausfalltage ist zunächst klarzustellen, dass eine solche nur die Organisation für temporäre Arbeit und nicht den Einsatzbetrieb treffen kann. Ein eigentliches Arbeitsverhältnis besteht allein zwischen dem Arbeitnehmer und dem Verleiher, nicht aber zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher. Diesem gegenüber hat der Arbeitnehmer daher in der Regel keinen direkten Lohnanspruch, auch wenn gewisse Arbeitgeberbefugnisse auf ihn übergegangen sind (zur Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen siehe REHBINDER, Berner Kommentar, N. 16 zu
Art. 319 OR
).
Sodann hat das Argument des BIGA, dass der Versicherte aus Witterungsgründen an der Ausführung der Arbeiten verhindert war, so dass ein Lohnanspruch im Sinne von
Art. 324 Abs. 1 OR
für die Schlechtwettertage bestehe, im Hinblick auf die erwähnte, nur einmalige Einsatzmitteilung vom 28. Oktober 1985 und die oben zitierte Vertragsbestimmung über Abschluss, Dauer und Auflösung des Arbeitsvertrages einiges für sich. Für diese Betrachtungsweise
BGE 114 V 336 S. 342
spricht auch die am 21. Februar 1986 ausgestellte Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversicherung, wonach Donato W. seit dem 28. Oktober 1985 bis zum Ausstellungsdatum in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehe und der Einsatz bei der Firma D. AG nicht beendet, sondern nur witterungsbedingt vorübergehend eingestellt worden sei. In die gleiche Richtung weist die Auftragsbestätigung der Arbeitgeberin an die Firma D. AG vom 31. Januar 1986, in welcher die Einsatzdauer als "unbestimmt" angegeben wurde. Darin könnten Anhaltspunkte dafür erblickt werden, dass witterungsbedingte Arbeitsunterbrüche des Donato W. im Einsatzbetrieb jeweils nicht zur sofortigen Auflösung des Einsatzvertrages und damit des (durch ihn bedingten) Rahmenvertrages sowie zu einem entsprechenden Neuabschluss nach Wegfall des Arbeitshindernisses, sondern lediglich zu einer Suspendierung des Einsatzes an den Schlechtwettertagen führten. Diesfalls läge ein Annahmeverzug der Arbeitgeberin vor, bei welchem sie nach
Art. 324 Abs. 1 OR
zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet wäre (ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist). Unter der Voraussetzung, dass Donato W. für die erlittenen Ausfalltage Lohnansprüche zustünden, wäre der Arbeitsausfall nach
Art. 11 Abs. 3 AVIG
nicht anrechenbar.
d) Aufgrund der Akten und der bestehenden Rechtslage kann indessen im Rahmen des vorliegenden Sozialversicherungsprozesses nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob Donato W. - im Sinne einer Ausnahme von der Regel für die fraglichen, witterungsbedingten Ausfalltage gegenüber der Temporärfirma J. Lohnansprüche zustehen.
Art. 11 Abs. 3 AVIG
begründet die Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls aber nur, wenn Lohnansprüche ausgewiesen sind. Diese Voraussetzung kann im vorliegenden Fall entgegen der vom BIGA in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht als sicher erfüllt erachtet werden. Es liegt mithin ein Zweifelsfall im Sinne von
Art. 29 AVIG
vor.
6.
a) Liegen Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag vor, so bestimmt
Art. 29 AVIG
folgendes:
Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob der Arbeitslose für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Artikel 11 Absatz 3 hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigungen aus (Abs. 1).
BGE 114 V 336 S. 343
Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Arbeitslosen samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung auf die Kasse über. Diese darf auf die Geltendmachung nicht verzichten, es sei denn, das Konkursverfahren werde durch das Konkursgericht eingestellt (
Art. 230 SchKG
) oder der Anspruch erweise sich nachträglich offensichtlich als unberechtigt. Im letztgenannten Fall ist die Zustimmung der kantonalen Amtsstelle erforderlich (Abs. 2).
b) Da im vorliegenden Fall begründete Zweifel über die Ansprüche aus Arbeitsvertrag (vgl. Randtitel zu
Art. 29 AVIG
) bestehen, stellt sich die weitere Frage, ob die Arbeitslosenkasse zum Vorgehen nach
Art. 29 AVIG
verhalten werden kann.
(Es folgen Ausführungen zur Auslegung des Gesetzes; siehe
BGE 113 V 109
Erw. 4a.)
c) Dem zitierten Art. 29 Abs. 1 und 2 des (seit dem 1. Januar 1984 in Kraft stehenden) AVIG entsprach im alten (bis Ende 1983 gültig gewesenen) Gesetz Art. 28 Abs. 2, dessen erster Satz wie folgt lautete: Bestehen über den Anspruch des Versicherten gegenüber dem Arbeitgeber Zweifel, so ist die Kasse zur Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung ermächtigt. Diese Bestimmung wurde von der Rechtsprechung als Kann-Vorschrift (vgl. dazu
BGE 111 V 281
Erw. 2b) qualifiziert (nicht veröffentlichtes Urteil R. vom 5. Juni 1979).
Demgegenüber zahlt die Kasse nach dem Wortlaut von
Art. 29 Abs. 1 AVIG
Arbeitslosenentschädigung aus, wenn sie begründete Zweifel darüber hat, ob dem Arbeitslosen für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Artikel 11 Absatz 3 zustehen oder ob sie erfüllt werden. Im Entwurf zum AVIG war der damalige Art. 28 Abs. 1, welcher nunmehr Art. 29 Abs. 1 entspricht, noch anders formuliert: Bestehen begründete Zweifel darüber, ob der Arbeitslose ... gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche ... hat oder ob sie erfüllt werden, so darf die Kasse Arbeitslosenentschädigung bezahlen. In der Botschaft wurde zu dieser Bestimmung folgendes ausgeführt:
"Normalerweise darf die Arbeitslosenversicherung keine Entschädigungen ausrichten, wenn der Versicherte für die betreffende Zeit Ansprüche gegenüber seinem ehemaligen Arbeitgeber geltend machen kann. Der vorliegende Artikel, der übrigens in ähnlicher Weise bereits im alten Recht enthalten war, erlaubt Ausnahmen von dieser Regel in zwei verschiedenen Fällen. Erstens darf die Versicherung leisten, wenn Zweifel über die Berechtigung der Forderung bestehen. Zweitens dürfen auch Taggelder erbracht werden, wenn der Anspruch zwar unbestritten, die Einbringlichkeit desselben aber fraglich ist ... Einige Vernehmlasser, besonders aus Arbeitnehmerkreisen,
BGE 114 V 336 S. 344
haben gewünscht, dass die Kassen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet werden sollten, die Leistungen nach diesem Artikel zu erbringen. In diese absolute Form kann die Vorschrift jedoch nicht gefasst werden. Sie würde die Kassen jeglichen Spielraums bei der Würdigung der erhobenen Begehren berauben und sie möglicherweise zur Führung von arbeitsrechtlichen Streitigkeiten in einem Ausmass verpflichten, das sie nicht mehr bewältigen könnten."
(Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 587 f.)
d) Anlässlich der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 24./25. November 1980 wollte Nationalrat Dafflon der Kasse in Art. 28 ein "mandat impératif" geben, "vu la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances en ce domaine". BIGA-Direktor Bonny empfahl, die Wendung "Bestehen begründete Zweifel ..." durch die Formulierung "Hat die Kasse begründete Zweifel" zu ersetzen, falls die "Muss-Form" obsiegen sollte. Nationalrat Dafflon war mit diesem modifizierten Vorschlag einverstanden, der in der Folge auch die Zustimmung fand (Protokoll der Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 24./25. November 1980, S. 28). In der Kommission des Ständerates erklärte Bundesrat Honegger, dass es sich bei der Fassung des Nationalrates nur um eine klarere Formulierung handle, worauf der nationalrätliche Vorschlag angenommen wurde (Protokoll der Kommission des Ständerates, Sitzung vom 17./18. August 1981, S. 46). Im Nationalrat wurde folgende Kommissions-Fassung von Abs. 1 zur Abstimmung gebracht und angenommen: "Si la caisse a des doutes fondés quant au droit qu'a le chômeur de faire valoir, pour la durée de la perte de travail, des prétentions de salaire ou d'indemnisation au sens de l'article 11, 3e alinéa, envers son ancien employeur ou s'il y a doute sur la satisfaction de ces prétentions, elle verse l'indemnité de chômage."
e) Aufgrund der dargelegten Entstehungsgeschichte kann
Art. 29 Abs. 1 AVIG
nicht als blosse Kann-Vorschrift aufgefasst werden. Es steht daher nicht im freien Ermessen der Kasse, ob sie die Arbeitslosenentschädigung ausrichten will oder nicht, wenn sie begründete Zweifel über das Bestehen oder die Durchsetzbarkeit von arbeitsvertraglichen Ansprüchen hat. Vielmehr wird die Kasse in einem solchen Fall gesetzlich angewiesen, die Entschädigung auszuzahlen. Dies muss auch gelten, wenn die Kasse derartige Zweifel nicht hat, nach den konkreten tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten aber hätte haben müssen. In diesem Fall kann
BGE 114 V 336 S. 345
der Richter die Kasse zum Vorgehen nach
Art. 29 AVIG
verhalten. Dabei darf nicht etwa verlangt werden, dass bereits ein Zivilprozess hängig ist. Aus den Materialien ist jedoch die Schlussfolgerung zu ziehen, dass die Anforderungen für die Annahme eines Zweifelsfalls im Sinne von
Art. 29 AVIG
auch nicht zu large sein dürfen.
f) Nach dem Gesagten besteht der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis insoweit zu Recht, als die Auszahlung von sechs Taggeldern für den 19. Februar sowie die Zeit vom 24. bis 28. Februar 1986 angeordnet und ferner für weitere sechs Tage (11. bis 14. und 17. Februar sowie 3. März 1986) verweigert wurde. Er ist indessen dahingehend zu ergänzen, dass die Kasse nunmehr verhalten wird, nach
Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG
vorzugehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e74b34a9-2502-4302-98c7-805d2e50ec3c | Urteilskopf
124 IV 184
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1998 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19b BetmG
; Vorbereitung des Eigenkonsums, geringfügige Menge.
Bei der Beurteilung der Geringfügigkeit der Menge steht der rechtsanwendenden Behörde ein grosser Ermessensspielraum zu. Keine Ermessensüberschreitung der kantonalen Behörde, welche eine Menge von 11 g Haschisch als nicht mehr geringfügig erachtet hat (E. 2a und 2b).
Art. 19a Ziff. 1 und 2 BetmG
; Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, leichter Fall.
Leichter Fall aufgrund der Umstände verneint bei Konsum von Haschisch (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 124 IV 184 S. 184
G. rauchte am 2. September 1996 in Aarau eine Haschischzigarette. Überdies war er im Besitz von 11 g Haschisch, das für den Eigenkonsum bestimmt war.
BGE 124 IV 184 S. 185
Am 3. Dezember 1997 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau zweitinstanzlich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
zu Fr. 300.-- Busse.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Verfahren)
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Anwendung von
Art. 19b BetmG
abgelehnt. Bei 11 g Haschisch handle es sich um eine geringfügige Menge im Sinne dieser Bestimmung.
a) Wer nur den eigenen Konsum vorbereitet, ist nicht strafbar, wenn es sich um geringfügige Mengen handelt (
Art. 19b BetmG
).
Der unbestimmte Begriff der Geringfügigkeit gab während der parlamentarischen Beratungen Anlass zu ausführlichen Diskussionen. Der Gesetzgeber räumte hier den rechtsanwendenden Behörden bewusst einen grossen Ermessensspielraum ein. Als Richtschnur für die Bestimmung der «geringfügigen Menge» betrachtete man eine Wochenration des jeweiligen Konsumenten. Nach der Praxis der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt werden Mengen bis zu ca. 30 g Haschisch als geringfügig betrachtet. Wesentlich restriktiver ist die Praxis im Kanton Solothurn, wo jene Menge als geringfügig gilt, die üblicherweise für eine Konsumation ausreicht (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19b N. 8).
b) Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, reichen 11 g Haschisch nach den Angaben des Beschwerdeführers aus zur Erstellung von ca. 44 Hanfzigaretten. Mit Blick darauf hat die Vorinstanz das ihr zustehende grosse Ermessen nicht überschritten, wenn sie eine geringfügige Menge verneint hat. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit deshalb Bundesrecht nicht.
Damit wird bei Haschisch nicht für die ganze Schweiz eine einheitliche 11-Gramm-Grenze festgelegt. Für eine unterschiedliche kantonale Rechtsanwendung aufgrund abweichender lokaler Anschauungen kann es gute Gründe geben. Angesichts des vom Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden bewusst eingeräumten
BGE 124 IV 184 S. 186
grossen Ermessensspielraums greift das Bundesgericht hier nur mit Zurückhaltung ein, zumal derzeit noch wenig Zahlenmaterial aus den Kantonen zur Frage der Geringfügigkeit vorhanden ist.
c) In dem unveröffentlichten Urteil vom 15. März 1994 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. gegen B. hat das Bundesgericht die Auffassung der damaligen Vorinstanz, die Aufzucht von 5 Hanfpflanzen falle unter
Art. 19b BetmG
und sei deshalb straflos, als zutreffend bezeichnet. Diese 5 Hanfpflanzen dienten jedoch in erster Linie der Zierde und sollten alsdann an Schafe verfüttert werden. Der damalige Täter beabsichtigte also nur, gelegentlich von den Blättern zu rauchen. Aus diesem Grund geht der Einwand des Beschwerdeführers, man könne aus 5 Hanfpflanzen ein halbes kg Marihuana ernten, weshalb auch der Besitz von 11 g Haschisch unter
Art. 19b BetmG
falle, an der Sache vorbei.
3.
Der Beschwerdeführer macht überdies geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen leichten Fall im Sinne von
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
verneint.
a) Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 BetmG
begeht, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
). In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden; es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
).
Der «leichte Fall» ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung verfügt der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum (
BGE 124 IV 44
E. 2a;
BGE 106 IV 75
E. 2b). Bei der Beurteilung, ob ein Fall leicht ist, sind die gesamten objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Der Richter darf nicht nur auf ein einziges Element, z.B. auf die Art der Droge, auf die Vorstrafen des Täters, auf die Umstände, unter denen er gehandelt hat, oder auf die geringere oder grössere Drogenabhängigkeit, abstellen (
BGE 106 IV 75
E. 2c). Bei Konsum von Haschisch ist nicht stets ein leichter Fall gegeben. Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (
BGE 124 IV 44
E. 2).
b) Der Beschwerdeführer hat eine Haschischzigarette geraucht. Wäre dieser Sachverhalt alleine zu beurteilen, so wäre ein leichter Fall anzunehmen. Das Rauchen der Haschischzigarette steht jedoch im Zusammenhang mit dem Besitz von 11 g Haschisch, den die Vorinstanz, wie dargelegt, bestrafen durfte. Im übrigen ist der
BGE 124 IV 184 S. 187
Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) einschlägig vorbestraft. Er konsumiert seit rund 30 Jahren Betäubungsmittel und ist regelmässiger Haschischkonsument.
In Anbetracht dieser Umstände hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie einen leichten Fall verneint hat. Der angefochtene Entscheid verletzt daher auch insoweit kein Bundesrecht.
4.
(Strafzumessung)
5.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e7504649-8924-4c75-a12a-7ad3ac1dbde1 | Urteilskopf
86 IV 2
2. Urteil des Kassationshofes vom 28. April 1960 i.S. Frefel gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
.
1. Der bedingte Strafvollzug darf auch dann, wenn die dem Verurteilten gegebene Weisung befristet ist, erst nach erfolgloser förmlicher Mahnung widerrufen werden (Erw. 1).
2. Als Mahnung genügt nicht, dass an die bisherige Adresse des Verurteilten ein eingeschriebener Mahnbrief abgesandt wird, falls dieser als unbestellbar zurückkommt (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 86 IV 2 S. 3
A.-
Frefel wurde vom Kantonsgericht des Kantons Obwalden am 7. März 1957 wegen Veruntreuung zu einer Strafe von fünf Monaten Gefängnis verurteilt, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von drei Jahren und der Weisung, der geschädigten Aufida AG den Schaden im Betrage von Fr. 1939.80 binnen zwei Jahren in Solidarhaft mit dem Mitangeklagten K. zu ersetzen.
Da der Schaden unbezahlt blieb, sandte das Kantonsgericht dem Verurteilten am 28. Juli 1959 an seine bisherige Wohnadresse mit eingeschriebenem Brief eine Mahnung. Die Sendung kam jedoch zurück mit dem Vermerk "Abgereist ohne Adressangabe".
Nachdem die Aufida AG am 10. November 1960 mitgeteilt hatte, dass noch keine Zahlung eingegangen sei, widerrief das Kantonsgericht am 21. Januar 1960 den bedingten Strafvollzug.
B.-
Gegen diesen Entscheid erhob Frefel Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, die in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
vorgeschriebene Mahnung nicht erhalten zu haben, weswegen die angefochtene Verfügung aufzuheben sei.
BGE 86 IV 2 S. 4
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
lässt der Richter die Strafe u.a. dann vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung der ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden wirft in ihrer Vernehmlassung die Frage auf, ob es überhaupt einer Mahnung bedürfe, wenn dem Verurteilten, wie hier, eine bestimmte Zahlungsfrist angesetzt worden sei. Die Frage ist zu bejahen. Das Gesetz schreibt bei Nichterfüllung der Weisung die förmliche Mahnung schlechthin vor, nicht nur für den Fall, dass die Weisung unbefristet war. Die Strafe soll auch in Fällen mit befristeter Auflage nicht vollzogen werden, ohne dass der Verurteilte vorher noch in förmlicher Weise auf seine Pflicht hingewiesen worden ist. In diesem Sinne hat der Kassationshof bereits in dem vom Beschwerdeführer angeführten UrteilBGE 75 IV 157entschieden. Wieso es einen Unterschied ausmachen sollte, ob dem Verurteilten für die Wiedergutmachung des Schadens eine einmalige Frist oder sukzessive Abzahlungsfristen angesetzt wurden, ist nicht einzusehen.
2.
Als Mahnung genügt aber nicht, dass an die bisherige Adresse des Verurteilten ein, wenn auch eingeschriebener Mahnbrief abgeschickt wird, falls dieser dann als unbestellbar zurückkommt. Gewiss hat der Postadressat es in der Regel sich selber zuzuschreiben, wenn ihm Sendungen nicht zugestellt werden können, weil er seinen Wohnsitz ohne Angabe der neuen Adresse gewechselt hat. Deswegen ersetzt jedoch ein unter solchen Umständen vorgenommener Zustellungsversuch die in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
vorgeschriebene Mahnung nicht. Gemahnt ist der Verurteilte gemäss dieser Bestimmung erst, wenn er die Mahnung tatsächlich erhalten hat und ihm der
BGE 86 IV 2 S. 5
drohende Strafvollzug damit zum Bewusstsein gebracht worden ist.
Kann die Mahnung an die bisherige Adresse nicht zugestellt werden, so ist es Sache der Behörde, den neuen Wohn- oder Aufenthaltsort des Verurteilten, allenfalls unter Inanspruchnahme der Rechtshilfe (
Art. 352 ff. StGB
), ausfindig zu machen oder eine öffentliche Zustellung vorzunehmen. Dass das Verfahrensrecht des Kantons Obwalden die öffentliche Zustellung in einem solchen Fall nicht besonders vorgesehen hat, entbindet nicht von der Vorschrift der förmlichen Mahnung. Übrigens kann ja die Strafe auch nicht vollzogen werden, bevor der Verurteilte gestellt ist, was ohnehin entsprechende Massnahmen notwendig macht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Kantonsgerichtes des Kantons Obwalden vom 21. Januar 1960 aufgehoben. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e7506eea-627f-4e8b-8a2a-b466ad6795b2 | Urteilskopf
117 IV 135
28. Urteil des Kassationshofes vom 26. März 1991 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen E. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 139 Ziff. 1bis und Ziff. 2 StGB
; qualifizierter Raub; gefährliche Waffe; Offenbarung der besonderen Gefährlichkeit.
Die besondere Gefährlichkeit gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
ist nur zu bejahen, wenn die Tat aufgrund der Umstände nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. In Anbetracht der Tatumstände (spontaner Entschluss, Aussicht auf nur geringe Beute, keine Verletzungsgefahr) verneint bei einem Räuber, der in zwei Fällen eine Frau mit der geöffneten Klinge eines Taschenmessers bedroht hat (E. 1).
Ein ungeöffnet mitgeführtes Taschenmesser ist keine Waffe; ein geöffnetes Taschenmesser ist jedenfalls keine gefährliche Waffe im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
(E. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 117 IV 135 S. 136
A.-
Mit Urteil vom 30. März 1990 sprach das Strafamtsgericht Biel E. des wiederholten und unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
begangenen Raubes sowie des wiederholten Diebstahlversuchs schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Gefängnis, abzüglich 277 Tage Untersuchungshaft. Zudem ordnete es gemäss
Art. 44 Ziff. 1 StGB
eine ambulante Behandlung an; den Strafvollzug schob es nicht auf.
Der Verurteilung wegen wiederholten qualifizierten Raubes gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 20. April 1989, um ca. 13.50 Uhr, hielt E. der 45jährigen D. auf offener Strasse in Biel die Klinge eines aufgeklappten Taschenmessers gegen den Bauch und verlangte von ihr Geld. Das gleiche tat er am nämlichen Tag, um ca. 17.30, gegenüber der 32jährigen A. Von D. erhielt er ungefähr Fr. 40.--, von A. Fr. 102.--. Beide Frauen hatten ihren eigenen Aussagen zufolge Angst vor der Bedrohung mit dem Messer und gaben das Geld deswegen heraus. Nach Entgegennahme der Beute lief E. in beiden Fällen sofort weg.
B.-
In teilweiser Gutheissung einer Appellation des E. beurteilte die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 13. Juli 1990 die am Nachmittag des 20. April 1989 in Biel begangenen Taten lediglich als wiederholten einfachen Raub gemäss
Art. 139 Ziff. 1 StGB
und setzte deshalb die Strafe auf 2 Jahre Gefängnis, abzüglich 382 Tage Untersuchungshaft, herab.
C.-
Dagegen führt die ausserordentliche Generalprokuratorin des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung des E. wegen wiederholten qualifizierten Raubes gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 117 IV 135 S. 137
D.-
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdegegner hat in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, D. und A. mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht und sie dadurch zum Widerstand unfähig gemacht. Damit hat er jeweils den Grundtatbestand des Raubes gemäss
Art. 139 Ziff. 1 StGB
verwirklicht.
Gemäss
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
wird der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, "wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart". Die Anwendung dieser Bestimmung hat wegen der darin enthaltenen Mindeststrafdrohung von zwei Jahren Zuchthaus zur Folge, dass der bedingte Strafvollzug gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
von vornherein ausscheidet, und zwar auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Dies spricht, wie der Kassationshof in
BGE 116 IV 312
ff. ausgeführt hat, dafür,
Art. 139 Ziff. 2 StGB
restriktiv auszulegen. Dabei ist zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand des Raubes einen Angriff auf die Person des Opfers und damit begriffsnotwendig deren mehr oder weniger grosse Gefährdung voraussetzt. Die in
Art. 139 Ziff. 2 StGB
genannte besondere Gefährlichkeit ist deshalb nur zu bejahen, wenn die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund der Tatumstände zu prüfen. Die Anwendung des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
lässt sich namentlich begründen mit der professionellen Vorbereitung der Tat und der ausgeprägt kühnen, verwegenen, heimtückischen, hinterlistigen oder skrupellosen Art ihrer Begehung (
BGE 116 IV 315
ff. E. 2d und e).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) hat der Beschwerdegegner nicht die geringsten Vorkehren organisatorischer oder technischer Natur getroffen. Er hat sich zur Tat vielmehr spontan entschlossen, und das Taschenmesser hat er stets bei sich gehabt. Auch die Flucht hat er nicht geplant. Zudem ist gemäss den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid davon auszugehen, dass, anders als dies beim Einsatz einer Schusswaffe der Fall gewesen wäre, die Gefahr einer ungewollten Verletzung der Opfer
BGE 117 IV 135 S. 138
nicht bestand. Überdies ist in Rechnung zu stellen, dass der Beschwerdegegner, wie die Vorinstanz zu seinen Gunsten angenommen hat, nicht zugestochen hätte, sondern davongelaufen wäre, wenn sich bei der Tatausführung für ihn Schwierigkeiten ergeben hätten. Zu berücksichtigen ist ferner, dass er die Raubtaten am hellichten Tage auf offener Strasse begangen und kaum Aussicht auf reiche Beute gehabt hat.
Daraus ergibt sich, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der vom Beschwerdegegner verübten Taten nicht besonders schwer wiegt. Er hat sein Vorgehen nicht professionell geplant und ist bei der Tatausführung auch nicht besonders kühn, verwegen, heimtückisch, hinterlistig oder skrupellos vorgegangen. Die Vorinstanz hat die besondere Gefährlichkeit im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
somit zu Recht verneint.
c) Die Beschwerdeführerin begründet ihren hievon abweichenden Standpunkt damit, das vom Beschwerdegegner verwendete Taschenmesser sei eine gefährliche Waffe; werde eine solche bei einem Raub eingesetzt, sei
Art. 139 Ziff. 2 StGB
zwingend anzuwenden.
aa) Dieser Einwand ist unbehelflich. Zwar hat der Kassationshof in
BGE 110 IV 77
ff. E. 2 festgehalten, wer eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe zum Zweck des Raubes nicht nur mit sich führe, sondern, etwa zur Drohung, gebrauche, sei nicht nur nach
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
zu bestrafen; der Gebrauch gehe über den Rahmen dieser Bestimmung hinaus. Aus Erwägung 3 ist jedoch zu ersehen, dass das Bundesgericht in jenem Entscheid nicht allein aus dem Schusswaffengebrauch auf die besondere Gefährlichkeit geschlossen, sondern diese vielmehr aufgrund einer umfassenden Würdigung sämtlicher Tatumstände bejaht hat. Es hat vor allem berücksichtigt, dass der im Umgang mit Waffen unerfahrene Täter mit einer geladenen Pistole, die nicht gesichert werden konnte, Postkunden bedroht hat und damit, anders als der Beschwerdegegner, das Risiko einer ungewollten Verletzung der bedrohten Personen eingegangen ist.
bb) Selbst wenn die besondere Gefährlichkeit gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
aber auch aus dem Gebrauch einer gefährlichen Waffe im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
stets zu folgern wäre, hätte sie die Vorinstanz zu Recht verneint. Denn ein Taschenmesser ist in der Regel keine Waffe (vgl. NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 142; TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch,
Art. 137 N 20
). Waffen sind
BGE 117 IV 135 S. 139
nach der Rechtsprechung Gegenstände, die, wie Schlagringe oder Gummiknüppel, nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (
BGE 113 IV 61
mit Hinweisen). Diese Bestimmung ist bei einem Taschenmesser, wenn es ungeöffnet mitgeführt wird, nicht gegeben. Es handelt sich bei ihm vielmehr um ein Objekt, das dazu bestimmt ist, als Werkzeug zu dienen. Dass es wie eine Waffe eingesetzt werden kann und dann unter Umständen nicht weniger gefährlich ist, ist unerheblich; denn der Begriff der Waffe ist im Gegensatz zu jenem des gefährlichen Werkzeugs gemäss
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
abstrakt, d.h. unabhängig von der Art der Verwendung im konkreten Fall zu definieren (
BGE 112 IV 14
). Allerdings könnte man ein geöffnetes Taschenmesser als eine Stichwaffe ansehen. Doch wäre ein geöffnetes Militärsackmesser auf Grund seiner Grösse und wohl auch seiner Eignung jedenfalls keine gefährliche Waffe im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
(vgl. Obergericht Solothurn, SJZ 83 (1987), S. 154).
cc) Allein deswegen, weil ein Taschenmesser in der Regel keine Waffe ist, ist die Annahme der besonderen Gefährlichkeit gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
in Fällen, in denen es eingesetzt wird, allerdings nicht ausgeschlossen; denn der Unterschied zwischen einer gefährlichen Waffe und einem ebensolchen Werkzeug entscheidet nur über die Anwendung von Art. 139 Ziff. 1bis, nicht aber über jene von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
. Die Qualifikation der Tat gemäss
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
hängt ab von ihrem Unrechts- und Schuldgehalt, der, wie dargelegt, angesichts des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalts hier nicht als besonders schwer betrachtet werden kann. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e750ed76-36ca-41a8-9a4b-1e444310c521 | Urteilskopf
107 Ib 219
40. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1981 i.S. Einwohnergemeinde Meikirch gegen Hodel und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Raumplanung; materielle Enteignung.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 34 Abs. 1 und 2 RPG
; E. 1).
2. Bedeutung von
Art. 5 Abs. 2 RPG
. Begriff der materiellen Enteignung (E. 2).
3. Eine in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Überbauungsmöglichkeit wird durch die Ablehnung der Einzonung nicht entzogen, wenn das Projekt schon vorher aus gewässerschutzrechtlichen Gründen nicht hätte verwirklicht werden können. Der generelle Vorbehalt in einem Gemeindeversammlungsbeschluss, später weitere Gewerbezonen auszuscheiden, vermag die Annahme nicht zu begründen, ein Grundstück sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit überbaubar (E. 3).
4. Liegt keine materielle Enteignung vor, lässt sich daraus auch kein Anspruch auf eine Inkonvenienzentschädigung ableiten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 107 Ib 219 S. 220
Hans Hodel kaufte Mitte 1971 das in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Meikirch gelegene Grundstück GB Nr. 1034 "Aestumoos" mit einer Fläche von 38'781 m2 für 1 Million Franken. Er beabsichtigte, seinen Betrieb der klimatechnischen und metallverarbeitenden Branche dorthin zu verlegen. Im Einvernehmen mit dem Gemeinderat liess er den Entwurf für eine Änderung des Zonenplans ausarbeiten, wonach das Grundstück der Gewerbezone zugewiesen werden sollte. Die Einzonung scheiterte jedoch am Widerstand der zuständigen kantonalen Behörden.
Als gangbare Lösung bot sich darauf ein Abtausch des Grundstücks gegen die Parzelle GB Nr. 1025 "Birchimatte" an. Vor der Annahme des neuen Zonenplans am 23. November 1973 kam indessen kein Vertrag mehr zustande. Die Gemeindeversammlung verzichtete auf die Schaffung einer entsprechenden Gewerbezone, beschloss jedoch, die Standorte weiterer Gewerbezonen in den Ortsteilen an späteren Gemeindeversammlungen festzulegen.
In der Folge wurde der Tauschvertrag unter der Bedingung abgeschlossen, dass er nur dann rechtswirksam werde, wenn die "Birchimatte" zur baulichen und gewerblichen Nutzung freigegeben werde. Am 25. April 1975 lehnte die Gemeindeversammlung eine Einzonung der "Birchimatte" ab. Hans Hodel hat diesen Beschluss nicht angefochten. Dagegen stellte er das Begehren, ihm wegen materieller Enteignung des Grundstücks Nr. 1034 "Aestumoos" einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag sowie eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 17'232.50 zuzüglich Zins seit dem 25. April 1975 zuzusprechen.
Die kantonale Enteignungs-Schätzungskommission Kreis IV verneinte das Vorliegen einer materiellen Enteignung und wies das Begehren mit Entscheid vom 28. Oktober 1977 ab. Die Verfahrenskosten und die Parteikosten des Ansprechers überband sie der
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Einwohnergemeinde Meikirch. Beide Parteien zogen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Dieses bejahte das Vorliegen einer materiellen Enteignung, hob den Entscheid der Enteignungs-Schätzungskommission auf und wies die Sache zur Bestimmung der von der Einwohnergemeinde Meikirch zu leistenden Entschädigung an die Vorinstanz zurück. Die Weiterziehung der Einwohnergemeinde Meikirch hinsichtlich der Prozesskosten schrieb es als gegenstandslos geworden ab. Gegen dieses Urteil führt die Einwohnergemeinde Meikirch Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Meikirch wird auf Art. 34 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) gestützt. Diese Bestimmung steht erst seit dem 1. Januar 1980 in Kraft, während der angefochtene Entscheid noch im Jahre 1979 gefällt worden ist. Die nach dem kantonalen Prozessrecht massgebliche Urteilseröffnung (Art. 84 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 22. Oktober 1961) hat jedoch durch die Zustellung des schriftlich begründeten Urteils erst am 29. April 1980, also nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes stattgefunden. Zulässigkeit der Beschwerde und Legitimation der Beschwerdeführerin sind daher übereinstimmend mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts nach dem Raumplanungsgesetz zu beurteilen. Da ein letztinstanzlicher Entscheid über eine Entschädigung aus Eigentumsbeschränkung vorliegt, die auf eine Nichteinzonung im Rahmen der Nutzungsplanung zurückzuführen ist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
zulässig (FRITZ GYGI, Der Rechtsschutz, in: Das Bundesgesetz über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, Bern 1980, S. 76: EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, Art. 34 N. 6, S. 360).
Mit dem angefochtenen Urteil wird die streitige Entschädigungssumme indes noch nicht zugesprochen; vielmehr wird der Fall zur Bestimmung des Betrags an die Enteignungs-Schätzungskommission zurückgewiesen. Dennoch ist die Beschwerde schon gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Verfügung, in der ein Grundsatzentscheid getroffen und die Sache im
BGE 107 Ib 219 S. 222
Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, eine Endverfügung (Urteil World Wildlife Fund vom 29. September 1979, E. 1, veröffentlicht in ZBl 80 (1979) S. 26;
BGE 100 Ib 467
E. 1). Es wäre auch hier mit Überlegungen der Verfahrensökonomie unvereinbar, Arbeiten der Enteignungs-Schätzungskommission zu veranlassen, welche die Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig macht.
Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist nach
Art. 34 Abs. 2 RPG
gegeben. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Massnahmen der öffentlichen Hand auf dem Gebiete der Raumplanung können den Wert von Grundstücken erhöhen oder vermindern.
Art. 5 RPG
, auf den
Art. 34 Abs. 1 RPG
hinweist, handelt von Ausgleich und Entschädigung bei solchen Planungsmassnahmen. Um einen Ausgleich im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 RPG
geht es hier nicht, sondern um eine Entschädigung wegen Wertverminderung. Nach
Art. 5 Abs. 2 RPG
wird, falls Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen und somit eine materielle Enteignung bedeuten, voll entschädigt. Diese Vorschrift bringt materiell nichts Neues; sie gibt den in der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
enthaltenen und in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konkretisierten Rechtszustand wieder. Formell begründet sie jedoch einen direkten bundesgesetzlichen Entschädigungsanspruch des Betroffenen (ULRICH ZIMMERLI, Raumplanungsgesetz und Enteignung, in: Das Bundesgesetz über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 60; EJPD/BRP, a.a.O., Art. 5 N. 24, 25, S. 133).
Das Raumplanungsgesetz des Bundes gibt nicht bloss dem Betroffenen eine Mindestgarantie, sondern zugleich auch dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen eine Schranke gegen die Festsetzung übermässiger Entschädigungsbeträge. Das ergibt sich namentlich aus
Art. 34 Abs. 2 RPG
, der den Kantonen und den Gemeinden in solchen Fällen ein Beschwerderecht einräumt. Es ist daher zu prüfen, ob dem Beschwerdegegner Hodel nach den vom Bundesgericht aus
Art. 22ter BV
als Wertgarantie entwickelten Grundsätzen und somit aus
Art. 5 Abs. 2 RPG
ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung zu Lasten der Gemeinde Meikirch zusteht. Darüber ist in freier Kognition zu entscheiden.
Ein enteignungsähnlicher Eingriff, der gemäss
Art. 22ter BV
zu voller Entschädigung verpflichtet, liegt nach der Rechtsprechung
BGE 107 Ib 219 S. 223
des Bundesgerichts vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 105 Ia 339
E. 4a,
BGE 103 Ib 216
f. E. 2 und
BGE 102 Ia 247
E. 4a mit Verweisungen). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, diese lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 105 Ia 339
E. 4a und
BGE 101 Ia 227
mit Verweisungen).
3.
Der Grundeigentümer Hans Hodel ist - wie sein Entschädigungsgesuch vom 7. April 1976 erkennen lässt - der Meinung, seine Parzelle Nr. 1034 "Aestumoos" sei von materieller Enteignung betroffen. Die Eigentumsbeschränkung, welche die behauptete materielle Enteignung bewirkt haben soll, erblickt er im Beschluss der Gemeindeversammlung von Meikirch vom 25. April 1975, die den Überbauungs- und Gestaltungsplan "Birchimatte" verworfen hat. Das Verwaltungsgericht hat diese Sicht grundsätzlich anerkannt und die Gemeinde Meikirch als entschädigungspflichtig erklärt. Als zu ersetzenden Schaden bezeichnet es "namentlich die Differenz zwischen dem Erwerbspreis für die Parzelle Nr. 1034 und dem Wert dieses Grundstücks, wie er sich zufolge der Abstimmung von 1975 ergab, ferner die weiteren im Zusammenhang mit der Einzonung der Birchimatte erlittenen Vermögenswerten Nachteile (Inkonvenienzen), die mit der Entschädigung für die Grundstückswerteinbusse nicht bereits abgegolten sind".
a) Der ablehnende Gemeindeversammlungsbeschluss betraf den Überbauungs- und Gestaltungsplan "Birchimatte" und bezog sich somit auf das Grundstück Nr. 1025. Dieses hatte der Beschwerdegegner nicht zu Eigentum erworben; es stand ihm gemäss Parzellierungs- und Tauschvertrag vom 10. Mai 1974 lediglich ein bedingtes Erwerbsrecht im Tausch gegen seine Parzelle Nr. 1034 "Aestumoos" zu. Der Tauschvertrag aber fiel mit dem ablehnenden Gemeindeversammlungsbeschluss dahin. Ob der Beschwerdegegner
BGE 107 Ib 219 S. 224
unter diesen Umständen überhaupt in seinem Eigentum betroffen wird, ist fraglich. Dieses Problem kann indessen offen gelassen werden; am Ausgang des Verfahrens würde in der Hauptsache selbst dann nichts ändern, wenn Hans Hodel am 13. Juli 1971 anstelle des Grundstücks Nr. 1034 "Aestumoos" die Parzelle Nr. 1025 "Birchimatte" erworben hätte.
b) Es ist zu prüfen, ob die Ablehnung des Überbauungs- und Gestaltungsplans "Birchimatte" durch die Gemeindeversammlung Meikirch in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt und damit eine Entschädigungspflicht der Beschwerdeführerin begründet. Entscheidend ist, ob am 25. April 1975, dem Tag der Abstimmung, die bauliche Nutzung des Grundstücks Nr. 1025 "Birchimatte" voraussehbar und mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu verwirklichen war, und ob diese Erwartung durch den ablehnenden Gemeindeversammlungsbeschluss aufgehoben wurde (vgl.
BGE 106 Ia 185
E. 4a).
c) Für die Beantwortung dieser Frage ist in erster Linie auf die rechtlichen Gegebenheiten abzustellen. Dabei kommt dem Bundesrecht Vorrang zu. Es ist daher zu prüfen, ob am 25. April 1975 die Voraussetzungen des am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (GSchG) erfüllt waren, um auf der fraglichen Parzelle die geplanten gewerblichen Bauten zu errichten (vgl.
BGE 106 Ia 185
E. 4b).
aa) Gemäss
Art. 19 und 20 GSchG
in der hier anwendbaren, bis Ende 1979 geltenden Fassung durften Bewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art nur innerhalb der Bauzonen oder, wo solche fehlten, innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes erteilt werden, wenn der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gewährleistet war. Baubewilligungen für Gebäude und Anlagen ausserhalb der Bauzonen oder des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes durften nur erteilt werden, wenn der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachwies (
BGE 102 Ib 213
E. 1a mit Verweisungen). Mit dieser Regelung verfolgte der Gesetzgeber nicht nur Ziele des Gewässerschutzes, sondern auch der Raumplanung, indem er mit Rücksicht auf die vielfältigen öffentlichen Interessen, die auf dem Spiele stehen - rationelle Nutzung des Bodens, Erhaltung des Landwirtschaftsgebiets, Landschaftsschutz u.a.m. - die allgemeine bauliche Nutzung auf die hiefür planerisch bezeichneten Gebiete begrenzen wollte (BGE
BGE 107 Ib 219 S. 225
BGE 101 Ib 193
E. 2a; 304 E. 2b). Welches sachlich begründete Bedürfnis Neu- oder Umbauten ausserhalb der Bauzonen beziehungsweise des GKP zu rechtfertigen vermochte, präzisierte Art. 27 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV) näher; primär ging es dabei um sogenannte standortgebundene Bauten. Ausdrücklich hielt die Bestimmung fest, dass die Anschlussmöglichkeit an eine Kanalisation in keinem Fall die Erfordernisse für die Anerkennung eines sachlich begründeten Bedürfnisses ersetzt (
BGE 106 Ia 186
E. 4b aa).
bb) Im vorliegenden Fall befanden sich sowohl das Grundstück Nr. 1025 "Birchimatte" als auch die Parzelle Nr. 1034 "Aestumoos" gemäss ursprünglichem Zonenplan 1961 und revidiertem Zonenplan 1973 ausserhalb der Bauzone. Dass die beiden Grundstücke noch innerhalb des im GKP abgegrenzten Gebiets liegen, ist unerheblich; wo Bauzonen ausgeschieden sind, ist auf diese und nicht auf die behelfsmässige Abgrenzung des GKP abzustellen (
BGE 101 Ib 194
E. 2a). Die Parzellen waren daher mit andern als standortgebundenen Bauten nicht zu überbauen.
cc) Die Standortgebundenheit ist ein objektiver Begriff. Sie bedeutet Angewiesensein auf eine bestimmte Lage (
BGE 102 Ib 79
E. 4a). Der Gewerbebetrieb des Beschwerdegegners lässt keine Besonderheiten erkennen, die einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzonen bedingen. Das Bestreben des Beschwerdegegners war ja gerade darauf ausgerichtet, die Einzonung des für den Gewerbeneubau vorgesehenen Landes zu erwirken. War aber das Vorhaben nicht standortgebunden, so hätte es unter den gegebenen Umständen nicht bewilligt werden dürfen.
d) Es kann sich daher nur fragen, ob im Zeitpunkt der Ablehnung des Überbauungs- und Gestaltungsplans "Birchimatte" besondere Umstände vorlagen, welche die Einzonung zwingend geboten hätten, so dass im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft die Überbauungsmöglichkeit zu bejahen war (
BGE 106 Ia 189
E. 4c).
aa) Das Verwaltungsgericht sieht besondere Umstände namentlich darin, dass die Gemeindeversammlung Meikirch am 23. November 1973 mit ihrer Zustimmung zu den Anträgen des Gemeinderates im Hinblick auf das Vorhaben Hodel beschlossen habe, dass die Ausscheidung von Gewerbeflächen den planerischen Zielen nicht widerspreche und dass solches Terrain zu einem späteren Zeitpunkt einzuzonen sei. Damit habe sie dem Beschwerdegegner eine objektiv verstärkte Rechtsposition verliehen; dieser
BGE 107 Ib 219 S. 226
habe sich darauf verlassen dürfen, dass die Gemeindeversammlung innerhalb eines vernünftigen Planungszeitraums die Zuweisung eines geeigneten Grundstücks zur Gewerbezone genehmigen werde. Gestützt auf das Abstimmungsergebnis habe er ferner in guten Treuen die zur Verwirklichung des Vorhabens erforderlichen Vermögensdispositionen treffen dürfen. Im Hinblick auf den geplanten Landabtausch habe sich der Erwerb der Parzelle Nr. 1034 "Aestumoos" somit nachträglich als gerechtfertigt erwiesen.
Das Verwaltungsgericht misst dem Gemeindeversammlungsbeschluss vom 23. November 1973 eine Bedeutung zu, die er weder vom Wortlaut noch vom Versammlungsprotokoll her haben kann. Zwar mag es zutreffen, dass der Gemeinderat als Antragsteller in der vom Verwaltungsgericht dargestellten Richtung vorgehen wollte und dass der Beschwerdegegner darin seine Hoffnung bestätigt sah, die "Birchimatte" werde nach erfolgreichem Abschluss des Parzellierungs- und Tauschvertrags ohne weiteres der Gewerbezone zugewiesen. Das aber ist nicht allein massgebend. Entscheidend ist vielmehr, welche Bedeutung dem Beschluss selbst als Akt der allein zuständigen Gemeindeversammlung objektiv zukommt. Er lautet wörtlich:
"a) Genehmigung von Gewerbezonen für die Gemeinde Meikirch.
b) Die Standorte weiterer Gewerbezonen in den Ortsteilen werden als Ergänzung des dannzumal gültigen Zonenplanes an späteren Gemeindeversammlungen festgelegt.
c) Genehmigung des Zonenplanes."
Daraus, namentlich aus der Aussage von lit. b, darf nicht geschlossen werden, die Gemeinde habe die Schaffung der Gewerbezone "Birchimatte" verbindlich in Aussicht gestellt. Dafür ist die Formulierung zu unbestimmt. Auch das Protokoll der Gemeindeversammlung enthält keinen entsprechenden Hinweis. Die Gemeindeversammlung hat sich lediglich die Ausscheidung weiterer Gewerbezonen vorbehalten und sich dieses Ziel in einer allgemein gehaltenen Programmerklärung gesetzt. Dadurch aber hat sie sich nicht selbst gebunden. Vielmehr war klar, dass die Schaffung weiterer Gewerbezonen wiederum der Zustimmung der Stimmberechtigten der Gemeinde Meikirch bedurfte. Muss zunächst ein Zonenplan angenommen werden, schliesst dies in der Regel die Annahme aus, ein Grundstück sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu überbauen. Wer Land in der Hoffnung erwirbt, die Stimmberechtigten würden den gestellten Antrag annehmen, handelt auf eigenes Risiko. Eine abweichende Annahme
BGE 107 Ib 219 S. 227
wäre mit der auch dem Beschwerdegegner bekannten demokratischen Grundordnung der Gemeinden nicht vereinbar (
BGE 106 Ia 190
E. 4d).
Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner den Erwerb von Landwirtschaftsland zu einem Industrielandpreis rund zwei Jahre vor dem fraglichen Beschluss vorgenommen hat. Das Verwaltungsgericht stellt selbst fest, aus den Akten gehe einwandfrei hervor, dass sich der Beschwerdegegner Ende Juni 1971 nicht unmittelbar auf Grund eines Verhaltens der Gemeindebehörden zum Kauf entschlossen habe, sondern weil sein Kaufsrecht am 1. Juli 1971 dahingefallen wäre und offenbar ein höheres Kaufsangebot vorgelegen habe. Der Beschwerdegegner hat somit ausschliesslich auf eigenes Risiko gehandelt. Besonders gewagt war der völlige Verzicht auf eine Bedingung im Kaufvertrag, zumal der Vorvertrag und auch der später abgeschlossene Parzellierungs- und Tauschvertrag einen Einzonungsvorbehalt enthielten. Es entspricht nicht dem Zweck der Eigentumsgarantie, dass die Allgemeinheit dem Einzelnen Risiken abnehmen muss, die dieser in eigener Verantwortung frei übernommen hat.
bb) In zwei neueren Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, die Anwendung des Gewässerschutzgesetzes könne möglicherweise dann zu einer enteignungsähnlichen Wirkung führen, wenn baureifes oder grob erschlossenes Land, das innerhalb des mit den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes übereinstimmenden GKP liegt, nicht eingezont werde (
BGE 106 Ia 189
E. 4c;
105 Ia 338
E. 3d). Sowohl die Parzelle Nr. 1025 "Birchimatte" als auch das Grundstück Nr. 1034 "Aestumoos" befinden sich innerhalb des GKP. Beide Parzellen sind aber weder baureif noch grob erschlossen. Damit fehlt es an einer grundlegenden Voraussetzung für die Annahme einer materiellen Enteignung aus gewässerschutzrechtlicher Sicht.
e) Das Verwaltungsgericht nimmt ein unzumutbares Sonderopfer des Beschwerdegegners an. Es sieht dieses darin, dass die Gemeindeversammlung 1975 auf den von ihr im Jahre 1973 beschlossenen Grundsatz, Gewerbezonen auszuscheiden, zurückgekommen ist. Diese Sicht verkennt jedoch, dass mit diesem Beschluss keine Eigentumsbeschränkung begründet wurde und der Beschwerdegegner die im Landwirtschaftsgebiet liegende Parzelle Nr. 1034 bereits 1971 ohne Bedingung teuer gekauft und die ihn benachteiligende Vermögensdisposition somit schon damals getroffen hat. Die Parzelle wurde nicht durch den Gemeindebeschluss
BGE 107 Ib 219 S. 228
vom 25. April 1975 entwertet; sie stand spätestens seit dem 1. Juli 1972 (Inkrafttreten des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971) von Bundesrechts und seit dem 1. Januar 1971 (Inkrafttreten des bernischen Baugesetzes vom 7. Juni 1970) von kantonalen Rechts wegen grundsätzlich nur noch der landwirtschaftlichen Nutzung offen. Sie hatte mithin jedenfalls schon vor dem Erwerb durch den Beschwerdegegner keinen Industrielandwert. Damit stellt sich die Frage des Sonderopfers gar nicht.
4.
Das Verwaltungsgericht weist die Enteignungs-Schätzungskommission an, dem Beschwerdegegner auch für die "weiteren im Zusammenhang mit der Einzonung der Birchimatte erlittenen vermögenswerten Nachteile (Inkonvenienzen), die mit der Entschädigung für die Grundstückswerteinbusse nicht bereits abgegolten sind" eine volle Entschädigung zuzusprechen. Es begründet diesen Anspruch ebenfalls damit, dass dem Beschwerdegegner ein unzumutbares Sonderopfer auferlegt werde. Da sich nach dem Gesagten die Frage des Sonderopfers im vorliegenden Fall gar nicht stellt (E. 3e), lässt sich jedenfalls unter diesem Titel auch hinsichtlich der Inkonvenienzen kein Entschädigungsanspruch des Beschwerdegegners herleiten.
5.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Gemeindeversammlungsbeschluss vom 25. April 1975 keine materielle Enteignung bewirkt. Die Beschwerde ist somit begründet, weshalb das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist. Damit lebt die als gegenstandslos abgeschriebene "Weiterziehung" der Gemeinde Meikirch hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Enteignungs-Schätzungskommission wieder auf. Zudem wird das Verwaltungsgericht über die Kosten des Weiterziehungsverfahrens neu zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. November 1979 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e7563662-0443-43e4-8e11-e12fbd1fcd8e | Urteilskopf
125 V 127
19. Urteil vom 24. März 1999 i.S. Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit gegen W. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
: Anrechenbarkeit von Erziehungszeiten als Beitragszeiten.
Die Anrechenbarkeit einer Erziehungsperiode als Beitragszeit setzt nicht voraus, dass sie eine bestimmte Mindestdauer aufweist. Die in AlV-Praxis 96/2 publizierte Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit, wonach Erziehungszeiten nur als Beitragszeit anrechenbar sind, wenn sie innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert haben, ist gesetzwidrig. | Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 125 V 127 S. 127
A.-
Die 1963 geborene W. betreute bis Juli 1994 ihre Kinder C. (geboren 1982) und N. (geboren 1986). Im August 1994 wurde sie von ihrem Ehemann geschieden; die Kinder wurden unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt. Vom 3. September bis 23. Dezember 1994 stand W. in einem Arbeitsverhältnis. Am 9. April 1996 meldete
BGE 125 V 127 S. 128
sie sich beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an, und am 15. April 1996 stellte sie bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. April 1996. Mit Verfügung vom 19. Juli 1996 lehnte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab, weil W. innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während weniger als sechs Monaten erwerbstätig gewesen sei und die Erziehungsperiode während der Rahmenfrist weniger als 18 Monate gedauert habe.
B.-
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die minimale Beitragszeit von sechs Monaten innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit auf Grund einer Addition der Dauern von beitragspflichtiger Beschäftigung und Erziehungsperiode als erfüllt betrachtete, die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie, nach Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge (Entscheid vom 14. November 1996).
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit [BWA]) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während W. beantragen lässt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung.
Auf die Vorbringen der Parteien wird in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. April 1996. Diese Frage beurteilt sich auf Grund der bei Verwirklichung des relevanten Sachverhalts geltenden Rechtssätze, somit nach den in diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Bestimmungen des AVIG (
BGE 122 V 35
f. Erw. 1,
BGE 121 V 100
Erw. 1a).
2.
Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für
BGE 125 V 127 S. 129
den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind;
Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG
) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
). Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung zählt in lit. a-d Zeiten auf, die ebenfalls als Beitragszeiten angerechnet werden. Gemäss
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
(in der seit 1. Januar 1996 gültigen Fassung) werden Zeiten, in denen Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeiten angerechnet, sofern die Versicherten im Anschluss an die Erziehungsperiode auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen.
In
Art. 11a AVIV
legte der Bundesrat fest, dass die Versicherten das Ende der Erziehungsperiode selber bestimmen und es bis zum Zeitpunkt geltend machen können, in welchem das jüngste Kind das Alter von 16 Jahren erreicht (Abs. 1), und dass sie sich die Erziehungsperiode nur einmal als Beitragszeit anrechnen lassen können (Abs. 2). Nach der in ALV-Praxis 96/2 veröffentlichten Verwaltungsweisung des Bundesamtes war die Erziehungsperiode nur anrechenbar, wenn sie in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mehr als 18 Monate gedauert hat. Gleichen Inhalts ist der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzte, vorliegend nicht anwendbare neue
Art. 11a Abs. 2 AVIV
.
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als 12 Monaten aus bestimmten, im Gesetz genannten Gründen nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (
Art. 14 Abs. 1 AVIG
).
Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe sowie aus weiteren im Gesetz genannten Gründen gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, falls das betreffende Ereignis höchstens ein Jahr zurückliegt (
Art. 14 Abs. 2 AVIG
).
3.
Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von
Art. 14 AVIG
fällt im vorliegenden Fall ausser Betracht, da die Beschwerdegegnerin im April 1996, als sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte, schon länger als ein Jahr geschieden war. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob sie in der vom 9. April 1994 bis 8. April 1996 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit die gesetzliche Mindestbeitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat. Da
BGE 125 V 127 S. 130
sie lediglich vom 3. September bis 23. Dezember 1994 eine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, kann diese Frage nur bejaht werden, wenn die auf die Rahmenfrist entfallende Erziehungsperiode (9. April bis 31. Juli 1994) mit zu berücksichtigen ist, da diesfalls bei einer Addition der Dauer der beitragspflichtigen Beschäftigung und der Erziehungsperiode die Mindestbeitragszeit erfüllt wäre. Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage im Sinne von
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen musste. Ferner steht unter übergangsrechtlichen Gesichtspunkten einer Berücksichtigung der bis Juli 1994 dauernden Erziehungsperiode nichts entgegen, obwohl diese in die Zeit vor Inkrafttreten von
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
fällt. Denn andernfalls könnte die einen wesentlichen Bestandteil der Gesetzesrevision vom 23. Juni 1995 bildende Anrechnung von Erziehungszeiten erst längere Zeit nach Inkrafttreten der Gesetzesbestimmung (1. Januar 1996) Wirkungen entfalten, was nicht der Absicht der gesetzgebenden Organe entspräche (vgl.
BGE 112 V 51
, 225 Erw. 2b; ARV 1995 Nr. 27 S. 157 ff. Erw. 4).
4.
Das BWA wendet sich gegen die von der Vorinstanz bejahte Anrechenbarkeit der Erziehungsperiode als Beitragszeit, indem es geltend macht, Erziehungszeiten gemäss
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
seien nur als Beitragszeit anrechenbar, wenn sie während der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert hätten. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass das Institut der Anrechnung der Erziehungsperiode aus finanzpolitischen Überlegungen und wegen der Missbrauchsgefahr nur unter einschränkenden Bedingungen ermöglicht werden sollte. Die Formulierung "Erziehungsperiode" zeige ebenso wie der gesetzgeberische Zweck, denjenigen Personen Versicherungsschutz zu gewähren, die wegen Kindererziehung die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit durch Erwerbsarbeit nicht erfüllen können, dass unter der Erziehungszeit ein quantitativ und qualitativ bedeutender Lebensabschnitt zu verstehen sei. Eine kurze Abwesenheit vom Arbeitsmarkt infolge Kindererziehung führe noch nicht zu einer indirekten Diskriminierung der Erziehenden, in der Regel der Mütter; erst eine Erziehungsperiode von mindestens 18 Monaten Dauer verhindere innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist den Erwerb von Beitragszeiten mittels Erwerbsarbeit.
5.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des
BGE 125 V 127 S. 131
Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 124 II 199
Erw. 5a, 245 f. Erw. 3, 268 Erw. 3a,
BGE 124 III 129
Erw. 1b/aa,
BGE 124 V 189
Erw. 3a, je mit Hinweisen).
6.
a)
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
nennt - wie
Art. 13 Abs. 2 AVIG
bezüglich der anderen anrechenbaren Beitragszeiten - keine Mindestdauer, welche die Erziehungsperiode insgesamt oder zumindest innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit aufzuweisen hat, damit sie als Beitragszeit angerechnet werden kann. Dies fällt auf im Vergleich zur Formulierung von
Art. 14 Abs. 1 und 3 AVIG
, wonach die Sachverhalte, die zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen, mehr als 12 Monate angedauert haben müssen.
Im Gesetzeswortlaut findet der Standpunkt des BWA somit keine Bestätigung.
b) aa) Die bundesrätliche Botschaft zur 2. Teilrevision des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 29. November 1993, in deren Rahmen erstmals Erziehungszeiten als Beitragszeit angerechnet werden konnten, nannte als gesetzgeberisches Motiv die Behebung von Lücken im Versicherungsschutz, die sich daraus ergeben, dass Personen, die im Anschluss an die Erziehung eigener Kinder keine Arbeit finden, in der Regel keine genügende Beitragszeit in den letzten zwei Jahren vor Beginn der Arbeitslosigkeit nachweisen können (BBl 1994 I 345). Es wurde darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit der Erziehung von Kindern, die traditionellerweise von Frauen ausgeübt wird, eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung hat, welche Erkenntnis auch dem neuen Eherecht und der 10. AHV-Revision zu Grunde liegt. Gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 BV
habe die Gesetzgebung indirekte Formen der Diskriminierung zu beheben, die sich als Folgen der traditionellen Rollenteilung ergeben können. Der Bundesrat schlug deshalb die Anrechnung der Erziehungszeiten als Beitragszeit vor, wie sie bereits für Militärdienstzeiten ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses galt (BBl 1994 I 356).
In den Räten konzentrierte sich die Debatte auf die Frage, ob die Erziehung von Kindern unter 16 Jahren bezüglich der Anrechnung
BGE 125 V 127 S. 132
als Beitragszeit der Erwerbsarbeit in jeder Hinsicht gleichgestellt werden sollte oder ob aus Kostengründen zusätzliche Voraussetzungen statuiert werden sollten. Die Anrechnung der Erziehungszeit wurde schliesslich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Erwerbsaufnahme auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage erforderlich ist (Amtl.Bull. S 1994 232, N 1994 1563-1569). Eine weitere Anspruchsbegrenzung ist in der Befristung der Erziehungsperiode auf das 16. Altersjahr des Kindes zu erblicken. Zur Verdeutlichung der Folge dieser Einschränkung führte der Vertreter des Bundesamtes in der vorberatenden Kommission des Ständerates den Fall eines Elternteils an, der bei einem Alter des Kindes von 17 Jahren zur Wiederaufnahme einer Arbeit gezwungen sei: Diesfalls gelte die übliche Rahmenfristberechnung mit der entsprechenden Kürzung auf nur ein Jahr Beitragsdauer. Die Befristung auf das 16. Altersjahr des Kindes wurde in den Räten diskussionslos angenommen. Eine Mindestdauer der Erziehungsperiode wurde von keiner Seite erwähnt.
bb) Aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
wird deutlich, dass in Anerkennung des Wertes der unentgeltlichen - und meist von Frauen - geleisteten Betreuungsarbeit deren Diskriminierung im Bereich der Arbeitslosenversicherung durch Gleichstellung mit der beitragspflichtigen Erwerbsarbeit behoben werden sollte, dies indessen nur insoweit, als die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf Grund einer finanziellen Zwangslage erforderlich ist. Der Gesetzgeber wollte die Erziehungszeit gleich privilegiert behandelt wissen wie die Dienstleistung nach
Art. 13 Abs. 2 lit. b AVIG
(NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 182). Die gesetzgebenden Instanzen gingen wohl davon aus, dass als Regelfälle die Personen mit einer längeren Erziehungsperiode vor Beginn der Arbeitslosigkeit angesehen wurden. Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzgebenden Behörden den Anspruch auf diese Regelfälle beschränken wollten, finden sich jedoch nirgends. Im Gegenteil: Die vorstehend zitierte, unwidersprochen gebliebene Äusserung des Vertreters des Bundesamtes in der vorberatenden Ständeratskommission lässt darauf schliessen, dass Erziehungszeit nicht nur dann als Beitragszeit gelten sollte, wenn sie innerhalb der Rahmenfrist eine Mindestdauer erreicht, insbesondere 18 Monate gedauert hat, sodass das Erreichen einer genügenden Beitragszeit durch Erwerbsarbeit ausgeschlossen wäre.
Der Standpunkt des BWA findet somit auch in der Entstehungsgeschichte von
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
keine Stütze.
BGE 125 V 127 S. 133
c) Entscheidend für die Auslegung von
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
ist indessen die Gesetzessystematik. Die Berücksichtigung der Erziehungsperiode als Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist in Art. 13 und nicht in
Art. 14 AVIG
geregelt. Die Erziehungszeit gilt damit als Beitragszeit und nicht als Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit. Darin kommt die Auffassung der gesetzgebenden Instanzen zum Ausdruck, dass bezüglich Erfüllung der Beitragszeit der Erziehungsarbeit im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
die gleiche Anerkennung gebührt wie der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung; ein Unterschied wurde - aus finanziellen Erwägungen - lediglich insofern gemacht, als die Anerkennung an die Notwendigkeit einer Erwerbsaufnahme aus einer wirtschaftlichen Notlage heraus geknüpft wurde. Mit dieser zusätzlichen Anspruchsvoraussetzung dürfte sich die Zuweisung zu einem eigenen Abs. 2bis von
Art. 13 AVIG
anstelle derjenigen zu einer weiteren Litera in Abs. 2 erklären. Die Auffassung des BWA läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass die Erziehungsperiode nur berücksichtigt werden darf, wenn sie so lange dauerte, dass es der anspruchstellenden Person unmöglich war, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Eine solche Konzeption hätte aber eine Regelung in
Art. 14 AVIG
geboten (vgl. ARV 1995 Nr. 29 S. 167 f. Erw. 3b/aa und 170 Erw. 4c).
Die Auffassung des BWA muss auf Grund der Gesetzessystematik als unzutreffend bezeichnet werden.
7.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die in der ALV-Praxis 96/2 publizierte Weisung des BWA, wonach Erziehungszeiten nur als Beitragszeit anrechenbar sind, wenn sie innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist mehr als 18 Monate gedauert haben, mit
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
nicht vereinbar ist (offen gelassen in ARV 1998 Nr. 45 S. 258 Erw. 2b) und deshalb beim Entscheid über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht mit berücksichtigt werden kann (
BGE 123 V 72
Erw. 4a,
BGE 122 V 253
Erw. 3d, 363 Erw. 3c, je mit Hinweisen). Vielmehr bedeutet die Anrechnung von der Beitragszeit gleichgestellten Tatbeständen - namentlich von Erziehungsperioden - nichts anderes, als dass die Mindestbeitragszeit mit einem Anrechnungstatbestand ganz oder teilweise erfüllt werden kann (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 182).
8.
a) Der Umstand, dass das Ende der Erziehungsperiode bei Beginn des geltend gemachten Anspruchs bereits über 20 Monate zurücklag, schadet der Beschwerdegegnerin nicht.
Art. 14 Abs. 2 AVIG
, welcher bestimmt, dass eine Befreiung von der Erfüllung der
BGE 125 V 127 S. 134
Beitragszeit nur eintritt, wenn die in jener Bestimmung genannten Ereignisse nicht mehr als ein Jahr zurückliegen, womit gewährleistet werden soll, dass das betreffende Ereignis für den Entschluss zur Aufnahme oder Erweiterung der Erwerbstätigkeit kausal ist (vgl.
BGE 119 V 55
Erw. 3b), findet im Rahmen des hier anwendbaren
Art. 13 AVIG
keine Entsprechung. Denn für die Anrechnung von Erziehungszeiten ist ein solcher Kausalzusammenhang nicht vorausgesetzt. Für die Anrechnung der Erziehungszeit als Beitragszeit ist lediglich erforderlich, dass die anspruchstellende Person einerseits wegen der Erziehung der Kinder auf eine Erwerbstätigkeit verzichtete (ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a) und anderseits auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage zur Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit gezwungen ist, welche Voraussetzungen im vorliegenden Fall unbestrittenermassen erfüllt sind.
b) Bei der Berechnung der Beitragszeit sind Zeiten, während welcher eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde, und als Beitragszeit anrechenbare Perioden zusammenzuzählen (
Art. 11 Abs. 2 und 3 AVIV
; vgl. ARV 1993 Nr. 10 S. 93 f. Erw. 2c). Die Vorinstanz hat damit zu Recht erkannt, dass die Beschwerdegegnerin unter Anrechnung der innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit ausgeübten beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit von 3,68 Monaten und der Erziehungszeit von 3,71 Monaten die Mindestbeitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e7581992-3471-4ad0-ad49-1f0e3761fd37 | Urteilskopf
112 II 263
45. Arrêt de la Ire Cour civile du 20 mai 1986 dans la cause Alpina Watch International AG c. Office fédéral de la propriété intellectuelle | Regeste
Markenrecht; zur Täuschung geeignete geographische Bezeichnung (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
Keine Erneuerung der Marke "Alpina" für nicht aus der Schweiz stammende Produkte der Uhrenindustrie. | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 112 II 263 S. 263
A.-
Alpina Watch International AG a déposé le 31 mai 1985 une demande de renouvellement de la marque "Alpina" No 208'645 pour des montres et autres produits horlogers.
BGE 112 II 263 S. 264
Le 10 juillet 1985, l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (OFPI) a invité la requérante à restreindre le libellé de sa demande à des produits de provenance suisse, sous peine de rejet, car la dénomination "Alpina" constituait un renvoi aux Alpes et donc à la Suisse. La requérante a contesté ce point de vue; l'Office a maintenu sa position dans l'échange de correspondance qui a suivi.
Par décision du 4 décembre 1985, l'OFPI a rejeté la demande de renouvellement de la marque.
B.-
La requérante a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à l'enregistrement du renouvellement de la marque No 208'645 "Alpina", tel qu'il a été demandé.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'Office considère en substance que pour une partie non négligeable du public suisse, vu la nature des produits en cause, la dénomination "Alpina" évoque la Suisse comme lieu de fabrication par opposition notamment au Japon ou à Hong Kong. Même en admettant que cette dénomination constitue un renvoi à tous les pays alpins, le consommateur suisse pense d'abord à la Suisse, vu la position dominante occupée en Europe par l'industrie horlogère de ce pays. L'indication "Alpina" serait donc trompeuse si elle était appliquée à des produits étrangers. Elle ne peut dès lors être acceptée qu'avec une limitation à des produits suisses.
La recourante conteste l'existence d'un risque d'erreur dans le public. Elle fait notamment valoir que la désignation litigieuse n'évoque l'idée de la Suisse que par le détour de l'image des Alpes, lesquelles englobent au moins six pays européens dont certains sont producteurs d'horlogerie, que plusieurs produits étrangers ont été ou sont vendus en Suisse sous la marque Alpine ou Alpina et que "vouloir limiter l'usage de la marque Alpina à des produits exclusivement suisses priverait la recourante de droits acquis et exercés depuis des décennies et créerait en outre une inégalité entre elle et plusieurs de ses concurrentes".
2.
a) Dans un arrêt du 5 février 1985, publié dans la Feuille suisse des brevets, dessins et marques (FBDM) 1985 I 54 ss, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur le risque de tromperie présenté par le mot "Alpine", utilisé comme marque pour des appareils
BGE 112 II 263 S. 265
enregistreurs. Cet arrêt considère notamment qu'une marque comportant une désignation géographique ne peut tromper le public - et, partant, être contraire aux bonnes moeurs au sens de l'
art. 14 al. 1 ch. 2 LMF
- que si elle est propre à renseigner sur la provenance de la marchandise. Une tromperie est cependant exclue s'il s'agit d'un terme de fantaisie ou symbolique, dont on peut se rendre compte d'emblée qu'il est sans rapport avec l'origine de la marchandise (consid. 1). Une désignation comportant un nom de montagne, ou de chaîne de montagnes comme les Alpes, n'est pas en soi exclue comme marque. L'effet qu'elle peut produire sur l'acheteur suisse moyen est déterminant pour savoir si elle indique la provenance du produit ou si elle n'est qu'un pur terme de fantaisie (consid. 2c). Appliquée à des appareils enregistreurs, l'indication "Alpine" - qui évoque clairement les Alpes, tout comme les termes "Alpina" et "Alpes" - n'éveille pas chez l'acheteur suisse moyen l'idée que ces appareils auraient un lien quelconque avec les Alpes et qu'ils proviendraient d'une région alpine, ce qui pourrait être le cas, par exemple, s'il s'agissait de produits laitiers (consid. 2d). Pour des produits qui ne sont ni spécifiquement suisses ni de provenance spécifique d'un pays alpin, le mot "Alpine" ne renferme pas non plus une référence indirecte à la Suisse ou aux pays alpins. D'ailleurs, à l'heure actuelle, le terme "alpin", quelle que soit sa terminaison liée à la langue utilisée, ne désigne pas uniquement les Alpes, mais les hautes montagnes en général; ce terme ne permet donc pas de faire un lien avec certains pays déterminés. Le mot "Alpine" apparaît dès lors comme une désignation de fantaisie excluant tout risque de tromperie (consid. 2e). A supposer enfin qu'un doute subsiste quant à l'aptitude de la désignation "Alpine" à être protégée comme marque, il appartient à l'autorité administrative d'en autoriser l'enregistrement, sous réserve de l'examen de la marque par le juge civil (consid. 2f).
Il ressort de ce qui précède que pour des produits qui n'ont aucun lien particulier avec les Alpes, les pays ou les régions alpines, une marque "Alpine" ou "Alpina" doit être considérée comme dépourvue d'effets trompeurs sur l'acheteur suisse moyen et constitue une pure désignation de fantaisie.
b) La jurisprudence relative aux marques contenant une désignation géographique est dominée par le principe selon lequel le terme utilisé ne doit pas éveiller, même indirectement, l'idée de provenance chez le consommateur.
BGE 112 II 263 S. 266
Or, lorsqu'il s'agit de montres et de produits horlogers, la désignation "Alpina" évoque, en tout cas chez le consommateur suisse, une idée de provenance non seulement de la région des Alpes proprement dites, mais également et surtout de la Suisse. Ce pays est en effet considéré, au moins par ses ressortissants, comme le pays alpin par excellence. Le lien entre les Alpes et la Suisse, et vice versa, est évident, tant au point de vue historique que symbolique. Si ce lien n'apparaît pas lorsque l'on a affaire à des produits qui n'ont rien de spécifiquement suisse, il en va tout autrement lorsqu'il s'agit d'un produit de l'horlogerie, domaine dans lequel la Suisse jouit de la plus haute réputation. La désignation des Alpes, pour un tel produit, suscite indiscutablement, chez le consommateur suisse en particulier, une association d'idées avec la Suisse. Peu importe à cet égard que les produits horlogers soient géographiquement, à l'intérieur du pays, liés au Jura et aux régions jurassiennes, et non pas aux Alpes. La réalité de l'association qui se fait entre la marque "Alpina", apposée sur un produit horloger, et la Suisse exclut que l'on puisse considérer ce terme, dans ce cas, comme une désignation de fantaisie (cf. les cas publiés aux
ATF 93 I 570
ss (Trafalgar-tabacs-Angleterre) et
ATF 91 I 51
ss (Monte Bianco-parfums-France); cf. aussi MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, thèse Berne 1984, p. 71). Il existe ainsi un risque de tromperie, qui s'oppose à l'enregistrement de la marque "Alpine" pour des produits horlogers ne provenant pas de Suisse.
Il n'y a pas lieu d'examiner si cette marque pourrait être admise pour des produits provenant non pas seulement de Suisse, mais des autres pays de l'arc alpin, car la recourante n'a pris aucune conclusion dans ce sens, ni soumis à l'Office de proposition subsidiaire correspondante.
c) Les considérations de l'arrêt précité concernant le sens large du terme "alpin" dans son acception actuelle, et l'existence de massifs montagneux pouvant être qualifiés comme tels même dans des pays extra-européens, sont sans pertinence s'agissant de produits horlogers. Appliquée à ces produits, la désignation "Alpina" suscite auprès du consommateur suisse une association d'idées avec la Suisse et non pas avec la haute montagne ou avec d'autres pays lointains même dotés de massifs alpins (cf.
ATF 96 I 254
consid. 4, concernant le mot "Pussta" qui, pour de la moutarde, évoque la puszta hongroise, la Hongrie et sa cuisine relevée, et non pas l'Autriche qui a pourtant aussi une puszta;
ATF 93 I 572
s. consid. 5
BGE 112 II 263 S. 267
pour la désignation "Trafalgar", qui est associée à l'Angleterre, bien que le nom vienne en réalité d'Espagne).
d) La présente espèce ne constitue pas un cas limite, qui permettrait de tolérer l'enregistrement de la marque litigieuse sans restriction. En effet, comme le relève justement l'Office dans ses observations, il convient d'examiner la marque selon des critères plus sévères lorsque le pays évoqué par la désignation géographique bénéficie d'une grande réputation pour les produits en cause, ce qui est le cas ici (cf. LEISS, in Festschrift zum 100jährigen Bestehen der Firma E. Blum & Co, Patentanwälte, Zurich 1978, p. 243).
3.
a) Le fait que la marque litigieuse a déjà été enregistrée à trois reprises sans réserve quant au lieu de provenance des produits ne confère à la recourante aucun droit à un renouvellement de la marque telle qu'elle était enregistrée. La marque doit être examinée de la même manière que lors d'un premier enregistrement, et l'Office s'écartera, le cas échéant, d'une pratique antérieure erronée ou dont un changement de circonstances justifie la modification (FBDM 1971 I 84ss consid. 1;
ATF 70 I 299
s. consid. 4b; cf. aussi
ATF 91 I 359
consid. 6 et les arrêts cités).
En l'espèce, la restriction litigieuse aurait été justifiée déjà lors des enregistrements antérieurs. Au surplus, la nécessité s'en est plus particulièrement fait sentir depuis quelques années, en raison du développement, même auprès de maisons suisses, d'une division internationale du travail et d'une fabrication à l'étranger, dans des régions souvent éloignées de la Suisse et des Alpes.
b) Peu importe que des automobiles de marque "Alpine" ou "Alpina" soient vendues en Suisse depuis plusieurs années sans opposition puisque la Suisse n'a pas d'industrie automobile et qu'aucune association d'idées particulière, quant à la provenance, ne risque donc de se produire auprès du consommateur suisse entre une automobile, les Alpes et la Suisse.
c) Enfin, l'argument selon lequel des marques suisses réputées sont apposées sur des produits horlogers fabriqués à l'étranger est sans pertinence en l'espèce, dans la mesure où ces marques ne contiennent aucun élément géographique. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e7597449-2a24-4aef-8e2b-93a6507a0a31 | Urteilskopf
81 I 70
14. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1955 i.S. Nydegger gegen Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Wehrsteuer: Veranlagung von Ehegatten, die beide berufstätig sind und den gemeinsamen Haushalt durch ein Dienstmädchen besorgen lassen.
Die daherigen Lohnaufwendungen können vom Einkommen nicht abgezogen werden. | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 81 I 70 S. 70
A.-
Hans Nydegger und seine Ehefrau üben in Guggisberg den Lehrerberuf aus. Sie wohnen mit ihrem im Jahre 1951 geborenen Kind im Schulhaus. Für die Führung des Haushalts haben sie ein Dienstmädchen angestellt. In der Steuererklärung für die 7. Wehrsteuerperiode hat Hans Nydegger den Bar- und Naturallohn der Angestellten von Fr. 2470.-- im Jahr vom Roheinkommen abgezogen. Die Veranlagungsbehörde hat den Abzug verweigert. Eine Beschwerde Nydeggers gegen den bestätigenden Einspracheentscheid ist von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen worden.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Nydegger, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und den Abzug des Lohnes zuzulassen. Er macht geltend, es handle sich um Aufwendungen, die zur
BGE 81 I 70 S. 71
Erzielung des Einkommens der Ehefrau erforderlich seien, also um Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB. Weil die Ehefrau gewillt und gezwungen sei, ihren Beruf sach- und pflichtgemäss auszuüben, müsse sie die Hausgeschäfte durch eine Magd führen lassen. Die daherigen Auslagen hingen mit der Gewinnung des steuerbaren Einkommens unmittelbar zusammen. Abzuziehen sei der volle Lohn, nicht nur der Teil, der auf die von der Angestellten besorgten kleinen Handreichungen im Schulbetrieb entfalle. Die Rekurskommission verkenne die Bedeutung der Ehe und der Familie im allgemeinen und die Lage der bernischen Lehrerehepaare im besondern. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB werden die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten vom rohen Einkommen abgezogen. Nicht abzugsfähig sind, wie Art. 23 WStB ausdrücklich bestimmt, die Kosten des Unterhaltes des Steuerpflichtigen und seiner Familie (
BGE 78 I 148
, 366). Dazu gehören auch die Löhne, die der Pflichtige an Dienstboten für die Besorgung des Haushaltes ausrichtet (Urteile vom 20. September 1946 i.S. Eugster und vom 9. April 1954 i.S. Seghizzi, nicht veröffentlicht). Die besonderen Lasten, die dem Pflichtigen durch den Unterhalt der Familie entstehen, berücksichtigt der Wehrsteuerbeschluss in anderen Bestimmungen. So wird dem Pflichtigen für jedes Kind unter 18 Jahren, für das er sorgt, und für jede von ihm unterhaltene unterstützungsbedürftige Person (mit Ausnahme der Ehefrau) ein bestimmter Abzug vom Reineinkommen gewährt (Art. 25 Abs. 1 lit. b); ferner ist für Verheiratete ein höherer Mindestbetrag des steuerpflichtigen Einkommens und ein niedrigerer Tarif als für Ledige vorgesehen (Art. 26, 40 und Tarife I und II).
Wenn sowohl der Ehemann als auch die Ehefrau berufstätig sind und deshalb für die Besorgung des gemeinsamen
BGE 81 I 70 S. 72
Haushalts ein Dienstmädchen gehalten wird, so sind zwar die daherigen Lohnaufwendungen in einem gewissen Sinne durch die Erzielung des gemeinsamen Einkommen bedingt; sie können aber trotzdem nach der geltenden gesetzlichen Ordnung nicht davon abgezogen werden. Unter den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB verstehen Lehre und Rechtsprechung nur die Aufwendungen, die unmittelbar für die Erzielung des Einkommens gemacht werden (BGE a.a.O.; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 164: "Das gemeinsame Kriterium besteht in allen Fällen darin, dass die gemachte Aufwendung mit dem erzielten Erwerb in einem unmittelbaren und direkten (organischen) Zusammenhang stehen muss."). Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang besteht zwischen den in Rede stehenden Lohnaufwendungen und dem Erwerbseinkommen der Ehefrau (und des Ehemannes) nicht. Diese Auslagen dienen der Besorgung des Haushalts, gegebenenfalls auch der Betreuung der Kinder, und ermöglichen nur indirekt, durch die Entlastung der Ehefrau von jenen Arbeiten, deren Berufstätigkeit und das daraus fliessende Einkommen. Sie sind daher keine Gewinnungskosten, sondern gehören zu den Kosten des Unterhalts des Steuerpflichtigen und seiner Familie, die nach Art. 23 WStB vom Einkommen nicht abgezogen werden können.
2.
Wenn jedoch der Dienstbote nicht nur im Haushalt beschäftigt wird, sondern auch bei der beruflichen Tätigkeit des Arbeitgebers mithilft, so dürfen die für diese Leistung aufgewendeten Lohnbetreffnisse als Gewinnungskosten abgezogen werden (Urteile Eugster und Seghizzi)... | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e75d1529-5851-4805-95c6-134bdcdd4e18 | Urteilskopf
94 I 97
16. Arrêt du 27 mars 1968 dans la cause X. contre Y. et Ministère public du canton de Genève. | Regeste
1.
Art. 4 BV
. Eine Behörde begeht keine formelle Rechtsverweigerung
- wenn sie einem bei ihr eingereichten Gesuch nicht sofort entspricht; die Frist, die ihr zur Verfügung steht, bestimmt sich nach der Natur der in Frage stehenden Angelegenheit (Erw. 1).
- wenn sie eine von ihr verlangte Massnahme wegen sachlicher Unzuständigkeit nicht anordnet (Erw. 2).
2.
Art. 284 ZGB
. Wenn das Kind, das bei der Ehescheidung unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt wurde, diesen aus eigenem Entschluss verlässt und sich zur Mutter begibt, sind die vormundschaftlichen Behörden zuständig, das Erforderliche anzuordnen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 94 I 97 S. 98
A.-
Le 12 septembre 1960, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré dissous par le divorce le mariage contracté le 20 mai 1947 par X. et Y. Elle a attribué au père la garde des enfants issus de l'union, J. F. né en 1951, C. né en 1952 et J. né en 1955. Elle a réservé le droit de visite de la mère, qui s'est remariée depuis.
B.-
X. est actuellement domicilié avec ses enfants à N. Le 14 janvier 1968, C. s'enfuit du domicile paternel et se rendit à Genève auprès de sa mère, chez laquelle son frère ainé J.-F. séjournait déjà d'entente entre les parties. Le lendemain 15 janvier, son père s'adressa par téléphone à son ex-épouse, qui lui aurait déclaré ne pouvoir contraindre le jeune C. à retourner chez lui. X. se rendit alors le même jour au Parquet du Ministère public de Genève pour requérir son assistance. Il fut reçu par l'un des substituts du Procureur général; celui-ci lui fit part de la pratique du Ministère public en matière de droit de garde: convocation des parties, puis, à défaut d'entente, ouverture d'une information pénale fondée sur l'art. 292 CP contre celui des parents qui refuse d'exécuter le jugement de divorce. Il invita X. à déposer plainte contre dame Y. son ex-épouse.
Le 23 janvier 1968, par l'intermédiaire de son avocat, X. requit par écrit le Ministère public d'exécuter le jugement de divorce du 12 septembre 1960. Le 26 janvier, le Parquet fit savoir à X. qu'il entendait ne pas recourir à la force publique, et convoqua les parties pour le 29 janvier à une séance de conciliation. A cette date, il signifia le jugement à dame Y. conformément à l'art. 465 de la loi genevoise de procédure civile du 13 octobre 1920 (LPC), et l'avertit qu'une information pénale serait ouverte contre elle. Le dossier fut effectivement transmis au juge d'instruction.
Le même jour, le Procureur général confirma à X. son refus d'utiliser la force publique.
C.-
C'est contre ce refus que X. déposa, en date du 31 janvier 1968, un recours de droit public. Il se plaint d'un déni de justice formel. Se référant aux art. 116, 465 et 466 LPC et aux art. 38 et suiv., en particulier à l'art. 45 de la loi genevoise d'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (OJG), il prétend que les jugements passés en force doivent être exécutés sans délai par le Ministère public dès le lendemain de leur signification ou, le cas échéant, de la réitération de la signification.
Dans sa réponse, déposée le 28 février 1968, le Ministère
BGE 94 I 97 S. 99
public allègue que le substitut du Procureur général a eu plusieurs entrevues avec le recourant, les 29 janvier, 1er et 13 février. Dame Y. était présente à cette dernière entrevue, au cours de laquelle il fut question d'organiser une rencontre entre père et fils avec la collaboration d'une assistante sociale; selon le Ministère public, le recourant ne répondit pas dans la suite aux propositions faites par cette dernière. Le Ministère public considère dès lors comme inexact de prétendre qu'il refuse purement et simplement d'exécuter le jugement. Dans les limites de la loi, il entend conserver le choix des moyens les plus opportuns pour contraindre les parties à le respecter, d'autant plus que, dans le domaine du droit de garde, c'est en premier lieu les intérêts des mineurs qui doivent être sauvegardés. Il estime en conséquence qu'en aucun cas il ne s'est rendu coupable d'un déni de justice formel.
Dans le but d'introduire une demande de modification du jugement de divorce du 12 septembre 1960, dame Y. a fait citer X. à une audience de conciliation civile, qui a eu lieu le 19 février. Le recourant ne s'y est pas présenté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 465 LPC, "l'exécution forcée (d'un jugement) peut avoir lieu dès le lendemain de la signification et dès le jour même si le jugement l'autorise" (cf. art. 116 LPC); cependant, l'alinéa 2 de cette disposition prévoit qu'après un an, il ne peut y être procédé que si la signification est réitérée. En vertu de l'art. 466 de cette même loi, "si la partie condamnée n'exécute pas les obligations qui lui sont imposées dans le délai fixé par le jugement ou, à défaut de délai fixé, dès le lendemain de la signification ... le jugement est exécuté par force et autorité de justice". Le Procureur général et ses substituts sont compétents; ils "sont chargés de tenir la main à l'exécution des jugements", en dehors des cas où celle-ci a lieu en conformité de la LP (art. 44 et 45 OJG); ils peuvent à cet effet recourir non seulement aux huissiers, mais aussi aux agents de la force publique.
b) Le jugement de divorce prononcé le 12 septembre 1960 entre les époux X. et Y. accordait la puissance paternelle au père. Le jeune C. s'étant enfui de son domicile légal le 14 janvier 1968 pour se réfugier chez sa mère, le jugement ne pouvait être exécuté "par force et autorité de justice" sans que la
BGE 94 I 97 S. 100
signification en fût réitérée. Après que le recourant l'en eut requis par lettre du 23 janvier 1968, le Ministère public procéda à la réitération le 29 du même mois. Il pouvait donc dès le lendemain ordonner l'exécution du jugement en faisant chercher l'enfant soit par un huissier, soit par un agent de la force publique, et contraindre ainsi le jeune C. à réintégrer le domicile paternel. L'autorité cantonale a cependant préféré essayer d'abord d'obtenir par la conciliation une exécution librement consentie. Pour le recourant, en revanche, le Ministère public était tenu de prendre sans aucun délai toutes mesures utiles pour renvoyer C., fût-ce par la force, au domicile paternel. Il ressort du dossier que, le 29 janvier, soit le jour de la réitération, il a déclaré au représentant du Parquet qu'il considérerait comme un déni de justice le fait que son enfant ne soit pas de retour chez lui le soir même. Et en effet, conformément à cette déclaration, le recourant déposait le 31 janvier le présent recours, dans lequel il incrimine précisément le Ministère public de déni de justice formel: deux jours seulement s'étaient écoulés depuis la réitération.
c) Pareille conception du déni de justice formel ne peut être défendue. En matière de droit de garde, on ne saurait en effet méconnaître les intérêts de l'enfant mineur. Ainsi, il est évidemment contraire, non seulement d'ailleurs à de tels intérêts, mais aussi à des considérations élémentaires d'humanité, de contraindre un enfant par la seule force à réintégrer le domicile paternel. Si C. s'est enfui de chez son père, il n'est pas interdit de penser que les relations qu'il avait avec ce dernier devaient être assez tendues. Il est vrai que le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur cette question et, d'ailleurs, les pièces du dossier ne le lui permettraient pas. Cependant, en l'espèce, pratiquement, elle se posait à l'autorité cantonale, qui pouvait légitimement en tenir compte. De toute manière, l'emploi de la force publique, qui seule rendait concevable un retour immédiat, n'était pas de nature à aplanir les difficultés, ni surtout à éviter que C. ne s'échappe à nouveau. On ne saurait dès lors considérer comme un déni de justice formel le fait que le Ministère public n'ait pas exécuté par n'importe quel moyen, dans les deux jours suivant la réitération, le jugement de divorce du 12 septembre 1960, mais ait cru bon de prendre des mesures mieux adaptées, même si celles-ci devaient reculer la date du retour de l'enfant. En l'occurrence, l'audition des parties, voire
BGE 94 I 97 S. 101
celle de l'enfant, et l'intervention d'une assistante sociale, par exemple, paraissent plus adéquates que l'emploi immédiat de la force publique: ce sont d'ailleurs des mesures que le Parquet a prises au courant du mois de février. Avant qu'elle puisse être incriminée, dans des affaires de ce genre, de déni de justice, il faut que l'autorité ait au moins le temps matériel d'intervenir de manière appropriée. Si un délai, dont l'étendue doit s'apprécier en rapport avec la nature de l'affaire et au vu des circonstances, s'est écoulé sans qu'elle ne fasse rien, alors, mais alors seulement, elle se rend coupable d'un déni de justice formel. Or, en l'espèce, le recourant n'a laissé passer qu'un laps de temps de deux jours entre le moment à partir duquel l'autorité pouvait faire exécuter le jugement et le dépôt de son recours de droit public. Ce délai est manifestement trop bref pour motiver le grief que X. adresse à l'autorité cantonale.
2.
a) De toute manière, l'exécution du jugement de divorce n'est pas la voie de droit que le recourant devait emprunter en l'espèce. Il est vrai qu'il attribue à ce dernier, et non à l'intimée, la puissance paternelle sur les trois enfants issus de l'union, et que c'est chez sa mère que le jeune C. s'est réfugié. Mais la voie de l'exécution forcée n'est ouverte que lorsque l'une des parties s'approprie la jouissance ou l'exercice d'un droit que la loi ou un jugement attribue à l'autre. Tel aurait été le cas si la mère de l'enfant s'était effectivement opposée à l'exercice de la puissance paternelle du recourant; si, par exemple, elle avait attiré elle-même C. chez elle, si elle l'y avait retenu de force ou l'avait envoyé dans un quelconque endroit pour l'y dissimuler, ou encore si, d'une façon ou d'une autre, elle avait disposé de son éducation ou de son instruction. Or rien de pareil ne ressort des pièces du dossier. En particulier, X. admet que c'est à l'instigation de son frère aîné, et non de sa mère, que C. s'est rendu chez elle. Par conséquent, la conduite de l'intimée n'a pas mis en cause la puissance paternelle du recourant; elle ne lésait dès lors nullement les droits que le jugement du 12 septembre 1960 accorde à celui-ci. L'exécution forcée requise par celui-ci était donc sans objet.
b) En l'espèce, seule la volonté du jeune C. fait obstacle à l'exercice de la puissance paternelle du recourant. S'il persiste dans son refus de réintégrer le domicile de son père, c'est à son égard que les mesures appropriées doivent être prises. Or ces
BGE 94 I 97 S. 102
mesures sont prévues par le code civil. Celui-ci dispose, à son art. 284 al. 2, qu'à la demande des parents, et à moins que des moyens moins graves puissent être employés, l'enfant qui oppose par méchanceté à leurs ordres une résistance opiniâtre pourra être enlevé à leur garde ou placé dans une famille ou un établissement. La compétence en la matière appartient aux autorités de tutelle, qui, mieux que toute autre, sont à même d'intervenir à bon escient, en sauvegardant non seulement les droits des parents, mais également les intérêts de l'enfant. Le comportement du jeune C. rentre sans conteste dans ceux qui sont visés par cette disposition. Peu importe que les parents soient divorcés, et que la puissance paternelle ait été attribuée au père par jugement (cf. RO 89 II 12). Les droits et obligations du titulaire de la puissance paternelle restent en effet définis par les art. 273 et suiv. CC, sous réserve des dispositions spéciales que le divorce impose de prendre (frais d'entretien, droit de visite) et qui ne sont pas en cause dans la présente affaire.
C'est donc aux autorités de tutelle que le recourant devait s'adresser pour obtenir le retour de son fils, et non au Ministère public; il devait requérir les mesures prévues dans le cadre des art. 283 et suiv. CC, et non l'exécution du jugement de divorce lui accordant la puissance paternelle. Le Ministère public, étant incompétent, ne saurait donc s'être rendu coupable d'un déni de justice formel.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e75d4d96-3e90-45df-b344-261d302b3ece | Urteilskopf
113 Ia 463
68. Estratto della sentenza 16 dicembre 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Patriziato di Carasso c. Comune di Bellinzona, Consiglio di Stato e Gran Consiglio del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 22ter BV
; Zuweisung von Grundstücken in die Zone für öffentliche Bauten.
1. Das öffentliche Interesse, das eine solche Raumplanungsmassnahme voraussetzt, kann auch in einem lediglich voraussehbaren künftigen Bedürfnis liegen; doch muss dieses genau angegeben sein und als wahrscheinlich erscheinen (E. 3a); Besonderheit im konkreten Fall (E. 3b).
2. Diese Voraussetzung muss, bei Fehlen entsprechender kantonaler Bestimmungen, auch erfüllt sein, wenn der betroffene Grundeigentümer eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 113 Ia 463 S. 463
Il Patriziato di Carasso è proprietario dei fondi ni. 470 e 598, 3006 e 3007 nel Comune di Bellinzona, inseriti dal piano regolatore in una zona di attrezzature pubbliche. Il Consiglio di Stato e il Gran Consiglio hanno confermato il vincolo. Il Patriziato di Carasso è insorto con ricorso di diritto pubblico, accolto dal Tribunale federale.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Con l'inserimento dei fondi in una zona di attrezzature pubbliche il Patriziato di Carasso subisce una restrizione della proprietà nel senso dell'
art. 22ter Cost.
A buon diritto non è discusso il primo requisito per l'istituzione del vincolo pianificatorio, l'esistenza di una base legale.
BGE 113 Ia 463 S. 464
Controversa è soltanto la dimostrazione di un sufficiente interesse pubblico a creare una zona di questa natura sulle particelle qui esaminate.
a) In base alla giurisprudenza del Tribunale federale l'interesse pubblico per una limitazione della proprietà, e segnatamente per una soppressione delle facoltà edificatorie private com'è quella che deriva dall'assegnazione di un terreno ad una zona per opere e impianti di uso comune, può anche risiedere in bisogni futuri della collettività. Occorre però, come questo Tribunale ha ribadito più volte, pur nel rispetto delle circostanze locali (
DTF 112 Ia 316
/317 e rimando), che l'organo delegato alla pianificazione indichi con la massima esattezza possibile il fine perseguito e che la previsione formulata abbia una certa verosimiglianza di avverarsi (
DTF 103 Ia 187
consid. 3b e rinvii, specialmente
DTF 102 Ia 369
consid. 3; riferita a una misura analoga nel Cantone Ticino sentenza inedita Magni del 1o ottobre 1986, consid. 3b).
b) Il ricorrente contesta che il Comune di Bellinzona abbia mai chiarito lo scopo di pubblica utilità cui debbono essere asservite le particelle ni. 470 e 598, 3006 e 3007. L'appunto è corretto: solo il Consiglio di Stato nella sua risoluzione del 18 maggio 1977 accenna in modo del tutto generico ad attrezzature sportive, di ristoro e per il gioco. Per il resto Municipio e autorità cantonali hanno fatto laconicamente allusione a trattative che dovrebbero ancora svolgersi fra il Comune e il Patriziato. Nelle motivazioni assunte dal Gran Consiglio per respingere il ricorso si nota inoltre che in sostanza i fondi litigiosi sono poco adatti per creare una zona abitativa o industriale. Davanti all'ultima istanza cantonale il Municipio ha aggiunto che un esito positivo dei negoziati in corso poteva giustificare una variante del piano regolatore per stabilire la destinazione e l'uso delle superficie. Ancora davanti al Tribunale federale il Municipio espone soltanto che nel caso di un interesse pubblico prevalente entrerebbe in considerazione una modifica del piano regolatore e ammette che la riuscita delle trattative fra le parti costituisce un presupposto fondamentale a questo fine.
c) In tali circostanze, a norma dei principi sopraccitati, non è sufficientemente dimostrato l'interesse pubblico che il Comune di Bellinzona persegue con l'attribuzione dei fondi litigiosi a una zona di impianti comuni. Manca la necessaria e precisa indicazione del bisogno collettivo che serve a legittimare l'istituzione di una simile area. Quest'esigenza dev'essere rispettata anche nei riguardi
BGE 113 Ia 463 S. 465
del Patriziato, corporazione autonoma di diritto pubblico, alla stessa maniera in cui vale nei confronti del cittadino (si veda al proposito
DTF 103 Ia 187
consid. 3b): infatti non appare né è sostenuto che la relativa legge organica o altre disposizioni dell'ordinamento cantonale prevedano di adibire a scopi pubblici la proprietà fondiaria del Patriziato, suo malgrado oppure a condizioni diverse. Se il Comune dichiara che intende stabilire la destinazione concreta degli immobili solo in una variante del piano regolatore ancora da emanare, esso riconosce implicitamente che oggi questo scopo non è definito. In conseguenza l'interesse dell'ente pubblico all'impugnata misura pianificatoria non è sufficientemente provato, e questa viola la garanzia della proprietà sancita dall'
art. 22ter Cost. | public_law | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e75e5543-5a7b-4e97-9911-dba406067db3 | Urteilskopf
139 V 127
19. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Sicherheitsfonds BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_1036/2012 vom 27. März 2013 | Regeste
Art. 56a Abs. 1 BVG
(in der bis Ende 2011 gültigen Fassung); Rechtsweg.
Der Rückgriffsanspruch des Sicherheitsfonds BVG gegen die Eidgenossenschaft mit der Begründung, diese habe ihre direkte Aufsichtspflicht über eine Vorsorgeeinrichtung verletzt, ist auf dem Klageweg gemäss
Art. 73 BVG
und nicht im Rahmen der Staatshaftung durchzusetzen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 139 V 127 S. 127
A.
Der Sicherheitsfonds BVG stellte im Jahr 1996 gesetzliche Vorsorgeleistungen von 62,5 Mio. Fr. für die Destinatäre der Sammelstiftung X. in Liquidation und von 10,1 Mio. Fr. für diejenigen der Sammelstiftung Y. in Liquidation sicher. Beide Sammelstiftungen waren gemäss Verfügungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) vom 16. Januar 1996 aufgehoben worden.
B.
Am 20. April 2000 gelangte der Sicherheitsfonds mit zwei "Schadenersatzbegehren nach Verantwortlichkeitsgesetz" an das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) mit der Begründung, das BSV habe seine Aufsichtspflichten verletzt.
BGE 139 V 127 S. 128
Mit Schreiben vom 10. Mai 2000 schlug das EFD dem Sicherheitsfonds vor, seine Eingaben zurückzuziehen und den im BVG festgelegten Rechtsweg zu beschreiten. Die Schadenersatzbegehren würden sich formell zwar auf das Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz) stützen, materiell liege ihnen aber
Art. 56a BVG
(SR 831.40) zu Grunde. Richtigerweise sei daher nach dem im BVG vorgesehenen Verfahren betreffend Streitigkeiten und Verantwortlichkeitsansprüche vorzugehen, weshalb auf die Schadenersatzbegehren nicht eingetreten werden könne.
C.
Am 25. Juli 2000 reichte der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern zwei Klagen ein, mit welchen er von der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Beträge von 62,5 und 10,1 Mio. Fr., zuzüglich Zins, forderte.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, trat auf die beiden Klagen nicht ein (Entscheide vom 8. Juli 2002). Wenn die Aufsicht durch eine Bundesbehörde wahrgenommen werde, sei das Verantwortlichkeitsgesetz anwendbar. Die Zuständigkeit des kantonalen BVG-Gerichts stehe nur zur Verfügung, wenn sich der Regressanspruch gegen die verantwortlichen Organe richte.
D.
Mit Schreiben vom 12. August 2002 teilte das EFD dem Sicherheitsfonds u.a. mit, es könne sich im Ergebnis der Auffassung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern anschliessen. In der Folge verzichtete der Sicherheitsfonds auf die Anfechtung der Entscheide vom 8. Juli 2002.
Mit Zwischenverfügung vom 27. September 2002 sistierte das EFD die Verfahren betreffend die Schadenersatzbegehren vom 20. April 2000 und wies das Gesuch des Sicherheitsfonds um volle Akteneinsicht beim BSV ab.
E.
Am 1. April 2010 beantragte der Sicherheitsfonds die Wiederaufnahme des Verfahrens beim EFD und die Bestätigung von dessen Zuständigkeit.
Mit Verfügung vom 19. April 2011 trat das EFD auf die Schadenersatzbegehren des Sicherheitsfonds vom 20. April 2000 nicht ein.
F.
Dagegen erhob der Sicherheitsfonds am 31. Mai 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung vom 19. April 2011 sei aufzuheben und es sei das EFD anzuweisen,
BGE 139 V 127 S. 129
auf das Schadenersatzbegehren einzutreten. Eventualiter sei über die weitere Behandlung des Schadenersatzbegehrens ein Meinungsaustausch mit dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern durchzuführen. Gegebenenfalls sei das Verfahren anschliessend an dieses zu überweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde gestützt auf den Vertrauensgrundsatz gut und hob die Verfügung vom 19. April 2011 auf. Gleichzeitig wies es die Sache an das EFD zurück, damit es auf die zwei Schadenersatzbegehren des Sicherheitsfonds vom 20. April 2000 eintrete und diese materiell prüfe (Entscheid vom 20. September 2012).
G.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft reicht am 26. Oktober 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und stellt Antrag auf Aufhebung des Entscheids vom 20. September 2012. Auf die Beschwerde des Sicherheitsfonds vom 31. Mai 2011 gegen die Verfügung des EFD vom 19. April 2011 sei nicht einzutreten.
Der Sicherheitsfonds schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft gelangt mit einer weiteren Eingabe vom 4. Februar 2013 an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. September 2012 wurde nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid. Er stellt einen - selbstständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit nach
Art. 92 Abs. 1 BGG
dar (
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481). Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig (
BGE 135 V 124
E. 1 S. 126).
1.2
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (
BGE 134 III 102
E. 1.1 S. 104;
BGE 132 II 47
E. 1.3 S. 50 mit Hinweisen).
BGE 139 V 127 S. 130
2.
2.1
Materiellrechtlicher Streitgegenstand bildet der Rückgriffsanspruch des Sicherheitsfonds gestützt auf das BVG. Es fragt sich deshalb, ob die Zuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde bei der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts liegt (Art. 35 lit. e des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]), obwohl die Beschwerde - im Sinne des vorinstanzlichen Rechtsspruches - bei der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung einging (Art. 30 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 BGerR).
2.2
Für die Zuteilung eines Geschäfts an eine Abteilung ist die Rechtsfrage massgeblich, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt, wobei von der reglementarischen Geschäftsverteilung im Einzelfall aufgrund der Natur des Geschäfts und seiner Konnexität mit anderen Geschäften abgewichen werden kann. Vorausgesetzt wird eine Einigung der Präsidenten und Präsidentinnen der betroffenen Abteilungen (
Art. 36 Abs. 1 und 2 BGerR
). Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens erfolgte ein Meinungsaustausch zwischen der II. öffentlich-rechtlichen und der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, welcher ergab, dass hier nicht ein Staatshaftungs-, sondern ein BVG-Verfahren im Vordergrund steht (vgl. E. 5 nachfolgend). In der Folge hat die II. sozialrechtliche Abteilung den bei der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung anhängig gemachten Fall zuständigkeitshalber übernommen, was den Parteien mit Schreiben vom 18. Februar 2013 mitgeteilt wurde.
3.
3.1
Es ist unbestritten, dass sowohl die Sammelstiftung X. als auch Sammelstiftung Y. der Aufsicht des Bundes unterstanden (vgl.
Art. 61 Abs. 2 BVG
in der bis zum Inkrafttreten der Strukturreform am 1. Januar 2012 geltenden Fassung).
3.2
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32)
haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Bei Tatbeständen, welche unter die Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse fallen, richtet sich die Haftung des Bundes nach jenen besonderen Bestimmungen (Abs. 2). Derartige besondere Entschädigungsregelungen sind ausschliesslich und abschliessend. Sie verdrängen in ihrem Anwendungsbereich die
BGE 139 V 127 S. 131
betreffende allgemeine Regelung des Verantwortlichkeitsgesetzes. Dieses kommt auch nicht ergänzend zur Anwendung; es kann demnach nicht als Auffangregelung angerufen werden, wenn eine Spezialhaftungsordnung für bestimmte Schäden keinen oder keinen vollständigen Ersatz vorsieht. Das Verantwortlichkeitsgesetz steht im Verhältnis zu den besonderen Entschädigungsregelungen auf dem Boden der sogenannten exklusiven Gesetzeskonkurrenz und ist zu ihnen in diesem Sinne subsidiär (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 86/01 vom 17. Juli 2003 E. 4.1, nicht publ. in:
BGE 129 V 394
).
Das Schadenersatzbegehren ist vorab dem EFD einzureichen (
Art. 20 Abs. 2 VG
).
3.3
3.3.1
Nach
Art. 52 BVG
- in der hier massgebenden Fassung vor der 1. BVG-Revision, die am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist - sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.
3.3.2
Nach
Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG
stellt der Sicherheitsfonds die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher. Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG erlassen (aSFV 2 [AS 1986 867]; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662). Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat
Art. 56a Abs. 1 BVG
(in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat.
Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach
Art. 52 BVG
zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach
Art. 52 BVG
nicht nur gegen Organe der Stiftung
BGE 139 V 127 S. 132
richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft, und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (
BGE 135 V 373
E. 2.2 S. 375).
3.3.3
Gemäss
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Dieses Gericht entscheidet auch über Verantwortlichkeitsansprüche nach
Art. 52 BVG
und über den Rückgriff nach
Art. 56a Abs. 1 BVG
(
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG
in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung, seither
Art. 73 Abs. 1 lit. c und d BVG
). Das Berufsvorsorgegericht ist für die Beurteilung von Rückgriffsklagen des Sicherheitsfonds zuständig, auch wenn sich der Sachverhalt vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (
BGE 135 V 373
E. 3.1 Abs. 2 S. 377 mit weiteren Hinweisen).
4.
Gemäss Urteil 2A.35/1997 vom 28. Januar 1998 (in: SZS 1999 S. 380) - in welchem Fall eine Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Kanton Schwyz Schadenersatz geltend gemacht hatte, weil das kantonale Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht seine Aufsichtspflicht verletzt habe - richtet sich die Haftung eines Kantons für hoheitliches Handeln nach kantonalem Recht, sofern keine spezialgesetzliche Haftungsbestimmung des Bundesrechts greift (E. 1c).
Art. 52 BVG
bildet keine solche Spezialgesetzgebung. Danach sind - im Verhältnis zur Vorsorgeeinrichtung - nur die mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Prüfung der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen haftbar, nicht aber der Kanton für Fehler der kantonalen BVG-Aufsichtsbehörde. Daran ändert nichts, wenn diese ihre in
Art. 62 BVG
umschriebenen Aufsichtspflichten verletzt haben sollte. Die Verletzung einer bundesrechtlich vorgeschriebenen Pflicht führt allenfalls dazu, dass die Handlungen der staatlichen Bediensteten widerrechtlich sind, ist aber nicht selber Grundlage für die Haftung des Gemeinwesens (E. 1d des genannten Urteils). Damit war (auch) der prozessuale Weg durch das kantonale Staatshaftungsrecht bestimmt.
Demgegenüber bildet
Art. 56a Abs. 1 BVG
, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 130 V 277
erwogen hat, die rechtliche Grundlage sowohl für die Verantwortlichkeit der nicht von der Haftung gemäss
Art. 52 BVG
erfassten Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, wie auch für das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf eben diesen Personenkreis (
BGE 130 V 277
E. 2 S. 280 ff.). Dabei zählen die Kantone als
BGE 139 V 127 S. 133
Träger der Berufsvorsorgeaufsicht zu den (juristischen) Personen gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
, welche für den infolge Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schaden verantwortlich sein können und auf die der Sicherheitsfonds gegebenenfalls Regress nehmen kann. Entsprechend war der Sicherheitsfonds ermächtigt, seine Rückgriffsansprüche im Spezialverfahren nach
Art. 73 Abs. 2 BVG
geltend zu machen (
BGE 130 V 277
E. 3 S. 282 f.).
5.
5.1
Für Rückgriffsansprüche des Sicherheitsfonds gegen den Bund aus mangelhafter Aufsichtstätigkeit wurde die Frage nach der materiellen Rechtsgrundlage und dem anwendbaren Verfahren bisher nicht beurteilt. Nachdem in concreto gleich wie in
BGE 130 V 277
der Sicherheitsfonds - und nicht wie im Urteil 2A.35/1997 eine Vorsorgeeinrichtung - Haftungsansprüche geltend macht, liegt auf der Hand, dass primär
Art. 56a Abs. 1 BVG
resp. Art. 11 aSFV 2 materiellrechtliche Grundlage ist. Voraussetzung ist, dass (auch) der Bund zu den Personen gemäss den zitierten Gesetzesbestimmungen zählt (vgl. E. 3.3.2). Ist dies zu bejahen, geht die berufsvorsorgerechtliche Haftungsbestimmung als lex specialis dem Verantwortlichkeitsgesetz vor (vgl. E. 3.2).
5.2
Es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, zwischen Bund und Kanton eine Unterscheidung zu treffen. Indem die auf Verordnungsebene geregelten Rückgriffsvoraussetzungen auf den 1. Januar 1997 unverändert Eingang ins Gesetz gefunden haben (KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 105 Ziff. 5.12.1; vgl. auch E. 3.3.2), hat der Gesetzgeber die bundesrätliche Umsetzung der Delegationsbestimmung ausdrücklich gutgeheissen und es als sachgerecht erachtet, diese auf Gesetzesstufe zu verankern (BBl 1996 I 575 unten zu Art. 56
bis
E-BVG). Mit anderen Worten hat das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds im Rahmen der BVG-Revision vom 21. Juni 1996 lediglich eine redaktionelle Neufassung erfahren (SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8.2.3.4 in fine). Die in
BGE 130 V 277
vorgenommene Auslegung des Personenbegriffs gemäss
Art. 56a BVG
lässt sich deshalb ohne weiteres auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation transponieren:
Nicht nur der Kanton, sondern auch der Bund hat eine Rechtspersönlichkeit; mithin ist Letzterer ebenfalls eine juristische Person des öffentlich Rechts und gilt - dem Wortlaut nach - als Person (vgl.
BGE 130 V 277
E. 3.1 S. 282). Insoweit im Rahmen der parlamentarischen Beratung von
Art. 56a BVG
(im Entwurf noch Art. 56
bis
)
BGE 139 V 127 S. 134
ausdrücklich das allfällige prozessuale Vorgehen gegen eine Aufsichtsbehörde erwähnt wurde (vgl.
BGE 130 V 277
E. 3.2 S. 282 f.), erfolgte keine Differenzierung zwischen kantonaler Aufsichtsbehörde und der Aufsicht durch den Bund. Wohl spielt das diesbezüglich in die Waagschale geworfene Argument, mit dem Spezialverfahren nach
Art. 73 Abs. 2 BVG
werde vermieden, dass der Sicherheitsfonds jeweils nach unterschiedlichen kantonalen Verfahren klagen müsste (AB 1996 S 210), hinsichtlich des Bundes eine untergeordnete Rolle. Indes ist von der Sache her nicht einsichtig, weshalb der Sicherheitsfonds, will er - gestützt auf
Art. 56a BVG
oder Art. 11 aSFV 2 - gegen den Bund in dessen Funktion als Aufsichtsbehörde Rückgriff nehmen, nicht die gleichen verfahrensmässigen Erleichterungen soll in Anspruch nehmen können, wie wenn er gegen einen Kanton klagt (einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren; der Richter stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest [
Art. 73 Abs. 2 BVG
]). Schliesslich fällt beim Vollzug des Berufsvorsorgeobligatoriums die Aufsicht nicht nur den Kantonen, sondern von Bundesrechts wegen - in vom Bundesrat festgelegten Fällen - auch dem Bund zu (
Art. 61 Abs. 1 und 2 BVG
in der hier anwendbaren Fassung; vgl. E. 3). Nimmt dieser seine in
Art. 62 BVG
(in der bis Inkrafttreten der Strukturreform am 1. Januar 2012 geltenden Fassung) umschriebenen Aufgaben nicht gehörig wahr und verursacht er dadurch schuldhaft die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung mit, muss der Sicherheitsfonds die Möglichkeit haben, im Umfang der von ihm sichergestellten Leistungen gegen den Bund als Träger der Aufsichtsbehörde klageweise vorzugehen. Würde er in dieser Situation auf den Weg der Staatshaftung verwiesen, erübrigte sich ein regressweises Vorgehen nach
Art. 56a BVG
resp. Art. 11 aSFV 2, womit beide Regelungen ihres Sinngehaltes beraubt wären (vgl.
BGE 130 V 277
E. 3.3 S. 283).
5.3
Nach dem Gesagten geht die berufsvorsorgerechtliche Haftungsbestimmung als lex specialis dem Verantwortlichkeitsgesetz vor. Dies bedeutet, dass das BVG-Gericht des Kantons Bern, d.h. die sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, zuständig ist, über die gestützt auf
Art. 56a BVG
resp. Art. 11 aSFV 2 geltend gemachten Ansprüche des Sicherheitsfonds zu befinden (E. 3.3.3; Art. 87 lit. c des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21] und Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Dass die Nichteintretensentscheide des
BGE 139 V 127 S. 135
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juli 2002 unangefochten geblieben sind, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Rechtsprechung gemäss
BGE 135 V 153
zur fehlenden Rechtskraft des ersten Nichteintretensentscheides bei negativem Kompetenzkonflikt zweier kantonaler Versicherungsgerichte gilt auch im Bereich der beruflichen Vorsorge (SVR 2012 BVG Nr. 34 S. 133, 9C_41/2012 E. 2.3). Dabei ist nicht relevant, dass hier nicht zwei kantonale Versicherungsgerichte, sondern das EFD und ein kantonales Versicherungsgericht die eigene sachliche Zuständigkeit verneinen. Von untergeordneter Bedeutung ist auch das Schreiben des EFD vom 10. Mai 2000, da diesem nicht Verfügungsqualität zukommt (vgl. allgemein dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 193 ff.). | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e7630979-9900-4a26-8a4e-d237f5788a95 | Urteilskopf
89 III 1
1. Entscheid vom 7. Januar 1963 i.S. Fouché. | Regeste
Schweizerisches Spezialdomizil (Wahldomizil) eines im Auslande wohnenden Schuldners (
Art. 50 Abs. 2 SchKG
).
Ein solches für Massnahmen des Gläubigers geltendes Domizil fällt nicht notwendigerweise mit dem Orte zusammen, wo der Schuldner die Verbindlichkeit zu erfüllen hat.
Ob ein Wahldomizil oder bloss eine Zustelladresse gemeint sei, ist Frage der Auslegung. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 89 III 1 S. 1
A.-
Laut einer in Genf und Bern unterzeichneten Vereinbarung vom 16. April 1959, überschrieben "Avenant
BGE 89 III 1 S. 2
au contrat du 19 mai 1958", zwischen dem in Paris wohnhaften Gläubiger R.-P. Fouché und dem gleichfalls im Auslande wohnenden Schuldner J. Ashkenasy anerkannte dieser eine Schuld von 194'580 Schweizerfranken. Als Sicherheit dafür verpfändete er ein bei Fürspecher P. von Teufenstein in Bern verwahrtes Aktienzertifikat. Am Kopf der Vereinbarung ist dem Namen des Gläubigers beigefügt:
"élisant domicile aux fins des présentes en l'Etude de MMes Turrettini & L'Huillier, ... à Genève",
und dem Namen des Schuldners:
"élisant domicile aux fins des présentes en l'Etude de Me Peter von Teufenstein, ... à Berne".
Der Vereinbarung ist ferner zu entnehmen:
Art. 8. "Tout paiement du débiteur sera effectué à l'Etude de MMes Turrettini & L'Huillier ou chez MM. Pictet & Cie s'il intervient en vertu de la cession de créances prévue à l'article 5 b."
Art. 10.
"Aux fins d'exécution des présentes le créancier fait élection de domicile en l'Etude de MMes Turrettini & L'Huillier et le débiteur en l'Etude de Me Peter von Teufenstein, à laquellc pourra valablement être notifiée toute réclamation, mise en demeure, fixation de délai, ou tout acte judiciaire ou de poursuite en recouvrement de la créance."
B.-
Die in Bern angehobene Betreibung auf Verwertung des Faustpfandes führte zur Ausstellung eines Pfandausfallscheins. Hierauf verlangte der Gläubiger beim nämlichen Betreibungsamte die Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs, gemäss
Art. 158 Abs. 2 SchKG
. Das Betreibungsamt Bern 1 wies dieses Begehren jedoch zurück und erklärte sich als örtlich unzuständig, weil das vom Schuldner gewählte Spezialdomizil Bern nur für die Verwertung des in Bern verwahrten Faustpfandes gegolten habe.
C.-
Die Beschwerde des Gläubigers, der auf der Fortsetzung der Betreibung in Bern bestand, wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 5. Dezember 1962 abgewiesen, aus folgenden Gründen: Der Ansicht des
BGE 89 III 1 S. 3
Betreibungsamtes Bern 1 sei zwar nicht beizustimmen. Hätte der Schuldner wirklich Bern als Spezialdomizil zur Erfüllung der in Frage stehenden Verbindlichkeit gewählt, so wäre Bern Betreibungsort zur Geltendmachung dieser Verbindlichkeit schlechthin, also auch zur Fortsetzung der mit einem Ausfall beendigten Faustpfandbetreibung. Nun sei aber der vom Gläubiger angerufenen Vertragsklausel bloss die Wahl eines Zustellungsdomizils zu entnehmen. Die Zuständigkeit des Betreibungsamtes Bern 1 für die Betreibung auf Faustpfandverwertung beruhe gar nicht auf dieser Klausel, sondern auf
Art. 51 Abs. 1 SchKG
(Standort des Pfandes). Der Betreibungsort des Spezialdomizils (
Art. 50 Abs. 2 SchKG
) treffe also für Bern nicht zu. Man könnte sich bloss fragen, ob die Voraussetzungen hiefür in Genf gegeben wären. Genf sei laut dem Vertrage als Erfüllungsort bezeichnet worden, was freilich nach der Rechtsprechung noch nicht ohne weiteres Erfüllungsdomizil im Sinne des
Art. 50 Abs. 2 SchKG
bedeute (
BGE 86 III 81
); doch sei diese Unterscheidung kaum gerechtfertigt. Wie dem aber auch sein möge, sei jedenfalls in Bern kein Spezialdomizil begründet worden.
D.-
Diesen Entscheid zieht der Gläubiger an das Bundesgericht weiter, indem er am Antrag festhält, seinem in Bern gestellten Fortsetzungsbegehren sei Folge zu geben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach
Art. 50 Abs. 2 SchKG
kann der Rekursgegner in Bern betrieben werden, falls er dort zur Erfüllung der in Frage stehenden Verbindlichkeit "ein Spezialdomizil" gewählt hat. Unbestritten ist, dass er im Auslande wohnt (laut dem Pfandausfallschein und dem Fortsetzungsbegehren in Rotterdam) oder allenfalls zur Zeit keinen festen Wohnsitz mehr hat (nach den Angaben der Rekursschrift); auch im letztern Fall ist
Art. 50 Abs. 2 SchKG
anwendbar (
BGE 46 III 109
). Die Vorinstanz glaubt dagegen dem "avenant" kein Spezialdomizil im Sinne
BGE 89 III 1 S. 4
des Gesetzes entnehmen zu sollen. Sie fasst die Klauseln des "avenant" in dem Sinne auf, dass die Parteien als Erfüllungsort Genf bezeichnet hätten (wo allenfalls, freilich nicht nach der herrschenden Rechtsprechung, zugleich ein Spezialdomizil im Sinne jener Gesetzesnorm gegeben wäre), Bern jedoch nur als Zustellungsdomizil des Schuldners. Diese Art der Auslegung hält jedoch einer nähern Betrachtung nicht stand.
Gewiss fällt das "Spezialdomizil" des
Art. 50 Abs. 2 SchKG
mitunter mit dem vom Gläubiger mit dem Schuldner vereinbarten Erfüllungsorte zusammen. So ist nach ständiger Rechtsprechung der in einem Wechsel oder Inhaberpapier angegebene Zahlungsort zugleich als Rechtsdomizil des Schuldners (Akzeptanten, Ausstellers, Wechselbürgen) zu betrachten, insbesondere auch als Spezialdomizil im Sinne der erwähnten Bestimmung des SchKG (
BGE 47 III 32
,
BGE 52 III 167
,
BGE 53 III 197
,
BGE 86 III 82
). Ausserhalb des Bereichs dieser Wertpapiere kann aber ein vereinbarter Erfüllungsort nicht ohne weiteres als Spezialdomizil und damit als Betreibungsort des im Auslande wohnenden Schuldners gelten. Es müssen vielmehr, falls nicht ausdrücklich ein Spezialdomizil vereinbart wird, besondere Umstände hinzutreten, die dem Erfüllungsorte stillschweigend diese weitergehende Bedeutung geben (wie in
BGE 86 III 82
/83 mit Hinweis auf frühere Entscheidungen ausgeführt wird). Daran ist gegenüber dem von der Vorinstanz, übrigens ohne Begründung, geäusserten Zweifel festzuhalten. Bei einer gewöhnlichen, nicht in einem Wechsel oder Inhaberpapier verkörperten, also auch nicht nach den diese Wertpapiere beherrschenden Regeln in Verkehr zu bringenden Schuldverpflichtung entspricht die Wahl eines schweizerischen Zahlungsortes (lieu de paiement), sofern nichts anderes dazutritt, vermutungsweise nicht dem Willen, ein Rechtsdomizil des Schuldners zu begründen, das (im Rahmen des massgebenden Prozessgesetzes) einen Gerichtsstand und (nach
Art. 50 Abs. 2 SchKG
) einen Betreibungsort zur Geltendmachung dieser Verpflichtung zu schaffen vermöchte. Der vorliegende Fall
BGE 89 III 1 S. 5
liefert ein sprechendes Beispiel dafür, dass der Erfüllungsort (Zahlungsort) nach dem zunächst zu vermutenden und hier überdies offensichtlichen Parteiwillen nicht zugleich als Rechtsdomizil und Betreibungsstand des Schuldners für die sich aus der Vereinbarung ergebenden Verpflichtungen zu gelten hat. Wird doch in Art. 10 des "avenant" der Erfüllungsort Genf bloss als Wahldomizil des Gläubigers, anderseits aber Bern als Wahldomizil des Schuldners bezeichnet. Schon nach der allgemeinen Rechtsordnung braucht der Erfüllungsort (zumal bei Bringschulden) nicht mit dem ordentlichen Gerichtsstand des Schuldners zusammenzufallen. Ebensowenig steht etwas entgegen, ein vom Erfüllungsort verschiedenes Domizil des Schuldners für die vom Gläubiger zu treffenden Massnahmen zur Bewirkung der Erfüllung zu wählen. Daraus, dass im vorliegenden Falle Bern bloss als Spezialdomizil des Schuldners und nicht zugleich als Erfüllungsort für die ihm obliegenden Zahlungen bezeichnet wurde, ist somit keineswegs zu schliessen, Bern könne gar nicht im Sinne des
Art. 50 Abs. 2 SchKG
als Spezialdomizil gelten.
Wenn diese Gesetzesnorm von einem Domizil des Schuldners "zur Erfüllung einer Verbindlichkeit" spricht (französischer Text: "Le débiteur domicilié à l'étranger, qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation"), so ist darunter das Wahldomizil zu verstehen, an dem er auf Erfüllung belangt werden kann, gleichgültig ob sich auch der Erfüllungsort dort befindet. Insbesondere Personen, die, wie die an der vorliegenden Betreibung Beteiligten, der französischen Rechtssprache kundig sind, ist diese Bedeutung des Wahldomizils geläufig (vgl. LEUCH, N. 1 zu Art. 27 der bernischen ZPO). Dies ist der Sinn der "élection de domicile" nach Art. 111 des französischen Code civil und dem Schlussabsatz von Art. 59 des französischen Code de procédure civile (vgl. den Abschnitt "domicile élu" bei Dalloz, Encyclopédie, droit civil II; JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, I nos 240-242; PLANIOL et RIPERT, droit civil I, R. et J. SAVATIER, nos 165 et sv.). Davon wird auch bei
BGE 89 III 1 S. 6
Anwendung des Art. 3 des schweizerisch/französischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 ausgegangen (
BGE 39 I 373
ff.). Damit stimmen ferner die Regeln der Prozessgesetze mehrerer Kantone der französischen Schweiz überein (vgl.
BGE 75 I 35
). Und in entsprechender Bedeutung sieht nun auch
Art. 50 Abs. 2 SchKG
vor, dass das schweizerische Wahldomizil eines im Auslande wohnenden Schuldners einen speziellen Betreibungsort für die betreffende Verbindlichkeit schafft.
Dass diese gesetzliche Wirkung dem im vorliegenden Falle vereinbarten Schuldnerdomizil Bern nicht zukommen solle, sondern wegbedungen worden sei, kann der Vorinstanz nicht zugegeben werden. Wie bereits dargetan, folgt eine solche Einschränkung nicht aus der Bezeichnung von Genf als Zahlungsort. Neben diesen Ort tritt eben das Rechtsdomizil des Schuldners in Bern, das die Vereinbarung ganz allgemein vorsieht "aux fins des présentes" (so in der dem Namen des Schuldners am Kopf der Vereinbarung beigefügten Klausel) und "aux fins d'exécution des présentes" (so in Art. 10). Wenn der letztere Artikel ausserdem bestimmt, dass in Bern alle vom Gläubiger vorzunehmenden oder zu veranlassenden privaten oder amtlichen Notifikationen (worunter "tout acte judiciaire ou de poursuite") erfolgen können, so schränkt dies jene umfassende Domizilwahl nicht ein, sondern fasst ergänzend noch besonders die Zustellungen ins Auge, die der Gläubiger oder die von diesem angegangene Behörde hinsichtlich der in Frage stehenden Verbindlichkeit ebenfalls ohne Vorbehalt an der genau angegebenen Berner Adresse des Schuldners bewirken dürfe.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Bern 1 angewiesen, dem Fortsetzungsbegehren des Rekurrenten Folge zu geben. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e763522a-89a9-4651-86a5-1a186c50f382 | Urteilskopf
112 Ib 142
24. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 juin 1986 dans la cause hoirs X. et Y. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Rechtshilfe in Strafsachen für die Vereinigten Staaten von Amerika.
Art. 5 RVUS
; Spezialitätsgrundsatz.
Der ersuchte Staat kann vom Ersucherstaat geeignete Massnahmen verlangen, die die Weitergabe von im Wege der Rechtshilfe für das laufende Strafverfahren erlangten Informationen an die Steuerbehörden eines Drittstaates, der am Verfahren teilnimmt, verhindern. | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 112 Ib 142 S. 142
Le 27 janvier 1984, puis le 19 juillet 1985, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à
BGE 112 Ib 142 S. 143
l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire en matière pénale fondée sur le Traité conclu le 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et le Etats-Unis d'Amérique (ci-après: le traité). Cette demande était faite dans le cadre d'une enquête ouverte à l'initiative de l'Attorney des Etats-Unis pour le district oriental de l'Etat de Michigan au sujet de détournements de fonds dont était principalement soupçonné un citoyen américain. Ce dernier avait fondé aux Etats-Unis une société dont le but essentiel était le développement, la production et la vente d'une voiture de sport de haute technologie. Il assumait le contrôle de cette société, dont il présida le conseil d'administration jusqu'à sa déclaration de faillite en octobre 1982, par l'intermédiaire de diverses sociétés lui appartenant. La voiture de sport devant être produite en Irlande du Nord, il avait également constitué dans ce pays une société dont les activités étaient stimulées par le Gouvernement britannique au moyen de subventions et de privilèges fiscaux. Ayant émis le soupçon que des montants avaient été détournés de leur but, les autorités américaines ont demandé, par la voie de l'entraide judiciaire internationale, la production de renseignements relatifs à des comptes ouverts auprès du siège genevois de la banque United Overseas Bank (UOB). Parmi les personnes non inculpées mais concernées par la demande d'entraide, figuraient deux citoyens britanniques, X., décédé ultérieurement, et Y., conseiller financier de la société irlandaise chargée de la construction du véhicule, lesquels ont fait opposition.
Par décision du 23 décembre 1985, l'Office fédéral de la police a rejeté leur opposition et accordé l'entraide requise. Agissant par la voie du recours de droit administratif, les hoirs X. et Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) L'emploi des informations obtenues par une des parties au traité, en exécution de celui-ci, est limité par son art. 5. Elles ne peuvent être utilisées dans l'Etat requérant aux fins d'investigations, ni être produites comme moyens de preuve dans une procédure relative à une infraction autre que celle pour laquelle l'entraide a été accordée. La règle de la spécialité ainsi exprimée exclut - ce que la décision attaquée souligne - que l'Etat requérant
BGE 112 Ib 142 S. 144
transmette à un Etat tiers les informations obtenues, sans avoir au préalable obtenu l'autorisation de l'Etat requis.
Les recourants ne mettent pas en doute la volonté du Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique et de leurs autorités judiciaires de respecter ces principes en l'espèce. Les craintes qu'ils manifestent se rapportent à l'intervention dans la procédure pénale américaine de l'administration fiscale britannique (British Inland Revenue), le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord étant partie civile à cette procédure. Cette crainte n'est pas dénuée de fondement. L'autorité intimée s'est toutefois bornée à indiquer, dans sa réponse à l'opposition des recourants, que l'art. 5 du traité excluait naturellement l'accès d'un représentant de l'administration britannique aux pièces transmises par les autorités suisses qui se trouveront dans le dossier pénal américain.
Dans la mesure où l'art. 5 du traité interdit à l'Etat requérant de transmettre, sans autre, les informations obtenues par voie d'entraide à un Etat tiers, il commande bien sûr aussi que l'Etat requérant prenne toutes les mesures justifiées par les circonstances pour que ces informations ne parviennent pas, par des voies détournées, à l'Etat tiers. L'Etat requis reste donc dans le cadre du traité lorsqu'il exige de l'Etat requérant qu'il adopte des dispositions spéciales pour éviter un tel détournement des objectifs pour la réalisation desquels il a accordé sa coopération. Il n'est pas douteux qu'on se trouve en l'espèce en présence d'une de ces circonstances spéciales justifiant une telle réserve de la part de l'Etat requis. Le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord est partie civile à la procédure pénale dans laquelle il est représenté soit par des avocats américains, soit par ses propres fonctionnaires. D'un autre côté, les recourants allèguent, avec une certaine vraisemblance, qu'ils font l'objet d'investigations sérieuses de la part des autorités fiscales britanniques. La demande d'entraide ne peut donc être admise qu'avec la charge que les renseignements obtenus des autorités suisses en vertu du présent arrêt ne seront pas portés à la connaissance des représentants de la Grande-Bretagne ou d'organes quelconques de cet Etat participant à la procédure pénale à quelque titre que ce soit. En cas de consultation du dossier par ces personnes, tous les documents transmis par la Suisse en vertu du présent arrêt devront être préalablement retirés.
Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté, dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e763e130-5413-4f36-93aa-46cbd661b21b | Urteilskopf
108 IV 71
17. Urteil des Kassationshofes vom 20. April 1982 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 54 LMG
;
Art. 449 LMV
.
Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung der Gesetzmässigkeit einer auf Gesetzesdelegation beruhenden Verordnung des Bundesrates.
Art. 449 LMV
, wonach aus Metall bestehendes Koch- und Essgeschirr und -besteck, etc., nicht aus Zink hergestellt sein darf, hält sich im Rahmen der dem Bundesrat durch
Art. 54 LMG
erteilten Kompetenz zum Erlass der nötigen Vorschriften zum Schutz der Gesundheit. | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 108 IV 71 S. 71
A.-
Im Jahre 1979 kaufte V. in seiner Eigenschaft als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma X. bei einem Unternehmen in Italien grössere Posten Besteckteile und Tafelgeräte. Darunter befanden sich mindestens 851 Teile aus vernickeltem Zinkspritzguss, auf denen der für die Bezeichnung des Mindestfeingehalts von massiven Silberwaren bestimmte Stempel "800" angebracht war. V. führte in der Zeit vom 1. Juni bis Oktober 1979 diese
BGE 108 IV 71 S. 72
Gegenstände in die Schweiz ein und liess sie in der Folge in den Verkaufsstellen seines Geschäfts zum Zwecke der Veräusserung feilbieten.
B.-
Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach V. am 29. Juni 1981 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 (SR 941.31) sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (SR 817.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von 1 Jahr. Dieses Urteil wurde vom Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt am 22. Dezember 1981 bestätigt.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt V. die Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichtsausschusses zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu prüfen ist einzig die Rechtmässigkeit der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen die Lebensmittelgesetzgebung. Die Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren war bereits im Appellationsverfahren unangefochten geblieben.
2.
Ganz oder teilweise aus Metall bestehende Koch-, Ess- und Trinkgeschirre sowie andere bei der Zubereitung oder beim Genuss von Lebensmitteln zur Verwendung gelangende Werkzeuge usw. dürfen (unter anderem) nicht aus Zink hergestellt sein (Art. 449 Abs. 1 der Lebensmittelverordnung), auch wenn sie mit einem unschädlichen Metall überzogen sind (
Art. 449 Abs. 2 LMV
).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das in der bundesrätlichen Verordnung erlassene, strafrechtlich sanktionierte (
Art. 487 LMV
in Verbindung mit
Art. 38 LMG
) Verbot der Verwendung von Zink in Essgeschirr und Essbesteck halte sich nicht im Rahmen der Ermächtigung von
Art. 54 LMG
, wonach der Bundesrat die nötigen Vorschriften unter anderem zum Schutze der Gesundheit erlässt; das Verbot und die Bestrafung bei dessen Missachtung
BGE 108 IV 71 S. 73
seien somit gesetzwidrig. Zur Begründung führt er an, dass Zink und Zinkverbindungen für den menschlichen Körper unerlässlich und erst in hohen Dosen toxisch seien. Mengen, die von Essgeschirren in den Körper übergingen, seien geradezu erwünscht und dem Organismus nützlich; es handle sich um Mengen von wenigen Milligrammen. Demzufolge sei es "völlig unmöglich", dass Essgeräte beim Essen, bei der Vorbereitung oder Lagerung von Speisen dem menschlichen Körper gesundheitsschädigende Dosen vermitteln könnten.
b)
Art. 54 Abs. 1 LMG
bestimmt bloss den Zweck, den die zu erlassenden Ausführungsvorschriften zu verfolgen haben, und überlässt es dem Ermessen des Bundesrates, über Art und Umfang der Massnahmen zu befinden, die er zur Erreichung des gesetzten Zieles für geeignet und nötig hält. Der Richter darf dabei nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen, sondern er hat sich im vorliegenden Fall auf die Prüfung zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass von
Art. 449 LMV
eines Mittels bedient habe, das objektiv dem durch
Art. 54 Abs. 1 LMG
verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot der Verwendung von Zink in Koch-, Ess- und Trinkgeschirr und -besteck zum Schutze der Gesundheit überhaupt geeignet ist (s.
BGE 104 IV 273
,
BGE 101 IV 343
E. 4,
BGE 98 IV 135
,
BGE 92 IV 109
/110).
Die Beantwortung dieser Frage hängt entscheidend davon ab, ob die Verwendung solchen Essgeschirrs und Essbestecks etc. wegen des darin enthaltenen Zinks prinzipiell die Gesundheit des Menschen gefährden kann. Trifft dies zu, dann hält sich
Art. 449 LMV
im Rahmen der dem Bundesrat in
Art. 54 LMG
erteilten Kompetenz und ist die auf
Art. 449 LMV
gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
3.
Es ist unbestritten und wurde von der Vorinstanz nicht übersehen, dass der Mensch täglich eine gewisse Dosis des Spurenelements Zink benötigt. Der Tagesbedarf liegt bei ca. 10-15 mg (ULLMANN, Enzyklopädie der technischen Chemie, S. 144) bzw. bei rund 20 mg (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 154-184. Auflage, S. 969). Ebenso steht fest, dass zu hohe Zinkdosen Schleimhautreizungen und Erbrechen bewirken können, mithin gesundheitsgefährdend sind. Laut MEYERS Enzyklopädischem Lexikon, Bd. 25, führen höhere als die notwendigen - hier auf 6 mg pro Tag festgelegten - Zinkmengen, die z.B. durch das Aufbewahren von sauren Speisen in verzinkten Gefässen in die Nahrung gelangen können, zu Vergiftungserscheinungen mit Erbrechen und
BGE 108 IV 71 S. 74
zur Entzündung der Verdauungsorgane. Heisses Wasser und Dampf greifen Zink rasch an, weshalb dieses nicht längere Zeit mit Wasser von über 70o in Berührung kommen soll; Zink ist unter anderem auch empfindlich gegen säurehaltige Nahrungs- und Genussmittel wie z.B. Bier, Wein, Essig, Obst, Salate (HERMANN RÖMPP, Chemie-Lexikon, 1958, Bd. II Sp. 4990). Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass bei der Benützung von aus Zink hergestelltem Essgeschirr und Essbesteck Zink in den menschlichen Körper gelangen kann. Seine Behauptung, dass nur geringe, dem Organismus nützliche Mengen auf diese Weise in den menschlichen Organismus übergingen, ist nicht belegt. Die bei den Akten liegenden Ausführungen von Wissenschaftlern, auf die der Beschwerdeführer sich beruft, nehmen zur Frage der Gefährlichkeit der Verwendung von Essgeschirr und Essbesteck aus Zink mit keinem Wort Stellung. Weitere Abklärungen in dieser Richtung brauchte die Vorinstanz nicht zu treffen; aus einem wissenschaftlichen Gutachten, dessen Einholung vom Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren beantragt wurde, liessen sich ohnehin keine zwingenden Schlüsse ziehen, da der Grad der Gefährlichkeit für die Gesundheit namentlich auch von der Art und Häufigkeit der Benützung solcher Essgeräte und nicht zuletzt von deren genauer Zusammensetzung und Verarbeitung sowie deren allfälliger Abnützung und Beschädigung abhängt.
Steht fest, dass Zink bereits bei einer Tagesdosis von über 10-20 mg die Gesundheit zu gefährden vermag und dass anderseits beim Gebrauch zinkhaltiger Essgeräte Zink in den menschlichen Körper gelangen kann, dann ist die Verwendung solchen Essbestecks prinzipiell geeignet, die Gesundheit zu gefährden. Ist dem aber so, dann dient das in
Art. 449 LMV
erlassene Verbot der Verwendung von Zink zur Herstellung von Essbesteck dem von
Art. 54 LMG
verfolgten Zweck des Gesundheitsschutzes. Auf den Grad der Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der Gesundheitsschädigung, der unter anderem von der Art und Häufigkeit des Gebrauchs solcher Geräte sowie deren Verarbeitung und Abnützung abhängt, kommt es nicht an. Über die Zweckmässigkeit der Gleichstellung von Essbesteck mit Geschirr zur Zubereitung und Aufbewahrung von Nahrungsmitteln hat der Kassationshof nicht zu befinden. Es ist daher unerheblich, dass in der wissenschaftlichen Literatur vor allem die Aufbewahrung von Nahrungsmitteln in zinkhaltigen Gefässen als gefährlich bezeichnet und die Benützung von aus Zink hergestelltem Essbesteck in diesem Zusammenhang
BGE 108 IV 71 S. 75
nicht erwähnt wird. Angesichts der Tatsache, dass der menschliche Organismus Zink nicht allein bei der Benützung von aus diesem Element hergestelltem Essgeschirr und Essbesteck, sondern noch auf verschiedenen anderen, zum Teil unvermeidbaren Wegen aufnimmt, wäre das strafrechtlich sanktionierte Verbot der Verwendung von Zink bei der Herstellung solcher Geräte mit Rücksicht auf das weite Ermessen des - in der Regel von Experten beratenen - Verordnungsgebers selbst dann nicht zu beanstanden, wenn man annehmen wollte, dass die bei der Benützung solchen Essbestecks in den menschlichen Körper übergehenden Zinkdosen für sich allein die für den Organismus nötigen und nützlichen Mengen nicht überstiegen. Dass allenfalls andere, bei der Herstellung von Koch- und Essgeräten zugelassene Stoffe nicht weniger gefährlich sind als Zink, wie der Beschwerdeführer ohne nähere Begründung behauptet, ist in diesem Zusammenhang belanglos.
Das in
Art. 449 LMV
erlassene Verbot der Verwendung von Zink zur Herstellung von Essbesteck ist demnach durch
Art. 54 Abs. 1 LMG
, der den Schutz der Gesundheit bezweckt, gedeckt. Die auf
Art. 449 LMV
gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers, der zinkhaltiges Essbesteck zwecks Veräusserung feilhielt, ist somit nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e7668eba-b596-4ccd-ab99-994c6424dae2 | Urteilskopf
92 II 202
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Oktober 1966 i.S. Jäger gegen Dufner & Co. | Regeste
Begriff des Musters oder Modells, MMG Art. 2, 3 (Erw. 3, 4).
Schutzfähigkeit eines Wäschesackes? (Erw. 5).
Verhältnis des Modellschutzes zum Wettbewerbsrecht (Erw. 6).
Unlauterer Wettbewerb durch Nachmachung einer Ausstattung? (Erw. 7, 8). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 92 II 202 S. 202
Die Firma Dufner & Co. begann anfangs 1959 "Wäschetruhen" herzustellen, die nach amerikanischem Vorbild aus einem Metallgestell und einem zur Aufnahme gebrauchter Wäsche bestimmten Sack aus Plastikmaterial bestanden. Der zwischen den gekreuzten Seitenstäben des Gestelles herabhängende Sack hatte ungefähr die Form eines geraden Prismas, dessen vordere und hintere Mantelflächen sich immerhin gegen unten leicht verjüngten und an den Ecken abgerundet waren.
Am 3. September 1959 hinterlegte die Firma Dufner & Co. beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 95'330 das Modell einer von ihr entwickelten neuen Wäschetruhe. Diese unterscheidet sich von der oben beschriebenen dadurch, dass die senkrechten Kanten des Sackes dort, wo sie die Seitenstäbe des Gestelles kreuzen, eingebuchtet sind und dass unten die Abrundung der vorderen und hinteren Mantelfläche
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fehlt. Ferner ist der über die vordere Mantelfläche herunterhängende Lappen des Deckels länger als beim ursprünglichen Sack.
Gottlieb Jäger, der eine Fabrik zur Herstellung von Plastikartikeln betreibt, stellte zunächst ebenfalls Wäschetruhen nach amerikanischem Vorbild her. Nachdem die Firma Dufner & Co. zu der als Modell hinterlegten neuen Form übergegangen war, gab auch er dem Sack seines Möbels die gleiche Form. Legt man die zusammengeklappten Säcke der Parteien aufeinander, so sind kaum Abweichungen in der Form und im Mass festzustellen. Jäger verwendet zudem wie die Firma Dufner & Co. Plastikstoff mit aufgedruckten Blumen, zum Teil sogar mit den gleichen Chrysanthemen-Mustern.
Die Firma Dufner & Co. erhob gegen Jäger Unterlassungsklage wegen Verletzung ihrer Modellrechte sowie wegen unlauteren Wettbewerbs.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Gegenüber dem Vorwurf der Verletzung von Modellrechten der Klägerin erhob er die Einrede, das hinterlegte Modell sei nicht schutzfähig; die Form des klägerischen Wäschesackes dürfe daher von jedem andern Hersteller solcher Wäschetruhen ebenfalls verwendet werden. Aus dem gleichen Grunde liege auch kein unlauterer Wettbewerb vor.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau wies die Klage aus Modellrecht ab, schützte sie dagegen unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts.
Das Bundesgericht weist auf Berufung des Beklagten hin die Klage im vollen Umfang ab, auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Klägerin beansprucht den Modellschutz nicht für die ganze hinterlegte Wäschetruhe. Sie behauptet auch nicht, sie sei Urheberin oder Rechtsnachfolgerin des Urhebers des auf dem Plastikstoff aufgedruckten Blumenmusters (
Art. 12 Ziff. 2 MMG
). Sie will nur die Form des Sackes geschützt wissen. Dass diese als Form von Wäschesäcken im Publikum oder in den beteiligten Verkehrskreisen schon vor der Hinterlegung vom 3. September 1959 bekannt gewesen sei, macht der Beklagte nicht geltend. Der Ungültigkeitsgrund von
Art. 12 Ziff. 1 MMG
kommt daher nicht in Frage. Dagegen sind die Parteien uneins, ob die Form des hinterlegten Sackes alle Merkmale
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des vom Gesetz und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschriebenen Begriffs eines Modelles aufweise oder ob die Hinterlegung gemäss
Art. 12 Ziff. 4 MMG
ungültig sei.
4.
Art. 2 MMG
umschreibt das gewerbliche Muster oder Modell als eine äussere Formgebung, auch in Verbindung mit Farben, die bei der gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vorbild dienen soll. Nicht nötig ist, dass die Form auf einer eigentlichen schöpferischen Tätigkeit beruhe. Sie darf aber nicht im Nächstliegenden haften bleiben, sondern muss durch Eigenart ein Mindestmass geistigen Aufwandes verraten. Ferner muss sie dem Gegenstand gegeben werden, um den Geschmack, den Sinn für das Schöne, zu befriedigen. Eine Form, die auf die Herstellungsweise, den Nützlichkeitszweck oder die technische Wirkung des Gegenstandes zurückzuführen ist, kann diesen gemäss
Art. 3 MMG
nicht zum Muster oder Modell machen (
BGE 55 II 223
f.,
BGE 69 II 429
f.,
BGE 77 II 373
,
BGE 83 II 477
f.,
BGE 84 II 659
,
BGE 87 II 52
).
5.
Die Klägerin macht mit Recht nicht geltend, der hinterlegte Wäschesack sei als Modell zu schützen, weil er ungefähr die Form eines geraden Prismas von bestimmter Grösse hat. Diese Form und die Grösse sind dem schon zur Zeit der Hinterlegung bekannt gewesenen Vorbild amerikanischer Herkunft nachgemacht und durch die Form und die Grösse des Gestells bedingt, für das die Klägerin den Modellschutz nicht beansprucht. Die Klägerin ist mit Recht auch nicht der Meinung, der Deckel ihres Sackes sei originell. Er entspricht dem amerikanischen Vorbild, mit dem einzigen Unterschied, dass er etwas länger ist. Der hinterlegte Sack ist auch nicht deshalb originell, weil die unteren Ecken der vorderen und der hinteren Mantelflächen nicht abgerundet sind, denn aus der Klagebeilage 6 ergibt sich, dass in diesem Punkte schon der Sack der ursprünglichen Wäschetruhe des Beklagten vom amerikanischen abwich. Fragen kann sich nur, ob der Sack der Klägerin wegen des Verlaufes seiner senkrechten Kanten zu schützen sei.
a) Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt und übrigens bei der Betrachtung der Wäschetruhen der Parteien und des amerikanischen Vorbildes einleuchtet, hängt die Einbuchtung dieser Kanten mit der Technik des Aufhängens des Sackes zusammen. Sie verhütet, dass sich dort, wo die Kanten die Seitenstäbe des Gestelles kreuzen, Falten bilden. Das Handelsgericht hat den Rechtsbegriff der Technik nicht verkannt. Falten
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sind dem Sacke nachteilig. Sie beeinträchtigen zwar nicht seine Brauchbarkeit zum Aufbewahren der Wäsche oder sein Fassungsvermögen, doch können sie zu rascherer Beschmutzung oder Abnützung des Plastikstoffes führen. Zudem wirken sie unschön. Auch Massnahmen zur Beseitigung von Unschönheiten können aber vom Muster- und Modellschutz ausgeschlossen sein. Sie geniessen ihn dann nicht, wenn die Unschönheiten die Folge einer unvollkommenen Technik sind. So verhält es sich im vorliegenden Falle. Die Falten im amerikanischen Wäschesack bilden sich ungewollt, weil das Gestell und der Sack ungenügend aufeinander abgestimmt sind. Da die Einbuchtung des Sackes der Klägerin somit einen technischen Zweck erfüllt, kann sie nicht als Modell geschützt werden.
Dass sie dem Sack zugleich einen gefälligen Umriss verschafft, ändert nichts. Eine Formgebung ist nur dann schutzfähig, wenn sie ausschliesslich um des Geschmackes willen erfolgt; denn
Art. 3 MMG
will verhüten, dass der Muster- und Modellschutz Dritte in der technisch nützlichen Ausgestaltung oder zweckmässigen Herstellung des Gegenstandes behindere.
Unerheblich ist auch, ob das technische Problem anders gelöst werden könnte. Jedermann ist berechtigt, es auf gleiche Weise zu lösen wie die Mitbewerber. Niemand kann das verhindern, indem er die durch eine bestimmte technische Massnahme bedingte Form als Muster oder Modell hinterlegt. Daher kann dem Beklagten nicht vorgehalten werden, er hätte die Faltenbildung des Sackes z.B. durch eine Ausbuchtung der Stäbe des Gestelles verhüten können. Aus dem gleichen Grunde war er auch nicht verpflichtet, die Kanten des Sackes nach der Einbuchtung in einer geraden Linie abwärts weiterzuführen, statt durch eine anschliessende Ausbuchtung dem Sack auf halber Höhe die gleiche Breite zurückzugeben, die er oben hat. Durch die gerade Weiterführung der Kante würde der Rauminhalt des Sackes verkleinert, also der vom Gestell eingenommene Platz nicht voll ausgenützt.
b) Dient die Einengung mit anschliessender Wiederausweitung des Sackes technischen Zwecken, so bleibt von der Linienführung der Kanten nichts übrig, was als schutzfähige Formgebung im Sinne des
Art. 2 MMG
angesprochen werden könnte. Man kann nicht einwenden, es sei das Verdienst der Klägerin, dass sie die Ein- und Ausweitung in einer harmonischen Linie
BGE 92 II 202 S. 206
vornahm, während vom technischen Standpunkt aus schon ein weniger gefälliger, z.B. ein zackiger Verlauf der Kantenlinie genügt hätte. Wenn die Klägerin schon ein- und ausbuchten wollte, lag am nächsten, das durch eine abgerundete Führung der senkrechten Sackkanten zu tun. Das drängte sich schon deshalb geradezu auf, weil beim Sack der Klägerin wie beim amerikanischen Vorbild die oberen wagrechten Kanten abgerundet in die senkrechten Kanten übergehen und auch die Seitenränder des herabhängenden Lappens des Deckels wie beim Vorbild bogenförmig verlaufen. Dazu kommt, dass solche Umrisse, wie der hinterlegte Sack sie hat, bei andern Gegenständen, z.B. bei Blumenvasen, längst bekannt sind. Es bedurfte keines geistigen Aufwandes, um einem Gefäss oder Möbel zum Aufbewahren gebrauchter Wäsche diese Form zu geben. Die Klägerin hat aus bekanntem Gemeingut etwas Gefälliges übernommen, aber nichts Originelles geschaffen.
Die Hinterlegung Nr. 95'330 ist daher ungültig. Das hat zur Folge, dass die Klägerin dem Beklagten die Herstellung und den Vertrieb seines Wäschesackes nicht gestützt auf die Vorschriften des MMG verbieten lassen kann.
6.
Die Nachahmung einer nach Muster- und Modellrecht nicht oder nicht mehr geschützten Form, ja sogar ihre sklavische Nachmachung, ist grundsätzlich auch unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts nicht unerlaubt. Sonst wären die im Interesse der Allgemeinheit aufgestellten Schranken des Muster- und Modellschutzes gegenstandslos. Es entständen unbeschränkte Monopole, die dem freien Wettbewerb und dem Fortschritt auf dem Gebiete der Technik oder Ästhetik im Wege ständen. Eine solche Wirtschaftsordnung wollte der Gesetzgeber beim Erlass des UWG sowenig aufkommen lassen wie beim Erlass des MMG (
BGE 57 II 461
,
BGE 73 II 196
,
BGE 79 II 319
,
BGE 83 II 163
f.,
BGE 87 II 57
f.,
BGE 88 IV 83
). Das UWG steht der Nachmachung oder Nachahmung der vom Sondergesetz nicht geschützten Ware eines Mitbewerbers nur im Wege, wenn sie wegen besonderer Umstände gegen Treu und Glauben verstösst.
Diese Voraussetzung ist z.B. erfüllt, wenn sich der Nachahmer durch ein gegen Treu und Glauben verstossendes Vorgehen in den Besitz der Vorlagen setzt, die ihm die Nachahmung ermöglichen. Das traf in dem in
BGE 90 II 51
ff. veröffentlichten Falle zu. Dem heutigen Beklagten werden dagegen solche
BGE 92 II 202 S. 207
oder ähnliche Schritte nicht vorgeworfen. Fragen kann sich nur, ob schon die Nachmachung als solche unlauter sei.
Das kann nach der Rechtsprechung unter Umständen dann zutreffen, wenn die nachgemachte Form weder technisch noch ästhetisch bedingt, sondern eine blosse der Ausstattung des Gegenstandes dienende Zutat ist (
BGE 57 II 461
,
BGE 69 II 298
,
BGE 79 II 320
,
BGE 87 II 58
,
BGE 88 IV 83
). Die Ein- und Ausbuchtung der senkrechten Kanten des Sackes der Parteien dient indessen nicht der Ausstattung der Ware, sondern erfüllt einen technischen Zweck. Der Beklagte verstiess daher nicht gegen Treu und Glauben, indem er die nach Modellrecht nicht geschützte Form nachmachte.
Ob die Käufer wussten, dass eine Zeitlang nur die Klägerin Wäschesäcke dieser Form herstellte, ist unerheblich, und es kommt auch nicht darauf an, ob sie nach dem Erscheinen des Erzeugnisses des Beklagten immer noch der Meinung waren, die Klägerin sei einzige Lieferantin. Die Auffassung des kaufenden Publikums über die Herkunft einer Ware gibt dem Hersteller kein ausschliessliches Recht auf ihre technisch bedingte Form (
BGE 79 II 323
lit. b).
Es ist auch unerheblich, ob der Mitbewerber das technische Problem anders lösen könnte als der erste Erzeuger. Was hierüber zur Frage des Modellschutzes ausgeführt wurde, gilt auch unter dem Gesichtspunkt des UWG. Treu und Glauben verpflichten niemanden, eine gemeinfreie technische Lösung durch eine andere zu ersetzen, nur damit die Ware eine andere Form bekomme als die des ersten Herstellers. Der Beklagte handelte daher nicht unlauter, indem er die Faltenbildung auf gleiche Weise vermied wie die Klägerin, statt z.B. durch eine Ausbuchtung der Seitenstäbe des Gestelles oder durch eine gerade Weiterführung der eingebuchteten Sackkanten.
7.
a) Wenn die umstrittene Ein- und Ausbuchtung des Wäschesackes nicht technisch bedingt wäre, sondern die Natur einer blossen Ausstattung hätte, müsste bedacht werden, dass nicht jede Nachmachung einer solchen unlauter ist. Die der blossen Ausstattung dienenden Formen dürfen nur dann nicht nachgemacht oder nachgeahmt werden, wenn dadurch beim Käufer die Meinung aufkommen könnte, die Ware stamme aus dem Betrieb des andern Bewerbers oder sei von besserer Qualität als sie ist. Das setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
BGE 92 II 202 S. 208
voraus, dass die Ausstattung auf einen bestimmten Hersteller oder auf eine bestimmte Qualität der Ware hinweise, sei es von Anfang an, weil sie durch originelle Ausgestaltung solche Vorstellungen erweckt, sei es erst im Verlaufe der Zeit, weil sich die Käufer nach und nach daran gewöhnen, die so ausgestatteten Gegenstände als Ware bestimmter Herkunft oder Qualität zu betrachten (
BGE 72 II 394
ff. Erw. 3,
BGE 79 II 321
lit. c,
BGE 87 II 56
,
BGE 88 IV 93
,
BGE 90 IV 172
). In
BGE 83 II 162
f. wurde allerdings entschieden, wenn jemand die nicht technisch bedingte Ausstattung der Ware eines andern ohne jede Abänderung übernehme, lasse dies darauf schliessen, dass er sich nur den guten Ruf seines Mitbewerbers oder seiner Ware zunutze machen wolle, und das sei missbräuchlich ohne Rücksicht darauf, ob im übrigen die nachgeahmte Ausstattung originell sei oder Verkehrsgeltung erlangt habe. Diese Auffassung widerspricht jedoch den angeführten früheren und späteren Entscheiden und leuchtet nicht ein. Es verstösst an sich nicht gegen Treu und Glauben, aus den Erfahrungen und Erfolgen der Mitbewerber Nutzen zu ziehen. Jeder tut das im Rahmen des Erlaubten, und zwar selbst auf die Gefahr hin, dass sein Auftreten als Konkurrent den Umsatz des andern schwäche. Es ist nicht zu ersehen, weshalb das nur bei der Nachmachung oder Nachahmung patentrechtlich nicht geschützter technischer Errungenschaften zulässig sein sollte, nicht auch bei der Nachahmung muster- oder modellrechtlich nicht geschützter Formen, die beim Käufer Anklang gefunden haben. Die Lauterkeit des Wettbewerbes verlangt nur, dass die nachgemachte oder nachgeahmte Ausstattung nicht den Eindruck erwecke, die Ware stamme aus dem Betrieb des Mitbewerbers oder sei von anderer Qualität, als sie wirklich ist. Das setzt voraus, dass sie nach der in den Käuferkreisen herrschenden durchschnittlichen Auffassung über die Herkunft oder Qualität der Ware überhaupt etwas aussage.
b) Das Handelsgericht bejaht die Kennzeichnungskraft des Wäschesackes der Klägerin und damit die Unerlaubtheit der Nachmachung, weil dieser Sack kein wahllos gekaufter Massenartikel sei, sondern von der Hausfrau beim Kauf kritisch geprüft werde, und weil er im gesamten betrachtet eine gewisse Eigenart aufweise, die sich einpräge und nicht nur vom Fachmann, sondern auch von der Hausfrau in Erinnerung behalten werde.
Das Handelsgericht meint also, die Kennzeichnungskraft bestehe schon dann, wenn die Abnehmer einer Ware deren Form
BGE 92 II 202 S. 209
prüfen und in Erinnerung behalten. Das genügt indessen nach dem Gesagten nicht. Kennzeichnungskraft hat eine Ausstattung nur dann, wenn die Käufer der Meinung sind, alle so ausgestattete Ware komme von ein und demselben bestimmten Hersteller oder weise eine bestimmte Qualität auf. Dabei kommt es, wenn wie hier nur die Herkunft der Ware in Frage steht, auf die Auffassung der letzten Abnehmer an; denn die Wiederverkäufer werden durch die Ausstattung der Ware nicht über die Person des Herstellers irregeführt, da sie mit diesem direkt verkehren.
Im vorliegenden Falle ist nicht festgestellt, dass im Zeitpunkt, als der Beklagte den nachgemachten Sack auf den Markt brachte, die letzten Abnehmer die Klägerin als einzige Herstellerin von Wäschesäcken mit ein- und ausgebuchteten Seitenkanten der streitigen Form betrachteten. Die Klägerin hat das nicht behauptet. Von selber versteht es sich aber nicht, zumal die Klägerin nicht geltend gemacht hat, sie habe in der Reklame darauf hingewiesen, dass nur sie allein Säcke dieser Form herstelle. Es ist auch unwahrscheinlich, dass Hausfrauen beim Einkauf dieses Artikels von verhältnismässig kurzer Lebensdauer und geringem Preis - die Klägerin verkauft ihn für Fr. 22.-, der Beklagte für Fr. 18.50 - überhaupt Wert auf seine Herkunft legen. Solche Gebrauchsgegenstände pflegt man in Warenhäusern, Papeterien oder andern Geschäften des Einzelhandels einzukaufen, ohne nach dem Hersteller zu fragen. Es hat denn auch kein einziger der Zeugen ausgesagt, die Hausfrauen hätten Wert darauf gelegt, den Namen des Herstellers zu erfahren, und sie hätten vor dem Erscheinen des Konkurrenzerzeugnisses gewusst, dass nur die Klägerin Säcke dieser Form erzeugte. Dass Einkäufer aus den Kreisen der Händler bei der Einvernahme als Zeugen die nachgemachte Form als solche der Klägerin bezeichneten, ändert nichts. Daraus geht nicht hervor, dass auch die Hausfrauen die Klägerin als ursprünglich einzige Herstellerin kannten. Im übrigen ist unwahrscheinlich, dass die kurze Zeit, während der das Erzeugnis der Klägerin allein auf dem Markte war - nach der Behauptung der Klägerin soll der Beklagte es schon drei Jahre nach dem ersten Erscheinen nachgemacht haben -, genügt hätte, um der nicht originellen Form der Ein- und Ausbuchtung des Wäschesackes Kennzeichnungskraft zugunsten der Klägerin zu verschaffen.
BGE 92 II 202 S. 210
8.
Die Klägerin erachtet schliesslich die Nachmachung der Form ihres Wäschesackes noch deshalb als unlauter, weil der Beklagte auch den Stoff mit dem gleichen Chrysanthemenmuster verwendet wie sie. Dass dieses Muster zu ihren Gunsten Verkehrsgeltung erlangt habe, behauptet sie indessen nicht. Sie anerkennt gegenteils mit Recht, dass jeder Hersteller von Wäschetruhen Stoff mit diesem Muster verwenden darf. Sind aber sowohl die Nachmachung der Form des Wäschesackes als auch die Herstellung aus Stoff mit dem erwähnten Blumenmuster frei, so kann das Vorgehen des Beklagten nicht deshalb gegen Treu und Glauben verstossen, weil er beide Massnahmen miteinander verbunden hat. Wäre die Verwendung des Chrysanthemen-Musters für Wäschesäcke dieser Form unerlaubt, so könnte dem Beklagten übrigens nur die Verarbeitung von Stoff mit diesem Muster, nicht die Herstellung von Wäschesäcken der umstrittenen Form untersagt werden, wie die Vorinstanz es getan hat.
Die Klage ist daher entgegen der Auffassung des Handelsgerichtes auch aus dem Gesichtspunkte des Wettbewerbsrechts unbegründet. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e769ee01-1310-4897-b174-389cc0ea45b4 | Urteilskopf
141 V 5
2. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Solothurn gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_446/2014 vom 12. Januar 2015 | Regeste
Art. 17 ATSG
; zumutbare Selbsteingliederung.
Zur Feststellung der für die Frage der zumutbaren Selbsteingliederung einer versicherten Person massgebenden Eckwerte des 15-jährigen Rentenbezugs bzw. des Erreichens des 55. Altersjahres wird auf den Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung oder auf den darin verfügten Zeitpunkt der Rentenaufhebung abgestellt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 141 V 5 S. 6
A.
A. meldete sich im Oktober 1998 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Mit Verfügung vom 21. März 2000 verneinte die IV-Stelle des Kantons Solothurn (nachfolgend: IV-Stelle) einen Leistungsanspruch. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess die dagegen erhobene Beschwerde am 18. September 2001 insofern gut, als es die Sache wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung zu neuem Entscheid zurückwies. Gestützt auf das Gutachten des Dr. med. B., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 9. Mai 2002, sprach die IV-Stelle am 1. November 2002 ab 1. April 1998 eine halbe sowie ab 1. August 2000 eine ganze Invalidenrente zu. Mit Mitteilung vom 1. Dezember 2005 bestätigte die IV-Stelle den bisherigen Rentenanspruch.
Im Rahmen der 2008 eingeleiteten erneuten Revision teilte die IV-Stelle A. gestützt auf das Gutachten des Instituts C. vom 27. Oktober 2009 mit, es bestehe nur noch Anspruch auf eine halbe Rente. Im Rahmen seiner Einwendungen liess A. je ein Gutachten des Prof. Dr. med. D., Facharzt für Chirurgie, speziell Allgemeinchirurgie und Traumatologie, sowie des Dr. med. E., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 3. Oktober 2010 einreichen. Am 9. Mai 2011 teilte die IV-Stelle mit, angesichts des nunmehr ermittelten Invaliditätsgrades von 39 % beabsichtige sie, die Rente einzustellen. Mit Verfügung vom 4. Januar 2013 reduzierte die IV-Stelle den Rentenanspruch auf eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 42 %.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 1. Mai 2014 gut, hob die Verfügung vom 4. Januar 2013 auf, stellte fest, A. habe weiterhin Anspruch auf die bisherige Rente, und wies die Sache zur Prüfung sowie allfälligen Durchführung von Eingliederungsmassnahmen an die IV-Stelle zurück.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei in Gutheissung der Beschwerde der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Verfügung vom 4. Januar 2013 zu bestätigen. (...)
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf eingetreten werden könne. (...) Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 141 V 5 S. 7
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Es ist unbestritten, dass die Rechtsprechung von SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 auf jene Fälle zu beschränken ist, in welchen die versicherte Person über 55 Jahre alt ist oder seit mehr als 15 Jahren eine Rente bezieht (vgl. etwa SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010). Streitig ist hingegen, ob die Verwaltung auch vorliegend, da der Versicherte bei Erlass der rentenaufhebenden Verfügung am 4. Januar 2013 knapp 54 Jahre alt war und seit 14 Jahren und 11 Monaten eine Invalidenrente bezog, gehalten gewesen wäre, vor der Rentenaufhebung Eingliederungsmassnahmen zu prüfen und durchzuführen.
4.2
4.2.1
Für die Ermittlung, ob der Eckwert des 55. Altersjahres oder des 15-jährigen Rentenbezugs vorliegt, hat das Bundesgericht in anderen Fällen ohne einlässliche Begründung auf den Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung resp. auf den darin verfügten Zeitpunkt der Rentenaufhebung und nicht auf den Zeitpunkt der Einleitung des Revisionsverfahrens oder der ärztlichen Begutachtung abgestellt (vgl. etwa SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104, 9C_363/2011 E. 3.2.1, sowie Urteile 9C_178/2014 vom 29. Juli 2014 E. 7.2; 9C_920/2013 vom 20. Mai 2014 E. 4.5; 9C_128/2013 vom 4. November 2013 E. 4.2.1; 8C_39/2012 vom 24. April 2012 E. 5.2 und 9C_254/2011 vom 15. November 2011 E. 7.2). Daran ist festzuhalten. Denn massgeblicher Gedanke bei der Einführung dieser zu berücksichtigenden Parameter ist der Schutz der versicherten Person, welcher infolge eines langjährigen Rentenbezugs eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht mehr zugemutet werden kann (vgl.
BGE 139 V 442
E. 4.2.2.2 S. 448). Bei Einleitung des Revisionsverfahrens ist der Ausgang der Überprüfung in aller Regel noch offen und die versicherte Person muss namentlich bei den periodisch durchgeführten Revisionen nicht von vornherein mit der Aufhebung ihrer Rente rechnen. Auch die Erstattung des medizinischen Gutachtens kann nicht als massgebend erachtet werden, da zu diesem Zeitpunkt das Ergebnis der Rentenüberprüfung ebenfalls noch nicht abschliessend feststeht, weil bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades noch weitere Faktoren mitspielen (etwa Abklärungen zur Festlegung der anwendbaren Methode [z.B. Haushaltsabklärung] oder zu den beruflichen Einsatzmöglichkeiten). Mit Erlass der rentenaufhebenden Verfügung
BGE 141 V 5 S. 8
ist jedoch für die versicherte Person ohne Zweifel klar, dass ihr Rentenanspruch unsicher ist und sie sich neu orientieren muss. Diese Überlegungen stimmen denn auch mit jenen zur Schutzbedürftigkeit der versicherten Person beim andauernden Entzug der aufschiebenden Wirkung in Fällen der Rückweisung zu weiteren Abklärungen überein, wo die versicherte Person ab Erlass der strittigen Verfügung mit der Rentenaufhebung rechnen und bereits während des Rechtsmittelverfahrens entsprechend anders disponieren muss (SVR 2011 IV Nr. 33 S. 96, 8C_451/2010 E. 4.2.2). Auch stellt diese Anknüpfung an die rentenaufhebende Verfügung einen klar terminierten Fixpunkt dar (vgl.
BGE 139 V 442
E. 4.2.2.2 S. 449). Damit ist die Vorinstanz zu Recht von einem massgebenden Alter von knapp 54 Jahren sowie einem Rentenbezug von 14 Jahren und 11 Monaten ausgegangen ist. Entgegen der Ansicht der IV-Stelle spielt es für die Berechnung der 15-jährigen Bezugsdauer denn auch keine Rolle, ob es sich dabei um eine Voll- oder eine Teilrente handelt, denn massgebend ist die andauernde Abwesenheit vom Arbeitsmarkt (vgl. etwa
BGE 140 V 15
E. 5.2 S. 17;
BGE 139 V 442
E. 5.1 S. 450).
4.2.2
Nach der Rechtsprechung kann die Eingliederung auch in Grenzfällen wie dem vorliegenden (Renteneinstellung im Alter von knapp 54 Jahren und nach einem Rentenbezug von 14 Jahren und 11 Monaten) angeordnet werden, wenn aus den Akten hervorgeht, dass die Verwertung eines bestimmten Leistungspotenzials ohne vorgängige Durchführung befähigender Massnahmen allein mittels Eigenanstrengung der versicherten Person nicht möglich ist (vgl. etwa Urteil 8C_324/2013 vom 29. August 2013 E. 5.2, nicht publ. in:
BGE 139 V 442
, oder SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104, 9C_363/2011 E. 3.1). Das bedeutet nicht, dass sich die versicherte Person auf eine Bestandesgarantie berufen kann, sondern lediglich, dass ihr zugestanden wird, dass ihre Rente erst nach Prüfung und Durchführung von Eingliederungsmassnahmen eingestellt wird (vgl. etwa Urteil 9C_920/ 2013 vom 20. Mai 2014 E. 4.4 mit Hinweis auf SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010). Angesichts der konkreten Umstände, wonach der Versicherte bei Rentenaufhebung seit mindestens 13 Jahren keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen ist, nur eine rudimentäre berufliche Ausbildung aufweist und sowohl bezüglich des Alters als auch des Rentenbezugs die vorgegebene Grenze nur knapp nicht erreicht, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Prüfung und Durchführung von Eingliederungsmassnahmen vor Aufhebung der Rente anordnete (vgl. insbesondere SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104, 9C_363/2011 E. 3.2.1). | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e76e93ee-1d50-4310-9098-fafa2aa99268 | Urteilskopf
102 Ib 173
28. Urteil vom 31. März 1976 i.S. Stadt Zürich gegen Kanton Zürich und Eidg. Schätzungskommission 10. Kreis | Regeste
Enteignung; Entschädigung für die Aufhebung von Dienstbarkeiten (
Art. 23 Abs. 1 EntG
).
1. Dienstbarkeiten als Gegenstand der Enteignung (Erw. 1).
2. Entschädigungsanspruch des Dienstbarkeitsberechtigten bei Aufhebung oder Beschränkung einer Servitut (
Art. 23 Abs. 1 EntG
):
a) Bewertung von Dienstbarkeiten. Gegenstand und Ausgestaltung des Anspruches nach
Art. 23 Abs. 1 EntG
; Abgrenzung gegenüber den Ansprüchen nach
Art. 19 EntG
(Erw. 2).
b) Für den Wegfall von Vorteilen, die ausserhalb des eigentlichen Dienstbarkeitsinteresses liegen (z.B. Verlust der Möglichkeit, sich vom Eigentümer des belasteten Grundstückes den Verzicht auf die Servitut erkaufen zu lassen), hat der Enteigner nicht einzustehen (Erw. 3a).
c) Welche Gegenleistung der Dienstbarkeitsberechtigte für den Erwerb der Servitut seinerzeit erbracht hat, ist für die Entschädigungsbemessung ohne Belang (Erw. 3b).
d) Kann eine Gemeinde, die aus städteplanerischen Gründen eine in Privateigentum stehende Parzelle durch Erwerb einer entsprechenden Personalservitut mit einem Bauverbot belegt hat, für den Hinfall dieser Benutzungsbeschränkung infolge Enteignung des belasteten Grundstückes eine Entschädigung verlangen? Frage im konkreten Fall verneint (Erw. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 102 Ib 173 S. 174
Für den Bau der N 1 enteignete der Kanton Zürich u.a. auch einen Teil (rund 3300 m2 von insgesamt 10837 m2) einer in der Gemeinde Dübendorf gelegenen, seit 1970 zur Industriezone gehörenden, bisher aber landwirtschaftlich genutzten, unüberbauten Parzelle (Schätzungsstichtag: 12. September 1973). Das Grundstück war im Jahre 1947 von der Stadt Zürich erworben und von dieser im Jahre 1954 an die Gemeinde Dübendorf abgetreten worden, welche es ihrerseits, im Zusammenhang mit der Landbeschaffung für den Bau einer Kläranlage, einem Landwirtschaftsbetrieb als Realersatz zur Verfügung stellte. Anlässlich der Veräusserung des Grundstückes im Jahre 1954 hatte die Stadt Zürich darauf zu ihren Gunsten folgende Personaldienstbarkeit im Grundbuch eintragen lassen: "Das Grundstück) ... darf nur mit einer Kläranlage überbaut oder landwirtschaftlich genützt werden."
BGE 102 Ib 173 S. 175
Die Schätzungskommission sprach den beiden heutigen Eigentümern des Grundstückes für die abzutretende Teilfläche von 3300 m2 eine Entschädigung von Fr. 20.--/m2 zu. Sie ging davon aus, dass das Grundstück, wiewohl in der Industriezone gelegen, wegen der darauf lastenden Servitut nur landwirtschaftlich genutzt werden könne. Die Grundeigentümer fochten diesen Entscheid der Kommission nicht an.
Die Stadt Zürich, welche durch die teilweise Enteignung der Parzelle insoweit mitbetroffen war, als die zu ihren Gunsten darauf lastende Nutzungsbeschränkung in bezug auf die vom Kanton in Anspruch genommene Fläche von Gesetzes wegen (
Art. 91 Abs. 1 EntG
) dahinfiel, verlangte hiefür im Schätzungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 230.--/m2. Sie stellte sich auf den Standpunkt, der ihr zu ersetzende Wert der Servitut entspreche der Differenz zwischen dem Verkehrswert, den das in der Industriezone liegende Land ohne Belastung aufweisen würde (Fr. 250.--/m2), und jenem, den es wegen der darauf lastenden Dienstbarkeit tatsächlich aufweise (Fr. 20.-- /m2). Die Schätzungskommission wies dieses Entschädigungsbegehren ab. Die Stadt Zürich führt hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und hält an ihrer Forderung fest, - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 5 EntG
können neben dem Grundeigentum u.a. auch Dienstbarkeiten unmittelbares, selbständiges Objekt einer Enteignung bilden. Das trifft dann zu, wenn das Enteignungsverfahren auf Begründung einer neuen Dienstbarkeit (z.B. eines Durchleitungsrechtes) ausgerichtet ist oder wenn, ohne gleichzeitigen Erwerb des belasteten Grundstückes, eine bestehende Dienstbarkeit aufgehoben werden soll, weil sie einem öffentlichen Werk im Wege steht. Hievon abgesehen können Servituten über den Erwerb von Grundstücken auch mittelbar enteignet werden, entweder in dem Sinne, dass der Enteigner ein Grundstück mitsamt den ihm dienenden Grunddienstbarkeiten erwirbt (HESS, N. 10 zu
Art. 91 EntG
), oder aber in dem Sinne, dass infolge Enteignung eines Grundstückes die darauf lastenden Dienstbarkeiten mangels gegenteiliger Parteivereinbarung untergehen (
Art. 91 Abs. 1 EntG
). Um diesen letzteren Fall handelt es sich hier.
BGE 102 Ib 173 S. 176
2.
Wiewohl Dienstbarkeiten, wie ausgeführt, auch selbständig enteignet werden können, bilden sie doch für sich allein kein Handelsobjekt und weisen daher, im Gegensatz zu den Grundstücken, keinen eigentlichen Verkehrswert auf. Die Regeln des Enteignungsgesetzes über die Entschädigungsbemessung sind daher, soweit sie einen "Verkehrswert des enteigneten Rechtes" voraussetzen (z.B.
Art. 19 lit. a EntG
), in bezug auf die Enteignung von Dienstbarkeiten nur sinngemäss anwendbar. Es ist auch in diesem Zusammenhang zwischen verschiedenen möglichen Fällen zu unterscheiden: Soll eine neue Dienstbarkeit begründet werden, so richtet sich das Verfahren gegen den Eigentümer des zu belastenden Grundstückes, und es gelangen hinsichtlich der Entschädigungsbemessung die Grundsätze über die Teilenteignung zur Anwendung (
Art. 19 lit. b EntG
; ZBl 77/1976 S. 158). Handelt es sich lediglich um die mittelbare Enteignung einer bestehenden Grunddienstbarkeit durch Erwerb des herrschenden Grundstückes, so ergeben sich überhaupt keine Besonderheiten; die Dienstbarkeitsberechtigung des herrschenden Grundstückes erhöht in der Regel dessen Verkehrswert (
Art. 19 lit. a EntG
), und allfällige besondere Nachteile, die dem Eigentümer aus dem Verlust des Grundeigentums und der damit verbundenen Befugnisse erwachsen, sind nach Massgabe der allgemeinen Regel des
Art. 19 lit. c EntG
bei der Entschädigungsbemessung zu berücksichtigen.
Anders stellt sich die Frage nach der Bewertung von Dienstbarkeiten, wenn solche durch die Enteignung mittelbar oder unmittelbar aufgehoben werden. Auf diesen Fall bezieht sich die Vorschrift des
Art. 23 Abs. 1 EntG
, wonach für "enteignete" Dienstbarkeiten - von einem hier keine Rolle spielenden Vorbehalt abgesehen (Schutz der Grundpfand- und Grundlastberechtigten vor nachträglicher Überbelastung des Grundstückes,
Art. 21 Abs. 3 EntG
) - dem Berechtigten der "ganze aus ihrer Beschränkung oder ihrem Erlöschen (Art. 91) entstehende Schaden" zu vergüten ist. - Durch eine Dienstbarkeit wird in der Regel der Verkehrswert des belasteten Grundstückes, je nach Inhalt der Servitut, mehr oder weniger beeinträchtigt. Nach den im Enteignungsrecht geltenden Grundsätzen wird dem Eigentümer eines dienstbarkeitsbelasteten Grundstückes bei dessen Enteignung nur jener Verkehrswert ersetzt, den das Grundstück bei Berücksichtigung
BGE 102 Ib 173 S. 177
der darauf lastenden Servituten tatsächlich hatte (
Art. 21 Abs. 1 EntG
; HESS, N. 1 zu
Art. 21 EntG
). Hat die Enteignung mangels anderweitiger Parteivereinbarung gemäss
Art. 91 Abs. 1 EntG
den Untergang der auf dem Grundstück lastenden Servituten zur Folge, so bestimmt sich jedoch die dem Dienstbarkeitsberechtigten nach
Art. 23 Abs. 1 EntG
zu leistende Entschädigung völlig unabhängig vom Minderwert, den das belastete Grundstück infolge der Dienstbarkeit aufwies, bzw. vom Mehrwert, in dessen Genuss der Enteigner infolge des Hinfalles der Dienstbarkeit kommt (HESS, N. 1 zu
Art. 21 EntG
; WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 53 ff.; LAFONT, Die Subjekte der Enteignung mit besonderer Berücksichtigung der Nebenberechtigten, Diss. Bern, S. 67 f.; MERKER, Der Grundsatz der "vollen Entschädigung" im Enteignungsrecht, Diss. Zürich 1975, S. 131 ff.). Massgebend ist allein die Veränderung der Vermögenslage auf Seite des Dienstbarkeitsberechtigten. Dieser hat nach
Art. 23 Abs. 1 EntG
Anspruch auf Ersatz des Schadens, den er durch den Untergang (oder die Beschränkung) der Servitut erfährt. Für die Bemessung der Entschädigung gelten mithin die gleichen Regeln wie für die Festsetzung der Ablösungssumme bei richterlicher Aufhebung oder Veränderung von Dienstbarkeiten gemäss
Art. 736 Abs. 2 ZGB
(so LIVER, N. 181 zu
Art. 736 ZGB
). Der zu ersetzende Schaden kann sich, wenn es sich um eine Grunddienstbarkeit handelt, vorab in einer Verkehrswerteinbusse des herrschenden Grundstückes äussern; er kann aber auch, je nach Art und Inhalt der Dienstbarkeit, zusätzlich oder ausschliesslich in einem persönlichen Vermögensnachteil des Berechtigten bestehen (WIEDERKEHR, a.a.O. S. 55, 57; LAFONT, a.a.O. S. 67).
Art. 19 lit. c EntG
und die hiezu in der Praxis entwickelten Grundsätze sind sinngemäss anwendbar (vgl. HESS, N. 6 zu
Art. 23 EntG
).
3.
Da der Bau einer Kläranlage auf dem streitigen Grundstück heute unbestrittenermassen nicht mehr in Frage kommt, hat die zugunsten der Stadt Zürich darauf lastende Servitut praktisch ein Bauverbot zum Inhalt. Eine derartige Nutzungsbeschränkung bildet in der Regel Gegenstand einer Grunddienstbarkeit; ein Privater, der nicht Nachbar des belasteten Grundstückes ist, wird an dessen Freihaltung kaum je ein eigenes sachliches Interesse haben. Dass die Stadt Zürich ein Bauverbot zum Gegenstand einer Personaldienstbarkeit
BGE 102 Ib 173 S. 178
machte, ist nur mit den besonderen städteplanerischen Interessen erklärbar, die sie auf diesem Wege verfolgte.
a) Die Stadt Zürich begründet ihre Entschädigungsforderung vor allem damit, dass ihr infolge der Enteignung die Chance entgehe, vom Belasteten für den Verzicht auf die Dienstbarkeit eine Ablösungssumme zu erhalten, welche der Differenz zwischen dem Verkehrswert unbelasteten Industrielandes und jenem bauverbotsbelasteten Kulturlandes entsprechen würde. Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Annahme der Schätzungskommission habe im vorliegenden Fall die Möglichkeit einer derartigen Vereinbarung konkret bestanden. Die bisherigen Eigentümer des belasteten Grundstückes hätten sich in den Jahren 1964-1968 nachgewiesenermassen um eine Ablösung der Servitut bemüht. Mit der Zuweisung des Landes in die Industriezone sei das Interesse an der Ablösung noch ausgeprägter geworden.
Überlegungen dieser Art sind für die Entschädigungsbemessung unbeachtlich. Der Berechtigte hat nach
Art. 23 Abs. 1 EntG
bzw.
Art. 736 ZGB
Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm aus dem Dahinfallen der Dienstbarkeit entsteht, d.h. auf Schadloshaltung für seine Dienstbarkeitsinteressen. Für den Wegfall von Vorteilen, die ausserhalb des eigentlichen Dienstbarkeitsinteresses liegen, hat der Enteigner nicht einzustehen (vgl. LIVER, N. 181 zu
Art. 736 ZGB
). Welchen Betrag der Eigentümer des belasteten Grundstückes für eine freiwillige Ablösung der Servitut gegebenenfalls zu zahlen bereit gewesen wäre, kann daher auf die Bemessung der Entschädigung keinen Einfluss haben (
BGE 73 II 36
f., 27 II 139 E. 2). Massgebend ist einzig das vermögenswerte, sachbezogene Interesse, das der Dienstbarkeitsberechtigte am Fortbestand der Servitut hat.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe das Grundstück im Jahre 1954 wegen der von ihr darauf errichteten Servitut zu einem Preis abgetreten (Fr. 10.--/m2), der erheblich unter dem damaligen Verkehrswert von unbelastetem Land in vergleichbarer Situation (Fr. 25.--/m2) gelegen habe. Sie habe somit der servitutarischen Belastung einen Geldwert beigemessen und die Baufreiheit gegen einen entsprechenden Preisnachlass nicht mitverkauft.
Das mag zutreffen. Welche Gegenleistung für die Einräumung der Dienstbarkeit seinerzeit erbracht worden ist, ist für
BGE 102 Ib 173 S. 179
die Bemessung der Enteignungsentschädigung indessen nicht entscheidend (WIEDERKEHR, a.a.O. S. 55; LAFONT, S. 65 f.). Massgebend ist vielmehr der Vermögenswert, den die Dienstbarkeit unter den im Zeitpunkt der Enteignung gegebenen Verhältnissen für den Berechtigten tatsächlich hat. Der Dienstbarkeitsberechtigte befindet sich in keiner besseren Stellung als der Eigentümer eines enteigneten Grundstückes, der unter Umständen ebenfalls in Kauf nehmen muss, dass ihm sein Land zu einem Verkehrswert abgenommen wird, der unter dem bezahlten Einstandspreis liegt.
c) Es bleibt zu prüfen, ob und wieweit die Stadt Zürich an der Aufrechterhaltung des auf dem fraglichen Grundstück lastenden Bauverbotes ein vermögenswertes Interesse hat. Wie aus den Akten hervorgeht, erfolgte die Errichtung der Personaldienstbarkeit aus städteplanerischen Gründen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass es im Kanton Zürich früher (bis 1959) an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage gefehlt habe, um eigentliche Landwirtschafts- und Grünzonen zu schaffen. Die Stadt Zürich sei daher gezwungen gewesen, ihre planerischen Ziele durch Landkäufe zu verfolgen, um als Grundeigentümerin die unerwünschte Überbauung bestimmter Gebiete zu verhindern und namentlich zwischen den Stadtquartieren und den in baulicher Entwicklung stehenden Agglomerationsgemeinden einen Trenngürtel zu schaffen. Diesem Zweck habe auch der Erwerb von Land ausserhalb des Gemeindebannes in den unmittelbar an die Stadt angrenzenden Gebieten der Nachbargemeinden dienen können. Aus solchen planerischen Überlegungen habe die Stadt Zürich - die im fraglichen Gebiet noch zahlreiche andere, bisher landwirtschaftlich genutzte Grundstücke besitze - im Jahre 1947 die streitige Parzelle Nr. 10735 erworben. Um den Gemeinden Dübendorf und Wallisellen den Landerwerb für eine Kläranlage zu erleichtern, habe die Stadt das Grundstück im Jahre 1954 abgetreten, unter gleichzeitiger Sicherung des Planungszweckes durch Errichtung einer Nutzungsbeschränkung. Wiewohl bereits im Zeitpunkt der Abtretung bekannt gewesen sei, dass die Kläranlage auf einem andern, benachbarten Terrain erstellt werden sollte und die Gemeinde Dübendorf die von der Stadt zur Verfügung gestellte Parzelle Nr. 10735 nur benötigte, um einem betroffenen Landwirtschaftsbetrieb Realersatz leisten zu können, habe man bei der Umschreibung der
BGE 102 Ib 173 S. 180
Nutzungsbeschränkung den eventuellen Bau einer Kläranlage vorbehalten, einerseits weil der Standort der geplanten Anlage damals noch nicht definitiv festgelegt gewesen sei, anderseits auch deshalb, um eine künftige Erweiterung dieser Anlage nicht auszuschliessen. - Das mit den Landkäufen verfolgte Planungsziel sei durch die tatsächliche Entwicklung in den Aussengemeinden bisweilen durchkreuzt worden, so auch in Dübendorf insofern, als das Gebiet nördlich der Überlandstrasse der Industriezone zugewiesen worden sei. In diesen Fällen sei das städtische Grundeigentum eine sinnvolle Kapitalanlage für das Finanzvermögen; es könne oftmals auch zur Befriedigung von Realersatzbegehren verwendet werden.
Dass die Stadt Zürich als Eigentümerin eines enteigneten Grundstückes gegebenenfalls genau gleich zu entschädigen wäre wie ein privater Grundeigentümer, steht ausser Zweifel. Im vorliegenden Fall handelt es sich indessen nicht um den Entzug von Grundeigentum, sondern um die Frage, ob und inwiefern die Stadt durch den teilweisen Hinfall einer zu ihren Gunsten auf einem Drittgrundstück bestehenden Bauverbotsservitut nach Massgabe von
Art. 23 Abs. 1 EntG
geschädigt ist. Ein geldwerter Schaden läge namentlich dann vor, wenn die betreffende Nutzungsbeschränkung als Grunddienstbarkeit ausgestaltet, d.h. wenn die Bauverbotsservitut zugunsten eines benachbarten Grundstückes errichtet worden wäre, um diesem im Hinblick auf seine Überbauung oder Erschliessung gewisse Vorteile zu sichern. Die fragliche Servitut ist indessen als Personaldienstbarkeit ausgestaltet; sie ist als solche, da nichts Gegenteiliges vereinbart wurde, unübertragbar (
Art. 781 Abs. 2 ZGB
) und kann daher nicht Handelsobjekt bilden. Dass die Möglichkeit, sich vom Eigentümer des belasteten Grundstückes den Verzicht auf die Servitut erkaufen zu lassen, kein zu entschädigendes Dienstbarkeitsinteresse darstellt, wurde bereits ausgeführt. Hätte die Gemeinde Dübendorf das belastete Grundstück - entsprechend den von der Stadt Zürich bei Begründung der Dienstbarkeit verfolgten planerischen Absichten - in eine Bauverbotszone eingewiesen, so wäre die Möglichkeit des Erhaltes einer Ablösungssumme praktisch ebenfalls entfallen, ohne dass die Dienstbarkeitsberechtigte hiefür einen Entschädigungsanspruch hätte geltend machen können.
BGE 102 Ib 173 S. 181
Damit ist noch nicht gesagt, dass dem berechtigten Gemeinwesen durch den Hinfall einer derartigen Personaldienstbarkeit kein Vermögensschaden entstehen kann. Eine Gemeinde, die zur Erfüllung einer ihr obliegenden Aufgabe eine Servitut nach
Art. 781 ZGB
erworben hat, kann infolge der Enteignung dieses Rechtes gezwungen sein, den angestrebten Zweck unter Aufwendung neuer Geldmittel auf anderem Wege zu erreichen. Im vorliegenden Fall erscheint ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin aber auch unter diesem Gesichtswinkel nicht als begründet. Zunächst ist hervorzuheben, dass die Bauverbotsservitut auf dem von der Enteignung nicht betroffenen Teil des Grundstückes, der immerhin noch rund 70% der ursprünglichen Parzellenfläche ausmacht, weiterhin besteht. Man kann sich ferner auch fragen, ob die Funktion eines Trenngürtels zwischen Stadt und Agglomeration nicht in gewisser Weise von der neuerstellten N 1 übernommen wird. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern die Stadt Zürich infolge der streitigen Enteignung zu neuen geldwerten Aufwendungen gezwungen wäre. Es wird weder behauptet noch dargetan, dass die flächenmässige Beschränkung der fraglichen Bauverbotsservitut eine entsprechende Ersatzvorkehr notwendig mache, sei es durch eine entschädigungspflichtige öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung, sei es durch den Einsatz von Mitteln auf privatrechtlicher Ebene. Wohl mag die Enteignung die seinerzeitigen planerischen Absichten der Stadt Zürich durchkreuzen und diese insoweit in ihren Interessen beeinträchtigen, doch begründet ein Nachteil dieser Art keinen Vermögensschaden, der vom Enteigner zu vergüten wäre. Der Entscheid der Schätzungskommission hält einer Überprüfung in jeder Hinsicht stand. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e777365a-65a4-4f14-88fd-14299c61a4f7 | Urteilskopf
134 V 97
14. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Bern gegen R. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_525/2007 vom 15. Januar 2008 | Regeste
Art. 57a Abs. 1 IVG
;
Art. 73bis Abs. 1 IVV
; Anspruch auf rechtliches Gehör; Vorbescheidverfahren.
Vor dem Erlass einer Verfügung, mit welcher eine Invalidenrente wegen Neuberechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens rückwirkend herabgesetzt wird, ist der versicherten Person das rechtliche Gehör zu gewähren, ohne dass ein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden müsste. Die Regelung des Vorbescheidverfahrens in
Art. 73bis Abs. 1 IVV
ist gesetzmässig (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 134 V 97 S. 98
A.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 sprach die IV-Stelle BernR. bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zuzüglich Kinderrenten ab 1. Februar 2003 zu, welche Leistungen sich im Jahr des Rentenbeginns auf monatlich Fr. 971.- zuzüglich zwei Kinderrenten von je Fr. 388.-, d.h. insgesamt Fr. 1'747.- beliefen. Der Berechnung des Rentenbetrags legte sie ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'300.- zugrunde, welches sich unter anderem daraus ergab, dass dem Ehegatten von R. vom 1. August 1998 bis 31. Januar 2001 eine ganze bzw. halbe Invalidenrente ausbezahlt worden war.
Mit Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte die IV-Stelle Bern die Rente des Ehegatten von R. wiedererwägungsweise auf eine halbe Härtefallrente ab 1. August 1998 und eine Viertelsrente ab 1. Januar 2001; gleichzeitig forderte sie zu viel bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 47'449.- zurück. Auf Einsprache hin hob die IV-Stelle am 8. Dezember 2006 die den Ehegatten betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs wiedererwägungsweise auf und erliess einen inhaltlich identischen Vorbescheid.
Mit zwei Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte sodann die IV-Stelle den Betrag der monatlichen Rente von R. mit Wirkung ab 1. Februar 2003 auf Fr. 946.- und die zwei bzw. ab 1. Oktober 2004 drei Kinderrenten auf je Fr. 378.- (insgesamt Fr. 1'702.- bzw. Fr. 2'080.-) und mit Wirkung ab 1. Januar 2005 auf Fr. 963.- zuzüglich drei Kinderrenten von je Fr. 386.- (insgesamt Fr. 2'121.-) und machte verrechnungsweise eine Rückforderung von Fr. 2'297.- geltend. Zur Begründung führte sie aus, mit der rückwirkenden Anpassung der Rente des Ehegatten hätten die Berechnungsgrundlagen für die Rente von R. geändert.
BGE 134 V 97 S. 99
B.
R. liess gegen die sie betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, die Herabsetzung der Rente inklusive Verrechnung der Rückerstattungsforderung sei aufzuheben. Im Verlaufe des Verfahrens stellte die IV-Stelle ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens mit der Begründung, dem IV-Grad des Ehemannes komme eine ausschlaggebende Rolle für die Berechnung der Rente von R. zu; dieses wies der Instruktionsrichter am 15. Februar 2007 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Juni 2007 insoweit gut, als es die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies.
C.
Die IV-Stelle erhebt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzt habe, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt habe.
R. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Gutheissung schliesst.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als sie die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies. Formell handelt es sich dabei um einen Rückweisungsentscheid und damit um einen Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG selbstständig beim Bundesgericht angefochten werden kann (
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481 f.;
BGE 133 IV 121
E. 1.3 S. 125).
1.2
Es ist indessen fraglich, ob tatsächlich ein blosser Zwischenentscheid vorliegt:
1.2.1
Das kantonale Gericht hat die Beschwerde mit zwei selbstständigen Begründungen gutgeheissen. Zum einen erwog es, Grundlage der angefochtenen Verfügungen bildeten die gegenüber dem Ehegatten der Beschwerdegegnerin erlassenen Verfügungen vom 25. Oktober 2006; allein der Umstand, dass diese nicht in
BGE 134 V 97 S. 100
Rechtskraft erwachsen und nun sogar wiedererwägungsweise aufgehoben worden seien, müsse zur Aufhebung der die (heutige) Beschwerdegegnerin betreffenden Verfügungen führen. Zum andern erkannte es, dass vor Erlass der angefochtenen Verfügungen ein Vorbescheidverfahren (
Art. 57a IVG
) hätte durchgeführt werden müssen; soweit sich aus
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
und Rz. 3013.5 des Kreisschreibens des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) etwas anderes ergebe, sei dies gesetzwidrig. Demgemäss seien die Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufzuheben, damit die Verwaltung nach Klärung der Grundlagen der Leistungsherabsetzung und Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines formellen Vorbescheidverfahrens neu verfüge.
1.2.2
Die erste dieser Begründungen wird von der Beschwerdeführerin mit Recht nicht in Frage gestellt: Die Herabsetzung der Rente der Versicherten hat ihre Grundlage einzig in der Herabsetzung der Rente des Ehegatten; sie verliert ihre Grundlage, wenn die den Ehemann betreffende Herabsetzungsverfügung aufgehoben wird. Zwar hat die Verwaltung nach der (aus formellen Gründen erfolgten) Aufhebung der den Ehegatten betreffenden Verfügungen einen neuen gleichlautenden Vorbescheid erlassen, der indessen offenbar noch nicht zu einem rechtskräftigen Entscheid geführt hat. Es wäre denkbar gewesen, das kantonale Verfahren zu sistieren, bis Klarheit über die Rente des Ehegatten besteht. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf eine Sistierung verzichtet, wogegen nichts einzuwenden ist und auch von der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht wird. Unter diesen Umständen war die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen durch die Vorinstanz richtig. Wenn sich im Verfahren gegen den Ehemann ergibt, dass dessen Rente nicht (rückwirkend) herabgesetzt wird, entfällt jede Veranlassung, über eine Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin neu zu verfügen, ungeachtet der allenfalls missverständlichen Formulierung in E. 6 des angefochtenen Entscheids; der kantonale Entscheid erweist sich in diesem Fall als Endentscheid. Wird hingegen die Herabsetzung der Rente des Ehegatten rechtskräftig, kann die Verwaltung neu über die Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin verfügen.
1.2.3
Der angefochtene Entscheid hat demnach nicht zur Folge, dass die Verwaltung in jedem Fall neu verfügen muss; ob eine neue Verfügung zu ergehen hat, hängt von Umständen ab, die noch nicht feststehen. Wenn jedoch die IV-Stelle neu verfügt, hat sie gemäss
BGE 134 V 97 S. 101
den vorinstanzlichen Anweisungen zuerst ein Vorbescheidverfahren durchzuführen. Soweit unter diesen Umständen der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu betrachten ist, hat diese aus der Sicht der Beschwerdeführerin rechtswidrige Anweisung für die Verwaltung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge, weshalb die Beschwerde zulässig ist (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
;
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.).
2.
Zu prüfen ist demnach, ob vor der streitigen Herabsetzungsverfügung ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist.
2.1
Gemäss
Art. 57a Abs. 1 IVG
teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit (Satz 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von
Art. 42 ATSG
(Satz 2). Gegenstand des Vorbescheids sind nach
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss
Art. 57 Abs. 1 lit. a-d IVG
der IV-Stellen fallen. Nicht erfasst vom Gegenstand des Vorbescheidverfahrens sind e contrario Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss
Art. 57 Abs. 1 lit. e und f IVG
fallen, insbesondere die Verfügungen über die Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e). Vorinstanz, Beschwerdeführerin und BSV gehen übereinstimmend davon aus, dass aufgrund von
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
vor der hier streitigen Verfügung kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. Die Vorinstanz hält jedoch diese Verordnungsregelung für gesetzwidrig und daher nicht anwendbar, während die Beschwerdeführerin und das BSV die Gesetzeskonformität bejahen.
2.2
Die Vorinstanz beruft sich für ihren Standpunkt, wonach
Art. 73bis Abs. 1 IVV
gesetzwidrig sei, auf das grammatikalische Auslegungselement. Der in
Art. 57a Abs. 1 IVG
enthaltene Ausdruck "Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung" umfasse auch den hier vorliegenden Fall einer rein betragsmässigen Reduktion der Rente bei unverändertem Invaliditätsgrad. Weder die historische noch die teleologische Auslegung führten zu einem anderen Ergebnis. Des Weitern wird ihrer Auffassung nach durch einen Verzicht auf das Vorbescheidverfahren auch der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Nach der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, der sich das BSV anschliesst, gilt das Vorbescheidverfahren nur für diejenigen Aufgaben, die in
BGE 134 V 97 S. 102
die Zuständigkeit der IV-Stellen fallen, nicht aber für die zum Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen gehörende Berechnung der Renten. Begründet wird dieser Standpunkt vor allem mit einer historischen Auslegung: Der Gesetzgeber habe mit dem auf den 1. Juli 2006 in Kraft getretenen
Art. 57a IVG
das Vorbescheidverfahren wieder einführen wollen, wie es vor dem Inkrafttreten des ATSG in der Invalidenversicherung bestanden habe. Dieses Verfahren sei durchgeführt worden, bevor die Ausgleichskasse die Geldleistung berechnet habe. Für die in den Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen fallenden Fragen habe daher kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden müssen. Der Gesetzgeber habe mit dem neuen
Art. 57a IVG
ebenfalls wieder eine Differenzierung nach der Zuständigkeit der IV-Stelle bzw. der Ausgleichskasse beabsichtigt, was dem Zweck dieser Regelung entspreche, das IV-Verfahren zu straffen und zu beschleunigen. Im Übrigen sprächen auch Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung.
2.3
2.3.1
Die Aufgaben im Zusammenhang mit der Zusprechung von Invalidenrenten sind nach dem Gesetz zwischen den IV-Stellen und den Ausgleichskassen aufgeteilt: Die IV-Stellen klären die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab, bemessen die Invalidität und verfügen über die Leistungen der Invalidenversicherung (Art. 57 Abs. 1 lit. a, d und e IVG). Die Ausgleichskassen wirken bei der Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen mit und berechnen die Renten (
Art. 60 Abs. 1 lit. a und b IVG
). Zu prüfen ist, in welchem ablaufmässigen und zeitlichen Verhältnis die Aufgaben von IV-Stellen und Ausgleichskassen stehen und wo das Vorbescheidverfahren zu lokalisieren ist.
2.3.2
Nach
Art. 61 IVG
regelt der Bundesrat die Zusammenarbeit zwischen den IV-Stellen und den Organen der AHV. Aus der Regelung in der Verordnung ergibt sich folgender Ablauf: Nach Eingang der Anmeldung (
Art. 40 IVV
) prüft die IV-Stelle die versicherungsmässigen Voraussetzungen und klärt den Gesundheitszustand und die erwerblichen Verhältnisse ab (
Art. 69 IVV
). Danach erlässt sie den Vorbescheid, den sie unter anderem der versicherten Person und der Ausgleichskasse zustellt (
Art. 73
bis
Abs. 2 lit. a und c IVV
), worauf die Parteien Einwände vorbringen können (
Art. 73
ter
IVV
). Nach Abschluss der Abklärungen beschliesst die IV-Stelle über das Leistungsbegehren, wobei sie sich in der Begründung mit den Einwänden zum Vorbescheid auseinanderzusetzen hat (
Art. 74
BGE 134 V 97 S. 103
IVV
). Die Verfügung wird unter anderem auch der Ausgleichskasse zugestellt (vgl.
Art. 76 Abs. 1 lit. a IVV
). Gemäss dieser Regelung ergeht der Vorbescheid, bevor die Zustellung an die Ausgleichskasse erfolgt; er kann deshalb nur diejenigen Aspekte erfassen, welche von der IV-Stelle entschieden werden. Würde man der Auffassung der Vorinstanz folgen, wäre nicht nur
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
, sondern die ganze in der Verordnung getroffene Regelung des Vorbescheidverfahrens gesetzwidrig. Es ist zu prüfen, ob dies zutrifft.
2.4
Nach
Art. 57a Abs. 1 Satz 1 IVG
teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid unter anderem über die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit. Der Wortlaut des Gesetzes unterscheidet nicht danach, aus welchem Grund (beispielsweise wegen Reduktion des Invaliditätsgrades, anderer Berechnung etc.) die Leistung herabgesetzt wird. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, die Bestimmung beziehe sich nur auf die von der IV-Stelle getroffenen Entscheide und nicht auf diejenigen der Ausgleichskasse. Der deutsche (vgl. E. 2.1 hiervor) und der italienische Wortlaut des Gesetzes ("L'ufficio AI comunica all'assicurato, per mezzo di un preavviso, la decisione prevista in merito [...] alla soppressione o riduzione della prestazione già assegnata.") zwingen nicht zu dieser Auslegung, schliessen sie allerdings auch nicht aus. Demgegenüber sind nach dem französischen Wortlaut nur diejenigen Entscheide gemeint, welche von der IV-Stelle getroffen werden ("Au moyen d'un préavis, l'office AI communique à l'assuré toute décision finale qu'il entend prendre [...] au sujet de la suppression ou de la réduction d'une prestation déjà allouée."). Angesichts dieses Unterschiedes in den drei sprachlichen Fassungen verbietet sich eine Auslegung unter Berufung auf den angeblich klaren Wortlaut und es ist aufgrund anderer Auslegungselemente nach dem wahren Sinn der Norm zu suchen.
2.5
Für die Auffassung der Beschwerdeführerin spricht die Systematik des Gesetzes. Dieses regelt in separaten Abschnitten die IV-Stellen (
Art. 54-59a IVG
) und die Ausgleichskassen (
Art. 60 und 61 IVG
). Die den Vorbescheid regelnde Bestimmung des
Art. 57a IVG
steht im Abschnitt über die IV-Stellen und gilt systematisch für diese.
2.6
Bestätigt wird dieses systematische Auslegungselement durch das historische:
BGE 134 V 97 S. 104
2.6.1
Bis zur Normierung in
Art. 57a IVG
(gültig ab 1. Juli 2006) war das Vorbescheidverfahren, welches bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Anwendung fand, nicht formellgesetzlich geregelt. Gemäss aArt. 73
bis
Abs. 1 IVV (eingefügt mit Änderung vom 21. Januar 1987 [AS 1987 S. 456], in der Fassung vom 15. Juni 1992 [AS 1992 S. 1251], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002 [AS 2002 S. 3721]) hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen. Das Vorbescheidverfahren bezog sich somit nur auf diejenigen Entscheide, die durch die IV-Stelle ergingen, nicht auf diejenigen, die durch die Ausgleichskassen gefällt wurden.
2.6.2
Im Rahmen der am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen 4. IV-Revision wurde die Bestimmung des
Art. 57a IVG
ins Gesetz eingefügt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 legte der Bundesrat einleitend dar, dass das IV-Verfahren gestrafft werden solle, unter anderem indem das Einsprache- durch das Vorbescheidverfahren ersetzt und damit der Zustand vor der Einführung des ATSG wiederhergestellt werde (BBl 2005 S. 3079 ff., 3080). Zur Bestimmung des
Art. 57a IVG
führte er aus, vor der Einführung des Einspracheverfahrens im Bereich der Invalidenversicherung sei der versicherten Person der voraussichtliche Entscheid der IV-Stelle formlos mitgeteilt worden (Vorbescheid). Die betroffene Person habe dadurch die Gelegenheit erhalten, sich zum Entscheid oder zu den aufgeführten Beweggründen zu äussern, falls sie damit nicht einverstanden war. Mit dem Einspracheverfahren sei den betroffenen Versicherten das rechtliche Gehör nicht mehr vor, sondern nach Erlass der Verfügung gewährt worden. Die hohe Zahl der im Jahr 2003 eingegangenen Einsprachen zeige aber, dass die Akzeptanz der IV-Entscheide durch die Aufhebung des Vorbescheidverfahrens nicht verbessert worden sei. Dies könne viel eher dadurch erreicht werden, dass die Betroffenen vor Erlass einer Verfügung in die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und die im Einzelfall adäquaten Massnahmen einbezogen würden. Dieses Vorgehen erlaube, im persönlichen Gespräch mit den betroffenen Versicherten Unklarheiten zu beseitigen, gemeinsam verschiedene
BGE 134 V 97 S. 105
Eingliederungsmassnahmen zu evaluieren und gegebenenfalls die Beweggründe für einen voraussichtlich ablehnenden oder anderslautenden Entscheid der IV-Stelle zu erläutern. Dieses Vorgehen biete besser Gewähr, dass einerseits der Sachverhalt richtig erhoben und andererseits der gestützt darauf getroffene negative Entscheid von der versicherten Person akzeptiert werde (BBl 2005 S. 3084 f.).
2.6.3
In der Bundesversammlung betrachteten Befürworter wie Gegner der Vorlage das Vorbescheidverfahren einhellig als Rückkehr zum früheren Verfahren (AB 2005 N 1368 [Voten Berichterstatterin Humbel Näf und Berichterstatter Triponez], S. 1369 ff. [Voten Robbiani, Wehrli, Huguenin, Leutenegger Oberholzer, Schenker, Egerszegi-Obrist, Humbel Näf], AB 2005 S 1011 [Berichterstatter Kuprecht], S. 1013 f. [Voten Fetz, Forster-Vannini]). Im Ständerat führte der Berichterstatter Kuprecht in der Detailberatung aus (AB 2005 S 1015):
"Das effektive Vorbescheidverfahren lässt sich deshalb wie folgt skizzieren: Nach der Abklärung der Situation entscheidet sich die IV-Stelle für einen Sachentscheid. Sie teilt dies der versicherten Person in der Form eines Vorbescheides mit. Der versicherten Person wird, beispielsweise in den meist strittigen Rentenfällen, eröffnet, wie die IV-Stelle das Invalideneinkommen bewertet und auf welchen Invaliditätsgrad sie kommt. Zudem enthält der Vorbescheid weitere wichtige Inhalte wie beispielsweise den Beginn der Rente.
Die versicherte Person kann nun in einem formlosen, einfachen und kostenlosen Verfahren Einwendungen geltend machen. Da das Vorbescheidverfahren nicht verrechtlicht ist, kann auch schneller und formloser reagiert werden. Die Einwendungen können auch mündlich vorgebracht werden. Die IV-Stelle nimmt aber so oder so kurz schriftlich Stellung.
Parallel dazu kann die IV-Stelle bei den weiteren beteiligten Versicherungsträgern durch die sogenannte Mitteilung die koordinierte Auszahlung der Rentenleistung einleiten. Die Ausgleichskasse kann die Rentenberechnung sowie die Verrechnung mit allfälligen Leistungen des Arbeitgebers, der Arbeitslosenversicherung, der Krankentaggeldversicherung, des Sozialamtes oder weiterer beteiligter Stellen vorbereiten. In der Realität sind derart komplexe Verrechnungssituationen heute nicht die Ausnahme, sondern der Regelfall. Zudem kann parallel dazu die Vorsorgeeinrichtung der zweiten Säule informiert werden.
Sobald die Einwendungen im Vorbescheidverfahren bereinigt und auch alle Fragen um die Berechnung und Verrechnung der IV-Renten erledigt sind, kann die IV-Stelle die eigentliche Verfügung erlassen."
Diese (sich mit der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung deckenden) Ausführungen in den parlamentarischen
BGE 134 V 97 S. 106
Beratungen entsprechen der Regelung, welche der Bundesrat in der Verordnung getroffen hat. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Verordnungsbestimmung mit dem Willen des historischen Gesetzgebers übereinstimmt.
2.7
Die Regelung in der Verordnung entspricht sodann auch dem Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens: Dieses soll eine unkomplizierte Diskussion des Sachverhalts ermöglichen und dadurch die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten verbessern (BBl 2005 S. 3084 f., vgl. dazu E. 2.6.2; HANS-JAKOB MOSIMANN, Vorbescheidverfahren statt Einspracheverfahren in der IV, in: SZS 2006 S. 277 ff.). Umstrittene Tatfragen stellen sich in Rentenfällen hauptsächlich hinsichtlich der gesundheitlichen und medizinischen sowie der erwerblichen Aspekte, bei denen die Feststellung und Würdigung des massgeblichen Sachverhalts oft schwierig und umstritten ist. Demgegenüber handelt es sich bei der Rentenberechnung um eine weitgehend arithmetische Aufgabe; soweit sich dabei Fragen stellen, handelt es sich zumeist um solche rechtlicher Natur. Dementsprechend wird die Rentenberechnung auch höchst selten angefochten. Auch im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin nicht etwa die Berechnung als solche, sondern die grundsätzliche Zulässigkeit der rückwirkenden Rentenreduktion in Frage gestellt, welche einerseits vom Ausgang des den Ehemann betreffenden Verfahrens abhängt, andrerseits eine reine Rechtsfrage ist. Es drängt sich von der Sache her nicht auf, für die in der Regel rein technischen und rechtlichen Fragen der Rentenberechnung ein Vorbescheidverfahren einzuführen, welches auf die Bereinigung umstrittener und komplexer Sachverhalte zugeschnitten ist.
2.8
Die Vorinstanz erwog, der Wegfall des Vorbescheidverfahrens dürfe nicht zur Konsequenz haben, dass das rechtliche Gehör erstmals im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Gericht gewährt werde.
2.8.1
Nach
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 42 Satz 1 ATSG
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (
Art. 42 Satz 2 ATSG
). Diese Ausnahme kommt vorliegend nicht zum Tragen (
Art. 69 Abs. 1 IVG
). Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, muss daher auch vor Erlass der hier streitigen Verfügung das rechtliche Gehör gewährt werden.
BGE 134 V 97 S. 107
2.8.2
Dass das rechtliche Gehör gewährt werden muss, heisst jedoch nicht, dass ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist. Dieses dient zwar auch der Ausübung des rechtlichen Gehörs, geht aber über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch (
Art. 29 Abs. 2 BV
) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern; der verfassungsrechtliche Mindestanspruch gibt keinen Anspruch darauf, zur vorgesehenen Erledigung Stellung zu nehmen (
BGE 125 V 401
E. 3e S. 405 zu aArt. 73
bis
IVV; vgl. auch
BGE 129 II 497
E. 2.2 S. 504 f.). Die Rechtsprechung hat denn auch differenziert zwischen der Pflicht zur Durchführung des Vorbescheidverfahrens und derjenigen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs; das rechtliche Gehör ist auch dann zu gewähren, wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 38/02 vom 4. Mai 2004, E. 4.2, betreffend Ergänzungsleistungen).
2.8.3
Wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss, sind für die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs angemessene Formen zu suchen, welche sowohl die verfassungsmässigen Gehörsansprüche der Betroffenen als auch das ebenfalls verfassungsmässige Anliegen nach Erledigung innert angemessener Frist und dasjenige nach Verwaltungsökonomie erfüllen. In diesem Sinne ist die in der IVV und im KSVI geregelte Vorgehensweise für die Festsetzung der Rente grundsätzlich nicht zu beanstanden: Das Vorbescheidverfahren erlaubt, die häufig umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Festlegung des Invaliditätsgrades vor Erlass der Verfügung zu diskutieren. Die in aller Regel nicht umstrittene Rentenberechnung kann nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens und ohne zusätzliche vorgängige Gehörsgewährung erfolgen. Ein anderes Vorgehen drängt sich höchstens ausnahmsweise auf, wenn aus besonderen Gründen zu erwarten ist, dass die Rentenberechnung als solche umstritten sein könnte. Geht es hingegen um die Herabsetzung einer einmal zugesprochenen Rente, so dürfte sich in jedem Fall eine vorherige Anhörung aufdrängen, selbst wenn die Herabsetzung auf eine blosse Berechnungsänderung zurückzuführen ist. Denn wie gerade der vorliegende Fall zeigt, können auch hier die sachverhaltlichen Grundlagen der Neuberechnung umstritten sein und liesse sich ein Beschwerdeverfahren vermeiden, wenn diese Grundlagen vor Erlass der Verfügung abgeklärt werden.
BGE 134 V 97 S. 108
2.9
2.9.1
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vor dem Erlass einer Verfügung, durch welche eine Invalidenrente wegen Neuberechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens rückwirkend herabgesetzt wird, der versicherten Person zwar das rechtliche Gehör zu gewähren ist, jedoch kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. In diesem Sinne ist die Regelung des Vorbescheidverfahrens in
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
gesetzmässig und die Beschwerde insoweit begründet.
2.9.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass die Verwaltung vor Erlass der streitigen Verfügungen das rechtliche Gehör nicht gewährt hat, obwohl sie dies - in angemessener Form - hätte tun sollen (E. 2.8.3). Dem in der Beschwerde gestellten Antrag, es sei festzustellen, dass die IV-Stelle das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzte, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt hatte, kann daher nicht stattgegeben werden. Da die Verfügungen ohnehin aus einem anderen Grund mit Recht aufgehoben worden sind (E. 1.2.2), hat dies auf das Ergebnis keinen Einfluss. Es erübrigt sich daher auch zu prüfen, ob eine Heilung des Verfahrensmangels im Beschwerdeverfahren möglich wäre, was unter der früheren Rechtslage bei Unterlassung des Vorbescheidverfahrens nur sehr zurückhaltend angenommen wurde (
BGE 116 V 182
E. 3c S. 187; ZAK 1990 S. 520, E. 3, I 293/89; SVR 1996 IV Nr. 98 S. 297, E. 2d, I 341/95; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 584/01 vom 24. Juli 2002, E. 2, und I 223/96 vom 26. August 1996, E. 2b; Heilung zugelassen in: ZAK 1989 S. 462, E. 3c, I 440/88, und Urteil I 62/94 vom 17. August 1994, E. 4d), bei einer Gehörsverletzung wie der hier zur Diskussion stehenden jedoch grundsätzlich denkbar wäre. Sodann ist festzuhalten, dass die Verwaltung, wenn sie aufgrund des Ausgangs des den Ehemann der Versicherten betreffenden Verfahrens neu verfügt, in der konkreten Situation nicht zwingend noch einmal vorgängig die Versicherte wird anhören müssen, nachdem sich diese bisher bereits vor zwei Gerichtsinstanzen zur Sache äussern konnte. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu präzisieren. So oder so ist aber die Beschwerde auch insofern unbegründet, als darin die Aufhebung der beiden Verfügungen beanstandet wird. Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids ist daher nicht zu ändern, auch kostenmässig nicht, da es bei der von der Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren angestrebten Aufhebung der Verfügungen bleibt. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e77ee876-b7a7-467a-82fb-88a9cc138dc9 | Urteilskopf
97 III 116
25. Extrait de l'arrêt du 15 septembre 1971 dans la cause P. | Regeste
Reihenfolge der Pfändung der Vermögensstücke.
Art. 95 SchKG
.
Die Pfändung soll in erster Linie das bewegliche Vermögen einschliesslich der gewöhnlichen Forderungen, hierauf das unbewegliche Vermögen erfassen. Mangels solcher Vermögensstücke sind die Lohnguthaben und in letzter Linie diejenigen Vermögensstücke zu pfänden, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden. Das gilt auch dann, wenn der Dritte der Ehegatte des Betriebenen ist. | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 97 III 116 S. 117
A.-
Les époux P. sont en instance de divorce. Par jugement de mesures "pré-provisoires", rendu le 11 mars 1971, le Tribunal de première instance de Genève a condamné P. à payer à sa femme la somme de 650 fr. par mois à titre de contribution à son entretien.
Peu après, dame P. a introduit contre son mari une poursuite en recouvrement de 650 fr. qui représentent une pension échue. Le 3 mai 1971, elle a requis l'office de continuer la poursuite. Elle lui a également demandé de ne pas saisir le mobilier de l'appartement occupé par son mari. Elle prétendait qu'il était sa propriété. Le 17 mai, l'office a saisi sur le salaire du débiteur une somme de 650 fr. par mois pour la pension alimentaire.
B.-
P. a porté plainte contre la saisie. Il estimait qu'elle avait eu lieu en violation de l'art. 95 al. 1 LP. A titre subsidiaire, il faisait valoir qu'eu égard au montant de son salaire et aux dépenses indispensables auxquelles il doit faire face, la retenue opérée était beaucoup trop élevée.
Statuant le 20 août 1971, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé la saisie. Elle a considéré, en bref, que la saisie devait porter en première ligne sur les biens meubles, conformément à ce que prescrit l'art. 95 al. 1 LP.
C.-
Contre cette décision, dame P. recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut au maintien de la saisie.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 95 LP règle l'ordre de saisie des biens. Il dispose notamment que la saisie porte en première ligne sur les biens meubles, y compris les créances, puis sur les immeubles et en dernier lieu sur les biens que le débiteur désigne comme appartenant à des tiers et sur ceux que des tiers revendiquent. Il est admis toutefois que les créances dont il est question à l'art. 95 al. 1 LP ne comprennent pas les créances de salaire; celles-ci ne peuvent être saisies que si des biens meubles et des immeubles font défaut ou s'ils sont insuffisants pour couvrir la créance (RO 82 III 53 consid. 3, 91 III 56 consid. 4; JAEGER, n. 5 ad art. 93 LP, p. 319 et n. 1 ad art. 95 LP, p. 328). Il reste cependant que les biens désignés par le débiteur comme appartenant à
BGE 97 III 116 S. 118
autrui ou revendiqués par des tiers sont saisis en dernier lieu. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans de même sens à propos de la saisie d'une part de communauté. En effet, bien que l'art. 3 OPC prescrive que cette saisie ne peut être opérée qu'"en dernière ligne", il a jugé qu'elle devait néanmoins primer celle de biens revendiqués par des tiers, car il est probable que ces biens échappent en définitive au poids de la saisie (RO 73 III 105, 79 III 19).
En l'espèce, les meubles qui garnissent l'appartement occupé par le débiteur ont été revendiqués par sa femme. Certes, dame P. est la créancière poursuivante. Elle n'en revêt pas moins la qualité de tiers revendiquant au sens de l'art. 95 al. 3 LP. Il s'ensuit que la saisie de salaire opérée par l'office est en principe justifiée.
2.
...
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e780dda0-df88-417c-a55a-b8c6dc7175c0 | Urteilskopf
102 IV 228
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1976 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 33 und 113 StGB
.
Bei der Tötung eines Menschen kann der Täter gleichzeitig in entschuldbarer heftiger Gemütsbewegung im Sinne des
Art. 113 StGB
handeln und sich in einer Notwehrlage gemäss
Art. 33 StGB
befinden. | Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 102 IV 228 S. 229
A.-
C. hatte sich in Spanien von seiner Ehefrau getrennt und lebte seit 1970 in St. Gallen mit einer Italienerin zusammen. 1974 musste er feststellen, dass seine Geliebte auch mit seinem Freund R. ein Verhältnis hatte, worauf er nach einer tätlichen Auseinandersetzung die Beziehungen zu R. abbrach. Einige Zeit später besuchte R. das Wirtschaftslokal, in dem C. mit Landsleuten Karten spielte. Da dieser zur Überzeugung gelangte, R. äussere sich bei andern Gästen abfällig über ihn und wolle ihn durch entsprechende Gebärden lächerlich machen, folgte er R. in den Toilettenraum des Restaurants, um ihn dort zur Rede zu stellen. R. wurde jedoch sofort tätlich und versetzte C. Faustschläge und Fusstritte. Dieser zückte hierauf ein Küchenmesser und brachte R. einen 22 cm langen Stich in den Bauch bei, der tödliche Folgen hatte.
B.-
Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen verurteilte C. am 26. April 1976 wegen Totschlags zu vier Jahren Zuchthaus und verwies ihn für die Dauer von 10 Jahren des Landes.
C.-
Der Verurteilte beruft sich in der Nichtigkeitsbeschwerde darauf, dass er in Notwehr gehandelt habe, und verlangt die Rückweisung der Sache zur Strafmilderung wegen Notwehrexzesses.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen verzichtete auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die für den Totschlag vorausgesetzte entschuldbare Gemütsbewegung wird im angefochtenen Urteil vor allem darin gesehen, dass der Beschwerdeführer durch das überraschende Auftauchen von R., dem er sich körperlich unterlegen glaubte und den er zu meiden trachtete, von Angstgefühlen erfasst wurde, gleichzeitig gegenüber seinem ehemaligen Freund und nunmehrigen Nebenbuhler erneut Enttäuschung, Wut und Verachtung empfand und den Eindruck hatte, er werde von ihm durch Gebärden und Grimassen verspottet und verächtlich gemacht.
Diese seelische Konfliktsituation schloss die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer das Tötungsdelikt ausserdem in einer Notwehrlage beging, nicht aus. Nach dem von der Vorinstanz angenommenen Sachverhalt, von dem auch der Kassationshof
BGE 102 IV 228 S. 230
auszugehen hat, begab sich der Beschwerdeführer in den Toilettenraum, um dort R. zur Rede zu stellen, nicht um sich mit ihm tätlich auseinanderzusetzen. Von einer absichtlichen oder vorsätzlichen Provokation kann nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht die Rede sein. Es steht vielmehr fest, dass sich R. auf eine Diskussion gar nicht einlassen wollte, sondern - statt auf eine Frage zu antworten - sogleich tätlich wurde, indem er dem Beschwerdeführer mit der offenen Hand ins Gesicht griff und ihn in eine Ecke schob, wo er ihm zwei Faustschläge ins Gesicht und Fusstritte in die Beine versetzte. Erst auf diesen rechtswidrigen Angriff hin zog der Beschwerdeführer das Messer und fügte R. den tödlichen Stich zu.
Die Vorinstanz hat die Notwehrlage des Beschwerdeführers zu Unrecht verneint. Ihre dafür gegebene Begründung, dass der Beschwerdeführer sich an der Auseinandersetzung massgeblich beteiligt habe, indem diese für ihn voraussehbar gewesen und er ihr nicht ausgewichen sei, sondern sich durch Beschaffung eines Messers darauf eingestellt habe, hält nicht stand. Nach
Art. 33 StGB
ist zur Abwehr berechtigt, wer rechtswidrig angegriffen oder mit einem solchen Angriff bedroht wird, gleichgültig, aus welchen Gründen der Angriff erfolgt und ob der Angegriffene schuldhafterweise zum Angriff Anlass gegeben hat (SCHULTZ, AT I S. 171). Auch wenn der Beschwerdeführer die Möglichkeit eines Angriffes vorausgesehen hat, war er rechtlich nicht verpflichtet, einer Auseinandersetzung aus dem Wege zu gehen (DUBS, ZStR 1973, 352). Da er den Angriff nicht vorsätzlich provoziert hat, kann ihm auch das Mitführen eines Messers, das er nur vorsorglicherweise mitgenommen hat, nicht zum Vorwurf gemacht werden. Dagegen hat er bei Verwendung des Küchenmessers die Grenzen einer den Umständen angemessenen Abwehr offensichtlich überschritten und damit einen Notwehrexzess begangen, was er selber nicht bestreitet.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um die Strafe in Berücksichtigung des
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB
neu festzusetzen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e780e878-2d55-47ce-833f-a615f0d3e148 | Urteilskopf
88 II 73
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. März 1961 i.S. Konkursmasse Gautschi gegen Kobel. | Regeste
Fahrniseigentum; Erwerb ohne Besitz (
Art. 717 ZGB
).
Dass eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden sei, kann nur angenommen werden, wenn diese Absicht bei beiden Parteien, insbesondere auch beim Erwerber, bestanden hat.
Tat- und Rechtsfrage.
Verbindlichkeit der vorinstanzlichenFeststellungen über den innern Tatbestand.
Fälle, in denen die Umstände auf die Umgehungsabsicht schliessen lassen (Einschränkung von
BGE 78 II 212
Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 88 II 73 S. 74
A.-
Der Beklagte Hans Kobel führt in Affoltern i.E. eine kleine Landwirtschaft; seit etwa zehn Jahren betreibt er daneben noch eine mechanische Werkstätte, in der er occasionsweise aufgekaufte Holzbearbeitungsmaschinen instandstellt, um sie dann weiterzuverkaufen. Am 15. Februar 1960 teilte ihm Rudolf Steiner, Bern, der ihm schon wiederholt solche Geschäfte vermittelt hatte, telephonisch mit, er könne ihm eine Gelegenheit zum Kauf gebrauchter Holzbearbeitungsmaschinen nachweisen. Der Beklagte traf sich noch am selben Tage mit Rudolf Steiner und Robert Gautschi, damals Inhaber einer "Fabrik für mobile, schalldämmende Wände und Türen" in Bern. Kobel und Gautschi einigten sich unter Mitwirkung Steiners mündlich dahin, dass Kobel von Gautschi alle neun in dessen Betrieb in Bern stehenden Holzbearbeitungsmaschinen zum Preise von Fr. 15'000.-- kaufte, sie aber dem Gautschi noch für einige Zeit mietweise überliess. Kobel leistete Gautschi auf dessen Verlangen noch am selben Tag eine Anzahlung von Fr. 4'000.--, nachdem er sich beim Betreibungsamt Bern erkundigt und die Auskunft erhalten hatte, dass die Maschinen weder gepfändet noch im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen seien, und nachdem ihm Gautschi
BGE 88 II 73 S. 75
durch Vorlegung einer Löschungsbewilligung dargetan hatte, dass die Maschinen nicht mehr als Zugehör zur Liegenschaft im Grundbuch angemerkt waren. Da die Kontrahenten den Abschluss eines schriftlichen Vertrages vorbehalten hatten, begaben sie sich am nächsten Tag zu Fürsprecher Rindlisbacher in Bern, der nach ihren Angaben einen Kauf- und separat einen Mietvertrag über die Maschinen redigierte, beide datiert vom 15. Februar 1960. Als Mietzins wurden Fr. 3'000.-- pro Jahr vereinbart, zahlbar mit je Fr. 1'500.-- am 30. Juni und 31. Dezember jedes Jahres. erstmals am 30. Juni 1960 mit Fr. 1'125.--. Bei Nichteinhaltung der Zahlungstermine sollte der Vertrag nach unbenützter Fristansetzung von 30 Tagen als aufgelöst gelten, und eine Kündigung sollte nur auf Ende eines Kalenderjahres, erstmals auf den 31. Dezember 1960, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten möglich sein. Ferner wurde im Mietvertrag vereinbart, dass der Mieter die Maschinen jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist für Fr. 15'000.-- käuflich erwerben könne, und dass bei Kündigung durch den Vermieter oder bei sonstiger Auflösung des Vertrages der Vermieter, wenn der Mieter die Maschinen nicht kaufen wolle oder könne, über seine Maschinen frei verfügen dürfe. Pflege, Unterhalt und Versicherung der Maschinen sollten zu Lasten des Mieters gehen, und es wurde weiter vereinbart, den Vertrag im Eigentumsvorbehaltsregister in Bern eintragen zu lassen, was dann allerdings unterblieben ist.
Am 1. März 1960 wurde über die Einzelfirma Robert Gautschi der Konkurs eröffnet, wovon Kobel durch Steiner am selben Tag Kenntnis erhielt. Kobel schrieb daher am 2. März 1960 dem Konkursamt Bern, er werde die Maschinen innert acht Tagen abholen. Er tat dies schon am folgenden Tage, dem 3. März 1960, und verbrachte die Maschinen nach Affoltern i.E., wo er sie in seiner Werkstätte instandstellte und dann mit Ausnahme einer Bandsäge weiterverkaufte.
BGE 88 II 73 S. 76
B.-
Am 2. September 1960 reichte die Konkursmasse Robert Gautschi beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Kobel Klage auf Herausgabe der neun im Rechtsbegehren einzeln aufgeführten Holzbearbeitungsmaschinen ein; eventuel beantragte sie, den Beklagten zu verpflichten, ihr als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gerichtlich zu bestimmendem Zins zu bezahlen. Sie machte geltend, der Eigentumsübergang an den Beklagten sei den Gläubigern des Gautschi gegenüber gemäss
Art. 717 ZGB
unwirksam, da die vertragschliessenden Parteien nicht ein Veräusserungs-, sondern ein Finanzierungsgeschäft beabsichtigt hätten. Es liege eine Umgehung der Bestimmung über das Faustpfand vor, eventuell sei die Benachteiligung Dritter beabsichtigt worden, und subeventuell sei ein Anfechtungstatbestand gemäss
Art. 285 ff. SchKG
gegeben. - Der Beklagte bestritt die Anbringen der Klägerin und beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Mit Urteil vom 12. Juli 1961 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen. Er stellte dabei massgebend auf die Aussagen des Beklagten und der Zeugen Steiner und Rindlisbacher ab, wogegen die Aussagen des Gautschi als wenig verlässlich unbeachtet blieben, und er hielt daher für erwiesen, dass der Beklagte sich in reiner Kaufabsicht in das Geschäft mit Gautschi eingelassen habe, woran auch nichts ändere, dass der Beklagte sich durch Gautschi zum Abschluss eines Mietvertrages verbunden mit einem Rückkaufsrecht habe bewegen lassen. Die Umstände,
- dass der Beklagte schon längere Zeit eine mechanische Werkstätte betreibe, wo er Holzbearbeitungsmaschinen revidiere, um sie weiterzuverkaufen,
- dass er wegen Geldknappheit von Gautschi vorerst nur eine oder zwei Maschinen habe erwerben wollen,
- dass er für den Kauf des ganzen Maschinenparks Geld habe aufnehmen müssen, und
BGE 88 II 73 S. 77
- dass er den Kaufpreis schliesslich in Raten bezahlt habe,
sprächen entschieden dagegen, dass es dem Beklagten darum gegangen wäre, Gautschi gegen Sicherstellung ein Darlehen zu gewähren. Eine Umgehung der Bestimmung über das Faustpfand liege daher nicht vor. Hinsichtlich des Kaufpreises teilte der Appellationshof die Auffassung des gerichtlichen Experten, dass der Betrag von Fr. 15'000.-- angemessen gewesen sei, und er gelangte daher zum Schluss, dass eine Benachteiligung Dritter ebenfalls nicht beabsichtigt worden sei. Daraus, wurde weiter ausgeführt, dass der Beklagte die Maschinen am 3. März 1960 abholte, könne ihm kein Vorwurf gemacht werden, nachdem der Zeuge Ammann nicht habe ausschliessen können, dem Beklagten bekanntgegeben zu haben, dass er ihm einen Zins entrichten müsse, wenn die Maschinen über den 1. März 1960 hinaus in seiner Liegenschaft an der Murtenstrasse in Bern belassen würden. Weiter stellte der Appellationshof fest, die Voraussetzungen zur Anwendung von
Art. 285 ff. SchKG
seien nicht gegeben, da die umstrittenen Rechtsgeschäfte weder ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung aufwiesen, noch eine Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten darstellten.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Bleibt eine Sache infolge eines besonderen Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang gemäss
Art. 717 Abs. 1 ZGB
Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteilung oder eine Umgehung der Bestimmung über das Faustpfand beabsichtigt worden ist. Der Richter entscheidet hierüber gemäss
Art. 717 Abs. 2 ZGB
nach seinem Ermessen.
Die Berufungsklägerin behauptet eine Verletzung des
BGE 88 II 73 S. 78
Art. 717 ZGB
durch die Vorinstanz dadurch, dass diese die Absicht der vertragschliessenden Parteien verneinte, durch ein Besitzeskonstitut die Bestimmung über das Faustpfand (
Art. 884 ZGB
) zu umgehen. Der Eigentumsübergang wird jedoch nach dem Gesetz gegenüber Dritten nur dann unwirksam, wenn die Absicht der Gesetzesumgehung bei beiden Parteien, insbesondere aber beim Erwerber vorgelegen hat (vgl. OFTINGER, N. 228 zu
Art. 884 ZGB
; SCHERRER, N. 60 zu
Art. 717 ZGB
). Sie kann, wenn es in dieser Hinsicht an bestimmten Äusserungen der Vertragschliessenden fehlt, nach
Art. 717 Abs. 2 ZGB
auch aus den Umständen geschlossen werden (
BGE 78 II 211
). Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei überprüft werden kann; dieses ist jedoch an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, auf Grund welcher sie auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer Umgehungsabsicht geschlossen hat, gebunden. Eine frei überprüfbare Rechtsfrage liegt nur insoweit vor, als zu entscheiden ist, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff der Umgehungsabsicht auf den von ihr festgestellten Tatbestand richtig angewandt habe, wobei das Bundesgericht auch an die kantonalen Feststellungen über den sogenannten inneren Tatbestand gebunden ist (vgl.
BGE 85 II 100
;
BGE 84 II 245
mit Hinweisen; BIRCHMEIER, Handbuch S. 101 ff.).
Die Vorinstanz hat in Würdigung der Aussagen des Beklagten im Parteiverhör und Steiners und Rindlisbachers im Zeugenverhör festgestellt, dass sich der Beklagte in reiner Kaufsabsicht in das Geschäft mit Gautschi eingelassen habe, dass es ihm allein um den Erwerb der Maschinen zu tun gewesen sei und dass er nicht beabsichtigt habe, Gautschi ein Darlehen zu gewähren und sich zu dessen Sicherung die Maschinen übereignen zu lassen. Diese den inneren Tatbestand beschlagenden Feststellungen sind für das Bundesgericht gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindlich. Es bleibt deshalb gar kein Raum für Überlegungen,
BGE 88 II 73 S. 79
wie sie in
BGE 78 II 207
ff. darüber angestellt worden sind, unter welchen Umständen anzunehmen sei, dass bei einer ohne Übergabe der Sache vollzogenen Eigentumsübertragung die Umgehung der Bestimmung über das Faustpfand beabsichtigt worden sei; denn wenn wie hier dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, dass die Vorinstanz den wirklichen Willen der Kontrahenten auf Grund der Beweiserhebungen festzustellen in der Lage war, so braucht dieser Wille nicht mehr "aus den Umständen erschlossen" zu werden. Tritt aber die Unwirksamkeit der ohne Sachübergabe erfolgten Eigentumsübertragung gemäss
Art. 717 ZGB
u.a. dann ein, wenn eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtig war, was nach dem Gesagten hier mindestens in der Person des Berufungsbeklagten nicht zutraf, so hat die Vorinstanz mit der Abweisung der Klage, soweit es sich um die Frage der Umgehung von
Art. 884 ff. ZGB
handelte, nicht Bundesrecht verletzt. Schon deswegen erweist sich die Berufung insoweit als unbegründet. Ob Gautschis Absicht nur dahin gegangen sei, sich ein Darlehen zu verschaffen und die Maschinen nur zu Sicherungszwecken zu verkaufen, ist, da in der Person des Berufungsbeklagten von reiner Kaufsabsicht auszugehen ist, unerheblich. Zudem hat Gautschi nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine solche Absicht, falls sie bei ihm bestanden haben sollte, weder gegenüber dem Berufungsbeklagten noch gegenüber den Zeugen Steiner und Rindlisbacher zu erkennen gegeben.
2.
Aber auch von der Verbindlichkeit des von der kantonalen Instanz festgestellten inneren Tatbestandes ganz abgesehen, erweisen sich die Argumente der Berufungsklägerin an sich nicht als stichhaltig. Zunächst scheinen freilich die Ausführungen in
BGE 78 II 211
ff. für den Standpunkt der Berufungsklägerin zu sprechen. Es wurden dort, ohne dass in concreto einer dieser Fälle vorgelegen hätte, verschiedene Hypothesen angeführt, bei
BGE 88 II 73 S. 80
deren Erfüllung ein Umgehungsgeschäft im Sinne von
Art. 717 ZGB
zweifellos anzunehmen sei, so allgemein dann,
- wenn die Beteiligten bei Eigentumsübertragung ohne Sachübergabe den Eigentumsübergang zwar ernstlich gewollt haben, der dabei verfolgte wirtschaftliche Zweck aber die Sicherstellung einer Forderung des Erwerbers war, dem Käufer also an der Kaufsache nichts gelegen war, sondern er sie nur zur Deckung für den als Kaufpreis bezahlten Betrag bis zu einer von den Parteien in Aussicht genommenen Rückerstattung desselben haben wollte und der Kauf somit nicht dem ihm eigenen Zweck des Güteraustausches diente, sondern die wirtschaftliche Wirkung einer Darlehensgewährung gegen Sicherung durch ein Faustpfand ohne Sachübergabe herbeiführen sollte,
und insbesondere dann,
- wenn die Sache dem Verkäufer auf Grund eines Mietvertrages für bestimmte Zeit überlassen und zugleich abgemacht wird, dass der Verkäufer die Kaufsache am Ende der Mietdauer gegen Rückerstattung des Kaufpreises zurückerwerbe, oder
- wenn die Miete für unbestimmte Zeit (unter Vereinbarung eines periodischen Mietzinses) abgeschlossen und dem Verkäufer ebenfalls zeitlich unbeschränkt das Recht zum Rückkauf und dem Käufer das Recht zur Rückveräusserung der Sache gegen den dafür bezahlten Preis eingeräumt wird, oder
- wenn bei auf unbestimmte Zeit abgeschlossener Miete wenigstens dem Verkäufer das unbefristete Recht vorbehalten wird, zu verlangen, dass der Kauf rückgängig gemacht werde, oder
- wenn Miete und Rückkaufsrecht des Verkäufers zwar nicht unbefristet, aber für lange Dauer vereinbart wurden.
Selbst wenn aber eine dieser Hypothesen vollumfänglich erfüllt ist, darf ein Umgehungsgeschäft im Sinne von
BGE 88 II 73 S. 81
Art. 717 ZGB
nur angenommen werden, wenn nicht die gesamten übrigen Umstände dagegen sprechen (
Art. 717 Abs. 2 ZGB
). (Da letzteres im vorliegenden Falle zutraf, wurde das angefochtene Urteil bestätigt.) | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e7821be1-20f7-4509-ac97-7220d5d278cf | Urteilskopf
108 Ib 237
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. August 1982 i.S. Gemeinde Flims gegen Conrad und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie. Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen.
Das vorläufige, von der Bündner Regierung gestützt auf
Art. 36 Abs. 2 RPG
erlassene Ausführungsrecht regelt die Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
abschliessend; die Nichtanwendung strengeren kommunalen Rechts verletzt die Autonomie der Gemeinden des Kantons Graubünden nicht. | Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 108 Ib 237 S. 238
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die Gemeinde Flims in einem Rekursverfahren an, die Erweiterung einer Baute ausserhalb der Bauzone im Sinne von Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) zu bewilligen. Die Gemeinde Flims führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise das einer Bewilligung entgegenstehende kommunale Baurecht nicht angewendet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 104 Ia 44
E. 1;
BGE 103 Ia 479
E. 5 mit Hinweisen).
b) Den Gemeinden des Kantons Graubünden steht, wie das Bundesgericht schon vielfach festgestellt hat, auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts ein weiter Spielraum freier Gestaltung zu, und zwar auch nach Inkrafttreten des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) vom 20. Mai 1973 (
BGE 104 Ia 126
E. 2b;
BGE 103 Ia 185
E. 2a;
BGE 100 Ia 204
). Sie sind auf diesem Gebiete somit weitgehend autonom. Demnach können sie mit staatsrechtlicher Beschwerde beanstanden, die kantonale Behörde habe im Rechtsmittelverfahren
BGE 108 Ib 237 S. 239
ihre Prüfungsbefugnis überschritten, oder sie sei bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, welche den Autonombereich ordnen, in Willkür verfallen. Steht Verfassungsrecht in Frage, so kann verlangt werden, dass die kantonale Behörde dieses nicht unrichtig anwende oder auslege (
BGE 104 Ia 126
f., 138 E. 3a;
BGE 103 Ia 479
E. 5; nicht publiziertes Urteil vom 21. Oktober 1981 i.S. Gemeinde Trimmis, E. 3a).
c) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin wie erwähnt geltend, das Verwaltungsgericht habe die Frage der Zulässigkeit eines Bauvorhabens ausserhalb der Bauzone zu Unrecht nach kantonalem Recht beurteilt; es sei aber allein Sache der Gemeinden, im Rahmen des bundesrechtlich Zulässigen Vorschriften darüber zu erlassen, unter welchen Voraussetzungen derartige Bauten zu bewilligen seien.
Hat die Gemeinde Anspruch darauf, dass innerhalb ihres grundsätzlich durch die Autonomie geschützten Tätigkeitsbereiches keine Normen in willkürlicher Weise angewendet werden, so muss sie auch rügen können, es seien in unhaltbarer Weise massgebende kommunale Vorschriften überhaupt nicht berücksichtigt worden. Träfe der Standpunkt der Beschwerdeführerin zu, so läge mithin eine klare Verletzung der Gemeindeautonomie vor.
4.
a) Das angefochtene Urteil enthält Ausführungen über die Rechtslage hinsichtlich des Bauens ausserhalb einer Bauzone, wie sie sich vor dem Inkrafttreten des RPG darstellte. Die Fassung der entsprechenden Bestimmungen des kantonalen Rechtes, nämlich der Art. 30 und 31 in Verbindung mit
Art. 4 KRG
, ist nicht völlig eindeutig. Die Frage, ob es unter der alleinigen Geltung des kantonalen Rechtes den Gemeinden erlaubt war, das Bauen ausserhalb der Bauzonen von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen als dies das KRG vorsieht, kann indessen offen bleiben, da durch das Inkrafttreten des RPG eine neue Rechtslage geschaffen worden ist.
b)
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen der Nutzungszone entsprechen. Abweichend davon können Errichtung und Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
ausnahmsweise bewilligt werden, wenn deren Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann das kantonale Recht gestatten,
BGE 108 Ib 237 S. 240
"Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist". Hinsichtlich der Zuständigkeit bestimmt
Art. 36 Abs. 2 RPG
, solange das kantonale Recht keine anderen Behörden bezeichne, seien die Kantonsregierungen ermächtigt, vorläufige Regelungen zu treffen.
In Anwendung dieser bundesrechtlichen Bestimmungen hat die Regierung des Kantons Graubünden am 28. Januar 1980 eine "Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen" (BAB) erlassen und sie rückwirkend auf den 1. Januar 1980 in Kraft gesetzt.
Die Verordnung wurde hinsichtlich der Verfahrensvorschriften am 25. Mai 1981 revidiert, doch ist die neue Fassung erst am 1. Juni 1981 in Kraft getreten, so dass im vorliegenden Fall die ursprüngliche Fassung massgebend war. Die Verordnung regelt die Voraussetzungen und das Verfahren hinsichtlich des Bauens ausserhalb von Bauzonen im einzelnen. Demnach bedürfen Bauten dieser Art einer Baubewilligung der Gemeinde (Art. 1 BAB). Sie übermittelt ein Exemplar der Baubewilligung dem Departement des Innern und der Volkswirtschaft, ohne dessen Zustimmung eine Baubewilligung ausserhalb der Bauzonen nicht erteilt werden darf (Art. 3 BAB). In materieller Hinsicht wird sodann bestimmt:
"Die Erneuerung, die teilweise Änderung, wie Umbauten, Anbauten, Erweiterungen und teilweise Zweckänderungen, und der Wiederaufbau nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung sind zulässig, wenn
a) der bisherige Zustand im wesentlichen bestehen bleibt,
b) die Umwelt und die geltende Grundordnung nach den Bestimmungen des kantonalen Raumplanungsgesetzes nicht beeinträchtigt werden,
c) die Planungsgrundsätze nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung beachtet werden" (Art. 5 Abs. 2 BAB).
Steht dem Bauvorhaben weder eidgenössisches noch kantonales Recht entgegen, so erteilt das Departement des Innern und der Volkswirtschaft durch Verfügung seine Zustimmung (Art. 6 Abs. 1 BAB). Verletzt indessen das Bauvorhaben Bestimmungen des eidgenössischen oder des kantonalen Rechtes, so wird die Zustimmung verweigert (Art. 7 BAB).
Es ist offensichtlich, dass diese ins einzelne gehende Regelung der Voraussetzungen und des Verfahrens im Zusammenhang mit Gesuchen um Bewilligungen zum Bauen ausserhalb einer Bauzone abschliessenden Charakter beansprucht. Die Regierung wollte
BGE 108 Ib 237 S. 241
damit im Rahmen der neuen, sich von den früheren Regelungen gemäss Gewässerschutzgesetz und BMR teilweise etwas unterscheidenden bundesrechtlichen Regelung die nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
bestehende kantonale Zuständigkeit ausschöpfen und sowohl in materieller wie in formeller Hinsicht für den Kanton einheitliches Recht schaffen.
Die Beschwerdeführerin hält allerdings dafür, die Kantonsregierung sei nicht ermächtigt, durch Verordnungsrecht geltendes Gesetzesrecht abzuändern. Sie vertritt die Auffassung, die im kantonalen Raumplanungsgesetz enthaltenen Delegationsbestimmungen gingen dem BAB vor. Davon kann indessen keine Rede sein. Ein Hauptzweck des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, das seit dem 1. Januar 1980 in Kraft steht, ist es, Bauten ausserhalb der Bauzonen nur unter genau umschriebenen Voraussetzungen zuzulassen. Es hat in dieser Hinsicht neues Recht geschaffen, obschon sich die fraglichen Bestimmungen an die vorbestandenen Regeln des Gewässerschutzrechtes und der BMR anlehnen.
Art. 36 Abs. 2 RPG
ermächtigt ausdrücklich die Kantonsregierungen, zur Ausführung des Gesetzes vorläufige Regelungen zu treffen. Diese Bestimmung ist gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Die in
Art. 36 Abs. 2 RPG
vorgesehenen provisorischen Regelungen müssen notwendigerweise dem bisherigen Recht vorgehen, wenn die Durchsetzung des RPG vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an gesichert sein soll. Dass die Regierung des Kantons Graubünden ihre Zuständigkeit zum Erlass von gesetzesvertretendem Übergangsrecht nicht überschritten hat, folgt im übrigen aus Art. 14 BAB (= Art. 15 revBAB), der ausdrücklich bestimmt, die Verordnung gelte nur bis zu ihrer Ablösung durch kantonales Gesetzesrecht.
d) Dass das im BAB niedergelegte kantonale Recht - seine Gültigkeit unter Ausschluss von Gemeinderecht vorausgesetzt - willkürlich angewendet worden sei, hat die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e78cf544-ce0b-4fd7-9c6a-8e2e60dae2d5 | Urteilskopf
102 V 206
50. Auszug aus dem Urteil vom 30. November 1976 i.S. Gasser & Cie AG gegen Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt | Regeste
Verwirkung der Rückerstattung zuviel bezahlter AHV-Beiträge.
Die am 1. Januar 1973 in Kraft getretene Verwirkungsnorm des Art. 16 Abs. 3 letzter Satz AHVG ist auch auf Ansprüche anzuwenden, welche vor Inkrafttreten der neuen Regelung entstanden und fällig wurden; doch kann die neue Verwirkungsfrist nicht vor diesem Inkrafttreten beginnen. | Erwägungen
ab Seite 207
BGE 102 V 206 S. 207
Aus den Erwägungen:
1.
In der bis 31. Dezember 1972 gültig gewesenen Fassung lautete die Verjährungsbestimmung des
Art. 16 Abs. 3 AHVG
wie folgt:
"Der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit Ablauf von 5 Jahren seit der Zahlung."
Die im Rahmen der achten AHV-Revision beschlossene Gesetzesnovelle vom 30. Juni 1972 liess die bisherige Fassung des Art. 16 Abs. 3 im wesentlichen bestehen, wobei allerdings die absolute Verjährungsfrist jetzt 5 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres eintritt, in dem die Beitragszahlung erfolgte. Sie fügte aber jener Fassung folgenden neuen Rechtssatz hinzu (AS 1972 II S. 2485):
"Sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Leistungen bezahlt worden, die der Wehrsteuer vom Reinertrag juristischer Personen unterliegen, so erlischt der Anspruch auf Rückerstattung mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Steuerveranlagung rechtskräftig wurde."
Diese Novelle trat am 1. Januar 1973 in Kraft, ohne dass sie einer besondern Übergangsbestimmung unterworfen worden wäre.
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet vor dem Eidg. Versicherungsgericht mit Recht nicht mehr, dass die Verjährungsbestimmung des
Art. 16 Abs. 3 AHVG
in der neuen Fassung auch auf die Rechtsverhältnisse anzuwenden ist, welche vor deren Inkrafttreten bereits bestanden. Zwar gilt in der Rechtsordnung im allgemeinen gestützt auf Art. 1 SchlTZGB der Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen
BGE 102 V 206 S. 208
Rechts. Dieser Grundsatz erleidet aber u.a. gerade im Verjährungsrecht eine Ausnahme (vgl. Art. 49 SchlTZGB). Es ist allgemein anerkannt und ergibt sich aus dem Zweck der Verjährung, die Rechtssicherheit durch Befristung der Ausübung der Verjährung zu wahren, dass eine Ordnung, welche eine Verjährung neu einführt oder ändert, auch auf Ansprüche anwendbar ist, die vor dem Inkrafttreten der neuen Regelung entstanden und fällig geworden sind. Immerhin erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die neue Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem sie eingeführt wird, also nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts (
BGE 87 I 413
, 82 I 57 f.; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, Nr. 15, B III d; MUTZNER, Komm. N. 7 zu Art. 49 SchlTZGB; HAFNER, Komm. N. 5a zu Art. 883 aOR). | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e78d384c-0b27-4115-bc10-ef4f5110c8df | Urteilskopf
114 Ib 254
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. November 1988 i.S. X. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Auslieferung an Belgien; Art. 5 des zwischen Belgien und der Schweiz abgeschlossenen Auslieferungsvertrages vom 13. Mai 1874.
Das Bundesgericht prüft ein Auslieferungsersuchen zwar grundsätzlich auf formelle Mängel hin. Die prozessuale Zuständigkeit der verfolgenden Behörde nach dem Recht des ersuchenden Staates prüft es dabei aber nicht.
Formerfordernisse gemäss Art. 5 des Vertrages. Eine von der Botschaft des ersuchenden Staates in der Schweiz eingereichte Ergänzung des Auslieferungsbegehrens ist als zulässig zu erachten. | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 114 Ib 254 S. 255
Mit Note vom 27. Juli 1988 und ergänzender Note vom 15. August 1988 ersuchte die belgische Botschaft die zuständigen schweizerischen Behörden um Auslieferung der belgischen Staatsangehörigen X. Am 29. August 1988 bewilligte das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) die Auslieferung an Belgien zur Verfolgung der X. im Haftbefehl des Untersuchungsrichters von Brügge vom 19. April 1988 mit Sachverhaltsdarstellung vom 11. Juli 1988 und Ergänzung vom 29. Juli 1988 zur Last gelegten Straftat (Hehlerei). Danach hat der Ehemann von X. in den Jahren 1984 bis 1986 durch Investitionen in fiktive Gesellschaften eine grosse Anzahl Personen im Betrag von mehreren Millionen belgischen Franken betrogen. Im Zusammenhang damit soll X. als Hehlerin ins Recht gefasst werden.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des BAP vom 29. August 1988 sei aufzuheben und die von den belgischen Behörden verlangte Auslieferung zu verweigern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, das Auslieferungsersuchen und die zugehörigen Dokumente stammten nicht von den in Art. 5 des Auslieferungsvertrages genannten "kompetenten" belgischen Behörden und seien formungültig, weshalb die Auslieferung bereits aus formellen Gründen unzulässig sei.
Sie übersieht, dass das Bundesgericht, auch wenn es ein Ersuchen grundsätzlich auf formelle Mängel hin prüft, es ablehnt, die prozessuale Zuständigkeit der verfolgenden Behörde nach dem Recht des ersuchenden Staates zu prüfen (so schon BGE 17 237 E. 3, 19 506 E. 3, 42 I 104 E. 1; s. ferner HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 63 f.). Mit dem auslieferungsvertraglich verwendeten Ausdruck "zuständige" bzw. "kompetente Behörde" ist im übrigen - wie auch in den entsprechenden schweizerischen Bestimmungen - nicht die prozessuale Zuständigkeit, sondern die Gerichtsbarkeit als Zuständigkeit im Sinne der Vorschriften über die räumliche Geltung gemeint (s. SCHULTZ, a.a.O., S. 64). Belgische Gerichtsbarkeit für die von der Beschwerdeführerin gemäss Ersuchen in Belgien begangene
BGE 114 Ib 254 S. 256
Straftat ist klarerweise gegeben. Von Nichtigkeit des von den belgischen Behörden gestellten Begehrens kann daher nicht die Rede sein, dies um so weniger, als es sich hierbei um die gemäss belgischem Recht mit der Strafverfolgung und Anklageerhebung befassten und nicht etwa um irgendwelche andern Behörden handelt.
Jedenfalls der Haftbefehl des Untersuchungsrichters von Brügge vom 19. April 1988 und die ihn ergänzende Sachverhaltsdarstellung vom 11. Juli 1988 zusammen betrachtet entsprechen der durch Art. 5 Abs. 1 des Auslieferungsvertrages verlangten Form (Originalurkunde oder amtlich beglaubigte Abschrift, versehen mit einem kurzen Beschrieb der in Frage stehenden Straftat). Ob auch allfällig erforderliche Ergänzungen zum Begehren (s. Art. 5 Abs. 4 des Auslieferungsvertrages), wie sie von den schweizerischen Behörden verlangt und von den belgischen Behörden zunächst mittels Telex vom 29. Juli 1988 und hierauf durch Schreiben der belgischen Botschaft in der Schweiz eingereicht wurden, der genannten Formstrenge bedürfen, ist dem Vertrag nicht zu entnehmen. Die schweizerische Praxis legte aber die vertraglichen und gesetzlichen Vorschriften über die Ergänzungen eines Auslieferungsbegehrens seit jeher weit aus. Im Lichte der bisherigen Rechtsprechung können die hier in Frage stehenden, von seiten der belgischen Botschaft eingereichten Ergänzungen als zulässig erachtet werden (namentlich hat es das Bundesgericht als zulässig erachtet, einen Haftbefehl durch Noten der Gesandtschaft zu ergänzen, s. BGE 19 129; ferner SCHULTZ, a.a.O., S. 194 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. im übrigen auch etwa
BGE 109 Ib 65
f. mit Hinweisen). Von formeller Ungültigkeit des Auslieferungsersuchens mit seinen Ergänzungen kann demnach auch insoweit nicht die Rede sein. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e78ec50a-ca03-4cfe-96e6-b4c3310cf07e | Urteilskopf
108 IV 117
29. Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1982 i.S. B. gegen Statthalteramt des Bezirks Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 und 6 BG über die Spielbanken.
Der gewohnheitsmässige Spieler ist nur strafbar, wenn er der Trägerschaft einer Glückspielunternehmung (Spielervereinigung) angehört. | Erwägungen
ab Seite 117
BGE 108 IV 117 S. 117
Aus den Erwägungen:
2.
Nach dem Bundesgesetz über die Spielbanken (SBG) sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten (Art. 1). Als Spielbank gilt jede Unternehmung, die Glückspiele betreibt (Art. 2 Abs. 1). Als Glückspielunternehmung ist auch eine Vereinigung von Spielern anzusehen, welche Glückspiele gewohnheitsmässig betreibt, sofern die Teilnahme an diesen tatsächlich jedermann freisteht (Art. 4). Wer eine Spielbank im umschriebenen Sinne errichtet oder betreibt, wird mit Busse von Fr. 300.-- bis 10'000.-- bestraft (Art. 6).
Dass im Spielclub an der Sihlhallenstrasse 3 in Zürich Glückspiele im Sinne des Gesetzes gemacht wurden und dass die Teilnahme daran jedermann freistand, ist nicht streitig. Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob der Beschwerdeführer sich in einer Art beteiligt hat, die als faktische Mitwirkung bei einer das Glückspiel gewohnheitsmässig betreibenden Vereinigung zu betrachten ist.
3.
a) Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest,
BGE 108 IV 117 S. 118
dass der Beschwerdeführer über einen Hang zum Glückspiel verfüge und erwiesenermassen mindestens zweimal an Glückspielen beteiligt war. Das Obergericht bezeichnete B. deshalb zu Recht als "gewohnheitsmässigen" Spieler (
BGE 103 IV 286
) und hielt allein aus diesem Grund schon das Tatbestandsmerkmal der Zugehörigkeit zu einer Spielervereinigung i.S. von
Art. 4 SBG
- selbst bei nur einmaligem Mitspielen in einer konkreten Glückspielvereinigung - für gegeben. Der Beschwerdeführer erachtet diese vorinstanzliche Schlussfolgerung als bundesrechtswidrig. Nach seiner Auffassung sind nicht die gewohnheitsmässigen Mitspieler, sondern bloss die Initianten einer Spielervereinigung strafbar.
b) Das Gesetz verbietet Spielbanken, lässt aber das Glückspiel als solches straflos (
Art. 1 SBG
;
BGE 83 IV 204
,
BGE 72 IV 187
); dementsprechend hat der Gesetzgeber nur mit Strafe bedroht, wer eine Spielbank einrichtet, betreibt, hierzu Platz gibt oder Spielgeräte beschafft (
Art. 6 SBG
), nicht aber das Spielen (auch nicht das gewohnheitsmässige). Im Falle der eigentlichen Glückspielunternehmung nach
Art. 2 Abs. 1 SBG
sind demnach nicht die einzelnen (gewohnheitsmässigen) Spieler, sondern nur die an der Organisation des Glückspielbetriebs Beteiligten, sei es "als Unternehmer, Bankhalter, Arrangeur" usw. strafbar (BBl. 1929, Bd. I, S. 372;
BGE 83 IV 205
). Ebenso muss die alleinige Tatsache, dass jemand gewohnheitsmässiger Spieler ist, nicht in jedem Fall auch zur Bejahung der Zugehörigkeit zu einer Vereinigung, die Glückspiele betreibt (
Art. 4 SBG
), führen. Etwas anderes lässt sich entgegen der vorinstanzlichen Äusserung aus der konstanten bundesgerichtlichen Praxis, auch wenn diese an das Vorliegen des Erfordernisses der Angehörigkeit zu einer Vereinigung keine hohen Anforderungen stellt, nicht herleiten (vgl.
BGE 103 IV 286
,
BGE 81 IV 200
, ZR 33 Nr. 76). Insbesondere wurde in
BGE 81 IV 200
nicht schon vom gewohnheitsmässigen Spielen auf die Zugehörigkeit zu einer Vereinigung geschlossen. Indessen kann das gewohnheitsmässige Spielen des Einzelnen Indiz für seine Mitwirkung bei einer konkreten Vereinigung sein.
c) Bei der Abklärung der Frage, ob ein Spieler einer Glückspielunternehmung i.S. von
Art. 4 SBG
angehört und damit strafbar ist, muss von der aus Art. 4 fliessenden Umschreibung der Vereinigung ausgegangen werden. Eine solche liegt vor, wenn eine grössere oder kleinere Anzahl von bestimmten Personen (sei es in stets gleicher oder wechselnder Zusammensetzung) sich mehr oder weniger regelmässig zum gewohnheitsmässigen Betrieb des Glückspiels
BGE 108 IV 117 S. 119
zusammenfindet und faktischer (organisierter oder nicht organisierter) Träger des Spielbetriebs ist, wobei die Teilnahme am Glückspiel auch andern offen steht (vgl.
BGE 81 IV 200
,
BGE 72 IV 187
). Zur Unterscheidung der mit Strafe bedrohten Zugehörigkeit zu einer Vereinigung und des straflosen Mitspielens ist demnach (auch wenn es sich um gewohnheitsmässige Spieler handelt) auf das Kriterium des bestimmten Personenkreises, der faktischer Träger des Spielbetriebs ist, abzustellen. Damit sich ein Spieler strafbar macht, muss er deshalb einer konkreten Spielervereinigung angehören; der wahllose Besuch verschiedener Spielclubs durch einen gewohnheitsmässigen Spieler genügt für sich allein nicht, um dessen Strafbarkeit zu begründen. Handelt es sich bei der Vereinigung (
Art. 4 SBG
) um einen (wenn auch nur im weitesten Sinne) organisierten Glückspielbetrieb, so gehört der gewohnheitsmässige Spieler dieser an, wenn er in irgendeiner Weise an der Organisation beteiligt ist, sei es etwa bei der Mitbestimmung der zukünftigen Spieldaten, der Wahl des Spielmodus, der Einladung weiterer Personen usw. Fehlt selbst eine auch nur rudimentäre Organisation, ist der gewohnheitsmässige Spieler als einer konkreten Spielervereinigung zugehörend zu betrachten, wenn sein Mitspielen im Verhältnis zu dem anderer Mitwirkender nicht als blosser Zufall erscheint. Ein gewohnheitsmässiger Spieler ist deshalb als Teil der Trägerschaft einer konkreten Vereinigung auszuschliessen, wenn sein Mittun im Gegensatz zur Beteiligung anderer keinen (auch nur geringen) Einfluss auf die gegenwärtige und zukünftige Art, Durchführung, Gestaltung usw. der Glückspiele hat, er somit lediglich eine Gelegenheit zum Spielen wahrnimmt, die von andern geschaffen und bestimmt worden ist.
d) Die Vorinstanz geht deshalb fehl, soweit sie die Verurteilung des Beschwerdeführers im wesentlichen damit begründet, dass einer Vereinigung i.S. des Gesetzes angehöre, wer "das erste Mal in einem bestimmten Spielclub mitspielt, sofern er als gewohnheitsmässiger Spieler anzusehen ist". Indem das Obergericht vom gewohnheitsmässigen Spieler zwingend auf die Mitwirkung bei einer Spielervereinigung schliesst, zieht es B. schon wegen des vom Gesetzgeber straflos gelassenen gewohnheitsmässigen Mitspielens zur Rechenschaft. Die Vorinstanz hat es im übrigen unterlassen, Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, die erlauben würden, die Subsumtion des Spielclubs an der Sihlhallenstrasse 3 unter den Begriff der Vereinigung gemäss
Art. 4 SBG
sowie die Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zu derselben
BGE 108 IV 117 S. 120
zu überprüfen. Der Beschluss des Obergerichts ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung i.S. der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 277 BStP
). | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e7908960-acc5-4fa4-8443-78a3856599b1 | Urteilskopf
110 II 34
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 février 1984 dans la cause S.I. Kermely Soleil S.A. et consorts contre Mantel Fribourg S.A. (recours en réforme) | Regeste
Gesetzliches Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer;
Art. 839 Abs. 3 ZGB
,
Art. 22 Abs. 3 GBV
.
Eine Vereinbarung über die Leistung von Sicherheiten mit dem Zweck, die Eintragung eines Pfandrechts zu vermeiden, lässt, gegenteilige Abrede vorbehalten, die Streitigkeit in dem Stadium bestehen, in dem sie sich zuvor befunden hat: Streitgegenstand ist nunmehr statt der endgültigen Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts mit Bestimmung des pfandrechtlich gesicherten Forderungsbetrags (
Art. 22 Abs. 2 GBV
) die Frage, ob und in welchem Umfang die geleistete Sicherheit schliesslich haften soll. | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 110 II 34 S. 35
Mantel Fribourg S.A. fut chargée par l'entreprise Boulaz S.A. de fournir et d'installer des chaudières électriques dans des bâtiments en construction, sur des terrains appartenant à la S.I. Kermely Soleil S.A., Jean Dumonthay et la S.I. Le Feuillu S.A. Après avoir requis l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur sur ces immeubles, elle conclut le 18 février 1982 avec les propriétaires une convention prévoyant notamment que ceux-ci fournissaient une garantie bancaire de l'UBS, portant sur un montant de 137'528 francs plus intérêt, moins des montants déjà payés de 28'846 francs et 10'400 francs, que Mantel Fribourg S.A. disposerait d'un délai de trente jours dès la délivrance de la garantie bancaire pour ouvrir action contre les propriétaires et qu'elle retirerait la demande d'hypothèque légale dès la signature de la convention. La requête en inscription d'hypothèque légale fut retirée le même jour et une garantie bancaire fut établie par l'UBS. Cette banque déclarait qu'afin d'éviter l'inscription d'une hypothèque légale elle se portait inconditionnellement garante en faveur de Mantel Fribourg S.A. pour le compte des propriétaires, à concurrence de 137'528 francs plus intérêt, sous déduction de 10'400 francs et 28'846 francs. La garantie précisait que "tout ou partie du montant garanti sera payé selon droit jugé définitif et exécutoire ou accord amiable entre les parties".
Mantel Fribourg S.A. a ouvert action contre les propriétaires pour faire reconnaître sa créance et en obtenir le paiement par la garantie de l'UBS.
La Cour de justice du canton de Genève a admis la demande par arrêt du 17 juin 1983.
Le Tribunal fédéral admet partiellement un recours en réforme des défendeurs, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour qu'elle juge notamment si et jusqu'à concurrence de quel montant, avant la fourniture de la garantie bancaire, la demanderesse avait le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale d'entrepreneur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
b) Le sens de la convention du 18 février 1982 découle naturellement du système légal de l'hypothèque légale des artisans
BGE 110 II 34 S. 36
et entrepreneurs et des sûretés qui peuvent remplacer une telle hypothèque. Selon ce système, le propriétaire peut empêcher l'inscription de l'hypothèque légale s'il fournit des sûretés suffisantes (art. 839 al. 3 CC); l'inscription doit être refusée si le propriétaire fournit de telles sûretés (art. 22 al. 3 ORF). En fournissant les sûretés, d'une part, en les acceptant et en renonçant à faire inscrire l'hypothèque légale, d'autre part, les parties évitent uniquement que le juge ait à se prononcer sur le caractère suffisant des sûretés et sur le refus d'inscription de l'hypothèque pour ce motif (cf. ATF 97 I 215). En revanche, sauf stipulation complémentaire expresse mettant une fin définitive au litige, l'accord sur la fourniture de sûretés laisse subsister le litige au stade où il se trouvait avant que les sûretés ne soient fournies. Celles-ci ne font que remplacer l'inscription provisoire de l'hypothèque légale. A défaut de clause expresse, et en tout cas lorsque, comme en l'espèce, un délai pour ouvrir action est fixé aux propriétaires, la contestation au fond subsiste; mais au lieu de porter sur l'inscription définitive d'une hypothèque légale avec détermination du montant de la créance garantie par gage (art. 22 al. 2 ORF), elle porte sur le montant à concurrence duquel la sûreté fournie devra définitivement répondre (ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in RDS 1982 II, p. 161 in fine). Comme la contestation se retrouve au stade où elle était avant la fourniture des sûretés, il incombe à l'entrepreneur ou au sous-traitant demandeur, dans le procès au fond, de prouver - comme il le devait auparavant - qu'il disposait bien d'un droit à l'inscription d'une hypothèque légale d'un certain montant, qu'il réalise toutes les conditions pour exercer un tel droit (art. 837 ch. 3 CC) et qu'il l'a fait valoir dans le délai légal de l'art. 839 CC (cf. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., n. 889 et 906).
La convention litigieuse s'harmonise parfaitement avec ce système: elle prévoit la constitution de sûretés qui remplacent l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, la requête à cette fin étant retirée; mais elle laisse subsister le procès au fond, pour l'ouverture duquel elle fixe un délai. Ce procès ne peut dès lors pas porter sur une reconnaissance de dette, soit sur une mise à la charge des propriétaires de la créance du sous-traitant, puisqu'il n'y avait pas de relation contractuelle entre celui-ci et ceux-là; il a pour unique objet l'existence et l'étendue de l'action en constitution d'hypothèque, qui est le seul droit qu'a le sous-traitant
BGE 110 II 34 S. 37
contre les propriétaires; et comme l'hypothèque a été remplacée par une autre sûreté, conformément au système légal, le litige ne peut porter que sur le principe de l'affectation de cette sûreté à la garantie de la créance dont dispose le sous-traitant contre un tiers entrepreneur, et sur la détermination du montant jusqu'à concurrence duquel la sûreté fournie devra répondre. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e7943d60-219a-4f02-8ad9-f27e40526e52 | Urteilskopf
126 V 319
54. Extrait de l'arrêt du 17 octobre 2000 dans la cause G. contre SUPRA Caisse-maladie et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. b,
Art. 31 Abs. 2 KVG
: Behandlung unfallbedingter Schädigungen des Kausystems.
Voraussetzungen der Leistungspflicht eines Krankenversicherers für Spätfolgen eines vor dem Inkrafttreten des KVG erlittenen Unfalles, der zu Zahnschäden geführt hat. | Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 126 V 319 S. 319
A.-
G. est assuré contre les maladies auprès de la caisse-maladie SUPRA. Différents traitements dentaires, consistant notamment dans la pose d'implants, lui ont été prodigués de décembre 1995 à décembre 1996 par la doctoresse T., dentiste, et, du 12 août au 10 septembre 1996, à l'Institut de médecine dentaire de l'Université X. G. en a demandé la prise en charge à sa caisse-maladie en alléguant qu'il s'agissait des suites d'accidents. Dans les déclarations d'accidents qu'il a remplies en octobre 1997, il a invoqué un accident de ski en 1975 et un accident domestique en 1988.
Par décision du 19 août 1998, la SUPRA a refusé la prise en charge des traitements dentaires résultant des deux accidents annoncés, acceptant d'intervenir pour les conséquences d'un accident avec lésion dentaire survenu en 1997.
BGE 126 V 319 S. 320
A la suite de l'opposition de l'assuré, la caisse-maladie a confirmé, le 7 octobre 1998, son refus de prise en charge.
B.-
G. a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud. Par jugement du 3 novembre 1999, son recours a été partiellement admis dans la mesure où la décision portant sur les suites de l'accident de 1997 a été annulée d'office. Pour le surplus, la juridiction cantonale a confirmé la décision de la caisse-maladie.
C.-
L'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande implicitement l'annulation. Il conclut à ce que la caisse-maladie soit tenue de prendre en charge les suites de ces accidents selon des modalités à déterminer.
La SUPRA a conclu au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Sous le régime de la LAMA, les mesures dentaires ne constituaient pas, en principe, des traitements médicaux au sens de l'art. 12 al. 2 ch. 1 et 2 LAMA, de sorte qu'elles n'étaient pas à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques. Le nouveau droit de l'assurance-maladie a apporté une réforme des prestations obligatoires pour les soins dentaires. Selon l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du
système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles,
ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses
séquelles.
Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues par l'art. 31 al. 1 LAMal. A l'art. 33 let. d OAMal, le Conseil fédéral a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette délégation aux
art. 17 à 19
a de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31).
Au vu des renseignements médicaux figurant au dossier, la nature des affections dont souffre G. ne relève manifestement pas de l'un des états de fait médicaux mentionnés aux
art. 17 à 19
a OPAS. A juste titre, le recourant ne le prétend d'ailleurs pas. Il s'ensuit qu'il n'existe pas une obligation de prester à charge de l'assurance-maladie fondée sur l'art. 31 al. 1 LAMal.
BGE 126 V 319 S. 321
4.
a) Selon l'art. 1er LAMal, l'assurance-maladie sociale couvre désormais non seulement la maladie, mais aussi l'accident et la maternité. Les accidents ne sont toutefois couverts que dans la mesure où ils ne sont pas pris en charge par une assurance-accidents, qu'elle soit obligatoire ou privée. Dans ce domaine, l'assurance-maladie sociale remplit ainsi à la fois un rôle subsidiaire et complémentaire: subsidiaire quand elle a pour tâche de combler dans ce domaine des lacunes d'assurances en raison de sa fonction supplétive; complémentaire lorsqu'elle peut être amenée à prendre en charge des frais non couverts ou couverts partiellement par une assurance-accidents (cf. message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, in: FF 1992 I 123; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 162 sv.).
En matière d'application du droit dans le temps se pose la question des frais de traitement pour les séquelles tardives ou les rechutes d'accidents qui se sont produits avant l'entrée en vigueur de la LAMal le 1er janvier 1996, lorsque ni un assureur social tenu prioritairement selon l'art. 110 OAMal, ni un autre assureur tenu en vertu de l'art. 102 al. 4, dernière phrase, LAMal n'ont à en répondre. Selon le système de la loi et les buts fixés par le législateur, c'est normalement à l'assurance-maladie qui couvre l'assuré au moment du traitement qu'il incombe de prester. Cette règle découle au demeurant de la disposition de l'art. 103 al. 1 LAMal qui se réfère à la date du traitement et non pas par exemple à celle de l'événement assuré ou de l'envoi de la facture. En matière d'assurance-maladie en effet, la date de la survenance de la maladie ou de sa première apparition n'est pas décisive pour déterminer l'obligation de prester de l'assurance. Au vu de l'art. 28 LAMal qui met sur un pied d'égalité les prestations en cas de maladie et d'accident, on doit en déduire que lorsque les conditions de l'art. 1er al. 2 let. b LAMal sont données, il en va de même de la prise en charge par l'assureur-maladie, tenu au moment du traitement, des soins pour les suites tardives ou la rechute d'un accident.
Comme l'art. 31 al. 2 LAMal met à la charge de l'assurance obligatoire des soins les coûts des lésions du système de la mastication causés par un accident selon l'art. 1er al. 2 let. b, il s'ensuit que, comme pour d'autres séquelles d'accident, c'est la date du traitement qui est déterminante pour fixer l'obligation éventuelle de prester de l'assurance-maladie (cf. RAMA 1998 no KV 33 p. 284 consid. 2).
BGE 126 V 319 S. 322
b) Dans le cas d'espèce, on ignore si le recourant a été au bénéfice d'une assurance-accidents au moment déterminant, auquel cas l'obligation de prester de la caisse intimée devrait être niée sans plus ample examen. Cette question peut cependant rester ouverte en raison du sort du litige, comme on le verra.
En revanche, il y a lieu d'admettre que dès lors que les lésions dentaires constitueraient des séquelles tardives des accidents annoncés, l'intimée aurait, sur le principe, à répondre des frais de traitement selon l'art. 31 al. 2 LAMal.
5.
a) Le droit à des prestations découlant d'un accident suppose tout d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Savoir si un tel lien existe est une question de fait, généralement d'ordre médical, qui doit être résolue selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas en effet que l'existence d'un rapport de cause à effet soit simplement possible ou probable. En droit des assurances sociales, il n'existe pas un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 no U 349 p. 478 consid. 2b); le défaut de preuve va au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait non prouvé.
b) En l'espèce, selon les renseignements médicaux au dossier, les traitements dentaires ont consisté selon la doctoresse T., dans la pose d'implants destinés à remplacer des reconstructions prothétiques effectuées antérieurement par d'autres médecins-dentistes. Les accidents décrits par le recourant étaient susceptibles de provoquer ce genre de lésions dentaires (lésions des structures nourricières et de soutien, nécrose lente et abcès). Enfin, ces affections étaient dues, certainement et de manière hautement probable, à ces accidents, sous réserve que le constat date de deux à trois ans après l'accident.
Un lien de causalité entre les accidents annoncés huit et vingt-deux ans après leur survenance et le traitement dentaire en litige n'apparaît dès lors pas établi au degré de vraisemblance prépondérante requis, faute de constatations médicales opérées dans le délai utile. On doit ainsi considérer que ces lésions constituent une hypothèse parmi d'autres sans qu'il soit possible médicalement d'en déterminer précisément l'origine, au vu du temps écoulé entre les accidents et les constatations médicales. D'ailleurs, la difficulté particulière d'apporter des renseignements médicaux dans un tel cas apparaît déjà lorsque le recourant allègue pour sa part qu'il y a eu à
BGE 126 V 319 S. 323
la fois soins aux dents abîmées et repositionnement d'une partie de la dentition non malade.
Faute de constituer des séquelles tardives d'accidents, les traitements nécessaires ne sont en conséquence pas à la charge de l'intimée. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e797a60f-9315-470d-9e03-346402d27bd5 | Urteilskopf
103 IV 3
2. Arrêt de la Cour de cassation du 2 février 1977 dans la cause K. et cts contre Ministère public du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 59 StGB
. Verfall an den Staat.
Diese Bestimmung will verhindern, dass der Täter den Verbrecherlohn behalten kann. Die Beweggründe und Absichten des Leistenden sind nicht entscheidend; es genügt, dass die Zuwendung objektiv dazu diente, eine objektiv strafbare Handlung zu belohnen. | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 103 IV 3 S. 4
Les médecins K., R. et H. ont été reconnus coupables d'avortement par métier pour avoir pratiqué des interruptions de grossesse, sans avis conforme et sans état de nécessité au sens de l'
art. 120 ch. 2 CP
, respectivement dans 150, 110 et 75 cas. Les deux premiers ont été condamnés à 18 mois d'emprisonnement et le troisième à 12 mois, tous avec sursis pendant trois ans, par jugement de la Cour d'assises de Neuchâtel du 14 juin 1974, confirmé sur les points précités par arrêt de la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel du 12 février 1975 et par arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 1er juillet 1975.
Le jugement de la Cour d'assises du 14 juin 1974 avait également ordonné la dévolution à l'Etat, respectivement à la charge des trois condamnés, de 70'000 fr., 50'000 fr. et 30'000 fr., en application de l'
art. 59 CP
. L'arrêt cantonal du 12 février 1975 avait également confirmé cet ordre de dévolution. Mais un recours de droit public interjeté par les condamnés contre cet arrêt a été partiellement admis par le Tribunal fédéral le 20 juin 1975. L'arrêt cantonal a été annulé, pour violation du droit d'être entendu, dans la mesure où il ordonnait la dévolution à l'Etat des montants précités (
ATF 101 Ia 292
ss).
La cour cantonale, au vu de l'arrêt du Tribunal fédéral, a renvoyé la cause à la Cour d'assises pour nouvelle décision sur la dévolution à l'Etat.
Par nouveau jugement du 21 mai 1976, la Cour d'assises a retenu que les honoraires des médecins condamnés étaient, sous réserve de rares cas de réduction ou de gratuité, de 500 fr. par avortement. Compte tenu du nombre des avortements illicites retenus, d'une réduction largement comptée de 5%, des avortements gratuits ou moins chers, ainsi que des frais généraux à déduire éventuellement du bénéfice brut pour le cas où il faudrait admettre que seul le bénéfice net peut être dévolu à l'Etat, la Cour a retenu que les bénéfices illicites se sont élevés à 71'250 fr. pour K., 52'250 fr. pour R. et 35'625 fr. pour H. Elle a alors prononcé derechef la dévolution à l'Etat de respectivement 70'000 fr., 50'000 fr. et 30'000 fr., en application de l'
art. 59 CP
. Si elle a renoncé à fixer des montants correspondant exactement aux bénéfices illicites, c'est uniquement pour ne pas procéder à une reformatio in pejus.
La Cour a considéré que les médecins condamnés avaient
BGE 103 IV 3 S. 5
conscience de l'illicéité de leurs actes, au moins à titre éventuel; que les femmes étrangères au canton qui s'adressaient à eux n'avaient pas, elles, conscience du fait que les interruptions de grossesse qu'elles sollicitaient et qu'elles obtenaient contre rémunération étaient illégales; que si ces femmes étaient dans un état de détresse grave, cela n'emportait pas que les médecins soient intervenus dans le seul but de les soulager; que l'appât du gain avait joué un rôle important, voire capital dans leur décision et leur détermination.
Par arrêt du 13 octobre 1976, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté les pourvois interjetés par les condamnés contre le nouveau jugement de la Cour d'assises.
Les trois condamnés, à savoir K. et R., par un seul et même acte, et H., par acte séparé, se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Ils concluent à la levée définitive de la mesure de dévolution à l'Etat prononcée contre eux.
Le Procureur général du canton de Neuchâtel propose de rejeter les pourvois.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La Cour cantonale a confirmé que les honoraires perçus par les recourants pour les avortements illicites auxquels ils ont procédé tombaient sous le coup de l'
art. 59 CP
et devaient être dévolus à l'Etat. Elle a considéré qu'il importait peu que les femmes qui ont sollicité les interruptions de grossesse aient eu conscience de l'illicéité de l'acte accompli par les médecins.
b) Les recourants critiquent cette manière de voir. Ils font valoir que la mesure de dévolution à l'Etat prévue à l'
art. 59 CP
a pour condition nécessaire un rapport de causalité entre les "dons et autres avantages" mentionné dans cette disposition et la commission d'une infraction par le bénéficiaire de ces prestations; l'élément d'incitation serait déterminant; dès lors, si les patientes opérées ignoraient le caractère illicite de l'intervention, les honoraires qu'elles payaient n'avaient pour but ni de décider les médecins à commettre une infraction ni de les récompenser de l'avoir fait; en outre, les honoraires étant les mêmes que dans les opérations licites, il n'existerait aucune relation de causalité entre les honoraires payés et la
BGE 103 IV 3 S. 6
violation de la loi. Enfin, les recourants K. et R. contestent la constatation selon laquelle l'appât du gain a joué un rôle dans leur détermination. Ils relèvent également que le directeur de la clinique, pourtant condamné lui aussi pour avortement par métier, n'a pas été frappé d'une mesure de dévolution à l'Etat du bénéfice qu'il a réalisé.
2.
a) L'
art. 59 al. 1 CP
dispose que "les dons et autres avantages qui ont servi ou qui devaient servir à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction sont acquis à l'Etat, et que si ces objets n'existent plus en nature, celui qui les a reçus devra en payer la valeur".
Très tôt déjà, la jurisprudence a considéré que le but de cette disposition était d'empêcher que le délinquant ne conserve l'avantage qu'il s'est acquis par son forfait et qu'une interprétation même extensive de ce texte légal était admissible si elle correspondait au but ainsi visé par le législateur (
ATF 71 IV 148
et
ATF 72 IV 102
). C'est ainsi que le Tribunal fédéral a prononcé que l'
art. 59 al. 1 CP
devait être appliqué aussi bien dans les cas où l'acceptation d'une prestation est l'un des éléments constitutifs de l'infraction (s'agissant de la corruption, par exemple) que dans ceux (le proxénétisme, notamment) où le seul dessein de retirer un avantage pécuniaire de l'acte suffit à faire tomber ce dernier sous le coup de la loi pénale, cela quand bien même la réception effective de la prestation n'est pas un élément constitutif de l'infraction (
ATF 72 IV 104
consid. 2).
La jurisprudence a également posé que l'
art. 59 al. 1 CP
ne supposait pas que l'infraction ait été commise ni que l'attribution elle-même constitue un acte punissable. Il n'est ainsi pas nécessaire pour appliquer cette disposition que le "gratifiant" ait été l'instigateur, le complice ou le coauteur du bénéficiaire. Celui qui, par une prestation, "décide" à commettre une infraction n'est pas nécessairement instigateur, car décider quelqu'un à commettre un acte ne signifie pas forcément l'y avoir déterminé intentionnellement. De même, celui qui "récompense" l'infraction n'y participe pas nécessairement au sens de la loi. Il est dès lors sans intérêt, du point de vue de la dévolution à l'Etat, que l'infraction soit commise ou non. Le "gratifiant" ne peut pas faire obstacle à la dévolution en faisant valoir qu'une tentative d'instigation de sa part ne serait pas punissable, parce qu'en cas de réussite de son projet, il
BGE 103 IV 3 S. 7
n'aurait pas été condamné, par exemple à cause d'une erreur de droit excusable (
ATF 76 IV 19
).
Enfin, le Tribunal fédéral a précisé que la loi ne tenait pas compte des mobiles ou du dessein des "gratifiants", mais de la destination objective de leurs prestations (
ATF 97 IV 252
).
b) Il ressort des principes ainsi dégagés, et auxquels il convient de se tenir pour respecter le but de la loi, que les mobiles, buts et desseins du "gratifiant" ne sont pas déterminants pour l'application de l'
art. 59 CP
. Il importe peu de ce fait que le "gratifiant" ait consenti sa prestation sous l'empire d'une erreur de fait ou de droit. Ce qui compte, c'est qu'objectivement la prestation ait servi à rémunérer un acte objectivement punissable. Il suffit en outre qu'il y ait un lien entre la gratification et l'infraction, sans que cette gratification soit nécessairement la cause de l'acte délictueux. La récompense d'un acte, notion qui recouvre celle de rémunération ou d'honoraires, ne constitue pas nécessairement la cause de cet acte. Toute interprétation plus restrictive permettrait au délinquant de conserver l'avantage acquis par son forfait, elle serait partant contraire au but visé par le législateur.
La doctrine n'hésite d'ailleurs pas à voir dans la rémunération des avorteurs par métier, à l'instar de celle des souteneurs, un exemple typique de prestation tombant sous le coup de l'
art. 59 CP
(WAIBLINGER, in RJB 1948/84, p. 428; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Berne 1974, 2e éd., II, p. 168). Il faut en effet bien admettre que si la dévolution à l'Etat de ce genre de gains illicites devait dépendre des buts, mobiles ou desseins des "gratifiantes", souvent inconnues ou animées de mobiles très divers, la suppression de l'avantage illicite voulue par le législateur ne pourrait le plus souvent pas intervenir. La solution n'est d'ailleurs pas différente lorsque l'infraction n'a pas été commise par métier, puisqu'il n'est pas nécessaire que la prestation reçue par l'auteur bénéficiaire soit un élément constitutif de l'infraction.
c) En l'espèce, il est donc sans incidence que les patientes aient ignoré le caractère illicite des interventions des recourants et que les honoraires qu'elles ont payés n'aient pas eu pour but de décider les médecins à commettre une infraction ni de les récompenser de l'avoir commise. Il suffit de constater que ces honoraires ont constitué la rémunération des actes
BGE 103 IV 3 S. 8
accomplis et qu'objectivement ces actes sont des infractions pour que les honoraires tombent sous le coup de l'
art. 59 CP
et soient dès lors dévolus à l'Etat.
La Cour cantonale a donc appliqué correctement l'
art. 59 CP
.
3.
Les griefs formulés par les recourants à l'égard de la constatation selon laquelle l'appât du gain a joué un rôle dans leurs agissements sont irrecevables. Il s'agit là d'une constatation de fait qui échappe à l'examen de la cour de céans (art. 273 al. 1 litt. b et 277bis PPF).
Quant à la référence au cas d'un autre accusé, elle est dénuée de pertinence et ne peut en aucun cas être invoquée devant la Cour de cassation faute de toute référence à une violation du droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les pourvois. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e79993db-1ce7-47b9-bedd-58ad282423b1 | Urteilskopf
110 Ia 87
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Juli 1984 i.S. C. gegen O. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
(unentgeltlicher Rechtsbeistand).
Ein Kind, dem die Vormundschaftsbehörde einen Rechtsanwalt als Beistand bestellt hat, mit dem Auftrag, es im Prozess zu vertreten, kann nicht unter Berufung auf
Art. 4 BV
die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verlangen. | Erwägungen
ab Seite 87
BGE 110 Ia 87 S. 87
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht und das Kassationsgericht des Kantons Zürich haben unter Hinweis darauf, dass dem Beschwerdeführer
BGE 110 Ia 87 S. 88
von der Vormundschaftsbehörde ein Rechtsanwalt als Beistand bestellt worden ist, die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters als nicht notwendig abgelehnt, da
§ 87 ZPO
ZH eine solche Anordnung davon abhängig mache, dass eine Partei für die gehörige Führung des Prozesses eines unentgeltlichen Rechtsvertreters bedürfe. Sie sind davon ausgegangen, dass die Frage, wer am Ende die Kosten der Vertretung des Beschwerdeführers zu tragen habe, von der Frage des Bedürfnisses nach der Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu trennen sei. In der Beschwerde wird demgegenüber die Auffassung vertreten, die Ablehnung der Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in einem Fall wie dem vorliegenden, wo ein Rechtsanwalt zum vormundschaftlichen Beistand bestellt worden sei, sei vor
Art. 4 BV
nicht haltbar. Der Beschwerdeführer habe vielmehr unmittelbar aufgrund dieser Bestimmung der Bundesverfassung Anspruch auf einen Armenanwalt. Dieser Anspruch könne nicht entfallen, weil die zuständige Vormundschaftsbehörde nicht einen Laien, sondern einen Anwalt mit der Interessenwahrung betraut habe.
4.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 104 Ia 32
E. 2 und 73 E. 1,
BGE 99 Ia 327
E. 2 mit Hinweisen). Ob dieser Anspruch verletzt sei, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei (
BGE 109 Ia 7
E. 1, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob der unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessende Armenrechtsanspruch dadurch verletzt worden sei, dass die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes unter Hinweis auf die Bestellung eines Rechtsanwaltes zum vormundschaftlichen Beistand des Beschwerdeführers als unnötig abgelehnt wurde. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich aus dem Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1984 über die beiden im gleichen Prozess erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden in bezug auf diese Frage nichts ableiten. Wenn das Bundesgericht den Beistand des Beschwerdeführers damals zu dessen unentgeltlichem Rechtsbeistand ernannt hat, so geschah dies nicht aufgrund des unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Armenrechtsanspruchs, sondern in Anwendung der Bestimmungen
BGE 110 Ia 87 S. 89
des OG, die sich nicht auf den verfassungsmässigen Minimalanspruch beschränken.
Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zu der hier zu entscheidenden Frage lässt keine eindeutige Antwort zu. In
BGE 78 I 1
ff. hatte das Bundesgericht die Auffassung vertreten, der von der Vormundschaftsbehörde als Beistand eines Kindes im Ehelichkeitsanfechtungsprozess bestellte Rechtsanwalt sei grundsätzlich als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen, sofern das Kind zur Führung des Prozesses überhaupt eines Anwaltes bedürfe. Das Schwergewicht des betreffenden Urteils lag jedoch auf der Frage, ob die kantonale Instanz die Aussichtslosigkeit des Prozessstandpunktes des Kindes ohne Verletzung von
Art. 4 BV
habe bejahen dürfen. In
BGE 89 I 1
ff. wurde der Anspruch eines Kindes auf einen Armenanwalt im Ehelichkeitsanfechtungsprozess verneint, da es in jenem Fall als Pflicht der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt betrachtet wurde, als Beistand zur Wahrung der Interessen des Kindes im Prozess eine Person zu bestellen, die den Prozess selber führen konnte. Nur wenn eine solche Person im Vormundschaftskreis nicht zu finden gewesen wäre, hätte das Bundesgericht den Anspruch auf Ernennung eines Armenanwalts bejaht. In
BGE 99 Ia 430
ff. wurde jedoch unter entsprechender Einschränkung des zuletzt zitierten Urteils der Anspruch eines ausserhalb der Ehe geborenen Kindes, zu dessen Beistand von der zuständigen Vormundschaftsbehörde ein Landwirt bestellt worden war, auf Ernennung eines Armenanwalts zur Führung des Vaterschaftsprozesses bejaht. Es wurde ausgeführt, der verfassungsmässige Armenrechtsanspruch müsse der bevormundeten oder verbeiständeten Partei offen stehen wie jedem anderen Rechtssuchenden; massgebend könne einzig sein, ob sie selber arm sei; die Verweisung des Kindes auf den von der Vormundschaftsbehörde zu bestellenden Prozessvertreter könne daher den Anspruch, im Armenrecht einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu erhalten, nicht aufwiegen. In
BGE 100 Ia 119
E. 8 schliesslich hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde eines Kindes wegen Verweigerung des Armenrechts für einen als aussichtslos betrachteten Vaterschaftsprozess ausgeführt, es bestehe kein Anlass, den Beistand des Kindes, einen praktizierenden Anwalt, zum Armenanwalt für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht zu ernennen, da dieser in seiner Eigenschaft als Beistand über die nötigen juristischen Kenntnisse verfüge, um die Interessen des Kindes vor Bundesgericht
BGE 110 Ia 87 S. 90
zu wahren; die Anwaltsentschädigung für dieses Verfahren gehöre zu den Kosten der Beistandschaft.
Unter dem Gesichtspunkt des unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Armenrechtsanspruchs kommt es allein darauf an, dass einer bedürftigen Partei der Zugang zum Gericht nicht infolge ihrer Bedürftigkeit verwehrt oder erschwert ist. Dieser durch die Verfassung garantierte Minimalanspruch umfasst indessen nicht auch das Recht, von Verfahrens- oder Vertretungskosten überhaupt befreit zu werden (
BGE 99 Ia 439
E. 2,
BGE 97 I 630
f.,
BGE 69 I 159
ff.,
BGE 67 I 67
ff.). Eine Partei, die über einen geeigneten rechtskundigen Vertreter verfügt, der zu ihrer Vertretung im Prozess nicht nur in der Lage, sondern ohne Vorschiessung der Kosten auch bereit oder verpflichtet ist, kann daher nicht unter Berufung auf
Art. 4 BV
die Ernennung eines Armenanwalts verlangen. Ein solcher Fall liegt hier vor, da Rechtsanwalt Markus Bucher ausdrücklich mit dem Auftrag zum Beistand des Beschwerdeführers bestellt worden ist, diesen im hängigen Prozess zu vertreten. Ist aber von der zuständigen Vormundschaftsbehörde für die rechtskundige Vertretung des Kindes in dieser Weise Vorsorge getroffen worden, durften die zürcherischen Instanzen die Notwendigkeit der Ernennung eines Armenanwalts verneinen, ohne den unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu verletzen. Unter dem Gesichtspunkt dieses Anspruchs ist nicht wesentlich, wer letzten Endes die Kosten der Prozessvertretung trägt und nach welchen Regeln sich der Entschädigungsanspruch des Vertreters richtet. Massgebend ist allein, dass die erforderliche Vertretung der Kindesinteressen im Prozess gesichert ist. Das ist hier der Fall, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
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