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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d | Urteilskopf
133 III 446
55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Succession de X. contre B. (recours en matière civile)
5A_48/2007 du 29 mai 2007 | Regeste
Art. 95 lit. a BGG
; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich ausländischen Rechts.
In vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten kann die Rüge, der angefochtene Entscheid wende ausländisches Recht willkürlich an, mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden, wenn der Streitwert von Fr. 30'000.- erreicht ist. Unterhalb dieses Betrages muss die willkürliche Anwendung ausländischen Rechts im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden (E. 3.1). | Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 133 III 446 S. 446
A.
En 2001, dame B. a requis contre la communauté des héritiers de feu X. une poursuite portant sur une créance de 620'344 fr. 30. Un commandement de payer a été notifié en mains de dame A. et frappé d'opposition.
BGE 133 III 446 S. 447
Le 10 janvier 2003, le Tribunal de première instance de Genève a provisoirement levé cette opposition, à concurrence de 203'765 fr. avec intérêts à 4,26 % dès le 1
er
janvier 2001 et de 27'387 fr. 60 (intérêts échus).
B.
Le 3 février 2003, la succession de feu X., prise en la personne de dame A. (ci-après: la Succession) a ouvert action en libération de dette, concluant à la constatation de l'inexistence des dettes faisant l'objet du jugement de mainlevée provisoire et à l'arrêt de la poursuite pour dettes.
Par jugement du 30 mars 2006, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions et a prononcé que la poursuite irait sa voie à concurrence de 203'765 fr. avec intérêts au taux de 4,26 % l'an dès le 1
er
janvier 2001 et de la somme de 27'387 fr. 60.
Saisie par la Succession et statuant par arrêt du 19 janvier 2007, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.
La Succession forme un recours en matière civile contre l'arrêt du 19 janvier 2007. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de celui-ci et demande au Tribunal fédéral de dire qu'elle n'est pas débitrice envers dame B. des sommes de 203'765 fr. avec intérêts à 4,26 % l'an dès le 1
er
janvier 2001 et de 27'387 fr. 60.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), y compris les droits constitutionnels (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4132). Il permet également de faire valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse (
art. 96 let. a LTF
) ou, dans les affaires non pécuniaires, que le droit étranger désigné par le droit international privé suisse a été appliqué de manière erronée (
art. 96 let. b LTF
). Dans les contestations qui portent sur un droit de nature pécuniaire, il n'est en revanche pas possible d'y soulever le grief relatif à l'application erronée du droit étranger (
art. 96 let. b LTF
a contrario); dans ce cas, la décision cantonale ne peut alors être attaquée que pour violation de l'
art. 9 Cst.
, soit pour
BGE 133 III 446 S. 448
application arbitraire du droit étranger (
art. 95 let. a LTF
) et pour autant que la valeur litigieuse de 30'000 fr. soit atteinte (
art. 74 al. 1 let. b LTF
). Si cette valeur litigieuse n'est pas atteinte, le grief d'application arbitraire du droit étranger doit être invoqué dans un recours constitutionnel subsidiaire (cf. DENIS TAPPY, Le recours en matière civile, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 51 ss, 97). L'avis de SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH (Bundesgerichtsgesetz, 2007, n. 14 ad
art. 96 LTF
) et de RAINER SCHWEIZER (Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in Reorganisation der Bundesrechtspflege, p. 225 s.) qui soutiennent que le grief de l'application arbitraire du droit étranger ne peut être soulevé dans le cadre du recours en matière civile, mais dans un recours constitutionnel subsidiaire quelle que soit la valeur litigieuse, ne peut être partagé. Ces auteurs perdent de vue que le choix entre les deux voies de droit dépend de la nature de l'affaire et, si elle est pécuniaire, de la valeur litigieuse. Au vu de ce qui précède, le grief de l'application arbitraire du droit français soulevé par la recourante est recevable dans le cadre du recours en matière civile. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e4ba9542-d563-4698-8b52-0b566db941b6 | Urteilskopf
122 V 306
46. Extrait de l'arrêt du 30 septembre 1996 dans la cause Fondation d'assurance et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (Fondation FRMB) contre M. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 34 Abs. 2 BVG
und
Art. 25 Abs. 2 BVV 2
: Koordination mit der Unfall- und der Militärversicherung. Nicht gesetzwidrig ist die Regelung, welche die Vorsorgeeinrichtung ermächtigt, die Leistungsverweigerung oder -kürzung der Unfall- oder Militärversicherung nicht auszugleichen, wenn der Versicherungsfall durch den Anspruchsberechtigten schuldhaft herbeigeführt worden ist.
Art. 34 Abs. 2 BVG
und
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
: Begriff der ungerechtfertigten Vorteile. Nicht gesetzwidrig ist die vom Bundesrat in
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
festgesetzte Überentschädigungslimite von 90 %. | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 122 V 306 S. 307
A.-
M., né en 1956, marié, travaillait comme couvreur au service de J. depuis le 1er décembre 1984.
Arrêté et maintenu en détention préventive à la prison de V., parce qu'il était soupçonné d'avoir commis diverses infractions, il a tenté, le 17 janvier 1985, vers 23 heures, de s'évader par la fenêtre de sa cellule située au troisième étage. Après avoir écarté les barreaux de celle-ci, il a noué ensemble deux draps et deux couvertures qu'il a utilisés comme corde. Alors qu'il se laissait glisser le long de la façade, un des noeuds a lâché, de sorte qu'il a fait une chute d'environ neuf mètres, entraînant une paralysie sensitivo-motrice incomplète L1-L2 sur fracture-luxation de la douzième vertèbre dorsale et de la première vertèbre lombaire.
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), qui avait pris en charge le cas, a, le 5 juillet 1985, réduit de 50 pour cent ses prestations en espèces, considérant comme une entreprise téméraire la tentative d'évasion du 17 janvier 1985.
Par décision du 20 janvier 1992, elle a fixé à 66,66 pour cent la diminution de la capacité de gain de l'assuré et elle lui a alloué une rente d'invalidité fondée sur ce taux, mais réduite de 50 pour cent, dès le 1er septembre 1991. En 1992, la rente annuelle s'élevait à 17'796 francs.
M. a par ailleurs été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité. (...)
B.-
Au moment de l'accident, M. était d'autre part affilié à la Fondation d'assurance et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (Fondation FRMB), notamment pour une rente annuelle d'invalidité de 7'600 francs.
C.-
Le 9 septembre 1992, M. a assigné la Fondation FRMB en paiement d'une rente d'invalidité. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle faisait valoir, en substance, qu'elle n'était pas tenue de compenser la réduction de 50 pour cent opérée par l'assureur-accidents. Or, compte tenu d'une rente annuelle non réduite de la CNA de 35'592 francs (17'796 francs x 2), d'une rente de l'assurance-invalidité de 10'404 francs (867 francs x 12) et d'un salaire résiduel de 25'350 francs par an, le total des revenus à prendre en compte s'élevait à 71'346 francs. Ce montant dépassait 90 pour cent du gain annuel présumé de l'assuré (63'132 francs x 90 pour cent = 56'818 francs).
Par jugement du 6 décembre 1994, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a condamné la Fondation FRMB à verser au demandeur une rente
BGE 122 V 306 S. 308
d'invalidité, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 8 septembre 1992. La rente était calculée sur la base d'un gain annuel de 63'132 francs, pris en compte à 90 pour cent (56'818 francs), et d'un revenu effectif de 53'550 francs, se décomposant de la manière suivante:
Rente annuelle de l'AI 10'404 fr.
Rente annuelle de l'assurance-accidents 17'796 fr.
Salaire résiduel 25'350 fr.
Total des revenus 53'550 fr.
==========
Il en résultait une rente annuelle de 3'268 francs. (56'818 francs - 53'550 francs).
D.-
La Fondation FRMB interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au rejet de la demande. (...)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'intimé est au bénéfice d'une rente de l'assurance-accidents, réduite de 50 pour cent du fait que la CNA a considéré que la tentative d'évasion du 17 janvier 1985 représentait une entreprise téméraire (
art. 39 LAA
et
art. 50 OLAA
). Cette question, qui a été tranchée par une décision entrée en force, n'a pas à être discutée ici. C'est donc en vain que l'intimé nie que son comportement puisse être qualifié de faute grave (cf. RAMA 1996 no U 238 p. 38 consid. 1b).
4.
Selon l'
art. 25 al. 2 OPP 2
, les caisses de pensions ne sont pas obligées de compenser le refus ou la réduction de prestations que l'assurance-accidents ou l'assurance militaire a décidé parce que le cas d'assurance a été provoqué par la faute de l'ayant droit. La même règle figurait déjà dans l'ancienne version de l'
art. 25 al. 2 OPP 2
(en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992).
Les premiers juges considèrent que cette disposition a le caractère d'une norme potestative, les caisses de pensions étant libres de compenser, par le versement de prestations, une réduction des prestations de l'assureur-accidents ou de l'assurance militaire. Interprétant les statuts de la recourante, ils constatent que celle-ci "tient compte des prestations effectives allouées par des tiers"; on peut déduire de cette formulation que l'institution de prévoyance, en l'espèce, a renoncé à faire usage du
BGE 122 V 306 S. 309
droit que lui reconnaît l'
art. 25 al. 2 OPP 2
. Aussi bien l'assuré a-t-il droit à une rente d'invalidité, correspondant à la différence entre 90 pour cent du gain annuel dont il est privé et la somme de ses revenus à prendre en compte. Il en résulte, selon les chiffres non contestés par les parties, une rente annuelle de 3'268 francs.
La recourante conteste toute obligation de verser une rente. Elle invoque l'art. 18 ch. 4 de son règlement (valable depuis le 1er juillet 1990), qui reprend la teneur de l'
art. 25 al. 2 OPP 2
.
Il est exact que le règlement de la recourante contient une disposition qui est calquée sur l'
art. 25 al. 2 OPP 2
. Le règlement précédent, du 1er janvier 1985, renfermait une norme analogue, à l'art. 16 ch. 3, puisqu'il excluait le versement de prestations de la caisse de pensions "si l'institution d'assurance-accidents réduit ses prestations pour cause de surassurance (...) ou en raison d'une faute grave ayant provoqué le sinistre". L'autorité cantonale, qui n'a pas tenu compte de ces normes, pourtant dépourvues de toute ambiguïté, ne peut donc pas être suivie dans son raisonnement. Si l'on s'en tient à la lettre du règlement de la recourante, celle-ci est indiscutablement en droit de refuser d'allouer une rente à l'intimé.
5.
L'intimé conteste toutefois la légalité de l'
art. 25 al. 2 OPP 2
. Selon lui, les institutions de prévoyance ne peuvent réduire leurs prestations que si l'assurance-invalidité (mais non l'assureur-accidents) réduit les siennes. Il convient donc de se prononcer sur ce moyen, car si la norme incriminée de l'OPP 2 devait être déclarée contraire à la loi, cela rendrait inefficaces les dispositions du règlement invoquées par la recourante.
a) L'
art. 25 OPP 2
, qui traite de la "Coordination avec l'assurance-accidents et l'assurance militaire", se fonde sur l'
art. 34 al. 2 LPP
. Cette dernière disposition charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants (première phrase). En cas de concours de prestations prévues par la LPP avec des prestations prévues par la LAA ou la LAM, la priorité sera donnée en principe aux prestations prévues par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire (seconde phrase). Les modifications rédactionnelles apportées à l'
art. 34 al. 2 LPP
par la nouvelle loi sur l'assurance militaire (RO 1993 3079) n'en ont pas changé le fond par rapport à la version antérieure.
Le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de juger que l'ancien
art. 25 al. 1 OPP 2
, qui reposait sur la même délégation du législateur,
BGE 122 V 306 S. 310
était contraire à la loi. Il ne s'est pas prononcé sur la légalité des deuxième et troisième alinéas du même article (ancienne version), qui n'étaient alors pas en discussion (
ATF 116 V 197
consid. 3d in fine; voir toutefois
ATF 120 V 323
consid. 3b).
En doctrine, la légalité de l'
art. 25 al. 2 OPP 2
ne paraît avoir été mise en cause que par MAURER (Bundessozialversicherungsrecht, p. 225): pour cet auteur, les termes "n'est pas obligée de compenser" autorisent en fait les institutions de prévoyance à réduire ou à refuser leurs prestations en cas de faute grave de l'ayant droit. Or, selon l'
art. 35 LPP
, ce n'est que lorsque l'AVS ou l'AI retire ou refuse ses prestations en raison d'une faute grave que la caisse de pensions peut à son tour réduire les siennes dans une même proportion; cette norme légale ne fait nullement référence à l'assurance-accidents ou à l'assurance militaire. En revanche, d'autres auteurs, qui se sont aussi exprimés de manière plus ou moins explicite sur la question, ne mettent pas en doute le bien-fondé de la solution adoptée par le Conseil fédéral. SCHLAURI (Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, p. 67) semble admettre que le Conseil fédéral, en édictant l'
art. 25 al. 2 OPP 2
, a comblé une pure lacune de la loi, car il était nécessaire d'éviter qu'un assuré ayant commis une faute grave ne bénéficiât d'un "gain de coordination" ("Koordinationsgewinn"). RIEMER (Verhältnis des BVG [Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge] zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, RSAS 1987 p. 122) relève, en se référant à l'exposé des motifs de l'OPP 2, qu'il n'appartient pas à la prévoyance professionnelle obligatoire de compenser des réductions de prestations voulues par d'autres assureurs sociaux. Invoquant par analogie l'
art. 42 al. 2 LAA
, NEF (Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, RSAS 1987 p. 28) soutient quant à lui que la non-compensation par un tiers assureur d'une réduction pour faute grave correspond à un principe général du droit des assurances sociales. Pour d'autres auteurs la légalité de l'
art. 25 al. 2 OPP 2
semble "plus difficilement contestable" que celle de l'ancien
art. 25 al. 1 OPP 2
(GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 277). Enfin, Duc prend acte de la réglementation en cause, en soulignant qu'elle permet des modifications statutaires ou réglementaires en faveur des assurés (La faute en relation avec le début et la fin du rapport d'assurance, ainsi que la survenance du dommage, in: SCHAER/DUC/KELLER, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance
BGE 122 V 306 S. 311
privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, p. 119, note 143).
b) Selon l'
art. 35 LPP
, lorsque l'AVS/AI réduit, retire ou refuse ses prestations parce que le décès ou l'invalidité de l'assuré a été provoqué par une faute grave de l'ayant droit ou que l'assuré s'oppose à une mesure de réadaptation de l'AI, l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations dans la même proportion. Par l'introduction de cette disposition légale, l'on a voulu éviter que des prestations du deuxième pilier ne servent à effacer les conséquences d'une réduction opérée dans le cadre du premier pilier (procès-verbal de la séance du 8/9 juillet 1976 de la commission du Conseil national, p. 135 sv.). Une règle de coordination de ce genre se fonde sur l'idée que plusieurs communautés d'assurés ne doivent pas réparer le dommage entier lorsqu'il a été causé par une faute grave et qu'il importe, en outre, d'éviter d'affaiblir la conscience qu'a le citoyen de sa responsabilité (cf. MAURER, Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, 1976, p. 71 sv.; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, p. 434). L'
art. 25 al. 2 OPP 2
vise le même objectif de coordination, mais par une voie différente. Il ne prévoit pas, comme l'
art. 35 LPP
(ou les
art. 37 LAA
et 65 LAM), une réduction des prestations pour faute au sens propre du terme: l'institution de prévoyance n'opère pas une réduction de ses prestations en fonction de la faute de l'ayant droit, mais elle peut refuser de compenser la part non couverte par le tiers assureur.
Malgré cette similitude de but, l'
art. 35 LPP
, invoqué par MAURER, n'est pas apte à remettre en cause la légalité de l'
art. 25 al. 2 OPP 2
. En effet, cette disposition de la loi règle uniquement les relations entre le premier et le deuxième pilier, plus précisément la coordination en matière de faute grave entre l'AVS/AI et la prévoyance professionnelle obligatoire. Elle ne résout pas la question en ce qui concerne les relations avec l'assurance-accidents ou l'assurance militaire. Rien ne permet d'admettre que, par un silence qualifié, le législateur ait également voulu, à l'
art. 35 LPP
, régler les conséquences en matière de prévoyance professionnelle d'une réduction des prestations de l'une ou l'autre de ces deux assurances.
c) Il faut encore examiner si l'
art. 25 al. 2 OPP 2
est couvert par la délégation de compétence accordée au Conseil fédéral par l'
art. 34 al. 2 LPP
.
aa) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En
BGE 122 V 306 S. 312
particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l'
art. 4 Cst.
lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (
ATF 118 V 225
consid. 2b et la référence; cf. aussi
ATF 120 V 49
consid. 3a,
ATF 118 Ib 538
consid. 1).
bb) Littéralement, la notion d'"avantage injustifié" ("ungerechtfertigte Vorteile", "indebiti profitti") est plus large que la notion de surindemnisation. L'interdiction de la surindemnisation postule, en règle ordinaire, que l'assuré, après la survenance du cas d'assurance, ne soit pas dans une meilleure situation économique qu'auparavant. En revanche, il peut y avoir un avantage injustifié sans que l'assuré, pour autant, se trouve enrichi. L'examen des travaux préparatoires révèle que le législateur n'a pas simplement voulu, à l'
art. 34 al. 2 LPP
, charger le Conseil fédéral d'empêcher qu'un cumul de prestations ne conduise à une surindemnisation; il visait, de manière plus générale, la coordination avec l'assurance-accidents et l'assurance militaire. Il mentionnait, précisément, que la compensation par un tiers assureur d'une réduction pour faute grave était propre à procurer un gain injustifié. C'est ainsi que dans son message à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse et survivants du 19 décembre 1975, le Conseil fédéral relevait que, de l'avis de la sous-commission d'experts de la prévoyance professionnelle, l'on "admettra (dans certains cas) l'existence d'un avantage injustifié au sens de la loi alors même que la limite de 90 pour cent n'est pas atteinte", notamment "lorsque l'une ou l'autre des autres assurances alloue à l'ayant droit des prestations réduites à raison d'une invalidité partielle, lorsqu'il a provoqué lui-même le cas
BGE 122 V 306 S. 313
d'assurance en commettant une faute grave, ou qu'il ne peut se prévaloir d'une durée entière d'assurance" (FF 1976 I 215). Selon toute apparence, c'est l'avis de cette sous-commission qui se trouve à l'origine de la réglementation de l'
art. 25 al. 2 OPP 2
. Les travaux préparatoires ultérieurs démontrent que cette opinion reflète aussi la volonté du Parlement. Au cours des délibérations de la commission du Conseil national, il a été rappelé que la délégation de compétence donnée au Conseil fédéral "bezieht sich aber nicht unbedingt nur auf die Überversicherung" (procès-verbal de la séance des 8/9 juillet 1976, p. 130 sv.). Lors des débats devant le plenum du Conseil national, l'on a insisté sur le fait qu'il était impossible, au niveau de la loi, d'aller au-delà d'une déclaration de principe et de régler de manière rigide la coordination avec l'assurance-accidents et l'assurance militaire; le rapporteur de langue française a spécialement évoqué, à cet égard, le problème des réductions pour faute grave (BO 1981 CN 1090 sv.).
Une interprétation tant littérale qu'historique conduit ainsi à constater que la clause de délégation de l'
art. 34 al. 2 LPP
est plus étendue que celle d'autres normes de coordination du droit des assurances sociales, par exemple l'
art. 45bis LAI
(selon la deuxième phrase de cette disposition, le Conseil fédéral n'est chargé d'édicter que des dispositions complémentaires "destinées à empêcher qu'un cumul de prestations ne conduise à une surindemnisation"). La notion d'"avantage injustifié" dont use l'art. 34 al. 2, première phrase, LPP comporte en fait deux aspects: un aspect quantitatif (prévention de la surindemnisation) et un aspect qualitatif (interdiction de tirer un gain dont la source elle-même est considérée comme injustifiée). Le Conseil fédéral était donc autorisé à qualifier d'avantage injustifié le gain découlant de la compensation entre assurances d'une réduction pour faute grave, conformément à la volonté du législateur, et d'édicter en conséquence l'
art. 25 al. 2 OPP 2
.
cc) L'intimé fait valoir que, en tout état de cause, l'institution de prévoyance n'était pas en droit de refuser ses prestations, mais qu'elle eût été fondée, tout au plus, à les réduire dans la même proportion que l'assureur-accidents.
La solution adoptée par le Conseil fédéral est toutefois propre à réaliser le but visé par la loi et qui est, on l'a vu, d'éviter que l'allocation de prestations du deuxième pilier ne rende illusoires les effets d'une sanction opérée par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire. Le fait que le Conseil fédéral aurait pu, dans le même but, adopter une réglementation différente (p. ex. en s'inspirant de l'
art. 35 LPP
) ne
BGE 122 V 306 S. 314
suffit pas pour contester la validité de la disposition en cause.
En outre, contrairement à ce que soutient l'intimé, il n'est pas déterminant que l'
art. 42 al. 2 LAA
(cf. également l'
art. 48quater al. 2 LAVS
, auquel renvoie l'
art. 52 al. 1 LAI
) institue, dans les relations avec le tiers responsable, une répartition proportionnelle préférentielle ("Quotenteilung") lorsque l'événement dommageable a été causé par une négligence grave (voir à ce sujet GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit., p. 163 ss; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 559). Cette règle n'est pas l'expression d'un principe général qui s'appliquerait au-delà du domaine spécifique de la subrogation (cf.
ATF 107 V 229
consid. 3).
d) En conclusion, le grief tiré de l'illégalité de l'
art. 25 al. 2 OPP 2
n'est pas fondé. Il s'ensuit que le refus de la recourante d'allouer des prestations d'invalidité, en tant qu'il repose sur cette règle (et sur une disposition statutaire qui en reprend la teneur), était justifié.
6.
a) Selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
, qui concrétise aussi la notion d'avantage injustifié au sens de l'
art. 34 al. 2 LPP
, l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé. Sont notamment considérées comme des revenus à prendre en compte, les rentes ou les prestations en capital prises à leur valeur de rentes provenant d'assurances sociales; le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par un assuré invalide est aussi pris en considération (
art. 24 al. 2 OPP 2
). Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre, conformément au sens littéral de l'ordonnance, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (
ATF 122 V 151
).
b) L'intimé conteste également la légalité de l'
art. 24 al. 1 OPP 2
dès lors qu'il fixe une limite de surindemnisation inférieure à l'intégralité (100 pour cent) de la perte de gain (dans ce sens également: SCHLAURI, loc.cit., pp. 57 et 114). Sur la base des chiffres retenus par les premiers juges, non contestés par l'intimé, il apparaît toutefois que ce dernier n'aurait pas droit à une rente de l'institution recourante même si cette limite devait correspondre à la totalité du gain dont il privé.
Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral des assurances a toujours reconnu, implicitement en tout cas, la légalité de la limite précitée de 90 pour cent (voir par exemple
ATF 122 V 151
,
ATF 116 V 197
consid. 4). Cette limite a
BGE 122 V 306 S. 315
en effet été établie pour tenir compte du fait que l'assuré, après la réalisation du risque, est libéré de certaines charges sociales, estimées à 10 pour cent du salaire brut (voir à ce sujet le commentaire par l'OFAS du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 39). C'est pour les mêmes motifs que, en matière d'assurance-accidents, le législateur a fixé à 90 pour cent du gain assuré le montant des rentes complémentaires en cas de concours entre une rente de l'assurance-invalidité et une rente de l'assurance-accidents (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18 août 1976, FF 1976 III 174sv.). En outre, en matière de prévoyance professionnelle, la limite de 90 pour cent correspond, ici également, à une volonté clairement manifestée au cours des débats parlementaires. A l'occasion de ceux-ci, il fut question d'introduire dans la loi une norme prévoyant qu'en cas de concours avec les prestations de la LAA ou de la LAM, les prestations de la LPP seraient réduites dans une mesure où, ajoutées aux autres prestations, elles dépassent le gain antérieur. Une majorité du Conseil national se prononça toutefois en faveur d'une limite de 90 pour cent du gain à prendre en considération, au lieu de 100 pour cent (BO 1982 CN 206-209; cf.
ATF 116 V 195
). Le fait que la loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 prévoit une limite de surindemnisation correspondant au gain annuel dont on peut présumer que l'assuré sera privé (
art. 72 al. 2 et
art. 77 al. 1 LAM
) ne saurait être décisif en l'espèce, surtout si l'on considère que le législateur a repris ici sans changement la solution de l'ancien
art. 52 al. 1 LAM
(message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990, FF 1990 III 241; cf.
ATF 114 V 328
).
Le Conseil fédéral n'a donc pas non plus, dans ce cas, excédé le pouvoir d'appréciation que lui réserve la loi.
7.
(Frais et dépens) | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e4ba9929-98eb-488e-b21f-7bfd9ed9fc51 | Urteilskopf
81 II 385
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1955 i.S. Suter gegen Kolpin. | Regeste
1. Art. 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 MFG. Angemessene Geschwindigkeit eines Motorradfahrers innerorts an Strassenkreuzung. Hat der Führer wegen eines ihm entgegenkommenden und nach links abbiegenden Fahrzeuges die Fahrt zu verzögern?
2. Art. 42 MFG. Der Genugtuungsanspruch ist vererblich, sobald ihn der Berechtigte irgendwie geltend gemacht hat. Bemessung der Genugtuungssumme. | Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 81 II 385 S. 386
A.-
Willy Suter führte am Vormittag des 12. November 1952 seinen Personenwagen aus der Richtung Bremgarten durch die Zentralstrasse in Wohlen (Aargau) in die nach links abzweigende Bahnhofstrasse. Er nahm die Biegung kurz, ohne durch die Verhältnisse dazu gezwungen zu sein, und war ausserdem so unaufmerksam, dass er den von Lenzburg her auf der Zentralstrasse gleichzeitig an der Einmündung der Bahnhofstrasse eintreffenden Motorradfahrer Erich Kolpin erst aus 2 m Entfernung bemerkte, obschon die Sicht in der Richtung gegen Lenzburg 150 m weit frei war. Da Suter ihm den Vortritt nicht mehr zu lassen vermochte, fuhr Kolpin in die rechte Seite des Personenwagens und wurde so schwer verletzt, dass er am gleichen Tage starb.
B.-
Otto und Marie Kolpin, Eltern des Verunfallten, sowie dessen Bruder Marc Kolpin klagten gegen Suter auf Ersatz des Schadens und Leistung von Genugtuung.
Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte den Beklagten nach Abzug anbezahlter Fr. 15'000.-- zur Bezahlung von Fr. 500.-- für Sachschaden und Fr. 11, 732.-- für Versorgerschaden an Otto und Marie Kolpin sowie zur Leistung von Fr. 1500.-- als Genugtuung an alle drei Kläger zusammen, alles nebst Zins.
Auf Appellation der Kläger und des Beklagten sprach das Obergericht des Kantons Aargau Otto und Marie Kolpin am 24. Juni 1955 für Versorgerschaden Fr. 10'288.-- nebst Zins zu und bestätigte in den übrigen Punkten das Urteil des Bezirksgerichts. Wie dieses ging es davon aus, dass der Beklagte den Unfall allein verschuldet habe.
C.-
Der Beklagte beantragt auf dem Wege der Berufung, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die
BGE 81 II 385 S. 387
Klage insoweit abzuweisen, als die kantonalen Instanzen sie gutgeheissen haben.
D.-
Otto Kolpin ist am 26. Juli 1955 gestorben und von Marie und Marc Kolpin beerbt worden. Deren bevollmächtigter Vertreter hat am 7. Oktober 1955 erklärt, die Kläger liessen die Genugtuungsforderung des Marc Kolpin von restanzlich Fr. 500.-- fallen, womit die ihnen als Genugtuung zugesprochene Summe von Fr. 1500.-- sich auf Fr. 1000.-- ermässige. Im übrigen beantragen die Kläger, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte macht geltend, Erich Kolpin habe den Unfall zu 20-25% mitverschuldet, indem er zu schnell gefahren sei. Das ergebe sich einmal daraus, dass er trotz freier Sicht unabgebremst an den Personenwagen gefahren sei, also das Motorrad nicht beherrscht habe; hätte er gebremst, so wäre der Wagen nicht durch den Zusammenstoss um 0,5 m seitwärts verschoben worden. Sodann sei die Geschwindigkeit des Motorrades den Verkehrsverhältnissen nicht angepasst gewesen. Da der Beklagte den Richtungsanzeiger lange vor dem Abschwenken in die deutlich als Abzweigung markierte Bahnhofstrasse nach links gestellt habe und die Strasse übersichtlich sei, habe Kolpin seine Absicht früh erkennen müssen. Das hätte ihn veranlassen sollen, die Geschwindigkeit herabzusetzen. Auch das Abschwenken selber hätte ihn dazu bewegen sollen. Kolpin habe den Vortritt nicht erzwingen dürfen in der klaren Voraussicht, dass er mit dem Personenwagen zusammenstossen würde. Der Beklagte habe keine Möglichkeit mehr gehabt, auszuweichen, während Kolpin das hätte tun und die Fahrt hätte verlangsamen können.
Dass Kolpin der Vorwurf zu schnellen Fahrens auch hätte gemacht werden müssen, wenn der Beklagte nicht erschienen wäre, behauptet dieser mit Recht nicht. Das Obergericht gibt zwar die Geschwindigkeit des Motorradfahrers nicht ziffermässig an, führt aber aus, nach der
BGE 81 II 385 S. 388
Aussage des erst im Zivilverfahren einvernommenen Zeugen Notter habe sie sich nicht an der oberen Grenzen des Zulässigen bewegt, wie der Strafrichter angenommen habe, sondern sei erheblich niedriger gewesen. Das Bezirksgericht als Strafgericht stützte die Vermutung, die Geschwindigkeit Kolpins habe an der oberen Grenze des Zulässigen gelegen, auf die Aussage des Zeugen Dreier, der sie auf 60-70 km /h schätzte; folgerichtig kann das Obergericht somit zulasten des Motorradfahrers höchstens eine Geschwindigkeit von 50 km /h, wenn nicht sogar nur die vom Bezirksgericht als erste Zivilinstanz angenommene Geschwindigkeit von nicht über 40 km /h feststellen wollen. 50 km /h aber waren für einen Motorradfahrer auf der gut ausgebauten Zentralstrasse in Wohlen trotz der Annäherung an die Einmündung der Bahnhofstrasse nicht unangemessen hoch.
Unter diesen Umständen kann dem Motorradfahrer auch nicht vorgeworfen werden, er sei im Hinblick auf das Erscheinen und Verhalten des Beklagten und das Gebot des ständigen Beherrschens des Fahrzeuges (Art. 25 Abs. 1 MFG) zu schnell gefahren. Dieses Gebot ist nicht jedesmal verletzt, wenn der Führer die Gefahr eines Zusammenstosses nicht durch sofortiges Anhalten zu bannen vermag. Ja selbst die Behauptung des Beklagten, Kolpin habe vor dem Zusammenstoss nicht einmal gebremst, begründet den Vorwurf des Nichtbeherrschens seines Fahrzeuges nicht. Dieser Vorwurf wäre Kolpin nur zu machen, wenn er die Gefahr eines Zusammenstosses so frühzeitig hätte erkennen können, dass er durch Verzögerung der Fahrt den Zusammenstoss hätte vermeiden oder mildern können. Das wird vom Obergericht verneint, indem es ausführt, der Motorradfahrer habe mit der Beobachtung seines Vortrittsrechts durch den sehr langsam fahrenden Beklagten rechnen dürfen. Diese Feststellung bindet das Bundesgericht, denn sie beruht nicht auf einer Verkennung der Sorgfaltspflichten des Motorradfahrers. Die Tatsache allein, dass der Beklagte den Richtungsanzeiger nach links gestellt hatte,
BGE 81 II 385 S. 389
liess einen Zusammenstoss nicht voraussehen; sie zeigte nur an, dass er in die Bahnhofstrasse einzufahren beabsichtigte, nicht auch, dass er entgegen Art. 26 Abs. 2 MFG die Biegung kurz nehmen und in Verletzung des
Art. 47 MFV
vor, statt hinter dem Motorrad durchfahren wollte. Nicht einmal der Beginn des Abbiegens selbst liess auf vorschriftswidriges Verhalten des Beklagten schliessen. Da dieser, wie das Obergericht feststellt, sehr langsam fuhr (nach seiner eigenen Aussage etwa mit 20 km /h), durfte Kolpin immer noch annehmen, der Beklagte werde ihm den Vortritt lassen. Dass ersterer die Unaufmerksamkeit des Beklagten an andern Umständen als an der Fahrweise hätte erkennen sollen, wird nicht behauptet. Berücksichtigt man ferner, dass der Motorradfahrer bei einer Geschwindigkeit von 50 km /h in der üblichen Reaktionszeit von einer Sekunde etwa 14 m zurücklegte, so kann ihm auch mit der Behauptung, er habe weder gebremst, noch auszuweichen versucht, kein Vorwurf gemacht werden. Als er wahrnehmen konnte, dass ihm der Beklagte durch zu enges Befahren der Biegung und durch gröbliche Missachtung des
Art. 47 MFV
den Weg abschneide, war er dem Motorwagen schon so nahe, dass zur Abwehr nicht genügend Zeit blieb.
2.
Die kantonalen Instanzen haben Otto Kolpin Fr. 2500.-- und Marie Kolpin Fr. 3000.-- als Genugtuung zuerkannt und unter Abzug der anbezahlten Beträge von Fr. 2000.-- und 2500.-- jedem unter diesem Titel Fr. 500.-- als Restforderung zugesprochen.
Die Rüge des Beklagten, die Genugtuung für Otto Kolpin falle weg, weil dieser am 26. Juli 1955 gestorben sei, hält nicht stand. Genugtuungsansprüche sind nicht schlechthin unvererblich. Sogar solche aus Verlöbnisbruch, die das Gesetz doch als höchstpersönlich erachtet und daher als unübertragbar erklärt, gehen auf die Erben über, sobald sie eingeklagt sind, da sie dadurch zu gewöhnlichen Forderungen werden (
Art. 93 Abs. 2 ZGB
;
BGE 41 II 339
). Umsoweniger können eingeklagte Genugtuungsansprüche
BGE 81 II 385 S. 390
aus unerlaubter Handlung und Haftung als Halter eines Motorfahrzeuges, deren Übertragbarkeit die Rechtsprechung bejaht (
BGE 63 II 157
ff.), unvererblich sein. Sie gehen sogar schon vor der Anhebung der Klage auf die Erben über, wenn der Berechtigte sie irgendwie geltend gemacht hat (BGE 13. Juni 1903 i.S. Justice gegen Barral). Der Genugtuungsanspruch des Otto Kolpin hat sich daher auf die beiden anderen Kläger vererbt.
Dass die Genugtuung für Otto Kolpin zu hoch bemessen worden sei, macht der Beklagte mit Recht nicht geltend. Wie für die Bemessung des Anspruches der Marie Kolpin, den er für übersetzt hält, war zu berücksichtigen, dass das Verschulden des Beklagten schwer ist und ein Mitverschulden des Getöteten fehlt. Die Eheleute Kolpin sind durch den plötzlichen Verlust ihres zweiundzwanzigjährigen Sohnes, der ledig war und die Verbindung mit den Eltern noch nicht stark gelockert hatte, schwer getroffen worden, zumal sie nur zwei Nachkommen hatten. Ein Vergleich mitBGE 66 II 221, wo eine an Eltern zugesprochene Genugtuung von je Fr. 2500.-- als hoch bezeichnet wurde, hilft dem Beklagten schon wegen der seither eingetretenen Geldentwertung nicht. Die Beträge, welche die kantonalen Instanzen den Eltern Kolpin zuerkannt haben, bleiben im Rahmen des Ermessens und widersprechen somit dem Art. 42 MFG nicht. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e4c098b6-2561-4fea-9b78-310d8d5b881e | Urteilskopf
92 III 57
10. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1966 i.S. Max H. & Co. gegen Bank Fellinger AG und Konsorten. | Regeste
Anspruch aus einem Schuldbefreiungsversprechen im Sinne von
Art. 175 OR
als Gegenstand einer Abtretung nach
Art. 260 SchKG
.
1. Eine Abtretung nach
Art. 260 SchKG
ist nach ihrem wahren Sinn auszulegen, entsprechend
Art. 18 OR
(Erw. 1).
2. Der Anspruch aus einem Befreiungsversprechen im Sinne von
Art. 175 OR
kann den Gegenstand einer solchen Abtretung bilden; er ist als Bestandteil der Konkursaktiven zu betrachten.
Handelt es sich um eine Steuerschuld, welche nach dem öffentlichen Recht nicht von einem Dritten an Stelle des Schuldners übernommen oder neben diesem mitübernommen werden kann, so verpflichtet das Befreiungsversprechen den Dritten zur direkten Zahlung der fälligen Schuld an die Fiskalbehörde.
Eine dahingehende Klage steht (gestützt auf Abtretung nach
Art. 260 SchKG
) einem Konkursgläubiger zu, der (hier: als Eigentümer eines mit gesetzlichem Pfandrecht belegten Grundstücks) für die betreffende Steuerschuld einzustehen hat und gegenüber dem Konkursiten rückgriffsberechtigt ist (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 92 III 57 S. 58
A.-
Max H., unbeschränkt haftender Gesellschafter der Beklagten (Max H. & Co.), war einziger Verwaltungsrat der AIRAG AG, Zürich, und er oder die Beklagte ausserdem Alleinaktionär dieser Gesellschaft. Am 31. August 1953 verkaufte die AIRAG AG, vertreten durch Max H., das Grundstück Nr. 6877 in Küsnacht ZH und erzielte dabei einen Gewinn. Die Grundstückgewinnsteuer wurde indessen erst im Jahre 1957 veranlagt und am 5. August 1959 von der kantonalen Finanzdirektion auf Fr. 42 659.90 festgesetzt. Diese Entscheidung wurde rechtskräftig; das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schrieb am 13. November 1962 die gegen jenen Beschluss ergriffenen Rechtsmittel infolge Rückzugs als erledigt ab.
B.-
Das Kaufgrundstück war inzwischen parzelliert worden, und die einzelnen Grundstücke waren an die Kläger übergegangen. Für die erwähnte Grundstückgewinnsteuer hatte die Steuerbehörde das gesetzliche Pfandrecht eintragen lassen; zum Teil lag an Stelle dieses Eintrages eine Barhinterlage vor.
C.-
Durch einen undatierten, im Juli oder August 1958 abgeschlossenen Vertrag verkaufte die Beklagte die 50 Aktien der AIRAG AG (als Aktienmantel) an Hans Stöckli, der hierauf einziger Verwaltungsrat dieser Gesellschaft wurde. Der Aktienverkauf stützte sich auf eine Übernahmebilanz per 31. Juli 1958, welche einen Passivsaldo auswies. Ziffer 3 des Vertrages lautet:
"Die Firma H. & Co. verpflichtet sich, sämtliche in der Übernahmebilanz nicht enthaltenen Aktiven und Passiven, sowie allfällige
BGE 92 III 57 S. 59
Eventualverpflichtungen auf eigene Rechnung und Verantwortung zu übernehmen und Dritten gegenüber zu vertreten."
Die Steuerschuld der AIRAG AG für den erwähnten Grundstückgewinn war in der Übernahmebilanz nicht enthalten. In einer "Vereinbarung" vom 9. Juni 1959 stellten die Beklagte, die AIRAG AG und Hans Stöckli dies "nachträglich" fest und erklärten, es handle sich offensichtlich um eine Gleichgültigkeit oder Unterlassung desjenigen, der die Bilanz erstellte. Sie vereinbarten, "dass sie den Fehlbaren für die durch diese Unterlassung entstehenden Schäden haftbar machen und den oder die Fehlbaren belangen".
D.-
In dem, am 28. September 1961 über die AIRAG AG an ihrem neuen Sitze Küsnacht ZH eröffneten Konkurse wurden einerseits die erwähnte Steuerschuld und anderseits die von den Klägern wegen der zu erwartenden Inanspruchnahme des Grundpfandes eingegebenen Ersatzforderungen kolloziert. Das Konkursinventar verzeichnet als Bestandteil des Konkursvermögens einen "Regressanspruch" gegen die Beklagte "im Umfange der von der AIRAG AG bzw. den mithaftenden Drittpersonen geleisteten Zahlungen an das Steueramt Küsnacht ZH, an dessen Grundstückgewinnsteuerforderung von Fr. 42 899.80 plus Zins plus Eventualforderung von Franken 50 000.--". "Diese Ansprüche stützen sich auf die von der Kridarin mitunterzeichnete Vereinbarung betreffend Verkauf der AIRAG-Aktien durch H. & Co. an Stöckli, speziell Ziff. 3 der Vereinbarung und die Übernahmebilanz per 31. Juli 1958."
Die Konkursmasse verzichtete auf eigene Geltendmachung dieses von der Beklagten bestrittenen Anspruches, worauf die Kläger dessen Abtretung nach
Art. 260 SchKG
erhielten. In der Abtretungsurkunde ist der Anspruch ähnlich wie im Konkursinventar umschrieben, wie folgt:
"Regressanspruch im Umfange der von der AIRAG AG bzw. den mithaftenden Drittpersonen geleisteten Zahlungen (auch allf. Konkursdividende) an das Steueramt Küsnacht, an dessen Grundsteuerforderung von Fr. 42 899.80 + Zinse, + Eventualforderung von Fr. 50 000.--...",
und anschliessend verweist die Abtretungsurkunde gleichfalls auf die Vereinbarung über den Verkauf der AIRAG-Aktien durch Max H. & Co. an Stöckli, speziell auf Ziff. 3 der Vereinbarung, und auf die Übernahmebilanz per 31. Juli 1958.
BGE 92 III 57 S. 60
E.-
Das Begehren der hierauf erhobenen Klage ging auf Zahlung von Fr. 43 859.30 nebst Zins an das Gemeindesteueramt Küsnacht. Eventuell wurde die Zahlung bestimmter Teilbeträge an die einzelnen Kläger verlangt.
Das Bezirksgericht Zürich schützte mit Urteil vom 15. Oktober 1964 das Hauptbegehren der Klage im Betrage von Fr. 42 846.25 nebst Zins, ebenso das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 6. April 1965, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Schuldnerin der Grundstückgewinnsteuer war und blieb einzig die AIRAG AG Sie konnte nach dem kantonalen Steuerrecht nicht aus dem Schuldverhältnis entlassen und durch einen Dritten ersetzt werden; auch konnte kein Dritter als Mitschuldner neben sie treten. Als Sicherungsmittel steht dem Steueramte nur das gesetzliche Pfandrecht zur Verfügung; die Praxis lässt ferner eine Barhinterlage zu. - Ziff. 3 des Aktienkaufvertrages mit der ihm beigehefteten Übernahmebilanz per 31. Juli 1958 ist als Befreiungsversprechen der Beklagten im Sinne des
Art. 175 OR
zu verstehen. Mit Rücksicht auf jene steuerrechtlichen Grundsätze kann die Befreiung nur durch Zahlung an das Steueramt herbeigeführt werden. Die Beklagte hat eine solche Leistung nicht erbracht und somit ihr Befreiungsversprechen nicht erfüllt. Zu Unrecht nimmt sie an, ein Befreiungsanspruch gehöre gar nicht zu den Konkursaktiven und könne daher auch nicht gemäss
Art. 260 SchKG
abgetreten werden; er falle erst in die Konkursmasse, wenn er durch Ausrichtung einer Konkursdividende in einen Anspruch auf Zahlung umgewandelt worden sei. Es bedarf hier gar keiner solchen Umwandlung, da der Befreiungsanspruch der Gemeinschuldnerin von Anfang an auf Zahlung ging. Zu dem von der Beklagten angerufenen Präjudiz
BGE 53 III 121
ff. braucht nicht Stellung genommen zu werden. - Die Zusatzvereinbarung vom 9. Juni 1959 änderte am Befreiungsversprechen nichts; sie setzt es vielmehr als rechtsgültig voraus. - Es schadet den Klägern auch nicht, dass die Ansprüche der Konkursmasse in der Abtretungsurkunde in widersprüchlicher Weise umschrieben sind. Angesichts des zutreffenden Hinweises auf Ziff. 3 des Aktienkaufvertrages ist Gegenstand der Abtretung zweifellos das sich aus jenem Vertrag ergebende Befreiungsversprechen. Dies ist der Sinn der Erklärung. "Er ergibt sich übrigens auch aus der von den Klägern an der Berufungsverhandlung neu ins Recht gelegten Bestätigung des Konkursamtes Küsnacht vom 6. April 1965".
BGE 92 III 57 S. 61
F.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht erneuert die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage, während die Kläger die Bestätigung des obergerichtlichen Urteils verlangen.
Eine kantonalrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten führte nicht zur Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, sondern nur zur Streichung des oben am Ende von Buchstabe E wiedergegebenen Satzes der Urteilsbegründung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Obergericht ist darin beizustimmen, dass die den Klägern gemäss
Art. 260 SchKG
ausgestellte Abtretungserklärung (wie bereits auch die Umschreibung des in Frage stehenden Anspruchs im Konkursinventar und der Verzichtbeschluss der Konkursmasse) nicht an den Wortlaut gebunden, sondern dem wahren Sinne nach auszulegen ist, entsprechend der Regel des
Art. 18 OR
(vgl.
BGE 60 III 104
,
BGE 77 II 134
). Nach der unzweifelhaften Willensmeinung des Konkursamtes ist Gegenstand der Abtretung der Anspruch schlechthin, wie er der Gemeinschuldnerin auf Grund der schon im Konkursinventar und ebenso in der Abtretungsurkunde angeführten Ziff. 3 des Aktienkaufvertrages gegenüber der Beklagten zusteht. Die Bezeichnung als Regressanspruch bringt lediglich zum Ausdruck, dass sich die Beklagte verpflichtet habe, für eine eigentlich der Gemeinschuldnerin obliegende Leistung aufzukommen. Damit ist der Frage nicht vorgegriffen, ob die Beklagte vorerst untätig bleiben könne, bis die Gemeinschuldnerin bzw. die Konkursmasse die Schuld (allenfalls bloss als Konkursdividende) erfüllt habe, um dann bloss für die von der Konkursmasse erbrachte Zahlung Ersatz zu leisten, oder ob die Beklagte von vornherein die der Gemeinschuldnerin obliegende Zahlung selber zu erbringen habe.
2.
Diese Frage ist in Übereinstimmung mit dem obergerichtlichen Urteil im zweiten Sinne zu beantworten. Nach Ziff. 3 des Aktienkaufvertrages in Verbindung mit der Übernahmebilanz per 31. Juli 1958 soll die AIRAG AG mit den darin nicht enthaltenen Schulden überhaupt nicht belastet sein, somit nicht sie vorerst zu erfüllen haben, um sich erst dann, durch Rückgriff, an die Beklagte zu halten. Die betreffenden Schulden - also auch die in Frage stehende Steuerschuld - sollen nach dem klaren Sinn jener Vertragsklausel die AIRAG AG in keiner Weise effektiv belasten, sondern unmittelbar durch die Beklagte
BGE 92 III 57 S. 62
erfüllt werden, so dass die AIRAG AG sich gar nicht um die Leistung zu bemühen braucht. Das vorliegende Befreiungsversprechen war somit nicht auf blosse nachträgliche Ersatzpflicht eingeschränkt.
Allerdings konnten diese Vereinbarungen (welche nach den zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils durch die spätere Vereinbarung vom 9. Juni 1959 nicht geändert wurden) in das vom öffentlichen Recht beherrschte Steuerrechtsverhältnis nicht eingreifen. Danach blieb, wie das Obergericht ausführt, die AIRAG AG, und zwar sie allein, Schuldnerin der für ihren Grundstückgewinn zu erhebenden Steuer (was als Frage des kantonalen öffentlichen Rechts im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen ist,
Art. 43 OG
, und übrigens mit allgemein anerkannten Regeln des Steuerrechts im Einklang steht; vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2.A. 1951, S. 211/12; H. PETERS, Lehrbuch der Verwaltung, 1949, S. 345/46).
Die Beklagte ist aber nach der erwähnten Ziff. 3 des Aktienkaufvertrages gegenüber der AIRAG AG verpflichtet, für deren Rechnung die Steuerschuld zu begleichen, sobald sie fällig ist, und damit jedem Eingriff der Steuerbehörden in das Vermögen der Steuerschuldnerin vorzubeugen. Auch öffentlichrechtliche Schulden, insbesondere Steuerschulden, können Gegenstand eines Befreiungsversprechens bilden. Davon geht
BGE 79 II 151
ff. sogar hinsichtlich einer Fiskalbusse aus; das Befreiungsversprechen eines Dritten war damals indessen ungültig, weil es, obwohl unentgeltlich, nicht - gemäss
Art. 243 OR
- in schriftlicher Form abgegeben worden war. In
BGE 86 II 71
ff. (siehe S. 77) wurde dagegen eine Bürgschaft oder Befreiungsübernahme bei einer Zollbusse nicht zugelassen, weil diese um ihres Strafcharakters willen den Gebüssten selbst treffen muss. Steuerschulden sind aber nicht höchstpersönlich in diesem Sinne; einer Befreiungsübernahme steht daher im vorliegenden Falle grundsätzlich nichts entgegen.
3.
Der Anspruch der Konkursitin auf Entlastung von der Steuerschuld (wie auch von dem ihr drohenden Rückgriff der Kläger als Eigentümer der für die Steuerschuld haftenden Grundpfänder) stellt einen Aktivbestandteil des Konkursvermögens dar, der mit Recht im Konkursinventar verzeichnet wurde und, nach Verzicht der Masse auf eigenes Vorgehen gegen die Beklagte, der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
unterlag. In solchem Sinne wurde bereits in
BGE 49 II 252
entschieden und
BGE 92 III 57 S. 63
einerseits der dem Gemeinschuldner zustehende Befreiungsanspruch als gemäss
Art. 260 SchKG
abtretbar anerkannt, anderseits zugleich ausgesprochen, der Konkursgläubiger, der sich den Masseanspruch gegen einen Dritten auf Befreiung des Schuldners von der gerade dem klagenden Gläubiger gegenüber bestehenden Schuld abtreten lasse, sei befugt - falls die Befrei ung nach den gegebenen Umständen nur eben durch Zahlung erfolgen könne - unmittelbar Zahlung an sich selbst zu verlangen. Dementsprechend ist auch das vorliegende Begehren der im Konkurs der Schuldnerin kollozierten und durch Abtretungen gemäss
Art. 260 SchKG
ausgewiesenen rückgriffsberechtigten Grundpfandeigentümer zu schützen. Sie verlangen mit Recht Zahlung an den Gläubiger, der wegen der oben dargelegten steuerrechtlichen Grundsätze nicht selbst gegen die Beklagte vorgehen kann. Die Beklagte glaubt etwas Abweichendes aus
BGE 53 III 121
ff. herleiten zu dürfen, wonach in der Tat ein dem Konkursiten im Sinne von
Art. 175 OR
zustehender Befreiungsanspruch nicht als (nach
Art. 260 SchKG
abtretbares) Konkursaktivum, sondern als blosser Rückgriffsanspruch zu gelten hatte, den die Masse erst nach Ausrichtung der Konkursdividende und nur in deren Betrag geltend machen könne, während für den Restbetrag ein allfälliger Rückgriff des Schuldners selbst nach Konkursschluss vorbehalten bleibe (vgl. dazu R. HAAB in ZbJV 64/1928 S. 455). Allein, diese Entscheidung, welche auf jenes frühere Präjudiz keinen Bezug nimmt und dessen rechtliche Erörterungen nicht widerlegt, kann nicht in allgemeinem Sinne für die Art der Berücksichtigung von Befreiungsansprüchen des Gemeinschuldners massgebend sein. Sie geht stillschweigend davon aus, dass man es gar nicht mit einem eigentlichen Befreiungsanspruch, sondern nur mit einem Anspruch auf Ersatz einer vom Schuldner selbst erbrachten Leistung zu tun habe. Die in
BGE 53 III 123
Mitte angeführte Stelle aus A. VON TUHR, Obligationenrecht Bd. II S. 765 (= VON TUHR/SIEGWART Bd. II S. 830) betrifft denn auch nur den Fall, dass der Schuldner aus irgendeinem Grunde tatsächlich bereits selbst geleistet hat; alsdann verwandelt sich der Befreiungs- in einen Erstattungsanspruch. Unmittelbar vorher tut der erwähnte Autor jedoch dar, dass, wer ein Befreiungsversprechen i m Sinne von
Art. 175 OR
abgegeben hat, die zur Befriedigung des Gläubigers nötigen Mittel bereitzustellen habe, "so dass der Schuldner nicht in die Lage kommt, bei
BGE 92 III 57 S. 64
Fälligkeit der Schuld aus eigenem Gelde zahlen zu müssen" (ebenso BECKER, 2.A. 1940/41, N 11 zu
Art. 175 OR
: "Nach Eintritt der Fälligkeit kann der Altschuldner verlangen, dass der Übernehmer den Gläubiger befriedige;... er hat auch Anspruch darauf, dass allfällige Sicherheiten ausgelöst und Regressansprüche beseitigt werden"; OSER/SCHÖNENBERGER, 2.A. 1929, N 8 am Ende zu
Art. 175 OR
, unter Hinweis auf das oben in erster Linie erwähnte Präjudiz
BGE 49 II 252
: "Lässt sich im konkreten Fall eine andere Befreiung nicht denken, so kann die Zahlung verlangt werden").
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 6. April 1965 bestätigt. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e4c16d67-a411-4e45-ad99-735a3faf37a0 | Urteilskopf
100 II 52
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1974 i.S. AFIT Aktiengesellschaft für Internationale Investment-Trusts und Mitbeteiligte gegen Schweizerische Treuhandgesellschaft. | Regeste
Liquidation eines Anlagefonds, Aktivlegitimation des Sachwalters.
1.
Art. 12, 45 und 46 AFG
. Berechtigung des Sachwalters, zum Anlagefonds gehörende Schadenersatzforderungen gerichtlich geltend zu machen. Auslegung des Gesetzes nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck; Bedeutung der Gesetzesmaterialien (Erw. 1-3).
2. Befugnis des Sachwalters, Prozesse über Ansprüche, die durch Schädigung des Anlagefonds entstehen, im eigenen Namen zu führen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 100 II 52 S. 52
A.-
Am 22. September 1960 beschloss der Verwaltungsrat der AFIT Aktiengesellschaft für Internationale Investment-
BGE 100 II 52 S. 53
Trusts in Zürich (abgekürzt AFIT), unter dem Namen INTERGLOBE einen internationalen Immobilien- und Wertschriftenanlage-Fonds zu gründen. Gleichzeitig genehmigte er einen Werbeprospekt, in dem die Schweizerische Treuhandgesellschaft als Kontrollstelle, die UNIVERSA Treuhand und Revisions AG (abgekürzt UNIVERSA) als Treuhänderin aufgeführt war. Die Schweizerische Treuhandgesellschaft wollte bereits ab Ende des ersten Geschäftsjahres nicht mehr verpflichtet sein; an ihre Stelle trat die REVISA Treuhand AG (abgekürzt REVISA).
Durch Vertrag vom 22. September 1960/15. Juni 1961 übertrug die AFIT ihre Geschäftsführung der DENNER AG, die sich damals noch Import und Grosshandels AG nannte. Die DENNER AG sollte diese Aufgabe unter der Firma AFIT auf eigene Rechnung und Gefahr besorgen, dafür die der AFIT zufallenden Erträge und Einnahmen erhalten, der AFIT aber jährlich mindestens Fr. 300 000.-- und höchstens Fr. 600 000.-- vergüten.
Nach dem Erlass des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über die Anlagefonds (AFG), das am 1. Februar 1967 in Kraft trat, beschloss die AFIT Ende Mai 1967, den INTERGLOBE-Fonds aufzulösen.
Durch Verfügung vom 26. September 1969 entzog die Eidg. Bankenkommission der AFIT die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit und ernannte die Schweizerische Treuhandgesellschaft als Sachwalterin des in Liquidation stehenden Anlagefonds. Die AFIT führte dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht am 26. September 1970 abgewiesen wurde (
BGE 96 I 474
).
B.-
Die Schweizerische Treuhandgesellschaft fand, die AFIT als bisherige Fondsleitung, die DENNER AG, die UNIVERSA und die REVISA sowie 31 Personen, insbesondere Verwaltungsräte und Mitglieder der Fondsleitung, hätten die Anleger durch täuschende Angaben, liederliche Geschäftsführung und schlechte Kapitalanlagen um Millionen geschädigt. Im Dezember 1971 klagte sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich namentlich gegen die vier Gesellschaften auf Schadenersatz. Sie machte geltend, die AFIT, die UNIVERSA und die DENNER AG, schuldeten dem INTERGLOBE-Fonds solidarisch Fr. 17 000 000.--, wobei die REVISA für Fr. 12 750 000.-- mithafte.
BGE 100 II 52 S. 54
Die beklagten Gesellschaften bestritten, dass die Schweizerische Treuhandgesellschaft als Sachwalterin des INTERGLOBE-Fonds sie auf Schadenersatz belangen dürfe. Sie beantragten dem Handelsgericht, das Verfahren einstweilen auf diese Streitfrage zu beschränken und hierüber einen Vorentscheid zu fällen.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1973 bejahte das Handelsgericht die Frage und wies die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation ab.
Das Handelsgericht gelangt nach einlässlicher Prüfung der Gesetzesmaterialien zum Schluss, in den Vorberatungen sei bewusst darauf verzichtet worden, eine Versammlung der Inhaber von Anteilscheinen vorzusehen; diese Lösung sei ursprünglich zwar in Aussicht genommen, dann aber als unwirksam fallengelassen worden, weil die Anteilhaber sich bei den grossen Anlagefonds nicht erfassen, folglich auch nicht zu einer repräsentativen Versammlung aufbieten liessen. Der einzelne Anleger sei zudem, wie aus der Entstehungsgeschichte erhelle, nicht zur körperschaftlichen Mitwirkung bereit, sondern wolle die Vermögensverwaltung Fachleuten überlassen. Da jeder Anleger mit der Fondsleitung selbständig einen Vertrag schliesse, könne er auch selbständig gegen sie auf Erfüllung oder Schadenersatz klagen oder sich zu diesem Zwecke mit anderen Anlegern in Schutzkomitees zusammenschliessen.
Das Handelsgericht führt sodann aus, dass diese Überlegungen auch für den Sachwalter gälten, sei den Materialien jedoch nicht zu entnehmen. Die Gliederung des Gesetzes, das die Bestimmungen über den Kollektivanlagevertrag (Art. 8 bis 36) und die Vorschriften über die öffentliche Aufsicht (Art. 40 bis 47) klar auseinanderhalte, weise vielmehr darauf hin, dass man den ursprünglich vorgesehenen Vertreter nicht mit dem Sachwalter gleichsetzen wollte; dieser sei ein Hilfsorgan der Aufsichtsbehörde, während jener als privatrechtlicher Stellvertreter zu betrachten wäre. Worin die Aufgabe des Sachwalters genau bestehe, werde im Gesetz freilich nicht gesagt und sei auch bei den Beratungen nicht zur Sprache gekommen. Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes könne jedoch nicht zweifelhaft sein, dass er die Interessen der Anleger zu wahren, sich insbesondere auch um deren Ansprüche gegenüber der Fondsleitung wegen Verletzung vertraglicher Pflichten zu kümmern habe; er müsse notwendigerweise gegen
BGE 100 II 52 S. 55
alle Schuldner vorgehen und alles herausverlangen können, was wirtschaftlich zum Fondsvermögen gehöre. Die Aktivlegitimation der Klägerin, von den Beklagten Schadenersatz zu verlangen, sei deshalb zu bejahen.
C.-
Die Beklagten haben gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragen, es aufzuheben und die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin abzuweisen. Die UNIVERSA findet zudem, auf die Klage könne mangels Prozessführungsbefugnis der Treuhandgesellschaft überhaupt nicht eingetreten werden. Diese Befugnis wird der Klägerin auch von der REVISA abgesprochen.
Die Beklagten halten dem Handelsgericht vor allem entgegen, nach den Materialien, dem Sinn und Wortlaut des Gesetzes seien einzig die einzelnen Anleger zur Klage berechtigt. Mit dem ausdrücklichen Verzicht auf die Möglichkeit, Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche der Anleger kollektiv durch einen gemeinsamen Vertreter geltend machen zu lassen, habe der Gesetzgeber auch bewusst eine entsprechende Befugnis des Sachwalters ausgeschlossen. Jeder Anleger solle selber entscheiden können, ob und gegen wen er klagen wolle. Die Vorinstanz setze sich darüber unter Berufung auf den Zweck des Gesetzes hinweg. Der Schutz der Anleger erfordere jedoch kein Klagerecht des Sachwalters, dürfe folglich nicht dazu führen, sie zu entrechten. Es liege auch keine Gesetzeslücke vor, die vom Richter zu schliessen wäre.
Die Beklagten wenden ferner, sei es einzeln oder zusammen, insbesondere ein, aus der öffentlichrechtlichen Bestellung des Sachwalters lasse sich ebenfalls kein Klagerecht zu dessen Gunsten ableiten. Der Sachwalter sei zwar Treuhänder der Anleger, aber nicht deren Vertreter, sondern derjenige der geschäftsunfähigen Fondsleitung. Nach Art. 43 der Vollziehungsverordnung (AFV) habe er das vorhandene Fondsvermögen zu verwalten und zu liquidieren (Abs. 1), eine allfällige Haftung der Fondsleitung oder anderer Personen jedoch nur abzuklären und die Anleger darüber zu unterrichten (Abs. 2). Alsdann könnten die Anleger selber entscheiden, ob sie auf eigene Gefahr und Kosten klagen oder auf einen Prozess verzichten wollten. Der Sachwalter könne übrigens nicht auf Zahlung gegen sich selber klagen, da er nicht Eigentümer des Fondsvermögens werde; Schadenersatzansprüche der Anleger gehörten zudem nicht zu diesem Vermögen.
BGE 100 II 52 S. 56
D.-
Die Klägerin beantragt, die Berufungen der vier Beklagten abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 45 AFG
ernennt die Aufsichtsbehörde für die geschäftsunfähige Fondsleitung oder Depotbank einen Sachwalter (Abs. 1), der ihr innerhalb eines Jahres Antrag auf Bezeichnung einer neuen Leitung oder Bank oder auf Auflösung des Fonds zu stellen hat (Abs. 2). Was der Sachwalter ferner genau zu tun hat, ergibt sich aus dem Text der Vorschrift nicht.
Art. 46 AFG
sodann bestimmt bloss, dass der Sachwalter im Liquidationsverfahren die Aufgabe der geschäftsunfähigen Fondsleitung oder Depotbank zu übernehmen hat, wenn ein erhebliches Interesse der Anleger an der Fortführung des Fonds nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde zu verneinen ist und sich keine geeignete neue Leitung oder Bank findet (Abs. 1 und 2). Worin diese Aufgabe besteht, ist dem Wortlaut der Bestimmung nicht zu entnehmen. Ähnlich verhält es sich mit
Art. 25 Abs. 1 AFG
, der bloss sagt, dass mit der Sachwalterschaft betraute Personen dem Anleger für getreue und sorgfältige Ausführung der ihnen übertragenen Aufgaben haften.
In
Art. 12 Abs. 1 AFG
schliesslich, aus dem die Klägerin ihre Aktivlegitimation zu Schadenersatzklagen ableitet, ist vom Sachwalter nicht die Rede. Die Bestimmung befasst sich mit Pflichten der Fondsleitung, die insbesondere den Anlagefonds für Rechnung der Anleger selbständig und in eigenem Namen zu verwalten sowie alle zum Fonds gehörenden Rechte, inbegriffen Schadenersatzansprüche ("ycompris d'éventuelles actions en dommages-intérêts", "compreso quello di promuovere azioni di risarcimento del danno"), geltend zu machen hat. Da der Sachwalter anstelle der geschäftsunfähigen Fondsleitung ernannt wird (Art. 45 Abs. 1) und im Liquidationsverfahren deren Aufgabe zu übernehmen hat (Art. 46 Abs. 1), lässt sich indes nicht bestreiten, dass der Wortlaut des Gesetzes für die Auffassung der Klägerin spricht, auch das Recht, Schadenersatzansprüche geltend zu machen, gehe bei Absetzung der Leitung auf den Sachwalter über. Für die Fragen, gegen wen und auf Ersatz welchen Schadens er klagen dürfe, ist dem Gesetzestext freilich nichts
BGE 100 II 52 S. 57
zu entnehmen. Die Antwort wird im Gegenteil noch dadurch erschwert, dass in
Art. 23 und 24 AFG
insbesondere zwischen Klagen gegen die Fondsleitung auf Einwerfung widerrechtlich entzogener oder vorenthaltener Vermögenswerte einerseits sowie Klagen auf Schadenersatz wegen Pflichtverletzungen anderseits unterschieden wird.
2.
Angesichts dieser recht dürftigen Bestimmungen über die Aufgaben des Sachwalters ist zu verstehen, dass die Beklagten sich seit Beginn des Prozesses auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes berufen, um die Klage mit der Einrede der mangelnden Aktivlegitimation zu Fall zu bringen.
a) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen auszulegen. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext selber nicht zum Ausdruck kommen (
BGE 84 II 103
Erw. c,
BGE 87 II 331
Erw. d,
BGE 88 I 212
,
BGE 98 Ib 380
). Dies gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind (
BGE 98 Ia 184
). Als verbindlich für den Richter können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hiefür vorgesehenen Form erlassen worden sind.
Das heisst nicht, die Gesetzesmaterialien seien methodisch unbeachtlich. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen können sie vielmehr ein wertvolles Hilfsmittel sein, den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (
BGE 97 I 823
/4,
BGE 98 Ia 184
,
BGE 98 Ib 380
). Lässt der Wortlaut einer Bestimmung verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zu, so kann es sogar geboten sein, die Entstehungsgeschichte heranzuziehen, zumal wenn nach dem Text offen ist, ob der Gesetzgeber eine Neuerung oder Änderung befürwortet oder ausdrücklich abgelehnt habe und die Materialien hierauf eine klare Antwort geben (
BGE 92 I 309
und dort angeführte Urteile). Dasselbe gilt für den Fall, dass der Wortlaut einer Bestimmung auf eine echte Gesetzeslücke schliessen lässt, dies nach der Entstehungsgeschichte aber offensichtlich nicht zutrifft (
BGE 76 II 62
,
BGE 97 IV 139
). Anders verhält es sich dagegen, wenn die Materialien keinen eindeutigen Schluss zulassen, sie dem Richter also auch bei unklaren
BGE 100 II 52 S. 58
oder unvollständigen Bestimmungen nicht weiterhelfen (
BGE 82 II 485
,
BGE 86 IV 94
mit Zitaten).
b) Im vorliegenden Fall stimmen die Parteien mit dem Handelsgericht darin überein, dass der Gesetzgeber nach den Vorarbeiten nicht nur eine Versammlung der Inhaber von Anteilscheinen, sondern auch einen von dieser Versammlung zu wählenden gemeinsamen Vertreter der Anleger bewusst von der Regelung ausgenommen hat. Sie streiten sich bloss darüber, ob diese Ausnahme auch auf das Klagerecht des Sachwalters zu beziehen sei, was von den Beklagten bejaht, von der Klägerin und dem Handelsgericht dagegen verneint wird.
Die Beklagten berufen sich insbesondere auf den Vorentwurf (VE) I vom 1. Mai 1961, der in Art. 49 bestimmte, dass die Aufsichtsbehörde einen ihr unterstehenden (gemeinsamen) Vertreter der Anteilhaber ernennen sollte, wenn ein Verantwortlichkeitsfall vorlag; war bereits ein Sachwalter bestellt, so hatte sie diesen als Vertreter zu bezeichnen (Abs. 1). Der Vertreter hätte nach eigenem Ermessen und in seinem Namen auf Leistung an den Fonds klagen dürfen (Abs. 2). Diese Bestimmungen wurden in der Folge indes zusammen mit weiteren Vorschriften über einen gemeinsamen Vertreter und über eine Anteilhaberversammlung gestrichen. Im Bericht zum VE III vom 30. Juni 1964 wurde dazu namentlich ausgeführt (S. 5), dass auf eine Notgemeinschaft der Gläubiger, ähnlich der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen, verzichtet werden könne, weil die Einsetzung eines Sachwalters durch die Aufsichtsbehörde genüge, wenn Fondsleitung oder Depotbank nicht mehr fähig seien, ihre Aufgaben zu erfüllen.
Man entschied sich also deutlich für den Sachwalter und gegen einen Vertreter der Anleger, weshalb aus den weiteren Beratungen weder auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes geschlossen werden darf, noch sich sagen lässt, mit dem Verzicht seien die dem gemeinsamen Vertreter eingeräumten Klagerechte auch dem Sachwalter abgesprochen worden. Dies folgt auch nicht daraus, dass im Bericht ferner ausgeführt wird (S. 7), der Anleger könne für sich allein auf Erfüllung oder Schadenersatz klagen, da jeder selbständig einen Vertrag mit der Fondsleitung schliesse und es keine Gemeinschaft der Anleger gebe. Die Folgerung liefe im einen wie im andern Fall darauf hinaus, Aufgaben des Sachwalters mit Befugnissen zu verwechseln, die einem Vertragspartner oder seinem Vertreter
BGE 100 II 52 S. 59
zustehen. Das Handelsgericht hält den Beklagten denn auch mit Recht entgegen, dass der ursprünglich vorgesehene Vertreter der Anteilhaber schon nach dem VE I und der Gliederung des Gesetzes nicht mit dem Sachwalter gleichgesetzt werden darf.
Ebensowenig lässt sich der Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1965 zum Gesetzesentwurf (BBl 1965 III 258 ff.) in schlüssiger Weise entnehmen, der Gesetzgeber habe mit dem Verzicht auf einen gemeinsamen Vertreter auch über Aufgaben des Sachwalters entschieden. Die Ausführungen des Bundesrates über den Verzicht decken sich weitgehend mit Erläuterungen zu den Vorentwürfen. Dies gilt insbesondere für die von den Beklagten angerufene Stelle der Botschaft (S. 298/9). Dort wird unter Hinweis auf die Vorgeschichte dargetan, dass und warum man von der Möglichkeit absah, Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche durch einen Vertreter der Anleger kollektiv geltend machen zu lassen. Damit meinte man wiederum, wie aus der Begründung und den Verweisen geschlossen werden muss, bloss den zunächst vorgesehenen Vertreter der Anteilhaber. Vom Sachwalter ist in diesem Zusammenhang überhaupt nicht die Rede.
Auch die übrigen Gesetzesmaterialien enthalten keine zuverlässigen Anhaltspunkte dafür, der Gesetzgeber habe den Sachwalter in seine Überlegungen über den gemeinsamen Vertreter nicht bloss einbezogen, sondern ihn wie diesen behandelt, ihm folglich mit dem Verzicht auf den Vertreter kein kollektives Klagerecht mehr zubilligen wollen. Das gilt insbesondere von den Verhandlungsprotokollen, soweit sie über die weitere Beratung der Frage, ob die kollektive Durchsetzung von Ansprüchen der Anleger einem gemeinsamen Vertreter zu überlassen sei, überhaupt Auskunft geben; der Sachwalter wird auch dort mit keinem Wort erwähnt (vgl. insbes. Prot. Kom. NR S. 8, 13/14, 16 und 18; StR S. 7, 11, 12/13). Es fällt gegenteils auf, dass in den gesamten Materialien vom Sachwalter nur selten die Rede ist, dass weder seine Stellung noch seine Aufgaben je näher erörtert worden sind, was ihre dürftige Regelung im Gesetz denn auch wenigstens teilweise erklärt. Umsoweniger vermag der Einwand zu überzeugen, der Gesetzgeber habe ihm eine bestimmte Befugnis bewusst versagen wollen. Die Materialien sprechen eher für die Annahme des Handelsgerichtes, man habe Aufsichtsbehörde und Sachwalter
BGE 100 II 52 S. 60
einerseits sowie fakultative Anteilhaberversammlung und gemeinsamen Vertreter der Anleger anderseits zunächst als parallele Institutionen in Aussicht genommen, die privatrechtliche Institution dann aber zugunsten der öffentlichrechtlichen aufgegeben.
3.
Ist somit über die Klageberechtigung des Sachwalters auch den Materialien keine klare Antwort zu entnehmen, so kann sich nur fragen, wie es sich damit nach dem Grundgedanken und den Wertungen verhält, auf denen das Gesetz beruht.
a) Das AFG ist, was von keiner Seite bestritten wird, zum Schutz der Anleger erlassen worden. Es erwies sich als notwendig, weil Anlagefonds sich, gleich wie Banken, an das breite Publikum wenden und sich durch rege Propaganda zur Annahme von Geldern empfehlen. In der Vorbereitung wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass der Schutz des Anlegers aber ganz andere Probleme stellt und andere Massnahmen erfordert als der Schutz des Sparers, der sein Geld einer Bank anvertraut und eine Nominalforderung gegen sie erwirbt. Dazu kommt, dass es nach der Erfahrung vor allem kleine Sparer sind, die ihr Geld in Anteilscheine anzulegen pflegen. Wie aus der Entstehungsgeschichte ferner erhellt, soll der Schutz der Anleger vor allem durch die staatliche Aufsicht gewährleistet werden, die ihrerseits zur öffentlichrechtlichen Aufgabe des Gesetzes gehört (vgl. insbes. Botschaft a.a.O. S. 269/70, 280/81 und 306; Prot. Kom. StR S. 11; Sten-Bull 1966 NR S. 256).
Das ist vorweg dem von allen Beklagten erhobenen Einwand entgegenzuhalten, der Schutz der Anleger erfordere die Klageberechtigung des Sachwalters nicht, diese beschränke die Anleger vielmehr in ihren eigenen Rechten und setze selbst solche, die mit Klagen gegen verantwortliche Organe nicht einverstanden seien, der Gefahr von Prozesskosten aus; es müsse deshalb dem einzelnen Anteilhaber überlassen werden, ob und gegen wen er klagen wolle. Es ist offensichtlich, dass der Schutz der Anleger dadurch nicht gewährleistet, sondern erheblich geschwächt würde; der einzelne Anteilhaber wäre im Streit mit der mächtigen Fondsleitung und anderen haftpflichtigen Organen sich selbst, seiner Hilflosigkeit und Unerfahrenheit überlassen. Dass die Anleger sich in Schutzkomitees zusammenschliessen können, hilft darüber nicht hinweg; so oder
BGE 100 II 52 S. 61
anders ist zu erwarten, dass viele von ihnen, die sich in ihrem Vertrauen in die Vermögensverwaltung enttäuscht sehen, nicht mitmachen werden, weil sie das wirtschaftliche Interesse für zu klein oder das Prozesskostenrisiko für zu gross halten. Die von den Beklagten verfochtene Lösung liefe daher im Ergebnis auf einen verkappten Schutz fehlbarer Organe hinaus, womit der Zweck des Gesetzes in sein Gegenteil verkehrt würde. Auch würde dem Gesetzgeber unterstellt, er habe sich bewusst mit einem schwachen Schutz begnügt, einen wirksamen also bloss vorgegeben.
Der wohlverstandene Schutz der Anleger schliesst somit die Klageberechtigung des Sachwalters nicht aus, sondern gebietet sie.
Dasselbe muss nach der Stellung und Aufgabe angenommen werden, die der Sachwalter nach den öffentlichrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes beanspruchen darf (
Art. 40 ff. AFG
), selbst wenn sie darin nicht genau zum Ausdruck kommen. Nach diesen Bestimmungen ist der Sachwalter ein Hilfsorgan der Aufsichtsbehörde, die ihn einsetzt, damit er anstelle der abgesetzten Fondsleitung den Fonds verwalte und, falls die Voraussetzungen gegeben sind, liquidiere. Entsprechend der Treuepflicht der Fondsleitung hat er dabei ausschliesslich die Interessen der Anleger zu wahren (vgl.
Art. 14 Abs. 1 AFG
). Der Sachwalter tut dies aber nicht als Stellvertreter der einen oder anderen Partei des Kollektivanlagevertrages, sondern aus Auftrag der Aufsichtsbehörde und kraft seines Amtes; er hat namentlich im Falle einer Liquidation also eine ähnliche Stellung und Aufgabe wie ein Konkursverwalter, Willensvollstrecker oder Nachlassverwalter, die unter Ausschluss des Eigentümers für fremde Interessen handeln (vgl.
BGE 99 Ib 438
/39 mit Hinweisen; ferner
BGE 94 II 142
Erw. 1). Soll der Sachwalter aber wie die Fondsleitung alle zum Anlagefonds gehörenden Rechte wahren, so muss er unmittelbar auf Schädigung des Fonds beruhende Ersatzansprüche auch geltend machen, folglich in seinem Namen klagen können.
Dass das Klagerecht des Sachwalters den einzelnen Anleger in seinen Rechten behindere und individuellen Klagen entgegenstehe, lässt sich übrigens nicht allgemein sagen. Ersatzansprüche, die nicht der Gesamtheit, sondern bloss einzelnen zustehen, werden davon zum vorneherein nicht berührt. Und
BGE 100 II 52 S. 62
wenn der Sachwalter verzichtet, können Anleger ebenfalls klagen. Beim System des AFG, das neben privatrechtlichen auch öffentlichrechtliche Normen enthält, sind Eingriffe der Aufsichtsbehörde oder des Sachwalters in die Entscheidungsfreiheit des einzelnen zudem nicht zu beanstanden, wenn sie im Interesse aller Anleger liegen und nach dem Zweck des Gesetzes gerechtfertigt sind. Das Gesetz sieht solche Eingriffe denn auch selber vor, z.B. wenn es darum geht, ob das Vertragsverhältnis durch eine Liquidation des Anlagefonds zu beenden oder mit einem Dritten fortzusetzen sei (
Art. 46 AFG
).
b) Gegen die Befugnis des Sachwalters, zum Anlagefonds gehörende Schadenersatzforderungen geltend machen zu können, ist auch mit dem Hinweis auf
Art. 43 Abs. 2 AFV
nicht aufzukommen. Die darin enthaltene Einschränkung, wonach der Sachwalter eine allfällige Haftung der Fondsleitung oder anderer Personen bloss abzuklären und die Anleger darüber zu unterrichten hat, wird dem Zweck des Gesetzes offensichtlich nicht gerecht; sie läuft ihm aus bereits angeführten Gründen vielmehr stracks zuwider. Dass dem Anleger diesfalls mit einer individuellen Klage besser gedient sei als mit einer kollektiven Durchsetzung der Ansprüche durch den Sachwalter, ist schlechterdings nicht zu ersehen (vgl. AMONN, Die Aufgaben des Sachwalters nach dem BG über die Anlagefonds, in Wirtschaft und Recht 1970 S. 64 N 13 und S. 67). Die Einschränkung leuchtet umsoweniger ein, als der Sachwalter nach der gleichen Bestimmung gegen die Fondsleitung auf Einwerfung der dem Fonds widerrechtlich entzogenen oder vorenthaltenen Vermögenswerte klagen darf. Die davon abweichende Regelung, dass er andere Schädigungen des Fonds nur zu erforschen, die Klage also den Anlegern zu überlassen habe, entbehrt jeder Rechtfertigung; denn im einen wie im andern Fall wirkt sich der Schaden zum Nachteil aller Anleger aus.
Die Berechtigung des Sachwalters zu Schadenersatzklagen ist daher zu bejahen, wenn er unmittelbar zum Anlagefonds gehörende Forderungen und damit (mittelbare) Ansprüche nicht bloss einzelner, sondern sämtlicher Anleger geltend macht. Soweit
Art. 43 Abs. 2 AFV
etwas anderes bestimmt, schränkt er den Schutzbereich des Gesetzes in unzulässiger Weise ein und ist daher unbeachtlich (
BGE 97 II 272
mit Zitaten). Die Klägerin verlangt nach ihren Ausführungen in der
BGE 100 II 52 S. 63
Berufungsantwort bloss Ersatz von Schaden, der unmittelbar im Fonds entstanden sei. Da eine solche Schädigung die Kapitalanlage sämtlicher Anleger betrifft, macht sie auch Ansprüche der Gesamtheit, nicht bloss einzelner geltend. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich im vorliegenden Fall, zu der in
Art. 23 und 24 AFG
enthaltenen Unterscheidung zwischen Klagen auf Einwerfung widerrechtlich entzogener oder vorenthaltener Vermögenswerte einerseits und Schadenersatzklagen wegen Pflichtverletzung anderseits näher Stellung zu nehmen.
4.
Die UNIVERSA und die REVISA versuchen, der Klägerin neben der Klageberechtigung auch die Befugnis zur Prozessführung streitig zu machen.
Wie es sich damit nach kantonalem Prozessrecht verhält, hat das Bundesgericht auf Berufung hin nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Nach Bundesrecht aber ergibt sich die Befugnis des Sachwalters, einen Prozess über streitige Schadenersatzansprüche, wie hier, im eigenen Namen zu führen, ebenfalls aus seiner Stellung und Aufgabe. Gewiss geht das Eigentum am Anlagefonds mit der Ernennung des Sachwalters nicht auf diesen über. Er darf im Interesse der Anleger aber darüber verfügen, da er den Fonds insbesondere zu verwalten und, falls die Aufsichtsbehörde dessen Auflösung beschliesst, ihn zu liquidieren hat. Dazu gehört auch, dass er Prozesse über Ansprüche, die durch Schädigung des Fonds entstehen, selber führen kann. Dass er eine zum Fonds gehörende Leistung verlangt, wenn er als Kläger auftritt, versteht sich angesichts seiner Stellung und Aufgabe von selbst; denn auch dabei handelt er aus eigenem Recht, aber für fremde Interessen.
Im vorliegenden Fall lautet das Klagebegehren freilich auf Zahlung an die Klägerin. Dass damit zum Anlagefonds gehörende Forderungen gemeint sind, kann indes nicht zweifelhaft sein, da die Klägerin sich im Ingress der Klage ausdrücklich als die von der Aufsichtsbehörde ernannte Sachwalterin des INTERGLOBE-Fonds ausgibt. Als solche hat sie aber, wie den Beklagten bereits vom Handelsgericht auseinandergesetzt worden ist, einen allfälligen Prozessgewinn auf Rechnung des Fondsvermögens entgegenzunehmen und zu verwalten.
BGE 100 II 52 S. 64
Dispositiv
Demnach erkennt des Bundesgericht:
Die Berufungen der vier Beklagten werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 5. Juli 1973 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e4c4b4ae-c4db-4b19-8556-94ffd33e3006 | Urteilskopf
111 II 305
60. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 novembre 1985 dans la cause K. contre dame K. (recours en réforme) | Regeste
Art. 151 Abs. 1 ZGB
.
Der Richter, der den Anspruch der Ehefrau auf eine Rente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
bejaht, muss von Amtes wegen feststellen, ob die Beeinträchtigung des schuldlosen Ehegatten dauernd oder nur vorübergehend ist; im letzteren Fall ist nur eine Rente für die voraussichtliche Dauer der Beeinträchtigung zu gewähren. Wendet sich der Ehemann gegen die Zusprechung einer solchen Rente, so verlangt er damit implicite auch deren zeitliche Begrenzung. | Erwägungen
ab Seite 305
BGE 111 II 305 S. 305
Extrait des considérants:
5.
c) Aux conclusions tendantes à ce qu'il "soit libéré de toute indemnité à l'égard de Mme K.", qu'il avait formulées dans l'instance cantonale d'appel, le recourant ajoute un chef subsidiaire: "pour le cas où le principe d'une indemnisation
BGE 111 II 305 S. 306
devrait être retenu", il demande à ne devoir "contribuer à l'entretien de son épouse ... par le versement d'une pension mensuelle que durant une période de trois ans". C'est la première fois qu'il articule des conclusions en ces termes, mais il soutient qu'elles satisfont à l'art. 55 al. 1 lettre b OJ, car, dit-il, elles doivent être considérées comme une réduction des conclusions tendantes à la suppression de toute pension, formulées sous ch. I 4 du recours en appel, et ont le même fondement juridique, savoir l'art. 151 al. 1 CC. L'intimée, elle, affirme que ces conclusions sont nouvelles, partant irrecevables.
Selon la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral en relation avec l'art. 151 al. 1 CC, même si l'on admet que les conditions de vie d'une femme divorcée ont été notablement et durablement modifiées par la mise au monde et l'éducation d'enfants, cela ne signifie pas encore que cette femme subit toujours un préjudice financier durable en cas de divorce. La situation réelle peut être différente. Il faut déterminer dans chaque espèce si l'épouse divorcée, en dépit du fait qu'elle doit s'occuper de ses enfants, est en mesure de se créer à long terme une situation économique dans laquelle elle ne sera pas plus mal placée que si elle ne s'était pas mariée. Si l'on se trouve en présence d'éléments concrets indiquant qu'il en est ainsi, il ne se justifie pas de maintenir à vie un lien de nature économique avec le précédent conjoint, sous la forme d'une rente non limitée dans le temps. Il faut prendre en considération les facteurs suivants lors de l'examen de la question de la durée de la rente: la durée du mariage, la gravité de la faute de l'époux débirentier, l'âge et l'état de santé de l'époux crédirentier, sa formation, sa situation financière et la situation économique en général, de même que la possibilité pour l'époux de retrouver une activité lucrative totale ou partielle. Mais la rente doit être assurée à tout le moins aussi longtemps que les enfants attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus (soit, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants) et pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle de l'épouse (ATF 110 II 226/227, 109 II 289 consid. 5b, 186/187, 88 consid. 3a).
Ainsi, les données du problème à résoudre lors de l'allocation d'une rente sur la base de l'art. 151 al. 1 CC ne se limitent plus au montant de la rente: elles s'étendent à sa durée. Désormais, le juge qui admet que la femme a droit à une indemnité doit non seulement fixer la somme qu'il accorde, mais aussi examiner si le
BGE 111 II 305 S. 307
préjudice résultant du divorce apparaît permanent ou temporaire et, dans la seconde éventualité, n'octroyer la réparation que pour la durée prévisible du dommage. Il s'agit d'une question qu'il étudie d'office, de même que celle du montant de la rente, sur la base des éléments qui ressortent du dossier. Cela posé, il en découle que des conclusions en limitation de la rente dans le temps ne tendent pas à autre chose, mais seulement à moins, que des conclusions en suppression de l'indemnité. Les conclusions subsidiaires du recours ne sont donc pas nouvelles: il n'y a que réduction de conclusions.
Les fascicules du Recueil officiel qui contiennent les arrêts dégageant la jurisprudence rappelée ci-dessus sont datés respectivement des 22 novembre 1983, 22 mars 1984, 21 avril 1984 et 1er février 1985. Or, K. a déposé son recours en appel le 7 février 1984 et la cour cantonale a statué le 15 avril 1985. Dans ces conditions, les juges d'appel devaient rechercher si, d'après les critères énoncés par le Tribunal fédéral, il se justifiait de limiter dans le temps la rente qu'ils allouaient et, dans l'affirmative, à quelle durée. Peu importe que, devant le Tribunal cantonal, le recourant ait fait valoir uniquement que l'intimée n'avait pas la qualité d'épouse innocente. Dès l'instant que cette juridiction avait admis qu'une indemnité était due, elle était tenue, on l'a vu, d'examiner d'office, sur la base des pièces du dossier, toutes les questions liées à l'allocation d'une rente, soit sa durée dans le temps comme sa quotité.
D'après les constatations de l'arrêt attaqué, on peut penser, à première vue, qu'on est en présence d'éléments concrets de nature à justifier la limitation de la rente dans le temps. L'intimée est âgée de 40 ans; retournée en Allemagne, auprès de ses parents, elle travaille dans une banque et a à sa disposition un montant mensuel de 1188 DM (soit 950 francs environ); son fils unique, sur lequel lui a été attribuée l'autorité parentale, a 17 ans. Il n'est toutefois pas possible, en l'état, d'apprécier si dame K. pourra, même à long terme, utiliser entièrement la liberté d'action acquise par le divorce pour subvenir à son entretien. On ignore notamment quelle est sa formation professionnelle exacte; quelles sont les fonctions qu'elle exerce; si elle travaille à plein temps ou à temps partiel; dans cette seconde éventualité, s'il lui sera possible de travailler à plein temps; si elle a des perspectives d'avancement professionnel.
Il y a lieu, dès lors, conformément à l'art. 64 al. 1 OJ, d'annuler sur ce point l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour
BGE 111 II 305 S. 308
cantonale pour qu'elle complète ses constatations et statue à nouveau. La Cour d'appel devra examiner s'il y a une chance que l'intimée acquière, dans un avenir prévisible, une pleine capacité de gain lui permettant de se créer une situation économique dans laquelle elle ne sera pas plus mal placée que si elle ne s'était pas mariée. Si tel est le cas, elle limitera la durée de la rente dans la mesure qu'elle appréciera. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e4c598cc-1ed3-4947-b603-64e079a0bd8f | Urteilskopf
108 IV 94
24. Urteil des Kassationshofes vom 26. Mai 1982, i.S. Blumati gegen Frick (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 32 StGB
, Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht.
Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, ist durch
Art. 32 StGB
gedeckt, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben, nicht wider besseres Wissen getan wurden sowie nicht unnötig verletzend und unverhältnismässig sind. Eine Informationspflicht kann im kantonalen bzw. kommunalen Recht begründet sein (E. 2a, 2b). | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 108 IV 94 S. 94
A.-
Nach dem sog. Opernhaus-Krawall vom 30. Mai 1980, der zu gewalttätigen Ausschreitungen gegenüber der Polizei und Zivilpersonen geführt hatte, kam es in Zürich wiederholt zu ähnlichen Demonstrationen, bei denen grosser Sachschaden verursacht wurde. Dabei bildete sich die sog. "Bewegung", die sich regelmässig an Vollversammlungen traf.
Umberto Blumati nahm an solchen Versammlungen als Sprecher am Mikrophon aktiv teil und solidarisierte sich mit den Demonstranten. An einer Fernsehdiskussion ergriff er ebenfalls Partei für die Demonstranten. Auch sprach er im gleichen Zusammenhang mehrmals am Radio und berichtete in Zeitungen über die Zürcher Ereignisse.
Am 20. Juni 1980 beauftragte der Gesamtstadtrat von Zürich die Polizei, die Haupträdelsführer in Präventivhaft zu nehmen und alle Massnahmen zu treffen, um allfällige weitergehende Demonstrationen als die einer Vollversammlung auf dem Helvetiaplatz zu verhindern.
Am Morgen des 21. Juni 1980 wurde Blumati gestützt auf den
BGE 108 IV 94 S. 95
genannten Stadtratsbeschluss von Zivilpolizisten in Präventivhaft genommen. Zugleich wurden fünf weitere Personen arretiert. Am Nachmittag desselben Tages wurden alle Festgenommenen wieder freigelassen. Blumati begab sich danach auf den Helvetiaplatz und äusserte sich am dort stattfindenden POCH-Fest über seine Inhaftierung. Der Journalist Dominik Landwehr, der einen Bericht über die Präventivhaft zu verfassen hatte, erfuhr daselbst von der Festnahme Blumatis. Um mehr Informationen für seinen Bericht zu erhalten, wandte er sich in der Folge telefonisch an die Pressestelle der Stadtpolizei Zürich und an Stadtrat Hans Frick, Polizeivorstand der Stadt Zürich, persönlich. Hierauf verfasste er einen Zeitungsbericht, der am 23. Juni 1980 in den NZN erschien. Darin war u.a. zu lesen:
"Wie der Polizeivorstand Hans Frick auf Anfrage erklärte, waren die Verhafteten der Polizei als "Drahtzieher" bekannt.
Sie hätten, so meinte Frick weiter, zu unbewilligten Demonstrationen und rechtswidrigem Verhalten aufgewiegelt ...
Besonders problematisch dürfte diese Präventivhaft beim Sozialpädagogen Umberto Blumati gewesen sein - er hatte schon verschiedene Male als Vermittler zwischen den Behörden und den Jugendlichen gewirkt. Auch er gehört laut Frick zu den ominösen "Drahtziehern" ..."
B.-
Am 19. September 1980 klagte Blumati Stadtrat Frick wegen Ehrverletzung nach
Art. 173 ff. StGB
ein.
Das Bezirksgericht Zürich fand Frick am 10. Juli 1981 nicht schuldig und sprach ihn von der Anklage frei. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte am 12. Januar 1982 in gleichem Sinne.
C.-
Blumati führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Frick beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat die zwei auch gegen Blumati gerichteten Äusserungen Fricks, die von Polizei Verhafteten seien als Drahtzieher bekannt und hätten zu unbewilligten Demonstrationen und rechtswidrigem Verhalten aufgewiegelt, als ehrverletzend gewürdigt, den objektiven Tatbestand der üblen Nachrede bejaht und auch den Vorsatz Fricks festgestellt. Es hat diesen aber freigesprochen, weil er die eingeklagten, einem Journalisten gegenüber getanen Äusserungen in Erfüllung seiner Amtspflicht gemäss
Art. 32 StGB
getan habe.
BGE 108 IV 94 S. 96
2.
In
BGE 106 IV 181
hat das Bundesgericht die Auffassung der damaligen Vorinstanz als zutreffend bezeichnet, wonach der allgemeine Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht nach
Art. 32 StGB
den Vorrang vor dem Entlastungsbeweis gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
habe, der nur zum Zuge komme, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus jenem Rechtfertigungsgrund ergebe. Es hat entsprechend eine in einem Strafentscheid enthaltene, die Ehre des Betroffenen an sich verletzende Äusserung als durch die Amtspflicht gedeckt erachtet, soweit jene mit dem Gegenstand des Entscheides direkt zusammenhing und der notwendigen Begründung des Entscheides diente; denn bei der Motivierung von Entscheidungen müssten vielfach ehrenrührige Tatsachen erwähnt oder zusammenfassende Werturteile abgegeben werden. Für sachbezogene Argumente, die in vertretbarer Weise und nicht unnötig verletzend dargelegt würden, könne der Richter oder Beamte nicht wegen übler Nachrede verfolgt werden; wer nämlich in seiner amtlichen Funktion ehrenrührige Fakten zusammenstellen und Wertungen über persönliche Eigenschaften und Motive abgeben müsse, sei durch
Art. 32 StGB
gedeckt, soweit er mit seinen Äusserungen nicht eindeutig über das für die Erfüllung seiner Aufgabe Notwendige hinausgehe oder Behauptungen wider besseres Wissen aufstelle. Diese Grundsätze, von denen abzugehen kein Anlass besteht, sind auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden, sofern der Beschwerdegegner sich überhaupt auf eine Amtspflicht berufen kann.
a) Entsprechend stellt sich primär die Frage, ob Frick mit seiner einem Journalisten auf dessen Ersuchen gegebenen Information über die Präventivverhaftung des Beschwerdeführers grundsätzlich in Erfüllung einer Amtspflicht gehandelt habe oder nicht. Was in concreto zum Pflichtenheft eines städtischen Amtsträgers gehört, bestimmt das kantonale bzw. kommunale Recht, dessen richtige Auslegung und Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen hat (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Davon ausgehend, dass in vielen kantonalen und kommunalen Verwaltungen das Prinzip der Informationspflicht der Behörden Geltung erlangt habe und die jeweils praktizierte Informationspolitik in verschiedenen Verwaltungsanweisungen ihren Niederschlag gefunden hätten, stellt das Obergericht fest, auch der Stadtrat von Zürich habe am 19. Februar 1970 Richtlinien für die Informationstätigkeit seiner Verwaltungsabteilungen erlassen. Diese sollten danach eine einheitliche, regelmässige
BGE 108 IV 94 S. 97
und offene Informationstätigkeit gewährleisten, um den Organen der öffentlichen Meinung bei der Meinungsbildung und der demokratischen Diskussion die Aufgabe zu erleichtern; innerhalb der gesetzlichen Schranken gehöre die Orientierung der Bevölkerung über die Tätigkeit der Verwaltung zu den Amtspflichten der Zürcher Stadtbehörden. In diese der amtlichen Informationspflicht unterliegende Tätigkeit schloss das Gericht auch die Massnahmen der Polizei ein, welche am 21. Juni 1980 in Ausführung des vom Gesamtstadtrat am 20. Juni 1980 beschlossenen Präventivhaft "der Haupträdelsführer" getroffen wurden.
Damit ist für den Kassationshof verbindlich festgestellt, dass die Orientierung der Presse über die Präventivverhaftung des Beschwerdeführers und über ihre Gründe zum Pflichtenheft des Stadtrates und Polizeivorstandes Frick gehört hat; denn nach den genannten Richtlinien vom 19. Februar 1970, denen der Charakter einer Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkung für Dritte (
BGE 105 Ia 352
) zukommt, gehören zu den Organen der öffentlichen Meinung, die "unaufgefordert mit den Informationen zu bedienen sind" u.a. die Tages- und Wochenzeitungen auf dem Platze Zürich mit zürcherischer Lokalredaktion sowie die freien Journalisten, die für zürcherische Zeitungen und Quartierblätter über Lokalereignisse schreiben (Richtlinien A 1 lit. a). Dass der Journalist Landwehr, der nach seinen Aussagen vom "Züri Leu" den Auftrag erhalten hatte, einen Bericht über die Präventivhaft zu verfassen, welcher dann schliesslich nicht in dieser Zeitung, sondern in den NZN veröffentlicht wurde, zu den in jenen Richtlinien erwähnten "Organen der öffentlichen Meinung" gehörte, bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Sodann steht ausser Frage, dass die Öffentlichkeit im Bereich der Stadt Zürich ein Interesse daran hatte, über die vom Gesamtstadtrat beschlossenen und von der Polizei vollzogenen Präventivverhaftungen des 21. Juni 1980 und über ihre Gründe nicht nur von den Betroffenen selbst - was der Beschwerdeführer unmittelbar nach seiner Freilassung am sog. POCH-Fest getan hatte -, sondern auch von behördlicher Seite aus unterrichtet zu werden.
b) Angesichts dessen bleibt zu entscheiden, ob die Orientierung der Öffentlichkeit durch den Beschwerdegegner über den Weg des Journalisten Landwehr sich im Rahmen der oben genannten amtlichen Informationspflicht hielt, m.a.W., ob die Äusserungen Fricks den gebotenen Sachbezug zu den ihm vom Journalisten gestellten Fragen gehabt haben, nicht wider besseres Wissen getan wurden
BGE 108 IV 94 S. 98
und nicht unnötig verletzend und unverhältnismässig gewesen sind.
Der Sachbezug ist offensichtlich gegeben, wollte doch der genannte Journalist über die Präventivhaft im allgemeinen und über die Festnahme Blumatis und ihre Hintergründe im besonderen informiert werden. Nicht nur war Landwehr, wie er als Zeuge am 3. April 1981 ausgesagt hatte, von sich aus an den Beschwerdegegner gelangt, um zu erfahren, "weshalb gerade diese sechs Personen verhaftet" wurden, sondern er hatte auch ausdrücklich erklärt: "Auf den Namen Blumati kam ich zu sprechen".
Des weiteren führt das Obergericht aus, Frick habe die Äusserungen nicht wider besseres Wissen getan. Diese Feststellung betrifft den inneren Sachverhalt und ist daher als tatsächliche Annahme für den Kassationshof verbindlich (
BGE 104 IV 36
E. 1 mit Verweisungen). Sie wird übrigens auch in der Beschwerde mit Recht nicht bestritten.
Sodann kann auch nicht gesagt werden, die eingeklagten Äusserungen seien über das hinausgegangen, was der Beschwerdegegner in vertretbarer Weise als zur Beantwortung der vom Journalisten gestellten Fragen notwendig hat erachten dürfen. Landwehr wollte den Grund der Präventivverhaftung von sechs Personen und namentlich derjenigen des Blumati wissen. Da eine Präventivmassnahme, wie sie vom Stadtrat am 20. Juni 1980 beschlossen und von der Polizei am 21. Juni 1980 vollzogen wurde, nicht leichthin, sondern nur angeordnet werden darf, wenn erhebliche Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dafür sprechen, musste Frick - wollte er seiner amtlichen Informationspflicht genügen - die Gründe nennen, welche den Gesamtstadtrat zu seinem Beschluss veranlasst hatten. Aus diesem unter dem Titel "Jugendprobleme, weiteres Vorgehen, insbesondere Einsatz der Stadtpolizei an den zu erwartenden Demonstrationen von Samstag, den 21. Juni 1980" protokollierten Beschluss, mit welchem die Polizeiorgane beauftragt wurden, "die Haupträdelsführer in Präventivhaft zu nehmen und alle Massnahmen zu treffen, um allfällige weitergehende Demonstrationen als die einer Vollversammlung auf dem Helvetiaplatz aufzulösen", folgt ohne weiteres, dass die genannte Behörde nach den seit dem 30. Mai 1980 immer wieder ausgebrochenen Krawallen befürchtete, dass das bewilligte POCH-Fest unter dem Einfluss von dem Stadtrat aus früheren, unbewilligten Demonstrationen bekannten Rädelsführern in eine
BGE 108 IV 94 S. 99
gewalttätige Demonstration ausarten könnte. Da in Ausführung dieses Beschlusses Blumati von der Polizei festgenommen wurde, war es gegeben, dem nach den Gründen der Präventivverhaftung fragenden Journalisten zu sagen, dass der Beschwerdeführer zu den im Beschluss des Gesamtstadtrats erwähnten "Haupträdelsführern" zähle. Frick hat dabei den Ausdruck "Drahtzieher" verwendet und erklärt, diese hätten zu unbewilligten Demonstrationen und damit zu einem rechtswidrigen Verhalten aufgewiegelt. Damit aber hat er dem Gehalt nach nicht mehr gesagt, als was sinngemäss bereits im Beschluss des Gesamtstadtrats lag, nämlich dass Blumati als "Drahtzieher" bzw. "Haupträdelsführer" galt und deswegen verhaftet wurde. Die Äusserungen Fricks waren insoweit wahr und gingen nicht über das für die Erfüllung der Informationspflicht Notwendige hinaus.
Mit Rücksicht darauf schliesslich, dass einerseits die durch die vorausgegangenen Unruhen aufgeschreckte Bevölkerung ein legitimes Interesse daran hatte, im einzelnen zu wissen, was der Stadtrat gegen weitere Ausschreitungen unternommen hatte und dass anderseits der Beschwerdeführer selber nach seiner Freilassung die Öffentlichkeit über seine Präventivverhaftung unterrichtet hatte, war das Vorgehen des Beschwerdegegners auch mit Bezug auf die Nennung des Namens Blumati, den übrigens der Journalist selber zuerst erwähnt hatte, nicht unverhältnismässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e4cce620-2086-4f6c-92b3-789b9c9bad2a | Urteilskopf
119 Ib 492
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 24 décembre 1993 dans la cause LO Immeubles S.A. et LO Gestion S.A. contre Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif et de droit public) | Regeste
Art. 12 Abs. 1 GSchG
, Art. 7 der VO vom 8. Dezember 1975 über Abwassereinleitungen; Vorbehandlung des Abwassers.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie sich gegen Massnahmen zum Vollzug einer Entscheidung richtet; die gegen derartige Massnahmen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist ebenfalls unzulässig, wenn damit die zu vollstreckende Entscheidung wieder in Frage gestellt werden soll (E. 3c).
2. Nach
Art. 12 Abs. 1 GSchG
kann derjenige, der Abwasser in die Kanalisation einleiten will, gehalten sein, es vorzubehandeln; die Bestimmung verpflichtet einen weiteren Personenkreis, als der vom alten Recht verwendete Begriff des "Verursachers" umfasste (
Art. 18 Abs. 2 aGSchG
). Die Regelung von
Art. 12 Abs. 1 GschG
, welche zu einer Verstärkung des Gewässerschutzes beitragen soll, ist unmittelbar anwendbar in allen Verfahren, welche beim Inkrafttreten des neuen Gewässerschutzgesetzes hängig waren (E. 3a, 3b und 4).
3. Materielle Voraussetzungen der Verpflichtung, Küchenabwasser vorzubehandeln (E. 5).
4. Die Verpflichtung zur Vorbehandlung des von einem Untermieter verursachten Abwassers kann unter bestimmten Umständen dem Erstmieter auferlegt werden, wenn dieser zugleich derjenige ist, der das Abwasser in die Kanalisation einleiten will (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 494
BGE 119 Ib 492 S. 494
La société anonyme LO Immeubles S.A. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Lausanne, d'une parcelle sur laquelle se trouvent plusieurs bâtiments affectés notamment à l'exploitation d'un café-restaurant - "Le Boccalino" - et d'un hôtel-restaurant - l'hôtel "Aulac". Le patrimoine immobilier de LO Immeubles S.A. est géré par la société anonyme LO Gestion S.A. Cette dernière société loue par ailleurs des locaux commerciaux dans un bâtiment sis sur une parcelle adjacente, propriété d'une autre société; un tiers, sous-locataire de LO Gestion S.A., exploite dans ces locaux une cuisine industrielle, le "Marmiton".
En automne 1988, une demande de permis de construire a été déposée pour un projet de transformation des locaux du restaurant "Le Boccalino". Selon les indications figurant sur la formule transmise à l'autorité communale, le propriétaire LO Immeubles S.A., également maître de l'ouvrage, avait chargé la société anonyme DEM S.A. d'établir les plans et de diriger les travaux. Un "questionnaire particulier pour approbation des plans de locaux industriels, artisanaux et commerciaux" a été joint le 3 janvier 1989 au dossier de la demande de permis de construire; cette formule était signée par un représentant de LO Gestion S.A. - pour LO Immeubles S.A. -, par un représentant de DEM S.A. et par un responsable de l'exploitation du "Boccalino". Par lettre du 31 janvier 1989, le Service des eaux et de la protection de l'environnement du Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud a demandé à la société DEM S.A. d'ajouter au dossier un "plan des canalisations sur lequel figureront les différents réseaux (eaux ménagères, industrielles, de surface) et installations de prétraitement (séparateurs de graisses)". Le 28 février 1989, le directeur de DEM S.A. a confirmé par écrit au service cantonal des eaux que "les travaux relatifs au séparateur de graisses ser[aient] effectués d'ici au 30 juin 1989". En se référant à cet engagement, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports a, le 9 mars 1989, fait savoir au Département cantonal de la justice, de la police et des affaires militaires qu'il ne s'opposait pas à la délivrance du permis de construire requis. Le 14 mars 1989, ce dernier département a notifié à DEM S.A. l'autorisation spéciale qu'il était chargé de délivrer
BGE 119 Ib 492 S. 495
en vertu de la loi cantonale sur les auberges et débits de boisson, cette autorisation étant nécessaire pour des travaux dans un établissement public tel qu'un café-restaurant; il réservait les conditions formulées par d'autres autorités cantonales, en particulier celles communiquées le 9 mars 1989 par le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports, dont une copie était jointe à la décision. La décision cantonale indiquait en outre qu'un permis de construire devrait encore être délivré par l'autorité communale et qu'à ce stade, la voie du recours ordinaire au Conseil d'Etat du canton de Vaud était ouverte. Cette décision n'a pas été attaquée.
Le 29 mai 1989, DEM S.A. a écrit au Service des eaux et de la protection de l'environnement pour l'informer qu'il était envisagé de traiter de façon conjointe, avant le 31 octobre 1989, le problème des eaux usées provenant des cuisines des établissements "Le Boccalino", "Aulac" et "Marmiton", ces locaux donnant sur une même cour intérieure qui se trouve sur la parcelle de LO Immeubles S.A. Le 5 juin 1989, ce service a pris acte de cette intention, en demandant que le projet lui soit soumis pour approbation avant sa réalisation. Le 10 octobre 1989, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports a écrit à LO Gestion S.A. en indiquant qu'il "maintenait sa décision d'exiger le prétraitement des eaux des cuisines des trois établissements précités" et en fixant un délai au 31 août 1990 pour la réalisation des travaux. LO Immeubles S.A. et LO Gestion S.A. se sont pourvues contre cette décision devant le Conseil d'Etat en demandant principalement à être dispensées de l'obligation de créer l'installation de prétraitement des eaux. Statuant le 16 octobre 1991, le Conseil d'Etat a rejeté le recours. Selon ce prononcé, les deux sociétés recourantes avaient l'obligation de principe de réaliser un séparateur de graisses en vertu de l'art. 18 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP) et de l'art. 15 de l'ordonnance du 8 décembre 1975 sur le déversement des eaux usées.
Contre cette décision du Conseil d'Etat, les sociétés LO Immeubles S.A. et LO Gestion S.A. ont formé un recours de droit administratif et un recours de droit public, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'obligation de créer une installation de prétraitement des eaux des cuisines des trois établissements litigieux. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable; il a aussi déclaré irrecevable le recours de droit administratif en tant qu'il concernait l'établissement "Le Boccalino". Pour le reste, il a rejeté les griefs des recourantes.
BGE 119 Ib 492 S. 496
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourantes soutiennent que les conditions d'application de l'
art. 18 al. 2 LPEP
, disposition sur laquelle la décision attaquée est fondée, ne seraient pas remplies en l'espèce.
a) La loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP; RO 1972 p. 958 ss) était applicable à la date de la décision attaquée. Elle a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er novembre 1992, de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20 - cf.
art. 74 LEaux
).
La validité d'une décision doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise. La protection du milieu vital de l'homme procède toutefois d'un intérêt public essentiel; il importe que les prescriptions nouvelles destinées à renforcer cette protection produisent leurs effets le plus rapidement possible, et qu'elles soient donc appliquées dans toutes les procédures en cours lors de leur entrée en vigueur, y compris dans la procédure du recours de droit administratif (
ATF 119 Ib 174
consid. 3, concernant la nouvelle loi fédérale sur la protection des eaux;
ATF 112 Ib 39
consid. 1c, concernant la loi fédérale sur la protection de l'environnement;
ATF 99 Ia 113
consid. 9, concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution).
b) aa) Aux termes de l'
art. 18 al. 1 LPEP
, toutes les eaux usées du périmètre d'un réseau d'égouts doivent en principe être déversées dans les canalisations publiques ou dans les canalisations privées et d'intérêt public. L'
art. 18 al. 2 LPEP
a la teneur suivante:
"Les exploitants de telles canalisations sont tenus de recevoir les eaux usées et de les conduire jusqu'à la station centrale d'épuration. Celui qui produit des eaux usées exerçant des effets nocifs sur les installations d'évacuation et d'épuration devra leur faire subir un traitement préliminaire avant de les déverser dans les canalisations."
Le Conseil fédéral a édicté des prescriptions complémentaires dans ce domaine (cf.
art. 22 et 23 LPEP
), en particulier l'ordonnance du 8 décembre 1975 sur le déversement des eaux usées (RS 814.225.21). L'art. 7 de cette ordonnance dispose ce qui suit:
"Des autorisations de raccordement à des canalisations publiques ou d'intérêt public selon l'art. 18 de la loi sur la protection des eaux [en note: actuellement selon l'art. 11 de la LF du 24 janvier 1991] ne seront accordées pour les eaux usées artisanales, industrielles et de nature semblable que si ces eaux ne portent atteinte ni aux installations
BGE 119 Ib 492 S. 497
d'évacuation et d'épuration ni à leur fonctionnement; au surplus, ces eaux doivent satisfaire aux exigences fixées à la colonne III de l'annexe. Les articles 4 et 10 à 15 sont réservés."
L'art. 15 de cette ordonnance, qui s'applique aux "résidus liquides", prévoit notamment que les graisses et les huiles végétales et animales ne doivent pas être éliminées par déversement dans une canalisation publique. Quant aux exigences fixées à la colonne III de l'annexe à cette ordonnance - "exigences pour le déversement dans une canalisation publique" -, elles indiquent en particulier que "les exploitations travaillant les huiles et les graisses devront installer au besoin des séparateurs d'huiles et de graisses" (ch. 47, relatif aux "graisses et huiles saponifiables").
bb) La disposition correspondant à l'
art. 18 al. 2 LPEP
dans la nouvelle loi sur la protection des eaux est l'
art. 12 al. 1 LEaux
, libellé comme il suit:
"Celui qui détient des eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts doit soumettre celles-ci à un prétraitement. Celui-ci est réglementé par les cantons."
L'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la protection des eaux n'a pas entraîné l'abrogation de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées; l'
art. 9 LEaux
constitue désormais la base légale pour ces prescriptions déjà applicables (cf. Message concernant l'initiative populaire "pour la sauvegarde de nos eaux" et la révision de la loi fédérale sur la protection des eaux, FF 1987 II 1134). Le principe de l'obligation de soumettre certaines eaux usées à un prétraitement - en particulier des eaux comportant une certaine proportion de graisses et huiles végétales ou animales - résulte aussi bien de l'
art. 18 al. 2 LPEP
que de l'
art. 12 al. 1 LEaux
, en relation avec les dispositions de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. A ce stade, il n'y a pas lieu d'examiner précisément qui peut être débiteur de cette obligation et dans quelle mesure la nouvelle loi sur la protection des eaux a, le cas échéant, modifié la situation juridique à cet égard (cf. infra, consid. 4).
c) aa) Dans le canton de Vaud, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports (ci-après: le département cantonal) est l'autorité chargée de l'application de la législation en matière de protection des eaux (cf. art. 3 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution - LVdPEP); il lui appartient notamment d'imposer les mesures spéciales de prévention aux entreprises présentant des risques particuliers (art. 11 LVdPEP) et de déterminer
BGE 119 Ib 492 S. 498
le mode de traitement et d'évacuation des eaux usées (art. 16 LVdPEP). Il est donc compétent pour rendre les décisions nécessaires à la mise en oeuvre des
art. 18 al. 2 LPEP
ou 12 al. 1 LEaux.
En l'espèce, le département cantonal a ordonné le prétraitement des eaux de cuisine de l'établissement "Le Boccalino", par l'installation d'un séparateur de graisses, dans une décision notifiée le 14 mars 1989 à la société DEM S.A. Cette mesure a été imposée sous la forme d'une charge dont le permis de construire, accordé pour des travaux de transformation, était assorti (cf., au sujet de telles clauses accessoires: BENOÎT BOVAY, Le permis de construire en droit vaudois, 2e éd. Lausanne 1988, p. 182/183). La décision sur ce point a été notifiée avec les autorisations cantonales spéciales, au sens de l'art. 120 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC), qui étaient requises pour ce projet, notamment en vertu de la loi cantonale sur les auberges et débits de boisson; il appartient du reste aux autorités cantonales compétentes, à cette phase de la procédure, d'imposer, "s'il y a lieu, les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité ainsi qu'à préserver l'environnement" (art. 123 al. 2 LATC).
Les décisions des autorités cantonales ont été notifiées directement à une société qui apparaissait clairement, sur les formules de demande d'autorisation - le questionnaire général et le questionnaire particulier relatif au traitement des eaux usées, signé notamment par un organe de la société propriétaire de l'immeuble - comme un représentant autorisé du maître de l'ouvrage pour cette procédure, chargé en particulier de la direction des travaux. La notification n'était donc pas irrégulière quant au choix du destinataire. Les décisions cantonales spéciales n'ont été contestées par la voie du recours ordinaire au Conseil d'Etat ni dans le délai courant dès leur notification, ni immédiatement après l'octroi du permis de construire, lequel est entré en force.
bb) Conformément à l'
art. 101 let
. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les mesures relatives à l'exécution de décisions; cette disposition s'applique notamment lorsque la décision attaquée est fondée sur une décision rendue précédemment et entrée en force, et qu'elle ne modifie pas la situation juridique de l'administré (
ATF 118 IV 221
consid. 1b,
ATF 97 I 604
consid. 1).
La décision prise le 10 octobre 1989 par le département cantonal, en tant qu'elle exige le prétraitement des eaux des cuisines de l'établissement "Le Boccalino", est une mesure d'exécution, au sens de l'
art. 101 let
. c OJ, de la décision notifiée le 14 mars 1989; elle a en
BGE 119 Ib 492 S. 499
effet pour objet d'imposer un délai pour la réalisation des travaux nécessaires, ou plus précisément de repousser du 30 juin 1989 au 31 août 1990 le terme fixé dans la décision de base. Le recours de droit administratif est en conséquence irrecevable à cet égard.
cc) Le recours de droit public, en l'espèce, est également dirigé contre cette décision. Les recourants ne critiquent pas les mesures d'exécution en tant que telles, en l'occurrence le délai fixé pour assurer le prétraitement des eaux usées de l'établissement "Le Boccalino" conformément à une décision déjà entrée en force. Dans ces conditions, un recours au Conseil fédéral n'entrerait manifestement pas en considération (cf.
art. 72 let
. d,
art. 73 al. 1 let
. c et
art. 74 let. a PA
[RS 172.021]) et il ne se justifie pas de transmettre le dossier à cette autorité (cf.
art. 96 al. 1 OJ
). Seule la voie extraordinaire du recours de droit public pourrait encore, le cas échéant, être ouverte (
art. 84 al. 2 OJ
). Or, selon la jurisprudence, un recours de droit public dirigé contre un acte d'exécution - ou contre une décision cantonale de dernière instance portant sur un acte d'exécution - ne permet en principe pas de contester à titre préjudiciel la validité de la décision de base inexécutée; un tel recours serait tardif (cf.
art. 89 al. 1 OJ
;
ATF 116 Ia 207
consid. 3b,
ATF 107 Ia 331
consid. 1a,
ATF 105 Ia 15
consid. 3,
ATF 104 Ia 172
consid. 2b et les arrêts cités). La jurisprudence a admis certaines exceptions à ce principe lorsque l'acte d'exécution met en cause des droits constitutionnels inaliénables et imprescriptibles ou lorsque la décision inexécutée est frappée de nullité absolue; ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Le recours de droit public est donc également irrecevable sur ce point.
d) En revanche, la décision du 10 octobre 1989 ne peut être qualifiée de mesure d'exécution en tant qu'elle vise les établissements "Aulac" et "Marmiton", le prétraitement des eaux usées de leurs cuisines n'ayant pas été ordonné auparavant. La clause d'exclusion du recours de droit administratif énoncée à l'
art. 99 let
. e OJ ("Le recours n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus d'autorisations de construire ou de mettre en service des installations techniques ou des véhicules") ne s'applique pas en l'espèce, la décision attaquée ne concernant pas les aspects techniques du fonctionnement du séparateur de graisses à réaliser, mais au contraire le principe du prétraitement des eaux usées des établissements visés (cf.
ATF 118 Ib 66
consid. 1c/cb et les arrêts cités). Pour le reste, les conditions formelles des
art. 103 ss OJ
sont manifestement remplies et le recours de droit administratif est recevable à cet égard.
BGE 119 Ib 492 S. 500
4.
a) Depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux, l'obligation de prétraitement des eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts n'incombe plus à celui qui produit ces eaux (cf.
art. 18 al. 2 LPEP
), mais à celui qui les détient (cf.
art. 12 al. 1 LEaux
). Cette modification résulte clairement du texte français de la nouvelle loi. Toutefois, selon le texte allemand de cette dernière disposition tel qu'il figure au RS 814.20 (ainsi que selon le texte publié après l'adoption de la loi par les Chambres fédérales - cf. BBl 1991 I 253), le prétraitement doit être effectué par celui qui veut introduire des eaux usées dans les égouts ("wer Abwasser einleiten will..."). On peut dès lors se demander si cette notion correspond à celle du "détenteur" employée dans le texte français.
Aux termes du projet du Conseil fédéral, l'obligation de prétraitement incombait au détenteur des eaux usées ("wer Abwässer hat"; cf. BBl 1987 II 1185). Pour des raisons de style, la commission du Conseil des Etats avait proposé l'usage du singulier ("Abwasser" plutôt que "Abwässer"), tout en conservant le verbe employé dans le projet du Conseil fédéral (BOCE 1988 p. 635). Le Conseil des Etats a adopté l'
art. 12 al. 1 LEaux
dans cette teneur (ibid.), de même que le Conseil national (BOCN 1989 p. 955). La modification terminologique dans la définition du débiteur de l'obligation, opérée dans le seul texte allemand, est intervenue ultérieurement; le Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale ne fournit aucune explication à ce propos. Quant au texte italien de l'
art. 12 al. 1 LEaux
, il met l'obligation de prétraitement à la charge du détenteur des eaux, ou plus précisément de celui qui a des eaux à évacuer ("chi ha acque di scarico...").
Cette disposition n'a pas fait l'objet d'autres discussions devant les Chambres fédérales. Dans ces conditions, en ce qui concerne le débiteur de l'obligation fixée à l'
art. 12 al. 1 LEaux
, on doit admettre que la divergence entre les textes français et italien, d'une part, et allemand, d'autre part, n'a aucune portée décisive. C'est la notion française de "détenteur", dans l'acception déterminante en l'espèce (cf. infra, consid. 4b), qui doit être retenue.
b) aa) Les motifs du choix, à cet égard, de la personne du "détenteur" plutôt que de celle du "producteur" des eaux usées utilisée par l'ancienne loi (selon le texte allemand de l'
art. 18 al. 2 LPEP
, l'obligation de prétraitement incombait au "Verursacher", et selon le texte italien, à "chi le [= les eaux usées] ha prodotte"), ne résultent pas clairement des travaux préparatoires. Le Message du Conseil fédéral
BGE 119 Ib 492 S. 501
retient cependant que la protection des eaux fait partie intégrante de la protection de l'environnement au sens large et que la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) a servi de "fil conducteur" à diverses dispositions de la nouvelle loi sur la protection des eaux; ainsi, notamment, la terminologie de cette première loi a été adoptée dans toute la mesure du possible (FF 1987 II 1104/1105).
La loi fédérale sur la protection de l'environnement a pour but de protéger les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes des atteintes nuisibles ou incommodantes, et de conserver la fertilité du sol (
art. 1er al. 1 LPE
). Les atteintes, au sens de cette loi, sont les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons ainsi que les pollutions du sol (
art. 7 al. 1 LPE
). Les atteintes nuisibles aux eaux - notamment par l'introduction dans les eaux usées de produits qui pourraient être qualifiés de "déchets" - ne sont pas visées par la loi fédérale sur la protection de l'environnement; elles relèvent de la législation sur la protection des eaux (cf. intitulé du titre deuxième de la LEaux: "Prévention et réparation des atteintes nuisibles aux eaux"; cf. ANDREAS TRÖSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [KUSG], art. 30, Zurich 1991, n. 21).
bb) Cela étant, la notion de "détenteur" (dans le texte allemand: "Inhaber") est employée à plusieurs reprises dans la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Il en est ainsi en particulier aux art. 10 al. 3 et 16 al. 3 LPE ("détenteur d'une installation"). On peut mentionner, à titre d'exemple, que la procédure d'assainissement d'une installation (selon l'
art. 7 al. 7 LPE
, on entend par "installations" les bâtiments, les voies de communication ou autres ouvrages fixes ainsi que les modifications de terrain) ne satisfaisant pas aux prescriptions légales, est dirigée contre son détenteur (cf.
art. 16 LPE
,
art. 13 et 16 OPB
,
art. 8 OPair
; cf. ANDRÉ SCHRADE, KUSG, Vorbemerkungen zu Art. 16 - 18, Zurich 1987, n. 1). Au sens de ces dispositions, le détenteur est la personne (physique ou morale) qui, en fait, est responsable de l'exploitation de l'installation; la situation du détenteur au regard du droit privé - propriétaire, possesseur, etc. - n'est pas déterminante à ce propos (cf. SCHRADE, KUSG, art. 11, Zurich 1987, n. 10; TRÖSCH, KUSG, art. 10, Zurich 1992, n. 66). Au demeurant, la nouvelle loi sur la protection des eaux connaît aussi la notion de "détenteur d'une entreprise ou d'une installation" dans sa disposition relative à la responsabilité civile (
art. 69 al. 1 LEaux
); il s'agit de la personne qui exerce la maîtrise effective sur l'entreprise ou l'installation et qui est en mesure de prendre les
BGE 119 Ib 492 S. 502
précautions nécessaires pour parer au danger que représente, pour les eaux, l'activité en question (cf. CHRISTOPH BERTISCH, Die zivilrechtliche Haftungsbestimmung der Gewässerschutzgesetzgebung, thèse Bâle 1991, p. 18 ss; cet auteur se réfère notamment à d'autres normes du droit suisse qui fondent la responsabilité civile d'un "détenteur").
cc) Quant à l'
art. 30 al. 1 LPE
, il charge le "détenteur de déchets" de les traiter, à savoir de "les recycler, les neutraliser ou les éliminer selon les prescriptions de la Confédération et des cantons". Il s'agit là de la personne qui a, en fait, la maîtrise ou un pouvoir de disposition sur les déchets; ce n'est pas nécessairement celle qui est à l'origine de leur production. Dans cette mesure, le régime légal peut avoir pour résultat de mettre l'obligation de traitement non pas directement à la charge du "pollueur" (cf.
art. 2 LPE
et le principe général "pollueur-payeur" ou, en allemand, "Verursacherprinzip"), mais à la charge d'un tiers qui n'est que détenteur (
ATF 118 Ib 407
consid. 3c; cf. TRÖSCH, KUSG, art. 30, n. 10). La nature particulière des risques liés aux déchets ainsi que les conditions de leur production expliquent la solution légale adoptée dans ce domaine (cf. ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Le principe pollueur-payeur en relation avec la responsabilité du pollueur, RDS 108/1989 II, p. 463).
dd) L'
art. 12 al. 1 LEaux
s'adresse au détenteur d'eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts, principalement parce qu'elles pourraient porter atteinte aux installations d'évacuation et d'épuration ou à leur fonctionnement (cf. art. 7 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées). Lorsque, comme en l'espèce, les eaux usées des installations en cause sont de toute manière évacuées dans une canalisation publique et traitées dans une station centrale d'épuration, il ne s'agit pas directement, par l'application de l'
art. 12 al. 1 LEaux
, d'éviter une pollution des eaux superficielles ou des eaux souterraines. Dans une telle situation, l'autorité n'est en principe pas non plus amenée à prendre des mesures "pour prévenir un danger imminent pour les eaux, pour établir un constat et pour réparer les dommages", au sens de l'
art. 54 LEaux
- qui correspond à l'ancien
art. 8 LPEP
(cf. Message relatif à la LEaux, FF 1987 II 1172; cf. aussi
art. 59 LPE
); il n'existe en l'espèce, a priori, aucun risque de déversement ou d'infiltration d'eaux polluées dans des eaux protégées. Il convient néanmoins de rappeler que dans sa jurisprudence relative à l'
art. 8 LPEP
, le Tribunal fédéral a retenu que les coûts résultant des mesures de prévention et de réparation des dommages (ou "mesures de sécurité",
BGE 119 Ib 492 S. 503
selon la note marginale de l'
art. 8 LPEP
) prises par l'autorité, pouvaient être mis à la charge du "perturbateur par comportement" ou du "perturbateur par situation"; le perturbateur par comportement est une personne dont les actes ou les omissions, ou ceux des tiers qui dépendent d'elle, ont provoqué l'atteinte, tandis que le perturbateur par situation est une personne à qui il incombe de remettre une chose dans un état conforme à l'ordre public, en raison de ses liens avec cette chose, généralement parce qu'elle en dispose ou en jouit comme propriétaire ou possesseur (
ATF 118 Ib 407
consid. 4b - c,
ATF 114 Ib 44
consid. 2a et les arrêts cités; cf. CLAUDE ROUILLER, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 598). Dans ces conditions, la notion du "perturbateur" est proche de celle du "détenteur".
ee) La situation du détenteur d'eaux usées, au sens de l'
art. 12 al. 1 LEaux
, peut en revanche être comparée à celle du détenteur de déchets à traiter, au sens de l'
art. 30 al. 1 LPE
. On peut du reste constater certaines analogies entre l'obligation de prétraitement des eaux et diverses exigences de la législation sur la protection de l'environnement, qui prescrit par exemple, à l'intention de leur détenteur, le tri des déchets de chantier ou la valorisation de certains déchets industriels ou artisanaux (cf. art. 9 et 12 de l'ordonnance sur le traitement des déchets [OTD - RS 814.015] en relation avec l'
art. 32 al. 4 LPE
; cf.
ATF 118 Ib 407
).
En l'espèce, il est inutile d'examiner si les tenanciers ou exploitants des établissements "Aulac" et "Marmiton" pouvaient seuls être considérés comme les personnes "produisant" des eaux usées, au sens de l'
art. 18 al. 2 LPEP
. L'acception large de la notion de "détenteur" employée à l'
art. 12 al. 1 LEaux
(cf. supra, en particulier consid. 4b/cc) n'exclut pas que l'obligation de prétraitement incombe non pas au seul producteur des eaux usées, mais à un tiers qui, par la situation qu'il occupe, maîtrise en fait leur déversement dans les égouts. En élargissant le cercle des débiteurs de cette obligation, l'
art. 12 al. 1 LEaux
contribue à renforcer la protection des eaux: cette disposition doit donc être appliquée dans la présente procédure de recours de droit administratif (cf. supra, consid. 3a).
5.
En vertu de l'
art. 12 al. 1 LEaux
, le prétraitement d'eaux usées peut être imposé lorsque celles-ci ne répondent pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts. Les recourantes soutiennent que cette condition ne serait pas remplie en l'espèce ou, à tout le moins, que l'autorité cantonale ne pouvait les contraindre à installer un séparateur de graisses sans ordonner auparavant une
BGE 119 Ib 492 S. 504
expertise sur l'état des eaux usées des établissements visés et sur l'utilité de l'équipement préconisé.
a) Aux termes d'une norme SN 592000 établie par l'Association suisse des professionnels de l'épuration des eaux (ASPEE) - qui a été produite par le Département fédéral de l'intérieur -, un séparateur de graisses a pour but d'éliminer des eaux usées les graisses animales et les huiles végétales susceptibles de se figer à l'intérieur des conduites; des procédés spéciaux ou combinés - flottation, etc. - sont indispensables pour éliminer les graisses et les huiles en émulsion ou "émulsifiées" (devant le Conseil d'Etat, le département cantonal s'était également référé à la norme de l'ASPEE). Cette norme présente une coupe schématique d'une telle installation (ch. 10.6.1): l'eau évacuée passe dans un premier récipient, le décanteur, puis à travers un second, le séparateur de graisses stricto sensu. La décision attaquée retient qu'il existe, pour la réalisation d'un tel équipement, des solutions plus ou moins lourdes. Le projet établi le 6 septembre 1989 par la recourante LO Gestion S.A. prévoit la création d'une fosse dans une cour à l'arrière des bâtiments, les travaux de creusement et de maçonnerie nécessaires à cet effet étant devisés à 110'000 fr. Devant le Conseil d'Etat, le département cantonal a indiqué qu'il existait aussi des séparateurs de graisses en polyéthylène ou en acier, qui pouvaient le cas échéant trouver place dans un local ad hoc sans qu'il soit nécessaire de creuser une fosse. La décision attaquée retient au demeurant que ces dernières solutions sont moins onéreuses que celle prévue par les recourantes.
Pour certaines substances, la colonne III de l'annexe à l'ordonnance sur le déversement des eaux usées, à laquelle renvoie l'art. 7 de cette ordonnance (cf. supra, consid. 3b/aa), fixe des valeurs limites. En ce qui concerne en revanche les graisses et les huiles employées dans une cuisine, il est prescrit que des séparateurs seront installés "au besoin", aucune limite quantitative n'étant posée. La norme SN 592000 propose à cet égard divers "critères de décision", en précisant que la grandeur des cuisines de restaurants n'est pas seule déterminante (ch. 10.6.2). Ces critères sont notamment les suivants: nombre de repas par jour (en général, un séparateur de graisses n'est pas requis pour moins de 300 repas par jour); système de collecteurs et conduites enterrés caractéristiques spécifiques de l'égout là où débouche la conduite d'évacuation du bien-fonds; caractéristiques générales de l'égout (tracé, pente, diamètre, température); considérations économiques relatives au curage de l'égout et à la vidange du séparateur de graisses.
BGE 119 Ib 492 S. 505
b) aa) La décision attaquée retient que les tuyaux d'écoulement des eaux usées des cuisines des établissements visés doivent faire l'objet de nettoyages périodiques en raison des dépôts graisseux qui s'y forment et qui pourraient entraîner leur obstruction; il en va de même du collecteur communal auquel ces tuyaux sont raccordés. Le service cantonal spécialisé a précisé, dans ses observations au Conseil d'Etat qui s'y est référé sur ce point, que même si certaines graisses se déposent dans les canalisations publiques, une grande partie d'entre elles parviennent à la station d'épuration et en perturbent le bon fonctionnement. Ces faits ne sont pas contestés par les recourantes. Celles-ci prétendent néanmoins que les rejets ne seraient pas "nocifs". Les autorités cantonales n'ont toutefois pas ordonné un assainissement au motif que les eaux évacuées contiendraient d'autres substances polluantes dans des concentrations prohibées par l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. Or la seule présence d'huiles et de graisses peut porter atteinte aux installations d'évacuation et d'épuration, au sens de l'art. 7 de cette ordonnance; cela peut justifier, à certaines conditions, un prétraitement selon l'
art. 12 al. 1 LEaux
.
Il n'est pas non plus contesté que les établissements visés sont importants du point de vue de la quantité des repas qu'ils servent; les recourantes ne prétendent du reste pas que le seuil de 300 repas par jour, qui figure dans la norme SN 592000 précitée, ne serait pas dépassé.
bb) Les recourantes soutiennent que le Conseil d'Etat aurait dû mettre en oeuvre une expertise aux fins d'évaluer l'état des eaux évacuées par les cuisines des établissements concernés. Elles se plaignent à ce propos d'une violation du droit d'être entendu.
Le droit d'être entendu au sens large comprend le droit de faire administrer des preuves; sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal. Les recourantes n'invoquant aucune disposition de droit cantonal, leur grief doit être examiné au regard de la garantie minimale accordée par l'
art. 4 Cst.
Le droit de faire administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal. Par ailleurs, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient
BGE 119 Ib 492 S. 506
l'amener à modifier son opinion (
ATF 117 Ia 262
consid. 4b,
ATF 115 Ia 97
consid. 5b; arrêt du 18 avril 1991 en la cause A., consid. 2b, reproduit in: RDAF 1992 p. 198).
En l'espèce, les recourantes font valoir que les résidus de graisses et huiles récupérés dans les cuisines litigieuses ne sont en principe pas éliminés par déversement dans les canalisations, mais sont traités conformément aux prescriptions applicables à ce type de déchets; ce faisant, les détenteurs de ces résidus observent la règle énoncée à l'art. 15 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. Il n'en demeure pas moins que lorsque, comme en l'espèce, des centaines de repas sont servis quotidiennement, les eaux de lavage des installations et ustensiles de préparation et de cuisson ainsi que des pièces de vaisselle, contiennent encore des quantités relativement importantes d'huile et de graisse. En l'occurrence, la nécessité de procéder périodiquement au nettoyage des conduites privées ou publiques, en raison des dépôts graisseux qui s'y forment, en est une preuve manifestement suffisante. Une expertise sur ce point aurait été sans pertinence et le grief de violation de l'
art. 4 Cst.
est mal fondé.
cc) La décision attaquée retient que les établissements visés sont situés dans une partie de la ville de Lausanne qui se trouve pratiquement à l'altitude du lac Léman et que par conséquent la pente du collecteur d'eaux usées n'est pas très forte à cet endroit. La pente de l'égout est un des critères que propose la norme SN 592000 précitée pour juger de l'utilité d'un séparateur de graisses, une pente faible ralentissant l'écoulement et favorisant les dépôts dans la canalisation. Cet élément de fait n'est pas non plus contesté.
Dans ces conditions, le Tribunal fédéral - qui s'impose une certaine retenue dans l'examen de questions techniques (
ATF 117 Ib 114
consid. 4b,
ATF 112 Ib 424
consid. 3 et les arrêts cités) - n'a aucun motif de s'écarter de la décision attaquée, fondée notamment sur l'avis du service cantonal spécialisé en la matière, quant à la nécessité d'assurer le prétraitement des eaux usées des cuisines concernées avant qu'elles ne soient déversées dans les canalisations publiques.
c) Les recourantes prétendent qu'un séparateur de graisses ne serait pas suffisamment efficace en l'espèce, en raison de l'état des canalisations existantes à la sortie des cuisines et des caractéristiques des eaux de lavage, provenant principalement de lave-vaisselles automatiques.
Les décisions du département cantonal qui exigent le prétraitement des eaux usées des cuisines du "Boccalino" d'une part, et des
BGE 119 Ib 492 S. 507
établissements "Aulac" et "Marmiton" d'autre part, n'imposent pas la réalisation d'un type précis de séparateur de graisses. Lorsqu'une telle installation prévoit un procédé d'élimination des graisses et huiles en émulsion - conformément à ce que propose la norme SN 592000 précitée -, les eaux provenant de lave-vaisselle peuvent être prétraitées au même titre que d'autres eaux comportant des graisses et des huiles. Par ailleurs, seules les eaux usées des cuisines - et non pas toutes les eaux à évacuer de ces établissements - doivent être amenées dans le séparateur. Après une inspection locale, le Conseil d'Etat a retenu que l'état du réseau de canalisations ne constituait pas un obstacle à cet égard (les conduites aboutissent au sous-sol des bâtiments et sont apparentes). Sur ces points également, il ne se justifie pas de s'écarter de la décision cantonale, les recourantes ne prétendant du reste pas qu'un autre moyen permettrait d'atteindre le but recherché; au demeurant, l'annexe de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées ne prévoit pas d'autres procédés de prétraitement. Dans ces conditions, une expertise sur l'efficacité d'un séparateur de graisses aurait été sans pertinence et le Conseil d'Etat pouvait, sur ce point, refuser de donner suite à la requête des recourantes sans violer leur droit d'être entendues (cf. supra, consid. 5b/bb).
6.
Les recourantes font valoir qu'elles ne pouvaient de toute manière pas être tenues d'assurer le prétraitement des eaux usées de l'établissement "Marmiton".
a) La recourante LO Immeubles S.A. est propriétaire du bâtiment dans lequel se trouvent les cuisines des restaurants "Le Boccalino" et "Aulac"; la recourante LO Gestion S.A. gère cet immeuble. Il n'est pas nécessaire d'examiner plus précisément les attributions respectives de ces deux sociétés, car on peut considérer qu'ensemble, elles ont la maîtrise de toutes les canalisations par lesquelles les eaux usées des cuisines de ces deux établissements sont évacuées dans le collecteur public; dans cette mesure, elles peuvent disposer des eaux qui y sont déversées et elles en sont les détentrices au sens de l'
art. 12 al. 1 LEaux
(cf. supra, consid. 4b).
b) L'exploitant du "Marmiton" - cuisine de 81 m2 dans laquelle sont préparés des mets à l'emporter - est locataire de la recourante LO Gestion S.A., qui elle-même dispose de ces locaux en vertu d'un contrat de bail passé avec un tiers. Il est au demeurant constant que la recourante LO Immeubles S.A. n'en est ni propriétaire, ni locataire, ni responsable à un autre titre. La décision attaquée retient par
BGE 119 Ib 492 S. 508
ailleurs que le locataire principal - LO Gestion S.A. - a remis des locaux nus au sous-locataire.
Le prétraitement des eaux usées du "Boccalino" a été ordonné par décision distincte, actuellement en force (cf. supra, consid. 3c). Un séparateur de graisses doit donc être réalisé sur la parcelle de LO Immeubles S.A.; le prononcé attaqué impose en définitive le raccordement des canalisations de deux autres cuisines à cette installation. Le projet présenté au département cantonal, auquel cette autorité se référait implicitement dans sa décision du 10 octobre 1989, prévoit une telle installation commune dans une cour sur laquelle donnent les cuisines des trois établissements concernés. La législation cantonale permet, dans certaines situations, d'imposer des solutions communes pour le traitement d'eaux usées; l'autorité peut en particulier obliger le propriétaire d'une canalisation privée à recevoir les eaux d'autres immeubles (art. 27 al. 3 LVdPEP) ou, lorsque les eaux usées d'un certain secteur ne peuvent ou ne doivent pas être dirigées sur les installations collectives d'épuration, exiger que les eaux de plusieurs immeubles soient épurées dans une même installation particulière (art. 31 al. 2 LVdPEP). Quand bien même ces dernières dispositions ne sont pas directement applicables en l'espèce, un prétraitement en commun s'impose également. Dans ces conditions, ce que l'autorité compétente doit exiger du détenteur des eaux usées du "Marmiton", c'est principalement qu'il prenne les mesures adéquates pour que les canalisations d'évacuation soient raccordées au séparateur de graisses à réaliser sur la parcelle voisine. Dans de telles circonstances, parmi tous les éventuels détenteurs - dans l'acception large de cette notion, selon l'
art. 12 al. 1 LEaux
-, il se justifie de choisir celui qui sera le mieux à même d'assurer effectivement le prétraitement en commun.
Le sous-locataire n'a de rapports contractuels qu'avec le locataire principal, et non pas avec le bailleur (cf.
art. 262 CO
; jusqu'au 1er juillet 1990: art. 264 aCO). En l'espèce, les locaux du "Marmiton" ont été aménagés en cuisine par leur exploitant, après la conclusion du contrat de sous-location avec le locataire principal. Celui-ci - en l'occurrence LO Gestion S.A. - est tenu, en vertu de l'
art. 256 al. 1 CO
, de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée et de l'entretenir dans cet état. Si l'exploitation d'une cuisine préparant de nombreux repas exige, conformément aux prescriptions fédérales sur la protection des eaux, un procédé de prétraitement des eaux usées ou un raccordement à un séparateur de graisses, le locataire principal peut être tenu de pourvoir à
BGE 119 Ib 492 S. 509
la mise en place de ce dispositif, afin de garantir au sous-locataire la faculté de continuer à affecter les locaux à l'activité convenue. Dans sa position de bailleur, le locataire principal a ainsi une maîtrise suffisante sur les équipements de base nécessaires à l'activité du sous-locataire; il en va en particulier ainsi pour le système d'évacuation des eaux usées, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, il s'agit d'assurer un raccordement à un séparateur de graisses qui doit être réalisé à proximité directe. Les droits et obligations du bailleur principal en ce qui concerne les travaux d'entretien ou de modification de la chose louée, sont naturellement réservés; cette circonstance ne suffit pas à exclure que, pour l'autorité qui doit ordonner le prétraitement d'eaux usées d'un établissement artisanal ou industriel, le locataire principal soit considéré comme un détenteur au sens de l'
art. 12 al. 1 LEaux
. Cette solution se justifie d'autant plus, en l'espèce, que ce locataire principal est "co-détenteur" des autres eaux usées à déverser dans le séparateur de graisses. Les moyens des recourants, sur ce point, sont donc mal fondés. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e4cd58f7-6336-47e7-8b71-eaf85d11ba61 | Urteilskopf
102 Ia 418
60. Auszug aus dem Urteil vom 24. November 1976 i.S. E.-A. und M.-A. gegen Staat Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Schenkungssteuer;
Art. 4 BV
.
1. Auslegung eines Ehe- und Erbvertrags; Nacherbeneinsetzung? (E. 3.)
2. Im Kanton Zürich kann ein Erbauskauf ohne Verletzung von
Art. 4 BV
der Schenkungssteuer unterworfen werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 102 Ia 418 S. 419
E. K. A. war in erster Ehe verheiratet mit E. geb. X. Aus dieser Ehe gingen zwei Töchter hervor, V., später verheiratet mit H. E., und C., später verheiratet mit G. M. E. A.-X. starb im Jahre 1968. Die beiden Töchter schlugen den Nachlass aus, so dass das rund Fr. 211'000.-- betragende Vermögen der Verstorbenen auf den Ehemann überging.
Am 1. Mai 1969 ging E. K. A. eine zweite Ehe ein mit M. P. H. Die Ehegatten schlossen am 30. April 1970 einen Ehe- und Erbvertrag. Sie vereinbarten eine beschränkte Gütergemeinschaft im Sinne von
Art. 237 ZGB
, wobei sie das eingebrachte Frauengut von Fr. 150'000.-- zu Sondergut erklärten, das unter den Regeln der Gütertrennung stehe. Beim Ableben eines der Ehegatten sollte das Gesamtgut dem überlebenden Teil zufallen, abzüglich des güterrechtlichen Pflichtteils der Nachkommen von einem Viertel. Für den Fall des Vorversterbens des Ehemannes verpflichtete sich die Ehefrau erbvertraglich, für ihren ganzen Nachlass mit Ausnahme des Sondergutes die Töchter des Ehemannes als Erbinnen einzusetzen, und zwar V. zu 3/8 und C. zu 5/8.
E. K. A. starb am 16. Januar 1972. Am 10. bzw. 13. März 1972 schlossen die überlebende Ehefrau und die beiden Töchter einen partiellen Erbteilungsvertrag. Nach diesem Vertrag schied Frau P. A.-H. als Gesamteigentümerin der beiden im Nachlass befindlichen Liegenschaften in E. und B. aus gegen eine Entschädigung im Betrage von Fr. 400'000.--, während die Schwestern V. E.-A. und C. M.-A. Gesamteigentümerinnen infolge Erbengemeinschaft blieben. Weiter wurde vereinbart, dass die Witwe P. A.-H. und die beiden Töchter des Verstorbenen vom restlichen Nachlass Quoten von je einem Drittel erhalten sollten. Daneben wurde das Sondergut von Frau A.-H. im Betrage von Fr. 150'000.-- ausdrücklich anerkannt. In einer weiteren Bestimmung verzichteten sowohl
BGE 102 Ia 418 S. 420
V. E.-A. als auch C. M.-A. auf die im Ehe- und Erbvertrag der Eheleute A.-H. vom 30. April 1970 vorgesehene Einsetzung als Erben am künftigen Nachlass ihrer Stiefmutter.
Am 9. Dezember 1975 erliess die Finanzdirektion des Kantons Zürich eine Verfügung betreffend Erbschafts- und Schenkungssteuern. Ausgangspunkt der Berechnungen bildete das Gesamtvermögen des verstorbenen E. K. A., das unter Mitberücksichtigung der Vorbezüge der beiden Töchter Fr. 1'881'778.40 betrug. Weiter wurde festgestellt, für die Erbschaftssteuerveranlagung seien nur die durch Ehe- und Erbvertrag festgelegten Ansprüche der Beteiligten massgebend; abweichende Vereinbarungen seien nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes in Erbschaftssteuerverfahren unbeachtlich. Auf Grund dieser Erwägung stellte die Finanzdirektion fest, es hätten beim Ableben von E. K. A. erhalten:
- die Ehefrau P. A.-H. 3/4 des
Gesamtvermögens = Fr. 1'411'333.80;
- die Tochter V. E.-A. die Hälfte
des güterrechtlichen Pflichtteils = 1/8 des
Gesamtvermögens = Fr. 235'222.30;
- die Tochter C. M.-A. die Hälfte
des güterrechtlichen Pflichtteils = 1/8 des
Gesamtvermögens = Fr. 235'222.30.
Von diesen Beträgen ausgehend wurden die von den beiden Töchtern zu entrichtenden Erbschafts- und Schenkungssteuern (letztere für die Vorempfänge) ermittelt. Die Witwe ist nach zürcherischem Recht von der Erbschaftssteuer befreit.
In einem zweiten Abschnitt ihrer Verfügung stellte die Finanzdirektion fest, V. E.-A. und C. M.-A. hätten durch den Erbteilungsvertrag vom 10. März 1972 von ihrer Stiefmutter zusätzliche Leistungen erhalten, indem ihr Anteil am Gesamtgut von zusammen 1/4 (güterrechtlicher Pflichtteil) auf zusammen 2/3 erhöht worden sei. Die Differenz von 5/12 des Gesamtgutes von Fr. 1'881'778.40 = Fr. 784'074.40 unterliege als Erbauskauf der Schenkungssteuer. Diese Schenkungssteuer wurde in Anwendung des zürcherischen Steuerrechtes und unter Berücksichtigung eines nach den Grundsätzen über die interkantonale Steuerausscheidung auf den Kanton St. Gallen entfallenden Anteils für V. E.-A. und für C. M.-A. auf je Fr. 58'422.-- festgesetzt.
BGE 102 Ia 418 S. 421
V. E.-A. und C. M.-A. erhoben beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Rekurs mit dem Antrag, die Schenkungssteuer im Betrage von je Fr. 58'422.-- sei aufzuheben. Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 19. Mai 1976 ab. Hiegegen führen V. E.-A. und C. M.-A. staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür im Sinne von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab u.a. aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerinnen fechten die Besteuerung des ihnen über den güterrechtlichen Pflichtteil hinaus zugekommenen Anteils von zusammen 5/12 des Gesamtgutes unter anderem deshalb als willkürlich an, weil ihnen diese Quote nicht von ihrer Stiefmutter zugewendet worden, sondern direkt aus dem Nachlass ihres Vaters zugekommen sei; es handle sich um den vorverschobenen Bezug einer Nacherbschaft.
a) Es ist verständlich, dass die Beschwerdeführerinnen die fraglichen Vermögenszugänge in der Höhe von je der Hälfte von 5/12 des Gesamtgutes als vorverschobenen Bezug einer Nacherbschaft ihres Vaters darstellen möchten. Gemäss dem zürcherischen Gesetz über die Erbschafts- und Schenkungssteuer kommen nämlich für Erbschaften und Schenkungen die nämlichen Sätze zur Anwendung, jedoch wird je nach dem zwischen dem zuwendenden und dem Zuwendungsempfänger bestehenden Verwandtschaftsgrad stark differenziert. So haben die Nachkommen des Erblassers oder Schenkers nur die einfache Steuer zu entrichten, die Stiefkinder dagegen den vierfachen Betrag. Wären die fraglichen Beträge tatsächlich letztwillige Zuwendungen des E. K. A. an seine Töchter, so würde sich somit der von diesen geschuldete Steuerbetrag auf einen Viertel reduzieren.
Indessen widerspricht es der neueren Lehre, eine Klausel, wonach der durch Ehevertrag begünstigte überlebende Ehegatte verpflichtet wird, seinerseits eine letztwillige Verfügung zugunsten eines Dritten zu treffen, ohne Weiteres als Nacherbeneinsetzung auf den Überrest zu betrachten. Die Nacherbeneinsetzung unterscheidet sich von der Nennung einer zweiten Person, welche der Erbe seinerseits zum Erben seines
BGE 102 Ia 418 S. 422
dannzumaligen Nachlasses einsetzen soll. Insbesondere fällt im letzteren Fall die behördliche Inventaraufnahme im Sinne von
Art. 490 Abs. 1 ZGB
weg, die sonst, im Unterschied zur Sicherstellungspflicht, nicht wegbedungen werden kann. Sodann ist der Erbe völlig frei, das ererbte Vermögen nach seinem Willen zu verwenden, insbesondere auch unentgeltliche Verfügungen zu treffen, was beim Vorerben zum mindesten nicht unbestritten ist (vgl. Komm. ESCHER, N. 11 zu
Art. 487 ZGB
; PETITJEAN, Erbvertrag unter Ehegatten und Nacherben, in SJZ 66/1970, S. 358/359; L. GIACOMETTI, Die Nacherbeneinsetzung als Verfügungsart im Erbvertrag, Zürcher Diss. 1972, S. 48-56; s. auch
BGE 100 II 93
ff.). Giacometti legt unter Berufung auf das Vertrauensprinzip in einleuchtender Weise dar, weshalb Bestimmungen der fraglichen Art gerade dann, wenn sie sich in Erbverträgen und nicht in Testamenten finden, im Zweifel nicht als Nacherbeneinsetzung gedeutet werden dürfen (a.a.O. S. 50).
b) Betrachtet man unter diesen Gesichtspunkten den Ehe- und Erbvertrag der Eheleute A.-H. vom 30. April 1970 genauer, so findet sich darin kein Hinweis darauf, dass eine Nacherbeneinsetzung gewollt gewesen wäre. Neben den dargelegten allgemeinen Überlegungen spricht gegen diese Annahme, dass die Vertragschliessenden zweifellos juristisch beraten waren, mindestens durch den beurkundenden Notar, vermutlich aber auch vorgängig durch den als Willensvollstrecker beider Ehegatten in Aussicht genommenen Anwalt. Notar und Anwalt musste der Unterschied zwischen einer Nacherbeneinsetzung und einer blossen Verpflichtung der überlebenden Ehefrau, die Töchter des Ehemannes ihrerseits als Erbinnen einzusetzen, sehr wohl bekannt sein. Wenn die Eheleute A.-H. trotz Beratung durch fachkundige Personen darauf verzichtet haben, den Ausdruck "Nacherben" zu verwenden, so lässt sich hieraus schliessen, dass sie eben keine Nacherbeneinsetzung vornehmen wollten, gerade um Frau P. A.-H. in ihren Rechten an den ihr zukommenden drei Vierteln des Gesamtgutes in keiner Weise einzuschränken. In diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt deutlich von demjenigen, der dem bundesgerichtlichen Urteil vom 23. Januar 1957 i.S. H.-T. (ASA 27 S. 190) zugrundelag, auf das sich die Beschwerdeführerinnen berufen. Das Verwaltungsgericht ist daher jedenfalls nicht in Willkür verfallen,
BGE 102 Ia 418 S. 423
wenn es davon ausgegangen ist, die Beschwerdeführerinnen hätten die fraglichen 5/12 des Gesamtgutes nicht unter dem Titel einer vorausbezogenen Nacherbschaft erhalten.
4.
Die übrigen Beanstandungen der Beschwerdeführerinnen richten sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichtes, 5/12 des Gesamtgutes seien ihnen schenkungshalber überlassen worden. Zur Stützung ihrer Auffassung machen sie vor allem geltend, es liege deshalb keine unentgeltliche Leistung vor, weil der Ehe- und Erbvertrag der Eheleute A.-H. anfechtbar gewesen wäre und P. H.-H. durch die Überlassung der genannten Quote dem Risiko eines Anfechtungsprozesses habe entgehen wollen. Weiter wird ausgeführt, P. A.-H. habe für ihre Zuwendung eine Gegenleistung empfangen. Was sie hiefür vorbringen, schlägt indessen nicht durch.
a) Ehe- und Erbverträge nach Art des vorliegenden verstossen an sich keineswegs gegen die guten Sitten, jedenfalls dann nicht, wenn sie nicht unmittelbar vor dem voraussehbaren Ableben des einen Ehepartners geschlossen werden und aus diesem Grunde überhaupt keine Wirkungen unter Lebenden mehr zu erzeugen vermögen. Es besteht Einmütigkeit darüber, dass beim Güterstand der Gütergemeinschaft die Ansprüche der Nachkommen ausschliesslich durch
Art. 226 Abs. 2 ZGB
geschützt werden. Diese Bestimmung sichert ihnen den sogenannten güterrechtlichen Pflichtteil von einem Viertel des Gesamtgutes, der an die Stelle des erbrechtlichen Pflichtteils tritt (Komm. LEMP, N. 24 zu
Art. 226 ZGB
; Komm. TUOR, N. 7 der Vorbemerkungen zu den
Art. 522-533 ZGB
; CAVIN, Régime matrimonial et droit de succession, in: Mélanges F. Guisan, Lausanne 1950, S. 9, 12 und 21).
b) Als anfechtbar betrachten die Beschwerdeführerinnen den Ehe- und Erbvertrag A.-H. deshalb, weil sie nach dem am 17. Juni 1968 erfolgten Tode ihrer leiblichen Mutter auf ihren Pflichtteil an deren Nachlass zugunsten des Vaters verzichtet hätten, wofür ihnen dieser für den Zeitpunkt seines Ablebens eine Begünstigung in Aussicht gestellt habe. Indessen handelte es sich damals nicht um einen Verzicht gegen anderweitige Leistungen oder gegen bestimmte, fixierte Zusicherungen, also um einen Erbauskauf, sondern um einen einseitigen, von jeder Bedingung freien Erbverzicht (vgl. Verfügung des Einzelrichters in nichtstreitigen Rechtssachen des Bezirksgerichtes Meilen vom 24. September 1968). Worin unter diesen Umständen
BGE 102 Ia 418 S. 424
ein Grund zur Anfechtung des später geschlossenen Ehe- und Erbvertrages der Eheleute A.-H. erblickt werden könnte, wird von den Beschwerdeführerinnen nicht näher dargetan und ist nicht ersichtlich. Die Berufung der Beschwerdeführerinnen auf die Rechtsprechung, wonach Verträge zwischen Erben, die der Behebung von Zweifeln an Bestand oder Umfang eines Erbanspruches dienten, steuerrechtlich zu berücksichtigen seien (RB VG 1966 Nr. 64), erweist sich damit als unbegründet.
c) Der Verzicht auf den Pflichtteil am Nachlass ihrer leiblichen Mutter wird von den Beschwerdeführerinnen auch dafür angerufen, dass die Zuwendung von Frau P. A.-H. an sie mindestens in gleichem Umfange in Erfüllung einer sittlichen Pflicht und damit nicht unentgeltlich erfolgt sei. Sie verweisen in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichtes vom 7. September 1967 (RB 1967 Nr. 38). Auch hier liegt indessen in tatbeständlicher Hinsicht ein nicht unwesentlicher Unterschied vor. In jenem veröffentlichten Urteil ging es darum, ob Personen, die früher zugunsten des nachmaligen Erblassers auf ihren Pflichtteil verzichtet hatten, nach dem Tode des Begünstigten zur Erbschaftssteuer heranzuziehen seien, wenn und soweit ihnen die dem Pflichtteil entsprechenden Beträge durch letztwillige Verfügung wieder zugewendet würden. In diesem Zusammenhang erklärte das Verwaltungsgericht, die Verfügung sei in Erfüllung einer sittlichen Pflicht zum Ausgleich früherer Aufwendungen erfolgt und daher steuerfrei. Der Sachverhalt liesse sich also mit dem vorliegenden vergleichen, wenn es um Zuwendungen von E. K. A. an seine Töchter ginge, da diese zu seinen Gunsten auf den Pflichtteil am Nachlass ihrer Mutter verzichtet hatten. Hier geht es jedoch um etwas anderes, nämlich um eine Zuwendung zu Lebzeiten seitens von Frau P. A.-H., zu deren Gunsten die Beschwerdeführerinnen nie auf einen Erbanspruch verzichtet hatten; denn am Ehe- und Erbvertrag vom 30. April 1970 waren sie nicht beteiligt, so dass der Zusammenhang zwischen dem Erbverzicht der Beschwerdeführerinnen und dem güterrechtlichen Vermögenserwerb durch P. A.-H. als recht locker erscheint. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht sei dadurch, dass es von seinem eigenen zitierten Entscheid abgewichen sei, geradezu in Willkür verfallen, obschon sich wohl auch die abweichende Betrachtungsweise hätte vertreten lassen.
BGE 102 Ia 418 S. 425
d) Gegen die Besteuerung auf Grund der angefochtenen Verfügung wird weiter eingewendet, Frau P. A.-H. habe nicht die Absicht gehabt, ihre Stieftöchter zu beschenken. Ohne den Nachweis eines Schenkungswillens sei aber zivil- und steuerrechtlich eine Schenkung nicht denkbar.
Der Schenkungssteuer unterliegen grundsätzlich nur unentgeltliche Zuwendungen. Im vorliegenden Falle haben die Beschwerdeführerinnen über ihren gesetzlichen Anspruch am Gesamtgut hinaus zusätzlich 5/12 davon erhalten, wogegen sie auf die im Ehe- und Erbvertrag ihres Vaters mit Frau P. A.-H. enthaltene Erbeinsetzung auf den dereinstigen Nachlass ihrer Stiefmutter verzichteten. Sie erblicken hierin eine Gegenleistung, welche die Unentgeltlichkeit ausschliesse.
Die Vereinbarung zwischen den Beschwerdeführerinnen und Frau P. A.-H. ist als Erbauskauf zu betrachten. Ein solcher liegt nicht nur vor, wenn ein Erbe gegen Entgelt auf sein gesetzliches Erbrecht verzichtet, sondern er kann auch den Verzicht auf eine erbvertragliche Begünstigung zum Gegenstand haben (Komm. ESCHER, N. 5 zu
Art. 495 ZGB
). Die Kantone behandeln den Erbauskauf steuerlich unterschiedlich. Erheben sie eine reine Erbschaftssteuer, so erscheint die Besteuerungsmöglichkeit des Erbauskaufs als fraglich. Sie dürfte nur gegeben sein, wenn das Gesetz auch Vorempfänge ausdrücklich der Steuerpflicht unterstellt. In gewissen Kantonen wird die Auskaufsumme der Schenkungssteuer unterworfen (vgl. die Zusammenstellung bei MONTEIL, Das Objekt der Erbschafts- und Schenkungssteuern in der Schweiz, S. 127 ff.). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich dieser Praxis angeschlossen (RB 1972 Nr. 53). Sein Standpunkt erscheint jedenfalls als vertretbar. Vermögensanfälle infolge Erbgangs und solche infolge Zuwendung unter Lebenden werden nach dem zürcherischen Gesetz über die Erbschafts- und Schenkungssteuer gleichermassen belastet. Die Gegenleistung, auf welche die ausgekauften Erben verzichteten, wäre somit, wenn sie überhaupt zur Ausrichtung gelangt wäre, nach dem nämlichen Gesetz und zu den nämlichen Ansätzen besteuert worden. Es wäre deshalb kaum folgerichtig, den Vorempfang im Hinblick auf eine nach Zeit und Umfang unbestimmte, jedenfalls aber bei Fälligkeit mit der Erbschaftssteuer belastete Gegenleistung von der Steuerpflicht auszunehmen. Dem Verwaltungsgericht kann daher keine
BGE 102 Ia 418 S. 426
Willkür zur Last gelegt werden, wenn es Auskaufsbeträge wie gewöhnliche Vorempfänge der Schenkungssteuerpflicht unterstellt. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Frage nach dem Schenkungswillen näher zu untersuchen, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 65 I 211
f.;
BGE 98 Ia 263
) in anderen, nicht derart ausschliesslich mit dem Erbrecht verknüpften Fällen von Zuwendungen unter Lebenden Voraussetzung für die Erhebung einer Schenkungssteuer bildet. Bemerkt sei lediglich, dass es im vorliegenden Falle kaum willkürlich wäre, den Schenkungswillen zu bejahen, musste es Frau P. A.-H. doch klar sein, dass sie den Beschwerdeführerinnen Werte zukommen liess, auf welche diese sonst nur eventuell und nur in unbestimmtem Betrage Anspruch gehabt hätten.
Bei den auf dem Spiele stehenden erheblichen Beträgen darf wohl auch vorausgesetzt werden, dass sie sich vor Unterzeichnung des Erbteilungsvertrages durch den von ihrem Ehemann eingesetzten Willensvollstrecker oder durch einen anderen Juristen über die Rechtslage hat orientieren lassen. Welche Motive sie schliesslich bewogen haben, diesem Vertrag zuzustimmen, ist nicht erheblich. Namentlich darf Schenkung nicht mit Wohltätigkeit verwechselt werden; man kann durchaus auch eine Schenkung vornehmen, um sich Ärger oder andere Unannehmlichkeiten zu ersparen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e4cebbf8-2e8d-45eb-aa04-327d13daf5fd | Urteilskopf
84 II 497
69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. November 1958 i.S. Eheleute M.-H. | Regeste
Ungültigerklärung der Ehe; örtliche Zuständigkeit.
Für die Klage, mit der ein Ehegatte die Ungültigerklärung der Ehe verlangt, ist der Richter am Wohnsitz dieses Ehegatten zuständig, selbst wenn anderwärts bereits eine Klage des andern Ehegatten auf Scheidung oder Trennung der Ehe hängig ist; in einem solchen Falle besteht (anders als wenn beide Ehegatten die Scheidung oder Trennung verlangen) kein Gerichtsstand des Sachzusammenhangs (
Art. 136, 144 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 84 II 497 S. 497
Am 8. September 1955 reichte Frau M.-H. beim Bezirksgericht Werdenberg (Kanton St. Gallen), in dessen Amtskreis der eheliche Wohnsitz sich befand, Klage auf Scheidung ihrer am 1. Mai 1954 geschlossenen Ehe mit M. ein. Hierauf klagte M., der in Bünzen (Bezirk Muri, Kanton
BGE 84 II 497 S. 498
Aargau) heimatberechtigt ist, am 17. September 1955 beim Bezirksgericht Muri als dem Gericht seiner Heimat (
Art. 8 NAG
) auf Anfechtung der Ehelichkeit des von seiner Frau am 11. Oktober 1954 geborenen Kindes, welche Klage das Bundesgericht am 16. Mai 1957 gutgeheissen hat (
BGE 83 II 171
). Ausserdem erhob er am 30. November 1955 Klage auf Ungültigerklärung der Ehe wegen Irrtums und Betrugs, die er gestützt auf
Art. 136 und 144 ZGB
und die Behauptung, dass er nun in Bünzen wohne, ebenfalls beim Bezirksgericht Muri anbrachte. Nachdem dessen örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Eheanfechtungsklage erst- und zweitinstanzlich verneint worden war, weil er in Bünzen keinen Wohnsitz erworben habe, leitete M., der inzwischen in Kaiseraugst (Bezirk Rheinfelden Kanton Aargau) Wohnsitz genommen hatte, am 17. Dezember 1956 (innert der Nachfrist von
Art. 139 OR
) beim Bezirksgericht Rheinfelden neuerdings Klage auf Ungültigerklärung der Ehe ein. Die Ehefrau erhob die Einrede, auch das Bezirksgericht Rheinfelden sei örtlich nicht zuständig, weil für eine Klage auf Ungültigerklärung der Ehe das bereits mit der Scheidungsklage befasste Bezirksgericht Werdenberg mit Rücksicht auf den zwischen den beiden Klagen bestehenden Sachzusammenhang ausschliesslich zuständig sei. Das Bezirksgericht Rheinfelden wies diese Einrede am 25. September 1957 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau (I. Abteilung) hat sie dagegen am 20. Juni geschützt.
Das Bezirksgericht Werdenberg hatte zunächst beschlossen, den Scheidungsprozess bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Klage auf Ungültigerklärung der Ehe einzustellen, hob dann aber die Sistierung mit Beschluss vom 7. November 1957 auf Begehren von Frau M. wieder auf, wobei es in den Erwägungen u.a. bemerkte, M. hätte die Möglichkeit gehabt, der Scheidungsklage der Frau eine Widerklage auf Ungültigerklärung der Ehe gegenüberzustellen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der M. diesen Beschluss anzufechten suchte, trat das Bundesgericht
BGE 84 II 497 S. 499
am 25. Januar 1958 nicht ein. Am 17. April 1958 schied das Bezirksgericht Werdenberg die Ehe der Parteien und trat auf die vom Ehemann inzwischen vorsorglich erhobene Widerklage auf Ungültigerklärung der Ehe nicht ein, weil die Ungültigkeitsklage bereits im Kanton Aargau anhängig gemacht worden sei. Der Scheidungsprozess ist heute infolge Appellation des Ehemannes beim Kantonsgericht St. Gallen hängig.
Gegen den erwähnten Entscheid vom 20. Juni 1958, mit dem das aargauische Obergericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Rheinfelden zur Beurteilung der Klage auf Ungültigerklärung der Ehe verneinte, hat M. rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, diese Zuständigkeit sei zu bejahen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 136 ZGB
steht die Ungültigerklärung einer Ehe mit Hinsicht auf die Zuständigkeit des Richters und das Verfahren unter den gleichen Vorschriften wie die Scheidung. Für die Scheidung ist die Zuständigkeit des Richters in
Art. 144 ZGB
geregelt, der bestimmt, dass für die Klage der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig sei. Also ist auch für die von einem Ehegatten angehobene Klage auf Ungültigerklärung der Ehe der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig (wogegen Art. 144 nicht passt, wenn es sich um eine vom gesetzlichen Vertreter eingeleitete Anfechtungsklage im Sinne von
Art. 128 ZGB
oder um eine Klage auf Nichtigerklärung der Ehe handelt, die auf Grund des
Art. 121 Abs. 1 ZGB
von der zuständigen Behörde oder auf Grund des
Art. 121 Abs. 2 ZGB
nicht von einem Ehegatten, sondern von einer andern an der Nichtigerklärung interessierten Privatperson oder von der Heimat- oder Wohnsitzgemeinde erhoben wird; vgl.
BGE 60 II 4
E. 1a). Der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten ist im vorliegenden Falle das Bezirksgericht Rheinfelden.
2.
Von der Regel des
Art. 144 ZGB
besteht nach der
BGE 84 II 497 S. 500
Rechtsprechung (
BGE 80 II 99
/100 und dortige Hinweise) allerdings eine Ausnahme: Von dem Zeitpunkt an, da ein Ehegatte als erster eine Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe bei dem nach
Art. 144 ZGB
für seine Klage zuständigen Gericht anhängig gemacht hat, ist dieses bis zur Erledigung des damit eingeleiteten Prozesses auch für die Beurteilung einer allfälligen Scheidungs- oder Trennungsklage des anderwärts domizilierten beklagten Ehegatten ausschliesslich zuständig, m.a.W. dieser ist, wenn er seinerseits die Scheidung oder Trennung verlangen will, auf eine (Wider-)Klage beim Forum der Vorklage angewiesen. Diese Rechtsprechung stützt sich im wesentlichen auf die Erwägung, das materielle Scheidungsrecht schaffe zwischen der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Ehegatten und einer ebenfalls auf Scheidung oder Trennung gerichteten Klage des andern einen unlösbaren Sachzusammenhang, und zwar nicht bloss für den Fall, dass beide Ehegatten auf Scheidung oder beide auf Trennung klagen, sondern auch für den Fall, dass der eine die Scheidung, der andere die Trennung verlangt; eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Begehren sei nur dann gewährleistet und die Gefahr widersprechender Urteile über diese Begehren (und gegebenenfalls über die Nebenfolgen) nur dann gebannt, wenn beide Begehren durch den gleichen Richter beurteilt werden (
BGE 80 II 99
). In der Tat sind in den Fällen, wo beide Ehegatten die Scheidung oder Trennung verlangen, die vom einen und andern Teil sei es zur Begründung des eigenen, sei es zur Abwehr des gegnerischen Begehrens geltend gemachten Tatsachen meist derart miteinander verflochten und hängen die durch die beidseitigen Begehren aufgeworfenen Rechtsfragen so eng zusammen, dass es nicht möglich ist, das eine Begehren ohne das andere richtig zu beurteilen. Würden die beidseitigen Begehren getrennt behandelt, so könnte es zudem geschehen, dass über das eine vor der Beurteilung des andern ein rechtskräftiges Urteil zustande käme, was dann, wenn dieses auf Scheidung lauten würde, zur Folge hätte,
BGE 84 II 497 S. 501
dass der andere Teil seinen Scheidungsanspruch nicht weiterverfolgen könnte, da eine bereits rechtskräftig geschiedene Ehe nicht nochmals geschieden werden kann. Auch ist richtig, dass bei gesonderter Behandlung der beiden Begehren widersprechende Urteile ergehen könnten, von denen man nicht ohne weiteres sähe, welches massgebend sei. Der Widerspruch wäre mindestens dann kaum lösbar, wenn zwei im Dispositiv verschiedene Urteile gleichzeitig rechtskräftig würden oder wenn zwei in den tatsächlichen Feststellungen voneinander abweichende Urteile nebeneinander an ein nur zu ihrer rechtlichen Überprüfung befugtes oberes Gericht weitergezogen würden. Also ist mit guten Gründen angenommen worden, dass für die Scheidungs- oder Trennungsklage des bereits mit einer solchen Klage belangten Ehegatten beim Gericht der Vorklage der ausschliessliche Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe.
Diese Erwägungen gelten jedoch nicht auch für den Fall, dass der eine Ehegatte auf Scheidung oder Trennung und der andere auf Ungültigerklärung der Ehe klagt (während im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben kann, wie es sich verhalte, wenn beide Ehegatten die Ungültigerklärung verlangen).
Grundlage einer Klage auf Scheidung oder Trennung bilden Tatsachen, die nach der Eheschliessung eingetreten sind, Grundlage einer Klage auf Ungültigerklärung solche, die damals schon vorhanden waren. Voreheliche Tatsachen kommen bei Beurteilung einer Scheidungs- oder Trennungsklage nur insoweit in Betracht, als sie sich in der Ehe ausgewirkt haben (vgl. z.B.
BGE 33 II 221
E. 5 und Urteil vom 2. Juli 1913 i.S. Kägi, Praxis 2 Nr. 185), und nach der Heirat eingetretene Umstände können zur Begründung einer Klage auf Ungültigerklärung nichts beitragen, sondern höchstens in ganz bestimmten vereinzelten Fällen zum Verlust der Klage führen (vgl.
Art. 122 ZGB
;
BGE 54 II 354
ff.; EGGER N. 10 zu
Art. 124 ZGB
, N. 19 der Vorbemerkungen zum Titel über die Ehescheidung, S. 112). Der
BGE 84 II 497 S. 502
mit einer Klage auf Ungültigerklärung befasste Richter und der Scheidungs- oder Trennungsrichter haben es also mit voneinander wesentlich verschiedenen Tatbeständen zu tun. Aber auch die rechtlichen Gesichtspunkte, unter denen die Tatsachen in beiden Prozessen gewürdigt werden müssen, sind durchaus verschieden. Unter diesen Umständen lässt sich hier anders als beim Zusammentreffen zweier Scheidungs- oder Trennungsklagen nicht sagen, eine sachgemässe Behandlung der beiden Klagen sei nur gewährleistet, wenn für beide der gleiche Richter zuständig ist.
Ebensowenig ist zu befürchten, dass bei getrennter Behandlung der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen und der Klage auf Ungültigerklärung des andern Ehegatten Urteile zustandekommen könnten, die in einem unlösbaren Widerspruch stünden. Sind eine Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Ehegatten und eine Klage des andern Ehegatten auf Ungültigerklärung gleichzeitig hängig, so ist der Scheidungs- oder Trennungsprozess vernünftigerweise bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ungültigkeitsprozesses einzustellen, da die Scheidung oder Trennung eine gültige Ehe voraussetzt und die Ungültigkeitsklage auf die Beseitigung dieser Voraussetzung abzielt, so dass der Ausgang des zweiten Prozesses für den ersten präjudiziell ist. Wird die Ehe ungültig erklärt, so wird die Scheidungs- oder Trennungsklage dadurch gegenstandslos. Erginge gleichwohl noch ein Scheidungs- oder Trennungsurteil, so wäre es als schlechthin nichtig anzusehen und von den Vollstreckungs- und Zivilstandsbehörden demgemäss einfach unbeachtet zu lassen. In diesem - übrigens wenig wahrscheinlichen - Falle wäre also ohne weiteres klar, welches Urteil massgebend sei. Ähnlich liessen sich aber auch die Widersprüche beheben, die entstehen könnten, wenn die sich aufdrängende Einstellung des Scheidungs- oder Trennungsprozesses bis zur Erledigung des Ungültigkeitsprozesses aus irgendeinem Grunde unterbliebe. Sollten in einem solchen Falle ein die Scheidung oder Trennung aussprechendes und ein auf Ungültigerklärung
BGE 84 II 497 S. 503
lautendes Urteil gleichzeitig in formelle Rechtskraft erwachsen, so käme dem zweiten vor dem ersten der Vorrang zu. Ein vor Erledigung des Ungültigkeitsprozesses ergehendes Trennungsurteil würde kein Problem schaffen. Würde aber die Ehe geschieden, bevor eine Klage des andern Ehegatten auf Nichtigerklärung der Ehe im Sinne von
Art. 120 ff. ZGB
beurteilt wäre, so könnte der Nichtigkeitsprozess dennoch fortgeführt werden, da gemäss
Art.122 Abs. 1 ZGB
nach Auflösung der Ehe die Nichtigkeit zwar nicht mehr von Amtes wegen verfolgt wird, aber immer noch jedermann, der ein Interesse hat, also auch ein Ehegatte, die Nichtigerklärung verlangen kann. Würde die Ehe daraufhin nichtig erklärt, so fiele das vorher ergangene Scheidungsurteil ohne weiteres dahin. Ob für die Anfechtung der Ehe gemäss
Art. 123 ff. ZGB
in dieser Hinsicht das gleiche gelte wie für die Nichtigerklärung, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich annehmen wollte, nach Scheidung der Ehe könne eine Anfechtungsklage nicht mehr angehoben werden (so EGGER N. 1 zu
Art. 127 ZGB
) und sei es (anders als gemäss
Art. 135 Abs. 2 ZGB
bei Auflösung der Ehe durch den Tod) sogar unzulässig, einen bereits eingeleiteten Anfechtungsprozess weiterzuführen, so ergäben sich aus der getrennten Behandlung der beiden Prozesse keine unlösbaren Konflikte. Vielmehr wäre in diesem Falle anzunehmen, der Anfechtungsprozess werde durch eine vor seiner Erledigung rechtskräftig ausgesprochene Scheidung gegenstandslos und ein trotzdem noch ergehendes Urteil auf Gutheissung der Anfechtungsklage bleibe ohne Wirkung. Stünde die Scheidung der Weiterführung eines bereits eingeleiteten Anfechtungsprozesses entgegen, so wäre im übrigen die Einstellung des Scheidungsprozesses bis zur rechtskräftigen Erledigung des Anfechtungsprozesses nicht bloss ein Gebot der praktischen Vernunft, sondern wäre ernstlich zu erwägen, ob sich ein ohne Rücksicht auf die Hängigkeit einer Anfechtungsklage erlassenes Scheidungsurteil mit der Begründung als bundesrechtswidrig anfechten liesse, dass ein bereits
BGE 84 II 497 S. 504
durch Klage geltend gemachtes Anfechtungsrecht nicht durch Vorwegbehandlung der Scheidungsklage vereitelt werden dürfe.
Während gegenseitige Klagen auf Scheidung oder Trennung unlösbar zusammenhängen, entstehen also aus der gesonderten Behandlung einer Klage auf Scheidung oder Trennung und einer Klage des andern Ehegatten auf Ungültigerklärung keine schwerwiegenden Unzukömmlichkeiten. Daher rechtfertigt es sich nicht, für eine Klage auf Ungültigerklärung, die der auf Scheidung oder Trennung beklagte Ehegatte anhebt, oder für den umgekehrten Fall in Abweichung von der gesetzlichen Regelung (die keine dem § 616 der deutschen ZPO entsprechende Vorschrift enthält; vgl. hiezu L. ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Aufl. 1931 S. 566 Ziff. 4, 7. Aufl. 1956 S. 774 Ziff. 3 a) den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs am Ort der Vorklage einzuführen (der übrigens, wenn gegeben, entgegen der vom Bezirrksgericht Werdenberg mindestens implicite bekundeten Auffassung nur ein ausschliesslicher, nicht ein neben demjenigen von
Art. 144 ZGB
wahlweise zur Verfügung stehender sein könnte). Vielmehr muss in solchen Fällen der Gerichtsstand des Wohnsitzes des klagenden Ehegatten auch für die zweite Klage massgebend bleiben, selbst wenn die Zusammenlegung der Prozesse gewisse praktische Vorteile böte. Für die Anfechtungsklage des Berufungsklägers ist also das Bezirksgericht Rheinfelden zuständig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 20. Juni 1958 aufgehoben und die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e4d02e54-9e04-4b3a-ac8a-e5481761f2df | Urteilskopf
100 Ib 8
2. Urteil vom 22. März 1974 i.S. Sunne gegen Schweiz. Eidgenossenschaft | Regeste
Verantwortlichkeitsgesetz; Verfügung eines Zollbeamten.
1. Verfügungen der Zollorgane über die eigene Zuständigkeit sind nicht an die Formvorschriften von Art. 34 und 35 VwG gebunden;
Art. 12 VG
findet auf solche Verfügungen jedenfalls dann keine Anwendung, wenn sie sofort vollzogen werden (Erw. 2).
2. Rechtmässigkeit der Weisung eines Zollbeamten des Flugplatzes Samedan, ein in Samedan zwischengelandetes, mit Handelswaren beladenes Flugzeug zur Zollkontrolle nach Zürich-Kloten zurückzufliegen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 100 Ib 8 S. 8
Sachverhalt:
A.-
Am 16. August 1971 liess Björn Sunne auf dem Flughafen Kloten 20 Kartons (= 200 000 Stück) unverzollte Zigaretten aus dem Zollfreilager auslagern und auf den Pilatus Porter HB-FEY verladen. Sunne, der als Passagier mitflog, wollte die Zigaretten ins Zollausschlussgebiet Samnaun bringen. Eine Ausfuhrabfertigung
BGE 100 Ib 8 S. 9
war nicht notwendig, da sich die Ware nicht im freien inländischen Verkehr befand.
Das Flugzeug konnte am vorgesehenen Ort (Alp Trida, Gemeinde Samnaun) nicht landen und setzte daher auf dem Flugplatz Samedan auf. Dem zuständigen Beamten der Grenzwache, wurden die Zigaretten als für Samnaun bestimmt gemeldet. Er sorgte dafür, dass die Ladung nicht entfernt werden konnte und erkundigte sich bei der Zollkreisdirektion Chur nach dem weiteren Vorgehen. Sunne und der Pilot begaben sich inzwischen nach Samnaun, um einen neuen Landeplatz auszukundschaften.
Auf Weisung der Zollkreisdirektion Chur, die sich ihrerseits bei der Oberzolldirektion erkundigt hatte, untersagte der Grenzwachbeamte am folgenden Tag den direkten Weiterflug nach Samnaun und veranlasste den Rückflug nach Kloten. Am 19. August 1971 startete das Flugzeug mit der Zigarettenladung erneut in Kloten. Die Landung in Samnaun gelang diesmal, wenn auch mit einem Zwischenfall, und die Zigaretten wurden den Empfängern ausgeliefert. Zur Eindämmung des Schmuggels ist die abgabefreie Einfuhr von Tabakwaren in die Talschaft kontingentiert. Die per Flugzeug eingetroffenen Zigaretten wurden den Empfängern auf ihr Kontingent angerechnet.
B.-
Mit Schreiben vom 25. Januar 1972 an die Oberzolldirektion machte der Vertreter von Björn Sunne die Zollverwaltung für die infolge der Weisung vom 16./17. August 1971 zum Rückflug von Samedan nach Kloten entstandenen Mehrkosten von Fr. 1518.-- haftbar.
Die Oberzolldirektion bestritt in ihrer Antwort vom 13. März 1972 die Schadenersatzpflicht; sie schrieb, das Büro des Abschnittschefs der Grenzwache in Samedan sei zur Ausfuhrabfertigung der unverzollten Zigaretten nicht zuständig gewesen, weshalb es das Flugzeug zu Recht nach Zürich Kloten zurückgewiesen habe.
C.-
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 11. September 1972 verlangt Sunne von der Eidgenossenschaft Schadenersatz von Fr. 1518.-- zuzüglich 5 % Zins seit 17. August 1971.
Der Kläger führt zur Begründung aus, eine Zollabfertigung in Samedan sei nicht nötig gewesen, nachdem dieselbe ja bereits in Kloten stattgefunden habe und das Flugzeug auf dem Flugplatz Samedan unter Zollaufsicht im Transit parkiert worden sei. Eine Abfertigung zur Wareneinfuhr habe nicht zur Diskussion gestanden, da die Talschaft Samnaun als Zollausland zu betrachten
BGE 100 Ib 8 S. 10
sei. Die Weisung zum Rückflug sei daher widerrechtlich, und gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (VG) sei die Eidgenossenschaft zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet.
D.-
Die Eidg. Finanzverwaltung, welche den Bund in diesem Verfahren vertritt, beantragt die Abweisung der Klage.
E.-
In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Begehren fest.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Ein auf
Art. 3 VG
gestützter Anspruch auf Schadenersatz ist gemäss
Art. 10 VG
im Bestreitungsfalle durch verwaltungsrechtliche Klage (
Art. 116 ff. OG
) geltend zu machen. Die Frist zur Klage gemäss
Art. 20 Abs. 3 VG
wurde im vorliegenden Fall gewahrt. Dem Eintreten auf die Klage steht nichts entgegen.
2.
Der Kläger begründet seinen Schadenersatzanspruch mit der Behauptung, die im August 1971 an ihn ergangene Weisung zum Rückflug von Samedan nach Zürich sei rechtswidrig, er sei dadurch im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 VG
widerrechtlich geschädigt worden.
Gemäss
Art. 12 VG
können rechtskräftige Verfügungen, Entscheide und Urteile in einem Verantwortlichkeitsverfahren nicht überprüft werden. Die im vorliegenden Falle beanstandete Weisung zum Rückflug ist eine Verfügung. Diese Verfügung wurde nicht in einem Beschwerdeverfahren angefochten, sondern der Kläger hat sie zunächst befolgt und erst einige Monate später (am 25. Januar 1972) unter Berufung auf ihre Rechtswidrigkeit Schadenersatz verlangt.
Im Verfahren vor Bundesgericht hat der Kläger gegen die Berufung auf
Art. 12 VG
eingewendet, die Verfügung sei nicht in einem ordnungsgemässen Verfahren ergangen; überdies habe die Oberzolldirektion ihn im Schreiben vom 13. März 1972 ausdrücklich auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage verwiesen.
a) Art. 34 VwG bestimmt, dass Verfügungen den Parteien schriftlich zu eröffnen sind; gemäss Art. 35 VwG muss die schriftliche Eröffnung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sein. Auf das Verfahren der Zollabfertigung findet das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren nach Art. 3 lit. e VwG
BGE 100 Ib 8 S. 11
jedoch keine Anwendung. Die Weisung zum Rückflug nach Zürich erfolgte im Rahmen der Zollabfertigung. Art. 3 lit. e VwG ist sinngemäss auf das ganze Zollverfahren zu beziehen (
Art. 29 ff. ZG
); auf jeden Fall gehört die Verfügung der Zollorgane über die eigene Zuständigkeit zu den unter dem Randtitel "Zollabfertigung" (
Art. 33 ff. ZG
) geordneten Amtshandlungen und fällt somit unter den Ausschlussgrund von Art. 3 lit. e VwG. Die Art. 34 und 35 VwG waren daher nicht zu beachten. Die mündlich eröffnete und mit keinem Rechtsmittel angefochtene Verfügung ist formell rechtskräftig geworden.
b) Nach
Art. 12 VG
kann die Rechtmässigkeit einer Verfügung grundsätzlich nur im dafür vorgeschriebenen Rechtsmittelverfahren überprüft werden. Versäumt der Betroffene die Rechtsmittelfristen, so kann er die Verfügung deshalb in aller Regel auch auf dem Umweg über ein Verantwortlichkeitsverfahren nicht mehr anfechten. Diese Ordnung ist nun aber offensichtlich vor allem auf schriftlich eröffnete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügungen zugeschnitten. Wird jedoch eine Verfügung, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist, bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnet und ausserdem sofort vollzogen, so dass ein Beschwerdeverfahren gar keine Korrektur mehr bringen könnte, sondern in einer blossen Feststellung enden müsste, so kann dem Betroffenen der unbenützte Ablauf der Rechtsmittelfrist billigerweise im Verantwortlichkeitsverfahren nicht entgegengehalten werden. Auf solche Verfügungen findet
Art. 12 VG
keine Anwendung. Im vorliegenden Falle ist deshalb die Weisung zum Rückflug nach Kloten entgegen der Ansicht der Beklagten auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen.
3.
a) Dass der Zollflugplatz Samedan für die Zollkontrolle von Handelswaren nicht zuständig ist, wird vom Kläger nicht bestritten. Er macht auch nicht geltend, seine Ladung von 326 kg Zigaretten sei keine Handelsware.
Die behauptete Rechtswidrigkeit des Vorgehens wird ausschliesslich damit begründet, dass gar keine Zollkontrolle notwendig gewesen sei.
b) Die fraglichen Zigaretten waren dem Zollfreilager in Zürich entnommen und zum direkten Ausflug aus dem schweizerischen Zollgebiet freigegeben worden. Ob damit auch die Einfuhr in das schweizerische Zollausschlussgebiet Samnaun und die klare Umgehung der dort geltenden Kontingentierung "gestattet"
BGE 100 Ib 8 S. 12
war, ist hier nicht zu prüfen, da die Rechtmässigkeit der beanstandeten Verfügung davon unabhängig ist. Eine Zwischenlandung in der Schweiz vor Überschreitung der Zollgrenze oder nach einem Flug über ausländisches Gebiet und nach der Rückkehr in die Schweiz hatte auf jeden Fall zur Folge, dass eine neue (wenn vielleicht auch vereinfachte) Zollkontrolle stattfinden musste. Aus keiner Vorschrift des Zollrechts lässt sich ableiten, dass eine solche Zwischenlandung wegen der vorangegangenen Zollbehandlung auf einem andern Flugplatz ohne neue Zollkontrolle zugelassen werden muss.
Art. 56 ZG
erklärt bei Zwischenlandungen die Vorschriften über Ein- und Ausfuhr als anwendbar.
Art. 55 ZG
schreibt vor, dass Luftfahrzeuge nur von Zollflugplätzen aus nach dem Ausland abfliegen dürfen, was sinngemäss bedeutet, dass der Abflug auf einem zur zollrechtlichen Abfertigung der Ladung zuständigen Zollflugplatz zu erfolgen hat. Art. 42 LZO sieht bei einer einzigen Zwischenlandung ohne Veränderung der Ladung unter Vorbehalt von Kontrollmassnahmen die Befreiung von der eigentlichen Zollbehandlung vor. Dieses vereinfachte Verfahren kann jedoch nur auf einem zur Abfertigung der Ladung befugten Zollflugplatz durchgeführt werden. Die nicht zur Zollkontrolle von Handelswaren zuständige Amtsstelle in Samedan konnte und musste sich nicht mit der Zollkontrolle oder Abfertigung eines Flugzeuges befassen, welches eindeutig Handelswaren mit sich führte und zudem offensichtlich für eine zollrechtlich sehr problematische Aktion (Umgehung der Kontingentierung der zollfreien Tabakeinfuhr im Samnaun) bestimmt war.
Der Grenzwachbeamte in Samedan war zur zollrechtlichen Behandlung des mit Handelswaren beladenen Flugzeuges nicht zuständig; selbst die Erledigung einer Zwischenlandung einer solchen Ladung (im Sinne von Art. 42 LZO) fiel nicht in seine Zuständigkeit. Die Weisung zum Rückflug nach Kloten war daher nicht widerrechtlich. Ob im konkreten Fall ein Entgegenkommen der Zollorgane möglich gewesen wäre, ist vom Bundesgericht nicht zu untersuchen. Das gewählte Vorgehen war vorschriftsgemäss. - Wer auf einem für die Zollkontrolle seiner Ladung nicht zuständigen Zollflugplatz landet, hat die Mehrkosten für den Flug nach dem zuständigen Zollamt selber zu tragen. Wie es sich im Falle einer eigentlichen Notlandung verhielte, ist hier nicht zu prüfen.
Dies führt zur Abweisung der Klage. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e4d2fd41-36c6-4861-a27c-5a12fadfaa63 | Urteilskopf
135 V 106
15. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Bern gegen Helsana Versicherungen AG, betreffend D. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_241/2008 vom 25. März 2009 | Regeste
Art. 66 Abs. 1 IVV
;
Art. 70 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 ATSG
;
Art. 12 Abs. 1 IVG
(bis Ende 2007 gültig gewesene Fassung); Befugnis des Krankenversicherers, eine Person bei der Invalidenversicherung anzumelden.
Wenn der obligatorische Krankenpflegeversicherer aufgrund seiner Vorleistungspflicht (
Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG
) Behandlungskosten übernommen hat und sich die versicherte Person entgegen
Art. 70 Abs. 3 ATSG
nicht für die entsprechenden Leistungen bei der Invalidenversicherung anmeldet, ist der Krankenversicherer seinerseits befugt, die Anmeldung vorzunehmen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 135 V 106 S. 107
A.
Der 1952 geborene D. war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert, als er sich am 7. Februar 2007 einer Katarakt-Operation unterzog. Die Helsana übernahm die Kosten dieser Operation (...). Bereits vor und erneut nach dem Eingriff forderte sie den Versicherten auf, sich bei der Eidg. Invalidenversicherung (nachfolgend: IV) zum Leistungsbezug (medizinische Eingliederungsmassnahmen) anzumelden. Nachdem dies unterblieben war, meldete die Helsana ihrerseits D. bei der IV an (Schreiben vom 6. Juli 2007).
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 trat die IV-Stelle Bern nicht auf das Leistungsbegehren ein. Zur Begründung erklärte sie, die Helsana sei nicht legitimiert, den Versicherten anzumelden.
B.
In Gutheissung der dagegen von der Helsana erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück "zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen". In den Erwägungen hielt das Gericht fest, die IV-Stelle habe auf die Anmeldung vom 6. Juli 2007 einzutreten und die erforderlichen Abklärungen zur Beurteilung ihrer Leistungspflicht vorzunehmen (Entscheid vom 14. Februar 2008).
C.
Die IV-Stelle Bern erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Die Helsana schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Wer Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung erhebt, hat sich auf amtlichem Formular anzumelden und eine Ermächtigung zur Einholung weiterer Auskünfte zu erteilen (
Art. 65 Abs. 1 IVV
[SR 831.201]). Befugt zur Geltendmachung des Anspruchs sind der Versicherte, sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden oder Dritte, die den Versicherten regelmässig unterstützen oder dauernd betreuen (
Art. 66 Abs. 1 IVV
).
4.2
Die Helsana ist für die Kosten der Katarakt-Operation (...) aufgekommen. Darin liegt offensichtlich weder eine regelmässige
BGE 135 V 106 S. 108
Unterstützung noch eine dauernde Betreuung im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 IVV
. Falls die dortige Umschreibung der Anmeldeberechtigung als abschliessend zu gelten hat, war der Nichteintretensentscheid der IV-Stelle korrekt. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf eine andere Rechtsgrundlage zur Anmeldung befugt ist.
5.
5.1
Die Beschwerdegegnerin leitet ihre Anmeldebefugnis daraus ab, dass sie gemäss
Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG
(SR 830.1) für die Übernahme der Operationskosten vorleistungspflichtig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin und ihr folgend das BSV bestreiten zunächst das Bestehen einer Vorleistungspflicht. Sie machen geltend, eine solche setze voraus, dass der betroffene Versicherer im Zeitpunkt seiner Zahlung bezweifle, ob er für die Leistungserbringung zuständig sei. Ein solcher Zweifel könne allenfalls bejaht werden, wenn der Versicherungsträger die berechtigte Person vor oder bei der Erbringung seiner eigenen Leistung auffordere, sich bei einer anderen Sozialversicherung anzumelden. Im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens habe der Krankenversicherer indessen erklärt, er habe die Kosten der Katarakt-Operation übernommen und die berechtigte Person erst im Nachhinein zur Anmeldung bei der IV aufgefordert.
5.2
Aus den Akten ergibt sich, dass die Helsana den Versicherten bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2007, unmittelbar nach Eingang der Information über die für den 7. Februar 2007 vorgesehene Operation und vor der Erbringung ihrer Leistung, aufgefordert hat, sich bei der Invalidenversicherung anzumelden. Damit ist der für die Vorleistungspflicht kennzeichnende Zweifel an der (definitiven) eigenen Leistungspflicht (vgl.
Art. 70 Abs. 1 ATSG
und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 17 zu
Art. 70 ATSG
) gegeben. Es ist daher nicht näher zu untersuchen, wie die Sache andernfalls zu beurteilen wäre.
6.
Zu prüfen bleibt, ob die (erfüllte) Vorleistungspflicht des Krankenversicherers nach
Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG
diesem das Recht verschafft, die versicherte Person unabhängig von deren Willen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen) anzumelden.
6.1
Hat ein vorleistungspflichtiger Versicherungsträger Leistungen erbracht und wird der Fall von einem anderen Träger übernommen,
BGE 135 V 106 S. 109
so hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten (
Art. 71 ATSG
). Um die Übernahme des Falles durch den zuständigen Träger zu gewährleisten, bestimmt
Art. 70 Abs. 3 ATSG
, die berechtigte Person habe sich bei den in Frage kommenden Sozialversicherern anzumelden. Kommt die versicherte Person, wie hier, der ihr durch diese Bestimmung auferlegten Verpflichtung nicht nach, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen dieses Verhaltens. Das Gesetz enthält keine diesbezüglichen Bestimmungen. Dementsprechend hat das Gericht eine Regel aufzustellen (vgl.
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
). Im Schrifttum werden dazu verschiedene Positionen vertreten:
6.1.1
Eine Lehrmeinung verneint (implizit) ein Anmelderecht des vorleistenden Versicherungsträgers und spricht diesem stattdessen - ausgehend von den bereichsspezifischen Regelungen auf Verordnungsstufe in
Art. 51 Abs. 2 UVV
(SR 832.202) und 29 Abs. 2 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11) - die Befugnis zu, die eigenen Leistungen davon abhängig zu machen, dass die versicherte Person ihrerseits die Anmeldung vornimmt (FRANZ SCHLAURI, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 137 ff., 180). Einen ähnlichen Standpunkt vertritt die Beschwerdeführerin.
6.1.2
Eine andere Auffassung leitet die Anmeldebefugnis aus einer Analogie zur Weiterleitungspflicht nach
Art. 30 ATSG
ab (KIESER, a.a.O., N. 35 [am Ende] zu
Art. 70 ATSG
);
derselbe
, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 329 Rz. 276) oder bezeichnet diese Konzeption als noch nicht abschliessend geklärt (THOMAS GÄCHTER, Grundlegende Prinzipien des Koordinationsrechts, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, 2006, S. 9 ff., 54 f.).
6.1.3
Nach Ansicht eines weiteren Autors kommt die Nichtanmeldung faktisch einem Verzicht auf Leistungen gleich. Dieser könne jedoch nur schriftlich erfolgen (
Art. 23 Abs. 1 Satz 3 ATSG
) und sei überdies nichtig, sofern schutzwürdige Interessen Dritter beeinträchtigt würden. Deshalb sei der vorleistungspflichtige Versicherer als legitimiert zu betrachten, die Anmeldung vorzunehmen (HANS-JAKOB MOSIMANN, Vorleistungen nach ATSG, in: Das prekäre Leistungsverhältnis im Sozialversicherungsrecht, 2008, S. 107 ff., 112 f.).
BGE 135 V 106 S. 110
6.1.4
Schliesslich wird die Anmeldebefugnis auch aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses abgeleitet: Ein vorleistungspflichtiger Versicherer sei legitimiert, den Entscheid eines anderen Trägers auf dem Rechtsmittelweg anzufechten (Befugnis zur Anfechtung "pro Adressat"; vgl.
BGE 134 V 153
E. 5.4 S. 159 f. mit Hinweisen; zum Verhältnis Invalidenversicherung-Krankenversicherung siehe
Art. 88
quater
Abs. 1 IVV
sowie MARIA LONDIS, Das Verhältnis der Krankenversicherer zu den anderen Sozialversicherungen, SZS 2001 S. 132 ff., 133 f.). Er müsse deshalb den entsprechenden Anspruch auch mittels Anmeldung geltend machen können (KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision. Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, 2005, S. 101 ff., 109).
6.2
Die erwähnten Positionen sind in grundsätzlicher Hinsicht wie folgt zu beurteilen:
6.2.1
Die Weiterleitungspflicht gemäss
Art. 30 ATSG
begründet keine Pflicht des empfangenden Trägers, auf ein Leistungsgesuch einzutreten. Ihr Zweck besteht darin, zu verhindern, dass ein Gesuch nur deshalb materiell unbehandelt bleibt, weil es bei einer unzuständigen Behörde eingereicht wurde. Im Fall der Vorleistung liegt keine derartige Konstellation vor, denn der vorleistende Versicherungsträger ist zur Leistungserbringung an die versicherte Person zuständig. Die spätere Abwicklung im Verhältnis zwischen Versicherungsträgern beschlägt nicht den Anwendungsbereich von
Art. 30 ATSG
. Ebenso wenig besteht eine Grundlage für einen Analogieschluss.
6.2.2
Der Standpunkt, die Anmeldebefugnis lasse sich aus der mit der Vorleistungspflicht verbundenen Beschwerdelegitimation ("pro Adressat") ableiten, wird - entgegen der Argumentation des BSV in seiner Vernehmlassung - durch die ältere Rechtsprechung gestützt. Danach muss, wer aus eigenem Recht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (gemäss dem bis Ende 2006 gültig gewesenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]) führen kann, auch im kantonalen Beschwerdeverfahren und im Anmeldeverfahren aus eigenem Recht legitimiert sein (
BGE 98 V 54
E. 1 S. 55 f.; kritisch dazu: KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 136 ff. Rz. 305 ff.). In jüngeren Urteilen betonte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls den engen Zusammenhang zwischen der Legitimation, einen bestimmten Anspruch
BGE 135 V 106 S. 111
auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen, und der Befugnis, die versicherte Person bei der Verwaltung zum Bezug dieser Leistung anzumelden (
BGE 130 V 560
E. 4.3 S. 568 mit Hinweis auf FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 153; SVR 2005 ALV Nr. 5 S. 13, C 12/04 E. 3.1; Urteil I 559/05 vom 31. März 2006 E. 2.2). Die Ableitung eines Anmelderechts aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist somit prinzipiell denkbar.
6.2.3
Nach
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 und 3 ATSG
kann die berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichten. Der Verzicht ist schriftlich zu erklären. Er ist nichtig, wenn die schutzwürdigen Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt werden (
Art. 23 Abs. 2 ATSG
). In casu liegt kein schriftlicher Verzicht auf Leistungen vor. Die Lehre betrachtet das einfache Unterlassen der Anmeldung nicht als Verzicht im Sinne von
Art. 23 ATSG
(GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, De la renonciation aux prestations d'assurance sociale [art. 23 LPGA/ATSG], HAVE 2002 S. 335 ff., 337; KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: SBVR, S. 256 Rz. 60 und S. 267 Rz. 94;
derselbe
, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 23 und N. 13 zu
Art. 29 ATSG
; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: SBVR, S. 811 Rz. 1197; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005 S. 77). Die Annahme einer Nichtigkeit in analoger Anwendung von
Art. 23 ATSG
setzt daher jedenfalls voraus, dass die Nichtanmeldung im konkreten Zusammenhang qualifizierende Elemente aufweist. Als Konsequenz der Annahme von Nichtigkeit wäre die Bejahung eines Anmelderechts des betroffenen Sozialversicherers möglich.
6.3
6.3.1
Soweit das ATSG einen Versicherungsträger für vorleistungspflichtig erklärt, statuiert es in
Art. 70 Abs. 3 ATSG
eine Verpflichtung der versicherten Person, ihre Ansprüche gegenüber anderen Versicherern anzumelden. Daraus wird deutlich, dass der Anmeldung in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zukommt. Das Gesetz überlässt es nicht dem Belieben der versicherten Person, ob sie sich beim zuständigen Versicherer anmelden will. Das Unterlassen der Anmeldung - unter Missachtung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung - hat in diesem Zusammenhang nicht nur zur Folge, dass der entsprechende Anspruch mit der Zeit erlischt (vgl.
Art. 24 Abs. 1 ATSG
), sondern verunmöglicht es auch
BGE 135 V 106 S. 112
der Beschwerdegegnerin, welche Vorleistungen erbracht hat, eine auf
Art. 71 ATSG
gestützte Forderung geltend zu machen. Diese Auswirkungen sind in ihrer Intensität jenen eines formellen Verzichts im Sinne von
Art. 23 ATSG
gleichzusetzen. Sie lassen sich vermeiden, wenn der Träger, welcher Vorleistungen erbracht hat, die Anmeldung aus eigenem Recht vornehmen kann. Auch unter dem Gesichtspunkt der Einheit des Prozesses ist ein berechtigtes Interesse des vorleistungspflichtigen Versicherers gegeben, welches die Annahme einer Anmeldebefugnis rechtfertigt. Die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen einer Verletzung der Anmeldepflicht gemäss
Art. 70 Abs. 3 ATSG
ist deshalb dahingehend zu beantworten, dass derjenige Sozialversicherungsträger, welcher in Erfüllung einer Verpflichtung nach
Art. 70 Abs. 1 und 2 ATSG
Vorleistungen erbracht hat, die versicherte Person aus eigenem Recht beim von ihm als zuständig erachteten Träger anmelden kann. Damit kann offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen die Gesichtspunkte der Einheit des Prozesses (E. 6.1.4 hiervor) und der Nichtigkeit eines Verzichts (E. 6.1.3 hiervor) auch in anderen Konstellationen eine Anmeldebefugnis Dritter zu begründen vermögen.
6.3.2
Nach dem Gesagten kann die versicherte Person den vorleistungspflichtigen Sozialversicherer nicht daran hindern, beim letztendlich zuständigen Versicherungsträger im Rahmen von
Art. 71 ATSG
die Rückerstattung der Vorleistungen zu verlangen. Unterlässt sie die Anmeldung, ist der Versicherer, welcher Vorleistungen erbracht hat, befugt, diese aus eigenem Recht vorzunehmen. Das Anmelderecht steht demnach neben den in
Art. 66 Abs. 1 IVV
genannten Berechtigten auch dem im Verhältnis zur Invalidenversicherung vorleistungspflichtigen Träger zu, welcher seine gesetzliche Vorleistungspflicht erfüllt hat. Soweit Rz. 1015 des Kreisschreibens des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI; [http:/www.sozialversicherungen.admin.ch]) etwas anderes besagt, ist die Verwaltungsweisung nicht rechtmässig. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e4d691f3-d8f0-4f58-a58f-f17cce9afa5f | Urteilskopf
120 Ib 351
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 7 septembre 1994 dans la cause E. R. et R. contre Commission fédérale des banques (recours de droit administratif) | Regeste
Parteistellung des Anlegers im Verfahren vor der Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds (
Art. 25 Abs. 2 und
Art. 71 VwVG
).
Legitimation des Anlegers, einen Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission anzufechten, mit dem ihm die Parteistellung im Aufsichtsverfahren abgesprochen und sein Begehren für unzulässig erklärt wird (E. 1a und 1b). Begriff der Beteiligten im Sinn von
Art. 110 Abs. 1 OG
(E. 1c).
Der Besitz von Anteilscheinen verschafft für sich allein dem Anleger im Aufsichtsverfahren noch nicht Parteistellung. Er muss zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von
Art. 25 Abs. 2 VwVG
nachweisen (E. 3). Anwendung im Einzelfall (E. 4).
Das Begehren eines Anlegers, der kein schutzwürdiges Interesse an einer aufsichtsrechtlichen Verfügung nachgewiesen hat, darf von der Behörde als Anzeige im Sinn von
Art. 71 VwVG
behandelt werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 120 Ib 351 S. 352
A.-
La Société G. SA est une direction de fonds de placement; elle gère deux fonds de placement immobilier au sens de l'art. 31 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les fonds de placement (LFP; RS 951.31), soit le fonds immobilier A. et le fonds immobilier B. La société S. SA est une filiale de la société G. SA; T. SA est une société immobilière appartenant au fonds A.
De 1963 à fin 1986, R. a été directeur de la société G. SA; puis il en a été administrateur délégué jusqu'au 27 mai 1988. Parallèlement, il a occupé le poste d'administrateur délégué de S. SA de 1974 jusqu'au 14 juillet 1986. Il est en outre resté membre du conseil d'administration de ces sociétés jusqu'au 2 décembre 1988.
Les sociétés G. SA, S. SA et T. SA ont fait valoir par la suite des prétentions vis-à-vis de R.; elles lui reprochaient d'avoir fait preuve de négligence dans l'exercice de ses fonctions de directeur responsable en laissant les autorités fiscales les taxer d'office pour la période fiscale 1985/1986 sur la base d'éléments imposables surévalués et en n'utilisant pas les voies de recours légales pour contester lesdites taxations. Les sociétés précitées ont engagé contre R. des procédures pénale et civile. De son côté, R. a réclamé à la société G. SA un montant total de X. fr. à titre d'honoraires et X. fr. à titre de dommages-intérêts.
B.-
Par acte du 28 octobre 1989, R. a demandé au Département fédéral des finances d'agir contre la société G. SA en application de l'
art. 52 LFP
. A ce pli étaient joints le "rapport sur la situation du groupe G. entre 1984 et 1989" rédigé par l'intéressé lui-même, ainsi qu'une copie de la plainte pénale du 28 octobre 1989 adressée au Juge d'instruction du canton de Vaud. Une copie de ces documents a été communiquée à la Commission fédérale des banques en tant qu'autorité de surveillance des fonds de
BGE 120 Ib 351 S. 353
placement (
art. 40 LFP
).
Par décision du 4 avril 1990, le Département fédéral des finances a refusé d'ouvrir une enquête notamment contre les sociétés G. SA, S. SA et T. SA au motif qu'il n'y avait aucune charge sérieuse qui pesait sur lesdites sociétés au regard des dispositions pénales des
art. 49 et 50 LFP
.
C.-
Le 27 juillet 1992, R., propriétaire de trente-et-une parts des fonds A. et B., a adressé à la Commission fédérale des banques un acte intitulé "plainte" par lequel il demandait que l'autorisation d'exercer l'activité de direction soit retirée à la société G. SA avec effet immédiat; les directeurs et administrateurs de ces sociétés et banques devaient être en outre sanctionnés en fonction de leur responsabilité. A l'appui de sa requête, il exposait que la société G. SA avait enfreint diverses dispositions de la législation sur les fonds de placement.
Le 31 août 1992, la Commission fédérale des banques a retenu que R., quoique nu-propriétaire de trente-et-une parts (l'usufruit de celles-ci étant apparemment conféré à sa mère), n'agissait en définitive que comme ancien directeur de la société G. SA et non en tant que porteur de parts; elle lui a donc dénié la qualité de partie, tout en précisant que la plainte en question devait être considérée comme une dénonciation au sens de l'
art. 71 PA
(RS 172.021), de telle sorte qu'il était impossible de lui indiquer si une procédure serait formellement ouverte et quelles mesures seraient éventuellement prises.
Par lettre du 16 septembre 1992, le mandataire de R. a avisé la Commission fédérale des banques que la mère de celui-ci, E.R., usufruitière des parts appartenant à son fils, l'avait chargé d'appuyer la plainte susdite. Il a requis cette autorité de constater formellement qu'E. R. et son fils étaient parties à la procédure administrative ouverte par plainte du 27 juillet 1992.
Par décision du 29 octobre 1992, la Commission fédérale des banques a confirmé sa position et déclaré la requête d'E. R. et de R. irrecevable.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, E.R. et R. demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 29 octobre 1992 par la Commission fédérale des banques.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 120 Ib 351 S. 354
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 119 Ib 241
consid. 1a p. 243, 254 consid. 1 p. 262 et les arrêts cités); au surplus, il désigne les parties intéressées au sens de l'
art. 110 al. 1 OJ
(
ATF 118 Ib 356
consid. 1 p. 358 et références citées).
a) Interjeté contre une décision de la Commission fédérale des banques, en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement (
art. 40 LFP
), le présent recours de droit administratif est recevable tant au regard de la disposition spéciale de l'
art. 47 LFP
qu'en vertu des
art. 97 ss OJ
.
b) L'autorité intimée a dénié aux recourants la qualité de parties et refusé par conséquent d'entrer en matière sur la plainte qu'ils ont formée. Les recourants sont ainsi atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à ce que le Tribunal fédéral examine si c'est à tort ou à raison que l'irrecevabilité de leur plainte a été prononcée par l'autorité inférieure; les recourants ont donc qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif selon l'
art. 103 lettre a OJ
.
c) La plainte qui est à la base de la décision attaquée est dirigée contre la direction de fonds de placement G. SA; celle-ci a indéniablement un intérêt direct à l'issue de la présente procédure. C'est pourquoi la société G. SA a été invitée, en tant que partie intéressée au sens de l'
art. 110 al. 1 OJ
, à se déterminer sur le recours.
3.
a) La législation sur les fonds de placement ne prévoit ni la voie de la dénonciation ni celle de la plainte devant l'autorité de surveillance. Selon une ancienne jurisprudence, le porteur de parts qui s'adressait à l'autorité de surveillance n'avait pas les droits d'une partie (
ATF 93 I 648
consid. 5 p. 655, voir également Message du 23 novembre 1965 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet de la loi fédérale sur les fonds de placement, in FF 1965 III p. 318). Après l'entrée en vigueur, le 1er octobre 1969, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) la situation juridique s'est modifiée en ce sens que la procédure devant une autorité de surveillance, telle que la Commission fédérale des banques, est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative (cf. art. 1 al. 1 et al. 2 lettre d PA; cela est maintenant expressément prévu par l'art. 62 al. 1 de la nouvelle loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement [non encore entrée en vigueur]).
BGE 120 Ib 351 S. 355
Selon la jurisprudence, le principe consacré à l'
art. 25 al. 2 PA
, selon lequel l'autorité compétente donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection, est valable aussi pour les décisions ordonnant une prestation et les décisions formatrices (
ATF 98 Ib 53
ss consid. 3 p. 58 ss). La Commission fédérale des banques ne doit ainsi entrer en matière sur la demande d'un porteur de parts tendant à ce que soient ordonnées des mesures déterminées relevant de sa compétence que lorsque le requérant a un intérêt digne de protection à l'admission d'une telle demande (
ATF 98 Ib 53
consid. 4 p. 60 ss; confirmé par les arrêts non publiés du 16 mars 1990 en la cause F. contre CFB et du 18 juillet 1992 dans la cause I. contre CFB). Si tel est le cas, le porteur de parts se voit alors reconnaître la qualité de partie au sens de l'
art. 6 PA
.
En l'occurrence, la seule question à résoudre est de savoir si les recourants ont un intérêt digne de protection.
b) D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'intérêt digne de protection au sens de l'
art. 25 al. 2 PA
peut être de nature juridique ou un simple intérêt de fait; en tout état de cause, il doit être particulier, direct et actuel (
ATF 114 V 201
consid. 2c p. 203 et arrêts cités). Ces conditions sont en principe valables aussi pour la demande par laquelle le porteur de parts requiert que des mesures de surveillance soient ordonnées. Conformément à l'
art. 25 al. 2 PA
, le demandeur doit, dans chaque cas particulier, établir avoir un intérêt digne de protection. Le seul fait que l'intéressé soit propriétaire de parts et qu'il requiert formellement que des mesures destinées à protéger les porteurs de parts au sens des
art. 43 ss LFP
soient prises n'est pas suffisant pour admettre l'existence d'un intérêt digne de protection. Cela résulte déjà du fait que le demandeur doit encore démontrer que son intérêt est particulier, direct et actuel. Par ailleurs, il faut garder à l'esprit que l'autorité de surveillance des fonds de placement veille déjà de par la loi au respect des dispositions de la loi et du règlement par la direction et la banque dépositaire (
art. 42 al. 1 LFP
) et au besoin prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et contractuel et à la suppression des irrégularités (
art. 43 al. 1 LFP
); les fonds de placement sont en outre soumis à un contrôle périodique effectué par les reviseurs (
art. 37 ss LFP
; cf.
ATF 93 I 648
consid. 5 p. 655). Lorsqu'un requérant exige que la Commission fédérale des banques aille plus loin et prenne d'autres mesures, il doit au moins rendre vraisemblable que ses droits en tant que porteur de parts sont concrètement mis en danger ou ont été violés et, partant, qu'il a un intérêt digne de
BGE 120 Ib 351 S. 356
protection à ce que les mesures sollicitées soient ordonnées.
En l'occurrence, le fait qu'E. R. et R. soient respectivement usufruitière et propriétaire de parts de fonds de placement ne suffit pas à leur conférer automatiquement la qualité de parties; encore faut-il qu'ils aient un intérêt digne de protection. L'autorité intimée a donc à juste titre refusé de leur reconnaître a priori la qualité de parties, mais a préalablement examiné s'ils avaient un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 25 al. 2 PA
.
4.
a) Dans la décision attaquée, la Commission fédérale des banques a dénié aux recourants la qualité de parties; elle ne leur a pas reconnu un intérêt digne de protection à demander que des mesures soient ordonnées contre la société G. SA, parce qu'à son avis, R. n'agissait pas en sa qualité de porteur de parts mais, en réalité, comme ex-directeur qui était en litige avec son ancien employeur. Selon elle, cela résulterait déjà de la plainte du 27 juillet 1992 dans laquelle R. déclare lui-même "agir également en sa qualité de nu-propriétaire"; cela serait du reste confirmé par les griefs soulevés par R. dans sa plainte (défaut dans les comptes et les rapports de gestion de la mention de l'existence des litiges civils le concernant, structure de la direction du fonds suite à son départ, violation du secret bancaire à son détriment, etc.) qui ne sont pas ceux d'un véritable porteur de parts. Enfin, il apparaîtrait clairement que la plainte en question, qui est inséparable des procédures civile et pénale pendantes, vise à affaiblir la position de la société G. SA en tant que partie à ces procédures judiciaires.
b) Les considérations faites par l'autorité intimée se révèlent pertinentes. D'ailleurs, l'acte de recours adressé au Tribunal fédéral montre clairement que pour R. il ne s'agit pas tant de défendre ses intérêts de porteur de parts proprement dits que d'obtenir de la Commission fédérale des banques un soutien et des informations utiles en vue des procédures judiciaires pendantes qui l'opposent à la société G. SA. Dans son recours, R. expose que la direction de la société G. SA, dont il a été de longues années directeur et administrateur, tente depuis plusieurs années "dans le cadre d'une entente avec les autorités fiscales vaudoises" de le contraindre à payer des impôts qui seraient à la charge de cette société et de la société T. SA appartenant au fonds A. Mais il fait remarquer que ni la société G. SA ni la société T. SA n'ont comptabilisé la prétendue créance fiscale vis-à-vis de lui. Il explique ensuite les raisons qui l'ont poussé à adresser une plainte à l'autorité de surveillance en ces termes "...il est exact que le recourant R. comptait
BGE 120 Ib 351 S. 357
sur la surveillance officielle qu'exerce la CFB sur les fonds de placement, pour déterminer si oui ou non les sociétés du groupe G. sont exposées à des paiements fiscaux en relation avec des taxations d'office prétendues en 1987".
La tâche de l'autorité de surveillance relève du domaine de la police du commerce. Il ne lui appartient ni d'intenter des procès civils ni de trancher des contestations de droit civil entre les porteurs de parts et la direction du fonds (FF 1965 III p. 317). La Commission fédérale des banques n'a pas non plus à se prononcer sur le bien-fondé et l'étendue des prétentions fiscales litigieuses. En effet, les porteurs de parts n'ont, dans le cadre de la surveillance des fonds de placement, aucun droit absolu à consulter le dossier concernant la direction du fonds et à glaner des informations en vue d'intenter éventuellement un procès civil ou pénal à la direction du fonds (cf. FF 1965 III 317/318; arrêt non publié du 16 mars 1990 en la cause F. c. CFB). On ne saurait dès lors suivre les recourants lorsqu'ils affirment que R. a "un intérêt particulier supplémentaire à ce que la Commission fédérale des banques, non seulement intervienne s'agissant des faits qu'il communique à cette autorité, mais également à pouvoir prendre connaissance du dossier et des mesures prises par la CFB suite à la plainte".
c) Certes, les recourants prétendent que leur intervention auprès de la Commission fédérale des banques servirait avant tout à protéger leurs intérêts de porteurs de parts; ils soutiennent que "... la charge fiscale éventuelle concernant en particulier la société T. SA aurait une influence directe sur le rendement du fonds auquel cette société appartient et par voie de conséquence sur le rendement du fonds lui-même et donc sur les intérêts des porteurs de parts". Selon eux, le fait que cette charge fiscale n'ait pas été comptabilisée par la société T. SA appartenant à la fortune du fonds aurait un effet négatif sur la valeur des parts. En tant que porteurs de parts, ils auraient donc un intérêt digne de protection à ce que les parts soient gérées au mieux et que l'autorité de surveillance présente des résultats corrects, complets et exacts.
Toutefois, les griefs selon lesquels la société G. SA aurait enfreint la loi apparaissent mal fondés. En particulier, les recourants n'établissent nullement que la dette fiscale litigieuse de la société T. SA pourrait porter atteinte à la fortune et au rendement du fonds de façon notable et que les droits des porteurs de parts pourraient être ainsi mis en danger. En effet, comme le relève à juste titre la Commission fédérale des banques
BGE 120 Ib 351 S. 358
dans ses déterminations, le montant de la dette fiscale due éventuellement par la société T. SA ne s'élèverait qu'à quelques dizaines de milliers de francs, alors que les actifs du fonds dépassent les X. millions de francs au 31 décembre 1991. Quoi qu'il en soit, les allégations des recourants ne suffisent pas à prouver un intérêt digne de protection à ce que la Commission fédérale des banques aille au-delà de la surveillance officielle qu'elle exerce déjà (
art. 42 LFP
) et prenne des mesures au sens des
art. 43 ss LFP
(voir consid. 3b). Cela étant, même si les griefs soulevés par les recourants sont en principe admissibles devant l'autorité de surveillance des fonds de placement, il est douteux que les recourants puissent s'en prévaloir; ceux-ci n'ont en effet aucun intérêt direct à ce que l'autorité de surveillance intervienne, dans la mesure où ils ne cherchent pas à protéger effectivement leurs intérêts de porteurs de parts.
A cela s'ajoute que le litige fiscal en cause n'a pas été dissimulé, comme le prétendent les recourants, mais qu'il a été expressément mentionné dans le rapport de revision de la société G. SA pour l'année de gestion 1988. Cela a été d'ailleurs dûment constaté dans la décision du Département fédéral des finances du 4 avril 1990 dont le destinataire était R.
d) Les recourants demandent par ailleurs que les directeurs et administrateurs des sociétés et banques en cause soient sanctionnés selon leur responsabilité. La Commission fédérale des banques a, à juste titre, refusé d'entrer en matière sur les conclusions des recourants tendant à ce qu'elle ouvre une information pénale selon l'
art. 43 al. 3 LFP
. En effet, un porteur de parts n'a aucun intérêt digne de protection à demander cela, puisqu'il peut déposer plainte lui-même à l'autorité compétente (
ATF 98 Ib 53
consid. 5 p. 62).
e) L'autorité intimée a, à bon droit, également dénié la qualité de partie à la recourante E.R. Le fait qu'elle ait recouru "pour appuyer la plainte formée par son fils" ne modifie pas cette appréciation, d'autant qu'elle n'est intervenue que pro forma en sa seule qualité d'usufruitière de parts et qu'elle n'a pas établi avoir elle-même un intérêt digne de protection à agir. Les considérations ci-dessus faites au sujet de R. sont donc aussi valables pour elle.
5.
La Commission fédérale des banques a traité la "plainte" du 27 juin 1992 déposée par R. comme une dénonciation au sens de l'
art. 71 PA
.
Aux termes de l'
art. 71 PA
, chacun peut dénoncer en tout temps à l'autorité de surveillance les faits qui appellent dans l'intérêt public une intervention d'office contre une autorité (al. 1); le dénonciateur n'a
BGE 120 Ib 351 S. 359
aucun des droits reconnus à la partie (al. 2). Il est vrai que la Commission fédérale des banques n'est pas une autorité de surveillance à proprement parler en ce sens qu'il n'existe aucun lien de subordination entre elle et les organismes (qui ne sont pas des autorités) soumis à son contrôle (cf. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983 p. 224 ss). Dans la mesure où elle est cependant habilitée, en vertu de la loi sur les fonds de placement, à surveiller les directions de fonds, les banques de dépôt, les organes de révision ainsi que les gestionnaires, il lui est possible, dans certains cas, d'appliquer par analogie l'
art. 71 PA
aux requêtes des porteurs de parts qui lui sont adressées (
ATF 98 Ib 53
consid. 4 p. 61). La Commission fédérale des banques n'a donc pas violé le droit fédéral en traitant la plainte des recourants, qui ne possèdent pas d'intérêt digne de protection, comme une dénonciation au sens de l'
art. 71 PA
. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e4d853be-a921-43ac-81e9-167a63eeca91 | Urteilskopf
94 IV 140
38. Urteil des Kassationshofes vom 15. November 1968 i.S. Catterini gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
1.
Art. 26 SVG
. Diese Grundregel hat neben den besonderen Verkehrsregeln subsidiäre Bedeutung (Erw. 1).
2.
Art. 47 Abs. 5 VRV
. Überschreiten der Fahrbahn ausserhalb von Fussgängerstreifen. Der vortrittsberechtigte Fahrzeugführer ist nicht verpflichtet, seine Geschwindigkeit zum vorneherein zugunsten nichtberechtigter Fussgänger herabzusetzen (Erw. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 94 IV 140 S. 140
A.-
Am 18. März 1967, etwa um 20.00 Uhr, lenkte Catterini seinen Personenwagen "VW" mit einer Geschwindigkeit von 50-55 km/Std. auf der Surbtalstrasse durch Lengnau gegen Tiefenwaage. Vor ihm fuhren zwei Wagen in derselben Richtung. Gleichzeitig näherte sich von links aus der Brunnengasse der Fussgänger Köferli, in der Absicht, die Surbtalstrasse zu überqueren und seinen Weg auf der gegenüberliegenden Kratzstrasse fortzusetzen. Bei der Einmündung der Brunnengasse in die Surbtalstrasse hielt Köferli an, marschierte alsdann bis zur Mitte der Surbtalstrasse und hielt dort erneut an. Nach Durchfahrt der beiden ersten erwähnten Personenwagen setzte er seinen Weg fort, um die zweite Hälfte der Strasse noch vor dem herannahenden "VW" zu überqueren. Trotz sofortiger Bremsung gelang es Catterini nicht, seinen Wagen rechtzeitig anzuhalten. Köferli wurde von der rechten Vorderseite des "VW" erfasst, zu Boden geworfen und erheblich verletzt. Er stellte Strafantrag wegen fahrlässiger Körperverletzung.
B.-
Durch Strafbefehl vom 26. Juli 1967 büsste das Bezirksamt Zurzach Köferli wegen unvorsichtigen Überschreitens der
BGE 94 IV 140 S. 141
Fahrbahn (
Art. 49 Abs. 2 SVG
) und Nichtbeachtung des dem Fahrzeug zustehenden Vortritts (
Art. 47 Abs. 5 VRV
) mit Fr. 30.-; Catterini belegte es wegen fahrlässiger Körperverletzung (
Art. 125 Abs. 1 StGB
) mit einer Busse von Fr. 60.-. Auf Einsprache von Catterini sprach das Bezirksgericht Zurzach diesen am 13. September 1967 frei.
Das Obergericht des Kantons Aargau, an das die Staatsanwaltschaft Berufung erklärte, hob das Urteil am 4. März 1968 auf und erklärte Catterini wegen Übertretung der Art. 26 Abs. 2, 33 Abs. 1 SVG, und
Art. 6 Abs. 3 VRV
der fahrlässigen Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 60.-.
C.-
Gegen dieses Urteil führt Catterini Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wenn, wie im vorliegenden Fall, dem Fahrzeugführer auf Grund einer besonderen Verkehrsregel eine Verletzung der Pflichten gegenüber einem Fussgänger zur Last gelegt wird, ist er daneben nicht auch wegen Übertretung von
Art. 26 SVG
zu bestrafen. Nach ständiger Rechtsprechung hat diese allgemeine Grundregel neben den besonderen Verkehrsregeln nur subsidiäre Bedeutung (
BGE 92 IV 20
E. 3 und 32 E. 3;
BGE 91 IV 94
). Das heisst nicht, dass sie insoweit unbeachtlich sei. Im Gegenteil ist sie für die Auslegung der besonderen Regeln wichtig, indem sie die leitenden Gedanken aufzeigt, nach denen sich das Verhalten im Verkehr zu richten hat. Für sich allein und selbständig dagegen ist
Art. 26 SVG
nur anwendbar, wenn das Verhalten eines Verkehrsbenützers durch eine andere Bestimmung des Gesetzes oder der Ausführungsvorschriften nicht oder nicht voll erfasst wird.
2.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen erstellte der Beschwerdeführer Bremsbereitschaft, als der Fussgänger die Strasse zu überqueren begann. Darüber hinaus scheint das Obergericht nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer in diesem Augenblick - gemäss der Aussage des im "VW" mitfahrenden Zeugen Seiler - zu bremsen begann.
Im angefochtenen Urteil wird dem Beschwerdeführer jedoch vorgeworfen, er habe, als Köferli bis zur Mitte der Strasse
BGE 94 IV 140 S. 142
schritt und dort anhielt, seine Geschwindigkeit nicht erheblich herabgesetzt, um im Falle, dass der Fussgänger weiter marschieren würde, auf kürzeste Entfernung anhalten und einen Zusammenstoss vermeiden zu können. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer gemäss
Art. 47 Abs. 5 VRV
den Vortritt hatte, da Köferli die Strasse nicht auf einem Fussgängerstreifen überschritt. Es stellt sich daher die Frage, ob Catterini damit rechnen musste, dass ihm der Fussgänger den Vortritt nicht lassen werde.
Hätte Köferli trotz der drei herannahenden Fahrzeuge die Strasse in einem Zuge überquert und wäre er auf die Lücke zwischen dem zweiten und dritten Wagen zu marschiert, so wäre der Beschwerdeführer ungeachtet seines Vortrittsrechts verpflichtet gewesen, zu bremsen und nötigenfalls anzuhalten. Wären den drei Wagen weitere Fahrzeuge gefolgt, so hätte jeder Führer damit rechnen müssen, dass der Fussgänger nach einer für ihn günstigen Lücke ausspähen und plötzlich über die Strasse hasten werde.
So verhielt es sich indessen im vorliegenden Falle nicht. Bevor Köferli die Strasse betrat, gewahrte er die drei von rechts sich nähernden Wagen. Hierauf schritt er bis zur Strassenmitte, wo er anhielt. Soweit war sein Verhalten durchaus üblich und nicht verkehrswidrig. Es kann täglich beobachtet werden, dass ein Fussgänger, der eine Strasse überqueren will, nicht an deren Rand stehen bleibt, bis der von rechts heranrollende Verkehr abbricht, sondern sein Vorhaben sofort auszuführen beginnt, indem er vorerst bis zur Strassenmitte marschiert, anhält und nun hier auf den Zeitpunkt wartet, in welchem er seinen Weg gefahrlos fortsetzen kann. Aus dem Umstand, dass Köferli in der Strassenmitte anhielt, durfte somit jeder der drei Fahrzeugführer schliessen, der Fussgänger werde stehen bleiben. Nachdem Köferli den zwei ersten Wagen den Vortritt gelassen hatte, musste der Beschwerdeführer erst recht nicht damit rechnen, der Fussgänger werde die zweite Strassenhälfte nun plötzlich vor ihm überqueren; dies umsoweniger, als Köferli weder mit einem Handzeichen noch auf andere Weise zu verstehen gab, er werde weitergehen und das dem Beschwerdeführer zustehende Vortrittsrecht missachten.
In
BGE 93 IV 34
E. 2 hat der Kassationshof für den Fall des Zusammentreffens von Fahrzeugen gesagt, der Berechtigte
BGE 94 IV 140 S. 143
brauche seine Fahrweise nicht schon zum vornherein auf die Möglichkeit einzustellen, dass ein anderer sein Vortrittsrecht missachten könnte. An dieser Rechtsprechung ist auch im Falle des Zusammentreffens von Fussgängern und Fahrzeugen festzuhalten. Würde anders entschieden, so müsste der Fahrzeugführer bei jedem von links kommenden Fussgänger, der im Begriffe ist, die Strasse ausserhalb des Fussgängerstreifens zu überqueren, seine Fahrgeschwindigkeit bis auf Schrittempo verlangsamen oder sein Fahrzeug sogar anhalten, was den Fussgänger geradezu verleiten würde, die Strasse noch rasch zu überqueren. Daraus ergäbe sich ein Augenblick der Unsicherheit. Es käme zu dem bekannten beidseitigen Zögern, das schon allzu oft Unfälle herbeigeführt hat und mit ein Grund für die Einführung klarer Vortrittsregeln war. Daraus erhellt, dass ausserhalb des Fussgängerstreifens und da, wo nicht besondere Umstände ein verkehrswidriges Verhalten eines von links kommenden Fussgängers erwarten lassen, vom Fahrzeugführer nicht verlangt werden kann, seine Geschwindigkeit erheblich herabzusetzen oder anzuhalten.
3.
Die Vorinstanz schliesst aus dem Umstand, dass Catterini nicht sah, ob Köferli ihn während seines Haltes in der Strassenmitte wahrgenommen hatte, der Beschwerdeführer habe nicht ohne weiteres annehmen dürfen, der Fussgänger werde ihm den Vortritt lassen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist diese Frage nicht entscheidend. Vielmehr kommt es darauf an, dass der Beschwerdeführer sich angesichts der durchaus üblichen Verhaltensweise des Fussgängers darauf verlassen durfte, dieser werde nicht nur die beiden ersten Wagen, sondern auch noch ihn vorbeifahren lassen. Unter diesen Umständen konnte er ohne weiteres annehmen, von Köferli gesehen worden zu sein. Anders wäre es gewesen, wenn Köferli statt anzuhalten die Strasse in einem Zuge und blindlings überschritten hätte.
4.
Von einer gewissen Bedeutung ist der Abstand zwischen dem zweiten und dritten Fahrzeug. Dieser wurde vom Beschwerdeführer mit 20-25 m angegeben. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, er müsse "auf Grund des Beweisverfahrens... erheblich grösser gewesen sein". Die Vorinstanz erwähnt dann die Aussage Köferlis, wonach der Abstand 100-120 m betragen habe, und bemerkt: "Der Wagen des Angeklagten war jedoch wesentlich näher". Wird der Abstand auf ungefähr 50-60 m
BGE 94 IV 140 S. 144
bemessen, so konnte Köferli in der Tat versucht sein, noch rasch in diese Lücke zu springen und vor dem Beschwerdeführer über die Strasse zu eilen. Das allein rechtfertigt jedoch noch keine Ausnahme vom vorerwähnten Grundsatz. Deshalb kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, er hätte sich von der Gefahr einer unrichtigen Einschätzung des Abstandes durch den Fussgänger Rechenschaft geben sollen. Da Köferli bis zu seinem Halt in der Strassenmitte kein verkehrswidriges Verhalten an den Tag gelegt hat, mithin keinen Grund zu besonderer Vorsicht bot, durfte der Beschwerdeführer den Vortritt im Vertrauen darauf ausüben, der nichtberechtigte Fussgänger trage dem Abstand zu seinem Fahrzeug Rechnung und werde ihn also nicht überraschen und in der Fahrt hindern. Die ganze Verantwortung am Zusammenstoss trifft daher den vortrittsbelasteten Köferli.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 4. März 1968 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Angeschuldigten an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e4e06071-b772-4e8d-be47-192766e09752 | Urteilskopf
125 V 499
81. Urteil vom 29. Oktober 1999 i.S. B. gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
: richtig besetztes Gericht.
Ein erstinstanzlicher Entscheid, der ohne Mitwirkung des Gerichtssekretärs, welchem gemäss der anwendbaren kantonalen Gesetzgebung beratende Stimme (und zudem ausdrücklich ein Antragsrecht) zusteht, ergeht, ist wegen Verletzung einer wesentlichen bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift (Anspruch der Parteien auf ein richtig besetztes Gericht) aufzuheben. | Sachverhalt
ab Seite 499
BGE 125 V 499 S. 499
A.-
B., geboren 1945, lehnte einen ihm vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum X (RAV) im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms vermittelten Einsatz im Pflegeheim Y (Pensum: 50%) unter Hinweis auf seine Rückenbeschwerden ab. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Thurgau (neu: Amt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: AWA) stellte ihn mit Verfügung vom 15. Februar 1999 wegen Ablehnung zumutbarer Arbeit für 45 Tage ab 26. Januar 1999 in der Anspruchsberechtigung ein.
BGE 125 V 499 S. 500
B.-
Die hiegegen vom Versicherten erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 28. April 1999 ab.
C.-
B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des Entscheids vom 28. April 1999 und der Verfügung vom 15. Februar 1999.
Das AWA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat keine Vernehmlassung eingereicht.
D.-
Die Instruktionsrichterin hat die kantonale Rekurskommission aufgefordert, zum Umstand Stellung zu nehmen, dass der Kommissionssekretär laut Rubrum des Entscheids vom 28. April 1999 bei der Beschlussfassung nicht mitgewirkt hat und der ausgefertigte Entscheid nur vom Präsidenten, insbesondere nicht auch vom Sekretär, unterzeichnet worden ist. Die Rekurskommission hat sich am 24. August 1999 vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 114 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 OG
). Im Rahmen dieser Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft es u.a., ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit
Art. 132 OG
). Es kann eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus andern als den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gründen gutheissen, hat sich also nicht auf die Prüfung der von jenem erhobenen Rügen zu beschränken (
BGE 124 V 340
Erw. 1b,
BGE 122 V 36
Erw. 2b,
BGE 119 V 442
f. Erw. 1a, 349 f. Erw. 1a und 28 Erw. 1b,
BGE 110 V 20
Erw. 1; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 40 Rz. 114 und 116). Im Sinne dieser Grundsätze prüft das Gericht nach konstanter Rechtsprechung namentlich von Amtes wegen, ob die Vorinstanz bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt hat, beispielsweise Vorschriften über die Zuständigkeit (
BGE 122 V 322
Erw. 1,
BGE 107 V 248
Erw. 1b) oder die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (
BGE 120 V 362
Erw. 2a,
BGE 107 V 248
f. Erw. 1b; siehe auch
BGE 107 Ib 175
f. Erw. 3). Wurden wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt, hebt das Gericht - vorbehältlich einer allfälligen Heilung des Fehlers im letztinstanzlichen Verfahren etwa im
BGE 125 V 499 S. 501
Zusammenhang mit Gehörsverletzungen - den angefochtenen Entscheid auf (
BGE 122 V 322
Erw. 1,
BGE 120 V 362
f. Erw. 2a und b; ebenso
BGE 107 Ib 175
f. Erw. 3).
2.
a) Nach
Art. 58 Abs. 1 BV
darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Als "verfassungsmässiger Richter" gilt, wer in Übereinstimmung mit der durch Rechtssatz (Verfassung, Gesetz oder Verordnung des Bundes oder eines Kantons) bestimmten Gerichtsordnung tätig wird (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 33 Rz. 142; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 569; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 540 Rz. 1656). Die genannte Verfassungsbestimmung verleiht den Prozessparteien insbesondere einen Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (
BGE 102 Ia 499
Erw. 2b,
BGE 91 I 399
), was u.a. bedeutet, dass dieses in vollständiger Besetzung entscheiden muss (
BGE 92 I 336
Erw. 2; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 34 Rz. 144; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 569 f.). Aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, welcher im sozialversicherungsrechtlichen Leistungs- und Beitragsprozess anwendbar ist (
BGE 122 V 50
f. Erw. 2a,
BGE 121 V 110
f. Erw. 3a,
BGE 119 V 378
f. Erw. 4b/aa) und jedermann u.a. Anspruch darauf verleiht, dass seine Sache von einem auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, ergeben sich im Zusammenhang mit dem Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts keine gegenüber
Art. 58 Abs. 1 BV
erweiterten Garantien zu Gunsten der Verfahrensbeteiligten (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 542 Rz. 1660b).
b) Im Zusammenhang mit dem ebenfalls aus
Art. 58 Abs. 1 BV
und zudem aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgeleiteten Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass auch die Gerichtsschreiber den entsprechenden verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen genügen müssen, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können, was namentlich der Fall ist, wenn sie an der Entscheidung mit beratender Stimme mitwirken (
BGE 124 I 262
Erw. 4c und 264 f. Erw. 5c/aa,
BGE 119 V 317
Erw. 4c,
BGE 119 Ia 84
Erw. 3,
BGE 115 Ia 228
ff. Erw. 7b; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 41 Rz. 185). Sodann hat das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil Sch. vom 22. Januar 1999 entschieden, dass die Garantie der richtigen und vollständigen Besetzung des Gerichts auch auf Gerichtsschreiber, welche Einfluss auf die Willensbildung des Spruchkörpers haben können, anwendbar ist.
BGE 125 V 499 S. 502
c) Anzumerken ist, dass gemäss
BGE 114 Ia 144
f. Erw. 3b die Möglichkeit, ein Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz anzufechten, am allfälligen Mangel in der Besetzung der Richterbank nichts zu ändern vermag; die hievor angeführten, aus
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fliessenden Ansprüche müssen im erstinstanzlichen Verfahren gewährleistet werden; eine Heilung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht möglich (RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 40 Rz. 179).
3.
a) Gemäss der Verordnung des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau über die Organisation und den Geschäftsgang der Rekurskommissionen vom 24. November 1993 (Thurgauer Rechtsbuch, 173.31), welche u.a. auf die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung anwendbar ist (§ 1 Ziff. 6), wählen die Kommissionen einen Sekretär (§ 4 Abs. 1 Ziff. 1), welcher in der Regel die Entscheide redigiert (§ 6 Abs. 1 und § 14 Abs. 1), an der Beschlussfassung mit beratender Stimme und dem Recht, Anträge zu stellen, mitwirkt (§ 12 Abs. 2) und die Entscheide der Kommission zusammen mit dem Vorsitzenden unterzeichnet (§ 15).
b) Die Vorinstanz bestreitet den aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlichen Umstand nicht, dass der Sekretär vorliegend weder an der Beratung mitgewirkt noch den Entscheid mitunterzeichnet hat. In ihrer Stellungnahme vom 24. August 1999 führt sie aus, sie habe bis 1996 auf die Wahl eines Sekretärs überhaupt verzichtet. Seit 1997 habe zunächst eine Kommissionssekretärin, seit Oktober 1998 der Kommissionssekretär bei einem Teil der Fälle mit beratender Stimme mitgewirkt, die Urteilsredaktion besorgt und die Entscheide mitunterzeichnet. Die Kommission habe namentlich § 12 Abs. 2 und § 15 der Verordnung nicht als zwingende Vorschriften qualifiziert. Im Übrigen sei den Parteien aus der Nichtmitwirkung des Kommissionssekretärs kein Nachteil erwachsen; diesem stehe nur eine beratende Stimme und ein Antragsrecht zu, der "massgebliche Spruchkörper mit effektiver Stimmberechtigung (sei) somit in allen Fällen korrekt zusammengesetzt" gewesen.
c) Es mag durchaus zutreffen, dass die Vorinstanz, wie sie geltend macht, in guten Treuen die Geschäfte im von ihr dargelegten Sinn erledigt hat. Das ändert aber nichts daran, dass die von ihr auch vorliegend gewählte Verfahrensweise mit dem massgeblichen Verordnungsrecht nicht vereinbar ist. Die Beachtung desselben ist keineswegs in das Belieben der Rekurskommission gestellt. Vielmehr haben die Prozessparteien, wie unter Erwägung 2a dargelegt, einen bundesrechtlich (
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) geschützten Anspruch darauf, dass die Gerichtsbehörde in der durch
BGE 125 V 499 S. 503
Verfassung, Gesetz oder Verordnung festgelegten Besetzung entscheidet. Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand der Vorinstanz, den Parteien sei aus der Nichtmitwirkung des Kommissionssekretärs bei der Entscheidfindung kein Nachteil erwachsen. In Erwägung 2b ist dargelegt, dass die Garantien von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf jene Gerichtsschreiber anwendbar sind, die Einfluss auf den Entscheid der Gerichtsbehörde haben können. Dies ist hinsichtlich des Kommissionssekretärs der Vorinstanz in ausgeprägtem Masse der Fall, steht ihm doch nicht nur die beratende Stimme, sondern ausdrücklich ein Antragsrecht zu. Indem die Vorinstanz ohne dessen Mitwirkung beraten und entschieden hat, hat sie gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verstossen. Da die Möglichkeit der Heilung dieses Verfahrensfehlers nicht besteht (Erw. 2c) und es sich um die Verletzung einer im Sinne der Rechtsprechung wesentlichen Vorschrift handelt, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben (Erw. 1).
4.
Da der angefochtene Entscheid aus den dargelegten Gründen aufzuheben ist, kann offen bleiben, welche Rechtsfolgen sich aus dem Umstand ergäben, dass der Entscheid nicht vom Kommissionsschreiber mitunterzeichnet wurde. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e4e58e2f-81fa-40f1-a6bc-5506d0f836eb | Urteilskopf
117 III 63
19. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. November 1991 i.S. D. (Rekurs) | Regeste
Art. 229 Abs. 3 SchKG
; Unterhaltsanspruch des Schuldners.
Aus dieser Bestimmung lässt sich kein Anspruch auf kostenloses Wohnen herleiten; vielmehr legt die Konkursverwaltung die Bedingungen fest, zu welchen die Familie des Schuldners in der Wohnung bleiben kann (E. 1).
Art. 213 Abs. 1 SchKG
; Verrechnung.
Die von ihrem Ehemann getrennt lebende Ehefrau des Schuldners kann den von der Konkursverwaltung verlangten Mietzins nicht mit ihrer Forderung auf Unterhaltsbeitrag bzw. auf unentgeltliches Wohnen, welche sie gestützt auf eine Trennungskonvention geltend macht, verrechnen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 117 III 63 S. 64
Über den Ehegatten der Rekurrentin ist am 22. April 1991 der Konkurs eröffnet worden. Mit Verfügung vom 16. Juli 1991 teilte das Konkursamt Binningen der von ihrem Ehemann getrennt lebenden Ehefrau mit, dass sie ab 1. August 1991 für die Benutzung der Liegenschaft in Binningen einen vorschüssigen Mietzins von monatlich Fr. 3'000.-- bezahlen müsse.
Die Ehefrau beschwerte sich über diese Verfügung bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese wies die Beschwerde am 26. August 1991 ab, und auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgericht wies den bei ihr von der Ehefrau erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft hat mit zutreffender Begründung den von der Rekurrentin geltend gemachten Anspruch, die in die Konkursmasse fallende Liegenschaft bis zur Verwertung unentgeltlich benützen zu können, verneint.
BGE 117 III 63 S. 65
Nach
Art. 229 Abs. 3 SchKG
bestimmt die Konkursverwaltung, wie lange der Gemeinschuldner und seine Familie im Genuss der bisherigen Wohnung zu belassen sind. Ein Anspruch auf kostenloses Wohnen lässt sich aus dieser Vorschrift nicht herleiten; vielmehr legt die Konkursverwaltung die Bedingungen fest, zu welchen die Familie des Schuldners in der Wohnung bleiben kann.
Der in der Betreibung auf Pfändung oder auf Grundpfandverwertung anwendbare
Art. 19 VZG
gilt - wie die Rekurrentin selber anerkennt - nicht für das Konkursverfahren (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 313, § 1, mit Hinweis auf BlSchK 1978, S. 30 f.). Selbst wenn diese Bestimmung analog auf das Konkursverfahren angewendet würde, stünde es im Ermessen der Konkursverwaltung, je nach den konkreten Umständen dem Schuldner die Wohnung bis zur Verwertung unentgeltlich zu überlassen oder für deren Benützung eine Entschädigung zu verlangen (BlSchK 1978, S. 31; Repertorio 122/1989, S. 200 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988,
§ 44 N 7
). Gründe, welche den Entscheid des Konkursamtes - welches die Aktivmasse im Interesse der Gläubiger zu verwalten hat - als offensichtlich unbillig erscheinen liessen, werden von der Rekurrentin nicht vorgebracht.
In diesem Punkt verletzt der angefochtene Entscheid in keiner Weise Bundesrecht, und die Ausführungen der Rekurrentin bezüglich fehlender Solidarschuldnerschaft für die Hypothekarzinsen gehen an der Sache vorbei.
2.
a) Gemäss
Art. 213 Abs. 1 SchKG
kann ein Gläubiger seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Gemeinschuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen. Unter Berufung auf diese Bestimmung behauptet die Rekurrentin des weitern, sie könne die von ihr verlangten Mietzinse mit ihrer Forderung auf Unterhaltsbeitrag bzw. auf unentgeltliches Wohnen, die ihr aus der Trennungskonvention aus dem Jahr 1986 zustehe, verrechnen.
Der Rechtsgrund der Verrechnung - führt die Rekurrentin aus - sei vor Konkurseröffnung gesetzt worden, habe sie doch schon seit vielen Jahren gegenüber dem Gemeinschuldner und heute gegenüber der Konkursmasse Anspruch auf (unentgeltliche) Benützung der Liegenschaft bis zur Verwertung. Zudem werde die Forderung der Konkursverwaltung auf Bezahlung eines Mietzinses erst ab 1. August 1991 erhoben. Die Verrechnung einer solchen Forderung sei nach den allgemeinen Grundsätzen der
Art. 120 ff.
BGE 117 III 63 S. 66
OR insbesondere des
Art. 123 Abs. 1 OR
, zulässig; denn die Voraussetzungen der Verrechnung - Fälligkeit und Gleichartigkeit der geltend gemachten Forderungen - seien hier gegeben. Da beide Forderungen nach Eröffnung des Konkurses über den Gemeinschuldner fällig geworden seien, könne auch nicht von unlauteren Machenschaften gesprochen werden.
b) In einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall (
BGE 115 III 67
E. 3b) ist darauf hingewiesen worden, dass mit der Konkurseröffnung die Verfügungsfähigkeit des Eigentümers der Liegenschaft (dort der Vermieterin einer Wohnung, deren Mieter vor Konkurseröffnung die Verrechnung einer Kontokorrent-Forderung mit den künftig von ihm geschuldeten Mietzinsen erklärt hatte) auf die Konkursmasse übergeht. Damit erfolgte ein Wechsel in der Rechtszuständigkeit, der zur Folge hatte, dass die nach Konkurseröffnung fälligen Mietzinsforderungen zu Forderungen der Masse wurden.
Forderungen der Konkursmasse können nun aber nicht mit den Unterhaltsforderungen verrechnet werden, die - wie in dem hier zu beurteilenden Fall - trotz der Konkurseröffnung weiterhin vom Gemeinschuldner geschuldet werden. Ebensowenig kann die zuvor getroffene Vereinbarung, dass die eheliche Liegenschaft der Ehefrau unentgeltlich zur Verfügung stehen solle, der Konkursverwaltung entgegengehalten und mit Forderungen der Masse verrechnet werden (vgl. zur Verrechnung im Konkurs allgemein AMONN, a.a.O.,
§ 40 N 51
ff.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 304 ff., § 9). Es ist deshalb in Fällen wie dem vorliegenden ohne Belang, dass der Rechtsgrund für die Forderungen der Rekurrentin gegenüber ihrem Ehemann vor Konkurseröffnung gesetzt worden ist und dass die in Frage stehenden Forderungen - also die Mietzinsforderung der Konkursmasse einerseits und der Unterhaltsanspruch der Ehefrau wie auch deren Anspruch auf unentgeltliche Benützung der Wohnung anderseits - erst nach der Konkurseröffnung fällig geworden seien, wie die Rekurrentin vorbringt.
Auch in dieser Hinsicht hat daher die kantonale Aufsichtsbehörde kein Bundesrecht verletzt, wenn sie gestützt auf
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
die Verrechnung ausgeschlossen hat. Richtig besehen, ist die Rekurrentin erst nach der Konkurseröffnung Schuldnerin der Konkursmasse (für den von ihr ab 1. August 1991 geforderten Mietzins) geworden. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e4eac22e-2592-4dbe-9abe-e55d856eb507 | Urteilskopf
140 I 68
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans les causes X. contre Administration fiscale cantonale du canton de Genève et vice versa (recours en matière de droit public)
2C_416/2013 et autres du 5 novembre 2013 | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 40 und 152 Abs. 3 DBG
; Anspruch auf mündliche Anhörung im Strafverfahren wegen (versuchter) Steuerhinterziehung; Verjährung des Rechts, die Nachsteuer zu erheben.
Fristbeginn der Verjährung des Rechts, die Nachsteuer zu erheben, bei zweijährigen Steuerperioden (E. 6).
Im Gegensatz zu den Veranlagungs- und Nachsteuerverfahren fällt das Strafverfahren betreffend (versuchte) Steuerhinterziehung unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
("strafrechtliche Anklage"), so dass sich der Steuerpflichtige, besondere Umstände vorbehalten und in der Regel einzig hinsichtlich der sich auf die Steuervergehen beziehenden Gesichtspunkte, auf einen Anspruch auf mündliche Anhörung durch ein über volle Kognition verfügendes Gericht berufen kann (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 140 I 68 S. 69
A.
A.a
X. est domicilié à Genève depuis le 18 janvier 1991.
A.b
Le 2 juillet 1991, par l'entremise de son conseil, X. a informé l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration cantonale) qu'il allait verser le produit de la vente de deux entreprises dont il était propriétaire à hauteur respectivement de 45 % et de 55 % dans deux trusts. La part de 45 % serait transférée dans un trust bermudien discrétionnaire et irrévocable (A.; ci-après: trust A.), la part de 55 % à un trust révocable (B.; ci-après: trust B.) dont le contribuable et sa famille seraient les bénéficiaires.
En septembre 1991, X. et l'Administration cantonale sont convenus de ce que le trust révocable détenant 55 % du produit de la vente serait transparent, de sorte que son revenu et ses avoirs seraient ajoutés au revenu et à la fortune du contribuable. La dotation du trust irrévocable détenant les 45 % du produit de vente ne serait pas imposée en Suisse et le revenu ainsi que la fortune de ce trust ne seraient pas imposables en Suisse tant qu'ils ne seraient pas distribués à X. ou à des membres de sa famille. En cas de distribution, les montants seraient soumis à l'impôt sur la fortune et les revenus afférents imposés à Genève.
A.c
Dans ses déclarations fiscales 1995 à 2001-B, X. a mentionné un emprunt auprès du trust A. qui lui générait des intérêts oscillant, selon les années fiscales, entre 35'894 fr. et 268'204 fr. pour une dette allant de 0 fr. à 9'208'330 fr.
L'intéressé a également indiqué, dans ses déclarations fiscales 1995 à 2000, une participation dans la société C. SA (ci-après: C.), pour laquelle il a mentionné une valeur de 0 fr. pour les années 1995 et 1996, alors que, dans les quatre déclarations suivantes, il a laissé vide la colonne relative à la valeur de cette participation. Dans sa déclaration 2001-B, X. n'a signalé ni sa participation dans C. ni la vente d'une partie de celle-ci.
Dans aucune des déclarations fiscales de 1995 à 2001-B, le contribuable n'a mentionné détenir des actions de la banque D.
BGE 140 I 68 S. 70
A.d
Entre décembre 1995 et mai 1999, X. s'est vu notifier des bordereaux provisoires et rectificatifs en matière d'ICC pour les années 1995 à 1998, et des bordereaux en matière d'IFD pour les périodes fiscales 1995-1996 et 1997-1998. Certains ont fait l'objet de réclamations.
Le 20 décembre 1999, l'Administration cantonale a informé X. de l'ouverture de procédures de vérification et de soustraction d'impôts pour l'ICC 1998 et l'IFD 1997-1998. Le 19 septembre 2000, ces procédures ont été étendues à l'ICC et à l'IFD des années 1995 à 1998 et, le 16 juillet 2001, à l'ICC et à l'IFD 1999 et 2000.
Ces procédures étaient liées en substance aux emprunts auprès du trust A., à la valeur des participations dans la société C. et aux actions de la banque D. non déclarées.
S'en sont suivies plusieurs années de procédures et de contrôles, ainsi que de multiples échanges de courriers.
Diverses décisions de taxation ordinaire et extraordinaire, ainsi que des amendes pour soustraction et tentatives de soustraction fiscale, tant en matière d'ICC que d'IFD relatives aux périodes fiscales allant de 1995 à 2001-B ont été notifiées par l'Administration cantonale à X., qui a formé des réclamations à leur encontre.
B.
Par décisions sur réclamation du 27 octobre 2008, l'Administration cantonale a maintenu les rappels d'impôts ICC 1995 et IFD 1995-1996 de même que 1997-1998, ainsi que les taxations ordinaires IFD 2001-B et ICC 2001-B. Elle a modifié en défaveur du contribuable les taxations ICC 1998 à 2000 et IFD 1999-2000, alors qu'elle a rectifié en faveur de l'intéressé les rappels d'impôts ICC 1996 et 1997. Les amendes pour soustraction d'impôts ICC 1995 à 1997 et IFD 1995 à 1998 et pour tentative de soustraction d'impôts ICC 1998 à 2000 et 2001-B, et IFD 1999-2000 et 2001-B ont été maintenues dans leur principe, mais leurs montants ont été modifiés sur la base des nouveaux bordereaux.
A l'encontre de ces décisions sur réclamation, X. a recouru, le 26 novembre 2008, auprès des anciennes commissions cantonales de recours en matière d'impôts et de l'impôt fédéral direct (devenues, dès le 1
er
janvier 2009, la Commission cantonale de recours en matière administrative et, depuis le 1
er
janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève; ci-après: le TAPI).
Le 30 août 2011, X. a demandé à être personnellement entendu par le TAPI, qui n'a pas donné suite à cette requête.
BGE 140 I 68 S. 71
Par jugement du 27 octobre 2011 concernant tant l'IFD que les ICC 1995 à 2001-B, le TAPI a partiellement admis le recours. Il a retenu que la contestation du principe des amendes pour tentative de soustraction fiscale était nouvelle et donc irrecevable. Le rappel d'impôt IFD 1995 et l'amende y relative, ainsi que les amendes pour soustraction consommée concernant l'ICC 1995 à 1997 étaient pour leur part prescrits. Pour le surplus, il a renvoyé le dossier à l'Administration cantonale pour nouvelles décisions dans le sens des considérants.
Le 6 décembre 2011, X. a recouru à l'encontre de ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) en concluant à son annulation et au renvoi de la cause au TAPI pour qu'il procède à son audition. Le contribuable demandait en outre l'annulation des amendes pour tentative de soustraction, des rappels d'impôt et des amendes pour soustraction relatives aux années 1995 à 1997 en lien avec la valeur des actions C., des amendes pour tentative de soustraction portant sur les années 1998 à 2001-B en relation avec les actions C., ainsi que du rappel d'impôt et des amendes portant sur les actions de la banque D. Les reprises des intérêts et de sa dette envers le trust A. devaient aussi être annulées et, à titre subsidiaire, les distributions du trust A. déclarées pour les périodes fiscales 1999, 2000 et 2001-B devaient être soustraites du revenu imposable. Par la suite, le contribuable a fait valoir la prescription pour diverses amendes et taxations.
Par arrêt du 26 mars 2013, la Cour de Justice a admis partiellement le recours formé par X. à l'encontre du jugement du 6 décembre 2011. Considérant que les rappels d'impôts IFD 1996 et 1997, ainsi que les amendes ICC 1998 à 2001-B pour tentative de soustraction d'impôts étaient prescrits, elle a annulé le jugement attaqué et les décisions sur réclamations, ainsi que les bordereaux en ce qu'ils concernaient ces rappels et amendes. Elle a également annulé les reprises relatives au prétendu prêt avec le trust A. contenues dans les rappels d'impôts IFD 1998 et ICC 1995 à 1997, renvoyant le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelles décisions concernant lesdits rappels. Le jugement attaqué a été confirmé pour le surplus.
C.
A l'encontre de l'arrêt du 26 mars 2013, tant X. (causes 2C_416 et 2C_417/2013) que l'Administration cantonale (causes 2C_446 et 2C_447/2013) forment un recours en matière de droit public au
BGE 140 I 68 S. 72
Tribunal fédéral. X. (ci-après: le recourant 1 ou le contribuable) conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, des rappels d'impôts et des amendes ainsi qu'au renvoi de la cause au TAPI pour qu'il procède à son audition avant de rendre une nouvelle décision s'agissant des rappels d'impôts et des amendes; pour le surplus, il demande le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. L'Administration cantonale (ci-après: la recourante 2) conclut quant à elle à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il juge que le rappel d'impôt IFD 1997 ainsi que l'amende pour tentative de soustraction ICC 2001-B sont prescrits et qu'il annule le rappel d'impôt IFD 1998 en lien avec le prêt accordé par le trust A.
Le Tribunal fédéral a, dans la mesure de leur recevabilité, admis partiellement le recours du recourant 1 et admis le recours de la recourante 2. Il a ensuite annulé l'arrêt attaqué dans la mesure où il confirmait le prononcé des amendes fiscales à l'encontre du recourant 1 et constatait que le rappel d'impôts IFD 1997 et l'amende 2001-B pour tentative de soustraction d'impôts étaient prescrits; l'arrêt a également été partiellement annulé en tant qu'il refusait les reprises d'impôt relatives à l'opération de prêt effectuée avec le trust A. concernant le rappel d'impôts IFD 1998 et annulait le jugement du TAPI, ainsi que les décisions sur réclamation et les bordereaux relatifs à ces aspects. Le Tribunal fédéral a en outre constaté que l'amende pour soustraction fiscale IFD 1996 était prescrite, et confirmé l'arrêt pour le surplus. La cause a été renvoyée à la Cour de Justice pour qu'elle se prononce à nouveau sur les amendes fiscales encore litigieuses, après avoir entendu le recourant 1; la cause a pour le surplus été renvoyée à l'Administration cantonale pour que celle-ci établisse les montants dus par le recourant 1 à titre de l'IFD et de l'ICC, compte tenu de l'arrêt du Tribunal fédéral et, dans la mesure où celui-ci était confirmé, compte tenu du renvoi figurant dans l'arrêt attaqué.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
III. Recours de la recourante 2
Prescription du rappel d'impôt IFD 1997
6.
La recourante 2 reproche à la Cour de Justice d'avoir confondu l'année fiscale et la période fiscale, en violation des art. 40 al. 1 et 152 al. 3 LIFD (RS 642.11), en considérant que le rappel d'impôt IFD 1997 était atteint par la prescription.
BGE 140 I 68 S. 73
6.1
Selon l'
art. 152 al. 3 LIFD
, le droit de procéder au rappel de l'impôt s'éteint quinze ans
après la fin de la période fiscale
à laquelle il se rapporte. La version allemande utilise le terme de
Steuerperiode
, et le texte italien de
periodo fiscale
. Selon l'
art. 40 al. 2 LIFD
, applicable avant le 1
er
janvier 2001 (XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4
e
éd. 2012, p. 191 n. 350 et p. 194 n. 361; cf.
art. 41 LIFD
), la période fiscale comprend deux années civiles consécutives. Elle commence le premier jour des années impaires. L'année fiscale est définie à l'
art. 40 al. 3 LIFD
et correspond à l'année civile. Il découle ainsi clairement du texte des dispositions applicables que la prescription, pour les périodes fiscales bisannuelles, commence après la fin de la deuxième année concernée, qui sera une année paire. Les commentaires soulignent, sans développement particulier, que le point de départ du délai de l'
art. 152 al. 3 LIFD
se situe bien à la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2
e
éd. 2009, n° 5 ad
art. 152 LIFD
; HUGO CASANOVA, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 5 ad
art. 152 LIFD
). Le Tribunal fédéral ne s'est jamais expressément prononcé sur ce point. Il est vrai que, dans des arrêts non publiés, il a parfois adopté une position lexicalement peu conséquente, mentionnant la période fiscale, mais tenant compte en réalité de l'année fiscale pour calculer le délai de prescription (cf. arrêts 2C_88/2011 du 3 octobre 2011 consid. 2.3.1, in RDAF 2012 II p. 131; 2C_724/2010 du 27 juillet 2011 consid. 6.1, in RF 66/2011 p. 871). En revanche, dans un arrêt récent publié, il a indiqué que, pour l'IFD relatif à la période 1995/96, le délai de quinze ans prévu à l'
art. 152 al. 3 LIFD
arrivait à expiration le 31 décembre 2011 (
ATF 138 II 169
consid. 4 p. 172). Dans un arrêt plus ancien, cette conception avait aussi été suivie (arrêt 2P.92/2005 du 30 janvier 2006 consid. 4.2, in RF 61/2006 p. 523). C'est ce mode de calcul, qui correspond à la lettre de la loi, qui doit être appliqué.
6.2
En l'occurrence, la période fiscale litigieuse en matière d'IFD était bisannuelle et allait de 1997 à 1998. Le délai de l'
art. 152 al. 3 LIFD
arrive ainsi à expiration au 31 décembre 2013, de sorte que c'est à tort que l'arrêt attaqué a considéré que le rappel d'impôt IFD 1997 était prescrit. La recourante 2 obtient donc gain de cause sur ce point et l'arrêt attaqué doit être annulé en ce qu'il constate que le rappel d'impôt IFD 1997 est prescrit et annule le jugement du TAPI sur ce point. Le rappel d'impôt IFD 1997 devra ainsi être calculé sur les mêmes bases que le rappel d'impôt IFD 1998.
(...)
BGE 140 I 68 S. 74
IV. Recours du recourant 1
Violation du droit à être entendu personnellement par le juge (amendes IFD et tentative de soustraction fiscale ICC 2001-B considérée à tort comme non prescrite)
9.
9.1
Le recourant 1 reproche à la Cour de Justice d'avoir confirmé la position du TAPI selon laquelle il ne devait pas être entendu oralement, malgré la requête formulée le 30 août 2011, au motif qu'il avait pu s'exprimer par écrit à plusieurs reprises. Il y voit une violation de son droit d'être entendu en lien avec l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
9.2
L'
art. 6 CEDH
ne trouve pas application dans les procédures fiscales qui n'ont pas un caractère pénal (
ATF 132 I 140
consid. 2.1 p. 146 et les références citées; cf. OBRIST/GONIN, Grundrechte und Steuerrecht: unerwartete Interaktionen?, Jusletter 12 mars 2012 n. 33). Les procédures en rappel d'impôt n'y sont donc pas soumises (cf. arrêts 2C_76/2009 du 23 juillet 2003 consid. 2.2, in RF 64/2009 p. 834; 2P.4/2007 du 23 août 2007 consid. 4.2; 2A.480/2005 du 23 février 2006 consid. 2.2, in RF 61/2006 p. 372). En revanche, la procédure réprimant la soustraction fiscale est une procédure à caractère pénal à laquelle l'
art. 6 CEDH
est applicable (
ATF 138 IV 47
consid. 2.6.1 p. 51;
ATF 121 II 257
consid. 4 p. 264; arrêt 2C_232/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.2; cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme [ci-après: la CourEDH]
A.P., M.P. et T.P. contre Suisse
du 29 août 1997, req. 19958/92, Rec. 1997-V §§ 40 ss). En ce domaine, le contribuable peut en principe se prévaloir d'un droit à être entendu oralement, ce que le Tribunal fédéral a déjà reconnu dans un arrêt datant de 1993 (
ATF 119 Ib 311
consid. 7a p. 331 s.). Cette position correspond du reste à la jurisprudence de la CourEDH, qui réserve toutefois des circonstances particulières, notamment si la somme en jeu est minime (cf. arrêt
Jussila contre Finlande
[GC] du 23 novembre 2006, req. 73053/01, Rec. 2006-XIV §§ 40 ss). Cette audition n'est cependant pas automatique, il faut que le contribuable en fasse la demande (arrêt 2C_232/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.2 et les références citées). En outre, le fait que le contribuable ait pu s'expliquer par oral devant les autorités administratives n'est pas déterminant, car le droit à être entendu oralement et en personne découlant de l'
art. 6 par. 1 CEDH
ne se rapporte qu'à la procédure judiciaire (arrêt 2A.617/1998 du 30 mars 2000 consid. 3a; cf. aussi JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3
e
éd. 2011, p. 163 s. n. 169 ss).
BGE 140 I 68 S. 75
9.3
En l'espèce, le recourant 1 a expressément demandé à être entendu devant le TAPI, qui n'y a pas donné suite, ce qu'a confirmé la Cour de Justice. L'amende initiale totale qui était alors en jeu en matière d'IFD dépassait 240'000 fr. (
art. 105 al. 2 LTF
); au cours de la procédure, ce montant s'est certes réduit dès lors que certaines reprises n'ont pas été admises et qu'une partie des infractions avait été atteinte par la prescription. Bien que le montant définitif doive encore être fixé par l'Administration cantonale, il ne saurait, compte tenu de la somme des impôts dont la soustraction est en jeu, en tous les cas être qualifié de minime, ce qui exclut une dérogation à l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Enfin, la possibilité qu'a eue le contribuable de s'exprimer par oral devant les autorités fiscales ne compense pas l'absence d'audition devant une autorité judiciaire.
Il en découle qu'il y a eu violation du droit du recourant 1 à être entendu oralement au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
s'agissant des décisions relatives aux
infractions fiscales
encore litigieuses. Une telle violation ne peut être réparée devant le Tribunal fédéral, qui ne dispose pas d'une pleine cognition (
ATF 137 I 195
consid. 2.7 p. 199 ). Il convient partant d'annuler l'arrêt attaqué s'agissant de ces infractions, sans examiner les chances de succès du recourant sur le fond (cf.
ATF 135 I 279
consid. 2.6.1 p. 285).
9.4
Le recourant 1 demande que sa cause soit renvoyée au TAPI au motif que la Cour de Justice, s'agissant de statuer sur les amendes, limite sa cognition au point de savoir si l'instance inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation. Une telle position ne peut être suivie. En effet, en procédure administrative genevoise, les autorités de recours, soit aussi bien le TAPI que la Cour de Justice (lorsque la loi prévoit deux instances judiciaires de recours) ont le même pouvoir d'examen. En vertu de l'art. 61 al. 1 de la loi cantonale du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; RSG E 5 10), sur renvoi de l'art. 2 al. 2 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc; RSG D 3 17), elles vérifient la violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Par conséquent, l'on ne voit pas qu'il se justifie de renvoyer la cause au TAPI. Il appartiendra donc à la Cour de Justice d'entendre le recourant avant de statuer à nouveau sur les amendes fiscales.
9.5
Il convient de préciser que l'audition ne doit porter que sur les aspects encore litigieux et ne saurait aboutir à une extension du
BGE 140 I 68 S. 76
litige. Partant, les conclusions du recourant 1 remettant en cause le principe même d'une amende pour tentatives de soustraction fiscale ayant été jugées irrecevables, ce qui n'est pas contesté, il ne peut prétendre à être entendu sur cet aspect.
9.6
A juste titre, le recourant 1 limite sa demande à être entendu oralement à la procédure relative aux amendes qui lui ont été infligées et ne l'étend pas aux décisions relatives aux reprises et aux taxations.
9.6.1
Sous l'angle de l'
art. 29 al. 2 Cst.
qui garantit le droit d'être entendu dans les procédures purement fiscales, dépourvues de connotation pénale, il n'existe pas, de façon générale, un droit d'être entendu oralement (cf.
ATF 134 I 140
consid. 5.3 p. 148;
ATF 130 II 425
consid. 2.1 p. 428 s.; arrêt 2C_834/2012 du 19 avril 2013 consid. 4.1).
9.6.2
Quant à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, il ne s'applique pas à ces procédures (cf. supra consid. 9.2). Il peut toutefois arriver que des droits garantis par l'
art. 6 par. 1 CEDH
applicables aux procédures pénales fiscales débordent le seul cadre pénal et interagissent sur les procédures purement fiscales. La CourEDH l'admet lorsque des éléments portant sur l'imposition proprement dite (exorbitante au champ de l'
art. 6 CEDH
) et des éléments liés au contentieux des pénalités fiscales (attribués au volet pénal de l'
art. 6 CEDH
) se trouvent combinés dans une même instance, de sorte qu'il est impossible de distinguer les phases d'une procédure qui portent sur une "accusation en matière pénale" de celles ayant un autre objet, ce qui peut justifier d'examiner l'ensemble de la problématique sous l'angle de l'
art. 6 CEDH
(arrêt de la CourEDH
Jussila contre Finlande
[GC], précité, § 45). Tel est le cas de l'interdiction de s'incriminer soi-même. A ce sujet, la CourEDH a, dans une affaire récente concernant la Suisse (arrêt
Chambaz contre Suisse
du 5 avril 2012, req. 11663/04, §§ 40 à 43; cf. aussi arrêt
J.B. contre Suisse
du 3 mai 2001, req. 31827/96, Rec. 2001-III §§ 47 s.), estimé contraire à l'
art. 6 CEDH
le fait pour le fisc d'avoir - dans le contexte d'une reprise d'impôt - infligé des amendes au contribuable au motif qu'il n'avait pas fourni des documents susceptibles de l'incriminer dans une éventuelle procédure pour soustraction d'impôt subséquente.
S'agissant du droit d'être entendu oralement au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, la situation n'est pas similaire. Si les procédures en rappel d'impôt et celles relatives à la soustraction fiscale procèdent indéniablement d'un même complexe de faits et sont souvent menées en parallèle, elles donnent lieu à des décisions distinctes qui peuvent
BGE 140 I 68 S. 77
être dissociées sans difficulté. De surcroît, on n'est pas en présence d'un cas où le refus d'entendre le contribuable par oral dans le cadre de la détermination d'impôt léserait les garanties de ce même contribuable, tel le droit de ne pas s'auto-incriminer, dont il doit pouvoir bénéficier dans la procédure pénale en soustraction, puisqu'il va en tous les cas pouvoir exprimer sa position oralement en ce qui concerne l'infraction fiscale. C'est du reste essentiellement en lien avec les circonstances personnelles propres à influencer le montant de l'amende que l'audition peut s'avérer utile (cf. art. 175 al. 2, 2
e
phrase, LIFD; arrêt 2C_851/2011 du 15 août 2012 consid. 3.3, in RF 67/2012 p. 759). Or, ces circonstances ne sont déterminantes que sur le plan de la procédure pénale. En l'espèce, le recourant 1 souligne d'ailleurs que l'audience qu'il sollicite n'a pas pour objectif principal de discuter du bien-fondé de l'évaluation des impôts, mais d'exposer ses circonstances personnelles. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'étendre le droit à une audition orale découlant de l'
art. 6 par. 1 CEDH
qui s'applique aux décisions concernant les infractions fiscales, aux procédures de taxation menées parallèlement. | public_law | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e4ee266c-97dc-441d-b340-966c492628ea | Urteilskopf
96 I 234
40. Auszug aus dem Urteil vom 29. April 1970 i.S. Politische Gemeinde Bachs gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Gemeindeautonomie
Ist der Kanton zum Erlass von Vorschriften befugt, welche in den Autonomiebereich der Gemeinde eingreifen, so steht dieser grundsätzlich das Recht zu, sich dazu vernehmen zu lassen; dieser Anspruch auf rechtliches Gehör ist in der Gemeindeautonomie selbst enthalten (Erw. 2).
Verhältnis von § 182 zürch. EG/ZGB (Kompetenz des Regierungsrats zum Erlass von Vorschriften auf dem Gebiete des Heimat- und Naturschutzes) zu § 68 a zürch. Baugesetz (Befugnis der Gemeinde zum Erlass einer Bauordnung mit Zonenplan) (Erw. 3).
Das Bachsertal stellt eine schützenswerte Landschaft i.S. von § 182 EG/ZGB dar; die bezügliche Schutzverordnung vom 3. Juli 1969 verletzt die Gemeindeautonomie nicht (Erw. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 96 I 234 S. 235
A.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 3. Juli 1969 gestützt auf § 182 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGZGB) eine "Verordnung zum Schutze des Bachsertales" (im folgenden: Schutzverordnung). Darin wird praktisch das gesamte Gebiet der Gemeinde Bachs "zur Erhaltung der Landschaft in ihrer Gesamtwirkung und zur Wahrung der ländlichen Eigenart des Ortsbildes des Dorfes Bachs" als geschützt erklärt (§ 1 der Schutzverordnung). Das Schutzgebiet ist in vier Zonen eingeteilt:
I. Zone: Naturschutzgebiet
II. Zone: Landwirtschaftsgebiet
III. Zone: Baugebiet (Bauten mit Bewilligung der Baudirektion)
IV. Zone: Wald.
Der Schutzverordnung ist ein Zonenplan beigegeben, der Bestandteil der Verordnung ist (§ 2 der Schutzverordnung).
Gemäss § 5 ff. der Schutzverordnung sind im Landwirtschaftsgebiet (Zone II) Bauten nur zulässig, soweit sie für die Ausübung der herkömmlichen Land- und Waldwirtschaft notwendig sind und sich zudem gut in das Landschaftsbild einfügen. Dabei bedürfen alle Vorkehrungen und Einrichtungen, die im Landschaftsbild in Erscheinung treten, einer Bewilligung der Direktion der öffentlichen Bauten.
Was das Baugebiet (Zone III) anbelangt, so bestimmt § 10 der Schutzverordnung, dass Bauten mit Bewilligung der Direktion der öffentlichen Bauten zulässig seien, dass aber die in § 8 festgelegten Bach- und Waldabstände zu beachten seien. - Die Gemeinde Bachs zählt gegenwärtig 430 Einwohner, wovon nicht ganz die Hälfte auf Aussenhöfen wohnt. Das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet umfasst einschliesslich des heute bereits überbauten Gebiets 25 ha und soll es ermöglichen, rund 1000 Personen in Einfamilienhäusern anzusiedeln. Die neu geschaffenen Baugebiete liegen
- am Südhang westlich von Neu-Bachs und nördlich der Kantonsstrasse Bachs-Kaiserstuhl/AG (Baugebiet I),
BGE 96 I 234 S. 236
- westlich der Verbindungsstrasse Alt-Bachs-Kantonsstrasse, im wesentlichen auf ebenem Gelände (Baugebiet II),
- südlich von Alt-Bachs auf einem leicht nach Norden geneigten Gelände (Baugebiet III).
Das Baugebiet II soll sich nach Ansicht der kantonalen Behörden auch zur Ansiedlung von gewerblichen Betrieben eignen.
B.-
Die Gemeinde Bachs führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der Gemeindeautonomie (Art. 48 KV). Sie stellt folgende Anträge:
"1. Die Verordnung zum Schutze des Bachsertales vom 3. Juli 1969 mit zugehörigem Zonenplan sei aufzuheben.
2. Eventuell: Die Verordnung zum Schutze des Bachsertales vom 3. Juli 1969 mit zugehörigem Zonenplan seien mit Bezug auf die III. Zone (Bauten mit Bewilligung der Direktion der öffentlichen Bauten) aufzuheben.
3. Eventuell: Der Bestandteil der Verordnung zum Schutze des Bachsertales vom 3. Juli 1969 bildende Zonenplan sei insoweit aufzuheben, als die sogenannte "Eichgass" (= Tobel im Südwesten des Dorfteiles Alt-Bachs, beim Eichhof) der Zone I (Naturschutzgebiet) zugeschieden wird."
Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
D.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 9. März 1970 mit den Parteien einen Augenschein durchgeführt. Für dessen Ergebnis wird auf die nachstehenden Erwägungen verwiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine Gemeinde ist nach ständiger Rechtsprechung zur Autonomiebeschwerde legitimiert, wenn der kantonale Erlass oder Entscheid sie in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt trifft und sie mit hinreichender Begründung eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügt (
BGE 95 I 36
mit Hinweisen). Nach Art. 48 zürch. KV sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Die Beschwerdeführerin gehört zu denjenigen zürcherischen Gemeinden, deren Gebiet dem kantonalen Baugesetz für Ortschaften mit städtischen
BGE 96 I 234 S. 237
Verhältnissen vom 23. April 1893 (BG) unterstellt ist und die nach § 1 Abs. 2 in Verbindung mit § 68 a dieses Gesetzes ermächtigt sind, eine Bauordnung mit oder ohne Zonenplan zu erlassen (vgl.
BGE 93 I 157
ff., insbesondere 161 [Volketswil]). Die angefochtene Schutzverordnung vom 3. Juli 1969 schränkt diese Befugnisse erheblich ein; sie trifft die Beschwerdeführerin mithin als Gesetzgeberin und damit als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Die Autonomiebeschwerde ist deshalb zulässig.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Regierungsrat habe ihr dadurch, dass er sie vor dem Erlass der Schutzverordnung nicht angehört habe, das rechtliche Gehör verweigert. Käme dieser Rüge selbständige Bedeutung zu, so könnte darauf nicht eingetreten werden, denn die Gemeinde ist nach ständiger Rechtsprechung nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
legitimiert (
BGE 94 I 455
f. mit Hinweisen; vgl. auch das heutige Urteil i.S. Commune de Villars-sur-Glâne, Erw. 2 a). Die Beschwerdeführerin erhebt den Vorwurf der Gehörsverweigerung jedoch ausdrücklich im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung der Gemeindeautonomie; er ist deshalb materiell zu prüfen.
Die Beschwerdeführerin geht davon aus, der Gemeinde wie dem Bürger stehe im Rechtsetzungsverfahren mindestens dann ein Anspruch auf rechtliches Gehör zu, wenn dabei in schwerwiegender Weise in den Autonomiebereich eingegriffen bzw. einschneidende Eigentumsbeschränkungen erlassen würden. Was das in
Art. 4 BV
begründete rechtliche Gehör des Bürgers bzw. Grundeigentümers anbelangt, so hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 11. September 1963 i.S. Basler Terraingesellschaft AG (abgedruckt in ZBl 65/1964, S. 216 ff.) erkannt, es bestehe in bezug auf die materielle Rechtsetzung im Sinne des Erlasses genereller und abstrakter Normen grundsätzlich kein derartiger Anspruch; es rechtfertige sich jedoch, die Grundeigentümer im Zusammenhang mit dem Erlass eines städtischen Bebauungsplans mit Rücksicht auf dessen fehlende Abstraktheit anzuhören, und zwar unbekümmert darum, ob es sich bei diesem Zonenplan um einen allgemein verbindlichen Erlass oder um eine Summe von Einzelverfügungen handle. Dabei hat das Bundesgericht insbesondere darauf hingewiesen, dass der Grundeigentümer in der Lage sei, wesentliches zur Sachabklärung und damit zu einer angemessenen Lösung beizutragen.
BGE 96 I 234 S. 238
Im
BGE 90 I 338
/39 (Verordnung zum Schutze des Sempachersees) hat sich das Bundesgericht indessen gefragt, ob die im Zusammenhang mit dem Erlass eines städtischen Bebauungsplans angestellten Überlegungen ohne weiteres auf den Erlass einer Schutzverordnung mit regionaler Bedeutung und entsprechend zahlreichen betroffenen Grundeigentümern übertragen werden dürften und ob an der im erwähnten Basler Entscheid begründeten Rechtsprechung angesichts der dagegen vorgebrachten Kritik überhaupt festgehalten werden könne. Es hat jedoch beide Fragen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des damals zu beurteilenden Falles offen lassen können. - Ob und gegebenenfalls wie eine Gemeinde anzuhören ist, wenn kantonale planungsrechtliche Vorschriften erlassen werden, die ihr Gebiet zum Gegenstand haben und die in ihren Autonomiebereich eingreifen, hat das Bundesgericht bisher nicht entschieden (im Zusammenhang mit der Eintretensfrage offen gelassen im BGE vom 16. Oktober 1968 i.S. Commune de Grandson, Erw. 8, nicht publ.). Anders als in den Entscheiden i.S. Basler Terraingesellschaft (ZBl 65/1964 S. 216 ff.) und Sempachersee (
BGE 90 I 334
ff.) stehen sich in solchen Fällen ausschliesslich öffentliche Interessen gegenüber, nämlich das Planungsinteresse des Kantons einerseits und das Interesse der Gemeinde an der Erfüllung originärer und übertragener Gemeindeaufgaben anderseits. Bei der gegenseitigen Abwägung derselben können nicht die gleichen Überlegungen angestellt werden, wie wenn es zu entscheiden gilt, ob das private Interesse des Grundeigentümers am Verzicht auf eine Eigentumsbeschränkung das öffentliche Interesse an der Orts- und Regionalplanung bzw. am Landschaftsschutz überwiegt (vgl.
BGE 94 I 549
Erw. 5 a [Grandson] und den heutigen Entscheid i.S. Stucki, der ebenfalls die von der Beschwerdeführerin angefochtene Schutzverordnung zum Gegenstand hat). Das gleiche gilt in bezug auf die Frage des rechtlichen Gehörs; ob der Gemeinde im Zusammenhang mit dem Erlass kantonalrechtlicher Planungsvorschriften ein derartiger Anspruch zusteht, beurteilt sich grundsätzlich nach andern Gesichtspunkten, als wenn der private Grundeigentümer geltend macht, dieses Recht komme ihm unmittelbar gestützt auf
Art. 4 BV
zu. Es mag deshalb auch heute offen bleiben, ob fortan an der mit dem Entscheid i.S. Basler Terraingesellschaft AG vom 11. September
BGE 96 I 234 S. 239
1963 begründeten Rechtsprechung in allen Teilen festgehalten werden kann.
Nach § 68 a BG steht es der Beschwerdeführerin frei, ob sie eine Bauordnung mit oder ohne Zonenplan erlassen will oder nicht. Sie ist auf diesem Gebiet "selbständig" im Sinne von Art. 48 KV und damit autonom (
BGE 93 I 161
[Volketswil]). Diese Entscheidungsfreiheit wird erheblich eingeschränkt, wenn der Regierungsrat beinahe das ganze Gemeindegebiet gestützt auf § 182 EG/ZGB unter Landschaftsschutz stellt und eine Zonenordnung mit weitreichenden Baubeschränkungen aufstellt. Diese hoheitliche Umschreibung der Baugebiete ist geeignet, sich auf die Weiterentwicklung der Gemeinde entscheidend auszuwirken; sie kann der Ansiedlung neuer Einwohner und Gewerbe unter Umständen hinderlich sein und der Gemeinde erhebliche finanzielle Lasten (inbesondere im Zusammenhang mit einer allfällig notwendigen Erschliessung) auferlegen. Soll die Gemeindeautonomie ihrer Schutzfunktion, wie sie ihr nach der Verfassung und nach der neueren Rechtsprechung zukommt, genügen können, so darf in ihr nicht bloss der verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkt für die Anfechtung und Aufhebung eines zu ihr im Widerspruch stehenden kantonalrechtlichen Erlasses erblickt werden; sie schliesst vielmehr auch ein gewisses Mitspracherecht in sich, welches es der Gemeinde ermöglichen soll, sich im Zusammenhang mit dem Erlass der in ihren Autonomiebereich eingreifenden Vorschriften in angemessenem Umfang vernehmen zu lassen. Dieser Anspruch auf rechtliches Gehör findet seine verfassungsmässige Grundlage mithin nicht in
Art. 4 BV
, sondern in der Gemeindeautonomie selbst, ja ist mit ihr untrennbar verbunden. Der Regierungsrat glaubt demnach zu Unrecht, ein derartiger Rechtsanspruch stehe der Beschwerdeführerin von verfassungswegen nicht zu.
In welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt die Gemeinde anzuhören ist, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die Vertreter der Beschwerdeführerin wurden vor dem Erlass der angefochtenen Schutzverordnung zu einer Besprechung eingeladen. Diese fand am 27. Juni 1969 in Zürich statt; vonseiten der Beschwerdeführerin nahmen daran der Gemeindepräsident, der Gemeinderatsschreiber sowie vier Mitglieder des Gemeinderats teil. Der Gemeindepräsident
BGE 96 I 234 S. 240
erklärte bei diesem Anlass, die Gemeinde widersetze sich den Plänen des Regierungsrats. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann daher nicht gesprochen werden; die bezügliche Rüge ist unbegründet.
3.
§ 182 EG/ZGB ermächtigt den Regierungsrat zum Erlass von Schutzverordnungen im Interesse des Natur- und Heimatschutzes. Diese Befugnis schränkt die Gemeindeautonomie ein, denn diese besteht gemäss Art. 48 KV bloss im Rahmen der durch Verfassung und Gesetzgebung gezogenen Schranken (vgl.
BGE 93 I 158
). Die Beschwerdeführerin bestreitet denn auch nicht, dass der Regierungsrat gestützt auf § 182 EG/ZGB grundsätzlich zum Erlass der angefochtenen Schutzverordnung berechtigt war. Sie macht jedoch geltend, er habe dabei insoweit in ihren durch Verfassung und Gesetz garantierten Autonomiebereich eingegriffen, als er selbständig eine Zonenordnung aufgestellt habe; dieses Recht stehe gemäss § 68 a BG der Gemeinde zu und gehe der regierungsrätlichen Rechtssetzungsbefugnis auf dem Gebiete des Natur- und Heimatschutzes nach dem Grundsatz "lex posterior derogat legi priori" vor, zumal § 68 a BG die jüngere Gesetzesbestimmung sei. Diese Ansicht geht fehl. Eine Schutzverordnung, die beinahe das ganze Gemeindegebiet zum Gegenstand hat, enthält notwendigerweise eine Aufteilung desselben; mindestens eine Bau- und eine Landwirtschaftszone bzw. ein "übriges Gemeindegebiet" müssen darin ausgeschieden werden, denn eine Gleichbehandlung des ganzen Gemeindegebietes liesse sich mit einem sinnvollen Landschaftsschutz nicht vereinbaren. Die in § 182 EG/ZGB enthaltene regierungsrätliche Kompetenz schliesst mithin bereits ihrem Wesen nach eine gewisse Beschränkung der gemeindlichen Entscheidungsfreiheit auf dem Gebiete des Bauwesens in sich. Dazu kommt, dass auch das 1959 revidierte BG die Belange des Heimatschutzes nicht regelt, so dass es als jüngeres Gesetz ohnehin ausser Betracht fällt. § 182 EG/ZGB und § 68 a BG stehen demnach nicht in positiver Normkonkurrenz zueinander, sondern ergänzen sich vielmehr in dem Sinn, als die Gemeinde im Rahmen ihrer Gestaltungsfreiheit bloss noch insoweit selbständig Bauvorschriften erlassen kann, als diese Befugnis nicht durch eine Heimat- bzw. Landschaftsschutzverordnung eingeschränkt wird. Die Gemeindeautonomie hat somit vor dem von der übergeordneten kantonalen Behörde zu wahrenden Interesse an der Erhaltung
BGE 96 I 234 S. 241
des Orts- und Landschaftsbildes zurückzutreten. Voraussetzung ist dabei allerdings, dass die auf § 182 EG/ZGB gestützte Verordnung ein schutzwürdiges Gebiet zum Gegenstand hat und dass die getroffenen Massnahmen im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind.
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass das Dorf Bachs mit seinen Riegelbauten in Alt- und Neu-Bachs einen Schönheitswert hat, der vor Verunstaltungen geschützt werden soll. Sie macht jedoch geltend, das Bachsertal als Ganzes stelle keine schützenswerte Landschaft im Sinne von § 182 EG/ZGB dar. Zu Unrecht. Der Augenschein hat ergeben, dass das Bachsertal auch heute noch ein von Industriebauten unberührtes Wiesental bildet, mit dem Dorf Bachs als malerischem Mittelpunkt. Es eignet sich in besonderer Weise als Erholungsraum für die im Kanton Zürich und im angrenzenden Kanton Aargau wohnende Bevölkerung und verdient deshalb den gleichen Schutz wie das Eigental, dessen Schutzwürdigkeit das Bundesgericht in
BGE 94 I 58
bejaht hat. Dass es flächenmässig grösser ist als dieses, lässt - wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung mit Recht ausführt - keinen andern Schluss zu, sondern erhöht im Gegenteil die Schutzwürdigkeit. Insbesondere mit Rücksicht auf die Agglomeration Zürich rechtfertigt es sich, nicht nur eng begrenzte Gebiete, sondern auch grössere, zusammenhängende Landschaften von der Art des Bachsertales unter Schutz zu stellen. Die angefochtene Schutzverordnung stellt denn auch keinen Sonderfall dar, sondern entspricht durchaus dem feststellbaren Bemühen, derartige Landschaften zu schützen (vgl. Greifensee, Bachtel, Lützelsee-Seeweidsee); dass dabei einzelne Gemeindegebiete ganz oder beinahe vollständig erfasst werden, ist, wie die Beispiele Greifensee und Regensberg zeigen, nichts aussergewöhnliches. Es ist deshalb in diesem Zusammenhang nicht einzusehen, weshalb die angefochtene Schutzverordnung gesetz- oder verfassungswidrig sein soll.
Die Beschwerdeführerin hält die Schutzverordnung für überflüssig mit der Begründung, es sei ihr bisher gelungen, das Tal vor landschaftsstörenden Überbauungen und Verbauungen zu bewahren. Dieser Einwand ist unbehelflich. Die Rechtssetzungsbefugnis auf dem Gebiete des Natur- und Heimatschutzes steht - wie bereits in Erw. 3 erwähnt - grundsätzlich dem Regierungsrat zu; ob er von ihr Gebrauch machen will, liegt in
BGE 96 I 234 S. 242
seinem pflichtgemässen Ermessen. Die bezügliche Entscheidung hängt deshalb nicht davon ab, ob die betreffende Gemeinde derartige Massnahmen für notwendig hält. Im vorliegenden Fall ist zudem festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin selbst den Anstoss zum Erlass der streitigen Schutzverordnung gab, beabsichtigte sie doch, eine Bauordnung mit Zonenplan zu erlassen, entlang der Staatsstrasse in Richtung Kaiserstuhl eine Gewerbezone zu schaffen und den Gebrüdern Köchli, welche Inhaber einer Milchtransportunternehmung sind, auf diesem Gebiet die Errichtung einer Auto-Einstellhalle zu gestatten. Der Regierungsrat hatte somit Grund genug, gestützt auf § 182 EG/ZGB die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Schutzverordnung verhindere jede bauliche Weiterentwicklung der Gemeinde; sie enthalte insbesondere keine Revisionsbestimmung und sei daher nicht verhältnismässig. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit besagt, dass ein polizeilicher Eingriff nicht weiter gehen darf, als es das zu erreichende Ziel erfordert. Dieses Prinzip ergibt sich unmittelbar aus der Verfassung und gilt für die Rechtsanwendung wie für die Rechtsetzung (vgl. IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung 3. Aufl. Nr. 342 S. 218 ff.). Auf dem Gebiete des Landschaftsschutzes liegt eine derartige Verfassungsverletzung insbesondere dann vor, wenn sich die Schutzvorschriften nicht auf diejenigen Gebietsteile beschränken, deren Erhaltung als schützenswert erscheint, oder wenn sich der angestrebte Schutz mit weniger weitreichenden Eigentumsbeschränkungen ebenso wirkungsvoll gewährleisten liesse (vgl. BGE vom 11. September 1963 i.S. M. AG, abgedruckt in ZBl (65/1964 S. 157 ff.). Weil die angefochtene Schutzverordnung in den Autonomiebereich der Gemeinde eingreift und weil die Beschwerdeführerin deshalb ein hinreichendes Interesse an einer sachgemässen Beschränkung der regierungsrätlichen Einflussnahme nachzuweisen vermag, ist sie berechtigt, im Zusammenhang mit der Verletzung der Gemeindeautonomie auch eine solche des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu rügen.
Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, mit welchen andern Mitteln das Orts- und Landschaftsbild ebensogut geschützt werden könnte, sondern sie macht bloss geltend, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei deshalb verletzt, weil die Schutzverordnung keine Revisionsbestimmung enthalte und
BGE 96 I 234 S. 243
mithin eine nachträgliche Anpassung an veränderte Umstände ausschliesse. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Der Regierungsrat weist mit Recht darauf hin, dass eine derartige Starrheit gar nicht besteht, zumal eine Verordnung jederzeit auch ohne ausdrückliche Revisionsklausel abgeändert werden kann. Insbesondere im Bauwesen müssen Planung und Wirklichkeit immer wieder durch Revision der Planung miteinander in Übereinstimmung gebracht werden können (
BGE 94 I 350
mit Hinweisen). Es besteht kein Grund anzunehmen, dass der Regierungsrat auf ein Abänderungsbegehren der Beschwerdeführerin nicht eingehen würde, falls sich zeigen sollte, dass in den nunmehr ausgeschiedenen Baugebieten überhaupt kein Bauland verkäuflich ist, oder dass mangels geeigneten Baugeländes eine Abwanderung der bereits in der Gemeinde niedergelassenen Gewerbebetriebe droht. Der Regierungsrat bezeichnet die von ihm getroffene Abgrenzung der Baugebiete selbst als "zweckbedingten Kompromiss" zwischen den Interessen des Ortsbild- und Heimatschutzes einerseits und den Bedürfnissen der Ortsplanung anderseits. Nichts deutet darauf hin, dass er der Beschwerdeführerin jede bauliche Weiterentwicklung verwehren will. Der Gemeinde bleibt die Möglichkeit erhalten, dem Regierungsrat Baubewilligungen auch für gewerbliche Bauten zu beantragen, sofern diese innerhalb der Bauzone errichtet werden sollen und das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigen. Darüberhinaus steht es ihr frei, die Baufreiheit innerhalb der vom Regierungsrat festgelegten Baugebiete noch weiter einzuschränken und aufgrund des Baugesetzes Wohn- und Gewerbezonen auszuscheiden.
6.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Regierungsrat schliesslich vor, die Festsetzung des Baugebiets im Zonenplan sei willkürlich und verletze deshalb die Gemeindeautonomie. Allein auch diese Rüge ist unbegründet...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e4f12715-bac4-477b-b214-5c79f80088d7 | Urteilskopf
125 V 95
13. Arrêt du 23 février 1999 dans la cause Visana contre M. et Tribunal administratif du canton de Berne | Regeste
Art. 32 Abs. 1 KVG
;
Art. 12 Abs. 2 und
Art. 23 KUVG
; Art. 21 Abs. 1 VO III: Erfordernis der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit einer therapeutischen Massnahme.
Herzoperation, bestehend aus einer Herzmuskelrevaskularisation und einem Aortenklappenersatz, als unzweckmässige Behandlung qualifiziert, weil wegen der links stark eingeschränkten Ventrikularfunktion und des hohen Alters der Patientin nur eine konservative Behandlung in Betracht fiel. | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 125 V 95 S. 96
A.-
a) Mme M., née en 1914, était affiliée à la Société suisse Grütli et bénéficiait notamment de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques de base et d'assurances complémentaires pour complément hospitalier et pour frais de traitement hospitalier jusqu'à 10'000 francs.
Atteinte de troubles cardiaques, Mme M. fut adressée par son médecin traitant, le docteur G., cardiologue, aux spécialistes de la division de cardiologie de l'Hôpital X. Ceux-ci pratiquèrent le 10 mars 1995 une exploration par cathéter, laquelle révéla une sévère coronaropathie, avec une fonction ventriculaire gauche gravement limitée et l'occlusion de l'artère coronaire droite. Les docteurs B. et E., eux-mêmes d'avis qu'une opération de revascularisation était indiquée, soumirent le cas au colloque de chirurgie cardiaque qui eut lieu le même jour dans cet établissement hospitalier.
Dans une communication au docteur G. du 10 mars 1995, les docteurs Y. et T. avisèrent ce praticien qu'à l'âge de la patiente, lorsque la fonction ventriculaire gauche est gravement limitée, la chirurgie cardiaque comporte un risque opératoire très élevé. Ils précisaient que le cas de Mme M. avait été discuté avec les chirurgiens et qu'il en résultait que, compte tenu du risque opératoire et de la très faible éventualité qu'une intervention chirurgicale entraînât une amélioration de l'état de santé de la patiente, seul un traitement de conservation entrait en considération.
Par lettre du 28 mars 1995 au médecin-conseil de la Grütli, le docteur G. informa ce praticien que Mme M. était fort limitée dans sa vie quotidienne par l'affection cardiaque dont elle était atteinte et qu'il avait de ce fait exposé son cas au docteur L., chirurgien cardiaque à la clinique S. Selon le docteur G., le docteur L. était d'avis qu'une opération consistant dans la revascularisation du myocarde et la pose d'une prothèse valvulaire constituait un risque acceptable.
Dans sa réponse du 27 avril 1995, la Grütli refusa toute garantie de paiement pour cette opération.
Hospitalisée dès le 6 juin 1995 à la clinique S., Mme M. subit le lendemain une opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique. Elle décéda le 10 juin 1995.
b) M., frère de feu Mme M., demanda à la Grütli, à laquelle a succédé la Visana, de verser les prestations dues pour l'hospitalisation de sa défunte soeur à la clinique S et l'opération qu'elle y avait subie. Par décision du 3 juillet 1996, la caisse refusa toutes prestations pour cette intervention chirurgicale et pour l'hospitalisation du 6 au 10 juin 1995 dans cet
BGE 125 V 95 S. 97
établissement, l'ensemble du traitement n'étant ni approprié ni économique.
M. forma opposition contre cette décision. Par décision du 19 septembre 1996, Visana rejeta l'opposition.
B.-
Par jugement du 25 novembre 1997, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne, devant laquelle M. avait recouru contre la décision sur opposition, a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à Visana afin qu'elle détermine, au sens des considérants, les prestations qu'elle est tenue d'allouer et rende une décision à ce sujet. La juridiction cantonale a considéré, en bref, que le traitement litigieux n'apparaissait pas, dans le cas particulier, comme manifestement arbitraire ni disproportionné, et qu'il avait été décidé sur la base de considérations thérapeutiques; qu'il se justifiait, dès lors, de renvoyer le dossier à la caisse "pour qu'elle détermine l'ampleur de ses prestations selon les taxes de la division commune de l'établissement conventionné correspondant (et éventuel suppléments qui pourraient découler des assurances complémentaires)".
C.-
Visana interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à la réforme de celui-ci en ce sens que la décision sur opposition du 19 septembre 1996 soit confirmée. A titre subsidiaire, elle demande que le jugement attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour complément d'instruction. En substance, elle conteste que l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique ait été, dans le cas de feu Mme M., une mesure appropriée à son but et économique, compte tenu du risque très élevé qu'elle représentait.
D.-
Dans une prise de position du 2 février 1998, le président de la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne relève qu'il est impératif d'évaluer la situation de feu Mme M. telle qu'elle se présentait avant l'intervention chirurgicale litigieuse. Selon lui, le tribunal "n'a pas accordé plus de poids aux avis du Dr L. et du Dr G. par rapport au collège de l'hôpital X". En effet, il suffisait de constater que le procédé suivi par les docteurs L. et G. n'était pas manifestement disproportionné ou sans fondement thérapeutique.
M. et Visana se sont déterminés sur ces observations de l'autorité cantonale de recours.
L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de préavis.
BGE 125 V 95 S. 98
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La contestation, déterminée par la décision sur opposition du 19 septembre 1996, est née du refus de la recourante d'accorder ses prestations pour l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique subie par feu Mme M. à la clinique S, ainsi que pour l'hospitalisation de l'assurée du 6 au 10 juin 1995 dans cet établissement.
En effet, ce que la caisse a toujours contesté, c'est le caractère approprié et économique du traitement en cause, seul un traitement conservatoire étant indiqué dans le cas de la défunte. Elle en conclut que les conditions légales et réglementaires pour la prise en charge des frais de traitement et d'hospitalisation litigieux ne sont pas remplies (...).
Devant la Cour de céans, la recourante demande que la décision sur opposition du 19 septembre 1996 soit confirmée. Compte tenu de l'objet de la contestation, le présent litige doit donc être tranché à la lumière de l'ancien droit (
art. 103 al. 1 LAMal
; RAMA 1996 no K 978 p. 112, cité in RAMA 1998 KV 33 p. 284 consid. 2). Il ressortit ainsi entièrement au juge des assurances sociales (
ATF 124 V 136
consid. 4b).
2.
a) L'
art. 12 al. 2 LAMA
prescrivait que les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques étaient dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprenaient, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui était appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1995, cette disposition réglementaire exigeait en outre que la mesure fût appropriée à son but et économique. Depuis l'entrée en vigueur de la LAMal le 1er janvier 1996, la loi prévoit à l'
art. 32 al. 1 LAMal
, dans le cadre des conditions générales de la prise en charge des frais de soins (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 184), que les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal soient efficaces, appropriées et économiques.
b) Lorsqu'ils traitent des assurés, leur prescrivent ou fournissent des médicaments, prescrivent ou appliquent des traitements scientifiquement reconnus ou font des analyses, les médecins, les pharmaciens, les chiropraticiens, les sages-femmes, le personnel paramédical, les laboratoires
BGE 125 V 95 S. 99
et les établissements hospitaliers doivent se limiter à ce qui est exigé par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement (
art. 23 LAMA
).
L'
art. 23 LAMA
n'autorise les caisses à procéder à un examen du caractère économique qu'à l'occasion d'un cas concret de traitement (
ATF 110 V 194
sv. consid. 4). Elles sont en droit de refuser la prise en charge de mesures thérapeutiques inutiles ou de mesures qui auraient pu être remplacées par d'autres, moins onéreuses. Ce principe d'économie du traitement ne concerne pas seulement les relations entre caisses et fournisseurs de soins. Il est également opposable à l'assuré, qui n'a aucun droit au remboursement d'un traitement non économique (
ATF 109 V 43
consid. 2a,
ATF 108 V 32
sv. consid. 3a; cf. aussi
ATF 104 V 95
; RAMA 1998 no K 988 p. 3 consid. 3a; DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, p. 534).
3.
Les premiers juges ont constaté que l'état de santé de feu Mme M. avait donné lieu à deux opinions divergentes quant au risque opératoire qu'elle encourait dans l'hypothèse de l'intervention chirurgicale en cause "qui, en soi, apparaissait indiquée pour soigner le genre d'affection dont elle souffrait". N'accordant pas plus de poids aux avis des docteurs L. et G. qu'à celui du collège des cardiologues de l'Hôpital X, ils ont néanmoins admis le caractère approprié et économique de la mesure thérapeutique parce que l'intervention approuvée par le docteur L. ne pouvait être qualifiée de mesure totalement disproportionnée au sens de la jurisprudence de l'arrêt
ATF 109 V 43
sv. consid. 2b.
4.
a) Le caractère approprié d'une mesure diagnostique ou thérapeutique (art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie) ou d'une prestation (
art. 32 al. 1 LAMal
) relève en principe de critères médicaux (EUGSTER, op.cit., ch. 189). Lorsque l'indication médicale est clairement établie, il est inutile de faire des développements particuliers pour admettre que l'exigence du caractère approprié de la mesure est réalisée (
ATF 121 V 300
consid. 7b et 310 consid. 7b).
b) Contrairement à ce que soutient le jugement attaqué, l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique n'était pas, en soi, indiquée pour soigner le genre d'affection dont souffrait l'assurée.
En effet, l'affection dont était atteinte feu Mme M. consistait dans une sévère coronaropathie, avec une fonction ventriculaire gauche gravement
BGE 125 V 95 S. 100
limitée ("schwer eingeschränkt") et l'occlusion de l'artère coronaire droite. Tel est en effet le diagnostic posé par les médecins de l'Hôpital X, dont la Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter. Que ce diagnostic ne coïncide pas, semble-t-il, avec celui retenu par le docteur G. dans sa lettre du 28 mars 1995 au médecin-conseil de la caisse, où il est fait état d'une fonction ventriculaire gauche moyennement limitée ("mittelschwer eingeschränkt") n'y change rien. On relèvera, du reste, que ce praticien ne faisait que se référer au rapport de sortie de l'Hôpital X du 10 mars 1995, dont il résulte que la fonction ventriculaire gauche était gravement limitée.
Or, il ressort également de ce document que, dans le cas de l'assurée, la chirurgie cardiaque présentait un très haut risque du fait de l'âge de la patiente et de la fonction ventriculaire gauche gravement limitée. Seul un traitement conservatoire entrait en considération.
Il faut donc en conclure qu'à l'issue des examens effectués à l'Hôpital X, toute opération du coeur était contre-indiquée. Dès lors, la question du caractère approprié de la mesure thérapeutique litigieuse doit être tranchée uniquement par rapport à la solution consistant à renoncer à toute opération du coeur (EUGSTER, op.cit., ch. 189 et la note no 398). Cette question ne nécessite pas d'instruction complémentaire. En effet, il est établi que feu Mme M. présentait une fonction ventriculaire gauche gravement limitée et que cela constituait une contre-indication très importante à toute chirurgie cardiaque. Cette circonstance a été sinon ignorée du moins mal estimée par le docteur G., qui s'est fondé sur un diagnostic en partie inexact en ce qui concerne la fonction ventriculaire gauche, et apparemment aussi par le docteur L., à qui le cas de la patiente fut exposé par le docteur G. (voir la lettre précitée du 28 mars 1995).
Dans ces conditions, l'opération litigieuse de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique n'avait pas le caractère approprié exigé par la loi et la jurisprudence. Le recours est bien fondé.
5.
La mesure thérapeutique litigieuse n'étant pas appropriée à son but, elle n'était pas non plus économique par rapport à un traitement de conservation. C'est à bon droit que la recourante a refusé toutes prestations légales et réglementaires, étant relevé que les règles en matière de traitement économique étaient applicables également dans le cadre de l'assurance complémentaire des frais de traitement hospitalier (art. 5 al. 2 du règlement y relatif). Il s'ensuit que le jugement attaqué doit être annulé. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e4f19f0b-f9e7-4b2a-8723-3f1da0441789 | Urteilskopf
139 V 600
79. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (recours en matière de droit public)
9C_486/2013 du 2 décembre 2013 | Regeste
Art. 90 und 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Natur eines kantonalen Gerichtsentscheids betreffend die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren.
Der Entscheid, mit welchem das kantonale Versicherungsgericht ausschliesslich über den Anspruch der versicherten Person auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren eines Sozialversicherungsträgers (
Art. 37 Abs. 4 ATSG
) befindet, ist eine Zwischenverfügung im Sinne von
Art. 93 BGG
(E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 601
BGE 139 V 600 S. 601
A.
Le 11 août 2008, A. a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un projet de décision du 14 octobre 2010, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a informé l'assuré qu'il entendait refuser son droit à une rente d'invalidité, au motif que le taux d'invalidité présenté (7,43 %) était insuffisant pour fonder une telle prétention. Représenté par Maître M., l'assuré a fait part de ses objections à l'encontre du projet de décision. Par la suite, il a requis l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique pour la procédure administrative. Par décision du 20 septembre 2012, l'office AI a rejeté la demande d'assistance juridique, en considérant que la complexité du cas n'était pas telle que l'assistance d'un avocat apparût nécessaire.
B.
L'assuré a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, qui l'a débouté par jugement du 24 mai 2013.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut à ce que lui soit reconnu le droit à l'assistance juridique d'un avocat dans le cadre de la procédure administrative l'opposant à l'office AI, avec effet au 28 juillet 2011. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale.
Le recourant précise encore que l'office AI a rendu une décision, le 23 avril 2013, par laquelle l'administration a admis son droit à une rente entière de l'assurance-invalidité du 1
er
juillet 2008 au 31 mars 2009 et contre laquelle il a formé recours auprès du Tribunal cantonal vaudois.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il convient de clarifier la nature incidente ou finale de la décision par laquelle le tribunal cantonal des assurances statue sur le
BGE 139 V 600 S. 602
droit de l'assuré à l'assistance gratuite d'un conseil juridique pour la procédure administrative au sens de l'
art. 37 al. 4 LPGA
(RS 830.1).
2.1
Constitue une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
celle qui met définitivement fin à la procédure devant la dernière instance cantonale (arrêt 4A_353/2009 du 3 novembre 2009 consid. 1.1, non publié in
ATF 136 III 82
; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 9 ad
art. 90 LTF
). Lorsque le tribunal cantonal se prononce sur la décision incidente d'une autorité inférieure, son prononcé constitue en règle générale aussi une décision incidente (cf. arrêt 1A.46/1997 du 1
er
septembre 1997 consid. 1c/aa, in RDAF 1999 I p. 577 et les références). Par un tel prononcé, le juge ne statue pas de manière définitive sur un rapport de droit (principal), mais seulement sur un aspect unique sur le chemin procédural conduisant au jugement final (
ATF 133 V 477
consid. 4.1.3 p. 481).
2.2
Par définition, la requête visant l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans une procédure en matière d'assurance sociale s'inscrit dans le cadre d'une procédure administrative principale qui porte, en règle générale, sur le droit de l'assuré à des prestations de l'assurance sociale. Le rapport de droit faisant l'objet de la requête - le droit de l'assuré à être assisté gratuitement d'un conseil juridique dans ses relations avec l'assureur social - ne constitue donc qu'un aspect annexe de la procédure sur le fond conduisant à accorder ou à refuser des prestations à l'assuré. Il n'est donc pas indépendant de la procédure principale.
Il en va de même de la décision du tribunal cantonal des assurances par laquelle celui-ci statue exclusivement sur le refus de l'assureur social d'accorder une telle assistance juridique. En admettant ou en rejetant le recours de l'assuré contre la décision incidente de l'administration, le tribunal cantonal des assurances ne met pas fin, par son jugement, à la procédure toujours en cours sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance sociale. Il traite d'un aspect unique relatif au droit à l'assistance juridique en procédure administrative, tandis qu'il ne prend pas position sur le rapport de droit litigieux sur le fond (le droit éventuel à des prestations de la part de l'assurance sociale). Par conséquent, la décision cantonale qui a pour seul objet le refus (ou l'octroi) de l'assistance juridique dans la procédure administrative en matière d'assurance sociale est une décision incidente au sens de l'
art. 93 LTF
.
BGE 139 V 600 S. 603
Il en va différemment lorsque l'assuré obtient en parallèle des prestations de l'assureur social ou ne conteste pas la décision portant sur le refus de celles-ci, et limite son recours au tribunal cantonal des assurances à la décision de l'assureur social, par laquelle son droit à l'assistance juridique gratuite pour la procédure administrative est refusé. Dans cette situation procédurale, le rapport juridique principal n'est plus litigieux; la procédure judiciaire cantonale porte seulement sur le droit à l'assistance juridique gratuite, qui constitue l'unique objet du recours, tandis que le droit aux prestations n'est plus en cause à quelque stade de la procédure que ce soit. Par conséquent, le jugement cantonal par lequel le tribunal cantonal des assurances statue sur le droit à l'assistance juridique gratuite est un jugement final au sens de l'
art. 90 LTF
(ULRICH MEYER, Die Sozialrechtspflege unter dem Bundesgerichtsgesetz, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 2008, p. 164).
2.3
Il découle de ce qui précède que le jugement cantonal du 24 mai 2013 est une décision incidente au sens de l'
art. 93 LTF
. Le recours n'est dès lors recevable que si la décision incidente peut causer un préjudice irréparable (
art. 93 al. 1 let. a LTF
), la seconde hypothèse prévue à l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
n'étant pas pertinente.
La décision incidente entreprise n'est en l'occurrence pas susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant. En effet, la procédure administrative pour laquelle l'assistance juridique a été refusée est terminée et le mandataire du recourant a déjà fait son travail. Comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans l'
ATF 133 V 645
consid. 2.2 p. 648, dans une telle situation, l'assuré ne court pas le risque de ne pas pouvoir faire valoir ses droits en raison du refus de l'assistance juridique; il ne s'agit plus que de la question de savoir qui réglera les honoraires de son avocat. Ce point pourra être résolu de manière définitive une fois qu'aura été rendue une décision sur le fond, relative au droit aux prestations de l'assuré, ses prétentions faisant l'objet, pour l'heure, d'une procédure judiciaire cantonale.
Selon l'
art. 93 al. 3 LTF
, le recourant pourra en principe contester le refus de l'assistance juridique pour la procédure administrative dans un recours dirigé contre la décision finale. Toutefois, au cas où la juridiction cantonale lui donnerait droit sur l'ensemble de ses prétentions et qu'il n'aurait alors plus d'intérêt à recourir sur le fond, la voie de recours directe au Tribunal fédéral serait alors ouverte contre la décision incidente sur l'assistance judiciaire, une fois la décision
BGE 139 V 600 S. 604
finale rendue (
ATF 133 V 645
consid. 2.2 p. 648; arrêt 8C_243/2013 du 25 juin 2013 consid. 3.3).
2.4
En conséquence, faute de réaliser les conditions de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
, le recours doit être déclaré irrecevable. (...) | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e4f1e1d4-fbc0-402e-a30b-1141d138086d | Urteilskopf
105 Ib 37
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 février 1979 en la cause Ungrad contre Ungrad et Tribunal de première instance du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Vollstreckung eines ausländischen Gerichtsurteils. Art. 84 Abs. 1 lit. a und c, 86 Abs. 2, 87 und 89 OG.
1. Die Rügen der Verletzung des
Art. 4 BV
, die geeignet sind, der Begründung der Beschwerde wegen Verletzung eines Staatsvertrags zu dienen, sind vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs ausgenommen; dagegen sind sie diesem Erfordernis unterworfen, wenn ihnen selbständige Bedeutung zukommt (Erw. 1).
2. Wenn eine Partei, die ihre Beschwerde fristgerecht eingereicht hat, ermächtigt wird, nach Ablauf der Beschwerdefrist (
Art. 89 OG
) ihre Beschwerde zu erläutern, so kann sie keine Rügen vorbringen, die nicht schon in der Beschwerde enthalten sind (Erw. 2).
3. Wenn ein ausländisches Gerichtsurteil zu einer Geldzahlung verpflichtet, so entscheidet der Rechtsöffnungsrichter, ob das Urteil kraft Staatsvertrags in der Schweiz zu vollstrecken ist; ein besonderes Exequaturverfahren ist nicht notwendig (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 105 Ib 37 S. 38
Par jugement du 30 mai 1962, le Tribunal d'arrondissement de Prague 9 a prononcé le divorce des époux Zdenek et Ruzena Ungrad. Il a, par le même jugement, ratifié une convention conclue entre les époux et selon laquelle l'enfant mineur Zdenek, né le 23 mars 1957, est confié à sa mère, le père s'engageant à payer à celle-ci, pour l'éducation et l'entretien dudit enfant, 300 couronnes le 15e jour de chaque mois, ce dès l'entrée en vigueur du jugement. L'ex-mari, Zdenek Ungrad, s'est réfugié en Suisse en 1968 et il est actuellement domicilié dans le canton de Genève.
Par commandement de payer de l'Office des poursuites de Genève, notifié le 18 avril 1977, Zdenek Ungrad fils, à Prague, a réclamé à son père le paiement de 10 000 fr. plus intérêt à 5% dès le 15 février 1972, "contre-valeur de 22 500 couronnes tchécoslovaques sous imputation de 2127 fr."; ce montant représentait la pension alimentaire du 23 décembre 1968 au 23 mars 1975, selon jugement du Tribunal de Prague du 30 mai 1962, passé en force de chose jugée. Opposition ayant été formée à la poursuite, le poursuivant a requis mainlevée définitive de l'opposition devant le Tribunal de première instance de Genève, qui a admis la requête par jugement du 5 janvier 1978. Statuant sur l'appel formé par le défendeur, la Cour de justice l'a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté.
Par acte du 11 février 1978, le défendeur a déclaré former devant le Tribunal fédéral un "recours contre le jugement du Tribunal de première instance de Genève du 5 janvier 1978", pour violation d'un traité international.
Par décision du 13 avril 1978, la Chambre de droit public a mis le recourant au bénéfice de l'assistance judiciaire, l'invitant
BGE 105 Ib 37 S. 39
à prendre un avocat de son choix. L'avocat choisi a déposé le 26 mai 1978 un mémoire précisant les griefs allégués.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'acte de recours, rédigé par le recourant personnellement et déposé par lui le 11 février 1978 contre le jugement du Tribunal de première instance, soulève contre ce jugement le grief de violation d'un traité international. Il ne précise pas de quel traité il s'agit, mais le premier juge s'étant fondé sur la convention entre la Suisse et la Tchécoslovaquie relative à la reconnaissance et à l'exécution de décisions judiciaires, du 21 décembre 1926 (SR 12, p. 348), on peut considérer que le recourant a entendu se plaindre de la violation de cette convention. C'est d'ailleurs ce que confirme, dans son mémoire du 26 mai 1978, son avocat d'office.
a) Il résulte de l'
art. 86 OJ
que les recours de droit public formés pour violation de traités internationaux (
art. 84 al. 1 let
. c OJ) n'exigent pas l'épuisement préalable des moyens de droit cantonal; si même il est loisible au recourant d'épuiser ces moyens avant de s'adresser au Tribunal fédéral (
art. 86 al. 3 OJ
;
ATF 101 Ia 68
). Le recourant pouvait donc, dans la mesure où il se plaint de la violation de la convention, déférer au Tribunal fédéral le jugement de première instance, sans qu'il ait été besoin pour lui, à cette fin, d'interjeter appel auprès de la Cour de justice de Genève conformément à l'art. 23 de la loi genevoise d'application de la LP, du 16 mars 1912, et à l'art. 339 de la loi genevoise de procédure civile, du 13 octobre 1920.
Certes, le recourant a effectivement interjeté appel du jugement de première instance, mais il l'a fait tardivement, de sorte que son appel a été déclaré irrecevable par la Cour et qu'il se trouve dès lors dans la même situation que s'il n'avait pas appelé.
En revanche, dans la mesure où le recourant entendait se plaindre de la violation de ses droits constitutionnels, et notamment de l'
art. 4 Cst.
, il lui appartenait alors d'épuiser d'abord les moyens de droit cantonal qui se trouvaient à sa disposition (
art. 86 al. 2 et
art. 87 OJ
), le recours n'étant recevable en pareil cas que s'il est dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale.
BGE 105 Ib 37 S. 40
b) La jurisprudence a statué que dans le cas où le recourant entend invoquer à la fois un grief qui peut être soumis au Tribunal fédéral sans épuisement préalable des moyens de droit cantonal et un grief tiré de la violation de l'
art. 4 Cst.
, il est, pour ce dernier grief, fait abstraction de l'obligation d'épuiser les instances cantonales lorsqu'il n'a pas de portée indépendante, mais tend à renforcer la motivation tirée du premier grief. Si au contraire tel n'est pas le cas et que le grief de violation de l'
art. 4 Cst.
ait une portée indépendante, l'épuisement des instances cantonales est alors exigé (
ATF 93 I 21
, 83 I 105).
Ainsi donc, si le recourant était autorisé à déférer au Tribunal fédéral le jugement de première instance dans la mesure où il allègue que ce jugement a violé la convention conclue entre la Suisse et la Tchécoslovaquie, la question de savoir si et dans quelle mesure il peut faire valoir dans le présent recours des griefs tirés d'une violation de l'
art. 4 Cst.
ne peut être résolue d'emblée; il y aura lieu d'examiner si les moyens qu'il allègue à l'appui de ce grief ont ou non une portée indépendante, ce qui ne pourra être fait que lors de l'examen concret des moyens présentés par le recourant.
2.
Dans un recours de droit public formé pour violation d'un traité international, le Tribunal fédéral examine librement les questions de fait et de droit; il peut se saisir de moyens nouveaux, qui n'avaient pas été invoqués devant l'autorité cantonale, et de pièces nouvelles, qui sont produites pour la première fois dans l'instance fédérale (
ATF 101 Ia 531
,
ATF 99 Ia 86
, consid. 3b,
ATF 98 Ia 230
, 541, 553). Mais, pour que le Tribunal fédéral puisse tenir compte de ces nouveaux moyens et de ces nouvelles pièces, il faut qu'ils lui aient été soumis dans le délai de 30 jours prévu pour le dépôt du recours par l'
art. 89 OJ
, sauf dans le cas où la production des moyens nouveaux a été rendue nécessaire en raison de moyens nouveaux présentés par l'intimé (
ATF 101 Ia 531
). Ainsi, si le recourant a été autorisé, par la décision de la Chambre de droit public du 13 avril 1978, à préciser ses griefs dans un mémoire complémentaire, il faut que les griefs ainsi "précisés" aient déjà été énoncés, même sommairement, dans l'acte de recours, qui seul a été déposé dans le délai de l'
art. 89 OJ
, et que les pièces nouvelles communiquées par le recourant l'aient été avec cet acte. En effet, le mémoire du recourant du 26 mai 1978 et les pièces présentées avec ce mémoire n'ont pas été déposés à la suite d'une réponse de
BGE 105 Ib 37 S. 41
l'intimé, celui-ci n'ayant été appelé à présenter sa réponse qu'ultérieurement, soit le 1er septembre 1978.
On ne saurait en aucun cas déroger à la règle de l'
art. 89 OJ
, même si, comme en l'espèce, l'avocat d'office a été désigné après le délai de recours.
3.
Dans son mémoire complétif du 26 mai 1978, le recourant soutient que le Tribunal de première instance a commis des "violations de forme" de la convention du 21 décembre 1926. Il se plaint de ce que, contrairement aux exigences de l'art. 4 ch. 4 de cette convention, aux termes duquel les pièces produites par la partie qui invoque en Suisse une décision rendue en Tchécoslovaquie doivent comprendre, avec une expédition de la décision, la traduction de celle-ci dans la langue de l'autorité requise, le tribunal se soit en l'espèce contenté d'une traduction en allemand et n'ait pas exigé une traduction en français.
Mais il n'y a aucune trace dans l'acte de recours de ce grief, de sorte qu'il est irrecevable. Il est au surplus de toute évidence mal fondé. La disposition conventionnelle visée permet en effet à l'autorité requise de dispenser le requérant de l'obligation de produire la traduction; une même dispense est d'ailleurs prévue par l'art. 17 al. 1 ch. 5 de la convention concernant la reconnaissance et l'exécution de décisions relatives aux obligations alimentaires, conclue à La Haye le 2 octobre 1973, et qui règle la matière dans les rapports entre la Suisse et la Tchécoslovaquie concurremment avec la convention de 1926 (RO 1976, 1559). Au surplus, la contestation est abusive, le recourant n'ayant pas contesté la régularité de la requête et des pièces présentées devant le premier juge et connaissant parfaitement le jugement, dont il a produit lui-même le texte et la traduction française avec son mémoire complétif (cf.
ATF 97 I 253
,
ATF 46 I 462
).
4.
Arguant de "violations de fond" de la convention de 1926, le recourant soutient que cette dernière a été violée du fait qu'il aurait établi par titres qu'il s'est acquitté entièrement de son obligation jusqu'en septembre 1973, de sorte que le Tribunal de première instance aurait invoqué à tort le jugement de Prague pour permettre une nouvelle exécution d'un jugement déjà exécuté.
a) Il s'agit là d'un grief sur lequel le Tribunal fédéral peut entrer formellement en matière, le recourant ayant déjà allégué dans son acte de
BGE 105 Ib 37 S. 42
recours que, sur la demande écrite de son ex-femme, il avait payé à cette dernière 37 fr. par mois, équivalant à 303,40 couronnes tchèques, et ayant produit à l'appui de son argumentation une lettre de Ruzena Ungrad du 27 janvier 1969.
b) Mais il convient d'examiner si, à supposer que le recourant puisse parvenir à rapporter la preuve de ce qu'il s'est acquitté de sa dette telle qu'elle était prévue par le jugement, le Tribunal de première instance aurait, en prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée par lui à la poursuite, violé la convention de 1926.
Certes, en soumettant à un libre examen, dans le cadre d'un recours fondé sur la violation alleguée d'un traité international, les moyens de droit et de fait invoqués, le Tribunal fédéral peut examiner si l'état de fait qui lui est présenté est erroné (
ATF 101 Ia 523
, consid. 1b; cf. GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, p. 70 n. 16; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, ad art. 84, p. 319; ZUMSTEIN, Die Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen, thèse Berne 1951, p. 112). Mais ce libre examen ne peut intervenir que dans la mesure où, précisément, c'est l'exécution du traité international qui, comme telle, est en cause et que, notamment, il s'agit de décider si les conditions mises par le traité à la reconnaissance de l'autorité d'une décision judiciaire étrangère sont réunies; c'est ainsi, par exemple, que le recourant pourrait, en invoquant l'erreur dans l'état de fait, soutenir que la reconnaissance et l'exécution de la décision sont contraires à l'ordre public ou aux principes du droit public de l'Etat où la décision est invoquée (art. 1er al. 1 ch. 2 de la convention de 1926).
Mais, dans l'espèce présente, le recourant ne soutient nullement que tel soit le cas. Il reconnaît l'autorité du jugement de divorce rendu à Prague et ne prétend pas que la reconnaissance de ce jugement soit contraire à l'ordre public suisse ou aux principes du droit public applicables en Suisse. Il se borne à soutenir qu'il a partiellement exécuté ce jugement.
c) Dès lors, les objections que présente le recourant ne constituent pas des objections dirigées contre l'exécution en Suisse de la convention internationale, et elles ne sauraient être de nature à permettre au Tribunal fédéral de constater une violation de cette convention. Si la convention de 1926, tout comme celle de La Haye de 1973, porte sur
BGE 105 Ib 37 S. 43
"la reconnaissance et l'exécution" de décisions judiciaires, il importe de préciser que, lorsque ces textes se réfèrent à l'exécution de décisions, ils entendent par là "le fait que l'autorité de l'Etat requis déclare la décision exécutoire, une fois qu'elle a été reconnue selon la convention", mais il ne s'agit pas de l'exécution forcée proprement dite de la décision étrangère; dans cette procédure, les règles du droit interne de l'Etat requis continuent à s'appliquer (cf. message du Conseil fédéral du 27 août 1975, FF 1975 II 1415; cf. aussi PETITPIERRE, La reconnaissance et l'exécution des jugements civils étrangers en Suisse, p. 6/7, et Les conventions conclues par la Suisse avec l'Allemagne, l'Autriche et la Tchécoslovaquie concernant la reconnaissance et l'exécution des jugements civils, publication no 31 de la Société suisse de droit international, p. 28). Or, dans le système de la législation suisse, les jugements étrangers comportant une condamnation pécuniaire sont, lorsqu'ils ont été rendus par l'autorité compétente d'un Etat dont les décisions doivent, en vertu d'un traité international, être reconnues et rendues exécutoires en Suisse, exécutés selon la procédure prévue par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, conformément à l'
art. 38 al. 1 LP
; en cas d'opposition à la poursuite, il est statué dans la procédure de mainlevée (
art. 81 al. 3 LP
; cf.
ATF 101 Ia 522
). En pareil cas, il n'y a pas de procédure spéciale d'exequatur; le juge de la mainlevée est chargé de statuer tant sur la reconnaissance et le caractère exécutoire du jugement étranger que sur le bien-fondé de la demande en paiement d'une somme d'argent qui lui est soumise. Ce faisant, s'il reconnaît l'autorité du jugement étranger et s'il rejette les moyens qui sont réservés dans la convention et que l'opposant peut faire valoir devant lui, il lui appartient encore d'examiner, le cas échéant, si les moyens d'opposition prévus spécialement par le droit suisse et qui ont leur origine dans un fait postérieur au jugement peuvent être valablement invoqués et sont de nature à mettre en échec la demande de mainlevée: il s'agit des exceptions énumérées par l'
art. 81 al. 1 LP
et aux termes desquelles l'opposant peut prouver par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou peut se prévaloir de la prescription (
ATF 98 Ia 536
).
Dans l'hypothèse où le juge cantonal nie à tort l'existence de faits entrant dans le cadre des exceptions autorisées par l'
art. 81
BGE 105 Ib 37 S. 44
al. 1 LP
, il ne commet pas par là une violation du traité international, car il s'agit d'un problème qui n'est pas régi par ce traité, mais bien par le droit interne (KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche, p. 350 et 354). Le recourant ne peut donc, quant aux griefs qu'il soulève, critiquer le jugement attaqué en vertu de l'
art. 84 al. 1 let
. c OJ, relatif au grief de violation d'un traité international, mais seulement au sens de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
, relatif au grief de violation des droits constitutionnels. Comme il ne fait état de la violation d'aucun autre droit constitutionnel, on peut admettre, à la lecture de son acte de recours, qu'il a entendu qualifier le jugement attaqué d'arbitraire et qu'il invoque, dès lors, implicitement une violation de l'
art. 4 Cst.
Mais, ainsi que cela a été relevé, il ne peut déférer au Tribunal fédéral, sans avoir épuisé les instances cantonales, une décision cantonale dont il entend faire constater le caractère arbitraire, alors que le grief qu'il invoque a une portée indépendante et ne peut être rattaché à la violation alléguée d'un traité international. Le Tribunal fédéral ne peut donc entrer en matière sur ce grief et il n'y a ainsi pas lieu de rechercher si et dans quelle mesure le recourant a prouvé avoir exécuté le jugement de divorce.
5.
Le recourant critique encore dans son mémoire complétif le déroulement de la procédure de première instance, se plaignant du défaut de procès-verbal des débats et d'une motivation insuffisante du jugement. Ce grief lui aussi est irrecevable, d'abord parce que tardif, n'ayant pas été présenté dans l'acte de recours, et d'autre part parce que, s'agissant d'une violation alléguée de droits constitutionnels, le recourant ne pouvait invoquer ce grief devant le Tribunal fédéral qu'après l'avoir soumis à la Cour de justice par la voie de l'appel. Dans ces circonstances, il est regrettable que cette juridiction n'ait pas eu à statuer sur ce point pour une question d'irrecevabilité formelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e4f24d3a-66b8-4c26-baf1-56b02f3fcca6 | Urteilskopf
121 III 364
72. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 septembre 1995 dans la cause Société Immobilière X. contre sieur M. (recours en réforme) | Regeste
Gesuch um Herabsetzung des Anfangsmietzinses (
Art. 270 OR
).
Wird die Erhöhung des Anfangsmietzinses, wofür das kantonale Recht die Verwendung des amtlichen Formulars vorschreibt, im Vergleich zum vorhergehenden Mietzins einzig mit Faktoren der relativen Methode begründet, und verlangt der Mieter nicht die Anwendung der absoluten Methode, so hat die Überprüfung des Anfangsmietzinses mittels der relativen Methode zu erfolgen. | Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 121 III 364 S. 364
A.-
Du 1er octobre 1989 jusqu'à la fin mars 1992, M. a occupé, avec son épouse et ses deux filles mineures, un appartement de deux pièces, d'une surface de 40 m2, comprenant un living et une alcôve, sis au cinquième étage de l'immeuble dont la S.I. X. est propriétaire, à Genève, et qu'elle lui avait remis à bail moyennant un loyer annuel de 18'000 fr., sans les charges.
Au début de l'année 1992, un appartement de deux pièces et demie, d'une surface de 48 m2, comprenant une chambre à coucher, un living et une cuisine-laboratoire, s'est libéré au rez-de-chaussée du même immeuble. M. se l'est vu proposer contre paiement d'un loyer de 18'600 fr. par an, charges non comprises. Il a accepté cette offre et les parties ont conclu, le 26 mars 1992, un contrat de bail pour une durée initiale d'un an, à partir du 1er avril 1992, renouvelable tacitement d'année en année. Le même jour, la bailleresse a notifié à M. un "avis de fixation du loyer lors de la conclusion d'un nouveau bail", indiquant que le précédent locataire payait un loyer de 6'540 fr. par an dès le 1er avril 1990, charges en sus. La majoration du loyer au changement de locataire y était motivée en ces termes:
BGE 121 III 364 S. 365
"Augmentation des charges d'exploitation et maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, selon art. 269a, lettres b et e du Code des Obligations. Peinture de l'appartement."
Le 16 avril 1992, M. a adressé à l'autorité de conciliation une requête en contestation du loyer initial. Il a conclu à ce que ce loyer fût ramené à 7'332 fr. par an dès le 13 avril 1992. La tentative de conciliation n'a pas abouti.
B.-
Saisi par le locataire, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, statuant le 17 décembre 1992, a fixé à 7'896 fr., charges non comprises, le loyer annuel à payer par le demandeur dès le 1er avril 1992. Par arrêt du 1er octobre 1993, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers lui a renvoyé la cause afin qu'il examine de plus près la question d'un éventuel abus de droit imputable au demandeur.
C.-
Après avoir entendu plusieurs témoins, le Tribunal des baux et loyers a confirmé, en date du 18 mai 1994, le dispositif de son premier jugement. Il a considéré que le demandeur ne commettait pas un abus de droit en contestant le loyer initial de son nouvel appartement, dès lors que la location d'un autre appartement sis dans le même immeuble répondait au souci légitime de l'intéressé d'occuper un appartement plus grand qui permît à ses filles de dormir dans une pièce séparée de celle réservée à leurs parents, ce qui n'était pas le cas jusque-là, tout en leur évitant un changement d'école.
Par arrêt du 23 janvier 1995, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé le jugement de première instance.
D.-
La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 23 janvier 1995 et à la fixation du loyer contesté à 18'600 fr., sans les charges, dès le 1er avril 1992.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) La défenderesse fait grief à la Chambre d'appel d'avoir jugé abusif le loyer litigieux. Elle lui reproche, en substance, d'avoir méconnu la jurisprudence fédérale en matière de contestation du loyer initial, en refusant d'appliquer la méthode absolue - plus précisément le critère des loyers usuels du quartier, s'agissant d'un immeuble ancien - pour vérifier si ce loyer était abusif. A son avis, la comparaison entre le loyer en
BGE 121 III 364 S. 366
cause et les loyers pratiqués dans le même immeuble ou dans le quartier suffirait à démontrer l'absence de tout abus de sa part dans la fixation du loyer initial réclamé au demandeur.
b) En cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle mentionnée à l'
art. 269d CO
pour la conclusion de tout nouveau bail (
art. 270 al. 2 CO
). C'est ce qu'a fait le canton de Genève en adoptant l'art. 94B de la loi d'application du Code civil et du Code des obligations (LACC; à ce sujet, cf. l'
ATF 117 Ia 328
). En pareille hypothèse, ladite formule doit contenir, entre autres indications, le montant de l'ancien loyer et les motifs précis de la hausse, conformément à l'
art. 19 al. 1 let. a OBLF
(RS 221.213.11) applicable par analogie en vertu de l'
art. 19 al. 3 OBLF
. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les raisons avancées pour justifier le respect strict des règles de forme en matière de majoration de loyer en cours de bail sont également valables lors du changement de locataire. Dans un cas comme dans l'autre, la mention de l'ancien loyer et la motivation contenues dans la formule officielle doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration, de manière à ce qu'il puisse décider, en toute connaissance de cause, de contester le nouveau loyer ou de s'en accommoder (
ATF 121 III 56
consid. 2c,
ATF 120 II 341
consid. 5b et les arrêts cités). Cet objectif ne pourrait pas être atteint si le bailleur n'était pas lié par les motifs invoqués à l'appui d'une majoration de loyer. En effet, le locataire qui contesterait judiciairement la fixation du loyer initial ou une majoration de loyer subséquente risquerait alors de succomber, quand bien même les facteurs de hausse mentionnés dans la formule officielle ne justifieraient pas l'augmentation de loyer contestée, du seul fait que le bailleur aurait invoqué devant le juge un motif valable qu'il avait tu jusque-là. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il posé, en conformité avec le principe de la bonne foi, qu'il est exclu d'invoquer après coup, en cours d'instance, d'autres motifs de hausse que ceux qui figurent dans l'avis de majoration (
ATF 117 II 452
consid. 5 p. 457). Sans doute cette règle n'est-elle pas absolue, comme le soutient à juste titre la défenderesse en se fondant sur l'
ATF 112 II 149
consid. 3d p. 155. Effectivement, le juge qui retient l'existence d'indices d'abus peut y déroger et déterminer si le rendement de la chose louée est excessif en utilisant tous les critères juridiques déterminants à cet égard dans le cadre de son obligation d'appliquer d'office le droit fédéral. Mais si, dans la cause ayant donné lieu à cet arrêt, la cour
BGE 121 III 364 S. 367
cantonale avait relevé des indices d'abus (consid. 1c), rien de tel n'a été constaté dans la présente espèce où le locataire n'a du reste jamais prétendu que le loyer payé par son prédécesseur était déjà abusif. De fait, dans son jugement du 17 décembre 1992, le Tribunal des baux et loyers souligne "l'absence d'indices d'abus allégués". En limitant son examen aux seuls motifs de hausse indiqués par la bailleresse dans la formule officielle qu'elle avait remise au locataire, la Chambre d'appel n'a donc pas méconnu les principes posés dans les arrêts précités.
Dans sa jurisprudence la plus récente, le Tribunal fédéral a précisé que, si la méthode de calcul absolue peut être utilisée aussi bien dans le cas du loyer fixé conventionnellement (loyer initial) que dans celui d'une modification ou demande de modification unilatérale du contrat (majoration ou diminution du loyer), la méthode de calcul relative n'est applicable, en revanche, que dans la seconde hypothèse. Cette dernière méthode repose, en effet, sur les relations spéciales existant entre le bailleur et son locataire, lesquelles font logiquement défaut dans l'hypothèse où les parties nouent pour la première fois des liens contractuels (
ATF 120 II 240
consid. 2, p. 242/243; voir aussi les
ATF 121 III 163
consid. 2d p. 165 et
ATF 120 II 341
consid. 6a p. 350). La défenderesse est d'avis que la Chambre d'appel a ignoré cette jurisprudence en n'appliquant pas la méthode absolue pour juger de la validité du loyer contesté. Elle se trompe. Contrairement à son opinion, il ne s'agit pas en l'occurrence d'appliquer telle ou telle méthode, mais de savoir si un bailleur doit se laisser opposer les critères de calcul qu'il a indiqués dans la formule officielle. Or, la réponse ne peut être qu'affirmative sur le vu de la jurisprudence susmentionnée. Le nouveau locataire qui se voit notifier une formule officielle dans laquelle figurent le montant de l'ancien loyer et celui du loyer initial, ainsi que les motifs précis justifiant le passage de l'un à l'autre, peut admettre de bonne foi que ce sont ces motifs-là, et eux seuls, qui ont entraîné une augmentation de son loyer initial par rapport au précédent loyer. Sa bonne foi mérite d'être protégée. Partant, si les motifs indiqués par le bailleur n'ont trait qu'à des critères relatifs, tels que la hausse des coûts (
art. 269a let. b CO
) ou le renchérissement (
art. 269a let
. e CO), le juge ne saurait examiner l'admissibilité du loyer initial à la lumière d'autres critères, en particulier des critères absolus institués par les art. 269 et 269a let. a et c CO, à moins que le locataire ne réclame, de son côté, un tel examen, lequel ne peut pas lui être refusé. Ainsi, dans une affaire récente portant sur un loyer initial, le Tribunal fédéral a renvoyé la
BGE 121 III 364 S. 368
cause à la cour cantonale afin qu'elle examine "le ou les motifs de hausse contenus dans l'avis" notifié au moyen de la formule officielle et se prononce sur le caractère abusif ou non du loyer convenu entre les parties (consid. 2d, non publié, de l'
ATF 121 III 56
). En revanche, si le bailleur fait état, dans la formule officielle, du rendement insuffisant de la chose louée, pour justifier la fixation du loyer initial à un niveau supérieur à celui du loyer payé par l'ancien locataire, le contrôle de l'admissibilité du loyer initial devra être effectué à l'aide de la méthode absolue, dans laquelle les critères de calcul déterminants ne sont soumis à aucune limite relative (pour un cas d'application, cf. l'
ATF 120 II 240
). Il en ira de même dans les cantons qui n'ont pas rendu obligatoire l'usage de la formule officielle pour la conclusion de tout nouveau bail.
c) En l'espèce, l'augmentation du loyer initial par rapport au précédent loyer n'a été motivée, sur la formule officielle, que par des facteurs de hausse relatifs, à savoir l'augmentation des charges d'exploitation, le renchérissement et des prestations supplémentaires de la bailleresse. Dans ces conditions, la cour cantonale a eu raison de restreindre son examen à ces trois facteurs. Elle s'est abstenue à bon droit de rechercher si le loyer en cause se situait dans les limites des loyers usuels du quartier, faute d'y avoir été invitée par le locataire. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e4f51cb5-990b-487f-9885-243e9763f9c3 | Urteilskopf
88 I 45
8. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juni 1962 i.S. Immobilien-Aktiengesellschaft Pax gegen Obergerichtskommisslon Nidwalden. | Regeste
Wehrsteuer: Die Bezugsverjährung (Art. 128 WStB) wird nicht nur durch unmittelbar auf den Steuerbezug gerichtete Massnahmen (Zahlungsaufforderungen, Betreibungshandlungen und dergleichen) unterbrochen, sondern auch durch Festsetzung der Steuer im Veranlagungs-, Einsprache- und Beschwerdeverfahren. | Erwägungen
ab Seite 45
BGE 88 I 45 S. 45
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 128 WStB verjähren Wehrsteuerforderungen in fünf Jahren. Der Lauf der Verjährung beginnt mit der Fälligkeit. Er wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen; er ruht, solange der Steuerpflichtige in der Schweiz nicht betrieben werden kann. Nach dieser Ordnung hat man es mit einer Bezugsverjährung zu tun. Das Gesetz stellt auf die Einforderung ab, was bedeutet, dass der Bezug der Steuer innert der Verjährungsfrist eingeleitet werden muss. Ist dies der Fall,
BGE 88 I 45 S. 46
so beginnt mit jeder Einforderungshandlung der Lauf der Verjährung von neuem (
BGE 79 I 249
).
Gemäss Verfügungen des Eidg. Finanz- und Zolldepartements vom 13. November 1948, 30. Januar 1950 und 13. Februar 1951 sind die Fälligkeitstermine für die hier in Frage stehenden Wehrsteuerforderungen der 1. November 1949 (Jahressteuer 1949 und erste Rate des Sonderzuschlages), der 1. September 1950 (zweite Rate des Sonderzuschlages), der 1. November 1950 (Jahressteuer 1950), der 1. März 1952 (Jahressteuer 1951) und der 1. März 1953 (Jahressteuer 1952). Im Mai 1954 wurden der Beschwerdeführerin die - mit Zahlungsaufforderungen verbundenen - endgültigen Veranlagungen eröffnet; am 1. und 2. Juni 1955 wurde sie gemahnt, und im Mai 1959 wurden ihr die Einspracheentscheide zugestellt. Das sind Einforderungshandlungen im Sinne des Art. 128 WStB. Durch sie wurde der Lauf der Verjährung für alle Steuerforderungen rechtzeitig unterbrochen.
a) Ohne weiteres klar ist, dass unmittelbar auf den Bezug der Steuer gerichtete Massnahmen (Zahlungsaufforderungen, Betreibungshandlungen, Sicherstellungsverfügungen und dergleichen) Einforderungshandlungen im Sinne des Gesetzes darstellen (
BGE 79 I 250
). Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein, dass durch die im Mai 1954 und Juni 1955 an sie gerichteten Zahlungsaufforderungen die Bezugsverjährung unterbrochen worden ist.
b) Dagegen spricht sie den Einspracheentscheiden diese Wirkung ab. Sie ist der Meinung, Einforderungshandlungen im Sinne des Art. 128 WStB seien nur die Massnahmen für den Steuerbezug, wie sie im 8. Abschnitt des Wehrsteuerbeschlusses vorgesehen sind (vorläufige Berechnung der Steuer, Mahnung, Betreibung, Sicherstellungsverfügung), nicht aber die Amtshandlungen, welche im Rahmen des im 6. und 7. Abschnitt geordneten Veranlagungs- und Beschwerdeverfahrens vorgenomen werden. Diese Auffassung ist unrichtig.
BGE 88 I 45 S. 47
Das Bundesgericht hat bereits früher festgestellt, dass die provisorische Veranlagung (vorläufige Berechnung der Steuer, Art. 114 Abs. 4 WStB) den - ihr auch von der Beschwerdeführerin zuerkannten - Charakter einer Einforderungshandlung hat, weil mit ihr die Bezahlung der Steuer verlangt oder mindestens ermöglicht wird (
BGE 79 I 251
;
BGE 75 I 178
Erw. 3). Für die endgültige Veranlagung kann nichts anderes gelten; sie ist denn auch in der Rechtsprechung gleich wie die provisorische Veranlagung als Einforderungshandlung im Sinne des Gesetzes anerkannt worden (
BGE 75 I 178
Erw..3 am Ende). In der Tat dient sie ebenfalls der Erhebung, Einforderung der Steuer, zumal mit ihr die Steuerschuld definitiv festgesetzt wird. Wenn sie rechtskräftig geworden ist, so wird sie im Zeitpunkt der Fälligkeit im ganzen Gebiet der Schweiz vollstreckbar und bildet einen Rechtsöffnungstitel im Sinne des
Art. 80 SchKG
(Art. 117 Abs. 2 WStB), erlaubt also dem Fiskus, den Steueranspruch auf dem Betreibungswege durchzusetzen. Mit ihr wird die Entrichtung der Steuer mindestens ermöglicht, ja in der Regel verlangt; denn im allgemeinen wird sie mit einer Zahlungsaufforderung verbunden, was auch hier geschehen ist - weshalb die Beschwerdeführerin die ihr gegenüber getroffenen definitiven Veranlagungen als Einforderungshandlungen gelten lässt.
Wie die Veranlagungsverfügung, so hat aber auch die in einem nachfolgenden Einsprache- oder Beschwerdeentscheid vorgenommene Steuerfestsetzung den Charakter einer Einforderungshandlung gemäss Art. 128 WStB. Durch eincn solchen Entscheid - der ebenfalls als Rechtsöffnungstitel dient, wenn er rechtskräftig geworden ist - wird wiederum dic Bezahlung der Steuer verlangt oder wenigstens ermöglicht; er soll, wie die Veranlagungsverfügung, den Steuerpflichtigen zur Entrichtung der festgesetzten Steuer veranlassen.
Allerdings sind Veranlagung und Bezug der Steuer in getrennten Abschnitten des Wehrsteuerbeschlusses geordnet;
BGE 88 I 45 S. 48
aber dies ändert nichts daran, dass nicht nur die Bezugshandlung im engeren Sinne, sondern auch die Veranlagung, Festsetzung der Steuer auf deren Einforderung gerichtet ist. Übrigens lassen sich trotz der Trennung der beiden Verfahren Überschneidungen des einen mit dem anderen nicht vermeiden. So sind unter Umständen Zahlungsaufforderungen schon vor der Eröffnung der endgültigen Veranlagung zu erlassen, insbesondere wenn es darum geht, den Eintritt der Verjährung zu vermeiden. Ferner kann, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, Sicherstellung auch vor der rechtskräftigen Feststellung des Wehrsteuerbetrages verlangt werden (Art. 118 WStB).
Die Einwendung der Beschwerdeführerin, die Verjährung der streitigen Steueransprüche sei durch Zustellung der Einspracheentscheide vom 14. Mai 1959 nicht unterbrochen worden und sei daher eingetreten, erweist sich mithin als unbegründet. Die Forderungen sind nicht verjährt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e4f6f9ed-d6d9-4ad5-8993-4dc13074c4ee | Urteilskopf
113 V 174
28. Urteil vom 14. Juli 1987 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Luzern gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 25 Abs. 1, 4 und 5 AHVV
: Festsetzung der Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit.
- Übergang vom ausserordentlichen zum ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahren im Falle eines Versicherten, der zu Beginn einer ordentlichen Beitragsperiode eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat.
- Von einer Beitragsfestsetzung im ordentlichen Verfahren, die einer Berichtigung gemäss
Art. 25 Abs. 5 AHVV
unzugänglich ist, kann erst dann gesprochen werden, wenn die Ausgleichskasse über die erforderlichen Einkommensangaben verfügt, welche die weitere Anwendung des ausserordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens nach
Art. 25 Abs. 4 AHVV
ausschliessen.
- Die Berichtigung der Beitragsfestsetzung (
Art. 25 Abs. 5 AHVV
) kann auch darin bestehen, dass aufgrund der erst nachträglich erhaltenen Einkommensangaben das ausserordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren gemäss
Art. 25 Abs. 4 AHVV
weitergeführt wird. | Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 113 V 174 S. 175
A.-
Jakob B. hatte auf den 1. Januar 1982 von seinen Eltern ein landwirtschaftliches Anwesen übernommen und ist seither der Ausgleichskasse des Kantons Luzern als Selbständigerwerbender angeschlossen. Mit Verfügung vom 31. August 1982 setzte die Ausgleichskasse die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1982/83 aufgrund der Angaben des Versicherten vom 7. August 1982 über das "mutmassliche jährliche Reineinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit" fest. Diese Verfügung ersetzte die Ausgleichskasse durch eine Beitragsverfügung vom 2. März 1983, die sich auf eine Steuermeldung stützte; die Kasse merkte an, dass die "Neufestsetzung der Beiträge aufgrund des steuerrechtlich ermittelten Einkommens" erfolge. Mit einer weiteren Verfügung vom 19. September 1984 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge für die Jahre 1984 und 1985 auf der Grundlage der Taxation für die direkte Bundessteuer 1983/84 (Berechnungsjahre 1981/82) fest. Schliesslich erliess die Ausgleichskasse am 28. Februar 1986 drei weitere Beitragsverfügungen für die Jahre 1983, 1984/85 und 1986/87, wobei die aufgrund der früheren Verfügungen fakturierten Beiträge angerechnet wurden; daraus resultierte eine vom Versicherten nachzuzahlende Differenz von Fr. 3'447.20. Diese neuerlichen Verfügungen beruhten auf einer Steuermeldung für die 23. Periode der direkten Bundessteuer (1985/86) mit den Berechnungsjahren 1983 und 1984.
B.-
Jakob B. führte gegen die Verfügungen vom 28. Februar 1986 Beschwerde mit dem Antrag auf deren Aufhebung, soweit damit die Beiträge für die Jahre 1983 bis 1985 neu festgesetzt worden waren. Er machte geltend, die Ausgleichskasse habe über seine Beitragspflicht für die Jahre 1983 bis 1985 bereits früher rechtskräftig verfügt, weshalb sie nicht habe darauf zurückkommen können.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gelangte zum Schluss, dass die Verwaltung mit den Verfügungen vom 2. März
BGE 113 V 174 S. 176
1983 und 19. September 1984 die Beiträge für die Jahre 1983 bis 1985 im ordentlichen Verfahren festgesetzt habe; die entsprechenden Verfügungen seien daher in formelle Rechtskraft erwachsen und einer Berichtigung nicht mehr zugänglich gewesen. Da auch die Voraussetzungen, welche erlaubten, die Beitragsverfügungen betreffend die Jahre 1983 bis 1985 in Wiedererwägung zu ziehen, nicht erfüllt seien, bestehe für eine erneute Beitragsfestsetzung für diese Jahre kein Raum. Dementsprechend hiess das kantonale Gericht die Beschwerde mit Entscheid vom 12. September 1986 gut und hob die Kassenverfügungen vom 28. Februar 1986 auf, soweit sie die Beitragspflicht für die Jahre 1983 bis 1985 betreffen.
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während Jakob B. die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im ordentlichen Verfahren wird der Jahresbeitrag vom reinen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch eine Beitragsverfügung für eine Beitragsperiode von zwei Jahren festgesetzt. Die Beitragsperiode beginnt mit dem geraden Kalenderjahr (
Art. 22 Abs. 1 AHVV
). Der Jahresbeitrag wird in der Regel aufgrund des durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommens einer zweijährigen Berechnungsperiode bemessen. Diese umfasst das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode und entspricht jeweils einer Berechnungsperiode der direkten Bundessteuer (
Art. 22 Abs. 2 AHVV
).
Demgegenüber findet das ausserordentliche Verfahren u.a. Anwendung, wenn der Beitragspflichtige eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt; in einem solchen Fall ermittelt die Ausgleichskasse das massgebende reine Erwerbseinkommen für die Zeit von der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode und setzt die entsprechenden Beiträge fest (
Art. 25 Abs. 1 AHVV
). Die Beiträge sind für jedes Kalenderjahr aufgrund des jeweiligen Jahreseinkommens festzusetzen. Für das Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode sind die Beiträge aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festzusetzen, das der Beitragsbemessung für diese Periode
BGE 113 V 174 S. 177
zugrunde zu legen ist (
Art. 25 Abs. 3 AHVV
). Als nächste ordentliche Beitragsperiode gilt jene, für welche das Jahr der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Teil der nach
Art. 22 Abs. 2 AHVV
massgebenden Berechnungsperiode bildet, wobei mindestens zwölf Monate der selbständigen Tätigkeit in diese Berechnungsperiode fallen müssen (
BGE 108 V 179
Erw. 4a,
BGE 107 V 65
Erw. 2b; ZAK 1985 S. 574 Erw. 3). Wird indessen die selbständige Erwerbstätigkeit zu Beginn einer ordentlichen Beitragsperiode aufgenommen und weicht das reine Erwerbseinkommen des ersten Beitragsjahres unverhältnismässig stark von dem der folgenden Jahre ab, so sind erst für das Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode die Beiträge aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festzusetzen, das der Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist (
Art. 25 Abs. 4 AHVV
). Ergibt sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Erwerbseinkommen, so hat die Ausgleichskasse die Beiträge nachzufordern oder zurückzuerstatten (
Art. 25 Abs. 5 AHVV
).
Nach der Rechtsprechung hat die Beitragsfestsetzung im ausserordentlichen Verfahren - abgesehen von den besonderen Verfahrensregeln - zwar nach den gleichen allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen wie die Festsetzung im ordentlichen Verfahren; insbesondere sind die Rechtswirkungen hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit im Prinzip die gleichen. Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch seit je die Ausnahme festgehalten, dass die Verwaltung unter den Voraussetzungen von
Art. 25 Abs. 5 AHVV
trotz eingetretener Rechtskraft auf die Beitragsfestsetzung im ausserordentlichen Verfahren zurückkommen und je nachdem zu wenig bezahlte Beiträge nachfordern oder zuviel bezahlte Beiträge zurückerstatten muss (ZAK 1982 S. 187 Erw. 2 in fine, bestätigt in
BGE 110 V 261
).
2.
a) Die Ausgleichskasse berechnete die Beiträge für das Jahr 1983 vorerst auf der Grundlage des 1982 aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielten Einkommens (Verfügung vom 2. März 1983) und die Beiträge für die Jahre 1984 und 1985 aufgrund der Taxation für die direkte Bundessteuer 1983/84 (Verfügung vom 19. September 1984). An die Stelle dieser Verfügungen traten die Verfügungen vom 28. Februar 1986, welche auf der Steuermeldung für die 23. Periode der direkten Bundessteuer (1985/86) mit den Berechnungsjahren 1983 und 1984 beruhen und deren Rechtmässigkeit im vorliegenden Verfahren streitig ist.
BGE 113 V 174 S. 178
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass
Art. 25 Abs. 5 AHVV
, der die nachträgliche Berichtigung von Beitragsverfügungen zulässt, im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, wobei sie vorab auf den Ausnahmecharakter der Bestimmungen über das ausserordentliche Bemessungsverfahren hinweist. Es trifft zu, dass die Rechtsprechung im Zusammenhang mit
Art. 25 AHVV
verschiedentlich den Begriff Ausnahmebestimmungen verwendet hat (vgl.
BGE 98 V 247
,
BGE 96 V 64
; ZAK 1982 S. 368 oben, je mit Hinweisen). Dies bedeutet indessen nicht, dass
Art. 25 AHVV
die Anwendung zu versagen ist, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. ZAK 1986 S. 285 f.).
b) Das kantonale Gericht hält das Vorgehen nach
Art. 25 Abs. 5 AHVV
vorliegend deshalb für unzulässig, weil die Ausgleichskasse die früheren Verfügungen vom 2. März 1983 und 19. September 1984 nicht im ausserordentlichen Verfahren (Gegenwartsbemessung nach
Art. 25 Abs. 1 und Abs. 3 AHVV
) festgesetzt, sondern vielmehr das ordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren angewendet habe. Diese Interpretation des Vorgehens der Verwaltung erweist sich bei näherer Prüfung als offensichtlich unrichtig. Wohl wurden die Verfügungen vom 2. März 1983 und 19. September 1984 nach Eingang von Steuermeldungen erlassen. Aus diesem Umstand allein kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Ausgleichskasse nach dem ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahren vorgegangen ist; denn in der Meldung vom 15. Februar 1983, von der die Verfügung vom 2. März 1983 ausging, teilte die Steuerbehörde nicht das vom Beschwerdegegner in den Berechnungsjahren 1979/80 erzielte Erwerbseinkommen mit, sondern das im Jahre 1982 erreichte Gegenwartseinkommen. Dies erklärt sich damit, dass die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdegegners auf den 1. Januar 1982 auch steuerrechtlich einen Grund für die Gegenwartsbemessung darstellt. Gleich verhalten hat es sich offenbar auch hinsichtlich der nicht in den Akten befindlichen Steuermeldung, welche zum Erlass der Verfügung vom 19. September 1984 geführt hat, indem die Ausgleichskasse wiederum nahezu auf das im Jahre 1982 aus selbständigem Erwerb erzielte Einkommen (Fr. 13'648.-- statt Fr. 13'880.--) abstellte. Darin kann kein Übergang zum ordentlichen Bemessungsverfahren erblickt werden; denn die Ausgleichskasse war aufgrund der damals verfügbaren Einkommensangaben noch gar nicht in der Lage zu entscheiden, ob nunmehr das ordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren im Sinne von Art. 25 Abs. 1 in
BGE 113 V 174 S. 179
fine AHVV zu wählen oder aber dieses infolge unverhältnismässig starker Einkommensabweichung im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
noch bis nach dem Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode hinauszuschieben war. Erst als sie die Steuermeldung vom 13. Januar 1986 über das in den Berechnungsjahren 1983/84 tatsächlich erzielte Einkommen erhalten hatte, war für die Ausgleichskasse ersichtlich, nach welchem Modus die Beiträge ab 1983 festzusetzen waren.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass von einer Beitragsfestsetzung im ordentlichen Verfahren, die einer Berichtigung gemäss
Art. 25 Abs. 5 AHVV
unzugänglich ist, erst dann gesprochen werden kann, wenn die Ausgleichskasse über die erforderlichen Einkommensangaben verfügt, welche die weitere Anwendung des ausserordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens nach
Art. 25 Abs. 4 AHVV
ausschliessen. Dies war vorliegend beim Erlass der Verfügungen vom 2. März 1983 und 19. September 1984 nicht der Fall. Es steht fest, dass das vom Beschwerdegegner im ersten Beitragsjahr 1982 erzielte Erwerbseinkommen im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
und der dazu ergangenen Rechtsprechung (
BGE 107 V 65
) unverhältnismässig stark von dem in den folgenden Jahren erzielten Einkommen abweicht. Die Ausgleichskasse war deshalb befugt, mit den angefochtenen Verfügungen vom 28. Februar 1986 die Beiträge für die Jahre bis und mit 1985 - dem Vorjahr der übernächsten Beitragsperiode - im ausserordentlichen Verfahren festzusetzen. Der Hinweis der Vorinstanz auf ZAK 1981 S. 385 geht fehl, weil vorliegend - anders als im dort beurteilten Fall - keineswegs von "stabilen Einkommensverhältnissen" die Rede sein kann. Die Berichtigung der Beitragsfestsetzung gemäss
Art. 25 Abs. 5 AHVV
kann somit auch darin bestehen, dass aufgrund der erst nachträglich erhaltenen Einkommensangaben das ausserordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
weitergeführt wird. Dazu bedarf es der Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf eine in formelle Rechtskraft erwachsene Verfügung (vgl.
BGE 112 V 373
Erw. 2c mit Hinweisen) nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 12. September 1986 aufgehoben. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e4f84ecf-3437-45d4-bbd5-180192d8f95c | Urteilskopf
91 IV 24
9. Urteil des Kassationshofes vom 26. Januar 1965 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Vollenweider. | Regeste
Art. 68 Abs. 3 SVG
und
Art. 8 Abs. 1 VVV
; Aussetzen der Versicherung.
1. Diese Bestimmungen sind nur mit Bezug auf die Kontrollschilder Gültigkeitsvorschriften, hinsichtlich des Fahrzeugausweises dagegen blosse Ordnungsvorschriften.
2. Wer in der Absicht, die Versicherung auszusetzen, die Kontrollschilder bei der zuständigen Behörde hinterlegt hat, mit dem Fahrzeug aber gleichwohl noch verkehrt, ist daher nach
Art. 96 Ziff. 2 SVG
strafbar, gleichviel, ob er den Fahrzeugausweis ebenfalls abgegeben hat oder nicht. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 91 IV 24 S. 25
A.-
Vollenweider, der im Kanton Zürich wohnt, wollte Ende September 1962 seinen Personenwagen für einige Monate stillegen. Er entfernte die Kontrollschilder vom Fahrzeug und sandte sie dem kantonalen Strassenverkehrsamt. Dieses gab der "Waadtländischen Unfallversicherung auf Gegenseitigkeit", bei der Vollenweider die obligatorische Haftpflichtversicherung abgeschlossen hatte, von der Hinterlegung der Schilder Kenntnis.
Am 10. November 1962 führte Vollenweider seinen Wagen in Rümlang von einer Garage an der Glattalstrasse zum Hause seines Vaters an der Oberdorfstrasse. Da er ohne Kontrollschilder fuhr, wurde er von der Polizei verzeigt.
B.-
Das Bezirksgericht Dielsdorf und auf Berufung hin am 6. April 1964 auch das Obergericht des Kantons Zürich erklärten Vollenweider des Fahrens ohne Kontrollschilder (
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
) schuldig und verurteilten ihn zu einer Busse von Fr. 80.-. Von der Anklage, ein Motorfahrzeug geführt zu haben, von dem er wusste oder hätte wissen können, dass die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung nicht bestand (
Art. 96 Ziff. 2 SVG
), sprachen sie ihn frei.
Das Obergericht begründete den Freispruch im wesentlichen damit, nach den klaren und unmissverständlichen Vorschriften der
Art. 68 Abs. 3 SVG
und 8 Abs. 1 VVV ruhe die Versicherung dem Geschädigten gegenüber nur, wenn der Halter sowohl den
BGE 91 IV 24 S. 26
Fahrzeugausweis wie die Kontrollschilder abgebe. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da Vollenweider sich mit der Hinterlegung der Schilder begnügt habe. Dass die Mehrheit der Kantone auf die Rückgabe des Fahrzeugausweises verzichte, ändere nichts; die kantonalen Strassenverkehrsämter hätten das Gesetz auch dann zu vollziehen, wenn der Vollzug mit zusätzlicher Arbeit verbunden sei. Der Angeklagte müsste selbst dann freigesprochen werden, wenn der Versicherungsschutz zur Zeit der Tat nicht mehr bestanden haben sollte. Vollenweider habe sich über die Folgen seines Verhaltens keine Rechenschaft gegeben; er sei sich nicht bewusst gewesen, dass er rechtswidrig handelte.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Freispruch des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Verurteilung gemäss
Art. 96 Ziff. 2 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Vollenweider beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 68 Abs. 3 Satz 1 SVG
, der inhaltlich mit
Art. 8 Abs. 1 VVV
übereinstimmt, ruht die Haftpflichtversicherung des Motorfahrzeughalters, wenn Fahrzeugausweis und Kontrollschilder bei der zuständigen Behörde abgegeben werden. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen ruht die Versicherung erst, wenn der Halter sowohl die Schilder wie den Ausweis abgibt. Es frägt sich aber, ob dies dem wahren Sinn der Normen, d.h. den Wertungen entspricht, die ihnen innewohnen und auf denen ihre Geltung beruht.
a) Fahrzeugausweis und Kontrollschilder werden im Gesetz durchwegs zusammen erwähnt (vgl. Art. 10 Abs. 1, 16 Abs. 4, 25 Abs. 2 lit. d, 68 Abs. 2 und 3, 77 Abs. 1, 96 und 97). Das gleiche ist der Fall in der Verordnung über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr (s. z.B. Art. 3 Abs. 2 lit. c, 7 Abs. 2 und 4, 8 Abs. 1 und 2, 16 Abs. 3, 18 Abs. 1, 19 Abs. 4, 20 Abs. 5). Der Grund liegt offenbar darin, dass zwischen dem Fahrzeugausweis und den Kontrollschildern ein enger Zusammenhang besteht; diese sind bloss das äussere Zeichen dafür, dass ein bestimmtes Fahrzeug zum Verkehr zugelassen, der Fahrzeugausweis also erteilt worden ist. Die Kontrollschilder verlieren ihre Gültigkeit denn auch zusammen mit dem Fahrzeugausweis (
Art. 18 Abs. 1 VVV
). Ob Ausweis und Schilder
BGE 91 IV 24 S. 27
deshalb in allen Bestimmungen, in denen sie zusammen genannt werden, gleich zu behandeln seien, kann dahingestellt bleiben. Mit Bezug auf das Ruhen der Versicherung kommt ihnen, wie die Beschwerdeführerin mit Recht bemerkt, jedenfalls eine sehr unterschiedliche Bedeutung zu.
Die
Art. 68 Abs. 3 SVG
und 8 Abs. 1 VVV beruhen auf der Überlegung, dass der Halter, der die Versicherung aussetzen will, wirksam von der weitern Benützung des Fahrzeuges abgehalten werden soll. Würden ihm die Schilder belassen und nur der Fahrzeugausweis abverlangt, so bestände keinerlei Gewähr dafür, dass er das Fahrzeug wirklich stillegt. Viele Halter könnten diesfalls der Versuchung, unentdeckt herumzufahren, nicht widerstehen. Auch könnten nur die wenigsten von ihnen strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Solange ein Auto mit den Kontrollschildern versehen ist, erweckt es den Eindruck, dass Versicherung und Bewilligung zum Inverkehrsetzen des Fahrzeugs in Ordnung gehen, gleichviel, ob der Fahrzeugausweis abgegeben worden sei oder nicht. Verkehrt ein Auto dagegen ohne Schilder, so fällt es sofort auf. Der Fahrer muss jeden Augenblick damit rechnen, verzeigt oder angehalten zu werden. Es ist deshalb richtig, dass der Halter, der die Versicherung ruhen lassen will, nach wie vor verpflichtet wird, die Schilder zu hinterlegen. Die Gefahr von Missbräuchen ist freilich auch dann nicht völlig beseitigt. Sie bleibt sich indes praktisch gleich, ob die Schilder allein oder zusammen mit dem Fahrzeugausweis abverlangt werden. Wer sich ohne Schilder auf die Strasse wagt, lässt sich von rechtswidrigen Fahrten auch nicht abhalten, wenn er den Fahrzeugausweis ebenfalls hinterlegen muss. Daraus geht deutlich hervor, dass es keinen Sinn hat, das Ruhen der Versicherung von der Abgabe des Ausweises abhängig machen zu wollen.
b) Das Obergericht führt aus, die neue Regelung sei nicht nur klar, sondern auch sinnvoll. Unter der Herrschaft des MFG habe man sich zwar mit der Hinterlegung der Kontrollschilder begnügt. Damals hätten die Fahrzeugausweise aber jährlich zur Erneuerung eingesandt werden müssen (Art. 6 Abs. 2 MFG). Nach dem neuen Recht seien die Fahrzeugausweise hingegen unbefristet (
Art. 10 Abs. 3 SVG
). Um Missbräuche mit alten Fahrzeugausweisen weiterhin zu erschweren, habe deshalb guter Grund bestanden, im Gesetz ausdrücklich zu bestimmen, dass bei der Stillegung eines Fahrzeuges sowohl
BGE 91 IV 24 S. 28
die Kontrollschilder wie der Fahrzeugausweis abgegeben werden müssen.
Diese Ausführungen gehen jedoch an der Sache vorbei. Es geht nicht darum, ob die Abgabe des Fahrzeugausweises überhaupt einen Sinn habe, sondern bloss darum, ob sie im Hinblick auf das Ruhen der Versicherung sinnvoll sei. Das aber ist aus den bereits angeführten Gründen zu verneinen. Bei dieser Sachlage darf sich der Richter nicht auf den Wortlaut des Gesetzes versteifen. Der Umstand, dass eine Bestimmung ihrem Wortlaut nach klar ist, enthebt ihn nicht der Pflicht, nach dem vernünftigen Sinn des Gesetzes zu forschen und notfalls einer zu allgemein gehaltenen Norm eine Einschränkung beizufügen, wenn der Grundgedanke der Regelung und der von ihr verfolgte Zweck es verlangen. Wo zwei Erfordernissen in tatsächlicher Hinsicht eine so unterschiedliche Bedeutung zukommt, wie hier, ist auch rechtlich eine unterschiedliche Wertung am Platz. Die Hinterlegung der Schilder ist für das Aussetzen der Versicherung unumgänglich; sie allein bietet die entscheidende Gewähr dafür, dass sich der Halter während des Ruhens der Versicherung pflichtgemäss verhält. Die Abgabe des Fahrzeugausweises taugt demgegenüber nicht zur Erreichung des angestrebten Zweckes. Den Gesetzesmaterialien zum SVG ist denn auch nirgends zu entnehmen, dass der Gesetzgeber dem Einzug des Ausweises in diesem Zusammenhang irgendwelche Bedeutung beigemessen hätte. Der Unterschied zwischen den beiden Erfordernissen ist so offensichtlich und gross, dass es sich rechtfertigt, die
Art. 68 Abs. 3 SVG
und 8 Abs. 1 VVV nur mit Bezug auf die Hinterlegung der Kontrollschilder als Gültigkeitsvorschriften, hinsichtlich der Abgabe des Fahrzeugausweises dagegen bloss als Ordnungsvorschriften zu behandeln.
c) Diese Lösung drängt sich auch mit Rücksicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben auf. Eine Anfrage des Bundesgerichts bei der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren hat ergeben, dass die Mehrheit der Kantone den Fahrzeugausweis nicht abverlangt, sondern das Ruhen der Versicherung lediglich von der Hinterlegung der Kontrollschilder abhängig macht. Das geschieht offensichtlich deshalb, weil ein sachliches Bedürfnis zum Einzug des Ausweises nicht besteht, jedenfalls nicht ein hinreichendes, das die Mehrarbeit der Verwaltungsbehörde zu rechtfertigen vermöchte. Über
BGE 91 IV 24 S. 29
diese Praxis darf der Richter nicht gänzlich hinwegsehen. Wenn der Halter in der Absicht, die Versicherung auszusetzen, bloss die Kontrollschilder abgibt, die Verwaltung sich damit begnügt und dem Versicherer mitteilt, dass die Haftpflichtversicherung ruhe, so soll sich dieser auf die Mitteilung verlassen können.
Das Obergericht verkennt, dass das Verfahren über das Aussetzen der Versicherung in die Hände der kantonalen Strassenverkehrsämter gelegt ist. Diese haben über die hinterlegten Ausweise und Kontrollschilder ein Verzeichnis zu führen, aus dem hervorgeht, von welchem Tage an die Versicherung ruht (
Art. 8 Abs. 2 Satz 3 VVV
). Sie geben dem Versicherer hievon Kenntnis (
Art. 68 Abs. 3 Satz 2 SVG
). Für die Meldung ist das im Anhang 1 zur VVV abgedruckte Formular zu verwenden, das einen Teil des Versicherungsnachweises darstellt, eine Mitteilung jedoch einzig für die Hinterlegung der Kontrollschilder vorsieht; von der Abgabe des Fahrzeugausweises ist darin nicht die Rede (vgl. AS 1959 1308). Der Versicherer erhält somit in jedem Fall, gleichviel, ob die Behörde den Ausweis ebenfalls einverlangt habe, bloss von der Hinterlegung der Schilder Kenntnis. Er muss sich gleichwohl darauf verlassen können, dass die Versicherung ruhe. Wer sich aber nach Gesetz auf eine Meldung der Verwaltungsbehörde zu verlassen hat, soll sich nach Treu und Glauben auch vor dem Richter darauf berufen können.
2.
Im vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, dass am 10. November 1962, als Vollenweider die Fahrt unternahm, die Leistungspflicht des Versicherers ruhte, die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung für das Fahrzeug also nicht bestand. Der objektive Tatbestand des
Art. 96 Ziff. 2 SVG
ist daher erfüllt.
Dass sich Vollenweider über die Folgen seines Verhaltens keine Rechenschaft gegeben haben will, befreit ihn nicht. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht zum Vorsatz (
BGE 75 IV 43
, 82 und ständige Rechtsprechung). Fehlt es, so gilt
Art. 20 StGB
. Rechtsirrtum aber kommt nicht schon dem zugute, der seine Tat nicht für strafbar hält, sondern nur dem, der aus zureichenden Gründen auch nicht bloss das Gefühl hat, irgendwie unrecht zu handeln (
BGE 78 IV 181
und dort angeführte Urteile). Dieses Gefühl kann dem Beschwerdegegner nach den Zwecken, die er mit der Hinterlegung der
BGE 91 IV 24 S. 30
Kontrollschilder verfolgte, nicht gefehlt haben. Es ist offensichtlich, dass es Vollenweider vor allem darum ging, die Versicherungsprämie während der Stillegung des Fahrzeuges einzusparen. Anders kann sein Verhalten gar nicht erklärt werden. Bei gehöriger Überlegung hätte er sich deshalb sagen müssen, dass die Leistungspflicht des Versicherers von der Hinterlegung bis zur Wiedereinlösung der Schilder ruhe.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. April 1964 mit Bezug auf den Freispruch aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners nach
Art. 96 Ziff. 2 SVG
an das Obergericht zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e4ff1287-1316-441d-852f-566e86348927 | Urteilskopf
88 I 293
46. Extrait de l'arrêt du 19 décembre 1962 dans la cause Küchler et consorts contre Conseil d'Etat du canton du Valais. | Regeste
Eigentumsgarantie, öffentliches Interesse, zukünftige Bedürfnisse einer Gemeinde, Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
1. Wenn die Frage, ob ein Quartierplan im öffentlichen Interesse liege, von den zukünftigen Bedürfnissen der Gemeinde abhängt, handelt es sich zur Hauptsache um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei überprüft werden kann.
2. Eine kleine Vorortgemeinde oder eine städtische Gemeinde kann in Anwendung ihrer hoheitlichen Befugnisse sich Land für zukünftige Bedürfnisse sichern, sofern sie diejenigen Bedürfnisse, die im Hinblick auf die Entwicklung der Ortschaft vernünftigerweise vorauszusehen sind, in Betracht zieht und sofern sie soweit immer möglich zum voraus im einzelnen festlegt, für welchen im öffentlichen Interesse liegenden Zweck die betroffenen Grundstücke bestimmt sind. Prüfung eines Einzelfalls, wo diese Voraussetzungen erfüllt sind. | Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 88 I 293 S. 294
A.-
Le 24 mars 1961, la Municipalité de Sion, se conformant à la loi valaisanne du 19 mai 1924 sur les constructions (LC), soumit à l'enquête publique "un plan d'alignement prévoyant des surfaces destinées au domaine public pour l'aménagement de places, jardins et promenades à l'Ancien Stand". Les hoirs Maurice Küchler et consorts, propriétaires de terrains dans ce quartier, firent opposition au plan qui frappait leurs parcelles d'une interdiction de bâtir. Le 13 mars 1962, le Conseil d'Etat du canton du Valais approuva néanmoins le projet qui lui était soumis et écarta les oppositions faites. Il considéra que la commune avait eu raison de se réserver, à l'Ancien Stand, "un large espace pour places de jeux, jardins publics, promenades et parcs à voitures, de tels aménagements étant indispensables au développement de la ville".
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs Küchler et consorts requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Ils se plaignent d'une violation des art. 4 Cst. féd. et 6 Cst. val. (garantie de la propriété).
Erwägungen
Considérant en droit:
Les recourants contestent l'utilité publique du plan adopté. Selon la jurisprudence (arrêt Dafflon du 14 novembre 1962, RO 88 I 252), le Tribunal fédéral revoit cette question sous l'angle de l'arbitraire lorsqu'elle se caractérise d'abord comme une question de fait, et avec plein pouvoir lorsqu'elle ressortit davantage au droit. Or le plan attaqué est principalement destiné à tenir compte des besoins futurs de la commune. Pour connaître ces besoins futurs, il faut non seulement constater certains faits actuels mais encore et surtout supputer l'évolution probable des circonstances. Cette seconde opération relève davantage du domaine du droit que de celui du fait. Le Tribunal fédéral peut donc statuer en l'espèce avec plein
BGE 88 I 293 S. 295
pouvoir. Il s'inspirera à cet égard de la règle selon laquelle les mesures prises par l'autorité ne doivent pas aller audelà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public qu'elle poursuit (RO 84 I 175/176). L'observation de ce principe doit faire l'objet d'un examen attentif tout spécialement lorsqu'une commune urbaine cherche à réaliser certains projets en vue de satisfaire ses besoins futurs. Certes, comme l'a jugé le Tribunal fédéral, une petite commune de banlieue doit, dans les projets qu'elle établit, tenir compte de ses besoins futurs, tels qu'on peut raisonnablement les prévoir au regard du développement de l'agglomération urbaine dans son ensemble (arrêt non publié du 18 décembre 1957 dans la cause S.I. route de Chêne 130 et consorts c. Grand Conseil du canton de Genève et consorts). Certes aussi, il en va de même des communes urbaines proprement dites. Ni les unes ni les autres ne sauraient cependant, sous prétexte d'assurer leurs besoins futurs, user de leur puissance publique pour se réserver des surfaces importantes de terrain, sans en préciser l'affectation et dans le seul but de se trouver, le moment venu, propriétaires d'une quantité suffisante de biens-fonds pour jouir d'une grande liberté de manoeuvre dans l'aménagement du territoire communal. Elles iraient alors au-delà du but d'intérêt public qu'elles sont en droit de poursuivre. Il faut au contraire qu'elles précisent d'emblée, dans toute la mesure possible, à quel but d'intérêt public sont destinés les immeubles appelés à passer au domaine public.
En l'espèce, la vaste place que la commune entend créer est destinée aux grandes manifestations qui, aujourd'hui déjà, sont difficiles à organiser, faute d'espaces suffisants. Avec raison, les recourants ne contestent ni ces difficultés ni la nécessité où se trouve la commune de pouvoir offrir aux organisateurs de grandes manifestations des terrains adéquats. Il est conforme à l'intérêt public que le cheflieu d'un canton puisse être le siège de congrès ou fêtes intéressant l'ensemble de ce canton ou même des régions
BGE 88 I 293 S. 296
plus vastes et que, par conséquent, il dispose d'emplacements convenables. S'agissant de ce but, les surfaces visées par le plan ne sont pas excessives. Du point de vue des besoins actuels, le plan est donc conforme à l'intérêt public.
Toutefois, ce plan a été élaboré surtout en fonction des besoins futurs de la commune. Celle-ci compte aujourd'hui 16 000 habitants. Il est raisonnable de penser, avec les autorités cantonales, qu'elle en comptera à peu près le double dans une trentaine d'années. Les recourants eux-mêmes ne le nient pas. Au regard de cette augmentation de la population, les terrains que le projet réserve au domaine public n'ont pas une surface excessive. Ils se trouvent dans une situation judicieusement choisie, à faible distance des gares postale et ferroviaire, à la périphérie de l'agglomération actuelle, entre celle-ci et le futur quartier de la Potence. Loin de constituer une simple réserve de terrains pour des besoins encore indéterminés, ils sont affectés à des buts que la commune a précisés autant qu'on pouvait l'exiger d'elle (places de jeux, promenade, parcs à voitures, place publique pour grandes manifestations). L'intérêt public de tels buts est incontestable. La commune avait d'autant plus de raisons d'agir maintenant déjà que les parcelles en cause sont des terrains à bâtir et que, si des constructions y étaient édifiées, la réalisation du projet serait rendue sinon impossible, du moins très onéreuse. Du point de vue des besoins futurs de la ville, le plan est donc aussi conforme à l'intérêt public.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e50087ee-4e0b-402f-9064-a5c69d691a6c | Urteilskopf
133 III 580
75. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre A. SA, Etat de Genève et B. SA (recours en matière civile)
5A_35/2007 du 17 août 2007 | Regeste
Materielle Rechtskraft im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.
Im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt der materiellen Rechtskraft nur beschränkte Bedeutung zu: Sie gilt nur für das betreffende Verfahren und bei gleichbleibenden tatsächlichen Verhältnissen. Die Pfändung im Rahmen einer weiteren Gruppe gemäss
Art. 110 Abs. 2 SchKG
wird in einem anderen Vollstreckungsverfahren vollzogen; sie ist der Beschwerde zugänglich, ohne dass die Einrede der materiellen Rechtskraft von Entscheiden, welche sich auf frühere Gruppen beziehen, entgegengehalten werden kann (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 580
BGE 133 III 580 S. 580
X. fait l'objet de diverses poursuites auprès de l'Office des poursuites de Genève.
Dans une plainte du 18 mars 2005, portant sur le calcul de son minimum vital et la quotité saisissable de ses revenus dans le cadre
BGE 133 III 580 S. 581
des poursuites formant la série n° x, le poursuivi a fait grief audit office de n'avoir pas tenu compte de sa prime d'assurance-maladie complémentaire et de ses frais professionnels. En rejetant la plainte le 9 juin 2005, la Commission cantonale de surveillance a considéré, en s'appuyant en particulier sur la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 7B.225/2003 du 23 octobre 2003), que seules les primes de l'assurance-maladie obligatoire pouvaient être prises en compte dans le calcul du minimum vital et qu'il n'y avait pas lieu,
in casu
, de faire une exception; s'agissant des frais professionnels, elle a estimé que leur prise en compte impliquait que le poursuivi réalisât un revenu au titre d'indépendant, ce qui n'était pas son cas. La décision de la Commission cantonale de surveillance du 9 juin 2005 n'a pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral et est donc entrée en force.
Le 9 juin 2005, au stade de la communication du procès-verbal de saisie dans la même série, le poursuivi a déposé une nouvelle plainte en faisant valoir les mêmes griefs. Par décision du 11 août 2005, la Commission cantonale de surveillance a constaté que cette seconde plainte était devenue sans objet et l'a en conséquence rayée du rôle. Le recours formé auprès du Tribunal fédéral par le poursuivi contre cette décision a été rejeté par arrêt du 7 octobre 2005 (7B.162/2005). Le Tribunal fédéral a considéré qu'en vertu du principe
res judicata pro veritate habetur
, une décision cantonale entrée en force ne peut être réexaminée (
ne bis in idem
), si ce n'est dans le cadre étroit de la procédure de révision.
Le 1
er
décembre 2006, dans le cadre de poursuites formant une nouvelle série (n° y), le poursuivi a déposé une nouvelle plainte invoquant les mêmes griefs. Par décision du 1
er
février 2007, la Commission cantonale de surveillance a rejeté cette troisième plainte en vertu des principes rappelés dans l'arrêt fédéral précité, aucun motif de révision n'étant au demeurant réalisé.
Sur recours du poursuivi, le Tribunal fédéral a annulé la décision du 1
er
février 2007 et renvoyé la cause à la Commission cantonale de surveillance pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur la question de la prise en compte, dans le calcul du minimum vital du poursuivi, de sa prime d'assurance-maladie complémentaire et de ses frais professionnels. Cette question,
BGE 133 III 580 S. 582
tranchée au stade de la saisie et de la communication du procès-verbal de saisie dans une précédente série, est à nouveau - pour la troisième fois - remise en discussion par le recourant. La Commission cantonale de surveillance estime que la décision rendue sur la question ne peut pas être revue parce qu'elle a acquis force de chose jugée, un cas de révision n'étant au demeurant pas réalisé. Le recourant soutient au contraire que, "s'agissant d'une nouvelle décision prise dans le cadre d'une nouvelle série", il était en droit de s'en plaindre auprès de la Commission cantonale de surveillance.
2.1
L'autorité de la chose jugée ou la force de chose jugée au sens matériel (materielle Rechtskraft) est un principe général permettant de s'opposer à ce qu'un jugement soit remis en discussion par les mêmes parties sur le même objet (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 1289 ss). En droit de la poursuite et des faillites, l'autorité de la chose jugée a toutefois une portée limitée: elle ne vaut que pour la procédure d'exécution en cause et pour autant que l'état de fait reste le même (FLAVIO COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 15 ad
art. 21 LP
; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Bâle 2000, n. 88 ad
art. 20 LP
; PAULINE ERARD, Commentaire romand de la LP, n. 8 ad
art. 20a LP
).
2.2
Dans la poursuite par voie de saisie, la saisie ne profite qu'aux créanciers qui l'ont requise. Dans le but d'éviter les conséquences inéquitables de ce "privilège du premier saisissant", le législateur a prévu que les créanciers qui requièrent la continuation de leur poursuite dans les 30 jours dès l'exécution d'une première saisie participent à celle-ci (
art. 110 al. 1 LP
) et sont donc traités sur pied d'égalité avec le créancier premier saisissant. L'ensemble de ces créanciers forment une série. Lorsqu'un créancier adresse à l'office des poursuites une réquisition de continuer sa poursuite postérieurement à l'échéance du délai de participation de 30 jours à compter de l'exécution de la première saisie, il provoque la création d'une nouvelle série selon les mêmes modalités (
art. 110 al. 2 LP
). Ainsi, il peut se former plusieurs séries successives (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
e
éd. 2005, n. 1069 s.; JEAN-LUC TSCHUMY, Commentaire romand de la LP, n. 1 s. ad Intro.
art. 110 et 111 LP
).
Chacune des séries est indépendante des autres séries, antérieures ou postérieures, en ce sens qu'à chaque série correspond une
BGE 133 III 580 S. 583
procédure de réalisation et de répartition propre, l'office des poursuites devant ainsi établir un état de collocation et un tableau de distribution pour chacune des séries (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 63 s. ad
art. 110 LP
; TSCHUMY, op. cit., n. 34 ad
art. 110 LP
). L'office doit consigner la participation de nouveaux créanciers à la fin du procès-verbal de saisie (
art. 113 LP
) et, à l'expiration du délai de participation de 30 jours, notifier sans retard une copie de ce procès-verbal ainsi complété aux créanciers et au débiteur (
art. 114 LP
). Cette communication emporte, pour les créanciers comme pour le débiteur, l'ouverture du délai de plainte prévue à l'
art. 17 al. 2 LP
et la possibilité pour eux de se prévaloir de toute violation des règles relatives à l'exécution de la saisie (NICOLAS JEANDIN/YASMINE SABETI, Commentaire romand de la LP, n. 17 ad
art. 112 LP
et n. 5 ad
art. 114 LP
), en particulier de celles relatives au calcul du minimum d'existence du débiteur (
ATF 127 III 572
).
2.3
En l'espèce, dès lors que la saisie litigieuse était réalisée dans le cadre d'une nouvelle série, soit d'une autre procédure d'exécution (cf. consid. 2.2 ci-dessus), c'est à tort que la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte déposée par le recourant le 1
er
décembre 2006 en excipant de l'autorité de chose jugée de décisions rendues dans le cadre de la première série et qu'elle lui a ainsi dénié le droit de porter plainte. La décision attaquée, qui consacre un déni de justice formel, doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e501b586-6f63-461e-9242-710cc03509b7 | Urteilskopf
116 IV 56
12. Urteil des Bundesstrafgerichts vom 23. Februar 1990 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob | Regeste
Art. 320 StGB
; Verletzung des Amtsgeheimnisses.
1. Dem Amtsgeheimnis unterstehende Informationen stellen auch dann Amtsgeheimnisse dar, wenn sie materiell teilweise unrichtig sind und/oder nur Mutmassungen enthalten (E. II/1/a).
2. Wer unter Umgehung des Dienstweges einem Vorgesetzten Amtsgeheimnisse in der Annahme offenbart, dies sei für die Amtsführung des Vorgesetzten nötig, macht sich nicht der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig (E. II/1/b).
Art. 20 StGB
; Rechtsirrtum.
In casu bejaht, da der Täterin das Fehlen der richtigen Erkenntnis nicht zum Vorwurf gemacht werden konnte (E. II/3).
Art. 173 Abs. 2 BStP
; Kostenauflage bei Freispruch (E. III). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 116 IV 56 S. 57
A.-
Jacques-André Kaeslin war 1988 Beamter bei der Zentralstelle der Bundesanwaltschaft für die Bekämpfung des illegalen Betäubungsmittelhandels. In dieser Eigenschaft arbeitete er intensiv bei den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin gegen die dort inhaftierten Gebrüder Magharian mit. In diesem Verfahren konnten insbesondere mannigfache Erkenntnisse über Personen und Firmen gewonnen werden, die des Waschens von illegalen Geldern aus dem Drogenhandel verdächtigt sind, unter anderem auch über die Firma Shakarchi Trading AG, deren damaliger Verwaltungsratsvizepräsident der Gatte von Bundesrätin Elisabeth Kopp, Rechtsanwalt Dr. Hans W. Kopp, war. Bei seiner Tätigkeit erlangte Jacques-André Kaeslin umfassende Kenntnis von den entsprechenden Tessiner
BGE 116 IV 56 S. 58
Untersuchungsakten. Darunter befanden sich beschlagnahmte Unterlagen über die Drogen- und Geldgeschäfte sowie die Protokolle der Aussagen von Beschuldigten und Auskunftspersonen. Jacques-André Kaeslin war der Ansicht, dass nicht nur das bereits im Kanton Tessin eingeleitete Strafverfahren gegen die Gebrüder Magharian durchgeführt, sondern auch ein Ermittlungsverfahren gegen weitere Finanzinstitute (z.B. die in Zürich domizilierte Firma Shakarchi Trading AG) eröffnet werden müsse. Aus diesem Grund verfasste er am 8. und 15. September 1988 zu Handen des Bundesanwaltes entsprechende Berichte.
Im Bericht vom 15. September 1988 wies Jacques-André Kaeslin darauf hin, dass sich verschiedene Finanzinstitute bewusst mit dem "recyclage" von aus dem Drogenhandel stammenden Geldern befassten, und er schlug die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens durch die Bundesanwaltschaft vor. In der Folge übersetzte er noch einen in italienischer Sprache abgefassten Rapport über die gewonnenen Erkenntnisse im Kanton Tessin ins Französische. Dieses Schriftstück datiert vom 1. Oktober 1988, und Jacques-André Kaeslin stellte es mit einer Begleitnotiz vom 3. Oktober 1988 seinen Vorgesetzten zu.
Der Antrag auf Eröffnung eines bundesanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wurde u.a. mit der Begründung abgelehnt, Geldwäscherei sei in der Schweiz nicht strafbar und im übrigen seien die in der Aktennotiz erhobenen Anschuldigungen nicht hinreichend belegt. Da sich Jacques-André Kaeslin mit diesem Entscheid nicht abfinden konnte, wandte er sich am 17. Oktober 1988 an Olivier Gautschi, wissenschaftlicher Beamter des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft. Er wollte wissen, ob solche Geldwäschereigeschäfte tatsächlich strafrechtlich nicht erfasst werden könnten. Olivier Gautschi verwies ihn an Frau Dr. Renate Schwob, die sich als Mitarbeiterin des Bundesamtes für Justiz mit der Frage der Strafbarkeit der Geldwäscherei und der Schaffung einer entsprechenden Strafbestimmung befasste. Renate Schwob war Jacques-André Kaeslin von ihrer früheren Tätigkeit beim Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft her bekannt.
Am 17. Oktober 1988 besprach sich Jacques-André Kaeslin mit Renate Schwob in deren Büro. Er schilderte den Fall Magharian und erwähnte namentlich auch die Firma Shakarchi AG, die bei der Angelegenheit eine zentrale Rolle gespielt habe. Am gleichen Tag sandte er seiner Gesprächspartnerin in einem verschlossenen Umschlag die drei von ihm verfassten bzw. übersetzten Berichte
BGE 116 IV 56 S. 59
vom 8. und 15. September sowie vom 1./3. Oktober 1988. In einer Begleitnotiz fügte er bei, der Rapport vom 1. Oktober 1988 müsse mit Vorsicht ("avec prudence") behandelt werden, weil die Untersuchung im Kanton Tessin noch nicht abgeschlossen sei. Im Bericht vom 8. September 1988 wurde erwähnt, dass Dr. Hans W. Kopp Vizepräsident des Verwaltungsrates der Firma Shakarchi war.
Renate Schwob war mit Frau Dr. Katharina Schoop, der persönlichen Mitarbeiterin von Bundesrätin Elisabeth Kopp, befreundet. Anlässlich eines aus anderem Anlass geführten Telefongesprächs zwischen den beiden Freundinnen, das am 23. oder 24. Oktober 1988 stattfand, erwähnte Renate Schwob, sie habe Kenntnis von einer Geldwäschereiaffäre, in die eine Firma verwickelt sei, in deren Verwaltungsrat der Ehemann von Bundesrätin Kopp sitze; weiter berichtete sie, sie habe entsprechende Akten, die sie ihr (Katharina Schoop) zeigen könne, denn sie sei der Ansicht, dass man die Bundesrätin darüber orientieren solle. Nach ihren Angaben ist Renate Schwob davon ausgegangen, die Information sei "für die Amtsführung des Departements relevant"; sie habe es "ausgeschlossen", dass die Erkenntnisse an Hans W. Kopp weitergegeben würden.
Am Vormittag des 25. Oktober 1988 legte Renate Schwob in ihrem Büro ihrer Freundin die beiden Berichte vom September 1988 vor und ermöglichte ihr, insbesondere über die in den Berichten enthaltenen Firmen- und Personennamen Handnotizen zu erstellen. Die Unterlagen selber verliessen das Büro von Renate Schwob nicht, und es wurden auch keine Photokopien angefertigt. Den Bericht vom 1. Oktober 1988 sah Katharina Schoop nicht. Sowohl Katharina Schoop als auch Renate Schwob waren überzeugt davon, dass Frau Bundesrätin Kopp informiert werden müsse.
Noch am gleichen Tag orientierte Katharina Schoop Samuel Burkhardt, Generalsekretär im EJPD. Sie kann sich nur erinnern, dass einfach von "einer Frau", die ihr die Berichte gegeben habe, die Rede gewesen sei. Die beiden diskutierten in der Folge darüber, ob Elisabeth Kopp orientiert werden solle. Samuel Burkhardt wollte sich zunächst bei Bundesanwalt Rudolf Gerber informieren, ob die Informationen auch tatsächlich stimmen würden.
Ebenfalls an diesem Tag erhielt Samuel Burkhardt einen Telefonanruf von Andreas Hubschmid, dem Sekretär der Bankiervereinigung in Basel. Dieser war von Katharina Schoop gebeten
BGE 116 IV 56 S. 60
worden, den Generalsekretär anzurufen und dabei nach der Verwicklung einer Firma in eine Drogengeldwäscherei zu fragen, bei welcher der Ehemann der Bundesrätin dem Verwaltungsrat angehöre. Die genauen Umstände dieses "bestellten" Telefongesprächs sind unklar. Nach den Angaben von Frau Schoop war der Generalsekretär der Ansicht, er könne den Bundesanwalt nicht aufgrund ihrer vagen Angaben anrufen; es sei dann ihre Idee gewesen, Andreas Hubschmid von der Bankiervereinigung zu telefonieren, da dieser sie früher einmal nach einer Geldwäschereiangelegenheit gefragt habe; sie sei der Ansicht gewesen, Andreas Hubschmid könnte diese Frage jetzt bei einem Telefongespräch mit dem Generalsekretär wiederholen.
Generalsekretär Burkhardt erinnert sich nicht mehr daran, ob er sich vor oder nach diesem Gespräch mit Andreas Hubschmid an den Bundesanwalt wandte. Von diesem erfuhr er, dass die Informationen richtig seien, und dass Elisabeth Kopp bewusst nicht darüber informiert worden sei, um sie nicht in Verlegenheit zu bringen. In der Folge entschlossen sich Katharina Schoop und Samuel Burkhardt dennoch, die Bundesrätin zu orientieren, welche Aufgabe von Katharina Schoop übernommen wurde. Sie war der Ansicht, dass dies ihre Aufgabe als persönliche Mitarbeiterin der Departementsvorsteherin sei, da die Information nicht eigentlich das Departement betreffe, sondern das persönliche Umfeld von Frau Kopp.
Am Vormittag des 27. Oktober 1988 orientierte Katharina Schoop Bundesrätin Kopp anhand ihrer bei Renate Schwob gemachten Notizen darüber, dass die Firma Shakarchi AG, in deren Verwaltungsrat Dr. Hans W. Kopp sitze, in eine Drogengeldwäschereiaffäre verwickelt sei. Frau Kopp will über diese Information "doppelt" schockiert gewesen sein, da gegen ihren Mann schon vorher in der Presse verschiedene Anschuldigungen erhoben worden seien (Steuerhinterziehung, Trans-K-B, Shakarco); Frau Schoop habe mehrere Namen von Gesellschaften und Personen erwähnt, jedoch nicht von einer Strafuntersuchung gesprochen. Katharina Schoop nannte die Quelle ihrer Kenntnisse nicht. Elisabeth Kopp fragte auch nicht danach, sondern wollte nur wissen, ob die Informationen der Wahrheit entsprächen, was Katharina Schoop bejahte. Gemäss den Angaben von Elisabeth Kopp stammten die ihr mitgeteilten Informationen nach ihrer Überzeugung nicht aus dem Departement, sondern aus "Bankenkreisen". Über die Frage, ob die Informationen von Frau Schoop
BGE 116 IV 56 S. 61
allenfalls geheimgehalten werden müssten, will sich Frau Kopp keine Gedanken gemacht haben; sie habe insbesondere "in keiner Sekunde gedacht", dass Amtsgeheimnisse in Frage stehen könnten. Sie fragte nur, was nun geschehen solle. Katharina Schoop riet spontan, Hans W. Kopp müsse auf alle Fälle und so rasch als möglich aus dem Verwaltungsrat der Firma Shakarchi austreten. Elisabeth Kopp sagte aus, sie sei in "Panik" geraten und habe sich auf den Rat ihrer Mitarbeiterin verlassen. Als Katharina Schoop noch weitere Details vorbringen wollte, wurde sie von Frau Kopp unterbrochen und aufgefordert, diese Einzelheiten ihrem Ehemann direkt bekanntzugeben. Katharina Schoop wollte Hans W. Kopp jedoch nicht von sich aus anrufen, sondern wünschte, dass Elisabeth Kopp das Gespräch einleite. Damit war Frau Kopp einverstanden.
Gleich anschliessend kam es zu einem kurzen Telefongespräch zwischen der Bundesrätin und ihrem Mann. Elisabeth Kopp teilte ihrem Gatten mit, es gebe Gerüchte, wonach die Firma Shakarchi Geldwäscherei betreibe. Sie bat ihn, er solle aus dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft austreten, damit für sie keine weiteren politischen Belastungen entstünden. Weiter forderte sie ihn auf, Katharina Schoop anzurufen, die ihn über weitere Details informieren könne.
Daraufhin rief Hans W. Kopp die persönliche Mitarbeiterin seiner Ehefrau an. Diese nannte ihm anhand ihrer Handnotizen weitere Einzelheiten ihrer Informationen. Nach ihren Angaben wollte sie Hans W. Kopp von der Notwendigkeit überzeugen, sofort seine Beziehungen zur Firma Shakarchi abzubrechen; sie sei mit der Orientierung weit gegangen, weil sie habe annehmen müssen, Hans W. Kopp werde nicht so ohne weiteres auf das Mandat verzichten. Hans W. Kopp erklärte noch am gleichen Tag den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Shakarchi Trading AG.
B.-
Anfangs November 1988 gelangten durch die Presse Informationen an die Öffentlichkeit, wonach die Strafuntersuchungsbehörden im Tessin und in Zürich dem "bisher grössten Fall von Geldwäscherei" auf die Spur gekommen seien; mitbeteiligt sei offenbar auch die Firma Shakarchi Trading AG in Zürich, deren Verwaltungsratsvizepräsident Dr. Hans W. Kopp am 27. Oktober 1988 zurückgetreten sei. In der Presse wurde sogleich die Frage aufgeworfen, ob Rechtsanwalt Kopp nicht deshalb demissioniert habe, weil ihm die Verwicklung der Shakarchi AG in das Tessiner
BGE 116 IV 56 S. 62
Strafverfahren bekannt gewesen sei; auch wurde schon bald über Indiskretionen aus dem EJPD gemunkelt.
In der Folge beschloss der Bundesrat am 16. Dezember 1988 die Eröffnung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Sinne von
Art. 100 ff. BStP
, mit dessen Durchführung Dr. Hans Hungerbühler, Erster Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt, beauftragt wurde. Der Besondere Vertreter des Bundesanwaltes schloss dieses Verfahren in der Angelegenheit "betr. die Indiskretionen im Zusammenhang mit der Firma Shakarchi Trading AG" wegen Verdachts der Verletzung des Amtsgeheimnisses mit Bericht vom 10. Januar 1989 ab. Er stellte fest, die durchgeführten Abklärungen hätten ergeben, dass gegen Bundesrätin Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob ein hinreichender, eine Voruntersuchung rechtfertigender Verdacht der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von
Art. 320 StGB
bestehe. Bereits am 23. Dezember 1988 hatte er demgegenüber das gegen Jacques-André Kaeslin eröffnete Ermittlungsverfahren eingestellt.
Mit Beschlüssen des Nationalrates vom 18. März 1989 und des Ständerates vom 29. März 1989 wurde die Immunität von Frau Kopp in bezug auf den Verdacht der Verletzung des Amtsgeheimnisses und der Begünstigung aufgehoben. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erteilte mit Verfügungen vom 12. April 1989 die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Renate Schwob und Katharina Schoop; diese Ermächtigung bezog sich auf die Weitergabe geheimzuhaltender Informationen über die Ermittlungen der Bundesanwaltschaft und kantonaler Polizeiorgane auf dem Gebiet des Drogenhandels und der Geldwäscherei.
Die vereinigte Bundesversammlung wählte Staatsanwalt Joseph-Daniel Piller als Anklagevertreter und als ausserordentlichen Bundesanwalt für das Verfahren gegen die inzwischen als Bundesrätin zurückgetretene Elisabeth Kopp, und der Bundesrat bezeichnete ihn als Vertreter des Bundesanwaltes für das Verfahren gegen Katharina Schoop und Renate Schwob.
Der ausserordentliche Bundesanwalt beantragte am 13. April 1989 beim Eidgenössischen Untersuchungsrichter die Einleitung der Voruntersuchung gemäss
Art. 108 ff. BStP
, was mit Verfügung vom 17. April 1989 geschah.
Der Eidgenössische Untersuchungsrichter erstellte seinen Schlussbericht zur Voruntersuchung gegen Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und Begünstigung am 12. September 1989. Er
BGE 116 IV 56 S. 63
regte an, die Untersuchung hinsichtlich der Elisabeth Kopp vorgeworfenen Begünstigung einzustellen. Demgegenüber vertrat er die Meinung, es sei "anklagegenügend" bewiesen, dass sich Elisabeth Kopp und Katharina Schoop der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig gemacht hätten. Der ausserordentliche Bundesanwalt trat mit Entschluss vom 20. September 1989 gestützt auf
Art. 120 BStP
von der Verfolgung von Elisabeth Kopp wegen Begünstigung zurück.
C.-
Am 20. September 1989 erhob der ausserordentliche Bundesanwalt Anklage gegen Elisabeth Kopp, Katharina Schoop und Renate Schwob wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses. In Anwendung der
Art. 128 und 132 BStP
, 320, 340 Ziff. 1 und 342 StGB liess die Anklagekammer des Bundesgerichtes mit Beschluss vom 13. November 1989 die Anklage zu.
D.-
Die Hauptverhandlung vor dem Bundesstrafgericht fand vom 19. bis 23. Februar 1990 statt.
Der ausserordentliche Bundesanwalt stellt folgende Anträge:
"1. Die Angeklagten seien der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig zu sprechen und in Anwendung von Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1, 63, 48 und 49 StGB zu verurteilen.
1.1. Frau Renate Schwob sei mit Fr. 3'000.-- zu büssen.
1.2. Frau Katharina Schoop sei mit Fr. 2'000.-- zu büssen.
1.3. Frau Elisabeth Kopp sei mit Fr. 8'000.-- zu büssen.
2. In Anwendung von
Art. 49 Ziff. 4 StGB
sei der Eintrag nach einer Probezeit von einem Jahr im Strafregister zu löschen.
3. Die Kosten seien den Angeklagten solidarisch aufzuerlegen im Verhältnis von je 1/4 zu Lasten von Frau Schwob und Frau Schoop und zu Lasten von Frau Kopp."
Fürsprecher Saluz, Verteidiger der Angeklagten Renate Schwob, beantragt:
"1. Frau Dr. Renate Schwob sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Dr. Renate Schwob für die durch das Verfahren erlittenen Nachteile eine Entschädigung auszurichten gemäss Kostenverzeichnis.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Fürsprecher Jost, Verteidiger der Angeklagten Katharina Schoop, beantragt:
"1. Frau Dr. Katharina Schoop sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Dr. Katharina Schoop für die durch das Verfahren erlittenen Nachteile eine angemessene Entschädigung auszurichten.
BGE 116 IV 56 S. 64
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Rechtsanwalt Hafter, Verteidiger der Angeklagten Elisabeth Kopp, beantragt:
"1. Frau Elisabeth Kopp sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei Frau Elisabeth Kopp eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
3. Die Kosten des Verfahrens seien dem Bund aufzuerlegen."
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.
I.1.
Die Anklageschrift entspricht den gesetzlichen Anforderungen. Renate Schwob wird vorgeworfen, an einem nicht genau bestimmten Tag im Oktober 1988 anlässlich eines privaten Telefongespräches Katharina Schoop über den wesentlichen Inhalt der von Jacques-André Kaeslin am 8. und 15. September 1988 erstellten Berichte informiert zu haben; weiter habe die Angeklagte ihrer Freundin am 25. Oktober 1988 Einsicht in die Berichte gewährt und ihr Gelegenheit zur Erstellung von Notizen gegeben.
Katharina Schoop wird vorgeworfen, sie habe am 27. Oktober 1988 anlässlich eines Telefongesprächs Hans W. Kopp anhand ihrer bei Renate Schwob gemachten Notizen orientiert. Die Anklage legt ihr nicht zur Last, Herrn Hubschmid von der Bankiervereinigung angerufen und die Departementsvorsteherin Elisabeth Kopp informiert zu haben.
Entgegen der Ansicht der Verteidigung umschreibt die Anklage auch den Elisabeth Kopp vorgeworfenen Sachverhalt hinreichend. Wenngleich es wünschenswert gewesen wäre, den Vorwurf der Mittäterschaft von Elisabeth Kopp hinsichtlich des Telefongesprächs von Katharina Schoop mit Hans W. Kopp in Ziffer 4 der Anklageschrift beim "Fall Frau Kopp" speziell anzuführen, ergibt sich doch deutlich aus Ziff. 3 der Anklageschrift, dass Elisabeth Kopp vorgeworfen wird, am 27. Oktober 1988 ihren Ehemann angerufen, ihm erste Informationen gegeben und ihn anschliessend aufgefordert zu haben, Frau Schoop anzurufen, wodurch die detaillierte Orientierung des Ehemannes veranlasst worden sei.
I.2.
In seiner Verteidigungsschrift hatte Rechtsanwalt Hafter die angeblich falsche Information der Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates bzw. der Öffentlichkeit
BGE 116 IV 56 S. 65
durch den besonderen Vertreter des Bundesanwaltes gerügt. Diesen Vorwurf hat er an der Hauptverhandlung ausdrücklich fallengelassen, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. II.
II.
Zur folgenden Begründung ist anzumerken, dass das Urteil des Bundesstrafgerichtes im Fall der Freisprechung neben dem Urteilsspruch grundsätzlich nur feststellen soll, "dass die dem Angeklagten vorgeworfene Tat nicht erwiesen oder nicht strafbar ist" (Art. 179 Abs. 2 Ziff. 2 lit. a BStP).
II.1.
a) Die in Frage stehenden Berichte Kaeslin vom 8. und 15. September 1988 waren für den Bundesanwalt bestimmt. Sie enthielten unter anderem den Antrag auf Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen eine Reihe von Gesellschaften, denen vorgeworfen wurde, Drogengelder zu waschen. Es ging weiter darum abzuklären, ob allenfalls mit dem Drogenhandel in Zusammenhang stehende Geldbeträge eingezogen werden könnten. Der Inhalt dieser Berichte sowie der Umstand, dass sich die Bundesanwaltschaft mit der Angelegenheit befasste, waren nicht jedermann, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass es sich bei den Inhalten der beiden Berichte um Amtsgeheimnisse im Sinne von
Art. 320 StGB
handelte. Ob sie materiell teilweise unrichtig waren und nur Mutmassungen enthielten, ist unerheblich. Feststellungen in hängigen Strafverfahren beruhen vielfach zunächst auf blossen Mutmassungen, die sich nachträglich als unrichtig erweisen können; dennoch besteht jedenfalls bis zum Abschluss des Verfahrens ein dringendes Interesse an ihrer Geheimhaltung.
b) Katharina Schoop und Elisabeth Kopp haben in objektiver Hinsicht ohne Zweifel ein Amtsgeheimnis offenbart, als sie Informationen aus den Berichten Kaeslin an Hans W. Kopp weitergaben. Auch steht fest, dass sie das Geheimnis in ihrer amtlichen Stellung wahrgenommen haben.
Zu prüfen ist, wie es sich damit bei Renate Schwob verhält. Diese versicherte glaubhaft, dass es ihr nur um die Orientierung von Bundesrätin Kopp ging und dass sie der Ansicht war, die Information sei "für die Amtsführung des Departements relevant". Da sie auch nicht damit rechnen musste, dass Katharina Schoop oder Elisabeth Kopp die erhaltenen Informationen einer unberechtigten Drittperson weitergeben würden, hat sich Renate
BGE 116 IV 56 S. 66
Schwob durch die Weiterleitung ihrer Kenntnisse an die Departementsvorsteherin ungeachtet der Umgehung des Dienstweges nicht strafbar gemacht (s. oben vor E. II/1). Renate Schwob ist folglich von der Anklage der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von
Art. 320 StGB
freizusprechen.
Es ist hier darauf hinzuweisen, dass der Ankläger in anderem Zusammenhang diese Auffassung teilt, wirft er doch der Mitangeklagten Katharina Schoop nur die Preisgabe ihres Wissens an Hans W. Kopp, nicht aber die interne Weiterleitung an die Departementsvorsteherin vor.
II.2.
In subjektiver Hinsicht verlangt
Art. 320 StGB
Vorsatz.
a) Die Verteidigung machte geltend, Katharina Schoop könne kein vorsätzliches Verhalten angelastet werden. Dieser Einwand ist unbegründet. Gemäss ihren Aussagen an der Hauptverhandlung hatte sie jedenfalls erkannt, dass die Berichte an den Bundesanwalt gerichtet waren. Es muss ihr auch bewusst gewesen sein, dass Hans W. Kopp über den Inhalt solcher Berichte grundsätzlich nicht hätte orientiert werden dürfen. Ob sie sich wegen der entsprechenden Aufforderung der Departementsvorsteherin in einem Rechtsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
befand, wird gesondert zu prüfen sein. Da sämtliche Tatbestandsmerkmale von
Art. 320 StGB
erfüllt sind, ist Katharina Schoop der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig zu sprechen.
b) Was Elisabeth Kopp betrifft, ist vorerst zweierlei klarzustellen.
In formeller Hinsicht ist die Kognition des Bundesstrafgerichts durch die Anklageschrift begrenzt. Der Beurteilung unterliegt nur, was Gegenstand der Anklage ist (
Art. 169 Abs. 1 BStP
). Diese beschränkt sich klar auf den Vorwurf, Frau Kopp habe die von Frau Schoop erhaltenen Informationen im Wissen um ihre amtsinterne Herkunft einem Aussenstehenden preisgegeben. Sowohl aus der Anklageschrift selber wie auch aus der Argumentation des Anklägers gegenüber den Einwänden der Verteidigung geht eindeutig hervor, dass die Weiterleitung von Informationen, die Frau Schoop aus Quellen ausserhalb des Departementes bezogen haben könnte, Frau Kopp nicht zum Vorwurf gemacht wird. Das Gericht hat daher die Frage, ob von aussen eingehende Informationen zu Amtsgeheimnissen werden können, nicht zu prüfen.
Des weiteren verstünde es sich auch bei Prüfung dieser Frage von selbst, dass sich das Gericht an den Wortlaut des Gesetzes zu halten hätte. Auch Amtsträgern steht ein amtsfreier privater
BGE 116 IV 56 S. 67
Lebensraum zu. Was ihnen nicht in ihrer Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder was sie nicht in ihrer amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen haben, untersteht dem Amtsgeheimnis nicht (
Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, hat nach dem Gesagten offenzubleiben.
In dem durch die Anklage vorgegebenen Rahmen ist einzig entscheidend, ob Frau Kopp um die interne Quelle der erhaltenen und weitergeleiteten Informationen gewusst oder die Verletzung eines solchen Geheimnisses in Kauf genommen hat. Nach dem Beweisergebnis lässt sich das nicht zweifelsfrei bejahen. Frau Schoop hat ihre Quelle nicht genannt, mehrfach auch Informationen aus externen Quellen beigebracht und durch die Art dieser Quellen die Vermutung nahegelegt, sie könnten auch im vorliegenden Fall die Informationen geliefert haben. Da sich diese Möglichkeit nicht mit letzter Gewissheit ausschliessen lässt, hat die Beweiswürdigung zugunsten der Angeklagten auszufallen. Daher kann die Elisabeth Kopp zur Last gelegte Tat als nicht hinreichend erwiesen und die Schuld damit nicht als erstellt gelten (s. oben vor E. II/1). Das Gericht hat deshalb davon auszugehen, sie habe weder mit Vorsatz noch mit Eventualvorsatz gehandelt. Die fahrlässige Tatbegehung ist nicht strafbar. Elisabeth Kopp ist daher freizusprechen.
II.3.
a) Die Verteidigung Katharina Schoops berief sich an der Hauptverhandlung auf
Art. 32 und 320 Ziff. 2 StGB
und machte geltend, die Angeklagte sei verpflichtet gewesen, der Weisung von Elisabeth Kopp, deren Ehemann zu orientieren, nachzukommen; sie habe deshalb in Erfüllung einer Amtspflicht gehandelt; eventuell habe sie sich in einem Irrtum über das Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes befunden.
Nach dem Gesagten ist zunächst davon auszugehen, dass Katharina Schoop das Amtsgeheimnis in objektiver und in subjektiver Hinsicht verletzt hat. Obwohl sie darum wusste, dass ihre Informationen für den Bundesanwalt bestimmt waren, orientierte sie auf Anweisung von Frau Kopp ohne weiteres deren Ehemann. Es ist ihr jedoch zu glauben, dass sie wegen der entsprechenden Aufforderung von Frau Kopp der Ansicht war, sie sei zu diesem Vorgehen berechtigt. Dass sie die Befugnisse eines Bundesrates ausserordentlich hoch einschätzte, legte sie an der Hauptverhandlung glaubwürdig dar. Sie meinte also, das Geheimnis gestützt auf die Anweisung ihrer Vorgesetzten offenbaren zu dürfen oder
BGE 116 IV 56 S. 68
sogar in Erfüllung einer Amtspflicht zu handeln. Diese Ansicht war zwar objektiv unrichtig. Im Zweifel ist aber nach den gesamten Umständen des Falles zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass die Angeklagte subjektiv überzeugt war, zur Tat berechtigt zu sein.
Die irrtümliche Annahme, ein tatbestandsmässiges Verhalten sei im konkreten Fall rechtmässig, weil ein Rechtfertigungsgrund das Vorgehen erlaube, stellt einen Verbotsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
dar (vgl.
BGE 101 IV 404
f.). Wie fast jeder Irrtum über die Rechtmässigkeit wäre natürlich auch der vorliegend zu beurteilende bei entsprechender Abklärung zu vermeiden gewesen. Diese theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage schliesst die Anwendung von
Art. 20 StGB
jedoch nicht aus. Entscheidend ist, ob dem Täter das Fehlen der richtigen Erkenntnis zum Vorwurf zu machen ist. Das Gesetz bringt diesen Gedanken darin zum Ausdruck, dass es verlangt, der Täter müsse "aus zureichenden Gründen" angenommen haben, er sei zur Tat berechtigt.
Wie bereits festgestellt, schätzte Katharina Schoop die Befugnisse eines Bundesrates ausserordentlich hoch ein. Sie versicherte, sich im Tatzeitpunkt nicht darüber im klaren gewesen zu sein, "dass ein Bundesrat etwas nicht machen" dürfe. Eine solche Äusserung muss bei einer promovierten Juristin zwar erstaunen. An der Hauptverhandlung bestätigte sich aber der Eindruck, dass Katharina Schoop der Departementsvorsteherin, zu der sie nach ihren Angaben ein enges und vertrautes Verhältnis hatte, sowohl als Person als auch als erste Bundesrätin eine aussergewöhnliche Verehrung entgegenbrachte. Dies wird gut durch den Umstand illustriert, dass es ihr geradezu "übel" wurde, nachdem sie bei Renate Schwob in die Berichte Kaeslin hatte Einsicht nehmen können. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass Katharina Schoop fälschlich der Ansicht war, die in den Berichten enthaltenen Angaben seien "schon erwiesen" und die in Frage stehenden Gelder "schon beschlagnahmt worden"; unter diesen Umständen kann ihr geglaubt werden, dass es ihr nur um das "persönliche Umfeld" von Elisabeth Kopp und nicht eigentlich darum ging, Hans W. Kopp zu warnen; auch dies mag sie in ihrer Annahme bestärkt haben, sie sei dazu berechtigt, den Auftrag von Elisabeth Kopp auszuführen. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist zugunsten der Angeklagten davon auszugehen, dass sie sich aus zureichenden Gründen zur Tat berechtigt wähnte
BGE 116 IV 56 S. 69
und sich mithin in einem strafrechtlich relevanten Rechtsirrtum befand.
b) Gemäss
Art. 20 StGB
kann der Richter die Strafe beim Vorliegen eines Verbotsirrtums nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen. Katharina Schoop hat in einer schwierigen Situation und auf vermeintlich rechtmässige Anweisung der Departementsvorsteherin unüberlegt falsch gehandelt. Es rechtfertigt sich daher, von Strafe Umgang zu nehmen. III.
III.
Der freigesprochene Angeklagte kann zur Tragung von Kosten verurteilt werden, wenn er die Einleitung der Untersuchung durch schuldhaftes Benehmen verursacht oder das Verfahren durch trölerisches Verhalten wesentlich erschwert hat (
Art. 173 Abs. 2 BStP
). Ein schuldhaftes Benehmen liegt bei der "Verletzung allgemeiner gesetzlicher Pflichten" vor (
BGE 114 Ia 306
mit Hinweis). Der öffentliche Dienst - als besonderes Rechtsverhältnis - fordert von jedem Amtsträger treue und gewissenhafte Erfüllung der mit dem Amte verbundenen Obliegenheiten: Er hat alles zu tun, was die Interessen des Staates fördert, und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt. Dieser Grundsatz wird ausdrücklich zwar nur für Beamte des Bundes in Art. 22 des Beamtengesetzes (SR 172.221.10) erwähnt. Er gilt selbstverständlich aber auch für Bundesräte. Diese sind wegen ihrer verfassungsrechtlichen Stellung und Funktion als Mitglieder der obersten leitenden und vollziehenden Behörde der Eidgenossenschaft und als Departementsvorsteher (
Art. 95 BV
; Art. 1 und 27 des Verwaltungsorganisationsgesetzes - SR 172.010) sowie auch aufgrund des abgelegten Amtseides (Dekret betreffend den von den obersten Bundesbehörden zu leistenden Amtseid - SR 170.31) in besonderem (noch höherem) Masse der Sorge um das Wohl der Eidgenossenschaft verpflichtet.
Das Verhalten von Elisabeth Kopp liess die erforderliche Sorgfalt vermissen. Es ist unverständlich, weshalb sie sich nach der Orientierung durch Katharina Schoop nicht nach der Quelle der Informationen erkundigte. Hätte sie diese Vorsicht beobachtet, zu der sie nach den gesamten Umständen und ihren persönlichen Verhältnissen verpflichtet gewesen wäre, hätte sie erkennen müssen, dass die Informationen aus der Bundesanwaltschaft stammten. Durch ihr unüberlegtes und leichtfertiges Benehmen
BGE 116 IV 56 S. 70
hat sie den Interessen des Bundes zuwidergehandelt. Diesem Umstand ist bei der Kosten- und Entschädigungsregelung Rechnung zu tragen.
Die übrige Kosten- und Entschädigungsregelung ergibt sich aus den Erwägungen des Urteils.
Dispositiv
Aus diesen Gründen hat das Bundesstrafgericht erkannt:
1. Elisabeth Kopp und Renate Schwob werden von der Anklage der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von
Art. 320 StGB
freigesprochen.
2. Katharina Schoop wird der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von
Art. 320 StGB
schuldig gesprochen. Wegen Rechtsirrtums wird von einer Bestrafung Umgang genommen.
3. Die Kosten, einschliesslich einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.--, werden Elisabeth Kopp zu 4/10 und Katharina Schoop zu 1/10 auferlegt; im übrigen Umfang werden sie auf die Staatskasse genommen.
4. Der Betrag der Verfahrenskosten und der Kanzleigebühren wird separat festgesetzt.
5. Renate Schwob wird eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- und eine Umtriebsentschädigung von Fr. 5'000.-- zu Lasten der Bundesgerichtskasse zugesprochen.
6. Elisabeth Kopp und Katharina Schoop werden keine Entschädigungen zugesprochen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e5027d82-608e-4319-8eac-b88d37151eea | Urteilskopf
94 IV 5
2. Urteil des Kassationshofes vom 8. Februar 1968 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Baselland gegen Jakob. | Regeste
Art. 32 StGB
. Waffengebrauch der Polizei.
1. Zur Rechtfertigung seines Verhaltens kann der Beamte sich auch auf Verwaltungsvorschriften berufen, wenn seine Pflichten bloss in solchen Vorschriften statt in gesetzlichen Bestimmungen geregelt sind (Erw. 1).
2. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit als allgemeine Schranke polizeilicher Eingriffe in fremde Rechtsgüter; Anforderungen an die Verhältnismässigkeit des Eingriffes (Erw. 2 a).
3. Anwendung des Grundsatzes auf das Verhalten eines Polizeimannes, der auf einen vermeintlichen Verbrecher schiesst, um ihn festnehmen zu können (Erw. 2 b). | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 94 IV 5 S. 6
A.-
Polizeimann Jakob wollte am 17. April 1967, um 20 Uhr, in Läufelfingen zusammen mit Polizeikorporal Plattner drei Jugendliche kontrollieren, die am gleichen Tag aus der Erziehungsanstalt Aarburg entwichen waren und sich auf dem Weg nach Basel befanden. Es handelte sich um Marcel Hochuli, Herbert Heimo und Urs Jakob, alle zwischen 18 und 19 Jahre alt. Da sie den Polizeibeamten verdächtig erschienen, sich aber nicht ausweisen wollten, wurden sie aufgefordert, auf den Posten zu kommen. Auf diese Aufforderung hin ergriff Urs Jakob die Flucht. Der Polizeimann setzte ihm nach und konnte ihn mit der Warnung, dass er schiessen werde, nach etwa 100 m stellen. Mit der Pistole in der Hand trat er auf Urs Jakob zu und gab ihm deutlich zu verstehen, dass er bei nochmaligem Fluchtversuch von der Waffe Gebrauch machen werde.
Unterdessen hatte Plattner versucht, Hochuli und Heimo festzuhalten. Sie wehrten sich, und Heimo konnte sich losreissen. Polizeimann Jakob sah ihn gegen den Bahndamm flüchten und rief ihm zu, er solle halten und als er dies nicht tat, gab der Polizist einen Warnschuss ab. Heimo liess sich von seinem Vorhaben indes nicht abschrecken; er entkam.
Der Polizeimann gebot dann Urs Jakob, vor ihm her zum Posten zu marschieren. Auf halbem Wege drehte der Jugendliche sich plötzlich um und griff den Polizisten an. Dieser wehrte ab und packte den Burschen vorne am Hemd, konnte aber nicht verhindern, dass Urs Jakob sich losriss und von neuem die Flucht ergriff. Auf einen Warnruf und die nochmalige Drohung mit der Schusswaffe reagierte er nicht. Der Polizeimann gab daraufhin aus etwa 15 m Entfernung einen gezielten Schuss auf die Beine des Flüchtenden ab und traf ihn in den linken Oberschenkel. Zusammen mit seinem Vorgesetzten Plattner brachte er den Verletzten sogleich zu einem Arzt. Erst dort erkannte Polizeimann Jakob in dem Flüchtling seinen jüngern Bruder, den er seit drei Jahren nicht mehr gesehen hatte.
Urs Jakob war wegen der erlittenen Verletzungen bis am 3. Juli 1967 in einem Spital, trug aber keinen bleibenden Nachteil davon.
B.-
Die Staatsanwaltschaft Baselland erhob gegen Polizeimann Jakob Anklage wegen vorsätzlicher einfacher Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Das Strafgericht
BGE 94 IV 5 S. 7
Baselland erklärte den Angeklagten am 5. September 1967 dieses Vergehens schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Auf Appellation hin sprach das Obergericht des Kantons Baselland am 12. Dezember 1967 den Angeklagten dagegen frei. Es hält dafür, Jakob sei nach
Art. 32 StGB
in Verbindung mit dem Dienstreglement der Polizei zur Abgabe des gezielten Schusses berechtigt und verpflichtet gewesen; jedenfalls habe er unter den gegebenen Umständen mit guten Gründen solcher Meinung sein können.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 32 StGB
ist die Tat, die das Gesetz gebietet oder für erlaubt erklärt, kein Verbrechen oder Vergehen. Das Gesetz, welches das Gebot oder die Erlaubnis enthält, braucht kein Bundesgesetz, auch kein Gesetz im formellen Sinne zu sein. Zur Rechtfertigung seines Verhaltens kann der Täter sich vielmehr auf jeden Rechtssatz berufen, gleichviel, ob dieser in einem Gesetz oder in einer Verordnung, in einem eidgenössischen oder kantonalen, zivil- oder öffentlichrechtlichen Erlass enthalten sei (vgl.
BGE 85 IV 5
; ferner WAIBLINGER, Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 1204 Ziff. 12). Selbst blosse Verwaltungsvorschriften können ausreichen. Dies ergibt sich daraus, dass
Art. 32 StGB
durch Amtspflicht gebotenes Handeln ebenfalls als Rechtfertigungsgrund anerkennt, die Amtspflichten aber, was dem Gesetzgeber nicht entgangen sein kann, bei weitem nicht alle in gesetzlichen Bestimmungen geregelt sind. Das gilt namentlich für Amtshandlungen der Polizei. So sind gerade die kantonalen Vorschriften über den Waffengebrauch der Polizei noch heute durchwegs nicht in einem Gesetz, sondern in blossen Dienstanweisungen oder Dienstreglementen zu finden. Auch im Kanton Baselland verhält es sich nicht anders. Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ist das allerdings, wie NOLL in ZStrR 1964 S. 182 mit Recht bemerkt, nicht unbedenklich.
2.
Nach § 44 des Dienstreglementes hat die Polizei im Kanton Baselland die Waffe als letztes Mittel zu verwenden, insbesondere wenn Personen, welche ein schweres Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen haben oder eines solchen
BGE 94 IV 5 S. 8
dringend verdächtigt sind, sich durch Flucht der Festnahme zu entziehen suchen (Ziff. 3). Die Staatsanwaltschaft macht geltend, diese Voraussetzungen für den Waffengebrauch seien hier entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht erfüllt gewesen. Ob das Obergericht das kantonale Recht richtig ausgelegt und angewendet habe, kann das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin jedoch nicht überprüfen (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Fragen kann sich nur, ob das angefochtene Urteil vor
Art. 32 StGB
standhalte. Die Staatsanwaltschaft fügt denn auch bei, dass die Dienstvorschrift durch die bundesrechtliche Norm jedenfalls nicht mehr gedeckt sei, wenn man sie so weit auslege, wie das Obergericht dies tue.
a)
Art. 32 StGB
enthält selber keine Schranken für das kantonale Recht. Solche können sich indes aus dem allgemeinen Vorrang des Bundesrechts und, was das kantonale Amts- oder Dienstrecht insbesondere anbelangt, aus den Normen der allgemeinen Rechtsordnung ergeben (
BGE 47 II 179
und 508). Hiezu gehört in erster Linie der Grundsatz der Angemessenheit oder Verhältnismässigkeit, der besagt, dass Eingriffe in fremde Rechtsgüter nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des Zweckes, der sie rechtfertigt, erforderlich ist. Dieser Satz gilt zwar vor allem im Verwaltungsrecht (statt vieler:
BGE 87 I 453
,
BGE 91 I 327
; RUCK, Schweiz. Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bd. I S. 49), ist aber bei der Anwendung der
Art. 32 ff. StGB
ebenfalls zu beachten, gleichviel, ob er in der kantonalen Vorschrift, auf die sich der Täter zu seiner Rechtfertigung oder Entschuldigung beruft, zum Ausdruck kommt oder nicht. Der Kassationshof hat denn schon bisher die Angemessenheit von Handlungen kantonaler Beamten immer unabhängig von kantonalen Vorschriften geprüft (vgl.
BGE 72 IV 178
,
BGE 76 IV 26
). Zu beachten ist ferner, dass alle Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe eine Wertabwägung voraussetzen, bei der nicht nur der Wert der kollidierenden Rechtsgüter, sondern sämtliche Unrechts- und Rechtfertigungselemente zu berücksichtigen sind (NOLL, a.a.O. S. 165).
Welche Anforderungen an die Verhältnismässigkeit des Eingriffes und damit an die Rechtfertigung zu stellen sind, entscheidet sich nicht allgemein, sondern nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach dem Grund und der Art der Massnahme, den Mitteln und der Zeit, die dem Handelnden zur Verfügung stehen. Je schwerwiegender der Eingriff ist und je mehr Mittel und Zeit dem Handelnden zur Verfügung stehen, desto
BGE 94 IV 5 S. 9
schwieriger die Rechtfertigung, und umgekehrt. Das gilt auch für das Vorgehen der Polizei, was aber nicht heisst, dass sie stets volle Verhältnismässigkeit wahren müsse. Bei Notwehr ergibt sich schon aus der Natur der Abwehr, dass dieser Massnahme keine engen Grenzen zu ziehen sind, und bei geringfügigen Verletzungen oder Gefährdungen kann schon eine minimale Verhältnismässigkeit zur Rechtfertigung genügen. Und wo einlässliche Vorschriften fehlen oder verschiedene Mittel zur Verfügung stehen, kommt dem Polizeibeamten notwendigerweise ein gewisses Ermessen zu, weshalb ihm z.B. aus dem Gebrauch der Waffe kein Vorwurf gemacht werden kann, wenn er nach den gegebenen Umständen Anlass hat, gerade zu diesem Mittel zu greifen. Denn Angemessenheit und Rechtfertigung seines Verhaltens beurteilen sich nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nachträglich dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Beamte im Zeitpunkt, als er sich zum Gebrauch der Waffe entschliesst, von der Sachlage halten muss (vgl.
BGE 47 II 181
und 509).
b) Nach diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall nicht zweifelhaft sein, dass das Verhalten des Angeklagten durch
Art. 32 StGB
gedeckt, seine Freisprechung folglich nicht zu beanstanden ist. Gewiss heben Staatsanwaltschaft und Strafgericht mit Recht hervor, dass die Polizei sich schon nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit grosse Zurückhaltung auferlegen muss, die Waffe in Fällen, wie hier, daher nur verwenden darf, wenn der Fliehende ein schweres Delikt begangen oder eines solchen dringend verdächtig erscheint und andere Mittel nicht ausreichen. Selbst dann soll die Polizei nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist, lebensgefährliche Verletzungen also möglichst vermeiden. Im Schrifttum wird denn auch mit Recht vor leichtfertigem Waffengebrauch eindringlich gewarnt und eine Beschränkung dieses Mittels auf Fälle verlangt, die es nach den Grundsätzen der Wertabwägung und der Verhältnismässigkeit überhaupt als zulässig erscheinen lassen (s. inbes. NOLL, a.a.O. S. 182 ff.; HARTMANN, Der Waffengebrauch der Polizei, in Festgabe Max Obrecht S. 331 ff.).
Das heisst indes nicht, dass die Angemessenheit polizeilichen Vorgehens auch dann zu verneinen sei, wenn gewichtige Gründe einen Polizeibeamten zur Auffassung bringen konnten, er habe mit einem gefährlichen Verbrecher zu tun, den er nur mit der Waffe zu stellen vermöge. Solche Gründe aber hatte der Angeklagte.
BGE 94 IV 5 S. 10
Die Staatsanwaltschaft bestreitet nicht, dass Läufelfingen ein "heisses Pflaster" ist. Die Polizei will damit offenbar sagen, es seien dort in den letzten Jahren verhältnismässig viele Verbrecher aufgetaucht oder schwere Straftaten begangen worden. Einzig daraus durfte der Angeklagte freilich noch nicht schliessen, die drei Burschen seien Verbrecher oder hätten sich schwere Delikte zuschulden kommen lassen, selbst wenn sie nicht nur ihm, sondern auch seinem Vorgesetzten schon auf den ersten Blick verdächtig vorkamen. Diesen Schluss durfte der Angeklagte dagegen aus der Art und Weise ziehen, wie die Verdächtigen auf die Aufforderung, sich auszuweisen, reagierten. Urs Jakob ergriff sogleich die Flucht und liess sich zunächst nur durch die Drohung mit der Waffe aufhalten. Die beiden andern wehrten sich heftig gegen die Festnahme und versuchten ebenfalls zu entkommen, was dem Heimo, der sich weder durch einen Warnruf noch durch einen Schreckschuss des Angeklagten davon abbringen liess, auch gelungen ist. Urs Jakob konnte hierauf nicht mehr im Zweifel sein, dass es dem Polizisten mit der Drohung, bei einem erneuten Fluchtversuch auf ihn zu schiessen, ernst war. Er wusste zudem, dass dieser ihm mit schussbereiter Waffe unmittelbar folgte. Gleichwohl drehte er sich plötzlich um, griff den Polizisten, wie das Obergericht feststellt, tätlich an und versuchte dann durch eine Bahnunterführung erneut zu entfliehen.
Unter diesen Umständen durfte der Angeklagte mit Grund der Meinung sein, er habe mit einem gefährlichen Verbrecher zu tun, der sich dem Zugriff der Polizei um jeden Preis entziehen wolle. Das Obergericht stellt übrigens ausdrücklich fest, dass der Angeklagte tatsächlich dieser Meinung war. Was die Staatsanwaltschaft dagegen vorbringt, ist Kritik an der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören. Der Angeklagte hat von der Waffe auch nicht leichtfertig, sondern erst nach mehreren Warnungen und nachdem er offenbar keine andere Möglichkeit zur Festnahme des vermeintlichen Verbrechers mehr sah, Gebrauch gemacht. Er vergewisserte sich zudem, dass keine Drittpersonen gefährdet waren, und schoss absichtlich auf die Beine des Flüchtenden, um dessen Leben zu schonen. Auch dieses Vorgehen des Angeklagten war angemessen und ist folglich durch
Art. 32 StGB
gedeckt. Er ist daher zu Recht freigesprochen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e50fe62e-f61e-4807-bf70-b1d7cc7e0805 | Urteilskopf
90 II 149
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Juni 1964 i.S. Lamatrice gegen Heim | Regeste
Vaterschaftsklage; Blutgruppenuntersuchung.
Der Beklagte hat von Bundesrechts wegen auf Durchführung der Blutgruppenuntersuchung zur Zerstörung der Vermutung seiner Vaterschaft Anspruch, ohne dass er vorerst bestimmte Anhaltspunkte für Mehrverkehr der Kindsmutter dartun müsste.
Diesen Anspruch kann der Richter auch nicht mit der Begründung verneinen, es sei der Kindsmutter zu glauben, dass sie in der kritischen Zeit mit keinem andern Manne geschlechtlich verkehrt habe.
Auch ein im Ausland wohnender Beklagter kann die Durchführung der Blutuntersuchung verlangen. (
Art. 314 Abs. 2 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 90 II 149 S. 149
A.-
Die in Badisch-Rheinfelden wohnhafte Deutsche Doris Charlotte Heim gebar am 8. Dezember 1960 ausserehelich das Kind Dieter Manfred. Dieses, verbeiständet durch das Kreisjugendamt Säckingen, erhob Vaterschaftsklage
BGE 90 II 149 S. 150
gegen den damals in Möhlin-Riburg (AG) wohnenden Italiener Benvenuto Lamatrice. Das Bezirksgericht Rheinfelden und, in Abweisung der Appellation des Beklagten, das Obergericht des Kantons Aargau haben die Klage gutgeheissen und den - inzwischen fremdenpolizeilich aus der Schweiz ausgewiesenen und in Mülhausen (Elsass) domizilierten - Beklagten zu Unterhaltsbeiträgen von Fr. 75.- und den Verfahrenskosten verurteilt. Auf Grund der Aussagen der als Zeugin einvernommenen Kindsmutter sowie mehrerer weiterer Zeugen stellte das Obergericht fest, dass zwischen der Kindsmutter und dem Beklagten um den 8. März 1960 und nochmals ca. 14 Tage später, also in der kritischen Zeit (12. Februar bis 11. Juni 1960), Geschlechtsverkehr stattgefunden habe und dass die vom Beklagten erhobenen Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels tatbeständlich nicht bewiesen worden seien. "Im Gegenteil - folgert die Vorinstanz - ist festzuhalten, dass die Behauptung der Kindsmutter, sie habe bisher ausser mit dem Beklagten noch mit keinem andern Mann intim verkehrt, glaubwürdig ist und daher als wahr zu gelten hat". Der Beklagte habe nun allerdings vor erster Instanz zur Entkräftung der Vaterschaftsvermutung die Durchführung einer Blutuntersuchung beantragt und diesen Antrag vor Obergericht wiederholt. Es stelle sich daher die Frage, ob die Blutuntersuchung in zweiter Instanz noch anzuordnen sei. Das Obergericht verneinte dies, weil erstens nach dem Ergebnis des Beweis- und Untersuchungsverfahrens gar nichts vorliege, das auf irgendwelche Beziehungen der Kindsmutter zu andern Männern schliessen liesse oder solche Beziehungen auch nur in den Bereich des Möglichen rücken würde, im Gegenteil "der Kindsmutter zu glauben ist, dass sie nur mit dem Beklagten intime Beziehungen hatte, und weil zweitens, nachdem der Beklagte fremdenpolizeilich aus der Schweiz ausgewiesen worden ist und nun in Frankreich wohnt, die gehörige Durchführbarkeit der Blutuntersuchung doch wohl sehr fraglich, wenn nicht
BGE 90 II 149 S. 151
gar unmöglich geworden ist". Es bleibe daher bei der gesetzlichen Vermutung der Vaterschaft des Beklagten gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
.
B.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage, ev. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Vornahme einer Blutuntersuchung nach allen derzeit bekannten und beweistauglichen Methoden.
Das berufungsbeklagte Kind trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Hauptantrag der Berufung auf direkte Abweisung der Klage durch das Bundesgericht wird im Text nicht begründet - und kann auch nicht begründet werden, da auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, an die das Bundesgericht gebunden ist, weder die Einrede des Mehrverkehrs noch des unzüchtigen Lebenswandels erstellt ist.
2.
Dagegen ist der Eventualantrag begründet. Wie die Vorinstanz feststellt, hat der Beklagte sowo.hl vor dem Bezirks- als dem Obergericht die Durchführung der Blutuntersuchung mit dem Ziel des Ausschlusses seiner Vaterschaft verlangt.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat seit Jahren die Blutgruppenuntersuchung als (gegebenenfalls) schlüssiges Beweismittel zur Zerstörung der Vermutung der Vaterschaft des Beklagten und einen daherigen Anspruch des letztern auf Durchführung derselben anerkannt (
BGE 60 II 84
,
BGE 61 II 76
,
BGE 64 II 253
), und zwar hat der beweisbelastete Beklagte diesen Anspruch "ohne weiteres", d.h. ohne dass er vorerst bestimmte Anhaltspunkte für Mehrverkehr der Kindsmutter dartun müsste. Ein solches Präliminarerfordernis hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Vaterschaftsprozess nicht aufgestellt - im Gegensatz zu den Prozessen auf Anfechtung
BGE 90 II 149 S. 152
der Ehelichkeit eines Kindes, wo aus den in
BGE 87 II 15
und in den dort zit. früheren Entscheiden dargelegten Gründen die Blutprobe nur verlangt werden kann, wenn bereits durch andere Beweismittel Tatsachen erstellt sind, die eine aussereheliche Erzeugung des Kindes als möglich erscheinen lassen (
BGE 87 II 288
f.). Von dieser letzteren Praxis über die Anfechtung der Ehelichkeit hat sich offenbar die Vorinstanz leiten lassen, wenn sie dem Beklagten mangels sonstiger Indizien für die Wahrscheinlichkeit oder auch nur Möglichkeit von Drittbeziehungen der Kindsmutter ein Anrecht auf Durchführung der Blutprobe abgesprochen hat. Besteht mithin nach konstanter Rechtsprechung ein solcher auf Bundesrecht beruhender Anspruch, so könnte eine Verweigerung der Blutuntersuchung nur aus prozessualen Gründen in Frage kommen, etwa weil der Beklagte den Antrag nicht nach dem kantonalen Prozessrecht form- und fristgerecht gestellt hat. In casu stellt die Vorinstanz vorbehaltlos fest, dass der Beklagte vor beiden kantonalen Instanzen den Antrag gestellt - also prozessual rechtsgültig gestellt - hat.
Der dem Beklagten zustehende Anspruch auf Führung des Gegenbeweises, dass der Kläger nicht von ihm abstamme, kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, nach den glaubwürdigen Aussagen der Kindsmutter stehe fest, dass sie während der kritischen Zeit mit keinem andern Mann geschlechtlich verkehrt habe, womit der Beweis erbracht sei, dass nur der Beklagte der Vater des Klägers sein könne. Darin liegt eine antizipierte Beweiswürdigung; denn es wird dadurch dem Ergebnis der Blutuntersuchung gegenüber den Aussagen der Kindsmutter zum vornherein die Tauglichkeit als Beweismittel abgesprochen. Eine solche antizipierte Beweiswürdigung ist indessen nur zulässig, wenn feststeht, dass die beantragte Beweisführung keinen Einfluss auf das schon feststehende Beweisergebnis haben könnte, wie immer sie auch ausfallen würde (vgl. KUMMER N. 79 zu
Art. 8 ZGB
).
BGE 90 II 149 S. 153
Gerade das lässt sich vom Ergebnis der Blutuntersuchung nicht sagen.
Schliesslich kommt auch der Erwägung keine Bedeutung zu, der Beklagte wohne heute in Frankreich, die Durchführung der Blutuntersuchung erscheine daher schwierig. In einem Vaterschaftsfalle hat freilich das Bundesgericht die Nichtabnahme der Blutprobe vor der Vorinstanz als nicht rechtswidrig gelten lassen, weil am ausländischen Aufenthaltsort des Kindes (Italien) die Blutprobe in der Gerichtsmedizin nicht eingebürgert sei, die Vorinstanz daher eine dortige Blutentnahme als unzuverlässig ablehne, gegen welche antizipierte Beweiswürdigung von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden sei (
BGE 61 II 147
i.f.). In casu wohnt jedoch der Beklagte im Ausland. Es handelt sich um ein von ihm angerufenes Beweismittel. Stellt er sich nicht in der Schweiz zur Blutuntersuchung, so vergibt er den ihm zustehenden letzten Entlastungsbeweis wider Treu und Glauben, was für ihn den Prozessverlust bedeutet. Es ist deshalb, wie sein Anwalt ausführt, ohne weiteres anzunehmen, dass er sich zur Blutprobe nach den Anordnungen des Gerichts einfinden wird. Dem steht auch nicht entgegen, dass er aus der Schweiz ausgewiesen ist; es ist anzunehmen, dass er die kurzfristige Einreisebewilligung zum besonderen Zweck einer prozessualen Vorkehr wie der Blutuntersuchung ohne Schwierigkeit erhalten wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Durchführung der Blutprobe und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5190b25-5949-438d-9037-fc206dfab56d | Urteilskopf
108 Ib 209
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Oktober 1982 i.S. Q. gegen Eidg. Finanz- und Zolldepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Angestelltenordnung: Kündigung des Probeverhältnisses.
Wann ist die Kündigung des Dienstverhältnisses gemäss
Art. 8 Abs. 2 AngO
begründet?
Sinngemässe Anwendung dieser Grundsätze auf die Kündigung des Probeverhältnisses. | Erwägungen
ab Seite 209
BGE 108 Ib 209 S. 209
Aus den Erwägungen:
2.
Der Angestellte im Probeverhältnis ist ein Bediensteter, der sich vorerst über Fähigkeit und Eignung auszuweisen hat (Art. 3 Abs. 4, 1. Satz der Angestelltenordnung; SR 172.221.104; AngO). Soweit für den Angestellten im Probeverhältnis keine spezielle Regelung gilt, sind die Bestimmungen über den Angestellten massgebend (
Art. 3 Abs. 1 AngO
). Was die Beendigung des Dienstverhältnisses betrifft, kann das öffentliche Anstellungsverhältnis nach
Art. 8 Abs. 2 AngO
von beiden Seiten nur unter Angabe der Gründe gekündigt werden. Welche Tragweite das Erfordernis der
BGE 108 Ib 209 S. 210
Begründung im Falle der Kündigung seitens des Angestellten hat, braucht hier nicht untersucht zu werden. Jedenfalls darf die Verwaltung das öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis nur kündigen, wenn sie sich auf triftige Gründe stützen kann. Ob solche Gründe bestehen, muss im Beschwerdeverfahren überprüft werden können; denn andernfalls wäre die Vorschrift, dass die Verwaltung im Kündigungsschreiben die Gründe angeben muss, kaum verständlich und hätte die Ordnung, welche dem Angestellten die Weiterziehung der von der Verwaltung ausgesprochenen Kündigung auf dem Beschwerdeweg bis ans Bundesgericht ermöglicht, wenig Sinn (
BGE 97 I 544
).
Es stellt sich die Frage, was triftige Gründe sind, und wieweit die Beschwerdeinstanz und insbesondere das Bundesgericht das Vorliegen solcher Gründe im einzelnen prüfen kann. Die AngO enthält keine näheren Bestimmungen über die Gründe, aus denen die Verwaltung ein Anstellungsverhältnis kündigen darf. Der Entscheid darüber, ob eine Kündigung angezeigt ist, ist dem Ermessen der Behörde überlassen. Die Verwaltung ist in dieser Beziehung nicht weniger frei als beim Entscheid über die Erneuerung des Dienstverhältnisses des Beamten gemäss
Art. 57 BtG
, der ausdrücklich bestimmt, dass die Wahlbehörde hierüber nach freiem Ermessen befindet. Die Behörde hat aber ihr Ermessen beim Entscheid über die Kündigungsfrage wie in jedem anderen Bereich pflichtgemäss auszuüben. Ein wichtiger Grund im Sinne des
Art. 77 AngO
, d.h. ein Umstand, der die fristlose Entlassung des Angestellten rechtfertigen würde, braucht nicht nachgewiesen zu sein. Es muss genügen, dass die Kündigung sich im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens hält und angesichts der Leistungen und des Verhaltens des Bediensteten sowie der personellen und sonstigen betrieblichen Gegebenheiten als vertretbare Massnahme erscheint. Nur sachlich nicht haltbare, willkürliche Kündigungen seitens der Verwaltung sind im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren aufzuheben. Das Bundesgericht prüft, ob die Verwaltung das ihr von der AngO hinsichtlich der Kündigung eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Zu einer eigentlichen Ermessenskontrolle ist es auf diesem Gebiete nicht befugt; denn hier liegt keiner der Fälle vor, in denen nach
Art. 104 lit. c OG
die Rüge der Unangemessenheit zulässig ist; insbesondere handelt es sich nicht um eine Disziplinarstrafe im Sinne der Ziff. 2 dieser Bestimmung (
BGE 99 Ib 136
f.). Weiter prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung der Kognition, ob der
BGE 108 Ib 209 S. 211
einer Kündigung zugrundegelegte und für diesen Entscheid bedeutsame Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (
Art. 104 lit. b OG
).
Diese Grundsätze sind auch im Falle des Probeverhältnisses zu beachten, das gemäss
Art. 3 Abs. 4 AngO
dazu dient, die Fähigkeit und die Eignung eines Bediensteten zu erproben. Immerhin dürfen hinsichtlich der Gründe, aus denen die Verwaltung dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis kündigen darf, keine strengen Anforderungen gestellt werden. Die Kündigung des Probeverhältnisses durch die Verwaltung muss namentlich zulässig sein, wenn die Annahme, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung des Angestellten nicht erbracht ist oder voraussichtlich nicht erbracht werden kann, auf Grund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten hinlänglich gerechtfertigt erscheint. Es entspricht dem Charakter des Probeverhältnisses, dass der Verwaltung in dieser Hinsicht ein weiter Beurteilungsspielraum belassen wird (
BGE 97 I 540
E. 5; vgl. auch JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg, St. Gallen 1975, S. 174 f.). | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e5196763-2598-4a6a-9ebf-5ffad4abb8c1 | Urteilskopf
106 V 225
50. Auszug aus dem Urteil vom 3. September 1980 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen Adorjan und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 61 Abs. 1 KUVG
.
Die im Ausland beschäftigte Person ist nicht versichert, wenn die Tätigkeit für den versicherungspflichtigen Betrieb unmittelbar im Ausland aufgenommen wird und eine Weiterbeschäftigung in der Schweiz nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorauszusehen ist. | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 106 V 225 S. 225
A.-
Béla Adorjan, Maschinenzeichner, schloss am 30. Januar 1978 mit der Firma EWA-Technik (im folgenden EWA), Pratteln, einen "Rahmenvertrag" ab, mit welchem er sich verpflichtete, als "freiberuflicher Ingenieur" Leistungen zu erbringen, deren Details in "Einzelaufträgen" festgelegt würden. Mit dem gleichentags abgeschlossenen "Einzelwerkvertrag" übertrug die EWA Béla Adorjan "die Planung ihres Auftrages" bei der BWB-Engineering in Lörrach (BRD), einer Tochtergesellschaft der Firma Balduin Weisser, Basel.
Béla Adorjan nahm seine Tätigkeit vereinbarungsgemäss am 2. Februar 1978 in Lörrach auf und arbeitete dort bis zum 31. März 1978; auf den 1. April 1978 nahm er eine Stelle bei der BIGLA AG in Biglen an. Nach der Rückkehr von Lörrach an den Wohnort in Burgdorf zog er sich am Abend des 31. März 1978 bei einem Sturz verschiedene Verletzungen (unter anderem Commotio cerebri und Humerusfraktur links) zu, die ärztlich behandelt werden mussten und eine Arbeitsunfähigkeit nach sich zogen.
Mit Verfügung vom 15. September 1978 lehnte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ihre Leistungspflicht ab mit der Begründung, dass Béla Adorjan nie für die EWA in der Schweiz gearbeitet habe, weshalb er auch nach
Art. 61 Abs. 1 KUVG
nicht versichert gewesen sei.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die
BGE 106 V 225 S. 226
SUVA, die gesetzlichen Leistungen im Zusammenhang mit dem Unfall vom 31. März 1978 zu erbringen (Entscheid vom 23. August 1979).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält die SUVA daran fest, dass Béla Adorjan die Arbeit unmittelbar in Lörrach aufgenommen habe, weshalb die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anerkennung der Versicherteneigenschaft während der Tätigkeit im Ausland nicht erfüllt seien.
Béla Adorjan beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Versichert sind nach
Art. 60 Abs. 1 KUVG
nur die in der Schweiz beschäftigten Personen. Dieser Grundsatz wird in
Art. 61 Abs. 1 KUVG
insofern eingeschränkt, als die Versicherung dadurch nicht unterbrochen wird, dass ein Versicherter auf Rechnung des versicherungspflichtigen Betriebes vorübergehend im Ausland beschäftigt ist.
Nach Lehre und Praxis schliesst
Art. 61 Abs. 1 KUVG
die Versicherung von Arbeitnehmern aus, die zum vorneherein nur für eine Beschäftigung im Ausland angestellt sind und die auch nur im Ausland arbeiten. Die Versicherung wird in solchen Fällen durch die Auslandtätigkeit nicht unterbrochen. Ein Unterbruch im Sinne der Gesetzesbestimmung liegt nur vor, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in welchem er sich ins Ausland begibt, bereits obligatorisch versichert ist (MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 61; EVGE 1929 S. 103).
b) Die Vorinstanz erachtet
Art. 61 Abs. 1 KUVG
auf den vorliegenden Fall anwendbar, weil Béla Adorjan nicht auf unbestimmte Zeit im Ausland tätig gewesen sei und weil nichts gegen die Annahme spreche, dass er bei Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der EWA auch in der Schweiz eingesetzt worden wäre. Wohl sei die Tätigkeit in Lörrach zeitlich begrenzt gewesen, nicht dagegen der Arbeitseinsatz für die EWA an sich, indem der Rahmenvertrag auf unbestimmte Zeit Geltung gehabt habe. Insofern unterscheide sich der vorliegende Fall auch von dem in EVGE 1929 S. 103 beurteilten Sachverhalt.
BGE 106 V 225 S. 227
Dem vorinstanzlichen Entscheid ist entgegenzuhalten, dass der Beschwerdegegner die Tätigkeit für die EWA unmittelbar im Ausland aufgenommen hat und dass er vor Antritt der Stelle in Lörrach nicht als deren Arbeitnehmer obligatorisch versichert gewesen ist. Im übrigen ergab sich eine Arbeitsverpflichtung lediglich für die Zeit, welche die Durchführung der Planungsarbeiten bei der BWB-Engineering in Lörrach erforderte. Darüber hinaus bestanden zwischen dem Beschwerdegegner und der EWA keinerlei Verpflichtungen für eine weitere Zusammenarbeit. Vielmehr hätte jeder weitere Einsatz nach den ausdrücklichen Bestimmungen des Rahmenvertrages die Erteilung eines neuen Einzelauftrages, d.h. einen neuen Vertragsabschluss vorausgesetzt. Dass weitere Vertragsabschlüsse und damit auch ein allfälliger Einsatz des Beschwerdegegners in der Schweiz nicht zum vorneherein auszuschliessen waren, lässt sich nicht bestreiten. Es handelte sich jedoch um eine blosse Möglichkeit, die praktisch nie aktuell wurde, indem der Beschwerdegegner die Tätigkeit für die EWA von sich aus auf den Einsatz in Lörrach beschränkte. Damit erweist sich der sinngemässe Schluss der Vorinstanz als unzulässig, wonach der Beschwerdegegner für die EWA nur vorübergehend im Ausland tätig gewesen sei. Ungeachtet des bestehenden Rahmenvertrages verhält es sich im vorliegenden Fall nicht anders als in EVGE 1929 S. 103, wo das Gericht aus dem Umstand, dass eine Weiterbeschäftigung in der Schweiz nur aufgrund einer "neuen Entschliessung" in Betracht fiel, geschlossen hat, dass es sich nicht um eine bloss vorübergehende Beschäftigung im Ausland gehandelt habe, mit welcher eine bereits zustandegekommene Versicherung gemäss
Art. 61 Abs. 1 KUVG
nicht unterbrochen worden wäre.
Da der Beschwerdegegner die Tätigkeit für die EWA unmittelbar im Ausland aufgenommen hat und eine Weiterbeschäftigung in der Schweiz weder mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit vorauszusehen war noch tatsächlich erfolgte, muss es bei der Feststellung bleiben, dass er während der Tätigkeit in Lörrach nicht versichert gewesen ist.
3.
Nach dem Gesagten hat die SUVA für den Unfall des Beschwerdegegners vom 31. März 1978 keine Leistungen zu erbringen. Hieran vermögen allfällige Prämienzahlungen nichts zu ändern. Die Zahlung nicht geschuldeter Prämien gibt lediglich
BGE 106 V 225 S. 228
Anspruch auf eine entsprechende Rückerstattung, nicht dagegen auf Versicherungsleistungen (EVGE 1952 S. 234, 1951 S. 72). Etwas anderes lässt sich im vorliegenden Fall auch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e51c99b3-01a8-4e18-8ee4-400b908f91f1 | Urteilskopf
81 II 227
40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Juni 1955 i. S. Elsner gegen Blischke. | Regeste
Der Auftrag zum Kauf einer Liegenschaft ist formlos gültig (Erw. 3).
Sittenwidrigkeit eines Geschäftes zur Vermeidung ausländischer steuerlichen Lasten? (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 81 II 227 S. 228
A.-
Emil Larcher war Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 281 in Zürich. Er verkaufte sie mit öffentlich beurkundetem Vertrage vom 6. September 1938 an René Elsner. Der Preis betrug Fr. 165'000.--. Davon waren gemäss Erklärung der Beteiligten Fr. 25'000.-- durch den Käufer bar bezahlt worden, während die Tilgung der restlichen Fr. 140'000.-- durch Übernahme bestehender Grundpfandlasten geschah.
Am Vortage, dem 5. September 1938, hatte Elsner in Anwesenheit Larchers mit Fritz Blischke eine schriftliche Vereinbarung des folgenden Wortlautes getroffen:
"1. Herr René Elsner anerkennt, die im Grundbuch auf seinen Namen eingetragene Liegenschaft Badenerstrasse 281, Zürich 3, Kat. Nr. 1320, lediglich als Treuhänder für Herrn Fritz Blischke inne zu haben. Herr Elsner anerkennt ausdrücklich das Eigentum des Herrn Blischke.
2. Herr Elsner ist Verwalter der betreffenden Liegenschaft und verpflichtet sich, dieselbe mit der gleichen Sorgfalt zu verwalten, wie wenn es seine eigene Liegenschaft wäre. ... Er leistet Herrn Blischke jährlich Abrechnung auf Grund von Belegen.
3. Herr Elsner verpflichtet sich, auf Anweisung des Herrn Blischke das Haus jederzeit zu den von Herrn Blischke bekannt zu gebenden Bedingungen zu verkaufen und den Verkaufserlös an Herrn Blischke abzuliefern. Herr Elsner erteilt Herrn Blischke überdies Generalvollmacht für den Verkauf des Hauses. Auf Grund dieser Generalvollmacht ist Herr Blischke ebenfalls berechtigt, das Haus hypothekarisch zu belasten, wobei er allerdings verpfiichtet ist, Herrn Elsner für eventuelle Verpflichtungen aus dieser Belastung zu entlasten.
4. Herr Elsner darf aus diesem Treuhandvertrag in keiner Weise persönlich belastet werden. Herr Blischke übernimmt jegliche Verpflichtung zur sofortigen Entlastung.
5. Herr Elsner unterhält für die Hausverwaltung ein spezielles Depositenheft der Zürcher Kantonalbank, welches auf seinen Namen lautet ... anerkennt, dass dieses Depositenheft Eigentum des Herrn Blischke ist und er nur im Rahmen der Hausverwaltung über dasselbe verfügen darf. Herr Elsner verpflichtet sich, dieses Depositenheft jederzeit
BGE 81 II 227 S. 229
auf den Namen des Herrn Blischke zu übertragen und dasselbe an ihn aushinzugeben.
6. Für die Hausverwaltung etc. hat Herr Elsner einen jährlichen Entschädigungsanspruch von Fr. 300.-- ..."
Von Blischke stammten auch die beim nachgehenden Kaufgeschäft in bar erlegten Fr. 25'000.--.
Am 5. April 1946 schlossen Elsner und Blischke ein zusätzliches Abkommen. Darin wurden die von Elsner für Laden und Wohnung zu entrichtenden Mietzinsen bestimmt, die ihm gebührende Vergütung für die Hausverwaltung neu geordnet, die von Blischke zu leistende Entschädigung für die Abtretung eines möblierten Zimmers festgelegt, im Hause investierte Fr. 4500.-- als ein halbjährlich zu 3% verzinsliches Darlehen der Frau Elsner ausgeschieden und die Deckung einer eventuellen Busse wegen Nichtanmeldung der Liegenschaft bei der Schweizerischen Verrechnungsstelle geregelt.
Schliesslich ging am 9. April 1946 aus der Besprechung vor einem Zürcher Rechtsanwalt die gemeinsame Erklärung hervor, dass Blischke die Nachforderung des ausstehenden Mietzinses von Fr. 3600.-- für die Zeit 1940/1946 vorbehalte, jedoch auf die Geltendmachung des Anspruches zu Lebzeiten Elsners sowie gegenüber seiner Frau und seiner Mutter verzichte, und Elsner mit dieser Massgabe die Schuld anerkenne.
B.-
Im Hinblick auf die nach Kriegsende über deutsches Vermögen in der Schweiz verhängten Sperrmassnahmen meldete dann Elsner am 23. August 1946 die Liegenschaft bei der Verrechnungsstelle an, wobei er Blischke als Eigentümer nannte und sich selber als Treuhänder ausgab. Er wurde in eine Strafuntersuchung gezogen und mit einer Geldbusse von Fr. 200.-- belegt.
Später bestritt Elsner gegenüber Blischke, lediglich Treuhänder und Hausverwalter zu sein, und sprach die Liegenschaft als sein Eigentum an. Daher belangte ihn Blischke im Prozesswege mit dem Begehren:
"Der Beklagte sei zu verpflichten, das Eigentum an der Liegenschaft Kat. Nr. 1320 ... an der Badenerstrasse 281 in Zürich 3
BGE 81 II 227 S. 230
auf den Kläger zu übertragen, unter gleichzeitiger Übernahme der auf dem Grundstück lastenden Grundpfandschulden von Fr. 132'500.-- durch den Kläger ..."
Die Gerichte des Kantons Zürich, das Obergericht mit Urteil vom 3. Dezember 1954, hiessen die Klage gut.
C.-
Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er verlangt die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst in seiner Antwort auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. In der mündlichen Verhandlung fügt er bei, die zu überbindenden Grundlasten seien statt auf Fr. 132'500.-- auf Fr. 121'500.-- festzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der vor Schranken geänderte, mit einem Schreiben der Verrechnungsstelle vom 20. April 1955 belegte Antwortantrag des Klägers läuft auf einen bisher nicht erhobenen Mehranspruch an den Beklagten hinaus. Damit kann sich das Bundesgericht nicht befassen. Es handelt sich um das Vorbringen eines neuen Beweismittels und eines aus ihm hergeleiteten neuen Begehrens. Beides ist gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG
unzulässig.
2.
Die Vereinbarung vom 5. September 1938, durch die Parteien selber unter Ziff. 4 als Treuhandvertrag bezeichnet, bezieht sich auf eine Liegenschaft, die im damaligen Zeitpunkte noch einem Dritten gehörte, von ihm erst zu erwerben war und am nächsten Tage auch tatsächlich erworben wurde. Die Abreden als solche und der anschliessende Ablauf der Begebenheiten setzen notwendig eine Willenseinigung darüber voraus, dass der Beklagte die Liegenschaft nach aussen zwar auf seinen Namen, nach innen aber im Interesse und für Rechnung des Klägers kaufe. Inhalt der Übereinkunft bildet ausserdem, wie die Vorinstanz beweiswürdigend und darum verbindlich feststellt, das Versprechen des Beklagten, dem Kläger auf seinen Wunsch jederzeit das Eigentum an der Liegenschaft zu verschaffen.
BGE 81 II 227 S. 231
3.
Die Berufung beharrt darauf, dass zur Eingehung einer derartigen Eigentumsübertragungs-Verpflichtung die einfache Schriftform nicht genügt habe, sondern die öffentliche Beurkundung notwendig gewesen wäre. Dafür bieten vorab die angezogenenBGE 72 II 358undBGE 71 II 99keine Stütze. Sie betreffen, was bereits die Vorinstanz hervorgehoben hat, die fiduziarische Übertragung des Eigentums an Grundstücken vom Treugeber auf den Treuhänder. Aus dem nämlichen Grunde sind die, zum Teil ebenfalls von der Vorinstanz erörterten, Literaturhinweise unbehelflich, wie denn überhaupt die Berufung geflissentlich vermeidet, zwischen dem unmittelbaren Treugutserwerb und dem Erwerb des Treugutes von Dritten zu unterscheiden.
BGE 78 II 445
endlich fusst tatbeständlich wiederum auf der fiduziarischen Übertragung von Sachwerten des Treugebers an den Treuhänder, während im übrigen die dort beurteilte Frage eine völlig andere ist.
Zum vorliegenden Sachverhalt passt dagegenBGE 65 II 163, auf den auch die Vorinstanz abgestellt hat. In jenem Präjudiz wurde u.a. ausgeführt: Ein Auftrag, durch den sich der Beauftragte gegenüber dem Auftraggeber zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten verpflichte, unterliege selbst dann keinem Formzwange, wenn das einzugehende Rechtsgeschäft, wie beispielsweise ein Grundstückkauf, formbedürftig sei; der Abschluss des Kaufvertrages mit dem Dritten erscheine nicht als Gegenstand des Auftrages, sondern als Vollziehung des versprochenen Dienstes; weigere sich der Beauftragte, so hafte er aus
Art. 397 ff. OR
und nicht aus Kaufsversprechen; auch wenn der Beauftragte gehalten sei, die Liegenschaft durch öffentlich beurkundeten Vertrag an den Auftraggeber zu übertragen, sei im Auftrage kein gesondertes Verkaufsversprechen zu erblicken, sondern eine aus der Natur des Verhältnisses zwischen den Parteien fliessende Verpflichtung, die nicht einmal eigens vorgesehen werden müsse, da sie im Gesetz (
Art. 400 OR
) festgelegt
BGE 81 II 227 S. 232
sei. Indem das Bundesgericht so befand, bekannte es sich zu einer in Rechtsprechung und Schrifttum seit vielen Jahren herrschenden Anschauung. Das deutsche Reichsgericht hatte entsprechend (Nichtanwendbarkeit der Formvorschrift in § 313 BGB auf Treuhandbeziehungen) schon mit einem Urteil vom 28. Februar 1903 und erneut mit Urteilen vom 25. Januar 1926 und 12. Dezember 1927 entschieden. Die Lehre billigte den Grundsatz fast einhellig und blieb bis heute dabei (vgl. RGZ 54 S. 78 f. und Juristische Wochenschrift 1926 II S. 2571, 1928 II S. 1813; ENNECCERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 23./27. Aufl. I/2 S. 489 N. 9 und ENNECCERUS/LEHMANN, Schuldrecht, 1954, S. 117; OERTMANN, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl. I S. 245; SOERGEL, Bürgerliches Gesetzbuch, 8. Aufl. I S. 840; PALANDT, Kurzkommentar zum BGB, 14. Aufl. S. 324 Anm. 5; HOENIGER, in Juristische Wochenschrift 1926 II S. 2571, mit einigen hier belanglosen Vorbehalten; anderer Meinung dagegen z.B. GUT, in Juristische Wochenschrift 1929 I S. 710, aber dazu die überzeugende Widerlegung bei STAUDINGER, Kommentar zum BGB 9. Aufl. II/1 S. 426 f.). Von solcher Betrachtungsweise abzugehen besteht umso weniger Anlass, als sie im Ergebnis den in jüngerer Zeit zunehmenden Bestrebungen nach Stärkung der Stellung des Treugebers entgegenkommt. Was die Berufung einwendet, geht entweder im erwähnten Sinne am Wesen der Sache vorbei oder erschöpft sich in blosser Wiederholung sonstiger, von der Vorinstanz zutreffend verworfener Bestreitungen.
4.
Neben der Formungültigkeit der Vereinbarung vom 5. September 1938 wird deren Nichtigkeit wegen Verstosses gegen die guten Sitten geltend gemacht. Laut bindender Angabe im kantonalen Urteil fehlt ein Beweis für die Behauptung, dass sich der Kläger zwar nicht dem zugegebenermassen unbeachtlichen nationalsozialistischen Devisenrecht, aber den steuerlichen Lasten habe entziehen wollen. Die Berufung verficht den Standpunkt, dass Verträge, die auf Täuschung und Schädigung eines öffentlichen
BGE 81 II 227 S. 233
Dienstes zielen, sittenwidrig und nach Art. 19/20 OR nichtig seien. Indessen gilt das zunächst höchstens für die schweizerischen Verhältnisse, gemässBGE 76 II 41f. nicht ohne weiteres auch für die ausländischen. In der Berufungsschrift räumt nun der Beklagte ein, der Kläger habe die Liegenschaft in Zürich "vor dem Zugriff der deutschen Regierung schützen" wollen, da "notorischerweise, wie auch dem Bundesgericht bekannt, die Deutschen verpflichtet waren, ihr Vermögen zu melden und die schweren, praktisch konfiskatorischen steuerlichen Lasten ihres Auslandsvermögens zu erbringen". Die dergestalt eingestandene Bedrohung ist den "schweren, bis zur eigentlichen Beschlagnahme der Devisen gehenden Eingriffen in wohlerworbene Rechte und in die private Verfügungs- und Vertragsfreiheit", von denen im genannten bundesgerichtlichen Entscheide ablehnend die Rede ist, gleichzusetzen. Und ob die "praktische Konfiskation" von einer Devisen- oder einer Steuerbehörde ausgehe, ändert praktisch nichts an der Lage des Betroffenen. Unter den dargelegten Umständen bedeutet der Abschluss eines Treuhandvertrages mit dem umschriebenen Zwecke nach schweizerischer Auffassung keine die Nichtigkeit bewirkende Verletzung der guten Sitten.
5.
Da anderseits die Einrede des Formmangels als materiell haltlos entfällt, erübrigt sich zu prüfen, ob ihre Anbringung durch den Kläger missbräuchlich sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 1954 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e51d9647-a7dc-4231-8f3d-c5feab9b9c84 | Urteilskopf
114 Ia 381
65. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 novembre 1988 dans la cause République du Gabon contre National Petroleum Ltd, The West Indies Oil Company Ltd et Belgian Refining Corporation (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
und 271 SchKG.
Der auf Vermögenswerten Dritter lastende Arrest berührt den Schuldner in seinen rechtlichen Interessen nicht. Diesem fehlt daher die Legitimation im Sinne von
Art. 88 OG
, mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen, dass der Gläubiger sich aus dem Vermögen Dritter Befriedigung zu verschaffen suche. | Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 114 Ia 381 S. 382
Par deux ordonnances rendues le 17 mars 1988 à l'encontre de la République du Gabon, l'une à la requête de National Petroleum Ltd (NPL) et The West Indies Oil Company Ltd, l'autre à la requête de NPL et de Belgian Refining Corporation, le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre de tous avoirs, comptes, espèces, titres, créances ouverts ou déposés au nom de la République du Gabon, ou sous une désignation conventionnelle, ou encore au nom de cinq personnes physiques et d'une fondation nommément désignés, auprès de divers établissements bancaires de Genève.
Agissant par la voie du recours de droit public, la République du Gabon conclut à l'annulation des deux ordonnances de séquestre.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche à l'autorité de séquestre d'avoir admis que la mesure puisse porter sur des biens appartenant à des tiers. Elle fait valoir que, même si les créances alléguées reposaient sur un fondement vraisemblable, les intimées ne seraient pas en droit de se désintéresser sur le patrimoine de tiers.
a) Lorsque, de l'aveu même du créancier, les biens dont il requiert le séquestre n'appartiennent pas au débiteur, mais à un tiers, celui-ci peut former une plainte (
art. 17 LP
) en faisant valoir que l'office aurait dû refuser d'exécuter la mesure ordonnée par le juge (
ATF 109 III 127
). Le débiteur est lui aussi admis à prétendre à l'appui d'une telle plainte que les biens frappés par le séquestre appartiennent, aux dires mêmes du créancier, à un tiers (
ATF 113 III 141
consid. 1).
S'il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira en revanche par la voie du recours de droit public et fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et contre toute vraisemblance que les biens sur lesquels porte la mesure appartiennent au débiteur (
ATF 109 III 127
/128).
b) En l'espèce, les sociétés créancières et intimées au présent recours ont requis le séquestre de biens qu'elles affirmaient avoir été déposés dans différents établissements bancaires au nom de la
BGE 114 Ia 381 S. 383
République du Gabon, débitrice, ou au nom de divers tiers. Ceux-ci n'ont pas réagi à l'exécution de la mesure sur des biens qui pourraient leur appartenir. Seule la débitrice invoque ce moyen à l'appui d'un recours de droit public dont la recevabilité doit être examinée d'office (
ATF 114 Ia 81
consid. 1;
113 Ia 238
consid. 2a;
ATF 112 Ia 182
et les arrêts cités).
c) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, ont qualité pour recourir les particuliers et les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans ses intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel invoqué assure la protection (
ATF 113 Ia 470
consid. la et les arrêts cités). Le titulaire du droit subjectif en cause peut en invoquer la violation même lorsque la décision qu'il critique ne porte qu'une atteinte indirecte à ses intérêts juridiquement protégés (
ATF 114 Ia 94
consid. la et les arrêts cités).
On ne saurait considérer que les intérêts de la recourante sont en l'espèce de quelque manière que ce soit atteints, au sens de l'
art. 88 OJ
, par un séquestre portant sur les biens de tiers. Le débiteur qui, de son propre aveu, n'est pas concerné par la propriété du tiers, n'a pas qualité pour critiquer l'ordonnance de séquestre (cf. les arrêts rendus par la Cour de céans le 20 décembre 1984 dans la cause H.). Comme le for de la procédure validant le séquestre n'est pas fixé par le droit fédéral (cf.
ATF 114 II 188
;
ATF 106 III 94
consid. 2a;
ATF 96 I 147
ss), le débiteur n'est pas nécessairement appelé à devoir se défendre au for créé par un séquestre qui porterait - tel ne paraît cependant pas être le cas en l'espèce - exclusivement sur les biens d'un tiers. La recourante ne prétend d'ailleurs pas que la constitution d'un for au lieu de situation des biens séquestrés - certes prévue par toutes les législations cantonales (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 90 No 40; art. 57 al. 1 lettre e OJ gen.) - emporte une lésion de ses intérêts. Quant à l'intérêt que la jurisprudence a reconnu au débiteur à contester l'exécution du séquestre sur les biens de tiers (
ATF 113 III 141
consid. 3b), il s'apprécie de manière plus large dans le cadre de la procédure de plainte de l'
art. 17 LP
, où les principes différent peu de ceux qui régissent le droit administratif (ATF
ATF 100 III 10
;
ATF 96 III 98
), que dans celui du recours de droit public, voie de droit extraordinaire.
BGE 114 Ia 381 S. 384
Le reproche fait par la débitrice au premier juge d'avoir autorisé de manière arbitraire un séquestre sur les biens de tiers est donc irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e51ed945-7c57-4d30-9d1d-7dd68d0c5605 | Urteilskopf
125 II 86
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 20 novembre 1998 dans la cause Groupement G2IR3 contre Conseil communal de La Chaux-de-Fonds, Groupement STEP 2300 et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (recours de droit public) | Regeste
Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch eine Gemeinde; neues Recht der öffentlichen Beschaffung (üoeB; BoeB; BGBM, IVoeB); staatsrechtliche Beschwerde in der Sache; Bekanntgabe der Vergabekriterien und ihrer Rangfolge; Grundsatz der Transparenz.
Tragweite des am 1. Juli 1998 - nach der hier streitigen Vergabe - in Kraft getretenen
Art. 9 Abs. 2 BGBM
(E. 2).
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale und kommunale Vergabeentscheide im Lichte von
Art. 84 und 88 OG
. Aufgabe der alten Rechtsprechung (besonders
BGE 119 Ia 424
) zufolge grundlegender Änderung der Gesetzgebung in der Sache (E. 3 und 4).
Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids, wenn der Vertrag zwischen dem Anbieter und der Vergabebehörde bereits abgeschlossen worden ist (
Art. 9 Abs. 3 BGBM
und
Art. 18 Abs. 2 IVoeB
). Aktuelles Interesse des übergangenen Anbieters an einer solchen Feststellung (E. 5).
Kognition des Bundesgerichts im Bereich der öffentlichen Beschaffung (E. 6).
Verpflichtung der Vergabebehörde zur Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und ihrer Rangfolge oder relativen Bedeutung (vgl.
Art. 21 Abs. 2 BoeB
). Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot (
Art. 13 lit. f IVoeB
). Grundsatz der Transparenz. Gutheissung der Beschwerde (E. 7 und 8). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 125 II 86 S. 87
A.-
En mars 1997, la Direction des Travaux publics de la commune de La Chaux-de-Fonds (ci-après: la commune ou le pouvoir adjudicateur) a lancé par voie de presse un appel d'offres public pour un marché de services portant sur l'assainissement et l'extension de sa station d'épuration (procédure dite sélective).
BGE 125 II 86 S. 88
Le 23 mai 1997, la commune a remis à chacun des neuf candidats ayant répondu à cet appel d'offres un dossier comprenant notamment «un cahier des charges et demande d'offres de prestations». Ce document précisait que l'offre de prestations devait être scindée en deux phases distinctes: établissement du projet d'exécution et devis général (phase A) et conduite de l'exécution de l'ouvrage (phase B). Le chiffre 9 dudit cahier des charges énumérait les critères d'adjudication qui seraient pris en considération. Sous la rubrique «prestations et références» figuraient les critères techniques suivants: 1. compétence, capacité et organisation des soumissionnaires 2. expérience dans l'étude et la réalisation d'assainissement et d'extension de stations d'épuration 3. aptitude pour une approche globale des solutions 4. présentation du dossier de l'offre 5. expérience de travail en groupement de bureaux d'ingénieurs 6. aptitude à la collaboration avec le maître de l'ouvrage et les exploitants de la station d'épuration 7. connaissance des lieux 8. application à l'assurance qualité (critère facultatif). La rubrique «offre financière» faisait état des critères financiers suivants: description des prestations offertes, bases de calcul des honoraires, montant des honoraires et propositions des soumissionnaires. Il était mentionné que «l'ordre d'énumération des critères n'est pas le reflet de l'importance accordée à chacun de ceux-ci par le mandant. Celui-ci se réserve le droit d'accorder en toute liberté des pondérations à ces critères dans l'évaluation des offres» (ch. 9 in fine du cahier des charges).
B.-
Huit soumissionnaires ont déposé dans le délai fixé leurs offres de prestations et références d'une part et leurs offres financières d'autre part. Trois d'entre eux ont été d'emblée écartés, car ils ne présentaient pas toutes les qualifications requises. La commune a ensuite procédé à une première évaluation technique des cinq offres retenues: à chaque critère technique correspondaient des notes allant de 0 à 3, lesquelles étaient pondérées avec un pourcentage déterminé (l'ensemble de ces pourcentages donnant 100%). Le nombre de points obtenus par chaque soumissionnaire résultait de l'addition de chaque note multipliée par l'indice de pondération y relatif. La commune a ensuite dépouillé les offres financières.
C.-
Il ressort de la grille d'évaluation de chaque soumissionnaire et du tableau comparatif du 23 septembre 1997 établi par la commune que, s'agissant de l'évaluation technique, le Groupement G2IR3 (consortium composé de plusieurs sociétés) a obtenu 2,6 points, ce qui l'a placé au 3ème rang. Quant au Groupement
BGE 125 II 86 S. 89
STEP 2300 (autre consortium composé de plusieurs entreprises), il s'est vu attribuer 2,85 points et a ainsi été placé au 2ème rang.
S'agissant de l'offre financière, le Groupement G2IR3 a obtenu la note 4, ce qui l'a placé au 1er rang financier. Quant au Groupement STEP 2300, il a reçu la note 1 et s'est donc vu attribuer le 4ème rang financier.
Un classement général a ensuite été établi: la note finale a été obtenue en combinant la note technique (pondérée avec un coefficient de 60%) et la note financière (pondérée avec un coefficient de 40%). En fin de compte, le Groupement G2IR3 a obtenu la note globale de 3,16, ce qui l'a placé au 1er rang combiné. Quant au Groupement STEP 2300, il a obtenu la note globale de 2,11 et s'est donc vu attribuer le 4ème rang combiné.
D.-
Par décision du 8 décembre 1997, le Conseil communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds a adjugé le marché public global pour l'étude et la réalisation du projet d'assainissement et d'extension de la station d'épuration au Groupement STEP 2300 pour le montant forfaitaire et global de 2'100'000 fr. Il a estimé que l'offre faite par ce groupement présentait le meilleur rapport qualité/prix, soit le meilleur rapport entre le coût global et l'ensemble des prestations à fournir (adjudication selon le critère de l'offre économiquement la plus avantageuse). Il n'a pas été retenu l'offre correspondant au prix le plus bas. Un poids prépondérant a été accordé à la qualité des prestations offertes, aux expériences faites et, enfin, aux garanties offertes pour l'assistance nécessitée ultérieurement pour l'entretien des installations.
Deux soumissionnaires évincés, dont le Groupement G2IR3, ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel qui, par arrêt du 20 février 1998, a confirmé la décision attaquée.
E.-
Agissant par la voie du recours de droit public, le Groupement G2IR3 demande au Tribunal fédéral de constater le caractère illicite de la décision d'adjudication et partant d'annuler l'arrêt du 20 février 1998 du Tribunal administratif.
F.-
Par ordonnance présidentielle du 29 avril 1998, la requête d'effet suspensif au recours a été rejetée.
Par télécopie du 13 octobre 1998, la commune de La Chaux-de-Fonds a informé le Tribunal fédéral qu'aucun contrat n'avait encore été signé avec l'adjudicataire. Par lettre du 23 octobre 1998, elle a toutefois précisé que, bien que le document contenant toutes les clauses n'ait pas encore été signé par les parties, le contrat avait déjà
BGE 125 II 86 S. 90
été conclu (oralement) avec l'adjudicataire, qui a d'ailleurs reçu, le 30 juillet 1998, un montant de 182'000 fr. à titre d'acompte pour le travail déjà accompli pour la phase A, la convention devant être confirmée prochainement par écrit.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Droit applicable
1.
Avant d'examiner la recevabilité du présent recours de droit public, il convient de déterminer quel est le droit applicable au cas d'espèce, étant entendu que la réglementation sur les marchés publics a subi ces dernières années de profondes mutations tant sur le plan international que national.
a) Parmi les accords GATT/OMC figure notamment l'Accord sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.422; RO 1996 p. 609 ss; ci-après: AMP). Tombent dans le champ d'application de cet accord certains types de marchés publics passés par les entités adjudicatrices limitativement énumérées à l'Annexe 1 (entités du gouvernement fédéral) et à l'Annexe 2 (entités des gouvernements sous-centraux, c'est-à-dire les cantons suisses) de l'appendice I à l'AMP, à condition toutefois que les valeurs seuils soient atteintes. En revanche, les marchés publics des communes (suisses) sont pour l'heure exclus du champ d'application de cet accord. A noter toutefois que les pouvoirs publics et les entreprises publiques suisses, y compris au niveau local (communal), actifs dans les domaines de l'eau (potable), de l'énergie, des transports urbains, des aéroports et des installations portuaires sont visés par l'Annexe 3 de l'appendice I à l'AMP (cf. Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif à l'approbation des accords du GATT/OMC [Cycle d'Uruguay] [Message 1 GATT], in FF 1994 IV 1 ss, plus spécifiquement p. 345/348, 355/358 et 395. Voir aussi EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Thèse Fribourg 1997, p. 292/295; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, n. 6, p. 3; MARKUS METZ/GERHARD SCHMID, Rechtsgrundlagen des öffentlichen Beschaffungswesens, in ZBl 99/1998, p. 49 ss, n. 1, p. 50; ATTILIO R. GADOLA, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, in PJA 1996 p. 967 ss, p. 969). En l'espèce, le marché public adjugé par la commune de La Chaux-de-Fonds
BGE 125 II 86 S. 91
portant sur l'assainissement et l'extension de sa station d'épuration (traitement d'eaux usées et de boues) n'est pas couvert par l'AMP.
b) Le 1er juillet 1996 est entrée en vigueur la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1); celle-ci ne s'applique qu'aux marchés publics de la Confédération (cf.
art. 2 LMP
). Dès lors, le marché litigieux n'est pas soumis à cette loi.
c) Quant à la loi fédérale du 6 octobre 1996 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), elle s'applique à tous les marchés publics cantonaux et communaux (à l'exclusion des marchés de la Confédération), indépendamment des valeurs seuils et des types de marchés (CLERC, op.cit., p. 435/436). L'
art. 5 al. 1 LMI
(en vigueur dès le 1er juillet 1996) dispose notamment que les marchés publics des cantons et des communes sont régis par le droit cantonal ou intercantonal; ces dispositions, et les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse de manière contraire à l'
art. 3 LMI
. Ainsi, le marché public en question tombe sous le coup de cette disposition qui fixe les règles minimales que doivent respecter les pouvoirs adjudicateurs cantonaux et communaux lors de la passation des marchés publics (sur les voies de droit prescrites par l'
art. 9 LMI
, cf. consid. 2a ci-dessous).
d) Le 25 novembre 1994, la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement (DTAP) et la Conférence des chefs de départements cantonaux de l'économie publique (CDEP) ont adopté l'Accord intercantonal sur les marchés publics, qui a été approuvé par le Département fédéral de l'économie publique le 14 mars 1996 (RS 172.056.4; ci-après: AIMPu). Cet accord est entré en vigueur pour le canton de Neuchâtel le 24 décembre 1996 (RO 1996 p. 3258). A la suite de cet accord, le groupe de travail de DTAP/CDEP a édicté en 1995 des Directives pour l'exécution de l'AIMPu (ci-après: les Directives).
En l'occurrence, le marché public litigieux est un marché de services d'ingénierie, d'architecture et de consultation technique qui est soumis à l'art. 6 lettre c AIMPu (cf. aussi Annexe 4 de l'appendice I à l'AMP en relation avec le chiffre 867 du Central product classification [CPC] de l'ONU; GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., p. 253). Aucune des exceptions de l'
art. 10 AIMPu
n'est réalisée en l'espèce. Le pouvoir adjudicateur est une commune au sens de l'
art. 8
BGE 125 II 86 S. 92
al. 1 lettre b AIMPu
. Enfin, la valeur estimée du marché public est largement supérieure au seuil de 403'000 fr. fixé par l'
art. 7 al. 1 lettre b AIMPu
pour les marchés de services. En conséquence, l'adjudication du présent marché public est soumise aux règles de cet accord intercantonal.
II.
Recevabilité du recours de droit public
2.
a) A teneur de l'
art. 9 LMI
, les restrictions à la liberté d'accès au marché, en particulier en matière de marchés publics, doivent faire l'objet de décisions sujettes à recours (al. 1); le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une instance cantonale indépendante de l'administration. La décision rendue par cette instance est définitive; le recours de droit public devant le Tribunal fédéral est réservé (al. 2); si, en matière de marchés publics, un recours à l'échelon cantonal ou un recours de droit public est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance cantonale ou le Tribunal fédéral se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit fédéral (al. 3). La loi fédérale sur le marché intérieur est entrée en vigueur le 1er juillet 1996. S'agissant de la disposition relative à la protection juridictionnelle en matière de marchés publics (art. 9 al. 1 à 3 en relation avec l'
art. 5 LMI
), la date de l'entrée en vigueur a été reportée au 1er juillet 1998 (RO 1996 p. 1742). A noter que la règle matérielle de l'
art. 5 LMI
est, quant à elle, applicable à compter du 1er juillet 1996 (CLERC, op.cit., p. 441). Selon l'
art. 11 al. 1 LMI
, un délai transitoire de deux ans a été en outre accordé aux cantons et communes pour leur permettre d'adapter leurs prescriptions à celles de la LMI et d'édicter les dispositions d'organisation nécessaires (exigence d'une instance cantonale de recours indépendante de l'administration au sens de l'
art. 9 al. 2 LMI
).
Dès lors que l'entrée en vigueur de l'art. 9 al. 2 i.f. LMI a été reportée, le recours de droit public au Tribunal fédéral réservé par cette disposition devrait rester fermé jusqu'au 1er juillet 1998 (CLERC, op.cit., p. 476/477; GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., n. 58 ss, plus spéc. n. 60a p. 19/20; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, Die Auswirkungen des Welthandelsrechts der WTO und des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt auf das Submissionsrecht der Schweiz, in: Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Berne 1997, p. 35 ss, en particulier p. 55 et 76). Il en irait différemment si la LMI était entrée intégralement en vigueur avec un délai transitoire de deux ans pour la mise sur pied d'une voie de recours au niveau cantonal. Durant ce délai, le Tribunal fédéral
BGE 125 II 86 S. 93
aurait dû connaître, souvent en première instance, des recours dirigés contre des décisions relatives à des marchés publics cantonaux ou communaux (Clerc, ibidem).
b) L'
art. 15 AIMPu
dispose que les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité juridictionnelle cantonale. Celle-ci statue de manière définitive (al. 1); le recours, dûment motivé, doit être déposé dans les dix jours dès la notification de la décision d'adjudication (al. 2); en l'absence de dispositions d'exécution cantonale, le Tribunal fédéral est compétent pour connaître de tous recours concernant l'application du présent accord (al. 3). L'
art. 15 al. 1 AIMPu
contraint donc les cantons à mettre sur pied une voie de recours juridictionnelle contre les décisions en matière de marchés publics couverts par l'AIMPu. Le législateur neuchâtelois s'est conformé à cette exigence en adoptant la loi du 26 juin 1996 portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMPu), entrée en vigueur le 31 octobre 1996, qui prévoit à son article 2 que le «Tribunal administratif est l'autorité juridictionnelle cantonale compétente au sens de l'
art. 15 al. 1 AIMPu
pour connaître des recours contre les décisions de l'adjudicateur».
c) L'art. 9 al. 2 i.f. de la loi fédérale sur le marché intérieur ouvre certes la voie du recours de droit public contre toutes les décisions cantonales qui limitent le libre accès au marché, notamment en matière de marchés publics. Mais, comme on vient de le voir, cette disposition, dont l'entrée en vigueur a été reportée au 1er juillet 1998, ne saurait obliger le Tribunal fédéral à entrer en matière sur le présent recours, étant donné que le marché public litigieux a été mis en soumission et adjugé avant cette date. Par ailleurs, l'Accord intercantonal sur les marchés publics ne peut pas non plus contraindre le Tribunal fédéral à se saisir d'un recours de droit public en la matière, selon le principe de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal ou intercantonal. Peu importe que l'AIMPu ait été approuvé le 14 mars 1996 par le Département fédéral de l'économie publique, en application des
art. 7 al. 2 et 102 ch. 7 Cst.
; cette approbation n'a qu'une valeur déclarative (ATF
ATF 109 Ia 335
consid. 1;
ATF 90 I 41
consid. 3a). Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral doit dans tous les cas examiner d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 124 III 134
consid. 2;
ATF 123 II 419
consid. 1).
3.
a) Au regard de l'
art. 84 al. 1 OJ
, la voie du recours de droit public n'est ouverte que si l'acte attaqué émane d'une autorité cantonale agissant en vertu de la puissance publique et qui affecte d'une
BGE 125 II 86 S. 94
façon quelconque la situation de l'individu, en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses rapports avec l'Etat, sous la forme d'un arrêté de portée générale, soit sous celle d'une décision particulière (
ATF 121 I 173
consid. 2a p. 174;
ATF 120 Ia 19
consid. 2a p. 22, 56 consid. 3a p. 58, 321 consid. 3a p. 325 et les arrêts cités).
b) Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les décisions cantonales (ou communales) d'adjudication de travaux publics au terme d'une procédure de soumission n'ont pas le caractère d'un acte de puissance publique au sens de l'
art. 84 al. 1 OJ
et ne peuvent dès lors pas être attaquées par la voie du recours de droit public. De plus, comme le soumissionnaire évincé n'a en principe aucun intérêt juridiquement protégé à l'adjudication, il est aussi dépourvu de la qualité pour recourir au fond (
art. 88 OJ
) contre la décision d'adjudication de première instance ou contre celle de l'autorité de recours (
ATF 119 Ia 424
consid. 3b et les arrêts cités). Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre de la violation de garanties de procédure équivalant à un déni de justice formel. Dans un tel cas, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'
art. 88 OJ
découle non pas du droit de fond, mais du droit de participer à la procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de partie en procédure cantonale. En pareil cas, il peut se plaindre de la violation des droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou qui découlent directement de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 119 Ia 424
consid. 3c et les arrêts cités). En ce qui concerne la procédure de première instance devant l'autorité d'adjudication, les droits que le soumissionnaire peut ainsi invoquer se rapportent uniquement au déroulement formel de cette procédure, à l'exclusion des conditions d'adjudication figurant dans la réglementation concernant les soumissions ou dans les documents relatifs à l'appel d'offres en cause; il convient donc de distinguer entre les aspects formels et les aspects matériels de la décision d'adjudication (
ATF 119 Ia 424
consid. 4b).
Force est de constater que le droit des marchés publics sous l'empire duquel a été rendue la jurisprudence précitée s'est notablement modifié (voir consid. 1 ci-dessus), de sorte que, de l'avis unanime de la doctrine, la jurisprudence y relative ne peut plus être maintenue telle quelle (CLERC, op.cit., p. 369 et 564; GADOLA, op.cit., p. 969, GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., n. 611, p. 179; COTTIER/MERKT, op.cit., p. 75; RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, par. 19, n. 48 ss,
BGE 125 II 86 S. 95
p. 405 ss; NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1996 ss, p. 403). A la lumière des nouvelles conceptions et des nouvelles règles en matière de marchés publics, il y a donc lieu de considérer désormais les décisions d'adjudication comme des actes de puissance publique au sens de l'
art. 84 al. 1 OJ
susceptibles d'être attaquées tant dans leurs aspects formels que matériels. A noter d'ailleurs que le nouveau droit sur les marchés publics désigne expressément l'adjudication comme une décision sujette à recours (cf.
art. 15 et 18 AIMPu
;
art. 5 al. 1 et 9 LMI
;
art. 29 lettre a LMP
). Au surplus, il ressort explicitement des travaux préparatoires relatifs à la loi fédérale sur le marché intérieur que désormais, et contrairement à la pratique actuelle, les adjudications des cantons et des communes pourront faire l'objet d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral (Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994, in FF 1995 p. 1193 ss, plus spéc. p. 1253).
c) En tant que le recourant se plaint essentiellement d'une mauvaise application de l'Accord intercantonal sur les marchés publics, il est en principe recevable à former un recours de droit public pour violation de concordats prévus expressément par l'
art. 84 al. 1 lettre b OJ
et l'
art. 113 al. 1 ch. 3 Cst.
4.
D'après la jurisprudence relative à l'
art. 88 OJ
rendue sous l'empire du droit antérieur, comme le soumissionnaire évincé n'a en principe aucun intérêt juridiquement protégé à l'adjudication, il est aussi dépourvu de la qualité pour recourir au fond (
art. 88 OJ
) contre la décision d'adjudication de première instance ou contre celle de l'autorité de recours, le recourant pouvant seulement se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (voir ci-dessus, consid. 3b). Or cette jurisprudence est dépassée dans la mesure où l'intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 88 OJ
découle désormais du droit de fond, à savoir de la loi fédérale sur le marché intérieur et de l'Accord intercantonal sur les marchés publics. Cette nouvelle législation tend en effet à protéger les soumissionnaires, ceux-ci pouvant se prévaloir des garanties de concurrence, d'impartialité, d'égalité et de transparence qui régissent la procédure de passation des marchés publics. Il s'ensuit que les soumissionnaires évincés ont dorénavant qualité pour agir au sens de l'
art. 88 OJ
non seulement pour soulever des griefs se rapportant au déroulement formel de la procédure de soumission publique, mais encore pour contester le bien-fondé de la décision d'adjudication (aspect matériel). Il y a donc lieu d'examiner la qualité pour agir du recourant sous l'angle des dispositions de l'
art. 84 al. 1 lettre b OJ
BGE 125 II 86 S. 96
en relation avec l'
art. 88 OJ
et de la jurisprudence ordinaire y relative.
Un particulier a qualité pour former un recours de droit public pour violation d'un concordat si la disposition concordataire dont il invoque la violation lui confère directement des droits; en conséquence, le recours est exclu si les cantons parties au concordat n'ont convenu que des droits et obligations réciproques, sans créer de droits en faveur des particuliers (
ATF 115 Ia 212
consid. 2a;
109 Ia 335
consid. 2;
99 Ia 216
consid. 3; ZBl 83/1982 p. 138, consid. 1d). En l'espèce, il ne fait pas de doute que l'Accord intercantonal sur les marchés publics confère directement des droits aux soumissionnaires évincés (cf.
art. 16 al. 3 AIMPu
, selon lequel les dispositions du présent accord peuvent être invoquées directement par les soumissionnaires). Le recourant est personnellement atteint par la décision attaquée dans ses intérêts juridiquement protégés, de sorte qu'il a qualité pour recourir au fond en vertu de l'
art. 88 OJ
.
5.
a) Le recours de droit public n'a en principe qu'un effet cassatoire (
ATF 124 I 231
consid. 1d;
ATF 123 I 87
consid. 5 p. 96;
ATF 122 I 120
consid. 2a, 351 consid. 1f p. 355;
ATF 121 I 326
consid. 1b;
ATF 120 Ia 220
consid. 2b et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral peut cependant exceptionnellement donner des instructions lorsqu'une situation conforme à la Constitution, au concordat ou à l'accord international ne peut être rétablie par la seule annulation de l'acte attaqué (cf.
ATF 118 Ia 184
consid. 1d; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 362). En matière de marchés publics, il y a lieu d'observer que les contrats avec les soumissionnaires choisis sont souvent conclus, voire exécutés, avant que les tribunaux aient pu se prononcer sur la validité de la procédure de soumission. Pour éviter qu'un recours ne retarde ou ne renchérisse l'exécution des travaux, l'
art. 9 al. 3 LMI
exclut l'annulation de la décision d'adjudication au cas où le contrat serait déjà conclu; le Tribunal fédéral doit alors se borner à constater dans quelle mesure la décision viole les règles sur la passation des marchés publics. Le législateur fédéral a ainsi limité le pouvoir de décision du Tribunal fédéral à la seule constatation de l'illicéité lorsque le contrat est déjà conclu (CLERC, op.cit., p. 570 s. Sur les critiques de l'
art. 9 al. 3 LMI
, voir PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, thèse Genève 1997, p. 171 ss). A noter que l'
art. 18 al. 2 AIMPu
. contient une règle semblable à celle de l'
art. 9 al. 3 LMI
. Il s'agit là de dispositions qui conduisent à déroger au principe de l'effet cassatoire du recours de droit public. Jusqu'à présent,
BGE 125 II 86 S. 97
le Tribunal fédéral n'a d'ailleurs eu que rarement l'occasion de rendre de véritables arrêts en constatation dans d'autres domaines (cf. les arrêts cités par KÄLIN, op. cit., p. 402; ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, n. 510, p. 262). Ainsi, dans la mesure où le contrat a déjà été conclu avec l'adjudicataire, le Tribunal fédéral ne pourra pas annuler la décision attaquée au cas où le recours s'avérerait bien fondé, mais se bornera à constater le caractère illicite de la décision attaquée.
b) Le recours de droit public exige en principe un intérêt actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à l'examen des griefs soulevés. L'intérêt au recours doit encore exister au moment où statue le Tribunal fédéral, lequel se prononce sur des questions concrètes et non théoriques (
art. 88 OJ
;
ATF 123 II 285
consid. 4;
ATF 120 Ia 165
consid. 1a p. 166;
ATF 118 Ia 46
consid. 3c p. 53, 488 consid. 1a p. 490 et les arrêts cités). L'intérêt actuel nécessaire fait défaut en particulier lorsque l'acte de l'autorité a été exécuté ou est devenu sans objet (
ATF 120 Ia 165
consid. 1a p. 166;
ATF 106 Ia 151
consid. 1a p. 152/153). En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts. L'
art. 9 al. 3 LMI
prévoit en effet expressément que si, en matière de marchés publics, un recours à l'échelon cantonal ou un recours de droit public est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance cantonale ou le Tribunal fédéral se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit fédéral. Il s'agit là d'une exception au principe de la nature cassatoire du recours de droit public (consid. 5a ci-dessus). Le Tribunal fédéral devrait aussi disposer d'une compétence de constatation de l'illicéité lorsqu'un recours est basé sur l'AIMPu, dès lors qu'une telle décision est un préalable indispensable à une demande en dommages-intérêts (CLERC, op.cit., p. 568 et la note de bas de page n. 1277. Voir aussi décision du 8 juillet 1998 en la cause ARGE X contre le canton des Grisons, où le Tribunal fédéral a relevé en passant qu'un soumissionnaire évincé pouvait en principe déduire de l'
art. 9 al. 3 LMI
et 18 AIMPu un droit à obtenir une décision constatant l'illicéité
BGE 125 II 86 S. 98
d'une adjudication lorsque le contrat avait déjà été conclu avec un tiers). L'
art. 18 al. 2 AIMPu
dispose d'ailleurs clairement que si le contrat est déjà conclu et que le recours est jugé bien fondé, l'autorité de recours constate le caractère illicite de la décision. Certes, cette règle concordataire ne saurait l'emporter en elle-même sur les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ). Mais on ne conçoit guère une solution différente pour le recours de droit public selon qu'il est fondé sur la LMI ou l'AIMPu. En l'espèce, le marché public a été adjugé au Groupement STEP 2300 et, à la suite du rejet de la requête d'effet suspensif au recours de droit public, le pouvoir adjudicateur a passé oralement un contrat avec l'adjudicataire, contrat dont l'exécution a commencé et qui devrait être confirmé prochainement par écrit. Le groupement recourant conserve donc un intérêt juridique à recourir, car si le Tribunal fédéral admet le recours, il constatera le caractère illicite de la décision attaquée.
6.
Saisi d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 84 al. 1 lettre b OJ
, le Tribunal fédéral examine en principe librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités cantonales (
ATF 115 Ia 212
consid. 2a;
ATF 112 Ia 75
consid. 1b;
ATF 109 Ia 335
consid. 5 p. 339 et les références citées). Cela vaut notamment pour ce qui concerne les règles assurant la régularité de la procédure d'adjudication. Le Tribunal fédéral s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (
ATF 121 I 279
consid. 3d p. 284;
ATF 120 Ia 74
consid. 5 p. 79;
ATF 119 Ia 411
consid. 2c p. 416, 445 consid. 3c p. 451). Il en va de même lorsqu'il s'agit de problèmes de nature essentiellement technique (
ATF 119 Ia 378
consid. 6a p. 383;
ATF 103 Ia 272
consid. 6c p. 278). En ce qui concerne plus particulièrement les marchés publics, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'adjudication (voir notamment, MICHEL, op.cit., n. 1975 p. 398 et 2021 p. 407). L'appréciation du Tribunal fédéral ne saurait donc se substituer à celle du pouvoir adjudicateur; seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation doit être sanctionné. Le Tribunal fédéral ne peut donc revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière, parce qu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par les soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur (cf. jurisprudence en matière d'examens applicable ici
BGE 125 II 86 S. 99
par analogie:
ATF 121 I 225
consid. 4b p. 230;
ATF 118 Ia 488
consid. 4c p. 495). Sur ce point, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est pratiquement restreint à l'arbitraire. Comme en matière d'examens, le Tribunal fédéral se bornera le plus souvent - faute de connaissances techniques suffisantes - à vérifier que les règles de procédure relatives à la passation du marché public en question aient été respectées.
III.
Examen du fond
7.
a) Aux termes de l'art. 13 lettre f AIMPu, les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir «des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse». Contrairement à l'exigence posée par l'
art. 3 AIMPu
, le canton de Neuchâtel n'a pas encore édicté de dispositions d'exécution sur ce point. L'
art. 16 al. 3 AIMPu
précise toutefois que même en l'absence d'une réglementation d'exécution cantonale, les dispositions de l'AIMPu peuvent être invoquées directement à l'appui du recours. Encore faut-il, selon CLERC (op.cit., p. 538), qu'elles soient suffisamment claires et précises pour être invoquées directement. Or tel est bien le cas en l'espèce. L'art. 13 lettre f AIMPu constitue une règle suffisamment précise pour être directement applicable, surtout si cette disposition est mise en relation avec les Directives qui, en attendant la réglementation d'exécution cantonale, ont une portée importante. Même si elles n'ont pas force juridiquement contraignante (CLERC, op.cit., p. 538), elles expliquent comment comprendre les principes auxquels les cantons se sont astreints. En cas de doute, le texte de l'AMP, comme celui de la LMP peuvent aussi fournir des éléments d'argumentation (cf. Jean-Baptiste Zufferey/Benoît Revaz, Le nouveau droit des marchés publics, Fribourg 1997, p. XVI et XVII). Selon le § 28 al. 1 des Directives, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Dans l'évaluation, le rapport prix/prestations doit être observé. Dans ce cadre, en dehors du prix, des critères particuliers peuvent être pris en considération, comme la qualité, les délais, la rentabilité, les coûts d'exploitation, le service après-vente, l'écologie, la convenance de la prestation, la valeur technique, l'esthétique, l'assurance qualité, la créativité et l'infrastructure.
b) Le groupement recourant se plaint pour l'essentiel d'une violation de l'Accord intercantonal sur les marchés publics. Il reproche en bref au pouvoir adjudicateur d'avoir omis de mentionner à l'avance tous les critères d'adjudication qui seraient pris en compte dans
BGE 125 II 86 S. 100
l'évaluation des offres. Il prétend avoir présenté l'offre économiquement la plus avantageuse au sens de l'art. 13 lettre f AIMPu, de telle sorte qu'il aurait droit à l'adjudication du marché public en question.
c) Si, en l'espèce, le pouvoir adjudicateur a énuméré les critères d'adjudication dans la documentation relative à l'appel d'offres, il ne les a toutefois pas classés par ordre d'importance; il s'est même expressément réservé le droit d'attribuer en toute liberté une valeur relative différente à chacun de ces critères lors de l'examen des offres (chiffre 9 i.f. du cahier des charges). Il est vrai que ni l'art. 13 lettre f AIMPu, ni aucune autre disposition dudit accord, n'impose expressément que les critères d'adjudication soient énumérés selon leur ordre d'importance. L'art. XII chiffre 2 lettre h AMP ne l'exige pas non plus explicitement. En revanche, l'
art. 21 al. 2 LMP
précise que les critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance dans les documents relatifs à l'appel d'offres. Il en va de même du § 14 al. 1 lettre i des Directives.
La nouvelle réglementation sur les marchés publics a notamment pour but essentiel d'améliorer la transparence des procédures de passation des marchés (voir, préambule de l'AMP et art. XVII AMP; art. 1 al. 2 lettre c AIMPu;
art. 1 al. 1 lettre a LMP
), de manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics. La concurrence permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation. Seule une concurrence vraiment efficace assure une utilisation économique des fonds publics (Message relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC [Cycle d'Uruguay] [Message 2 GATT], in FF 1994 IV p. 995 ss, spéc. p. 1218, concernant la loi fédérale sur les marchés publics). Pour PIERRE TERCIER (La libéralisation du marché de la construction, in: Journées du droit de la construction, Fribourg 1997, vol. I, p. 2 ss, plus spéc. p. 16 et 24/25), la transparence des procédures de passation des marchés n'est pas un objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but central de la nouvelle législation qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics. La transparence est une condition indispensable au contrôle du respect de l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Elle est une exigence essentielle; il est important en effet que les participants puissent connaître à
BGE 125 II 86 S. 101
l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu. A quoi on pourrait ajouter qu'il est aussi important que les participants connaissent à l'avance toutes les informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur. Le principe de transparence n'est toutefois pas défini par la nouvelle réglementation sur les marchés publics (sur la portée du principe de la transparence, voir GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., n. 218 à 222, p. 72/73). La doctrine suisse semble vouloir ériger la règle, selon laquelle les critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance (
art. 21 al. 2 LMP
), en principe général qui serait applicable à toutes les procédures de passation de marchés publics, y compris au niveau cantonal et communal (cf. MICHEL, op.cit., n. 1976, p. 398 s.; METZ/SCHMID, op.cit., p. 67 s.; TERCIER, op.cit., p. 24; PETER GAUCH/PIERRE TERCIER, Die Liberalisierung des öffentlichen Baumarktes und viele Fragen, in: Baurechtstagung 1997, vol. I, p. 2 ss, plus spéc. p. 24/25; PETER GAUCH, Vergabeverfahren und Vergabegrundsätze nach dem neuen Vergaberecht des Bundes, in DC 4/1996, p. 103; PETER GAUCH, Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz. Ein Beitrag zum neuen Vergaberecht, in: recht 1997, p. 178/179. Voir aussi GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., n. 221 p. 73, pour qui la règle selon laquelle les critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance contenue à l'
art. 21 al. 2 LMP
serait l'un des aspects du principe de transparence).
Il convient dès lors d'admettre que le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur. Comme on l'a vu plus haut, le marché doit normalement être adjugé à celui qui présente l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 lettre f AIMPu). Mais cette formulation est vague et laisse donc une marge d'appréciation considérable aux entités adjudicatrices qui doivent intégrer dans leur pondération tous les éléments permettant de juger de la relation «qualité-prix». Il existe dès lors un danger réel d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation de la part des collectivités publiques concernées. Or l'obligation qui leur est faite d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus (TERCIER, op. cit., p. 24/25; GAUCH/TERCIER,
BGE 125 II 86 S. 102
op.cit., p. 24; GAUCH, Vergabeverfahren, op.cit., p. 103; GAUCH, Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz, op. cit., p. 178/179; PETER GAUCH, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes, in RDS 114/1995, p. 313 ss, p. 320/321).
Le marché public doit donc être attribué dans des conditions de transparence et de concurrence optimums. Or le jeu de la concurrence entre les soumissionnaires risquerait d'être faussé, si le pouvoir adjudicateur avait la possibilité, comme en l'espèce, de modifier librement au cours de la procédure de passation d'un marché (après le dépôt des soumissions) les critères d'adjudication, de même que leurs valeurs respectives. Certes, il n'est pas interdit au pouvoir adjudicateur d'attacher une importance plus grande à certains critères d'adjudication par rapport à d'autres, voire de ne pas tenir compte du tout de certains critères. Il est toutefois nécessaire qu'il le fasse savoir à l'avance à tous les soumissionnaires. En tant que la commune de La Chaux-de-Fonds n'a pas fait figurer les critères d'adjudication par ordre d'importance dans le cahier des charges ni n'a indiqué par avance les pondérations respectives qu'elle entendait attribuer à ces critères, sa décision d'adjudication s'avère contraire au principe de la transparence consacré par l'art. 1er al. 2 lettre c AIMPu et en particulier à l'art. 13 lettre f AIMPu. En fait, la formule choisie au chiffre 9 in fine du cahier des charges prive la procédure d'évaluation de toute transparence et permet toutes les manipulations puisque l'adjudicateur peut pondérer à sa guise les critères d'adjudication. Cela exclut du reste tout contrôle réel de l'évaluation (même si, comme on l'a vu plus haut, le pouvoir d'appréciation de l'autorité de recours est sur ce point limité).
d) Certes, dans sa décision d'adjudication, la commune de La Chaux-de-Fonds a souligné qu'elle avait voulu accorder un poids prépondérant à la qualité des prestations offertes, aux expériences faites et, enfin, aux garanties offertes pour l'assistance nécessitée ultérieurement pour l'entretien des installations. Or s'agissant de ce dernier critère, force est de constater qu'il ne figure pas expressément sur la liste des critères d'adjudication contenue au chiffre 9 du cahier des charges. Ainsi que le relève l'autorité intimée dans ses déterminations, il est vrai que le critère en question est mentionné dans le cahier des charges sous la rubrique «honoraires» (chiffre 8.1.4). Mais dans la mesure où le pouvoir adjudicateur considérait ce critère comme un élément déterminant pour l'adjudication en cause, on pouvait attendre de lui qu'il le place en évidence sur la liste des critères d'adjudication figurant au chiffre 9 du cahier des
BGE 125 II 86 S. 103
charges, afin de prévenir toute équivoque à cet égard. A cela s'ajoute que, selon la grille d'évaluation technique, un critère au moins (équipement informatique) a été pris en compte par le pouvoir adjudicateur dans l'examen des offres, alors même que l'on ne trouve aucune trace de ce critère dans le cahier des charges. C'est donc à juste titre que le groupement recourant se plaint de ce que la procédure de passation du marché public en question est entachée d'irrégularités. Dès lors, le recours doit être admis, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant.
8.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. Le contrat ayant déjà été passé avec l'adjudicataire, il n'est pas possible d'annuler la décision attaquée (voir ci-dessus, consid. 5). Aussi la conclusion du recourant tendant à l'annulation de la décision attaquée est-elle devenue sans objet. Pour le surplus, il convient de constater que la décision attaquée est illicite dans le sens des considérants. Dès lors que son intérêt pécuniaire est en cause, la commune de La Chaux-de-Fonds doit supporter les frais judiciaires (
art. 156 al. 2 OJ
). La commune versera en outre au groupement recourant une indemnité équitable à titre de dépens (
art. 159 al. 2 OJ
). Ayant renoncé à se déterminer sur le fond, le Groupement STEP 2300, qui n'a pas pris de conclusions, n'a pas à allouer de dépens au recourant qui obtient gain de cause. | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e51f7511-fe9d-433b-a483-13e378cf41e8 | Urteilskopf
114 IV 110
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1988 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 144 StGB
. Hehlerei; Konsum von Deliktsgut.
Wer sich durch Diebstahl erworbene Nahrungsmittel unentgeltlich zum Verzehr vorsetzen lässt und sie in der Folge zu sich nimmt, lässt sich diese im Sinne des
Art. 144 StGB
schenken. | Erwägungen
ab Seite 110
BGE 114 IV 110 S. 110
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 144 StGB
macht sich der Hehlerei schuldig, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder absetzen hilft. Der Hehler wird mit Strafe bedroht, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, die durch jene geschaffene rechtswidrige Lage perpetuiert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung
BGE 114 IV 110 S. 111
seiner Sache hindert (
BGE 83 IV 150
; vgl. auch STRATENWERTH, BT I, S. 286).
a) Im Entscheid vom 2. August 1978 (JdT 127/1979 IV, S. 107) hat der Kassationshof erkannt, wer sich durch Diebstahl erworbene Genussmittel unentgeltlich zum Konsum vorsetzen lasse, sie in der Folge zu sich nehme und sie dadurch ihrer natürlichen Zweckbestimmung zuführe, der lasse sich diese offensichtlich schenken. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie dem Sinn des
Art. 144 StGB
(
BGE 83 IV 150
) entspricht. Insbesondere wird durch den Konsum des Diebesgutes die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes vereitelt (vgl. dazu STRATENWERTH, BT I, S. 286). Ob bereits das Tatbestandsmerkmal des Erwerbens einer Sache gegeben wäre, das nach dem ursprünglichen Wortlaut der Entwürfe zum StGB einen weiten, jede Art des entgeltlichen oder unentgeltlichen Erwerbs umfassenden Sinn hatte (WAIBLINGER, ZStrR 61/1945, S. 269), kann offengelassen werden.
b) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe sich unentgeltlich gestohlenes Fleisch vorsetzen lassen und in der Folge verzehrt. Dieser Sachverhalt stimmt mit dem im angeführten Entscheid beurteilten im wesentlichen überein; deshalb hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht der Hehlerei schuldig gesprochen. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob das vorgeworfene Verhalten auch das Tatbestandsmerkmal der Absatzhilfe erfüllt (JdT 127/1979 IV S. 107). Der Beschwerdeführer bringt vor, es fehle an der in der Literatur geforderten Verfügungsmacht über das Diebesgut (REHBERG, Strafrecht III, 4. Auflage, S. 78). Dazu kann mit WAIBLINGER gesagt werden, dass man eine Sache nicht besser erwerben kann, als sie nicht nur an sich, sondern in sich zu bringen, d.h. sie zu verzehren (ZStrR 61/1945, S. 270). Wer eine Sache bestimmungsgemäss ge- beziehungsweise verbraucht, verfügt über sie. Dabei spielt es keine Rolle, ob deliktisch erlangtes Gut sofort oder erst nachträglich und eventuell an einem andern Ort bestimmungsgemäss verbraucht wird. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den Fall des Einspritzenlassens von Rauschgift ist nicht vergleichbar, da sich der "Täter" lediglich passiv verhält und somit nicht über die Sache verfügt. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e51fa337-5ecf-42a7-a4da-5d85602886b0 | Urteilskopf
126 V 193
33. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 2000 i.S. Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 16 Abs. 3,
Art. 40 UVG
: Zusammentreffen von Sozialversicherungsleistungen.
Bei der Ermittlung der Überentschädigung nach
Art. 40 UVG
sind auch Zeiten in die gemäss Rechtsprechung vorzunehmende Globalrechnung (
BGE 117 V 394
) einzubeziehen, während welchen gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 UVG
Taggelder der Invalidenversicherung anstelle jener der Unfallversicherung ausgerichtet wurden. | Erwägungen
ab Seite 193
BGE 126 V 193 S. 193
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorbehältlich besonderer Koordinationsregeln werden gemäss
Art. 40 UVG
Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, so weit gekürzt, als sie mit anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. Nach
Art. 51 Abs. 3 UVV
entspricht der mutmasslich entgangene Verdienst jenem Verdienst, den der Versicherte ohne schädigendes Ereignis erzielen würde.
Die Vorschrift von
Art. 40 UVG
stellt eine Generalklausel zur Vermeidung von Überentschädigungen dar. Sie gilt ihrem Wortlaut nach nur subsidiär, d.h. wenn keine andere Koordinationsnorm anwendbar ist. So finden
Art. 40 UVG
und die entsprechenden, gemäss altrechtlicher Rechtsprechung (namentlich zu
Art. 74 Abs. 3 KUVG
) entwickelten Grundsätze im Allgemeinen keine Anwendung beim Zusammentreffen von Renten der obligatorischen Unfallversicherung mit solchen der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung, da die Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG diesbezüglich eine besondere
BGE 126 V 193 S. 194
Koordinationsregel enthalten. Demgegenüber greift
Art. 40 UVG
beispielsweise dann Platz, wenn Taggelder der Unfallversicherung mit Renten der Invalidenversicherung zusammentreffen (
BGE 121 V 131
Erw. 2b,
BGE 117 V 395
Erw. 2b und
BGE 115 V 279
Erw. 1c mit Hinweisen).
2.
Im Streit liegt die Frage, welche Sozialversicherungsleistungen in die Berechnung der Überversicherung einzubeziehen sind. Nach Auffassung der Versicherungsgesellschaft und des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ist der Zeitraum der Eingliederung der Versicherten durch die Invalidenversicherung, während welchem nicht der Unfallversicherer, sondern die Invalidenversicherung Taggelder ausbezahlt hat, von der Überversicherungsberechnung auszuklammern. Die Beschwerdegegnerin spricht sich demgegenüber für eine Globalrechnung ab Unfalldatum aus.
a) Das kantonale Gericht hat erwogen, dass die Invalidenversicherung während der Dauer der von ihr durchgeführten beruflichen Eingliederungsmassnahmen gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 UVG
und
Art. 25bis IVG
Leistungen anstelle der an sich vom Unfallversicherer geschuldeten Taggelder erbracht habe. Da der gesetzliche Anspruch nach UVG lediglich durch Taggeldleistungen der Invalidenversicherung abgelöst und überdeckt worden sei, müsse die gesamte Periode in die Überversicherungsberechnung einbezogen werden.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiegegen eingewendet,
Art. 16 Abs. 3 UVG
befreie den Unfallversicherer ausdrücklich von seiner Leistungspflicht. Während der Zeit der Taggeldzahlungen durch die Invalidenversicherung bestehe weder ein Leistungsanspruch gegenüber dem Unfallversicherer, noch seien von diesem Leistungen erbracht worden. Ebenso wenig könne aus der Koordinationsnorm von
Art. 25bis IVG
geschlossen werden, den Taggeldleistungen der Invalidenversicherung komme nur stellvertretender Charakter zu oder sie stellten mittelbare Leistungen des Unfallversicherers dar. Anknüpfungspunkt für eine globale Überversicherungsberechnung nach
Art. 40 UVG
könnten indessen nur effektive Bezugsperioden von Leistungen nach diesem Gesetz bilden. Würde die Berechnung losgelöst von den unfallversicherungsrechtlichen Ansprüchen vorgenommen und die massgebende Periode auf sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche ausgedehnt, führe dies zur Statuierung eines allgemein gültigen Überversicherungsverbotes, das weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze finde.
BGE 126 V 193 S. 195
3.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat bezüglich der Frage, welche Sozialversicherungsleistungen (Taggelder der Unfallversicherung, Renten der Invalidenversicherung) in zeitlicher Hinsicht in die Berechnung der Überversicherung einzubeziehen sind, in
BGE 117 V 394
entschieden, dass in Fortführung der unter dem KUVG entwickelten Praxis (
BGE 105 V 315
Erw. I/4) auch für die Ermittlung der Überentschädigung gemäss
Art. 40 UVG
eine Globalrechnung vorzunehmen ist. Die Auffassung, dass beim Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Rentenleistungen der Invalidenversicherung stets gleiche Zeitabschnitte einander gegenüberzustellen seien, hat es aus rechtlichen und praktischen Überlegungen abgelehnt und sich für eine globale Abrechnung für die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung, ausgesprochen. Gegen die Beibehaltung der früheren Praxis sprechen seiner Ansicht nach weder der im Verhältnis zur altrechtlichen Bestimmung geänderte Wortlaut noch die Materialien und die Tatsache, dass die Komplementärrenten als Gegenstand der besonderen Koordinationsvorschriften (
Art. 20 Abs. 2 und
Art. 31 Abs. 4 UVG
) anderen Grundsätzen folgen, noch schliesslich der Umstand, dass im Rahmen der Regressbestimmungen gemäss
Art. 41 ff. UVG
der Grundsatz der zeitlichen Kongruenz massgebend ist.
Art. 40 UVG
sei der Vorschrift von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
nachgebildet und gelte als Generalklausel grundsätzlich für das Zusammentreffen mit sämtlichen sozialversicherungsrechtlichen Geldleistungen (
BGE 117 V 396
Erw. 3b).
4.
a) Nach
Art. 16 Abs. 3 UVG
wird das Taggeld der Unfallversicherung nicht gewährt, solange Anspruch auf ein Taggeld der Invalidenversicherung besteht. Diese Bestimmung gehört zu den besonderen Koordinationsvorschriften, welche eine Harmonisierung unter den verschiedenen Sozialversicherungszweigen sicherstellen und verhindern soll, dass sowohl der Unfallversicherer wie auch die Invalidenversicherung während des gleichen Zeitraumes Taggeldleistungen erbringen (vgl. RUDOLF WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, in: SZS 1994 S. 14). Nach dem Prinzip der Subsidiarität wird der Unfallversicherer gestützt auf diese Gesetzesvorschrift von seiner Leistungspflicht befreit, solange die primär leistungspflichtige Invalidenversicherung das Taggeld gewährt (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 532 f.; ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, Diss. Freiburg 1996, S. 176). Die
BGE 126 V 193 S. 196
Prioritätenordnung wurde deshalb im dargelegten Sinne getroffen, weil die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art in den Aufgabenbereich der Invalidenversicherung und nicht in jenen des Unfallversicherers fallen (JEAN-MAURICE FRÉSARD, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 173). Wie die Versicherungsgesellschaft und das BSV zu Recht festhalten, schliesst die genannte Bestimmung somit beim Bezug von Taggeldern der Invalidenversicherung einen gleichzeitigen Leistungsanspruch gegenüber dem Unfallversicherer aus.
Art. 25bis IVG
, welcher unter der Überschrift "Koordination mit der Unfallversicherung" steht, sichert die Koordination im Sinne einer invalidenversicherungsrechtlichen Besitzstandsgarantie zu (
BGE 119 V 126
Erw. 2c), indem der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung zu entsprechen hat. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung - welche gemäss
Art. 17 Abs. 1 UVG
bei voller Arbeitsunfähigkeit 80% des versicherten Verdienstes betragen - nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu vermeiden (
BGE 120 V 179
Erw. 3a).
b) Von diesen Koordinationsnormen zu unterscheiden ist die unter dem 3. Kapitel "Kürzung und Verweigerung von Versicherungsleistungen" stehende allgemeine Überversicherungsregel von
Art. 40 UVG
. Bezüglich der im Rahmen dieser Bestimmung vorzunehmenden Überentschädigungsberechnung hat die Rechtsprechung dem Globalvergleich gegenüber dem Grundsatz der zeitlichen Kongruenz den Vorzug gegeben, weil er einen längeren Anspruchszeitraum umfasst und das Ergebnis der Überentschädigungsberechnung somit weniger von kurzfristigen Schwankungen und zufälligen Konstellationen abhängt, als dies bei strenger Beachtung des Grundsatzes der zeitlichen Kongruenz der Fall wäre (
BGE 117 V 397
Erw. 3b). Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich für eine Globalrechnung bereits ab Beginn des Taggeldanspruches der Unfallversicherung entschieden, obwohl die Renten der Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
erst nach Ablauf der einjährigen Wartezeit mit den Taggeldern der Unfallversicherung zusammentreffen. Die erwähnte Lösung ermöglicht es somit, eine Unterdeckung (20%) aus der Periode, während welcher der Versicherte nur Taggeldleistungen der Unfallversicherung
BGE 126 V 193 S. 197
bezogen hat, mit Leistungen einer späteren Bezugsperiode zu kompensieren (FRÉSARD, a.a.O., Rz. 173). Es soll lediglich vermieden werden, dass der Versicherte durch die Gesamtheit der erbrachten Sozialversicherungsleistungen besser gestellt wird als im Fall, in welchem sich das versicherte Ereignis nicht verwirklicht hätte. Dementsprechend sind gemäss dem der globalen Abrechnung zu Grunde liegenden Zweckgedanken nicht einzelne Zeitabschnitte - also etwa die Periode, während welcher Taggelder der Invalidenversicherung ausgerichtet wurden -, sondern der gesamte Fluss von Leistungen dem mutmasslich entgangenen Verdienst gegenüberzustellen mit der Folge, dass die Globalrechnung nicht nur für das Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Renten der Invalidenversicherung, sondern auch für die Dauer der Taggeldzahlung der Invalidenversicherung anzustellen ist. Der zeitliche Abschnitt, während welchem zwar Taggelder der Invalidenversicherung, nicht aber solche der Unfallversicherung beansprucht wurden, ist folglich nicht gesondert herauszugreifen, zumal nicht einzusehen ist, weshalb Versicherte, die während der Umschulung Taggelder der Invalidenversicherung beziehen, schlechter gestellt werden sollen, als jene, welchen durchwegs Taggelder nach dem Unfallversicherungsgesetz ausgerichtet werden. Daraus folgt allerdings nicht, dass für die Dauer des Anspruchs auf Taggelder der Invalidenversicherung auch ein Anspruch auf Taggelder des Unfallversicherers bestünde, wie die Vorinstanz annimmt, oder dieser für diesen Zeitraum gar zur Erbringung von irgendwelchen Leistungen verpflichtet würde. Vielmehr geht es lediglich darum festzustellen, ob für den gesamten massgebenden Zeitraum eine Überentschädigung vorliegt und der Versicherte somit insgesamt mehr Leistungen empfangen hat, als seinem mutmasslich entgangenen Verdienst entspricht. Der Unfallversicherer ist alsdann zur Kürzung nur berechtigt, soweit der Versicherte während der gesamten Periode eine Überentschädigung erhalten hat. (...). | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e530ec65-4d70-406e-8717-9ea261dd2cb8 | Urteilskopf
140 I 176
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. sowie Z. und Mitb. gegen Gemeinde Silvaplana und Regierung des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1076/2012 / 2C_1088/2012 vom 27. März 2014 | Regeste
Art. 3 i.V.m.
Art. 42 BV
;
Art. 26 Abs. 1 und 2 BV
;
Art. 36 BV
;
Art. 75b BV
;
Art. 127 Abs. 1 und 2 BV
;
Art. 134 BV
;
Art. 8a Abs. 2 und 3 RPG
; rechtliche Qualifikation und Zulässigkeit einer Abgabe auf unbewirtschaftete Zweitwohnungen.
Die im Streit liegende Abgabe ist eine Steuer und keine Kausalabgabe (E. 5).
Die Zweitwohnungssteuer bezweckt insbesondere die bessere Auslastung der bereits bestehenden Zweitwohnungen auf dem Gemeindegebiet. Da ein Lenkungseffekt jedenfalls potentiell vorhanden ist, erscheint sie hierzu als grundsätzlich geeignet (E. 6).
Die Gemeinde ist zur Einführung dieser Steuer kompetent: Die in der eidgenössischen Volksabstimmung vom 11. März 2012 angenommene Zweitwohnungsinitiative bzw. der damit neu geschaffene
Art. 75b BV
beinhalten keinen umfassenden und somit abschliessenden Lösungsansatz für die Problematik der sog. "kalten Betten" und stehen der hier streitigen kommunalen Zweitwohnungssteuer mithin nicht entgegen (E. 7.2). Auch bietet das kantonale Recht hinreichende Legiferierungsgrundlagen für die Gemeinde (E. 7.3 und 7.4). Eine Verletzung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung ist nicht zu erkennen (E. 7.5-7.10).
Es ist nicht willkürlich, die Gleichartigkeit von Zweitwohnungssteuer und der ebenfalls erhobenen Liegenschaftensteuer zu verneinen (E. 8).
Die Zweitwohnungssteuer bewirkt keine unzulässige Einschränkung der Eigentumsgarantie (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 140 I 176 S. 177
A.
Die Gemeindeversammlung Silvaplana beschloss am 17. Februar 2010 die Einführung einer jährlichen Steuer auf Zweitwohnungen. Zu diesem Zweck nahm sie eine Änderung des kommunalen Baugesetzes vor und fügte die Art. 62a-62c ein. Der Steuersatz beträgt 2 o/oo des Steuerwertes der Zweitwohnung. Touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen fallen nicht unter die Steuerpflicht. Die private Bewirtschaftung kann eine Reduktion der Zweitwohnungssteuer bewirken. Im Einzelnen lauten diese Bestimmungen wie folgt:
BGE 140 I 176 S. 178
"(...)
Zweitwohnungssteuer
Art. 62a
1
Die Gemeinde erhebt auf allen Zweitwohnungen, d.h. sowohl auf den altrechtlichen Zweitwohnungen wie den deklarierten Zweitwohnungen, eine Zweitwohnungssteuer. Nicht steuerpflichtig sind touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen. Bei den privat bewirtschafteten Zweitwohnungen reduziert sich die Zweitwohnungssteuer insoweit, als die Eigentümer/innen nachweisen, dass die betreffenden Wohnungen in den Hauptsaisonzeiten effektiv touristisch bewirtschaftet worden sind.
2
Steuerpflichtig sind die natürlichen und juristischen Personen, die am Ende des Kalenderjahres Eigentümer oder Nutzungsberechtigte des Grundstücks sind.
3
Der Steuersatz beträgt 2 o/oo des Vermögenssteuerwertes der Zweitwohnung am Ende des Kalenderjahres.
Veranlagung der Zweitwohnungssteuer
Art. 62b
1
Die Zweitwohnungssteuer wird durch das Gemeindesteueramt veranlagt.
2
Die Zweitwohnungssteuer wird mit der Veranlagung und Rechnungsstellung fällig und ist innert 30 Tagen an die Gemeinde zu bezahlen.
3
Näheres bezüglich Veranlagungsverfahren wird in einer Ausführungsverordnung geregelt.
(...)
Verwendung der Ersatzabgabe und der Zweitwohnungssteuer
Art. 62c
1
Die Verwendung der Ersatzabgabe und der Zweitwohnungssteuer wird in einem speziellen von der Gemeindeversammlung erlassenen Gesetz geregelt."
B.
Gegen diesen Beschluss der Gemeindeversammlung beschwerten sich mehr als hundert Eigentümerinnen und Eigentümer von Zweitwohnungen bei der Regierung des Kantons Graubünden. Sie beantragten, es sei den neuen Bestimmungen über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer die Genehmigung zu verweigern. Mit separaten Entscheiden vom 8. März 2011 wies die Regierung die Beschwerden ab und genehmigte gleichentags die Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuer.
Hiergegen erhoben verschiedene Gruppen von Zweitwohnungseigentümern insgesamt fünf Beschwerden an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteil vom 25. Oktober 2011 wegen begründeten Ausstandsbegehren gut und wies die Angelegenheit an die Regierung zurück.
C.
Mit neuen, separaten Entscheiden vom 29. November 2011 wies die Regierung des Kantons Graubünden in teilweise veränderter
BGE 140 I 176 S. 179
Komposition (Ausstand von Regierungsrat A.) die Beschwerden ein weiteres Mal ab und genehmigte die kommunalen Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuer erneut.
Daraufhin beschwerten sich (a) W., (b) V. und fünf Mitbeteiligte, (c) X. und Y. sowie (d) Z. und 111 weitere Zweitwohnungseigentümer mit vier separaten Beschwerden abermals beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Mit Urteil vom 3. Juli/28. September 2012 vereinigte das Verwaltungsgericht die vier Verfahren und wies die Beschwerden ab.
D.
Mit Eingabe vom 27. Oktober 2012 führen X. und Y. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, worauf dieses das Verfahren 2C_1076/2012 eröffnete. Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juli/28. September 2012 und die Nichtgenehmigung des Beschlusses der Gemeindeversammlung Silvaplana vom 17. Februar 2010 bezüglich der neu erlassenen Art. 62a-62c des kommunalen Baugesetzes. Eventualiter ersuchen sie um eine substantielle Reduktion der vorinstanzlichen Gerichtskosten. (...)
E.
Mit Eingabe vom 31. Oktober 2012 führen Z. und 117 weitere Beteiligte ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, worauf das Bundesgericht das Verfahren 2C_1088/2012 eröffnete. Auch die Beschwerdeführer in diesem Verfahren beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juli/28. September 2012 und des Beschlusses der Gemeindeversammlung Silvaplana vom 17. Februar 2010 bezüglich der neu erlassenen Art. 62a-62c des kommunalen Baugesetzes. Eventualiter sei die Zweitwohnungssteuer nur für neue Zweitwohnungen einzuführen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden qualifizierte die im Streit liegende Zweitwohnungssteuer als Lenkungssteuer. Die Beschwerdeführer im Verfahren 2C_1088/2012 äussern sich in diesem Zusammenhang ausführlich zur Einteilung und Unterscheidung der verschiedenen Abgabearten. Namentlich stellen sie die vom
BGE 140 I 176 S. 180
Verwaltungsgericht vorgenommene Qualifikation in Frage und erachten es als unklar, ob es sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine Steuer im technischen Sinn oder um eine Kausalabgabe handelt; im letzteren Fall, so die Beschwerdeführer, wäre der Sachverhalt hinsichtlich des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzipes ungeklärt geblieben, obschon entsprechende Beweisanträge gestellt worden seien, weshalb diesfalls eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgen müsse.
5.2
Steuern unterscheiden sich dadurch von den Kausalabgaben, dass Erstere voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil der steuerpflichtigen Person geschuldet sind (
BGE 131 II 271
E. 5.1 S. 276 mit Hinweisen). Kausalabgaben beruhen dagegen stets auf einem persönlichen Verpflichtungsgrund und stellen meist das Gegenbild einer staatlichen Leistung zugunsten des pflichtigen Individuums oder das Entgelt für einen besonderen Vorteil dar (
BGE 138 II 70
E. 5 S. 73 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 2, 5 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2625).
Die Unterscheidung zwischen Steuern und Kausalabgaben ist namentlich im Hinblick auf die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage von Bedeutung (vgl.
BGE 130 I 113
E. 2.2 S. 115 f.): Im Bereich des Abgaberechts ist das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf
Art. 127 Abs. 1 BV
geltend gemacht werden kann (vgl. E. 7.1 hiernach). Öffentlich-rechtliche Geldleistungspflichten bedürfen grundsätzlich einer formell-gesetzlichen Grundlage. Indes hat die Rechtsprechung diese Anforderungen bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Namentlich dürfen sie dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe bereits durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (insb. Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (vgl.
BGE 135 I 130
E. 7.2 S. 140).
Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll. Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 8 BV
); es bestimmt,
BGE 140 I 176 S. 181
dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (
BGE 135 I 130
E. 2 S. 133; vgl. auch
BGE 126 I 180
E. 3a/aa S. 188 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2625b).
5.3
Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass die Zweitwohnungssteuer von den Pflichtigen grundsätzlich voraussetzungslos erhoben wird. Die Ausnahme von der Steuerpflicht bei Bewirtschaftung des Objekts ändert daran nichts. In Ermangelung eines persönlichen Verpflichtungsgrunds und einer staatlichen Gegenleistung für den geschuldeten Betrag handelt es sich bei der Zweitwohnungssteuer jedenfalls nicht um eine Kausalabgabe. Im vorliegenden Fall verhält es sich somit anders als in
BGE 135 I 233
, wo durch die Gemeinde primär eine Verpflichtung zur Benutzung bzw. zur Vermietung statuiert und nur subsidiär eine Ersatzabgabe vorgesehen wurde.
In Ermangelung eines kausalen Elements scheidet hier auch eine Qualifikation als Gemengsteuer ("impôt mixte") von vornherein aus: Letztere kennzeichnet sich durch die Verbindung einer Kausalabgabe mit einer Fiskalsteuer in einer einheitlichen Abgabe (vgl.
BGE 131 I 386
E. 3.5 S. 392 f.;
BGE 128 I 102
E. 4b S. 107).
Nach dem Obenstehenden überzeugt die von der Vorinstanz vorgenommene Qualifikation, wonach es sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine eigentliche Steuer handelt. Die Einwände der Beschwerdeführer hinsichtlich der fehlenden Auseinandersetzung mit dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip gehen somit ins Leere, da diese Prinzipien bei einer Steuer nicht zum Tragen kommen.
5.4
Nicht von unmittelbarer Bedeutung für die Abgrenzung von Steuern und Kausalabgaben ist die (von den Beschwerdeführern bestrittene) Lenkungskomponente (vgl. E. 6 hiernach): Wie die Beschwerdeführer zutreffend erkannt haben, ist gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Qualifizierung einer Abgabe nicht auf ihren Zweck, sondern auf ihre Natur abzustellen; sowohl Steuern als auch Kausalabgaben können eine Lenkungskomponente haben (
BGE 125 I 182
E. 4c S. 194 mit weiteren Hinweisen; Urteile 2C_88/2009 vom 19. März 2010 E. 6.1; 2C_469/2008 vom 10. Juli 2009 E. 4.2.3). Von Relevanz ist das Bestehen einer Lenkungswirkung in erster Linie hinsichtlich der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Abgabe: Für die Erhebung von Steuern muss eine
BGE 140 I 176 S. 182
klare
Finanz
kompetenz vorhanden sein. Eine Lockerung dieses Prinzipes gilt lediglich für die Statuierung von sog. "reinen" Lenkungsabgaben (beispielsweise CO
2
- oder VOC-Abgaben), welche keinerlei Fiskalzweck verfolgen und welche von der Lehre teilweise als eigenständige dritte Abgabenkategorie (neben Steuern und Kausalabgaben) betrachtet werden (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 6): Für solche reinen Lenkungsabgaben ist es in der Regel ausreichend, wenn das betreffende Gemeinwesen über eine
Sach
kompetenz im entsprechenden Gebiet verfügt (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 2 Rz. 12; Urteil 2C_804/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5.3.1, in: ZBl 113/2012 S. 480; RDAF 2013 I S. 397). Wie im Nachfolgenden aufgezeigt wird, ist im vorliegenden Fall sowohl eine fiskalische Kompetenz der Gemeinde als auch eine sachliche Kompetenz auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts gegeben (vgl. E. 7.3 und 7.4 hiernach).
6.
6.1
Die Beschwerdeführer behaupten, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, indem sie einen Lenkungseffekt der beanstandeten Abgabe bejaht habe. Sodann habe sie ihren rechtlichen Gehörsanspruch verletzt, indem sie dem Antrag auf Einholung einer weiteren Expertise zum Bestehen einer Lenkungswirkung nicht gefolgt sei. In diesem Zusammenhang machen die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, eine Lenkungswirkung komme nur der Kontingentierung von Zweitwohnungen und allenfalls noch der bereits existierenden Ersatzabgabe zur Abgeltung der Erstwohnungspflicht zu, wobei Letztere trotz eines Satzes von 20 % auf den Neuwert offenbar keinen hinreichenden Effekt gehabt habe. Die vorliegend streitige Zweitwohnungssteuer von 2 o/oo des Vermögenssteuerwertes pro Jahr könne diese Aufgabe folglich umso weniger erfüllen, insbesondere weil es sich bei den Nachfragern von Zweitwohnungen um ausserordentlich kaufkräftige Personen handle. Selbst das von der Gemeinde Silvaplana beigezogene Gutachten der Universität Bern (Prof. Locher/Dr. Amonn) komme zum Schluss, dass eine Abgabe von weniger als 3 o/oo p.a. kaum mehr mit dem Lenkungsargument zu begründen sei. Das Wirtschaftsforum Graubünden habe sogar die Erhebung einer Lenkungssteuer von 1,5 % p.a. auf den Steuerwert von Zweitwohnung vorgeschlagen, was die Unwirksamkeit einer fast achtmal tieferen Abgabe von 2 o/oo p.a. belege. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, selbst wenn infolge der Zweitwohnungssteuer tatsächlich mehr Wohnungen zur ferienhalben
BGE 140 I 176 S. 183
Vermietung angeboten würden, hätte dies keine Steigerung der Übernachtungszahlen zur Folge: Es bestehe bereits jetzt ein Überangebot auf den entsprechenden Vermietungsplattformen.
6.2
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana bezwecke (nebst der Senkung der Nachfrage nach neuen Zweitwohnungen) insbesondere auch die Steigerung der Auslastung der bereits bestehenden Objekte. Dieser Zweck erscheint als legitim. Es ist ohne Weiteres nachzuvollziehen, dass eine kleine Kommune ein vitales Interesse daran hat, ein funktionierendes Dorfleben aufrechtzuerhalten. Dies erweist sich als schwierig, wenn viele Wohnungen während eines Grossteils des Jahres leer stehen, aber gleichwohl genügend Infrastruktur wie Einkaufs- und Unterhaltungsmöglichkeiten geschaffen und erhalten werden muss, um zu den saisonalen Spitzenzeiten die Bedürfnisse der Bewohner von sämtlichen auf dem Gemeindegebiet bestehenden Wohnungen befriedigen zu können.
Zu prüfen bleibt, ob die im Streit liegende Zweitwohnungssteuer grundsätzlich als geeignet erscheint, diesen Schwierigkeiten wirksam zu begegnen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass sich die Wirkung einer zukünftigen, noch nicht implementierten Massnahme nie genau prognostizieren lässt. Eine gewisse Unsicherheit entspricht diesfalls vielmehr der Natur der Sache. Von einer a priori fehlenden Lenkungswirkung könnte hier höchstens dann gesprochen werden, wenn die vorgesehene Abgabe sowohl bezüglich der absoluten Höhe des geschuldeten Betrags als auch hinsichtlich ihres Verhältnisses zum gesamten Liegenschaftsaufwand als geradezu vernachlässigbar erscheinen würde. Davon kann aber vorliegend keine Rede sein: Bei einem angenommenen Vermögenssteuerwert einer Wohnung von Fr. 500'000.- würde ein jährlicher Abgabebetrag von Fr. 1'000.-, bei einem Vermögenssteuerwert von Fr. 1'000'000.- gar ein solcher von Fr. 2'000.- resultieren, was sowohl bei einer absoluten als auch bei einer relativen Betrachtungsweise jedenfalls nicht als gänzlich vernachlässigbar bezeichnet werden kann. Soweit sich die Beschwerdeführer auf die von ihnen behauptete Wirkungslosigkeit der in Silvaplana ebenfalls vorgesehenen Erstwohnungsersatzabgabe von 20 % des Neuwerts beziehen und daraus a fortiori auch die Unwirksamkeit der Zweitwohnungssteuer herleiten, überzeugen ihre Ausführungen ebenso wenig: Zunächst handelt es sich bei der Zweitwohnungssteuer - anders als bei der
BGE 140 I 176 S. 184
Erstwohnungsersatzabgabe - um einen jährlich wiederkehrenden Aufwand. Zudem bleiben die Beschwerdeführer den Beweis für die behauptete Wirkungslosigkeit der Erstwohnungsersatzabgabe schuldig.
Hinsichtlich des von ihnen in diesem Zusammenhang behaupteten Überangebots an mietbaren Ferienwohnungen in der Gemeinde Silvaplana ist sodann anzumerken, dass das Vorhandensein von freien Ferienwohnungen auf den verschiedenen Buchungsplattformen nicht zwingend auf ein Überangebot schliessen lässt; es ist ebenso möglich, dass im betreffenden Zeitraum beispielsweise die mehrheitlich gewünschte Wohnungsgrösse nicht zur Verfügung stand, dass die noch freien Wohnungen nicht den heutigen Komfortansprüchen genügen oder dass die verlangten Preise zu hoch waren. Eine Vergrösserung bzw. Diversifizierung des Angebots könnte diesen Problemen entgegenwirken und insoweit auch zu einer Erhöhung der Gesamtnachfrage führen.
6.3
Somit steht fest, dass die Zweitwohnungssteuer als grundsätzlich taugliches Mittel erscheint, um die von der Gemeinde anvisierten, legitimen Zwecke zu erreichen: Im jetzigen Zeitpunkt und bei der gegenwärtigen Sachlage durfte die Vorinstanz willkürfrei auf das potentielle Vorhandensein eines Lenkungseffektes schliessen und auch auf die Einholung der von den Beschwerdeführern beantragten weiteren Expertise verzichten, ohne hierdurch deren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen. Die Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich mithin als unbegründet.
7.
Die Beschwerdeführer behaupten weiter, der strittigen Zweitwohnungssteuer fehle es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, zumal die Bündner Gemeinden zum Erlass einer solchen überhaupt nicht kompetent seien. Zudem müsste eine derartige Zweitwohnungssteuer sämtlichen Grundsätzen der Besteuerung genügen, was jedoch nicht der Fall sei.
7.1
Die verfassungsmässigen Grundsätze der Besteuerung sehen vor, dass die Ausgestaltung einer Steuer, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung, in den Grundzügen vom formellen Gesetz selbst zu regeln ist (
Art. 127 Abs. 1 BV
). Soweit es die Art der Steuer zulässt, sind dabei insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten (
Art. 127 Abs. 2 BV
). Die Abgrenzung der Steuererhebungshoheit zwischen Bund und
BGE 140 I 176 S. 185
Kantonen folgt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung: Gemäss
Art. 3 BV
(i.V.m.
Art. 42 BV
) gilt der Grundsatz, dass die Kantone alle Rechte ausüben, die nicht dem Bund übertragen sind. Somit besteht eine subsidiäre Generalkompetenz der Kantone; alles, was nicht in den Kompetenzbereich des Bundes fällt, verbleibt im kantonalen Zuständigkeitsbereich (REICH, a.a.O., § 4 N. 3).
7.2
Die Beschwerdeführer machen insbesondere geltend, mit der Annahme der Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!" am 11. März 2012 sei auf diesem Gebiet eine ausschliessliche Bundeskompetenz geschaffen worden; Raum für kantonale oder kommunale Restkompetenzen bestehe nicht mehr. Ergänzende Vorschriften von Kanton und Gemeinde seien jedoch ohnehin überflüssig, da die mit Annahme der Initiative eingeführte Verfassungsbestimmung die Schaffung von weiteren Zweitwohnungen in Silvaplana absolut ausschliesse und das Problem mithin bereits gelöst sei.
Wie bereits ausgeführt, bezweckt die Zweitwohnungssteuer nebst der Senkung der Nachfrage nach Zweitwohnungseigentum vor allem auch die Steigerung der Auslastung der bereits bestehenden Objekte durch deren Vermietung an Feriengäste. Der mit Annahme der Initiative neu geschaffene
Art. 75b BV
beinhaltet demgegenüber ausschliesslich eine Beschränkung des Anteils von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20 %. Betreffend die Verbesserung der Auslastung bestehender Zweitwohnungen enthält
Art. 75b BV
jedoch keine Regeln. Gleiches gilt für die Verordnung des Bundesrates vom 22. August 2012 über Zweitwohnungen (SR 702), welche im Wesentlichen Begriffsbestimmungen sowie Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Schaffung neuer Zweitwohnungen (Umnutzung/Neubau) enthält. Insofern wirkt
Art. 75b BV
nicht als umfassender Lösungsansatz für die Problematik rund um die Zweitwohnungen und die "kalten Betten". Aus diesem Grund steht die Bestimmung einer kommunalen Kompetenz für die Einführung der hier im Streit liegenden Zweitwohnungssteuer auch nicht entgegen.
7.3
Gemäss Art. 94 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai 2003/14. September 2003 (SR 131.226) werden die Kompetenzen des Kantons und der Gemeinden zur Erhebung von Steuern durch das Gesetz festgelegt. Das Gesetz des Kantons
BGE 140 I 176 S. 186
Graubünden vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG/GR; BR 720.200) regelt die Besteuerungskompetenzen der Gemeinden in seinem Art. 2. Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"
Art. 2
1
Die Gemeinde erhebt nach den Bestimmungen dieses Gesetzes:
a) eine Einkommens- und Vermögenssteuer;
b) eine Grundstückgewinnsteuer;
c) eine Nach- und Strafsteuer sowie Ordnungsbussen.
2
Die Gemeinde kann nach den Bestimmungen dieses Gesetzes folgende Steuern erheben:
a) eine Handänderungssteuer;
b) eine Liegenschaftensteuer.
3
Die Gemeinde kann weitere Steuern erheben, wie insbesondere:
a) eine Erbanfall- und Schenkungssteuer;
b) eine Kurtaxe;
c) eine Tourismusförderungsabgabe.
4
Die Erhebung einer Quellensteuer und die Besteuerung der juristischen Personen für Gewinn und Kapital steht einzig dem Kanton zu."
Wie sich aus der Wortwahl in Art. 2 Abs. 3 GKStG/GR ergibt, ist die Auflistung der kommunalen Besteuerungskompetenz nicht abschliessend. Ausdrücklich ausgenommen werden lediglich die Erhebung einer Quellensteuer sowie die Besteuerung der juristischen Personen für Gewinn und Kapital; diesbezüglich besteht eine ausschliessliche Kompetenz des Kantons (Art. 2 Abs. 4 GKStG/GR). Der Botschaft der Regierung des Kantons Graubünden an den Grossen Rat betreffend den Erlass des Gesetzes über die Gemeinde- und Kirchensteuer (publ. auf
www.gr.ch/DE/institutionen/parlament/botschaften/Seiten/Botschaften2006-2007.aspx
, Heft Nr. 3/2006-2007, S. 210; besucht am 27. November 2013) ist zu entnehmen, dass der Kanton mit der gewählten Formulierung in Art. 2 Abs. 3 GKStG/GR die Steuerhoheit in grosszügiger Art delegieren und den Gemeinden einen breiten Gestaltungsspielraum belassen wollte. Namentlich sollten die Gemeinden auch in Zukunft die Möglichkeit haben, nicht im GKStG geregelte Steuern zu erheben.
Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Gemeinde Silvaplana aufgrund der innerkantonalen Kompetenzausscheidung eine fiskalische Kompetenz zum Erlass einer Zweitwohnungssteuer zukommt.
BGE 140 I 176 S. 187
7.4
Als einschlägig erweist sich im vorliegenden Fall auch Art. 27 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 6. Dezember 2004 (KRG/GR; BR 801.100). Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen können die Gemeinden Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen."
Das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) wurde mit Änderung vom 17. Dezember 2010 (in Kraft seit 1. Juli 2011) im gleichen Sinne ergänzt: Gemäss
Art. 8a Abs. 2 RPG
haben Raumpläne jene Gebiete zu bezeichnen, in denen besondere Massnahmen ergriffen werden müssen, um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Erst- und Zweitwohnungen sicherzustellen. Nach Abs. 3 der selben Bestimmung bezwecken die zu ergreifenden Massnahmen insbesondere (lit. a) eine Beschränkung der Zahl neuer Zweitwohnungen, (lit. b) die Förderung von Hotellerie und preisgünstigen Erstwohnungen und (lit. c) eine bessere Auslastung der Zweitwohnungen. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 17. Dezember 2010 passen die betroffenen Kantone ihre Richtpläne innerhalb einer Frist von drei Jahren nach dem Inkrafttreten dieser Änderung an deren Anforderungen an und sorgen dafür, dass die betroffenen Gemeinden innerhalb der gleichen Frist geeignete Massnahmen treffen, insbesondere die Festlegung jährlicher Kontingente, die Festlegung von Erstwohnanteilen, die Ausscheidung spezieller Nutzungszonen oder die Erhebung von Lenkungsabgaben (Abs. 1). Nach Ablauf dieser Frist dürfen so lange keine Zweitwohnungen bewilligt werden, bis die Kantone und Gemeinden die nötigen Vorkehrungen getroffen haben (Abs. 2).
Ebenso wurde der am 12. November 2009 ergänzte kantonale Richtplan entsprechend ausgestaltet: Der als Teil der Richtplanänderung entwickelte "Werkzeugkasten Erst- und Zweitwohnungen sowie touristische Beherbergung" sieht in Teil II Ziff. 4.2 - entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer - nicht nur einmalige Ersatzabgaben, sondern ausdrücklich auch eine periodische Zweitwohnungssteuer vor.
Aus dem Gesagten erhellt, dass auch in sachlicher bzw. planungsrechtlicher Hinsicht eine Kompetenz der Gemeinde zum Erlass einer Zweitwohnungssteuer besteht.
BGE 140 I 176 S. 188
7.5
Im Zusammenhang mit ihren Vorbringen machen die Beschwerdeführer im Weiteren geltend, die Vorinstanz habe sich mit dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht auseinandergesetzt, weshalb die Beschwerde bereits aus diesem Grund gutgeheissen werden müsse. Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich: Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, dass sie dieses Argument bereits beim Verwaltungsgericht vorgebracht haben und dass die Vorinstanz aus diesem Grund zu einer entsprechenden Begründung verpflichtet gewesen wäre. Ebenso wenig legen sie dar, inwieweit der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht eingehalten worden sein soll. Das Vorbringen der Beschwerdeführer ist somit mangels Substantiierung nicht zu hören (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
7.6
Die Beschwerdeführer erachten sodann den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung als verletzt. In diesem Zusammenhang monieren sie namentlich, dass derjenige, der seine Zweitwohnung touristisch bewirtschaften lasse, selbst dann von der im Streit liegenden Steuer befreit werde, wenn die Wohnung mangels Nachfrage während der Saison leer bleibe, wogegen ein Eigentümer, welcher seine Zweitwohnung langfristig vermiete oder während der ganzen Saison effektiv selbst benutze, in jedem Fall eine Steuer zu entrichten habe. Diese Ungleichbehandlung lasse sich nicht sachlich rechtfertigen und widerspreche dem von der Gemeinde angestrebten Ziel der "warmen Betten".
Richtig ist, dass der Befreiungstatbestand der touristischen Bewirtschaftung gemäss dem Wortlaut von Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes keine Mindestvermietung voraussetzt; die Bestimmung kann mithin so verstanden werden, dass das Anbieten zu marktüblichen Konditionen bereits für eine Steuerbefreiung ausreicht. Dennoch erscheint die Ausweitung des entsprechenden Vermietungsangebots mittels Förderung der professionellen touristischen Bewirtschaftung im Grundsatz als geeignet, die Auslastung der bestehenden Zweitwohnungen zu erhöhen: Der vom Bundesamt für Raumentwicklung verfassten Planungshilfe für die kantonale Richtplanung betreffend Zweitwohnungen kann entnommen werden, dass nicht bewirtschaftete Zweitwohnungen, die nur durch den Besitzer und seine Familie genutzt werden, durchschnittlich an 30-40 Tagen pro Jahr belegt sind. Wird die Zweitwohnung zusätzlich auch von den Freunden und Bekannten des Eigentümers genutzt, erhöht sich
BGE 140 I 176 S. 189
die Bettenbelegung auf 50-60 Tage pro Jahr. Demgegenüber weisen jene Wohnungen, die von kommerziellen Anbietern angeboten werden, eine Belegungsdauer von 150-200 Tage aus. An der somit empirisch belegten allgemeinen Geeignetheit der professionellen touristischen Bewirtschaftung vermag auch nichts zu ändern, dass sich eine tiefere Auslastung einer touristisch bewirtschafteten Wohnung gegenüber einer anderen, rein privat genutzten oder langfristig vermieteten Wohnung nicht in jedem Einzelfall ausschliessen lässt. Im Übrigen sind der private Eigengebrauch und die touristische Bewirtschaftung keineswegs unvereinbar: Wie die Gemeinde in ihrer Stellungnahme ausdrücklich festhält, ist keine Abgabe geschuldet, wenn der Zweitwohnungseigentümer die Lokalität touristisch bewirtschaften lässt und die Perioden der effektiven Eigennutzung wie jeder andere über das Reservierungssystem der Vermarktungsorganisation bucht. Dieses Vorgehen erscheint als zumutbar, soweit sichergestellt ist, dass dem Eigentümer der Zweitwohnung bei der Nutzung die Priorität gegenüber Dritten zukommt; dies dürfte ohne Weiteres der Fall sein, kann er doch mit seiner Buchung die von ihm zum Eigengebrauch gewünschten Tage bzw. Wochen blockieren.
Nicht durchzudringen vermögen auch die Vorbringen der Beschwerdeführer gegen die Nichtanerkennung der privaten Langzeitvermietung als steuerbefreiendes Element: Wenn die Gemeinde für die Vermietung auf die in der Hotellerie üblichen Perioden (einige Tage bis einige Wochen) abstellen will, so erscheint dies im Grundsatz ebenfalls als sachgerecht, zumal bei einer Langzeitvermietung stets die latente Gefahr der Unternutzung besteht: Wer eine Zweitwohnung für mehrere Monate oder gleich für die ganze Saison mietet, wird öfter ortsabwesend sein als jemand, der das Objekt nur für wenige Tage bucht; somit wird das Ziel der "warmen Betten" bei dieser Art der Bewirtschaftung nicht gleich gut erfüllt wie bei der touristischen Nutzung mit der üblichen Rotation.
7.7
Die Beschwerdeführer erachten den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung auch insofern als verletzt, als die gesetzlichen Bestimmungen zur Zweitwohnungssteuer bezüglich der privaten (nicht touristischen) Bewirtschaftung eine sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen ortsansässigen und auswärtigen Zweitwohnungsbesitzern enthielten. So müsse der auswärtige Eigentümer - anders als der ortsansässige - die Garantie erbringen, dass das gesetzgeberische Ziel der maximalen Auslastung der Zweitwohnungen gesichert sei.
BGE 140 I 176 S. 190
Diese Rüge bedarf einer eingehenden Prüfung. Vorab ist festzustellen, dass die angefochtenen Gesetzesbestimmungen eine derartige Differenzierung nicht kennen: Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes sieht die Möglichkeit einer Steuerreduktion bei privater Bewirtschaftung unabhängig vom Wohnsitz des Steuerpflichtigen vor. Die von den Beschwerdeführern beanstandete Unterscheidung findet sich einzig im "Anhang Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" zum kommunalen Baugesetz. Ziff. 3 Abs. 7 dieses Anhangs lautet auszugsweise wie folgt:
"Als privat bewirtschaftete Zweitwohnungen gelten Zweitwohnungen, die Ortsansässigen gehören und von diesen in eigener Regie touristisch bewirtschaftet und dadurch maximal ausgelastet werden. Als privat bewirtschaftete Zweitwohnungen werden auch Nichtortsansässigen gehörende Zweitwohnungen anerkannt, wenn garantiert ist, dass das gesetzgeberische Ziel der maximalen Auslastung der Zweitwohnungen (Förderung warmer Betten/Vermeidung kalter Betten) gleichwohl gesichert ist."
Es ist richtig, dass der Wortlaut dieses Anhangs nur im Zusammenhang mit den Nichtortsansässigen ausdrücklich eine Garantie für die Sicherung des gesetzgeberischen Ziels verlangt und insoweit unter dem Blickwinkel der rechtsgleichen Behandlung von Einheimischen und Auswärtigen Bedenken erwecken könnte. Allerdings ergibt sich aus dem klaren Gesetzestext in Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes, dass auch die ortsansässigen Zweitwohnungsbesitzer die effektive (private) Bewirtschaftung belegen müssen: Diese Bestimmung verlangt die Erbringung eines solchen Nachweises explizit und unterscheidet diesbezüglich nicht zwischen Ortsansässigen und Auswärtigen (vgl. Sachverhalt lit. A hiervor). Dieses Verständnis der Rechtslage entspricht demjenigen der Vorinstanz, und es wird für die Gemeinde bei der Handhabung der Zweitwohnungssteuer verbindlich sein. Eine rechtserhebliche Ungleichbehandlung lässt sich somit nicht ausmachen.
7.8
Ferner erkennen die Beschwerdeführer eine sachwidrige Ungleichbehandlung im Umstand, dass die angefochtenen Bestimmungen nicht auch eine Verpflichtung der Hotelbetreiber beinhalten, ihre Hotels während der Saison offen zu halten. Dies habe zur Folge, dass der Hotelier, welcher seinen Betrieb während des Sommers schliesst, im Ergebnis Fördergelder von denjenigen erhalte, welche während der Sommersaison ebenfalls "kalte Betten" in ihren Zweitwohnungen hätten.
BGE 140 I 176 S. 191
Das Vorbringen ist unbehelflich: Die angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes regeln ausschliesslich die Belastung der nicht bewirtschafteten Zweitwohnungen, nicht aber die Ausgestaltung der Hotellerie (vgl. auch Gutachten Prof. Locher/Dr. Amonn). Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, zu prüfen, ob andere Massnahmen allenfalls auch noch geeignet wären, den von einer Regelung angestrebten Zweck zu erreichen. Ebenso wenig ist es notwendig, dass eine gesetzliche Regelung eine Thematik abschliessend und umfassend behandelt. Sollte die Schliessung von Hotels in Silvaplana während der Sommermonate tatsächlich ein bedeutsames Problem darstellen, obliegt es dem politischen Entscheidungsprozess in der Gemeinde, ob und wie dieses gelöst werden soll. Im Übrigen lassen die Beschwerdeführer jedwede Substantiierung ihrer Behauptung vermissen: Namentlich zeigen sie nicht auf, welche Hotels in der Gemeinde Silvaplana während des Sommers geschlossen seien; beim einzigen von ihnen genannten Beispiel handelt es sich um ein Hotel in der Nachbargemeinde St. Moritz.
7.9
Eine Verletzung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung orten die Beschwerdeführer auch in der rechtsungleichen Behandlung von Schweizern und Ausländern: Hätten Letztere keinen Wohnsitz in der Schweiz, seien sie "lenkungsresistent", zumal sie für den Erwerb ihrer Zweitwohnung eine Individualbewilligung gemäss dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Bewilligungsgesetz, BewG; SR 211.412.41) benötigt hätten: In diesen Individualbewilligungen werde jeweils zur Auflage gemacht, dass die Wohnung mindestens drei Wochen im Jahr selbst genutzt und nicht ganzjährig vermietet werde. Diese Plicht zur Selbstbenutzung stehe in einem Spannungsverhältnis zum Lenkungsziel, die gleichen Zweitwohnungen touristisch zu bewirtschaften. Bei einer touristischen Bewirtschaftung verkomme die Zweitwohnung des Ausländers zu einer reinen Kapitalanlage, was gemäss
Art. 12 lit. a BewG
einen zwingenden Verweigerungsgrund darstelle. Aus diesem Grund verletze die angefochtene Zweitwohnungssteuer der Gemeinde das Bewilligungsgesetz des Bundes und somit höherrangiges Recht.
Das Vorbringen erscheint abwegig, zumal in keiner Art ersichtlich ist, weshalb eine Verpflichtung zur Selbstnutzung im Umfang von drei Wochen pro Jahr einer Vermietung der Wohnung während der übrigen Zeit entgegenstehen soll. Zudem führt wie bereits gesagt
BGE 140 I 176 S. 192
auch der Eigengebrauch im Rahmen einer touristischen Bewirtschaftung zur Ausnahme von der Steuerpflicht. Von einem unlösbaren Widerspruch der angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes mit dem Bewilligungsgesetz kann daher keine Rede sein.
7.10
Eine ungleiche Behandlung, so die Beschwerdeführer weiter, liege auch betreffend die Wohnrechtsberechtigten vor: Diese seien von Gesetzes wegen lenkungsresistent, denn sowohl das Wohnrecht selbst als auch seine Ausübung seien nicht übertragbar, womit eine Vermietung ausscheide und jede Lenkungswirkung ausgeschlossen sei. Bei den Wohnrechtsberechtigten handle es sich zudem um eine grosse Personengruppe, welche seit der Ankündigung der sog. Erbschaftssteuerinitiative der Sozialdemokratischen Partei noch zugenommen habe.
Auch dieses Vorbringen geht fehl: Einerseits steht nicht fest, ob bei diesen Fällen tatsächlich der Wohnrechtsberechtigte als Steuersubjekt gilt oder nicht doch primär der Eigentümer der Zweitwohnung (vgl. Art. 62a Abs. 2 des kommunalen Baugesetzes). Andererseits hat die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung zutreffend darauf hingewiesen, dass eine generell-abstrakte Regelung nicht jedem denkbaren Einzelfall Rechnung tragen kann und muss (vgl. diesbezüglich nicht publ. E. 2.4). Im Übrigen ist es einem Zweitwohnungseigentümer, welcher zwecks Vermeidung einer allenfalls möglichen zukünftigen Erbschaftssteuer sein Eigentum auf einen Dritten überträgt und sich gleichzeitig ein Wohnrecht am selben Objekt einräumen lässt, zuzumuten, die damit verbundenen Einschränkungen und Konsequenzen zu tragen.
8.
8.1
Die Beschwerdeführer des Verfahrens 2C_1088/2012 machen sodann geltend, die Vorinstanz habe Art. 18 GKStG/GR willkürlich angewendet, indem sie einen Verstoss gegen diese Bestimmung verneint habe. Die genannte Norm regelt die Bemessung der von den Gemeinden fakultativ zu erhebenden Liegenschaftensteuer und hat den folgenden Wortlaut:
"
Art. 18
Die Gemeinde legt den Steuersatz in einem formellen Gesetz fest. Dieser beträgt maximal 2 Promille des Vermögenssteuerwerts am Ende des Kalenderjahres."
BGE 140 I 176 S. 193
Die Beschwerdeführer begründen ihre Einwendungen im Wesentlichen erneut damit, dass die angefochtene Zweitwohnungssteuer keine Lenkungswirkung haben könne: Aus diesem Grund sei sie als reine Liegenschaftensteuer zu betrachten. Da die Gemeinde Silvaplana aber bereits eine Liegenschaftensteuer von 1 o/oo erhebe, ergebe dies zusammen mit der Zweitwohnungssteuer von 2 o/oo eine Gesamtbelastung von 3 o/oo, was den gesetzlich vorgesehenen Rahmen für eine Besteuerung durch die Gemeinde sprenge.
8.2
Die Beschwerdeführer zielen darauf ab, dass Zweitwohnungssteuer und Liegenschaftensteuer identisch seien. Das einzige von ihnen in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument - das behauptete Fehlen jeglicher Lenkungswirkung der Zweitwohnungssteuer - wurde indessen bereits widerlegt (E. 6 hiervor). Eine weitere Begründung für ihre Rüge lässt sich der Beschwerde nicht entnehmen. Somit erscheint es grundsätzlich sehr fraglich, ob die Beschwerdeführer ihren Substantiierungspflichten genügend nachgekommen sind (nicht publ. E. 2.3). Unabhängig hiervon rechtfertigt es sich, die aufgeworfene Frage der Identität resp. der Gleichartigkeit beider Steuern im Nachfolgenden näher zu prüfen. Hierfür ist es unerlässlich, vorab die bundesgerichtliche Praxis zu
Art. 134 BV
aufzuzeigen. Gemäss dieser Bestimmung dürfen die Kantone und Gemeinden nicht mit gleichartigen Steuern belasten, was die Bundesgesetzgebung als Gegenstand der Mehrwertsteuer, der besonderen Verbrauchssteuern, der Stempelsteuer und der Verrechnungssteuer bezeichnet oder für steuerfrei erklärt.
8.3
In den Urteilen 2C_467/2008 E. 8.2 und 2C_466/2008 E. 9.2, beide vom 10. Juli 2009, beurteilte das Bundesgericht eine vom Kanton Waadt erhobenen Abgabe auf alkoholische Getränke zum Mitnehmen einerseits und die eidgenössische Mehrwertsteuer sowie die eidgenössische Biersteuer andererseits als nicht gleichartig. Unterschiede wurden darin erkannt, dass die waadtländische Steuer ausschliesslich die alkoholischen Getränke
zum Mitnehmen
erfasse und somit keine allgemeine Verbrauchssteuer sei. Zudem sei bei der kantonalen Abgabe keine Umlage auf die Endverbraucher vorgeschrieben und es unterscheide sich auch die Berechnungsgrundlage. Ähnlich war die Lage im Urteil 2P.316/2004 vom 31. Oktober 2005 E. 2 ff., wo es um eine vom thurgauischen Gastgewerbegesetz vorgesehene Abgabe auf den Verkauf von gebrannten Wassern ging: Die Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer wurde wiederum unter
BGE 140 I 176 S. 194
Hinweis darauf verneint, dass bei der kantonalen Abgabe keine Umlage vorgesehen werde, sich die Berechnungslage unterscheide (Umsatz in Franken gegenüber Umsatz in Litern) und die kantonale Abgabe nur eine Teilmenge der Mehrwertsteuer betreffe. Von der eidgenössischen Steuer auf gebrannte Wasser unterscheide sich die thurgauische Abgabe durch die Existenz einer Steuerobergrenze sowie ebenfalls durch die Bemessungsgrundlage (Menge
reinen
Alkohols gegenüber Umsatz in Litern unabhängig vom Anteil reinen Alkohols). Gegenstand des Urteils 2P.101/2000 vom 27. November 2000 bildete die Abgrenzung der Mehrwertsteuer von einer Staatstaxe des Kantons St. Gallen auf öffentliche Filmvorführungen. In jenem Fall wurde ein relevanter Unterschied vor allem darin erblickt, dass die Mehrwertsteuer als Allphasensteuer (mit Vorsteuerabzug) konzipiert sei, wogegen die sankt-gallische Staatstaxe lediglich eine einzige Phase der Umsatzkette erfasse, nämlich den Verkauf des Eintritts an den Zuschauer als Endverbraucher. In
BGE 125 I 449
E. 2 S. 451 ff. war die Mehrwertsteuer sodann mit einer kantonal bernischen Abfallabgabe zu vergleichen, welche bei den Betreibern von Kehrichtverbrennungsanlagen erhoben wird. Die Gleichartigkeit wurde verneint, zumal sich das Steuerobjekt unterscheide: Steuerobjekt der entrichteten Mehrwertsteuer sei im konkreten Fall nicht wie bei der bernischen Abgabe die
Lieferung
von Abfall bzw. ein Entgelt für diese Lieferung, sondern vielmehr das Entgelt für die
Dienstleistung
, welche die Pflichtige erbringe, um den Abfall zu beseitigen. Mit der Abgrenzung der Mehrwertsteuer von der Genfer Billettsteuer (droit des pauvres; Armensteuer) beschäftigt sich schliesslich
BGE 122 I 213
E. 2 und 3 S. 215 ff. Das Bundesgericht hielt auch dort fest, dass die Armensteuer nicht gleichartig wie die Mehrwertsteuer sei, zumal Erstere nur ganz bestimmte Dienstleistungen belaste.
8.4
Die dargestellten Entscheide zeigen, dass sich das Bundesgericht bei der Bejahung der Gleichartigkeit zweier Abgaben sehr zurückhält und es bereits vergleichsweise geringfügige Unterschiede bei der Ausgestaltung als hinreichendes Abgrenzungsmerkmal betrachtet. Im Lichte dieser Rechtsprechung ist die Zweitwohnungssteuer nachfolgend der Liegenschaftensteuer gegenüberzustellen. Dabei fällt auf, dass sowohl die Zweitwohnungssteuer als auch die Liegenschaftensteuer am Vermögenssteuerwert der Liegenschaft anknüpfen und die Bemessungsgrundlage mithin die Gleiche ist. Von
BGE 140 I 176 S. 195
diesem Umstand abgesehen, unterscheiden sich Zweitwohnungssteuer und Liegenschaftensteuer aber in verschiedener Hinsicht:
Die Liegenschaftensteuer dient primär dem Zweck der Mittelbeschaffung; in zweiter Linie sollen damit den Eigentümern die mit den Grundstücken verbundenen Kosten angelastet werden (Vernehmlassung der Gemeinde im Verfahren 2C_1088/2012). Demgegenüber bezweckt die Zweitwohnungssteuer - wie bereits mehrfach ausgeführt - insbesondere die bessere Auslastung von bestehenden Zweitwohnungen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer darf diesbezüglich auch vom Vorhandensein eines Lenkungseffektes ausgegangen werden (vgl. E. 6 hiervor). Somit sind die Stossrichtungen der beiden Abgaben grundlegend verschieden.
Weiter unterscheiden sich die Zweitwohnungssteuer und die Liegenschaftensteuer auch hinsichtlich des Steuerobjekts: Der letztgenannten Steuer unterliegen alle in der Gemeinde gelegenen Grundstücke, worunter grundsätzlich nicht nur Liegenschaften fallen, sondern auch die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte, die Bergwerke sowie die Miteigentumsanteile an Grundstücken (vgl.
Art. 655 Abs. 2 ZGB
). Das Steuerobjekt der Zweitwohnungssteuer ist demgegenüber ein viel beschränkteres, fallen darunter doch von vornherein bloss Wohnungen und von diesen - noch enger - nur die Zweitwohnungen.
Ebenso sehen die gesetzlichen Bestimmungen der Zweitwohnungssteuer einen Ausnahmetatbestand resp. einen Reduktionsgrund beim Nachweis von touristischer bzw. privater Bewirtschaftung vor. Auch in diesem Punkt weicht die Ausgestaltung der im Streit liegenden Steuer von der Liegenschaftensteuer ab.
Nicht identisch ist sodann die Verwendung der mit den Abgaben geäufneten Mittel: Bezüglich der Zweitwohnungssteuer bestimmt Art. 62c des kommunalen Baugesetzes, dass die Mittelverwendung in einem speziellen, von der Gemeindeversammlung erlassenen Gesetz geregelt wird. Gestützt auf diese Bestimmung verabschiedete die Gemeindeversammlung von Silvaplana am 14. April 2010 das Gesetz über die Förderung der Hotellerie in der Gemeinde Silvaplana, welches gemäss seinem Art. 1 die Förderung marktgerecht ausgerichteter Beherbergungsbetriebe durch finanzielle Leistungen bezweckt, mit dem Ziel, ein optimales touristisches Angebot zu schaffen. Ebenfalls gestützt auf Art. 62c des kommunalen Baugesetzes
BGE 140 I 176 S. 196
verabschiedete die Gemeindeversammlung gleichentags das Gesetz über die Förderung des Wohnungs- und Gewerbebaus und die Verbesserung der Wohnverhältnisse auf dem Gebiet der Gemeinde Silvaplana, welches als Grundlage für die Ausrichtung von Beiträgen für die Schaffung von preisgünstigem Wohn- und Gewerberaum für die ortsansässige Bevölkerung dienen soll. Somit steht fest, dass die durch die Zweitwohnungssteuer eingenommenen Mittel der Spezialfinanzierung von klar bestimmten Förderungsmassnahmen dienen sollen, wogegen die Einnahmen aus der Liegenschaftensteuer - soweit ersichtlich - in den allgemeinen Gemeindehaushalt fliessen.
8.5
Von der Lehre wurde die bundesgerichtliche Praxis zur Frage der Gleichartigkeit teilweise stark kritisiert: Namentlich wurde bemängelt, dass es das Bundesgericht zur Verneinung der Gleichartigkeit bereits genügen lasse, wenn die eine Steuer nur eine Teilmenge der anderen erfasse. Das Bundesgericht interpretiere den Begriff "gleichartig" mithin so, als hiesse er "identisch". Dies führe zu einer eigentlichen Entleerung der normativen Substanz von
Art. 134 BV
(VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 6 ff. zu
Art. 134 BV
mit weiteren Hinweisen).
Wie es sich mit dieser Frage im Einzelnen verhält, muss hier jedoch nicht abschliessend geprüft werden. Zum einen geht es in der vorliegenden Angelegenheit - anders als bei den in E. 8.3 genannten Fällen - nicht um die Abgrenzung einer kantonalen/kommunalen Abgabe von einer in einem Bundesgesetz geregelten eidgenössischen Steuer, sondern ausschliesslich um die Gegenüberstellung zweier kommunaler Abgaben, deren Zulässigkeit im Lichte des kantonalen Rechts zu prüfen ist; diesbezüglich greift die Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht und die Kognition des Bundesgerichts ist auf die Prüfung von Willkür reduziert. Zum andern - und dies ist entscheidend - beschränken sich hier die Unterschiede zwischen der Liegenschaftensteuer und der Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana wie obenstehend dargestellt nicht darauf, dass Letztere im Vergleich zur Ersteren ein limitierteres Steuerobjekt im Sinne einer Teilmenge aufweist. Vielmehr erscheint das von der Gemeinde Silvaplana entwickelte System der Zweitwohnungssteuer als konsistentes, in sich geschlossenes und gegenüber der Liegenschaftensteuer klar abgrenzbares Gefüge, bestehend aus einem legitimen Lenkungszweck, einem zur Zweckerreichung grundsätzlich
BGE 140 I 176 S. 197
geeigneten Mittel und einer mit dem Lenkungszweck in Zusammenhang stehenden Mittelverwendung. Dass die Zweitwohnungssteuer einem anderen Themenkomplex zuzuordnen ist als die Liegenschaftensteuer, ergibt sich sodann daraus, dass die Zweitwohnungssteuer zusammen mit weiteren Massnahmen wie der Erstwohnungsanteilsregelung (Art. 57 ff. des kommunalen Baugesetzes) sowie der Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus (Art. 61a ff. des kommunalen Baugesetzes) Teil eines sachlich zusammenhängenden Gesamtkonzepts zur Vermeidung "kalter Betten" bildet, was auf die Liegenschaftensteuer nicht im Ansatz zutrifft.
8.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es bei dieser Sachlage jedenfalls nicht als willkürlich erscheint, wenn das Verwaltungsgericht die Gleichartigkeit der Zweitwohnungssteuer und der Liegenschaftensteuer verneint und deshalb keine Zusammenrechnung der Steuersätze vorgenommen hat. Als Folge davon ist auch keine willkürliche Anwendung von Art. 18 GKStG/GR durch die Vorinstanz ersichtlich. Die Rüge der Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet.
9.
9.1
Die Beschwerdeführer behaupten sodann eine Verletzung der Eigentumsgarantie sowie der Wirtschafts- und der Vertragsfreiheit, zumal durch die angefochtenen Bestimmungen ein Bewirtschaftungs- bzw. ein Vermietungszwang geschaffen und die persönliche Nutzung des Objekts durch den Eigentümer auf diese Weise ausgeschlossen werde. Im Weitern verweisen die Beschwerdeführer auf die Besitzstandsgarantie und machen wohlerworbene Rechte geltend.
9.2
Wie bereits mehrfach ausgeführt, liegt hier eine Lenkungssteuer auf Zweitwohnungen im Streit, wobei eine Ausnahme resp. eine Reduktion für den Fall der Bewirtschaftung vorgesehen ist. Ein Bewirtschaftungszwang wird dagegen von den angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes gerade nicht statuiert. Den Wohnungseigentümern bleibt vielmehr die Wahl zwischen der Bewirtschaftung der Zweitwohnung und dem Entrichten der Steuer. Indes lässt sich nicht verneinen, dass die Einführung der Zweitwohnungssteuer auf unbewirtschaftete Objekte eine ähnliche Wirkung hat wie ein Bewirtschaftungszwang, ist es doch gerade die erklärte Absicht der Gemeinde, durch die Einführung dieser Steuer einen Vermietungsdruck auf die Eigentümer von Zweitwohnungen zu
BGE 140 I 176 S. 198
erzeugen, um so die Auslastung zu erhöhen. Insofern ist von einer gewissen faktischen Einschränkung der sich aus dem Eigentumsrecht ergebenden Befugnisse zu sprechen, was gemäss der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Schutzbereich der von
Art. 26 Abs. 1 BV
gewährleisteten Eigentumsgarantie ebenfalls tangieren kann (
BGE 131 I 12
E. 1.3.2 S. 15 f.;
BGE 126 I 213
E. 1b/bb S. 215 f.).
9.3
Wie die meisten anderen Grundrechte gilt auch die Eigentumsgarantie nicht absolut, sondern sie kann unter den Voraussetzungen von
Art. 36 BV
eingeschränkt werden. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (...). Abs. 2 sieht weiter vor, dass Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein müssen. Sodann müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein (Abs. 3) und der Kerngehalt der Grundrechte bleibt unantastbar (Abs. 4). Dass die Bestimmungen der Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana auf einer Grundlage in einem formellen Gesetz beruhen, wurde bereits aufgezeigt (E. 7.3 und 7.4 hiervor). Gleiches gilt für das öffentliche Interesse an dieser Regelung (E. 6.2 hiervor). Zu prüfen verbleibt somit, ob sich die angefochtenen Bestimmungen auch mit dem Prinzip der Verhältnismässigkeit vereinbaren lassen. Im Zusammenhang mit Eigentumsbeschränkungen verlangt dieses, dass die Bestimmungen, welche das Eigentum beschränken, geeignet sind, das angestrebte Ergebnis herbeizuführen, und dasselbe nicht durch weniger strenge Massnahmen erreicht werden könnte. Im Weitern verbietet dieser Grundsatz alle Einschränkungen, die über das angestrebte Ziel hinausgehen, und er erfordert ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ziel und den tangierten öffentlichen und privaten Interessen (VALLENDER, a.a.O., N. 49 zu
Art. 26 BV
mit weiteren Hinweisen).
9.4
Die grundsätzliche Eignung der Zweitwohnungssteuer, eine Ausweitung des Vermietungsangebotes herbeizuführen und auf diese Weise die Auslastung der Zweitwohnungen zu verbessern, war zentraler Gegenstand der vorstehenden Erwägungen (vgl. insbesondere E. 6.2 hiervor) und erscheint jedenfalls aus heutiger Perspektive als erstellt. Nicht ersichtlich ist sodann, dass es ein weniger weitgehendes Instrument gäbe, mit welchem ein ähnlich wirksamer Vermietungsdruck aufgebaut werden könnte. Namentlich wäre dies nicht
BGE 140 I 176 S. 199
der Fall, wenn die bereits bestehenden Zweitwohnungen von der Steuer ausgenommen und nur die neu erstellten Bauten erfasst würden, wie dies die Beschwerdeführer im Verfahren 2C_1088/2012 eventualiter fordern; vielmehr würde diesfalls das Problem mit den "kalten Betten" weitestgehend fortbestehen.
Mit Bezug auf die Zweck-Mittel-Relation ist schliesslich daran zu erinnern, dass die Primärverpflichtung der angefochtenen Gesetzesbestimmungen keinen durchsetzbaren Bewirtschaftungszwang beinhaltet; durchsetzbar ist einzig die Bezahlung des geschuldeten Steuerbetrages. Dieser ist zwar wie gezeigt nicht geradezu vernachlässigbar, jedoch vergleichsweise moderat bemessen. Im Übrigen steht dem Eigentümer die effektive Eigenbelegung uneingeschränkt offen; bei einer Reservation der eigenen Wohnung im Buchungssystem ist wie bereits gesagt sicherzustellen, dass ihm die Priorität zukommt. Bei einer solchen Konzeption erscheint der Eingriff in das von
Art. 26 BV
geschützte Rechtsgut als vergleichsweise geringfügig und durch das schützenswerte öffentliche Interesse an einer gesteigerten Auslastung der Zweitwohnungen gerechtfertigt.
9.5
Rechtmässige Eigentumsbeschränkungen sind in der Regel entschädigungslos hinzunehmen (VALLENDER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 26 BV
). Gemäss
Art. 26 Abs. 2 BV
besteht eine Entschädigungspflicht einzig für (formelle) Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen (materielle Enteignungen). Die letztgenannte Konstellation ist gemäss ständiger Rechtsprechung dann erfüllt, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentum fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird (erste Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung). Geht der Eingriff weniger weit, so kann eine Eigentumsbeschränkung ausnahmsweise einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen sind, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (zweite Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung; sog. Sonderopfer;
BGE 131 II 728
E. 2 S. 730 mit weiteren Hinweisen; Urteil 1C_349/2011 vom 9. Januar 2012 E. 3.2). Die Voraussetzungen einer materiellen Enteignung sind im vorliegenden Fall aufgrund der nicht besonders schwerwiegenden Eingriffswirkung jedoch
BGE 140 I 176 S. 200
klarerweise nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer können somit für die (bedingte) Belastung ihres Eigentums mit der Zweitwohnungssteuer keine Entschädigung verlangen. | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e53177de-4f90-42d9-b93a-359399ca567a | Urteilskopf
85 I 168
28. Arrêt du 12 juin 1959 dans la cause Padorex SA contre Conseil exécutif du canton de Berne. | Regeste
Art. 43 Ziff. 3 LV
.
1. Darunter fallen nur solche Apparate, mit denen kein Gewinn in Geld erzielt werden kann (Erw. 1).
2. Steht die Bestimmung im Einklang mit
Art. 1 Abs. 2 LG
? (Erw. 5).
Art. 1 Abs. 2 LG
.
3. Rolle des Zufalls bei Apparaten, welche gegen Einwurf eines Geldstücks abgeben: 1. Kaugummi, 2. eine kleine Figur, 3. das eine oder das andere, 4. beides (Erw. 4).
4. Merkmale der Lotterien (Erw. 5).
5. Unterscheidung zwischen der Anziehungskraft des Gewinns und derjenigen der Überraschung (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 85 I 168 S. 169
A.-
Padorex SA avait demandé l'autorisation de placer des appareils distributeurs de chewing-gum dans certaines communes des districts de Courtelary et des Franches-Montagnes. Les préfets de ces districts refusèrent et le Conseil-exécutif du canton de Berne, statuant le 5 décembre 1958, rejeta les recours formés contre les décisions préfectorales. Cette autorité considéra principalement que le placement de ces distributeurs automatiques blesse la morale publique, nuit à la santé des enfants, les pousse à la dépense et porte en général atteinte au bien public.
Contre la décision ainsi motivée, Padorex SA a formé un recours de droit public qui est actuellement pendant.
BGE 85 I 168 S. 170
B.-
Le Conseil-exécutif a en outre motivé le rejet des recours de Padorex SA par le considérant suivant:
"De plus, il y a lieu de constater que les distributeurs automatiques de chewing-gum entrant en ligne de compte et délivrant des primes sous forme de jouets, ne distribuent pas dans chaque cas au public une boulette de chewing-gum contre paiement d'un montant déterminé; il pourrait par hasard lui échoir encore une prime. L'usager de l'appareil automatique ne sait pas d'avance s'il recevra un chewing-gum, éventuellement avec un jouet, ou bien un jouet seulement. Dans de telles circonstances, le processus de l'emploi de cet appareil ne peut plus être considéré comme la conclusion d'un acte juridique au sens de la législation sur les loteries. Le paiement d'un montant déterminé apparaît ici beaucoup plus comme un enjeu. Selon l'avis du Conseil-exécutif, le placement de ces distributeurs automatiques de chewing-gum est à assimiler à une des opérations prévues par l'art. 43 ch. 3 de l'Ordonnance d'exécution du 27 mai 1924/10 mai 1938 de la loi fédérale sur les loteries et paris professionnels. Cette opération doit être considérée comme interdite puisque la nature ou la valeur du prix promis dépend principalement du hasard, que le prix n'est ni en argent ni en objets en tenant lieu et que l'exploitant élimine ses risques du jeu. Les décisions attaquées des préfets de Courtelary et des Franches-Montagnes concernant le placement de distributeurs automatiques de chewing-gum dans les communes de Romont, Cormoret, La Heutte, Saignelégier et Le Noirmont sont conformes à la législation sur les loteries et les recours portés contre elles doivent être écartés."
C.-
Padorex SA a formé un recours de droit administratif contre cette dernière partie de l'arrêté du Conseilexécutif, dont elle demande l'annulation dans la mesure où il assimile à une entreprise analogue à une loterie selon le droit fédéral l'installation et l'exploitation des distributeurs automatiques de la recourante. Elle requiert en outre le Tribunal fédéral de prononcer que lesdits appareils ne tombent pas sous le coup de la législation fédérale sur les loteries; subsidiairement de définir quels sont ceux des distributeurs automatiques dont l'installation et l'exploitation constituent des entreprises analogues aux loteries selon le droit fédéral; plus subsidiairement d'inviter le Conseil fédéral à se prononcer sur le même point; plus subsidiairement encore d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Son argumentation se résume comme il suit: La recourante dispose de plusieurs espèces de distributeurs
BGE 85 I 168 S. 171
automatiques que l'on fait fonctionner par l'introduction d'une pièce de 5, 10 ou 20 centimes. Ce sont: A. -
Appareils délivrant des billes de chewing-gum exclusivement, en quantité identique, après chaque introduction de monnaie. B. -
Appareils délivrant, dans des étuis en partie transparents, des figurines, bagues et autres menus jouets, à l'exclusion de chewing-gum, après chaque introduction de monnaie. C. -
Appareils sans viseur délivrant soit une bille de chewing-gum, soit une figurine. D. -
Appareils délivrant en même temps, sous un même étui en partie transparent, une figurine et une bille de chewing-gum après chaque introduction de monnaie. E. -
Appareils délivrant soit une bille de chewing-gum soit une figurine, mais munis d'un viseur à miroir permettant à l'usager de savoir, avant d'introduire la monnaie, ce qu'il va recevoir: chewinggum ou figurine et quel genre de figurine.
Les figurines sont de menus jouets analogues à ceux que l'on trouve dans les cornets de caramels dits "surprises": voitures, animaux; il y a également des bagues, des dés, des images à décalquer, etc. La valeur des figurines est minime, elle est en moyenne d'1,6 ct. et n'excède guère celle des billes de chewing-gum, dont le prix de revient est d'1 ct. environ. L'appareil du type A ne tombe manifestement pas sous le coup de l'art. 43 ch. 3 OLP, car il délivre toujours la même quantité de marchandise contre le même versement, sans que le hasard intervienne dans l'opération. Il en va de même pour l'appareil du type B, qui délivre, à la vérité, des figurines différentes, mais de même valeur à quelques centimes ou fractions de centimes près et surtout de même nature. L'appareil du type C pose un problème plus délicat et la recourante envisage de ne pas l'exploiter. Mais elle estime que l'usage de cet
BGE 85 I 168 S. 172
appareil est comparable à l'achat d'un cornet dit "surprise", commerce que l'on n'a jamais songé à assimiler à une opération analogue à une loterie et prohibée par le droit fédéral. Pour l'appareil du type D, la figurine délivrée avec le chewing-gum change, mais la valeur et la nature de la prestation restent les mêmes. Le hasard n'a pas une "large part" dans le fonctionnement de ce dispositif. Enfin, l'appareil du type E est pourvu d'un dispositif qui permet à l'usager de voir d'avance l'objet qu'il obtiendra contre son argent. L'acquisition dépend donc de sa volonté et non du hasard.
D.-
Le Conseil-exécutif du canton de Berne demande au Tribunal fédéral de rejeter les conclusions principales du recours. En revanche, il ne s'oppose pas aux conclusions subsidiaires dans la mesure où elles tendent à ce que l'autorité fédérale détermine lesquels des distributeurs de la recourante sont prohibés par la législation sur les loteries et lesquels ne le sont pas. Il n'a entendu, dit-il, appliquer cette législation aux appareils de la recourante que dans la mesure où le hasard joue un rôle décisif quant à la détermination de la marchandise délivrée; ne tombent pas, en revanche, sous le coup de sa décision les appareils dans lesquels le hasard ne détermine ni la nature, ni la valeur de la marchandise obtenue.
E.-
Le recours a été communiqué au Conseil fédéral selon l'art. 108 al. 2 OJ. La réponse, donnée par le Département fédéral de justice et police (le Département), se résume comme il suit:
L'appareil du type C présente les caractéristiques suivantes, qui sont communes à toutes les loteries: Premièrement, les lots ou les gains sont distribués conformément à un plan qui écarte, pour l'exploitant, le risque du jeu. Secondement, la possibilité de gagner est accordée en échange d'un versement ou de la conclusion d'un contrat. Troisièmement, c'est le hasard qui décide si l'usager recevra une bille de chewing-gum ou une figurine en échange de la monnaie introduite. Si un appareil distribuait à chaque coup la même quantité de marchandise et,
BGE 85 I 168 S. 173
à titre de supplément, une figurine d'une faible valeur par rapport à celle de l'objet remis, on aurait un cas analogue à celui des "surprises" évoqué par la recourante. Mais, en l'espèce, l'appareil délivre tantôt une bille de chewinggum, tantôt une figurine, c'est-à-dire des objets différents par leur nature, même si, aux dires de la recourante, leur valeur est identique. Il est essentiel, pour donner à l'opération le caractère d'une loterie, que l'usager soit excité par la perspective de gagner ce qu'il désire en comptant sur le hasard et en versant des mises qui risquent d'être perdantes. Le Département conclut que l'appareil du type C et les appareils analogues sont prohibés de par l'art. 43 ch. 3 OLP. Il est d'un avis contraire pour les appareils A et E. Quant aux appareils des types B et D, il est hésitant. Si l'on admettait, dit-il, que l'enfant attache de l'importance à obtenir telle figurine plutôt que telle autre, ces appareils tomberaient sous le coup de la disposition précitée.
F.-
La recourante a déposé devant le Tribunal fédéral, pour servir à l'instruction de la cause, un appareil de chacun des types A, B, C, D et E. Elle a déposé également un appareil (type Dbis), qu'elle ne possédait pas encore au moment où elle a formé son recours, et qui délivre, à chaque coup, une bille de chewing-gum et une carteimage. Elle demande au Tribunal fédéral de statuer également sur la licéité de cet appareil selon les conclusions qu'elle a prises. Dans sa réplique, elle a en outre précisé ce qui suit: Les seuls appareils qu'elle exploite sont ceux qu'elle a décrits dans son recours. Aucun ne fournit des quantités variables de marchandises. En particulier, elle n'a jamais possédé d'appareils distribuant, contre paiement de 10 centimes, deux billes de chewing-gum ou bien une seule bille, ou bien une bille accompagnée d'une figurine ou d'un pendentif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La législation fédérale régit d'une part les maisons de jeux (art. 35 al. 1 à 5 Cst.; loi fédérale du 5 octobre
BGE 85 I 168 S. 174
1929), ainsi que l'installation d'appareils automatiques ou d'appareils analogues servant au jeu (art. 3 al. 1 de la loi précitée) et, d'autre part, les loteries (art. 35 al. 6 Cst.; loi fédérale du 8 juin 1923, en abrégé: LLP et ordonnance d'exécution du 27 mai 1924, en abrégé: OLP), ainsi que l'installation et l'exploitation d'appareils de vente ou de jeu servant à des opérations analogues aux loteries (art. 43 ch. 3 OLP).
Pour qu'un appareil automatique soit considéré comme servant au jeu, il faut qu'il offre la chance de réaliser un gain en argent (art. 2 et 3 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 et art. 43 ch. 3 OLP). Ceux que la recourante a produits dans la présente procédure ne remplissent manifestement pas cette condition, de sorte que seules les règles édictées en matière de loteries peuvent leur être applicables.
2.
A la différence de la loi fédérale du 5 octobre 1929 en matière de jeux (art. 3 al. 2), celle du 8 juin 1923 n'établit la compétence d'aucune autorité administrative fédérale pour dire si un appareil est prohibé, parce qu'il sert à des opérations assimilées aux loteries. La décision, sur ce point, relève donc exclusivement des autorités compétentes en vertu du droit cantonal. Elle peut être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif de par l'art. 99 ch. VI lit. b OJ (RO 69 I 281). Se prononçant sur un tel recours, le Tribunal fédéral fixe définitivement l'application du droit fédéral. Il a pouvoir de censurer la décision cantonale en fait et en droit.
Le Conseil fédéral n'est pas compétent en cette matière. Le chef subsidiaire des conclusions, par lequel la recourante demande que la cause soit déférée à cette autorité, afin qu'elle statue, est donc mal fondé.
3.
Selon l'art. 102 lit. b OJ, seules les décisions prises en dernière instance cantonale peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. Pour le canton de Berne, le Conseil-exécutif décide en dernier ressort si l'exploitation d'un appareil donné est assimilable à une
BGE 85 I 168 S. 175
loterie. A cet égard, par conséquent, le présent recours est recevable.
S'agissant d'appareils de types divers, qui présentent des caractéristiques différentes, la question de l'assimilation à une loterie doit avoir été examinée, pour chacun d'entre eux, par l'autorité cantonale de dernière instance. La cour de céans ne peut donc se saisir du présent recours de droit administratif que dans la mesure où chacun des types d'appareils qu'il concerne a fait l'objet de la décision entreprise. Ainsi, les conclusions de la recourante touchant le nouvel appareil du type Dbis, dont elle ne disposait pas encore lorsque le Conseil-exécutif s'est prononcé, sont irrecevables, parce qu'elles n'ont pu faire l'objet de l'arrêté pris par cette autorité et soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours aujourd'hui pendant.
Il faut en outre prendre acte que la recourante déclare ne pas disposer d'autres appareils que ceux des types A, B, C, D et E, qu'elle a produits dans la présente procédure et que, dès lors, c'est pour ces appareils seulement qu'elle requiert un arrêt du Tribunal fédéral. Elle affirme qu'un appareil du type C avait été installé à Cormoret et fait par conséquent l'objet de l'arrêté du Conseil-exécutif. Quant aux autres types, sans préciser dans quelle mesure ils ont été présentés aux autorités municipales, elle considère qu'ils tombent sous le coup de cet arrêté. Selon le Conseilexécutif, la décision entreprise se rapporte aux appareils de la recourante dont le fonctionnement est réglé de telle manière que le hasard détermine quelle marchandise sera distribuée. Il y a donc lieu d'examiner quels sont ceux qui présentent ce caractère et qui, en conséquence, ont été assimilés à des loteries par la décision cantonale.
4.
Incontestablement, l'appareil du type A - qui distribue, après chaque introduction de la pièce de monnaie, la même quantité de chewing-gum sans aucune prime - est un appareil dans lequel le hasard ne joue aucun rôle. Par conséquent, il n'est pas assimilé à une loterie par la décision cantonale. Il faut en donner acte à la recourante.
BGE 85 I 168 S. 176
En revanche, pour les autres types, le hasard joue un rôle décisif:
Pour l'appareil du type C, il détermine seul si l'objet délivré sera une bille de chewing-gum ou une figurine et quelle figurine. Il en est de même de l'appareil du type E, qui, contrairement à l'avis du Département fédéral de justice et police, fait aussi intervenir le hasard. Comme le précédent, il distribue aussi soit une bille de chewing-gum, soit telle ou telle figurine. A la vérité, il est muni d'un viseur qui permet de constater quel objet sera délivré en échange de la première pièce de monnaie. Mais, lors du premier fonctionnement, c'est le hasard qui fait apparaître dans le viseur la bille de chewing-gum ou la figurine qui sera distribuée le coup suivant. Ainsi l'usager, en même temps qu'il se fait délivrer un objet connu de lui, joue la chance de faire entrer dans le viseur un autre objet qu'il convoite. S'il gagne, il devra, pour l'obtenir, introduire une nouvelle pièce de monnaie; s'il perd, il peut renoncer ou tenter sa chance une nouvelle fois. Avec un décalage d'un coup, l'appareil du type E équivaut donc à celui du type C. Il est agencé évidemment pour faire intervenir le hasard et non pas simplement pour délivrer à l'usager un objet déterminé d'avance (cf. RO 59 I 101).
A chaque coup, l'appareil du type B délivre une figurine et celui du type D une figurine et une bille de chewinggum dans un étui. Le hasard détermine quelle figurine sortira de l'appareil.
En conséquence, la décision attaquée vise les appareils des types B, C, D et E et les assimile à des loteries. Il incombe au Tribunal fédéral de contrôler si cette décision est conforme au droit fédéral.
5.
L'art. 1er al. 2 LLP fixe les caractères qui distinguent les loteries. Ils sont au nombre de quatre (Bull. stén. Cons. Et. 1921 p. 37 s.; RO 55 I 58, consid. 1
;
62 I 48
, consid. 1
;
69 I 282
, consid. 2): le versement d'une mise (Einsatz, posta) ou la conclusion d'un contrat; la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain;
BGE 85 I 168 S. 177
l'intervention du hasard, qui détermine d'une part si un gain est acquis et fixe, d'autre part, son importance ou sa nature; enfin l'existence d'un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués. Ce plan distingue notamment la loterie du jeu de hasard (Glücksspiel), dans lequel les prestations de l'exploitant ne sont pas fixées d'avance.
Agissant de par l'art. 56 al. 2 LLP, le Conseil fédéral a assimilé aux loteries certains appareils de vente ou de jeu (art. 43 ch. 3 OLP). Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner si un arrêté du Conseil fédéral, pris en vertu d'une délégation de pouvoir légale, outrepasse ou non cette délégation (RO 75 IV 79;
76 IV 289
et les arrêts cités). Aux termes de la loi, ces appareils doivent être analogues à des loteries et présenter par conséquent les principaux caractères distinctifs d'une telle opération. Toutefois, le sens de l'art. 56 al. 2 OLP est évidemment de permettre au Conseil fédéral d'étendre l'application de la loi à des entreprises qui ne présentent pas intégralement ces caractères (RO 69 I 283).
L'ordonnance ne cite pas, au nombre des éléments qui caractérisent un appareil assimilable à une loterie, l'existence d'un plan qui détermine d'avance les gains ou primes qui seront distribués (art. 1er al. 2 LLP). Le Tribunal fédéral peut se dispenser d'examiner si l'existence de ce plan est une condition nécessaire de l'application de l'art. 43 ch. 3 OLP; car, en l'espèce, elle est réalisée pour tous les appareils mis en cause. Lorsqu'il les remplit, l'exploitant fixe limitativement le nombre des objets divers qui peuvent échoir aux usagers à titre de primes (cf. RO 52 I 66, consid. 4) et détermine donc exactement son gain.
Concernant le rôle du hasard, les art. 1er al. 2 LLP et 43 ch. 3 OLP ont des textes différents. Le premier exige que l'acquisition, l'importance ou la nature du lot soient subordonnées au hasard; le second requiert seulement qu'elles dépendent pour une large part du hasard. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner si et dans quelle
BGE 85 I 168 S. 178
mesure l'ordonnance étend le champ d'application de la loi sur ce point, car il est incontestable, on l'a montré plus haut, que, pour les appareils en cause, le hasard détermine lequel des divers objets (chewing-gum, figurines) sera distribué.
Les autres caractères distinctifs sont définis dans les mêmes termes par la loi et l'ordonnance. Le versement de l'usager est une mise, puisque l'objet délivré est déterminé par le hasard. Une opération peut être une loterie, même si tous ceux qui versent la mise reçoivent un lot, dès lors que l'attribution des lots, touchant leur importance ou leur nature, dépend du hasard (RO 52 I 67, consid. 5
;
62 I 50
). Tout au plus, dans le fonctionnement de l'appareil du type D, qui délivre à chaque coup une bille de chewing-gum, plus une figurine que le hasard détermine, pourrait-on admettre qu'il y a une opération mixte comprenant un contrat d'achat ferme (chewing-gum), qui absorbe une partie du versement, le surplus servant de mise donnant droit à la délivrance d'une figurine déterminée par le hasard (RO 62 I 48 s.).
Le seul caractère distinctif qui, en l'espèce, peut donner lieu à discussion est celui que l'art. 1er al. 2 LLP définit en ces termes: avantage matériel consistant en un lot (texte allemand: vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn; texte italien: lucro sotto forma di premio), et que l'art. 43 ch. 3 OLP désigne comme "prix promis" (texte allemand: in Aussicht gestellter Gewinn; texte italien: premio promesso). La comparaison des diverses expressions employées montre que la notion de lot et de prix sont identiques dans la loi et l'ordonnance. Lorsque toutes les mises donnent droit à un lot, gagner, c'est recevoir le ou les lots qui priment les autres. La loi et l'ordonnance précisant que la valeur ou la nature du lot sont déterminées par le hasard et par conséquent peuvent varier d'un joueur à l'autre, le gain peut être réalisé non seulement par une différence de quantité ou de nombre, mais aussi par une différence de qualité, de valeur, d'espèce des objets reçus.
BGE 85 I 168 S. 179
Si la différence de valeur est manifeste, le joueur favorisé par le hasard sera incontestablement gagnant. Entre deux objets d'espèces différentes, mais de valeur marchande difficile à distinguer, une préférence nette que les joueurs en général ou même un joueur en particulier accordent à l'un plutôt qu'à l'autre suffit à établir que celui qui obtient le premier réalise un gain. En tout cas, la chance de gain, c'est-à-dire le sentiment de pouvoir obtenir par le hasard quelque chose que d'autres joueurs n'obtiendront pas, est un élément essentiel de la loterie et des entreprises analogues. C'est ce sentiment, ce désir, qui fait le danger de telles opérations.
Toutefois, il faut distinguer entre l'attrait du gain et celui de la surprise. L'enfant qui désire plus volontiers acquérir un cornet de bonbons dit "surprise", parce qu'il contient un petit objet caché, est curieux de découvrir cet objet sans le connaître. Le découvrant, il sera heureux ou, au contraire, déçu notamment si l'objet ne lui plaît pas ou qu'il le possède déjà. Il n'aura cependant presque jamais le sentiment d'avoir gagné ou perdu, c'est-à-dire d'avoir été favorisé ou défavorisé par rapport aux autres acquéreurs, d'avoir obtenu ou non ce que la plupart des autres n'auront pas.
6.
En l'espèce, les appareils des types C et E attirent le joueur par la chance de réaliser un gain; outre les billes de chewing-gum, qui représentent l'objet délivré couramment, ils exposent, en nombre plus restreint, dans leur globe de verre, des figurines qui attirent le regard et tentent l'enfant plus que le chewing-gum. Celui qui tire une figurine - même si elle ne lui convient pas particulièrement - passe à ses propres yeux et aux yeux de ses camarades pour un gagnant. Attirés par cette chance de gain, les enfants multiplieront leurs mises. Ces appareils sont donc assimilables à des loteries.
Au contraire, les appareils des types B et D offrent essentiellement l'attrait de la surprise. Les figurines accompagnées (appareil du type D) ou non (appareil du type B)
BGE 85 I 168 S. 180
d'une bille de chewing-gum sont dissimulées dans des étuis, en partie transparents. L'usager ne sait pas exactement ce que contient chacun et pas du tout lequel sortira de l'appareil. Il y a par conséquent double surprise. Toutefois, entre les divers étuis, il n'aura pas, le plus souvent, l'impression qu'il y ait, même pour lui, une différence de valeur. En recevant l'étui et son contenu, il pourra satisfaire sa curiosité, mais il n'apparaît pas qu'il aura jamais le sentiment d'avoir réalisé un gain.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Donne acte à la recourante que la décision attaquée n'a pas assimilé à une loterie l'appareil du type A;
2. Rejette partiellement le recours en ce sens que les appareils des types C et E sont assimilés à des loteries;
3. Admet partiellement le recours en ce sens que les appareils des types B et D ne sont pas assimilés à des loteries;
4. Déclare que les autres conclusions de la recourante sont irrecevables, sans objet ou rejetées. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e533ea71-83d0-4a16-92b6-5376bcc6c671 | Urteilskopf
114 III 120
34. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 14 juillet 1988 dans la cause Commission des créanciers de M. S.àr.l. en liquidation (recours LP) | Regeste
Art. 14 Abs. 2 und 316a ff. SchKG
.
Die Aufsichtsbehörde kann den Nachlassverwalter (im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung) mit einer Ordnungsstrafe im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 SchKG
belegen. | Erwägungen
ab Seite 120
BGE 114 III 120 S. 120
Considérant en droit:
En tant qu'il aboutit à une liquidation (totale ou partielle) du patrimoine du débiteur, le concordat par abandon d'actif est une forme atténuée de la faillite (
ATF 107 III 109
et les arrêts cités; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 414; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd. p. 411). Les liquidateurs, certes nommés par l'assemblée des créanciers (
art. 316b al. 2 LP
), assument
BGE 114 III 120 S. 121
une tâche officielle (cf.
ATF 42 III 461
pour le concordat ordinaire), qui présente une analogie certaine avec celle des administrateurs spéciaux d'une faillite (cf. FAVRE, op.cit., p. 398; GILLIERON, op.cit., p. 415). La charge du liquidateur diffère donc de celle du commissaire au sursis (
art. 295 LP
) qui, durant la phase d'élaboration du concordat, est soumis au pouvoir disciplinaire de l'autorité de concordat qui l'a nommé (
ATF 94 III 59
consid. 2a;
68 III 125
/126; CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG, thèse Zurich 1973, p. 94 ss). En revanche, l'administration spéciale de la faillite (
art. 237 al. 2 LP
), agissant en lieu et place de l'office, relève du pouvoir disciplinaire de l'autorité de surveillance, même si la loi, souffrant d'une lacune, omet de le préciser (
ATF 112 III 71
consid. 2b). On doit dès lors considérer que l'autorité de surveillance peut infliger aussi au liquidateur du concordat par abandon d'actif - organe atypique de la poursuite (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., p. 45) - les sanctions disciplinaires de l'
art. 14 al. 2 LP
(cf. LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 61). Toutefois, comme le liquidateur n'est pas un fonctionnaire, l'autorité de surveillance ne pourra prononcer sa destitution (
art. 14 al. 2 ch. 4 LP
), mais seulement le révoquer.
Contrairement à l'opinion de la recourante, la voie de la plainte de l'
art. 17 LP
n'était pas le moyen propre à soumettre l'activité du liquidateur à l'examen de l'autorité de surveillance. Il incombait cependant à celle-ci de traiter la plainte comme une dénonciation l'invitant à prononcer, le cas échéant, une des sanctions disciplinaires de l'
art. 14 al. 2 LP
. | null | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e53447bb-23a4-4f37-af35-5bd1fea4d117 | Urteilskopf
99 V 58
21. Auszug aus dem Urteil vom 30. Januar 1973 i.S. Graber gegen Ausgleichskasse des Kantons Aargau und Obergericht des Kantons Aargau | Regeste
Legitimation einzelner Mitglieder einer Erbengemeinschaft zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtliche Interessen des Nachlasses (
Art. 103 lit. a OG
). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 99 V 58 S. 58
A.-
Die am 14. Oktober 1970 gestorbene Elisabeth Graber (geb. 1893) war Bezügerin einer Ergänzungsleistung. Der Anspruch darauf erlosch Ende Oktober 1970. Der Sohn der Verstorbenen - Werner Graber - ersuchte um Vergütung der im Jahre 1970 erwachsenen Krankheitskosten im Betrage von Fr. 5950.75. Mit Verfügung vom 9. Februar 1971 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau wies durch Entscheid vom 24. September 1971 eine von Werner Graber eingereichte Beschwerde ab mit der Begründung, die Versicherte habe seit 1968 die höchstmöglichen Ergänzungsleistungen erhalten, so dass die 1970 entstandenen Krankheitskosten nicht noch zusätzlich vergütet werden dürften.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Werner Graber, es seien die 1970 bis zum Todestage entstandenen Krankheitskosten im Rahmen des gesetzlich zulässigen Betrages zu vergüten. Während die Ausgleichskasse auf einen Antrag verzichtet, stellt das Bundesamt für Sozialversicherung das Rechtsbegehren, die Sache sei zu neuer Abklärung und Festsetzung der Ergänzungsleistungen sowie gegebenenfalls zur Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen an die Ausgleichskasse zurückzuweisen.
D.-
Aus den von Werner Graber eingereichten Unterlagen geht hervor, dass Elisabeth Graber als gesetzliche Erben Werner Graber, Johann Graber und Luise Lustenberger-Graber hinterlassen hat, welche die Erbschaft nicht ausgeschlagen haben. Während Johann Graber seinen Bruder Werner zur Prozessführung bevollmächtigt hat, liegt von Luise Lustenberger keine Vollmacht vor.
BGE 99 V 58 S. 59
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Eine in der Person von Elisabeth Graber zu deren Lebzeiten entstandene Forderung gegen die Ausgleichskasse steht nach dem Tod der Versicherten ihren Erben zu gesamter Hand zu (
Art. 602 ZGB
). Im vorliegenden Fall stellt sich daher zunächst die Frage der Beschwerdelegitimation.
a) Zur Frage, ob ein einzelner Erbe einer ungeteilten Erbschaft zur Berufung bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sei, obschon die Erben als Gesamteigentümer im Prozess in der Regel nur gemeinsam aktiv- oder passivlegitimiert sind (vgl.
BGE 93 II 14
Erw. 2 b), hat das Eidg. Versicherungsgericht sowohl unter der Herrschaft des alten Verfahrensrechts als auch seit Inkrafttreten des revidierten OG nicht eindeutig Stellung genommen.
Nach dem alten Recht (vgl. insbesondere die
Art. 84 und 86 AHVG
) waren unter anderen die von der Verfügung nicht direkt betroffenen Blutsverwandten in auf- und absteigender Linie und die Geschwister des Leistungsansprechers im Prozess zu dessen Lebzeiten als Parteien zur Berufung legitimiert. Ob einzelne von ihnen als Erben legitimiert seien, hat die Praxis unterschiedlich beantwortet (vgl. EVGE 1953 S. 330, ZAK 1964 S. 495, nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Saxer vom 7. Oktober 1963).
Unter dem neuen Recht hat das Eidg. Versicherungsgericht die Frage, ob ein einzelner Erbe allein Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen könne, noch nicht ausdrücklich entschieden (nicht veröffentlichte Urteile i.S. Rutishauser vom 9. März 1971 und Vogel vom 20. März 1972).
Im Gegensatz zum alten Verfahrensrecht ist in Art. 103 in Verbindung mit
Art. 132 OG
der Kreis der Beschwerdeberechtigten allgemeiner und umfassender umschrieben. Lit. a des
Art. 103 OG
verlangt nur noch, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung "berührt" sei und an deren Aufhebung oder Änderung ein "schutzwürdiges Interesse" habe. Diese Umschreibung der Beschwerdeberechtigung bezweckt in erster Linie, die Popularbeschwerde auszuschliessen, ohne jedoch jemanden, der ein eigenes und schutzwürdiges Rechtsschutzinteresse verfolgt, von der Beschwerdeführung fernzuhalten (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 104 ff.).
BGE 99 V 58 S. 60
Einzelne Mitglieder einer Erbengemeinschaft sind daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtliche Interessen des Nachlasses legitimiert, sofern sie die Bedingungen von
Art. 103 lit. a OG
erfüllen.
b) Dies trifft auf die Beschwerdeführer zu. Dass sie im vorliegenden Fall durch den angefochtenen Entscheid "berührt" sind (vgl. GYGI, a. a.O., S. 111 f.), nachdem die Vorinstanz den Rekurs abgewiesen hat, kann nicht zweifelhaft sein. Sie besitzen aber auch ein zureichendes ("schutzwürdiges") Interesse an der Entscheidung der Frage, ob die im Jahre 1970 erwachsenen Krankheitskosten zu vergüten sind. Insbesondere Werner Graber ist für diese Kosten teilweise selber aufgekommen. Selbst abgesehen hievon sind die Beschwerdeführer als Miterben an Aktiven und Passiven des Nachlasses beteiligt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e539f474-fe65-4ef2-b18d-1ebc54152b7d | Urteilskopf
90 II 207
24. Beschluss der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 1964 i.S. VEB Carl Zeiss Jena gegen Firma Carl Zeiss Heidenheim | Regeste
Berufung, Anforderung an das kantonale Urteil.
Der angefochtene Entscheid muss alle massgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Entscheidungsgründe enthalten;
Art. 51 Abs. 1 lit. d OG
(Erw. 1-3).
Erfordernis der Angabe des angewendeten Rechts;
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
(Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 90 II 207 S. 208
A.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat auf Klage der Firma Carl Zeiss in Heidenheim gegen den VEB Carl Zeiss Jena am 14. Oktober 1963 das folgende Urteil gefällt:
"1. Dem Beklagten wird - unter Androhung der Überweisung seiner verantwortlichen Organe an den Strafrichter zur Bestrafung mit Haft oder Busse gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle - verboten, in seinem Geschäftsverkehr im Gebiet der Schweiz und im Verkehr mit der Schweiz den Namen "Zeiss" oder "Carl Zeiss" zu benutzen und insbesondere die Firma "VEB Carl Zeiss" oder "VEB Carl Zeiss Jena" zu führen.
2. Die Klägerin ist ermächtigt, das Urteil je einmal in der Grösse einer Achtelsseite in acht von ihr zu bestimmenden schweizerischen Tageszeitungen und im schweizerischen Handelsamtsblatt auf Kosten des Beklagten zu veröffentlichen."
B.-
Der Beklagte hat gegen dieses Urteil die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit aufsie eingetreten werden könne, und das angefochtene Urteil sei zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
- Das Handelsgericht leitet die rechtlichen Erwägungen des angefochtenen Entscheides mit folgenden Ausführungen ein:
"Die Probleme des vorliegenden Rechtsstreites sind im wesentlichen die nämlichen, wie sie im Prozess der Firma Jenaer Glaswerk Schott & Gen. gegen Beier zur Entscheidung standen. Vorab ist daher auf das Urteil des Handelsgerichtes vom 24. Juni 1960 zu verweisen".
Es erklärt sodann weiter, die im genannten Urteil angestellten Erwägungen seien "grundsätzlich zu bestätigen".
BGE 90 II 207 S. 209
Das Handelsgericht hat es also unterlassen, sein Urteil mit einer Begründung zu versehen, welche alle massgeblichen tatbeständlichen und rechtlichen Entscheidungsgründe enthält. Es hat sich vielmehr damit begnügt, nur einen Teil der Motive seines am 14. Oktober 1963 gefällten Entscheides in diesem selber darzulegen. Im übrigen verweist es auf ein Urteil, das es am 24. Juni 1960 in einem Prozess der Firma Jenaer Glaswerk Schott & Gen., Mainz, gegen Alfred Beier, Zürich 1, betreffend Markenrecht und unlauteren Wettbewerb gefällt hat.
2.
- Dieses Vorgehen der Vorinstanz ist unstatthaft. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass am vorliegenden Prozess und am Schott-Prozess nicht die gleichen Parteien beteiligt waren. Klägerin im letzteren Verfahren war die Firma Jenaer Glaswerk Schott & Gen. in Mainz, während im vorliegenden Prozess als Klägerin die Firma Carl Zeiss, Heidenheim an der Brenz, auftritt. Von Bedeutung ist aber vor allem, dass im Schott-Prozess als Beklagter Alfred Beier, Berlin, ins Recht gefasst wurde, der sich in Zürich als Vertreter des VEB Glaswerk Schott & Gen. betätigte, während die vorliegende Klage gegen den VEB Carl Zeiss in Jena gerichtet ist.
Mit der Verweisung auf das Urteil im Schott-Prozess mutet also das Handelsgericht dem Beklagten des vorliegenden Prozesses zu, sich die Begründung für das gegen ihn gefällte Urteil zu einem guten Teil bei einem Dritten, einer Partei eines früher durchgeführten Prozesses, zu beschaffen. Das ist nicht zulässig. Es ist ein selbstverständliches Gebot des Rechtsstaates, dass ein zu bestimmten Verpflichtungen verurteilter Beklagter in dem Prozess, in welchem er belangt wird, einen Entscheid erhält, der alle massgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen enthält. Das ist der tiefere Sinn der Vorschrift von
Art. 51 Abs. 1 lit. d OG
, wonach die kantonale Instanz die an das Bundesgericht weiterziehbaren Entscheide den Parteien von Amtes wegen schriftlich mitzuteilen hat. Die durch
BGE 90 II 207 S. 210
diese Bestimmung vorgeschriebene Mitteilung soll der Partei ermöglichen, sich darüber schlüssig zu machen, ob sie die Berufung ergreifen will. Das setzt voraus, dass die Entscheidung die massgeblichen Entscheidungsgründe enthält, und zwar, wie bereits bemerkt, vollständig. Verweisungen auf andere Urteile sind nur insoweit zulässig, als sie sich auf die Beantwortung einer bestimmten, einzelnen Rechtsfrage beziehen und die Bedeutung von ergänzenden, insbesondere bestätigenden Belegen haben. Im vorliegenden Fall verweist jedoch die Vorinstanz auf die gesamten Erwägungen des Urteils im Schott-Prozess, wobei nicht klar ersichtlich ist, ob und inwieweit die Verweisung auch für die in jenem Prozess getroffenen Feststellungen tatsächlicher Natur gelten soll. Eine Verweisung dieses Umfanges wäre allenfalls statthaft, wenn das angerufene Urteil gegen den gleichen Beklagten ergangen und ihm deshalb ohnehin bekannt wäre. Diese Voraussetzung trifft hier nicht zu. Dass zwischen dem Beklagten des vorliegenden Verfahrens und demjenigen des angerufenen Entscheides geschäftliche oder anderweitige Beziehungen bestehen und sie durch den nämlichen Anwalt verbeiständet sind, genügt nicht.
3.
- Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang sodann, dass der heute zu beurteilende Streitgegenstand und derjenige des Schott-Prozesses verschieden geartet sind. Im Schott-Prozess war zu entscheiden, ob die Rechte aus einigen in Deutschland und international hinterlegten Marken für Glaserzeugnisse der Carl Zeiss-Stiftung in Heidenheim oder der Carl Zeiss-Stiftung in Jena, bzw. dem VEB Schott & Gen. in Jena zustehen. Im vorliegenden Prozess dagegen geht es darum, ob bestimmte Wettbewerbshandlungen des VEB Carl Zeiss Jena für optische Produkte den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes gegenüber der Klägerin, einem Fabrikationsunternehmen für optische Artikel in Heidenheim, erfüllten.
Die beiden Streitigkeiten beruhen also sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht auf verschiedenen Grundlagen
BGE 90 II 207 S. 211
und bedürfen einer hieraufabgestimmten prozessualen Behandlung. Die Vorinstanz glaubt, diesem Erfordernis Rechnung tragen zu können mit der Bemerkung, es handle sich in den beiden Prozessen "im wesentlichen" um die nämlichen Probleme, und die Erwägungen des Schott-Urteils seien daher "grundsätzlich" zu bestätigen. Sie schweigt sich jedoch darüber aus, was sie als wesentlich und was als unwesentlich betrachtet; ebenso bleibt unklar, welche Schlussfolgerungen aus der Feststellung zu ziehen sind, dass die im Schott-Urteil angestellten Erwägungen nur "grundsätzlich" zu bestätigen seien.
Das Bundesgericht kann als Rechtsmittelinstanz diese Lücken des Urteils nicht etwa durch Auslegung oder Ergänzung ausfüllen. Ein solches Vorgehen würde die Gefahr von Missverständnissen in wesentlichen Punkten in sich bergen und wäre nicht geeignet, eine zuverlässige Grundlage für die Überprüfung des angefochtenen Erkenntnisses abzugeben. Das Bundesgericht kann seine Aufgabe nur erfüllen, wenn der kantonale Richter seine tatsächlichen und rechtlichen Entscheidungsgründe abschliessend und eindeutig bekannt gibt.
4.
- Das angefochtene Urteil leidet auch noch in anderer Hinsicht an einem formellen Mangel. Nach
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
ist in einer durch Berufung an das Bundesgericht weiterziehbaren Entscheidung anzugeben, "inwieweit sie auf der Anwendung eidgenössischer, kantonaler oder ausländischer Gesetzesbestimmungen beruht." Das Urteil des Handelsgerichts entbehrt klarer und ausdrücklicher Feststellungen hierüber, obwohl der internationale Charakter des Rechtsstreites offensichtlich war.
5.
- Da die dargelegten Mängel des angefochtenen Entscheides auf andere Weise nicht behoben werden können, ist dieser gemäss
Art. 52 OG
von Amtes wegen aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen, der nötigenfalls eine Ergänzung des Verfahrens vorauszugehen hat.
BGE 90 II 207 S. 212
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Oktober 1963 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e53a4f95-2802-41c0-9d4d-3ee4b132316a | Urteilskopf
99 Ib 192
22. Estratto della sentenza 16 marzo 1973 nella causa Lega svizzera per la protezione della natura c. Aresol SA e Consiglio di Stato del cantone Ticino | Regeste
Rodungen: Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965/25. August 1971 zum BG vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei.
1. Art. 25ter lit. b, für die Zuständigkeit massgebende Fläche: Diese durch BRB vom 25. August 1971 eingeführte Bestimmung bezieht sich nur auf Rodungen, die seit dem Inkrafttreten der neuen Ordnung (1. September 1971) begehrt worden sind (Erw. 2).
2. Art. 26, Abwägung der Interessen: Eine zur Schaffung von Bauland bestimmte Rodung fällt nur in Betracht, wenn sie im Rahmen einer für die Zone im Einvernehmen mit den Forstbehörden festgelegten zweckmässigen und endgültigen Planung vorgesehen ist. Ein blosses privates Interesse des Gesuchstellers ist nicht massgebend (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 99 Ib 192 S. 193
Riassunto dei fatti:
Con decisione 31 ottobre 1970 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino autorizzava il dissodamento a scopo edilizio di un'estensione di 650 mq facente parte della particella n. 2653 del Comune di Brissago, sita in località Mejescia e di proprietà della società Aresol SA, Locarno; questa aveva chiesto di poter dissodare l'intera particella, della superficie di mq 2917. In sede di ricorso amministrativo presentato dalla Lega svizzera per la protezione della natura, tale decisione veniva annullata il 19 luglio 1971 dal Tribunale federale, per essere il Consiglio di Stato, alla stregua della disciplina legale allora vigente, carente di competenza nella fattispecie.
Entrato in vigore il nuovo assetto della competenza (1o settembre 1971) in base al testo riveduto dell'ordinanza d'esecuzione 10 ottobre 1965/25 agosto 1971 (OVPF) della legge federale dell'11 ottobre 1902/18 marzo 1971 concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste (LVPF), l'Aresol SA rinnovava la sua domanda al Consiglio di Stato, il quale autorizzava il dissodamento nella stessa misura in cui l'aveva ammesso la prima volta.
Con ricorso di diritto amministrativo la Lega chiede l'annullamento della nuova decisione del Consiglio di Stato.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
La ricorrente dichiara che il Consiglio di Stato era carente di competenza, dato che la superficie da dissodare determinante ai fini della competenza è stata nel caso in esame calcolata senza tener conto di quanto disposto dall'art. 25ter lett. b OVPF. Tale norma prevede che devono essere sommati tutti i dissodamenti chiesti dal medesimo proprietario o da diversi proprietari di foreste formanti lotto unico. Nella fattispecie già sarebbero stati autorizzati nel periodo 1965-1968 numerosi dissodamenti per una superficie totale di almeno 9000 mq, relativi ad uno stesso complesso boschivo. La ricorrente ne deduce che si eccede quindi comunque nella fattispecie il limite di 30 are sino al quale è data, ai sensi dell'art. 25bis lett. a OVPF, la competenza dell'autorità cantonale.
Al proposito è da osservare che l'art. 25ter OVPF è stato introdotto nell'ordinanza di cui fa parte in virtù del decreto del
BGE 99 Ib 192 S. 194
Consiglio federale del 25 agosto 1971, entrato in vigore il 10 settembre 1971. La ricorrente nel suo gravame e il Dipartimento federale dell'Interno nelle sue osservazioni presuppongono implicitamente che l'art. 25ter OVPF consenta di tener conto anche di dissodamenti chiesti prima della sua entrata in vigore. Corretta appare peraltro la interpretazione per cui la norma in questione deve riferirsi a dissodamenti chiesti dopo la sua entrata in vigore. Tale interpretazione parte dall'idea che il Consiglio federale abbia inteso impedire, mediante l'art. 25ter OVPF, che siano elusi in futuro i limiti della competenza delegata, quali stabiliti dall'art. 25bis della stessa ordinanza. Nè il testo dell'art. 25ter OVPF, nè il senso che è da attribuirglisi lasciano inferire in alcuna guisa che il legislatore abbia voluto limitare od escludere la competenza delegata ai sensi dell'art. 25bis in ragione di dissodamenti chiesti in precedenza. Va inoltre tenuto conto del fatto che l'art. 25ter lett. b non si riferisce a dissodamenti chiesti durante un lasso di tempo determinato (ciò che è invece il caso per la lett. a), di modo che, ove si volessero prendere in considerazione anche i dissodamenti chiesti prima dell'entrata in vigore di detto articolo, la competenza rischierebbe spesso di poter essere acclarata soltanto dopo complesse investigazioni su ipotetici dissodamenti chiesti eventualmente in epoca ormai lontana.
Essendo pacifico che i dissodamenti addotti dalla ricorrente a suffragio della sua eccezione d'incompetenza risalgono tutti ad un'epoca anteriore all'entrata in vigore dell'art. 25ter OVPF, tale eccezione risulta, alla luce dell'interpretazione di cui sopra, infondata, ed è di conseguenza superfluo esaminare se i dissodamenti in questione avessero avuto per oggetto "foreste formanti lotto unico" ai sensi della disposizione citata, ciò che è controverso tra le parti.
4.
L'art. 31 LVPF dispone che l'area boschiva della Svizzera non può essere diminuita. L'art. 24 cpv. 1 OVPF precisa che la conservazione di tale area si riferisce tanto alla sua estensione che alla sua distribuzione regionale. Questo precetto va inteso nel senso che non può, in linea di principio, essere diminuita l'area di un bosco concretamente esistente. Ne segue che i dissodamenti possono avvenire solamente in base ad un'autorizzazione rilasciata dalle autorità federali o cantonali.
Un dissodamento può essere autorizzato soltanto se è provata l'esistenza di una necessità preponderante, di ragione più valida
BGE 99 Ib 192 S. 195
dell'interesse alla conservazione della foresta (art. 26 cpv. 1 OVPF).
L'interesse dell'Aresol SA al dissodamento è di natura privata. Tale interesse non può, di per sè, valere come determinante nella ponderazione da compiersi in virtù dell'art. 26 cpv. 1 OVPF. Ai sensi del cpv. 2 di questa disposizione, "gli interessi finanziari, come il miglior sfruttamento del suolo o la ricerca di terreno a buon mercato non sono considerati necessità preponderante".
5.
L'art. 26 cpv. 3 OVPF esige una connessione necessaria tra il dissodamento e l'opera prevista. Come è stato precisato dalla giurisprudenza del Tribunale federale (RU 98 I/b 372 s., 452 s.), tale requisito non possiede valore assoluto; esso diviene determinante soltanto ove non esista un interesse maggiore che militi a favore del dissodamento. Nella fattispecie, la costruzione di una casa d'abitazione non è certamente un'opera ad ubicazione vincolata ai sensi dell'art. 26 cpv. 3 OVPF. Resta tuttavia da esaminare se non sia dato un interesse pubblico preponderante in pro del conseguimento di un'area edificabile da realizzarsi mediante il dissodamento.
Nel comune di Brissago le aree edificabili non sembrano essere assai numerose; circa il 50% del territorio comunale è costituito da bosco. Vari terreni boscati, tra i quali quello a cui si riferisce la domanda di dissodamento oggetto del presente giudizio, erano stati designati quali "bosco edificabile" nei piani di zona forestale allestiti nel 1966 dall'autorità cantonale ed approvati dall'Ispettorato federale delle foreste. Tali piani furono successivamente revocati, ma diversi dissodamenti sono ancora stati autorizzati dopo la revoca su particelle boscate che vi figuravano come edificabili. Tali circostanze dimostrano che il problema del reperimento di aree fabbricabili non è nel comune di Brissago d'agevole soluzione e che non è di per sè esclusa la possibilità che il bosco debba talora cedere il passo ad un interesse pubblico maggiore di quello della sua conservazione.
Sennonchè il problema predetto non può essere risolto mercè singole autorizzazioni di dissodare, concesse caso per caso. Un sacrificio del bosco a vantaggio del procacciamento di aree edificabili può entrare in considerazione solamente nel quadro di una razionale pianificazione, che concerna tutta la zona e che sia concertata d'intesa con gli organi forestali. In altre parole, un permesso di dissodamento per scopi edilizi, destinato a sopperire
BGE 99 Ib 192 S. 196
ad una scarsità di terreno da costruzione, può intervenire soltanto ove possa fondarsi su di un'opera pianificatoria complessa, approvata dalle competenti autorità e nella quale siano stati soppesati i molteplici interessi reciprocamente collidenti, tra i quali non può essere ignorato quello della conservazione del bosco risultante dal precetto dell'art. 31 LVPF e motivato dalle numerose funzioni protettrici e benefiche che il bosco suole assolvere anche in località in cui non appaia particolarmente pregiato. Solo una procedura di tal fatta è in grado di assicurare lo sfruttamento razionale del territorio ed impedire l'ulteriore sviluppo d'una edilizia dispersa, alla quale in nessun caso può essere sacrificato un terreno boschivo. Devono inoltre essere date le condizioni richieste dalla legislazione sulla protezione delle acque per il rilascio delle licenze edilizie indispensabili per le costruzioni previste.
Nel caso in esame il presupposto d'una pianificazione previa, compiuta con l'intervento di tutti gli organi interessati ed approvata dall'autorità superiore, non è manifestamente adempiuto. La pianificazione locale di Brissago non risulta conclusa. In occasione del sopralluogo il sindaco ha potuto solamente rilevare che nel territorio di Mejescia era previsto un nucleo residenziale. Non è stata in alcun modo provata l'esistenza di un'intesa vincolante tra le varie autorità sulla questione se, ed eventualmente in che misura, il bosco debba, nella zona considerata nel suo complesso, fornire aree edificabili.
Ciò significa che allo stato attuale il dissodamento richiesto non può, sotto questo profilo, essere autorizzato. Ciò non pregiudica ovviamente una diversa decisione futura ove risultasse realizzato il presupposto di cui sopra.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi e la decisione impugnata annullata. | public_law | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e542fc2c-fb27-48ab-9370-ec3d2a14c356 | Urteilskopf
115 III 11
3. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. Juli 1989 i.S. Hünerwadel (Rekurs) | Regeste
1. Betreibungsferien (
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
); Frist zur Einreichung des Rekurses an das Bundesgericht (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
).
Das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss
Art. 56 SchKG
richtet sich nur insofern an die Aufsichtsbehörden, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben; entscheiden die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses, liegt keine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
vor. Die Vorschrift von
Art. 63 SchKG
, wonach die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird, ist deshalb nicht anwendbar, wenn ein solcher Entscheid einer Aufsichtsbehörde weitergezogen wird (E. 1).
2. Betreibungsbegehren eines Anlagefonds (
Art. 67 SchKG
).
Ein Anlagefonds im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds ist nicht aktiv betreibungsfähig; die von einem solchen erwirkten Betreibungshandlungen sind nichtig (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 115 III 11 S. 12
In den vom Interswiss-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds und vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds gegen Peter J. Hünerwadel eingeleiteten Betreibungen stellte das Betreibungsamt Binningen dem Betriebenen am 3. Januar 1989 die Zahlungsbefehle zu.
Mit Eingaben vom 6. Januar 1989 erhob Peter J. Hünerwadel bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde; er machte geltend, den betreibenden Immobilienfonds gehe die aktive Betreibungsfähigkeit ab, und beantragte deshalb, die vier Betreibungen seien aufzuheben und die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies am 13. März 1989 alle vier Beschwerden ab.
Unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren hat Peter J. Hünerwadel an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer rekurriert.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
a) Der Rekurrent hat die angefochtenen Entscheide am 15. März 1989 zugestellt erhalten, so dass die zehntägige Rekursfrist gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
am 16. März zu laufen begann; der zehnte Tag (25. März) fiel auf einen Samstag, und der nachfolgende Montag (27. März) war der Ostermontag; wird davon ausgegangen, dass dieser im Kanton Basel-Landschaft ein anerkannter
BGE 115 III 11 S. 13
Feiertag ist, hätte der Rekurs grundsätzlich am 28. März 1989 der Post übergeben werden müssen (
Art. 32 Abs. 2 OG
; Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3). Die Rekurseingabe trägt den Poststempel vom 31. März 1989. Der Hinweis des Rekurrenten auf
Art. 34 Abs. 1 lit. a OG
, wonach gesetzliche Fristen vom siebten Tage vor Ostern bis und mit dem siebten Tage nach Ostern stillstehen, ist unbehelflich, da diese Bestimmung in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen nicht gilt (
Art. 34 Abs. 2 OG
). Hingegen fragt sich, ob die Rekursfrist in Anbetracht der Oster-Betreibungsferien (
Art. 56 Ziff. 3 und
Art. 63 SchKG
) als gewahrt zu gelten habe.
b) Nachdem die erkennende Kammer in
BGE 113 III 5
f. die Tragweite von
Art. 56 SchKG
im Zusammenhang mit der Frist zum Rekurs nach
Art. 19 Abs. 1 SchKG
und den
Art. 78 ff. OG
angeschnitten, aber noch offengelassen hatte, hat sie Urteil vom 20. Januar 1989 in Sachen Betreibungsamt Muotathal (
BGE 115 III 9
E. 4) ausgeführt, eine Verlängerung der Rekursfrist nach Massgabe von
Art. 63 SchKG
komme auf jeden Fall nur dann in Frage, wenn der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG
zum Gegenstand habe, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden dürfe; Betreibungshandlungen seien nach der Rechtsprechung Handlungen der Vollstreckungsbehörden, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet seien, das seinerseits darauf abziele, den Gläubiger auf dem Weg der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingriffen; auch die Mitteilung des Entscheids einer kantonalen Aufsichtsbehörde über eine Beschwerde oder einen Rekurs sei bis anhin uneingeschränkt als Betreibungshandlung betrachtet worden (Erw. 5).
Bezüglich dieses letzten Punktes hat sich die erkennende Kammer neu der differenzierenden Betrachtungsweise von JAEGER (N. 3 zu
Art. 56 SchKG
), NÖTZLI (Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1980, S. 114) und BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 205) angeschlossen. Darnach richtet sich das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss
Art. 56 SchKG
an die Aufsichtsbehörden nur insofern, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten
BGE 115 III 11 S. 14
spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Aus der Sicht von
Art. 56 SchKG
ist unter einer Betreibungshandlung mit andern Worten eine behördliche, gegen den Schuldner gerichtete Massnahme zu verstehen, mit der die Schuldbetreibung in ein vorgerückteres Stadium gebracht wird (so BLUMENSTEIN, a.a.O.). Wenn die Aufsichtsbehörde nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheidet, liegt hingegen keine Betreibungshandlung im erwähnten Sinne vor.
c) In den hier angefochtenen Entscheiden hat die Vorinstanz einzig über die Begründetheit der vom Rekurrenten gegen die Zahlungsbefehle erhobenen Beschwerden befunden, so dass aufgrund der angeführten neuen Rechtsprechung
Art. 56 Ziff. 3 und
Art. 63 SchKG
nicht zum Tragen gekommen sind. Sollte sich indessen erweisen, dass den Rekursgegnern die aktive Betreibungsfähigkeit tatsächlich nicht zukommt, wären die strittigen Betreibungen nichtig (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 9 Rz. 5 und 6). Da die erkennende Kammer bei Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Einhaltung der Rekursfrist, einzugreifen hat (vgl.
BGE 111 III 61
f. E. 3), ist auf den Rekurs trotz Verspätung einzutreten.
2.
a) Die erkennende Kammer hat schon in dem die gleichen Immobilienfonds wie hier betreffenden Urteil vom 13. April 1989 ... festgehalten, dass einem Anlagefonds im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds (AFG; SR 951.31)
keine Rechtspersönlichkeit zukomme und dass er deshalb als solcher nicht als Betreibungsgläubiger auftreten könne: Nach dem Gesetz ist das Fondsvermögen nicht als Körperschaft ausgestaltet; mit dem Kollektivanlagevertrag entstehen Rechtsbeziehungen nur zwischen dem einzelnen Anleger und der Fondsleitung (zum Ganzen vgl. AMONN, Der Kollektivanlagevertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 277 ff., insbesondere S. 287 ff. und 304 ff.). Es besteht keine rechtliche Gemeinschaft der Anleger (vgl. AMONN, a.a.O. S. 304), und im Gesetz ist denn auch eine kollektive Geltendmachung von Erfüllungs- und Schadenersatzansprüchen - für die weder die Vorinstanz noch die Rekursgegner ein Bedürfnis darzutun vermögen nicht vorgesehen (dazu Botschaft vom 23. November 1965 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds, BBl 1965 III S. 298).
b) Was die Vorinstanz und die Rekursgegner zur Begründung des abweichenden Standpunktes anführen, vermag nicht durchzuschlagen.
BGE 115 III 11 S. 15
Für den Fall, dass die Fondsleitung ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht gehörig erfüllen sollte, sieht
Art. 23 Abs. 1 AFG
vor, dass der einzelne Anleger auf Erfüllung klagen kann, und zwar auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat. Hat die Fondsleitung oder eine der in
Art. 14 Abs. 4 AFG
genannten Personen dem Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen oder Vermögensvorteile vorenthalten, so geht die Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds (
Art. 23 Abs. 2 AFG
). Letzteres bedeutet indessen nicht zwingend, dass der Fonds auch Gläubiger sei. Beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten (
Art. 112 Abs. 1 OR
) verhält es sich beispielsweise ebenfalls so, dass der zum Empfang der versprochenen Leistung bestimmte Dritte kein eigenes Forderungsrecht hat, d. h. nicht Gläubiger ist (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A., S. 155). Ähnlich liegen die Dinge bei der von den Rekursgegnern angerufenen Geltendmachung eines mittelbaren Schadens der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger im Sinne von
Art. 755 OR
(dazu Kommentar BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N. 10 zu
Art. 755 OR
); auch dieser Hinweis ist unbehelflich.
Der Anlagefonds lässt sich sodann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, der Konkursmasse, der Liquidationsmasse im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung oder mit der Stockwerkeigentümergemeinschaft vergleichen, da deren Rechtsstellung im Gesetz ausdrücklich umschrieben ist (vgl.
Art. 562 und 602 OR
;
Art. 240 SchKG
;
Art. 316d Abs. 2 und 3 SchKG
;
Art. 712l Abs. 2 ZGB
). Auch die von der Vorinstanz angeführte passive Betreibungsfähigkeit der Erbschaft ergibt sich ausdrücklich aus dem Gesetz (vgl.
Art. 49 SchKG
).
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Rekursgegner nicht aktiv betreibungsfähig sind. Die von ihnen erwirkten Zahlungsbefehle sind deshalb aufzuheben, und das Betreibungsamt ist anzuweisen, die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e5453361-6b25-487f-a903-6500a1ca3ee9 | Urteilskopf
95 I 522
75. Extrait de l'arrêt du 29 octobre 1969 dans la cause Gex contre Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud. | Regeste
Güterzusammenlegung. Rechtsgleiche Behandlung. Rechtsverweigerung.
Beim Vergleich des alten mit dem neuen Besitzstand haben die Behörden nicht nur die Lage, die Beschaffenheit und die Qualität der Grundstücke zu berücksichtigen, sondern auch die Organisation des Unternehmens und seine Besonderheiten. Sie müssen dafür sorgen, dass die sich aus dem Zusammenlegungsunternehmen ergebenden Vor- und Nachteile auf alle Betroffenen angemessen verteilt werden. | Sachverhalt
ab Seite 522
BGE 95 I 522 S. 522
Résumé des faits:
Propriétaires d'un domaine d'environ 150 000 m2, comprenant une vingtaine de parcelles situées dans le périmètre du remaniement parcellaire de Dizy, Suzanne et Henri Gex ont déposé plusieurs réclamations contre le projet de nouvelle répartition des terres. La Commission de classification a apporté quelques modifications au projet de nouvel état mais a écarté les réclamations sur les autres points. A la suite de cette décision, les nouvelles terres des époux Gex présentaient une augmentation de surface de 1527 m2 par rapport à leurs prétentions, mais une diminution de valeur de 4917 francs, à compenser par une soulte.
Contre la décision de la Commission de classification, les époux Gex ont déposé un recours à la Commission centrale des améliorations foncières, critiquant notamment le fait que les
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nouvelles parcelles attribuées comportaient de la terre noire, des talus et des pentes, et soutenant qu'ils ne recevaient pas l'équivalent de leur ancien domaine. La Commission centrale a rejeté le recours, estimant que les nouvelles terres, tout en étant de qualité inférieure, étaient acceptables et se prêtaient parfaitement à la culture.
Saisi par la voie d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral a admis le recours dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des motifs:
4.
Selon l'art. 55 lettre a LAF, "chaque propriétaire doit recevoir, autant que possible, en échange des biens-fonds qu'il doit abandonner, des terrains de même nature et de même valeur. Si un propriétaire ne reçoit pas l'équivalent du terrain cédé, la différence en plus ou en moins est compensée par une soulte en argent". Cette disposition de la loi cantonale ne fait qu'expliciter, en matière de remaniements, les principes qui découlent de la garantie de la propriété. Comme le Tribunal fédéral l'a précisé récemment (RO 95 I 372) en développant sa jurisprudence précédente, les dispositions cantonales sur les remaniements parcellaires entraînent des restrictions de la propriété analogues à celles qui découlent d'une expropriation. Elles s'en distinguent cependant de façon essentielle en ce que la propriété foncière n'est pas soustraite à l'ayant droit en faveur de la communauté, mais que le propriétaire a droit en principe à une pleine compensation réelle, c'est-à-dire à l'attribution de terres de même nature et de même valeur.
Tandis que le Tribunal fédéral examine librement si les dispositions cantonales en la matière sont conformes aux principes découlant directement de la garantie de la propriété (RO 95 I 373 consid. 4), il ne contrôle en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement l'application que l'autorité cantonale a faite de ces dispositions (RO 93 I 138, 90 I 289/90, 85 I 90). Celle-ci jouit, en la matière, d'un large pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral ne peut intervenir qu'avec une retenue particulière, non seulement parce que l'autorité cantonale est mieux placée que lui pour apprécier les faits, mais aussi parce qu'il faut tenir compte des conséquences que peut entraîner l'annulation d'une décision, en raison de l'étroit rapport qui existe entre les différentes attributions de terrains.
BGE 95 I 522 S. 524
Le large pouvoir d'appréciation dont elle dispose ne dispense cependant pas l'autorité cantonale de peser avec soin les arguments soulevés par les propriétaires contre le projet de nouvelle répartition. Elle doit comparer la situation ancienne avec celle qui découle, pour chaque propriétaire, du projet de nouvel état, en soupesant tous les éléments en présence. S'agissant d'un remaniement agricole qui touche aux bases mêmes de l'existence d'une exploitation, l'autorité doit tenir compte non seulement de l'emplacement des terres, de leur nature et de leur qualité, mais aussi de l'organisation de l'entreprise et de ses particularités. La procédure de remaniement est destinée, de par son but, à améliorer la situation de tous les propriétaires. Il est certes inévitable que le remaniement entraîne aussi pour eux quelques inconvénients, mais dans l'ensemble la situation doit en principe être améliorée.
L'autorité cantonale doit aussi veiller à une répartition équitable, entre les membres du syndicat, des bénéfices et des risques de l'opération de remaniement: c'est là une exigence qui découle du principe constitutionnel de l'égalité de traitement. D'où l'obligation pour elle de rechercher s'il n'est pas possible d'améliorer, par des moyens techniques et des modifications appropriées, la situation d'un propriétaire qui ne serait pas satisfaisante dans le nouvel état. Le cas échéant, l'autorité doit examiner si les attributions faites à d'autres propriétaires ne créent pas certaines situations trop favorables et s'il n'y a pas lieu de procéder à des modifications en vue d'une répartition plus équitable. Il s'agit là sans doute d'une tâche particulièrement délicate et difficile, dont la solution est parfois compliquée sur le plan technique. Mais le principe de la compensation réelle, qui découle directement de la garantie de la propriété, exige que l'on y trouve une solution satisfaisante.
7.
d) La Commission centrale a écarté les griefs des recourants en déclarant que leurs terres sont acceptables et se prêtent parfaitement à la culture, ce qu'elle a confirmé dans ses observations au recours. Elle n'a pas examiné les problèmes posés à l'exploitation par la diversité des terres, l'augmentation des surfaces non labourables et l'éloignement des parcelles de pacage. En raison de l'importance vitale que revêtent ces questions pour l'exploitation agricole des recourants, elles méritent d'être examinées de plus près. En particulier, la Commission doit comparer la situation de l'ancien et du nouvel
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état non seulement sous l'aspect de la nature et de la topographie des terres, mais aussi en fonction des mutations que l'attribution prévue peut entraîner pour l'entreprise des recourants. Si elle aboutit à la conclusion que des désavantages sérieux découlent de l'attribution prévue, elle doit rechercher s'il est techniquement possible de l'améliorer par des changements appropriés. A cet effet, elle doit aussi considérer la situation des autres membres du syndicat et contrôler si la répartition des avantages et des désavantages s'est faite de manière équitable.
Ayant omis d'examiner ces questions essentielles et de se prononcer à leur sujet, la Commission cantonale a commis un déni de justice et violé par là l'art. 4 Cst. Sa décision doit être annulée sur les points en question. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e545f6b1-7d8e-43c3-82ae-663584d1db29 | Urteilskopf
108 V 222
49. Auszug aus dem Urteil vom 26. Oktober 1982 i.S. Schwyter gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
.
Voraussetzungen des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung bei hochgradiger Sehschwäche. | Erwägungen
ab Seite 222
BGE 108 V 222 S. 222
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 36 IVV
umschreibt in Absatz 1 die schwere, in Absatz 2 die mittelschwere und in Absatz 3 die leichte Hilflosigkeit. Gemäss der seit 1. Januar 1979 in Kraft stehenden lit. d von Absatz 3
BGE 108 V 222 S. 223
gilt die Hilflosigkeit als leicht, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann.
Dazu führt das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) präzisierend aus:
"Wer trotz Abgabe von Hilfsmitteln wegen einer schweren
Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank
regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche
Kontakte pflegen kann, gilt frühestens vom ersten Tag des der Vollendung
des 18. Altersjahres folgenden Monats an als leicht hilflos." (Rz. 325.11.)
"Die Voraussetzungen gemäss Rz. 325.11 sind als erfüllt zu betrachten
- bei Blinden und hochgradig Sehschwachen, die sich nicht ohne Hilfe
ausserhalb der Wohnung fortbewegen können, sofern ihnen von der
Invalidenversicherung kein Blindenhund abgegeben wurde;
- ...
- Für das Verfahren zur Abklärung der Hilflosigkeit von Blinden,
hochgradig Sehschwachen und schwer Körperbehinderten siehe besondere
Weisungen." (Rz. 325.12.)
Im Kreisschreiben über das Verfahren zur Abklärung und Bemessung der Hilflosigkeit in der IV und AHV vom 28. August 1979 hat das Bundesamt für Sozialversicherung unter Hinweis auf die oben erwähnte Randziffer der Wegleitung überdies ausgeführt:
"Blinde und hochgradig Sehschwache sowie schwer Körperbehinderte haben
ab 1. Januar 1979 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades.
Als "hochgradig sehschwach" gilt ein Versicherter, wenn ein korrigierter
Visus von beidseitig weniger als 0,2 vorliegt. Der Umstand, dass ein
Langstock zugesprochen wurde, ist im Gegensatz zur Abgabe eines Führhundes
kein Grund, die Hilflosenentschädigung abzulehnen." (Ziff. 2.1.)
Die in dieser Verwaltungsweisung festgesetzte Visus-Grenze, welche die hochgradige Sehschwäche und damit die schwere Sinnesschädigung im Verordnungssinne bestimmt, hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 107 V 29
als praktikabel bezeichnet, dazu aber bemerkt, dass auch bei einem Visus von 0,2 und mehr unter Umständen eine schwere Sinnesschädigung anzunehmen sei, falls ausserdem Gesichtsfeldeinschränkungen bestehen.
2.
Der kantonale Richter nimmt gestützt auf die medizinischen Unterlagen einen korrigierten Visus von beidseitig weniger als 0,2 an und bejaht damit eine hochgradige Sehschwäche. Diese
BGE 108 V 222 S. 224
Feststellung kann in bezug auf die massgebenden Verhältnisse bei Verfügungserlass nicht beanstandet werden, zumal ihr auch der ärztliche Dienst des Bundesamtes für Sozialversicherung beipflichtet. Indes verneint die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin wegen der an und für sich gegebenen schweren Sinnesschädigung tatsächlich nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen könne. Mangels Erfüllung dieser Voraussetzung entfalle der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung wegen leichter Hilflosigkeit.
Der kantonale Richter geht somit davon aus, dass die in
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
genannten Voraussetzungen kumulativ zu verstehen sind. Dabei kann er sich auf den Wortlaut der Bestimmung stützen. Dieser Auffassung steht indes die - im vorinstanzlichen Entscheid unerwähnt gebliebene - Ziff. 2.2 des oben genannten Kreisschreibens vom 28. August 1979 entgegen. Darin wird bezüglich der Behindertenkategorie mit einem korrigierten Visus von beidseitig weniger als 0,2 u.a. folgendes ausgeführt:
"Wird im Anschluss an die Anmeldung auf dem "Fragebogen an den Arzt
betreffend Hilflosigkeit" vom Arzt bestätigt, dass der Versicherte blind,
in der angegebenen Weise sehschwach oder schwer körperbehindert ist ...
und fähig ist, den Kontakt mit der Umwelt zu pflegen, so sind die
Voraussetzungen für einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung erfüllt,
sofern von der Invalidenversicherung kein Blindenführhund bzw. Fahrzeug
abgegeben wurde. Die Hilflosenentschädigung kann also in solchen Fällen
ohne weitere Abklärungen ... zugesprochen werden."
Darnach ist bei Vorliegen einer hochgradigen Sehschwäche und damit einer schweren Sinnesschädigung nicht mehr besonders zu prüfen, ob die Pflege gesellschaftlicher Kontakte dem Versicherten nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter möglich ist. In diesem Zusammenhang bedeutet es keinen Unterschied, ob die schwere Sinnesschädigung gemäss Verwaltungspraxis wegen eines Visus von weniger als 0,2 oder aber im Sinne der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes bei einem Visus von 0,2 oder mehr wegen zusätzlicher Gesichtsfeldeinschränkungen anzunehmen ist.
Es fragt sich aber, ob die Ziff. 2.2 des Kreisschreibens vor der Bestimmung des
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
standhält. Das Bundesamt für Sozialversicherung begründet im Vernehmlassungsverfahren seine Verwaltungsweisung wie folgt:
"Der Kreis der anspruchsberechtigten Sehschwachen musste näher
umschrieben werden. Um eine möglichst rechtsgleiche Behandlung der
Versicherten zu erreichen und um den Invalidenversicherungs-Kommissionen
BGE 108 V 222 S. 225
die Durchführung zu erleichtern, wurde zusammen mit den interessierten
Stellen die Ziff. 2.1 des Kreisschreibens vom 28. August 1979 erarbeitet.
Man ist dabei zum Schluss gekommen, dass die mit der neuen
Hilflosenentschädigung abzugeltenden Mehrkosten für die Kontaktnahme mit
der Umwelt erst ab einem Visus von beidseits weniger als 0,2 entstehen.
Bei einem Visus von beidseits 0,2 und mehr wurde angenommen, die
Kontaktnahme mit der Umwelt sei nicht in anspruchsbegründender Weise
erschwert. Es wurde also die Vermutung aufgestellt, dass jeder Sehschwache
mit einem Visus von beidseits weniger als 0,2 nur dank regelmässiger und
erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen
kann, weshalb er Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für eine
Hilflosigkeit leichten Grades hat."
Aus der in Ziff. 2.1 des Kreisschreibens umschriebenen hochgradigen Sehschwäche (bzw. Blindheit) wird somit direkt auf eine invalidenversicherungsrechtlich relevante Hilflosigkeit geschlossen. Die Schlussfolgerung des Bundesamtes für Sozialversicherung, wie sie in Ziff. 2.2 des Kreisschreibens ihren Niederschlag findet, kann nicht als unvernünftig oder wirklichkeitsfremd bezeichnet werden, zumal bei der Festsetzung der leistungsbegründenden Visus-Grenze auf die gutachtliche Meinungsäusserung sachkundiger Fachstellen abgestellt worden war. Nicht zu übersehen ist dabei freilich ein gewisser Schematismus, weil der Anspruch von einem masslichen Kriterium, dem Visus-Grenzwert, abhängt. Indes lässt sich nicht beanstanden, dass das Bundesamt für Sozialversicherung für den in
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
normierten Spezialfall eine im Interesse der administrativen Vereinfachung liegende Regelung traf. Abgesehen davon stellt die von der Verwaltungspraxis festgesetzte Visus-Grenze gemäss der bereits erwähnten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes ja keine starre Grösse dar, sondern ist gegebenenfalls im Zusammenhang mit weiteren medizinischen Umständen zu würdigen (
BGE 107 V 33
Erw. 2). - Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin nach den Bestimmungen in Ziff. 2.1 und 2.2 des Kreisschreibens vom 28. August 1979 aufgrund ihrer schweren Sinnesschädigung gemäss
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
eine Hilflosenentschädigung wegen leichter Hilflosigkeit beanspruchen kann. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e54bfb26-cd6f-4eb7-97b8-14e0d08c542e | Urteilskopf
117 II 18
6. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. März 1991 i.S. H. gegen H. und Mitbeteiligte (Berufung) | Regeste
Art. 404 Abs. 3,
Art. 422 und
Art. 410 ZGB
.
1. Der in
Art. 422 ZGB
enthaltene Katalog der genehmigungsbedürftigen Geschäfte wird durch
Art. 404 Abs. 3 ZGB
ergänzt. Die Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde ist bei einem freihändigen Grundstücksverkauf auch dann erforderlich, wenn das Mündel nicht Alleineigentümer ist (E. 4a).
2. Die Zustimmung der vormundschaftlichen Behörden bedarf nicht der gleichen Form wie der Veräusserungsvertrag (E. 4b).
3. Die Bestimmungen über die Genehmigung eines vom urteilsfähigen Entmündigten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts durch den gesetzlichen Vertreter gelten analog für die Genehmigung eines Geschäfts durch die vormundschaftlichen Behörden (E. 4c und 5).
4. Ein Vorgehen nach
Art. 410 Abs. 2 ZGB
ist nicht mehr möglich und der Vertrag ist endgültig zustandegekommen, wenn mit einer Nichtgenehmigung durch die Aufsichtsbehörde nicht mehr zu rechnen ist (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 117 II 18 S. 19
A.-
Am 29. Oktober 1981 vereinbarten mit öffentlicher Urkunde die Erben von Adolf H., nämlich seine Kinder Rosmarie, Elisabeth und Walter H., die zum Nachlass gehörende Parzelle 780 Grundbuch K. dem Baukonsortium W. zum Preis von Fr. 150'000.-- zu veräussern. Das Baukonsortium ist eine einfache Gesellschaft, bestehend aus X., Y. und dem Miterben Walter H. Für die bevormundete Erbin Elisabeth H. handelte ihre Vormündin. Die Vormundschaftsbehörde F. genehmigte mit Beschluss vom 28. Oktober 1981 den Vertrag; der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde wurde er nicht zur Genehmigung unterbreitet. Der Eigentumsübergang wurde am 29. Oktober 1981 im Grundbuch vollzogen.
B.-
Nachdem das Baukonsortium das Grundstück weiterverkauft hatte, äusserte Rosmarie H. am 29. April 1985 gegenüber Walter H., über den wahren Wert der Liegenschaft getäuscht worden zu sein, und forderte für die Verkäufer insgesamt zusätzliche Fr. 171'000.--.
Mit "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 trat Elisabeth H., vertreten durch ihre Vormündin, ihren Anteil an der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an Rosmarie H. ab. Dieser Vertrag wurde am 17. August 1987 von der Vormundschaftsbehörde genehmigt.
BGE 117 II 18 S. 20
C.-
Am Vermittlungsvorstand vom 27. September 1988 beantragte Rosmarie H. beim Friedensrichteramt die Feststellung der Ungültigkeit des Grundstückveräusserungsgeschäfts vom 29. Oktober 1981 und die Verpflichtung der Erwerber, der Erbmasse Fr. 180'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Eine Einigung kam nicht zustande.
Rosmarie H. klagte darauf beim Bezirksgericht W. gegen die Mitglieder des Baukonsortiums. Das Gericht wies die Klage mit Urteil vom 16. August 1989 ab. Auf Berufung von Rosmarie H. bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den 31. Mai 1990 dieses Urteil.
D.-
Rosmarie H. gelangt mit Berufung ans Bundesgericht. Sie verlangt wie schon vor den kantonalen Instanzen die Feststellung der Ungültigkeit des Kaufvertrages vom 29. Oktober 1981 und die Bezahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins an die Erben; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Walter H., X. und Y. sowie das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Klägerin beruft sich auf Ungültigkeit des Grundstückskaufvertrages, weil ein Mitglied der veräussernden Erbengemeinschaft bevormundet gewesen, der Vertrag aber nicht von der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei, wie es
Art. 404 Abs. 3 ZGB
vorschreibe. Der Vertrag leide deshalb an einem Formmangel. Demgegenüber vertreten die Beklagten wie schon im kantonalen Verfahren die Auffassung, die Genehmigung der Aufsichtsbehörde sei nicht nötig gewesen. Es habe sich um ein Rechtsgeschäft im Rahmen der Erbteilung gehandelt. Für diese lasse das Gesetz aber die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde genügen.
a) Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dass es sich bei der Veräusserung um ein Rechtsgeschäft gehandelt hat, das
Art. 404 Abs. 3 ZGB
untersteht. Diese Bestimmung ist auch auf Grundstücke anwendbar, die dem Mündel nicht allein, sondern in Gemeinschaft mit weiteren Personen gehören, selbst wenn der Anteil des Mündels verhältnismässig klein ist. Auch gilt
Art. 404 ZGB
nicht bloss bei Beginn der Vormundschaft, sondern während ihrer ganzen Dauer (
BGE 74 II 78
, E. 3). Insofern ist die Aufzählung der genehmigungsbedürftigen Geschäfte in
Art. 422 ZGB
BGE 117 II 18 S. 21
unvollständig (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 397 f.).
Entgegen der in der Berufungsantwort vertretenen Auffassung handelte es sich bei dem Grundstücksgeschäft nicht um einen Erbteilungs-, sondern um einen Kaufvertrag. Die Erbteilung ist ein Vertrag unter den Erben, mit dem der Nachlass unter ihnen aufgeteilt wird und allfällige Ausgleichszahlungen festgelegt werden. Am fraglichen Geschäft waren aber auf Erwerberseite neben einem Miterben noch zwei weitere, nicht zur Erbengemeinschaft gehörende Personen beteiligt. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Aufsatz von B. SCHNEIDER unbehelflich. Dieser Autor führt nur aus, dass
Art. 404 Abs. 3 ZGB
nicht anwendbar sei, wenn im Rahmen der Erbteilung ein Grundstück einem Miterben zugewiesen werde (BENNO SCHNEIDER, Die Mitwirkung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bei Veräusserungen von Grundstücken, an denen Bevormundete, Verbeiständete oder Verbeiratete eigentumsmässig beteiligt sind, ZVW 1975, S. 84). Es ist somit davon auszugehen, dass der zu beurteilende Vertrag der Genehmigung durch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nach
Art. 404 ZGB
bedurft hätte.
b) Entgegen der Ansicht der Klägerin bedürfen die Genehmigungen der Vormundschaftsbehörde und der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde aber nicht der gleichen Form wie der Grundstückskaufvertrag (
BGE 75 II 341
ff.; bestätigt in
BGE 98 II 287
; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, S. 49, Rz. 131; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., Bern 1986, S. 66, Rz. 248a; die von SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 15 zu
Art. 13 OR
, geübte Kritik bezieht sich nur auf die Genehmigung des inzwischen handlungsfähig Gewordenen, nicht auch auf die Form der Zustimmung der Aufsichtsbehörde). Ein Formmangel ist vorliegend somit nicht gegeben.
c) Dem Vormund gebricht es beim freihändigen Verkauf auch nicht an der nötigen Vertretungsmacht. Er ist berechtigt, das Geschäft im Namen des Mündels vorzunehmen. Das Geschäft ist nur für das Mündel solange unverbindlich, als die Genehmigung der Aufsichtsbehörde aussteht. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern wesentlich von dem in
BGE 107 II 108
ff. beurteilten, als dort der Vormund keinerlei Vertretungsmacht für das Mündel hatte und deshalb gar kein Vertrag zustande gekommen war. Hier war der Vormund demgegenüber vertretungsberechtigt, so dass
BGE 117 II 18 S. 22
der Vertrag durch ihn gültig abgeschlossen werden konnte, aber bis zur Genehmigung oder Verweigerung derselben durch die Aufsichtsbehörde in der Schwebe war; der Vertragsgegner blieb gebunden (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des OR, Zürich 1974, S. 211). Die Bestimmungen über die Genehmigung eines vom urteilsfähigen Entmündigten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts durch den gesetzlichen Vertreter gelten analog für die Genehmigung eines Geschäfts durch die vormundschaftlichen Behörden (
Art. 424 ZGB
,
BGE 102 II 382
; DESCHENAUX/STEINAUER, S. 263, Rz. 979; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 71, Rz. 102; S. 85, Rz. 153).
5.
a) Hat der Vormund eine Liegenschaft seines Mündels freihändig verkauft, aber die Genehmigung der Aufsichtsbehörde noch nicht eingeholt, so liegt ein hinkendes Rechtsgeschäft vor. Der Vertragspartner ist an den Vertrag gebunden. Er kann aber eine Frist ansetzen oder vom Richter ansetzen lassen. Er wird sodann frei, wenn die Genehmigung nicht innert dieser Frist erfolgt (
Art. 410 Abs. 2 ZGB
). Es erscheint fraglich, ob die gleiche Möglichkeit auch einer Person zusteht, die auf Seiten des Mündels am Vertrag beteiligt ist. Es wäre vorstellbar, dass eine solche Person nur bei der zuständigen Behörde die Genehmigung beantragen kann. Diese Frage braucht allerdings vorliegend nicht beantwortet zu werden.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass die Aufsichtsbehörde über die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung des Verkaufs entschieden hätte. Etwas Entsprechendes wird auch in der Berufung nicht behauptet. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass dies nicht geschah. Weder die Klägerin noch die Käufer der Liegenschaft haben eine Frist im Sinne von
Art. 410 ZGB
angesetzt oder der Aufsichtsbehörde die Genehmigung oder Nicht-Genehmigung beantragt. Das Rechtsgeschäft ist somit für die Klägerin noch immer verbindlich. Der Kaufvertrag ist von daher - zumindest zur Zeit - nicht ungültig.
b) Die dargestellten Grundsätze über die bloss einseitige Verbindlichkeit gelten allerdings uneingeschränkt nur, wenn der Vertragspartner die Handlungsunfähigkeit des Geschäftspartners bzw. die Zustimmungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts gekannt hat. Niemand muss sich auf einen Vertrag einlassen, der für ihn verbindlich ist, den die Gegenseite aber nicht einzuhalten braucht. Erfährt der Geschäftspartner erst nachträglich, dass das
BGE 117 II 18 S. 23
Rechtsgeschäft für die Gegenpartei mangels Handlungsfähigkeit unverbindlich ist, so darf ihm keine weitere Unsicherheit über das Schicksal des Geschäfts zugemutet werden. Er hat einen Anspruch darauf, sofort zu wissen, ob es ungültig sei oder von allen Beteiligten eingehalten werde. Eine Frist für die Genehmigung muss er grundsätzlich nur gewähren, wenn er sich bewusst auf ein hinkendes Rechtsgeschäft eingelassen hat (vgl. E. BUCHER, Berner Kommentar, N. 135 ff. zu
Art. 19 ZGB
, der allerdings bei nachträglichem Entdecken der Handlungsunfähigkeit sogar die sofortige Genehmigung ausschliessen zu wollen scheint).
Vorliegend scheint den Parteien erst nachträglich bewusst geworden zu sein, dass das Geschäft der Genehmigung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bedarf. Das liegt allerdings nicht daran, dass sie sich über die Handlungsunfähigkeit der einen Partei nicht im Klaren waren, sondern dass sie sich über die anwendbaren Normen geirrt haben. Diesfalls rechtfertigt es sich aber, die Vertragspartner der handlungsunfähigen Partei als gebunden zu betrachten. Der Schwebezustand ist ihnen zuzumuten, da sie es sich letztlich selber zuzuschreiben haben, dass die Genehmigung nicht sofort erfolgte. Dies umso mehr, als das Geschäft von allen Parteien erfüllt wurde und kein Interesse am sofortigen Entscheid über seine Gültigkeit zu erkennen ist.
Von daher kann somit zur Zeit keine Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts angenommen werden. Es ist höchstens einseitig unverbindlich.
6.
Die Klägerin macht nun aber geltend, sie sei aufgrund des "Teilungsvertrages" vom 14./17. August 1987 in die Rechtsstellung der Bevormundeten eingetreten. Sie könne somit die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts ebenso geltend machen wie diese selbst. Dabei verkennt sie aber die Tragweite dieser Vereinbarung.
Schon vom Wortlaut her bezieht sich dieser Vertrag nur auf die Forderung, die besteht, falls der Kaufvertrag unverbindlich ist. Dazu gehört grundsätzlich nicht die sich daraus ergebende Kaufpreisforderung, die allerdings durch Erfüllung untergegangen ist. Ebenfalls nicht dazu gehören auch das Rechtsverhältnis als solches und die sich daraus ergebende Verpflichtung des Mündels. Abgetreten wurde nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut der Vereinbarung eine "Forderung", nicht das ganze Rechtsverhältnis. Der Vereinbarung aber über ihren Wortlaut hinaus eine weiterreichende Bedeutung beizumessen, besteht kein Anlass. Dies um so weniger, als aus Ziffer 3 der Vereinbarung ersichtlich ist, dass es den
BGE 117 II 18 S. 24
vormundschaftlichen Organen darum ging, das Mündel nicht mit dem Risiko von Kosten zu belasten und die Rechtslage so zu belassen, wie sie durch die Vertragserfüllung eingetreten ist. Es erweist sich somit, dass das Mündel nach wie vor Partei des am 29. Oktober 1981 abgeschlossenen Kaufvertrages geblieben und nur eine allfällige Bereicherungsforderung auf die Klägerin übertragen worden ist. Das Rechtsgeschäft ist damit nicht in dem Sinne auf die Klägerin übergegangen, dass diese die Unverbindlichkeit an Stelle des Mündels geltend machen könnte.
7.
Die Klägerin kann sich schliesslich auch nicht darauf berufen, das Rechtsgeschäft sei noch in der Schwebe und sie könne somit noch immer dessen Nichtgenehmigung durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erwirken.
a) Das Fehlen der Handlungsfähigkeit führt dazu, dass das Rechtsgeschäft nichtig ist, soweit keine Heilung dieses Mangels eintritt. Einer besonderen Anfechtung bedarf es nicht. Grundsätzlich können sich alle Beteiligten auf diese Nichtigkeit berufen (E. BUCHER, N. 151 ff. zu Art. 17/18 ZGB). Wie E. BUCHER zu Recht ausführt, schiesst diese Rechtsfolge über den Schutzzweck hinaus (N. 126 ff. und N. 153 zu Art. 17/18 ZGB). Die Handlungsunfähigkeit des einen Vertragspartners erlaubt es auch dem andern, den Vertrag zu Fall zu bringen, wenn dieser ihm nicht mehr passt. Hier kann sich der mit den Regeln über die Handlungsfähigkeit bezweckte Schutz des Entmündigten oder Unmündigen in sein Gegenteil verkehren. Um so wichtiger ist es, das missbräuchliche Geltendmachen dieser Ungültigkeit auszuschliessen.
Die Möglichkeit des Geschäftspartners des Handlungsunfähigen, sich auf die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts zu berufen, rechtfertigt sich damit, dass es ihm nicht zuzumuten ist, unbefristet an ein Geschäft gebunden zu sein, das die Gegenpartei jederzeit zu Fall bringen kann. Die Einseitigkeit der Bindung kann nicht unbeschränkt erhalten bleiben. Von daher ist es richtig, die Berufung auf die Ungültigkeit dann als rechtsmissbräuchlich auszuschliessen, wenn gar keine Unsicherheit über die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts mehr besteht. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn aufgrund der Interessenlage des Urteilsunfähigen mit einer Nichtgenehmigung nicht mehr zu rechnen ist (vgl. E. BUCHER, N. 172 zu Art. 17/18 ZGB).
b) Vorliegend gilt es zu beachten, dass die Vormündin mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde namens ihres Mündels im "Teilungsvertrag" vom 14./17. August 1987 dessen Anteil an
BGE 117 II 18 S. 25
der "Forderung, die der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft (...) gegenüber den Herren Walter H., X. und Y. zusteht", an die Klägerin abgetreten hat. Dieser Vertrag hat zur Folge, dass das Mündel keinerlei Interesse an der Ungültigkeit des Grundstückverkaufs mehr hat. Eine Vindikation ist aufgrund der Weiterveräusserung des Grundstückes an einen gutgläubigen Dritten ausgeschlossen, wovon alle Beteiligten im vorliegenden Rechtsstreit ausgehen. Ein allfälliger aus dem Dahinfallen des Vertrages sich ergebender Bereicherungsanspruch ist aber an die Klägerin abgetreten, so dass das Mündel auch daraus nichts mehr für sich ableiten könnte. Besteht aber für das Mündel keinerlei Interesse, die Ungültigkeit des Vertrages geltend zu machen, und ist der Vertrag bereits von allen Parteien erfüllt, besteht kein Schwebezustand mehr; es muss nicht mehr damit gerechnet werden, dass das Mündel die Unverbindlichkeit geltend machen wird. Damit ist aber auch nicht zu sehen, welches legitime und auf die fehlende Zustimmung der Aufsichtsbehörde bezogene Interesse die Klägerin daran haben könnte, sich auf die Ungültigkeit des Veräusserungsgeschäftes zu berufen.
8.
a) Der Grundstückskaufvertrag ist somit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nichtig. Die Nichtigkeit kann auch nicht mehr eintreten, da die Interessen des Mündels - wegen der Forderungsabtretung an die Klägerin - eine nachträgliche Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde als überflüssig erscheinen lassen und der Vertrag von allen Seiten erfüllt wurde. Die Vorinstanz hat die Klage zu Recht abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5520bb2-9d4d-4cb9-beee-a70726ce48b8 | Urteilskopf
81 III 151
42. Arrêt du 4 octobre 1955 dans la cause Meili. | Regeste
Lohnpfändung.
Der Gläubiger hat die ihm bekannten Tatsachen, aus denen er etwas zu seinen Gunsten herleiten will, im kantonalen Verfahren geltend zu machen, sofern ihm dazu Gelegenheit geboten ist. -
Art. 93 SchKG
, 79 Abs. 1 OG. | Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 81 III 151 S. 151
A.-
Dans une poursuite intentée à Hugo Bauert par Walter Meili, l'Office des poursuites de Genève a ordonné, au préjudice du débiteur, une saisie de salaire de 40 fr. par mois.
Bauert a porté plainte pour demander l'annulation de cette mesure. Entendu par l'Office des poursuites, il a déclaré notamment que son beau-fils, Rafaël Garcia, vivait dans son ménage et payait 150 fr. par mois pour le logement et la pension. Dans les observations qu'il a
BGE 81 III 151 S. 152
eu l'occasion de présenter, le créancier s'est borné à relever, sur ce point, que Bauert ne subvenait pas à l'entretien de Garcia.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte et annulé la saisie. Elle est arrivée à ce résultat par le calcul suivant:
Salaire net du débiteur: 515,15
Ménage: 290.--
Loyer meublé: 200.--
Blouses de travail: 10.-
Frais pharmaceutiques: 20.-: 520.--
Insuffisance de gain: 4,85
B.-
Le créancier défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Il soutient que le montant versé par le beau-fils de Bauert comprend un loyer de 50 fr. pour une chambre meublée et que cette somme doit être ajoutée au salaire de Bauert ou déduite de son loyer; dès lors, la quotité saisissable serait de 45 fr.15 par mois.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est de jurisprudence constante que les autorités de poursuite doivent procéder d'office aux investigations nécessaires pour déterminer la part saisissable du salaire du débiteur (RO 54 III 236). Mais ce principe, qui, du reste, a été posé surtout en faveur du débiteur, ne signifie pas que le créancier puisse rester passif lorsqu'il connaît des faits en sa faveur et a l'occasion de les faire valoir au cours de la procédure cantonale. Car l'autorité de surveillance serait alors fondée à admettre qu'il n'en tire aucun moyen à l'appui de sa thèse, tout au moins lorsque les faits en cause n'impliquent pas nécessairement une augmentation du salaire du débiteur ou une diminution de son minimum vital.
BGE 81 III 151 S. 153
Il en est ainsi en l'espèce. Le créancier, qui connaissait le montant versé par Garcia, s'est borné à invoquer ce fait pour déclarer que Bauert n'entretenait pas son beaufils. L'autorité cantonale a pu en conclure qu'il n'entendait pas prétendre que ces versements eussent une influence sur le gain de Bauert ou sur le minimum vital du débiteur et de son épouse. En effet, il n'est nullement exclu que le montant de 150 fr. couvre seulement les frais provoqués par la nourriture de Garcia et que Bauert n'en puisse dès lors rien distraire en sa faveur, par exemple pour payer une partie de son loyer. L'Autorité de surveillance n'a donc pas enfreint son obligation de procéder d'office aux recherches nécessaires pour fixer le montant saisissable.
Le recourant tente, il est vrai, de réparer son omission devant le Tribunal fédéral. Mais son moyen n'est plus recevable, puisqu'il aurait pu le présenter dans la procédure cantonale (art. 79 al. 1 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e556c243-6291-4252-acb2-289232a1abfc | Urteilskopf
141 V 416
46. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. PensFlex - Sammelstiftung für die ausserobligatorische berufliche Vorsorge gegen Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (ZBSA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_486/2014 vom 21. Mai 2015 | Regeste
Art. 1e BVV 2
; Geltung der Grundsätze der beruflichen Vorsorge auch für Vorsorgeeinrichtungen mit freier Wahl der Anlagestrategien im rein überobligatorischen Bereich.
Welche Zahl von Anlagestrategien pro Vorsorgeplan oder Vorsorgewerk eine Vorsorgeeinrichtung im Rahmen von
Art. 1e BVV 2
anbieten darf, hat der Bundesrat nicht ziffernmässig festgelegt. Die Verordnungsbestimmung darf aber nicht durch exzessive Auslegung ausgehöhlt und auf diesem Weg der Grundsatz der Kollektivität ausser Kraft gesetzt werden. Sammelstiftungen mit vielen angeschlossenen Vorsorgewerken ist es verwehrt, ein derart grosses Angebot vorzusehen, dass die Kollektivität praktisch nicht mehr realistisch ist (E. 5.3).
Auch Vorsorgelösungen mit frei gewählter Anlagestrategie haben die Angemessenheit der Vorsorge einzuhalten. Verlangt die Aufsichtsbehörde eine entsprechende Vorabprüfung jeder einzelnen Strategie durch den Experten, ist dies weder unangemessen noch sonst wie bundesrechtswidrig (E. 6.5). | Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 141 V 416 S. 417
A.
Die PensFlex - Sammelstiftung für die ausserobligatorische berufliche Vorsorge (nachfolgend: Sammelstiftung) bietet ihren Versicherten Vorsorgelösungen mit grundsätzlich frei wählbarer, der individuellen Risikofähigkeit angepasster Anlagestrategie an. Sie untersteht der Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (ZBSA). Am 16. Januar 2012 fand zwischen Vertretern der ZBSA, der Sammelstiftung und der kantonalen Steuerverwaltung eine unter anderem die Angemessenheitsprüfung der Anlagestrategien betreffende Besprechung und im Anschluss daran ein schriftlicher Austausch zwischen der Sammelstiftung und der ZBSA statt. Auf Ersuchen der Sammelstiftung stellte die ZBSA mit Verfügung vom 1. Mai 2012 fest, die von der Sammelstiftung im Rahmen von
Art. 1e der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
angebotenen individuellen Anlagestrategien seien vorgängig durch den Experten für berufliche Vorsorge auf deren Angemessenheit hin zu überprüfen.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Sammelstiftung wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. Mai 2014 ab.
C.
Die Sammelstiftung erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der angefochtene Entscheid sowie die Verfügung der ZBSA vom 1. Mai 2012 seien aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Bestätigungen ihrer Experten für berufliche Vorsorge die gesetzlichen Bedingungen für die jährlichen Kontrollen der Revisionsstelle bzw. für die periodischen Kontrollen des
BGE 141 V 416 S. 418
Experten erfüllten. Eventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die ZBSA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt sinngemäss ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
Die Sammelstiftung ersucht am 30. Oktober 2014 um Fristerstreckung zur Einreichung einer Replik, die ihr am 31. Oktober 2014 gewährt wird. Am 13. November 2014 reicht die Sammelstiftung ihre Rechtsschrift und am 19. November 2014 eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 62 Abs. 1 BVG
(in Verbindung mit
Art. 62 Abs. 2 BVG
und
Art. 84 Abs. 2 ZGB
) hat die Aufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält und das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (einschliesslich Normen auf Verordnungsstufe) prüft (lit. a) und die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d). Die Aufsichtsbehörde verfügt über weitreichende Kompetenzen präventiver und repressiver Art (
BGE 140 V 348
E. 2.2 S. 350 mit Hinweisen). In reinen Ermessensfragen hat sie sich allerdings grösste Zurückhaltung aufzuerlegen und nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, das heisst, wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (
BGE 140 V 348
E. 2.2 S. 350 mit Hinweisen).
2.2
Ob die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten erfüllt und die angeordneten Massnahmen angebracht sind, überprüft das Bundesgericht als Rechtsfrage ohne Einschränkung der Kognition frei (
Art. 95 lit. a BGG
). Hingegen ist die Feststellung der Verhältnisse, welche den aufsichtsbehördlichen Anordnungen zugrunde liegen, tatsächlicher Natur und vom Bundesgericht lediglich auf ihre offensichtliche Unrichtigkeit hin zu prüfen (
Art. 97 Abs. 1
BGE 141 V 416 S. 419
und
Art. 105 Abs. 1 BGG
;
BGE 140 V 348
E. 2.3 S. 351 mit weiteren Verweisen).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob das Bundesverwaltungsgericht bei der von der Beschwerdeführerin gewählten individuellen Ausgestaltung der Anlagestrategien zu Recht die Vorab-Prüfung jeder einzelnen Strategie auf ihre Angemessenheit hin verlangt hat oder ob die Prüfung lediglich des Anlagemodells den gesetzlichen Anforderungen genügt.
3.1
Die Vorinstanz stellte fest, gemäss Reglement sei eine individuelle Anlage pro Versicherten vorgesehen und es würden individuelle Wertschwankungsreserven gebildet. Sie erwog, damit werde die Kollektivität vollständig verlassen, weshalb die A-priori-Bestätigung eines Modells den rechtlichen Anforderungen nicht genüge. Bei vollständigem Einkauf oder von Anfang an vollständig geäufneten Altersguthaben und anschliessender Mitgabe der individuellen Wertschwankungsreserven würden beim Austritt des Versicherten die Limiten von
Art. 1 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BVV 2
offensichtlich überschritten. Die reglementarischen Einkaufsbegrenzungen vermöchten ein Überschreiten des Leistungsziels nicht zu verhindern. Das reglementarische Modell der Beschwerdeführerin sei nicht bestätigungsfähig, soweit die Bestätigung vorab im Rahmen einer schematischen Prüfung erfolgen solle. Im Übrigen sei die Angemessenheitsprüfung kein unübertragbares und unentziehbares Recht des Stiftungsrates, sondern sie gehöre zu den Pflichten der Experten. Der Selbstständigkeitsbereich oder die Organisationsautonomie der Beschwerdeführerin seien daher nicht verletzt.
Nachdem die Beschwerdegegnerin zu Recht festgestellt habe, die beiden Experten-Bestätigungen vom 24. Mai 2012 genügten den rechtlichen Vorgaben nicht, sei sie verpflichtet gewesen, eine aufsichtsrechtliche Massnahme zu ergreifen. Die in der Feststellungsverfügung vom 1. Mai 2012 in Aussicht gestellte Zulassung der umstrittenen Reglementsbestimmung unter der Voraussetzung, es werde jede einzelne Anlagestrategie individuell vom Experten bestätigt, sei notwendig, angemessen und verhältnismässig. Nur eine individuelle Prüfung jeder einzelnen Anlagestrategie gewährleiste, dass die - steuerlich begünstigte - berufliche Vorsorge nicht zur Erzielung von Vermögenserträgen eingesetzt werde, die nicht oder nicht allein der Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung dienten. Schliesslich unterscheide sich die Beschwerdeführerin von den "übrigen Stiftungen und Sammeleinrichtungen" dadurch, dass sie für jeden einzelnen
BGE 141 V 416 S. 420
Versicherten ein individuelles Konto führe und individuelle Wertschwankungsreserven zuschreibe. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes sei nicht ersichtlich, ebenso wenig eine Gehörsverletzung.
3.2
Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung. In ihrer umfangreichen, zahlreiche Wiederholungen enthaltenden Beschwerdeschrift macht sie insbesondere geltend, die Vorinstanz verlange zu Unrecht tausende von Bestätigungen des Experten mit entsprechender Kostenfolge, ohne deren praktische Durchführbarkeit zu prüfen oder näher zu konkretisieren.
Art. 1 Abs. 2 BVV 2
setze nur eine "modellmässige" Einhaltung der Angemessenheit voraus. Die vorinstanzlich geschützten Prüfanforderungen gemäss Feststellungsverfügung vom 1. Mai 2012 seien daher nicht nur unverhältnismässig, sondern widersprächen auch dem "pauschalen Ansatz", wonach es genüge, die aggressivste Anlagestrategie (mit einem Aktienanteil von 40 %) auf ihre Angemessenheit zu überprüfen, da die anderen Strategien in langfristiger Prognose generell geringere Erträge erwarten liessen. Indem der Experte bestätigt habe, ein Aktienanteil von 40 % könne zu einem - gesetzmässigen - Ertrag von 2 % über der durchschnittlichen Lohnentwicklung führen, sei den rechtlichen Anforderungen Genüge getan. Die von ihr vorgesehene pauschale Kontrolle mittels Begrenzung der Einkaufsmöglichkeiten, sobald die Rendite 2 % pro Jahr übersteige, und der Berücksichtigung eines "vorsichtigen" Umwandlungssatzes habe die Vorinstanz zu Unrecht für ungenügend erachtet. Eine Prüfung und Bestätigung pro Anlagestrategie sei ein Leerlauf und unterliege der irrigen Annahme, dass sich Renditen einigermassen zuverlässig voraussagen liessen, wozu aber selbst Experten nicht in der Lage seien. Würde von ihnen eine entsprechende Prognose verlangt, verstiesse dies gegen
Art. 52e BVG
. Im Übrigen habe das Portfeuille mit dem höchsten Aktienbestand während eines Zeitraums von 20 Jahren eine geringere Performance aufgewiesen als jenes mit einem durchschnittlichen Aktienanteil. Die Vorinstanz unterstelle ausgehend von einigen erfolgreichen Anlagejahren und einem vollständig geäufneten Altersguthaben - was beides realitätsfremde Vorgaben seien - zu Unrecht viel zu hohe Renditen. Die Forderung, das individuelle Altersguthaben der Versicherten sei um die Wertschwankungsreserve zu kürzen, verstosse gegen
Art. 1e BVV 2
und
Art. 15 Abs. 1 und 2 FZG
(SR 831.42) und schliesslich sei das Prinzip der Kollektivität eingehalten.
BGE 141 V 416 S. 421
4.
Die Rüge des fehlerhaft festgestellten Sachverhalts bedarf einer qualifizierten Begründung. Es reicht nicht aus, in allgemeiner Form Kritik zu üben, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder seine eigene Beweiswürdigung zu erläutern (Urteile 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3 und 9C_688/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3). Die Rüge und ihre qualifizierte Begründung müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht (Urteile 8C_260/2010 vom 12. Januar 2011 E. 2.2.2 und 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 133 III 421
). Soweit die Beschwerde diesen Anforderungen nicht genügt und sich auf Sachverhalte bezieht, die für die allein strittige Frage nach der Intensität der Angemessenheitskontrolle nicht entscheidrelevant sind, ist darauf nicht weiter einzugehen.
5.
5.1
Mit dem 3. Paket der 1. BVG-Revision ist erstmals die freie Wahl der Anlagestrategie im Gesetz verankert worden (vgl. auch HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, Rz. 2152 ff., 2166). Vorsorgeeinrichtungen, die ausschliesslich Lohnanteile über dem vom Sicherheitsfonds garantierten Leistungsbereich versichern, können ihren Versicherten innerhalb eines Vorsorgeplans die Wahl zwischen unterschiedlichen Anlagestrategien ermöglichen (
Art. 1e BVV 2
). Die in der beruflichen Vorsorge geltenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, so etwa die Regeln betreffend Sicherheit der Anlagen (
Art. 71 BVG
) und Berechnung der Austrittsleistung (
Art. 15 und 17 FZG
) sind dabei gleichermassen massgeblich wie bei den herkömmlichen Anlagen. Dies bedeutet, dass der Versicherte bei seinem Austritt (derzeit noch; vgl. aber Botschaft vom 11. Februar 2015 zu einer Änderung des Freizügigkeitsgesetzes [Ansprüche bei Wahl der Anlagestrategie durch die versicherte Person], BBl 2015 1793) auch dann Anspruch auf die nach den zwingenden gesetzlichen Vorschriften berechnete Austrittsleistung hat, wenn sein Guthaben aufgrund der selbstgewählten Anlagestrategie an Wert einbüsste. Das verbleibende Versichertenkollektiv hat mit anderen Worten das Anlagerisiko zu tragen, welches mit der vom Versicherten gewählten (möglicherweise risikoreichen) Anlagestrategie einhergeht, während er das Ertragspotenzial ausschöpfen und die aufgrund solcher Anlagestrategien erzielten Gewinne mitnehmen darf (vgl. Botschaft, a.a.O., 1794).
BGE 141 V 416 S. 422
5.2
Vorsorgelösungen nach
Art. 1e BVV 2
müssen des Weiteren die Grundsätze der Angemessenheit, der Kollektivität, der Gleichbehandlung, der Planmässigkeit sowie das Versicherungsprinzip einhalten (
Art. 1 Abs. 3 BVG
; Urteil 2C_309/2007 vom 11. Dezember 2007 E. 3.1 mit Hinweisen). Es entspricht zwar einem generellen Trend in der beruflichen Vorsorge, Überlegungen eines individuellen Äquivalenzprinzips zu Lasten der Errungenschaften einer Solidargemeinschaft stärker zu gewichten (STAUFFER, a.a.O., Rz. 2060; beabsichtigte Ergänzung des FZG, vgl. vorangehende E. 5.1). Eine Vorsorgelösung, welche von allem Anfang an keine Kollektivität und Solidarität beabsichtigt, dient indes nicht der beruflichen Vorsorge, sondern der (individuellen) Selbstvorsorge. Diese ist nicht ausgeschlossen, sie kann aber nicht über eine Einrichtung der 2. Säule erfolgen (
BGE 120 Ib 199
E. 4b S. 205). Auch die 1. BVG-Revision hat nichts daran geändert, dass die Flexibilisierung im Bereich der zweiten Säule nur so weit gehen kann, als nicht an den kollektiven Grundsätzen des Systems gerüttelt wird (vgl. Machbarkeitsstudie zur freien Pensionskassenwahl, in: Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht 10/05, Ziff. 6.2.9 S. 164). In Nachachtung des Kollektivitätsprinzips darf eine Vorsorgeeinrichtung insbesondere nicht derart viele Strategien anbieten, dass daraus praktisch eine Individualisierung der Vorsorgeguthaben der einzelnen Versicherten (eine Strategie "ad personam") resultiert. Das BSV geht davon aus, bei Sammelstiftungen sei ein Angebot von fünf bis höchstens zehn Strategien pro Vorsorgewerk mit
Art. 1e BVV 2
zu vereinbaren (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 125 vom 14. Dezember 2011, Rz. 813 S. 12).
5.3
Die Beschwerdeführerin ging in einer ersten Besprechung mit der Beschwerdegegnerin von "etwa 100" anzubietenden Strategien aus und sah später ein Angebot vor, das nach ihren eigenen Angaben mehr als 3'300 bzw. 3'465 mögliche Strategien umfasste. Letztinstanzlich gab sie an, es sei von "ca. 1'000 bis 1'200 unterschiedlichen Anwendungsanlagestrategien" auszugehen. Mit Blick darauf, dass das BSV pro Vorsorgewerk bis zu zehn Strategien für zulässig erachtet, macht die Beschwerdeführerin geltend, bei 693 angeschlossenen Vorsorgewerken lägen die von ihr angebotenen Strategien innerhalb der zulässigen Grenzen.
Welche Zahl von Strategien - pro Vorsorgeplan oder Vorsorgewerk - noch gesetzmässig ist, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu
BGE 141 V 416 S. 423
werden. Auch wenn der Bundesrat darauf verzichtet hat, die zulässigen Strategien in
Art. 1e BVV 2
ziffernmässig festzulegen, darf die Verordnungsbestimmung jedenfalls nicht durch exzessive Auslegung ausgehöhlt und auf diesem Weg der Grundsatz der Kollektivität ausser Kraft gesetzt werden. Sammelstiftungen mit einer grossen Zahl angeschlossener Vorsorgewerke ist es somit - nicht anders als "normalen" Vorsorgeeinrichtungen - verwehrt, ein derart grosses Angebot vorzusehen, dass die Kollektivität nurmehr theoretisch möglich, aber praktisch nicht mehr realistisch ist (vgl. hiezu auch die zitierten Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 125, Rz. 813: "Die Umsetzung [...] darf nicht so ausgestaltet werden, dass sie zu einer gänzlichen Individualisierung führen würde, also jegliche kollektiven Aspekte der Vorsorge abschaffen würde"). Selbst wenn die Aufnahme mehrerer Versicherten in dasselbe Kollektiv theoretisch offenstünde, ist bei hunderten oder gar tausenden möglicher Strategien weitgehend unrealistisch, dass mehrere Versicherte dieselbe Strategie wählen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, wird damit das Feld der Kollektivität vollständig verlassen. Weil sich die Anfechtungsobjekt bildende (Feststellungs-)Verfügung vom 1. Mai 2012 indes auf die Frage beschränkte, ob für jede einzelne der individuell wählbaren Anlagestrategien eine Vorabkontrolle der Angemessenheit mit einer Performanceprognose vorzunehmen ist oder nicht, ist auf entsprechende Folgen nicht weiter einzugehen und eine endgültige Beurteilung erübrigt sich.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin sieht in ihrem Reglement vier Grundstrategien vor, die sich durch unterschiedliche Anteile an Aktien und "Alternativanlagen" unterscheiden. Innerhalb dieser Strategien sind gemäss Angaben der Beschwerdeführerin "unzählige Variationen" möglich, indem etwa Aktien und Alternativanlagen mit Immobilien und Obligationen variiert werden. Die Versicherten können "unter Berücksichtigung ihrer Risikobereitschaft und ihrer Risikofähigkeit die Anlagestrategie im Rahmen der Anlagevorschriften BVV 2 bzw. des Anlagereglements" auswählen (Ziff. 2.2 Reglement). Es werden persönliche Alterskonti geführt, welche unter anderem allfällige individuelle Schwankungsreserven ausweisen. Diesen werden alle Wertentwicklungen der gewählten Strategie gutgeschrieben oder belastet (Ziff. 7.1 Reglement).
6.2
Eine günstige Performance der gewählten Strategie kann bei Vorsorgelösungen mit Wahlmöglichkeit der Anlagestrategie nach
Art. 1e BVV 2
BGE 141 V 416 S. 424
ausnahmsweise bewirken, dass die Vorsorgeleistungen höher als gemäss Plan ausfallen. Das Angemessenheitsprinzip gebietet indes bei längerfristig guter Performance Anpassungen auf der Leistungsseite, um zu gewährleisten, dass die gesetzlichen Angemessenheitsgrenzen von
Art. 1 BVV 2
wieder regelmässig eingehalten werden (vgl. Botschaft, a.a.O., 1799 f. Ziff. 1.4). Dies gilt selbstredend auch für eine Vorsorgeeinrichtung, welche im Rahmen der zweiten Säule gestützt auf
Art. 1e BVV 2
(maximal) individualisierte Anlagestrategien anbietet. Zwar schreibt
Art. 1 Abs. 3 BVV 2
die Angemessenheit lediglich des Berechnungsmodells und nicht der Berechnung im Einzelfall vor. Die Angemessenheit ist somit nicht unbedingt im individuellen Fall bei nachträglicher Prüfung ("a posteriori") einzuhalten. Vielmehr muss ein Vorsorgeplan von vornherein so konzipiert werden, dass die zu erwartenden Leistungen die gesetzlichen Bedingungen erfüllen. Dies gilt nicht nur für den konkreten Plan, sondern auch für allfällige Kombinationen verschiedener Pläne. Konkret erfolgt eine theoretische Berechnung des Leistungsziels anhand einer modellmässigen, auf fachlich anerkannten Grundsätzen basierenden Betrachtung (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 86 vom 31. Oktober 2005 S. 3 [Antworten zu den Fragen 4 und 5]).
6.3
Mit Blick auf die weitestgehende Individualisierung der Anlagestrategien und den direkten Konnex zwischen Ertrag und Leistungshöhe kann sich die Beschwerdeführerin somit weder darauf berufen, bereits die Angemessenheitsprüfung ihrer vier Hauptmodelle erfülle die rechtlichen Vorgaben, noch vermag der von ihr postulierte pauschale Prüfansatz unter Berücksichtigung einer (hypothetischen) Performance von 2 % die Einhaltung der Angemessenheit rechtsgenüglich zu gewährleisten. Selbst wenn die Einkaufstabelle der Beschwerdeführerin eine gewisse Korrektur bewirkte, indem sich die Einkaufsmöglichkeiten reduzieren, sobald die Rendite die hypothetische Grösse von 2 % jährlich übersteigt, wird die Angemessenheit der Leistungen dadurch bereits deshalb nicht ausreichend sichergestellt, weil der Mechanismus von vornherein wirkungslos bleibt, sobald der Versicherte seine Einkaufsmöglichkeiten ausgeschöpft hat.
6.4
Ungenügend ist sodann die Beschränkung der Prüfung auf die "aggressivste" Strategie mit dem höchsten Aktienanteil. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführte, kann nicht generell gesagt werden, dass Aktien im Vergleich zu Investitionen in
BGE 141 V 416 S. 425
Obligationen, Immobilien oder andere Werte unter allen Umständen eine höhere Performance ausweisen. Ob dies der Fall ist, hängt vielmehr von einer Vielzahl makro- und mikroökonomischer Faktoren ab, welche die starre 2%-Grenze der Beschwerdeführerin nicht abzubilden vermag. Dass die Prognose über eine zu erwartende Performance stets mit einer gewissen Unsicherheit behaftet ist, liegt in der Natur der Sache. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist dies aber kein Grund, der gegen die Angemessenheitsprüfung jeder einzelnen Strategie spräche. Auch ausserhalb der beruflichen Vorsorge werden Vermögensanlagen mit vergleichbaren Anlagestrategien angeboten, welche für die prognostische Beurteilung der Angemessenheit einer Anlagestrategie der zweiten Säule herangezogen werden können (Botschaft, a.a.O., 1800 Ziff. 1.4). Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen, dass duFrchaus wissenschaftlich anerkannte Renditeerwartungsmodelle bestehen, welche eine realistischere Abschätzung der Performance erwarten lassen als die in der Beschwerde postulierte "reale hypothetische Anlageperformance" von 2 %, die nicht zuletzt ebenfalls auf einer prognostischen Beurteilung beruht. Eine lege artis, d.h. gestützt auf wissenschaftlich anerkannte Modelle durchgeführte Performanceprognose gehört sodann zu den Informationen, welche die versicherte Person bereits bei der Wahl der Strategie benötigt und auf die im Übrigen auch die Beschwerdeführerin selbst angewiesen ist, damit sie ihrer reglementarischen Pflicht nachkommen kann, die Versicherten individuell über die Chancen und Gefahren der gewünschten Anlagestrategien zu informieren (Ziff. 2.2 Anlagereglement). Eine Prognose über die Entwicklung der vier Grundstrategien reicht hiezu ebenso wenig aus wie die schematische Unterstellung einer Anlageperformance von 2 %.
6.5
Wie weit im (nicht zuletzt auch steuerlich) privilegierten Rahmen der 2. Säule individuelle Spekulation zulässig sein soll und in welchem Rahmen es sich rechtfertigt, maximal individualisierte Vorsorgelösungen unter das Dach der beruflichen Vorsorge zu stellen, bleibe dahingestellt (vgl. E. 5.3). Individuelle Anlagemöglichkeiten entsprechen jedenfalls einem Bedürfnis und sind gesetzgeberisch gewollt. Die Flexibilität bei der Wahl von Anlagestrategien wird mit der angestrebten Änderung des Freizügigkeitsgesetzes hinsichtlich der Ansprüche der Versicherten bei selbst gewählter Anlagestrategie (E. 5.1 hievor) weiter steigen. Auch solche Vorsorgelösungen haben, wie dargelegt (vorangehende E. 5.2), die Grundsätze der beruflichen Vorsorge, insbesondere die Angemessenheit der Vorsorge, stets
BGE 141 V 416 S. 426
einzuhalten. Wenn die Vorinstanz die von der Beschwerdegegnerin verlangte Vorabprüfung jeder einzeln Strategie durch den Experten (in Nachachtung seiner gesetzlichen Pflichten gemäss
Art. 52e BVG
[seit 1. Januar 2012; bis 31. Dezember 2011: aArt. 53 Abs. 2 BVG]) geschützt hat, ist dies weder unangemessen noch sonst wie bundesrechtswidrig. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Aufsichtsbefugnisse nicht nur die Zulassung des Reglements unter der Voraussetzung einer individuellen Bestätigung jeder einzelnen Strategie durch den Experten hätte verlangen dürfen, sondern durchaus auch - wesentlich einschneidender - die Durchsetzung einer Reglementsänderung in Betracht gekommen wäre. Die Beschwerde ist abzuweisen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e55e6878-0a88-44b1-b202-22a2480cd8f4 | Urteilskopf
94 I 628
87. Auszug aus dem Urteil vom 12. September 1968 i.S. Perles Elektrowerkzeuge und Motoren AG gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft und den Schweizerischen Elektrotechnischen Verein | Regeste
Verwaltungsgerichtsklage (
Art. 110 OG
) auf Schadenersatz gemäss
Art. 3 und 19 VG
.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichtes (Erw. 1):
a) bei Klagen gegen den Bund gemäss
Art. 10 VG
und
Art. 110 OG
;
b) bei Klagen gegen den Schweiz. Elektrotechnischen Verein (durch Ausfüllen einer Lücke des
Art. 19 VG
).
2. Vereinigung zweier Verwaltungsgerichtsklagen in einem Verfahren nach
Art. 24 BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
(Erw. 2).
3. Passivlegitimation (Erw. 3):
a) Der SEV ist eine mit einer öffentlichrechtlichen Aufgabe des Bundes betraute und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende Organisation, die nach
Art. 19 VG
primär haftet; subsidiäre Haftung des Bundes.
b) Für die behaupteten Fehler des EVED haftet der Bund, nicht aber der SEV; keine solidarische Haftung.
4. Voraussetzungen einer Haftung des SEV:
a) Widerrechtliche Handlung (Erw. 4):
aa) Auch die ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende Organisation haftet nur für den Schaden, den ihre Angestellten in Ausübung der vom Bund übertragenen Aufgabe widerrechtlich (
Art. 19 VG
) zufügen.
bb) Kontrollpflicht des Starkstrominspektorates des SEV hinsichtlich der in Verkehr gebrachten elektrischen Maschinen; ihre Verletzung ist widerrechtlich (Erw. 4 a).
b) Adäquater Kausalzusammenhang zwischen der widerrechtlichen Handlung und dem Schaden bei Ersatzansprüchen gemäss
Art. 3 und 19 VG
(Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 630
BGE 94 I 628 S. 630
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Das Bundesgesetz (BG) vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG; BS 4 S. 766) verpflichtet den Bundesrat in Art. 3, Vorschriften aufzustellen "zu tunlichster Vermeidung derjenigen Gefahren und Schädigungen, welche aus dem Bestande der Starkstromanlagen überhaupt und aus deren Zusammentreffen mit Schwachstromanlagen entstehen". Gestützt auf
Art. 3 ElG
hat der Bundesrat am 7. Juli 1933 eine Verordnung über die Erstellung, den Betrieb und den Unterhalt von elektrischen Starkstromanlagen (StV) erlassen (BS 4 S. 798). Diese enthält in Art. 4 folgende allgemeine Sicherheitsvorschriften für Starkstromanlagen:
"Starkstromanlagen sind so zu erstellen und zu unterhalten, dass in allen Betriebsfällen eine Gefährdung von Personen und unter den vorauszusehenden Betriebsverhältnissen auch von Sachen vermieden ist ..."
In
Art. 21 ElG
wird die Kontrolle über die Ausführung der in
Art. 3 ElG
erwähnten Vorschriften, also namentlich der Starkstromverordnung, geregelt. Abgesehen von hier belanglosen Ausnahmen wird die Kontrolle der "Starkstromanlagen mit Inbegriff der elektrischen Maschinen einem vom Bundesrat zu bezeichnenden Inspektorate für Starkstromanlagen" übertragen.
Art. 26 ElG
enthält eine abweichende Regelung für die
BGE 94 I 628 S. 631
Kontrolle von Hausinstallationen. Diese sind vom Lieferanten zu kontrollieren, der "elektrische Kraft an Hausinstallationen abgibt". Der Stromlieferant hat sich beim Starkstrominspektorat über die Ausübung dieser Kontrolle auszuweisen; dieses "kann" sie einer "Nachprüfung" unterziehen.
Am 29. Dezember 1947 hat der Bundesrat in Ausführung von
Art. 21 Ziff. 3 ElG
einen Beschluss über die Bezeichnung des Starkstrominspektorates gefasst (BS 4 S. 911), dessen Art. 2 lautet:
"Die nähere Umschreibung der Rechte und Pflichten des Inspektorates in seiner Eigenschaft als eidgenössischer Amtsstelle erfolgt durch einen zwischen dem Post- und Eisenbahndepartement und dem Schweizerischen Elektrotechnischen Verein abzuschliessenden Vertrag."
Dieser Vertrag ist am 22./23. Dezember 1947, also einige Tage vor dem soeben erwähnten Bundesratsbeschluss (BRB), abgeschlossen worden. Er wiederholt in Art. 4 u.a. die Aufgaben, die bereits
Art. 21 und 26 ElG
dem Starkstrominspektorat überbinden.
Die StV enthält in den Art. 118 ff., die durch BRB vom 24. Oktober 1949 (AS 1949 S. 1513) und vom 24. Juni 1960 (AS 1960 S. 863) erheblich verändert wurden, eingehende Vorschriften über die Hausinstallationen. Als solche sind laut Art. 118 nicht nur "alle Niederspannungs-Starkstromanlagen in Haupt- und Nebengebäuden aller Art und dazugehörenden Räumen" (Abs. 1 lit. a) und gewisse "Niederspannungs-Einzelanlagen mit Stromerzeugung auf eigenem Grund und Boden" (lit. b) zu betrachten, sondern auch "ortsveränderliche und provisorische Anlagen, die an Anlagen gemäss lit. a und b angeschlossen werden" (lit. c). Ihnen "gleichzustellen" sind ferner "an Niederspannungsnetze angeschlossene Stromverbrauchsanlagen im Freien" (Abs. 2).
Art. 121 StV
umschreibt die Anforderungen, denen die Materialien und Apparate für Hausinstallationen genügen müssen.
Art. 121bis StV
enthält in den Absätzen 4 und 5 folgende Vorschriften über die Prüfungspflicht:
"Aus dem Ausland eingeführte Installationsmaterialien und elektrische Apparate unterliegen der Prüfungspflicht wie das Material schweizerischen Ursprungs.
Zur Kontrolle der Übereinstimmung der Installationsmaterialien und elektrischen Apparate mit den in Art. 121 Abs. 2 genannten
BGE 94 I 628 S. 632
Vorschriften lässt das Starkstrominspektorat Nachprüfungen durchführen."
Nach
Art. 121ter Abs. 1 StV
sind die nach Art. 121bis als zulässig anerkannten Installationsmaterialien und elektrischen Apparate durch ein Sicherheitszeichen zu kennzeichnen.
Art. 121quarter StV
weist den Schweizerischen Elektrotechnischen Verein (SEV) an, über die Durchführung der Prüfungen und der Nachprüfungen sowie über die Erteilung des Sicherheitszeichens ein Reglement aufzustellen, das der Genehmigung durch das Post- und Eisenbahndepartement (jetzt: Eidg. Verkehrs- und Energiewirschaftsdepartement) bedarf. Der SEV hat am 1. April/26. November 1953 das "Reglement für die Prüfung der Elektrischen Installationsmaterialien und Apparate sowie die Erteilung des Sicherheitszeichens (Sicherheitszeichen-Reglement)" erlassen, das am 1. Juli 1954 in Kraft getreten ist. Laut Art. 2 dieses Reglementes werden elektrisches Installationsmaterial und elektrische Apparate als "Material" bezeichnet und gemäss dem - am 12. Juni 1961 geänderten - Art. 4 Abs. 2 wird das Recht, Material in den Verkehr zu bringen, vom Eidg. Starkstrominspektorat in Form einer Bewilligung erteilt. Art. 26 des Reglementes lautet:
"Alles Material, das auf Grund von Prüfungen der Materialprüfanstalt und der Bewilligung des Eidg. Starkstrominspektorates gemäss Art. 4 in Verkehr gebracht werden darf, muss mit dem in Art. 27 bzw. 28 festgelegten Sicherheitszeichen versehen sein."
Art. 38 bestimmt:
"Das eidg. Starkstrominspektorat hat alle zur Befolgung des Sicherheitszeichen-Reglementes notwendigen Massnahmen zu treffen; es hat insbesondere bei missbräuchlicher Verwendung der Bewilligung, des Sicherheitszeichens oder der Prüfergebnisse einzuschreiten."
Schliesslich ist noch das vom Starkstrominspektorat am 4. Mai 1956 erlassene Reglement über die Hausinstallationskontrolle zu erwähnen. Nach dessen Art. 8 Abs. 6 hat die "kontrollpflichtige Unternehmung" dem Starkstrominspektorat zu melden, "wenn sich bei den Kontrollen oder bei anderer Gelegenheit ergeben hat, dass prüf- und kennzeichnungspflichtige Installationsmaterialien oder Apparate das vorgeschriebene Prüfzeichen nicht tragen". Nach Art. 14 Abs. 1 dieses Reglementes (in der am 31. Mai 1960 revidierten Fassung) wird "den Elektrizitätswerken empfohlen, in den in Betracht kommenden
BGE 94 I 628 S. 633
Geschäften ihres Versorgungsgebietes durch Stichproben oder auf andere Weise Erhebungen im Sinne von Art. 8 und 9 dieses Reglementes zu machen. Die dabei festgestellten Verletzungen der Prüf- und Kennzeichnungspflicht sind dem Eidg. Starkstrominspektorat zu melden. Dieses wird dann die gebotenen Massnahmen ergreifen". Nach Absatz 2 wird das Eidg. Starkstrominspektorat "in Verbindung mit den Elektrizitätswerken die Geschäfte, welche elektrische Installationsmaterialien in Verkehr bringen, über die Prüf- und Kennzeichnungspflicht aufklären".
B.-
Die Perles Elektrowerkzeuge und Motoren AG in Pieterlen bei Biel stellt Elektrowerkzeuge her, die nur mit dem Sicherheitszeichen des Starkstrominspektorates versehen in Verkehr gebracht werden dürfen. Die Firma erklärt, sie halte sich an die Sicherheitsvorschriften; die Folge davon sei, dass ihre Werkzeuge grösser, schwerer und teurer seien als die Konkurrenzprodukte anderer Firmen, die ohne Sicherheitszeichen in der Schweiz verkauft werden, namentlich solche, die aus dem Ausland eingeführt werden.
Die Perles AG ist beim Starkstrominspektorat vorstellig geworden, um zu erreichen, dass auch die Konkurrenzprodukte lückenlos geprüft und andere als mit dem Sicherheitszeichen versehene Werkzeuge nicht mehr in Verkehr gebracht werden. Dieses Begehren wurde seit dem Beginn des Jahres 1965 wiederholt. Seit dem 17. Mai 1965 sandte die Perles AG Durchschriften ihrer Eingaben an das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (in der Folge abgekürzt: Departement). Am 23. Juli 1965 führte die Perles AG beim Departementsvorsteher Beschwerde. Sie verlangte, dass das Starkstrominspektorat zu vorbehaltloser Anwendung der
Art. 3 und 21 ElG
sowie der Art. 121, 121bis, 121ter und 121quater StV verhalten werde.
Das Departement hat in einem Schreiben vom 22. Dezember 1967 zu dieser Beschwerde Stellung genommen:
Das Starkstrominspektorat habe bis zum 11. November 1965 an die Hersteller, Importeure und Wiederverkäufer unzulässiger Elektrowerkzeuge 257 Verkaufsverbote erlassen. Verschiedene Verbände seien darauf beim Departement vorstellig geworden. Dieses habe sämtliche Begehren um Einräumung von Nachfristen für den Vertrieb ungeprüfter Werkzeuge abgelehnt. In der Folge habe es mehr als 30 Beschwerden gegen die Verkaufsverbote
BGE 94 I 628 S. 634
des Starkstrominspektorates zu behandeln gehabt. Die Begehren um die Erteilung vorübergehender Ausnahmebewilligungen seien abgewiesen worden. Der Pressedienst des Departementes habe im Dezember 1965 und im Juli 1966 durch Pressemitteilungen Händler und Konsumenten aufgefordert, im Interesse der Sicherheit nur mit dem SEV-Prüfzeichen versehene Werkzeuge anzubieten und zu kaufen. Auch das Starkstrominspektorat sei in der Folge an die Presse gelangt. Das Starkstrominspektorat habe Stichproben durch eigenes Personal durchgeführt und durch grössere Elektrizitätswerke Marktkontrollen anstellen lassen. Das Departement habe in einem Kreisschreiben um die Mithilfe der Kantone ersucht. Die Zollverwaltung habe ein analoges Gesuch mangels gesetzlicher Grundlage abgelehnt. Das Starkstrominspektorat werde angewiesen, weitere Kontroll- und Aufklärungsaktionen durchzuführen.
C.-
Am 25. Februar 1966 machte die Perles AG beim Eidg. Finanz- und Zolldepartement ein Begehren um Schadenersatz gemäss dem BG vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes und seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, AS 1958 S. 1413) anhängig. Die Perles AG rügte das anfänglich passive, später zögernde Verhalten der angerufenen Instanzen, die viel zu spät gegen ungeprüfte elektrische Apparate und Werkzeuge (namentlich Bohr- und Schleifmaschinen) eingeschritten seien. Die Perles AG verwies darauf, dass im Jahr 1965 für total Fr. 17 658 000.-- Elektrowerkzeuge in die Schweiz eingeführt wurden. Sie machte geltend, dass mindestens ein Drittel dieses Umsatzes ihr zugefallen wäre, wenn das Starkstrominspektorat seine Pflicht erfüllt hätte. Es sei ihr infolgedessen ein Gewinn von Fr. 4 727 700.-- entgangen.
Das Eidg. Finanz- und Zolldepartement hat den Anspruch der Perles AG am 6. Juni 1966 bestritten.
D.-
Mit Klageschrift vom 21. November 1966 gegen die Eidgenossenschaft und den SEV verlangt die Perles AG:
"Die Beklagten seien solidarisch schuldig und zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von Fr. 5 000 000.--, eventuell von richterlich zu bestimmender Höhe, nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen.
Eventuell:
1. Der Zweitbeklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin
BGE 94 I 628 S. 635
einen Betrag von Fr. 5 000 000.-- nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen.
2. Die Erstbeklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin den ungedeckten Betrag zu bezahlen, soweit der Zweitbeklagte den ihm zur Zahlung auferlegten Betrag nicht zu leisten vermag."
Der Begründung ist zu entnehmen:
a) Zum Verfahren: Der eingeklagte Anspruch ergebe sich aus
Art. 10 VG
. Der Bund hafte direkt, weil das Starkstrominspektorat ausdrücklich als eidgenössisches Amt erklärt und als Organ des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes eingesetzt sei. Zudem sei auch das Departement seiner Aufsichtspflicht über den SEV und das Starkstrominspektorat erst nachgekommen, als die Klägerin Beschwerde geführt habe.
b) Zur Sache: Wie wichtig die Kontrollen seien, ergebe sich daraus, dass von 1953 bis 1962 im Jahresdurchschnitt (Transportanstalten nicht eingerechnet) 16 Personen getötet und 231 verletzt worden seien. Allein 1961/62 seien 9 Personen durch Unfälle an transportablen Motoren getötet worden.
Nach Anpassung an die Vorschriften seien die Werkzeuge der Klägerin schwerer verkäuflich gewesen, weil die Konkurrenzprodukte wegen Fehlens der Sicherheitsvorrichtungen eine handlichere Form aufwiesen und billiger verkauft werden konnten. Damals sei der Markt überflutet worden durch Importprodukte, die ohne Prüfung in Verkehr gesetzt wurden.
In Einzelfällen seien die Werkzeuge der Klägerin bei der Prüfung beanstandet und deren Verkauf verboten worden. Das habe die Lage der Klägerin noch mehr erschwert gegenüber den Fabrikanten und Importeuren, die sich über die Prüfvorschriften hinwegsetzen konnten, ohne behelligt zu werden. Im April 1964 habe sie an der Basler Mustermesse zwei Bohrmaschinen ausgestellt gehabt, wie die Konkurrenz sie zu verkaufen pflege. Auf Aufforderung des Starkstrominspektorates habe sie sie zur Prüfung eingereicht. In der Folge seien die Maschinen verboten worden. Unter grossem Aufwand seien die beiden Maschinen durch neue Typen ersetzt worden, die aber schlechter verkäuflich gewesen seien als ihre Vorgänger. Die gewissenhafte Befolgung der Vorschriften habe die Klägerin ganz allgemein dazu genötigt, unwirtschaftlich zu fabrizieren.
An einer Besprechung vom 28. Januar 1965 habe das Starkstrominspektorat in Aussicht gestellt, die Hersteller und Importeure nicht geprüfter Maschinen schriftlich auf die Rechtslage
BGE 94 I 628 S. 636
aufmerksam zu machen und sie darauf hinzuweisen, dass die nicht geprüften und bewilligten Elektrowerkzeuge nicht mehr in Verkehr gebracht werden dürfen. Die versprochene Aufklärung der interessierten Kreise werde das Inspektorat - entsprechend den Vorschlägen der Klägerin - in verschiedenen Fachzeitschriften veröffentlichen. Diese versprochenen Veröffentlichungen seien aber nie erschienen.
Mit Eingabe vom 23. Juli 1965 habe sich die Klägerin an das Departement gewendet. Trotz mehrerer Besprechungen auf dem Generalsekretariat des Departementes sei das Starkstrominspektorat passiv geblieben. Erst im Sommer 1965 sei das Inspektorat an die Importeure gelangt mit der Aufforderung, die Prüfung der in den Verkehr zu bringenden Werkzeuge zu veranlassen. Schlimm habe sich das Fehlen einer Marktkontrolle ausgewirkt. Erst zu Ende Oktober 1965 seien Verkaufsverbote ergangen; bis zum 11. November 1965 seien dann 282 (recte 257) Verbote erlassen worden. Weil das Inspektorat deren Befolgung nicht überprüft habe, hätten sich sogar grosse Geschäfte über die Verbote hinweggesetzt.
Schliesslich erklärt die Klägerin, dass der Betrag von Fr. 4 727 700.-- den bis Ende Februar 1966 eingetretenen Schaden darstelle. Infolge der ab Ende 1965 ergriffenen Massnahmen habe sich die Lage gebessert, doch sei damit der gesetzmässige Zustand nicht erreicht, weshalb der Schadenersatzanspruch auf 5 Millionen Franken beziffert werde.
E.-
Die Schweiz. Eidgenossenschaft, vertreten durch die Eidg. Finanzverwaltung, beantragt mit Antwort vom 15. März 1967, die Klage sei abzuweisen. Sie macht geltend, dass der SEV primär, der Bund subsidiär für den von der Klägerin behaupteten Schaden einzustehen hätte, dass aber die Forderung gegen beide Beklagten unbegründet sei.
F.-
Mit Antwort vom 15. März 1967 beantragt auch der SEV die Abweisung der Klage. Er bestreitet, dass das Starkstrominspektorat seine Obliegenheiten verletzt habe.
G.-
In der Replik vom 28./30. Juni 1967 hält die Klägerin an ihrem Klagebegehren fest, ebenso an den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen.
H.-
In den Duplikschriften vom 6. Dezember 1967 halten die Eidg. Finanzverwaltung und der SEV an ihrer Ablehnung des Klagebegehrens fest.
I.-
Am 24. Februar 1967 hat die Perles AG beim Eidg.
BGE 94 I 628 S. 637
Finanz- und Zolldepartement eine Forderung geltend gemacht für den Schaden, der ihr aus den in der ersten Klage angegebenen Gründen seit dem 26. Februar 1966 bis zum 24. Februar 1967 entstanden sei. Am 24. November 1967 hat sie beim Bundesgericht eine weitere Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft und den SEV angehoben, wobei die Rechtsbegehren - analog denen der Hauptklage - auf Bezahlung von mindestens Fr. 300'000.-- gehen.
K. - Mit Antwort vom 15. Februar 1968 beantragen die Schweiz. Eidgenossenschaft und der SEV die Abweisung der zweiten Klage.
Das Bundesgericht weist beide Klagen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit den Klagen vom 21. November 1966 und vom 24. November 1967 werden gestützt auf
Art. 3 und 19 VG
der Bund und der SEV haftbar gemacht für den Schaden, den die Klägerin dadurch erlitten habe, dass das Starkstrominspektorat und das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement ihre Kontrollpflichten nicht erfüllt hätten. Gegenüber dem Bund ist nach
Art. 10 Abs. 1 VG
die Zuständigkeit des Bundesgerichtes im Sinne von
Art. 110 ff. OG
gegeben. Für die Klagen nach
Art. 19 VG
fehlt eine Vorschrift. Es ist aber nicht zweifelhaft, dass die gleiche Instanz, die über streitige Ansprüche gegen den Bund oder des Bundes aus dem Verantwortlichkeitsgesetz zu entscheiden hat, auch für solche Ansprüche gegenüber den vom Bund mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen und für deren Regressansprüche gegen ihre Organe und Beamten zuständig sein muss. Das ergibt sich zwingend schon aus dem Sachzusammenhang. Wo - was die Regel sein dürfte - die Haftung sowohl der Organisation als auch des Bundes geltend gemacht wird, drängt sich die Verbindung der beiden Klagen und ihre Beurteilung in einem gemeinsamen Entscheid auf: Wären nämlich verschiedene Gerichte zuständig, so würde nicht nur dieser prozessökonomische Vorteil entfallen, sondern es bestünde die Möglichkeit einander widersprechender Urteile über dieselbe Rechtsfrage, was verhindert werden muss. Die Lücke im Verantwortlichkeitsgesetz ist deshalb dahin auszufüllen, dass Art. 10 sinngemäss auch auf die Haftung der mit besondern Aufgaben des Bundes betrauten Organisationen und auf deren Rückgriff gegen ihre Angestellten
BGE 94 I 628 S. 638
gemäss Art. 19 anzuwenden ist, dass also auch solche Klagen vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen sind (in diesem Sinne auch KAUFMANN, Haftung des Staates für rechtswidriges Verhalten seiner Organe, Publikation mit gleichem Titel des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Heidelberg 1967, S. 566/7).
2.
Die Forderungen, welche die Klägerin in den beiden Prozessen gegen die Eidgenossenschaft und den SEV eingeklagt hat, beruhen teils auf demselben Tatbestand, teils auf gleichartigen Tatbeständen. Es werden in beiden Klageschriften die gleichen Rechtssätze angerufen und die gleichen Schlussfolgerungen gezogen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nach
Art. 24 BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
, die beiden Klagen vor dem Bundesgericht als einziger Instanz in einem Verfahren zusammenzufassen und sie durch einen einzigen Entscheid zu beurteilen.
3.
Durch den BRB über die Bezeichnung des Starkstrominspektorates vom 29. Dezember 1947 und den gestützt daraufzwischen dem Departement und dem SEV abgeschlossenen Vertrag (vom 22./23. Dezember 1947) ist die Kontrolle über die Starkstromanlagen dem Starkstrominspektorat des SEV übertragen worden. Das ist ein Musterfall der Betrauung einer ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Organisation mit einer öffentlichen Aufgabe. Hieran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass in Art. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Dezember 1947 das Starkstrominspektorat als eidgenössische Amtsstelle bezeichnet wird. Das Starkstrominspektorat ist denn auch schon vor dem Inkrafttreten des Elektrizitätsgesetzes durch den SEV ins Leben gerufen worden. Nach dem Erlass des Gesetzes übertrug der Bundesrat durch Beschluss vom 23. Januar 1903 "bis auf weiteres" diesem Inspektorat die amtlichen durch das Gesetz umschriebenen Befugnisse (E. FEHR, das Schweiz. Elektrizitätsrecht, in Führer durch die schweizerische Wasser- und Elektrizitätswirtschaft, Bd. II, S. 128). Folgerichtig sieht das Bundesgesetz über die Änderung der Organisation der Bundesverwaltung in Art. 35/VII Abs. 2 vor, dass der Bundesrat mit der Führung des Starkstrominspektorates eine ausserhalb der Bundesverwaltung stehende geeignete Organisation betrauen kann. Soweit sich die Klage auf Fehler des Starkstrominspektorates gründet, ist daher gemäss
Art. 19 VG
der SEV verantwortlich und haftet der Bund nur für den ungedeckten Schaden.
BGE 94 I 628 S. 639
Dem entspricht das Eventualbegehren der Klagen; darauf ist deshalb einzutreten.
Die Klägerin macht aber auch Fehler des Departementes geltend. Dafür haftet der Bund, nicht aber der SEV. Eine solidarische Haftung der beiden kommt nicht in Frage, da hiefür eine gesetzliche Grundlage fehlt. Doch ist in dem Begehren auf ihre solidarische Verurteilung auch dasjenige auf Verurteilung des Bundes - und zwar direkt für den ganzen Schaden, nicht nur für den Ausfall - enthalten. In diesem eingeschränkten Sinne ist auch auf das Hauptbegehren einzutreten.
4.
Ist die Klägerin durch Personal, für das der Bund nach Art. 1 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 VG
einzustehen hat, in Ausübung amtlicher Tätigkeit geschädigt worden, so hat der Bund der Klägerin den Schaden zu ersetzen, wenn er ihr widerrechtlich zugefügt wurde. Entsprechendes gilt für den Schaden, den die Angestellten des SEV der Klägerin in Ausübung der vom Bunde übertragenen Aufgabe widerrechtlich zugefügt haben (vgl.
Art. 1 Abs. 1 lit. f VG
); denn ausschlaggebend ist, dass dem Schädiger eine öffentliche Aufgabe der Eidgenossenschaft übertragen ist. Ob er überhaupt in einem Dienstverhältnis zum Bunde steht, sei es öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur, ist belanglos (vgl.
BGE 88 II 444
Erw. 2). Belanglos ist ferner, ob der Schaden durch Tun oder Unterlassen verursacht wurde. Desgleichen ist nicht massgeblich, ob die als Schädiger in Betracht fallenden Personen ein Verschulden treffe. Die blosse Rechtswidrigkeit der Schädigung genügt (vgl.
Art. 3 Abs. 1 VG
; KAUFMANN, a.a.O., S. 558).
a) Die Befugnisse und Pflichten des Starkstrominspektorates werden im Vertrag vom 22./23. Dezember 1947 und namentlich in dem vom SEV gestützt darauf erlassenen Sicherheitszeichen-Reglement vom 1. April/26. November 1953 (SZR) geordnet. An dieses Reglement ist auch der Verein selbst und insbesondere sein Organ, das Starkstrominspektorat, gebunden (
BGE 74 I 17
,
BGE 76 IV 52
).
aa) Nach
Art. 4 und 26 SZR
darf nur geprüftes und mit dem Sicherheitszeichen versehenes Material in den Verkehr gebracht werden; das Recht hiezu wird gemäss Art. 4 Abs. 2 vom Starkstrominspektorat in Form einer Bewilligung erteilt. Zu diesem Material gehören auch die hier in Frage stehenden Apparate und Handwerkzeuge. Diese Vorschriften können nur wirksam
BGE 94 I 628 S. 640
sein, wenn dafür gesorgt ist, dass alles darunter fallende Material der Prüfung unterworfen wird, und wenn kontrolliert wird, dass keine ungeprüften und nicht mit dem Sicherheitszeichen versehenen Apparate in den Verkehr gebracht werden. Weiteres Erfordernis wäre sodann eine Aufklärung der Händler über die geltenden, aber offenbar weitgehend unbekannten Vorschriften gewesen. Diese Aufklärung hat das Starkstrominspektorat in Art. 14 des Reglementes über die Hausinstallationskontrolle selbst vorgeschrieben.
Die Kontrollen sind Aufgabe des Starkstrominspektorates, das nach
Art. 38 SZR
alle zur Befolgung des Reglementes notwendigen Massnahmen zu treffen hat. Insbesondere trifft diese Pflicht nicht die Materialprüfungsanstalt, der nur die Durchführung der Materialprüfung obliegt.
bb) Dass das Starkstrominspektorat diese Pflicht vernachlässigt hat, geht aus der Tatsache hervor - die ihm nicht unbekannt sein konnte -, dass sich hunderte von ungeprüften Maschinen und Werkzeugen im Verkehr befanden; denn seine Liste der geprüften und mit einem Sicherheitszeichen versehenen Materialien umfasste nur einige Dutzende von Haushaltmaschinen und Handwerkzeugen. Nach seiner eigenen Angabe stellte dieser Anteil 40% des gesamten auf dem Markt angebotenen Materials dar. Erst auf Beschwerde der Klägerin hin ist das Inspektorat tätig geworden und hat innert 2 Monaten diesen Anteil auf 60% erhöht und gleichzeitig einige hundert Verkaufsverbote erlassen. Auch der Aufklärungspflicht hat das Starkstrominspektorat nicht genügt. Dies fällt umso mehr ins Gewicht, als das Starkstrominspektorat der Klägerin die Aufklärung der Händler und Käufer ausdrücklich versprochen, dieses Versprechen aber nicht gehalten hat. Es steht also fest, dass das Starkstrominspektorat seine Kontrollpflicht verletzt hat.
cc) Was der SEV dagegen vorbringt, dringt nicht durch: Der SEV macht zunächst geltend, das Starkstrominspektorat habe keine Marktkontrolle vorzunehmen, da es bei den Hausinstallationen nur die Oberaufsicht ausübe und die Elektrizitätswerke die eigentliche Aufsicht durchzuführen hätten. In Art. 4 des Vertrages vom 22./26. Dezember 1947 wird unter lit. b, e und n als zu den Aufgaben des Starkstrominspektorates gehörend bezeichnet:
- laut lit. b die "Kontrolle gemäss Art. 21, Alinea 3, des ElG über die Ausführung der in Art. 3 des ElG erwähnten Vorschriften",
BGE 94 I 628 S. 641
- laut lit. e die "Nachprüfung der Kontrolle der Hausinstallationen (
Art. 26 ElG
)",
- laut lit. n "alle aus den Verordnungen sich ergebenden weiteren Verpflichtungen".
Im Bereich des
Art. 21 Ziff. 3 ElG
und speziell für die dort erwähnten "elektrischen Maschinen" ist das Starkstrominspektorat das primäre und zentrale Kontrollorgan. Für die Hausinstallationen (
Art. 26 ElG
) ist es nur sekundäres Kontrollorgan; die primäre Kontrolle obliegt den Lieferwerken (in gleichem Sinne: RUCK, Schweiz. Elektrizitätsrecht, S. 128). Weder das Elektrizitätsgesetz noch die Vollzugserlasse definieren den Begriff der Maschine. Gleichwohl ist nicht zu bezweifeln, dass es sich bei den Werkzeugen, welche die Klägerin herstellt, und auch bei den von ihr beanstandeten Konkurrenzprodukten um Maschinen im Sinne des
Art. 21 Ziff. 3 ElG
handelt, nämlich um Instrumente, die durch Verwendung elektrischen Stroms Arbeit leisten. Die Erzeugnisse der Klägerin sind denn auch in den Bewilligungen und Korrespondenzen des Starkstrominspektorates als Bohrmaschinen und Schleifmaschinen bezeichnet. Wollte man aber mit dem SEV annehmen, die erwähnten Maschinen seien, weil sie an Hausinstallationen angeschlossen werden können (
Art. 118 lit. c StV
), den Hausinstallationen "gleichzustellen", so käme man zu keinem andern Ergebnis. Für das Installationsmaterial und für die an Hausinstallationen anzuschliessenden "Apparate" bestehen laut
Art. 121bis StV
dieselben Sicherheitsvorschriften wie für die elektrischen Maschinen. Wohl hätte das Starkstrominspektorat dann lediglich eine sekundäre Kontrollpflicht gemäss
Art. 26 ElG
und Art. 4 lit. e des Vertrages und damit eine blosse "Oberaufsicht" gemäss
Art. 123 Abs. 5 StV
. Das vom SEV gestützt auf
Art. 121quater Abs. 1 StV
erlassene Sicherheitszeichen-Reglement macht die Befugnis, "Material" in Verkehr zu bringen, ganz allgemein von der Bewilligung des Starkstrominspektorates abhängig (Art. 4 Abs. 2), und nach Art. 38 hat das Starkstrominspektorat "alle zur Befolgung des Sicherheitszeichen-Reglements notwendigen Massnahmen zu treffen". Das aber schliesst wiederum die Pflicht ein, dafür zu sorgen, dass ungeprüftes Material nach Ablauf der Toleranzfristen (1. Juli 1965) aus dem Verkehr verschwindet.
Der SEV macht weiter geltend, er habe eine Aufklärung unterlassen, weil sie Zweifel an der Verbindlichkeit der Vorschriften
BGE 94 I 628 S. 642
hätte erwecken können. Indessen ist nicht verständlich, weshalb das Starkstrominspektorat die Öffentlichkeit nicht zum mindesten darauf hingewiesen hat, dass ab dem 1. Juli 1965 auch im Detailhandel nur noch mit dem Sicherheitszeichen versehene Werkzeuge abgegeben werden dürfen; denn mit dieser Unterlassung verstiess das Inspektorat - jedenfalls was die Instruktion der Verkäufer betrifft - gegen Art. 14 Abs. 2 des von ihm selbst erlassenen Reglementes über die Hausinstallationskontrollen. Die wenigen Zeilen in den "Mitteilungen aus den Technischen Prüfanstalten des SEV" vom 1. Mai 1965 erfüllten die Aufgabe nicht; die sämtliche Detailverkäufer betreffende Änderung der Rechtslage ab 1. Juli 1965 wurde überhaupt nicht erwähnt.
Der SEV versucht schliesslich, die Untätigkeit des Starkstrominspektorates mit finanziellen Gründen zu entschuldigen. Der SEV war frei, den Vertrag mit dem Bund abzuschliessen oder nicht. Der durch den Vertrag übernommenen Aufgabe konnte er sich aber nicht aus angeblichen finanziellen Gründen entziehen. Der Vorwurf, das Starkstrominspektorat habe widerrechtlich gehandelt, ist daher berechtigt.
b) Nicht stichhaltig ist der gleiche Vorwurf gegenüber dem Departement; denn nach den Akten hat dieses vom Versagen des Starkstrominspektorates erstmals durch das Schreiben der Klägerin vom 17. Mai 1965 mit Briefkopien und dann namentlich durch die Beschwerde vom 23. Juli 1965 Kenntnis erhalten. Es hat diese als Anzeige behandelt und ist eingeschritten. Es hat selbst für Aufklärung über die bestehenden Vorschriften gesorgt. Endlich hat das Departement das Starkstrominspektorat veranlasst, die Prüfung von hunderten von Maschinen und Werkzeugen nachzuholen und für die nicht bewilligten Verkaufsverbote zu erlassen. Eine rechtswidrige Schädigung der Klägerin durch den Bund ist ausgeschlossen, da das Departement die ihm übertragene Oberaufsicht (vgl. RUCK, Schweiz. Elektrizitätsrecht, S. 162/3) nicht verletzt hat.
5.
Mit Bezug auf den SEV stellt sich die weitere Frage, ob die Klägerin aus der Verletzung seiner Pflichten einen Schadenersatzanspruch herleiten kann, d.h. ob die verletzten Vorschriften zu ihrem Schutze erlassen worden sind. Nach der vom Bundesgericht in ständiger Praxis angewandten und auch von der Lehre anerkannten objektiven Theorie ist ein Verhalten nur dann widerrechtlich im Sinne der Begründung eines
BGE 94 I 628 S. 643
Schadenersatzanspruches, wenn es gegen Gebote und Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 30 II 571
/2,
BGE 41 II 685
,
BGE 82 II 28
,
BGE 88 II 280
/1,
BGE 90 II 279
; KAUFMANN, a.a.O., S. 570). Sind die verletzten Rechtssätze nicht zum Schutze des Geschädigten erlassen worden, so fehlt es am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der widerrechtlichen Handlung und dem Schaden (VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des OR, 2. Aufl., Bd. I, S. 355/6; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Bd. I S. 49/5o und 113/4; VON BÜREN, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, S. 51;
BGE 30 II 572
,
BGE 75 II 212
/3,
BGE 79 II 438
). Diese Grundsätze gelten im Schadenersatzrecht allgemein und daher ebenfalls nach
Art. 3 und 19 VG
(vgl.
BGE 91 I 452
E. 3).
Die Vorschriften über die Kontrolle der elektrischen Maschinen und Werkzeuge sind ausschliesslich zum Schutze von Personen und Sachen gegen die vom elektrischen Strom ausgehenden Gefahren erlassen worden (vgl. insbesondere
Art. 3 ElG
und
Art. 4 StV
; in diesem Sinn auch NESS, Die öffentliche Stellung der Installateure elektrischer Anlagen auf Grund der Elektrizitätsgesetzgebung des Bundes, S. 73 Anm. 3). Sie haben nichts mit dem Wettbewerb zu tun. Wenn sie sich auch darauf auswirken, so ist das lediglich eine Reflexwirkung. Nun hat die Klägerin bei ihren Begehren an das Inspektorat die mögliche Nebenwirkung - nämlich die Verbesserung ihrer eigenen Position im wirtschaftlichen Wettbewerb - nicht nur zur Hauptsache, sondern zum alleinigen Ziel ihrer Vorstösse gemacht. Schon im Brief vom 29. Januar 1965, mit dem sie dem Starkstrominspektorat das Verhandlungsergebnis vom Vortage bestätigte, machte sie keine öffentlichen Interessen geltend, sondern lediglich den Umstand, ihr "Marktanteil" sei durch die Konkurrenz "wesentlich beeinträchtigt", weil die Konkurrenz den Vorschriften nicht entsprechende Werkzeuge "billiger und handlicher in den Verkehr" bringe. "Diese Situation" - nicht etwa die für Verkäufer und Verbraucher bestehende Gefahr - wurde als "untragbar" bezeichnet. Im Schreiben vom 17. Mai 1965 ist wiederum nur von der "unhaltbaren Situation" im Wettbewerb mit der Konkurrenz die Rede. Auch im Brief vom 1. Juni 1965 erwähnt die Klägerin als Grund zum Einschreiten ausschliesslich ihre "täglichen Umsatzeinbussen". Am 2. November 1965 beklagte sich die Klägerin
BGE 94 I 628 S. 644
darüber, dass vorgesehen sei, das ganze Sortiment der Firma Black & Decker noch bis zum Jahresende durchzuprüfen; derart habe für sie "jede Aktion und Strafanzeige keinen Sinn mehr" und sie könne sich daher "alle weitere Mühe und Kosten ersparen". Damit hat sie wiederum bestätigt, dass es ihr nicht um die Beseitigung von Gefahrenquellen ging.
Wenn die Klägerin wegen des Versagens des Starkstrominspektorates im Konkurrenzkampf benachteiligt und geschädigt wurde, wie sie behauptet, so wurde sie nicht in einem durch die erwähnten Vorschriften geschützten Rechtsgut verletzt. Auch im vorliegenden Fall muss sich aber die Rechtswidrigkeit auf das geschützte Rechtsgut beziehen. Adäquate Ursache des von der Klägerin angeblich erlittenen Schadens ist somit nicht das Versagen des Starkstrominspektorates, sondern allenfalls unlauterer Wettbewerb ihrer Konkurrenten. Ob der Klägerin gegen ihre Konkurrenten Ansprüche aus
Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG
zustehen, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
6.
... | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e5606820-762f-4a4e-913e-3fc0ec876a01 | Urteilskopf
119 Ib 389
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Dezember 1993 i.S. X. gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie Stadt Zürich gegen X. und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Umweltschutzgesetz - Beschwerderecht, Emissionsbegrenzung bei Feuerungsanlagen, Gebührenerhebung, Verursacherprinzip.
Legitimation der Stadt Zürich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2e).
Mitwirkungspflicht des Inhabers einer bestehenden Feuerungsanlage im Sanierungsverfahren (E. 3c).
Die einem einzelnen Anlageninhaber zurechenbare Sanierungsverfügung ist nicht generell von der Gebührenpflicht ausgenommen (E. 4b). Gebührenpflicht nach
Art. 48 Abs. 1 USG
(E. 4c und d). Festsetzung der Gebühr nach dem massgebenden Gebührentarif (E. 4e und f). | Sachverhalt
ab Seite 390
BGE 119 Ib 389 S. 390
Am 21. März 1990 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich den vom Stadtrat Zürich gemäss Art. 31 f. der Luftreinhalte-Verordnung des Bundes vom 16. Dezember 1985 (LRV) erlassenen "Teilmassnahmenplan Feuerungen", der für Feuerungsanlagen u.a. verschärfte NOx-Emissionsbegrenzungen und die zeitlich gestaffelte Sanierung bestehender Anlagen innert bestimmter Fristen vorsieht. In der Folge forderte das Gesundheitsinspektorat die Besitzer von älteren Feuerungsanlagen mehrmals auf, ihre Anlagen innert Frist den verschärften Anforderungen des Massnahmenplans anzupassen. X. bestreitet, die entsprechenden Sanierungsaufforderungen erhalten zu haben.
Mit Verfügung der Bausektion II des Stadtrats Zürich vom 16. November 1990 wurde X. verpflichtet, die im Jahre 1967 in seinem Gebäude an der Albisstrasse in Zürich eingebaute Feuerungsanlage entsprechend dem Teilmassnahmenplan Feuerungen spätestens bis 1. Juli 1992 zu sanieren oder die Anlage stillzulegen. Für den Fall, dass die Sanierung oder Stillegung nicht innert Frist erfolge, drohte die Bausektion II die Ersatzvornahme an. In der Verfügung wurden dem Grundeigentümer X. eine Stadtgebühr von Fr. 300.--, eine Schreib-/Ausfertigungsgebühr von Fr. 60.-- und Fr. 8.-- Porti, somit Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 368.-- auferlegt. Einen von X. gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs hiess die Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 15. November 1991 insoweit gut, als die Bausektion II dem Adressaten Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 368.-- auferlegt hatte; im übrigen blieb das Rechtsmittel erfolglos.
Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission I erhoben sowohl X. als auch die Stadt Zürich Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. X. verlangte im wesentlichen die Aufhebung der Verfügung der Bausektion II des Stadtrats Zürich sowie die Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission I. Die Stadt Zürich beanstandete den Entscheid der Baurekurskommission I insoweit, als ihr darin die Befugnis abgesprochen worden war, für die Verfügung eine Gebühr zu erheben. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde von X. (VB 91/0179) am 8. Mai 1992 und jene der Stadt Zürich (VB 91/0170) am 8. Juli 1992 ab. Die Begründung der Urteile wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Stadt Zürich sowie X. haben dem Bundesgericht in dieser Angelegenheit je eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Die Stadt Zürich beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils
BGE 119 Ib 389 S. 391
vom 8. Juli 1992, und X. verlangt im wesentlichen, das Verwaltungsgerichtsurteil vom 8. Mai 1992 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X. ab und heisst die Beschwerde der Stadt Zürich gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
e) X. ist als Verfügungsadressat gemäss
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Die Stadt Zürich ist gestützt auf Art. 57 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) in Verbindung mit
Art. 103 lit. c OG
zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Ausserdem ist die Stadt Zürich insoweit als das Verwaltungsgericht die Gebührenerhebung als bundesrechtswidrig bezeichnete in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des von ihr angefochtenen Entscheids (nicht publizierte E. 2 von
BGE 112 Ib 564
ff., vgl.
BGE 118 Ib 614
ff. E. 1b).
3.
Mit der Verfügung der Bausektion II vom 16. November 1990, welche das Verwaltungsgericht in der Sache, nicht aber im Kostenpunkt bestätigt hat, wurde X. wie erwähnt unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet, die im Jahre 1967 in seinem Gebäude an der Albisstrasse in Zürich eingebaute Feuerungsanlage entsprechend dem Teilmassnahmenplan Feuerungen spätestens bis 1. Juli 1992 zu sanieren oder stillzulegen.
a) X. macht geltend, er könne lediglich zur Einhaltung der Grenzwerte verpflichtet werden; indessen bestehe keine gesetzliche Grundlage dafür, dass ältere Feuerungsanlagen generell ersetzt werden müssten. Da die zur Diskussion stehende Anlage schon heute die Grenzwerte einhalte und das Gegenteil nicht bewiesen sei, bezeichnet er die umstrittene Verfügung als rechtswidrig bzw. nichtig. X. beruft sich auf keine Beweismittel, welche die Einhaltung der Grenzwerte belegen würden.
b) Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid VB 91/0179 aus, es wäre Sache von X. gewesen, seine angesichts der ausführlichen Erwägungen der Baurekurskommission höchst unwahrscheinlichen Behauptungen über die Emissionen der aus dem Jahre 1967 stammenden Anlage spätestens vor Verwaltungsgericht zu substantiieren. Die Baurekurskommission hatte in ihrem Entscheid dargelegt, dass es zur Erreichung der im Massnahmenplan
BGE 119 Ib 389 S. 392
festgesetzten verschärften Stickoxid-Emissionsbegrenzungen neuester Systementwicklungen bedürfe, der sogenannten Low-NOx Brennertechnik. Die heutigen "Normalbrenner" emittierten durchschnittlich mehr als das Doppelte dieses Schadstoffs, während Geräte vom Alter des Brenners von X. sogar das Drei- bis Vierfache an Stickoxid ausstiessen. Einem solchen Brenner aus dem Jahre 1967 fehle der für die Einhaltung des zulässigen Auswurfs an Stickoxiden notwendige Stand der Technik, weshalb auf einen direkten Nachweis der Überschreitung der zulässigen Emissionsgrenzwerte bei jeder einzelnen Anlage seitens der Behörden verzichtet werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat ergänzend darauf hingewiesen, dass die Feuerungsanlage nach der umstrittenen Verfügung der Bausektion II nicht auf jeden Fall ersetzt werden müsse, sondern so zu überholen sei, dass die Emission von Stickoxiden bestimmte Grenzwerte nicht überschreite, wobei auch die übrigen Anforderungen der Luftreinhalte-Verordnung erfüllt werden müssten. Wenn X. somit den fachmännischen Nachweis - Garantie durch einen zugelassenen Installateur - erbringen könne, dass die rund 25jährige Anlage den Anforderungen der Verfügung der Bausektion II entspreche, so habe er seine Pflicht erfüllt. Es sei allerdings wie erwähnt nicht zu erwarten, dass dieser Nachweis gelinge.
c) Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nicht auch nur ansatzweise zu widerlegen vermag, sind zutreffend. Angesichts der nach den technischen Gegebenheiten und den einlässlichen Darlegungen der Baurekurskommission I naheliegenden Vermutung, dass die streitbetroffene Feuerungsanlage zu einem zu hohen Schadstoffausstoss führt, war der Betreiber der Anlage verpflichtet, spätestens im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Behauptung, seine Anlage aus dem Jahre 1967 halte die massgebenden Grenzwerte ein, zu belegen. Die entsprechende Mitwirkungspflicht ergibt sich aus den
Art. 46 Abs. 1 USG
und 12 Abs. 1 LRV und ist das Korrelat zu dem im Verwaltungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 298 f.). Die Auffassung von X., es obliege den staatlichen Behörden, in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass eine Heizungsanlage den massgebenden Bestimmungen nicht entspreche, geht fehl. Das Bundesgericht hat bereits im Zusammenhang mit der Frage der Pflicht zur Lärmermittlung entschieden, die Umweltbelastung sei mit einem vernünftigen Aufwand zu ermitteln; wie bei jeder Staatstätigkeit sei der Praktikabilität und Leistungsfähigkeit der
BGE 119 Ib 389 S. 393
Verwaltung ein hinreichendes Gewicht beizumessen. Die Immissionen müssten nicht bei jedem Objekt gesondert gemessen werden, sondern es könnten grundsätzlich vergleichbare Werte beigezogen werden (
BGE 117 Ib 125
E. 5c, d). Bei der Beurteilung von Emissionen aus Feuerungsanlagen sind die gleichen Regeln anzuwenden. Dem Verwaltungsgericht kann somit keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, soweit es die Verfügung der Bausektion II in der Sache bestätigte. Bei der beschriebenen Rechtslage erhebt X. auch die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu Unrecht.
4.
Weiter ist zu prüfen, ob das Umweltschutzrecht eine Gebührenerhebung für eine Sanierungsverfügung, wie sie im vorliegenden Fall getroffen wurde, von vornherein ausschliesst.
a) Das Verwaltungsgericht hält die Kostenauflage gestützt auf
Art. 48 Abs. 1 USG
für unzulässig. Nach dieser Bestimmung wird für Bewilligungen, Kontrollen und besondere Dienstleistungen nach diesem Gesetz eine Gebühr erhoben. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid VB 91/0170 vom 8. Juli 1992 aus,
Art. 48 Abs. 1 USG
bilde zwar die verfassungsrechtlich geforderte gesetzliche Grundlage zur Erhebung von Gebühren durch die Vollzugsbehörden von Bund und Kantonen im ganzen Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes; die Bestimmung gestatte die gebotene Gebührenerhebung jedoch nur für die darin umschriebenen Amtshandlungen. Die umstrittene Verfügung der Bausektion II gehöre nicht zu diesen gebührenpflichtigen Amtshandlungen. Dagegen sei auch nicht mit dem Verursacherprinzip im Sinne von
Art. 2 USG
aufzukommen, nach welchem derjenige, der Massnahmen nach diesem Gesetz verursacht, die Kosten dafür trägt. Bei der Abgrenzung dieses Grundsatzes von der gesetzlichen Gebührenregelung sei zu beachten, dass
Art. 48 Abs. 1 USG
eine abschliessende Regelung darstelle (H. RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 12 zu Art. 2). Somit könne vom Adressaten der vorliegenden Sanierungsverfügung, welche nicht eine Bewilligung, Kontrolle oder besondere Dienstleistung sei, keine Gebühr erhoben werden.
b) Dem Verwaltungsgericht ist darin beizupflichten, dass nicht alle Kosten von Amtshandlungen, die durch den Vollzug der Umweltschutzgesetzgebung ausgelöst werden, gestützt auf
Art. 48 Abs. 1 USG
auf die Verursacher der Umweltbelastung überwälzt werden dürfen. So wird den Umweltschutzfachstellen in
Art. 6 USG
ein Informations- und Beratungsauftrag erteilt, der in der Regel unentgeltlich zu erfüllen sein wird (H. RAUSCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 6;
BGE 119 Ib 389 S. 394
U. BRUNNER, ebenda, N. 16 zu Art. 48). Zudem führt der Vollzug des Umweltschutzrechts zu zahlreichen, nicht einem einzelnen Verursacher zurechenbaren Amtshandlungen, deren Kosten in der Regel der Staat trägt (z.B. Erlass der Massnahmenpläne nach
Art. 31 ff. LRV
, der Lärmbelastungskataster nach
Art. 37 ff. LSV
, Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in der Nutzungsplanung nach
Art. 44 Abs. 2 LSV
). Dass hingegen einem einzelnen Anlageninhaber zurechenbare Sanierungsverfügungen von der Gebührenpflicht generell ausgenommen sein sollten, lässt sich weder mit Sinn und Zweck des Verursacherprinzips noch mit dem Wortlaut von
Art. 48 Abs. 1 USG
vereinbaren. Zudem dürfte auch die in
Art. 6 USG
verankerte Information und Beratung nicht in jedem Fall unentgeltlich sein (vgl. H. RAUSCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 6; U. BRUNNER, a.a.O., N. 16 zu Art. 48). Es ist primär Aufgabe der Kantone und des Bundes, die Einzelheiten der Gebührenerhebung durch Erlass eines Gebührentarifs zu regeln (vgl.
Art. 48 Abs. 2 USG
; U. BRUNNER, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 48).
c) Zu den von der Allgemeinheit zu tragenden Kosten zur Ermittlung der Umweltbelastung, die durch Heizungsanlagen ausgelöst werden, sind zweifellos die Aufwendungen für die Anlegung der notwendigen Register über die bestehenden Heizungsanlagen und die Information der Besitzer von Anlagen, die erfahrungsgemäss einen zu hohen Schadstoffausstoss aufweisen, zu zählen. Auch für die mit der Information verbundene allgemeine Aufforderung an alle Besitzer entsprechender Anlagen, innert angemessener Frist die Änderung der Anlage zu veranlassen und die Behörde hierüber zu informieren, ist in der Regel wohl richtigerweise keine Gebühr zu erheben, wie dies dem Vorgehen der städtischen Verwaltung entspricht. Wenn jedoch in der Folge einzelne Besitzer solcher Anlagen ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommen, so dass wie im vorliegenden Fall weitere gezielte Sanierungsverfügungen nötig werden, so entsteht ein zusätzlicher Kontrollaufwand, der den entsprechenden Verursachern eindeutig anzulasten ist. Grundsätzlich sind hierfür nach
Art. 48 Abs. 1 USG
entsprechend dem Verursacherprinzip kostendeckende Gebühren zu erheben (Botschaft des Bundesrates zu Art. 42 des Entwurfs zum USG, BBl 1979 III 821).
d) Selbst wenn man den entsprechenden Aufwand nicht den in
Art. 48 Abs. 1 USG
genannten Kontrollen zuordnen wollte, könnte sich die Frage stellen, ob die Kantone für gezielte Sanierungsverfügungen an Besitzer von Heizungsanlagen mit erfahrungsgemäss zu hohem Schadstoffausstoss eine Gebühr erheben dürfen.
BGE 119 Ib 389 S. 395
Die Stadt Zürich macht diesbezüglich geltend, im kantonalen Recht könne auch eine Gebührenerhebung für in
Art. 48 Abs. 1 USG
nicht ausdrücklich genannte Amtshandlungen vorgesehen werden. Das Verwaltungsgericht wendet gegen diese Auffassung ein, die gebührenpflichtigen Handlungen seien in
Art. 48 Abs. 1 USG
für den Vollzug des Umweltschutzrechts des Bundes abschliessend genannt. Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Urteil offengelassen werden, da die umstrittenen Gebühren nach den Ausführungen in E. 4c hiervor wegen des entstandenen Kontrollaufwands grundsätzlich auf
Art. 48 Abs. 1 USG
abgestützt werden können.
e) Gemäss
Art. 48 Abs. 2 USG
hat jedoch die nach kantonalem Recht zuständige Behörde die Gebührenansätze zu bestimmen. Die Gebührenerhebung setzt somit ergänzendes kantonales Ausführungsrecht voraus (s. vorne E. 4b). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die von der Bausektion II erhobene Gebühr nicht im einzelnen auf ihre gesetzliche Grundlage hin überprüft, sondern lediglich entschieden,
Art. 48 Abs. 1 USG
schliesse die Gebührenerhebung für die Sanierungsverfügung grundsätzlich aus. Nachdem sich diese Auffassung als unzutreffend erweist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung der Gebührenfrage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
f) Das Verwaltungsgericht wird somit zu beurteilen haben, ob die von der Bausektion II verlangten Gebühren unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots und der weiteren für die Gebührenerhebung geltenden verfassungsrechtlichen Grundsätze mit dem kantonalen und kommunalen Recht, namentlich mit dem massgebenden Gebührentarif, vereinbar sind. Im vorliegenden Fall ist unklar, ob eine genügende kantonale Regelung für die Gebührenerhebung besteht. Bei der Beurteilung der Gebühren wird auch zu berücksichtigen sein, dass die Verfügung der Bausektion II vom 16. November 1990 nach den vorangegangenen, grundsätzlich gebührenfreien Abklärungen des Gesundheitsinspektorats ohne erheblichen zusätzlichen Aufwand erlassen werden konnte. Grundlage der umstrittenen Verfügung bildete im wesentlichen das Alter der Anlage, die keiner technischen Prüfung unterzogen wurde.
Im angefochtenen Entscheid VB 91/0170 führt das Verwaltungsgericht aus, die Beschwerde der Stadt Zürich sei allein schon aus Rechtsgründen abzuweisen, weshalb es sich erübrige, die weiteren erhobenen und denkbaren Einwendungen gegen die von der Beschwerdeführerin angestrebte Kostenbelastung zu erörtern. Insbesondere
BGE 119 Ib 389 S. 396
könne dahingestellt bleiben, ob eine Gebührenauflage begrifflich voraussetze, dass der Betroffene die entsprechende Amtshandlung verursacht oder veranlasst habe, und ob es gegen die Rechtsgleichheit verstosse, dass die Stadt Zürich in den meisten Fällen mit gebührenfreien Einladungen bzw. Mahnungen zum Ziel gelange und nur in besonderen, vom Verwaltungsgericht näher bezeichneten Fällen mit einer gebührenpflichtigen Verfügung vorgegangen sei. Diese Fragen wird das Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung der Angelegenheit behandeln müssen, sofern es zum Schluss gelangt, eine Gebührenerhebung sei bei Berücksichtigung der Grundsätze des vorliegenden Urteils nach dem kantonalen Gebührenrecht zulässig. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e563e50d-1b7b-4e39-9bfc-b4b109ec37bf | Urteilskopf
118 Ib 137
17. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 mars 1992 dans la cause Z. c. Procureur général du canton de Genève (recours de droit administratif). | Regeste
Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen.
Der in der Schweiz inhaftierte Ausländer kann nach dem Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen nur den Wunsch äussern, dass er zum Vollzug der gegen ihn verhängten Sanktion in sein Heimatland überstellt werde. Er kann den ablehnenden Bescheid nicht dem Bundesgericht zur Überprüfung unterbreiten. Hingegen kann er mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend machen, die ihm nach dem Übereinkommen zustehen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 118 Ib 137 S. 138
A.-
Le 18 novembre 1989, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné Z., pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de dix ans de réclusion; elle a révoqué deux sursis antérieurs et ordonné un traitement médical pendant l'exécution de la peine.
B.-
Purgeant sa peine en Suisse, Z., ressortissant italien au bénéfice d'un permis d'établissement, a sollicité son transfèrement en Italie pour l'exécution du solde de peine.
Par lettre du 25 juin 1991, le Procureur général a rejeté cette requête. A la demande du requérant, il a rendu à ce sujet une décision motivée le 16 juillet 1991. Invoquant de prétendus faits nouveaux, Z. a demandé que cette décision soit reconsidérée.
Estimant qu'il n'y avait en réalité pas de faits nouveaux, le Procureur général a, par lettre datée du 23 septembre 1991, refusé de donner suite à la requête de Z.
C.-
Le 24 octobre 1991, Z., agissant par l'entremise de son avocat, a déposé un recours au Tribunal fédéral dirigé contre cette décision et intitulé "recours de droit public". Invoquant une violation de la convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983 (RS 0.343), il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Le Procureur général du canton de Genève et l'Office fédéral de la police ont conclu à l'irrecevabilité du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
A supposer qu'un recours soit ouvert contre le refus du transfèrement, il est évident que le recourant n'a pas agi en temps utile pour attaquer la décision du 25 juin 1991, motivée par lettre du 16 juillet 1991. Le présent recours ne porte donc que sur celle du 23 septembre 1991, refusant la reconsidération de la décision antérieure.
Selon la jurisprudence, il y a lieu à reconsidération lorsque les circonstances se sont modifiées d'une manière essentielle depuis la première décision, ou lorsque le requérant fait valoir des faits ou des moyens de preuve pertinents qui ne lui étaient pas connus lors de la procédure précédente ou qu'il n'a pas eu l'occasion ou la possibilité de faire valoir (
ATF 113 Ia 152
consid. a et les références citées).
En l'espèce, le Procureur général a refusé la reconsidération pour le motif qu'il n'y avait pas de faits nouveaux pertinents. Le recourant, qui avait prétendu que ses père et mère s'étaient installés en Italie,
BGE 118 Ib 137 S. 139
ne remet pas en cause les constatations de l'autorité cantonale, expliquant simplement que son père est décédé en septembre 1991 et que sa mère est disposée à rester en Suisse (bien qu'elle souhaite vivre en Italie) aussi longtemps que son fils s'y trouvera. On ne voit donc pas en quoi le Procureur général aurait violé les principes applicables en retenant qu'il n'y avait pas matière à reconsidération.
Dans l'hypothèse où le maintien du détenu en Suisse serait contraire au droit, on peut se demander, s'agissant d'une situation durable, si l'on ne se trouve pas dans un cas où, sous réserve d'un abus de droit, une nouvelle demande pourrait être présentée en tout temps. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher définitivement cette question, le recours étant de toute manière voué à l'échec pour d'autres raisons.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 117 Ia 238
consid. 1,
ATF 117 Ib 156
et les références citées). Afin de déterminer si le refus du transfèrement peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, il faut tout d'abord examiner le contenu et la portée de la convention.
a) La convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er mai 1988 (RS 0.343), a pour but d'offrir "le cadre procédural" pour le transfert d'un détenu dans son pays d'origine afin qu'il y purge sa peine (FF 1986 III 741). "L'incarcération de détenus étrangers dans les établissements pénitentiaires d'un Etat pour y purger une peine ou une mesure privative de liberté entraîne pour eux des difficultés que l'univers carcéral ne fait souvent qu'amplifier. Les sanctions qui leur sont infligées sont subies dans un milieu social auquel ils ne sont pas accoutumés, sous la surveillance d'un personnel dont ils ne comprennent pas la langue, ou ne la comprennent pas bien, et selon des systèmes qu'il n'est pas facile de modifier à leur seule intention. A cela s'ajoute le fait que beaucoup sont coupés de leur famille ou de leur entourage et qu'ils se heurtent à des différences de culture, de coutume et de religion. Les détenus étrangers sont ainsi, sans raison valable, défavorisés par rapport aux autres détenus" (FF 1986 III 735). Les considérations qui ont présidé à l'adoption de cette convention sont tout d'abord d'ordre humanitaire; "les conditions d'incarcération à l'étranger peuvent être particulièrement pénibles pour un détenu, éloigné de ses proches et soumis à des conditions d'environnement aggravées par des habitudes de vie qui lui sont étrangères et des différences linguistiques qui accentuent son isolement" (FF 1986 III 740 s.). Le transfèrement tend également à favoriser la
BGE 118 Ib 137 S. 140
réinsertion sociale, en rapprochant le condamné d'un milieu plus propice à un retour à la liberté (FF 1986 III 741). Enfin, le transfèrement peut résoudre certains problèmes pratiques que rencontrent les établissements pénitentiaires en raison de différences linguistiques, culturelles et sociales (FF 1986 III 741). Il n'est cependant pas question "de faire preuve d'une clémence aveugle qui tendrait à absoudre le condamné de l'infraction qu'il a commise et qui irait à l'encontre d'une décision judiciaire privative de liberté" (FF 1986 III 740).
b) Il convient en outre d'examiner plus précisément la situation juridique du condamné dans le cadre de la procédure mise en place par la convention.
Il est prévu que le condamné doit donner son accord au transfèrement (
art. 3 ch. 1 let
. d et 7 ch. 1 de la convention); ainsi, il faut en déduire qu'il a le droit de refuser le transfert (cf. FF 1986 III 741, 746; déclaration Stucky, BO 1987 CN 934; déclaration Affolter, BO 1987 CE 24). Il est évident que ce droit n'a pas été violé en l'espèce.
La convention prévoit par ailleurs l'obligation de fournir diverses informations au condamné (art. 4 ch. 1 et 5 de la convention). Cette question ne fait pas l'objet du litige.
En revanche, la convention ne confère pas au condamné un droit au transfert, pas plus qu'elle ne mentionne dans quelles conditions celui-ci devrait être ordonné. Il est simplement indiqué, à l'art. 2 ch. 2, que le condamné peut exprimer "un souhait". La demande de transfèrement ne peut cependant émaner que de l'Etat de condamnation ou de l'Etat d'exécution (art. 2 ch. 3). Le transfèrement suppose un accord entre les Etats (
art. 3 ch. 1 let
. f). Chacun des Etats peut d'emblée refuser le transfèrement (art. 6 ch. 2 et 3).
Sur ce point, le message du Conseil fédéral est particulièrement clair. Il précise que le condamné "ne peut qu'émettre le voeu d'être transféré" (FF 1986 III 741). "La convention se limite à offrir le cadre procédural à un transfert. Elle n'implique aucune obligation pour les Etats contractants de donner suite à une demande de transfèrement; c'est pourquoi elle ne contient aucun motif de refus et n'oblige pas l'Etat requis à motiver son refus d'autoriser le transfèrement demandé" (FF 1986 III 741). Il s'agit d'un "élément original de coopération internationale en plein développement" (FF 1986 III 741). "Le condamné ne peut pas demander lui-même le transfèrement, une telle demande incombant uniquement à l'Etat de condamnation ou à l'Etat d'exécution" (FF 1986 III 747). "Il convient de relever que la convention ne confère aucun droit au condamné à être transféré. Partant, ce dernier n'a pas qualité pour recourir contre une décision refusant
BGE 118 Ib 137 S. 141
son transfèrement" (FF 1986 III 748). Lors des débats devant le Conseil des Etats, il fut répété que le condamné n'avait aucun droit à son transfèrement (BO 1987 CE 24).
3.
a) A l'issue de cet examen, on constate qu'il s'agit d'une décision dans le domaine de l'exécution des peines et mesures que le droit fédéral ne réserve pas au juge. Un pourvoi en nullité est donc exclu (
ATF 106 IV 186
consid. 2; Corboz, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 64).
b) Selon l'
art. 97 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
. Cette dernière disposition qualifie de décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations ou d'en constater l'existence ou l'étendue (
art. 5 PA
;
ATF 116 Ib 261
consid. 1).
aa) En l'espèce, une autorité a statué dans un cas particulier. Il faut se demander si elle a ainsi rendu une décision au sens de l'
art. 5 PA
. S'agissant d'un prononcé négatif, qui n'a donc pas eu d'effet sur la situation juridique de l'intéressé, il y a lieu de se placer dans l'hypothèse où l'autorité cantonale aurait donné une réponse positive à la requête et d'examiner si l'acte administratif attaqué aurait alors eu pour conséquence d'affecter, d'une manière prévue par l'
art. 5 al. 1 PA
, la situation juridique du recourant (voir Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 133). En l'espèce, une détermination positive de l'autorité cantonale sur la requête de Z. aurait permis de déclencher une procédure qui aurait, sauf opposition de la part de l'un des deux Etats concernés, débouché sur le transfèrement du recourant dans son pays d'origine pour y purger le solde de sa peine. On constate donc qu'elle aurait eu une influence sur la situation juridique du recourant. Il faut toutefois relever que cette influence supposait encore l'accord des deux Etats concernés et celui de l'intéressé lui-même, expressément prévu par l'
art. 3 ch. 1 let
. d de la convention. Cette dernière caractéristique n'est néanmoins pas exceptionnelle; elle se retrouve en principe dans tous les cas d'autorisations. Dès lors, malgré son caractère assez particulier, l'acte attaqué doit être considéré comme une décision au sens de l'
art. 5 PA
.
bb) Il faut ensuite examiner si elle est fondée sur le droit public fédéral comme l'exige cette même disposition. On admet que la notion de droit fédéral inclut les traités internationaux immédiatement applicables relevant du droit administratif (voir
ATF 115 V 253
consid. 4b,
ATF 99 Ia 83
consid. a; Grisel, Traité de droit administratif
BGE 118 Ib 137 S. 142
II, p. 855; GYGI, op.cit., p. 288; ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, ZBJV 1985, p. 547; CARL HANS BRUNSCHWILER, Wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, p. 269). Or, en l'espèce, il ne s'agit pas de prendre en considération les dispositions d'un traité international pour rendre une décision relevant du droit interne (cf.
ATF 114 V 132
consid. 4a,
ATF 111 Ib 164
consid. a,
ATF 108 Ib 87
consid. 1,
ATF 102 Ia 284
consid. c, 307 consid. 4a, 409 consid. 1a), mais bien d'appliquer directement et exclusivement un traité international. En outre, le domaine de l'exécution des peines et mesures - pour autant que la décision ne soit pas réservée au juge - relève du droit administratif, de sorte que le recours de droit administratif est en principe ouvert (
ATF 106 IV 332
consid. 1,
ATF 102 Ib 36
consid. 1; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 308; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 2283 p. 419; CORBOZ, op.cit., p. 62).
cc) Il reste à déterminer si on ne se trouve pas dans un des cas où le recours de droit administratif n'est pas ouvert en vertu des
art. 99 ss OJ
. Les décisions du type de celle qui est attaquée ne sont exclues du recours de droit administratif ni en raison de leur objet ni de leur nature. Elles ne touchent pas non plus à l'un des domaines juridiques énumérés à l'
art. 100 OJ
.
Néanmoins, il a déjà été fait allusion plus haut au mode inédit d'entraide prévu par la convention et à la situation particulière du candidat au transfèrement. Celui-ci ne peut qu'émettre un souhait. Aucun droit ne lui est reconnu et le Conseil fédéral a précisé, dans son message, qui n'a fait l'objet à ce propos d'aucune critique de la part des Chambres, qu'il n'avait pas qualité pour recourir contre une décision refusant son transfèrement.
La question se pose dès lors de savoir si la liste des exceptions prévues par l'OJ ne recèle pas une lacune qui, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, devrait être comblée par le juge (
ATF 107 Ib 282
consid. b; GYGI, op.cit., p. 104). Tel serait le cas si l'on parvenait à la conclusion que le législateur a omis de faire figurer parmi les exceptions des
art. 99 ss OJ
le refus de donner suite au souhait exprimé par un candidat au transfèrement. On se trouve là dans un domaine très particulier où tant les auteurs de la convention que le législateur suisse lorsqu'il a décidé de la ratifier ont souhaité exclure, d'emblée et par principe, tout droit. La convention ne fait que créer un cadre procédural pour régler entre Etats le transfèrement
BGE 118 Ib 137 S. 143
d'un détenu; il a été clairement expliqué que chaque Etat se déterminait librement, qu'il n'avait aucun motif à fournir, que le condamné n'avait aucun droit au transfèrement, qu'il ne pouvait exprimer qu'un souhait et n'avait aucune possibilité de recourir contre un refus. Lorsqu'elle décide d'accepter ou de refuser le transfèrement, l'autorité administrative dispose d'un énorme pouvoir d'appréciation, puisqu'elle n'a même pas à faire connaître les motifs de sa décision. C'est précisément dans ce genre de domaines que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral a en principe été exclu (voir GYGI, op.cit., p. 108). Eu égard au fait que l'absence de toute voie de recours pour l'intéressé a été clairement mentionnée dans le message, il y a lieu de considérer comme une lacune, qui doit être comblée par le juge, le fait que le recours de droit administratif n'a pas été exclu dans ce cadre.
Ainsi, le condamné ne peut pas attaquer au moyen d'un recours de droit administratif le refus du transfèrement puisqu'il ne peut se prévaloir d'aucun droit à bénéficier de ce mode d'exécution de sa peine, dont la mise en oeuvre est laissée au pouvoir discrétionnaire des Etats concernés. Il n'en demeure pas moins que cette voie de recours lui est ouverte pour se plaindre de la violation des droits que lui confère la convention, spécialement à participer à la procédure, parmi lesquels on peut citer, à titre d'exemple, celui d'être informé de la teneur de la convention (art. 4) ou de s'opposer à un transfèrement qu'il n'a pas sollicité (
art. 3 ch. 1 let
. d et art. 7).
c) Enfin, un recours de droit public n'entre pas davantage en considération. En effet, seul celui qui est atteint par la décision attaquée dans un intérêt personnel juridiquement protégé a qualité pour recourir (
art. 88 OJ
;
ATF 115 Ia 30
, 114 Ia 311 consid. 3b et les arrêts cités). Or, il vient d'être démontré que la convention n'accorde pas au condamné un droit à son transfert. En conséquence, le refus ne le lèse pas dans un intérêt juridiquement protégé, de sorte qu'il n'a pas qualité pour former un recours de droit public.
Il faut noter encore que par cette voie le recourant pourrait, alors même qu'il n'a pas qualité pour agir au fond, se plaindre de la violation de droits procéduraux qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'
art. 4 Cst.
dans l'hypothèse où une telle violation équivaudrait à un déni de justice formel (
ATF 117 Ia 86
consid. b,
ATF 115 Ia 79
consid. d et les références citées). En revanche, une violation des droits conférés au condamné par la convention ne saurait être invoquée par cette voie. En effet, le recours de droit public pour violation d'un traité international (
art. 84 al. 1
BGE 118 Ib 137 S. 144
let
. c OJ) demeure une voie subsidiaire conformément à l'
art. 84 al. 2 OJ
et, comme cela a été relevé plus haut, un tel grief peut être invoqué dans le cadre d'un recours de droit administratif.
4.
En l'espèce, le recourant s'en prend uniquement et directement au refus opposé par l'autorité cantonale à sa demande de transfèrement. Le Tribunal fédéral ne pouvant pas connaître d'un tel grief, le recours doit être déclaré irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e5657ab8-e717-41ad-9683-35d5fbfbc4aa | Urteilskopf
119 Ib 254
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Juni 1993 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz und 5 mitbeteiligte Umweltschutzorganisationen gegen Misoxer Kraftwerke AG, Kraftwerke Hinterrhein AG, Gemeinden Splügen, Medels i.R., Nufenen und 22 weitere Gemeinden sowie Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Wasserrechtsverleihung, Umweltverträglichkeitsprüfung sowie Bewilligungen nach der Spezialgesetzgebung des Bundes im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Bau des Saison-Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Legitimation gesamtschweizerischer Umweltvereinigungen nach
Art. 55 USG
und
Art. 12 NHG
(E. 1). Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
2. Tragweite der ursprünglichen Konzessionen von 1953/1956 im Zusammenhang mit der Beurteilung der im Jahre 1990 genehmigten Konzessionsnachträge, die als Folge der Projektänderung für die Erstellung eines Saison-Speicherwerkes notwendig wurden. Diese Nachträge bedeuten eine so weit gehende Änderung des ursprünglich vorgesehenen Nutzungskonzepts, dass sie und auch die damit verbundene "Verlängerung" der Konzessionen der Erteilung einer Neukonzessionierung gleichkommen (
Art. 58 WRG
). Sowohl hinsichtlich der formellen als auch der materiellen Anforderungen ist daher grundsätzlich das neue Recht zu beachten (E. 5, 9 und 10).
3. Die Erstellung der Anlage bedarf nebst der Verleihung der Wasserkraftnutzung auch der Erteilung verschiedener Spezialbewilligungen. Es genügt daher dem Koordinationsgebot, wenn die Regierung als Genehmigungs- und Bewilligungsbehörde mit ihrem Entscheid die Umweltverträglichkeit des Werks feststellt (E. 6). Da das Vorhaben zusammen mit den bestehenden Werken Spina I und Soazza eine Gesamtanlage bildet, welche die Umwelt erheblich belasten kann, ist auch für die veränderte Betriebsführung in diesen Werken eine UVP nötig (E. 7). Mehrstufiges UVP-Verfahren. Verletzung des Koordinationsgebots (E. 9c und 10h)?
4. Grundsätze zur Prüfung des Berichts über die Umweltverträglichkeit (E. 8). Abwägung der Gesamtinteressenlage (
Art. 3 UVPV
,
Art. 25 FG
vom 14. Dezember 1973 bzw.
Art. 9 Abs. 2 FG
vom 21. Juni 1991,
Art. 18 ff. NHG
,
Art. 29 ff. GSchG
vom 24. Januar 1991,
Art. 5 WaG
sowie in teilweiser Vorwegnahme der künftigen Ausführungsbewilligungen
Art. 24 RPG
). Die bisherige UVP genügt den materiellen Anforderungen nur teilweise. Das Vorhaben kann realisiert werden, sofern die umweltschutzrechtlichen Anforderungen im weitesten Sinne gemäss den noch nachzuholenden Abklärungen erfüllt werden (E. 8, 9 und 10). | Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 119 Ib 254 S. 256
A.-
Am 16. Juni 1953 erteilten die Gemeinden Mesocco und Soazza der Calancasca AG Konzessionen für die Wasserkraftnutzung der Moesa und verschiedener Seitenbäche in den Kraftwerkstufen Curciusa-Pian San Giacomo (Stufe I) sowie Pian San Giacomo-Soazza (Stufe II). Am 12. Januar 1956 erhielt die Calancasca AG von der Gemeinde Mesocco das Recht, bei Isola ein Staubecken zu erstellen, die Wasserkraft der Moesa in einer Zentrale
BGE 119 Ib 254 S. 257
Spina I bei Pian San Giacomo zu turbinieren und das gebrauchte Wasser anschliessend der Zentrale Soazza zuzuführen. Am 23. Januar/24. Oktober 1956 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden (damals "Kleiner Rat" genannt) die von den Gemeinden Mesocco und Soazza erteilten Konzessionen. Am 23. Oktober 1955 und 28. April 1956 erhielt die Calancasca AG von den Gemeinden des Calancatales die Konzessionen für die Nutzung der Wasserkraft der Calancasca im Kraftwerk Valbella-Spina und in weiteren Kraftwerken im Misox. Auch diese Konzessionen wurden von der Regierung am 24. Oktober 1956 genehmigt. Die genannten Konzessionen wurden im Jahre 1958 auf die Misoxer Kraftwerke AG (MKW AG) übertragen. In der Folge wurden die Stufe II sowie das Staubecken Isola mit den Zentralen Spina I und Soazza erstellt, und in den Jahren 1961 (Spina I-Soazza), 1962 (Isola-Spina) sowie 1963 (Freispiegelstollen zur Wasserzuleitung aus dem Calancatal Valbella-Spina I) wurden die Anlagen in Betrieb genommen. Die in Art. 4 der Konzession für das Kraftwerk Curciusa-Pian San Giacomo (KW Curciusa, Stufe I) vereinbarte Baufrist wurde mehrmals verlängert, letztmals mit Genehmigung der Regierung vom 25. Mai 1987 bis zum 30. Juni 1992.
In den 80er Jahren prüfte die MKW AG eine Projektänderung für das Kraftwerk Curciusa. Dieses soll nicht mehr als übliches Gravitationswerk, sondern als Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommerenergie in Winterstrom betrieben werden. Das Wasser aus dem Stausee Isola soll von Spina in den Stausee Curciusa gepumpt und dort während des Sommers gespeichert werden. Der Winterenergieanteil der MKW AG kann dadurch von heute nur ca. 18% neu auf 82% erhöht werden. Die Verwirklichung dieses Projektes setzt voraus, dass das ursprünglich vorgesehene Fassungsvermögen des geplanten Stausees Curciusa von 27,6 Mio. m3 auf 60 Mio. m3 Nutzvolumen erweitert wird. Die Stauhöhe des Wassers soll neu auf 2205 m anstelle der ursprünglich geplanten Höhe von 2164,50 m liegen. Im Zusammenhang mit dieser Neukonzeption soll auf die geplante oberirdische Zentrale Pian San Giacomo verzichtet werden. Eine neue Zentrale Spina II soll wie Spina I als Kavernenzentrale unterirdisch erstellt werden. Gemäss dem konzedierten Projekt war sodann vorgesehen, Bäche auf der Alpe de Mucia und aus dem Val Vignun im San Bernardino-Gebiet zu fassen und sie kompensationshalber dem Areuabach unterhalb des Staubeckens Curciusa auf Kote ca. 2095 m.ü.M. zuzuleiten. Auf die Fassung dieser Bäche soll gemäss dem geänderten Projekt verzichtet werden. Weiterhin sollen
BGE 119 Ib 254 S. 258
die Abflüsse aus dem Val Rossa und des oberen Areuabaches in den vergrösserten Stausee Curciusa geleitet werden, was zur Folge hat, dass der bisherige Wasserzufluss aus dem Val Rossa und dem Areuabach zum Hinterrhein geschmälert wird.
Mit Beschlüssen vom 22. Oktober 1990 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die Nachträge zu den bestehenden Konzessionen, die als Folge der Projektänderung für die Erstellung eines Saison-Speicherwerkes Curciusa notwendig geworden waren (Beschlüsse Nrn. 2629, 2631 und 2632). Wegen der von der MKW AG vorgesehenen Nutzung eines Teiles des Wassers des Areuabaches und der Abflüsse aus dem Val Rossa hatten die hiefür zur Konzessionserteilung zuständigen Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen eine neue Konzession zu erteilen; diese wurde von der Regierung ebenfalls am 22. Oktober 1990 genehmigt (Beschluss Nr. 2630). Schliesslich war auch wegen der von der MKW AG beabsichtigten Nutzung dieses Teils von Wasser aus dem Hinterrheingebiet ein Nachtrag zur Konzession zu beschliessen und zu genehmigen, welche die Gemeinden am Hinterrhein der Kraftwerke Hinterrhein AG (KHR AG) erteilt hatten. Mit diesem Nachtrag wurde die Speicherung des dem Hinterrheingebiet entzogenen Wassers und dessen Nutzung in den Kraftwerkanlagen der MKW AG auf die Dauer der Verleihung für Curciusa gesichert. Auch hiefür erteilte die Regierung mit Beschluss vom 22. Oktober 1990 (Nr. 2633) die Genehmigung.
Folgende Einzelheiten der soeben genannten fünf Regierungsbeschlüsse vom 22. Oktober 1990 sind hervorzuheben:
1. Der erste Beschluss (Nr. 2629) umfasst in seinem Abschnitt A die Änderungen zu der am 16. Juni 1953 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinde Mesocco an die MKW AG. Gemäss der geänderten Bestimmung über die Dauer der Verleihung beginnt diese mit dem Tag ihrer rechtskräftigen Genehmigung durch die Regierung und dauert höchstens 80 Jahre vom Tag der Inbetriebsetzung des Werkes an, längstens bis zum 31. Dezember 2085. In Abschnitt B werden die Bewilligungen gemäss dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1974 über die Fischerei (FG; SR 923.0) und gemäss dem Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) erteilt sowie die weiteren erforderlichen Bewilligungen für die Verwirklichung des Projektes vorbehalten. Unter den Abschnitten C, D und E folgen die Gebühren, die Rechtsmittelbelehrung und die Anordnung der Mitteilungen. Die fischereirechtliche Bewilligung stützt sich auf
Art. 24 Abs. 1 und
BGE 119 Ib 254 S. 259
Art. 26 FG
, die naturschutzrechtliche Bewilligung auf Art. 18 Abs. 1-1ter und
Art. 22 Abs. 2 NHG
sowie auf die kantonale Natur- und Heimatschutzverordnung vom 27. November 1946.
2. Der zweite Beschluss (Nr. 2630) betrifft unter Abschnitt A die Genehmigung der Wasserrechtsverleihung der im Rheinwaldtal gelegenen Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen vom 20. August 1986 an die MKW AG betreffend Nutzung des Areuabaches und des Seitenbaches aus dem Val Rossa. Auch diese Verleihung beginnt mit dem Tag ihrer rechtskräftigen Genehmigung durch die Regierung. Sie dauert höchstens 80 Jahre vom Tag der Inbetriebsetzung des Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina, jedoch längstens bis zum 31. Dezember 2085. Unter Abschnitt B wird auch für diese Wasserkraftnutzung in Ziffer 1 die Bewilligung gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei erteilt; sie stützt sich in diesem Beschluss für die neue Wasserkraftverleihung auf
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 25 FG
. Die naturschutzrechtliche Bewilligung folgt in Ziffer 2 gestützt auf Art. 18 Abs. 1-1ter und
Art. 22 Abs. 2 NHG
und die kantonale Natur- und Heimatschutzverordnung. Gemäss Ziffer 4 des Abschnittes B werden die weiteren besonderen Bewilligungen für die Verwirklichung des Werkes vorbehalten. Unter Abschnitt C folgt der Entscheid über die Einsprachen der Umweltschutzorganisationen vom 19. August 1987 und 29. Juli 1988 im Sinne der Erwägungen. Die Abschnitte D, E und F umfassen die Gebühren, die Rechtsmittelbelehrung und die Anordnung der Mitteilungen.
3. Der dritte Beschluss (Nr. 2631) umfasst die Genehmigung des Nachtrages Nr. 2 vom 20. August 1986 zu der am 26. Juni 1953 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinden Mesocco und Soazza sowie die Genehmigung des Nachtrages Nr. 1 vom 20. August 1986 zu der am 12. Januar 1956 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinde Mesocco an die MKW AG. Der erstgenannte Nachtrag Nr. 2 betrifft die Nutzung der Wasserkraft der Moesa und ihrer Seitenbäche in einer Zentrale bei Soazza (Stufe II); der zweitgenannte Nachtrag Nr. 1 bezieht sich auf die Nutzung der Wasserkraft der Moesa in einem Kraftwerk Isola-Spina. Die Rechtskraft des Beschlusses hängt gemäss den Ziffern 3 und 4 von der Rechtskraft des ersten Beschlusses vom 22. Oktober 1990 (Nr. 2629) betreffend den Bau und Betrieb eines Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina sowie von der Realisierung dieses Werkes ab. Ziffer 8 ordnet an, dass sich die Regierung das Recht vorbehalte, spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer der vorliegenden Stufen zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons
BGE 119 Ib 254 S. 260
dannzumal neu beachtet werden müssten. Im übrigen wird in den genannten Nachträgen die Dauer der Verleihungen vom 26. Juni 1953 und vom 12. Januar 1956 längstens bis zum 31. Dezember 2085 verlängert.
In den diesem dritten Beschluss zugrundeliegenden Erwägungen wird festgehalten, dass die Interessen des Umweltschutzes (Fischerei, Natur- und Heimatschutz, Gewässerschutz usw.) nicht gegen eine vorzeitige Konzessionsverlängerung sprächen. Die vorzeitige Verlängerung der laufenden Konzessionen ziehe auch keinen Eingriff in die Gewässer nach sich. Eine fischereirechtliche Bewilligung gemäss
Art. 24-26 FG
müsse daher nicht erteilt werden, und zwar auch nicht zum Zeitpunkt des ursprünglichen Konzessionsablaufes für die Verlängerungsphase. Vorzubehalten sei in jenem Zeitpunkt einzig die Prüfung der Frage, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten, ohne dass in die Substanz der bereits verliehenen Wassernutzungsrechte eingegriffen würde. Dasselbe gelte selbstverständlich auch für den Bereich des Natur- und Heimatschutzes. Diese Feststellung schliesse allerdings nicht schlechthin jede Durchführung eines naturschutzrechtlichen Bewilligungsverfahrens bei Ablauf der ursprünglichen Konzessionsdauer aus, sofern künftig entsprechende zwingende öffentlich-rechtliche Normen in Kraft treten sollten. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) sei für die Verlängerung der bestehenden Konzessionen aus den Jahren 1953-1956 ebenfalls nicht erforderlich, da bei einer Konzessionsverlängerung nicht die Planung, Errichtung oder Änderung einer Anlage, also nicht ein technischer Eingriff zur Diskussion stehe, sondern nur das Nutzungsrecht als Anknüpfungspunkt gelte.
4. Der vierte Beschluss (Nr. 2632) betrifft die Genehmigung von Nachträgen zu den vorne angeführten, von mehreren Gemeinden (Konzessionsgruppen A und B) am 28. April 1956 an die Calancasca AG erteilten und im Jahre 1958 auf die MKW AG übertragenen Verleihungen für die Nutzung der Wasserkraft der Calancasca unter Errichtung eines Staubeckens bei Valbella und Überleitung des gefassten Wassers ins Misox (KW Valbella-Spina). Auch die Rechtskraft dieses Beschlusses hängt von der Rechtskraft des Beschlusses für den Bau und Betrieb eines Speicherwerkes Curciusa-Spina und dessen Verwirklichung ab. Der Beschluss verlängert die Dauer der genannten Konzessionen aus den Jahren 1956-1958 längstens bis zum 31. Dezember 2085. Auch in diesem Beschluss behält sich die Regierung in Ziffer 8 vor, spätestens bei Ablauf der ordentlichen
BGE 119 Ib 254 S. 261
Konzessionsdauer zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten.
Die diesem vierten Beschluss zugrundeliegenden Erwägungen zu den Fragen des Umweltschutzes decken sich mit den genannten Erwägungen des dritten Beschlusses. Die Regierung verneint die Notwendigkeit einer UVP sowie einer fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung für die Konzessionsverlängerung. Bezüglich der von den Umweltschutzorganisationen am 27. Juli 1989 eingereichten Stellungnahme verweist sie auf die entsprechenden Erwägungen des Beschlusses.
5. Der fünfte Beschluss (Nr. 2633) betrifft die Genehmigung der Nachträge vom 19. Juni 1987 zur Wasserrechtsverleihung, die der KHR AG am 13./19. März 1954 von den über die Wasserkraft des Hinterrheins verfügungsberechtigten Gemeinden erteilt worden war. Die Nachträge betreffen die Regelung der Folgen der Ableitung von Wasser des Areuabaches und aus dem Val Rossa vom Einzugsgebiet des Hinterrheins nach Süden über das Speicherwerk Curciusa zu den Kraftwerkanlagen der MKW AG. Auch die Rechtskraft dieser Nachträge wird von der Rechtskraft des Beschlusses für den Bau und Betrieb des Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina sowie von der Verwirklichung dieses Werkes abhängig gemacht. Zur Sicherung der Nutzung der dem Hinterrhein zu entziehenden Wassermenge sehen die Nachträge vor, dass die verfügungsberechtigten Gemeinden im entsprechenden Umfang mit Wirkung ab 1. Januar 2043 für die restliche Dauer der der MKW AG von den Rheinwaldgemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen verliehenen Konzession ebenfalls eine solche erteilen. Diese "Teilwasserkraftverleihung" dauert bis zum Ablauf der Konzession für Curciusa-Spina, längstens bis zum 31. Dezember 2085. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die Regierung aus den bereits im dritten und vierten Beschluss angeführten Gründen sowohl die Notwendigkeit einer UVP als auch einer fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung verneint. Die von den Umweltschutzorganisationen am 19. August 1987 erhobene Einsprache wurde laut Ziffer 12 des Beschlusses im Sinne dessen Erwägungen entschieden.
B.-
Am 28. November 1990 führten der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU), die Schweizerische Greina-Stiftung (SGS), der World Wildlife Fund Schweiz (WWF), die Schweizerische Energie-Stiftung (SES) und der Schweizerische Heimatschutz (SHS)
BGE 119 Ib 254 S. 262
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die fünf Beschlüsse der Regierung des Kantons Graubünden vom 22. Oktober 1990 seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt die fünf angefochtenen Regierungsbeschlüsse auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Regierung des Kantons Graubünden zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zunächst ist von Amtes wegen und frei zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind (
BGE 119 Ib 57
und 68,
BGE 118 Ib 420
, mit Hinweisen).
a) Gemäss
Art. 97 und 98 lit. g OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, welche von letzten Instanzen der Kantone ausgehen, sofern dieses Rechtsmittel nicht gemäss
Art. 99-102 OG
unzulässig ist. Die angefochtenen Regierungsbeschlüsse stellen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar. Sie bestätigen, ändern und verlängern bereits verliehene Rechte zur Ausnützung der Wasserkraft und erteilen der MKW AG für die Erstellung und den Betrieb des Saison-Speicherwerkes Curciusa die Bewilligungen gemäss den
Art. 24-26 FG
und gemäss Art. 18 Abs. 1-1ter sowie
Art. 22 Abs. 2 NHG
, soweit die Regierung Bewilligungen nach den genannten Gesetzen als erforderlich erachtete.
Die Beschwerdeführer werfen der Regierung vor, die Anforderungen des Umweltschutzrechts des Bundes im weitesten Sinne (einschliesslich der in den einschlägigen Spezialgesetzen geregelten Anliegen) missachtet oder jedenfalls nur in ungenügendem Ausmass berücksichtigt zu haben. Soweit sie die Beschlüsse der Regierung als Ganzes anfechten, geht es ihnen nicht primär um die erteilten und zu einem wesentlichen Teil bereits ausgenützten Wasserrechtskonzessionen, sondern um die umweltschutzrechtlichen Anforderungen an die Wasserkraftnutzung, die nach ihrer Meinung hätten berücksichtigt werden müssen. Dementsprechend betrifft ihre Beschwerde nicht unmittelbar die Erteilung oder Verweigerung einer Konzession im Sinne von
Art. 99 lit. d OG
und auch nicht die Erteilung oder
BGE 119 Ib 254 S. 263
Verweigerung einer Baubewilligung für technische Anlagen im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
. Vielmehr bezieht sie sich auf die mit der Nutzung der Wasserkraft verbundenen Eingriffe in die Natur und die Umwelt, speziell in die erfassten Gewässer, auf Fragen somit, die im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen sind. Ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99-102 OG
liegt nicht vor (
BGE 117 Ib 184
E. 1a mit Hinweisen; BGE vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 274, E. 1).
b) Die Regierung hat als einzige und letzte kantonale Instanz entschieden (
Art. 98 lit. g OG
). Ein Weiterzug an das kantonale Verwaltungsgericht ist nicht vorgesehen (Art. 13 lit. b des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden). Auch ist keine Beschwerde an eine eidgenössische Vorinstanz gemäss
Art. 98 lit. b-f OG
gegeben.
c) Die Beschwerdeführer stützen ihr Beschwerderecht auf
Art. 55 USG
wie auch auf
Art. 12 NHG
. Auf
Art. 55 USG
können sich die vom Bundesrat in der Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen genannten Vereinigungen berufen (SR 814.076). Hiezu zählen der SBN, die SGU, der WWF, die SES und der SHS. Da die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 24sexies BV
und
Art. 2 NHG
darstellt, steht der Anerkennung des Rekursrechtes dieser Organisationen gemäss
Art. 12 NHG
ebenfalls nichts entgegen (
BGE 117 Ib 185
ff. E. 2 mit Hinweisen).
Die Schweizerische Greina-Stiftung kann sich hingegen nur auf
Art. 12 NHG
berufen, da sie keine zehn Jahre vor Einreichung der Beschwerde gegründet wurde (
Art. 55 Abs. 1 USG
). Da auch sie eine gesamtschweizerische Vereinigung ist, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz widmet, beruft sie sich zu Recht auf
Art. 12 NHG
. Ob und inwieweit sich aus dem Ausschluss des Rekursrechts nach
Art. 55 USG
eine Begrenzung ihrer Vorbringen ergibt, worauf die Regierung in ihrer Beschwerdeantwort hinweist, kann offengelassen werden, zumal jedenfalls die übrigen Organisationen - wie erwähnt - auch nach Art. 55 beschwerdelegitimiert sind und daher auf sie bezogen ohnehin sämtliche vorgetragenen Rügen zu prüfen sind. Immerhin sei bemerkt, dass zur Belastung der Umwelt, über welche die UVP Auskunft geben soll, die Auswirkungen der Anlage auf Natur, Heimat, Landschaft und Gewässer zählen (
Art. 9 USG
, Art. 3 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung [UVPV];
BGE 119 Ib 254 S. 264
SR 814.011), Anliegen somit, auf die sich das Beschwerderecht nach
Art. 12 NHG
bezieht.
d) Am Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz haben sich die beschwerdeführenden Organisationen beteiligt, so dass auch diese Voraussetzung für die Ausübung ihres Beschwerderechts erfüllt ist (
BGE 117 Ia 274
E. 1a mit Hinweisen). Zwar werden die Eingaben der Umweltschutzorganisationen nur in den Beschlüssen Nrn. 2630, 2632 und 2633 angeführt. Im Beschluss Nr. 2630 wird in Abschnitt C über die von ihnen erhobenen Einsprachen im Sinne der Erwägungen entschieden. Im Beschluss Nr. 2633 wird in Ziff. 12 ebenfalls vermerkt, die Einsprache der Umweltschutzorganisationen vom 19. August 1987 werde im Sinne der Erwägungen entschieden, und im Beschluss Nr. 2632 wird in Ziff. 9 bezüglich ihrer Stellungnahme vom 27. Juli 1989 auf die entsprechenden Erwägungen des Beschlusses verwiesen. Aus den betreffenden Erwägungen ergibt sich unmissverständlich, dass die Umweltschutzorganisationen in erster Linie das Saison-Speicherwerk Curciusa bekämpfen, mit dessen Genehmigung die fragliche Verleihung durch die Gemeinden Medels i.R., Nufenen und Splügen sowie die Nachträge zu den bestehenden Konzessionen der Gemeinden des Calancatales und des Hinterrheintales verbunden sind, welche Gegenstand der genannten Beschlüsse bilden. Es ist daher von der Beteiligung der Umweltschutzorganisationen am vorinstanzlichen Verfahren auszugehen.
e) Demgemäss ergibt sich, dass auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. Dabei sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch die Einwendungen zu prüfen, welche sich auf die Anwendung des kantonalen Rechts beziehen. Soweit sich die Beschwerdeführer auf die kantonalen Erlasse berufen, welche die Nutzung der Wasserkraft, die Fischerei, den Natur- und Heimatschutz sowie die Raumplanung betreffen, handelt es sich jedenfalls überwiegend um Ausführungsrecht zum Bundesrecht, dem für die Beurteilung der aufgeworfenen Fragen keine eigenständige Tragweite zukommt. Im übrigen weisen die auf kantonalem bzw. kommunalem Recht beruhenden Anordnungen einen derart engen Sachzusammenhang mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts auf, dass sie in jedem Falle im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen sind (
BGE 118 Ib 237
, 329 und 393 mit weiteren Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der rechtserhebliche Sachverhalt sei zum Teil unrichtig oder unvollständig festgestellt und
BGE 119 Ib 254 S. 265
Bundesrecht sei teils überhaupt nicht, teils unrichtig angewendet worden. Diese Rügen sind zulässig.
a) Vorinstanz ist die kantonale Regierung. Demgemäss kann das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen und die Einwendungen der Beschwerdeführer hiezu ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend prüfen (
Art. 104 lit. a und
Art. 105 Abs. 1 OG
). Zu beachten ist freilich, dass die sich auf die Sachverhaltsfeststellung beziehenden Rügen der Beschwerdeführer mit den zu entscheidenden Fragen der Rechtsanwendung, insbesondere der Frage der vollständigen Berücksichtigung der massgebenden Interessen und deren richtige Abwägung, derart eng verflochten sind, dass sie nachfolgend im Rahmen der Überprüfung der Rechtsanwendung zu beurteilen sind. Hiefür ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht an die Sachverhaltsabklärung für die Bewilligung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten, wie dies für grössere Werke für die Nutzung der Wasserkraft zutrifft, hohe Anforderungen stellt. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen der Wasserkraftnutzung ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechts entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, überhaupt möglich (
BGE 117 Ib 187
E. 3c mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung des einschlägigen Bundesverwaltungsrechts ohne Beschränkung seiner Kognition. Soweit die Vorinstanzen Ermessen ausgeübt haben, kann es allerdings nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens einschreiten (
Art. 104 lit. a OG
). Die umfassende Überprüfung der Rechtsanwendung schliesst nicht aus, dass das Bundesgericht den Vorinstanzen bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum einräumt, insbesondere soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Es trägt diesem Spielraum dadurch Rechnung, dass es die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der besonderen örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend prüft (
BGE 118 Ib 490
,
BGE 115 Ib 135
f. und 316, zudem auch BGE vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 274, E. 3, und
BGE 112 Ib 428
E. 3, mit weiteren Hinweisen).
Zum Bundesrecht zählt auch das Verfassungsrecht des Bundes. Die Rechtsanwendungskontrolle umfasst daher auch die Überprüfung der Einwendung, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei bei der Anwendung des Bundesrechts verletzt worden.
BGE 119 Ib 254 S. 266
Schliesslich ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ebenfalls zu prüfen, ob beim Erlass der angefochtenen Beschlüsse zu Unrecht Bundesverwaltungsrecht nicht angewendet wurde. Auch insoweit sind die Beschlüsse den Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
gleichgestellt (
BGE 118 Ib 392
, 116 Ib 171 E. 1, je mit Hinweisen).
3.
Die Kritik der Umweltschutzorganisationen am Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens ist unbegründet. Ihre Beschwerdeschrift bestätigt, dass sie trotz der von ihnen gerügten verspäteten Zustellung aller Regierungsbeschlüsse in der Lage waren, ihre Einwendungen gegen das von ihnen beanstandete Projekt vorzutragen. Ausserdem erhielten sie im einlässlichen bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren Gelegenheit, ihre Vorbringen mit der Unterstützung ihrer Fachleute zu vervollständigen und zu verdeutlichen, so dass allfällige Mängel als geheilt zu gelten haben (vgl.
BGE 117 Ib 86
f. mit Hinweisen)...
4.
a) Die von der Regierung am 23. Januar 1956 genehmigte Konzession, welche die Gemeinde Mesocco am 16. Juni der Calancasca AG - der Rechtsvorgängerin der MKW AG - erteilt hatte, umfasste die Erstellung eines Gravitationswerkes mit einem 27,6 Mio. m3 haltenden Stausee auf Curciusa und einer Zentrale Pian San Giacomo. Für diese als Stufe I bezeichnete Wasserkraftnutzung wurde die Baufrist wiederholt verlängert, letztmals bis Ende 1992. Die Änderung der energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen, insbesondere der Bedarf an Winterenergie, veranlasste die Beliehene zur Änderung des der Verleihung von 1953/1956 zugrundeliegenden Projekts. Anstelle des Gravitationswerkes, dessen Realisierung bereits ein Anwachsen des Anteils der Winterenergie auf 55% der gesamten Energiemenge gebracht hätte, soll nun ein Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommer- in Winterstrom errichtet werden, so dass der Winterenergieanteil auf rund 83% ansteigt. Hiezu soll der Staudamm erhöht werden, um den Inhalt des Stausees auf 60 Mio. m3 zu erweitern. Diese Projektänderung führt nach unbestrittener Darstellung insgesamt zu keiner Vergrösserung der nutzbaren Wassermenge. Doch wird die in den Misoxer Kraftwerken zu nutzende Wasserkraft um das dem Hinterrheingebiet zu entziehende und der Moesa zuzuleitende Wasser vermehrt und das nutzbare Gefälle um 7% erhöht. Sodann verändert sich durch die Wasserspeicherung im Sommer und die grössere Energiegewinnung im Winterhalbjahr auch das Wasserregime der Moesa.
BGE 119 Ib 254 S. 267
b) Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Projektänderungen als derart weitgehend, dass die Verwirklichung des Vorhabens eine neue Wasserrechtsverleihung bedinge; von einem wohlerworbenen Recht, das zu respektieren sei, könne nicht die Rede sein. Sie sind sodann der Meinung, dass eine neue Konzession für das Saison-Speicherwerk heute in erster Linie aus Gründen des Landschafts- und Naturschutzes nicht erteilt werden könne.
Zum Entscheid über dieses Hauptanliegen der Beschwerdeführer ist zunächst zu prüfen, welche Tragweite der im Jahre 1953 für das Werk Curciusa (Stufe I) erteilten und von der Regierung 1956 genehmigten Konzession für die Beurteilung der umstrittenen Nachträge zukommt (nachf. E. 5). Im weiteren fragt sich, ob die angefochtenen Beschlüsse deshalb aufzuheben oder zu korrigieren sind, weil die UVP für das Saison-Speicherwerk Curciusa bezüglich des Verfahrens (nachf. E. 6) oder der materiellen Anforderungen (nachf. E. 7-9) dem Bundesrecht nicht genügt, wobei insbesondere auch die genannte Hauptfrage zu prüfen ist, ob in Anwendung des geltenden Naturschutzrechts der Eingriff in Natur und Landschaft als untragbar zu bezeichnen und aus diesem Grunde die Beschwerde mit der Folge gutzuheissen ist, dass das Werk Curciusa nicht erstellt werden kann. Abschliessend sind dann die verbleibenden Einwendungen gegen die weiteren Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631, 2632 und 2633 zu beurteilen (E. 10).
5.
a) Das Bundesgericht hat in dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Entscheid vom 17. Juni 1981 (
BGE 107 Ib 140
ff.) erkannt, dass die Beliehene das Recht auf Nutzung der Wasserkraft, welche Gegenstand der Konzession bildet, mit der Konzessionserteilung, und nicht etwa erst mit dem Baubeginn, erhält (E. 3a, S. 144). Die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehört zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession (Art. 54 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes vom 22. Dezember 1916, WRG; SR 721.80). Nur deren Festlegung erlaubt es dem Beliehenen, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen (
BGE 49 I 174
). Diese sind im Regelfall aussergewöhnlich hoch. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz sieht daher ausdrücklich vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte sind (
Art. 43 Abs. 1 WRG
). Dank dieser Anordnung zeichnen sie sich durch Gesetzesfestigkeit aus (WERNER DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, November 1979, S. 36 ff.). Eine Schmälerung oder Rücknahme des Nutzungsrechtes ist "nur aus Gründen des
BGE 119 Ib 254 S. 268
öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich (
Art. 43 Abs. 2 WRG
). Dieser Regel fügte das Bundesgericht allerdings den Vorbehalt bei, dass aufgrund einer entsprechenden allgemeinen Bestimmung im Verleihungsakt, wie sie auch in den vorliegenden Verleihungen angebracht wurde (je Art. 28), künftige Gesetze vom Beliehenen zu beachten seien. Doch könne sich der Vorbehalt der bestehenden und künftigen Gesetze bei vernünftiger Auslegung nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigen und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (
BGE 107 Ib 146
E. 4).
In dem die Engadiner Kraftwerke betreffenden Teilurteil vom 16. September 1987 (ZBl 89/1988 S. 274) hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt und festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft angebrachten Vorbehalts künftigen Rechts, sondern auch bei Anwendung einer gezielten, der Hygiene und dem Landschaftsschutz dienenden Bestimmung keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht wird (E. 5c des Teilurteils, ZBl 89/1988 S. 277). Auch aus dem Vorbehalt einer Überprüfung der Konzessionsbedingungen, der in einem Beschluss über den Aufschub des Baubeginns und damit die Verlängerung der Konzession angebracht wird, kann nicht gefolgert werden, dass Massnahmen angeordnet werden dürfen, welche im Ergebnis das verliehene Recht missachten (E. 5d und e des erwähnten Entscheides, ZBl 89/1988 S. 278 f.).
Im Lichte dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen auch im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, kann der Auffassung der Beschwerdeführer, das im Jahre 1953 verliehene Recht sei unbeachtlich, nicht gefolgt werden. Die Beliehene hat im Vertrauen auf den Bestand der Verleihung des Rechts, die sich aus der Verleihungsurkunde ergebende Wassermenge zu nutzen, erhebliche Aufwendungen für die Projektierung des Werks in Kauf genommen. Die genannte Gesetzesbeständigkeit des wohlerworbenen Nutzungsrechts, die der Gesetzgeber angeordnet hat, findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage u.a. im Schutz von Treu und Glauben. Das verliehene Recht darf daher nicht ohne Entschädigung einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Mass geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen wird (
BGE 107 Ib 150
; DUBACH, a.a.O., S. 56; RHINOW/KRÄHENMANN,
BGE 119 Ib 254 S. 269
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, N. III zu Nr. 122, S. 366; VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzession, Diss. Freiburg 1983, S. 26 ff.; kritisch KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Diss. Bern 1984, S. 189 f.).
b) Mit diesen Feststellungen ist freilich noch nicht entschieden, wie der umstrittene Nachtrag zur Konzession von 1953/1956, den die MKW AG als "Konzessionsanpassung" bezeichnet, konzessionsrechtlich zu qualifizieren ist. Anzuerkennen ist, dass das nun vorgesehene Projekt eines Saison-Speicherwerkes gegenüber dem ursprünglich geplanten Gravitationswerk ein neues Projekt darstellt. Zum notwendigen Inhalt der Verleihung zählen u.a. neben dem Umfang des verliehenen Nutzungsrechts auch die Art der Benutzung und die den Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen Leistungen (
Art. 54 lit. b und d WRG
). Die Speicherung des Wassers in einem Stausee mit mehr als doppelt so hohem Inhalt (60 Mio. m3 anstelle von 27,6 Mio. m3), die überwiegende Nutzung des Wassers im Winter statt im Sommer, die Erhöhung des nutzbaren Gefälles um 7%, der Verzicht auf die Zentrale Pian San Giacomo, an deren Stelle die unterirdische Zentrale Spina II errichtet werden soll, der Verzicht auf den Wasseraustausch zwischen dem Misox und dem Hinterrheintal für die dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge sowie die Neufestlegung der wirtschaftlichen Leistungen der Beliehenen einschliesslich der Anpassung der Heimfallsregelung legen es nahe, von einer so weit gehenden Änderung des ursprünglich vorgesehenen Nutzungskonzepts gemäss der Konzession von 1953/1956 zu sprechen, dass die hier umstrittene Anpassung materiell der Erteilung einer neuen Konzession gleichkommt. Hiefür spricht auch der Zusammenhang mit der anerkanntermassen neuen Konzession, die von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen erteilt wurde (Beschluss Nr. 2630). Es liesse sich auch von einer Ablösung bzw. Erneuerung der nicht ausgeschöpften Konzession sprechen, auch wenn unter dem Begriff "Erneuerung" üblicherweise die Vereinbarung der Weiternutzung einer abgelaufenen Konzession durch den bisherigen Konzessionär zu verstehen ist. Eine solche Vereinbarung, deren Zulässigkeit nicht zu bezweifeln ist, richtet sich nach den für die Erteilung einer neuen Konzession geltenden Grundsätzen, wie dies bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Wasserrechtsgesetz dargelegt wird (BBl 1912 II 701). Die Botschaft des Bundesrats zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der
BGE 119 Ib 254 S. 270
Gewässer wiederholt diesen Grundsatz mit Hinweis auf dessen erhebliche Bedeutung für die Verwirklichung angemessener Restwassermengen (BBl 1987 II 1139).
Doch ist das Verständnis der verwendeten Begriffe für die Beurteilung des umstrittenen Nachtrags zur Wasserrechtsverleihung vom 16. Juni 1953 für den Bau des Kraftwerkes Curciusa letztlich nicht ausschlaggebend. Die Regierung hat den Nachtrag gestützt auf Art. 4 und 5 des Bündner Gesetzes vom 18. März 1906 betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer zur Errichtung von Wasserwerken (BWRG) genehmigt, gestützt auf Vorschriften somit, welche für die Genehmigung neuer Konzessionen gelten. Wenn sie dabei der im Jahre 1953 erteilten Verleihung, deren Dauer zufolge der Verlängerung der für den Baubeginn festgesetzten Frist noch nicht zu laufen begonnen hat, Rechnung getragen hat, so ändert dies nichts daran, dass der von ihr genehmigte Nachtrag seinem Gehalte nach - wie ausgeführt - einer neuen Konzession gleichkommt.
Liegt nach dem Gesagten eine Änderung der Konzession von 1953 vor, welche in rechtlicher Hinsicht den Erfordernissen einer neuen Konzession entsprechen muss, so steht damit auch fest, dass grundsätzlich die geltenden Gesetze sowohl bezüglich des Verfahrens als auch der materiellen Anforderungen zu beachten sind.
c) Verständlich ist die vom BRP geübte Kritik am Ungenügen der richtplanerischen Grundlagen für die Wasserkraftnutzung. Diese zählt zu den raumwirksamen Tätigkeiten, wie in
Art. 1 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 2. Oktober 1989 über die Raumplanung (RPV; SR 700.1)
ausdrücklich festgehalten ist. Doch steht dieser Mangel weder der Genehmigung der umstrittenen Verleihungsbeschlüsse durch die Regierung noch der Erteilung der fischerei- und der naturschutzrechtlichen Bewilligung entgegen, sofern bei der Projektprüfung die vom Raumplanungsrecht verlangte Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten beachtet und insbesondere dem Gebot der haushälterischen und umweltschonenden Nutzung (
Art. 2 Abs. 1 lit. d RPV
) Rechnung getragen wird. Wie sich aus dem Bericht über die Umweltverträglichkeit und dessen Begutachtung durch die kantonale Fachstelle ergibt, ist der vom Bundesamt geforderten raumwirksamen Koordination hinsichtlich des Kraftwerkes Curciusa in genügendem Masse nachgekommen worden.
6.
In bezug auf das vom Kanton befolgte Verfahren wenden die Beschwerdeführer ein, die UVP müsse bereits vor der Beschlussfassung der für die Wasserrechtsverleihung zuständigen Gemeindebehörden und nicht erst im Verfahren vor der Regierung
BGE 119 Ib 254 S. 271
über die Genehmigung der Gemeindebeschlüsse und die Erteilung der nach Fischerei- sowie Natur- und Heimatschutzgesetz nötigen Bewilligungen vorliegen.
a) Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen entscheidet, welche die Umwelt erheblich belasten, hat sie nach
Art. 9 Abs. 1 USG
deren Umweltverträglichkeit zu prüfen. Der Bundesrat bezeichnet diese Anlagen. Gemäss Ziff. 21.3 des hiefür massgebenden Anhangs der UVPV unterliegen Speicher- und Laufkraftwerke einer mehrstufigen UVP. Als erste Stufe wird unter Hinweis auf
Art. 38 WRG
das Konzessionsverfahren genannt. Die zweite Stufe ist durch das kantonale Recht zu bestimmen.
Gemäss dem Gesetz vom 18. März 1906 betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer des Kantons Graubünden zur Errichtung von Wasserwerken (WNG) ist zur Erstellung einer Wasserwerkanlage die Konzession der Territorialgemeinde erforderlich. Zu ihrer Gültigkeit bedarf die Konzession der Genehmigung durch die Regierung (Art. 4 Abs. 1 und 3 WNG). Entsprechendes gilt für Konzessionsänderungen und -erneuerungen (Art. 7 WNG). Hieraus ergibt sich, dass das Konzessionsverfahren erst mit der Genehmigung durch die Regierung abgeschlossen ist. Wird berücksichtigt, dass das Verleihungsverfahren gemäss
Art. 60 WRG
durch die Kantone geregelt wird und dass sich das Bundesumweltschutzrecht damit begnügt, auf das Konzessionsverfahren zu verweisen, so kann nicht von einem Verstoss gegen Bundesrecht die Rede sein, wenn die erste Stufe der UVP im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens durch die kantonale Regierung vorgenommen wird.
b) Dass die Gemeinden im Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung über die Verleihung des Wasserrechts über die Umweltverträglichkeit der Wasserwerkanlage nicht abschliessend im Bilde sind, ist zwar zu bedauern, kann jedoch aufgrund der nicht als bundesrechtswidrig zu bezeichnenden Regelung des Bündner Rechts über die Kompetenzen und das Verfahren der Wasserrechtsverleihung nicht beanstandet werden. Die Prüfung der Umweltverträglichkeit der Anlage wird von der Behörde durchgeführt, welche im Rahmen eines Bewilligungs-, Genehmigungs- oder Konzessionsverfahrens über das Projekt entscheidet (
Art. 5 Abs. 1 UVPV
). Da das Konzessionsverfahren erst mit der Genehmigung der Konzession durch die Regierung abgeschlossen ist, entspricht es dieser Regel, wenn das kantonale Recht die Regierung als zuständige Behörde im Sinne dieser Vorschrift bezeichnet. Ihr obliegt es, eine frühzeitige und umfassende Beurteilung des Projekts sicherzustellen (
Art. 3 und 5 Abs. 3 UVPV
).
BGE 119 Ib 254 S. 272
Die Erstellung einer Wasserwerkanlage bedarf nicht nur der Verleihung der Wasserkraftnutzung, sondern auch der Erteilung weiterer Bewilligungen, so namentlich der gewässerschutzrechtlichen, der fischereirechtlichen und der naturschutzrechtlichen Bewilligung. Es entspricht daher dem Koordinationsgebot, dessen Beachtung u.a. die UVP dient (
Art. 14 und 21 UVPV
;
BGE 116 Ib 263
E. 1b und c), wenn die Regierung als Genehmigungs- und Bewilligungsbehörde mit ihrem Entscheid die Umweltverträglichkeit des Werkes feststellt. Die fischereirechtliche, die naturschutzrechtliche und nach dem am 1. November 1992 in Kraft getretenen GSchG vom 24. Januar 1991 (SR 814.20) auch die gewässerschutzrechtliche Bewilligung bedürfen notwendigerweise der Abstimmung mit der Verleihung der Wasserkraftnutzung, zählt doch die Festlegung der Mindestwassermenge sowohl zum Inhalt der Verleihung als auch zu den Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere (s.
Art. 25 Abs. 1 lit. a FG
vom 14. Dezember 1973 und Art. 8 f. des am 1. Januar 1994 in Kraft tretenden FG vom 21. Juni 1991 [SR 923.0], ferner
Art. 54 WRG
sowie die Zweckbestimmungen des GSchG vom 24. Januar 1991 zum Schutz der Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen [Art. 1 und 29 ff. betr. Sicherung angemessener Restwassermengen];
BGE 107 Ib 153
E. 3c).
7.
Die Beschwerdeführer wenden sodann ein, die beiden Regierungsbeschlüsse Nrn. 2629 und 2630, die das Projekt des Speicherwerks Curciusa betreffen, seien derart eng mit den Beschlüssen Nrn. 2631, 2632 und 2633 verbunden, dass im Sinne des Anlagebegriffs gemäss
Art. 7 Abs. 7 und
Art. 9 USG
von einer alle beteiligten Kraftwerkanlagen umfassenden Gesamtanlage auszugehen sei. Hieraus ergebe sich, dass sämtliche Beschlüsse nur aufgrund einer gesamthaften UVP gefasst werden könnten, welche die Umweltverträglichkeit auch der mit den Beschlüssen Nrn. 2631-2633 verfügten Anordnungen nachweise. Das EDI teilt diese Auffassung.
a) Es trifft zu, dass ein Zusammenhang zwischen den Werken besteht, welche Gegenstand aller fünf angefochtenen Regierungsbeschlüsse bilden. Die Rechtskraft aller Beschlüsse hängt vom Bau und Betrieb des Saison-Speicherkraftwerkes Curciusa ab. Doch kann aus dieser konzessionsrechtlich angeordneten Abhängigkeit nicht ohne weiteres gefolgert werden, umweltschutzrechtlich seien die einzelnen Werke als Teilanlagen einer Gesamtanlage zu betrachten. In Frage stehen - vom Werk Curciusa abgesehen - seit Jahrzehnten in Betrieb stehende und von verschiedenen Gesellschaften geführte Wasserkraftwerke. Sie nutzen ausserdem die Wasserkraft verschiedener
BGE 119 Ib 254 S. 273
Einzugsgebiete, des Hinterrheins einerseits und der Moesa sowie der Calancasca anderseits.
b) Für das nun zu beurteilende Speicherwerk Curciusa ist festzustellen, dass gemäss seiner Zweckbestimmung als Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommer- in Winterenergie ein untrennbarer Zusammenhang mit den bisherigen Werken Isola-Spina und Spina-Soazza besteht. Dieser Zusammenhang ist umweltschutzrechtlich erheblich, führt er doch zu einer wesentlichen Veränderung des Wasserregimes, namentlich der Moesa. Anderseits kann gestützt auf die Aktenlage - insbesondere gestützt auf den Bericht zur UVP - angenommen werden, dass die Änderung des Abflusses im Hinterrhein zufolge der Ableitung von Wasser aus dem Val Rossa und eines Teils des Abflusses des Areuabaches umweltschutzrechtlich vernachlässigbar ist (s. hiezu nachf. E. 9k und 10b).
Es liegt daher nahe, hinsichtlich der genannten Werke Spina und Soazza - nicht aber mit Bezug auf die Anlagen der KHR AG - eine Gesamtanlage anzunehmen, welche im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 USG
die Umwelt erheblich belasten kann. In der Botschaft zum USG werden Kraftwerke zur Energiegewinnung ausdrücklich als solche Anlagen genannt (BBl 1979 III 786). Da sich die beabsichtigte bedeutend grössere Menge von Winterenergie nur dank des Speicherwerkes Curciusa in den Anlagen Spina und Soazza erzeugen lässt, sind als Konsequenz der neuen Energienutzungskonzeption die erwähnten bestehenden Werke als Teil der Gesamtanlage zu betrachten, wie dies von den Vereinigungen verlangt wird und auch der Auffassung des EDI entspricht. Die potentiell erhebliche Umweltbelastung, zu welcher die Wasserspeicherung in Curciusa führt, erstreckt sich als Folge des neuen Nutzungskonzepts notwendigerweise auf die bisherigen Werke Spina und Soazza.
Für die UVP-Pflicht ist das Kriterium der potentiell erheblichen Umweltbelastung massgebend (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 31 zu Art. 9). Entsprechend ist auch für die veränderte Betriebsführung in den bestehenden Werken der MKW AG eine UVP nötig. Fragen kann sich nur, ob allenfalls die vorliegenden Untersuchungen ausreichen, um das Projekt im Sinne von
Art. 24 UVPV
gesamthaft auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften über den Schutz der Umwelt prüfen zu können. Hierauf ist weiter hinten zurückzukommen (E. 9 und 10).
8.
Aufgrund von
Art. 9 Abs. 3 USG
liess die MKW AG durch die Elektrowatt Ingenieurunternehmung AG den Bericht über die Umweltverträglichkeit des Saison-Speicherwerkes Curciusa ausarbeiten.
BGE 119 Ib 254 S. 274
Der umfangreiche Bericht wurde im März 1987 erstattet. Als Anhang wurden ihm 18 fachspezifische Teilberichte zu den einzelnen die Umwelt betreffenden Sachbereichen beigegeben. Er wurde mit einem weiteren Bericht vom Januar 1991 über die Auswirkungen des Projekts auf die Oberflächengewässer der Moesa unterhalb Soazza sowie auf die Auen und die Lebensbedingungen der Gewässerfauna ergänzt. Die Beschwerdeführer werfen dem Bericht vor, er sei unvollständig, beruhe zum Teil auf ungenügenden Sachverhaltsabklärungen und ziehe in bezug auf die Umweltauswirkungen des geplanten Saison-Speicherwerkes Folgerungen, denen nicht zugestimmt werden könne.
Zur Überprüfung der Einwendungen der Organisationen drängen sich zunächst die nachfolgenden grundsätzlichen Erwägungen auf:
a) Der gestützt auf
Art. 9 USG
erstellte Bericht über die Umweltverträglichkeit des Saison-Speicherwerkes Curciusa ist gestützt auf
Art. 9 Abs. 5 USG
und die zugehörigen Bestimmungen der UVPV von der gemäss
Art. 42 USG
eingesetzten Umweltschutzfachstelle des Kantons beurteilt worden (
Art. 12 und 13 UVPV
). Diese holte die Stellungnahmen der beteiligten kantonalen Ämter und des BUWAL als Fachstelle des Bundes ein (
Art. 42 Abs. 2 USG
). Zum Bericht des Bundesamtes äusserte sie sich abermals. Die durch die kantonale Fachstelle vorzunehmende Prüfung des Berichts über die Umweltverträglichkeit entspricht einer vom Bundesrecht obligatorisch verlangten amtlichen Expertise (
BGE 118 Ib 603
E. 6; MARTIN LENDI, Die UVP nach schweizerischem Recht, Schriftenreihe zur Orts-, Regional- und Landesplanung Nr. 38, 1988, S. 83; RAUSCH, a.a.O., N. 124 zu
Art. 9 USG
; PIERRE ANDRÉ JUNGO, Die UVP als neues Institut des Verwaltungsrechts, Diss. Freiburg 1987, S. 118). Es kommt ihr dementsprechend grosses Gewicht zu. Auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht, entspricht es dem Sinn des Beizugs der Fachstelle als sachkundiger Spezialbehörde, dass nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen ist. Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen zu.
Für die Beurteilung der UVP ist sodann zu beachten, dass diese ein förmliches Vorverfahren darstellt, das in ein Hauptverfahren ausmündet (
BGE 118 Ib 215
E. 8c,
BGE 116 Ib 264
E. 1c/d; LENDI, a.a.O., S. 83). Soweit der im Hauptverfahren entscheidenden Behörde - hier der Regierung beim Entscheid über die Genehmigung der Konzessionen bzw. deren Änderung sowie die Erteilung der fischerei- und der naturschutzrechtlichen Bewilligung - ein Ermessens- und
BGE 119 Ib 254 S. 275
ein Beurteilungsspielraum bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe zusteht, sind die Tatsachenfeststellungen und deren rechtliche Würdigung miteinander verflochten (RAUSCH, a.a.O., N. 124 zu Art. 9). Hieraus ergibt sich, dass die entscheidende Behörde das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung und Beurteilung nachvollziehbar darlegen muss und dass sie nur aus stichhaltigen Gründen von der Beurteilung durch die Fachstelle abweichen darf. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Praxis, wonach an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen zu stellen sind, da dies die Voraussetzung dafür bildet, dass ein sorgfältiges Gewichten der verschiedenen öffentlichen Interessen, welche aufeinander stossen, überhaupt möglich ist (
BGE 112 Ib 429
E. 3).
b) Für die gerichtliche Beurteilung des im Hauptverfahren kantonal letztinstanzlich getroffenen Entscheides ist hieraus zu folgern, dass in erster Linie zu prüfen ist, ob die UVP über den wesentlichen Sachverhalt vollständig Aufschluss gibt, ob ihre Beurteilung durch die Fachstelle den Anforderungen einer amtlichen Expertise genügt und ob die für den Entscheid im Hauptverfahren zuständige Behörde aus der UVP und deren Beurteilung durch die Fachstelle die zutreffenden Folgerungen gezogen hat. Namentlich ist zu beurteilen, ob die öffentlichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie richtig gewichtet wurden, wobei zu beachten ist, dass sich der Umweltverträglichkeitsbericht auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken darf (
BGE 118 Ib 228
E. 13).
Aus der Prüfung dieser Fragen ergibt sich, ob der Entscheid auf einer dem Bundesrecht entsprechenden Abwägung der Gesamtinteressenlage beruht (
Art. 3 UVPV
,
Art. 25 FG
vom 14. Dezember 1973 bzw.
Art. 9 Abs. 2 FG
vom 21. Juni 1991,
Art. 18 ff. NHG
,
Art. 29 ff. GSchG
vom 24. Januar 1991, Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald sowie in teilweiser Vorwegnahme der künftigen Ausführungsbewilligungen
Art. 24 RPG
). Für die Beurteilung dieser Abwägung ist sodann zu berücksichtigen, dass der Richter für die Würdigung der technischen Aspekte das Ermessen und den Beurteilungsspielraum der entscheidenden Behörde zu respektieren hat. Wie ausgeführt, greift er nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens ein (
Art. 104 lit. a OG
) und prüft die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend (oben E. 2b).
Diese Ausgangslage befreit den Richter allerdings nicht von einer sorgfältigen Würdigung des Expertenberichts und einer eigenen
BGE 119 Ib 254 S. 276
Meinungsbildung in einem Instruktionsverfahren, wie es im vorliegenden Fall durchgeführt worden ist. Die einlässliche Ortsbesichtigung vermittelte der bundesgerichtlichen Delegation die nötigen Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse. Die kontradiktorische Anhörung der Vertreter der eidgenössischen und kantonalen Behörden sowie der auf der Seite der Beschwerdeführer wie der Beschwerdegegner beteiligten Fachleute liess die gegensätzlichen Standpunkte und das Gewicht der Argumente erkennen, so dass es die getroffenen Abklärungen ermöglichen, die Vollständigkeit der massgebenden Sachverhaltsfeststellungen, deren Begutachtung durch die kantonale Fachstelle und deren Würdigung durch die Regierung zu beurteilen.
c) Bleiben aufgrund der richterlichen Beweiswürdigung des amtlichen Expertenberichts Fragen offen, denen erhebliche Bedeutung zukommt, so besteht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren an sich die Möglichkeit, durch Beizug von Experten zusätzliche Abklärungen zu veranlassen. Solche ergänzende Beweiserhebungen können jedoch nur dann in Betracht kommen, wenn die zu beurteilenden Fragen klar fassbar und im Verhältnis zu den von den Vorinstanzen getroffenen Abklärungen von begrenzter Tragweite sind. (In bezug auf das Innkraftwerk Pradella-Martina traf dies seinerzeit zu, vgl. nicht publ. E. 4 von
BGE 115 Ib 224
ff.; auch ist zu beachten, dass hiefür noch keine förmliche UVP vorlag.) Muss aufgrund der Umweltschutzgesetzgebung obligatorisch eine UVP erstellt werden, so wird es im Regelfall Sache der Vorinstanzen sein, die nötigen Ergänzungen des Berichts über die UVP und deren Beurteilung durch die Umweltschutzfachstelle zu veranlassen. Diese Folgerung drängt sich in Beachtung der Verfahrensanforderungen der Umweltschutzgesetzgebung auf (s. namentlich
Art. 9 Abs. 5-8 USG
und
Art. 5 ff. UVPV
). Auch das Bundesgericht hat die gesetzlichen Pflichten und Kompetenzen der Umweltschutzfachstellen als amtliche Expertengremien zu respektieren.
9.
In Beachtung dieser allgemeinen Erwägungen führt die Überprüfung der von den Beschwerdeführern erhobenen Einwendungen in bezug auf die geplante Erstellung des Saison-Speicherwerkes Curciusa zu folgenden Ergebnissen:
a) Bei einer auf die Erstellung der neuen Kraftwerkanlagen der Stufe I begrenzten Sicht ist in formeller Hinsicht festzustellen, dass der vorgelegte Bericht die in
Art. 9 Abs. 2 lit. a-d USG
genannten Punkte umfasst. Desgleichen enthält er die gemäss
Art. 9 Abs. 4 USG
erforderliche Begründung des Vorhabens. Als sorgfältig im Sinne der
Art. 12 und 13 UVPV
ist auch die Beurteilung der UVP durch
BGE 119 Ib 254 S. 277
die kantonale Fachstelle zu bezeichnen. Ihre Stellungnahmen entsprechen den Anforderungen einer amtlichen Expertise. ...
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Regierung sei bei ihrem Entscheid über das Speicherwerk Curciusa zu Unrecht davon ausgegangen, dass die MKW AG sich auf das im Jahre 1953 verliehene wohlerworbene Wassernutzungsrecht berufen könne, und entsprechend sei sie von einer zu stark eingeengten Optik für die Prüfung der Belastung der Umwelt durch das Vorhaben ausgegangen. Diesem Einwand ist insoweit zuzustimmen, als die Regierung angenommen hat, es liege lediglich eine Konzessionsanpassung vor, denn aus den bereits dargelegten Gründen handelt es sich beim umstrittenen Nachtrag zur ursprünglichen Verleihung der Sache nach um eine neue Konzession, so dass grundsätzlich das geltende Recht sowohl hinsichtlich der formellen als auch der materiellen Anforderungen zu beachten ist (vorstehende E. 5b).
c) Im weiteren ist festzustellen, dass der Einwand der Beschwerdeführer, die angefochtenen Entscheide verstiessen gegen das Gebot einer wirksamen materiellen und verfahrensmässigen Koordination (s.
BGE 118 Ib 398
E. 4a mit Hinweisen), unbegründet ist. Die Regierung hat in den angefochtenen Entscheiden die Erteilung der weiteren Bewilligungen, welche für die Ausführung des Saison-Speicherwerkes Curciusa notwendig sind, vorbehalten. Dies durfte sie aufgrund der getroffenen Vorabklärungen tun, da sie nun lediglich diejenigen Entscheide zu treffen hatte, die zu fassen waren, um die für die Realisierung des Werkes Curciusa nötigen Verleihungsakte zu genehmigen. Hiefür war die erste Stufe der UVP nötig. Die zweite Stufe folgt im anschliessenden Verfahren, das zu den weiteren Bewilligungen führt, welche für die Ausführung des Werkes notwendig sind. Bei deren Erteilung ist abschliessend auf die materielle Koordination aller Anordnungen, die gemäss den einschlägigen Gesetzen zu treffen sind, zu achten. Bei Vorhaben, die einer mehrstufigen UVP unterliegen, steht solches Vorgehen in keinem Widerspruch zum Koordinationsgebot, wie es in
Art. 21 UVPV
umschrieben wird.
Richtig ist freilich, dass die erste Stufe der Prüfung sämtliche Aspekte behandeln muss, die bei der zweiten Stufe nicht mehr in Frage gestellt werden dürfen. Dieser Anforderung entspricht die im vorliegenden Fall vorgenommene Prüfung, soweit sie sich auf das Speicherwerk Curciusa bezieht. Sie ermöglichte die Erteilung der notwendigerweise mit der Verleihung verbundenen fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen. Diese sind allerdings mit den
BGE 119 Ib 254 S. 278
für die Ausführung des Werkes nötigen weiteren Bewilligungen zu ergänzen. Doch hat der Augenschein bestätigt, dass diesen eine zwar unabdingbare, im Verhältnis zu den erteilten Bewilligungen jedoch untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies trifft namentlich für die Erteilung der Rodungsbewilligung zu, welche bloss im untern Bereich der Areua für die Erstellung der Zufahrtsstrasse erforderlich ist. Bereits das Gebiet ab Alp de Rog bis Curciusa bassa, welches durch das Vorhaben ebenfalls betroffen wird, und ohnehin auch der Talkessel Curciusa alta, in dem das Staubecken vorgesehen ist, befinden sich oberhalb der Waldgrenze. Ausserdem liegt die zustimmende Meinungsäusserung der zuständigen Forstbehörde bereits vor. Dieselbe Beurteilung gilt für die Inanspruchnahme bewaldeter Flächen für Baustellenerschliessungen und Deponien im Misox. Den für das Curciusatal erforderlichen gewässerschutzpolizeilichen Bewilligungen sowie den nach
Art. 24 RPG
erforderlichen Baubewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen kommt im Verhältnis zu den nun zu beurteilenden Bewilligungen ebenfalls eine nur untergeordnete Tragweite zu. Die für den Schutz der Umwelt nötigen detaillierten Anforderungen sind im Rahmen der für die Ausführung nötigen Verfahren zu prüfen und festzulegen.
Dass der zu errichtende Staudamm den Sicherheitsvorschriften der eidgenössischen Talsperrenverordnung vom 9. Juli 1957 (SR 721.102) genügen muss, versteht sich von selbst. Die entsprechende Prüfung kann im Laufe des weiteren Verfahrens erfolgen. Dabei ist auch die Frage der Sicherheit des Speicherkraftwerkes im Hinblick auf die Gefahr eines möglichen Gletscherabbruches zu klären. Der Augenschein hat bestätigt, dass sich sowohl die Behörden des Bundes und des Kantons als auch die MKW AG hierüber im klaren sind. Das kantonale Recht, das die zweite Stufe der UVP zu bestimmen hat (Ziff. 21.3 des Anhanges zur UVPV), darf die Abklärung dieser Sicherheitsfragen in das nachfolgende Baubewilligungsverfahren verweisen, ohne dass dadurch Bundesrecht verletzt würde. Die Risiken, die sich aus der Verschiebung der nötigen Abklärungen in die zweite Stufe der UVP ergeben, sind von der Bauherrschaft zu tragen.
Für die nun zu prüfenden Entscheide gemäss den Regierungsbeschlüssen Nrn. 2629 und 2630, welche sich auf die UVP für die Erstellung der neuen Anlagen der Stufe I beziehen, genügt es, dass die Umweltschutzfachstelle die vorläufigen Stellungnahmen der auch für die späteren Bewilligungen zuständigen Ämter eingeholt hat. Die entsprechenden Berichte liegen vor und lassen erkennen, dass vor
BGE 119 Ib 254 S. 279
Baubeginn verfahrensrechtlich die materiell verbindliche Koordination aller für die Bauausführung nötigen Bewilligungen sichergestellt werden kann.
d) Das EDI äussert die Befürchtung, mit den angefochtenen Regierungsbeschlüssen sei über den Umfang des Nutzungsrechts für das weitere Verfahren definitiv entschieden, so dass eine allfällige Schmälerung dieses Rechts, die sich aus Auflagen und Bedingungen der noch zu erteilenden Bewilligungen ergeben könnte, nur gegen volle Entschädigung angeordnet werden dürfe. Diese Befürchtung ist unbegründet. Soweit die angefochtenen Entscheide zu Recht die noch zu erteilenden Bewilligungen vorbehalten, hat die Beliehene die sich hieraus ergebenden Anforderungen (z.B. in bezug auf die Sicherheit des Bauwerkes) zu erfüllen, auch wenn sich eine Verteuerung der Wasserkraftnutzung ergeben sollte. Sollte die mit Recht vorbehaltene Anwendung der Talsperrenverordnung aus Gründen der Sicherheit - etwa wegen der Gefahr eines Gletscherabbruchs - dazu führen, dass die Stauhöhe reduziert werden müsste, so wäre aufgrund des genannten Vorbehaltes die sich hieraus ergebende Verkleinerung des Stauvolumens einschliesslich der damit verbundenen Mindernutzung ohne Anspruch auf Entschädigung in Kauf zu nehmen. Den Sicherheitsanforderungen ist aufgrund des in den angefochtenen Beschlüssen gemachten Vorbehaltes Rechnung zu tragen. Dieser Vorbehalt führt zu einer entsprechenden Begrenzung des wohlerworbenen Rechts. Die bundesgerichtliche Instruktionsverhandlung hat bestätigt, dass die MKW AG sich hierüber im klaren ist. Dasselbe gilt für die Vorbehalte, die sich allenfalls aus der nachfolgenden Beurteilung der Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631, 2632 und 2633 ergeben (E. 10).
e) Mit ihrem Hauptantrag machen die Beschwerdeführer geltend, dass das bisher unberührte Curciusatal für den Schutz der Landschaft und der Natur von derart erheblicher Bedeutung ist, dass schon allein aus diesem Grund auf die Realisierung des Werkes verzichtet werden muss, dies allenfalls gegen Entschädigung.
ea) Der Augenschein hat die Schönheit und Unberührtheit des Tales bestätigt, doch ist festzustellen, dass es nicht in ein Inventar des Bundes als Objekt mit nationaler Bedeutung aufgenommen worden ist. Auch wenn dies u.a. mit Rücksicht auf die 1953/1956 erteilten Konzessionen für das Werk Curciusa unterblieb, ändert dies nichts daran, dass das Bundesgericht die damit zum Ausdruck gelangende Bewertung des Tales durch den Bundesrat, der die Inventare des Bundes für die Objekte von nationaler Bedeutung festsetzt und
BGE 119 Ib 254 S. 280
über die Aufnahme von Objekten entscheidet (
Art. 5 NHG
), zu berücksichtigen hat. Das gemäss
Art. 6 NHG
geltende Gebot, ein Objekt ungeschmälert zu erhalten, gilt nur für die in ein Bundesinventar aufgenommenen Landschaften (s. auch
BGE 115 Ib 143
f. und 317 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall erlaubt die vorgesehene Projektänderung gegenüber dem früheren Projekt zudem eine Entlastung des im Bundesinventar unter Nr. 1907 aufgenommenen Quellgebiets des Hinterrheins und der San Bernardino-Passhöhe, da auf die in diesem Gebiet ursprünglich vorgesehenen Wasserfassungen auf der Alp de Mucia und aus dem Val Vignun verzichtet werden soll, eine Nebenfolge, die freilich am Eingriff in das Curciusatal nichts ändert, die jedoch zu Gunsten des Werkes in Anschlag gebracht werden darf. ...
eb) Soweit
Art. 18 Abs. 1bis NHG
den besonderen Schutz von Riedgebieten und Mooren verlangt, ist festzuhalten, dass der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet (
Art. 18a NHG
). Das Val Curciusa wurde nicht in das Bundesinventar der Hochmoore aufgenommen (Hochmoorverordnung vom 21. Januar 1992, SR 451.32). Ein allenfalls vom Bundesrat nach
Art. 5 oder
Art. 18a NHG
aufzustellendes Inventar der Gletschervorfelder liegt noch nicht vor. Das EDI müsste daher gemäss
Art. 16 NHG
vorsorgliche Massnahmen ergreifen, wenn es das Val Curciusa als Naturlandschaft von nationaler Bedeutung schützen wollte. Solche hat es indes nicht ergriffen. Für die Beurteilung des Landschafts- und Moorschutzes ist dementsprechend gemäss der geltenden Rechtslage vom Fehlen eines besonderen Schutzes durch Inventare des Bundesrates auszugehen.
ec) Der Augenschein hat freilich bestätigt, dass das Curciusatal Riedflächen und Feuchtgebiete aufweist, die den Schutz als Biotop von regionaler und lokaler Bedeutung gemäss
Art. 18 Abs. 1bis und
Art. 18b NHG
beanspruchen können, was namentlich für das Flachmoor La Motta auf Curciusa bassa zutrifft. Bei der Anwendung der genannten Vorschriften steht jedoch den Kantonen ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (
BGE 118 Ib 488
ff., 116 Ib 208 E. 4 und 5). Aus dem Bundesrecht ergibt sich kein für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft in gleicher Weise geltender unmittelbarer Schutz der Biotope. Dieser Schutz ist nicht dem vom Bundesrecht angeordneten Schutz des Waldes gleichgestellt. Der Kanton hat im Val Curciusa einzig das Flachmoor La Motta in das kantonale Flachmoorinventar von regionaler Bedeutung aufgenommen. Ob dieses Feuchtgebiet vom Bundesrat auch in das Inventar
BGE 119 Ib 254 S. 281
der Flachmoore von nationaler Bedeutung aufgenommen wird, wie dies im Entwurf unter Nr. 1639 vorgesehen ist, wird zur Zeit geprüft. Trifft dies zu, so bestätigt dies den von der Verfassung angeordneten Moorschutz (
Art. 24sexies Abs. 5 BV
). Für diesen Schutz ist wesentlich, dass für die Zufahrtsstrasse zum Staudamm eine Strassenführung möglich ist, welche die Erhaltung des Moores sichert. Wie der Augenschein bestätigt hat, kann die Strasse am Rande des Moorgebiets so geführt werden, dass das Flachmoor verschont bleibt. Die Regierung hat angeordnet, dass im Zusammenhang mit der Strassenführung schutzwürdige Lebensräume zu schonen sind, wobei das Flachmoor La Motta besonders erwähnt wird. Bei der für die Erstellung der Strasse zu erteilenden Bewilligung ist auf eine entsprechend klare Vorschrift zu achten, aus der hervorgeht, dass die Wendung "schonen" den von
Art. 18 NHG
verlangten Schutz einwandfrei gewährleistet.
ed) Demnach ergibt sich, dass der Regierung in Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Natur- und Heimatschutzrechts kein Ermessensmissbrauch und keine unsachgemässe Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums vorgeworfen werden kann, wenn sie einen absoluten Schutz des Val Curciusa abgelehnt hat. Sie durfte berücksichtigen, dass der als Erd- und Steindamm mit zentralem Kern geplante Staudamm beim Pass de Curciusa alta an der gleichen Stelle errichtet werden soll, die beim Verleihungsprojekt 1953/1956 in Aussicht genommen wurde. Wenn die Beschwerdeführer betonen, dass das Curciusatal in seiner Ausdehnung und Unberührtheit einzigartig sei und gleichartige Täler in Graubünden nicht mehr gefunden werden könnten, so ist dem entgegenzuhalten, dass der erhebliche Eingriff in die Landschaft und die Natur im wesentlichen bereits bei der im Jahre 1953 erteilten Verleihung in Kauf genommen wurde. Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass die Regierung bei der neuen Beschlussfassung, die sie aufgrund der nachfolgenden Erwägungen zu treffen haben wird, davon auszugehen hat, dass für das geplante Speicherwerk eine neue Konzession zu erteilen ist.
ee) Die neue Konzession gemäss Beschluss Nr. 2630, die im Zusammenhang mit der Erstellung des Werkes Curciusa von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen für die auf 2215 m.ü.M. gelegene Fassung der Zuflüsse aus dem Val Rossa und für die Fassung des Areuabaches auf Curciusa alta erteilt wurde, betrifft zwar an sich eine grosse Wassermenge (im Sommer 18,9 Mio. m3). Die diesbezüglichen Auswirkungen auf das Curciusa- und das
BGE 119 Ib 254 S. 282
Hinterrheintal sind aber nicht derart schwerwiegend (s. insb. nachf. lit. g-k), dass diese Fassungen die Regierung hätten veranlassen müssen, das neue Projekt für das vergrösserte Speicherbecken Curciusa abzulehnen, dies um so weniger, als sie ohnehin auch schon im früheren Projekt vorgesehen waren.
ef) Somit ergibt sich, dass dem Hauptbegehren der Beschwerdeführer, die Beschlüsse für die Verwirklichung des Saison-Speicherwerkes Curciusa seien im Interesse eines absoluten Schutzes des Curciusatales aufzuheben, nicht gefolgt werden kann.
f) Als ungenügend bezeichnen die beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen sodann die zum Schutze der Auen im Misox getroffene Anordnung von Untersuchungen. In Ziff. 2.2 lit. b des Beschlusses Nr. 2629 betreffend Curciusa hat die Regierung die MKW AG verpflichtet, für allfällige Revitalisierungsmassnahmen zur Erhaltung dieser Auen, namentlich bei Pomareda, Untersuchungen zu planen und durchzuführen. Der Augenschein hat bestätigt, dass diese Auen in der Tat bereits heute gefährdet sind, dass jedoch auch wirksame Massnahmen getroffen werden können, um ihren Bestand sicherzustellen und der schon im Gange befindlichen Umwandlung in einen Mischwald entgegenzuwirken. Hierauf ist bei der Beurteilung der Einwendungen zurückzukommen, welche gegen die Verlängerung der bestehenden Konzessionen gemäss den Beschlüssen Nrn. 2631 und 2632 erhoben werden (nachf. E. 10). Die Befürchtung, diese Auen würden zusätzlich gefährdet, ist auf die Änderung der Betriebsführung der Werke Spina und Soazza zurückzuführen, die sich aus der Umlagerung von Sommerenergie in Winterstrom ergibt. Das kantonale Umweltschutzamt anerkennt in Übereinstimmung mit der vom BUWAL vertretenen Auffassung, dass die bereits durch die bisherige Wasserkraftnutzung erheblich belastete Umwelt entlang der Moesa noch stärker beeinträchtigt wird. Auch wenn dies eine Folge der Erstellung des Werkes Curciusa ist, liegt es nahe, die Konsequenzen, die sich aus der veränderten Betriebsführung der bestehenden Werke der MKW AG ergeben, für deren Betrieb die Konzessionsdauer nun neu auf 80 Jahre festgelegt wird, im Rahmen dieser Neuregelung und deren Genehmigung zu prüfen und festzulegen. Wird dies berücksichtigt, so ist die Verpflichtung zu Untersuchungen, welche die Regierung in Ziff. 2.2 der Bewilligung für das Speicherwerk Curciusa angeordnet hat, nötigenfalls durch weitergehende Anordnungen im Rahmen der Beschlüsse für die veränderte Betriebsführung der Werke Spina und Soazza zu ergänzen. Soweit
BGE 119 Ib 254 S. 283
sich hieraus Rückwirkungen für das Speicherwerk Curciusa ergeben, ist diesen Rechnung zu tragen.
g) Gegenüber der fischereirechtlichen Bewilligung wenden die Beschwerdeführer ein, die bei der Fassung im Val Rossa angeordnete Dotierwassermenge von 80 l/s sowie das zu gewährleistende Restwasser von 50 l/s bei der Messstelle auf Curciusa bassa würden nicht genügen, um das Leben der Fische im Areuabach zu gewährleisten. Befürchtet wird eine ungenügende Wassertiefe, dies namentlich in den Wintermonaten. Die zuständigen Fachleute des Kantons sind demgegenüber davon überzeugt, dass die genannten Anordnungen ausreichen, um einen Fischbestand sicherzustellen. Sie weisen darauf hin, dass der Areuabach bereits heute nur dank einem Einsatz von Fischen auf Curciusa bassa als Fischgewässer bezeichnet werden kann.
Der Augenschein hat bestätigt, dass auf Curciusa bassa unterhalb der geplanten Staumauer das aus dem Val Rossa fliessende Wasser in erheblichem Ausmasse versickert. Die getroffenen Anordnungen gewährleisten eine Wassermenge im Flusslauf, die bei trockenem Wetter den heutigen Verhältnissen entspricht. Auch ist zu berücksichtigen, dass im Sommer bei den vorherrschenden klimatischen Verhältnissen die natürliche Abflussmenge das auf 550 l/s angelegte Schluckvermögen der Fassung übersteigt, so dass der Wasserabfluss im Val Rossa während rund eines Monats mehr als 80 l/s betragen wird. Unter diesen Voraussetzungen besteht für das Bundesgericht in Beachtung der gegenüber der Begutachtung des Umweltverträglichkeitsberichts durch die kantonale Fachstelle zu übenden Zurückhaltung (oben E. 8a) kein Anlass, die von der Regierung getroffenen Anordnungen für die Erhaltung des Areuabaches als Fischgewässer als ungenügend zu bezeichnen.
Hingegen ist darauf hinzuweisen, dass im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens das neue Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer am 1. November 1992 in Kraft getreten ist (oben E. 6b, s. auch nachf. E. 10). Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das Gesetz dient, hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen ist (
BGE 119 Ib 177
). Art. 31 Abs. 2 lit. d des Gesetzes sieht ausdrücklich vor, dass die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet sein muss. Die Regierung wird bei dem von ihr - wie erwähnt - zu treffenden neuen Entscheid dem dannzumal geltenden Recht Rechnung zu tragen und dementsprechend eine wirksame Kontrolle des Wasserlaufes auf Curciusa bassa anzuordnen
BGE 119 Ib 254 S. 284
haben, damit nötigenfalls mit geeigneten Gestaltungsmassnahmen wie der Schaffung zusätzlicher Vertiefungen oder von sogenannten Gumpen eine genügende Wassertiefe erreicht werden kann (s. UVP-Bericht 1987 Ziff. 5.2.9).
Auf die Frage einer allfällig nötigen fischerei- und gewässerschutzrechtlichen Bewilligung für die Eingriffe in den Lauf der Moesa im Misox ist bei der Beurteilung der Einwendungen gegen die Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 zurückzukommen (nachf. E. 10).
h) Keine anderen Folgerungen ergeben sich gegenüber dem Regierungsbeschluss Nr. 2630, mit dem die Regierung die Wasserrechtsverleihung der Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen betreffend Nutzung des Areuabaches und des Seitenbaches aus dem Val Rossa genehmigt hat. Der Inhalt der in diesem Beschluss erteilten fischerei- sowie natur- und heimatschutzrechtlichen Bewilligung deckt sich weitgehend mit den Auflagen, welche die Regierung mit dem Beschluss Nr. 2629 getroffen hat. Dass sich im Falle dieser Konzession, welche unbestrittenermassen eine Neukonzession ist, die fischereirechtlichen Auflagen auf
Art. 24 und 25 FG
stützen, ändert am dargelegten Ergebnis nichts. Gemäss
Art. 25 Abs. 2 FG
sind die im Interesse der Fischerei zu treffenden Anordnungen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen. Bei dieser Abwägung ist das wirtschaftliche Interesse an der Wasserkraftnutzung mit der weitgehenden Umlagerung der Energieerzeugung auf die Wintermonate mitzuberücksichtigen. Die Regierung durfte die mit der Fassung des Areuabaches und des Wassers aus dem Val Rossa verbundenen Beeinträchtigungen der Wasserläufe in Kauf nehmen, ohne dass ihr eine Überschreitung ihres Beurteilungs- und Ermessensspielraums vorgeworfen werden kann.
i) Wie ausgeführt, kommt der mit Beschluss Nr. 2629 genehmigte Nachtrag materiell der Erteilung einer neuen Konzession gleich (vorne E. 5b). Daraus ergibt sich, dass sich auch die fischereirechtlichen Auflagen, die mit diesem Beschluss getroffen wurden, richtigerweise auf
Art. 25 FG
stützen sollten. Die Regierung wird der entsprechenden Rechtsanwendung - wie erwähnt - bei ihrem neuen Entscheid Rechnung zu tragen und in Anwendung des am 1. Januar 1994 in Kraft tretenden neuen Fischereigesetzes vom 21. Juni 1991 eine Abwägung der Gesamtinteressenlage vorzunehmen haben (
Art. 9 Abs. 2 FG
). Diese schliesst die energiewirtschaftlichen Interessen sowie die allgemeinen wirtschaftlichen Interessen der verleihenden Gemeinwesen ein. Am Augenschein haben die Gemeindevertreter diese Interessen nachdrücklich betont.
BGE 119 Ib 254 S. 285
k) Auch die mit dem Beschluss Nr. 2630 erteilte naturschutzrechtliche Bewilligung, für welche heute die Fassung der Art. 21 und 22 (je Abs. 2) gemäss GSchG vom 24. Januar 1991 massgebend ist (Art 75 Ziff. 2 dieses Gesetzes; vorstehende lit. g), ist nicht zu beanstanden. Die Kritik der Beschwerdeführer, es fehle eine Rücksichtnahme auf die Auenvegetation im Rheinwaldtal, ist zwar verständlich. Doch hat der Augenschein am Laufe des Hinterrheins bei Medels bestätigt, dass sich die dortigen Auen, denen keine nationale Bedeutung beigemessen wird und die in kein Bundesinventar aufgenommen werden sollen, schon heute in einem fortgeschrittenen Stadium der Mischwaldbildung befinden. Diese Umwandlung ist in erster Linie auf die zum Schutze des landwirtschaftlichen Kulturlandes vorgenommene Uferverbauung zurückzuführen; sie kann nicht dem Werk Curciusa angelastet werden. Massnahmen zur Revitalisierung der Auen im Sinne der
Art. 18 ff. NHG
müssten unabhängig davon geprüft werden, etwa durch gezielte Öffnung der Uferverbauung zur Ermöglichung periodischer Überflutungen des Waldareales ohne Gefährdung des Kulturlandes.
Ohnehin bezeichnet der Bericht zur UVP die Änderung des Abflusses im Hinterrhein zufolge der Ableitung von Wasser aus dem Val Rossa und eines Teils des Abflusses des Areuabaches als so gering, dass sie vernachlässigbar sei. Die kantonale Fachstelle teilt diese Auffassung. Die Fachleute der beschwerdeführenden Vereinigungen bezweifeln allerdings diese Folgerung, doch durfte die Regierung bei den gegebenen Verhältnissen in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens und Beurteilungsspielraums in Respektierung der amtlichen Expertise der kantonalen Fachstelle ohne Bundesrechtsverletzung davon absehen, Massnahmen zur Revitalisierung der Auen zu Lasten der Konzessionärin anzuordnen.
l) Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass bei der Fassung des Ri de Seda auf der Alp de Balnisc keine Dotierwassermenge verlangt wird. Der Augenschein hat bestätigt, dass der entsprechende Bachlauf auf dieser Alp und im Bereich des anschliessenden Wasserfalls kein Fischgewässer darstellt. Dies allein genügt jedoch nicht, um von einer Dotierwasserabgabe abzusehen. Das neue GSchG vom 24. Januar 1991 dient namentlich auch der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente (Art. 1 lit. c und e). Ausserdem ist der Ri de Seda im Bereich der Talebene, d.h. der Pian San Giacomo, ein Fischgewässer. Die Umweltschutzvereinigungen befürchten, der Ri de Seda werde nicht mehr in ausreichendem Masse mit Wasser
BGE 119 Ib 254 S. 286
gespiesen, wenn bei der Fassung auf der Alp de Balnisc kein Dotierwasser im Bachlauf belassen werden müsse.
Der Ri de Seda wird aus verschiedenen Quellen sowie zu einem wesentlichen Teil aus dem Grundwasser von Pian San Giacomo gespiesen, wie sich am Augenschein ebenfalls bestätigt hat. Es konnte festgestellt werden, dass eine grössere Wassermenge des zu Tal stürzenden Baches versickert, bevor er das Gebiet Pian San Giacomo erreicht. Bei dieser Sachlage hat das Bundesgericht keinen Anlass, zum Schutz des Ri de Seda als Fischgewässer eine gegenüber den angefochtenen Beschlüssen weitergehende Massnahme zu treffen. Die Regierung hat eine Ersatzanordnung für den Fall vorgesehen, dass die Erhaltung des Ri de Seda als Fischgewässer nicht gewährleistet werden könnte. Sie verlangt, dass in diesem Fall die im Massnahmenkatalog des Amtes für Umweltschutz genannte gleichwertige Naturalersatzleistung erbracht werden muss, eine Anordnung, die vom Bundesgericht in Respektierung des der Regierung zustehenden Beurteilungsspielraums als ausreichend zu bezeichnen ist.
Als Landschaftselement kommt dem Ri de Seda unbestrittenermassen eine gewisse Bedeutung zu. Der Bach stürzt als Wasserfall zu Tal. Die Fassung des von der Alp de Balnisc zufliessenden Wassers führt jedoch nicht zu einem vollständigen Verlust des Wasserfalles, da unterhalb der Fassung Zuflüsse bestehenbleiben und da der Bach zu einem wesentlichen Teil im Frühjahr und Frühsommer von Schmelzwasser gespiesen wird. Unterhalb der Wasserfassung lagern weiterhin Schneemengen, die zu einem Wasserabfluss führen. Die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die Schwächung des Wasserfalles ist freilich nicht zu verkennen, darf jedoch auch nicht überbewertet werden. Wie die Gemeindevertreter bestätigt haben, führt der Bach bei trockenem Wetter während der Sommermonate kein oder nur wenig Wasser, wobei dieses zum Teil bereits auf der Alp oder in den anschliessenden Felsmassen versickert. Auch ist der Bach nicht der einzige Wasserfall, der zu Tal stürzt. Schliesslich besteht auch kein Anlass, von einer vollen Fassung des Baches auf der Alp de Balnisc mit Rücksicht auf den Schutz des Grundwasserbeckens von San Giacomo abzusehen. Die von den Fachleuten am Augenschein gegebenen Erklärungen bestätigen, dass die Höhe des Grundwasserspiegels namentlich vom Felsriegel bei Ponte abhängt. Ausserdem haben Färbversuche gezeigt, dass nicht feststeht, dass das auf der Alp de Balnisc versickernde Wasser überhaupt zum überwiegenden Teil in das Grundwasserbecken von San Giacomo
BGE 119 Ib 254 S. 287
gelangt. Zu den weiteren kritischen Hinweisen der Beschwerdeführer hinsichtlich der Notwendigkeit einer Abwassersanierung im Gebiet San Giacomo ist festzustellen, dass diese unbestritten ist und unabhängig von der Realisierung der neuen Kraftwerkanlagen verwirklicht werden soll und muss.
10.
Als nächstes ist somit zu prüfen, ob die Regierung mit den Beschlüssen Nrn. 2631 (Isola-Spina, Spina-Soazza), 2632 (Valbella-Spina) und 2633 (Hinterrhein) die Nachträge zu den der MKW AG und der KHR AG erteilten Verleihungen genehmigen durfte, ohne umweltschutzrechtliche Anforderungen zu missachten. Namentlich fragt es sich, ob die Dauer der in den Jahren 1953/1956 der Calancasca AG bzw. der MKW AG als Rechtsnachfolgerin erteilten Verleihungen bis zum Ablauf der Konzession für den Bau und Betrieb des Speicherkraftwerkes Curciusa, längstens bis zum 31. Dezember 2085, verlängert werden durfte, ohne diese "Verlängerung" von einer Prüfung der Umweltverträglichkeit der bereits seit den 60er Jahren in Betrieb stehenden Werke der MKW AG abhängig zu machen.
Zur Beurteilung des umweltschutzrechtlichen Genügens der genannten drei Beschlüsse ist zunächst die Frage zu beantworten, ob es die Regierung bei der von ihr angeordneten "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen dabei bewenden lassen durfte, spätestens bei Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer zu prüfen, "ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen" (je Ziff. 8 der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 sowie Ziff. 11 des Beschlusses Nr. 2633).
Die "ordentliche" Konzessionsdauer, d.h. die in den Verleihungen 1953/1956 festgesetzte Höchstdauer von 80 Jahren, läuft für die Konzessionen Spina-Soazza am 1. Juli 2041, für Isola-Spina am 1. Juli 2042 und für Valbella-Spina am 1. Juli 2043 ab, während die KHR-Konzessionen gemäss der damaligen Regelung am 31. Dezember 2042 enden.
a) In bezug auf die KHR-Konzessionen ist zu beachten, dass sie nicht generell verlängert wurden. Die Nachträge bezwecken einzig, die Wassermenge, die dem Hinterrheingebiet entzogen und dem Werk Curciusa zugeleitet wird, auf die Dauer der Konzession für dieses Werk sicherzustellen. Da sich die von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen der MKW AG erteilte neue Konzession (Beschluss Nr. 2630) auf eine bereits der KHR AG zur Nutzung bis 2042 verliehene, nun dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge
BGE 119 Ib 254 S. 288
bezieht, musste sich die MKW AG zur Leistung von Realersatz verpflichten. Konzessionsrechtlich bleibt jedoch die KHR AG verpflichtet, den Gemeinden die konzessionsmässigen Leistungen zu erbringen. Um den Gemeinden gegenüber den Realersatz auf die Dauer der an die MKW AG erteilten Konzessionen sicherzustellen, sehen die Nachträge vom 19. Juni 1987 vor, dass die Gemeinden der KHR AG das Recht verleihen, die Wasserkraft des Hinterrheins in den Gefällstufen Innerferrara/Sufers-Andeer und Andeer-Sils i.D. in dem Umfange zu nutzen, welcher der Ableitung des Wassers aus dem Areuabach und dem Val Rossa nach Süden entspricht (je Art. 1 der Nachträge). Je gemäss Art. 2 wird die Verleihung gemäss diesen Nachträgen "mit Wirkung ab 1.1.2043 für die restliche Dauer der der MKW AG am 20.8.1986 von den Rheinwaldgemeinden Nufenen, Medels und Splügen auf 80 Jahre vom Tage der Inbetriebnahme des Kraftwerkes Curciusa-Spina an verliehenen Konzession erteilt". Art. 4 lit. b der Nachträge sieht sodann vor, dass für den Fall, dass die KHR AG nach Ablauf der ihr erteilten Konzessionen ab 1. Januar 2043 als Beliehene ausscheiden und nur noch die mit den Nachträgen vom 19. Juni 1987 gewährte Verleihung für die der Ableitung nach Süden entsprechende Wasserkraft haben sollte, diese "Teilwasserkraftverleihung" mit befreiender Wirkung für die KHR AG auf die MKW AG bzw. deren Rechtsnachfolger übergehe. Im einzelnen wird hiefür auf die gleichlautenden Anhänge zu den Nachträgen verwiesen.
b) Auf diese ausgeklügelte Regelung, die sich aus dem Zusammenhang der Wasserkraftnutzung in den Werken der KHR AG und der MKW AG für die dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge erklärt, ist zunächst im Hinblick auf die Beurteilung der gegen den Beschluss Nr. 2633 gerichteten Einwendungen einzugehen. Aus ihr ergibt sich, dass sie gegenüber der bereits behandelten Neuverleihung durch die Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen für die Nutzung des dem Stausee Curciusa zuzuleitenden Wassers des Areuabaches und aus dem Val Rossa zu keiner zusätzlichen Belastung der Umwelt führt. Sie regelt einzig die konzessionsrechtlichen Folgen des Entzuges eines Teils der zum Hinterrheingebiet gehörenden Wassermenge, die beim Bau des Werkes Curciusa nach Süden ins Misox abgeleitet werden soll. Die Regierung durfte daher ohne Bundesrechtsverletzung davon absehen, an die Genehmigung der genannten Nachträge vom 19. Juni 1987 weiter gehende Anforderungen als diejenigen zu stellen, die sie für die Verwirklichung des Werkes Curciusa verlangte.
BGE 119 Ib 254 S. 289
Die Auswirkungen der Ableitung eines Teils der zum Hinterrheingebiet gehörenden Wassermenge nach Süden sind bei der Prüfung der Umweltverträglichkeit dieses Werkes abgeklärt worden. Wie erwähnt, bezeichnet der Bericht die Änderung des Abflusses im Hinterrhein als so gering, dass sie hinsichtlich der Auswirkungen vernachlässigbar sei (oben E. 9k). Die Regierung durfte daher diese von der kantonalen Fachstelle geteilte Auffassung ihrem Beschluss zugrunde legen und dementsprechend auch davon absehen, für die bis zum Ablauf der laufenden Konzessionen der KHR AG fortdauernde Nutzung der Wasserkraft des Hinterrheins eine fischerei- oder naturschutzrechtliche Bewilligung zu erteilen. Bei dieser Sachlage - und da die konzessionsrechtliche Regelung ohnehin zu keinen zusätzlichen baulichen Eingriffen in den Hinterrhein führt - genügt der in Ziff. 11 des Beschlusses angebrachte Vorbehalt den heute zu berücksichtigenden umweltschutzrechtlichen Anforderungen. Danach behält sich die Regierung vor, "spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer der vorliegenden Stufen zu prüfen, ob zwingende öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen". Nachdem im heutigen Zeitpunkt eine erhebliche Belastung der Umwelt durch die von der Regierung genehmigte konzessionsrechtliche Regelung nicht zu erkennen ist, genügt dieser Vorbehalt den beim Ablauf der Konzessionsdauer der KHR-Konzessionen Ende 2042 zu wahrenden öffentlichen Interessen.
Damit ergibt sich, dass die Beschwerde an sich ebenfalls unbegründet ist, soweit sie sich gegen den Beschluss Nr. 2633 richtet. Welche Konsequenzen sich hieraus für den vom Bundesgericht zu treffenden Entscheid ergeben, ist nach der abschliessenden Beurteilung der Rügen gegen die Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 zu prüfen (nachf. lit. m).
c) Aus der Begründung der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 ergibt sich, dass die Regierung eine "Verlängerung" der Geltungsdauer der bestehenden Konzessionen annimmt. Sie erachtet diese zufolge der betrieblichen Verflechtung der konzedierten Wasserkraftnutzung als notwendig, um eine Harmonisierung der Konzessionsbedingungen zu erreichen. Die beiden Beschlüsse beziehen sich auf die von der MKW AG betriebenen Anlagen. Sie betreffen somit die gleiche Trägerschaft. Es ist nicht zu verkennen, dass ein Auseinanderfallen der Trägerschaft für das ebenfalls von der MKW AG zu betreibende Saison-Speicherwerk Curciusa einerseits und für die heutigen Kraftwerkanlagen Valbella, Spina und Soazza anderseits zu kaum lösbaren
BGE 119 Ib 254 S. 290
Problemen führen würde, wie in dem von den Gemeinden und der MKW AG eingereichten Gesuch um "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen dargelegt wird. Bereits bei der Erteilung der Konzessionen durch die Gemeinden Mesocco und Soazza wurden die Probleme erkannt, die bei einem Auseinanderfallen der Trägerschaft auftreten könnten. Dies ergibt sich namentlich aus der für den Heimfall der Kraftwerkanlagen bei Ablauf der Konzession getroffenen Regelung. In Art. 20 Ziff. 4 der Verleihung wurde vorgesehen, dass das Heimfallsrecht an den Anlagen der einen der beiden Stufen Curciusa-Pian San Giacomo und Pian San Giacomo-Soazza nur unter der Voraussetzung geltend gemacht werden könne, dass auch das Heimfallsrecht an den Anlagen der andern Stufe ausgeübt werde. Doch genehmigte die Regierung diese mit dem WRG kaum zu vereinbarende Regelung nicht. Sie ordnete vielmehr an, dass anstelle der betreffenden Konzessionsbestimmung die gesetzlichen Bestimmungen gälten (Ziff. 13 des vom Kleinen Rat am 23. Januar 1956 getroffenen Genehmigungsbeschlusses). Die von den Gemeinden in Aussicht genommene Regelung lässt jedoch klar erkennen, dass sie als über die Wasserkraft verfügungsberechtigte Gemeinwesen ein Auseinanderfallen der Trägerschaft für die beiden Stufen als unerwünscht erachten.
Es ist daher naheliegend, dass die Verleihungen, welche die in Frage stehenden Kraftwerkanlagen der MKW AG betreffen (Valbella, Spina I und Soazza), auf die Dauer der Wasserkraftnutzung durch das Werk Curciusa aufeinander abgestimmt werden. Anstelle des in den Jahren 2041 bis 2043 eintretenden Ablaufs der Verleihungsdauer für die bestehenden Werke führt dies zu einer neuen Nutzungsdauer längstens bis zum Jahr 2085. Der definitive Zeitpunkt des Ablaufs der "Konzessionsverlängerungen" wird durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden im Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Werkes Curciusa-Spina ermittelt und verbindlich festgelegt (je Ziff. 7 der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632). Es fragt sich, ob und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen eine solche "Konzessionsverlängerung" über die gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren hinaus in Berücksichtigung der umweltschutzrechtlichen Anforderungen zulässig ist.
d)
Art. 58 Abs. 1 WRG
ordnet unter der Marginalie "Dauer der Verleihung" an: "Die Verleihung hat eine Dauer von höchstens 80 Jahren von der Eröffnung des Betriebes an." Mit Ablauf dieser Dauer erlischt die Konzession, doch besteht sowohl gemäss der Botschaft des Bundesrates zum WRG (BBl 1912 II 701) als auch in der
BGE 119 Ib 254 S. 291
Lehre Einigkeit darüber, dass die Konzession - wie erwähnt - erneuert werden kann (HANS GRAF, Die Erweiterung, Erneuerung und Übertragung von Wasserrechtsverleihungen, Diss. Zürich 1954, S. 48 ff.; BLAISE KNAPP, La fin des concessions hydrauliques, ZSR 101/1982 I S. 133 ff.). Unter Erneuerung wird üblicherweise die Weiternutzung durch den bisherigen Konzessionär verstanden. Von "Verlängerung" der Konzession spricht das eidgenössische WRG im Unterschied zum kantonalen Gesetz betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer zur Errichtung von Wasserwerken (Art. 4bis Abs. 2, Art. 4ter Abs. 1 BWRG) nicht ausdrücklich. Es liegt nahe, unter "Verlängerung" die Ausdehnung der vereinbarten Dauer zu den gleichen Bedingungen ohne inhaltliche Änderung zu verstehen (VINZENS AUGUSTIN, Verlängerung von Wasserrechtskonzessionen zum Zweck ihrer Harmonisierung, SJZ 85/1989, S. 336 Ziff. 1; KNAPP, a.a.O., S. 134). Einhelligkeit über das Verständnis der Begriffe "Erneuerung" und "Verlängerung" besteht allerdings nicht. In dem das Etzelwerk betreffenden Entscheid vom 11. Juli 1988 stellte das Bundesgericht fest, nach allgemeinem Sprachgebrauch könne unter "Erneuerung" sowohl ein Weiterdauern der Verleihung, d.h. die "Verlängerung", als auch die Erteilung einer völlig neuen Konzession verstanden werden (ZBl 90/1989 S. 87, E. 3b).
Auch im vorliegenden Fall brauchen die begrifflichen Fragen nicht abschliessend geklärt zu werden. Wesentlich ist, dass das WRG mit der Beschränkung der Höchstdauer der Konzession auf 80 Jahre verhindern wollte, dass sich das verfügungsberechtigte Gemeinwesen über eine längere Dauer als 80 Jahre binde (PETER LIVER, Rechtsgutachten vom 28. Juli 1962 über die Verlängerung von Wasserrechtskonzessionen, Ziff. 1 S. 2). RAPHAEL VON WERRA hält fest, dass die Höchstdauer von 80 Jahren ein zwingendes Maximum sei, das durch keine abweichende Regelung im Verleihungsakt überschritten werden könne (Fragen zum Ablauf von Wasserrechtskonzessionen mit Heimfall unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse im Kanton Wallis, ZBl 81/1980 S. 1 ff., insb. S. 5). WERNER DUBACH betont die zwingende Natur der Regel von
Art. 58 Abs. 1 WRG
und bezeichnet die zeitliche Begrenzung der Konzessionen als die zentrale Vorschrift des Gesetzes überhaupt (in ZBl 85/1984, Die Sonderstellung der Gemeinwesen nach Art. 3 Abs. 2 und Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, S. 207 ff., insb. S. 209 Ziff. 2.2.1). Nach der Höchstdauer von 80 Jahren muss in jedem Fall sowohl zur Sicherung der Ansprüche des verfügungsberechtigten Gemeinwesens als auch zur Wahrung
BGE 119 Ib 254 S. 292
der allgemeinen öffentlichen Interessen eine Überprüfung der Konzessionsbedingungen erfolgen. Die Botschaft des Bundesrates zum WRG betont, dass die eidgenössische Regelung der Erlöschungsgründe, wozu der Ablauf der Dauer zählt, im Interesse der Rechtssicherheit liege (BBl 1912 II 700). Hieraus ergibt sich, dass nach Ablauf der Konzessionsdauer auch dann, wenn sich das Gemeinwesen und der bisherige Konzessionär darüber einig sind, dass das Nutzungsrecht weiterhin gewährt werden soll, "sowohl über das künftige Schicksal desselben wie das der Werkanlagen zu entscheiden ist, und zwar unter Wahrung der öffentlichen Interessen des Konzedenten" (so AUGUSTIN, a.a.O. [SJZ], S. 335 Ziff. 2, und vgl. auch AUGUSTIN, a.a.O. [Diss.], S. 171 ff.; übereinstimmend GRAF, a.a.O., S. 49).
e) Von dieser Rechtslage ist auch zur Beurteilung der Frage auszugehen, ob vor Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer der Konzession deren Bestand mit Nachträgen und einer Anpassung der Verleihungsbedingungen auf eine längere Dauer erstreckt werden kann, so dass sie entgegen der Regel von
Art. 58 Abs. 1 WRG
nach 80 Jahren nicht erlischt. PETER LIVER bejaht diese Frage im angeführten Rechtsgutachten mit der Begründung, das Gemeinwesen verpflichte sich auch in diesem Fall erneut lediglich auf eine neue Dauer von 80 Jahren (a.a.O., Ziff. 2 und 4, S. 2 und 5). In der vorliegenden Sache hat dies zur Folge, dass die Dauer der bereits genutzten Konzessionen über 120 Jahre beträgt, wenn vom Betriebsbeginn in den bestehenden Anlagen der Stufe II zu Beginn der 60er Jahre und vom neu festgesetzten Endtermin des 31. Dezember 2085 ausgegangen wird.
Wird berücksichtigt, dass das verfügungsberechtigte Gemeinwesen und der Konzessionär die Verleihung nach Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer erneuern können, wobei die Grundsätze anzuwenden sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten (BBl 1912 II 701; AUGUSTIN, a.a.O. [Diss.], S. 172; OTTO WIELAND, Die Wasserrechtsverleihung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1939, S. 141), so ist nicht einzusehen, warum das Gemeinwesen und der Konzessionär eine Neufestsetzung der Höchstdauer mit Anpassung der Konzessionsbedingungen nicht auch vor Ablauf von 80 Jahren sollen vereinbaren können. Die gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren will die Freiheit des verfügungsberechtigten Gemeinwesens und des Konzessionärs, während der Dauer der Konzession einvernehmlich neue Bedingungen festzulegen, nicht beschränken. Wesentlich ist hingegen, dass der Konzessionär keinen
BGE 119 Ib 254 S. 293
Rechtsanspruch auf Erneuerung und dementsprechend auch nicht auf eine neue Festlegung der Höchstdauer von 80 Jahren während des Laufs einer Konzession besitzt; ein Anspruch auf Erneuerung nach Ablauf der Konzessionsdauer steht einzig Gemeinwesen als Konzessionären zu (
Art. 58 Abs. 2 und 3 WRG
). Von Bedeutung ist zudem, dass auch im Falle einer neuen Festlegung der Höchstdauer vor Ablauf von 80 Jahren die Grundsätze zu beachten sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten.
Somit ergibt sich, dass es mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar wäre, wenn nur bei einer Erneuerung der Konzession nach Ablauf der Höchstdauer von 80 Jahren die Grundsätze, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten, zu beachten wären. Auch bei einer Neufestsetzung der Konzessionsdauer während des Laufs einer Konzession - im vorliegenden Falle nach rund 40 Jahren seit der Verleihung - wird die vom Gesetzgeber angeordnete zeitliche Begrenzung der Konzession "als die zentrale Vorschrift des Gesetzes überhaupt" (DUBACH, a.a.O. [ZBl], S. 209) geändert. Sowohl die Interessen des verfügungsberechtigten Gemeinwesens als auch die im Spiele stehenden öffentlichen Interessen verlangen in diesem Fall die Anwendung der Grundsätze, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten.
f) Im vorliegenden Fall bestätigen die genehmigten Nachträge, dass den Interessen der verfügungsberechtigten Gemeinwesen in mehrfacher Hinsicht Rechnung getragen wurde. Die finanziellen und energiemässigen Leistungen der Kraftwerkunternehmungen an die Gemeinden wurden angepasst. Über die Entschädigung für die zeitliche Verschiebung des Heimfalles der bestehenden Konzessionsanlagen wurde eine Einigung erzielt. Es handelt sich dabei um Festlegungen, die als Folge der neuen Höchstdauer der Konzession von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa im Interesse der verfügungsberechtigten Gemeinden getroffen werden mussten. Hinsichtlich dieser Interessen ist die neue Höchstdauer von 80 Jahren in Berücksichtigung der getroffenen Regelung als unbedenklich zu bezeichnen.
Dieselbe Feststellung gilt in bezug auf die Interessen der Konzessionärin, der MKW AG. Diese bezeichnet die Harmonisierung der Konzessionsbedingungen und -auflagen, namentlich hinsichtlich der Konzessionsdauer, als unabdingbare Voraussetzung für den Bau des Speicherwerkes Curciusa. Dies ist mit Rücksicht auf die erheblichen Investitionen verständlich. Die "Anpassung" der Konzessionen mit Neufestsetzung der Konzessionsdauer auf 80 Jahre ab
BGE 119 Ib 254 S. 294
Inbetriebnahme des Werkes Curciusa trägt diesen Interessen vollumfänglich Rechnung.
g) Hingegen stellt sich die Frage, ob den bei der Festsetzung einer neuen Höchstdauer der Verleihung von 80 Jahren ebenfalls zu wahrenden öffentlichen Interessen in ausreichendem Masse Rechnung getragen wurde. In dieser Hinsicht bestehen erhebliche Zweifel. Die Regierung ist der Meinung, ihr Vorbehalt, spätestens bei Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen, genüge (Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632, je Ziff. 8).
Verhält es sich - wie ausgeführt - so, dass grundsätzlich die Regeln anzuwenden sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten, wenn während des Laufs einer bestehenden Konzession mit sofortiger Wirkung für die andauernde Wasserkraftnutzung eine neue Höchstdauer von 80 Jahren gemäss den "angepassten" Konzessionsbedingungen festgelegt wird, so ergibt sich, dass in diesem Zeitpunkt geprüft werden muss, ob die Wasserkraftnutzung nicht nur den Interessen der verfügungsberechtigten Gemeinden und der Konzessionäre entspricht, sondern ob sie auch allen in Frage stehenden öffentlichen Interessen Rechnung trägt. Hiezu zählen sowohl die energiewirtschaftlichen Interessen an einer rationellen Wasserkraftnutzung als auch die Interessen des Schutzes der Umwelt im weitesten Sinne. Selbst wenn man mit PETER LIVER gemäss dem im Jahre 1962 erstatteten Gutachten annehmen wollte, eine "blosse Verlängerung" der Konzessionsdauer sei nicht dem Fall der Erteilung einer neuen Konzession gleichzustellen, so lägen im vorliegenden Fall im Sinne des von LIVER gemachten Vorbehaltes wesentliche inhaltliche Änderungen der laufenden Konzessionen vor. Die im Interesse der verfügungsberechtigten Gemeinwesen und der Konzessionärin getroffenen neuen Festlegungen zeigen dies. Auch führt die Anpassung der bestehenden Verleihungen - wie bereits wiederholt festgestellt wurde - zu wesentlichen Änderungen der bisherigen Nutzung, indem neu vorwiegend Winterenergie erzeugt werden soll. Derart weitgehende Änderungen, die auch andere Auswirkungen auf die Umwelt nach sich ziehen, sind nicht einer blossen "Verlängerung" im Sinne einer Ausdehnung der vereinbarten Höchstdauer zu im wesentlichen gleichen Bedingungen ohne inhaltliche Änderung gleichzustellen (s. insb. oben E. 5b). Sie führen auch zu gewissen, umfangmässig zwar begrenzten, dennoch aber unentbehrlichen baulichen Anpassungen der bestehenden Werke.
BGE 119 Ib 254 S. 295
h) Die bestehenden Wasserwerke sind Anlagen im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 und
Art. 9 Abs. 1 USG
. Die Regierung ist jedoch der Meinung, die von ihr genehmigte "Anpassung" der Verleihungen mit der Neufestsetzung der Höchstdauer von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa zöge keine neue Belastung der Umwelt nach sich, soweit die bestehenden Werke betroffen seien. Für die KHR-Anlagen durfte sie dies annehmen, wie bereits ausgeführt worden ist (oben E. 9k und 10b).
Hinsichtlich der Werke der MKW AG verkennt hingegen die Regierung die Rechtslage. Sie übersieht, dass das Bundesgericht bereits in dem die Ilanzer Kraftwerke betreffenden Entscheid festgestellt hat, dass auch in bezug auf konzedierte Werke geltendes Recht zur Anwendung zu bringen ist, soweit es nicht zu einem Eingriff in die Substanz des Rechts führt, eine Regel, die dem in den Konzessionen gemachten allgemeinen Vorbehalt künftigen Rechts entspricht (
BGE 107 Ib 146
E. 4). Ferner übersieht sie, dass die geltenden Gesetze zum Schutze der Umwelt in dem von ihnen festgelegten Umfange auch auf bestehende Anlagen, welche die Umwelt belasten, zur Anwendung gelangen. Schliesslich verkennt die Regierung, dass nicht nur der technische Eingriff, der die Nutzung der Wasserkraft ermöglicht, sondern - ja sogar in erster Linie - die Wasserkraftnutzung mit ihrer andauernden Beeinflussung des natürlichen Wasserhaushaltes die Umwelt belastet. Ausserdem erfährt der Wasserhaushalt im vorliegenden Falle vom Zeitpunkt der neuen Laufzeit der Konzession an wegen der Auswirkungen auf das Wasserregime der Moesa eine erhebliche Änderung. Verhält es sich so, so müssen die umweltschutzrechtlich relevanten Auswirkungen der "Konzessionsanpassung" mit neuer Laufzeit der Verleihung für die veränderte Betriebsführung der Wasserkraftnutzung in den bestehenden und baulich anzupassenden Anlagen im jetzigen Zeitpunkt abgeklärt und soweit erforderlich auch verbindlich festgelegt werden.
ha) Dass weitere für den Schutz der Umwelt entlang dem Lauf der Moesa erhebliche Abklärungen ausgeführt werden müssen, ergibt sich aus den Berichten der kantonalen Umweltschutzfachstelle, denen - wie dargelegt - das Gewicht einer amtlichen Expertise zukommt (oben E. 8 und 9a), mit aller Deutlichkeit. Zu den für die Verbesserung der Verhältnisse entlang dem Lauf der Moesa vorgeschlagenen Massnahmen zählt die Forderung "nach Remedur der Restwassersituation in der Moesa". Der Augenschein am Lauf der Moesa im Gebiet von San Giacomo hat die völlige Trockenlegung des Flusses unterhalb von Isola auf einer Strecke von gegen 1 km
BGE 119 Ib 254 S. 296
und die damit verbundenen nachteiligen Auswirkungen auf die Landschaft und die Umwelt bestätigt. Die Befürchtung der Fachleute der beschwerdeführenden Vereinigungen, dass sich die Verhältnisse zusätzlich verschlechtern, wenn das Wasser aus dem Isola-Stausee über Spina nach Curciusa hinaufgepumpt wird, ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen.
hb) Wiederholt fordert sodann die kantonale Fachstelle weitere Abklärungen in bezug auf die Veränderungen des flussnahen Grundwasserspiegels, die als Folge der veränderten Betriebsführung mit verringertem Wasserabfluss im Sommer und verstärkter Wasserführung im Winter auftreten können. Die erhebliche Bedeutung des Grundwasserspiegels für die Vegetation entlang dem Flusslauf ist offenkundig. Sie betrifft auch den Schutz der Auen, denen nationale Bedeutung beigemessen wird, die allerdings bereits heute wegen der Verbauungen des Flusslaufes beeinträchtigt sind. Die Umweltschutzfachstelle fordert daher nicht nur die Prüfung, sondern auch die Durchführung von Revitalisierungsmassnahmen. Dass solche wirksam möglich sind, hat der Augenschein bestätigt. Auch wenn anzuerkennen ist, dass die bestehenden Beeinträchtigungen der Auen nicht in erster Linie der Wasserkraftnutzung zuzuschreiben ist, so ist ein Zusammenhang dennoch nicht in Abrede zu stellen.
hc) Auch der am Augenschein erläuterte Schwallbetrieb ist nicht ohne wesentlichen Einfluss auf die Vegetation. Die von der Regierung gemachte Auflage, bei der Zentrale Soazza ein Schwallbecken zu errichten (Ziff. 1.2 lit. d der zu Curciusa im Beschluss Nr. 2629 erteilten fischereirechtlichen Bewilligung), vermag die nachteiligen Auswirkungen des Schwallbetriebes zu vermindern, doch bedarf die Erstellung des Beckens sowohl hinsichtlich seiner Lage sowie der allfälligen Inanspruchnahme von Waldareal und der Regelung des Schwallbetriebes weiterer Abklärungen, dies namentlich auch hinsichtlich der Möglichkeit, zu der für die Auenvegetation rechten Zeit eine Überflutung sicherzustellen.
hd) Das kantonale Amt für Umweltschutz ist jedoch der Meinung, die entsprechenden Abklärungen seien im Rahmen der zweiten Stufe der UVP auszuführen, eine Auffassung, die jedenfalls zum Teil mit der rechtlichen Überlegung zusammenhängt, dass die "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen für die Kraftwerkanlagen der zweiten Stufe (Valbella, Spina I und Soazza) einzig mit den Nachträgen beschlossen werden könne, ohne dass zusätzliche umweltschutzrechtliche Abklärungen und Bewilligungen nach der Fischerei- und der Naturschutzgesetzgebung für die bestehenden Werkanlagen
BGE 119 Ib 254 S. 297
der zweiten Stufe verlangt werden könnten. Dieser Auffassung kann jedoch - wie ausgeführt - nicht gefolgt werden. Gewiss kann ein erheblicher Teil der sowohl vom BUWAL als auch von der kantonalen Umweltschutzfachstelle verlangten Massnahmen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer im Rahmen der weiteren Verfahren, die zu den Ausführungsbewilligungen führen, abgeklärt werden. Dies trifft namentlich für die Massnahmen zu, welche für die Bauzeit anzuordnen sind, um dem Lärmschutz und der Luftreinhaltung Rechnung zu tragen. Auch die Fragen, welche mit dem Aushub und den hiezu anzulegenden Deponien zusammenhängen, sind im Rahmen der zweiten Stufe der UVP im einzelnen zu prüfen. Desgleichen sind die Fragen der für den Transport der Energie nötigen Leitungen Folgeprobleme, die in den nachfolgenden Verfahren abschliessend zu prüfen sind.
Die oben angesprochenen Probleme des Gewässerschutzes sowie des Natur- und Landschaftsschutzes betreffen jedoch sowohl für die Umwelt als auch die Wasserkraftnutzung derart zentrale Anliegen, dass deren Abklärung nicht auf eine zweite Stufe der UVP verschoben werden darf (vgl. nicht publ. E. 5 von
BGE 115 Ib 224
ff. betreffend Notwendigkeit der UVP, soweit sie für die Bewilligungen nach FG und NHG durchgeführt werden muss).
he) Nach
Art. 16 USG
sind Anlagen, die den Vorschriften dieses Gesetzes oder den Umweltvorschriften anderer Bundesgesetze nicht genügen, zu sanieren. Anzuführen sind im Zusammenhang mit der Wasserkraftnutzung die
Art. 24-26 FG
in der Fassung vom 14. Dezember 1973 (bzw. die Vorschriften der
Art. 7-10 FG
vom 21. Juni 1991, in Kraft ab 1. Januar 1994). Die in Frage stehende Neufestsetzung der Dauer der Wasserkraftnutzung auf 80 Jahre, die eine wesentlich veränderte Betriebsführung in den bestehenden und - soweit nötig - baulich anzupassenden Anlagen mit sich bringt und zu einer Fortdauer der Eingriffe in die Gewässer um rund weitere 40 Jahre führt, ist als Erweiterung der Anlagen im Sinne von
Art. 24 FG
(in der bisherigen und auch in der neuen Fassung des GSchG) sowie
Art. 18 Abs. 1 USG
zu bezeichnen. Hievon abgesehen sind Massnahmen zum Schutze oder zur Wiederherstellung von Fischgewässern auch für bestehende Anlagen anzuordnen, wie dies das Bundesgericht im Entscheid 107 Ib 148 E. 6 festgestellt hat.
Der Augenschein hat sodann bestätigt, dass die Nutzung der Wasserkraft der Moesa durch die MKW AG sowohl den Vorschriften des früheren als auch des neuen GSchG, namentlich den Bestimmungen zur Sicherung angemessener Restwassermengen (
Art. 29 ff. GSchG
BGE 119 Ib 254 S. 298
vom 24. Januar 1991), nicht genügt. Freilich konnte die Regierung das neue GSchG noch nicht anwenden, da es erst während des bundesgerichtlichen Verfahrens - am 1. November 1992 - in Kraft getreten ist. Doch ist es nun vom Bundesgericht zu beachten (oben E. 9g), wie dies übrigens schon zum früheren GSchG vom 8. Oktober 1971 (
BGE 99 Ib 152
f. E. 1) und zum USG (
BGE 112 Ib 43
E. 1c) entschieden worden ist. Somit sind im vorliegenden Fall insbesondere auch die Art. 30 ff. des neuen GSchG bereits anwendbar, was denn auch aus dessen Übergangsbestimmungen (Art. 80-83, e contrario) und aus den Gesetzesmaterialien (BBl 1987 II 1061 sowie insb. Amtl.Bull. N 1989 1018 ff. und 1103 ff.) deutlich hervorgeht und übrigens auch mit dem von BERNHARD FREI zuhanden des BUWAL erstatteten Rechtsgutachten über "Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, S. 23 ff., insb. S. 27 f.) übereinstimmt. Gemäss dem neuen GSchG sind die Vorschriften über die Mindestrestwassermengen zwingend, wie sich dies aus Art. 31 in Verbindung mit der Ausnahmeregelung von Art. 32 und den Vorschriften für die Erhöhung der Mindestwassermenge gemäss Art. 33 klar ergibt. Auch die Gesetzesmaterialien lassen hierüber keinen Zweifel offen. Anträge, die auf eine Lockerung der Mindestwasservorschriften abzielten, wurden abgelehnt (s. Amtl.Bull. N insb. 1989 1018-1034 sowie 1990 591; s. in diesem Zusammenhang auch nachf. lit. 1).
Schliesslich sind die wiederholt angesprochenen Vorschriften der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung anzuführen. Der mit dem USG und mit seitherigen Gesetzesrevisionen angeordnete verstärkte Schutz von Riedgebieten, Mooren und seltenen Waldgesellschaften (Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie
Art. 18a und b NHG
) ist im Zeitpunkt des Ausbaues der Anlagen und der Neufestlegung der Konzessionsdauer auf 80 Jahre und nicht erst nach Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer ernst zu nehmen. Die Gefährdung der Auenvegetation entlang der Moesa hängt jedenfalls teilweise mit der Wasserkraftnutzung durch die MKW AG zusammen. Die Forderung ist daher gerechtfertigt, dass die Massnahmen zur Revitalisierung der Auen, die sich aus den geltenden Schutz- und Unterhaltsverpflichtungen der Kantone ergeben, im Zeitpunkt der Neufestsetzung der Verleihungsdauer auf 80 Jahre zu prüfen und anzuordnen sind.
i) Aus den dargelegten grundsätzlichen Erwägungen über das Ausmass der gerichtlichen Kontrolle (vorne E. 2 und 8) ergibt sich die Feststellung, dass die vorhandenen Untersuchungen über die
BGE 119 Ib 254 S. 299
Umweltverträglichkeit unvollständig sind, soweit sie die Wasserkraftnutzung in den bestehenden Werken der MKW AG betreffen. Die Frage, ob sie im Sinne von
Art. 24 UVPV
genügen, ist somit zu verneinen. Sodann ist festzustellen, dass es nicht Sache des Bundesgerichts ist, weitere Untersuchungen anzuordnen. Die Kompetenzen der gesetzlich vorgesehenen Fachinstanzen sind zu respektieren. Auch lassen die Hinweise auf die Anwendung der geltenden Vorschriften zum Schutze der Umwelt, die in
Art. 3 UVPV
in nicht abschliessender Weise aufgeführt sind, erkennen, dass die "Anpassung" der laufenden Konzessionen mit der Neufestsetzung der Konzessionsdauer auf das Höchstmass von 80 Jahren eine UVP im Sinne von
Art. 9 USG
voraussetzt, welche aufzeigt, ob und inwieweit die bestehende Wasserkraftnutzung in den Anlagen, welche Gegenstand der angefochtenen Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 bilden, den Vorschriften zum Schutze der Umwelt entspricht (
BGE 116 Ib 262
f. E. 1a und b). Soweit dies nicht zutrifft, ist aufzuzeigen, welche Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung ergriffen werden können, wie dies
Art. 9 Abs. 2 lit. d USG
verlangt. Diese Verpflichtung ergibt sich übrigens auch aus Art. 82 f. des neuen GSchG vom 24. Januar 1991.
k) Hat sich die Neufestsetzung der Verleihungsdauer für die Wasserkraftnutzung in den bestehenden Anlagen der MKW AG auf das gesetzliche Höchstmass von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa - wie ausgeführt - grundsätzlich nach den für neue Verleihungen geltenden Regeln zu richten, so ergibt sich auch, dass die Regierung zu Unrecht angenommen hat, die für die technischen Eingriffe in die Gewässer und in die Ufervegetation nach geltendem Recht erforderlichen Bewilligungen, insbesondere diejenigen gemäss dem FG und dem NHG sowie nun neu nach dem GSchG vom 24. Januar 1991, seien entbehrlich. Der zu verlangende Bericht über die Umweltverträglichkeit der bestehenden Wasserkraftnutzung vermittelt ihr die notwendigen Entscheidungsgrundlagen, um die für die fortdauernden, in begrenztem Mass auch neuen Eingriffe in die Gewässer und in die Ufervegetation nötigen Bewilligungsverfahren durchführen und die gegebenenfalls erforderlichen Auflagen und Bedingungen festsetzen zu können.
l) Zur Klarstellung sei beigefügt, dass die von der kantonalen Umweltschutzfachstelle verlangten Massnahmen, die von der Regierung nur in ungenügendem Ausmass im Rahmen der Beschlüsse Nrn. 2629 und 2630 für das Speicherwerk Curciusa berücksichtigt wurden, nach der Meinung der Fachstelle ergriffen werden können, ohne die
BGE 119 Ib 254 S. 300
Realisierung des Speicherwerkes Curciusa in Frage zu stellen. Auch aus der kritischen Stellungnahme des BUWAL ergibt sich, dass die gerügten Mängel aufgrund der zu treffenden weitergehenden Abklärungen behoben werden können. Das Bundesgericht hat gemäss dem Ergebnis des Augenscheins und der Instruktionsverhandlung bei der von ihm nach dem Gesagten zu wahrenden Zurückhaltung gegenüber der amtlichen Expertise der kantonalen Umweltschutzfachstelle und in Respektierung des Beurteilungs- und Ermessensspielraums der kantonalen Regierung (vorne E. 2b und 8a/b) keinen Anlass, diese Annahme in Frage zu stellen. Doch ist zu beachten, dass sich aus der Anordnung der nach geltendem Umweltschutzrecht (im weitesten Sinn) erforderlichen Massnahmen Konsequenzen für das Werk Curciusa ergeben. Namentlich sind die Auswirkungen der gesetzlich imperativ angeordneten Mindestwassermengen in Kauf zu nehmen. Dass dies auch der Meinung des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich namentlich aus der Ablehnung eines von Nationalrat Schmidhalter gestellten Antrages. Dieser wollte in Fällen, in denen - wie hier - die Konzession vor Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dauer geändert oder ergänzt wird, die Restwassermengen gemäss dem neuen GSchG erst nach Ablauf der betreffenden Dauer gelten lassen. Der Nationalrat verwarf aber diesen Antrag; der Berichterstatter, Nationalrat Rüttimann, stellte fest, die von Nationalrat Schmidhalter gewollte Folge könne nicht die Meinung der Revision des GSchG sein (Amtl.Bull. N 1989 1106).
m) Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit sie sich gegen die Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631 und 2632 richtet. Die Einwendungen der beschwerdeführenden Vereinigungen gegen die Beschlüsse Nrn. 2629, 2630 und 2633 haben sich demgegenüber im wesentlichen als unbegründet erwiesen. Doch ist zu beachten, dass das vorgesehene Speicherwerk Curciusa - wie ausgeführt - mit Spina I und Soazza eine Gesamtanlage bildet. Das neue Energiekonzept lässt sich nur dank der Speicherung des Wassers im neuen Speicherbecken von 60 Mio. m3 Inhalt in Verbindung mit den bestehenden Werken verwirklichen, weshalb die fragliche Erneuerung der Konzessionen von 1953 einer Neukonzessionierung gleichkommt; dies führt zu Rückschlüssen auf den Betrieb des Werkes Curciusa, deren Folgen sich erst aufgrund der noch vorzunehmenden weiteren Abklärungen klar ergeben. Dieser Zusammenhang schliesst einen nach den Beschlüssen Nrn. 2629, 2630, 2633 einerseits und Nrn. 2631 und 2632 anderseits differenzierten Entscheid aus. Dies führt dazu, die Beschwerde im Sinne der
BGE 119 Ib 254 S. 301
vorstehenden Erwägungen gutzuheissen, alle angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Regierung zurückzuweisen. Der Hinweis auf die Erwägungen besagt, dass das Speicherwerk Curciusa realisiert werden kann, sofern die genannten, von der Regierung noch zu veranlassenden und bei ihrem Neuentscheid zu berücksichtigenden weiteren Abklärungen ergeben, dass die umweltschutzrechtlichen Anforderungen im weitesten Sinne (einschliesslich der Respektierung der einschlägigen Spezialgesetze, insbesondere auch des GSchG vom 24. Januar 1991) bei der einer Neukonzessionierung entsprechenden "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen gemäss den Beschlüssen Nrn. 2631 und 2632 erfüllt werden und die Anlage, auch im Lichte der dabei gegebenenfalls zusätzlich anzuordnenden Vorbehalte bzw. Auflagen und Bedingungen, eine positive Gesamtenergiebilanz aufweist. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e565be26-1357-4752-9f46-a1212d82a2a1 | Urteilskopf
85 II 350
56. Arrêt de la IIe Cour civile du 12 novembre 1959 dans la cause Chemins de fer fédéraux contre dame Dupertuis. | Regeste
Haftpflicht der Eisenbahnunternehmungen.
Art. 1 und 5 EHG
.
1. Verhältnismässige Bedeutung des Verschuldens des Opfers, des Verschuldens der Bahnunternehmung und der besondern Betriebsgefahr.
Verteilung der Beweislast.
Ursache und Wirkung; Tat- und Rechtsfrage (Erw. 1 und 2).
2. Schuld des Opfers, das seinen Platz im Zuge zu früh verlassen hat, um sich auf die offene Plattform zu begeben, und sich anschickt, über das Trittbrett vor dem Anhalten des Zuges auszusteigen (Erw. 4).
3. Würdigung der Schuld des Opfers und der zu Ungunsten der Unternehmung sprechenden Umstände, wenn die unmittelbare Unfallursache nicht bekannt ist.
Irrtümer und Fehler der Unternehmung als mögliche Unfallursachen (Erw. 5).
4. Berechnung des im Zeitpunkt des Urteils sicher gegebenen Schadens. Welche Rolle spielt dabei das Alter des Opfers? (Erw. 6).
5. Beachtung der Regel, wonach der Richter nicht mehr, als was verlangt wird, zusprechen darf (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 85 II 350 S. 352
A.-
Le 22 février 1955, dame Marcelle Dupertuis, alors âgée de 52 ans, se rendit à Monthey chez son fils. Le soir, à 19 h. 55, elle prit le train pour Massongex. Il avait plu et neigé dans la journée; il faisait froid. Le train, qui avait 5 minutes de retard, se composait d'une locomotive, d'un fourgon postal, de quatre voitures de IIIe classe - dont seules les deux premières furent ouvertes aux voyageurs - et de vingt-trois wagons de marchandises. Dame Dupertuis prit place dans le premier compartiment de la voiture suivant immédiatement le fourgon. Cette voiture, d'ancien modèle, était du type à plates-formes ouvertes. La répartition du matériel roulant dans la composition du train n'était pas absolument conforme aux prescriptions de freinage du règlement sur la circulation des trains, prescriptions destinées d'une part à assurer un freinage suffisant, d'autre part à rendre moins brusques les réactions qui en résultent inévitablement dans les longs trains de marchandises. A dire d'expert, le déséquilibre d'une personne debout peut être provoqué, indépendamment des à-coups, par l'effet du freinage proprement dit, du moins si l'on ne se tient pas solidement à des barres d'appui par la partie supérieure du corps. En outre, les chocs qui peuvent se produire entre véhicules ne se répercutent pas nécessairement jusqu'à l'avant du train. L'appareil enregistreur, situé dans la locomotive, peut, tant pour ce motif qu'en raison de sa construction, en ignorer l'un ou l'autre; il n'est pas lui-même à l'abri des dérangements.
Dame Dupertuis, une habituée de la ligne St-Gingolph -St-Maurice, avait exprimé quelquefois la crainte de n'avoir pas le temps de descendre du train à Massongex avant qu'il ne reparte, l'arrêt étant généralement court. Des voyageurs ont rapporté un incident à ce sujet, mais les nombreux employés interrogés ont déclaré que le trafic s'était toujours déroulé régulièrement.
Ce soir-là, au moment où le train ralentissait en vue de la halte, le conducteur Nicolas Guenot passa dans la première voiture de voyageurs et s'y fit présenter les titres
BGE 85 II 350 S. 353
de transport de dame Dupertuis et d'une demoiselle Georgette Gay. On ignore s'il a laissé la porte ouverte en sortant. Peu avant que le train n'entrât en gare, dame Dupertuis quitta sa place, s'avança sur la plate-forme et se mit à descendre le marchepied. A cet instant précis, la vitesse du train était réduite à 16,5 km/h. La passagère, corpulente et peu souple, tomba, deux à trois mètres avant le quai, sur le talus bordant la voie, recouvert d'une couche de neige de 30 cm. Elle ne put se dégager et les roues du wagon passèrent sur ses jambes, que l'on dut amputer au-dessus du genou. Elle est totalement invalide pour le reste de ses jours.
La halte était éclairée. Le freinage, régulier, entraîna un ralentissement relativement uniforme, dont la courbe oscillatoire, à l'analyse, n'a pas permis de révéler un mouvement brusque du train immédiatement avant la chute fatale. On ne peut, disent les experts commis, prouver un à-coup.
B.-
Par demande du 17 décembre 1955, la victime de l'accident a réclamé aux CFF une indemnité de 57 500 fr. avec intérêts à 5% dès cette date. La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par jugement des 10/11 juin 1959, a fixé le dommage total à 61 006 fr. 45 et en a alloué les 2/3 à la demanderesse (40 671 fr.), avec intérêts à 5% portant sur 3571 fr. dès le 17 décembre 1955, 8540 fr. dès le 15 avril 1957 et 28 560 fr. dès le 1 er juin 1959. Les frais et dépens furent mis à la charge des défendeurs.
C.-
Déboutés, les CFF ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en requérant leur libération totale.
L'intimée a conclu au rejet du recours et, par recours joint, à l'admission en plein de ses conclusions initiales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, de bateaux à vapeur et des postes (LRC), "toute entreprise de chemin de fer répond du dommage
BGE 85 II 350 S. 354
résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant les dangers inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime". Pour que la faute du lésé entraîne la libération de l'entreprise de chemin de fer, il faut qu'elle constitue sinon la cause exclusive du dommage, du moins sa cause prépondérante (RO 72 II 203, 75 II 73, 84 II 388; arrêt Bujard, du 19 juin 1958). La faute est prépondérante lorsque l'attitude critiquable est tellement imprévisible, d'après l'expérience de la vie, que l'entreprise de chemin de fer n'avait pas à envisager cette éventualité. Si elle concourt avec une ou plusieurs fautes de l'entreprise, ou que celle-ci doive répondre d'un danger spécial, la responsabilité dite causale reste engagée, mais il y a lieu à réduction de l'indemnité (art. 5 LRC; RO 55 II 339, 66 II 201, 68 II 266).
Selon la jurisprudence (RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267; arrêts Bujard cité et Cavadini, du 15 mars 1951), lorsqu'il n'est possible d'établir exactement aucune des circonstances dans lesquelles l'accident s'est produit et qu'on ne peut faire à cet égard que des suppositions, l'entreprise de chemin de fer ne se libère de sa responsabilité qu'en prouvant qu'il y a eu faute de la victime, quelles que soient les hypothèses qu'on puisse raisonnablement retenir pour expliquer l'accident.
Ces circonstances, cause de l'accident, sont fixées par le juge du fait. C'est une question de droit, toutefois, de dire si elles sont en relation de causalité adéquate, c'est-à-dire, juridique, avec l'événement. C'est le cas de tous les faits qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, sont propres à contribuer à la survenance du dommage, si bien qu'une personne normale l'eût prévue ou l'eût crue possible. Il ne saurait y avoir rupture du lien de causalité que s'il est prouvé que le dommage est, en réalité, survenu d'autre manière (VON TUHR, traduction Thilo/de Torrenté, I p. 75, 82; RO 83 II 410 consid. 1).
BGE 85 II 350 S. 355
2.
Il est constant, en l'espèce, que l'accident s'est produit au cours de l'exploitation du chemin de fer. Les circonstances de l'accident n'ont pas pu être toutes absolument élucidées; certaines, toutefois, l'ont été suffisamment.
L'une d'elles est la faute causale de la victime, que les CFF estiment avoir démontrée. Si l'intimée, néanmoins, prétend la totalité du dommage, on peut raisonnablement admettre qu'il lui incombe de prouver que le rapport de causalité entre cette faute et l'accident a été rompu. Si tel est le cas, la jurisprudence précitée des arrêts RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267, Cavadini et Bujard s'applique, vu l'ignorance où l'on se trouve des autres circonstances - immédiates - de l'accident. Si tel n'est pas le cas, c'est encore aux recourants à établir que la faute de l'intimée fut prépondérante. Telle est en effet la répartition du fardeau de la preuve découlant de la responsabilité causale des CFF.
3.
Les recourants reviennent sur les faits. Il suffit de constater qu'ils n'ont pas prétendu, devant la juridiction cantonale, que l'intimée avait voulu sauter du train. Certes, le jugement attaqué présume que les marchepieds étaient glissants; cette hypothèse, toutefois, n'est pas nécessaire pour justifier la solution à laquelle la juridiction cantonale a abouti; elle eût d'ailleurs requis une plus grande prudence de la victime. Quant à la composition du train, les déductions qu'en tire la Cour cantonale n'importent que pour reconnaître la seule possibilité d'un danger spécial de l'exploitation, ce qui est exact.
4.
L'intimée s'est rendue coupable d'une faute grave en quittant sa place trop tôt pour se rendre sur la plateforme ouverte et se mettre à descendre le marchepied avant l'arrêt du train. Elle a violé le règlement concernant les transports par chemin de fer et par bateaux du 24 juin 1949 (ROLF 1949 p. 603, art. 53) et s'est exposée ainsi à un risque qu'un voyageur raisonnable ne doit pas assumer sans nécessité (RO 68 II 268). Le temps ne lui manquait pas, malgré son âge et son état physique, car elle savait,
BGE 85 II 350 S. 356
en tant qu'habituée de la ligne, que le service postal serait assez long. Les agents des chemins de fer ont d'ailleurs l'obligation de prévoir un arrêt suffisant (RO 84 II 389 in fine). En outre, si l'intimée avait des craintes, elle eût pu et dû en faire part au conducteur qui venait de passer dans son compartiment. Son état enfin, au lieu de l'inciter à descendre trop tôt, eût dû la faire redoubler de prudence. Sa faute a été causale dans le déroulement de l'accident; elle a constitué la conditio sine qua non. Certes, il arrive souvent à des passagers, surtout lorsqu'ils sont jeunes et en parfaite santé, de se comporter comme l'intimée; ils n'en ont pas pour autant raison, ni elle non plus; on ne peut exiger du personnel du train qu'il veille constamment sur les faits et gestes des voyageurs, ni, en l'espèce, que le conducteur soit resté sur la plate-forme du seul wagon occupé par l'intimée. On ne voit pas, en outre, ce qui aurait rompu le lien de causalité, puisqu'aucune autre circonstance de l'accident n'est prouvée.
5.
Il suit de là, certes, vu la faute causale, que la jurisprudence des arrêts RO 22 1093, 23 I 635, 68 II 267, Cavadini et Bujard n'est pas applicable, du moins telle qu'elle est formulée. Les recourants doivent néanmoins établir, s'ils veulent se libérer totalement, que la faute de la victime fut sinon exclusive, du moins prépondérante. Lorsque, comme en l'espèce, la suite des événements est inconnue, il convient d'apprécier les circonstances défavorables à l'entreprise et de déterminer, en rapport avec elles, la gravité de la faute de la victime. On peut considérer que, pour cet objet restreint également, la jurisprudence précitée régit le fardeau de la preuve, et que les recourants doivent démontrer qu'il n'y a aucune explication plausible qui fasse appel à une faute de leurs agents ou à un danger spécial inhérent à l'exploitation.
Il ressort des faits que diverses possibilités d'accident résultent d'erreurs ou de fautes de l'entreprise. Il n'est pas exclu qu'elle ait laissé les marchepieds se verglacer et que des à-coups se soient produits lors du freinage en
BGE 85 II 350 S. 357
raison de la composition du train et des rapports poidsfrain contraires aux règlements. Peut-être le retard sur l'horaire a-t-il amené les agents du train à manoeuvrer imprudemment. Une anomalie lors du freinage n'était même pas nécessaire pour qu'une personne empruntée, malhabile, paie son tribut aux risques qu'entraîne l'exploitation d'un chemin de fer.
Dans ces circonstances, la faute de l'intimée n'apparaît pas prépondérante. Elle est, certes, grave; l'attitude de l'intimée se comprend néanmoins dans une certaine mesure; elle a voulu apaiser ses craintes en se conformant à une habitude courante - encore que dangereuse et contraire au droit -, qui s'explique par une hâte croissante dans les manifestations quotidiennes typiques de la vie moderne. C'est sous-estimer l'erreur de la victime, cependant, que de réduire les obligations des défendeurs d'un tiers. Une réduction de moitié tient d'autant mieux compte des circonstances du cas que le jugement attaqué n'impute à l'entreprise, avec raison, aucune faute en relation certaine avec l'accident.
6.
La Cour cantonale ramène à 3000 fr. par an le préjudice résultant de l'invalidité totale. Certes il était initialement de 5000 fr., mais il diminue avec l'âge de la lésée, car celle-ci eût été amenée de toutes façons à réduire petit à petit son activité économique. On peut donc tenir pour justifiée la moyenne choisie dans le jugement attaqué. L'intimée n'ayant que 56 ans lorsque celui-ci fut rendu, on ne peut toutefois admettre que l'effet de l'âge se fût déjà fait sentir durant les quatre ans écoulés depuis l'accident; la réparation du dommage certain s'élève donc à 21 350 fr. (au lieu de 12 810 fr.). Le dommage futur prévisible, en revanche, la Cour cantonale devait l'apprécier. Le Tribunal fédéral, comme cour de réforme, ne peut revoir son opinion que si elle viole un principe juridique, notamment si elle outrepasse le cadre fixé au pouvoir d'appréciation. Tel n'est pas le cas. Même si elle avait usé ses forces aux soins du ménage, l'intimée eût certes, avec
BGE 85 II 350 S. 358
les années, abandonné ses occupations accessoires. C'eût été certainement le cas lorsque son mari aurait atteint l'âge de la retraite; c'est son employeur, en effet, qui confiait aux époux le gardiennage de l'usine et avait fourni le terrain où l'intimée élevait ses volailles.
7.
On ne saurait reprocher à l'intimée d'outrepasser ses conclusions - qu'elle a maintenues au chiffre articulé en première instance (art. 55 OJ) -, dans les motifs de son recours joint. Certes, ceux-ci la conduisent à fixer le montant du dommage au-delà des 57 500 fr. demandés. Mais le Tribunal fédéral ne va pas ultra petita s'il lui accorde moins que cela. Or l'indemnité allouée se calcule comme suit:
a) frais. 5 356 fr. 45
b) dommage certain pour perte de gain (5000 fr.
par an pendant 4 ans, 3 mois et 7 jours) 21 350 fr.
c) perte de gain future 42 840 fr.
69 546 fr. 45 dont la moitié fait 2 678 fr. 25
10 675 fr.
21 420 fr.
soit au total 34 773 fr. 25
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours principal et le recours joint et, réformant dans cette mesure le jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, condamne les Chemins de fer fédéraux, défendeurs et recourants, à payer à dame Marcelle Dupertuis, demanderesse et intimée, la somme de 34 773 fr. 25 portant intérêts à 5%:
a) sur 2678 fr. 25, dès le 17 décembre 1955,
b) sur 10 675 fr., dès le 15 avril 1957,
c) sur 21 420 fr., dès le 1er juin 1959.
2. Confirme, pour le surplus, le jugement attaqué, notamment en ce qui concerne les frais de l'instance cantonale. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e56de8bc-7ba6-49ae-a39f-d7c5ddad6d32 | Urteilskopf
110 V 132
21. Auszug aus dem Urteil vom 6. Februar 1984 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Luzern gegen Hüsler und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
,
Art. 159 OG
.
Voraussetzungen, unter denen einem in eigener Sache prozessierenden Anwalt ausnahmsweise eine Entschädigung für persönlichen Arbeitsaufwand und Umtriebe zusteht.
In casu für das vorinstanzliche Verfahren bejaht, für das letztinstanzliche aber verneint. | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 110 V 132 S. 133
A.-
Mit Verfügung vom 22. Oktober 1981 forderte die Ausgleichskasse des Kantons Luzern von Fürsprecher Hüsler in Anwendung von
Art. 52 AHVG
Schadenersatz in der Höhe von Fr. 223'529.60.
B.-
Hiegegen liess Fürsprecher Hüsler durch Rechtsanwalt X. gemäss
Art. 81 Abs. 2 AHVV
Einsprache erheben, worauf die Ausgleichskasse beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage einlegte. Aufgrund der Antwort des in diesem Verfahren ohne Rechtsbeistand aufgetretenen Fürsprechers Hüsler zog die Ausgleichskasse ihre Klage zurück. Danach wurde mit Entscheid des Verwaltungsgerichts (Präsidialverfügung) vom 23. September 1982 das Verfahren zufolge Klagerückzuges als erledigt erklärt (Dispositiv-Ziff. 1), dies unter Zusprechung einer Parteientschädigung an Fürsprecher Hüsler in der Höhe von Fr. 5'000.-- (Dispositiv-Ziff. 2).
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid im Kostenpunkt (Dispositiv-Ziff. 2) aufzuheben.
Fürsprecher Hüsler schliesst auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde:
BGE 109 V 61
Erw. 1.)
2.
(Überprüfungsbefugnis:
BGE 104 V 6
Erw. 1.)
3.
(Der grundsätzliche Anspruch auf Parteientschädigung beschlägt Bundesrecht; kantonalrechtlich ist dagegen deren Bemessung; vgl.
BGE 110 V 57
Erw. a.)
4.
a) Die Ausgleichskasse macht geltend, dass der in eigener Sache prozessierende Anwalt - Fürsprecher Hüsler liess sich, wie erwähnt, im Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht mehr vertreten - keinen Anspruch auf Parteientschädigung habe. Sie beruft sich hiefür auf
BGE 99 Ia 580
und eine angeblich gleichlautende Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts, die indessen nicht zitiert wird.
b) Damit stellt sich zunächst die Frage, ob der von der Ausgleichskasse aufgegriffene Gesichtspunkt der anwaltlichen Interessenwahrung in eigener Sache zur bundesrechtlichen Grundsatz-
BGE 110 V 132 S. 134
oder zur kantonalrechtlichen Bemessungs- (Tarif-)Frage gehört. In der Regel hängt die bundesrechtliche Frage, ob grundsätzlich eine Parteientschädigung geschuldet ist, von der Art des Prozessausganges (Gutheissung, Rückweisung, Abschreibung usw.) ab. Bisweilen und vorliegend geht es dagegen um die Frage, ob im Hinblick auf die Person des Ansprechers eine Parteientschädigung in Frage kommt. Dies betrifft ebenfalls den Grundsatz als solchen, wie das Eidg. Versicherungsgericht in bezug auf den Parteientschädigungsanspruch des Mitinteressierten entschieden hat (
BGE 109 V 62
unten und f.). Eine Frage der Bemessung (oder des Tarifes) läge höchstens dann vor, wenn der Parteientschädigungsansatz für verschiedene Personenkreise unterschiedlich geregelt wäre.
Liegt somit der grundsätzliche Anspruch auf eine Parteientschädigung nach
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
im Streit, hat das Eidg. Versicherungsgericht als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen, ob ein Anwalt, der in eigener Sache auftritt, im Falle der Rückzugserklärung seitens der Gegenpartei für seine eigenen Bemühungen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.
c) Der von der Ausgleichskasse zitierte
BGE 99 Ia 580
ist insofern nur sehr bedingt von richtungsweisender Bedeutung, als er sich auf den blossen Satz beschränkt: "Da der Beschwerdeführer durch keinen Anwalt vertreten ist, kann seinem Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung gemäss ständiger Praxis nicht entsprochen werden." Diese angebliche Praxis wird aber weder zitiert noch begründet, und bezeichnenderweise wurde dieser Punkt weder ins Urteilsregest noch ins Gesetzes- und Schlagwortregister aufgenommen. Selbst wenn man aber vom Wortlaut des zitierten Urteiles ausgeht, schliesst dies eine nach den konkreten Umständen vorgenommene Differenzierung des Grundsatzes nicht aus.
d) Der heutige Beschwerdegegner ist im vorinstanzlichen Klageverfahren als unverbeiständete Partei aufgetreten. Mit Beschluss vom 27./28. Oktober 1980 betreffend die Grundsätze für die Zusprechung von Parteientschädigungen hat das Gesamtgericht für solche Fälle u.a. festgelegt, dass für persönlichen Arbeitsaufwand und Umtriebe keine Parteientschädigung zu gewähren ist, dass aber hievon bei Vorliegen besonderer Verhältnisse ausnahmsweise abgewichen werden darf. Unabhängig davon, ob es sich bei einer nichtvertretenen Partei um einen Anwalt oder um einen juristischen Laien handelt, ist eine solche Ausnahmesituation anzunehmen, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sind:
BGE 110 V 132 S. 135
- dass es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt;
- dass die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat; erforderlich ist somit ein Arbeitsaufwand, welcher die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt;
- dass zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht.
Mit diesen Grundsätzen sind frühere Urteile vereinbar, wonach der in eigener Sache handelnde Anwalt grundsätzlich keine Parteientschädigung beanspruchen kann (unveröffentlichtes Urteil Bolli vom 4. Dezember 1964), ausser wenn spezielle Verhältnisse dies rechtfertigen (nicht publiziertes Urteil Zelger vom 11. November 1974).
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdegegner im vorinstanzlichen Verfahren bis zum Klagerückzug durch die Ausgleichskasse notwendigerweise eine sehr umfangreiche, fachmännische, mit vielen Beweismitteln versehene Rechtsschrift eingereicht hat, die nach seinen glaubhaften, auch vom kantonalen Gericht anerkannten Angaben 46 Stunden erforderte, was die Normalarbeitszeit einer ganzen Woche übersteigt. Ein juristischer Laie hätte hiefür bei den gegebenen Umständen einen Anwalt beiziehen müssen. Da es sich sodann um eine komplizierte Sache handelte, die für den Beschwerdegegner ausserdem von hoher finanzieller Bedeutung war, erscheint der Aufwand gerechtfertigt und auch vom erzielten Resultat her betrachtet als angemessen.
Somit erweist es sich dem Grundsatze nach als richtig, dass dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung gewährt worden ist, obwohl er als Anwalt in eigener Sache auftrat. In diesem Sinne hat übrigens das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Jörg vom 14. Juli 1982 (
BGE 108 V 50
) dem im Schadenersatzprozess nach
Art. 52 AHVG
obsiegenden, nicht verbeiständeten Rechtsanwalt Dr. Jörg ebenfalls eine Parteientschädigung zugesprochen.
e) Die grundsätzliche Zusprechung einer Parteientschädigung durch das Verwaltungsgericht ist auch im Hinblick auf den Prozessausgang (Erledigungserklärung zufolge Klagerückzuges durch die Ausgleichskasse) gerechtfertigt.
BGE 110 V 132 S. 136
5.
(Der Einwand der Ausgleichskasse, der Beschwerdegegner habe den Prozess und damit die entsprechenden Kosten unnötigerweise selber verursacht, ist nicht stichhaltig.)
6.
Die Höhe der vom Verwaltungsgericht zugesprochenen Parteientschädigung (Fr. 5'000.--), welche nach kantonalem Recht bestimmt wird, gibt unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots zu keiner Beanstandung Anlass.
7.
Was die Frage einer Parteientschädigung für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht (Art. 159 in Verbindung mit
Art. 135 OG
) anbelangt, ist von den in der Hauptsache dargelegten Grundsätzen (vgl. Erw. 4d hievor) auszugehen.
Die einzig Gegenstand des letztinstanzlichen Verfahrens bildende Frage der Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- kann - im Gegensatz zum kantonalen Haftungsprozess - nicht als komplizierte Sache mit hohem Streitwert bezeichnet werden. Anderseits erscheint der geltend gemachte Arbeitsaufwand von 20 Stunden für die Interessenwahrung vor dem Eidg. Versicherungsgericht, welche ausschliesslich in der Einreichung einer zehnseitigen Vernehmlassung bestand, nicht als hinreichend begründet.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Gewährung einer Parteientschädigung an einen in eigener Sache handelnden Anwalt nicht erfüllt sind. Demnach entfällt eine Entschädigung im Sinne des Art. 1 des Tarifes über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 des Tarifes über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht. Auch Auslagenersatz im Sinne des vor dem Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls anwendbaren Art. 2 Abs. 1 Bundesgerichtstarif ist dem Beschwerdegegner nicht zuzusprechen, weil er keine erheblichen Auslagen nachgewiesen hat (Beschluss des Gesamtgerichts vom 27./28. Oktober 1980).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Die Gerichtskosten werden der Ausgleichskasse des Kantons Luzern auferlegt.
III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e56f75a5-12b2-41a1-8101-c91abb220f73 | Urteilskopf
121 III 436
84. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 octobre 1995 dans la cause Banque A. contre Banque B. (recours en réforme) | Regeste
Dokumentenakkreditiv; internationales Privatrecht.
Bestimmung des anwendbaren Rechts nach den Prinzipien der objektiven Anknüpfung; im vorliegenden Fall ist saudiarabisches Recht anwendbar (E. 4b/bb).
Feststellung des ausländischen Rechts (
Art. 16 IPRG
): Rollenverteilung zwischen Richter und Prozessparteien (E. 5). Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz mit der Weisung, den Inhalt des saudiarabischen Rechts festzustellen und es anzuwenden unter Berücksichtigung der Art. 13 bis 19 IPRG (E. 6). | Erwägungen
ab Seite 437
BGE 121 III 436 S. 437
Extrait des considérants:
4.
b/bb) Enfin, le point de vue de l'autorité cantonale, d'après lequel le droit de l'Arabie Saoudite est applicable au regard des principes de rattachement objectifs, doit être approuvé.
Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce de la Banque I. et de la demanderesse, la banque notificatrice ne prend aucun engagement vis-à-vis du bénéficiaire, seule la banque émettrice est la débitrice du prix d'accréditif (arrêt non publié P. I. C. Ltd contre UOB du 11 novembre 1993, consid. 2b/aa et les références). Que l'on se place sous l'empire de la LDIP (RS 291) ou de l'ancien droit, l'accréditif est dès lors soumis au droit du siège de la banque émettrice, pour ses rapports tant avec le donneur d'ordre qu'avec le bénéficiaire (
art. 117 al. 2 et 3 LDIP
et l'arrêt non publié du 11 novembre 1993 cité, consid. 2b/aa; pour l'ancien droit, cf. l'
ATF 115 II 67
consid. 1). On ne voit pas comment l'on pourrait, avec la demanderesse, retenir comme critère de rattachement objectif le lieu de paiement, dès lors que le législateur en a retenu un autre, consacré par la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit. La présente procédure n'oppose toutefois pas la banque émettrice, savoir la défenderesse, au donneur d'ordre, M., ou au bénéficiaire, U., mais la banque émettrice à une banque notificatrice, la demanderesse. Le litige n'a pas pour autant trait à la relation existant entre ces banques. U. a en effet cédé à la demanderesse "le produit de la créance litigieuse" le 19 janvier 1989. La demanderesse agit donc en qualité de cessionnaire de la créance découlant du crédit documentaire émis par la défenderesse en faveur de U. La situation ne diffère donc pas de celle qui résulterait d'un différend opposant les deux dernières parties citées.
Ainsi, en premier lieu, la jurisprudence selon laquelle la relation entre la banque émettrice et la banque correspondante - que celle-ci intervienne comme banque notificatrice, domicile de paiement ou comme banque confirmatrice - est soumise à la loi du domicile de la banque correspondante, n'est pas applicable en l'espèce (cf.
ATF 119 II 173
consid. 2 et les références). En second lieu, le droit saoudien demeure applicable malgré la cession susmentionnée. En effet, dans la mesure où cette cession devrait influer sur le sort de la cause, sa validité matérielle serait, sous l'empire de la LDIP ou de l'ancien droit, régie, à défaut d'une élection de droit par les parties, par le droit applicable à la créance cédée (cf. l'
art. 145 al. 1 LDIP
; pour l'ancien droit, cf. les
ATF 107 II 484
consid. 4,
ATF 98 II 231
consid. 1b p. 238 et les références).
BGE 121 III 436 S. 438
La forme de la cession est, quant à elle, régie par le droit applicable au contrat de cession (
art. 145 al. 3 LDIP
; pour l'ancien droit, cf. l'
ATF 98 II 231
consid. 1b p. 238 et les arrêts cités). A cet égard, la présente affaire n'est cependant pas litigieuse.
Enfin, la demanderesse soutient que les RUUCD [Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires] régissent, pour l'essentiel, les droits et obligations des parties, ce qui ne laisse que peu de place à l'application d'un droit national. Il lui a échappé que ces règles n'appartiennent à aucune législation et n'ont pas d'autre portée que celle de clauses contractuelles dont l'application doit être examinée sous l'angle du droit régissant le litige.
5.
a) Le motif de recours institué par l'
art. 43a al. 1 let. b OJ
a trait à l'application de l'
art. 16 al. 2 LDIP
. Selon cette disposition, le droit suisse s'applique également si le contenu du droit étranger, applicable en vertu de la règle de conflit, ne peut pas être établi. C'est l'
art. 16 al. 1 LDIP
qui indique les mesures à prendre par le juge pour établir le contenu de ce droit. Aux termes de cette dernière disposition, le juge doit établir d'office le contenu du droit étranger; il peut mettre la preuve à la charge des parties lorsque la contestation est de nature patrimoniale.
L'
art. 16 LDIP
consacre donc l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (
ATF 118 II 83
consid. 2a et les références). Du moment que l'application du droit étranger découle d'une injonction de la règle suisse de conflit, le juge ne peut plus s'en remettre au bon vouloir des parties d'établir ou non le droit étranger et, dans le cas où elles ne le font pas, se référer au droit suisse (Message, FF 1983 I 302 ad 214.4). Si l'on ne peut présumer une volonté concordante des parties quant à une élection de droit, il faut leur donner la possibilité de s'exprimer au sujet du droit applicable à un stade de la procédure précédant l'appréciation du droit étranger (KELLER/GIRSBERGER, IPRG Kommentar, n. 40 ad art. 16). Le droit d'être entendu doit en effet être respecté de manière à éviter qu'une partie ne soit surprise par l'application du droit étranger. La preuve mise à la charge des parties n'est pas une preuve au sens usuel (
ATF 119 II 93
consid. 2c/bb). Pour le juge, elle représente une faculté mais non une obligation (KELLER/GIRSBERGER, op.cit., n. 38 ad art. 16). Le juge peut appliquer le droit suisse à la place du droit étranger déterminant dans toutes les causes, d'une part, lorsqu'il s'avère impossible d'établir le contenu de ce droit, du moins sans difficultés excessives et nonobstant la collaboration éventuelle des parties, et dans
BGE 121 III 436 S. 439
les seules causes patrimoniales, d'autre part, lorsque le juge en a imposé la preuve aux parties et que celles-ci ne l'ont pas rapportée (POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, in JdT 1988 I 614). Encore faut-il que la méconnaissance du droit étranger ou les difficultés rencontrées soient réelles (KNOEPFLER/SCHWEIZER, La loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP). Partie générale de la LDIP, in FJS 241, p. 5).
b) En l'espèce, la cour cantonale a appliqué le droit suisse pour le motif que le contenu du droit saoudien n'était pas déterminé. Ainsi que cela a déjà été exposé, la défenderesse a plaidé l'application du droit de l'Arabie Saoudite (consid. 4b/aa non publié). La cour cantonale devait donc en établir d'office le contenu. Dans cette démarche, elle pouvait mettre à la charge de cette partie la preuve de ce droit, ce qu'elle n'a pas fait. La circonstance que l'application du droit saoudien n'a été discutée qu'au moment de l'audience de jugement n'y change rien, puisque le comportement de la défenderesse n'était pas abusif (cf. consid. 4b/aa non publié). Certes, la sécurité du droit commande que la règle de droit demeure constante dans toute la procédure (
ATF 118 II 83
consid. 3 p. 86). On ne saurait toutefois entériner une inactivité de la cour cantonale quant à son obligation d'établir d'office le droit étranger lorsque celle-ci aurait dû se rendre compte, au terme de l'échange des écritures, que le problème de droit international privé a échappé aux parties. Admettre un tel procédé reviendrait à vider partiellement de son sens le principe iura novit curia. Du reste, la preuve du droit étranger n'est subordonnée ni à une allégation préalable, ni à une décision dans l'ordonnance sur preuves; elle peut intervenir en tout temps, même en seconde instance (POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, n. 4 ad art. 6, p. 41).
La cour cantonale est restée muette en ce qui concerne l'impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de connaître le droit étranger. Il ne ressort en effet ni du jugement attaqué et des pièces du dossier qu'elle a effectivement tenté de déterminer ce droit, ni qu'elle aurait été dans l'impossibilité de se procurer les dispositions légales topiques. Il n'est pas inutile de rappeler que le juge cantonal peut, dans ses propres investigations, bénéficier, entre autres, de l'aide de l'Institut suisse de droit comparé, dont la tâche consiste notamment à donner des renseignements et des avis de droit aux tribunaux sur le droit étranger (cf.
art. 3 al. 1 let
. c de la loi fédérale du 6 octobre 1978 sur l'Institut suisse de droit comparé [RS 425.1]; Message, FF 1983 I 302 ad 214.4), ou de la Section du
BGE 121 III 436 S. 440
droit international privé de l'Office fédéral de la Justice (cf. KELLER/GIRSBERGER, op.cit., n. 55 ad art. 16). La circonstance que le droit étranger déterminant ne soit pas celui d'un pays voisin ne modifie pas pour autant l'obligation du juge cantonal de l'établir d'office (cf. l'arrêt non publié du 11 novembre 1993 cité, auquel la demanderesse se réfère; cf. aussi
ATF 119 II 93
consid. 2c/bb). Ensuite, l'allégué de la demanderesse, selon lequel la défenderesse servirait des intérêts à ses clients, est un fait qui ne ressort pas du jugement attaqué et, partant, qui ne peut pas être retenu dans le cadre du présent recours en tant qu'il est nouveau (
art. 55 al. 1 let
. c et 63 al. 2 OJ). Enfin, la circonstance que la cour cantonale a appliqué le droit suisse en tant que tel et non en lieu et place du droit étranger déterminant demeure sans incidence.
6.
Les motifs qui précèdent rendent superflu l'examen des griefs formulés à titre subsidiaire par la défenderesse, savoir ceux tirés de la mauvaise application des règles du droit suisse de la représentation, du mandat et de l'abus de droit. Dès lors, le recours principal doit être admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle détermine le droit saoudien et l'applique à la présente affaire en tenant compte des dispositions communes de la LDIP régissant le droit applicable (art. 13 à 19). Vu le motif de l'annulation du jugement déféré, le recours joint, fondé sur la seule application du droit suisse, est en conséquence irrecevable (cf. POUDRET, COJ, II, n. 2.7 ad
art. 59 et 61 OJ
). | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e596f79c-ac3b-455b-849f-23ac05092b5d | Urteilskopf
138 IV 186
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (Beschwerde in Strafsachen)
1B_78/2012 vom 3. Juli 2012 | Regeste
Art. 46 und 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG;
Art. 5 Abs. 1 BV
;
Art. 2 Abs. 1,
Art. 319 Abs. 1 und
Art. 324 Abs. 1 StPO
; Fristenstillstand bei Zwischen- und Endentscheiden; Beschwerdelegitimation; Legalitätsprinzip und Grundsatz "in dubio pro duriore" bei Einstellungen.
Beim Fristenstillstand nach
Art. 46 BGG
ist zwischen End- und Zwischenentscheiden zu unterscheiden. Strafprozessuale Zwischenentscheide, insbesondere betreffend Beschlagnahmungen, sind (namentlich im Interesse der Verfahrensbeschleunigung) als "andere" vorsorgliche Massnahmen (i.S. von
Art. 46 Abs. 2 BGG
) zu behandeln, weshalb dort kein Fristenstillstand eintritt. Bei Endentscheiden, namentlich Einstellungsverfügungen, gelten hingegen die sogenannten "Gerichtsferien" (E. 1.1-1.3).
Beschwerdelegitimation eines nahen Angehörigen des Opfers zur Anfechtung der Einstellung einer Strafuntersuchung gegen medizinisches Personal einer Privatklinik wegen fahrlässiger Tötung (E. 1.4).
Grundsatz "in dubio pro duriore" bei Einstellungen. Bundesrechtswidrigkeit der Verfahrenserledigung im vorliegenden Fall verneint (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 138 IV 186 S. 187
A.
Am 20. November 2009 stürzte Y. (geb. 1941) im Zentrum für Querschnittsgelähmte und Hirnverletzte, Z. AG, auf die rechte
BGE 138 IV 186 S. 188
Kopfseite. Er erlitt eine Hirnblutung, an deren Folgen er nach seiner notfallmässigen Einlieferung ins Kantonsspital Winterthur am 21. November 2009 starb. In der Folge leitete die Kantonspolizei Zürich Ermittlungen (wegen aussergewöhnlichem Todesfall) ein. Am 11. Januar 2010 stellte der Sohn des Verstorbenen, X., Strafanzeige gegen die medizinisch verantwortlichen Ärzte bzw. gegen das Pflegepersonal der Z. AG wegen fahrlässiger Tötung. Er macht Zivilansprüche als Opferangehöriger geltend. Eine von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland eröffnete Strafuntersuchung stellte diese mit Verfügung vom 18. April 2011 ein. Die vom Strafanzeiger dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 ab.
B.
Gegen den Beschluss des Obergerichts gelangte X. mit Beschwerde vom 1. Februar 2012 an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 i.V.m.
Art. 78 ff. BGG
; vgl.
BGE 136 II 101
E. 1 S. 103,
BGE 136 II 470
E. 1 S. 472).
1.1
Der angefochtene Entscheid wurde am 21. Dezember 2011 eröffnet, somit innerhalb des Fristenstillstandes ("Gerichtsferien") zwischen dem 18. Dezember 2011 und dem 2. Januar 2012 (
Art. 46 Abs. 1 lit. c BGG
).
1.2
Beim Fristenstillstand nach
Art. 46 BGG
ist zwischen End- und Zwischenentscheiden zu differenzieren:
Die Bestimmungen über die sogenannten "Gerichtsferien" (
Art. 46 Abs. 1 BGG
) gelten nicht im Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und "andere vorsorgliche Massnahmen" sowie in der Wechselbetreibung und auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (
Art. 46 Abs. 2 BGG
). Strafprozessuale Zwischenentscheide, etwa betreffend Beschlagnahmungen, sind in Bezug auf den Fristenstillstand (namentlich im Interesse der Verfahrensbeschleunigung) als "andere" vorsorgliche Massnahmen (i.S. von
Art. 46 Abs. 2 BGG
) zu behandeln (
BGE 135 I 257
E. 1.5 S. 260 f.; vgl.
BGE 138 IV 186 S. 189
AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2011, N. 61 zu
Art. 79 BGG
). Beschlagnahmungen (und andere Zwangsmassnahmen wie Haftentscheide) stellen nach der Praxis des Bundesgerichtes zwar keine vorsorglichen Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
(beschränkte Beschwerdegründe) dar, weshalb im Rahmen der Beschwerde in Strafsachen keine Kognitionsbeschränkung erfolgt (
BGE 137 IV 122
E. 2 S. 125,
BGE 137 IV 340
E. 2.4 S. 346 mit Hinweisen; vgl. AEMISEGGER/FORSTER, a.a.O., N. 46 zu
Art. 79 BGG
). Bei Beschlagnahmungen handelt es sich jedoch um "andere" vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BGG
, weshalb dort kein Fristenstillstand eintritt.
1.3
Der hier angefochtene Entscheid betrifft eine Einstellungsverfügung, welche das Strafverfahren (im Sinne eines Endentscheides) abschliesst. Eine Ausnahme vom Fristenstillstand (i.S. von
Art. 46 Abs. 2 BGG
) ist nicht gegeben. Die Beschwerde erweist sich insofern als zulässig (Art. 100 Abs. 1 i.V.m.
Art. 46 Abs. 1 lit. c BGG
).
1.4
Für den angefochtenen Rechtsmittelentscheid vom 14. Dezember 2011 gelten die Sachurteilsvoraussetzungen von
Art. 81 BGG
in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II/5 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 (StBOG; SR 173.71), in Kraft seit dem 1. Januar 2011 (
Art. 132 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 137 IV 219
E. 2.1 S. 222 mit Hinweisen).
1.4.1
Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG setzt eine Beschwerdeberechtigung der Privatklägerschaft voraus, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes muss der Privatstrafkläger zwar seine Zivilansprüche im Untersuchungsverfahren noch nicht (adhäsionsweise) geltend gemacht haben, damit er zur Beschwerde gegen definitive Einstellungen befugt ist. Er hat jedoch darzulegen, welche Zivilansprüche er gegen beschuldigte Personen stellen möchte, sofern dies - etwa aufgrund der Natur der untersuchten Straftat - nicht ohne Weiteres aus den Akten ersichtlich ist (
BGE 137 IV 219
E. 2.4 S. 222 f.,
BGE 137 IV 246
E. 1.3.1 S. 247 f.; je mit Hinweisen).
1.4.2
Als naher Angehöriger der verstorbenen Person in einer Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung erfüllt der Beschwerdeführer grundsätzlich den Opferbegriff (
Art. 1 Abs. 2 OHG
[SR 312.5]). Er beansprucht sinngemäss Genugtuung und Schadenersatz für die Tötung seines Vaters (vgl.
Art. 47 OR
). Auch die kantonalen Instanzen haben die Stellung des Beschwerdeführers als Opferangehöriger
BGE 138 IV 186 S. 190
bzw. Privatstrafkläger grundsätzlich anerkannt. Die Z. AG, deren Ärzte bzw. Pflegepersonal beschuldigt werden, ist eine privatrechtliche Gesellschaft, weshalb sich hier keine weiteren Fragen zur Beschwerdelegitimation stellen.
(...)
4.
Im Hauptstandpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, es seien keinerlei Einstellungsgründe im Sinne von
Art. 319 StPO
(SR 312.0) erfüllt. Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanzen verstosse gegen den bundesrechtlichen Grundsatz "in dubio pro duriore" und sei willkürlich.
4.1
Der Grundsatz "in dubio pro duriore" fliesst aus dem Legalitätsprinzip (
Art. 5 Abs. 1 BV
und
Art. 2 Abs. 1 StPO
i.V.m.
Art. 319 Abs. 1 und
Art. 324 Abs. 1 StPO
;
BGE 138 IV 86
E. 4.2 S. 91). Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz über einen gewissen Spielraum, den das Bundesgericht mit Zurückhaltung überprüft. Hingegen ist (sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (
BGE 138 IV 86
E. 4.1.1 S. 90 f.;
BGE 137 IV 219
E. 7.1 und 7.2 S. 226 f.). Falls sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruches oder einer Verurteilung in etwa die Waage halten, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf (
BGE 138 IV 86
E. 4.1.2 S. 91).
4.2
Die Vorinstanz erwägt Folgendes:
4.2.1
Eine Einstellung habe (nach
Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO
) zu erfolgen, wenn sich ein Tatverdacht nicht in dem Masse erhärten lässt, das eine Anklage rechtfertigt. Anzuklagen sei in der Regel nur dann, wenn genügend Anhaltspunkte vorliegen, die es rechtfertigen, das Verfahren fortzuführen, und die Staatsanwaltschaft die Tatbeteiligung sowie eine Strafe bzw. Massnahme im Zeitpunkt der Anklageerhebung für wahrscheinlich hält. Keine Anklage sei zu erheben, wenn mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit mit einem Freispruch zu rechnen ist.
Art. 319 StPO
wolle zwar die beschuldigte Person vor Anklagen schützen, die mit einiger Sicherheit zu Freisprüchen führen müssten. Da die Staatsanwaltschaft aber nicht dazu berufen sei, über Recht und Unrecht zu richten, dürfe sie nicht allzu rasch,
BGE 138 IV 186 S. 191
gestützt auf eigene Bedenken, zu einer Einstellung schreiten. In Zweifelsfällen beweismässiger oder rechtlicher Natur sei tendenziell Anklage zu erheben. Der Grundsatz "in dubio pro reo" (
Art. 10 Abs. 3 StPO
) sei in diesem Zusammenhang nicht anwendbar.
4.2.2
Die Strafuntersuchung habe, insbesondere gestützt auf das Obduktionsgutachten vom 31. März 2011 des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM/ZH), keine Hinweise auf eine ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung oder eine strafrechtlich relevante pflegerische Fehlbehandlung ergeben. Im Gutachten werde festgestellt, dass der am 21. November 2009 Verstorbene in den Jahren 1984 und 2001 je einen Hirnschlag erlitten habe. Seit dem ersten Vorfall habe er unter einer leichten spastischen Lähmung des rechten Armes gelitten, seit dem zweiten Hirnschlag unter einer linksseitigen beinbetonten Halbseitenlähmung, welche eine Gehhilfe erforderlich gemacht habe. Am 15. Juli 2009 habe der Patient zudem einen Herzinfarkt erlitten, was eine Bypass-Operation nach sich gezogen habe. Am 27. Juli 2009 habe ihm eine Beatmungskanüle eingelegt werden müssen und am 17. September 2009 eine Magensonde. Am 20. November 2009 sei der Patient (nach komplikationslos verlaufener Körperpflege) beim Versuch, aus seinem Rollstuhl aufzustehen, auf die rechte Kopfseite gestürzt. Das Anschlagen des Kopfes auf dem Boden habe eine linksseitige Hirnblutung mit überhöhtem Hirndruck bewirkt, woran der Patient (nach seiner notfallmässigen Einlieferung ins Kantonsspital Winterthur) am 21. November 2009 gestorben sei.
4.2.3
Im medizinischen Gutachten werde insbesondere festgestellt, dass die Medikamentation mit Blutverdünnungsmitteln aufgrund der dargelegten Krankengeschichte lege artis gewesen sei. Das Risiko einer spontanen Hirnblutung (auch ohne äussere Einflüsse) sei beim Patienten hoch gewesen. Zwar wende der Beschwerdeführer ein, sein Vater habe infolge seiner Lähmung keine Kraft gehabt, sich aus dem Rollstuhl zu erheben und dadurch den Sturz selbst zu verursachen. Auch vertrete der Beschwerdeführer die Ansicht, der Patient habe keine Möglichkeit gehabt, den Sicherheitsgurt des Rollstuhls selbst zu öffnen, weshalb er davon ausgehe, das Pflegepersonal habe den Patienten nicht ordnungsgemäss festgeschnallt. Die Experten des IRM/ZH legten jedoch (gestützt auf eine Fotodokumentation) dar, dass der mit einer herkömmlichen Gürtelschnalle an der Rückenlehne des Rollstuhls fixierte Sicherheitsgurt auch von einem halbseitig gelähmten Patienten ohne Weiteres habe geöffnet werden können. Die Gefahr eines möglichen Umkippens des Rollstuhls sei durch die sachgemässe Auswahl des Rollstuhls gebannt gewesen.
BGE 138 IV 186 S. 192
4.2.4
Zwar seien (laut Gutachten) vor dem Unfall mehrere Situationen eingetreten, bei denen sich der Patient "inadäquat und nicht einschätzbar präsentiert" habe. Er sei jedoch auf der Überwachungsstation selbstständig mit dem Rollstuhl umhergefahren. Wohl seien seine kognitiven Hirnleistungen eingeschränkt gewesen, gelegentlich habe er auch Beatmungs- und Venenkanülen herausgezogen oder versucht, sich selber aus dem Bett oder aus dem Rollstuhl zu erheben. Solche Handlungen des Patienten hätten jedoch nur durch eine weitgehende Einschränkung seiner Mobilität und Bewegungsfreiheit völlig verhindert werden können. Ob eine entsprechende Fixierung vom Patienten selbst und von seinen Angehörigen überhaupt akzeptiert worden wäre, hätten die Gutachter aus rechtsmedizinischer Sicht nicht beurteilen können. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Pflegepersonal zwingend notwendige Sicherungsmassnahmen nicht umgesetzt und damit den Unfall verursacht hätte, seien jedenfalls nicht ersichtlich.
4.2.5
Das Obergericht erwägt weiter, dass es das Gutachten des IRM/ZH zwar grundsätzlich frei würdige. Es dürfe jedoch in medizinischen Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von nachvollziehbaren Auffassungen der Experten abweichen. Das Gutachten erscheine ausführlich, sorgfältig und schlüssig. Gestützt auf die gesamten Untersuchungsergebnisse dränge sich die Annahme auf, dass der Patient (nach komplikationslos verlaufener Körperpflege) selber den Sicherheitsgurt des Rollstuhls geöffnet und versucht habe aufzustehen, worauf er aus dem Rollstuhl gestürzt und mit der rechten Kopfseite auf dem Boden aufgeschlagen sei. Anhaltspunkte für Fehlmanipulationen des Pflegepersonals seien nicht ersichtlich. Auch sonst habe die Untersuchung keine Hinweise auf strafrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzungen der verantwortlichen Ärzte oder des Pflegepersonals zutage gefördert. Das Verfahren sei von der Staatsanwaltschaft daher zu Recht eingestellt worden.
4.3
Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, lässt den angefochtenen Entscheid nicht als bundesrechtswidrig erscheinen:
4.3.1
Er wirft der Staatsanwaltschaft vor, sie habe nicht selber untersucht, was sich in der fraglichen Zeit (zwischen der komplikationsfrei verlaufenen Körperpflege und dem fatalen Sturz) ereignet habe. Dass die kantonalen Instanzen sich diesbezüglich primär auf die Abklärungen der medizinischen Gutachter (und den Bericht der Kantonspolizei Zürich vom 13. Januar 2010 über den
BGE 138 IV 186 S. 193
aussergewöhnlichen Todesfall) stützen, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht als bundesrechtswidrig zu beanstanden. Die Experten zogen bei ihren Abklärungen zum Ablauf der medizinischen Behandlung und Pflege namentlich die einschlägigen ärztlichen Berichte sowie die Medikations- und Pflegeprotokolle bei, die medizinischen Obduktionsbefunde, die Richtlinien der Z. AG betreffend Rollstuhlhandhabung und Sturzprävention sowie eine Fotodokumentation betreffend den verwendeten Rollstuhl inklusive Sicherheitsgurt. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit die Ausführungen der Gutachter in diesem Zusammenhang nicht schlüssig oder die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen willkürlich wären. Dies gilt insbesondere für sein Vorbringen, die von den Gutachtern mitberücksichtigten schriftlichen Richtlinien betreffend Rollstuhlhandhabung und Sturzprävention seien erst gut ein Jahr nach dem Unfallereignis erlassen worden bzw. die Verantwortlichen hätten daraus pflegetechnische Konsequenzen gezogen. Soweit der Beschwerdeführer argumentiert, bei "richtiger" Überwachung und Anlegen eines Bauch- bzw. Sicherheitsgurtes wäre es nicht zum fatalen Sturz gekommen, setzt er sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides inhaltlich nicht auseinander.
4.3.2
Bei Würdigung sämtlicher Umstände erscheint im vorliegenden Fall die Möglichkeit einer Verurteilung der beanzeigten Personen (im Sinne der in E. 4.1 dargelegten Rechtsprechung) nicht deutlich wahrscheinlicher als ein Freispruch. Ebenso wenig sind willkürliche Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz ersichtlich. Die Einstellung der Untersuchung hält vor dem Bundesrecht stand. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e59fcf8f-1a1c-43d4-b8f6-3d4a75308fbe | Urteilskopf
92 IV 70
18. Urteil des Kassationshofes vom 25. Februar 1966 i.S. Rawyler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und Pumpenbau Schaffhausen AG. | Regeste
Art. 20 StGB
und
Art. 13 lit. a UWG
.
Die unrichtige Auskunft eines Rechtsanwaltes gibt dem falsch Beratenen nicht in jedem Falle Anspruch auf Strafbefreiung wegen Rechtsirrtums. | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 92 IV 70 S. 70
A.-
Streuli und der Beschwerdeführer Rawyler gründeten im Jahre 1947 in Schaffhausen die Sihi-Pumpen A.-G., wobei jeder der beiden die Hälfte der Aktien übernahm. Die Gesellschaft hatte die Alleinvertretung der Firma Siemen & Hinsch G.m.b.H. in Itzehoe (Holstein) für den Vertrieb der "Sihi"-Pumpen in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein inne. Zwischen Streuli und Rawyler entstanden im Laufe der Jahre Meinungsverschiedenheiten, welche die Firma Siemen & Hinsch im März 1959 nach erfolglosen Lösungsversuchen veranlassten, den Alleinvertretungsvertrag fristlos zu kündigen. Am 23. März 1959 bezeichnete sie Streuli als ihren vorläufigen Vertreter für die Schweiz. Da Rawyler bestritt, dass ein wichtiger Grund für die fristlose Vertragsauflösung vorliege, nahm die deutsche Lieferfirma vorsorglicherweise auch noch die ordentliche Kündigung auf Ende Dezember 1959 vor, erklärte sich indessen bereit, die bis zum 30. November 1959 bei ihr eingehenden Bestellungen der Sihi-Pumpen A.-G. noch auszuführen. Nachdem ein neuer Aktionär, Rechtsanwalt Johannes Müller, auf Auflösung der Sihi-Pumpen A.-G. geklagt und Streuli und Rawyler die Klage anerkannt hatten, gründete Streuli im September 1959 die Pumpenbau A.-G. Schaffhausen. Durch Vertrag vom 12. Oktober 1959 übertrug die Firma Siemen &
BGE 92 IV 70 S. 71
Hinsch der neuen Unternehmung die Alleinvertretung. Da die erwähnte Klageanerkennung für eine entsprechende Eintragung im Handelsregister nicht genügte und Rawyler sich nachträglich weigerte, in die Auflösung der Sihi-Pumpen A.-G. einzuwilligen, erhob Müller die nämliche Klage von neuem. Hierauf kam vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich eine Einigung zustande, auf Grund welcher am 26. Januar 1960 die Gesellschaft durch formgültigen Beschluss einer ausserordentlichen Generalversammlung aufgelöst wurde.
B.-
In der zweiten Hälfte des Monats November 1959 stellte Streuli den bisherigen Sihi-Kunden sein neues Unternehmen, die Pumpenbau A.-G., durch ein Rundschreiben vor. Er erklärte darin, die schweizerische Lizenz für die Herstellung und den Vertrieb der Sihi-Pumpen sei auf seine Gesellschaft übergegangen. Rawyler antwortete anfangs Dezember 1959 mit einem Gegenrundschreiben, das u.a. folgende Äusserungen enthielt:
"1. Es ist unwahr, dass die schweizerische Lizenz für die Herstellung der Sihi-Pumpen von unserer Firma an die neu gegründete Pumpenbau Schaffhausen AG übergegangen ist. Vertrieb der Sihi-Pumpen und deren Service obliegen immer noch allein der Sihi-Pumpen AG.
2. Zutreffend ist dagegen, dass Herr Streuli in krasser Verletzung seiner Pflichten als Verwaltungsrat und in bewusster Schädigung der Sihi-Pumpen AG die Ihnen angezeigte Konkurrenzfirma gegründet hat. Herr T. Streuli wird von uns für sein verwerfliches Verhalten vor den zuständigen Behörden zur Rechenschaft gezogen.
3. Mit der Gründung einer Konkurrenzfirma hat Herr Streuli im besonderen auch gegen Ihre Interessen als Kunden unserer Firma verstossen..."
Auf das hin verschickte Streuli am 21. Januar 1960 ein neues Rundschreiben, das die Wiedergabe eines Briefes der Firma Siemen & Hinsch enthielt mit der Bestätigung, dass die Pumpenbau A.-G. seit 1. Oktober 1959 das alleinige Vertriebs- und Lizenzrecht für die Sihi-Pumpen besitze. Dem begegnete Rawyler im Februar 1960 wiederum mit einem Gegenrundschreiben, in dem er sich u.a. wie folgt äusserte:
"1. Wir nehmen Bezug auf das Ihnen anfangs Dezember letzten Jahres zugegangene Zirkular der Sihi-Pumpen AG und teilen Ihnen mit, dass die Machenschaften von Herrn Streuli, welcher wie der
BGE 92 IV 70 S. 72
Unterzeichnete die Hälfte des Aktienkapitals der genannten Firma besass, nun zu deren Auflösung geführt haben.
2. Mit Datum vom 21. Januar 1960 versandte die Pumpenbau Schaffhausen AG (T. Streuli) ein Zirkular mit der Reproduktion eines Schreibens der Siemen & Hinsch GmbH, Itzehoe (Holstein). Zu diesem Rundschreiben, welches die Tatsachen in berechnender Absicht verdreht, wird der Unterzeichnete nach Abschluss der gegen Herrn Streuli einzuleitenden gerichtlichen Verfahren Stellung nehmen."
C.-
Streuli erblickte in den angeführten Stellen der Rundschreiben Rawylers unlautern Wettbewerb im Sinne von
Art. 13 lit. a UWG
und reichte am 27. Februar 1960 für die Pumpenbau A.-G. bei der Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen Strafantrag ein. Das Kantonsgericht von Schaffhausen sprach Rawyler am 2. Dezember 1964 wegen der beiden Rundschreiben und wegen einer weitern, gegen eine andere Person gerichtete Äusserung des unlautern Wettbewerbs im Sinne von
Art. 13 lit. a und b UWG
schuldig und verurteilte ihn deswegen sowie wegen fortgesetzter missbräuchlicher Firmabezeichnung zu einer Busse von Fr. 1500.--, die bei Wohlverhalten während der Dauer von zwei Jahren im Strafregister zu löschen sei. Die Zivilklage der Pumpenbau A.-G. wurde im Betrage von Fr. 4000.-- gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen, bei dem die Antragstellerin und Zivilklägerin, der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Berufung einlegten, erklärte am 16. Juli 1965 den Angeklagten des unlautern Wettbewerbes mit bezug auf die beiden Rundschreiben schuldig. Im übrigen sprach es ihn frei. Es erkannte auf eine Busse von Fr. 200.-- und setzte den der Zivilklägerin zu bezahlenden Betrag auf Fr. 800.-- herab. Bei der Strafzumessung billigte das Obergericht dem Angeklagten Rechtsirrtum gemäss
Art. 20 StGB
zu, da er die beiden Rundschreiben vor dem Versenden seinem Anwalt vorgelegt habe.
D.-
Rawyler führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache zur Freisprechung, allenfalls zur Beweisergänzung. In erster Linie macht er geltend, der ihm zuerkannte Rechtsirrtum müsse nicht nur zur Strafmilderung, sondern zur Strafbefreiung führen. Im Sinne eines Eventualstandpunktes bestreitet er nach wie vor, dass die beiden Rundschreiben den Tatbestand des unlautern Wettbewerbs erfüllen. Die Staatsanwaltschaft und die Pumpenbau A.-G. beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 92 IV 70 S. 73
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Was die Beschwerde zur Begründung des Eventualstandpunktes vorträgt, ist bereits durch die eingehenden und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz widerlegt worden. Diese sind schlüssig und bedürfen keiner Ergänzung. Es steht danach ausser Zweifel, dass sich der Beschwerdeführer durch die eingeklagten Äusserungen wiederholt des unlauteren Wettbewerbs gemäss
Art. 13 lit. a und b UWG
schuldig gemacht hat. Davon, dass das Obergericht diese Bestimmungen unrichtig angewendet habe, kann keine Rede sein.
2.
Ob es richtig war, dem Beschwerdeführer in Abweichung vom Urteil des Kantonsgerichtes Rechtsirrtum zuzubilligen, ist nicht zu überprüfen, da das obergerichtliche Urteil in diesem Punkte unangefochten geblieben ist. Keinesfalls aber zwang die Annahme des Rechtsirrtums den Richter, auf Strafbefreiung zu erkennen. Nach
Art. 20 StGB
kann er statt dessen vielmehr auch nur die Strafe mildern. Gewiss hat der Kassationshof in
BGE 70 IV 100
Erw. 7 dazu erklärt, die Strafbefreiung verdiene in der Regel vor der blossen Strafmilderung den Vorzug, weil sie dem Grundsatz "keine Strafe ohne Schuld" gerecht werde. Damit konnte und wollte jedoch das richterliche Ermessen nicht aberkannt werden. Von einer Verletzung eidgenössischen Rechts, die allein Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde sein kann (
Art. 269 Abs. 1 BStP
), lässt sich danach nur sprechen, wenn der kantonale Richter das ihm zustehende Ermessen missbraucht. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Zu Unrecht glaubt der Beschwerdeführer, allein schon deshalb Anspruch auf Strafbefreiung zu haben, weil er sich von seinem Anwalt beraten liess und dieser in den fraglichen Äusserungen nichts Unzulässiges erblickte. Das angefochtene Urteil kommt zum Schluss, dem intelligenten und kaufmännisch gebildeten Angeklagten müsse es bewusst gewesen sein, dass er nicht blindlings dem Urteil seines Rechtsberaters habe vertrauen dürfen, umsoweniger, als es ihm bei aller Parteileidenschaft nicht habe entgehen können, dass er sich mit seinen Äusserungen, jedenfalls moralisch, an der Grenze des im Konkurrenzkampf Zulässigen bewegt habe. Diese Beurteilung, die auf tatsächlichen und daher für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen fusst, ist nicht zu beanstanden. Selber über den wahren Sachverhalt aufs beste unterrichtet,
BGE 92 IV 70 S. 74
bedurfte der Beschwerdeführer in der Tat nicht erst eines Rechtsgutachtens, um zu erkennen, dass seine Rundschreiben Erklärungen enthielten, die unrichtig, irreführend und nur dazu angetan waren, seinen Geschäftsgegner und dessen neues Unternehmen im Ansehen bei den Kunden herabzuwürdigen. Von diesem Gesichtspunkte aus unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch wesentlich von dem mit der Beschwerde vergleichsweise angezogenen Beispiel, wo durch einen Chemiker zu untersuchen ist, ob die Abwasser eines Fabrikbetriebes unzulässige Giftstoffe enthalten. Der Inhalt einer Äusserung und die damit verbundene Absicht bilden für denjenigen, von dem sie ausgeht, keine derartige Fachfrage. Dass die Verbreitung bewusst unrichtiger, irreführender und vorwiegend dem Zweck der Verunglimpfung dienender Äusserungen Unrecht ist, versteht sich von selbst. Nichts spricht dafür, dass dem Beschwerdeführer dieses normale Unrechtsempfinden fehlte, selbst wenn er in Vergeltung für vermeintlich selbst erlittenes Unrecht gehandelt haben sollte. Wenn er den Rat eines Anwaltes beizog, so konnte es ihm daher offensichtlich nur darum gegangen sein, klären zu lassen, ob er sich durch sein Vorgehen strafbar mache oder nicht. Nur insofern mochte er sich auf das Urteil seines Rechtsberaters verlassen haben. Die Verantwortung dafür aber, ob er damit überhaupt nichts Unrechtes tue, konnte ihm der Anwalt nicht abnehmen; dafür blieb sein eigenes Gewissen massgebend. Ist es bei dieser Sachlage ohnehin fragwürdig, ob die Zubilligung eines Rechtsirrtums vor Bundesrecht standhalte- was nach herrschender Rechtsprechung mit der zutreffenden, vom Kantonsgericht gegebenen Begründung verneint werden müsste (vgl.
BGE 69 IV 180
;
BGE 70 IV 100
;
BGE 78 IV 181
und dort angeführte Urteile, sowie
BGE 80 IV 21
,
BGE 81 IV 196
) - so war es der Vorinstanz umsoweniger verwehrt, statt auf Strafbefreiung auf blosse Strafmilderung zu erkennen. Sie ist dem Beschwerdeführer auch so noch weit entgegengekommen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e5a31317-d96f-4363-8859-6f72fa7a7bd8 | Urteilskopf
87 II 320
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Dezember 1961 i.S. Turicaphon A.-G. und Mitbeteiligte gegen Novomat A.-G. und Piano-Eckenstein A.-G. | Regeste
Aufführungsrecht an Schallplatten,
Art. 12 Ziff. 3 URG
. Dem Schallplattenfabrikanten steht kein ausschliessliches Recht zur öffentlichen Aufführung der von ihm hergestellten Schallplatten zu.
Der dem Schallplattenfabrikanten durch
Art. 4 Abs. 2 URG
gewährte Schutz ist nicht urheberrechtlicher, sondern wettbewerbsrechtlicher Art (Erw. 1, 2).
Ablehnung einer grammatikalischen Auslegung des
Art. 4 Abs. 2 URG
(Erw. 3).
Einfluss der Aufhebung des
Art. 21 URG
durch die Revision von 1955 (Erw. 4).
Der Schallplattenfabrikant schafft kein Kunstwerk i.S. des Urheberrechts (Erw. 5).
Das Wettbewerbsrecht verschafft dem Schallplattenfabrikanten kein ausschliessliches Aufführungsrecht (Erw. 6, 7).
Einfluss des BG vom 25. September 1940 betr. die Verwertung von Urheberrechten (Erw. 8).
Rechtssicherheit und Billigkeit erfordern kein Aufführungsrecht des Schallplattenfabrikanten (Erw. 9). | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 87 II 320 S. 321
A.-
Die acht klägerischen Firmen stellen Schallplatten her; eine von ihnen, die Turicaphon A.-G., hat ihren Sitz in der Schweiz; bei den übrigen sieben Klägerinnen handelt es sich um ausländische Unternehmen.
Die beiden in Basel ansässigen Beklagten, die Novomat A.-G. und die Piano-Eckenstein A.-G., lassen Musikautomaten, welche von den Klägerinnen stammende Platten enthalten, in öffentlichen Gaststätten aufstellen.
Im Anschluss an die mit der Revision des URG vom 24. Juni 1955 erfolgte Aufhebung des
Art. 21 URG
, wonach die öffentliche Aufführung an sich geschützter Musikwerke mit mechanischen Instrumenten ohne Entrichtung einer Urheberrechtsentschädigung zulässig war, versuchten die Klägerinnen erfolglos, die ihnen nach ihrer Ansicht
BGE 87 II 320 S. 322
zustehenden Aufführungsrechte an den von ihnen hergestellten Schallplatten gegenüber den Beklagten geltend zu machen.
B.-
Mit Klage vom 14. März 1959 stellten die Klägerinnen unter Berufung auf
Art. 4 Abs. 2 URG
das Begehren, es sei den Beklagten gerichtlich zu untersagen, von den Klägerinnen hergestellte Schallplatten öffentlich aufzuführen oder aufführen zu lassen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage.
C.-
Das Zivilgericht von Basel-Stadt wies mit Urteil vom 26. Mai 1961 die Klage ab.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung halten die Klägerinnen an ihrem vor der kantonalen Instanz gestellten Begehren fest.
Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit seinem Urteil vom 8. Dezember 1959 i.S. Torre c. Philips A.-G. (
BGE 85 II 431
ff.) hat das Bundesgericht entschieden, dass nach dem schweizerischen URG der ausübende Künstler für die von ihm erbrachte Leistung keinen Urheberrechtsschutz beanspruchen könne.
Art. 4 Abs. 2 URG
, aus welchem die frühere Rechtsprechung (
BGE 62 II 243
ff.) ein solches Urheberrecht abgeleitet hatte, bezweckt gemäss dem Urteil Torre lediglich den Schutz des Herstellers der Schallplatte gegen deren unerlaubte Nachpressung und gegen die Inverkehrsetzung des so hergestellten Erzeugnisses. Dabei handle es sich um einen Schutz wettbewerbsrechtlicher Art, aus der keine urheberrechtlichen Befugnisse abgeleitet werden können;
Art. 4 Abs. 2 URG
, der die mechanische Übertragung einer unter den Schutz des Gesetzes fallenden Wiedergabe gleichstellt, beruhe auf einer Fiktion, die an der wirklichen Natur der dem Plattenfabrikanten eingeräumten Rechte nichts zu ändern vermöge.
BGE 87 II 320 S. 323
Mit diesem Entscheid hat das Bundesgericht sich in eindeutiger Weise über die Rechtsnatur der durch
Art. 4 Abs. 2 URG
verliehenen Schutzrechte ausgesprochen und ferner festgestellt, dass Träger dieser Rechte nicht der ausübende Künstler, sondern der Schallplattenhersteller ist. Dagegen wurde nicht Stellung genommen zu der weiteren Frage nach der Tragweite und dem Umfang dieses Schutzrechtes. Dazu bestand kein Anlass; denn die damals zu entscheidende Frage ging dahin, ob der Plattenfabrikant mit Rücksicht auf eine von ihm aufgestellte Einschränkung des räumlichen Absatzgebietes gestützt auf
Art. 58 Abs. 3 URG
dem beklagten Händler verbieten könne, in der Schweiz die im Ausland erworbenen, vom Kläger stammenden Schallplatten zu vertreiben. Nachdem aber einmal festgestellt war, dass der Plattenfabrikant nicht "Inhaber des Urheberrechts" im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 URG
sei, blieb für die Anwendung der für mechanische Musik vorgesehenen Ausnahmebestimmung von
Art. 58 Abs. 3 URG
kein Raum. Die damals streitige Frage wurde durch
Art. 58 URG
erschöpfend geregelt, ohne Rücksicht darauf, welche Tragweite und welcher Umfang im übrigen den dem Plattenfabrikanten durch
Art. 4 Abs. 2 URG
eingeräumten Schutzrechten zukomme.
Dieses Problem bildet Gegenstand des vorliegenden Prozesses. Die zu entscheidende Frage geht dahin, ob infolge der durch die Teilrevision vom 24. Juni 1955 vorgenommenen Ausmerzung des
Art. 21 URG
der Plattenfabrikant das ausschliessliche Recht im Sinne des
Art. 12 Ziff. 3 URG
beanspruchen könne, die von ihm hergestellten Schallplatten für öffentliche Aufführungen zu verwenden.
2.
Die Klägerinnen vertreten die Auffassung, der Entscheid i.S. Torre stehe der Gutheissung der vorliegenden Klage nicht entgegen; denn es komme ihm entgegen der Meinung der Vorinstanz keine präjudizielle Bedeutung zu für die Entscheidung der im vorliegenden Falle streitigen
BGE 87 II 320 S. 324
Frage nach dem Bestehen eines aus
Art. 4 Abs. 2 URG
fliessenden Aufführungsrechts des Plattenfabrikanten. Gegenstand des Streites habe im Fall Torre nicht dieses Aufführungsrecht gemäss
Art. 12 Ziff. 3 URG
gebildet, sondern das Verbreitungsrecht gemäss Ziff. 2 dieses Artikels; der darüber getroffene Entscheid sei ausschliesslich aus
Art. 58 URG
gewonnen worden, der allein die "ratio decidendi" gebildet habe. Die Ausführungen darüber, ob das Recht aus
Art. 4 Abs. 2 URG
beim ausübenden Künstler oder beim Plattenhersteller entstehe, hätten lediglich den Charakter von "obiter dicta", von beiläufigen Ausführungen ohne tragende Bedeutung für das gefällte Urteil. Für die Frage nach Umfang und Tragweite des dem Plattenfabrikanten nach
Art. 4 Abs. 2 URG
zustehenden Rechtes sei nach wie vor das Urteil
BGE 62 II 243
ff. massgebend, das dem Plattenhersteller das Aufführungsrecht zu Sendezwecken zuerkannt habe; was für dieses gelte, müsse auch für die öffentliche Aufführung von Schallplatten in Gaststätten gelten, da an eine unterschiedliche Behandlung dieser beiden Aufführungsarten im Ernste nicht zu denken sei.
Die Auffassung der Berufung über die Tragweite des Urteils i.S. Torre ist jedoch irrtümlich. Gewiss hätte das Bundesgericht seinen damaligen Entscheid auf die blosse Auslegung der in
Art. 58 Abs. 1 URG
enthaltenen Wendung "der Inhaber des Urheberrechtes" stützen und erklären können, darunter seien nur der Schöpfer des wiedergegebenen Werkes und seine Rechtsnachfolger zu verstehen, nicht dagegen auch die Träger eines sonstigen dem Urheberrecht gleichgestellten Rechtes. Diesen Weg hat das Bundesgericht im genannten Entscheid nun aber gerade nicht eingeschlagen, da eine so getroffene Lösung auf einer allzu schmalen Grundlage beruht hätte. Das Bundesgericht hat es vielmehr als geboten erachtet, die Rechtsnatur der dem Plattenhersteller zustehenden Rechte abzuklären, und wenn es die Anwendbarkeit des
Art. 58 Abs. 3 URG
auf den Plattenhersteller verneint hat, so
BGE 87 II 320 S. 325
hatte das seinen Grund darin, dass dem durch
Art. 4 Abs. 2 URG
gewährten Schutzrecht der Charakter eines Urheberrechtes abgesprochen wurde. Die Erwägungen des Urteils Torre zur Frage der Rechtsnatur der aus
Art. 4 Abs. 2 URG
fliessenden Rechte stellen daher keineswegs nur beiläufige Ausführungen dar, sondern bilden ein tragendes Element des Entscheides.
An der im genannten Entscheid vorgenommenen Auslegung des
Art. 4 Abs. 2 URG
, wonach diese Bestimmung dem Plattenfabrikanten keine urheberrechtlichen Befugnisse einräumt, ist unter Hinweis auf die dortigen Erwägungen festzuhalten. Es besteht kein Anlass, auf diese Frage zurückzukommen, wie dies von den Klägerinnen beantragt wird.
3.
a) Für die Ermittlung der heute zu bestimmenden Tragweite des dem Plattenfabrikanten durch Art. 4 Abs. 2 eingeräumten Schutzes ist zunächst der Wortlaut der Bestimmung ins Auge zu fassen. Danach ist die Übertragung eines Musikwerkes auf mechanische Instrumente "als eine unter den Schutz des Gesetzes fallende Wiedergabe anzusehen". Damit verweist die Bestimmung auf den einleitenden Satz des
Art. 4 Abs. 1 URG
, welcher lautet: "Den Schutz dieses Gesetzes geniessen gleich Originalwerken...".
Die grammatikalische Auslegung des
Art. 4 URG
könnte somit dazu führen, die Übertragung auf mechanische Instrumente den in Abs. 1 aufgezählten "Wiedergaben" gleichzusetzen und ihnen infolgedessen den gleichen Schutz wie den Originalwerken zuteil werden zu lassen.
Diesen Standpunkt vertreten die Klägerinnen; sie machen geltend, das Gesetz stelle auf Grund einer juristischen Fiktion die Schallplatte einem Originalwerk gleich; an diese Fiktion habe sich auch der Richter zu halten und müsse daher den Übertragungen auf mechanische Instrumente den umfassenden, der Behandlung von Originalwerken angeglichenen Schutz zuerkennen, den ihnen der Gesetzgeber zu gewähren beabsichtigt habe.
BGE 87 II 320 S. 326
Im wesentlichen auf Grund von Erwägungen dieser Art hat der deutsche Bundesgerichtshof in vier Urteilen vom 31. Mai 1960 für das deutsche Recht ein Urheberrecht des Schallplattenherstellers bejaht; vgl. BGHZ 33 S. 1 ff., 20 ff., 38 ff., 48 ff. und Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht (UFITA) 32 S. 200 ff., 223 ff., 243 ff., 236 ff.
b) Der Hinweis der Klägerinnen auf diese deutsche Rechtsprechung ist jedoch unbehelflich. Der BGH gewährt dem Plattenfabrikanten Urheberrechtsschutz, weil er dem ausübenden Künstler gleichgestellt sei, der nach § 2 Abs. 2 des deutschen Gesetzes ausdrücklich als Bearbeiter zu gelten habe.
Art. 4 Abs. 2 URG
enthält jedoch im Gegensatz zum deutschen Gesetz keine solche Präzisierung. Die vom BGH gezogene Schlussfolgerung, das der Übertragung auf die Schallplatte gewährte Schutzrecht habe urheberrechtlichen Charakter, findet daher im Wortlaut des schweizerischen URG keine Stütze.
Vor allem aber ist diese Betrachtungsweise, die auf einem gesetzlich anerkannten Urheberrecht zweiter Hand des Interpreten beruht, für das schweizerische Recht durch das Urteil Torre ausdrücklich abgelehnt worden; es wurde dort eindeutig festgestellt, dass die Zuerkennung der Urhebereigenschaft an den ausübenden Künstler mit den Grundanschauungen des Urheberrechtes unvereinbar sei; im weiteren wurde dargelegt, dass
Art. 4 Abs. 2 URG
nicht bezwecke, dem Interpreten ein solches Recht, noch einen sonstwie gearteten Rechtsschutz zu gewähren, sondern dass durch die Bestimmung vielmehr der Schallplattenhersteller als der originäre Träger der in ihr vorgesehenen Rechte gegen unlautere Wettbewerbshandlungen geschützt werden sollte (BGE 85 II S. 439 ff., Erw. 2 b - d).
Endlich ist auch noch hervorzuheben, dass zwischen den Auslegungsgrundsätzen, auf denen der Entscheid des BGH beruht, und denjenigen, auf welche das Bundesgericht im Urteil Torre abgestellt hat, ein grundlegender
BGE 87 II 320 S. 327
Unterschied besteht. Der deutsche Entscheid folgt der vom Gesetzgeber gewählten Gesetzestechnik und löst das Problem auf dem Wege einer Auslegung, die der Methode der formalen Logik verpflichtet bleibt. Das Bundesgericht dagegen hat sich, der von ihm im allgemeinen befolgten Gepflogenheit entsprechend, bei seinem Entscheid von der ratio legis, vom Sinn und Zweck der anzuwendenden Bestimmung, leiten lassen und den vom Gesetzgeber verwendeten Behelfen rein gesetzestechnischer Art nur untergeordnete Bedeutung zuerkannt. Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, sich bei der Auslegung des
Art. 4 Abs. 2 URG
an das auf einer blossen Fiktion beruhende, gekünstelte System zu klammern, das der Bestimmung zugrunde liege; es hat vielmehr bei der Ermittlung von deren Sinn und Tragweite auf den angestrebten Zweck abgestellt und das Interesse, das sie in Wirklichkeit schützen will, als massgebend erklärt (
BGE 85 II 439
).
Die von den Klägerinnen verfochtene Auffassung, die sich auf eine rein logisch-gesetzestechnische Auslegung beschränkt, läuft daher den im Entscheid Torre aufgestellten und aufrecht zu erhaltenden Grundsätzen zuwider.
4.
Eine Erstreckung des dem Urheber als solchem gewährten Schutzes auf den Plattenhersteller liesse sich allenfalls in Erwägung ziehen, wenn das URG überhaupt nie eine Bestimmung des Inhalts von Art. 21 enthalten hätte; dann hätte es für den Gesetzgeber auf der Hand gelegen, dass die in
Art. 4 Abs. 2 URG
ausgesprochene Gleichstellung der Schallplattenaufnahme mit der Bearbeitung auch das ausschliessliche Recht zur öffentlichen Aufführung (
Art. 12 Ziff. 3 URG
) mitumfasse, und alsdann liesse sich vielleicht die Auffassung vertreten, der "klare Wortlaut des Gesetzes" zwinge zu einer solchen Auslegung.
So verhält es sich indessen nicht. Wie im Urteil Torre (S. 438) dargetan wurde, sollte der Schutz, den der Gesetzgeber von 1922 dem Plattenhersteller gewährte, sich lediglich gegen die unerlaubte Nachpressung der Schallplatte
BGE 87 II 320 S. 328
und deren Inverkehrsetzung richten; ein weiter reichender Schutz kam damals angesichts des
Art. 21 URG
überhaupt nicht in Frage. Mit Rücksicht darauf, dass das Gesetz erst später, durch die Neufassung des Art. 12 und die Streichung des Art. 21, abgeändert wurde, kann daher Art. 4 Abs. 2 im Rahmen des Gesetzestextes, wie er heute lautet, nicht als der Ausdruck eines klaren und eindeutigen Willens des Gesetzgebers betrachtet werden. Es fragt sich vielmehr - und das ist der entscheidende Punkt des heute zu beurteilenden Falles -, welche Auswirkungen die Gesetzesrevision von 1955 auf den Umfang der Rechte des Schallplattenherstellers hinsichtlich der öffentlichen Aufführung im Gefolge gehabt habe.
a) Unter Berufung auf die Vorarbeiten der Gesetzesrevision von 1955, insbesondere auf das Protokoll der Expertenkommission, machen die Klägerinnen geltend, nach der Auffassung jener Kommissionsmitglieder, die sich zu dieser Frage äusserten, sei mit dem Wegfall des
Art. 21 URG
, wonach die öffentliche Aufführung mittels mechanischer Instrumente ohne weiteres frei war, dem Plattenhersteller automatisch das Recht zur öffentlichen Aufführung vollumfänglich, d.h. über den bisherigen Umfang hinaus, zugefallen. Man habe bei der Revision zwar die Vorstösse auf Abänderung oder Ergänzung des
Art. 4 Abs. 2 URG
abgelehnt, aber alle diese Anträge hätten nur das Ziel verfolgt, zu verhindern, dass nach der Streichung des
Art. 21 URG
die aus Art. 4 Abs. 2 Berechtigten in Zukunft Aufführungsrechte geltend machen könnten; insbesondere habe man eine kumulative Geltendmachung derartiger Ansprüche durch die ausübenden Künstler und die Plattenhersteller ausschliessen wollen. Diese Vorstösse seien aber erfolglos geblieben, weil einerseits der Gesetzgeber bewusst das aus
Art. 4 Abs. 2 URG
fliessende Aufführungsrecht für mechanische Musik nicht beseitigen wollte und anderseits die damalige Auslegung dieser Vorschrift durch das Bundesgericht die Gefahr
BGE 87 II 320 S. 329
kumulativer Geltendmachung von Aufführungsrechten ausgeschlossen habe.
b) Es trifft zu, dass im Schosse der Expertenkommission von Vertretern der wirtschaftlich interessierten Kreise des Kino- und Gastgewerbes, sowie des Rundspruchs Anträge auf Abänderung des
Art. 4 Abs. 2 URG
gestellt wurden (vgl. Protokoll der Expertenkommission S. 56 ff.) Aus diesem Protokoll ist aber ersichtlich, dass diese Vorstösse abgelehnt wurden, weil sie über den Rahmen hinausgingen, welcher der vorzunehmenden Gesetzesrevision zugewiesen war; denn mit dieser sollte ausschliesslich die interne schweizerische Gesetzgebung dem 1948 in Brüssel revidierten Text der Berner Übereinkunft zum Schutze der Literatur und Kunst von 1886 (RBUe) angepasst werden (Protokoll S. 8 f. Ziff. 11-19, S. 56 ff. Ziff. 167-189). Das wird auch bestätigt durch die Botschaft des Bundesrates vom 12. Oktober 1954 zu der Revisionsvorlage (BBl 1954 II, deutsche Ausgabe S. 639 ff., französische Ausgabe p. 632 ss.). Darin wird (S. 643 und 647, bezw. p. 636 und 640) darauf hingewiesen, dass Entwürfe für ein internationales Abkommen über die Rechte der ausübenden Künstler und der Plattenhersteller bestünden, weshalb es nicht zweckmässig wäre, ohne zwingende Gründe dieser internationalen Regelung vorzugreifen auf die Gefahr hin, das Gesetz schon rasch wieder ändern zu müssen, um einem internationalen Abkommen beitreten zu können, das diese Probleme anders löse; daher seien zunächst nur diejenigen Änderungen am URG vorzunehmen, die nötig seien, um dieses in Übereinstimmung mit dem Text von Brüssel zu bringen.
Danach steht ausser Zweifel, dass
Art. 21 URG
einzig und allein mit Rücksicht auf den durch die RBUe in Art. 13 vorgeschriebenen Minimalschutz des Urhebers gestrichen wurde; hiezu war die Schweiz gezwungen, um die RBUe ratifizieren zu können. Die RBUe sieht jedoch weder zugunsten des ausübenden Künstlers, noch des
BGE 87 II 320 S. 330
Plattenherstellers ein Urheberrecht oder ein diesem entsprechendes anderes Schutzrecht vor. Daraus ist zu schliessen, dass die Änderung des URG nicht über das Mass des nach
Art. 13 RBUe
unbedingt Notwendigen hinausgegangen sei und dass somit die Aufhebung des
Art. 21 URG
einzig den Urhebern im Sinne der RBUe das ausschliessliche Recht zur öffentlichen Aufführung mechanischer Musik verschafft habe. Diese Schlussfolgerung beruht auf den gleichen Überlegungen, wie sie das Bundesgericht im Fall Torre bezüglich der Tragweite des
Art. 58 Abs. 3 URG
angestellt hat, der ebenfalls mit Rücksicht auf die Brüsseler Fassung des
Art. 13 RBUe
in das Urheberrecht eingefügt werden musste. Auch die Botschaft des Bundesrates (S. 656 f., p. 649) führt zur Rechtfertigung der neuen Regelung nur die durch
Art. 13 RBUe
bedingte Zwangslage an und bemerkt dazu, dass die Umstellung, die in der Ersetzung direkter Aufführungen von Musikkapellen und Orchestern durch Schallplattenaufführungen namentlich im Gastgewerbebetrieb eingetreten sei, nicht auf Kosten der Urheber vor sich gehen dürfe.
Auch in den parlamentarischen Beratungen wurde die Aufhebung des
Art. 21 URG
einzig mit dem Hinweis auf die Revision des
Art. 13 RBUe
begründet, ohne dass irgendwie angedeutet worden wäre, dass der Wegfall der genannten Bestimmung sich zugunsten der ausübenden Künstler oder der Plattenfabrikanten auswirken werde (Sten. Bull 1955, NR S. 94, StR S. 80).
c) Anlässlich der Ausarbeitung und Behandlung der Revisionsvorlage von 1955 wurde nun allerdings die in
BGE 62 II 243
dem
Art. 4 Abs. 2 URG
gegebene, seither als irrtümlich erkannte Auslegung von keiner Seite in Zweifel gezogen. Auf Grund des genannten Entscheides ging man allgemein davon aus, dass dem Plattenhersteller als dem Rechtsnachfolger des ausübenden Künstlers ein Urheberrecht zustehe, das lediglich durch den in
Art. 21 URG
für die öffentliche Aufführung aufgestellten Vorbehalt eingeschränkt sei; demgemäss ging die allgemein
BGE 87 II 320 S. 331
herrschende Ansicht dahin, dass mit der Aufhebung des
Art. 21 URG
das einzige Hindernis für einen weiterreichenden Schutz des Plattenherstellers weggefallen sei und dieser infolgedessen auch - gestützt auf ein abgeleitetes Urheberrecht - das ausschliessliche Recht zur öffentlichen Aufführung der von ihm hergestellten Schallplatten beanspruchen könne.
Damit erhebt sich die Frage, ob die dem erwähnten Urteil zugrunde liegende Gesetzesauslegung vom Gesetzgeber übernommen und so zum Gesetzesinhalt erhoben worden sei, was zur Folge hätte, dass eine Änderung der Rechtsprechung in diesem Punkt ausgeschlossen wäre. Das ist zu verneinen. Es war für alle Beteiligten klar, dass es sich bei der vom Bundesgericht vertretenen Auffassung um eine blosse Gesetzesauslegung handelte, die eine spätere abweichende Beurteilung nicht unter allen Umständen ausschloss.
d) Vor allem aber kommt der Gesetzesauslegung nach der sogenannten historischen Methode kein entscheidendes Gewicht zu. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das, was die an der Gesetzesvorbereitung Beteiligten dachten und sagten, für die Gesetzesauslegung durch den Richter nicht massgeblich, wenn es nicht im Gesetzestext selbst Ausdruck gefunden hat (
BGE 84 II 103
und dort erwähnte Entscheide;
BGE 86 IV 94
). Die Ansicht gewisser Mitglieder der Expertenkommission, dass eine Änderung der Rechtsprechung nicht zu erwarten sei, kann daher für die Bestimmung der Tragweite, die der Aufhebung des
Art. 21 URG
beizumessen ist, nicht massgebend sein. Aus dem Gesetzestext selber aber geht nicht hervor, dass die in der vorausgegangenen Rechtsprechung vertretene Gesetzesauslegung zum Gesetzesinhalt erhoben worden wäre. In der unveränderten Beibehaltung des
Art. 4 Abs. 2 URG
kam gegenteils zum Ausdruck, dass die Umschreibung der durch diese Vorschrift gewährten Rechte wie bis anhin der Rechtsprechung überlassen bleiben sollte.
BGE 87 II 320 S. 332
e) Die Klägerinnen behaupten, weil die Beteiligten, d.h. die Schweiz. Rundspruchgesellschaft und die Schallplattenindustrie, seit 1936 in ihren vertraglichen Vereinbarungen von der in
BGE 62 II 243
ff. umschriebenen Rechtslage ausgegangen seien, habe sich ein Gewohnheitsrecht in diesem Sinne herausgebildet. Davon kann nicht die Rede sein.
Abgesehen davon, dass die angeblich gewohnheitsrechtliche Ordnung sich auf die Verbreitung durch Rundspruch, nicht aber auf die öffentliche Aufführung bezöge, vermöchte die Tatsache allein, dass sich die Parteien eines Prozesses während langer Jahre an eine bestimmte gerichtliche Gesetzesauslegung gehalten haben, eine Änderung der Rechtsprechung nicht auszuschliessen, wenn eine ähnlich geartete Rechtsfrage in einem Prozess zwischen andern Parteien erneut zu gerichtlichem Austrag gelangt. Inwieweit im vorliegenden Falle die Voraussetzungen für die Bildung eines Gewohnheitsrechtes überhaupt gegeben wären, kann dahingestellt bleiben; es genügt der Hinweis darauf, dass gemäss
Art. 1 ZGB
der Richter auf ein Gewohnheitsrecht nur zurückgreifen kann, wenn dem Gesetz keine Vorschrift zu entnehmen ist. Hier besteht aber eine gesetzliche Vorschrift, nämlich der
Art. 4 Abs. 2 URG
, und es handelt sich lediglich darum, dessen Sinn und Tragweite zu ermitteln; das ist nicht eine Frage der Lückenausfüllung, sondern lediglich eine Auslegungsfrage.
5.
Zur Ermittlung der heutigen Tragweite des
Art. 4 Abs. 2 URG
ist abzustellen auf den Gesetzeswortlaut, auf die innere Logik der genannten Vorschrift und insbesondere auf den Zweck, dessen Verfolgung ihr zugewiesen wurde, sowie auf die Interessen, deren Schutz mit ihr beabsichtigt war.
a) Seit dem Entscheid i.S. Torre steht fest, dass
Art. 4 Abs. 2 URG
, so wenig wie irgendeine andere Vorschrift des Urheberrechts, dem ausübenden Künstler keinerlei Rechte verschafft.
Art. 4 Abs. 2 URG
bezieht sich ausschliesslich auf den Plattenhersteller. Die künstlerische
BGE 87 II 320 S. 333
Leistung des ausübenden Künstlers, die nach gewissen Lehrmeinungen es rechtfertigen soll, diesem einen dem Urheberrecht angenäherten Schutz zu gewähren, ist daher bei der Ermittlung der Tragweite des
Art. 4 Abs. 2 URG
aus dem Spiele zu lassen. Der Konstruktion eines dem ausübenden Künstler zustehenden Urheberrechtes oder urheberrechtsähnlichen Rechtes, dessen Übergang auf den Plattenhersteller zu präsumieren wäre, ist damit der Boden entzogen. Eine solche Konstruktion führt auf dem Boden des Urheberrechts zu nichts, da nach dem positiven schweizerischen Recht dem ausübenden Künstler kein derartiges Recht zusteht.
b) Die Tätigkeit des Plattenherstellers aber ermangelt, für sich allein betrachtet, jedes schöpferischen Beitrages auf künstlerischem Gebiete; sie stellt eine rein technische Massnahme, eine gewerbliche Tätigkeit dar. Sie weist weder die Merkmale eines "Werkes der Literatur und Kunst" im Sinne des
Art. 1 URG
auf, noch auch nur diejenige einer "Wiedergabe" im Sinne des
Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG
. Der Plattenhersteller schafft kein Kunstwerk, er stellt eine Ware her. Damit soll der Wert der Leistungen der Schallplattenindustrie keineswegs herabgesetzt werden. Die von ihr erreichte technische Vervollkommnung ermöglicht eine ausserordentlich hohe Treue der Werkwiedergabe. Es ist daher durchaus anzuerkennen, dass die Schallplatte heute das Ergebnis einer auf hoher intellektueller Stufe stehenden Tätigkeit darstellt (BOLLA, Protokoll der Konferenz von Rom 1951, zitiert bei MOLL, in Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1953, S. 43). Aber wie hoch auch die Qualität dieses Beitrags des Plattenherstellers sein mag, so kann er doch nicht anders denn als eine Leistung technischer Art angesehen werden. Die Herstellung einer guten Schallplatte erfordert wohl auch ein grosses Mass von geistiger Tätigkeit, sowie künstlerisches Verständnis und Empfinden (RGZ 153 S. 21; Droit d'auteur 1946 S. 28). Aber mit der überwiegenden Mehrheit
BGE 87 II 320 S. 334
der Rechtslehre muss doch festgestellt werden, dass auch diese Seite der Tätigkeit des Plattenherstellers nicht zur Schöpfung eines neuen, originellen Werkes führt, sondern zu einer blossen Wiedergabe, einer möglichst getreuen Fixierung eines aufgeführten Werkes (MOLL, op.cit. S. 21-26 und dort zitierte Literatur). Das hat auch das Bundesgericht in seinem Urteil von 1936 anerkannt und aus diesem Grunde dem Plattenhersteller ein originäres Urheberrecht abgesprochen. Wie nun im Urteil Torre festgestellt wurde, gewährt das positive schweizerische Recht ein Urheberrecht nur für eine originelle Schöpfung. Wurde aber aus diesem Grunde der Leistung des ausübenden Künstlers die Eigenschaft einer urheberrechtsfähigen Schöpfung abgesprochen, so kann sie um so weniger der Leistung des Plattenherstellers zugebilligt werden; diese ist vielmehr, im Einklang mit dem Entscheid von 1936 und der herrschenden Lehre, als Leistung technischer Natur zu betrachten.
c) Mit Rücksicht hierauf kann der Plattenhersteller keinerlei urheberrechtlichen Schutz beanspruchen, also insbesondere auch nicht das ausschliessliche Recht der öffentlichen Aufführung, das
Art. 12 Ziff. 3 URG
dem Urheber einräumt. Dieses Aufführungsrecht, das eines der vom Gesetz dem Urheber verliehenen Nutzungsrechte darstellt, hat seine Grundlage in der künstlerischen Schöpfung, also in der Erbringung eines ästhetischen Wertes. Gerade weil das Werk, sobald es einmal veröffentlicht ist, der Aneignung durch Dritte ausgesetzt ist, und weil die Aufführung die häufigste, ja bisweilen sogar die einzig mögliche Art der Mitteilung darstellt, ist die Gewährung eines Ausschliesslichkeitsrechtes für die öffentliche Aufführung, wie das positive Urheberrecht es vorsieht, nicht zu entbehren. Der Urheber muss sein Werk veröffentlichen können, ohne dass damit das ihm zustehende Recht erschöpft ist; er muss entweder eine weitergehende Verwendung verhindern oder aber aus einer solchen Nutzen ziehen können ("L'Union internationale
BGE 87 II 320 S. 335
au seuil de 1939", Droit d'Auteur, 1939 S. 8). Dieses ausschliessliche Recht zur öffentlichen Aufführung, das einen Ausfluss des Urheberrechtes (und nur des Urheberrechtes) darstellt, ist dem Urheber mit Rücksicht auf die besonderen Merkmale der künstlerischen Schöpfung und deren Mitteilungsarten eingeräumt worden. Dieses Recht erweist sich deshalb als eine spezifische Befugnis des Urhebers. Dem Plattenfabrikanten eine Befugnis dieses Inhalts zu gewähren, kann nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden, weil seine Leistung "nicht wie das Werk des Urhebers und seine Interpretation durch den ausübenden Künstler dem Zuhörer geistig-künstlerische höchstpersönliche Werte ihres Erbringers vermittelt, sondern lediglich das mehr oder weniger gut gelungene technische Hilfsmittel darstellt, womit das Werk und seine Interpretation ... wiederholt akustisch wahrnehmbar wiedergegeben werden können" (MOLL, op.cit. S. 43).
6.
Wie im Entscheid Torre dargelegt wurde, ist der dem Plattenhersteller durch
Art. 4 Abs. 2 URG
gewährte Schutz wettbewerbsrechtlicher Natur. Der Plattenhersteller kann sich unter Berufung auf die genannte Bestimmung gegen die unbefugte Nachpressung seiner Schallplatten und die Inverkehrsetzung der so hergestellten Erzeugnisse zur Wehr setzen (TROLLER, Jurisprudenz auf dem Holzweg, S. 59; MOLL, op.cit. S. 39 f.). Das Wettbewerbsrecht bezweckt aber ausschliesslich, den Missbrauch des freien wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere gegen Treu und Glauben verstossende Mittel zu bekämpfen. Ein über diesen Rahmen hinausgehender Schutz kann daher vom Plattenhersteller auf keinen Fall beansprucht werden.
a) Erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts ist das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung (
BGE 86 II 110
). Es fragt sich daher, ob die öffentliche Aufführung einer Schallplatte überhaupt als Wettbewerbshandlung angesehen werden könne. Das liesse
BGE 87 II 320 S. 336
sich allenfalls in Erwägung ziehen, wenn man die Frage aus dem Gesichtswinkel des Berufsstandes der ausübenden Künstler betrachtet, da die Schallplattenaufführung die weitere Heranziehung von Musikern zum persönlichen Vortrag überflüssig macht und somit die Existenz des Berufsstandes der Musiker bedroht. In Bezug auf den Plattenfabrikanten ist dagegen nicht ersichtlich, wieso in der öffentlichen Aufführung einer Schallplatte eine Wettbewerbshandlung liegen könnte. Es liesse sich sogar im Gegenteil die Auffassung vertreten, eine solche Aufführung beeinflusse den Plattenverkauf in günstigem Sinne. Auf jeden Fall wird durch die öffentliche Aufführung keine Verwechslungsgefahr geschaffen; es ist nicht zu befürchten, dass ihretwegen die Plattenkopie als Erzeugnis des Herstellers der Originalplatte angesehen werde. Die öffentliche Aufführung bedeutet aber auch nicht etwa, im Gegensatz zu der Herstellung der Kopie, eine missbräuchliche und darum unlautere Ausnützung der Leistung des Plattenherstellers. Wohl kann die Benützung fremder Arbeit unter Umständen als Element einer unlauteren Wettbewerbshandlung in Betracht kommen, aber für sich allein reicht sie für die Annahme eines unlauteren Wettbewerbs nicht aus. (
BGE 64 II 118
ff.). Im gleichen Sinne lautet die Rechtsprechung zu der Frage der Nachahmung der technischen Konstruktion eines patentrechtlich ungeschützten Erzeugnisses, bei welcher der Nachahmer ebenfalls das Ergebnis fremder Arbeit ausnützt; ein solches Vorgehen stellt nur dann einen unlauteren Wettbewerb dar, wenn die Wahl einer anderen Gestaltung ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung der Brauchbarkeit möglich und auch zumutbar gewesen wäre, aber vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen wurde (
BGE 87 II 58
Erw. 3,
BGE 84 II 582
Erw. 2,
BGE 83 II 158
Erw. 3,
BGE 79 II 319
ff.). Aus dieser Rechtsprechung erhellt, dass die Benützung fremder Arbeit nur widerrechtlich ist, wenn sie eine Verwechslungsgefahr zur Folge hat, deren Vermeidung möglich und zumutbar war (vgl. hiezu VON BÜREN,
BGE 87 II 320 S. 337
UWG S. 29; im gleichen Sinne für das deutsche Recht: REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl., S. 523 ff.).
b) Im vorliegenden Fall gebraucht der Eigentümer die von ihm erworbenen Schallplatten in durchaus zulässiger Weise, indem er sie zur Aufführung bringt; handelt es sich doch dabei gerade um den Gebrauch, für den die Ware bestimmt ist. Ob dieser Gebrauch ein öffentlicher ist und dem Eigentümer der Schallplatte einen finanziellen Nutzen einträgt, oder ob es sich um eine Verwendung zu rein privaten Zwecken handelt, ist belanglos und vermag keine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der Rechte des Verkäufers zu rechtfertigen. Wer eine Ware einmal verkauft hat, kann sich auf kein gesetzliches und absolutes Recht berufen, durch welches das Eigentumsrecht des Erwerbers in dem Sinne beschränkt würde, dass ihm eine bestimmte Art des bestimmungsgemässen Gebrauches der Sache untersagt wäre, und ebensowenig kann er eine Vergütung für jeden Fall des Gebrauches beanspruchen (
BGE 64 II 118
f.).
Auch die Spezialliteratur, die sich mit der Frage des Schutzes der ausübenden Künstler und der Schallplattenfabrikanten befasst, verneint eine Befugnis des Plattenherstellers, sich gestützt auf das Wettbewerbsrecht der öffentlichen Aufführung einer von ihm stammenden Platte zu widersetzen oder dafür eine besondere Vergütung zu fordern (vgl. STREULI, Gelegenheitsschriften zu den sog. Nachbarrechten, S. 31, 44; ferner TROLLER, Jurisprudenz auf dem Holzweg, S. 60, der ein auf das Wettbewerbsrecht gestütztes Aufführungsrecht des Plattenfabrikanten mit der zutreffenden Begründung ablehnt, es finde sich im gesamten Rechtssystem kein Beispiel dafür, dass ein Industrieller nebst dem Kaufpreis für sein Produkt noch eine Benutzungsgebühr verlangen dürfe, ausser wenn ihm das Patent- oder Urheberrecht einen solchen Anspruch verschaffe. Selbst MOLL, der einen wettbewerbsrechtlichen Schutzanspruch für die unerlaubte Herstellung der Plattenkopie
BGE 87 II 320 S. 338
annimmt, erklärt, dass bei der Verwendung dieses Erzeugnisses für die öffentliche Aufführung das Wettbewerbsmoment vollständig fehle; op.cit. S. 43 f.).
Nirgends im Schrifttum ist je in Erwägung gezogen worden, ein originäres Aufführungsrecht des Plattenfabrikanten aus dem Wettbewerbsrecht abzuleiten. Alle auf einen Schutz dieses Fabrikanten abzielenden Vorschläge beruhen entweder auf der Annahme eines primär dem ausübenden Künstler zustehenden und nachträglich auf den Plattenhersteller übertragenen Schutzrechtes (d.h. auf der durch das Urteil Torre abgelehnten Konstruktion), oder dann auf der Postulierung eines Schutzrechtes sui generis auf spezialgesetzlicher Grundlage, die im geltenden schweizerischen Recht indessen fehlt.
7.
a) Zwischen dem ausschliesslichen Recht auf öffentliche Aufführung, das die Klägerinnen für sich beanspruchen, und dem durch
Art. 4 URG
dem Plattenfabrikanten eingeräumten Recht besteht also eine in der Natur der beiden Rechte begründete Wesensverschiedenheit. Die Art des dem Plattenfabrikanten gewährten Schutzes, der im Wettbewerbsrecht verwurzelt ist, schliesst seine Erstreckung in dem von den Klägerinnen beantragten Sinne aus. Denn eine solche Erstreckung würde ein auf den Fabrikanten übergegangenes Urheberrecht des ausübenden Künstlers oder mindestens ein sogenanntes Nachbarrecht zu einem solchen voraussetzen. Zu diesem Resultat könnte man nur unter Übernahme der Fiktion gelangen, zu der der Gesetzgeber bei der Aufstellung des
Art. 4 Abs. 2 URG
Zuflucht genommen hat. Aber ein derartiges Vorgehen ist, wie bereits dargelegt wurde, mit Rücksicht auf das Urteil Torre abzulehnen. Dass der Gesetzgeber mit der Aufstellung der erwähnten Fiktion (die OSTERTAG, SJZ 37 S. 24, mit Recht als "juristischen Missgriff" bezeichnet), über die angestrebte Zielsetzung, nämlich den Schutz des Plattenherstellers gegen das Nachpressen, hinausgegangen ist (ULMER, UFITA 33 S. 6 f.), kann nicht dazu Anlass geben, ihm auf diesem Wege
BGE 87 II 320 S. 339
zu folgen. Es ist vielmehr immer der von der Vorschrift angestrebte Zweck im Auge zu behalten. Dieser schliesst es aber aus, dem Plattenhersteller, der sich weder auf ein originäres noch ein abgeleitetes Urheberrecht berufen kann, das Ausschliesslichkeitsrecht der öffentlichen Aufführung zu gewähren, das ein dem Urheber um der von ihm geschaffenen ästhetischen Werte willen verliehenes Sonderrecht darstellt. Fasst man die Schallplatte nicht in ihrer Eigenschaft als Träger der vom Komponisten oder vom ausübenden Künstler erbrachten geistigen Leistung ins Auge, sondern als Sachgegenstand, als Ware - und das muss man richtigerweise tun, soweit die Rechte des Plattenherstellers in Frage stehen -, so bleibt kein Raum für die Zuerkennung eines Rechts, das seinem Wesen nach nur ein Urheberrecht sein kann.
b) An diesem Ergebnis vermag auch die Revision des Urheberrechts von 1955 nichts zu ändern. Mit dieser sollte, wie ausgeführt wurde, lediglich die interne schweizerische Urheberrechtsgesetzgebung dem Brüsseler Text der RBUe angepasst werden, während von einer darüber hinaus reichenden Änderung des URG bewusst abgesehen wurde (vgl. oben Erw. 4 b). Da
Art. 13 RBUe
nur dem Urheber, nicht auch dem Plattenhersteller Schutz gewährt (BAPPERT-WAGNER, Internationales Urheberrecht, RBUe Art. 13 N. 20), konnte die seinetwegen erfolgte Aufhebung von
Art. 21 URG
nicht eine Änderung der Rechtsnatur des dem Plattenhersteller durch
Art. 4 Abs. 2 URG
eingeräumten Schutzes bewirken und zu seinen Gunsten ein Urheberrecht zur Entstehung bringen, kraft dessen ihm das ausschliessliche Recht auf öffentliche Aufführung zustehen würde. Denn da nach dem Entscheid i.S. Torre der Plattenfabrikant nur Anspruch auf einen bestimmt abgegrenzten Schutz wettbewerbsrechtlicher Art hat, so würde bei Gutheissung der von den Klägerinnen gestellten Begehren die Aufhebung des
Art. 21 URG
nicht bloss den Wegfall der auf einer Ausnahmebestimmung beruhenden Beschränkung der Rechte des Urhebers bewirrken, sondern
BGE 87 II 320 S. 340
es läge darin vielmehr die Anerkennung eines neuen, seinem Wesen nach anders gearteten Rechts des Plattenherstellers, nämlich eines eigentlichen Urheberrechts. Es steht aber ausser Frage, dass der Aufhebung des
Art. 21 URG
keine derartige Tragweite zukommen kann, die sich rechtstheoretisch nicht rechtfertigen liesse.
c) Das vom Gesetzgeber bei der Aufstellung des
Art. 4 Abs. 2 URG
gewählte gesetzestechnische Vorgehen könnte zu der Auffassung verleiten,
Art. 21 URG
habe auf eine Beschränkung der Fabrikantenrechte aus
Art. 4 Abs. 2 URG
abgezielt. Das war jedoch keineswegs der Zweck dieser Bestimmung. Diese wurde, gleich wie die entsprechende Vorschrift des deutschen Rechts (§ 22 a LUG) auf Betreiben der Instrumenten-Industrie in das Gesetz aufgenommen, weil sich diese damals hievon eine Förderung ihres Absatzes versprach (BLAU, Die Schallplatte im schweiz. Urheberrecht usw., 1936, S. 14 Anm. 28, S. 63 ff.). Dieses Aufführungsrecht stand primär dem Fabrikanten des mechanischen Instruments zu und ging von diesem mit dem Kauf der Schallplatte auf den Erwerber über, ohne dass sich der Urheber des Werkes dagegen zur Wehr setzen konnte (
BGE 59 II 334
).
Art. 21 URG
bezweckte also nicht eine Beschränkung der Rechte des Plattenherstellers, sondern dieser sollte gegenteils begünstigt werden auf Kosten des Urhebers, dessen Nutzungsrechte eingeschränkt wurden (BUSER, ZSR 1932, S. 200 a; BOLLA, ebenda S. 651 a). Die Aufhebung dieser Vorschrift konnte daher nicht die Entstehung eines Rechtes des Plattenherstellers zur Folge haben, das diesem bisher noch nicht zugestanden hatte. Die im Urteil i.S. Torre (
BGE 85 II 439
) enhaltene beiläufige Bemerkung, die Gesetzesrevision von 1955 "confère aussi des droits au seul fabricant" ist zu kurz gefasst und daher missverständlich; gemeint war "que, dans la mesure où l'art. 12 conférerait des droits aux personnes visées à l'art. 4 al. 2, ce ne pouvait être qu'au fabricant".
d) Sofern man der Auffassung der Klägerin folgen
BGE 87 II 320 S. 341
würde, stünde das ausschliessliche, also gegen jeden Dritten wirkende Recht zur öffentlichen Aufführung für ein und dasselbe Werk gleichzeitig zwei verschiedenen, rechtlich voneinander unabhängigen Trägern zu, nämlich einerseits dem Komponisten und anderseits dem Plattenfabrikanten. Eine derartige Regelung widerspräche aber an sich schon dem Wesen des absoluten Rechts. Sie erweist sich als völlig unhaltbar, wenn man ihre praktischen Folgen in Betracht zieht: Kraft seines absoluten Rechtes vermöchte der Plattenfabrikant jede öffentliche Aufführung, selbst wenn sie vom Urheber erlaubt worden sein sollte, zu dessen Schaden zu hintertreiben. Da er nicht dem Verwertungsgesetz untersteht, könnte er überdies auf den Schallplattenkäufer einen Druck ausüben. Eine solche Blockierungsbefugnis, die von den Verfechtern eines Aufführungsrechtes des Plattenfabrikanten ausdrücklich zugegeben wird (ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. S. 439; ders. in UFITA 33 S. 13), muss jedoch als übermässig abgelehnt werden. Das allgemeine Verbot des Rechtsmissbrauchs, das als Korrektiv ins Feld geführt wird, vermöchte keinen ausreichenden Schutz zu gewähren.
Aus allen diesen Gründen kann daher nicht anerkannt werden, dass die Aufhebung des
Art. 21 URG
irgendwelchen Einfluss gehabt hat auf die Rechtsstellung, die dem Plattenfabrikanten eingeräumt wird durch die Ausnahmebestimmung des
Art. 4 Abs. 2 URG
, die einen eigentlichen Fremdkörper im System des Urheberrechts darstellt.
8.
Die Klägerinnen glauben, das von ihnen beanspruchte Aufführungsrecht weiter auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 25. September 1940 über die Verwertung von Urheberrechten stützen zu können. Dieses Gesetz ordnet die Erhebung von Urheberrechtsentschädigungen für die öffentliche Aufführung musikalischer Werke. Es findet gemäss Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 keine Anwendung "auf die Verwertung der dem Hersteller
BGE 87 II 320 S. 342
mechanischer Instrumente (
Art. 4 Abs. 2 URG
) zustehenden Aufführungsrechte". In dieser Bestimmung erblicken die Klägerinnen eine authentische, für den Richter verbindliche Auslegung des
Art. 4 Abs. 2 URG
. Diese Auffassung, die wiederum auf einer formaljuristischen, heute überholten Auslegungsmethode beruht, kann nicht geteilt werden.
Das Verwertungsgesetz bezweckt nicht, die Rechte zu bestimmen, welche dem Komponisten, dem Bearbeiter und dem Schallplattenhersteller zustehen; diese Aufgabe fällt ausschliesslich dem URG zu. Das Verwertungsgesetz regelt lediglich die Art und Weise, in der die Erhebung von Urheberrechtsentschädigungen erfolgen kann, soweit nach dem URG ein Anspruch auf solche besteht. Beim Erlass des Verwertungsgesetzes musste also der Gesetzgeber vom Rechtszustand ausgehen, der sich auf Grund des URG ergab; dabei musste er alle Fälle in Betracht ziehen, in denen nach dem URG, wie es damals ausgelegt wurde, ein Entschädigungsanspruch gegeben sein konnte. Mit Rücksicht darauf, dass nach der damaligen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein (abgeleitetes) Urheberrecht des Plattenfabrikanten anzunehmen war, musste der Gesetzgeber sich darüber aussprechen, ob auch die Verwertung dieses Aufführungsrechts vom Verwertungsgesetz erfasst werde (Botschaft zum Verwertungsgesetz, BBl 1940 I S. 317). Eine Stellungnahme zu der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt dagegen in der Erwähnung eines Aufführungsrechts des Plattenherstellers nicht. Noch weniger kann darin eine Willensbekundung des Gesetzgebers (im objektiven Sinn) erblickt werden, über den Bestand eines solchen Rechtes zu befinden oder auch nur der von der Rechtsprechung vertretenen Auslegung Gesetzeskraft zuzuerkennen. Es handelte sich vielmehr einzig und allein darum, die Verwertung des Aufführungsrechts nach Massgabe des geltenden Rechtszustandes, der durch das Verwertungsgesetz weder geändert noch bestätigt werden konnte und sollte, zu organisieren.
BGE 87 II 320 S. 343
Die Berufung der Klägerinnen auf das Verwertungsgesetz ist daher unbehelflich.
9.
Die Klägerinnen glauben schliesslich, für ihre Auffassung die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und der Billigkeit ins Feld führen zu können. Hinsichtlich der Rechtssicherheit weisen sie darauf hin, dass man seit dem Bundesgerichtsentscheid vom Jahre 1936 allgemein davon ausgegangen sei, dem Plattenfabrikanten stehe ein ausschliessliches Aufführungsrecht zu; ein Abgehen von dieser Rechtsprechung müsste daher zu einer schwerwiegenden Erschütterung der Rechtssicherheit führen. Allein Erwägungen der Rechtssicherheit können einer Änderung der Rechtsprechung, die sich auf Grund neuer Erkenntnisse über die rechtlichen Zusammenhänge aufdrängt, nicht im Wege stehen, zumal wenn es sich um ein Gebiet handelt, auf dem, wie hier, noch alles in voller Entwicklung begriffen ist. Abgesehen hievon betraf die angerufene Rechtsprechung das Senderecht, nicht das hier in Frage stehende Recht zur öffentlichen Aufführung von Schallplatten, für welche die gesetzlichen Grundlagen im Jahre 1955 geändert worden sind. Anderseits ist die Rechtsprechung durch das Urteil Torre im Jahre 1959 bereits geändert worden. Die Rechtssicherheit würde also gerade durch das von den Klägerinnen geforderte Zurückkommen auf jenen Entscheid in Mitleidenschaft gezogen.
Unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit endlich machen die Klägerinnen geltend, wenn einerseits die Urheber und anderseits die Veranstalter von öffentlichen Aufführungen aus diesen einen finanziellen Nutzen zögen, so müsse billigerweise auch der Plattenfabrikant durch Gewährung einer Aufführungsentschädigung am Erfolg beteiligt werden.
Überlegungen dieser Art liegen den Bestrebungen interessierter Kreise zu Grunde, dem ausübenden Künstler wie auch dem Plattenfabrikanten ein dem Urheberrecht verwandtes "Nachbarrecht" einzuräumen, wie dies im Entwurf eines internationalen Abkommens zur Regelung
BGE 87 II 320 S. 344
dieser Fragen vorgeschlagen wird, der an der Konferenz im Haag am 20. Juni 1960 aufgestellt worden ist (vgl. den französischen Text in "Droit d'Auteur", 1960, S. 161, den deutschen Text in UFITA 32 S. 320). Das geltende schweizerische Recht lässt jedoch für derartige Billigkeitserwägungen keinen Raum. Im übrigen gibt die in Aussicht genommene Schaffung solcher Rechte zu Gunsten der ausübenden Künstler und der Plattenfabrikanten aus Gründen der Rechtssystematik zu schweren Bedenken Anlass. Solche Rechte liessen sich letzten Endes eben doch nur im Urheberrecht verwurzeln, wofür nach dem Gesagten alle Voraussetzungen fehlen. Die schweizerische Rechtslehre steht denn auch einer solchen Ausdehnung der Rechte jedenfalls der Plattenfabrikanten mehrheitlich ablehnend gegenüber (TROLLER, Jurisprudenz auf dem Holzweg, S. 60; MOLL, op.cit. S. 40; STREULI, Examen du "Projet de Convention internationale concernant la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion", S. 36 ff.). Schutzwürdige Interessen der Interpreten lassen sich auf Grund der Bestimmungen über das Persönlichkeitsrecht sowie im Rahmen des Vertragsrechts ausreichend wahren. Die Plattenfabrikanten sodann haben die Möglichkeit, bei der Preisgestaltung ihrer Erzeugnisse die in Frage stehenden Gesichtspunkte einzubeziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 26. Mai 1961 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5a6b3b2-39bf-4c6b-ae51-746b0776a7dc | Urteilskopf
139 III 457
65. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013 | Regeste
Art. 6 und 243 ZPO
; Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Handels- und Mietgericht.
Begriff der "geschäftlichen Tätigkeit" nach
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
(E. 3). Das Handelsgericht ist für Streitigkeiten, die gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
nach dem vereinfachten Verfahren zu beurteilen sind, nicht zuständig; die Regelung der Verfahrensart geht jener über die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vor (E. 4). Begriff des "Kündigungsschutzes" nach
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
(E. 5). | Erwägungen
ab Seite 457
BGE 139 III 457 S. 457
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1,
Art. 6 Abs. 2,
Art. 198 lit. f sowie
Art. 243 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO
. Sie macht geltend, es handle sich nicht um eine handelsrechtliche Streitigkeit, weshalb entgegen der Ansicht der Vorinstanzen
BGE 139 III 457 S. 458
nicht das Handelsgericht, sondern das Mietgericht für die vorliegende Streitsache sachlich zuständig sei.
3.1
Nach
Art. 6 Abs. 1 ZPO
können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO
gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 ZPO
vorliegt.
Die Vorinstanz hat sowohl die zweite (Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht) als auch die dritte Voraussetzung (Eintrag der Parteien im schweizerischen Handelsregister) bejaht, was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Umstritten ist einzig, ob die "geschäftliche Tätigkeit" mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a).
3.2
Was die "geschäftliche Tätigkeit" ist, bestimmt allein das Bundesrecht. Die Lehre unterscheidet dabei zwischen Grundgeschäften (z.B. Verkauf von selbst fabrizierten oder erworbenen Gütern, Erbringung eigener Dienstleistungen) und Hilfs- oder Nebengeschäften, welche dazu bestimmt sind, die Geschäftstätigkeit zu fördern oder zu unterstützen. Die Frage, ob die "geschäftliche Tätigkeit" nur die Kerngeschäftstätigkeit oder auch die Hilfs- bzw. Nebengeschäfte betrifft, wurde mit
BGE 138 III 471
nicht entschieden.
Die Lehre geht davon aus, dass
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
sowohl Grundgeschäfte wie auch Hilfs- und Nebengeschäfte erfasst (VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu
Art. 6 ZPO
; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 6 ZPO
;THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 9 f. zu
Art. 6 ZPO
; JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 5zu
Art. 6 ZPO
; BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 22 zu
Art. 6 ZPO
;
derselbe
, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 467 f.; TOYLAN SENEL, Das
BGE 139 III 457 S. 459
handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 241 f. und 244).
Der Botschaft des Bundesrates zur Schweizerischen Zivilprozessordnung kann entnommen werden, dass sich die Umschreibung der Kriterien in
Art. 6 Abs. 2 ZPO
an den früheren kantonalen Regelungen orientiert (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], [nachfolgend: Botschaft ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7261 zu Art. 6). Auch wenn dabei nur auf die jeweiligen Regelungen (
Art. 5 ZPO
/BE i.V.m. Art. 55 GOG/BE;
§ 404 ZPO
/AG;
§ 62 GVG
/ZH;
Art. 14 ZPO
/SG) verwiesen wurde und nicht direkt auf die gestützt darauf ergangene kantonale Praxis, welche ebenfalls sowohl die Grund- wie auch die Hilfs-/Nebengeschäfte erfasste (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 4a zu
Art. 14 ZPO
; KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/bb zu
Art. 5 ZPO
; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [...], 2002, N. 21 f. zu
§ 62 GVG
; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 9 zu
§ 404 ZPO
), ist der hiervor zitierten Lehre zuzustimmen. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber die diesbezügliche kantonale Praxis einschränken wollte. Vielmehr wurde festgehalten, die sachliche Zuständigkeit sei "bewusst sehr weit gefasst" (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261 zu Art. 6; vgl. auch
BGE 138 III 694
E. 2.9 S. 700 f.).
Im Ergebnis ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass der Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen unter den Begriff "geschäftliche Tätigkeit" gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
fällt (ebenso explizit betreffend Mietverträge über Geschäftsliegenschaften: JACQUES HALDY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 6 ZPO
; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478; THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 10 zu
Art. 6 ZPO
; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 9 zu
§ 404 ZPO
/AG; TOYLAN SENEL, a.a.O., Rz. 242). Die streitgegenständlichen Mietverträge betreffen denn auch nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin Geschäftsräumlichkeiten.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn von einem weiten Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit auszugehen wäre und damit allgemein auch Streitigkeiten aus einem Mietvertrag darunter fielen, wäre jedenfalls die vorliegend konkrete Streitigkeit
BGE 139 III 457 S. 460
eine mietrechtliche und nicht eine handelsrechtliche. Streitgegenstand sei die Gültigkeit der am 24. Juli 2012 wegen Zahlungsrückstand des Mieters (
Art. 257d OR
) ausgesprochenen Kündigung; es handle sich somit um ein Kündigungsschutzverfahren. Für solche Streitigkeiten sei gemäss
Art. 273 Abs. 1 OR
i.V.m.
Art. 200 ZPO
ein Schlichtungsverfahren zwingend; ebenso gelange zwingend das vereinfachte Verfahren zur Anwendung (
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
). Sowohl die vorgängige Schlichtung wie auch das vereinfachte Verfahren werden aber durch Art. 198 lit. f bzw.
Art. 243 Abs. 3 ZPO
für Verfahren vor dem Handelsgericht ausgeschlossen, womit für Kündigungsschutzverfahren zwingend auch die Zuständigkeit des Handelsgerichts ausgeschlossen sei.
4.2
Die Vorinstanz erwog, die Bestimmungen der ZPO über das vereinfachte Verfahren und das Schlichtungsverfahren könnten nur dort gelten, wo das Bundesrecht selbst diese Bestimmungen nicht ausschliesse, was aber mit
Art. 243 Abs. 3 und
Art. 198 lit. f ZPO
gerade der Fall sei. Die gesetzliche Ausnahme könne nicht gleichsam umgedreht und als Argument gegen die Zuständigkeit des Handelsgerichts verwendet werden.
4.3
In der Lehre wird diese Frage kontrovers beurteilt, soweit sie sich dazu überhaupt äussert. Dabei wird die Auffassung vertreten, bei den in
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
enthaltenen Materien, die zum Kernbereich des Mietrechts gehörten, könne das Handelsgericht in keinem Fall angerufen werden, weil es seine Prozesse nicht im vereinfachten Verfahren durchführen dürfe (THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 17 zu
Art. 6 ZPO
; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478). Demgegenüber geht DENIS TAPPY (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 27 i.V.m. N. 23 zu
Art. 243 ZPO
) davon aus, Kantone mit Handelsgerichten könnten die in
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
genannten Materien, die in den übrigen Kantonen im vereinfachten Verfahren durchgeführt würden, im ordentlichen Verfahren beurteilen. Schliesslich wird auch die Auffassung vertreten, bei typisch mietrechtlichen Streitigkeiten dränge sich die Zuständigkeit des Mietgerichts auf. Trete jedoch das Handelsgericht an die Stelle des Mietgerichts, so müsse es für den Miet- und Pachtprozess die entsprechenden Verfahrensbestimmungen beachten, wozu im Besonderen die vorgängige Anrufung der Schlichtungsbehörde gehöre (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 3 GOG).
BGE 139 III 457 S. 461
Auch die kantonale Praxis ist nicht einheitlich. Im Gegensatz zur grundsätzlichen Auffassung der Vorinstanz, erachtete sich das Handelsgericht des Kantons Aargau für die Anfechtung von Mietzinserhöhungen und damit verbundenen Streitigkeiten als nicht zuständig, da es keine paritätisch zusammengesetzte Schlichtungsbehörde sei und für solche Streitigkeiten das vereinfachte Verfahren gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
gelte (Urteil vom 29. November 2011, in: Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung [CAN] 2012 Nr. 3 S. 23; zustimmend: CHRISTIAN OETIKER, ius.focus 4/2013 S. 23). Demgegenüber entschied das Handelsgericht des Kantons Bern in einem Urteil vom 3. Mai 2013,
Art. 243 ZPO
schränke die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht ein. Die Regelung über die sachliche Zuständigkeit gehe mithin der Bestimmung über die Verfahrensart vor.
4.4
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (
BGE 138 III 694
E. 2.4 S. 698 mit Hinweisen).
4.4.1
Der Gesetzeswortlaut als solcher ist nicht schlüssig. "Geschäftliche Tätigkeit" gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
erfasst wie dargelegt auch den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen (vgl. E. 3.2). Gleichzeitig betrifft
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
Streitigkeiten aus Miete und Pacht auch von Geschäftsräumen. Diese Bestimmungen überschneiden sich also.
4.4.2
Auch aus den Materialien lässt sich keine klare Abgrenzung ableiten, insbesondere auch nicht daraus, dass bei
Art. 198 lit. f ZPO
im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der Hinweis auf
Art. 6
BGE 139 III 457 S. 462
ZPO
eingefügt wurde. Die Ergänzung wurde namentlich damit begründet, bei Streitigkeiten vor Handelsgericht sei es sinnvoll, wenn direkt der Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag unterbreite; das notwendige Fachwissen (für einen Vergleichsvorschlag) könne bei der nicht spezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden (AB 2008 N 947 ff.; vgl. auch
BGE 138 III 558
E. 4.3 S. 563). Die Abgrenzung erfolgte also gegenüber der allgemeinen Schlichtungsbehörde, nicht gegenüber der spezialisierten paritätischen Schlichtungsstelle für Streitigkeiten aus Miete und Pacht (
Art. 200 ZPO
). Ebenso wie die Handelsgerichte wegen deren besonderen Fachkompetenz in handelsrechtlichen Streitigkeiten beibehalten wurden, geschah dies bei den paritätischen Schlichtungsbehörden in Miete und Pacht (aArt. 274a OR) wegen deren besonderen Fachkompetenz in Mietstreitigkeiten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 44 f.).
Im bereits erwähnten Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern (vgl. E. 4.3 a.E.) erwog dieses,
Art. 243 Abs. 3 ZPO
mache nur einen Sinn, wenn Verfahren, die gemäss
Art. 243 Abs. 1 ZPO
grundsätzlich im vereinfachten Verfahren abzuwickeln sind, vor Handelsgericht überhaupt zulässig sein können. Diese Argumentation ist zwar nicht von der Hand zu weisen; doch ergeben sich aus den Materialien keine Hinweise, dass ein derartiger systematischer Zusammenhang bedacht worden wäre. Absatz 3 war im Vorentwurf der Expertenkommission noch nicht enthalten. In der Botschaft wird dazu nur angeführt, das vereinfachte Verfahren eigne sich nicht für Prozesse vor Handelsgericht, da die dortigen Streitigkeiten und Verfahren meist ohnehin zu komplex seien (Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 zu Art. 239 a.E.).
4.4.3
Massgeblich ist vielmehr die Bedeutung der Bestimmungen im normativen Gefüge.
4.4.3.1
Für Streitigkeiten vor dem Handelsgericht gemäss
Art. 6 ZPO
findet das vereinfachte Verfahren nach dem eindeutigen Wortlaut von
Art. 243 Abs. 3 ZPO
keine Anwendung. Abzulehnen ist daher jedenfalls jene Lehrmeinung (vgl. E. 4.3), wonach das Handelsgericht, wenn es anstelle der Mietgerichte (bzw. der ordentlichen Gerichte in Kantonen ohne spezialisiertes Mietgericht) entscheidet, die für den Miet- und Pachtprozess geltenden Verfahrensregeln anzuwenden habe. Vielmehr kann die Abgrenzung zwischen
Art. 6 und
BGE 139 III 457 S. 463
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
nur so erfolgen, dass entweder das Handelsgericht zuständig ist und dieses im ordentlichen Verfahren und ohne vorgängige Schlichtung (
Art. 198 lit. f ZPO
) entscheidet, oder dass die spezifischen Mietstreitigkeiten von den ordentlichen Gerichten (bzw. in Kantonen mit Mietgericht von diesen) im vereinfachten Verfahren und mit vorgängiger Schlichtung durch die paritätische Schlichtungsbehörde entschieden werden.
4.4.3.2
In mietrechtlichen Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren unabhängig vom Streitwert bei den besonderen Streitigkeiten gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
und ausserdem bei allen übrigen mietrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 30'000 Franken (
Art. 243 Abs. 1 ZPO
). Das vereinfachte Verfahren unterscheidet sich vom ordentlichen namentlich durch vereinfachte Formalien (
Art. 244 ZPO
), kürzere Verfahrensdauern (Bestreben der Verfahrenserledigung am ersten Termin,
Art. 246 ZPO
) und verstärkte Mitwirkung des Gerichts bei der Feststellung des Sachverhalts (
Art. 247 ZPO
). Es kann offenbleiben, ob die angestrebte kürzere Verfahrenserledigung im Vergleich zu den Handelsgerichten nicht ins Gewicht fällt, wie die Vorinstanz meint. Jedenfalls kann der Unterschied in den Prozessmaximen von erheblicher Bedeutung sein. In den mietrechtlichen Streitigkeiten gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
und bei Streitwerten bis 30'000 Franken hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (
Art. 247 Abs. 2 ZPO
). Es gilt also die soziale Untersuchungsmaxime. Namentlich bedeutet dies, dass das Gericht nicht an die Beweisanträge der Parteien und deren Tatsachenbehauptungen gebunden ist (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1407; FRANÇOIS BOHNET, Le droit du bail en procédure civile suisse, in: 16
e
séminaire sur le droit du bail, 2010, Rz. 165 und 168; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 ff. zu
Art. 153 ZPO
; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 8 ff. zu
Art. 247 ZPO
). Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren kann das Gericht sodann auch neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigen (
Art. 229 Abs. 3 ZPO
).
4.4.3.3
Zivilprozessrecht hat eine dienende Funktion. Es ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Seine dienende Funktion bestimmt auch die Auslegung des Prozessrechts (
BGE 116 II 215
E. 3 S. 218 f.; bestätigt in
BGE 127 III 461
E. 3d S. 466 und
BGE 123 III 140
E. 2c S. 144). Wären die Verfahrensarten für die gleichen Streitigkeiten unterschiedlich, weil diese von
BGE 139 III 457 S. 464
unterschiedlichen Gerichten beurteilt werden könnten, so wäre die mit der vereinheitlichten Zivilprozessordnung angestrebte einheitliche Verwirklichung des materiellen Rechts (Botschaft ZPO, a.a.O., 7236 Ziff. 2.2), angesichts der soeben dargestellten Unterschiede der anzuwendenden Verfahren, in Frage gestellt. Die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Handelsgerichte und jener der ordentlichen Gerichte (bzw. in gewissen Kantonen der Mietgerichte) kann daher nicht derart sein, dass dadurch in die von der Zivilprozessordnung vorgegebenen Verfahrensarten eingegriffen würde. Dieser Grundsatz ist in Bezug auf die Kompetenz der Kantone zur Regelung der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit ihrer Gerichte gemäss
Art. 4 ZPO
anerkannt: Danach können die Kantone eine Abgrenzung der Zuständigkeiten nach der Verfahrensart treffen, jedoch nicht in die von der ZPO vorgegebenen Verfahrensarten eingreifen (BERNHARD BERGER, a.a.O., N. 14 und 16 zu
Art. 4 ZPO
; VOCK/NATER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 4 ZPO
; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 27 zu
Art. 243 ZPO
; wohl auch ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu
Art. 4 ZPO
.
Entgegen der Vorinstanz ist somit auch für die vorliegend strittige Abgrenzung davon auszugehen, dass die Regelung der Verfahrensart jener über die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte vorgeht.
5.
Demzufolge ist abschliessend zu prüfen, ob die vorliegende Streitigkeit einen Anwendungsfall von
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
darstellt, denn angesichts des Streitwerts fällt sie offensichtlich nicht unter
Art. 243 Abs. 1 ZPO
.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Begriff "Kündigungsschutz" in
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
sei weit auszulegen und erfasse nicht nur die Anfechtbarkeit, sondern auch die Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit einer Kündigung.
5.2
Die Frage, ob sich der Begriff "Kündigungsschutz" nur auf die Anfechtbarkeit der Kündigung gemäss
Art. 271 und
Art. 271a OR
bezieht oder auch die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung einschliesst, wird in der vornehmlich französischsprachigen Literatur kontrovers diskutiert. Die Begrenzung wird damit begründet, "Kündigungsschutz" gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
entspreche der Überschrift des dritten Abschnitts des 8. Titels des OR
BGE 139 III 457 S. 465
(Art. 271 bis 273c OR) und könne sich daher nur auf die in diesem Abschnitt geregelte Anfechtung (
Art. 271 und 271a OR
) und die Erstreckung des Mietverhältnisses (
Art. 272 ff. OR
) beziehen. Immerhin wird anerkannt, dass die Gültigkeit oder Nichtigkeit der Kündigung als Vorfrage im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens geprüft werden kann. Das ordentliche Verfahren gelange dagegen zur Anwendung, wenn in einem selbstständigen Verfahren, namentlich im Rahmen eines Ausweisungsverfahrens (das mangels liquider Verhältnisse die Anforderungen von
Art. 248 lit. b und
Art. 257 Abs. 1 ZPO
nicht erfüllt), auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung geklagt wird und der Streitwert 30'000 Franken übersteigt (DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 133 Rz. 2.2.3 und Fn. 37; FRANÇOIS BOHNET, a.a.O., Rz. 112, 141 und 143; BOHNET/CONOD, Bail et procédure civile suisse: premiers développements, in: 17
e
séminaire sur le droit du bail, 2012, Rz. 58 ff.). Ein anderer Teil der Lehre geht von einem weiten Verständnis des Begriffs "Kündigungsschutz" in
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
aus, der jeden Fall der Bestreitung der Gültigkeit der Kündigung erfasse, sei es wegen Anfechtbarkeit, Unwirksamkeit oder Nichtigkeit (FABIENNE HOHL, a.a.O., Rz. 1329; JEAN-LUC COLOMBINI, Note sur quelques questions liées à la procédure d'expulsion, JdT 2011 III S. 85; BOHNET/CONOD, a.a.O., Rz. 58 ff.; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 19a zu
Art. 243 ZPO
). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 4A_451/2011 vom 29. November 2011 E. 2 den Begriff "Kündigungsschutz" gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO
ohne weitere Begründung weit verstanden und das vereinfachte Verfahren in einem von den Vermietern angestrengten Ausweisungsverfahren angewendet. In seinem Urteil 4A_87/2012 vom 10. April 2012 E. 3 hat es die Frage unter Bezugnahme auf die einschlägige (französischsprachige) Literatur jedoch offengelassen.
Das Bundesgericht hatte schon unter altem Recht gestützt auf
Art. 273 Abs. 4 OR
entschieden, jedenfalls vorfrageweise sei die Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit im Rahmen eines Anfechtungs- (
BGE 132 III 65
E. 3.2 S. 68 f.) oder eines Erstreckungsbegehrens (Urteil 4C.135/2001 vom 4. September 2001 E. 1b) zu prüfen. Erkläre die Schlichtungsbehörde im Rahmen eines solchen Verfahrens eine Kündigung für ungültig, unwirksam oder nichtig, sei der Vermieter berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung zu klagen (
BGE 132 III 65
E. 3.2 ff. S. 68 ff. mit Hinweisen; zustimmend: ROGER WEBER, in: Basler Kommentar,
BGE 139 III 457 S. 466
Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 6 zu
Art. 273 OR
; THOMAS KOLLER, ZBJV 143/2007 S. 853 ff.; in Bezug auf die vorfrageweise Überprüfbarkeit auch FABIENNE BYRDE, JdT 2007 I S. 274).
5.3
Daran ist auch unter neuem Recht festzuhalten. Vorliegend hat die Beklagte die Kündigungen bei der Schlichtungsstelle innert Frist angefochten und beantragt, es sei deren Unwirksamkeit, Ungültigkeit und Nichtigkeit festzustellen, eventuell seien sie wegen Missbräuchlichkeit aufzuheben. Die Schlichtungsstelle hatte daher auf jeden Fall als Vorfrage der eventualiter geltend gemachten Anfechtung wegen Missbräuchlichkeit die Gültigkeit der Kündigung zu prüfen. Entsprechend war sie auch befugt, dazu einen Urteilsvorschlag gemäss
Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO
zu unterbreiten. Die Klägerin ihrerseits war in der Folge gezwungen, gegen den abgelehnten Urteilsvorschlag Klage einzureichen, ansonsten diesem die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids zugekommen wäre (
Art. 211 Abs. 3 ZPO
). Es handelt sich daher um einen Fall von "Kündigungsschutz" gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. c und
Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO
.
Weiter offengelassen werden kann die Frage, ob auch ein Fall von "Kündigungsschutz" im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn nur die Feststellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung verlangt wird. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e5a87ebe-abc0-4de8-9d4c-2444a548a1b5 | Urteilskopf
103 II 137
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 avril 1977 dans la cause Sodim S.A. contre Bertoli | Regeste
Art. 544 Abs. 3,
Art. 148,
Art. 149 OR
; Solidarität.
Dritten gegenüber solidarisch haftende Gesellschafter haften als Mitschuldner gegenüber dem Solidarschuldner, der mehr als seinen Teil bezahlt hat, nicht solidarisch. | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 103 II 137 S. 137
Jack V. Bertoli, architecte, Alfredo Fernandez y Curuculis, administrateur et actionnaire principal de la Société immobilière Sodim S.A. et de la Société immobilière de Villars S.A., et Marco Barokas se sont associés en vue de construire un immeuble. Ils ont confié les travaux d'architecture à Bertoli. Celui-ci a réclamé à Sodim S.A. le paiement de ses honoraires par 165'931 fr. 50.
BGE 103 II 137 S. 138
Bertoli a ouvert action contre Fernandez y Curuculis, la Société immobilière de Villars S.A., Sodim S.A. et Marco Barokas en paiement de 165'931 fr. 50 avec intérêt. Il s'est toutefois désisté par transaction de sa demande contre Barokas pour cause d'incompétence à raison du lieu.
Par jugement du 2 décembre 1976, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse Sodim S.A. à payer au demandeur 77'209 fr. 20 avec intérêt à 5% dès le 27 février 1970, levé définitivement l'opposition de la défenderesse au commandement de payer No 58536 à concurrence de cette somme et rejeté les conclusions du demandeur contre Fernandez y Curuculis et la Société immobilière de Villars S.A. (faute de qualité pour défendre).
Sodim S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à la réduction de la somme qu'elle doit payer au demandeur à 38'604 fr. 60, soit au tiers des honoraires du demandeur fixés par le Tribunal cantonal.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué, la défenderesse Sodim S.A. étant condamnée à payer au demandeur 38'604 fr. 60 avec intérêt à 5% dès le 27 février 1970 et les conclusions du demandeur étant rejetées pour le surplus, dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante admet avec les premiers juges que le demandeur doit supporter, en tant qu'associé, membre d'une société simple, une réduction d'un tiers de ses honoraires. Fondée sur les
art. 544 al. 3 et 143 CO
, elle conteste en revanche être solidairement responsable avec Marco Barokas des deux tiers restants.
a) Dans les rapports entre la société simple et le demandeur, on se trouve en présence d'un mandat constitué conjointement par plusieurs personnes, qui sont tenues solidairement envers le mandataire (
art. 403 al. 1 CO
). Ces personnes étant unies en une société simple, la responsabilité solidaire des associés, pour la créances d'honoraires issue du mandat, découle en outre de l'
art. 544 al. 3 CO
. Selon l'
art. 144 CO
, le demandeur peut exiger de tous les débiteurs solidaires ou de l'un d'eux le paiement intégral de sa créance d'honoraires, les débiteurs restant tous obligés jusqu'à l'extinction totale de leur dette.
BGE 103 II 137 S. 139
b) Dans les rapports internes entre associés, l'
art. 148 CO
prescrit, sauf convention contraire, que chaque débiteur doit prendre à sa charge une part égale du paiement fait au créancier (al. 1); celui qui paie au-delà de sa part a, pour l'excédent, un recours contre les autres (al. 2); ce qui ne peut être récupéré de l'un d'eux se répartit également entre les autres (al. 3).
En l'occurrence, dans le rapport entre les trois associés codébiteurs, le demandeur, la défenderesse et Barokas doivent supporter chacun un tiers des honoraires, soit 38'604 fr. 60, selon la règle de l'art. 148 al. 1; aucune convention contraire n'est alléguée.
c) La double qualité du demandeur comme tiers créancier et comme associé débiteur solidaire conduit en premier lieu à l'extinction totale de la dette par confusion, conformément à l'
art. 118 al. 1 CO
. Ayant ainsi payé pour la société simple au-delà de sa part d'un tiers, le demandeur dispose d'un droit de recours contre ses deux associés pour les deux tiers payés en plus de cette part, soit 77'209 fr. 20.
La défenderesse l'admet, mais elle prétend n'être débitrice que de sa part d'un tiers. L'autorité cantonale estime en revanche que, du fait de l'impossibilité de répartir dans ce procès les deux tiers restants de la dette entre les deux autres coassociés, selon l'
art. 148 al. 3 CO
, la défenderesse en serait débitrice envers le demandeur "en vertu du principe de la solidarité posé par l'
art. 544 al. 3 CO
", quitte à se retourner ensuite contre le troisième associé pour obtenir la répartition égale prévue par l'art. 148 al. 2.
La recourante critique avec raison cette opinion. L'art. 544 al. 3 régit incontestablement les rapports des associés avec les tiers et les effets de la représentation dans ces relations. Cela ressort des notes marginales des
art. 543 et 544 CO
, et surtout du texte même de l'art. 544 al. 3. Or le présent litige relève des seuls rapports internes entre associés. Sa solution doit être cherchée dans les dispositions générales sur la solidarité, notamment à l'
art. 148 al. 2 et 3 CO
.
d) L'action récursoire qui appartient selon l'
art. 148 al. 2 CO
au débiteur solidaire - en l'espèce à l'associé - qui a payé plus que sa part, et cela pour l'excédent, n'implique aucune solidarité entre les associés recherchés; ceux-ci ne sont tenus, chacun, que pour leur propre quote-part, avec les
BGE 103 II 137 S. 140
accessoires justifiés (BECKER, n. 3 ad art. 148; VON TUHR/ESCHER, II, p. 316). Quant à l'
art. 149 al. 1 CO
, en dépit de sa rédaction, il ne subroge le débiteur solidaire aux droits du créancier qu'à concurrence du droit de recours dont il jouit selon l'art. 148 (
ATF 53 II 30
; cf. aussi
ATF 56 II 131
-133; BECKER, n. 5 ad art. 149; VON TUHR/ESCHER, II, p. 317).
La présente demande n'est ainsi fondée qu'à concurrence d'un tiers de la créance de l'architecte, c'est-à-dire 38'604 fr. 60 avec intérêt à 5% dès le 27 février 1970. En conséquence, la mainlevée définitive de l'opposition formée par la défenderesse Sodim S.A. au commandement de payer No 58536 de l'Office des poursuites d'Aigle ne doit être prononcée qu'à concurrence de ce montant.
e) La solution adoptée par le Tribunal cantonal revient à faire supporter à la défenderesse les conséquences du fait que le demandeur a ouvert action contre le troisième associé, Marco Barokas, devant un tribunal incompétent. Il appartient au demandeur de rechercher ce dernier au for de son domicile, pour le second tiers payé en trop.
Si la part incombant à Barokas s'avérait irrécupérable au sens de l'
art. 148 al. 3 CO
, elle devrait alors être répartie par moitié entre le demandeur et la défenderesse, conformément à cette disposition. Les prétentions récursoires du premier contre la seconde demeurent donc réservées dans cette hypothèse; elles ne sont pas touchées par le présent jugement. Il en va de même de tous les droits issus de la dissolution de la société simple, qui ne sont pas litigieux ici. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5a902b0-430e-4d43-af28-fbb91b9af1ee | Urteilskopf
138 I 406
35. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherung AG gegen Y. Versicherung (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_217/2012 / 4A_277/2012 vom 9. Oktober 2012 | Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Befangenheit von nebenamtlichen Richtern.
Bestätigung der in
BGE 135 I 14
begründeten Praxis, wonach ein als Richter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand. Ablehnung einer konkreten, fallbezogenen Prüfung (E. 5.3 und 5.4). | Erwägungen
ab Seite 407
BGE 138 I 406 S. 407
Aus den Erwägungen:
5.
5.3
Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid aus dem Jahre 1990 fest, dass ein als Richter amtender Anwalt befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig wurde, dass zwischen ihnen eine Art Dauerbeziehung besteht. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Zu bedenken sei, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein könne, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lasse (
BGE 116 Ia 485
E. 3b S. 489 f.).
In
BGE 135 I 14
ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit der neueren Lehre und Rechtsprechung einschliesslich jener des EGMR noch einen Schritt weiter. Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand (
BGE 135 I 14
E. 4.1-4.3). Es erwog dazu, in Fällen, in denen der Richter in anderen Verfahren zwar nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei vertritt oder vertrat, bestehe insofern ein Anschein der Befangenheit, als die Prozesspartei objektiv gesehen befürchten könne, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten entscheiden wollen, weil sie im anderen Verfahren Gegenpartei seines Mandanten sei. Daran ändere nichts, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig sei, erwartet werden können sollte, dass er in einem zu beurteilenden Fall beiden Prozessparteien gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren lässt, unabhängig davon, dass er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat. Das Bundesgericht wies dazu auf die Erfahrungstatsache hin, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter überträgt, da dieser die Gegenpartei in der
BGE 138 I 406 S. 408
Auseinandersetzung mit ihr unterstützt. Für viele Parteien gelte der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der dortigen Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten (E. 4.3 S. 18).
Nachdem vorliegend feststeht, dass Handelsrichter Hablützel als Rechtsanwalt und andere Anwälte aus seiner Kanzlei regelmässig Prozesse gegen die Beschwerdeführerin führten und auch offene Mandatsbeziehungen gegen die Beschwerdeführerin bestehen, ist nach dieser Rechtsprechung ohne weiteres vom objektiven Anschein der Befangenheit von Handelsrichter Hablützel im vorliegenden Verfahren auszugehen. Die Vorinstanz verletzte somit
Art. 30 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, indem sie unter seiner Mitwirkung den angefochtenen Entscheid fällte.
5.4
Was die Beschwerdegegnerin dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen.
5.4.1
Sie hält dafür, die in
BGE 135 I 14
erfolgte Präzisierung der Rechtsprechung gehe insofern zu weit, als bestehende oder seit kurzem abgeschlossene Vertretungsmandate eines Richters zu einer Gegenpartei einer der Prozessparteien in einem anderen Verfahren zwangsläufig und abstrakt den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begründeten. Es sollte ihrer Auffassung nach immer konkret und fallbezogen geprüft werden, ob bei objektiver Betrachtungsweise berechtigterweise vom Anschein der Befangenheit ausgegangen werden könne. Dies sei nicht der Fall, wenn keine besondere Interessenlage gegeben sei, und es gebe keine Gründe, eine negative Dauerbeziehung immer gleich umfassend zu sehen. Dies wäre mit einem Menschenbild, von dem auszugehen sei und bei dem nicht negative Gefühle, sondern Unbefangenheit kraft Fachkenntnis und Amtsverpflichtung vorherrschten, nicht zu vereinbaren.
Damit vermag die Beschwerdegegnerin die in
BGE 135 I 14
begründete Rechtsprechung, die mit derjenigen des EGMR harmoniert (vgl. den Hinweis in
BGE 135 I 14
E. 4.1 S. 17) und vom Bundesgericht mehrfach bestätigt wurde (Urteil 4F_8/2010 vom 18. April 2011
BGE 138 I 406 S. 409
E. 2.5; vgl. auch die Urteile 2D_29/2009 vom 12. April 2011 E. 3 und 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.1, in: sic! 12/2010 S. 917 ff.), nicht in Frage zu stellen, geht sie doch nicht hinreichend auf die Begründung in
BGE 135 I 14
ein. Insbesondere übersieht die Beschwerdegegnerin, dass das Bundesgericht in jenem Urteil durchaus berücksichtigte, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter tätig ist, an sich zu erwarten sei, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden weiss. Es anerkannte, dass der Umstand, wonach er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat, ihn an sich nicht daran hindern sollte, als Richter auch dieser Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Das Bundesgericht entschied aber, es sei dennoch von einem objektiven Anschein der Befangenheit auszugehen, weil der Anwalt der Gegenpartei für viele Parteien ebenso als Gegner gelte wie die Gegenpartei selbst und die Partei daher nicht erwarte, er werde ihr in seinem Amt als Richter plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat des Anwalts in einem Sachzusammenhang mit dem als Richter zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Weshalb es in Fällen wie dem vorliegenden entgegen diesen Erwägungen vertretbar sein soll, eine konkrete und fallbezogene Prüfung vorzunehmen, statt ungeachtet der weiteren konkreten Umstände (abstrakt) von einem Anschein der Befangenheit auszugehen, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar.
5.4.2
Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, die kritisierte Rechtsprechung führe dazu, dass Handelsrichter, die auch als Fachanwälte tätig seien, ihre eigentlich erwünschte Fachkompetenz in den entscheidenden Fällen kaum mehr in die Rechtsprechung einfliessen lassen könnten. Damit werde die Institution des Handelsgerichts an sich in Frage gestellt. Damit argumentiert sie von den möglichen Auswirkungen dieser Rechtsprechung her und bringt kein sachdienliches Argument vor, das dieselbe in Frage zu stellen vermöchte. Namentlich sind ihre Bedenken unbegründet, die Anwendung der kritisierten Rechtsprechung könnte dazu führen, dass auch Handelsrichter, bloss weil aus der Versicherungsbranche stammend, als befangen betrachtet werden könnten. Dass dies der Fall sei, hat das Bundesgericht in
BGE 136 I 207
mit ausführlicher Begründung verneint.
5.4.3
Nach dem Ausgeführten sind die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung (vgl.
BGE 138 III 359
E. 6.1;
BGE 138 I 406 S. 410
BGE 137 V 282
E. 4.2,
BGE 137 V 314
E. 2.2) offensichtlich nicht erfüllt und bleibt es dabei, dass Handelsrichter Hablützel im streitbetroffenen Verfahren als befangen zu gelten hat.
Für die verfahrensrechtlichen Aspekte dieses Urteils nach der ZPO siehe
BGE 138 III 702
E. 3.2, 3.4 und 3.5. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e5ac251b-d7ad-44ed-ac7b-9a14c39da51e | Urteilskopf
91 II 253
38. Arrêt de la IIe Cour civile du 23 juillet 1965 dans la cause X. contre dame Y. | Regeste
Berufung an das Bundesgericht. Unentgeltliche Rechtspflege in einem Scheidungsprozess. Vorsorgliche Massnahmen (
Art. 58 und 152 OG
).
1. Das Gesuch der Ehefrau um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Scheidungs- oder Ehetrennungsprozess ist abzulehnen, wenn der Ehemann die Kosten vorzuschiessen vermag (Erw. 1).
2. Leistet der Ehemann den verlangten Vorschuss nicht freiwillig, so kann die Ehefrau bei der zuständigen kantonalen Behörde vorsorgliche Massregeln gemäss
Art. 145 ZGB
beantragen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 91 II 253 S. 253
A.-
X. et dame Y. se sont mariés à Lausanne le 24 septembre 1932. Ils ont cessé la vie commune en 1958. L'épouse introduisit alors une action en divorce. Le mari forma une demande reconventionnelle en divorce. En cours d'instance, l'épouse retira ses propres conclusions en divorce et se borna à conclure au rejet de la demande reconventionnelle de son conjoint. Par jugement du 18 novembre 1960, le Tribunal civil du district de Lausanne rejeta l'action du mari.
Les parties étaient convenues de liquider à l'amiable le régime matrimonial et le mari a versé à ce titre 35 790 fr. à sa femme.
B.-
Le 7 mai 1961, le mari introduisit une nouvelle action en divorce. L'épouse conclut reconventionnellement à la séparation de corps, subsidiairement au divorce. Elle requit notamment le paiement d'une somme de 40 000 fr., à titre de liquidation
BGE 91 II 253 S. 254
du régime matrimonial, ainsi qu'une pension mensuelle de 400 fr.
L'expert judiciaire a arrêté la valeur nette des biens matrimoniaux à 84 597 fr. 36 et le montant des apports à 4000 fr., soit 2000 fr. pour chacun des époux. Le bénéfice de l'union conjugal s'élève ainsi à 80 597 fr. 36. Le tiers de cette somme représente 26 866 fr. en chiffre rond. Compte tenu du remboursement de ses apports et de biens reçus ou repris en nature (trousseau et meubles divers valant ensemble 1958 fr.), l'épouse aurait droit à 26 908 fr. Ayant établi ces chiffres, l'expert a relevé qu'il ne lui appartenait pas de dire si le mari devait encore verser le montant calculé, ou s'il fallait considérer que la part de l'épouse avait déjà été payée en 1958.
Statuant le 4 mars 1965, le Tribunal civil du district de Morges admit les deux actions, celle du mari en application de l'art. 137 CC, celle de la femme en application des art. 137 et 142 CC; il déclara la demande en séparation de corps sans objet; il condamna le mari à verser à sa femme une pension alimentaire mensuelle de 200 fr., en vertu de l'art. 152 CC. Il rejeta la prétention de l'épouse du chef de la liquidation du régime matrimonial, en considérant qu'elle avait déjà reçu en 1958 une somme de 35 790 fr. à ce titre, soit un montant nettement supérieur au tiers du bénéfice de l'union conjugale établi par l'expert, 26 866 fr., de même qu'au solde qui devait lui revenir selon le calcul de l'expert, 26 908 fr.
C.-
Saisie par les deux parties, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois rendit le 22 juin 1965 un arrêt qui réforme le jugement de première instance notamment en ce sens que la pension alimentaire est supprimée, dame Y. n'étant pas l'épouse innocente au sens de la loi et de la jurisprudence, et que le mari doit verser à sa femme une somme de 3 047 fr. 80 à titre de liquidation du régime matrimonial. La Cour cantonale a tenu compte, dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale, des 35 790 fr. versés par le mari à sa femme en 1958, qui entrent à son avis dans les biens matrimoniaux. Elle a rectifié les calculs de l'expert en conséquence.
D.-
Dame Y. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au paiement de 26 908 fr. à titre de liquidation du régime matrimonial et au service d'une pension alimentaire de 400 fr. par mois fondée sur l'art. 152 CC.
La recourante sollicite l'assistance judiciaire gratuite.
BGE 91 II 253 S. 255
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 152 OJ, le Tribunal fédéral dispense, sur demande, une partie qui est dans le besoin et dont les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec de payer les frais judiciaires, ainsi que de fournir des sûretés pour les dépens; au besoin, il peut faire assister cette partie d'un avocat. Selon la jurisprudence rendue en application de l'ancienne loi d'organisation judiciaire du 22 mars 1893 (art. 212), mais qui demeure valable sous l'empire de la loi actuelle, l'assistance judiciaire gratuite n'est pas accordée, dans un procès en divorce ou en séparation de corps, à l'épouse dont le mari est en mesure d'avancer les frais (RO 61 II 224 s. et 271).
En l'espèce, il ressort des conclusions de l'expert, adoptées sur ce point par les juridictions cantonales, que le mari de la recourante exploite un commerce de pièces détachées pour automobiles; il possède des biens matrimoniaux d'une valeur nette de 84 597 fr. 36; il a réalisé un gain net annuel oscillant d'environ 15 000 à 19 500 fr. entre 1957 et 1962, puis descendu à 10 000 fr. en 1963. Il sert à sa maîtresse un salaire qui s'est élevé à 4200 fr. en 1961, 5200 fr. en 1962 et 6500 fr. en 1963 en contrepartie de travaux dans le commerce et de travaux domestiques. Il contribue d'autre part à l'entretien de sa mère, dans une mesure que le jugement de première instance ne précise pas.
Quant à la recourante, elle avait un capital de 12 500 fr. environ au 31 décembre 1959. Mais elle a dû payer des dettes, se meubler, payer des frais de justice, des honoraires d'avocat et des frais médicaux. Pour les périodes fiscales 1959/60 et 1961/62, la Commission d'impôt du district de Lausanne a admis qu'elle n'avait ni fortune, ni revenu imposables. Dame Y. travaille dans un magasin d'antiquités et elle recevait en 1963 un salaire de 200 fr. par mois pour une occupation à la demijournée.
De ces faits, il résulte que le mari de la recourante est en mesure de verser une avance pour garantir les frais de la procédure du recours en réforme. La requête d'assistance judiciaire gratuite doit dès lors être rejetée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les chances de succès du recours.
2.
L'art. 58 OJ dispose que les autorités cantonales demeurent seules compétentes, même après le dépôt d'un recours en
BGE 91 II 253 S. 256
réforme au Tribunal fédéral, pour ordonner des mesures provisionnelles, conformément aux lois cantonales. Il appartiendra dès lors à la recourante, si son mari n'effectue pas volontairement l'avance requise, de saisir l'autorité cantonale compétente d'une requête de mesures provisoires fondées sur l'art. 145 CC (cf., outre l'arrêt déjà cité, la décision du Président de la IIe Cour civile du 18 février 1965 dans la cause L. c. L., à la suite de laquelle l'avance a été versée par le mari de la recourante).
Vu les circonstances de l'espèce, un montant de 700 fr. constituera des sûretés appropriées. Le délai doit être fixé en tenant compte des féries judiciaires (cf. art. 34 OJ).
Dispositiv
Pour ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette la demande d'assistance judiciaire gratuite;
2. Invite la recourante à verser à la Caisse du Tribunal fédéral, jusqu'au 15 septembre 1965, le montant de 700 fr., en garantie des frais judiciaires présumés, ou à présenter dans le même délai une requête à l'autorité cantonale compétente, tendant à ce que ces sûretés soient fournies par son mari;
3. Dit qu'à défaut du versement des sûretés ou du dépôt de la requête mentionnés sous chiffre 2 dans le délai fixé, le recours sera déclaré irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5ad08cf-cb06-4730-9452-287f129e1269 | Urteilskopf
138 IV 1
1. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
6B_729/2010 du 8 décembre 2011 | Regeste
Art. 305
bis
StGB
;
Art. 260
ter
StGB
; aArt. 59 Ziff. 3 StGB;
Art. 72 StGB
; Beweis der verbrecherischen Herkunft von Vermögenswerten einer kriminellen Organisation bei der Geldwäscherei.
Bei der Geldwäscherei von Vermögenswerten einer kriminellen Organisation dürfen an den Nachweis der Vortat keine höheren Anforderungen gestellt werden als bei den anderen Fällen der Geldwäscherei. Der Beweis, dass ein Verbrechen vorausging, reicht aus. Exakte Kenntnis des Verbrechens und des Täters ist nicht erforderlich. Ebenso wenig wird verlangt, dass ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen den individualisierbaren, im Rahmen der kriminellen Organisation begangenen Verbrechen und den gewaschenen Vermögenswerten aufgezeigt wird. Der von der Rechtsprechung geforderte "absichtlich lockere" Zusammenhang (
BGE 120 IV 323
E. 3d S. 328) ist ausreichend erstellt, wenn bewiesen ist, dass die Verbrechen im Rahmen der kriminellen Organisation verübt wurden und die Vermögenswerte von dieser herrühren. Zwischen den Verbrechen gesamthaft betrachtet und den Vermögenswerten muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang gegeben sein, selbst wenn die verbrecherische Herkunft nur eine indirekte ist (E. 4.2.3.2).
Genügt die Vermutung von
Art. 72 StGB
, um die verbrecherische Herkunft von Geldern im Besitz eines Mitglieds der kriminellen Organisation für die Anwendung von
Art. 305
bis
StGB
zu erstellen? Die Frage wurde offengelassen (E. 4.2.3.2). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 138 IV 1 S. 2
A.
X., né en 1963, est employé de banque de formation. Après d'autres postes, notamment celui de responsable du secteur Amérique latine de 1995 à 2001 auprès de la banque A., il a travaillé de 2001 à 2008 comme responsable du même secteur de la banque B. Il a rencontré C. une première fois à l'occasion d'un cocktail, plus mondain que professionnel, organisé par un ancien collègue de A. et ami, D., en 2002 à Sao Paulo. Entre mars-avril et juin 2003, E., tiers gérant privé lié par un contrat d'apporteur d'affaires avec B., a contacté X. pour qu'il ouvre une relation bancaire au nom de F. SA,
BGE 138 IV 1 S. 3
puis qu'il crée la fondation lichtensteinoise G. pour C. Cette structure financière, voulue par celle-ci, devait permettre de faire apparaître H., son fils, comme unique bénéficiaire de l'argent. Le 6 juin 2003, X. a ouvert la relation bancaire n° 104558-00 au nom de la société F. SA (Panama) auprès de B. Ce compte a été crédité de USD 3,6 millions, provenant d'un compte n° 279-CO312.56 ouvert auprès de I. SA par C., avec procuration individuelle à J. X. a ensuite rencontré la cliente les 21 et 22 octobre dans les locaux de B. à Genève, avant de se rendre au Brésil le 26 octobre suivant.
C. et son ex-compagnon J., juge fédéral brésilien, père de l'enfant H., ont été arrêtés le 30 octobre 2003 au Brésil dans le cadre d'une vaste enquête pénale baptisée "K.", menée par le Parquet de Sao Paulo. Dès début novembre 2003, cette opération a été largement relayée par la presse brésilienne, que X. lisait tous les jours. Le 3 novembre 2003, X., qui était encore au Brésil, a envoyé, par l'intermédiaire d'une collègue, une première information au service
compliance
de B., au sujet de l'arrestation de C. Le 10 novembre, à la suite d'une requête d'informations complémentaires du service concerné, il a répondu par courriel qu'il préférait revenir en Suisse pour communiquer les détails de l'affaire et qu'il ramenait avec lui la plupart des articles de presse parus sur l'affaire au Brésil. Dans l'une de ces coupures, il était notamment mentionné que des documents attestant de l'existence de dépôts effectués auprès d'une banque suisse ainsi que de comptes bancaires en Suisse avaient été trouvés lors d'une perquisition chez C. X. a également reconnu que son nom était apparu dans la presse brésilienne, parce qu'il figurait sur un téléfax rédigé par C., retrouvé en original dans son appartement par les enquêteurs. Ce document avait été rédigé lorsqu'elle avait clôturé le compte I. n° 279-CO312.56. Elle avait inscrit le nom de X. comme personne de contact à la banque B. Par un courriel du 11 novembre 2003, X. a informé le service
compliance
de B. de l'arrestation de la mère de l'ayant droit économique de la relation en question, expliquant: "J. was a lawyer, became judge ... He is accused of 'association de malfaiteurs', negociation of sentences, corruption. C. is accused mainly of being a 'front person' for her ex-husband and of having an account outside". Il a proposé à son supérieur, le 13 novembre 2003, de bloquer le compte à l'interne mais de ne pas annoncer le cas au Money Laundering Reporting Office-Switzerland (MROS) dans l'immédiat. Le compte a été séquestré par le Ministère public de la Confédération le 22 juin 2004.
BGE 138 IV 1 S. 4
Par jugement du 17 décembre 2004, confirmé le 4 février 2008 par le Tribunal suprême du Brésil (sous réserve d'une légère réduction de la peine infligée à C.), le Tribunal régional fédéral de la troisième région de Sao Paulo a condamné, parmi d'autres accusés, C. à deux ans et demi de réclusion et J. à 3 ans de réclusion pour "association de malfaiteurs" soit pour s'être associés avec d'autres personnes afin de commettre des infractions pénales telles que la prévarication, la corruption, la concussion, les menaces, l'abus d'autorité et la vente de facilités. C. a été condamnée pour son rôle important au sein de l'organisation, en tant que responsable des fonds obtenus grâce à des activités illicites. Par jugement du 28 juin 2007, J. a également été condamné pour corruption passive à une peine de quatre ans de réclusion. D'autres procédures pénales étaient en cours contre eux au Brésil.
B.
Par arrêt du 1
er
juin 2010, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a condamné X. pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières et blanchiment d'argent à 90 jours-amende à 300 fr. l'un avec deux ans de sursis. En résumé, le Tribunal pénal fédéral a jugé que X. aurait, d'emblée, dû qualifier la relation comme "personne exposée politiquement" (Politically Exposed Person; ci-après: PEP) parce qu'il connaissait le rapport de filiation entre l'ayant droit économique et un juge. Cette circonstance aurait dû l'amener à approfondir ses recherches, ce qui l'aurait conduit à découvrir qu'il s'agissait d'un juge de haut rang. En ne le faisant pas, il s'était rendu coupable, du 6 juin au 11 novembre 2003, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières. Par ailleurs, fort des informations relayées à sa banque, X. savait, à compter du 11 novembre 2003, que les valeurs patrimoniales du compte B. n° 104'558 pouvaient provenir du crime. Les obligations de gestionnaire de compte de X. ne se limitaient pas à informer le service
compliance
le 11 novembre, puis à en proposer le blocage le 13 novembre 2003. Il aurait alors, au moins dès ce moment-là, dû qualifier la relation de PEP et, jusqu'à annonce du cas au MROS, approfondir ses investigations, tenir sa hiérarchie au courant de la situation au Brésil et éclaircir la question de l'origine des fonds du compte n° 104'558. Ces omissions relevaient du blanchiment.
C.
X. recourt en matière pénale contre cette décision. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt querellé et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
BGE 138 IV 1 S. 5
Invités à formuler des observations sur le recours, le Tribunal pénal fédéral y a renoncé, cependant que le Ministère public de la Confédération a conclu principalement au rejet du recours et, à titre subsidiaire, à la réforme de la décision entreprise en ce sens que le recourant soit condamné pour blanchiment d'argent pour la période du 6 juin au 11 novembre également et sa peine aggravée en conséquence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.2
Selon le recourant, la Cour des affaires pénales aurait ensuite constaté de manière arbitraire la
provenance criminelle
des fonds se trouvant sur le compte B.
4.2.1
Sur ce point, l'autorité précédente a rappelé que la loi exige un lien suffisamment étroit pour que l'on puisse parler de provenance. Elle a relevé que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a conclu à l'origine illicite des fonds.
4.2.2
Le but de l'
art. 305
bis
CP
réside dans la lutte contre le crime organisé et contre des organisations qui s'adonnent au blanchiment par métier. Comme ces délinquants sont souvent actifs dans plusieurs pays, le blanchiment est aussi punissable lorsque le délit initial a été commis à l'étranger. Afin d'atteindre l'objectif visé, l'action des autorités suisses ne doit pas être rendue considérablement plus compliquée et ralentie. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé que la condamnation pour blanchiment ne supposait pas la connaissance précise du crime préalable et de son auteur. Le lien entre le crime à l'origine des fonds et le blanchiment d'argent est donc volontairement ténu (
ATF 120 IV 323
consid. 3d p. 328). L'exigence d'un crime préalable suppose cependant établi que les valeurs patrimoniales proviennent d'un crime (URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Partie spéciale, vol. 9, 1996, n° 9 ad
art. 305
bis
CP
; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEIN, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 11 ad
art. 305
bis
CP
).
4.2.3
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a jamais été amené à examiner à quelles conditions les valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle peuvent être considérées comme provenant d'un crime au sens de l'
art. 305
bis
CP
, respectivement si la participation à une telle organisation peut constituer un crime dont proviennent les valeurs. Ces questions sont disputées en doctrine.
BGE 138 IV 1 S. 6
4.2.3.1
Selon URSULA CASSANI, lorsque l'argent appartient à une organisation criminelle suffisamment grande pour avoir des activités illicites diversifiées qui lui rapportent de l'argent, sans qu'il soit possible d'établir de quel crime précis proviennent les valeurs patrimoniales, ces cas ne se situent pas dans le champ d'application de l'
art. 305
bis
CP
, mais dans celui de l'art. 260
ter
CP régissant la punissabilité de l'organisation criminelle (op. cit., n° 10 ad
art. 305
bis
CP
). Pour NIKLAUS SCHMID, dans la règle, les comportements réprimés par l'art. 260
ter
CP ne confèrent pas directement des avantages patrimoniaux qui "proviennent d'un crime" au sens de l'
art. 305
bis
CP
, sous réserve de l'hypothèse où l'organisation rémunère ses membres pour la commission de crimes. Il est pour le moins douteux que l'on puisse pallier l'absence de preuve de l'origine criminelle par le fait que l'auteur aurait dû connaître cette origine dès lors que les valeurs patrimoniales proviendraient d'une telle organisation. Il serait de même très hasardeux et même exclu d'appliquer, sur ce point, la présomption, qui vaut en matière de confiscation des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, selon laquelle celles appartenant à une personne participant ou soutenant l'organisation sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation (NIKLAUS SCHMID, Insiderdelikte und Geldwäscherei, in Aktuelle Probleme im Bankenrecht, 1994, ch. 3.2.2 et 3.3 p. 202 s.). Pour JÜRG-BEAT ACKERMANN, également, la participation à l'organisation criminelle ne peut, comme telle, constituer le crime initial parce que les valeurs patrimoniales appartenant directement ou indirectement à l'organisation criminelle ne proviennent pas de manière immédiate de la participation à l'organisation criminelle mais de l'activité, tournée vers le crime, de celle-ci. Cet auteur admet cependant que le blanchiment de valeurs patrimoniales de l'organisation peut être réprimé si la preuve des crimes commis par l'organisation est rapportée (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, 1998, n° 159 ad
art. 305
bis
CP
p. 447).
A l'opposé, un auteur soutient que l'on ne peut déduire du texte de l'
art. 305
bis
CP
que la provenance devrait être "directe". Cette interprétation irait à l'encontre du but visé par la norme. Tant les approches grammaticale, systématique, historique que téléologique imposeraient d'appréhender toutes les valeurs patrimoniales de l'organisation criminelle comme provenant d'un crime au sens de l'
art. 305
bis
CP
(FRIEDRICH FRANK, Art. 260
ter
StGB als verbrecherische Vortat des Art. 305
bis
StGB?, Jusletter 15 mars 2010).
BGE 138 IV 1 S. 7
4.2.3.2
L'
art. 305
bis
CP
vise le comportement de celui qui commet un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime. La jurisprudence a, en particulier, mis l'accent sur l'acte susceptible d'entraver la confiscation, ce qui inclut l'entrave à l'identification de l'origine et à la découverte des valeurs patrimoniales (
ATF 129 IV 238
consid. 3.3 p. 244). Elle en a déduit, en se référant aux principes dégagés en matière de confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction (
art. 70 al. 1 CP
), qu'en matière de blanchiment le crime doit être la cause essentielle et adéquate de l'obtention des valeurs patrimoniales et que celles-ci doivent provenir typiquement du crime en question. En d'autres termes, il doit exister entre le crime et l'obtention des valeurs patrimoniales un rapport de causalité tel que la seconde apparaît comme la conséquence directe et immédiate du premier (
ATF 137 IV 79
consid. 3.2 p. 80 ss).
L'
art. 305
bis
CP
règle de manière uniforme le blanchiment des valeurs patrimoniales provenant de crimes. Malgré les liens étroits existant entre cette disposition et les normes relatives à la confiscation, l'
art. 305
bis
CP
ne prévoit pas expressément de régime spécifique pour les actes susceptibles d'entraver la confiscation des biens d'une organisation criminelle. Bien qu'il apparaisse souhaitable que la punissabilité en application de l'
art. 305
bis
CP
puisse être fondée sur la seule connaissance, par l'auteur, du fait que les valeurs patrimoniales proviennent d'une organisation criminelle (SCHMID, op. cit., ch. 3.2.2 p. 202) et que, à défaut, la présomption de l'
art. 72 CP
pourrait constituer un allègement considérable des problèmes de preuve en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il semble que le législateur n'a pas voulu régler de manière distincte ce cas de blanchiment. En d'autres termes, il semble qu'il n'a pas voulu jeter un pont entre les
art. 305
bis
et 72 CP
(SCHMID, loc. cit.). Ainsi, dans le Message concernant la révision du droit de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier (FF 1993 III 269 ss, 293 ch. 212.1/d/bb), le Conseil fédéral expose-t-il que "La norme [art. 260
ter
CP]est également applicable à celui qui administre des fonds en sachant pertinemment que sa prestation de service profite à une organisation criminelle [...] Il est ainsi possibled'appréhender des comportements qui contribuent dans une large mesure à renforcer la capacité de fonctionnement de l'organisation criminelle, même dans les situations
BGE 138 IV 1 S. 8
où la disposition sur le blanchiment reste sans effet. On songera notamment aux cas dans lesquels, par suite du mélange de valeurs patrimoniales provenant de diverses activités légales et illégales de l'organisation, il n'est plus possible d'apporter la preuve - exigée par la norme sur le blanchissage d'argent - de l'origine criminelle des fonds". Un tel renvoi à la norme réprimant le soutien à l'organisation criminelle n'aurait pas été absolument nécessaire si l'on avait voulu, en édictant l'art. 260
ter
CP et la norme permettant la confiscation des valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition (ancien
art. 59 ch. 3 CP
;
art. 72 CP
), faciliter la preuve des conditions du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle. Cela démontre que, dans l'esprit du Conseil fédéral, l'application de l'
art. 305
bis
CP
, qui était déjà en vigueur, supposait établi non seulement un lien entre les valeurs patrimoniales et l'organisation criminelle, mais également avec les crimes commis par cette dernière.
Cette approche paraît cependant sous-estimer largement les rapports étroits existant entre la norme sur le blanchiment et la lutte contre les organisations criminelles. Elle apparaît, par ailleurs, dépassée. On peut relever, à cet égard, que l'art. 6 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d'argent (LBA; RS 955.0) imposait déjà dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
avril 1998 de clarifier l'arrière-plan économique d'une relation d'affaires en présence d'indices laissant supposer que des valeurs patrimoniales provenaient d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerçait un pouvoir de disposition sur ces valeurs (RO 1998 894). Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement en l'espèce la question de savoir si la présomption de l'
art. 72 CP
suffit à établir l'origine criminelle des fonds trouvés en possession d'un membre de l'organisation criminelle pour l'application de l'
art. 305
bis
CP
.
Si, en effet, la présomption de l'
art. 72 CP
ne devait pas permettre de faciliter cette preuve, il n'y aurait, quoi qu'il en soit, pas lieu, en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, de poser des exigences plus strictes en relation avec l'existence du crime préalable qu'en ce qui concerne les autres cas de blanchiment. Il faut ainsi, de toute manière, admettre que la preuve de l'existence préalable d'un crime suffit, sans que la connaissance précise de celui-ci et de son auteur soit nécessaire. Poser des exigences accrues irait à l'encontre tant de la norme réprimant le blanchiment d'argent que de celle réprimant la participation et le soutien à
BGE 138 IV 1 S. 9
une organisation criminelle, qui sont l'une et l'autre complémentaires. Aussi, même si l'on admet, avec les auteurs cités précédemment que, dans la règle, la participation ou le soutien à l'organisation, à lui seul, ne constituerait pas encore un crime préalable dont les valeurs patrimoniales sont issues dans la mesure où la preuve d'autres crimes n'est pas rapportée, on ne saurait, de toute manière, exiger des précisions excessives quant aux crimes commis par l'organisation. On ne saurait non plus exiger la démonstration d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre chacun de ces crimes individualisés et les valeurs patrimoniales blanchies. Le lien "nécessairement ténu" exigé par la jurisprudence est suffisamment établi lorsqu'il est prouvé que des crimes ont été commis dans le cadre de l'organisation et que les valeurs patrimoniales proviennent de cette dernière. On doit alors exiger, même si la provenance criminelle n'est qu'indirecte, que soit donné un rapport de causalité naturelle et adéquate entre les crimes, considérés globalement, et les valeurs patrimoniales.
4.2.3.3
Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions
sine qua non
. Pour déterminer si un comportement est la cause naturelle d'un résultat, il faut se demander si le résultat se reproduirait si, toutes choses étant égales par ailleurs, il était fait abstraction de la conduite à juger. Lorsqu'il est très vraisemblable que non, cette conduite est causale, car elle est la condition
sine qua non
du résultat (PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2
e
éd. 1995, p. 90 s.). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la cour de céans. Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité précédente méconnaît le concept même de la causalité naturelle (
ATF 122 IV 17
consid. 2c/aa p. 23).
En matière de blanchiment, cela conduit à rechercher si le crime préalable est une condition nécessaire, mais pas forcément suffisante, de l'obtention des valeurs patrimoniales. Dans le contexte particulier du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il faut se demander si les valeurs patrimoniales auraient pu être obtenues sans les crimes commis par l'organisation.
4.2.3.4
En l'espèce, l'existence de crimes commis par l'organisation est établie par les décisions judiciaires brésiliennes. Comme l'a retenu à juste titre l'autorité précédente, les infractions dont la commission est imputée à l'organisation criminelle, respectivement à ses membres, peuvent être qualifiées, en droit suisse, comme les crimes de corruption passive (art. 322
quater
CP), d'abus d'autorité (
art. 312
BGE 138 IV 1 S. 10
CP
), de gestion déloyale des intérêts publics (
art. 314 CP
) en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux. L'extorsion et le chantage (
art. 156 CP
) faisaient aussi partie des crimes commis par l'organisation. Enfin, C. a été convaincue d'actes correspondant, en droit suisse, à la qualification de blanchiment aggravé (
art. 305
bis
ch. 2 let. a CP
). Reste à établir le lien existant entre ces crimes et les valeurs patrimoniales se trouvant sur le compte B.
4.2.3.5
La Cour des affaires pénales a retenu que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées en espèces chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a également exclu l'origine successorale de ces fonds. Elle a, par ailleurs, relevé que C. ne s'était absolument pas manifestée ensuite des ordonnances de suspension et de confiscation rendues par le Ministère public et que les fonds en cause avaient, de surcroît, fait l'objet d'une demande d'entraide judiciaire du Brésil.
4.2.3.6
Les juges brésiliens ont relevé la saisie au domicile de C. d'une somme considérable en monnaie étrangère, d'objets de grande valeur (bijoux, montres, équipements électroniques), ainsi que de documents en relation avec les liens de la bande. Ils ont constaté des indices de l'existence de montants déposés à l'étranger et ont retenu qu'ils constituaient sans le moindre doute le produit des crimes commis, dont elle avait la garde en quelque sorte comme une "caissière" de l'organisation, poste très important et de confiance. L'intéressée avait certes tenté de justifier la possession de ces biens et avoirs, alléguant qu'ils provenaient d'activités licites exercées tout au long de son existence, tels salaires et revenus de sa charge publique, opérations réalisées dans le commerce des mines de pierres précieuses, achat et vente de pierres précieuses et d'antiquités, surplus de campagnes et de mandats politiques, prestations de services en conseils fiscaux, ainsi que présents d'amoureux et de son parrain, mais qu'elle n'avait pas été en mesure de démontrer l'origine de telles richesses. Les témoins entendus sur ce point, qui avaient des liens avec elle, n'avaient pu indiquer ce que les travaux en question lui avaient rapporté. Les pièces qu'elle avait produites ne permettaient pas non plus d'établir l'origine de 800'000 réaux déposés sur un compte bancaire, soit l'origine de ces moyens financiers, le cheminement de ceux-ci, la localisation précédente et enfin depuis quand elle les détenait, leur provenance et par où ils avaient transité. Ce jugement souligne aussi tout particulièrement que "La communion
BGE 138 IV 1 S. 11
d'intérêts entre J. et C. est indéniable, étant donné qu'il n'y a pas de séparation réelle du patrimoine, des biens, titres, demeures, affaires, documents, papiers, archives [et] véhicules".
Ces constatations de fait recueillies au Brésil permettaient à la Cour des affaires pénales d'exclure sans arbitraire que les avoirs retrouvés sur le compte ouvert par C. provinssent de son travail ou d'activités commerciales, plus généralement de sources licites. Par ailleurs, l'autorité précédente pouvait également écarter, sans arbitraire, une nouvelle justification - désormais successorale - que l'intéressée n'avait jamais avancée dans la procédure dirigée contre elle au Brésil. Les griefs du recourant sont, sur ce point, infondés.
4.2.4
Le recourant objecte aussi que la somme transférée sur le compte B. provenait d'un compte I. ouvert en 1989 et se trouvait déjà sur ce compte en 1994. Il avance ensuite que le jugement brésilien ne contiendrait aucun indice d'activités criminelles antérieures à 1994 pour en déduire qu'il était arbitraire de constater l'origine criminelle des fonds se trouvant sur le compte B.
4.2.4.1
Selon les constatations de fait de l'arrêt querellé, le compte initial I. n° 279-CO312.056 duquel proviennent les avoirs du compte B. n° 104'558 a été ouvert le 24 juillet 1989 par C., avec procuration individuelle à J. Si les documents obtenus auprès de I. n'indiquent pas le montant versé en compte à l'ouverture de la relation, les premiers relevés, datant de 1994, mentionnent un solde de quelques 3'816'000 USD selon l'arrêt entrepris (
recte:
3'081'608 USD). Par ailleurs, 3'600'000 USD ont été crédités sur le compte B. à son ouverture.
4.2.4.2
L'argument du recourant repose sur l'hypothèse que le compte I. n
o
279-CO312.056, essentiellement composé de titres, n'aurait pas fait l'objet de mouvements externes depuis 1994, soit en particulier de versements, et que les variations de son solde, principalement son augmentation, résulteraient, pour la période durant laquelle le jugement brésilien permet d'établir l'existence d'activités criminelles de l'organisation, uniquement des transactions effectuées sur les titres en dépôt soit du résultat des investissements. Cette prémisse ne fait l'objet d'aucune démonstration. Insuffisamment motivé, le grief est irrecevable (
art. 106 al. 2 LTF
).
4.2.4.3
Au demeurant, cette hypothèse est en contradiction avec les pièces du dossier, dont il ressort, d'une part, que le solde annuel du compte en question n'est pas demeuré constant ou en légère
BGE 138 IV 1 S. 12
augmentation de 1994 à 2003 et, d'autre part, que différents versements, en provenance d'autres banques (virements SWIFT), portant respectivement sur plusieurs dizaines à plusieurs centaines de milliers de dollars, ont été effectués en faveur de ce compte notamment durant les années 1998 (virements pour un total de 400'000 USD) et 2000 (virements pour un total de 280'000 USD). L'hypothèse sur laquelle repose le grief du recourant n'est donc pas vérifiée.
4.2.4.4
Par ailleurs, il ressort du jugement brésilien de nombreux éléments permettant d'établir l'existence de relations entre les différents membres de l'organisation criminelle dans les années 1990 déjà, soit en particulier au moment où les fonds de C. étaient déposés auprès de I. et où des versements interbancaires ont été effectués.
Cela permet aussi, sous l'angle de l'arbitraire, d'écarter l'argumentation du recourant selon laquelle il ne serait pas possible d'établir l'existence de crimes préalables avant le moment où l'intégralité des fonds se serait trouvée sur le compte I., puis B.
Supposé recevable, ce grief devrait ainsi être rejeté. Il s'ensuit que le recourant ne démontre pas en quoi il était arbitraire de retenir l'existence d'un rapport de causalité naturelle entre les valeurs se trouvant sur le compte B. et les crimes perpétrés dans le cadre de l'organisation criminelle.
4.2.5
Pour le surplus, il suffit de relever que les divers crimes dont la réalisation a été imputée à l'organisation criminelle, soit en particulier la corruption passive, la gestion déloyale des intérêts publics en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux ou encore l'extorsion et le chantage sont de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à permettre à leur auteur d'obtenir des valeurs patrimoniales. En outre, il a été reproché à C. d'avoir commis, au sein de l'organisation, des actes correspondant à la qualification de blanchiment aggravé (
art. 305
bis
ch. 2 let. a CP
) en droit suisse. Ces deux éléments permettaient ainsi de retenir l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre les crimes commis au sein de l'organisation et les valeurs patrimoniales retrouvées sur le compte B.
On examinera, sous l'angle des aspects subjectifs ce que le recourant savait ou ce dont il devait se douter quant à l'origine de ces fonds (v. consid. 4.5 non publié). | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e5af2d06-007d-40ac-9466-703485f21ea7 | Urteilskopf
106 II 106
20. Sentenza della II Corte civile del 19 giugno 1980 nella causa Orfanotrofio Maghetti c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Stiftungen; Aufsicht.
1. Zweistufige Aufsicht: kann die Einhaltung des Instanzenzuges auch ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens gegen eine Verfügung der Stiftungsorgane verlangt werden? (E. 1.)
2. Das Aufsichtsrecht gestattet der kantonalen Behörde, sich über die Verwaltung und den Zweck einer Stiftung auszusprechen (E. 2).
3. Begriff der kirchlichen Stiftung (E. 3a). Im vorliegenden Fall kein kirchlicher Charakter der Stiftung (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 106 II 106 S. 107
Con testamento 19 marzo 1828 Angela Maghetti istituì eredi della quota legittima i propri genitori Antonio e Maddalena Maghetti, con la preghiera di destinarne l'importo ad opere pie e di beneficenza. Essa legò inoltre al Canonico don Giovanni Battista Torricelli 70'000 lire di Milano, precisando, con successiva dichiarazione del 3 giugno 1829, che l'importo fosse pure destinato ad opere pie.
Il 3 agosto 1830, Antonio e Maddalena Maghetti, deceduta la figlia Angela il 20 luglio 1828, e determinati ad eseguirne la volontà, legarono al Canonico don Giovanni Battista Torricelli rispettivamente la somma di lire milanesi 90'000.--, corrispondenti alla quota legittima nella successione della figlia, nonché di lire 10'000.-- da convertirsi in cause pie e di beneficenza. Antonio e Maddalena Maghetti disposero inoltre che, nella scelta delle cause pie e di beneficenza, il canonico Torricelli dovesse fruire di assoluta libertà (quanto "riputerà nella sua saviezza del caso"), senza che "nessuna persona né autorità ecclesiastica, civile, politica ed amministrativa" potesse "avere alcuna diretta né indiretta ingerenza anche a titolo di suprema tutela o per qualsivoglia altra causa".
Mediante successivo testamento del 2 ottobre 1830, Antonio Maghetti legò al Can. Torricelli la propria casa di abitazione in Lugano, affinché fosse pure destinata a cause pie e di beneficenza, secondo le intenzioni della figlia Angela e ad assoluta discrezione del legatario.
Nel proprio testamento olografo recante la data del 29 novembre 1842, con due aggiunte del 24 settembre e del 30 settembre 1846, e pubblicato il 9 marzo 1848, il Can. Giovan Battista Torricelli, dopo aver richiamato
BGE 106 II 106 S. 108
lasciti disposti dai coniugi Antonio e Maddalena Maghetti, ordinò che con i beni in questione fosse creato nella casa di abitazione del fu Antonio Maghetti e nella porzione attigua un orfanotrofio o collegio denominato Maghetti per i figli orfani del Comune, di condizione povera, sani e capaci di un'arte meccanica. Parte di detti orfani dovevano essere di "condizioni civili", ma ridotti allo stato di povertà; dimostrando le opportune disposizioni per gli studi, essi dovevano essere mantenuti nell'orfanotrofio ma inviati nelle pubbliche scuole dirette dai padri Somaschi. In mancanza di orfani, potevano essere ammessi anche figli di condizione civile, aventi ancora i genitori, ma ridotti allo stato di povertà, segnatamente se appartenenti a famiglia numerosa o trovantesi per altre circostanze in condizioni di urgente bisogno. Il testatore designò inoltre quale suo "delegato successore e sostituto", incaricandolo dell'esecuzione delle disposizioni testamentarie ed attribuendogli le facoltà previste dai coniugi Maghetti e dalla loro figlia Angela Maghetti, il coadiutore Canonico don Bernardo Solari, a cui conferiva pure il potere di nominare in vita e in morte uno o più successori; analogo potere era conferito a questi ultimi. Qualora poi tale designazione non intervenisse, il compito di eleggere il delegato od i delegati muniti dei diritti e dei doveri previsti nel testamento passava al Capitolo della Collegiata di Lugano, rispettivamente ai parroci della città e, in mancanza di più parroci, al parroco pro tempore.
Con testamento 10 aprile 1896, pubblicato il 3 dicembre 1900, il Can. don Bernardo Solari nomin il Can. Andrea Primavesi quale "delegato all'amministrazione della Opera Pia ora Orfanotrofio Maghetti". A sua volta, il Can. Andrea Primavesi, con testamento 3 luglio 1911, pubblicato il 12 agosto 1924, istituì "un consiglio amministrativo di tutta la sostanza Maghetti, composto di tre membri", attribuendo tuttavia al presidente tutte le facoltà di amministrazione, come se fosse unico amministratore, e li designò nelle persone dei nipoti Luigi Primavesi, presidente, Antonio e Davide Primavesi. Ai nuovi amministratori raccomandò che avessero a scegliere i propri successori tra persone attinenti di Lugano "e che siano buoni cristiani, non solo di nome ma praticanti e coscienziosi" e che la direzione dell'orfanotrofio rimanesse affidata a suore cattoliche. Luigi Primavesi nominò, con disposizione di ultima volontà del 17 novembre 1915, a suo
BGE 106 II 106 S. 109
successore il fratello Davide Primavesi, conferendogli le facoltà ampie ed assolute del delegato presidente nonché i pieni poteri per l'amministrazione e la disposizione dei beni componenti il legato Maghetti, ribadendo che "nessuna autorità civile ed ecclesiastica" potesse "in qualsiasi modo ingerirsi in detto legato".
Davide Primavesi, quale presidente, fece iscrivere nel registro di commercio di Lugano, il 28 dicembre 1916, con riferimento ai testamenti di Angela Maghetti, Antonio Maghetti e Giovan Battista Torricelli, sotto la denominazione Orfanotrofio Maghetti, una fondazione avente lo scopo di dare ai figli orfani poveri di Lugano una istruzione ed educazione professionale. Il 18 marzo 1937, Davide Primavesi designò come suo successore Mons. Angelo Jelmini, Vescovo, Amministratore apostolico del Cantone Ticino, il quale, a sua volta, con testamento 20 luglio 1938, pubblicato il 4 luglio 1968, dopo aver richiamato il testamento del Can. Giovan Battista Torricelli "specialmente per quanto riguarda lo scopo della fondazione, la sua organizzazione e l'estensione dei diritti spettanti al delegato relativamente alla proprietà del patrimonio e la libertà di disporne", nominò a suo successore quale delegato presidente della fondazione Orfanotrofio Maghetti il proprio successore come Amministratore apostolico del Cantone Ticino, e così di seguito in perpetuo, ritenuto che nel periodo di sede vacante la rappresentanza della fondazione dovesse essere esercitata dal Ven. Capitolo di San Lorenzo in Lugano, e, per esso, da un Canonico di nomina dell'intero Capitolo. Nel proprio testamento, Mons. Jelmini escluse inoltre espressamente "ogni ingerenza di altre persone o di enti ecclesiastici o civili".
Attualmente è iscritto a registro di commercio, quale presidente delegato, Mons. Giuseppe Martinoli, Vescovo.
Con decisione 8 agosto 1979 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino dichiarò che la Fondazione Orfanotrofio Maghetti in Lugano era una fondazione di diritto civile e che, di conseguenza, essa era sottoposta alla vigilanza degli enti pubblici, da esercitare dal Municipio di Lugano, quale autorità inferiore di vigilanza e dal Consiglio di Stato, quale autorità superiore. L'autorità cantonale stabilì inoltre:
- che l'amministrazione della Fondazione fosse esercitata da persone in grado di far derivare la loro funzione da un seguito ininterrotto di nomine secondo il testamento Torricelli;
BGE 106 II 106 S. 110
- che la Fondazione dovesse rispettare lo scopo (orfanotrofio) voluto e previsto dal testamento Torricelli, oppure iniziare la procedura di cambiamento dello scopo, rispettando le condizioni formali e materiali di cui all'
art. 86 CC
.
Infine l'autorità cantonale invitò il Municipio di Lugano a richiedere alla Fondazione i rendiconti annuali e, dopo averli approvati, a trasmetterli al Dipartimento di giustizia, autorità di vigilanza sulle fondazioni.
Con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, la Fondazione Orfanotrofio Maghetti chiede l'annullamento in ordine e nel merito della decisione del Consiglio di Stato.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La ricorrente fa valere la violazione della garanzia del doppio grado di giurisdizione. Essa osserva che, qualora fosse considerata fondazione civile, la vigilanza spetterebbe in primo luogo al Comune di Lugano, il Consiglio di Stato non potendo intervenire che quale autorità superiore di vigilanza. La decisione impugnata avrebbe dovuto quindi essere presa dal Municipio di Lugano, con possibilità di ricorso al Consiglio di Stato.
a) Nella procedura del ricorso di diritto amministrativo la nozione di violazione del diritto federale di cui all'
art. 104 lett. a OG
comprende anche i diritti costituzionali. Nel caso di violazione di questi ultimi, il ricorso di diritto amministrativo può pertanto assumere la funzione del ricorso di diritto pubblico (cfr. da ultimo
DTF 104 Ib 121
).
Secondo la giurisprudenza (
DTF 99 Ia 322
consid. 4a, e 416), se il legislatore ha previsto un doppio grado di giurisdizione, l'autorità superiore non può occuparsi di un litigio prima che l'autorità inferiore si sia pronunciata.
b) Nel caso in esame, l'art. 12 della Legge ticinese di applicazione e complemento del CCS attribuisce alla municipalità locale la sorveglianza delle fondazioni che per il loro carattere appartengono al comune, mentre l'art. 16 istituisce il Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza. Il Regolamento circa la sorveglianza sulle fondazioni, del 17 maggio 1932, conferma la competenza della Municipalità quale autorità inferiore di vigilanza sulle fondazioni che appartengono ad un solo comune e del Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza (art. 2 e 4). Ai sensi dell'art. 8 di tale regolamento, i ricorsi contro le decisioni degli organi della fondazione sono decisi dapprima dall'autorità inferiore
BGE 106 II 106 S. 111
di vigilanza e, in seconda istanza, dal Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza. Ci si può chiedere, innanzitutto, se il doppio grado di giurisdizione possa essere invocato fuori di una procedura di ricorso contro una decisione degli organi della fondazione e nell'ambito di una decisione presa d'ufficio, in forza del suo potere di sorveglianza, dall'autorità superiore e che quest'ultima avrebbe potuto in ogni momento, proprio in virtù dell'esercizio della sorveglianza, avocare a sé, qualora l'autorità inferiore fosse rimasta inattiva o avesse adottato una posizione giudicata, anche senza ricorso di una parte, contraria alla legge. In concreto, non si trattava di statuire giurisdizionalmente contro una decisione presa dagli organi della fondazione, ma di risolvere la questione, di portata generale e non vincolata ad un determinato litigio, circa il carattere giuridico della fondazione ed il suo assoggettamento alla vigilanza degli enti pubblici. Intervenendo d'ufficio, l'autorità superiore non era tenuta a provocare una decisione dell'autorità inferiore, alla quale, anche senza ricorso, non avrebbe del resto potuto considerarsi legata.
Ma anche giudicando diversamente, non ne discenderebbe l'obbligo di annullare la decisione impugnata. Quest'ultima è stata presa da un'autorità che non è né un tribunale cantonale né una commissione di ricorso, per cui il Tribunale federale, quale giurisdizione federale amministrativa, esamina liberamente il fatto e il diritto (
art. 105 OG
). Ne consegue che la ricorrente non ha subito nessun pregiudizio dalla circostanza che il Consiglio di Stato abbia statuito direttamente quale prima e sola istanza cantonale. Del resto, controversa è solo l'applicazione del diritto, mentre i fatti sono, fin dall'inizio, incontestati; di conseguenza appaiono, in concreto, privi di importanza i limiti che il Tribunale federale, nonostante la dizione dell'
art. 105 OG
, pone al proprio potere di cognizione nell'apprezzamento dei fatti eseguito dall'autorità inferiore e che gli impediscono in tali casi, ossia quando i fatti abbiano un'incidenza sull'apprezzamento, di considerare sanata la violazione del diritto di essere sentito (
DTF 98 Ib 171
consid. 3 e 176 consid. 3).
2.
La ricorrente rimprovera pure all'autorità cantonale di essersi pronunciata sull'amministrazione e sullo scopo della fondazione. Ma a parte il fatto che la ricorrente non subisce alcun pregiudizio dalla circostanza
BGE 106 II 106 S. 112
che l'autorità cantonale abbia confermato la legittimità del principio della cooptazione nella scelta degli amministratori, ossia proprio di quanto sempre praticato dalla fondazione, o dal richiamo allo scopo voluto e previsto dal fondatore Giovan Battista Torricelli, l'intervento dell'autorità cantonale è giustificato dal proprio potere di vigilanza (
art. 84 cpv. 2 CC
). Altrettanto dicasi dell'obbligo di presentare i rendiconti annuali, ovviamente subordinato alla premessa che la decisione impugnata sia confermata in sede federale.
3.
a) Nel merito, la decisione impugnata è indubbiamente conforme al diritto federale. Premesso che l'autorità di vigilanza è competente a decidere se una fondazione sia civile o ecclesiastica (
DTF 40 I 261
; EGGER, n. 3 all
art. 87 CC
), la dottrina considera quali ecclesiastiche le fondazioni costituite per adempiere uno scopo ecclesiastico, ad esempio a favore di una chiesa, di una determinata comunità religiosa o del clero di una determinata confessione (HAFTER, Komm. zum Personenrecht n. 5 all'
art. 87 CC
; ROSSEL/MENTHA, vol. I pag. 181). Se talora lo scopo può anche essere non direttamente ecclesiastico (ad.es. di beneficenza o di insegnamento), occorre tuttavia pur sempre, affinché la fondazione sia considerata ecclesiastica, che esso appaia come la manifestazione di un ideale religioso, e l'espressione di una cura d'anime e di un'attività pastorale (
DTF 81 II 579
; EGGER, n. 2 all'
art. 87 CC
; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften nach schweiz. Recht, pag. 132; GUTZWILLER, Die Stiftungen, Schweiz. Privatrecht II pag. 599). Lo studio più recente della materia (RIEMER, Die Stiftungen, in Berner Komm. zum Personenrecht, parte sistematica n. 196 segg.) fa dipendere l'esistenza di una fondazione ecclesiastica da una doppia condizione cumulativa: un vincolo organico con una comunità religiosa ed uno scopo ecclesiastico. L'autore, conformemente ai lavori preparatori della legge ed alla prassi dell'amministrazione federale, nega carattere ecclesiastico a fondazioni create o amministrate dalla Chiesa e che perseguono uno scopo sociale (ad.es. di insegnamento o di assistenza).
Unanime sembra essere l'opinione per cui l'amministrazione di una fondazione da parte di organi della Chiesa non le conferisce carattere ecclesiastico (HAFTER, e ROSSEL/MENTHA, op.cit., loc.cit.; RIEMER, op.cit. n. 187 in fine).
BGE 106 II 106 S. 113
b) Alla luce dei principi esposti, la ricorrente non può essere considerata una fondazione ecclesiastica. Anche volendo trascurare l'assenza di un vincolo organico con la Chiesa (nel senso di un'ingerenza e di un diritto di vigilanza sull'attività della fondazione), esplicitamente negato dai fondatori e dai loro successori, da ultimo dallo stesso Amministratore apostolico del Cantone Ticino, vescovo Angelo Jelmini, nonché il fatto dell'avvenuta iscrizione a registro di commercio (
art. 52 cpv. 2 CC
) nel termine fissato dall'
art. 7 cpv. 2 tit. fin. CC
, dopo che, in sede parlamentare era stata ottenuta la dispensa dall'iscrizione proprio per le fondazioni ecclesiastiche e di famiglia, è comunque determinante lo scopo sociale, laico e non ecclesiastico, della fondazione quale orfanotrofio, che non può essere ritenuto - anche volendo definire lo scopo nel senso più largo suggerito da alcuni autori - come l'espressione diretta di un'assistenza spirituale e di un'attività pastorale propria degli organi della Chiesa. Che l'iniziativa dei fondatori sia sgorgata da profondo spirito di carità e da sentimenti di pietà religiosi non fa della fondazione un'istituzione a scopo ecclesiastico nel senso inteso dal codice civile, così come è indifferente, in concreto, che la maggior parte degli amministratori abbia avuto dignità ecclesiastica.
Sta di fatto che l'attività della ricorrente, anche se ha preso avvio da sentimenti di carità evangelica di persone prossime alla Chiesa e fu svolta, segnatamente negli ultimi tempi, in unione personale, ma non organica, con la Chiesa, si identifica proprio con uno dei compiti, come quello dell'assistenza e della formazione della prole privata dei propri genitori, che l'ente pubblico è chiamato a risolvere ed al quale deve dedicare la propria attenzione. Anche per tale ragione l'esercizio dell'attività della ricorrente non può lasciare indifferente gli organi di vigilanza dello Stato (cfr. su questo ultimo punto, RIEMER, op.cit. n. 204).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5b2902d-4782-49a1-a3c1-a8d6d275e110 | Urteilskopf
126 V 93
18. Urteil vom 28. April 2000 i. S. J. gegen BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 34 Abs. 2 BVG
;
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
: Überentschädigungsberechnung.
Der mutmasslich entgangene Verdienst umfasst auch nicht versichertes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 126 V 93 S. 94
A.-
Der 1942 geborene J. war seit 15. August 1979 bei der T. AG angestellt und dadurch der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (nachfolgend: Stiftung) angeschlossen. Daneben übte er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus.
Am 2. März 1985 erlitt er bei einem Unfall eine Contusio cerebri mit Impressionsfraktur links parietal mit transduraler Hirnverletzung und beidseitigen Frakturen im Bereiche der Pyramide. Die Basler Versicherungs-Gesellschaft richtete ihm als obligatorische Unfallversicherung ab 1. Februar 1986 bis 30. Juni 1986 auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 100% sowie ab 1. Juli 1986 auf der Basis eines solchen von 70% eine Invalidenrente aus. Von der Eidg. Invalidenversicherung bezieht J. seit Februar 1986 bei einem Invaliditätsgrad von 70% eine ganze Rente.
Im Dezember 1994 liess J. gegenüber der Stiftung die Ausrichtung von Invalidenleistungen rückwirkend ab November 1990 beantragen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte dieses Begehren ab, weil die Leistungen der Invaliden- und der Unfallversicherung mehr als 90% des massgebenden Verdienstes erreichten. Die Stiftung stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass der vom Versicherten geltend gemachte Nebenverdienst aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bei der Ermittlung der Überentschädigungsgrenze unbeachtlich sei.
B.-
Am 26. Februar 1997 liess J. beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren um Ausrichtung einer vollen Invalidenrente ab November 1990; und zwar insoweit gekürzt, als sie zusammen mit den Renten der Unfallversicherung und der Eidg. Invalidenversicherung 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes, einschliesslich des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit, übersteige. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab (Entscheid vom 19. Dezember 1997).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Stiftung und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Invalidenleistungen gemäss BVG (
BGE 117 V 295
Erw. 2a,
BGE 114 V 244
Erw. 3d). Dabei ist unbestritten und steht auf Grund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer materiellrechtlich (
Art. 23 und 24 BVG
) ab
BGE 126 V 93 S. 95
November 1990 Anspruch auf eine volle Invalidenrente hat. Namentlich entfaltet der in Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
(in der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen ausschliessen konnte, wenn die Unfall- oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig war) statuierte Leistungsausschluss ab 1. November 1990 keine Wirkung mehr. Ab diesem Datum steht einzig eine - allenfalls vollumfängliche - Leistungskürzung nach Massgabe von
Art. 24 und 25 Abs. 2 BVV 2
in Frage (
BGE 120 V 336
Erw. 10b,
BGE 116 V 189
; vgl. auch
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
in der entsprechend geänderten, seit 1. Januar 1993 geltenden Fassung).
b) Die Vorinstanz hat eine Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung ab November 1990 mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer würde andernfalls ungerechtfertigt bevorteilt im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
, da die Leistungen der Eidg. Invalidenversicherung und der Unfallversicherung 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen würden. Während das kantonale Gericht, die Vorsorgeeinrichtung und das BSV die Auffassung vertreten, Einkommen aus nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit falle nicht unter den Begriff des mutmasslich entgangenen Verdienstes, nimmt der Beschwerdeführer den gegenteiligen Standpunkt ein. Die Beschwerdegegnerin macht sodann geltend, im obligatorischen Bereich stelle der Maximalbetrag des koordinierten Lohnes gemäss
Art. 8 BVG
den absoluten Grenzbetrag für das Vorliegen einer Überentschädigung dar.
2.
Nach
Art. 34 Abs. 2 BVG
erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (Satz 1); treffen Leistungen nach diesem Gesetz mit solchen nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung zusammen, gehen grundsätzlich die Leistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung vor (Satz 2).
a) Unter dem Titel "Ungerechtfertigte Vorteile" hat der Bundesrat in
Art. 24 BVV 2
nähere Vorschriften zur Überentschädigung in der beruflichen Vorsorge erlassen. Nach Abs. 1 kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Als
BGE 126 V 93 S. 96
anrechenbare Einkünfte gelten gemäss Abs. 2 (in der bis Ende 1992 gültig gewesenen Fassung) Renten- oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 (in der bis Ende 1992 gültig gewesenen Fassung) dürfen Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV nur zur Hälfte, Zusatzrenten für die Ehefrau überhaupt nicht angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
b) Mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Januar 1993, hat der Bundesrat die Absätze 2 und 3 von
Art. 24 BVV 2
sowie die Absätze 1 und 2 von
Art. 25 BVV 2
neu gefasst. Nach
Art. 24 Abs. 2 BVV 2
gelten nunmehr als anrechenbare Einkünfte Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 dürfen Ehepaarrenten der AHV/IV nur zu zwei Dritteln angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet. Gemäss
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
kann die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen nach Art. 24 kürzen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist.
3.
Das Eidg. Versicherungsgericht hatte in jüngerer Zeit verschiedentlich Gelegenheit, darüber zu befinden, was unter dem Begriff "mutmasslich entgangener Verdienst" im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
zu verstehen ist. In
BGE 122 V 151
entschied es nach eingehender Auseinandersetzung mit Literatur und koordinationsrechtlichen Normen aus anderen Sozialversicherungszweigen, dass sich dieser, seinem wörtlichen Sinne entsprechend, auf das hypothetische Einkommen bezieht, das die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte. Der mutmasslich entgangene Verdienst entspricht demnach rechtlich nicht (betraglich höchstens zufällig) dem versicherten Verdienst oder dem bei Eintritt der Invalidität tatsächlich erzielten Einkommen. Gemäss
BGE 123 V 278
Erw. 2b
BGE 126 V 93 S. 97
unterliegt er keiner oberen Grenze, wie z.B. dem Maximalbetrag des koordinierten Lohnes. Massgebend für die Bestimmung des hypothetischen Einkommens ist der Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt. Als Faktor der Überentschädigungsberechnung kann der mutmasslich entgangene Verdienst im Rahmen von
Art. 24 Abs. 5 BVV 2
sodann jederzeit neu festgelegt werden (
BGE 123 V 197
Erw. 5a mit Hinweisen).
4.
a) Im Lichte dieser Rechtsprechung kann der Ausschluss des aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hypothetisch erzielbaren Einkommens von vornherein nicht, wie die Beschwerdegegnerin zu Unrecht einwendet, mit dem Umstand begründet werden, dass sonst der koordinierte Lohn überschritten würde. Damit ist die Frage nach der Auslegung des Begriffs des mutmasslich entgangenen Verdienstes indes noch nicht abschliessend beantwortet.
b) (Auslegung des Gesetzes; s.
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Zu beachten ist, dass Verordnungsrecht gesetzeskonform auszulegen ist, d.h. es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 120 V 49
Erw. 3a mit Hinweisen). Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann rechtsprechungsgemäss der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (
BGE 121 V 352
Erw. 5,
BGE 119 V 130
Erw. 5b, je mit Hinweisen). Begründet wird die verfassungskonforme Auslegung hauptsächlich mit der Einheit der Rechtsordnung und der Überordnung der Verfassung (ULRICH HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Recht und Prozess als Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 241-259, insbes. S. 242). Da die neue Bundesverfassung am Stufenbau der landesinternen Rechtsordnung grundsätzlich nichts geändert hat (GEORG MÜLLER, Formen der Rechtssetzung, in: ULRICH ZIMMERLI [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999, Bern 2000, S. 249-266, insbes. S. 250; vgl. auch
Art. 182 Abs. 1 BV
), sind die Normen auch unter Geltung der neuen Bundesverfassung so auszulegen, dass sie mit deren Grundwerten übereinstimmen.
c) Der Wortlaut "mutmasslich entgangener Verdienst" ("... gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé"; "... del
BGE 126 V 93 S. 98
guadagno presumibilmente perso dall'assicurato") spricht dafür, jeglichen Verdienst bei der Ermittlung der Überentschädigungsgrenze zu berücksichtigen. Hätte der Verordnungsgeber einzig mutmassliche Entgelte aus (versicherter) unselbstständiger Erwerbstätigkeit als massgeblich erklären wollen, wäre eine einschränkende Formulierung am Platze gewesen. Die Norm spricht nun aber gerade nicht von Lohn oder von Entgelten aus versicherter unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Die drei sprachlichen Fassungen stimmen darin überein und weisen einen hohen Indizwert für die Richtigkeit der vom Beschwerdeführer vertretenen Interpretation auf. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen den von Vorinstanz, Beschwerdegegnerin und BSV angenommenen Rechtssinn nicht geradezu ausschliesst. Es lässt sich, namentlich auch mit Blick auf die Systematik (Erw. 4d hienach), argumentieren, dass nur mutmasslich entgangener Verdienst aus versicherter Erwerbstätigkeit in die Überentschädigungsberechnung einbezogen werden soll. Da die vom Verordnungsgeber gewählte Formulierung jedenfalls nicht in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der von kantonalem Gericht, Beschwerdegegnerin und BSV vertretenen Auffassung hinweist und der Verordnung gewordene Text deren Schlussfolgerung nicht ausdrücklich verneint, ist der Auslegungsvorgang fortzusetzen, obwohl der Wortlaut in erheblicher Weise für die Berücksichtigung auch mutmasslichen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit spricht.
d) In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass die
Art. 24 ff. BVV 2
die Frage der Überentschädigung und der Koordination mit anderen Sozialversicherungen im Obligatoriumsbereich regeln. Im Lichte dieses Auslegungselementes erscheinen sowohl die vom Beschwerdeführer als auch die von den anderen Verfahrensbeteiligten befürworteten Lösungen vertretbar. Vor dem Hintergrund, dass
Art. 24 ff. BVV 2
die Koordination im Obligatoriumsbereich normieren, wäre denkbar, nur mutmasslich entgangenen Verdienst aus versicherter Tätigkeit der Ermittlung der Überentschädigungsgrenze zu Grunde zu legen. Es gilt indes zu beachten, dass die gesetzliche Regelung zwischen Festsetzung des berufsvorsorgerechtlichen Leistungsanspruchs und der Frage der Überentschädigung sowie der Leistungskoordination mit anderen Sozialversicherungen unterscheidet (
BGE 123 V 92
Erw. 3a). Indem die
Art. 24 ff. BVV 2
die Koordination im obligatorischen Bereich regeln, heisst dies einzig, dass die Vorsorgeeinrichtungen obligatorische Leistungen, anders als in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, nur im Rahmen des
BGE 126 V 93 S. 99
Gesetzes kürzen können (
BGE 116 V 197
Erw. 4). Eine Aussage darüber, was unter den Begriff des mutmasslich entgangenen Verdienstes fällt, ist damit nicht gemacht. Im Übrigen spricht die Bedeutung des Begriffs des "mutmasslich entgangenen Verdienstes" in anderen Sozialversicherungsgesetzen für den Einbezug mutmasslichen Einkommens aus selbstständiger, nicht versicherter Erwerbstätigkeit in die Überentschädigungsberechnung: Gemäss
Art. 72 Abs. 2 MVG
liegt eine Überentschädigung in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen, die wegen der Erwerbseinbusse ausgerichtet werden, den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen.
Art. 40 UVG
als im Verhältnis zu Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG subsidiäre Generalklausel zur Vermeidung von Überentschädigungen (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 536 f.) bestimmt, dass Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, vorbehältlich anderer Koordinationsregeln, soweit gekürzt werden, als sie mit den anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. Nach
Art. 51 Abs. 3 UVV
entspricht der mutmasslich entgangene Verdienst jenem Verdienst, den der Versicherte ohne schädigendes Ereignis erzielen würde. Ob und gegebenenfalls inwieweit dieser versichert ist, fällt nicht in Betracht. Davon zu unterscheiden ist das System der Komplementärrente nach
Art. 20 Abs. 2 UVG
, welches ausdrücklich auf den versicherten Verdienst als Bezugsgrösse abstellt (
BGE 122 V 155
Erw. 3c).
e) Sinn und Zweck der
Art. 34 Abs. 2 BVG
und
Art. 24 ff. BVV 2
ist die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile ("avantage injustifié", "indebiti profitti") des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Dies hat einerseits zur Konsequenz, dass die Vorsorgeeinrichtung nicht verpflichtet ist, Leistungsverweigerungen oder -kürzungen der Unfall- oder der Militärversicherung auszugleichen, wenn der Anspruchsberechtigte den Versicherungsfall schuldhaft herbeigeführt hat (
Art. 25 Abs. 2 BVV 2
). Andererseits soll, wie es im Titel zu
Art. 24 ff. BVV 2
zum Ausdruck kommt (6. Abschnitt: Überentschädigung und Koordination mit anderen Sozialversicherungen), verhindert werden, dass die versicherte Person überentschädigt wird. Verfassungsrechtliche Grundlage für
Art. 34 Abs. 2 BVG
bildete bis 31. Dezember 1999
Art. 34quater Abs. 3 aBV
; seit 1. Januar 2000 ist
Art. 113 BV
massgebend. Weder in kompetenzrechtlicher Hinsicht noch bezüglich des Normzweckes hat die Verfassungsnovelle
BGE 126 V 93 S. 100
grundlegende Änderungen gebracht (Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, Separatdruck S. 325 f.; Amtl.Bull. BV 1998 [Separatdruck] S 94 und 186, N 335 und 457): Der Bund wird gehalten, Vorschriften über die berufliche Vorsorge zu erlassen (
Art. 113 Abs. 1 BV
; bisher
Art. 34quater Abs. 3 aBV
). Er hat dabei verschiedene Grundsätze zu beachten (
Art. 113 Abs. 2 lit. a-e BV
; bisher
Art. 34quater Abs. 3 lit. a-d aBV
). Die Zielsetzung der 2. Säule ist unverändert geblieben, indem die berufliche Vorsorge zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen soll (
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV
; bisher
Art. 34quater Abs. 3 aBV
). Daraus leitet sich ab, dass es beim Verbot der Überentschädigung darum geht, die versicherte Person im Versicherungsfall finanziell nicht besser, sondern so zu stellen, wie wenn das versicherte Ereignis nicht eingetreten wäre. Aus der verfassungsrechtlichen Ordnung ergibt sich weiter, dass die Berücksichtigung des hypothetischen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bei der Überentschädigungsberechnung jedenfalls nicht als sachfremd bezeichnet werden kann, wie die Vorinstanz sagt. Immerhin sieht die 2. Säule neben der obligatorischen auch die ausserobligatorische Vorsorge vor. Weiter enthält sie eine differenzierte Regelung hinsichtlich der Selbstständigerwerbenden. Diese können sich freiwillig bei einer Vorsorgeeinrichtung versichern (
Art. 113 Abs. 2 lit. d BV
); für bestimmte Gruppen von Selbstständigerwerbenden kann der Bund die berufliche Vorsorge allgemein oder für einzelne Risiken obligatorisch erklären (
Art. 113 Abs. 2 lit. e BV
).
f) Die Überentschädigungsgrenze des "mutmasslich entgangenen Verdienstes" ist in
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
verankert worden. Im Kommentar des BSV zu BVV 2 (vom Sommer 1993) wird der Begriff nicht definiert. Die Bezugsgrösse des mutmasslich entgangenen Verdienstes war bereits bei den Beratungen des
Art. 34 Abs. 2 BVG
(der im Entwurf
Art. 35 Abs. 2 BVG
entsprach) an sich unbestritten, wobei auch hier keine konkrete Umschreibung des Begriffs vorliegt (Amtl.Bull. 1982 N 206 und 768; S 189). Aus den Materialien lässt sich demnach nicht eindeutig darauf schliessen, was unter mutmasslich entgangenem Verdienst gemäss
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
zu verstehen ist.
g) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die auf den Wortlaut des
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
gestützte Auslegung durch die bisher geprüften Auslegungselemente überwiegend bestätigt wird.
BGE 126 V 93 S. 101
5.
Zu prüfen bleibt, ob diese Auffassung, wie von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin geltend gemacht, gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Versicherten und das Prinzip der Gegenseitigkeit verstösst. Während zu Recht allseits unbestritten ist, dass die versicherte Person keine höhere als die versicherte Leistung beanspruchen kann, stellt sich das kantonale Gericht auf den Standpunkt, die Berücksichtigung mutmasslichen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit führe zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der versicherten Personen, welche sowohl unselbstständig als auch selbstständig erwerbstätig sind, gegenüber denjenigen Versicherten, welche einzig Einkünfte aus unselbstständiger Tätigkeit beziehen.
Der Umstand, dass die Beiträge im obligatorischen Bereich innerhalb des beschränkten Rahmens des koordinierten Lohnes berechnet werden, die Überentschädigungsgrenze einerseits nach oben offen ist und anderseits auch nicht versichertes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit umfasst, führt etwa dazu, dass bei Erzielung eines hohen Lohnes im Koordinationsfall die vollen versicherten Leistungen eher geltend gemacht werden können als bei einem niedrigeren Einkommen. Die Berücksichtigung von nicht versichertem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hat zur Folge, dass eher die ungekürzte Leistung ausgerichtet wird, als wenn nur Einkünfte aus versicherter unselbstständiger Erwerbstätigkeit relevant sind. Entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin liegt darin indes kein Verstoss gegen das in
Art. 8 BV
statuierte Rechtsgleichheitsgebot. Die der 2. Säule zukommende Aufgabe besteht (Erw. 4e hievor) darin, dass sie zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen soll (
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV
; bisher
Art. 34quater Abs. 3 aBV
). Sie bildet einen sachlichen Grund, dass bei Versicherten, die auch selbstständig erwerbstätig waren, entsprechende Einkommensteile, soweit rechtsgenüglich nachgewiesen, im Rahmen der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen sind. Eine tatsächliche Gleichbehandlung ist übrigens auch auf Seite der anrechenbaren Einkünfte nicht gewährleistet, können doch Versicherte in höchst unterschiedlichem Umfang solche Leistungen beanspruchen oder Erwerbseinkommen erzielen. Tritt der Versicherungsfall ein, ist es daher gerechtfertigt, den gesamten mutmasslich entgangenen Verdienst in die Überentschädigungsberechnung miteinzubeziehen. Ob es sich dabei um versicherte oder nicht versicherte Verdienste
BGE 126 V 93 S. 102
handelt, ist mit Blick auf den Verfassungsauftrag des
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV
- Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise - und den Normzweck von
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
- Verhinderung der Überentschädigung - nicht von Bedeutung.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in Berücksichtigung der massgebenden Auslegungselemente und der Grundsätze der gesetzes- und verfassungskonformen Auslegung unter mutmasslich entgangenem Verdienst gemäss
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
auch nicht versicherte Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verstehen sind. Dies lässt sich ohne weiteres mit der in der Lehre vorherrschenden Auffassung vereinen, welche den mutmasslich entgangenen Verdienst als haftpflichtrechtlich relevanten Schaden versteht (ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, Diss. Freiburg 1996, S. 336 ff., derselbe, Das allgemeine Überentschädigungsverbot - Gedanken zu
BGE 123 V 88
ff., in: SVZ 1998 S. 161; MARKUS MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1992, S. 257; URS CH. NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, in: SZS 1987 S. 27). | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e5bc4ab3-6942-40d9-bed4-0e7828f58e4e | Urteilskopf
141 III 188
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre Fondation B. et consorts (recours en matière civile)
5A_22/2015 du 16 mars 2015 | Regeste
Art. 75 BGG
,
Art. 293d SchKG
; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs, provisorische Nachlassstundung.
Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen gegen Entscheide betreffend die provisorische Nachlassstundung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 141 III 188 S. 188
Le 4 septembre 2014, la Fondation B. a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de sursis concordataire provisoire, subsidiairement de faillite sans poursuite préalable, à l'égard de la société A. SA. Deux requêtes analogues ont été présentées par C., respectivement par quatorze caisses de prévoyance.
Statuant le 17 décembre 2014 sur ces requêtes, le Tribunal a rendu la décision suivante:
"1. ...
2. Ordonne un
sursis concordataire provisoire
en faveur de
A. SA
, déployant ses effets jusqu'à droit jugé sur requête de sursis concordataire définitif, mais pour une durée de quatre mois au plus,
soit jusqu'au 17 avril 2015
, en vue d'élaborer un bilan et un compte de pertes et profits audités 2014, ainsi qu'un plan d'assainissement ou une proposition de concordat et de fournir au Tribunal toute information de nature à permettre de statuer définitivement en vue soit d'un sursis définitif soit d'une faillite.
BGE 141 III 188 S. 189
3. Désigne en qualité de commissaire provisoire au sursis, aux charges de droit selon les articles 293b al. 1 LP:
Monsieur R.
4. Subordonne à l'approbation formelle et préalable du commissaire la validité de toutes les décisions du conseil d'administration de
A. SA
, en particulier celles impliquant l'aliénation ou l'engagement d'éléments de l'actif ou la création de nouveaux passifs et ce jusqu'au 17 avril 2015 et au-delà, jusqu'au jugement final du Tribunal dans la présente procédure.
5. Précise que la mission du commissaire consistera notamment à surveiller le déroulement des activités de la société pendant la durée du sursis provisoire, à prendre toutes les mesures utiles à la conservation des actifs de la société, à contrôler que les charges d'exploitation de celle-ci soient couvertes, à assurer le respect du principe de l'égalité de traitement entre les créanciers et l'invite au surplus spécifiquement:
a) à faire établir aux frais de
A. SA
, un bilan aux valeurs de continuation et de liquidation et des comptes audités pour 2014, ainsi qu'un état financier intermédiaire au 28 février 2015, comprenant un état détaillé des actifs (indiquant pour chacun d'eux leur caractère liquide ou non, à court ou moyen terme, ainsi que leur valeur de réalisation) ainsi qu'un état détaillé des passifs, cas échéant après l'inscription des provisions complémentaires qui s'imposent en raison des incertitudes liées aux diverses procédures civiles et pénales en cours;
b) mener toute action utile en vue de la valorisation des actifs, notamment quant au recouvrement de créances vis-à-vis de tiers;
c) veiller à ce que le conseil d'administration de
A. SA
lui soumette pour approbation préalable tout acte de gestion impliquant l'aliénation ou l'engagement d'éléments de l'actif ainsi que la création de nouveaux passifs;
d) faire toutes constatations utiles et propositions au Tribunal dans la perspective éventuelle de l'octroi ou non d'un sursis définitif.
6. Dit qu'aucune poursuite ne pourra être exercée pendant la durée du sursis provisoire contre
A. SA.
7. Invite
A. SA
à verser auprès des Services financiers du Pouvoir judiciaire d'ici au
9 janvier 2015
la somme de
CHF 40'000.-
à titre d'avance pour la couverture des frais et honoraires du commissaire provisoire.
8. (...)
9. (...)
10. Invite le commissaire à déposer,
le 18 mars 2015
au plus tard, un
rapport de son activité et de ses constatations
, y compris son pronostic et ses conclusions sur les modalités concrètes d'un éventuel
BGE 141 III 188 S. 190
assainissement de
A. SA
, dans la perspective d'un sursis définitif mais aussi à terme d'une sortie du surendettement ainsi que le cas échéant un plan d'assainissement détaillé ou une proposition de concordat.
11. Invite le commissaire provisoire à informer sans délai et en tout temps le Tribunal si les conditions à l'octroi du sursis provisoire ne devaient plus être réunies et le présent sursis provisoire révoqué.
12. Ordonne la
convocation des parties et du commissaire provisoire à l'audience du mercredi 25 mars 2015, à 15 h. 00, salle B4
, Palais de Justice, 1, place du Bourg-de-Four, 1204 Genève.
13. Ordonne la publication des chiffres 2 à 6 du présent dispositif dans la FAO et la FOSC, aux frais et à charge de
A. SA
.
14. (Frais)
15. (Dépens)
16. (...)
17. (Communication)
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile formé par A. SA à l'encontre de cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Depuis le 1
er
janvier 2011 (cf.
art. 130 al. 2 LTF
), le recours en matière civile - comme le recours constitutionnel (
art. 114 LTF
) - n'est recevable qu'à l'encontre des décisions de dernière instance cantonale qui ont été rendues par des tribunaux supérieurs (abstraction faite du Tribunal administratif fédéral et du Tribunal fédéral des brevets) et, sous réserve des exceptions énumérées par l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF, sur recours (
ATF 137 III 238
consid. 2.2;
ATF 138 III 41
consid. 1.1;
ATF 139 III 252
consid. 1.6).
Le jugement entrepris, rendu en première instance, ne répond pas aux conditions précitées; reste à déterminer si le recours serait néanmoins recevable pour d'autres motifs.
4.2
Le présent recours est dirigé à l'encontre d'une décision relative à un
sursis provisoire
au sens des
art. 293a ss LP
, dispositions entrées en vigueur le 1
er
janvier 2014 (RO 2013 4111); cette institution était par ailleurs connue de l'ancienne loi (ancien art. 293 al. 3, 2
e
phrase, LP, dans sa teneur introduite par la LF du 16 décembre 1994).
La question de savoir si une telle décision était susceptible de recours était disputée sous l'empire de l'ancien texte (cf. à ce sujet: HUNKELER, in SchKG, 2
e
éd. 2014, n° 1 ad
art. 293d LP
avec les
BGE 141 III 188 S. 191
références citées). Désormais, l'
art. 293d LP
y apporte une réponse claire: l'octroi du sursis provisoire et la désignation d'un commissaire provisoire ne peuvent pas faire l'objet d'un recours. Cette formulation large exclut tant le recours cantonal que le recours fédéral (HUNKELER, ibid., n° 7 ad
art. 293d LP
; pour l'ancienne loi: PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Effets sur le droit des poursuites et faillites[supplément hors édition],JdT 2007 II p. 160 ss; contra: HARI, Le commissaire au sursis dans la procédure concordataire, 2010, n. 35, qui évoque le recours immédiat au Tribunal fédéral si la décision est susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
); une voie de recours n'est ouverte qu'à l'encontre de la "décision d'octroi du sursis définitif" (Message du 8 septembre 2010 relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [droit de l'assainissement], FF 20105898 ch. 2.7). Le Message ne mentionne certes explicitement que l'exclusion du recours des "créanciers" (ibid.), mais la teneur neutre du texte légal n'autorise pas de solution différente lorsque le débiteur n'est pas à l'origine de la requête (cf. HUNKELER, ibid., n° 7 ad
art. 293d LP
).
L'analogie que propose la recourante avec la solution consacrée pour la décision en procédure sommaire (
art. 251 let
. d CPC) sur le retour à meilleure fortune (
art. 265a al. 1 LP
) n'est pas déterminante. La norme en discussion - qui prévoit que pareille décision "n'est sujette à aucun recours" - a été modifiée à l'occasion de l'entrée en vigueur du Code de procédure civile du 18 décembre 2008 (CPC), dont la vocation n'est pas de régler les voies de recours au Tribunal fédéral. D'ailleurs, la loi ne fait que codifier la jurisprudence relative à l'ancien texte (
ATF 138 III 130
consid. 2.2 et les références), laquelle se rapportait à l'exclusion des voies de recours
cantonales
(
ATF 126 III 110
consid. 1b ["jegliche kantonale Rechtsmittel"], qui se fonde sur le Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 183 ["toute voie de droit cantonale ordinaire ou extraordinaire est exclue"]). En outre, la partie recourante n'est pas admise à discuter les conditions matérielles du retour à meilleur fortune, lesquelles doivent être tranchées dans l'action prévue par l'
art. 265a al. 4 LP
(
ATF 134 III 524
consid. 1.3 avec les citations). Enfin, la décision sur la répartition des frais et dépens de la procédure sommaire ne peut être soumise au Tribunal fédéral directement, mais doit préalablement faire l'objet d'un recours au sens des
art. 319 ss CPC
(
ATF 138 III 130
consid. 2.2;
BGE 141 III 188 S. 192
arrêt 5A_295/2013 du 17 octobre 2013 consid. 1.1, non publié à l'
ATF 139 III 498
).
4.3
Une partie de la doctrine estime, il est vrai, que la désignation du commissaire provisoire pourrait être contestée en présence de motifs de récusation (LORANDI, Ein- und Ausstieg der Nachlassstundung nach neuem Recht, in St. Galler SchKG-Tagung, 2014, p. 4; SCHWANDER, Aspekte des Verfahrens vor Nachlass- und Konkursgericht, in Das neue Sanierungsrecht, p. 8 ch. III). Il n'y a pas lieu de se prononcer sur cet avis, dont les auteurs ne préconisent nullement un recours direct au Tribunal fédéral. Autant qu'une voie de recours existe pour se plaindre de la
personne
- et non de l'institution même - du commissaire provisoire (imprécis: FF 2010 5898 ch. 2.7), ce ne peut être d'abord que le recours au sens des
art. 319 ss CPC
(cf.
art. 50 CPC
et 295c al. 1 LP; HUNKELER, ibid., n° 5 ad
art. 293 LP
). Comme le statut du commissaire provisoire (pendant la phase du sursis provisoire) est identique à celui du commissaire définitif (
art. 293b al. 1 LP
; HUNKELER, op. cit., n° 4 ad
art. 293b LP
; cf. pour l'ancienne teneur:
ATF 129 III 94
consid. 3), la recourante peut saisir l'autorité judiciaire supérieure en matière de concordat (i.e
.
Chambre civile de la Cour de justice [art. 120 al. 1 let. b LOJ/GE; rs/GE E 2 05) pour remettre en cause la qualification ou l'objectivité du commissaire (cf.
ATF 103 Ia 76
consid. 4b; cf. sur cette question: HARI, op. cit., n. 64 ss et les citations).
Il s'ensuit que le moyen pris d'une violation de l'
art. 10 LP
, en raison de l'absence "d'indépendance" du commissaire provisoire nommé, s'avère irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales.
4.4
La recourante conteste en outre la mise à sa charge de "l'avance pour la couverture des frais et honoraires du commissaire provisoire"; elle soutient qu'une telle obligation incombait aux requérants.
Cette problématique n'est pas visée par la loi. D'après la jurisprudence, les décisions des autorités concordataires ne peuvent pas faire l'objet d'une plainte ou d'un recours au sens des
art. 17 ss LP
(
ATF 120 III 107
consid. 3). Les questions concernant l'avance de frais (montant, débiteur, etc.) doivent dès lors être liquidées dans le cadre du recours en nullité (cf.
art. 319 ss CPC
et
art. 295c al. 1 LP
), à l'instar d'autres décisions rendues dans le contexte de l'octroi d'un sursis provisoire qui ne tombent pas sous l'énumération légale (cf. HUNKELER, op. cit., n
os
3-6 ad
art. 293d LP
avec les exemples cités). | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e5bcb944-3ce0-4857-8526-faeb6690fd03 | Urteilskopf
106 Ia 136
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. März 1980 i.S. G. gegen Regierungsrat des Kantons Appenzell-A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
I. Abstrakte Normenkontrolle: massgebliche Gesichtspunkte bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses (Präzisierung der Rechtsprechung).
1. Grundsätzlich ist der kantonale Erlass nur aufzuheben, wenn er sich einer verfassungskonformen Auslegung entzieht. Werden Grundrechte tangiert, hat der Richter indessen auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung mit einzubeziehen, insbesondere zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die fragliche Norm zur Anwendung gelangen wird und wie der Rechtsschutz gegen mögliche Grund rechtsverletzungen ausgestaltet ist (E. 3a).
2. Ein Gefängnisreglement für Untersuchungshaft muss durch eine ausreichende Regelungsdichte und eine klare Fassung selber eine erhöhte Gewähr für die Vermeidung verfassungswidriger Anordnungen bieten (E. 3b).
II. Persönliche Freiheit.
Für einen Untersuchungshäftling, der länger als einen Monat inhaftiert ist, ergibt sich aus dem Grundrecht der Persönlichen Freiheit ein erweiterter Anspruch auf Besuche der nächsten Familienangehörigen (E. 7a). | Erwägungen
ab Seite 137
BGE 106 Ia 136 S. 137
Aus den Erwägungen:
3.
a) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt grundsätzlich die angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 104 Ia 99
E. 9, 249 lit. c, je mit Hinweisen). Ermöglicht ein generell-abstrakter Erlass für die Verhältnisse, die der Gesetzgeber als üblich voraussetzen konnte, eine verfassungsmässige Regelung der einzelnen Fälle, spricht die Vermutung für die Verfassungstreue des Gesetzgebers. Die ungewisse Möglichkeit, dass der Erlass sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, vermag ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen, vor allem dann nicht, wenn im fraglichen Sachbereich die Möglichkeit der späteren konkreten Normenkontrolle den Betroffenen
BGE 106 Ia 136 S. 138
einen hinreichenden Schutz bietet (
BGE 102 Ia 109
). Der Gesetzgeber ist aber seinerseits von Verfassungs wegen verpflichtet, bei der Suche nach einer sachgerechten Lösung der zu regelnden Verhältnisse in grundrechtsrelevanten Bereichen mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Norm zur Anwendung gelangen wird und wie der Rechtsschutz gegen mögliche Grundrechtsverletzungen ausgestaltet ist; in diesem Zusammenhang ist auch die Natur und Bedeutung der allenfalls betroffenen Rechte des Gesetzesadressaten und die Schwere der möglichen Verletzung zu beachten. Im Rahmen der Verfassungsprüfung eines Erlasses im abstrakten Normenkontrollverfahren hat der Richter daher die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung mit einzubeziehen (vgl. a.
BGE 34 I 528
;
BGE 102 Ia 287
;
BGE 99 Ia 512
/13
;
81 I 125
, 132; NIKLAUS MÜLLER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung, Diss. Bern 1980, Abhandlungen zum schweiz. Recht, S. 27 f., 135; CAMPICHE, Die verfassungskonforme Auslegung, Diss. Zürich 1978, S. 100 ff., insbes. 103/4). Es lässt sich nicht rechtfertigen, eine Norm bestehen zu lassen, wenn anzunehmen ist, dass sie in der vorliegenden Fassung zu Verfassungsverletzungen führen wird.
b) Im vorliegenden Zusammenhang ist nach den gemachten Ausführungen von Bedeutung, dass ein Gefängnisreglement, wie der Regierungsrat in der Vernehmlassung selber angibt, die Rechtsstellung des Häftlings namentlich gegenüber den Gefängnisbehörden klarzustellen hat. Für die entsprechenden Amtsstellen soll damit eine Regelung geschaffen werden, die ihnen vor allem in praktischen Fragen des täglichen Gefängnislebens eine angemessene Lösung aufzeigt und sie zu einem modernen Grundsätzen genügenden Haftvollzug anweist. Das Reglement wendet sich in erster Linie an Beamte der Kantonspolizei (§ 2 Regl), d.h. an juristisch nicht besonders ausgebildetes Personal. Diese Beamten sind darauf angewiesen, dass sie sich für die üblichen Fälle rasch und zuverlässig am Wortlaut der einzelnen Bestimmungen Orientieren können, ohne interpretatorische Überlegungen anstellen zu müssen.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Untersuchungsgefangene in einem wichtigen Grundrecht beschränkt wird, wobei allerdings das Ausmass dieser Beschränkung anhand der
BGE 106 Ia 136 S. 139
einzelnen Bestimmungen besonders zu prüfen ist, und dass er sich infolge des Freiheitsentzuges in einer Ausnahmesituation befindet, in welcher weitere Beschränkungen in erhöhtem Masse empfunden werden. Diese Lage wird durch die Tatsache verstärkt, dass angesichts der oftmals kurzen Haftdauer das Rechtsmittelverfahren in manchen Fällen nicht geeignet sein wird, die Verfassungswidrigkeit der einzelnen Anordnungen rechtzeitig zu beheben, und dass in andern Fällen der Rechtsschutz erst verhältnismässig spät wirksam werden kann. Ein Gefängnisreglement für Untersuchungshaft muss aus diesen Gründen durch eine ausreichende Regelungsdichte und eine klare Fassung selber eine erhöhte Gewähr für die Vermeidung verfassungswidriger Anordnungen bieten. Dieser Forderung ist im vorliegenden Fall umso mehr zu genügen, als das Reglement nicht im formellen Gesetzgebungsverfahren korrigiert werden muss, sondern durch einfachen Erlass der Regierung abgeändert werden kann; es rechtfertigt sich diesfalls kaum, in Zweifelsfällen die kantonale Regierung lediglich bei ihren Zusicherungen über die Verfassungskonforme Auslegung bestimmter Vorschriften zu behaften und die künftige verfassungsgemässe Anwendung durch geeignete Mittel der Verwaltungsaufsicht, z.B. durch entsprechende Weisungen an die untern Amtsstellen, sicherstellen zu lassen.
In diesem Sinne ist zu prüfen, ob die einzelnen Bestimmungen des angefochtenen Erlasses vor der Verfassung standhalten.
7.
Wegen Verletzung der persönlichen Freiheit und mangels Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung von § 19 Abs. 2 und 5 des Reglementes. Er beruft sich in diesem Zusammenhang ausserdem auf
Art. 8 EMRK
.
§ 19 Regl lautet:
"1 Besuche bedürfen einer Bewilligung. Bewilligt werden können nur Besuche, die weder die Anstaltsordnung noch den Untersuchungszweck gefährden. Entsprechende Gesuche sind der zuständigen Amtsstelle frühzeitig vorzulegen.
2 In der Regel gelten die folgenden Einschränkungen:
- Besuche sind frühestens nach Ablauf einer Woche möglich.
- Sie dauern höchstens zwanzig Minuten.
- Wöchentlich wird nur ein Besuch bewilligt.
- Die Besuche sind den Angehörigen vorbehalten.
BGE 106 Ia 136 S. 140
3 Die Besucher haben sich über ihre Person auszuweisen. Im Einzelfall kann die Besuchsbewilligung davon abhängig gemacht werden, dass der Besucher sich einer Durchsuchung der Kleider und Effekten unterzieht.
4 Die Besuche werden überwacht. Die Unterhaltung darf sich nicht auf ein hängiges Strafverfahren beziehen.
5 Die Besuche von Verteidiger, Gefangenenseelsorger und Gefängnisarzt unterliegen keinen Beschränkungen. Vorbehalten bleibt Abs. 3."
a) Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Regelung in verschiedener Hinsicht als übermässig restriktiv. Er rügt zunächst, die Besuchsdauer sei zu kurz und das Besuchsverbot in der ersten Woche treffe die Familie des oder der Inhaftierten übermässig. Es verletze deshalb auch
Art. 8 EMRK
.
Art. 8 EMRK
garantiert in Abs. 1 den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Eingriffe in dieses Recht sind jedoch gerechtfertigt, soweit sie gesetzlich vorgesehen sind und in einer demokratischen Gesellschaft zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen notwendig erscheinen. Eine allgemeine Regelung kann somit dem Familienleben Beschränkungen unterwerfen, die zur Durchführung rechtmässiger Strafverfolgungsmassnahmen erforderlich sind (vgl. unveröffentlichtes Urteil Z. c. Staatsanwaltschaft und Anklagekammer des Kts St. Gallen vom 31. August 1978, S. 10).
Art. 8 EMRK
bietet daher dem Untersuchungsgefangenen keinen weitergehenden Schutz als die Garantie der persönlichen Freiheit der Bundesverfassung gegen die Beschränkung von Besuchen.
Das Bundesgericht hat in früheren Entscheiden eine Regelung, welche von der zweiten Haftwoche an Besuche während einer Viertelstunde wöchentlich ermöglicht, als mit der Garantie der persönlichen Freiheit vereinbar, wenn auch sehr restriktiv und an den Grenzen des Zulässigen erachtet; dabei war allerdings ausdrücklich eine zusätzliche Besuchsmöglichkeit bei dringenden Angelegenheiten vorgesehen (
BGE 99 Ia 286
;
BGE 102 Ia 300
). § 19 Abs. 2 Regl, welcher nach einer Wartefrist von einer Woche Besuche während 20 Minuten gewährleistet, erscheint daher namentlich mit Rücksicht darauf, dass diese Besuchsordnung ausdrücklich nur "in der Regel" gelten soll, wenn auch nicht als sehr grosszügig, so doch als verfassungsmässig: durch den Hinweis darauf, dass die so beschränkte Besuchsmöglichkeit lediglich als Regel zu Verstehen ist, ist eine
BGE 106 Ia 136 S. 141
verfassungskonforme Anwendung und eine flexible Handhabung in Ausnahm en nicht nur möglich, sondern erscheint bei kurzer Haftdauer auch ausreichend gewährleistet. Anders ist die Sachlage allerdings bei einer längerdauernden Untersuchungshaft zu beurteilen. Eine Besuchsdauer von in der Regel insgesamt nur 20 Minuten pro Woche zieht bei monatelangem Freiheitsentzug das Verhältnis des Inhaftierten zu seiner engeren Familie, d.h. zu de n Kindern und zum Ehepartner, übermässig in Mitleidenschaft. Eine erhebliche Störung der familiären Bezugswelt bedeutet aber im allgemeinen auch den Entzug oder jedenfalls eine Beeinträchtigung einer wichtigen Grundlage der Persönlichkeitsentfaltung für den Betroffenen. Berücksichtigt man, dass nur wenige Gefangene während Monaten in Untersuchungshaft bleiben, lässt sich ein solch schwerer Eingriff in die Freiheit nicht nur des Gefangenen, sondern auch seiner Angehörigen nicht mehr mit dem Hinweis auf die Bedürfnisse der Anstaltsordnung rechtfertigen. Es erscheint deshalb geboten, dass dem Untersuchungsgefangenen ausdrücklich das Recht gewährleistet wird, in der Regel nach Ablauf eines Monates pro Woche insgesamt während mindestens einer Stunde Besuche von nahen Familienangehörigen, namentlich von seiner Frau und von seinen Kindern, zu empfangen. Dieser Anspruch ergibt sich direkt aus der verfassungsrechtlichen Garantie der persönlichen Freiheit. Soweit § 19 Regl ihm nicht Genüge tut, ist die Vorschrift aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e5bdcf96-5d4b-4d1e-9b58-6ccc713989f2 | Urteilskopf
81 II 159
28. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Mai 1955 i.S. Schweizerische Bundesbahnen gegen Wenger | Regeste
Eisenbahnhaftpflicht.
Unfall beim Bahnbetrieb. Verschulden der Bahnunternehmung und Dritter (Eltern des verletzten Kindes) (Erw. 1-3).
Haftet die Bahnunternehmung für Heilungskosten, die dem Verletzten eine anerkannte Krankenkasse vergütet hat? (Erw. 4).
Zusprechung einer Rente für Verminderung der Erwerbsfähigkeit (Erw. 5).
Genugtuung (Erw. 6).
Art. 1, 3, 5, 8, 10, 18 EHG, 51 OR, 72 und 96 VVG, 26 KUVG. | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 81 II 159 S. 160
A.-
Am 10. April 1950 (Ostermontag) nachmittags weilte die damals etwa zwei Jahre und acht Monate alte Irene Wenger (geboren am 3. August 1947) in Däniken mit ihren Eltern und einem Gast, Friedrich Küpfer, zuhause in der Wohnstube. Das Haus steht an der Hauptstrasse Olten-Aarau. Auf seiner Ostseite zweigt ein Strässchen ab, das nach etwa 60 m über die doppelspurige SBB-Linie der stark befahrenen Strecke Olten-Aarau nach dem Unterdorfe führt. Der Niveauübergang ist durch Barrieren geschützt, die jedoch nicht an Ort und Stelle, sondern von der mehrere hundert Meter entfernten Bahnstation aus bedient werden. Sie bestanden seit anfangs 1948 nur aus Querstangen (Schlagbäumen) in etwa 1,30 m über dem Boden, ohne Hängegitter. Als sich die Mutter und nach ihr auch der Vater in die Küche begaben, schlüpfte das Kind neben dem Vater (der ihm gesagt hatte, es solle in der Stube bleiben) zur Zimmertür hinaus. Unbemerkt trat es vor das Haus, und da es jenseits des Bahnüberganges andere Kinder bemerkte, rannte es auf dem Strässchen auf sie zu. Unter der Barriere durch, die für das kleine Kind kein Hindernis war, schritt es unbekümmert auf die Geleise. In diesem Augenblicke nahte mit einer Geschwindigkeit von etwa 45 km/Std. ein Geleisetraktor. Dessen Führer vermochte nicht rechtzeitig anzuhalten. Der Traktor erfasste das Kind und schob es etwa 12 m vor sich her, bis er stillstand.
BGE 81 II 159 S. 161
B.-
Als Unfallfolgen ergaben sich ein Bruch des rechten Unterschenkels und Verletzungen am Kopfe, namentlich ein Bruch des linken Stirnbeins. Das Kind wurde im Kantonsspital in Olten gepflegt. Als bleibende Nachteile sind festgestellt: eine beträchtliche kosmetische Entstellung des Gesichtes, ein Auswärtsschielen des linken Auges und, damit zusammenhängend, eine starke linksseitige Schwachsichtigkeit.
C.-
Für das verunfallte Kind erhob sein Vater am 10. August 1952 mündliche und am 22. Januar 1953 schriftliche Klage gegen die Schweizerischen Bundesbahnen auf Zahlung von Fr. 15 918.20 mit 5% Zins seit dem 10. April 1952, nämlich:
Heilungskosten (laut Rechnung des Kantonsspitals) Fr. 310.20
Schadenersatz für dauernde Einbusse an Erwerbsfähigkeit Fr. 13'608.--
Genugtuung Fr. 2'000.--
-------------
Fr. 15'918.20
D.-
Entgegen dem auf gänzliche Klageabweisung gehenden Antrage der Beklagten bejahten die kantonalen Gerichte die Haftpflicht. Sie sprachen der Klägerin Ersatz der Heilungskosten zu, soweit sie nicht durch die kantonale Krankenkasse Solothurn gedeckt worden waren. Für die Verminderung der Erwerbsfähigkeit wurde ihr statt der geforderten Kapitalentschädigung eine monatliche Rente zuerkannt, die das Obergericht auf je Fr. 40.- vom zurückgelegten 16.-20. Altersjahr und von da an auf je Fr. 70.- bemass, mit Rektifikationsvorbehalt nach
Art. 10 EHG
. Den vom Amtsgericht ebenfalls mit Rektifikationsvorbehalt geschützten Genugtuungsanspruch von Fr. 2000.-- wies das Obergericht ab, weil die beklagte Bahnunternehmung kein erhebliches Verschulden treffe.
E.-
Mit vorliegender Berufung gegen das obergerichtliche Urteil vom 27. Oktober 1954 erneuert die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerin hat
BGE 81 II 159 S. 162
sich der Berufung angeschlossen mit den Anträgen, über das obergerichtliche Urteil hinaus bzw. davon abweichend sei ihr der ganze Betrag von Fr. 310.20 der Spitalrechnung, ferner die geforderte Kapitalentschädigung von Fr. 13 608.-- und endlich eine Genugtuung von Fr. 2000.-- zuzusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da sich der Unfall beim Bahnbetrieb ereignet hat, haftet die beklagte Bahnunternehmung nach dem in
Art. 1 EHG
festgelegten Verursachungsprinzip. Von den dort vorgesehenen Haftungsausschlussgründen kommt hier nur das Verschulden Dritter in Frage. Die Beklagte beruft sich denn auch auf ein Verschulden der Eltern der Klägerin, die es an der gebotenen Beaufsichtigung des Kindes hätten fehlen lassen. Eine gewisse Unachtsamkeit des Vaters der Klägerin ist in der Tat festzustellen. Zunächst war das Kind freilich in guter Obhut. Als sich der Vater dann aber anschickte, das Zimmer zu verlassen, wo sich nur noch der Gast befand, hätte er dafür sorgen sollen, dass das Kind sich nicht unbeaufsichtigt ins Freie begeben könne. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass seine Weisung, im Zimmer zu bleiben, von dem kleinen Kinde befolgt werde. Da es übrigens neben ihm zur Zimmertüre hinausschlüpfte, hätte er es bei der gebotenen Aufmerksamkeit bemerken müssen. Im übrigen wäre in Frage gekommen, dessen elfjährige Schwester Rita zu rufen, damit sie zu der kleinen Irene sehe, oder die Eltern hätten diese unter ihren Augen behalten können und sollen. Zu besonderer Vorsicht musste der Unfall mahnen, der sieben Monate zuvor einem fünfjährigen Kind der im gleichen Hause wohnenden Familie Marti zugestossen war. Dieses Kind war auf eben diesem Übergang von einem Schnellzug überfahren und getötet worden.
Der Umstand, dass das Kind in einem Moment, wo es gerade nicht bewacht wurde, ins Freie entschwinden
BGE 81 II 159 S. 163
konnte, ist aber nicht geeignet, den Bahnbetrieb als Unfallursache auszuschalten. Es handelt sich um eine blosse Mitursache, während der Bahnbetrieb die adäquate Hauptursache bleibt. Denn damit, dass sich nahe einem Niveauübergang kleine Kinder unbeaufsichtigt aufhalten, ist beim Bahnbetriebe zu rechnen. Der Gefahr, dass ein solches Kind unbedacht in das Bahnprofil laufen und dabei getötet oder verletzt werden kann, hat die Bahnunternehmung soweit möglich und tunlich vorzubeugen. Jedenfalls haftet sie grundsätzlich für derartige Kinderunfälle. Mangelnde Beaufsichtigung durch die Eltern schliesst die Haftpflicht der Bahnunternehmung nur dann aus, wenn darin nach den gegebenen Umständen ein Verschulden von besonderer Schwere oder von so intensivem ursächlichem Einflusse liegt, dass der Bahnbetrieb, wiewohl unmittelbare, so dennoch nicht mehr adäquate Ursache des Unfalles ist (vgl.
BGE 33 II 499
;
56 II 401
Erw. 5;
60 II 145
;
68 II 259
Erw. 2b; Urteil vom 16. März 1944 i.S. Sihltalbahn-Gesellschaft gegen Eheleute Frei; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I 78 und 88, II 695).
2.
Eine so entscheidende ursächliche Bedeutung ist hier der Unachtsamkeit der Eltern, speziell des Vaters, um so weniger beizumessen, als zum Eintritt des Unfalles wesentlich ein Umstand beigetragen hat, der der Bahnunternehmung ihrerseits zum Verschulden gereicht. Sie hatte bei Erstellung dieses Niveauüberganges im Jahre 1920 die Barrieren mit Hängegittern versehen. Diese wurden einige Jahre später entfernt, doch brachte man bei der Modernisierung des Überganges (1944 oder 1945) neuerdings Hängegitter an den Schlagbäumen an, zuerst solche aus Leichtmetall, nachher, wegen der fortwährenden Beschädigungen, Stahlgitter. Anfangs 1948 entfernte man diese, weil sie von Unbekannten immer wieder böswillig beschädigt worden seien und Reklamationen bei den Gemeinde- und Kantons-Polizeibehörden nichts gefruchtet hätten. Und doch hatte der Bahningenieur II des Kreises II
BGE 81 II 159 S. 164
der SBB am 20. Februar 1946 dem Gemeinderat von Däniken geschrieben:
"Diese Gitter sind im Interesse der Sicherheit der Übergangsbenützer, insbesondere aber von Kindern angebracht worden und entsprechen einer gesetzlichen Vorschrift",
und noch in einem Schreiben vom 25. August 1947 an das Polizeidepartement Solothurn hatte die Verwaltungsabteilung des Kreises II der SBB erklärt, eine Entfernung der Hängegitter komme nicht in Betracht, weil das zur Folge hätte,
"dass das Durchschlüpfen unter den geschlossenen Barrieren zur Übung würde und dass die Bahn bei Unfällen den Vorwurf zu gewärtigen hätte, sie habe nicht alles getan, um das Durchschlüpfen zu verhindern".
Dieser Vorwurf muss nun im vorliegenden Fall erhoben werden, wo ein schuldloses Kind wegen der ungenügend wirksamen Abschrankung auf die Geleise gelangte und einen Unfall erlitt. Der sieben Monate früher auf diesem Übergang eingetretene tödliche Unfall eines andern Kindes hätte die Bahnunternehmung (nicht minder als die Eltern der Klägerin) vollends warnen und zur schleunigen Abhilfe veranlassen müssen. Indem die Beklagte den gefährlichen Zustand andauern liess (und zwar, wie aus den erwähnten Briefen erhellt, bewusst), machte sie sich am Unfall der Klägerin mitschuldig. Zu möglichst wirksamer Abschrankung solcher Übergänge ist die Bahnunternehmung auch ohne besondere Vorschrift verpflichtet. Zu Unrecht wird eingewendet, einem verwegenen Strassenbenützer könnte ein Hängegitter zum Verhängnis werden; denn er würde sich durchzwängen oder die Barriere überklettern und dann allenfalls gerade wegen des damit verbundenen Zeitverlustes unter einen Zug kommen. Solche Vorfälle (bei denen übrigens oftmals ein die Haftung der Bahn ausschliessendes Selbstverschulden vorläge) vermögen der Nützlichkeit der in Frage stehenden Schutzvorrichtung für den Regelfall keinen Abbruch zu tun. Gelegentliche Beschädigungen machen die Vorrichtung auch nicht
BGE 81 II 159 S. 165
unwirksam, sofern sie jeweilen bald ausgebessert werden, was wegen der Wichtigkeit der zu schützenden Interessen nicht unterbleiben darf. Natürlich ist nach Möglichkeit auch für eine aufmerksame Bedienung der Barrieren zu sorgen, damit die Strassenbenützer nicht ungebührlich lange durch geschlossene Barrieren hingehalten werden.
3.
Als blosse Mitursache des Unfalles ist das erwähnte Verschulden der Eltern der Klägerin weder geeignet, die Haftpflicht der Bahnunternehmung auszuschliessen, noch folgt daraus auch nur eine Verminderung der Ansprüche des Kindes.
Art. 4 EHG
ist bei mitwirkendem Verschulden Dritter nicht analog anwendbar, vielmehr bleibt der Bahnunternehmung nur der Rückgriff auf den mitschuldigen Dritten nach
Art. 18 EHG
vorbehalten. So verhält es sich auch dann, wenn der Dritte der Inhaber der elterlichen Gewalt über das verletzte Kind ist und dieses gesetzlich im Prozesse vertritt. Die gegenteilige Ansicht, wie sie in
BGE 24 II 214
verfochten wurde (und durch VON TUHR, OR § 14 II am Ende, gebilligt wird), ist seither in einer Reihe von Entscheiden aufgegeben worden, im Einklang mit der vorherrschenden Literaturmeinung (wie in
BGE 71 I 55
/56 ausführlich dargetan ist). Daran ist festzuhalten. Den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Aufsichtspflichten ist freilich Rechnung zu tragen, aber nur bei Beurteilung der Frage, ob die Eltern (oder eines von ihnen) ein entscheidendes, den Kausalzusammenhang zwischen dem Bahnbetrieb und dem Unfall des Kindes unterbrechendes Verschulden treffe (oben Erw. 1). Ist dies aber, wie hier, zu verneinen, so hat es bei einem allfälligen Rückgriff der Bahnunternehmung auf die Eltern des verunfallten Kindes sein Bewenden. (Ob hier angesichts des eigenen Verschuldens der Bahnunternehmung Grund zu solchem Rückgriff vorliege, ist heute nicht zu entscheiden.) Nichts Abweichendes folgt daraus, dass die dem Kinde aus der Bahnhaftpflicht zukommenden Leistungen bis auf weiteres an die Eltern als gesetzliche Vertreter zu erbringen sind. Denn es handelt sich um Kindesvermögen,
BGE 81 II 159 S. 166
das seinem Zwecke nicht entfremdet und von den Eltern nicht zur Erfüllung eigener Schulden, insbesondere nicht bei einem Rückgriff der Bahnunternehmung auf sie, verwendet werden darf (vgl. die Art. 290ff. ZGB). Nur soweit Dritte, wie eben etwa die Eltern eines verunfallten Kindes, ihnen selbst zustehende Ansprüche aus der Bahnhaftpflicht erheben, müssen sie sich eine Herabsetzung ihrer Forderungen gefallen lassen, soweit sie dann der Bahnunternehmung gegenüber rückgriffspflichtig wären (
BGE 34 II 582
,
BGE 57 II 433
,
BGE 60 II 224
, 63 II 62; Urteil i.S. Sihltalbahn-Gesellschaft gegen Eheleute Frei vom 16. März 1944 Erw. 1c). Im vorliegenden Falle geht es aber ausschliesslich um Ansprüche des Kindes, dessen Vater demgemäss nur als gesetzlicher Vertreter, nicht auch in eigenem Namen klagt.
4.
An die Heilungskosten von Fr. 310.20 (gemäss der Spitalrechnung) hat die Kantonale Krankenkasse Solothurn die Differenz von Fr. 231.70 bis auf den Selbstbehalt von Fr. 78.50 bezahlt. In jenem Betrag hat sie sich die Ansprüche der Klägerin aus Bahnhaftpflicht abtreten lassen; doch macht gleichwohl die Klägerin selbst diesen Betrag im Einverständnis mit der Kantonalen Krankenkasse im vorliegenden Prozesse geltend, um ihn der Krankenkasse alsdann zur Verfügung zu halten oder abzuliefern. Die kantonalen Gerichte haben der Klägerin an Heilungskosten nur den Selbstbehalt von Fr. 78.50 zugesprochen. Darüber hinaus sei sie nicht geschädigt. Im übrigen könne sich die Kantonale Krankenkasse mit der Bahnunternehmung über den von ihr aufgebrachten Differenzbetrag von Fr. 231.70 auseinandersetzen.
Indessen ist die Klage im ganzen Betrage der Heilungskosten von Fr. 310.20 zu schützen. Hätte man es mit einer privaten Krankenversicherung zu tun, so würde der Anspruch gegen die Bahnunternehmung ohnehin durch die Leistungen des Versicherers nicht berührt. Es hätte in diesem Falle das Prinzip der Anspruchskumulation Platz zu greifen, das die Personenversicherung im Gegensatz
BGE 81 II 159 S. 167
zur Schadensversicherung beherrscht (Art. 96 im Gegensatz zu
Art. 72 VVG
). Private Unfall- und Krankenversicherungen gehören unzweifelhaft zur Gattung der Personenversicherung. Umstritten ist freilich, ob der in solchen Verträgen vorgesehene Ersatz tatsächlicher Heilungskosten und auch etwa eines tatsächlichen Erwerbsausfalles an diesem Charakter teilhabe oder aber als Klausel besonderer Art mit dem Charakter einer Schadensversicherung zu betrachten sei. Das hätte zur Folge, dass insoweit Anspruchskonkurrenz gemäss
Art. 72 VVG
, ergänzt durch
Art. 51 Abs. 2 OR
, bestünde. Das Bundesgericht (I. Zivilabteilung) hat aber mehrmals, mit eingehender Begründung, im ersteren Sinne entschieden (
BGE 63 II 152
,
BGE 70 II 230
,
BGE 73 II 39
). Bei dieser Rechtsgrundlage könnte die Klägerin die ganzen Heilungskosten gemäss
Art. 3 EHG
geltend machen, ohne Rücksicht auf die Deckung eines Teils dieser Kosten durch einen Versicherer. Erst dadurch, dass sie einen Teil ihres Haftpflichtanspruchs hinsichtlich der Heilungskosten dem Versicherer abtrat, könnte sie dieses Rechtes verlustig gegangen sein. Die Abtretung an die Kantonale Krankenkasse hindert jedoch die Klägerin nicht, auch den betreffenden Teil des Haftpflichtanspruchs noch selber einzuklagen mit der Pflicht, einen den Selbstbehalt übersteigenden Betrag an die Krankenkasse abzuliefern, die dieses vom Anwalt der Klägerin vorgeschlagene Vorgehen gebilligt hat.
Gegenüber der (laut Nr. 8 der Klagebeilagen) bundesamtlich anerkannten Krankenkasse ist nun zwar
Art. 96 VVG
nicht anwendbar. Vielmehr greift die Regel von
Art. 26 Abs. 2 KUVG
ein, wonach die Kassen dafür zu sorgen haben, dass ihren Mitgliedern im Falle von Krankheit aus der Versicherung kein Gewinn erwächst. Das geschieht nach Art. 30 Ziff. 4 der Kassenstatuten in folgender Weise:
"Liegt bei Unfall eine Dritthaftpflicht vor, so gewährt die Kasse keine Leistungen. Bestreitet jedoch der Dritte die Haftpflicht, so
BGE 81 II 159 S. 168
kann die Kasse die ihr zukommenden Leistungen übernehmen, sofern das verunfallte Mitglied bzw. dessen gesetzlicher Vertreter der Kasse seinen Anspruch an den Dritthaftpflichtigen bis zur Höhe der von der Kasse gemachten Leistungen abtritt (Zession). Die Kasse behält sich diesfalls das Recht vor, gegen den Haftpflichtigen gerichtlich vorzugehen.
Trifft ein Mitglied mit einem leistungspflichtigen Dritten bezüglich eines der Kasse gemeldeten Unfallereignisses ohne vorherige Zustimmung der Zentralleitung ein Abkommen mit Verzicht auf weitere Ansprüche, so fällt der weitere Anspruch auch gegenüber der Kasse dahin."
Gestützt auf diese Klausel hat die Krankenkasse den Betrag von Fr. 231.70 nur wegen der Ablehnung der Haftpflicht durch die Beklagte und nur gegen Abtretung der entsprechenden Haftpflichtansprüche bezahlt. Es kann dahingestellt bleiben, ob solche Subsidiärklauseln (abweichend von
Art. 51 Abs. 2 OR
) auch dann massgebend sind, wenn der Dritte bloss aus Gesetzesvorschrift haftet. Hier ist jedenfalls gegen die Anwendung der Klausel nichts einzuwenden, da auch ein eigenes Verschulden der Bahnunternehmung vorliegt (vgl. DUTTWYLER, Die Heilungskostenansprüche an den privaten Unfallversicherer, an Dritte und an anerkannte Krankenkassen, S. 88ff.). Unter diesen Umständen wäre es in der Tat nicht gerechtfertigt, die Bahnunternehmung zu entlasten. Und, wie bereits ausgeführt, hindert die Abtretung an die Krankenkasse die Klägerin nicht, im Einverständnis mit jener diesen Betrag noch selber einzuklagen, um ihn dann der Kasse abzuliefern. Da sich die Zedentin und die Zessionarin in diesem Sinne verständigt haben, läuft die Beklagte keine Gefahr, von der Kasse auch noch belangt zu werden.
5.
Als Ersatz für die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit fordert die Klägerin nach wie vor eine Summe von Fr. 13 608.--, d.h. den Barwert einer Rente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 20% bei Annahme eines Monatsverdienstes von Fr. 350.-- mit Beginn der Erwerbstätigkeit nach dem zurückgelegten 16. Altersjahr. Indessen ist den kantonalen Gerichten darin beizustimmen, dass eine Rente die geeignetere Form des Schadenersatzes
BGE 81 II 159 S. 169
ist. Damit wird bewirkt, dass die Klägerin vom Beginn ihrer Erwerbstätigkeit an monatlich über die Rente als Zusatz zum Lohne verfügen kann, wann sie die Rente zum Ausgleich des zu erwartenden Mindererwerbes wirklich braucht. In der Begründung der Anschlussberufung wird anerkannt, dass es nach
Art. 9 EHG
eine Frage des Ermessens ist, ob eine Kapitalabfindung oder eine Rente zuzusprechen sei. Indessen sei eine Kapitalabfindung zweckmässiger, da sich daraus die Kosten der von Dr. Richner empfohlenen Nachbehandlung begleichen liessen und man der Klägerin eine ihrer körperlichen Beeinträchtigung Rechnung tragende bessere Ausbildung verschaffen könnte. Allein die für verminderte Erwerbsmöglichkeit bestimmte Entschädigung hat nicht für eine allfällige Nachbehandlung zu dienen. Ist eine solche angezeigt, so wird die Klägerin gestützt auf den Rektifikationsvorbehalt die dafür aufzuwendenden Kosten nachträglich als unfallbedingt geltend machen können. Und was die Frage nach einer bessern Ausbildung betrifft, ist nicht einzusehen, worin eine solche bestehen könnte. Es hat somit bei der Entschädigung in Form einer Rente zu bleiben, die der Klägerin nur und erst auszurichten sein wird, wenn sie das 16. Lebensjahr erreicht, und die ihr dann aber auch wirklich Monat für Monat zur Verfügung stehen und den Erwerbsausfall ausgleichen wird, während nicht sichere Gewähr dafür bestünde, dass eine Kapitalentschädigung sicher für sie (insbesondere bei einer Rentenanstalt) angelegt würde.
Die Höhe der Rente ist vom Obergericht auf Grund einer für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachenwürdigung bestimmt worden (vgl.
BGE 72 II 205
). Das angefochtene Urteil berücksichtigt einmal die durch das Gutachten festgestellten Unfallfolgen, sodann die vermutlichen Verdienstverhältnisse einer Fabrikarbeiterin, von welcher voraussichtlichen Betätigung die Klage selbst ausgeht. Dem Urteil liegt die Annahme einer Invalidität von 20% zugrunde (gegenüber 20-30% nach dem Gutachten),
BGE 81 II 159 S. 170
was die Klägerschaft nicht anficht. Rechtlich ist die Bemessung der Rente nicht zu beanstanden.
6.
Da die Bahnunternehmung entgegen der Annahme des Obergerichts ein Verschulden trifft (Erw. 2), kann der Klägerin nach
Art. 8 EHG
eine angemessene Geldsumme als sogenannte Genugtuung zugesprochen werden. Das Verschulden braucht kein grobes zu sein, wenn nur die besondern Umstände des Falles die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigen (
BGE 39 II 319
). Das trifft hier zu. Die Klägerin ist infolge des Unfalles kosmetisch entstellt und schielt auf dem linken Auge, was sie als Mädchen dauernd empfinden wird. Ferner erleidet sie durch die praktisch fast völlige Einbusse der Sehkraft des linken Auges eine ziemlich schwere Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit. Unter diesen Umständen gebührt ihr eine Genugtuung. Der geforderte Betrag von Fr. 2000.--, den auch die erste Instanz zugesprochen hat, erscheint als angemessen.
7.
Die Verzinsung der zu sprechenden Beträge und der für beide Parteien geltende Rektifikationsvorbehalt im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 und 2 EHG
sind im Berufungsverfahren nicht angefochten worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. Oktober 1954 dahin abgeändert, dass der Klägerin statt Fr. 78.50 an Heilungskosten Fr. 310.20 nebst Zins zu 5% seit 10. April 1952 sowie eine Genugtuungssumme von Fr. 2000.-- nebst Zins zu 5% seit demselben Datum zugesprochen werden, die Genugtuung unter Rektifikationsvorbehalt gemäss
Art. 10 EHG
.
Im übrigen werden Berufung und Anschlussberufung abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5bddf7e-444f-4524-a5bf-84c39acce9fe | Urteilskopf
98 Ib 503
73. Estratto della sentenza 8 diciembre 1972 nella causa Zanini contro Consiglio di Stato del cantone Ticino | Regeste
Art. 26 Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965/25. August 1971 zum BG betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei. Rodung: Abwägung der Interessen.
Güterzusammenlegung. Zuweisung eines bewaldeten Grundstücks als Bauland. Bedeutung für die Beurteilung eines späteren Rodungsgesuchs. Grundsatz von Treu und Glauben. | Sachverhalt
ab Seite 503
BGE 98 Ib 503 S. 503
Riassunto dei fatti:
Il dott. Gaetano Zanini chiedeva il 15 giugno 1971 al Consiglio di Stato l'autorizzazione di dissodare una superficie boscata di mq 720 della particella n. 595 del comune di Torricella-Taverne. Con decisione 23 gennaio 1971, fondata sull'art. 31 della legge federale dell'11 ottobre 1902/18 marzo 1971 sull'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste (LVPF) e sull'art. 26 della relativa ordinanza d'esecuzione del 10 ottobre 1965 /25 agosto 1971 (OVPF), il Consiglio di Stato respingeva la domanda. Esso rilevava che il terreno boscato da dissodare è
BGE 98 Ib 503 S. 504
ricoperto da selva castanile con frammisti di rovere, facente parte di un vasto complesso boschivo sopra la strada cantonale e il villaggio di Taverne; tale complesso deve essere salvaguardato integralmente, anche tenuto conto della sua notevole funzione paesaggistica. Con ricorso di diritto amministrativo, Zanini ha impugnato la decisione del Consiglio di Stato. Egli contesta la natura boschiva del terreno da dissodare e fa valere d'averlo ricevuto come area fabbricabile nel quadro d'una procedura di raggruppamento.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
3.
Benchè, come sopra illustrato, il dissodamento non potrebbe essere autorizzato normalmente, perchè in contrasto con le esigenze e le finalità della legislazione in materia di polizia delle foreste, esso appare nondimeno giustificato nella specie per una ragione diversa che suole presentarsi solo eccezionalmente, ossia per la tutela della buona fede del ricorrente in relazione con l'attitudine osservata dall'autorità.
Il ricorrente ha ottenuto la particella n. 595 nel quadro di una procedura di raggruppamento dei terreni. Essa gli è stata assegnata in sede di ricorso, dopo che egli s'era aggravato nel 1964 dinnanzi al Consiglio di Stato di non aver ricevuto un'adeguata compensazione per i terreni non boscati di sua proprietà che aveva dovuto includere nel raggruppamento. Il Consiglio di Stato, nell'attribuirgli, in seguito a tale doglianza, la particella n. 595, era manifestamente partito dall'idea che essa non avesse natura boschiva, chè altrimenti non avrebbe avuto un senso l'assegnazione da lui effettuata, destinata a correggere una precedente sproporzione tra la superficie ceduta e quella ricevuta in cambio. Il fatto, addotto dal Dipartimento federale dell'Interno, che detta particella fosse stata indicata dal ricorrente stesso, non toglie valore a questa considerazione, dato che a quell'epoca il ricorrente poteva verosimilmente ritenere, al lume delle circostanze concrete, che la particella in questione non valesse come bosco. Avendo egli ricevuto in buona fede dall'autorità di seconda istanza per il raggruppamento dei terreni la particella n. 595 quale fondo non boschivo, non appare giustificato che la stessa autorità, sia pure in altra procedura, gli neghi, alcuni anni dopo, senza che nel frattempo sia intervenuto un cambio sostanziale nella legislazione applicabile, il permesso di dissodare una parte di quel medesimo fondo.
BGE 98 Ib 503 S. 505
Il Dipartimento federale dell'Interno rileva che, in sede di raggruppamento dei terreni, il Consiglio di Stato non poteva assegnare al ricorrente la particella n. 595 quale fondo non boschivo, perchè la qualità di un fondo risulta alla stregua della disciplina legale cui soggiace e deve caso mai essere determinata dagli organi forestali competenti. Tale eccezione non è peraltro pertinente: non si vede infatti perchè il ricorrente, la cui buona fede non è stata messa in dubbio, debba sopportare le conseguenze pregiudizievoli di un possibile errore - in cui anche l'autorità era semmai incorsa - sulla qualità del terreno assegnatogli a seguito di un raggruppamento. Che un tale ipotetico errore comune fosse scusabile per ambedue le parti può d'altronde comprendersi, tenendo presente le circostanze concrete, in particolare la nozione più restrittiva di bosco predominante in quell'epoca.
Giova abbondanzialmente rilevare che esistono anche ragioni di carattere pratico di grande momento che fanno propendere per il rilascio, nella fattispecie concreta, del permesso di dissodamento. Infatti, dovendosi presumere che il terreno litigioso sia stato assegnato quale terreno non boschivo al ricorrente, questi, ove gli fosse oggi negata l'autorizzazione di dissodare a causa della natura boschiva del terreno stesso, avrebbe il diritto di ottenere una compensazione adeguata, ciò che significherebbe rimettere in discussione tutto il raggruppamento laboriosamente compiuto negli anni intorno al 1964. A differenza di quanto avviene in una compravendita fondiaria, negozio che può essere annullato mediante la restituzione delle rispettive prestazioni (restituzione delprezzo della compravendita, da un lato, ritrasferimento della propriétà, dall'altro), l'annullamento o la modifica parziale di un raggruppamento dei terreni divenuto definitivo fa insorgere problemi di estrema complessità, perchè involge necessariamente diritti di terzi. Anche sotto questo profilo non si giustifica quindi di rifiutare al ricorrente il permesso in ragione della qualità obiettivamente boschiva del terreno da dissodare.
Discende da quanto sopra che il ricorso deve essere accolto e gli atti rinviati all'autorità cantonale perchè proceda al rilascio del permesso di dissodamento in quanto non vi ostino disposizioni legali d'altra indole. | public_law | nan | it | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e5c15fb5-e6ff-4ef2-a251-b4b33b8cf1ad | Urteilskopf
101 Ib 98
17. Auszug aus dem Urteil vom 28. Januar 1975 i.S. Brand gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Fremdenpolizeirecht: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Widerruf der Toleranzbewilligung (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
,
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
). | Erwägungen
ab Seite 98
BGE 101 Ib 98 S. 98
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 7 Abs. 1 ANAG
ist die Toleranzbewilligung stets befristet und jederzeit widerruflich. Sie kann mit Bedingungen verbunden werden.
Art. 12 Abs. 1 ANAV
bestimmt, dass Ausländer, deren bisherige Bewilligung nach
Art. 9 ANAG
widerrufen worden ist oder hätte widerrufen werden können, und solche, deren Anwesenheit die öffentlichen Interessen schädigen oder gefährden könnte, in der Regel nur eine Toleranzbewilligung erhalten sollen, solange ihnen die Ausreise nicht möglich ist oder nicht zugemutet werden kann. Es fragt sich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Widerruf der Toleranzbewilligung, der einer Ausweisung des Ausländers gleichkommt, zulässig ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann im Gebiete des Fremdenpolizeirechts der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, weil dem Ausländer, ist ihm einmal die Bewilligung erteilt worden, während deren Dauer Rechte zukommen, die das Gesetz an deren Vorliegen knüpft; er hat somit einen Anspruch auf Wahrung dieser Befugnisse. Ein Unzulässigkeitsgrund für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 100 lit. b OG
liegt in solchen Fällen nicht vor, namentlich nicht jener der Ziffer 3 (
BGE 98 Ib 88
mit Hinweisen). Dies gilt auch für die Toleranzbewilligung. Wird diese einem Ausländer vor Ablauf der Frist entzogen, so gelangen nach Art. 9 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 1 lit. d ANAG die Vorschriften über die Ausweisung nach
Art. 10 und 11 ANAG
zur
BGE 101 Ib 98 S. 99
Anwendung. Das Interesse des Ausländers, durch das Bundesgericht überprüfen zu lassen, ob diese Vorschriften beim Widerruf der Toleranzbewilligung bundesrechtskonform angewendet worden sind, ist schutzwürdig, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mithin grundsätzlich zulässig.
Das Bundesgericht überprüft den Widerruf der Toleranzbewilligung auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, nicht aber auf Angemessenheit (
Art. 104 OG
).
Nachdem die Toleranzbewilligung stets befristet und jederzeit widerruflich ist sowie Ausländern erteilt wird, denen die Ausreise nicht möglich ist oder nicht zugemutet werden kann (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
und
Art. 12 ANAV
), ist es weitgehend dem pflichtgemässen Ermessen der Fremdenpolizeibehörden anheimgestellt, zu bestimmen, ob Anlass für einen Widerruf besteht; auch ist diesen nicht verwehrt, dabei einen strengen Massstab anzulegen. Das Bundesgericht hat daher in der Beurteilung der Frage, ob die Fremdenpolizeibehörden beim Widerruf einer Toleranzbewilligung ihr Ermessen überschritten oder missbraucht haben, der besondern, d.h. eingeschränkten Rechtsstellung des bloss tolerierten Ausländers Rechnung zu tragen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e5c696e1-4894-41e5-8419-630281b5bfd8 | Urteilskopf
104 Ib 364
57. Urteil vom 27. Oktober 1978 i.S. Hallwag AG gegen Schweizerische Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe | Regeste
Beförderung von Zeitungen; Postverkehrsgesetz.
1. Die aufgrund von Ziff. 170 und Ziff. 600 der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz vorgenommene Bevorzugung von "eiligen" und die Benachteiligung von "nichteiligen" Zeitungen bei der Beförderung und Verteilung durch die PTT-Betriebe verletzt weder das Postverkehrsgesetz noch die Bundesverfassung (E. 2).
2. Auslegung der Begriffe "eilige" und "nichteilige" Zeitung (E. 3, 4).
3. Rechtsgleiche Behandlung bei der Einteilung von Zeitungen in die Kategorien "eilig" und "nichteilig" (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 104 Ib 364 S. 365
Der Verlag Hallwag AG Bern gibt wöchentlich die Zeitung Automobil Revue (deutschsprachig, Versandauflage ca. 55500 Exemplare) bzw. Revue Automobile (französischsprachig, Versandauflage ca. 13500 Exemplare) heraus. Die PTT behandelt diese Zeitungen, welche sie zur Zeitungstaxe befördert, als "nichteilige" Zeitungen im Sinne von Ziff. 170 und 600 der Ausführungsbestimmungen (abgekürzt AB) vom 6. September 1967 zur Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (publiziert in der Sammlung "Verkehrsvorschriften, Postordnung, A 1", herausgegeben von der Generaldirektion PTT, sowie im PTT-Amtsblatt vom 18. Oktober 1967, Nr. 48). Diese Einstufung hat zur Folge, dass die Automobil Revue (AR) und die Revue Automobile (RA) weniger rasch befördert und verteilt werden als die "eiligen" Zeitungen. Die Parteien erklären übereinstimmend, dass die Spedition der AR/RA hinsichtlich des grössten Teils der Auflage ca. zwei Tage benötigt. Die Hallwag AG macht aber geltend, dass auch spätere Auslieferungen vorkämen. Demgegenüber werden die "eiligen" Zeitungen nachts bzw. am frühen Morgen der Post übergeben und
BGE 104 Ib 364 S. 366
so rasch an den Bestimmungsort spediert, dass sie am gleichen Tag zugestellt werden können.
Die Hallwag AG, die sich durch die postalische Einstufung der AR/RA als "nichteilige" Zeitung im Wettbewerb benachteiligt betrachtet, ersuchte die Postbetriebsabteilung der Generaldirektion PTT, die AR/RA künftig als "eilige" Zeitung zuzulassen. Die Postbetriebsabteilung lehnte jedoch eine solche Einstufung der AR/RA ab. Gegen diesen Entscheid führte die Hallwag AG Beschwerde bei der Generaldirektion PTT (GD PTT). Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Februar 1978 ab und führte zur Begründung aus, Ziff. 170 AB, welche die Unterscheidung zwischen "eiligen" und "nichteiligen" Zeitungen treffe, finde seine gesetzliche Grundlage in Art. 67 Abs. 2 des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 (SR 783.0, PVG); die Bestimmung ergänze das PVG und die Verordnung (1) vom 1. September 1967 zum PVG (SR 783.01, PVV), sinngemäss und halte sich im Rahmen des legislatorischen Auftrages. Die GD PTT betrachtete die AR/RA nicht als eine Zeitung politischen Inhalts, sondern, angesichts ihrer eingeschränkten Thematik, als ein Fachblatt, das als "nichteilige" Zeitung behandelt werden dürfe. Den Einwand, verschiedene mit der AR/RA vergleichbare Publikationen würden ungerechtfertigterweise als "eilige" Zeitung betrachtet, hielt die GD PTT nur in Einzelfällen für begründet. In diesen Einzelfällen wies sie die Postbetriebsabteilung an, nochmals zu überprüfen, ob die "eilige" Beförderung und Verteilung zu Recht erfolge. Die Hallwag AG führt gegen den Entscheid der GD PTT Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie stellt den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die GD PTT anzuweisen, die AR/RA hinsichtlich Postversand- und -zustelldienst den sog. "eiligen" Zeitungen und Zeitschriften gleichzustellen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Unterscheidung zwischen "eiligen" und "nichteiligen" Zeitungen wird in Ziff. 170 der vom Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) erlassenen Ausführungsbestimmungen (AB) zur PVV getroffen. Als "nichteilige" Zeitung gelten nach dieser Bestimmung "alle Zeitungen und Zeitschriften unpolitischen Inhalts (z.B. Fachblätter, Vereins- und
BGE 104 Ib 364 S. 367
Verbandszeitungen) sowie im allgemeinen alle nur halbmonatlich oder seltener erscheinenden Blätter". Ziff. 600 AB sieht weiter vor, dass "nichteilige" Zeitungen und Zeitschriften wenn nötig auf die nächsten, weniger belasteten Vertragungen zurückgelegt werden. Die Zustellung soll nach dieser Bestimmung jedoch spätestens am zweiten Werktag nach Ankunft bei der Bestimmungspoststelle beendigt sein.
2.
a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Unterscheidung zwischen "eiligen" und "nichteiligen" Zeitungen könne sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen und verletze darum Bundesrecht.
Art. 4 Abs. 1 PVG
gebe einen Anspruch darauf, dass die AR/RA gemäss den gesetzlichen und gesetzeskonformen postalischen Bestimmungen befördert werde. Eine Bestimmung, dass für Zeitungen differenzierte Beförderungsbedingungen aufgestellt werden dürfe, enthalte weder das PVG noch die PVV. Diese Unterscheidung tauche erst auf der postalischen Ebene auf (Ziff. 170 AB). Sie habe aber keineswegs nur postalisch-technische Bedeutung. Sie wirke sich vielmehr einschneidend auf die betroffene presse aus, indem ein Teil derselben durch bevorzugte Spedition gefördert, ein anderer Teil aber durch eine langsame Spedition benachteiligt werde.
b) Die zum Vollzug des Postverkehrsgesetzes erforderlichen Vorschriften werden gemäss
Art. 67 Abs. 2 PVG
in der Vollziehungsverordnung des Bundesrates und in den zugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt. Mit dem Hinweis auf die "zugehörigen Ausführungsbestimmungen" wird dem Bundesrat die Möglichkeit eingeräumt, gewisse Rechtsetzungsbefugnisse an die nachgeordneten Dienststellen weiterzudelegieren. Die vom Bundesrat gestützt auf
Art. 67 Abs. 2 PVG
erlassene PVV enthält denn auch eine Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen an das EVED und die GD PTT: Gemäss Art. 233 PVV werden allgemein verpflichtende Ausführungsbestimmungen vom EVED erlassen (Abs. 1); zum Erlass nicht allgemein verpflichtender Ausführungsbestimmungen, sowie von Verwaltungs- und Betriebsvorschriften wird die GD PTT ermächtigt (Abs. 2). Die hier streitigen Vorschriften von Ziff. 170 und 600 AB, welche die Unterscheidung von "eiligen" und "nichteiligen" Zeitungen enthalten, sind vom EVED aufgrund der Subdelegation erlassen worden.
c) Die Subdelegation rechtsetzender Befugnisse an das EVED ist im vorliegenden Fall nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit
BGE 104 Ib 364 S. 368
zu überprüfen, da sie ihre Grundlage in einem Bundesgesetz (
Art. 67 Abs. 2 PVG
) hat, das für das Bundesgericht massgebend ist (Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV). Im übrigen ist die Rechtmässigkeit einer Verordnung, die aufgrund einer Subdelegation erlassen worden ist, nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen wie diejenige einer Verordnung des Bundesrates, die auf einer gesetzlichen Delegation beruht. Das Bundesgericht prüft, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz keine Ermächtigung gibt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit dieser Verordnungen. Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten. Wenn nicht eine ausdrückliche Ermächtigung vorliegt, kann die Verordnung nicht neue Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln sich mit dem Zweck des Gesetzes vertragen (
BGE 99 Ib 165
E. 1a mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 101 Ib 144
E. 2, 390 E. 2,
BGE 100 Ib 485
E. 3a).
d) In
Art. 4 PVG
wird in allgemeiner Form festgestellt, dass die PTT-Betriebe dort, wo die erforderlichen Posteinrichtungen bestehen, gegenüber jedermann zur Erfüllung der in diesem Gesetz, in der Postordnung und in den Ausführungsbestimmungen vorgesehenen Leistungen verpflichtet seien. Hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs der Beförderung und Verteilung von Zeitungen enthält das Postverkehrsgesetz hingegen keine Bestimmung. Diese Frage wird auch von Art. 64 PVV betreffend den Versand von Zeitungen und Zeitschriften sowie von Art. 155 PVV betreffend die gewöhnliche Zustellung nicht geregelt.
Die PTT befördert nach ihren Angaben täglich durchschnittlich 12,3 Mio. Sendungen, wovon 3,7 Mio. Zeitungen und Zeitschriften. Es ist nicht möglich, eine solche Anzahl von Zeitungen, die an einem Tag grösser und an einem anderen kleiner sein kann, gleichzeitig zu befördern und zu verteilen. Die Betriebseinrichtungen und die Arbeitskraft des Personals setzen der PTT gewisse Grenzen. Insbesondere kann die Nachtarbeit des PTT-Personals nicht beliebig ausgedehnt werden. Aus diesen Gründen ist die PTT gezwungen, eine gewisse Reihenfolge bei der Beförderung und Verteilung von Sendungen, insbesondere auch von Zeitungen einzuhalten. Es ist nicht zu vermeiden, dass verschiedene Zeitungen etwas schneller, andere etwas langsamer verarbeitet werden.
BGE 104 Ib 364 S. 369
Die Reihenfolge der Beförderung und Verteilung von Zeitungen könnte dem Zufall überlassen werden. Eine solche Lösung wäre aber wenig sinnvoll. Aus diesem Grund ist es unumgänglich, eine Prioritätsordnung für die Verarbeitung von Zeitungen aufzustellen. Eine solche Prioritätsordnung erweist sich als notwendig für den Vollzug des Postverkehrsgesetzes und widerspricht diesem nicht.
Es ist naheliegend und sinnvoll, die Prioritätsordnung nach dem Kriterium der Dringlichkeit der Verteilung der betreffenden Zeitungen festzulegen. Eine solche Reihenfolge ist am besten geeignet, einen grossen Teil der Postkunden zufriedenzustellen, und erfüllt somit in optimaler Weise die in
Art. 4 PVG
statuierte Beförderungspflicht. Die angefochtene Prioritätsordnung, die zwischen "eiligen" und "nichteiligen" Zeitungen unterscheidet, orientiert sich am Kriterium der Dringlichkeit der Verteilung und ist somit grundsätzlich nicht zu beanstanden.
Die angefochtenen Bestimmungen stehen auch nicht im Widerspruch mit dem Verfassungsrecht des Bundes. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts würde diese Prioritätsordnung den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzen, wenn sie sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen liesse, sinn- und zwecklos wäre oder rechtliche Unterscheidungen träfe, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen fehlen würde (
BGE 102 Ia 44
, 101 Ia 515 E. 6,
BGE 101 Ib 151
E. 4). In der Unterscheidung von "eiligen" und "nichteiligen" Zeitungen liegt jedoch keine Verletzung der Rechtsgleichheit, denn die ungleiche Behandlung dieser Zeitungen ist sachlich dadurch begründet, dass die zeitliche Dringlichkeit ihrer Beförderung und Zustellung verschieden ist. Die Unterscheidung von "eiligen" und "nichteiligen" Zeitungen ist auch nicht unverhältnismässig, da die aus dieser Unterscheidung entstehenden Verzögerungen bei der Verarbeitung verschiedener Zeitungen tragbar sind. Nach Ziff. 600 AB muss die Zustellung einer "nichteiligen" Zeitung nämlich spätestens am zweiten Werktag nach Ankunft bei der Bestimmungspoststelle beendigt sein. Schliesslich kann auch die von der Beschwerdeführerin gerügte, aber nicht weiter begründete Verletzung der Pressefreiheit im vorliegenden Fall ausgeschlossen werden. Die massvollen Verzögerungen der Beförderung und Verteilung, die bei "nichteiligen" Zeitungen vorkommen, können nicht den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als unzulässig
BGE 104 Ib 364 S. 370
erklärten Beschränkungen der Presse gleichgestellt werden.
Die angefochtene Prioritätsordnung von Ziff. 170 und 600 AB ist im übrigen vorwiegend technischer und betrieblicher Natur und ist dazu bestimmt, den Ablauf der Arbeiten innerhalb der PTT-Betriebe zu regeln. Sie durfte darum vom EVED in der Form von Ausführungsbestimmungen festgelegt werden.
3.
Im weiteren ist streitig, ob die Vorinstanz den Begriff der "eiligen" bzw. "nichteiligen" Zeitung richtig ausgelegt hat. Nach Ziff. 170 AB gelten als "nichteilige" Zeitung alle Zeitungen und Zeitschriften unpolitischen Inhalts (z.B. Fachblätter, Vereins- und Verbandszeitungen) sowie im allgemeinen alle nur halbmonatlich oder seltener erscheinenden Blätter.
In einem Bericht vom 16. Juni 1977 hat die PTT dieser Bestimmung die folgende Auslegung gegeben:
"Als eilig gelten
- Publikationen, die regelmässig politische Nachrichten bringen, d.h. solche der allgemeinen Information der Öffentlichkeit bzw. Stellungnahme zu Angelegenheiten von öffentlichem Interesse.
- Publikationen mit aktuellen Nachrichten, die in direkter Beziehung zum Tagesgeschehen stehen, z.B. Sport, Börsennachrichten.
Als nichteilig gelten die in der Ausführungsbestimmung der Postordnung (AB Nr. 170) genannten Publikationen. Es handelt sich dabei vor allem um die Presseerzeugnisse mit gruppenspezifischen Belangen, sei es nun in fachlicher, wissenschaftlicher, gewerkschaftlicher, religiöser oder unterhaltender Richtung, und zwar auch dann, wenn sie einen politischen Inhalt aufweisen."
Während nach Ziff. 170 AB die nichtpolitischen Zeitungen generell als "nichteilig" gelten, trifft der genannte Bericht die Unterscheidung von "eiligen" und "nichteiligen" Zeitungen nach einem etwas anderen Gesichtspunkt. Als Kriterium für den "eiligen" Charakter lässt sich aus der Auslegung, die diesem Bericht zugrunde liegt, der direkte Bezug des Inhalts einer Publikation zum Tagesgeschehen herauslesen. Nach diesem Kriterium fallen somit auch Druckerzeugnisse unpolitischen Charakters unter die "eiligen" Zeitungen, sofern sie einen solchen direkten Bezug zum Tagesgeschehen aufweisen.
Diese Auslegung ist befriedigend, denn sie stellt darauf ab, ob eine Publikation in einem Mass aktualitätsbezogen ist, dass sie durch Verzögerungen in der Beförderung und Verteilung beträchtlich an Wert einbüssen würde. Ob eine Publikation einen politischen oder unpolitischen Inhalt hat, spielt nicht eine entscheidende Rolle, da auch unpolitische Nachrichten wie
BGE 104 Ib 364 S. 371
Sport- und Börsennachrichten stark aktualitätsbezogen sein können und bei Verzögerungen in der Beförderung und Verteilung unter Umständen beträchtlich an Wert einbüssen. Die Aktualitätsbezogenheit und der Wertverlust bei einer verzögerten Beförderung und Verteilung müssen daher das Kriterium für die Beurteilung der zeitlichen Dringlichkeit der postalischen Verarbeitung einer Zeitung bilden. Solange die PTT die Einteilung in "eilige" und "nichteilige" Zeitungen nach diesem Kriterium festlegen, ist ihre Auslegung von Ziff. 170 AB nicht zu beanstanden.
4.
Die Vorinstanz hat es abgelehnt, die AR/RA als "eilige" Zeitung zu behandeln, weil diese Publikationen den Charakter von Fachblättern hätten. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen diese Qualifikation und vertritt die Auffassung, die AR/RA werde von einem allgemeinen Publikum gelesen.
Im vorliegenden Fall kommt es nicht so sehr darauf an, ob die AR/RA als Fachblatt bezeichnet werden kann. Entscheidend ist, ob die AR/RA so stark aktualitätsbezogen ist, dass sie bei einer verzögerten Beförderung und Verteilung beträchtlich an Wert verlieren müsste. Wenn dies zutreffen würde, hätte die PTT diese Publikation als "eilige" Zeitung behandeln sollen.
Bei der Beurteilung dieser Frage muss berücksichtigt werden, dass es sich bei der AR/RA nicht um eine Tages- sondern um eine Wochenzeitung handelt. Dadurch wird der Aktualitätsgrad von vornherein herabgesetzt. Ferner liegt der Ausgangspunkt und Hauptinhalt der AR/RA thematisch eingeschränkt beim Auto, bei der Strasse und beim Verkehr. Diese Thematik hat in der Regel nicht einen so starken Bezug zum Tagesgeschehen, dass eine Verzögerung in der Beförderung und Verteilung, die nicht mehr als ungefähr zwei Tage ausmacht, für den Wert der Publikation entscheidend ins Gewicht fällt. Wenn die Vorinstanz die AR/RA unter diesen Umständen unter die "nichteiligen" Zeitungen eingereiht hat, so geschah dies mit hinreichend überzeugenden Gründen. Ihr Entscheid verletzt auch in dieser Hinsicht nicht Bundesrecht.
Die AR/RA steht in einem unmittelbaren Konkurrenzverhältnis zu Publikationen, die eine ähnliche Thematik aufweisen und in einem ähnlichen Turnus erscheinen. Solche Konkurrenzpublikationen müssten ebenfalls als "nichteilige" Zeitungen behandelt werden. Die Beschwerdeführerin wird somit durch die "nichteilige" Verarbeitung ihrer AR/RA nicht in
BGE 104 Ib 364 S. 372
diesem unmittelbaren Konkurrenzverhältnis benachteiligt. In einem weiteren Sinn ist nicht ausgeschlossen, dass die AR/RA auch zu "eiligen" Zeitungen in einem Konkurrenzverhältnis steht. Eine von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Benachteiligung der AR/RA in diesem weiteren Konkurrenzverhältnis ist aber nicht dargetan und könnte auch gar nicht so bedeutend sein, dass sie die Einführung einer nach Dringlichkeitskriterien aufgestellten Prioritätsordnung für die Beförderung und Verteilung von Zeitungen als ungerechtfertigt erscheinen liesse.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, es stelle eine rechtsungleiche Behandlung dar, dass die AR/RA nicht als "eilige" Zeitung eingestuft werde, während andere Zeitungen mit teilweise fragwürdigen Dringlichkeitsmerkmalen im Genuss dieser Vorzugsbehandlung stünden. Die Beschwerdeführerin nennt in dieser Hinsicht die Zeitschriften "Annette", "Motorsport", "Satus-Sport", "Tip", "Schweizer Familie", "Schweizer Illustrierte", "Schweizerische Finanzzeitung", "Schweizerische Handelszeitung", "Israelitisches Wochenblatt", "Jüdische Rundschau", "Vie protestante".
Die Vorinstanz macht diesbezüglich geltend, die Beschwerdeführerin kritisiere von den mehr als 400 "eiligen" Zeitungen nur einige wenige. Die Zeitschrift "Annette" erscheine nicht mehr. Die eilige Beförderung von "Motorsport", "Satus-Sport", "Tip" und "Schweizer Familie" werde seitens der PTT nochmals überprüft und nötigenfalls aufgehoben. Das "Israelitische Wochenblatt", die "Jüdische Rundschau", die "Schweizerische Finanzzeitung" und die "Schweizerische Handelszeitung" enthielten regelmässig Beiträge und Artikel politischen Inhaltes. Bei den beiden letztgenannten Veröffentlichungen liege der Schwerpunkt in der Wirtschaftspolitik. Auch die "Vie protestante" und die "Schweizer Illustrierte" enthielten regelmässig aktualitätsbezogene Beiträge politischer Natur.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine
BGE 104 Ib 364 S. 373
abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde (
BGE 103 Ia 244
E. 3a, mit Hinweisen).
Vorliegend scheidet die Betrachtung einer nicht mehr erscheinenden Zeitschrift aus. Die Zeitungen und Zeitschriften sodann, deren bisherige eilige Behandlung von der PTT neu überprüft wird, können derzeit nicht zur Gutheissung der Rüge rechtsungleicher Behandlung führen. Bei den übrigen, von der Beschwerdeführerin genannten Publikationen nimmt die Vorinstanz nicht ohne Grund ein Überwiegen des aktualitätsbezogenen Inhalts an.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e5d00d3e-722c-4023-babd-07a417c31b7b | Urteilskopf
120 III 52
18. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 27 janvier 1994 dans la cause S. (recours LP) | Regeste
Art. 268 OR
und 283 SchKG; Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen; Mitteilungen an die Untermieter betreffend ihre Mietzinszahlungen; Begriff der beweglichen Sachen, die zur Benutzung der Mieträumlichkeiten gehören.
Das Amt hat einen Untermieter, der seiner Zahlungspflicht nachkommt und von dem kein Gegenstand aufgezeichnet wurde, nicht zu verpflichten, die aus Untermiete geschuldeten Mietzinse inskünftig an das Amt zugunsten des Mieters zu zahlen (E. 7).
Sich in Fabrikation befindende Maschinen und Einzelteile gehören zur Benutzung der Mieträumlichkeiten, sofern sie sich nicht zufällig dort befinden und dort für eine gewisse Zeit zu Fertigungs- und Montagezwecken bleiben. Im Verzeichnis können auch Fahrzeuge aufgeführt werden, die auf dem Parkplatz stehen, der zu den Mieträumlichkeiten gehört (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 120 III 52 S. 53
Sur réquisition de X., l'Office des poursuites de Genève a exécuté un inventaire des biens de S. en application de l'
art. 283 LP
. La créance invoquée consistait en des loyers échus et des loyers futurs pour une période de six mois (
art. 268 al. 1 CO
).
S. a porté plainte à l'autorité de surveillance contre l'inventaire précité, en faisant valoir notamment que l'avis de l'office invitant les sous-locataires à s'acquitter désormais de leurs loyers en ses mains, sous peine de voir leurs biens portés à l'inventaire en vertu de l'
art. 268 CO
, était illégal; en outre, l'inventaire portait sur des outils de production et des machines en cours de fabrication, objets qui échappaient au droit de rétention, sauf à paralyser complètement l'entreprise; enfin, l'inventaire frappait des véhicules qui ne se trouvaient pas dans les locaux loués.
BGE 120 III 52 S. 54
L'autorité de surveillance ayant rejeté sa plainte, S. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en invoquant une violation des
art. 283 LP
et 268 CO. La Chambre des poursuites et des faillites a admis partiellement le recours dans la mesure où il était recevable et a annulé la décision attaquée en tant qu'elle confirmait l'envoi aux sous-locataires d'un avis les invitant à verser désormais leurs loyers en main de l'office. Elle a rejeté le recours pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Aux termes de l'
art. 268 al. 2 CO
, dont la teneur coïncide avec celle de l'art. 272 al. 2 aCO (Mietrechtspraxis 2/91, p. 50 n. 6.3), le droit de rétention du bailleur de locaux commerciaux grève aussi les meubles apportés par le sous-locataire dans la mesure où celui-ci n'a pas payé son loyer au locataire. A contrario, si le sous-locataire a payé son loyer au locataire, le droit de rétention du bailleur sur les meubles du sous-locataire disparaît, même sans que le bailleur ait reçu un paiement équivalent (
ATF 59 III 282
).
Selon cette jurisprudence et la doctrine (BECKER, n. 5 ad
art. 272 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 30 ad 272 CO; SCHMID, n. 13 et 53 ad
art. 272 CO
; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 63 n. 20), lorsque le bailleur obtient que l'inventaire porte également sur des biens du sous-locataire ou qu'il s'avère, en procédant à l'inventaire, que les objets retenus sont propriété du sous-locataire, l'office doit faire en sorte que les termes de sous-location soient payés dorénavant non plus au locataire, mais à l'office pour le compte du locataire. Ce n'est que dans ces hypothèses que la jurisprudence et la doctrine envisagent l'envoi d'un avis au sous-locataire pour l'inviter à s'acquitter de son loyer désormais en main de l'office et non plus en main du locataire: un paiement à ce dernier ferait en effet disparaître le droit de rétention du bailleur (
art. 268 al. 2 CO
a contrario), qui perdrait alors la garantie en résultant sans contre-prestation (cf. notamment SCHMID et FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.).
Les hypothèses précitées ne sont pas réalisées en l'espèce, où il est constant que le loyer en question a été payé et qu'aucun meuble de sous-locataire n'a été inventorié (Inventaire de mars 1993, p. 26). Les sous-locataires n'avaient donc pas à être astreints à verser leurs loyers en main de l'office. Dès lors, sur ce point, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.
BGE 120 III 52 S. 55
8.
L'autorité cantonale a considéré que les machines en cours de fabrication et les pièces détachées inventoriées dans les locaux loués servaient à l'usage de ceux-ci au sens de l'
art. 268 al. 1 CO
. La recourante le conteste, estimant que les meubles visés en l'espèce par cette disposition ne pouvaient être que les "bureaux, tables, chaises, machines à écrire, ordinateurs, etc., mais en aucun cas l'objet de l'activité de l'entreprise".
a) Le droit de rétention concerne tous les meubles du locataire qui garnissent les locaux loués. Il s'agit en particulier des machines, de l'équipement du locataire, des marchandises qui garnissent le dépôt qu'il loue, du matériel de construction entreposé dans un atelier ou dans un hall d'exposition (DAVID LACHAT/JACQUES MICHELI, Le nouveau droit de bail, 2e éd., p. 145 n. 3.2; Mietrechtspraxis 2/91, p. 50 n. 6.4).
Selon la jurisprudence, la relation spatiale qui doit exister entre la chose litigieuse et la chose louée ne doit pas être purement fortuite; elle doit présenter une certaine durabilité, en quoi pourtant elle n'a pas nécessairement besoin de subsister pendant toute la durée du bail. Quant à savoir si un objet sert à l'aménagement ou à l'usage des locaux, cela s'apprécie selon le genre de ceux-ci et l'usage qu'en fait le locataire (
ATF 109 III 42
consid. 2 p. 43/44 et arrêts cités).
Dans le cas particulier, les pièces et machines ne se trouvaient pas par hasard dans les locaux litigieux et elles y restaient pour une certaine durée. En outre, selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale, la destination des locaux était de servir d'ateliers de montage et d'assemblage desdits objets, ainsi que de bureaux pour S. Il suit de là que l'autorité cantonale n'a pas admis à tort que les pièces et machines en question servaient à l'usage des locaux loués, au sens de l'
art. 268 al. 1 CO
.
b) C'est également avec raison qu'elle a considéré que l'inventaire devait comprendre les véhicules sis sur le parking à l'extérieur, parce qu'ils avaient avec les locaux loués une relation spatiale indéniable, ne se trouvaient pas fortuitement sur les parcelles supportant les locaux loués et servaient à l'usage de ces derniers. Cette solution apparaît conforme à la jurisprudence rappelée ci-dessus (
ATF 109 III 42
ss) et à celle publiée in
ATF 106 II 42
ss, où le Tribunal fédéral a admis que le droit de rétention du bailleur d'une villa avec garage pouvait s'exercer sur la voiture se trouvant dans le garage. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e5d22927-2c2a-4e35-9757-1dd489f5f812 | Urteilskopf
125 V 221
34. Auszug aus dem Urteil vom 3. März 1999 i.S. J.G. und U.G. gegen Eidg. Ausgleichskasse und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 10 Abs. 1 AHVG
;
Art. 28 Abs. 4 AHVV
;
Art. 4 BV
.
Art. 28 Abs. 4 AHVV
ist gesetz- und verfassungsmässig. | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 125 V 221 S. 221
A.-
J.G. gab 1995 die Erwerbstätigkeit auf und liess sich vorzeitig pensionieren. Mit Verfügung vom 8. Februar 1996 erhob die Eidg. Ausgleichskasse unter Berücksichtigung eines Renteneinkommens von Fr. 90'566.-- und des übrigen Vermögens von Fr. 5'025'972.-- für die Jahre 1996 und 1997 AHV/IV/EO-Beiträge als Nichterwerbstätiger in Höhe von Fr. 10'403.-- je Beitragsjahr. Mit Verfügung vom 13. März 1997 reduzierte die Ausgleichskasse die Beitragsforderung für das Jahr 1997 auf Fr. 8'686.70, wobei sie ein gegenüber der Beitragsverfügung vom 8. Februar 1996 halbiertes Renteneinkommen und Vermögen berücksichtigte. Gleichzeitig teilte sie J.G. mit, aus organisatorischen Gründen und wegen des grossen durch die 10. AHV-Revision bedingten Arbeitsvolumens sei es nicht möglich gewesen, die Verfügung für die nichterwerbstätige Ehefrau U.G. gleichzeitig zu erstellen. Diese werde aber den gleichen AHV-Beitrag zu entrichten haben wie der Ehemann.
B.-
Beschwerdeweise beantragten J.G. und U.G. die Aufhebung der Verfügung vom 13. März 1997 mit der Begründung, dass die Beiträge jedes Ehegatten unter Berücksichtigung des hälftigen Renteneinkommens und des dem jeweiligen Ehegatten gehörenden Vermögens, nicht aber des hälftigen Vermögens beider Ehegatten
BGE 125 V 221 S. 222
zu bemessen seien. Dabei betrage das Eigengut des Ehemannes Fr. 3'046'250.-- und dasjenige der Ehefrau Fr. 45'500.--, die Errungenschaft insgesamt Fr. 376'800.--. Dies führe für den Ehemann zu einer Beitragsschuld im plafonierten Maximalbetrag von Fr. 10'100.--, für die Ehefrau hingegen zu einer solchen von Fr. 1'764.--. Die Veranlagung auf Grund des zusammengerechneten und halbierten Vermögens beider Ehegatten bedeute eine Benachteiligung der verheirateten gegenüber den im Konkubinat lebenden Paaren. Zudem seien die Beiträge je Ehepaar und nicht je Ehegatte auf Fr. 10'100.-- zu plafonieren. Schliesslich seien die kantonalen Steuerwerte der Liegenschaften nicht aufzuwerten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die Beschwerde beider Ehegatten ein und wies sie ab mit der Begründung, dass sich die auf dem Verordnungsweg geregelten Berechnungsgrundlagen der Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau eines nichterwerbstätigen Ehemannes im gesetzlichen Rahmen hielten und - als Folge der Beitragsplafonierung - eine Benachteiligung der verheirateten Paare sich nur ergebe, wenn der eine Partner über sehr viel mehr Vermögen verfüge als der andere; bei etwas geringerem Vermögen würden verheiratete Paare - infolge der Beitragsprogression - bevorteilt. Zudem seien schon unter dem alten Recht die Beiträge des nichterwerbstätigen Ehemannes unter Anrechnung des Vermögens der Ehefrau berechnet worden. Auch die Beitragsfestsetzung auf Grund des Repartitionswertes sei gesetzmässig (Entscheid vom 29. September 1997).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuern J.G. und U.G. ihren vorinstanzlich gestellten Antrag. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung, da sie dafürhält, dass mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde politische, in einer Volksabstimmung bestätigte Grundsätze in Frage gestellt würden. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach u.a. die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Abs. 3, wonach die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat, dies u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (lit. a).
BGE 125 V 221 S. 223
Da beide Beschwerdeführenden nicht (mehr) erwerbstätig sind, sind sie - nach neuem Recht auch die Ehefrau ab 1. Januar 1997 - beitragspflichtig und haben Beiträge tatsächlich zu entrichten.
b) Gemäss dem - durch die 10. AHV-Revision unverändert gelassenen -
Art. 10 Abs. 1 AHVG
bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen AHV-Beitrag von 324 - 8400 Franken im Jahr. Gestützt auf Abs. 3 erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge. Im diesbezüglich unveränderten
Art. 28 Abs. 1 AHVV
bestimmte der Bundesrat, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Auf 1. Januar 1997 wurde Abs. 4 neu in
Art. 28 AHVV
mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Ist eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig, so bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens."
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden in den Anwendungsbereich von
Art. 28 Abs. 4 AHVV
fallen und dass die Ausgleichskasse den Beitrag des Ehemannes für 1997 entsprechend der Verordnungsbestimmung richtig berechnet hat.
3.
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die verordnungsmässige Berechnungsart, wonach einem Ehegatten die Hälfte des Vermögens des andern Ehegatten angerechnet werde, mit der gesetzlichen Vorschrift von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, welche die Bemessung der Beiträge auf Grund der sozialen Verhältnisse vorschreibe, nicht vereinbar sei; da die nichterwerbstätige Ehefrau eines nichterwerbstätigen Ehemannes vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht beitragspflichtig gewesen sei, sei die frühere Rechtsprechung zur Anrechnung des Vermögens des andern Ehegatten entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts nicht mehr anwendbar. Das Bundesamt hält dem entgegen, dass die streitige Verordnungsbestimmung den Rahmen der Delegationsnorm nicht sprenge und die Halbierung der Vermögen angesichts der Beitragspflicht beider nichterwerbstätigen Ehegatten zweck- und verhältnismässig sei.
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein
BGE 125 V 221 S. 224
sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 124 II 245
Erw. 3,
BGE 124 V 15
Erw. 2a und 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen, verschieden beantwortet werden (
BGE 123 I 7
Erw. 6a).
c) Vorerst ist zu prüfen, ob sich
Art. 28 Abs. 4 AHVV
im Rahmen der Delegationsnorm von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
hält.
aa) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass sich
Art. 28 Abs. 1 AHVV
, wonach Nichterwerbstätige die Beiträge auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens zu bezahlen haben, im Rahmen der Bestimmung von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
hält, der die Bemessung der Beiträge der Nichterwerbstätigen nach ihren sozialen Verhältnissen vorsieht (
BGE 105 V 243
Erw. 2 mit Hinweisen, ZAK 1984 S. 484). Weder die Festsetzung eines Mindest- und eines Maximalbeitrages noch die Erhöhung des Zuschlags bei einem Vermögen von Fr. 1'750'000.-- gaben unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu Beanstandungen Anlass.
bb) Vor der 10. AHV-Revision (vgl. Erw. 2a hievor) unterstand der nichterwerbstätige Ehemann der Beitragspflicht unabhängig von einer allfälligen Erwerbstätigkeit der Ehefrau. War diese ebenfalls nichterwerbstätig, hatte sie keine Beiträge zu leisten, während sie als Erwerbstätige beitragspflichtig war (
Art. 1 Abs. 1 lit. b und
Art. 4 Abs. 1 AHVG
in der bis Ende Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung). In beiden Fällen wurden die Beiträge des Ehemannes gestützt auf sein eigenes Vermögen und Renteneinkommen
BGE 125 V 221 S. 225
sowie dasjenige der Ehefrau bemessen, und zwar unabhängig vom Güterstand der Eheleute und der Rechtsnatur des Vermögens der Ehefrau und ohne Berücksichtigung der Tatsache, ob der Ehemann einen Nutzen aus dem Vermögen der Ehefrau zog oder nicht. Diese Rechtsprechung stützte sich ursprünglich auf die gesetzliche Regelung des bis Ende 1987 gültig gewesenen Eherechts, wonach die Ehefrau unter jedem Güterstand und auch mit ihrem Sondergut verpflichtet war, zur Tragung der ehelichen Lasten einen Beitrag zu leisten. Dies bedeute einen wirtschaftlichen Vorteil und damit eine Beeinflussung der ökonomischen Lage des Ehemannes; unerheblich sei, ob er die Beitragspflicht der Ehefrau in Anspruch nehme oder nicht, es genüge, dass das Gesetz ihm diese Möglichkeit einräume (
BGE 105 V 243
f. Erw. 2,
BGE 103 V 49
,
BGE 101 V 178
Erw. 1,
BGE 98 V 93
f. Erw. 2, ZAK 1977 S. 383, 1969 S. 370). Diese Rechtsprechung wurde unter dem seit 1. Januar 1988 geltenden neuen Eherecht auf Grund der weiter geltenden ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht gemäss
Art. 163 Abs. 1 ZGB
beibehalten (ZAK 1991 S. 418 f. Erw. 4; nicht veröffentliches Urteil F. vom 2. Februar 1995). Bei der Bemessung der Beiträge einer nichterwerbstätigen versicherten Ehefrau, deren Ehemann der schweizerischen AHV nicht angehörte, wurden die Mittel des Ehemannes analog berücksichtigt (
BGE 105 V 244
Erw. 4).
cc) Wie das Bundesamt zu Recht ausführt, wäre es stossend, die bisherige Anrechnungspraxis nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision in dem Sinne weiterzuführen, dass bei beiden nunmehr beitragspflichtigen nichterwerbstätigen Ehegatten nicht nur das eigene Vermögen und Renteneinkommen, sondern auch dasjenige des andern Ehegatten voll angerechnet würde. Dies würde dazu führen, dass zwei Beiträge auf demselben Objekt erhoben würden. Der Bundesrat hat deshalb in
Art. 28 Abs. 4 AHVV
bestimmt, dass die Beiträge beider Ehegatten je auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens zu bemessen sind (vgl. dazu auch die Erläuterungen zur Änderung der AHVV in AHI-Praxis 1996 S. 24). Diese Regelung ist unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmässigkeit nicht zu beanstanden. Sie stellt vielmehr eine sachgerechte Anpassung der bisherigen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, wonach die sozialen Verhältnisse der Beitragspflichtigen mitbestimmt sind von den finanziellen Mitteln, über die der andere Ehegatte verfügt und auf die dieser bei der Ausübung der ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht allenfalls zu greifen hat, an die gesetzliche Statuierung der Beitragspflicht beider Ehegatten dar. Es
BGE 125 V 221 S. 226
trifft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden insbesondere nicht zu, dass die sozialen Verhältnisse eines Ehegatten ausschliesslich durch die in seinem alleinigen oder gemeinschaftlichen Eigentum befindlichen Vermögenswerte bestimmt werden, sodass lediglich diese bei der Beitragsbemessung berücksichtigt werden dürften. Die streitige Verordnungsbestimmung hält sich damit im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm.
d) Die Beschwerdeführenden rügen weiter, dass
Art. 28 Abs. 4 AHVV
gegen
Art. 4 BV
verstosse, da die Regelung eine Benachteiligung gegenüber ledigen Beitragspflichtigen, und zwar sowohl allein lebenden wie auch solchen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben, bewirke. Das Bundesamt vertritt demgegenüber die Auffassung, bezogen auf alle zu regelnden Sachverhalte, d.h. nicht nur auf die vorliegende Situation, würden die Ehepaare im Vergleich zu individuell verabgabenden Konkubinatspaaren nicht höher belastet, sodass die Verordnungsbestimmung verfassungsmässig sei.
aa) Werden die Beschwerdeführenden je für sich als Beitragssubjekte betrachtet, ist vorweg festzustellen, dass vorliegend lediglich die weniger vermögliche Ehefrau - verglichen mit unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage - infolge der teilweisen Anrechnung des Vermögens des Ehemannes höhere Beiträge zu entrichten hat; der vermögendere Ehemann wird durch die Bemessungsvorschrift dagegen entlastet. Es ist zu prüfen, ob das Vorliegen der eherechtlichen Beitrags- und Unterhaltspflicht gemäss
Art. 163 Abs. 1 ZGB
, welche die gegenseitige Anrechnung begründet (vgl. Erw. 3c/bb hievor), aber unter Konkubinatspaaren fehlt, einen vernünftigen Grund für die unterschiedliche Beitragsbemessung darstellt.
Wird die gesamte Beitragslast beider Ehegatten mit derjenigen eines Konkubinatspaares in gleichen finanziellen Verhältnissen verglichen, ist im vorliegenden Fall eine Benachteiligung festzustellen. Grund ist die Plafonierung der Beitragspflicht gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
. Diese bewirkt, dass die aus
Art. 28 Abs. 4 AHVV
resultierende Belastung der Ehefrau, verglichen mit einer unverheirateten Beitragspflichtigen in gleicher finanzieller Lage, grösser ist als die - infolge der Plafonierung begrenzte - höhere Beitragspflicht eines unverheirateten Versicherten in der finanziellen Situation des Ehemannes. Das Bundesamt bemerkt richtig, dass ohne die Plafonierung die Ungleichbehandlung entschärft wäre. Die Vorinstanz weist anderseits zutreffend darauf hin, dass die infolge der
BGE 125 V 221 S. 227
Plafonierung des Beitrags einzelner Beitragspflichtiger höhere Beitragspflicht von Ehepaaren nur in sehr guten finanziellen Verhältnissen zu einer höheren Gesamtbelastung von Ehepaaren führt. Bei geringerem Gesamtvermögen sind hingegen verheiratete gegenüber in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Beitragspflichtigen bevorteilt, dies infolge des geringeren Zuschlags bei (halbiertem) Vermögen zwischen Fr. 250'000.-- und Fr. 1'750'000.--, verglichen mit dem höheren Zuschlag bei (halbiertem) Vermögen zwischen Fr. 1'750'000.-- und Fr. 4'000'000.-- gemäss
Art. 28 Abs. 1 AHVV
.
e) Es ist zu prüfen, ob der Bundesrat verpflichtet gewesen wäre, bei der Beitragsbemessung nichterwerbstätiger verheirateter Personen der Plafonierung, dem abgestuften Zuschlag und der sich daraus allenfalls ergebenden unterschiedlichen Beitragsbelastung von Ehe- und Konkubinatspaaren ausgleichend Rechnung zu tragen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der auf
Art. 4 Abs. 1 BV
gestützte Anspruch verheirateter Personen auf Gleichbehandlung mit solchen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben - und umgekehrt -, nicht absolut, sondern er wird unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des jeweiligen Regelungsbereichs beurteilt. So wurde in
BGE 110 Ia 7
für das Gebiet des Einkommens- und Vermögenssteuerrechts gestützt auf
Art. 4 Abs. 1 BV
entschieden, dass ein Ehepaar nicht mehr Steuern zu bezahlen hat als ein unverheiratetes Paar mit zusammengerechnet dem gleichen Einkommen. Ausgehend vom Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wie er sich nach dieser Rechtsprechung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit ergibt, hat die Steuergesetzgebung darauf zu achten, dass Ehepaare untereinander und im Vergleich zu unverheirateten Paaren nach Massgabe der ihnen zustehenden Mittel gleichmässig belastet werden (vgl. auch
BGE 118 Ia 1
, StR 47 [1992] S. 440, ASA 60 [1991/92] S. 279). In
BGE 120 Ia 329
wurde diese Rechtsprechung dahingehend relativiert, dass der Vergleich nicht auf das Verhältnis Ehepaare/Konkubinatspaare beschränkt werden darf, sondern die Gesetzgebung für eine ausgewogene Steuerbelastung der verschiedenen Gruppen von Steuerpflichtigen - Verheiratete, Alleinstehende, unverheiratete Paare, je mit und ohne Kinder, in den verschiedenen Einkommensklassen - zu sorgen hat. Gewisse Unterschiede in der Steuerbelastung von Ehepaaren und Konkubinatspaaren sind dem Steuersystem (Faktorenaddition bei den Ehepaaren und getrennte Veranlagung der nicht verheirateten Paare, verbunden mit einem
BGE 125 V 221 S. 228
progressiv ausgestalteten Tarif) inhärent und hinzunehmen. Dies führte in
BGE 120 Ia 340
ff. Erw. 6 in Änderung der Rechtsprechung dazu, dass eine relative Mehrbelastung eines Ehepaares mit Kindern im Vergleich zu einem Konkubinatspaar mit Kindern von mehr als 10% als verfassungsmässig erachtet wurde. Im Bereich der Erbschaftssteuer hat das Bundesgericht erkannt, dass eine gesetzliche Regelung, welche die Erben in Abhängigkeit vom Verwandtschaftsgrad und nicht von ihren persönlichen Verhältnissen zum Erblasser besteuert, somit die Konkubinatspartner Verheirateten nicht gleichstellt, nicht gegen
Art. 4 BV
verstösst (
BGE 123 I 241
). Im Leistungsbereich hingegen wurde eine kantonale Regelung, die der Ehefrau einen Anspruch auf anteilsmässige Familienzulagen nur zugesteht, wenn sie zur Hauptsache für die Haushaltungskosten aufkommt, als unvereinbar mit
Art. 4 BV
beurteilt, da Konkubinatspaare gegenüber Ehepaaren in der gleichen Erwerbskonstellation privilegiert werden (nicht veröffentlichtes Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Sachen L. vom 23. Dezember 1988). Im Bereich der Alimentenbevorschussung hat das Bundesgericht erkannt, dass eine Regelung, welche den wieder verheirateten Elternteil anders als den im Konkubinat lebenden Elternteil behandelt, nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
verstösst, da Ersterer gegenüber seinem Ehegatten, nicht aber gegenüber dem Konkubinatspartner einen eherechtlichen Unterhaltsanspruch hat (
BGE 112 Ia 258
f. Erw. 4).
bb) Im Leistungsbereich des Sozialversicherungsrechts hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass die Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft keinen "ähnlichen Grund" wie Ehetrennung oder -scheidung im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
darstellt (
BGE 123 V 220
ff. Erw. 2). Der Begriff "mitarbeitende Familienglieder" gemäss
Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV
umfasst die Konkubinatspartner/innen nicht (
BGE 121 V 125
). Beitragsrechtlich gilt die in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebende Frau, die den gemeinsamen Haushalt führt und dafür von ihrem Partner Kost und Logis sowie Taschengeld erhält - anders als die die gleiche Rolle versehende Ehefrau - als erwerbstätig (
BGE 110 V 1
; bestätigt in
BGE 116 V 179
Erw. 2).
Nachdem sich in neuerer Zeit die Formen des Zusammenlebens mit dem zivilrechtlichen Status weniger decken als früher, wird in der Literatur die zivilstandsabhängige Ausgestaltung des Sozialversicherungsrechts kritisiert und, gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot, anstelle davon die Vergleichbarkeit von
BGE 125 V 221 S. 229
Lebenssituationen als Massstab postuliert (KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Sind eins und eins wirklich zwei? Zivilstandsbedingte Ungleichbehandlungen in der Sozialversicherung, F - Frauenfragen 1997/2-3 S. 29 ff.).
cc) Die - gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
für die Beiträge der Nichterwerbstätigen massgebenden - sozialen Verhältnisse brauchen sich bei einem Konkubinatspaar und einem Ehepaar bei insgesamt gleichen finanziellen Verhältnissen faktisch nicht zu unterscheiden. Dies würde für eine Gleichbehandlung in der Beitragsbemessung sprechen. Indessen ist nicht zu verkennen, dass das AHVG auch in anderer Hinsicht, insbesondere im Leistungsbereich, die in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden (unverheirateten) Personen nicht gleich behandelt wie die verheirateten. So ist die Plafonierung der Renten (
Art. 35 AHVG
), die Teilung der Einkommen, Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (Art. 29quinquies Abs. 3 - 5, 29sexies Abs. 3 und 29septies Abs. 6 AHVG), der Anspruch auf Witwen- und Witwerrente (
Art. 23 - 24a AHVG
) und die Befreiung von der Beitragszahlung (
Art. 3 Abs. 3 AHVG
) nur für verheiratete oder verheiratet gewesene Personen statuiert. Gerade die seit 1. Januar 1997 geltende Teilung von Einkommen und Gutschriften knüpft an den Zivilstand der Ehe an und ist unter Konkubinatspaaren nicht vorgesehen. Wenn die Vorschriften zur Bemessung der Beiträge - die der Leistungsfinanzierung dienen - ebenfalls an den Zivilstand anknüpfen und die sozialen Verhältnisse unter Berücksichtigung der eherechtlichen Beitrags- und Unterhaltspflicht konkretisieren, kann dies nicht als sachlich unbegründet qualifiziert werden. Diese Ungleichbehandlungen im übrigen Regelungsbereich sind bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit, wie in Erw. 3e/aa dargestellt, zu berücksichtigen. So sind insbesondere Ungleichheiten im Beitragsrecht in einem Regelungsbereich, der auch auf der Leistungsseite die Zivilstände ungleich behandelt, eher hinzunehmen als bei Steuern, die sog. voraussetzungslos und nicht als Äquivalent für eine staatliche Leistung geschuldet sind (vgl. dazu auch
BGE 112 Ia 264
Erw. 5b).
Da die Ungleichbehandlung somit sachlich begründet ist, war der Bundesrat weder verpflichtet, die für vermögliche Ehepaare und Konkubinatspaare unterschiedliche Auswirkung der Plafonierung gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
(und der Zuschlagsabstufung gemäss
Art. 28 Abs. 1 AHVV
) verordnungsmässig auszugleichen (vgl. ZAK 1984 S. 485 Erw. 2c), noch war er verpflichtet, von einer
BGE 125 V 221 S. 230
Beitragsbemessung auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens gemäss
Art. 28 Abs. 4 AHVV
abzusehen. Die vom Bundesrat in
Art. 28 Abs. 4 AHVV
verordnete Regelung verstösst damit nicht gegen
Art. 4 BV
.
dd) Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beitragsbemessung gemäss
Art. 28 AHVV
für einen grossen Teil der verheirateten verglichen mit den in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Paaren eine erhebliche Beitragsdifferenz bewirken würde, kann vorliegend ebenso offen gelassen werden wie die Frage, ob auch bei Konkubinatspaaren eine gegenseitige Vermögensanrechnung verfassungsmässig ausgestaltet werden könnte. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e5d4b788-0b8d-4cb0-97a3-f8f373dcd5fa | Urteilskopf
135 III 496
73. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. et consorts contre Commune de F. et SI G. SA (recours en matière civile)
5A_32/2008 du 29 janvier 2009 | Regeste
Art. 731, 968 und 971 ZGB
;
Art. 48 SchlT ZGB
;
Art. 25 Abs. 4 und
Art. 35 GBV
; Eintragung einer Grunddienstbarkeit.
Bestimmungen über die Eintragung von Grunddienstbarkeiten (E. 4.1).
Die Praxis des Kantons Freiburg, wonach das herrschende und das dienende Grundstück anhand von "Vermutungen" bestimmt werden (vgl. E. 3.1 für die Angabe "Weg gemäss Plan"), ist bundesrechtswidrig (E. 4.2.1). | Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 135 III 496 S. 497
A.
La commune de F. est propriétaire de l'immeuble correspondant à l'article 244a du registre foncier de ladite commune situé en zone à bâtir d'intérêt général (i.e. extension du cycle d'orientation); le feuillet du registre foncier de ce bien-fonds indique sous la rubrique "Servitudes": "b) chemin de servitude comme au plan". La SI G. SA est propriétaire de l'immeuble correspondant à l'article 748 du registre foncier de la commune de F., sis à l'ouest de l'article 244a, situé en zone industrielle à faible densité (i.e. villas); le feuillet de ce bien-fonds indique sous la rubrique "Servitudes": "a) CH chemin de servitude selon plan".
A., B., C. et D. sont propriétaires, en communauté héréditaire, de l'immeuble formant l'article 94 du registre foncier de la commune de F., sis au sud des immeubles précités; E., père des propriétaires, jouit d'un usufruit de 1⁄2 sur cet immeuble; le feuillet du registre foncier indique en outre, sous la rubrique "Servitudes": "a) chemin de servitude selon le plan".
Sur le plan, auquel renvoie l'inscription du registre foncier, figure en traitillé un "chemin de servitude" qui relie la route X. (à l'est) et la limite de l'immeuble constituant l'article 487 (sis à l'ouest de l'immeuble l'article 748). Le chemin débute sur la parcelle article 94 (sur 80 mètres environ, le long des immeubles articles 241 et 604), puis se poursuit sur les parcelles 244a et 748 et aboutit à l'ouest, à la limite de la parcelle 487 (ex article 208); à cet endroit, arrive un sentier qui borde la parcelle 1022. Au registre foncier, il n'y a aucune inscription au sujet d'un quelconque bénéficiaire de la servitude inscrite sur les immeubles articles 94, 244a et 748.
B.
Le 1
er
avril 2005, la commune de F. et la SI G. SA ont introduit à l'encontre des propriétaires et de l'usufruitier de l'immeuble article 94 une action tendant à faire constater principalement que la servitude avait été constituée à l'époque en faveur de l'ancien immeuble article 487 (dont les propriétaires actuels consentent à la radiation de la servitude) et qu'elle n'était due ni à l'article 94, ni à ses propriétaires ou ayants droit. Subsidiairement, l'action visait à faire constater que la servitude ne présentait plus d'utilité pour l'immeuble article 94 et devait être radiée du registre foncier. De leur côté, les défendeurs ont conclu par voie reconventionnelle à l'inscription au registre foncier, à la charge des immeubles articles 244a et 748, et en faveur de l'immeuble article 94, d'une servitude de "passage pour véhicules à moteur se pratiquant conformément au tracé du plan cadastral".
BGE 135 III 496 S. 498
C.
Par jugement du 10 janvier 2007, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a accueilli l'action principale, constaté que la servitude ne profitait ni à l'immeuble formant l'article 94, ni à ses propriétaires ou à ses ayants droit, et rejeté la demande reconventionnelle.
Statuant le 22 octobre 2007, le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours des défendeurs.
D.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile des défendeurs, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour complément d'instruction et nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Faute d'indication du fonds dominant de la servitude figurant aux feuillets des immeubles concernés - qui ne comportent que la mention "chemin de servitude comme au plan", respectivement "chemin de servitude selon plan" -, la cour cantonale a examiné le "plan cadastral", qui constitue un "document complémentaire du grand livre du registre foncier", dont devaient ressortir les "éléments nécessaires à la détermination du ou des fonds dominant(s)". Pour fonder leur raisonnement, les juges cantonaux se sont référés à leur propre jurisprudence (Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2006 p. 373 ss), d'après laquelle l'indication "chemin selon [le] plan" est une technique d'inscription des servitudes qui s'est établie depuis plusieurs décennies dans les registres fonciers fribourgeois, une telle inscription faisant ressortir dans l'esprit de ceux qui l'ont opérée, les fonds qui bénéficient du droit de passage. Comme le précise cet arrêt, on peut présumer que, si le chemin relie deux voies publiques, chacun des immeubles traversés est à la fois fonds servant et fonds dominant; en outre, lorsque le "chemin selon plan" est destiné à relier plusieurs immeubles à une seule voie publique, on peut présumer que celui qui est situé immédiatement au bord de la voie publique n'est que fonds servant, tandis que celui qui est le plus éloigné n'est que fonds dominant.
Appliquant ces présomptions, l'autorité précédente a considéré que, si le chemin de servitude reliait deux voies, à savoir - comme le soutenaient les recourants - la route X. à la route Y., la première présomption était applicable, et l'immeuble article 94 était fonds dominant; en revanche, si ce chemin reliait une voie à un seul fonds,
BGE 135 III 496 S. 499
c'est-à-dire la route X. à l'immeuble article 487, il fallait appliquer la seconde présomption, et considérer que l'immeuble article 94 n'était que fonds servant. Après avoir examiné le plan cadastral de la commune de F. de 1845, différentes cartes topographiques et le plan cadastral actuel, la juridiction précédente a constaté que la servitude de chemin litigieuse reliait l'actuel article 487 à la route X. et n'allait pas jusqu'à l'habitation se trouvant sur ce dernier fonds; seul un sentier prolongeait le chemin sur l'immeuble article 487, en passant par cette habitation, jusqu'à la route communale, sentier qui avait progressivement disparu des cartes. Il en résultait que la servitude en question, qui portait sur un passage en forme de chemin, n'avait pas pour but de relier deux voies publiques, mais seulement de permettre aux immeubles correspondant aux actuels articles 487, 748 et 244a de rejoindre la route X. Par conséquent, il fallait s'en tenir à la présomption d'après laquelle l'immeuble des recourants, qui se trouvait au bord de la route X., était uniquement fonds servant. Cette présomption n'avait pas été tenue en échec par les intéressés, qui prétendaient être titulaires de la servitude parce qu'elle était une "servitude de chemin rural" au sens de l'art. 249 de la loi du 22 novembre 1911 d'application du code civil suisse pour le canton de Fribourg (RSF 210.1; ci-après: LACC/FR) car cette disposition n'a pas pour objet de dire quel fonds bénéficie d'un chemin rural lorsque celui-ci existe.
(...)
4.
4.1
L'inscription au registre foncier est nécessaire pour la constitution d'une servitude (
art. 731 al. 1 CC
). Selon l'
art. 971 al. 1 CC
, applicable par renvoi de l'
art. 731 al. 2 CC
, une servitude n'existe comme droit réel que si cette inscription a eu lieu (principe de l'effet négatif du registre foncier: cf.
ATF 123 III 346
consid. 2c p. 352/353). L'inscription doit contenir tous les éléments essentiels du droit réel. Il en va de l'inscription comme du contrat constitutif de la servitude foncière. Il ne suffit pas que l'inscription mentionne uniquement la servitude; le fonds dominant et le fonds servant doivent être aussi déterminés ou, à tout le moins, déterminables (
ATF 124 III 293
consid. 2a p. 295); par "déterminable", il faut entendre que le fonds dominant doit être déterminable d'après le contrat constitutif de servitude (
ATF 122 III 150
consid. 3b p. 157). En vertu de l'
art. 968 CC
, les servitudes foncières sont inscrites au feuillet du fonds servant et du fonds dominant (art. 35 al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier [ORF; RS 211.432.1]); cependant, seule
BGE 135 III 496 S. 500
l'inscription au feuillet du fonds servant est essentielle pour la constitution de la servitude (
art. 25 al. 4 ORF
; STEINAUER, Les droits réels, t. II, 3
e
éd. 2003, n° 2234), l'inscription au feuillet du fonds dominant étant une simple prescription d'ordre (STEINAUER, loc. cit., et la doctrine citée en note 81; cf. aussi: DESCHENAUX, Le registre foncier, TDPS vol. V/II/2, 1983, p. 91 n. 26). L'inscription sur le feuillet du fonds servant doit désigner le fonds qui bénéficie de la servitude ou, pour les servitudes personnelles, la personne titulaire du droit (
art. 35 al. 2 let
. d ORF); une inscription qui ne comprend pas cette indication est lacunaire et équivaut à une absence d'inscription (
ATF 124 III 293
consid. 2a p. 295/296; arrêt 5C.40/2000 du 23 mars 2000 consid. 2a, commenté par SCHMID-TSCHIRREN, Jusletter du 31 juillet 2000).
4.2
Dans le cas particulier, il est constant que les feuillets concernant les parcelles n° 244a et 748, respectivement 94, contiennent uniquement les mentions: "chemin de servitude comme au plan" ou "... selon plan", sans préciser quel(s) est(sont) le(s) fonds dominant(s); en outre, les feuillets des articles 244a et 94 ne comportent aucune indication permettant de déterminer si la servitude consiste en une charge (CH) ou un droit (D), tandis que le feuillet de l'article 748 la désigne en tant que charge (CH), mais sans indiquer le fonds dominant.
4.2.1
La décision attaquée n'est pas très claire quant à son fondement juridique. Elle parle toujours d'"articles du registre foncier", alors que les pièces du dossier révèlent qu'il s'agit, en réalité, du "cadastre cantonal"; la Cour de céans peut compléter ce point d'office (
art. 105 al. 2 LTF
; arrêt 4A_214/2008 du 9 juillet 2008 consid. 1.2, non publié in
ATF 134 III 570
ss). En outre, on ignore quel est le "plan" auquel il est fait référence (1845, 1903 ou 1938); les intimés évoquent à ce sujet le plan de 1903, que le géomètre a repris dans son extrait du 10 janvier 2005. Enfin, l'état de fait de l'arrêt entrepris ne permet pas de déterminer avec précision si la servitude est antérieure ou non à 1912; faute d'acte constitutif, le cadastre cantonal n'indique pas son "origine".
La législation cantonale n'est réservée que pour la
publicité
des droits réels. En effet, selon l'
art. 48 Tit. fin. CC
, les cantons pourront, avant l'introduction du registre foncier, désigner les formalités susceptibles de produire immédiatement les effets attachés audit registre (al. 1
er
); les cantons peuvent prescrire que ces formalités produiront
BGE 135 III 496 S. 501
même avant l'introduction du registre foncier les effets attachés au registre relativement à la constitution, au transfert, à la modification et à l'extinction des droits réels (al. 2). L'institution de publicité foncière du canton de Fribourg produit tous les effets du registre foncier (fédéral), mais pour les servitudes dans la mesure où la procédure de sommation a eu lieu (voir notamment: DESCHENAUX, op. cit., p. 39/40; STEINAUER, op. cit., t. I, 4
e
éd. 2007, n° 552; DENIS PIOTET, Droit cantonal complémentaire, TDPS vol. I/II, 1998, n° 746 et les références en n. 70).
La pratique fribourgeoise fondée sur des "présomptions" apparaît, en revanche, contraire aux exigences prévues par l'
art. 968 CC
. Comme le rappelle la juridiction précédente, le rapporteur de la Commission au Grand Conseil du projet de loi d'application du code civil suisse pour le canton de Fribourg (LACC/FR) avait exposé que "les chemins ruraux sont souvent inscrits au cadastre avec la seule mention 'chemin de servitude', sans indication des fonds auxquels la servitude est due; mais une telle inscription est incomplète
et ne sera plus possible après l'introduction du registre foncier
" (consid. 5.5 p. 7, avec référence au procès-verbal du Grand Conseil, mai 1911, p. 223 ss). Ce principe ne vaut pas seulement pour les servitudes nées après 1912, mais aussi pour les servitudes qui ont été constituées antérieurement et résultent des cadastres cantonaux (d'un avis contraire: SCHMID-TSCHIRREN, op. cit., n° 7 in fine). L'arrêt publié aux
ATF 124 III 293
ss n'aborde pas cette problématique. Dans l'arrêt 5C.40/2000 du 23 mars 2000 - qui concernait une servitude constituée en 1886 et inscrite dans un "
Interimsregister
" -, la Cour de céans a jugé, en substance, que la distinction entre le registre foncier fédéral et le cadastre cantonal n'était pertinente que sous l'angle de la publicité, et non de l'inscription. Conformément à cette jurisprudence, il faut admettre que les "présomptions" sur lesquelles s'est fondée la cour cantonale ne sauraient dès lors suppléer à l'absence d'indication, dans le feuillet cadastral du fonds servant, du fonds qui bénéficie de la servitude, quelle que soit la date de la naissance de celle-ci. L'application de ces présomptions est au surplus inopérante en l'occurrence, car le droit de passage litigieux ne porte pas sur un chemin de desserte d'habitation, mais sur un chemin rural (RFJ 2006 p. 373 ss, 378 consid. 9).
4.2.2
En l'espèce, la cour cantonale aurait dû préalablement examiner si les recourants étaient ou non titulaires d'un droit de passage, puis s'interroger sur la problématique de l'inscription de cette
BGE 135 III 496 S. 502
servitude; elle a préféré déterminer, à l'aide des présomptions posées par la pratique cantonale, si leur immeuble avait ou non la qualité de fonds dominant.
Les recourants affirment, en invoquant notamment l'art. 249 LACC/FR, que leur fonds bénéficie depuis des temps "immémoriaux", en tout cas avant 1912, d'une servitude de passage. Le caractère rural du chemin litigieux n'est pas contesté; en revanche, l'autorité précédente n'a pas résolu le point de savoir si ce chemin était affecté à un usage agricole, et non seulement utilisé comme accès à la voie publique. Ce n'est donc que dans l'éventualité où les recourants jouissent d'un droit de passage qu'il y aura lieu d'examiner le traitement tabulaire de la servitude. Il y a lieu, par conséquent, de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour complément d'instruction et nouvelle décision (cf.
art. 107 al. 2 LTF
), en tenant compte des motifs exposés plus haut (consid. 4.2.1). | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e5dc783e-5b77-4b71-8ce7-2f2567031218 | Urteilskopf
110 II 220
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. April 1984 i.S. Elektrizitätswerk Bündner Oberland AG gegen Livers (Berufung) | Regeste
Art. 44 ff. und
Art. 60 Abs. 1 lit. a und c OG
.
Beurteilt die Vorinstanz eine öffentlichrechtliche Streitigkeit zu Unrecht nach Bundeszivilrecht (hier: nach Kartellrecht), so ist auf die Berufung nicht einzutreten.
Eine Aufhebung des Urteils und Rückweisung zur neuen Entscheidung ist nicht möglich. | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 110 II 220 S. 220
A.-
Giusep Livers ersuchte die Elektrizitätswerk Bündner Oberland AG (EWBO) im Oktober 1980, ihm die Bewilligung für die Ausführung elektrischer Installationen und Anlagen auf dem Gebiet ihres Netzes zu erteilen.
Am 16. März 1982 lehnte die EWBO das Gesuch ab, weil sie an der Erhaltung einer eigenen leistungsfähigen Belegschaft interessiert sei, die namentlich die ununterbrochene und störungsfreie Versorgung zu gewährleisten habe, weitere Installationsbewilligungen diesem Interesse aber widersprächen; in ihrem topographisch schwierigen Versorgungsgebiet gelte es, Kontrollarbeiten und Reparaturen rasch und fachmännisch auszuführen, was einen dauernd einsatzfähigen Pikettdienst voraussetze, der aus Installationspersonal bestehe.
B.-
Im April 1982 klagte Livers gegen die EWBO wegen unzulässiger Wettbewerbsbehinderung. Er beantragte dem
BGE 110 II 220 S. 221
Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden: 1. festzustellen, dass die Weigerung der Beklagten widerrechtlich sei; 2. die Beklagte zu verpflichten, ihm die Bewilligung zur Ausführung elektrischer Hausinstallationen in ihrem Versorgungsgebiet zu erteilen. Der Kläger machte geltend, die Beklagte nehme in der Energielieferung für das Bündner Oberland eine Monopolstellung ein, weshalb seine Rechtsbegehren nach Kartellrecht zu beurteilen seien; durch die Weigerung der Beklagten werde ihm die Führung eines eigenen Geschäftes verunmöglicht, weil er ohne die gewünschte Bewilligung nur Telefon- und Schwachstromanlagen installieren dürfe.
Die Beklagte fand dagegen, dass die Streitfrage nach öffentlichem Recht zu entscheiden sei, da sie gestützt auf die Konzessionsverträge mit den Gemeinden öffentliche Aufgaben zu erfüllen habe; auf die Klage sei daher nicht einzutreten; für ihre Beurteilung sei die Verwaltungsjustiz zuständig.
Mit Urteil vom 10. Januar 1983 schloss sich der Kantonsgerichtsausschuss der Rechtsauffassung des Klägers an und hiess die Klage dahin gut, dass er die Beklagte verpflichtete, dem Kläger für ihr Versorgungsgebiet die Bewilligung zur Ausführung von elektrischen Hausinstallationen zu erteilen.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der Berufung beantragt sie, das angefochtene Urteil aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten oder sie abzuweisen, weil die Vorinstanz zu Unrecht eine Zivilstreitigkeit angenommen habe.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Schicksal der vorliegenden Berufung hängt davon ab, ob eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 ff. OG
vorliegt und ob das Bundesgericht das angefochtene Urteil allenfalls auch unbekümmert darum aufheben und die Sache nach
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
an die Vorinstanz zurückweisen könnte.
a) Die Berufung ans Bundesgericht setzt eine vom Bundesrecht beherrschte Zivilstreitigkeit voraus (
Art. 44-46 OG
). Sie kann denn auch nur damit begründet werden, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze, der kantonale Richter solches Recht in einer Zivilsache nicht oder nicht richtig angewendet habe (
Art. 43 Abs. 1 und 2 OG
). Der allgemeinen Voraussetzung
BGE 110 II 220 S. 222
entspricht ferner, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist, wenn sie sich als unzulässig erweist oder auf die Streitsache nur kantonales oder ausländisches Recht anwendbar ist (
Art. 60 Abs. 1 lit. a OG
).
Nach
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
kann das Bundesgericht dagegen den angefochtenen Entscheid selbst dann aufheben und auf Rückweisung erkennen, wenn eine Streitsache ausschliesslich nach kantonalem oder ausländischem Recht zu beurteilen ist, der kantonale Richter aber statt dessen ganz oder teilweise nach Bundesrecht entschieden hat. Fragen kann sich daher bloss, ob diese Regelung ebenfalls auf Zivilrechtsstreitigkeiten zu beschränken sei oder ob das Bundesgericht nach
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
auch dann eingreifen und eine Sache zu neuer Entscheidung zurückweisen könne, wenn eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vorliegt.
b) Für eine solche Ausdehnung ist weder dem Sinn und Wortlaut der geltenden Ordnung noch ihrer Entstehungsgeschichte etwas zu entnehmen. Zu beachten ist vielmehr, dass diese Ordnung samt ihrer allgemeinen Voraussetzung und Beschränkung auf Zivilsachen schon im alten Organisationsgesetz von 1893 enthalten gewesen und unverändert ins neue übernommen worden ist (vgl. Art. 56, 57 und 79 aOG; Botschaft zum neuen Gesetz, BBl 1943 S. 117/18 und 128). Sie wurde zudem von Anfang an nicht anders verstanden (WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, 1908, S. 4, 12, 75 und 303 ff.). In der Lehre und im Schrifttum zur geltenden Ordnung wird ebenfalls hervorgehoben, dass die Berufung in Streitigkeiten des öffentlichen Rechts nicht möglich, sondern nur in Zivilsachen zulässig ist, der Streitgegenstand folglich privatrechtlicher Natur sein muss. Ausdrücklich oder zumindest sinngemäss ist man sich ferner einig darüber, dass Bundesrecht auch verletzt ist, wenn es statt des massgebenden kantonalen oder ausländischen Rechts angewendet worden ist (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 541 und 544/45; H.U. WALDER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 486 und 488/89; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl. 510 und 512; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. S. 219/20; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 79, 87, 120 und 123 ff.; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 57/58, 63 ff. und 89; DERS. in ZSR 94/1975 II S. 77, 80, 82 und 85/86).
Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts steht auf dem gleichen Boden (statt vieler:
BGE 109 II 77
,
BGE 108 II 335
und 491,
BGE 106 II 366
,
BGE 105 III 137
, 102 II 57). Der Begriff der zivilrechtlichen
BGE 110 II 220 S. 223
Streitigkeit wird von ihm dann weiter ausgelegt, wenn es um Zivilklagen im Sinne von
Art. 42 OG
und
Art. 110 BV
geht; diesfalls umfasst er ausser den vom Zivilrecht beherrschten Anständen auch gewisse Auseinandersetzungen über Rechtsverhältnisse, die dem öffentlichen Recht unterstehen, aber nach der historischen Auffassung des Gesetzgebers seinerzeit als zivilrechtlicher Natur galten (
BGE 92 II 212
,
BGE 80 I 244
E. 3,
BGE 78 II 26
,
BGE 66 I 304
, je mit weiteren Hinweisen).
Dass ein angefochtener Entscheid wegen des engeren Begriffes in Berufungsfällen unter Umständen bestehen bleibt, obschon er falsch ist, wenn der Betroffene ihn nicht zugleich erfolgreich mit staatsrechtlicher Beschwerde anficht, befriedigt freilich nicht; dies hat das Bundesgericht namentlich in der älteren Rechtsprechung in Einzelfällen denn auch zu Abweichungen bewogen (
BGE 79 II 72
E. 5,
BGE 71 II 226
,
BGE 55 II 217
; vgl. ferner
BGE 98 II 173
E. 2). An sichtlich falschen Urteilen kann das Bundesgericht auf Berufung hin indes auch in andern Fällen nichts ändern, wenn eine Voraussetzung fehlt, z.B. der Streitwert nicht gegeben oder der Sachverhalt vom kantonalen Richter willkürlich festgestellt worden ist. In solchen Fällen steht dem Betroffenen nur die staatsrechtliche Beschwerde zu.
c) Im vorliegenden Fall ist von der neueren Rechtsprechung auszugehen, zumal die Beklagte keine Rückweisung gemäss
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
verlangt und neben der Berufung auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hat.
2.
Wer elektrische Hausinstallationen ausführen will, bedarf gemäss Art. 118 ff. der eidg. Starkstromverordnung (StV; SR 734.2) einer Bewilligung. Ob eine Bewilligung zu erteilen oder zu verweigern sei, entscheidet auf Gesuch hin das Unternehmen, das die elektrische Energie für die Installationen liefert und gemäss
Art. 26 ElG
(SR 734) verantwortlich ist für die Kontrolle, dass in seinem Versorgungsgebiet die Sicherheitsvorschriften eingehalten werden (
Art. 120 Abs. 3 lit. b StV
). Das kontrollpflichtige Unternehmen, folglich auch die Bewilligungsinstanz, ist in Fällen wie hier identisch mit dem Elektrizitätswerk, das ein bestimmtes Gebiet mit Strom versorgt (vgl. Art. 6 Abs. 2 Ziff. 2a der Verordnung über die Hausinstallationskontrolle; SR 734.221).
Die Beklagte leitet ihre Kompetenzen vorweg aus den Konzessionsverträgen mit den 38 Gemeinden ab, die ihr das ausschliessliche Recht eingeräumt haben, in ihrem Hoheitsgebiet elektrische Energie zu verteilen. Aus Art. 8 ihres Reglementes sodann erhellt,
BGE 110 II 220 S. 224
dass sie in ihrem Versorgungsgebiet die Hausinstallationen gemäss den bundesrechtlichen Vorschriften kontrolliert und die Berechtigung, solche Installationen zu erstellen und zu unterhalten, sich selber oder Personen vorbehält, welche die dafür vorgesehene Bewilligung besitzen. Sie erfüllt somit nicht bloss durch die Verteilung von Energie, sondern auch als Kontroll- und Bewilligungsinstanz öffentlichrechtliche Aufgaben.
Dass die Beklagte als Aktiengesellschaft organisiert ist und nach ihrer inneren Ordnung dem Privatrecht untersteht, ändert daran nichts. Entscheidend ist, dass die Rechtsverhältnisse zwischen ihr und Inhabern von Bewilligungen für Hausinstallationen sich aus der Ausübung staatlicher Hoheit ergeben, also nicht lediglich auf Beziehungen beruhen, die zwischen ihr und Dritten als gleichberechtigte Subjekte bestehen. Solche Hoheit übt die Beklagte auch aus, wenn sie einem Gesuchsteller, wie das hier geschehen ist, die Bewilligung verweigert. Die vorliegende Streitigkeit ist daher entgegen der Annahme des Kantonsgerichtsausschusses nicht nach Kartellrecht, sondern nach öffentlichrechtlichen Vorschriften zu beurteilen, die übrigens in
Art. 23 Abs. 2 KG
ausdrücklich vorbehalten werden. Das schliesst nach der neueren Rechtsprechung eine Berufung gegen das angefochtene Urteil aus. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5dceb9d-7a4b-46fd-9b84-4c913222ed61 | Urteilskopf
98 Ib 85
13. Urteil vom 28. April 1972 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Fremdenpolizeirecht; Widerruf der Aufenthaltsbewilligung (
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
).
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Kognitionsbefugnis des Bundesgerichtes.
- Ob die Voraussetzungen für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung gegeben sind, ist Rechts- und Tatfrage; der Fremdenpolizeibehörde, die den Begriff des "zu schweren Klagen" Anlass gebenden Ausländers auf den Einzelfall anzuwenden hat, ist jedoch ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt. Ermessensfrage ist, ob, bei erfüllten Voraussetzungen, die Aufenthaltsbewilligung auch wirklich widerrufen werden soll.
- Die das Massnahmerecht handhabende Behörde hat die Frage, ob ein Fall schwer wiegt, nach fremdenpolizeilichen Gesichtspunkten zu beantworten; sie braucht sich deshalb mit der strafrechtlichen Würdigung des Sachverhaltes nicht zu befassen. | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 98 Ib 85 S. 86
A.-
Der am 22. November 1950 in Miggiano (Italien) geborene Beschwerdeführer ist italienischer Staatsangehöriger. Im Herbst 1969 kam er in die Schweiz, nachdem ihm von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zuvor eine Aufenthaltsbewilligung zugesichert worden war. Er ist in der Nähe von Uster als Hilfsarbeiter tätig.
Am 23. Juli 1970 hielt der mit Badehosen bekleidete Beschwerdeführer auf einem Feldweg ca. 200 m vom Strandbad Uster entfernt die ihm unbekannte 1957 geborene N., welche auf dem Fahrrad fuhr, an. Er sprach auf sie ein, fasste das Mädchen am Kinn, drehte ihr Gesicht gegen sich und gab ihr einen Zungenkuss. Hiernach küsste er das Mädchen auf das Gesicht und am Körper. Er streifte seine Badehosen hinunter, griff unter den Rock des Mädchens und versuchte schliesslich mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Von seinem Vorhaben liess er
BGE 98 Ib 85 S. 87
ab, als das Mädchen sich wehrte. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Oktober 1970 wurde der Beschwerdeführer der Unzucht mit einem Kinde im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB
schuldig befunden und mit einem Monat Gefängnis bestraft, wobei der Vollzug der Strafe bedingt aufgeschoben wurde. Das Gericht hielt dem Beschwerdeführer zu gut, dass er sich im Sinne von
Art. 191 StGB
irrtümlich vorgestellt habe, das Mädchen sei mindestens 16 Jahre alt.
B.-
Im Anschluss an dieses Strafurteil widerrief die Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 20. Januar 1971 die bis zum 31. Juli 1971 gültige Aufenthaltsbewilligung, wobei sie sich zur Begründung auf das Urteil des Bezirksgerichtes Uster berief. Dem Beschwerdeführer wurde zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebietes eine Frist bis zum 15. März 1971 angesetzt. Sein dagegen eingereichter Rekurs wurde mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1971 abgewiesen.
Die Eidgenössische Fremdenpolizei dehnte mit Verfügung vom 17. November 1971 die kantonale Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz aus und erliess gleichzeitig eine bis zum 15. Dezember 1974 geltende Einreisesperre.
C.-
Mit einer gegen den Beschluss des Regierungsrates erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
beantragt der Beschwerdeführer, die Verfügung der Polizeidirektion des Kantons Zürich vom 20. Januar 1972 sei aufzuheben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliesst ebenfalls auf Abweisung.
E.-
Mit Präsidialverfügung vom 14. Dezember 1971 wurde dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprochen.
F.-
Mit Schreiben vom 17. März 1972 weist die Fremdenpolizei des Kantons Zürich darauf hin, dass der Beschwerdeführer gemäss Strafverfügung vom 4. Februar 1972 mit Fr. 120.-- gebüsst worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Beim angefochtenen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1971, mit dem der Rekurs des Beschwerdeführers gegen einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
BGE 98 Ib 85 S. 88
abgewiesen wurde, handelt es sich um eine letztinstanzliche kantonale Verfügung im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
. Ein Unzulässigkeitsgrund gemäss
Art. 100 lit. b OG
ist nicht gegeben. Insbesondere liegt keine Verweigerung einer Bewilligung gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
vor. Gegenstand des Verfahrens bildet der Widerrufeiner Aufenthaltsbewilligung, der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (vgl. Urteil vom 14. Mai 1971 i.S. de S. Erw. 1 lit. b am Ende).
Unter diesen Umständen erweist sich die vom Beschwerdeführer eingereichte staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Auf seine Rechtsschrift kann jedoch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden (
BGE 97 I 533
Erw. 1 d, nicht veröffentlicht, und dort zitierte Entscheide).
b) Die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts umfasst im vorliegenden Falle die Rüge der Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (
Art. 104 lit. a OG
) sowie die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes (
Art. 104 lit. b OG
). Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides kann das Bundesgericht hingegen nicht prüfen (
BGE 98 Ib 3
Erw. 1;
BGE 97 I 64
Erw. 3,
BGE 96 I 271
).
Art. 104 lit. c OG
lässt die Rüge der Unangemessenheit abgesehen von zwei hier ohnehin nicht in Betracht kommenden Fällen nur zu, "soweit das Bundesrecht sie vorsieht". Dass das Bundesrecht sie vorsehe, ist, dem Sinn der Vorschrift entsprechend, nur anzunehmen, wenn ein bundesrechtlicher Erlass dies ausdrücklich ausspricht. Die Erlasse über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer enthalten keine derartige Bestimmung, weshalb es mit der Kontrolle der Rechtmässigkeit nach Massgabe der lit. a und b des
Art. 104 OG
sein Bewenden haben muss (
BGE 98 Ib 3
).
2.
Streitobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung.
a) Die Aufenthaltsbewilligung kann nach
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
widerrufen werden, wenn das Verhalten des Ausländers "Anlass zu schweren Klagen gibt." Ob im Einzelfall die Voraussetzungen für einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung gegeben sind, ist Rechts- und Tatfrage (vgl. Urteil vom 22. Dezember 1971, i.S. P.F., Erw. 1b).
Der Begriff der "schweren Klagen" ist, wie das Bundesgericht in früheren Urteilen (
BGE 93 I 6
; zitiertes Urteil vom
BGE 98 Ib 85 S. 89
14. Mai 1971, Erw. 2 a) schon festgestellt hat, ein unbestimmter Rechtsbegriff, der seinen Inhalt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie der Stellung im Gesetz und im Rechtssystem gewinnt. Der Behörde, die einen solchen Begriff auf den Einzelfall anzuwenden hat, ist ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt; das Bundesgericht nimmt daher die Überprüfung der Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung vor (
BGE 96 I 369
, mit Hinweisen).
b) Wie das ANAG als Ganzes, ist auch Art. 9 Abs. 2 lit. b seinem Wesen nach polizeilicher Natur (VEBB 25, Nr. 99). Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die Aufgabe der Polizei ist, obliegt der Behörde von Amtes wegen. Wenn daher die genannte Bestimmung von einem Verhalten spricht, das "Anlass zu schweren Klagen gibt", bedeutet dies, dass nicht primär subjektiv, sondern objektiv, d.h. im Lichte der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, Anlass zu Klagen besteht (
BGE 93 I 7
). Der Kreis, der wegen ihrer Bedeutung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit geschützten Rechtsgüter ist - entsprechend der Zwecksetzung des ANAG - ein weiterer als im Bereiche der allgemeinen Sicherheitspolizei; denn das Fremdenpolizeirecht des Bundes dient der Abwehr der Überfremdung und der Vermeidung einer Störung des Arbeitsmarktes einerseits (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 8. März 1948 über die Abänderung und Ergänzung des ANAG; BBl 1948 I 1293), dem Schutze des Gaststaates und der darin geltenden Ordnung (vgl.
Art. 10 Abs. 1 ANAG
) anderseits. Neben und mit dem Recht umfasst diese Ordnung auch die ihr zu Grunde liegenden sittlichen Werte und gesellschaftlichen Strukturen (vgl.
Art. 16 Abs. 2 ANAV
; zitiertes Urteil vom 14. Mai 1971, Erw. 2 b).
c) Die die Rechtsstellung des Ausländers äusserst stark beeinträchtigende Massnahme des Widerrufs einer Aufenthaltsbewilligung ist nur anzuordnen, wenn das Verhalten des Ausländers zu "schweren Klagen Anlass gibt". Die Gegenüberstellung mit
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
, zeigt, dass ein Fall nicht nur dann als schwer zu qualifizieren ist, wenn das Verhalten des Ausländers strafbar ist; umgekehrt ist aber auch nicht jeder Straftatbestand ohne weiteres als Anlass zu schweren Klagen zu betrachten (
BGE 93 I 8
).
Die das Massnahmerecht handhabende Behörde braucht sich deshalb nicht mit der strafrechtlichen Würdigung des Sachverhaltes
BGE 98 Ib 85 S. 90
zu befassen; sie hat die Frage, ob ein Fall schwer wiege, nach fremdenpolizeilichen Gesichtspunkten zu beantworten. Dabei hat sie die Bedeutung des verletzten Rechtsgutes innerhalb der staatlichen und gesellschaftlichen Ordnung des Gastlandes einerseits, die Umstände der Tat sowie die persönlichen Verhältnisse des zu Klagen Anlass gebenden Ausländers anderseits in Betracht zu ziehen.
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers mit Entscheid des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Oktober 1970 wegen Unzucht mit einem Mädchen im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB
stellt ein Verhalten dar, das im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
Anlass zu schweren Klagen gibt und zwar unabhängig davon, dass das Verschulden des Beschwerdeführers vom Strafgericht als leicht bezeichnet wurde, und dass er deswegen bloss eine Strafe von einem Monat Gefängis auferlegt erhielt. Der Beschwerdeführer hat sich eines Verbrechens schuldig gemacht und damit einen Tatbestand erfüllt, welcher der Behörde sogar die Möglichkeit zur schwerer wiegenden Massnahme der fremdenpolizeilichen Ausweisung im Sinne von
Art. 10 ANAG
geben könnte. Die Vorinstanz gelangte daher mit Recht zum Schluss, dass die Aufenthaltsbewilligung entzogen werden kann.
3.
a) Ob dem Ausländer bei Vorliegen schwerer Klagen die Aufenthaltsbewilligung gemäss
Art. 9 ANAG
auch wirklich entzogen werden soll, ist Ermessensfrage (vgl. zitiertes Urteil vom 22. Dezember 1971). Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann deshalb - wie in Erw. 1b bereits festgestellt worden ist - ausser der Rüge unrichtiger oder unvollständiger Tatbestandsfeststellung und der Verletzung von Bundesrecht nur der Einwand erhoben werden, die Behörde habe das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht. Dabei ist davon auszugehen, dass die Behörde bei der Handhabung ihres Ermessens dem Interesse der Öffentlichkeit, das für den gesetzlich möglichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung spricht, im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit polizeilicher Massnahmen das Interesse des Wegzuweisenden am Verbleiben in der Schweiz gegenüberzustellen hat.
Für die Beurteilung der Angemessenheit sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile wichtig. Die in
Art. 16 Abs. 3 ANAV
BGE 98 Ib 85 S. 91
erwähnten Richtlinien finden beim Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung analoge Anwendung (
BGE 93 I 10
Erw. 4).
b) Der Beschwerdeführer wurde der Unzucht mit einem Kinde unter 16 Jahren im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB
schuldig erklärt. Die Schwere der Verfehlung in objektiver Hinsicht ergibt sich aus der vom Strafgesetzbuch angedrohten Strafe von Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter 6 Monaten wie auch aus der Art des verletzten Rechtsgutes. Der Beschwerdeführer hat ein 13-jähriges Mädchen zu beischlafsähnlichen und andern unzüchtigen Handlungen missbraucht und sich in nicht leicht zu nehmender Weise gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit vergangen.
In subjektiver Hinsicht ist zu seinem Verhalten festzustellen, dass er sich bewusst war, mit seinem Vorgehen die Rechtsordnung zu verletzen. Es kann ihm einzig zugute gehalten werden, dass er nach den Feststellungen des Strafgerichtes in der irrigen Vorstellung handelte, das 13-jährige Mädchen sei mindestens 16 Jahre alt. Er hat die Unzuchtshandlungen für das Kind überraschend, ohne von ihm in Versuchung geführt worden zu sein, begangen. Dass das Mädchen vorerst keinen Widerstand leistete und sich erst zur Wehr setzte, als der Beschwerdeführer zudringlicher wurde, vermag ihn nicht wesentlich zu entlasten.
Unter fremdenpolizeilichen Gesichtspunkten stellt dieses Verhalten des Beschwerdeführers als Ganzes eine schwerwiegende Verletzung der Rechtsordnung dar. Daran ändert nichts, dass das strafrechtlich relevante Verschulden vom Bezirksgericht Uster als leicht bezeichnet wurde (vgl. vorne Erw. 2 c). Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Beschwerdeführer am 12. Dezember 1971 sein Auto ohne Führerausweis gelenkt hat und wegen Nichtbeherrschen des Fahrzeuges beim Überholen eines andern Personenwagens eine Kollision verursachte. Er ist deswegen mit Strafverfügung des Statthalteramtes Uster mit Fr. 120.-- gebüsst worden.
Schliesslich fällt für die Frage des Widerrufes der Aufenthaltsbewilligung ins Gewicht, dass der junge und ledige Beschwerdeführer sich erst seit Mitte 1969 in der Schweiz aufhält und für ihn die Rückkehr nach Italien keine besondere Härte bedeutet.
c) Bei der Würdigung der eben erwähnten Umstände ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, das Interesse der Schweiz
BGE 98 Ib 85 S. 92
von dem Beschwerdeführer als unerwünschtem Ausländer befreit zu werden, sei entscheidend. Mit ihrem Entscheid hält sie sich im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens und hat somit Bundesrecht nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e5e4ca60-6621-42d6-9099-25007a220a78 | Urteilskopf
107 II 343
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1981 i.S. Baumann gegen Rohr (Berufung) | Regeste
Baurechtsvertrag.
1.
Art. 23 und 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Ein Irrtum hinsichtlich der Überbaubarkeit einer Parzelle, die mehrere Jahre nach Abschluss des Vertrages von einem Baustopp erfasst wird, lässt sich nicht als wesentlich ausgeben; Tat- und Rechtsfragen (E. 1).
2.
Art. 2 Abs. 2 ZGB
. Voraussetzungen für die Anwendung der Clausula rebus sic stantibus (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 107 II 343 S. 344
A.-
Durch Vertrag vom 30. September 1971 räumte Rudolf Rohr dem Fritz Baumann auf seinen Parzellen Nr. 597 und 599 in Hunzenschwil für 50 Jahre ein Baurecht ein. Der Baurechtszins wurde auf Fr. 21'618.-- im Jahr festgesetzt und sollte jeweils auf den 1. Oktober der Teuerung angepasst werden. Rohr ist 1974 gestorben.
Baumann konnte die Parzelle 597 im Jahre 1973 überbauen. Sein Gesuch für ein Gebäude mit Ausstellungs-, Büro- und Lagerräumen auf der Parzelle 599 wurde vom Gemeinderat Hunzenschwil dagegen im September 1973 abgeschrieben, weil der Korbackerweg als Zugang ungenügend ausgebaut und schon dem bisherigen Verkehr kaum gewachsen sei. Im Januar 1975 empfahl ihm die Gemeinde umsonst, auf der zweiten Parzelle eher einen Bau zu gewerblichen Zwecken vorzusehen. Einem weiteren Gesuch Baumanns vom Mai 1978, das ein Gebäude mit Werkstätten betraf, hielt der Gemeinderat entgegen, dass ein Ausbau des Korbackerweges kostspielig sei, ein Anschluss an die Kantonsstrasse nach Auffassung der Behörden nähere Abklärungen erfordere und erst nach Eröffnung der Aaretalstrasse in Frage komme; vor Verbesserung der Strassenverhältnisse könne keine Baubewilligung mehr erteilt werden. Baumann beschwerte sich beim Baudepartement des Kantons Aargau, das am 7. November 1979 im gleichen Sinne entschied. Es fand, die zusätzliche Verkehrsbelastung infolge des geplanten Baues sei möglicherweise gering; mit einer erheblichen Mehrbelastung sei hingegen bei weiteren ähnlichen Bauvorhaben zu rechnen, die aus Gründen der Rechtsgleichheit ebenfalls zugelassen werden müssten. Die Aussichten einer baldigen Sanierung der Verkehrsverhältnisse im Korbackergebiet hätten sich seit 1975 verschlechtert und den Gemeinderat veranlasst, seine bisherige Bewilligungspraxis zu ändern.
Bei der Revision des Zonenplanes von 1979 wurde das Korbackergebiet, in dem sich die Parzelle 599 befindet, der Gewerbezone zugewiesen.
Baumann weigerte sich bereits 1975, die vereinbarten Baurechtszinse für die Parzelle 599 zu bezahlen. Er bestritt eine Schuld auch nachher, weil die Parzelle entgegen der übereinstimmenden Auffassung der Parteien zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht überbaubar gewesen sei.
B.-
Im November 1979 klagte Frau Rohr gegen Baumann auf Zahlung von Fr. 73'919.35 und 4'537.45 nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten.
BGE 107 II 343 S. 345
Der Beklagte bestritt diese Forderung und verlangte mit Widerklage, dass der Baurechtsvertrag mit Bezug auf die Parzelle 599 wegen Grundlagenirrtums ungültig erklärt und die Klägerin zur Zahlung von Fr. 16'793.80 nebst Zins verurteilt werde. Er wollte ferner festgestellt wissen, dass das Baurecht auf Parzelle 599 gegen Bezahlung von Fr. 42'498.80 nebst Zins im Grundbuch gelöscht werden könne.
Das Bezirksgericht Aarau schützte die Klage und wies die Widerklage ab. Auf Appellation des Beklagten, der sein Feststellungsbegehren fallen liess, urteilte das Obergericht des Kantons Aargau am 29. Januar 1981 im gleichen Sinne.
C.-
Der Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht schliesst aus den Umständen des Vertragsabschlusses und der seitherigen Entwicklung, dass 1971 beide Vertragsparteien übereinstimmend davon ausgingen, die Parzelle 599 sei ebenfalls überbaubar; dies sei für ein Gewerbe ohne besondere Auswirkungen auf die örtlichen Verkehrsverhältnisse noch 1975 möglich gewesen und auch heute nicht ausgeschlossen, da die Überbauung bloss von der verkehrsmässigen Erschliessung abhange, deren Verzögerung allerdings noch länger dauern könne. Die gegenwärtige Unmöglichkeit der Überbauung sei bedingt durch einen faktischen Baustopp, der sich erst aus den abweichenden Entscheiden der Behörden von 1978 und 1979, also rund sieben Jahre nach Abschluss des Vertrages ergeben habe.
a) Diese Feststellungen des Obergerichts stützen sich teils auf Beweiswürdigung, teils auf kantonales Baurecht und dessen Anwendung durch die kantonalen Behörden. Sie können mit der Berufung nicht angefochten werden, da mit diesem Rechtsmittel bloss die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden darf und solches durch tatsächliche Feststellungen nur verletzt ist, wenn sie offensichtlich auf Versehen beruhen oder unter Missachtung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sind (Art. 43 Abs. 1 und 3, 55 Abs. 1 lit. c und d, 63 Abs. 2 OG;
BGE 96 II 103
/4).
Das ist auch der Kritik an der Feststellung entgegenzuhalten, es
BGE 107 II 343 S. 346
sei eine neue und daher prozessual unzulässige Behauptung, dass das Korbackergebiet schon zur Zeit des Vertragsabschlusses ungenügend erschlossen gewesen sei; denn ob eine Sachbehauptung im kantonalen Verfahren rechtzeitig aufgestellt worden ist, beurteilt sich ausschliesslich nach dem kantonalen Prozessrecht. Die Kritik scheitert übrigens schon daran, dass der Beklagte eine Parzelle 1973 überbauen konnte und eine Überbauung der andern zu gewerblichen Zwecken, wie die vom Gemeinderat empfohlene, noch 1975 möglich war.
Das Bundesgericht hat deshalb davon auszugehen, dass die Überbauung der Parzellen 1971 nicht nur von beiden Vertragspartnern bejaht worden, sondern während einiger Jahre auch möglich gewesen ist, die Behörden dann aber die Bewilligungspraxis verschärft haben, weil sie den vorgesehenen Ausbau des Korbackerwegs nach 1975 wegen einer allgemeinen Verkehrsplanung im Aaretal zurückstellen mussten. Die Feststellungen des Obergerichts können nur dahin verstanden werden, dass die Überbauung des Korbackergebietes lediglich vorübergehend, d.h. bis zur gesamten Sanierung der örtlichen Verkehrsverhältnisse gestoppt worden ist, ihr nachher grundsätzlich aber nichts mehr entgegensteht. Der angebliche Irrtum des Beklagten betrifft somit einen Zustand, der erst nachträglich eingetreten ist, durch die verkehrsmässige Erschliessung des gesamten Gebietes aber wieder beseitigt werden soll.
b) Der Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (
Art. 23 OR
). Ein solcher Irrtum ist insbesondere anzunehmen, wenn er einen Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
).
Der Beklagte machte im kantonalen Verfahren bloss geltend, zusammen mit dem Grundeigentümer habe er die "in naher Zukunft" realisierbare Überbauung der Parzelle 599 als Vertragsgrundlage betrachtet. Diese Vorstellung traf nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, zur Zeit des Vertragsabschlusses zu; sie erwies sich samt den Erwartungen, welche die Parteien hegten, auch nachher während einiger Jahre noch als richtig. Dass er allein oder gar zusammen mit dem Vertragspartner der Meinung gewesen sei, er dürfe mit der Ausführung seiner Bauvorhaben noch mehrere Jahre zuwarten, weil sich an der Bewilligungspraxis der Behörden und an der Überbaubarkeit der Parzellen selbst in der
BGE 107 II 343 S. 347
weiteren Zukunft nichts ändern werde, wagt der Beklagte mit Recht nicht zu behaupten, schuldete er den Baurechtszins doch vom 1. Oktober 1971 an; er war selber am meisten daran interessiert, beide Parzellen in nächster Zukunft überbauen zu können. Diese Möglichkeit hatte er aber, weshalb sich nicht sagen lässt, er sei durch einen wesentlichen Irrtum veranlasst worden, der Gegenpartei einen jährlichen Baurechtszins von über Fr. 21'000.-- zu versprechen. Falsche Erwartungen einer Partei oder Spekulationen genügen für einen solchen Irrtum zum vorneherein nicht.
Aus
BGE 98 II 15
und dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1981 i.S. Schildknecht gegen Meier AG kann der Beklagte nichts zu seinen Gunsten ableiten. In diesen Entscheiden ging es um Grundstücke, die bereits bei Abschluss des Kaufvertrages so gelegen oder beschaffen waren, dass eine Überbauung unabhängig vom Verhalten einer Behörde schon nach geltendem Baurecht nicht in Frage kam; dadurch unterscheiden sich ihre Sachverhalte klar vom vorliegenden, weil hier auch die zweite Parzelle noch während Jahren überbaut werden durfte und selbst nachher nur von einem zeitlich beschränkten Baustopp erfasst wurde. Das ist dem Beklagten übrigens nicht entgangen, erklärt er doch selber, die Änderung der Bewilligungspraxis habe dazu geführt, dass die Parzelle 559 nachträglich nicht mehr überbaut werden konnte. Es ist daher belanglos, ob sich am Korbackerweg seit 1971 nichts geändert, der Mangel einer genügenden Erschliessung latent also schon bei Vertragsabschluss bestanden habe; der Beklagte hätte auch die zweite Parzelle gleichwohl noch vor dem Baustopp überbauen können.
2.
Daran scheitert auch die Kritik am Vorhalt des Obergerichts, der Beklagte hätte als Generalunternehmer das grosse Risiko erkennen und sich durch eine entsprechende Klausel gegen die Folgen einer Praxisänderung absichern müssen.
Bei langfristigen Verträgen müssen die Parteien damit rechnen, dass die zur Zeit des Vertragsabschlusses bestehenden Verhältnisse sich später ändern können. Sehen sie ausdrücklich oder sinngemäss davon ab, den Einfluss solcher Änderungen auf die gegenseitigen Leistungen auszuschliessen, so entspricht es dem Wesen des Vertrages, dass er so erfüllt wird, wie er abgeschlossen worden ist. Diesfalls hat jede Partei grundsätzlich die Risiken zu tragen, die sich für sie aus Änderungen der Verhältnisse ergeben. Sie hat keinen Anspruch darauf, dass der Vertrag unverbindlich erklärt oder geändert werde, wenn ihre Erwartungen oder Spekulationen
BGE 107 II 343 S. 348
sich nicht erfüllen (
BGE 63 II 82
,
BGE 59 II 304
mit weiteren Zitaten; MERZ, N. 188 zu
Art. 2 ZGB
). Ein richterlicher Eingriff auf Verlangen des Schuldners ist gestützt auf
Art. 2 ZGB
nur zulässig, wenn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtmissbrauch darstellt, der nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtsschutz findet (
BGE 93 II 188
,
BGE 68 II 173
,
BGE 67 I 300
,
BGE 62 II 45
,
BGE 59 II 378
/9).
Dass diese Voraussetzungen hier zuträfen, lässt sich schon angesichts des vorübergehenden Baustopps nicht sagen und wird vom Beklagten auch nicht ernsthaft behauptet. Er argumentiert vielmehr damit, dass er die zweite Parzelle "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" selbst bis zum Auslauf des Vertrages im Jahre 2021 nicht überbauen könne, aber bis dahin für lediglich landwirtschaftlich genutztes Land schon nach der derzeitigen Berechnung rund Fr. 993'000.-- bezahlen müsse. Damit setzt er sich indes erneut über tatsächliche Feststellungen hinweg, die das Bundesgericht binden. Es erübrigt sich daher auch, die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen, wie die Vorinstanz dies ergänzend getan hat; nach dem festgestellten Sachverhalt ist das angefochtene Urteil so oder anders auch nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (2. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 29. Januar 1981 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5e7ad26-c95f-4c60-87b0-8c49700d56f3 | Urteilskopf
107 Ib 177
33. Estratto della sentenza 6 marzo 1981 della II Corte di diritto pubblico nella causa Ufficio federale di giustizia c. Bernardo e Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DAFE (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland. Ausnahme von der Bewilligungssperre. Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung des Bundesrates vom 10. November 1976/18. Juni 1979 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF).
Nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b BewVF kann die dort vorgesehene Ausnahme von der Bewilligungssperre vom Verkäufer nur dann geltend gemacht werden, wenn das Grundstück von ihm als Zweitwohnung benutzt wird; diese Einschränkung ist ungerechtfertigt, sinn- und zwecklos und widerspricht somit Artikel 4 BV. | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 107 Ib 177 S. 178
Il 12 settembre 1979 Sebastiano Bernardo ha chiesto all'Autorità di prima istanza del distretto di Locarno d'essere autorizzato a vendere a persone all'estero il proprio appartamento di tre locali più cucina e servizi, corrispondente alla quota di PPP di 23/1000 della particella n. 139 del Comune di Losone. L'istanza era motivata da una situazione di dissesto familiare e finanziario tale, da non più permettergli di far fronte alle relative spese. L'Autorità di prima istanza ha respinto la domanda con decisione del 21 dicembre 1979, rilevando che l'OAFTE del 18 giugno 1979 prevede unicamente la vendita di residenze secondarie, mentre le difficoltà finanziarie di cui si prevaleva l'istante erano già note al momento dell'acquisto dell'appartamento. Dinanzi al rifiuto dell'Autorità distrettuale, Sebastiano Bernardo si è aggravato alla Commissione cantonale di ricorso per l'applicazione del DAFE (CCR). Quest'ultima, con decisione del 17 luglio 1980 (intimata il 27 ottobre successivo), ha accolto il gravame, ammettendo quindi che l'istante si trovava in una situazione di estremo rigore non altrimenti risolvibile giusta l'art. 4 cpv. 1 lett. c OAFTE nel testo adottato il 10 novembre 1976 e modificato il 12 dicembre 1977. Sebastiano Bernardo è stato così autorizzato a vendere il proprio appartamento anche a persone residenti all'estero.
La decisione della CCR è stata impugnata con tempestivo ricorso di diritto amministrativo dall'Ufficio federale di giustizia (UFG). Adducendo in sostanza che la fattispecie è retta dall'OAFTE secondo la modificazione del 18 giugno 1979 e che l'art. 4 cpv. 1 lett. b di tale ordinanza concerne unicamente i fondi utilizzati dall'alienante come residenza secondaria, l'UFG chiede al Tribunale federale di annullare la decisione querelata per "palese violazione del diritto federale giusta l'
art. 104 lett. a OG
".
Sebastiano Bernardo conclude, perlomeno implicitamente, alla reiezione del gravame. La CCR si rimette invece al giudizio del Tribunale federale.
BGE 107 Ib 177 S. 179
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Le norme applicabili alla presente fattispecie sono quelle dell'ordinanza sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero del 10 novembre 1976 (RU 1976, 2389), con la già citata modificazione del 18 giugno 1979 (RU 1979, 806). Secondo il capoverso 1 delle sue disposizioni transitorie, detta modificazione s'applica infatti alle domande presentate dopo la sua entrata in vigore, intervenuta il 1o luglio 1979: l'istanza del resistente, proposta il 12 settembre 1979, dev'essere quindi esaminata esclusivamente alla luce dell'OAFTE del 10 novembre 1976/18 giugno 1979, che il Tribunale federale applica d'altronde d'ufficio in virtù dell'
art. 114 cpv. 1 OG
(cfr.
DTF 104 Ib 219
consid. 6,
DTF 96 I 517
).
3.
Giusta l'
art. 1 OAFTE
, le autorità cantonali di prima istanza possono autorizzare l'acquisto di diritti su fondi situati in luoghi di stretta dipendenza economica dal movimento turistico soltanto se il promovimento turistico di questi luoghi esige l'acquisto di residenze secondarie da parte di persone con domicilio all'estero (art. 6 cpv. 2 lett. a n. 3 DAFE) e la proprietà fondiaria estera non vi tocca limiti considerevoli (
art. 7 cpv. 1 lett. b DAFE
). A sua volta, l'
art. 2 cpv. 1 OAFTE
definisce i luoghi di stretta dipendenza economica dal movimento turistico previsti dal citato art. 6 cpv. 2 lett. a n. 3 DAFE e questi luoghi sono poi elencati nell'appendice 1 (cpv. 2): tanto l'
art. 2 cpv. 1 OAFTE
che la detta appendice sono già stati dichiarati legittimi dal Tribunale federale, ovvero conformi al decreto federale (
DTF 102 Ib 29
segg. consid. 3). La nozione definita dall'
art. 2 cpv. 1 OAFTE
è però limitata notevolmente da quanto disposto - in particolare - dal cpv. 4: ai sensi di tale disposizione, i luoghi turistici che si hanno per città e agglomerati urbani a tenore della pertinente statistica federale soggiacciono di regola al blocco delle autorizzazioni senza riguardo all'estensione della proprietà fondiaria estera; essi sono elencati nell'appendice 2 e sono contrassegnati con un asterisco. Il Tribunale federale s'è già pronunciato anche sulla legittimità di questo disposto, rilevando che l'
art. 2 cpv. 4 OAFTE
e la designazione delle città ed agglomerati urbani contenuta nell'appendice 2 si fondano su una base legale sufficiente e non eccedono i limiti della delega conferita dal legislatore al Consiglio federale (sentenza 8 dicembre 1974 in re B. apparsa nella Rivista di diritto amministrativo ticinese (RDAT) 1977, n. 100 pagg.
BGE 107 Ib 177 S. 180
200/202; cfr. inoltre sentenza 27 ottobre 1972 in re Rouart, RNRF 54/1973, pag. 124 consid. 2). L'
art. 3 OAFTE
concerne poi, dal canto suo, i luoghi turistici elencati nell'appendice 1 dove la proprietà fondiaria estera tocca limiti considerevoli, e che soggiacciono al blocco delle autorizzazioni in virtù dell'
art. 7 cpv. 1 lett. b DAFE
. Questi luoghi, che il Consiglio federale è tenuto a designare ogni anno giusta l'
art. 7 cpv. 2 DAFE
, sono elencati nell'appendice 2 e sono contrassegnati con un triplo asterisco (
art. 3 cpv. 1 e 5 OAFTE
).
4.
Il Comune di Losone, luogo di situazione dell'appartamento che Bernardo intende alienare, è elencato nell'appendice 2 dell'OAFTE ed è contrassegnato da un asterisco: trattasi pertanto d'un agglomerato urbano che soggiace al blocco delle autorizzazioni senza riguardo all'estensione della proprietà fondiaria estera giusta l'
art. 2 cpv. 4 OAFTE
. Ne consegue che il resistente può essere autorizzato a vendere il proprio immobile a persona all'estero soltanto eccezionalmente, ove siano adempiuti i presupposti dell'
art. 4 OAFTE
, ed in particolare del cpv. 1 lett. b.
a) Il blocco delle autorizzazioni cui sono sottoposti i luoghi elencati nell'appendice 2 (art. 2 cpv. 4 e 5 e
art. 3 OAFTE
) comporta infatti determinate eccezioni, fra cui appunto la cosiddetta clausola di rigore o della situazione di estremo rigore prevista dall'art. 4 cpv. 1 lett. b OAFTE 10 novembre 1976/18 giugno 1979. Questa eccezione al blocco è stata introdotta per la prima volta con la modifica 11 luglio 1975 del cessato DCF sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero del 21 dicembre 1973 (RU 1975, 1303), ed ha subito a sua volta parecchie modificazioni: di particolare rilevanza quella attuata con l'adozione dell'ordinanza sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero del 10 novembre 1976 (RU 1976, 2389), ove il Consiglio federale ha stabilito che la clausola della situazione d'estremo rigore poteva essere invocata allorquando l'abitazione era adibita dal venditore non soltanto a residenza secondaria, ma anche a residenza principale; essa doveva tuttavia esser "utilizzata" dal venditore ed esser altresì destinata a servire come residenza secondaria del compratore (
DTF 104 Ib 18
consid. 3; sentenza 29 aprile 1980 in re X., consid. 4 e 5a non pubblicati in
DTF 106 Ib 78
segg.). L'art. 4 cpv. 1 lett. c OAFTE 10 novembre 1976 è poi stato completato il 12 dicembre 1977 con un'aggiunta che non è tuttavia rilevante per la fattispecie (RU 1977, 2161). L'ultima modificazione della clausola di rigore risale - come già s'è visto - al 18 giugno 1979 ed è entrata in vigore il 1o luglio successivo: giusta
BGE 107 Ib 177 S. 181
l'
art. 4 cpv. 1 lett. b OAFTE
, l'autorizzazione eccezionale può essere attualmente concessa - in deroga al regime del blocco e fuori contingente (
art. 4 cpv. 3 OAFTE
) - per l'acquisto di un fondo utilizzato, come residenza secondaria, da una persona fisica costretta a venderlo a una persona domiciliata all'estero, onde evitare difficoltà finanziarie sorte successivamente e non altrimenti sormontabili.
Independentemente dalle continue modifiche apportate al testo della norma, l'adempimento delle condizioni ivi previste è sempre stato valutato in senso restrittivo, poiché solo in tal modo può esser perseguito correttamente lo scopo legittimo e conforme all'interesse pubblico che si propone il blocco delle autorizzazioni nei luoghi turistici elencati nell'appendice 2 (
DTF 102 Ib 331
consid. 1; inoltre
DTF 104 Ib 19
/20 consid. 4-5; sentenza 12 gennaio 1979 in re DFG, RDAT 1979, n. 78; sentenza 7 dicembre 1976 in re L., RDAT 1978, n. 97). Come il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare, l'applicazione di codesta norma è subordinata, per un verso, all'esistenza di un rapporto di causalità fra le circostanze nuove subentrate dopo l'acquisto dell'immobile ed in quel mentre imprevedibili e la situazione di particolare disagio che ne risulta per l'alienante o per la sua famiglia, ed esige, per altro verso, che l'acquisto da parte di una persona all'estero rappresenti il solo mezzo per evitare questa conseguenza (sentenza 29 aprile 1980 in re X., consid. 4 non pubblicato; sentenza inedita 9 novembre 1979 in re Brandt, consid. 2a); sentenza inedita 27 giugno 1977 in re Bachmann, consid. 2). Il richiedente deve poi anche dimostrare che la vendita del fondo - utilizzato giusta l'OAFTE del 1979 come residenza secondaria - costituisce per lui una necessità oggettiva dettata da una situazione particolarmente difficile, e deve comprovare infine che tutti i tentativi volti a locare l'immobile o a venderlo a persone legittimate ad acquistarlo (cfr.
DTF 104 Ib 20
) sono risultati vani malgrado sforzi che da lui si potevano ragionevolmente esigere nel caso specifico; sotto questo profilo l'alienante deve evidentemente astenersi da qualsiasi speculazione ed adattare, nella misura del possibile, il prezzo di vendita alle condizioni attuali del mercato immobiliare svizzero (
DTF 102 Ib 334
consid. 3b; RDAT 1978, n. 97; sentenza inedita 6 giugno 1980 in re Moradpour, consid. 3b/cc).
b) Nel caso in esame, è pacifico ed incontestato in causa che Sebastiano Bernardo utilizza l'appartamento di Losone non come residenza secondaria, ma come residenza principale: essendo la
BGE 107 Ib 177 S. 182
fattispecie retta dall'ordinanza del 1976 giusta la modificazione del 18 giugno 1979, è quindi altrettanto pacifico che il resistente non può prevalersi - per principio - della norma d'eccezione, né vendere di conseguenza il proprio immobile a persona all'estero. La decisione della CCR - che manifestamente a torto ha applicato una norma ormai abrogata (art. 4 cpv. 1 lett. c OAFTE 10 novembre 1976/12 dicembre 1977) - viola quindi il diritto federale e dovrebbe esser annullata già per questo motivo.
5.
Con il decreto federale del 23 marzo 1961/21 marzo 1973, il legislatore ha attribuito al Consiglio federale la competenza per determinare i luoghi turistici che soggiacciono al blocco delle autorizzazioni (art. 6 cpv. 2 lett. a n. 3, 7 cpv. 1 lett. b e cpv. 2, 34 cpv. 1 DAFE - supra consid. 3) e, perlomeno implicitamente, gli ha conferito anche la facoltà di istituire su tal punto talune eccezioni (cfr. Boll. uff. CN 1977, pagg. 171/75; FF 1977 I 50); resta quindi da esaminare se, escludendo ogni possibile eccezione al blocco allorché il richiedente utilizza il fondo come residenza principale, l'
art. 4 cpv. 1 lett. b OAFTE
sia nondimeno conforme ai principi costituzionali ed in particolare a quello d'uguaglianza sancito dall'
art. 4 Cost.
Anche se il resistente non ha sollevato a tal proposito esplicite censure, il problema della conformità alla Costituzione di un'ordinanza o di un decreto del Consiglio federale - che giusta gli art. 114bis cpv. 3 e 113 cpv. 3 Cost. può porsi soltanto se la legge non ha autorizzato il Governo a derogarvi - può e dev'esser esaminato d'ufficio poiché il Tribunale federale, quale organo della giustizia amministrativa, non è vincolato dai motivi che le parti invocano (
DTF 106 Ib 186
consid. 2a,
DTF 105 Ib 369
consid. 11b,
DTF 104 Ib 209
/10 consid. 3b, 298,
DTF 99 Ib 165
consid. 1, 189 consid. 2).
a) Secondo costante giurisprudenza, una norma viola l'
art. 4 Cost.
quando è priva d'ogni fondamento serio ed oggettivo, quando non ha senso o scopo o quando introduce distinzioni giuridiche non giustificate dai rapporti di fatto da disciplinare (
DTF 106 Ib 188
consid. 4a,
DTF 104 Ia 295
consid. 5a,
DTF 101 Ib 151
consid. 4,
DTF 92 I 98
consid. 2). Come già rilevato dal Tribunale federale, il riferimento alla mancanza di fondamento oggettivo, di senso o di scopo concerne i casi in cui l'autore della norma non è specificamente incorso in una disparità di trattamento, ma ha disatteso il principio del divieto dell'arbitrio parimenti enunciato dall'
art. 4 Cost.
(
DTF 106 Ib 188
consid. 4a).
b) Con la modifica del 18 giugno 1979, il Consiglio federale ha rintrodotto nell'OAFTE la stessa limitazione oggettiva che già era
BGE 107 Ib 177 S. 183
prevista dal vecchio decreto sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero del 21 dicembre 1973/11 luglio 1975: il fondo che il venditore può alienare per evitare difficoltà finanziarie non altrimenti sormontabili dev'esser da quest'ultimo utilizzato come residenza secondaria. E benché manchi nel nuovo testo della norma ogni riferimento all'art. 6 cpv. 2 lett. a n. 3 DAFE, è evidente che la clausola d'estremo rigore sia destinata ad applicarsi soltanto se l'alienante non è in grado di trovare stranieri, disposti a comprare il fondo, che possano giovarsi dell'eccezione di cui all'
art. 4 cpv. 1 lett. a OAFTE
: ciò significa, in altre parole, che l'
art. 4 cpv. 1 lett. b OAFTE
assume rilevanza quando il proprietario di un fondo utilizzato come residenza secondaria in un luogo turistico soggetto al blocco (appendice 2) vuole vendere il detto fondo ad una persona all'estero che può prevalersi del solo caso d'interesse legittimo previsto dall'art. 6 cpv. 2 lett. a n. 3 DAFE, e che lo adibirà quindi a sua volta a residenza secondaria (cfr.
DTF 104 Ib 20
consid. 5). Ora, per i motivi che saranno esposti in seguito, la suddetta limitazione oggettiva, che consente al solo proprietario di residenze secondarie di beneficiare di questa eccezione stabilita dall'
art. 4 cpv. 1 lett. b OAFTE
, appare ingiustificata, priva di senso e scopo e quindi contraria all'
art. 4 Cost.
Né a questa conclusione può d'altronde ostare la sentenza 1o ottobre 1976 in re S. (
DTF 102 Ib 329
segg., 332 consid. 2a) poiché il Tribunale federale non s'era pronunciato allora sulla costituzionalità del disposto, ma (brevemente) sulla sua conformità al decreto federale.
aa) La procedura di revisione dell'OAFTE, conclusasi con l'adozione della novella del 18 giugno 1979, è stata avviata dal Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) nell'autunno del 1978, e in un primo progetto la cosiddetta clausola dell'estremo rigore era stata addirittura abbandonata onde limitare ancor più l'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero. Il secondo progetto, allestito dopo una prima presa di posizione dei cantoni turistici, ha invece ristabilito - per così dire - la situazione esistente fino al 31 dicembre 1976 ed il testo della norma sottoposto il 28 dicembre alla consultazione dei cantoni e dei partiti politici è divenuto in pratica, con un'aggiunta e una modifica redazionale, l'art. 4 cpv. 1 lett. b della nuova ordinanza ("Die Bewilligungssperre für die im Anhang 2 aufgeführten Orte erstreckt sich nicht auf Bewilligungen für den Erwerb des einer natürlichen Person gehörenden und ihr als Zweitwohnung dienenden Grundstücks, das diese natürliche Person an eine Person mit Wohnsitz im Ausland veräussern muss,
BGE 107 Ib 177 S. 184
um eine nicht anders abwendbare finanzielle Notlage zu vermeiden"). Ora proprio su questo punto, sia il DFGP che il Consiglio federale non hanno tenuto conto dei risultati della procedura di consultazione, ove la maggior parte dei cantoni e dei partiti politici s'era pronunciata non solo contro la suppressione pura e semplice della clausola di rigore, ma anche contro il ritorno a questo sistema più restrittivo fondato sulla distinzione fra venditori proprietari di residenze principali e venditori proprietari di residenze secondarie. Né di particolare rilevanza risulta invero in quest'ambito il solo argomento addotto in appoggio dal DFGP, secondo cui "Gegenstand eines Härtefalles sollen wie bisher ausschliesslich Zweitwohnungen bleiben, um der einheimischen Bevölkerung eine möglichst grosse Anzahl von anderen Wohnungen zu günstigen Bedingungen zu erhalten" (rapporto del 29 maggio 1979, pag. 8). Se questo rilievo è stato formulato nei confronti dell'acquirente straniero esso sarebbe infatti addirittura inutile, essendo pacifico che chi compra un fondo da una persona fisica in difficoltà finanziarie giusta l'
art. 4 cpv. 1 lett. b OAFTE
può prevalersi del solo caso d'interesse legittimo previsto dall'art. 6 cpv. 2 lett. a n. 3 DAFE; altrimenti l'autorizzazione potrebbe esser concessa al compratore all'estero in virtù dell'
art. 4 cpv. 1 lett. a OAFTE
e l'abitazione non dovrebbe servire affatto da residenza secondaria (ad es. nel caso abbastanza frequente contemplato dall'art. 6 cpv. 2 lett. a n. 2 DAFE). Se l'argomento del DFGP concerne invece il venditore, esso sarebbe allora impreciso e comunque infondato. Innanzitutto, la situazione del venditore è mutata radicalmente con il progetto del 1978 e con l'ordinanza del 1979 poiché sino all'entrata in vigore di questa ordinanza l'eccezione di cui all'art. 4 cpv. 1 lett. c OAFTE 10 novembre 1976/12 dicembre 1977 si riferiva ad abitazioni che servivano indistintamente al richiedente da residenza principale o da residenza secondaria (cfr.
DTF 104 Ib 18
consid. 3). D'altra parte, proprio sull'aspetto posto in risalto dal DFGP, la circostanza per cui il venditore utilizzi il fondo come residenza principale o come residenza secondaria è manifestamente ininfluente poiché egli deve tentare dapprima d'alienarlo a cittadini svizzeri o a stranieri domiciliati, adattando inoltre il prezzo di vendita alle condizioni attuali del mercato svizzero (cfr. ancora
DTF 104 Ib 20
,
DTF 102 Ib 334
consid. 3b; RDAT 1978, n. 97): per la popolazione locale esiste dunque, a questo momento, la possibilità concreta d'acquistare il fondo anche a condizioni
BGE 107 Ib 177 S. 185
favorevoli, e questa possibilità esiste indipendentemente dalla destinazione precedentemente conferita al fondo stesso dal venditore. Come ben sottolineato nelle rispettive risposte dai Cantoni dei Grigioni, del Ticino e del Vallese, la destinazione del bene immobile in caso di vendita giusta l'
art. 4 cpv. 1 lett. b OAFTE
è invece determinante per l'acquirente straniero, che dovrà necessariamente adibirlo a residenza secondaria (Zusammenstellung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zur Revision der Verordnung vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland [ZEV], n. 62).
bb) Ma la disparità di trattamento riservata ai proprietari di residenze principali è ancor meno giustificata se si tien conto del senso della norma e delle sue finalità. La clausola della situazione d'estremo rigore non concerne infatti direttamente l'acquirente straniero, ma il venditore svizzero o straniero che si trova in difficoltà finanziarie gravi e non riesce - anche per particolarità del mercato immobiliare nei luoghi turistici - a locare il proprio immobile o a venderlo a cittadini svizzeri oppure a stranieri legittimati ad acquistarlo (cfr. ancora
DTF 104 Ib 20
). Ora, se in queste circonstanze di particolare disagio, la situazione del proprietario di una residenza secondaria può apparire indubbiamente delicata, ancor più seria apparirà manifestamente quella del proprietario di una residenza principale ch'egli occupa, con la propria famiglia, a titolo permanente: in effetti, se quest'ultimo non può esser autorizzato a vendere a persone all'estero, sarebbe sovente costretto ad alienare l'immobile ad un prezzo irrisorio e magari in pura perdita, non per disfarsi d'una casa di vacanza divenuta troppo onerosa (come sarebbe il caso per il proprietario d'una residenza secondaria), ma per cercarsi invece una nuova abitazione, ove potersi istallare con la propria famiglia senza l'assillo del tracollo finanziario. E per evidenti motivi, ciò vale in particolare nelle città e negli agglomerati urbani che sono nondimeno soggetti al blocco delle autorizzazioni in virtù dell'
art. 2 cpv. 4 OAFTE
.
cc) Ne discende che, per quel che concerne l'alienante, la distinzione fra residenze principali e residenze secondarie operata dall'
art. 4 cpv. 1 lett. b OAFTE
è priva di ragionevole fondamento e comporta anche una disparità di trattamento non giustificabile con motivi oggettivi. Come già si evince dai risultati della consultazione, la modifica apportata su tal punto con la novella del 1979 è difficilmente comprensibile (Canton Berna,
BGE 107 Ib 177 S. 186
ZEV n. 59), non tien conto dei casi più gravi ("die 'härtesten' Fälle") e non s'appalesa conforme allo scopo della norma (Unione democratica di centro, ZEV n. 68), e risulta infine gravemente iniqua, "car elle pénalise, sur le territoire d'une même commune, le propriétaire qui y réside durablement et qui se trouve dans des difficultés financières par rapport au propriétaire qui n'y possède qu'une résidence secondaire. Et si l'on admet que des rigueurs financières excessives doivent permettre la vente d'une résidence secondaire, objet qui n'est pas indispensable, à plus forte raison doit-on autoriser, pour les mêmes raisons, la vente d'une résidence principale qui est un élément essentiel du patrimoine" (Partito liberale, ZEV n. 67).
c) Se ne deve concludere che, limitatamente alla discriminazione esistente fra proprietari di residenze principali e proprietari di residenze secondarie, l'art. 4 cpv. 1 lett. b OAFTE 10 novembre 1976/18 giugno 1979 è contrario all'
art. 4 Cost.
Il Tribunale federale deve quindi costatarne l'anticostituzionalità e prescindere di conseguenza da tale distinzione (cfr.
DTF 104 Ib 298
segg.). Non spetta invece al Tribunale federale pronunciarsi sulle possibili soluzioni che soltanto il Consiglio federale potrà adottare per ristabilire una situazione conforme alla Costituzione.
6.
- (Il Tribunale federale ha nondimeno accolto il ricorso ed ha annullato la decisione impugnata poiché Sebastiano Bernardo non versava in difficoltà finanziarie subentrate dopo l'acquisto dell'immobile ed in quel mentre imprevedibili, né aveva dimostrato d'altro canto che l'unica soluzione possibile fosse quella di vendere l'appartamento di Losone a persone domiciliate all'estero che cercavano una residenza secondaria [cfr. supra consid. 4a].) | public_law | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e5e99931-b570-422e-acd4-11a960015aed | Urteilskopf
104 II 311
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1978 i.S. C. und A. Bartusch gegen Baraga | Regeste
Art. 267a Abs. 2 OR
.
Gesuch um eine zweite Erstreckung des Mietverhältnisses: Kann darüber nicht vor Ablauf der ersten Erstreckungsfrist entschieden werden, so hat der Mieter sich auch während der dadurch bewirkten faktischen Verlängerung des Rechtsverhältnisses ernsthaft um Ersatzräume zu bemühen. | Erwägungen
ab Seite 312
BGE 104 II 311 S. 312
Aus den Erwägungen:
2.
Die Kläger machen geltend, der angefochtene Beschluss verletze insbesondere
Art. 267a Abs. 2 OR
. Nach dieser Bestimmung kann das Mietverhältnis nochmals verlängert werden, wenn der Mieter während der ersten Erstreckungsfrist das ihm vernünftigerweise Zumutbare unternommen hat, um andere Räume zu finden.
Schon das Mietgericht ging davon aus, diese Voraussetzung sei nicht nur nach dem Verhalten der Mieter während der ersten Verlängerung des Vertrages bis Ende 1976, sondern auch nach deren Bemühungen während des zweiten Erstreckungsverfahrens zu beurteilen. Die Kläger versuchten dies im kantonalen Rekursverfahren zu widerlegen, doch gelangte das Obergericht zum gleichen Schluss. Die Kläger erblicken darin einen Verstoss gegen die klare und zwingende Vorschrift des
Art. 267a Abs. 2 OR
, welche eine solche Auslegung ausschliesse.
Nach der Absicht des Gesetzgebers sollte über eine zweite Erstreckungsklage vor Ablauf der ersten Erstreckungsfrist entschieden werden. Das erhellt daraus, dass die zweite Klage spätestens 60 Tage vor Ablauf der ersten Frist zu erheben ist (
Art. 267a Abs. 3 OR
) und Begehren um Erstreckung des Mietverhältnisses ganz allgemein rasch zu beurteilen sind (
Art. 267f OR
). Wenn ein längeres Beweisverfahren nicht zu vermeiden ist oder, wie hier, der Prozess durch ein ausgedehntes Rechtsmittelverfahren um mehr als ein Jahr verlängert wird, lässt sich die Absicht des Gesetzgebers nicht verwirklichen. Diesfalls widerspräche es dem Gesetz, den Mieter nach Ablauf der ersten Erstreckungsfrist auszuweisen, weil über die zweite Klage vorher nicht entschieden werden konnte; das Mietverhältnis wird
BGE 104 II 311 S. 313
deshalb zugunsten des Klägers schon faktisch um die Dauer des Verfahrens verlängert (SCHMID, N. 5 zu
Art. 267f OR
; M. MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, Diss. Freiburg 1975 S. 148 und 152; vgl. auch R. JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, in Dixième Journée juridique de Genève 1970 S. 156).
Das heisst nicht, der Mieter dürfe während der faktischen Verlängerung des Rechtsverhältnisses untätig bleiben. Gewiss ist in
Art. 267a Abs. 2 OR
bloss von erfolglosen Bemühungen während der (ersten) Erstreckungsfrist, die gemäss Abs. 1 höchstens ein bzw. zwei Jahre beträgt, die Rede. Diese Wendung beruht indes auf der Annahme, dass noch innert der Erstreckungsfrist über das zweite Begehren entschieden wird. Ist das nicht möglich und kommt der Kläger damit in den Genuss einer faktischen Verlängerung des Mietverhältnisses, so hat er sich auch während dieser Zeit um Ersatzräume zu bemühen; denn Sinn und Zweck der Erstreckung sind darin zu erblicken, dem Mieter für die Suche neuer Räume mehr Zeit zu lassen, als ihm nach der ordentlichen Kündigungsfrist zur Verfügung stände (
BGE 102 II 256
). Das muss auch für die faktische Verlängerung gelten. Eine andere Auslegung wäre weder mit Treu und Glauben, noch mit den Grundgedanken des Gesetzes zu vereinbaren. Das Obergericht hat daher nicht Bundesrecht verletzt, indem es bei der Prüfung der Frage, ob die Kläger sich ernsthaft um Ersatzräume bemühten, die Zeit bis zur zweiten Verhandlung vor Mietgericht, d.h. bis zum 24. November 1977, mitberücksichtigt hat.
Das Obergericht fügte bei, seine materiellrechtliche Betrachtung stimme überein mit dem prozessualen Grundsatz, dass nach der Sachlage zur Zeit des Urteils zu entscheiden ist; sie decke sich zudem mit der prozessualen Bedeutung seines Rückweisungsbeschlusses. Dass das Obergericht auf diese Weise das materielle Bundesrecht mittels einer kantonalen Prozessvorschrift ausser Kraft setzen oder derogieren wollte, wie in der Berufung behauptet wird, ist nicht zu ersehen; seine Auslegung entspricht vielmehr dem Sinn und Zweck des
Art. 267a OR
. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5edd154-9f65-437f-bdae-331cb57c82d2 | Urteilskopf
139 V 307
39. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Service des prestations complémentaires contre S. (recours en matière de droit public)
9C_882/2012 du 15 mai 2013 | Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
;
Art. 8 Abs. 1 ELV
; Berechnung der Ergänzungsleistung für eine Person, die Taggelder der Invalidenversicherung bezieht.
BGE 119 V 189
ist auch nach Inkrafttreten des ELG vom 6. Oktober 2006 massgebend. In die Berechnung der Ergänzungsleistung einbezogen werden einzig Kinder, die Anspruch auf eine Waisenrente haben oder Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder der IV begründen (somit nicht die Kinder von IV-Taggeldbezügern; E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 139 V 307 S. 307
A.
S. est mère d'un fils, A., dont elle a la garde et l'autorité parentale et pour lequel elle perçoit une allocation familiale de 200 fr. par mois. Le père de l'enfant contribue à son entretien à raison de 100 fr. par mois.
Mise au bénéfice d'une mesure d'orientation dans le cadre de la formation professionnelle initiale de l'assurance-invalidité (AI), ainsi
BGE 139 V 307 S. 308
que d'une indemnité journalière dès le 3 janvier 2011, S. a présenté, le 14 septembre 2011, une demande de prestations complémentaires. Par décision du 27 octobre 2011, le Service des prestations complémentaires du canton de Genève (ci-après: le SPC) lui a alloué des prestations complémentaires cantonales de 1'832 fr. par an dès le 1
er
mars 2011. Celles-ci ont été calculées en fonction, notamment, du forfait et de la limite de loyer pour une personne seule, et compte tenu, à titre de revenus, des indemnités journalières versées par l'AI et de la pension alimentaire de l'enfant. Saisie d'une opposition de l'intéressée, le SPC l'a partiellement admise et a fixé les prestations complémentaires cantonales à 3'032 fr. par an dès le 1
er
mars 2011 (décision sur opposition du 2 février 2012). Le calcul ne tenait plus compte, ni de la pension alimentaire, ni de l'enfant A., respectivement de ses revenus et dépenses reconnues, au motif qu'il n'était pas titulaire d'une rente d'orphelin ou pour enfants de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) ou de l'AI.
B.
S. a déféré cette décision à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, qui, par jugement du 20 septembre 2012, a admis son recours. Annulant la décision du 2 février 2012, la Cour de justice a reconnu que l'enfant de l'intéressée devait être inclus dans le plan de calcul des prestations dues. Elle a par ailleurs renvoyé la cause au SPC pour qu'il procède aux calculs des montants des prestations cantonales et fédérales dues dès le 1
er
mars 2011 conformément aux considérants.
C.
Le SPC interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation en tant qu'il concerne les prestations complémentaires fédérales. Il conclut à ce qu'il soit dit que "c'est à bon droit que le SPC n'a pas tenu compte des revenus et des dépenses reconnues de l'enfant A. dans les calculs de prestations complémentaires, motif pris qu'il n'était pas au bénéfice d'une rente pour enfant de l'AI".
S. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Conformément à l'
art. 4 al. 1 let
. c LPC (RS 831.30), les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (
art. 13 LPGA
BGE 139 V 307 S. 309
[RS 830.1]) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires dès lors qu'elles ont droit à une rente ou à une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité (AI) ou perçoivent des indemnités journalières de l'AI sans interruption pendant six mois au moins.
Selon l'
art. 9 LPC
, le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (al. 1). Les dépenses reconnues et les revenus déterminants des conjoints et des personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI sont additionnés. Il en va de même pour les orphelins faisant ménage commun (al. 2).
L'
art. 10 LPC
définit les dépenses reconnues et fixe notamment les montants destinés à la couverture des besoins vitaux et le montant maximal reconnu pour le loyer d'un appartement. Il prévoit un montant séparé, respectivement plus élevé, pour les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 10 al. 1 let. a ch. 3 LPC) ou pour les personnes qui ont de tels enfants (art. 10 al. 1 let. b ch. 2 LPC). Quant aux revenus déterminants, ils sont définis par l'
art. 11 LPC
, qui prévoit des montants forfaitaires (au-delà desquels sont compris les revenus déterminants ou la fortune à prendre en compte) plus élevés pour les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 11 al. 1 let. a et c LPC).
A l'
art. 9 al. 5 let. a LPC
, le législateur fédéral a délégué au Conseil fédéral la compétence d'édicter notamment "des dispositions sur l'addition des dépenses reconnues et des revenus déterminants de membres d'une même famille; il peut prévoir des exceptions, notamment pour ceux des enfants qui donnent droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI". Le Conseil fédéral a édicté des règles notamment sur le calcul de la prestation complémentaire annuelle pour enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (
art. 7 al. 1 de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité [OPC-AVS/AI; RS 831.301]
). Il a également précisé, à l'
art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI
, que pour calculer la prestation complémentaire annuelle, il n'est pas tenu compte des dépenses reconnues, des revenus déterminants ni de la fortune des enfants mineurs qui ne peuvent ni prétendre une rente d'orphelin ni donner droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI.
BGE 139 V 307 S. 310
3.2
Compte tenu de la lettre de ces dispositions de la LPC, on constate, à l'instar de la juridiction cantonale, qu'elles ne portent que sur les enfants donnant droit à une rente d'orphelin ou à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI.
3.3
Ce nonobstant, les premiers juges ont retenu qu'une interprétation historique de la LPC ne permettait pas de répondre au point de savoir si cette loi excluait du calcul des prestations complémentaires l'enfant des bénéficiaires d'indemnités journalières. Le but et la nature de celles-ci n'étaient pas non plus pertinents pour trancher cette question, pas plus que les conditions du droit d'une personne bénéficiant d'indemnités journalières à une prestation pour enfant. La juridiction cantonale a ensuite constaté qu'il était contraire au principe de l'égalité de traitement d'exclure du calcul des prestations complémentaires l'enfant d'un bénéficiaire d'indemnités journalières (mineur et faisant ménage commun), alors que dans la même situation l'enfant du rentier AI était inclus dans le calcul. Elle en a déduit que l'interprétation de la LPC conforme à la Constitution fédérale commandait de s'écarter de son texte et de retenir que les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI devaient, au même titre que les enfants de rentiers, être pris en considération dans les calculs des prestations complémentaires.
4.
Le recourant conteste le raisonnement de l'autorité cantonale de recours. Selon lui, le texte de l'art. 9 al. 2 première phrase LPC est clair et ne vise que les enfants donnant droit à une rente complémentaire AVS/AI ou d'orphelin, tandis que l'
art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI
exclut la prise en compte des dépenses reconnues, du revenu déterminant et de la fortune des enfants qui ne peuvent ni prétendre une rente d'orphelin, ni donner droit à une rente pour enfant de l'AVS/AI. Le recourant fait par ailleurs valoir que l'interprétation de la juridiction cantonale ne tient pas compte de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, selon laquelle le texte de la loi - alors l'art. 2 al. 1
quater
aLPC - est clair et implique que les limites étendues de revenu (soit les limites de revenu augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins) ne sont pas applicables aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI (
ATF 119 V 189
).
Approuvant l'argumentation du recourant, son autorité de surveillance soutient que le législateur a sciemment renoncé à inclure les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI dans le
BGE 139 V 307 S. 311
calcul des prestations complémentaires. Il ajoute toutefois que l'enfant de l'intimée pourrait être pris en considération dans le calcul, "dans le sens d'une considération pragmatique", par exemple en tenant compte à titre de dépenses reconnues d'un montant correspondant au montant destiné à la couverture des dépenses d'un enfant ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI au sens de l'art. 10 al. 1 let. a ch. 3 LPC.
L'intimée se rallie entièrement aux considérations de la juridiction cantonale, en invoquant l'inégalité de traitement des bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI par rapport à ceux qui perçoivent une rente de l'AVS ou de l'AI. Elle soutient par ailleurs que la jurisprudence citée par le recourant n'est pas applicable, la systématique de la loi et le système des prestations complémentaires (fondé sur la prise en compte d'un certain nombre de dépenses minimales et non plus, avant tout, sur un montant minimal de revenus devant être couvert) ayant changé.
5.
5.1
Dans l'arrêt P 17/92 du 22 février 1993 publié aux
ATF 119 V 189
invoqué par le recourant, le Tribunal fédéral des assurances a examiné la portée de l'art. 2 al. 1
quater
(RO 1987 447, 453; en vigueur dès le 1
er
juillet 1987) et al. 3 première phrase aLPC (RO 1971 32, 33; version en vigueur dès le 1
er
janvier 1971), dont la teneur était la suivante:
1quater
Les assurés qui reçoivent une indemnité journalière de l'assurance-invalidité sans interruption pendant six mois au moins ont également droit aux prestations complémentaires, conformément aux alinéas 1 à 1
ter
. En dérogation à l'article 3, 2
e
alinéa, le revenu provenant d'une activité lucrative est entièrement pris en compte.
2
[...]
3
Pour les enfants donnant droit à une rente complémentaire de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité, les limites de revenu applicables aux personnes seules et aux couples sont augmentées du montant correspondant à la limite de revenu applicable aux orphelins.
Le Tribunal fédéral des assurances a considéré que selon le texte clair de la loi, les limites de revenu augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins ne trouvaient application que si les enfants des bénéficiaires de prestations complémentaires donnaient droit à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI. Tel était le cas des enfants de personnes bénéficiant d'une rente, mais pas des enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières
BGE 139 V 307 S. 312
de l'AI. Aucun élément en faveur d'une autre solution ne ressortait des travaux préparatoires: avec la 2
e
révision de la LAI, les assurés suivant une formation professionnelle initiale avaient droit, nouvellement, à des indemnités journalières (au lieu d'une rente). La caducité du droit à la rente empêchait cependant la naissance du droit à des prestations complémentaires. Aussi, l'OFAS avait-il proposé à la Commission du Conseil des Etats chargée de la révision de la LAI, lors de la séance de commission du 8 novembre 1985, de demander une révision de la LPC qui permettait d'accorder également aux personnes bénéficiant d'indemnités journalières de l'AI pendant six mois au moins un droit à des prestations complémentaires. Cette proposition, qui fut introduite dans le texte de la révision, ne donna lieu à aucune discussion particulière, ni au sein de la Commission, ni dans chacune des Chambres de l'Assemblée fédérale et l'art. 2 al. 1
quater
aLPC fut adopté sans modification (BO 1985 CE 758 s.; BO 1986 CN 767).
Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait que la disposition renvoyait expressément aux al. 1 à 1
ter
de l'art. 2 aLPC, mais pas à l'al. 3, devait être interprété comme un silence qualifié du législateur. Si celui-ci avait en effet voulu rendre applicable aussi aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI les limites de revenus étendues au sens de l'
art. 2 al. 3 LPC
, il l'aurait mentionné dans l'art. 2 al. 1
quater
aLPC. En conséquence, un assuré qui ne percevait pas une rente d'invalidité, mais des indemnités journalières de l'AI, ne pouvait se prévaloir des limites de revenus augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins (
ATF 119 V 189
consid. 1 p. 191 s.).
5.2
A la suite d'une révision législative, l'art. 2 al. 1
quater
aLPC a été abrogé, mais sa teneur a été reprise dans une autre disposition (cf. l'
art. 2c al. 1 let
. d aLPC, dans sa teneur en vigueur à partir du 1
er
janvier 1997 [RO 1996 2466, 2490 et 2497], modifiée à partir du1
er
janvier 1998 [RO1997 2952, 2953 et 2960]). Depuis l'entrée envigueur de la LPC du 6 octobre 2006, au 1
er
janvier 2008, le droit aux prestations complémentaires des personnes qui perçoivent des indemnités journalières de l'AI est prévu à l'
art. 4 al. 1 LPC
, les dépenses reconnues et les revenus sont prévus aux
art. 10 et 11 LPC
(voir en particulier, l'art. 11 al. 1 let. a deuxième phrase LPC).
6.
6.1
L'interprétation des dispositions de la LPC effectuée par la juridiction cantonale ne tient pas compte de la jurisprudence du
BGE 139 V 307 S. 313
Tribunal fédéral des assurances relative à l'art. 2 al. 1
quater
aLPC - introduit au 1
er
juillet 1987 (et non au 1
er
janvier 1997) -, ni partant des motifs auxquels un changement de jurisprudence peut être admis. C'est le lieu de préciser qu'un revirement de jurisprudence peut se justifier notamment lorsqu'il apparaît que les circonstances ou les conceptions juridiques ont évolué ou qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur. Les motifs du changement doivent être objectifs et d'autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne afin de ne pas porter atteinte sans raison à la sécurité du droit (
ATF 136 III 6
consid. 3 p. 8;
ATF 135 II 78
consid. 3.2 p. 85).
Contrairement à ce que soutient l'intimée, l'
ATF 119 V 189
conserve toute sa pertinence sous l'empire de la LPC du 6 octobre 2006, même si, notamment en ce qui concerne les personnes vivant à la maison, tant la systématique de la LPC que le mode de calcul des prestations complémentaires ont été modifiés au gré des révisions législatives. Le fait qu'avec la 3
e
révision de la LPC, en vigueur à partir du 1
er
janvier 1998 (loi fédérale du 20 juin 1997 [3
e
révision PC]; RO 1997 2952, 2960), le calcul de la prestation complémentaire, qui s'établissait jusqu'alors par une juxtaposition de la limite légale de revenu, d'une part, et du revenu annuel déterminant, d'autre part (cf. art. 2 al. 1 aLPC, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997 [RO 1965 541; RO 1996 2466, 2490 et 2497]), s'effectuait désormais en fonction des dépenses reconnues qui n'étaient pas couvertes par les revenus déterminants (cf. art. 2 al. 1 aLPC [RO 1997 2952, 2953 et 2960];
art. 9 al. 1 LPC
), n'a pas modifié la prise en considération dans ce calcul exclusivement des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI.
Par ailleurs, la circonstance que le renvoi initial de l'art. 2 al. 1
quater
aLPC aux al. 1 à 1
ter
de l'art. 2 n'a pas été repris lors de l'abrogation de cette disposition et sa reprise à l'
art. 2c let
. d aLPC s'explique par l'abrogation des revenus limites (prévus initialement à l'art. 2 al. 1 aLPC [dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997]). On ne saurait en revanche y voir une volonté du législateur d'appliquer aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI qui ont des enfants les montants
BGE 139 V 307 S. 314
destinés à la couverture des besoins vitaux prévus pour les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI. C'est dans ce sens du reste que la doctrine cite l'
ATF 119 V 189
en rapport avec l'art. 3b al. 1 let. a aLPC (RO 1997 2952,
ATF 119 V 2954
s.) pour préciser que les limites plus étendues des montants destinés à la couverture des besoins vitaux pour les orphelins et les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI ne s'appliquent pas aux enfants de personnes bénéficiant d'indemnités journalières de l'AI (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2
e
éd. 2009, p. 136; URS MÜLLER, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2
e
éd. 2006, n° 219 ad
art. 3b LPC
). Seul un auteur (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1697 n. 91), qui critique l'
ATF 119 V 189
en contestant l'existence d'un silence qualifié du législateur, est d'avis que l'absence de mention, à l'art. 3b al. 1 let. a aLPC, des enfants qui donnent droit à une prestation pour enfant s'ajoutant à l'indemnité journalière de base constitue une inadvertance du législateur qu'il conviendrait de combler. L'auteur perd cependant de vue que le législateur n'a précisément pas saisi l'occasion des modifications législatives successives pour préciser la loi dans le sens voulu. Il n'indique pas non plus la raison pour laquelle il conviendrait de voir une lacune dans l'art. 3b al. 1 let. a aLPC et non pas aussi dans les autres normes qui mentionnent les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS/AI.
6.2
On ne voit pas non plus, dans les considérations de la juridiction cantonale, d'élément plaidant en faveur d'une évolution des circonstances ou des conceptions juridiques justifiant une modification de la jurisprudence; elles ne permettent pas non plus de retenir qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur.
On constate en effet qu'au cours des révisions législatives postérieures à l'
ATF 119 V 189
- arrêt qui mettait donc en évidence une différence dans le calcul des prestations complémentaires d'une personne bénéficiant d'indemnités journalières par rapport à une personne percevant une rente de l'AVS ou de l'AI, en fonction de l'enfant donnant droit à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI -, le législateur a maintenu le principe selon lequel on ne tient pas compte, pour le calcul des prestations complémentaires, des enfants qui n'ont pas droit à une rente d'orphelin ou ne donnent pas droit à des rentes pour enfant de l'AVS ou de l'AI. Cette règle, exprimée à l'
art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI
, résulte de la mention exclusive dans la LPC des "orphelins et enfants donnant droit à des rentes pour enfants de l'AVS ou de l'AI" (aLPC, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), respectivement des "enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit
BGE 139 V 307 S. 315
à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI" (LPC du 6 octobre 2006). Compte tenu du nombre de références dans la LPC à cette catégorie d'enfants - qui s'explique par le lien initialement voulu par le législateur entre les prestations complémentaires et les rentes de l'AVS/AI (cf. Message du 21 septembre 1964 relatif à un projet de loi sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, FF 1964 II 705, 715 ch. II/2) -, on doit admettre que si le législateur avait eu l'intention de modifier les modalités de calcul des prestations complémentaires sur ce point, en incluant parmi celles-ci les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI donnant droit à une prestation pour enfant, il l'aurait clairement exprimée. On ne saurait voir dans l'absence de modification législative sur ce point une inadvertance du législateur.
6.3
En conséquence, le Tribunal fédéral ne voit aucun motif de revenir sur la jurisprudence développée à l'
ATF 119 V 189
. En tant que l'interprétation de la LPC à laquelle a procédé la juridiction cantonale revient, en définitive, à modifier les modalités de calcul légales des prestations complémentaires, au seul motif qu'elles consacreraient une inégalité de traitement, partant une violation de l'
art. 8 al. 1 Cst.
, elle ne saurait être suivie. Elle se heurte en effet à l'
art. 190 Cst.
, qui interdit au Tribunal fédéral d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales (
ATF 131 II 562
consid. 3.2 p. 565). Si le juge doit, lorsque plusieurs interprétations sont admissibles, choisir celle qui est conforme à la Constitution fédérale, il ne saurait en revanche se substituer au législateur par le biais d'une interprétation extensive des dispositions légales en cause (
ATF 130 II 65
consid. 4.2 p. 72).
Bien fondé, le recours doit dès lors être admis, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e5f1e49b-243a-4fc1-a2e1-75408632295d | Urteilskopf
125 V 163
23. Extrait de l'arrêt du 17 mai 1999 dans la cause S. contre Fondation collective LPP de la "Zurich" et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 24 und 25 BVV2: Überentschädigung.
Soweit sich die Grundlagen der Überentschädigungsberechnung, zu welchen auch das ohne Invalidität hypothetisch erzielbare Einkommen gehört, nach Festsetzung der Invalidenrente der beruflichen Vorsorge verändern, ist die Vorsorgeeinrichtung zu einer neuen Berechnung verpflichtet; die Anpassung der Leistungen ist nicht dem freien Ermessen der Vorsorgeeinrichtung anheim gestellt. | Erwägungen
ab Seite 163
BGE 125 V 163 S. 163
Extrait des considérants:
2.
D'après l'art. 25 al. 1 OPP 2, l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations conformément à l'art. 24 OPP 2 lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas
BGE 125 V 163 S. 164
d'assurance. Cette disposition, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1993, exprime une règle jurisprudentielle posée antérieurement dans l'arrêt ATF 116 V 189. L'art. 24 al. 1 OPP 2 précise que l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé.
Appliquant ces dispositions, les premiers juges ont considéré que l'assurée aurait réalisé en 1990 un revenu annuel de 29'230 francs, dont 90 pour cent (limite de la surindemnisation) représente 26'307 francs (...).
Au total, les prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance-invalidité représentent 25'227 francs par an. Partant, la Fondation collective LPP de la "Zurich" doit verser à son affiliée une rente annuelle d'invalidité de 1'080 francs (26'307 francs - 25'227 francs) dès le 1er novembre 1990.
3.
a) La recourante ne conteste pas ces chiffres en ce qui concerne l'année 1990. Elle soutient toutefois que la limite de la surindemnisation - et donc le montant de la rente - doit être adaptée en fonction de l'évolution du salaire qu'elle aurait obtenu ultérieurement, si elle n'était pas devenue invalide.
A ce propos, les premiers juges considèrent qu'il n'y a pas lieu d'opérer un nouveau calcul de la surindemnisation. Selon eux, l'assurée n'a pas le droit d'exiger une modification de son droit à la rente; les institutions de prévoyance ont la possibilité - mais pas l'obligation - d'adapter le montant des prestations d'invalidité en fonction des circonstances. Les premiers juges invoquent à cet égard l'art. 24 al. 5 OPP 2, selon lequel l'institution de prévoyance peut en tout temps réexaminer les conditions et l'étendue d'une réduction et adapter ses prestations si la situation se modifie de manière importante. L'autorité cantonale considère qu'il s'agit d'une norme potestative et qu'on ne saurait donc, dans le cas particulier, imposer à la Fondation d'adapter ses prestations.
b) Ce raisonnement ne peut pas être suivi. Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité. Cela peut conduire, après la fixation de la rente, à une modification du calcul de la surindemnisation, si l'on peut admettre, concrètement, que le montant de ce revenu hypothétique se serait modifié de manière importante (ATF 123 V 209 consid. 5b; ATF 122 V 154 consid. 3c). D'après la jurisprudence, il y a une modification importante
BGE 125 V 163 S. 165
s'il en résulte une adaptation des prestations de 10 pour cent au moins (ATF 123 V 201 consid. 5d, 211 consid. 6c/bb).
Contrairement à l'opinion des premiers juges, l'adaptation des prestations n'est pas laissée à la libre appréciation de l'institution de prévoyance. Dans la mesure où les bases de calcul de la surindemnisation, dont fait partie le revenu hypothétique réalisable sans invalidité, se modifient après la fixation de la rente, l'institution de prévoyance est tenue d'opérer un nouveau calcul (BERNARD VIRET, La surindemnisation dans la prévoyance professionnelle, in: RSAS 1999 p. 24; ERICH PETER, Das allgemeine Überentschädigungsverbot - Gedanken zu
BGE 123 V 88
ff., in: RSAS 1998 p. 161 sv.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Klärung des Begriffs des "mutmasslich entgangenen Verdienstes", in: Personal Vorsorge 1997, p. 631). En fait, l'obligation d'adaptation ne découle pas tant de l'art. 24 al. 5 OPP 2 que des principes généraux sur la surindemnisation en présence d'une règle de coordination semblable à celle de l'art. 24 al. 1 OPP 2 (voir à ce propos ATF
BGE 122 V 154
consid. 3c; cf. aussi PETER, Die Koordination von Invalidenrenten, thèse Fribourg 1997, p. 339 ss). | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e5f3d06e-348a-48d0-8f7b-245749a116fb | Urteilskopf
84 II 241
34. Arrêt de la IIe Cour civlle du 8 mai 1958 dans la cause époux Meuwly contre dame Briacca et consorts. | Regeste
Elterliche Gewalt. Zur Erbschaft gehörende Forderung. Unterbrechung der Verjährung.
Art. 290, 6022 ZGB
, 135 Z. 2 OR, 67 SchKG.
1. Der Inhaber der elterlichen Gewalt kann die Rechte des minderjährigen Kindes in eigenem Namen ausüben und gerichtlich geltend machen oder in Betreibung setzen, indem er persönlich als Partei auftritt.
2. Eine vom überlebenden Ehegatten des Erblassers in eigenem Namen eingeleitete Betreibung für eine ihm und seinen minderjährigen Kindern als Erben gemeinsam zustehende Forderung ist gültig und unterbricht die Verjährung, auch wenn der Betreibende nicht ausdrücklich ausser für sich selbst auch für seine Kinder handelt. | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 84 II 241 S. 242
A.-
Le 1er mai 1923, Gaudenzio Briacca et son épouse née von Gunten ont prêté la somme de 30 000 fr. aux époux Guido et Mathilde Meuwly. Selon la reconnaissance de dette qu'ils ont souscrite à cette date, les débiteurs se sont engagés à rembourser le montant du prêt "par amortissements, chaque année, avec intérêt de fr. 5%, jusqu'à restitution complète".
Dame Briacca-von Gunten est décédée le 28 août 1926; elle avait par testament attribué tous ses biens à son mari. Celui-ci s'est remarié avec Romilda Costamagna, dont il a eu deux enfants, Santina née le 1er novembre 1928 et Roberto né le 9 octobre 1930. Gaudenzio Briacca est décédé le 17 janvier 1945, laissant pour seuls héritiers sa seconde femme et ses deux enfants.
Les 23 et 27 janvier, 1er, 5 et 12 février 1937, Guido Meuwly a adressé à Gaudenzio Briacca des lettres concernant le paiement d'acomptes et valant reconnaissance de la dette qu'il avait contractée avec son épouse.
Dame Briacca-Costamagna, "agissant en sa qualité d'héritière de M. Gaudenzio Briacca", a fait notifier le 27 septembre 1946 aux époux Meuwly pris solidairement deux commandements de 30 000 fr. chacun, avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1923, le no 144 248 étant destiné au mari et le no 144 249, à la femme, en remboursement du prêt qui leur avait été accordé. Les débiteurs ont fait opposition à ces poursuites. Par décision du 1er novembre 1946, dame Briacca a été déboutée de sa requête de mainlevée, le juge ayant estimé qu'elle n'avait pas justifié suffisamment de sa qualité de créancière et d'héritière.
Deux nouveaux commandements de payer de 30 000 fr., portant les numéros 166 687 et 166 688, ont été notifiés aux époux Meuwly le 17 janvier 1955. Ils indiquaient comme
BGE 84 II 241 S. 243
créanciers l'"hoirie de feu M. et Mme Gaudenzio Briaccavon Gunten, soit 1) Mme Romilda Briacca-Costamagna ... 2) Madame Santina Attini-Briacca, épouse autorisée de M. Egidio Attini ... 3) Monsieur Roberto Briacca ..." Les débiteurs y ont fait opposition. La mainlevée provisoire a été prononcée à concurrence de 30 000 fr. contre sieur Meuwly et de 15 000 fr. contre dame Meuwly, avec intérêt à 5% dès le 27 septembre 1946.
Les époux Meuwly ont introduit une action en libération de dette contre dames Romilda Briacca et Santina Attini-Briacca et sieur Roberto Briacca.
Le Tribunal de première instance de Genève a admis partiellement la demande et prononcé la libération des époux Meuwly à concurrence de 4000 fr.; pour le surplus, il a rejeté leurs conclusions.
B.-
Saisie d'un appel formé par les demandeurs et d'un appel incident interjeté par les défendeurs, la Cour de justice du canton de Genève a rendu l'arrêt suivant le 5 novembre 1957:
"... Les appelannts sont conjointement libérés, à concurrence de 2000 francs chacun, plus intérêts dès le 7 mai 1929, de la dette réclamée dans les poursuites no 166 687, notifiée à Guido Meuwly, et no 166 688, notifiée à dame Mathilde Meuwly.
... Pour le surplus lesdites poursuites iront leur voie à concurrence de 13 000 francs chacune, plus intérêts à 5% dès le 27 septembre 1946."
Rejetant en particulier l'exception de prescription soulevée par les époux Meuwly, la Cour a considéré que les poursuites de 1946 devaient "être tenues pour notifiées au nom de tous les héritiers" et qu'elles avaient interrompu "régulièrement le cours de la prescription de la créance en cause".
C.-
Contre cet arrêt, Guido et Mathilde Meuwly ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce qu'il fût prononcé qu'ils "ne doivent pas les sommes de 30 000 fr. portées aux poursuites nos 166 687 et 166 688" et qu'ils sont "quittes et libérés des causes de dites poursuites". Ils font valoir que les poursuites introduites par
BGE 84 II 241 S. 244
dame Briacca au mois de septembre 1946 n'ont pas interrompu la prescription et que dès lors la créance était prescrite au moment de l'ouverture des nouvelles poursuites intentées en janvier 1955 par les hoirs de feu Gaudenzio Briacca. Ils ne reviennent pas en revanche sur les autres questions qui étaient litigieuses dans les instances cantonales, savoir la diminution de la dette en raison des acomptes prétendument versés, les intérêts moratoires et la solidarité.
Les intimés concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Les recourants admettent qu'un nouveau délai de prescription de dix ans a commencé à courir dès la reconnaissance de dette résultant des lettres adressées par Guido Meuwly à Gaudenzio Briacca en janvier et février 1937 au sujet du paiement d'acomptes. Ils prétendent en revanche qu'en 1955 la créance était prescrite, car, à leur avis, les poursuites intentées en 1946 étaient nulles et n'ont pas interrompu la prescription.
Il est constant qu'en septembre 1946, au moment où dame Briacca a poursuivi les recourants, le créancier primitif Gaudenzio Briacca était décédé et que ses droits avaient passé à ses héritiers, savoir à son épouse et à ses deux enfants mineurs. Conformément à l'art. 602 al. 2 CC, ces derniers ne pouvaient disposer qu'en commun de leur prétention contre les recourants. Il ne s'ensuit cependant pas que les poursuites ouvertes en 1946 par dame Briacca étaient nulles et, partant, impropres à interrompre la prescription. Ainsi que l'a admis la Cour cantonale en se fondant sur l'attestation officielle des autorités communales de Borgo-Ticino, province de Novare, Italie, dame Briacca, qui est de nationalité italienne, était alors tutrice et représentante légale de ses enfants mineurs ("tutrice e rappresentante legale dei figli minori"). Elle avait dès lors qualité pour les représenter en justice et dans une procédure d'exécution forcée. Le fait qu'elle n'a pas indiqué expressément dans les poursuites intentées en 1946 qu'elle agissait
BGE 84 II 241 S. 245
non seulement pour elle-même mais aussi pour ses enfants n'entraîne aucunement leur nullité. Il est admis en droit suisse que le détenteur de la puissance paternelle, qui a l'administration et la jouissance des biens de l'enfant mineur en vertu d'un droit propre, peut exercer en son nom les droits de l'enfant et les faire valoir en justice en agissant personnellement comme partie (SILBERNAGEL/WÄBER, Familienrecht, II. Abteilung: Die Verwandtschaft, note 15 à l'art. 290). En sa qualité de représentante légale de ses enfants mineurs, dame Briacca pouvait intenter en Suisse des poursuites pour une créance dont elle-même et ces derniers étaient titulaires en tant qu'héritiers. Il n'y avait aucune collision entre les intérêts de ses enfants et les siens; au contraire la sauvegarde des droits des enfants comme de ceux de la mère commandait les mesures prises par celle-ci. En outre, l'ouverture de poursuites rentrait dans l'administration des biens des enfants confiée à leur tutrice légale.
Selon la jurisprudence (RO 80 III 13/14 et les références), l'exécuteur testamentaire peut intenter en son nom une poursuite tendant au recouvrement d'une créance successorale. A plus forte raison, l'épouse du de cujus qui est son héritière et la représentante légale de tous les autres héritiers en raison de leur minorité doit-elle avoir qualité pour introduire en son nom des poursuites pour une créance de la succession à laquelle elle participe.
Bien qu'elle ait introduit les poursuites de 1946 en son nom, dame Briacca n'entendait pas agir pour son compte seulement mais également pour celui de ses enfants mineurs. La Cour cantonale admet en effet qu'en intentant ces poursuites, dame Briacca avait l'intention de défendre les intérêts de ses enfants aussi bien que les siens propres. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral, car elle concerne la volonté dite interne d'une partie (cf. RO 72 II 79, 73 II 175, 76 II 144). L'opinion de la juridiction genevoise résulte d'ailleurs des circonstances de l'espèce et n'est contredite par aucune pièce du dossier.
BGE 84 II 241 S. 246
C'est à tort que les recourants prétendent que les poursuites de 1946 étaient entachées d'un vice parce qu'elles désignaient dame Briacca comme créancière. Dès l'instant où celle-ci avait qualité pour agir en son nom à l'effet de recouvrer la créance dont elle-même et ses enfants mineurs, qu'elle représentait en tant que tutrice légale, étaient titulaires, elle pouvait figurer comme créancière dans les poursuites. Les actes de poursuite de 1946 étaient ainsi conformes à l'art. 67 LP, et la désignation du créancier ne présentait aucune lacune.
Il est sans importance que les poursuites n'aient pas indiqué que dame Briacca agissait non seulement pour elle-même mais aussi comme représentante de ses enfants mineurs. Ce qui est seul déterminant c'est qu'elle avait effectivement le pouvoir de les représenter (cf. RO 53 II 209).
Les recourants ne sauraient prétendre qu'ils n'auraient pas été libérés par un paiement opéré, en main de dame Briacca, à la suite des poursuites qu'elle avait intentées en 1946. Comme elle était à la fois héritière de son mari et représentante légale des deux autres créanciers, ses enfants mineurs, le paiement ne pouvait être fait qu'à elle.
De ces considérants, il résulte que les poursuites de 1946 étaient valables et qu'elles ont interrompu la prescription. La créance n'était dès lors pas prescrite en 1955 lorsque les intimés en ont à nouveau réclamé le paiement par la voie de l'exécution forcée. Comme le seul moyen invoqué par les époux Meuwly à l'appui de leurs conclusions libératoires est celui qu'ils prétendaient tirer de la prescription et que les autres questions débattues devant la juridiction cantonale ne sont plus litigieuses en instance de réforme, leur recours doit être rejeté et l'arrêt entrepris, confirmé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 5 novembre 1957. | public_law | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e5f7b10f-9916-4565-835f-1893e1cd3518 | Urteilskopf
93 I 97
13. Arrêt du 3 février 1967 dans la cause Domaine de Finges SA contre Valais, Grand Conseil. | Regeste
Art. 4 BV
. Beitrag an die Kosten einer Gewässerkorrektion.
Es ist nicht willkürlich, den Eigentümer eines Ufergrundstücks auf Grund kantonalen Rechts zu verpflichten, einen Beitrag an die Kosten der Erstellung eines Damms zu leisten, der sein Grundstück vor Überschwemmungen schützt und ihm so einen Sondervorteil verschafft. Der Beitrag darf indes den Mehrwert nicht übersteigen, den das Werk dem Grundstück verschafft. | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 93 I 97 S. 97
A.-
La loi valaisanne du 6 juillet 1932 sur les cours d'eau traite à son chapitre IV des travaux de correction et de cons truction. L'art. 19 met en principe à la charge des communes les travaux exécutés sur leur territoire. Les art. 20 et 21 prévoient le versement d'une subvention cantonale. L'art. 22 fixe en ces termes les conditions auxquelles des tiers peuvent être obligés de participer aux dépenses:
BGE 93 I 97 S. 98
"Les consortages d'irrigation et propriétaires de bisses exceptés, les personnes morales de droit public ou privées, les industries qui retirent un avantage direct des travaux seront appelés à contribuer aux frais de la construction ou correction, si elles se trouvent dans le périmètre de l'action des eaux ou ont des droits sur les cours d'eau."
En vertu de l'art. 23, le périmètre comprend notamment l'ensemble des terrains submersibles, soit le cône formé par les alluvions des torrents. Selon l'art. 24, le Grand Conseil détermine par décret les personnes tenues à contribution pour les travaux qu'il a lui-même décidés, conformément à l'art. 17. L'art. 25 charge le Conseil d'Etat de fixer, sur préavis de la commission rhodanique, "la quote-part des intéressés en tenant compte de la force contributive et du degré d'intérêt de chacun".
Les art. 26 ss. confèrent aux communes, lors de la construction d'un canal collecteur d'assainissement, la faculté d'appeler les propriétaires fonciers qui retirent un avantage des travaux à verser une contribution proportionnelle à la plus-value acquise par leurs immeubles. La loi règle les modalités de la fixation de cette contribution, qui ne peut excéder le 50% des frais supportés par la commune, ni le 60% de la plus-value des terrains (art. 27).
B.-
La Société anonyme Domaine de Finges, dont le siège est à Brigue, a été fondée par Karl Weber, à Zurich, qui avait acheté en 1941 un domaine agricole de 316 hectares sis sur la rive gauche du Rhône, entre La Souste et Sierre, sur le territoire de la commune de Loèche. Elle exploite ce domaine, dont la culture principale est le blé, mais qui comprend aussi des plantations de pommes de terre et des vergers. Sa propriété borde le Rhône sur une longueur de plusieurs kilomètres.
En amont, à La Souste, la Société pour l'industrie de l'aluminium A.I.AG a installé pour son usine de Chippis un barrage et une prise d'eau sur le Rhône. En vertu de la concession que l'Etat du Valais lui a accordée, elle est chargée de l'entretien du lit du fleuve entre le barrage et l'arrivée de l'Illgraben, où coule l'Illbach qui se jette dans le Rhône sur sa rive gauche. En aval du confluent, l'entretien du lit fluvial incombe à l'Etat du Valais. Le long du Bois de Finges, le Rhône a formé naturellement un bassin de rétention où il dépose des matériaux charriés dans son cours supérieur ou reçus de l'Illgraben; les blocs de roche friable sont cassés, usés
BGE 93 I 97 S. 99
et réduits en gravier par l'action des eaux, puis entraînés par le courant en aval et déposés sous forme d'alluvions dans le Lac Léman. L'atterrissement naturel des matières sablonneuses en suspension crée un fond étanche qui retient les infiltrations d'eau. En revanche, le dépôt de matériaux et de sables exhausse peu à peu le lit du fleuve. Celui-ci a tendance, lors des crues de juin, à déborder sur ses rives. Pour remédier à ces débordements et préserver les terrains voisins des inondations, le canton du Valais a construit des digues, avec des subventions de la Confédération. Les travaux ont été exécutés par étapes successives.
C.-
Le 23 mai 1953, le Grand Conseil valaisan a pris en application de la loi sur les cours d'eau un décret qui déclare d'utilité publique les travaux de correction du Rhône entre Loèche-Souste et le pont du Rhône, à Sierre (art. 1er), impose aux communes de Loèche, Salquenen et Sierre le paiement des dépenses évaluées à 1100 000 fr. (art. 2), arrête à 330 000 fr. au maximum la subvention de l'Etat (art. 3) et requiert une contribution de la Société pour l'industrie de l'aluminium A.I.AG, à Chippis (art. 6), en précisant qu'elle sera payée annuellement aux communes de Loèche, Salquenen et Sierre (art. 8).
Le 22 décembre 1953, le Conseil fédéral, se fondant sur la loi fédérale concernant la police des eaux dans les régions élevées du 22 juin 1877 (LPE), a approuvé le projet présenté par le Département cantonal des travaux publics et alloué une subvention à l'Etat du Valais pour son exécution.
Des digues ont été construites le long de la propriété de la Société anonyme Domaine de Finges. Par lettre du 16 décembre 1954, l'ingénieur du Service cantonal des eaux a invité ladite société à traiter avec la commune de Loèche la question de sa participation aux frais. Le 21 mars 1955, la société s'est engagée à rembourser à la commune, selon certaines modalités, une partie des frais laissés à la charge de celle-ci. Le 23 mars, la commune a déclaré qu'elle acceptait les conditions énoncées, sous une réserve de détail. Le même jour, elle a prié le Conseil d'Etat d'appeler à contribuer aux frais la société A.I.AG et les propriétaires des lignes à haute tension qui passent à cet endroit, comme cela avait été envisagé d'emblée.
D.-
En 1961, à la suite d'un éboulement survenu dans la région de l'Illgraben, des matériaux s'amassèrent dans le lit
BGE 93 I 97 S. 100
du Rhône. Les eaux du fleuve franchirent les digues établies et envahirent partiellement le Domaine de Finges.
Le 7 juillet 1962, le Grand Conseil valaisan a pris un nouveau décret par lequel il décidait de compléter les travaux déjà entrepris, en corrigeant le cours de l'Illgraben et du Rhône. Le canton et la Confédération ont subventionné les ouvrages projetés, dont le coût était supputé à 7 millions de francs. Le Grand Conseil a appelé plusieurs entreprises privées à participer, à côté des collectivités publiques, au règlement des dépenses prévues. Il n'a réclamé aucune contribution à la Société anonyme Domaine de Finges.
E.-
En 1965, une crue du Rhône, aggravée par l'exhaussement de son lit, exposa le Domaine de Finges à de nouvelles inondations. Pour en prévenir le retour, le Département cantonal des travaux publics a envisagé la construction d'une digue d'environ 2,6 km sur cette propriété, en retrait de la rive. Le 3 juin 1966, le Conseil fédéral a approuvé ce projet et accordé une subvention en vertu de la LPE. L'ouvrage a été édifié en 1966.
La Société anonyme Domaine de Finges a présenté des objections au projet du département et suggéré de confier au Professeur Schnitter, de l'Ecole polytechnique fédérale à Zurich, une expertise sur l'endiguement du Rhône. L'Etat du Valais lui a répondu que la modification ou l'extension du projet, approuvé par l'autorité fédérale compétente, n'entrait pas en ligne de compte. La société a alors déclaré qu'elle ne s'opposerait pas à la construction de la digue prévue, mais qu'elle ne pourrait pas participer aux frais, du moment qu'elle n'avait pas été appelée à donner son avis préalable. Le chef du Département cantonal des travaux publics lui a rappelé que les travaux d'endiguement du Rhône exécutés en application de la législation fédérale et cantonale sur la police des eaux n'étaient pas subordonnés au consentement des tiers intéressés; il a précisé que ceux-ci étaient tenus, d'une part, de se soumettre à l'expropriation des droits réels riverains et, d'autre part, de contribuer aux frais dans les conditions prévues par la loi.
Le 8 juillet 1966, le Grand Conseil valaisan a voté un décret dont l'art. 1er dispose:
"Le décret du 23 mai 1953 concernant la correction du Rhône à Finges, du pont de Loèche-Souste au pont de Sierre, est modifié comme suit:
BGE 93 I 97 S. 101
Le texte de l'article 6 est remplacé par le suivant:
a) La Société pour l'industrie de l'aluminium A.I.AG, à Chippis, est appelée à participer aux frais de cette correction en tant que concessionnaire des eaux dans cette section et se trouvant dans la périmètre de l'action des eaux;
b) La Société Domaine de Finges SA, à Loèche-Souste, est appelée à contribuer aux frais de cette correction comme retirant un avantage direct et se trouvant dans le périmètre de l'action des eaux."
F.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., la Société anonyme Domaine de Finges requiert le Tribunal fédéral d'annuler le nouvel art. 6 lit. b du décret, pris en application de l'art. 22 de la loi sur les cours d'eau. Elle se plaint d'arbitraire et de déni de justice. Elle a requis une inspection locale et une expertise afin de prouver que les travaux d'endiguement exécutés par l'Etat du Valais ne lui procurent aucun avantage.
G.-
Le Grand Conseil valaisan conclut au rejet du recours.
H.-
Une délégation du Tribunal fédéral s'est rendue sur les lieux le 20 décembre 1966.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante estime qu'en exigeant une contribution des personnes morales de droit privé, à l'exclusion des personnes physiques, l'art. 22 de la loi sur les cours d'eau crée une distinction contraire au principe d'égalité.
Le délai légal étant expiré, la disposition légale ne peut plus être attaquée comme telle. Mais son inconstitutionnalité peut être invoquée dans un recours formé contre une décision d'application. La recourante use de cette faculté en critiquant l'art. 6 lit. b du décret du 23 mai 1953, complété le 8 juillet 1966, qui applique à son égard la disposition qu'elle tient pour contraire à la constitution (RO 90 I 80).
La loi valaisanne sur les cours d'eau règle différemment la contribution de tiers aux travaux de correction ou de construction, selon qu'il s'agit de personnes morales de droit privé ou de personnes physiques. Seules les personnes morales de droit privé (à côté des corporations de droit public qui ne sont pas en cause ici) peuvent être appelées par le Grand Conseil, en vertu de l'art. 22, à contribuer aux frais de la construction ou de la correction qui leur procure un avantage direct, si elles se trouvent dans le périmètre de l'action des eaux. Les personnes physiques ne peuvent être appelées à verser une contribution
BGE 93 I 97 S. 102
que par les communes, dans le cas de la construction d'un canal collecteur d'assainissement, en vertu des art. 26 ss. Selon la réponse au recours, le Iégislateur cantonal aurait voulu distinguer ainsi les principaux bénéficiaires dont les intérêts sont déterminants pour l'exécution des travaux, d'une part, et la masse des propriétaires riverains dont les biens-fonds n'acquièrent une plus-value que par contre-coup, d'autre part. Il aurait rangé les personnes morales de droit privé dans la première catégorie, à côté des collectivités de droit public et des industries, parce qu'elles représentent généralement des intérêts importants. Admissible pour les charges fiscales, la distinction le serait aussi pour les charges de préférence. Pour la recourante, au contraire, les travaux préparatoires attesteraient que le législateur avait pour souci majeur, lors de l'élaboration de la loi, l'égalité totale entre toutes les personnes qui pouvaient tirer un avantage direct de la correction d'un cours d'eau. L'avantage en question ne saurait dépendre du fait que le propriétaire intéressé est une personne morale ou une personne physique.
Il n'est pas nécessaire de décider si l'art. 22 de la loi sur les cours d'eau est compatible ou non avec le principe de l'égalité devant la loi inscrit à l'art. 4 Cst. En effet, la recourante ne saurait se borner à démontrer d'une manière abstraite que la discrimination opérée par le législateur valaisan serait insoutenable. Elle doit bien plutôt établir qu'elle est victime d'une inégalité dans le cas particulier, c'est-à-dire qu'en sa qualité de personne morale, elle est traitée par le décret moins favorablement que telle personne physique déterminée. Or elle ne le prétend nullement. D'ailleurs, si la digue érigée en 1966 est de nature à profiter à un propriétaire, c'est avant tout à la recourante sur le territoire de laquelle l'ouvrage a été construit. Il n'apparaît pas qu'une personne physique en bénéficie directement et, partant, puisse être astreinte à contribution.
2.
Subsidiairement, la recourante se prétend victime d'une application arbitraire des art. 22 et 23 de la loi sur les cours d'eau. Elle estime que la digue construite en 1966 ne lui procure aucun avantage, mais lui fait perdre une quinzaine d'hectares sans mettre à l'abri les quelque cent autres qui sont directement menacés par les crues du Rhône. Pour protéger efficacement son domaine, il faudrait à son avis creuser un chenal pour le fleuve et purger le bassin de rétention de Finges.
BGE 93 I 97 S. 103
Sans cela, l'accumulation de matériaux exhaussera constamment le lit fluvial et les eaux seront repoussées vers les digues latérales qu'elles ne tarderont pas à submerger.
a) En vertu de l'art. 5 al. 3 LPE, applicable au Rhône et à ses affluents qui sont des torrents au sens de la loi (RO 75 I 132 s. consid. 4 et références citées), les données techniques des travaux pour lesquels un subside fédéral est à prévoir doivent au préalable être soumises, par les gouvernements cantonaux, à l'examen et à l'approbation du Conseil fédéral. En l'espèce, l'approbation requise a été donnée par l'arrêté du Conseil fédéral du 3 juin 1966. L'opportunité de la construction de la digue élevée en 1966 sur le domaine de la recourante ne peut dès lors plus être remise en question du point de vue technique.
b) L'art. 7 al. 2 lit. b LPE laisse au droit cantonal le soin de définir les principes d'après lesquels les frais résultant des travaux de défense, d'endiguement et de correction des torrents exigés par l'intérêt public (cf. art. 5 LPE) seront mis à la charge des intéressés. En plus de la part qu'ils supportent comme contribuables à l'impôt pour la participation de l'Etat à l'entreprise, les propriétaires intéressés peuvent être astreints à verser une contribution spéciale qui trouve sa limite naturelle et constitutionnelle dans la plus-value que les travaux procurent à l'immeuble. La contribution se justifie pour autant que les propriétaires astreints retirent de l'entreprise des avantages spéciaux, ne profitant pas aux autres citoyens. Cet intérêt détermine la mesure de l'obligation à contribuer (RO 16 p. 22 consid. 6).
La loi valaisanne sur les cours d'eau ne précise pas la nature de l'avantage requis. Pourvu qu'il soit direct, un avantage quelconque motive l'obligation de contribuer; point n'est besoin qu'il soit absolu et définitif. Parmi les avantages qu'une correction de cours d'eau peut apporter aux immeubles du périmètre de l'action des eaux figure en premier lieu la suppression ou l'atténuation du risque d'inondation (cf. J. TREYVAUD, Les corrections de cours d'eau..., thèse Lausanne 1965, p. 132). Or la digue établie en 1966 est principalement destinée à préserver le Domaine de Finges des inondations. Aux dires du Service cantonal des eaux et forces hydrauliques, le rempart qui se dresse maintenant sur cette propriété dépasse d'un mètre le niveau le plus élevé que les eaux aient atteint jusqu'à présent.
BGE 93 I 97 S. 104
Il résulte de cette déclaration non contestée, comme de l'examen des plans et des lieux, que la digue est en mesure de prévenir les effets des crues habituelles, sinon de résister à tous les événements. Une telle déduction s'impose au point de rendre superflue l'expertise proposée. C'est dire que la recourante tire de la digue un avantage direct qui justifie l'appel d'une contribution.
c) Le montant de la contribution n'étant pas encore fixé, il n'y a pas lieu d'examiner s'il correspond à l'avantage obtenu. La recourante conserve du reste le droit d'attaquer la décision qui arrêtera le chiffre de sa participation.
d) Peu importe que la digue soit construite sur le domaine de la recourante et qu'elle l'ampute de plusieurs hectares. Si l'Etat du Valais n'obtient pas la cession du terrain par un accord amiable, il devra procéder selon la loi fédérale sur l'expropriation, applicable en vertu de l'art. 8 LPE (cf. la décision du Conseil fédéral du 13 juillet 1962, prise après un échange de vues avec le Tribunal fédéral sur la question de compétence, dans la Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, 31 (1962/1963) no 170 p. 330 ss.).
3.
La recourante fait grief à l'Etat du Valais de laisser subsister, près du Domaine de Finges, un bassin de rétention naturel qui profiterait en réalité aux propriétaires d'immeubles sis en aval. Elle estime que le Grand Conseil a violé l'art. 4 Cst. en ne réclamant pas à ces propriétaires la contribution qu'il exige d'elle-même. La question soulevée est cependant étrangère à la présente cause.
Selon le sens que lui attribue le Grand Conseil dans sa réponse et qui lie cette autorité, le décret du 8 juillet 1966 a trait uniquement au financement de la digue érigée la même année. Pour que ce texte crée une inégalité, il faudrait donc que la digue procure des avantages à certains propriétaires qui, à la différence de la recourante, ne sont pas tenus à contribution. Or, si d'autres sociétés que la recourante tirent profit de l'existence du bassin de rétention, elles ne le doivent nullement à la construction de la digue. Loin d'avoir étendu les limites du bassin, la digue les a plutôt resserrées, en empêchant les eaux de se répandre librement sur les rives. L'inégalité alléguée ne résulte donc pas du décret attaqué, dont elle ne peut entraîner l'annulation.
4.
Enfin, la recourante reproche au Grand Conseil de
BGE 93 I 97 S. 105
l'avoir obligée à payer une contribution, sans tenir compte de celle qu'elle s'était engagée à verser à la commune de Loèche en vertu d'une convention conclue en mars 1955. En l'astreignant ainsi à une double participation, l'autorité cantonale aurait commis un acte arbitraire et un déni de justice.
La convention de mars 1955 liant la recourante à la commune de Loèche se rapportait aux travaux envisagés à l'époque. Elle ne s'applique pas nécessairement à la construction de la digue érigée en 1966, dont on ne savait encore rien lors de la conclusion de l'accord. En revanche, le décret du 8 juillet 1966 vise exclusivement ce dernier ouvrage. En vertu de l'interprétation qui le lie, l'Etat du Valais n'exigera une contribution de la recourante que pour la digue construite en 1966. Cette contribution sera payée à la commune de Loèche, conformément à l'art. 8 du décret du 23 mai 1953 qui n'a pas été modifié, à la différence de l'art. 6, par le décret complémentaire du 8 juillet 1966.
La recourante allègue cependant, sans en apporter la preuve, que la commune de Loèche entend invoquer la convention de 1955 pour lui réclamer une participation aux frais des travaux exécutés en 1966. Que l'on regarde l'accord en question comme une convention de droit privé ou comme un contrat de droit administratif, il créait à la charge de la recourante l'obligation de payer à la commune de Loèche une contribution de plus-value (cf. FLEINER, Öffentlich-rechtliche Vorteilsausgleichung, Festgabe für Heusler, Bâle 1904, p. 96 s; IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, RDS 77 (1958) II § 167 lit. a p. 175 a s. et § 178 lit. c p. 188 a). Sa conclusion avait été suggérée par un fonctionnaire du Service des eaux de l'Etat du Valais. Même si le canton n'est pas partie à la convention, il ne saurait donc l'ignorer. Sans doute l'existence de ce contrat passé entre une commune et une société privée ne peut-elle pas empêcher le canton d'exercer les droits que lui confère l'art. 22 de la loi sur les cours d'eau. Mais si les autorités valaisannes prétendent appliquer la convention de mars 1955 à la digue construite en 1966, elles devront en tenir compte lorsqu'elles arrêteront le montant de la participation aux frais exigée de la recourante en vertu de l'art. 25 de la loi sur les cours d'eau. Si la contribution totale imposée à la Société anonyme Domaine de Finges dépassait la plus-value que les travaux exécutés en 1966 ont procurée à ses immeubles, elle violerait le principe
BGE 93 I 97 S. 106
d'égalité devant la loi inscrit à l'art. 4 Cst. (cf. RO 16 p. 22 consid. 6, déjà cité).
Il résulte d'ailleurs du dossier que c'est à la suite du refus de la recourante de contribuer volontairement au financement de la digue érigée en 1966 que le Conseil d'Etat a proposé au Grand Conseil de prendre le décret du 8 juillet 1966. La question du montant demeurant réservée, il n'était pas arbitraire de contraindre par un décret la Société anonyme Domaine de Finges à fournir la contribution spéciale prévue par la loi.
Les art. 26 ss. de la loi sur les cours d'eau autorisent les communes à réclamer une contribution aux propriétaires fonciers intéressés dans le seul cas de la construction d'un canal collecteur d'assainissement. L'application de ces dispositions à la recourante, envisagée dans la réponse au recours qui laisse cependant la question indécise, se heurterait au fait que la digue construite en 1966 pour contenir les eaux du Rhône n'est pas un canal collecteur d'assainissement, mais un ouvrage de défense contre les inondations. Il serait arbitraire d'assimiler un pareil endiguement aux travaux visés par les art. 26 ss. de la loi.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e5fb9bd3-e00f-4ff6-ae53-f538ae2abc4f | Urteilskopf
83 I 152
21. Urteil vom 8. Mai 1957 i.S. Schürch gegen Vormundschaftsbehörde Fällanden und Direktion der Justiz des Kantons Zürich. | Regeste
Einsicht in Verwaltungsakten.
Kann ein Privater Einsichtnahme in Akten einer Verwaltungsbehörde (Vormundschaftsbehörde) verlangen
- unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
? (Erw. 5).
- auf Grund einer kantonalen Vorschrift, nach welcher das Recht auf Einsicht in "öffentliche Urkunden" ein "rechtliches Interesse" voraussetzt (§ 231 zürch. EG zum ZGB)? (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 83 I 152 S. 153
Aus dem Tatbestand:
Bei der durch Urteil des thurgauischen Obergerichts vom 24. Februar 1948 rechtskräftig gewordenen Scheidung der Ehe des Beschwerdeführers Alfred Schürch mit Rosa Meierhans wurde der am 21. Mai 1944 geborene Knabe Walter Alfred der Mutter zugewiesen. Nachdem diese im Jahre 1953 mit dem Kind von Frauenfeld nach Fällanden (Kt. Zürich) übergesiedelt war, stellte der Beschwerdeführer gemäss
Art. 157 ZGB
das Begehren um Unterstellung des Knaben unter seine elterliche Gewalt, wurde damit aber vom Bezirksgericht Uster und mit Urteil vom 22. April 1954 auch vom Obergericht des Kantons Zürich abgewiesen. Am 30. September 1954 ordnete die Vormundschaftsbehörde Fällanden gestützt auf
Art. 283 ZGB
eine vormundschaftliche Aufsicht über den Knaben an und betraute damit den Amtsvormund Dr. Nänni in Uster. In der Folge stellte der Beschwerdeführer bei diesem das Gesuch um Einsicht in dessen Akten, insbesondere in ärztliche Berichte über den Knaben. Da dem Gesuch nicht entsprochen wurde, beschwerte er sich bei der Vormundschaftsbehörde Fällanden mit dem Begehren, Dr. Nänni anzuweisen, ihm volle Einsicht in sämtliche seinen Knaben betreffende Akten zu gewähren. Die Vormundschaftsbehörde
BGE 83 I 152 S. 154
wies das Begehren durch Entscheid vom 19. Juni 1956 ab und bemerkte dazu, dass sie um Einschränkung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers nachsuchen müsste, wenn dieser nicht aufhöre, den Knaben gegen seine Mutter aufzuwiegeln und ihm ungeeignete Geschenke zu machen.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde vom Bezirksrat Uster und ein gegen dessen Entscheid erhobener Rekurs am 11. Januar 1957 von der Justizdirektion des Kantons Zürich abgewiesen.
Hiegegen hat Alfred Schürch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Prozessuales).
4.
- Die Vormundschaftsbehörde Fällanden hat in ihrem Beschluss vom 19. Juni 1956 bemerkt, sie wäre, sofern der Beschwerdeführer sein Verhalten nicht ändere, gezwungen, um Einschränkung seines Besuchsrechtes nachzusuchen. Nach Auffassung der Justizdirektion handelt es sich bei dieser vom Beschwerdeführer beanstandeten Androhung nicht um eine rekursfähige Verfügung, sondern lediglich um eine vorsorgliche Mitteilung. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil damit "sein Klagerecht in unzulässiger Weise tangiert" werde, legt aber nicht dar, dass und weshalb die Auffassung der Justizdirektion willkürlich, d.h. schlechterdings unhaltbar sei. Auf diese Rüge ist daher mangels tauglicher Begründung nicht einzutreten (
Art. 90 lit. b OG
). Es ist übrigens unerfindlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch jene Bemerkung in seinem Klagerecht beeinträchtigt sein soll; er wird dadurch in keiner Weise gehindert, eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils einzureichen, und eine allfällige Beschränkung seines Besuchsrechts könnte nur der Richter nach Anhörung des Beschwerdeführers anordnen.
BGE 83 I 152 S. 155
5. - Der aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör, der unter gewissen Voraussetzungen auch in Verwaltungssachen besteht (
BGE 75 I 226
), umfasst u.a. auch die Befugnis, die Akten einzusehen, unter Vorbehalt immerhin von verwaltungsinternen Auskünften und vertraulichen Akten, für deren Geheimhaltung berechtigte Interessen Dritter oder des Staates sprechen (
BGE 53 I 113
/4; nicht veröffentlichte Urteile vom 13. März 1947 i.S. Weber Erw. 3 und vom 1. Juni 1955 i.S. Tenner Erw. 2). Ausserdem bezieht sich der unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör nur auf die Parteirechte während der Dauer des Verfahrens (nicht veröffentliches Urteil vom 23. März 1950 i.S. Marfurt). Im vorliegenden Falle läuft aber bei der Vormundschaftsbehörde kein Verfahren, in welchem der Beschwerdeführer Parteistellung hätte und zur Wahrung seiner Rechte der Einsichtnahme in die Akten der Vormundschaftsbehörde bedürfte. Er begehrt die Einsichtnahme nur zu Informationszwecken und namentlich zur Sammlung von Prozessmaterial für eine neue Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils. Der unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör steht daher nicht in Frage; das Begehren um Akteneinsicht kann sich nur auf eine besondere Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechtes (vgl.
BGE 82 II 563
Erw. 4 und 7) stützen.
6.
- Der Beschwerdeführer macht in dieser Beziehung geltend, dass ihm die Akteneinsicht auf Grund von § 231, eventuell 232 zürch. EG zum ZGB (EG) gewährt werden müsse. Die Auslegung und Anwendung dieser kantonalen Gesetzesbestimmungen kann das Bundesgericht nicht frei, sondern nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen.
a) § 231 EG umschreibt die Voraussetzungen, unter denen Privatpersonen die Einsicht "gerichtlicher oder notarialischer Akten und Protokolle oder anderer öffentlicher Urkunden" gestattet ist, während § 232 EG das Recht auf Einsicht "in eine Privaturkunde" regelt. Der
BGE 83 I 152 S. 156
Begriff der öffentlichen Urkunde im Sinne von § 231 EG wird in der Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich ausgelegt (vgl. KEHL, Die gegenseitige Akten-Editionspflicht S. 19 ff.). Ob darunter auch die Akten fallen, die der Beschwerdeführer einsehen möchte, kann indessen dahingestellt bleiben, da der angefochtene Entscheid auch dann dem Vorwurfe der Willkür standhält, wenn es sich um öffentliche Urkunden im Sinne von § 231 EG handelt.
b) Die Justizdirektion lässt als zur Einsicht in Verwaltungsakten berechtigte Privatpersonen im Sinne von § 231 EG nur die an einem Verwaltungsverfahren direkt beteiligten Personen, d.h. die Parteien, gelten und nimmt an, Drittpersonen hätten selbst dann keinen Anspruch auf Einsicht in Verwaltungsakten, wenn sie daran ein berechtigtes Interesse nachweisen könnten. Dass und warum diese Gesetzesauslegung schlechterdings unhaltbar und deshalb willkürlich sein soll, wird in der Beschwerde nicht darzutun versucht. Sie ist es auch nicht. Der Wortlaut des Gesetzes steht dieser einschränkenden Auslegung nicht entgegen, und sie lässt sich sachlich rechtfertigen mit der Schweigepflicht des Beamten, der im Zivilprozess das Zeugnis über Wahrnehmungen bei seiner amtlichen Tätigkeit verweigern kann (§ 187 Ziff. 2 zürch. ZPO), sowie mit dem öffentlichen Interesse daran, dass die Behörden ihre Aufgabe richtig erfüllen können (vgl. zu diesem Problem REICHLIN. Die Schweigepflicht des Verwaltungsbeamten ZBl 1952 S. 473 ff. und 505 ff., KEHL a.a.O. S. 32 ff.). Dass aber der Beschwerdeführer nicht Partei in einem Verwaltungsverfahren ist, in welchem er zur Wahrung seiner Rechte der Einsichtnahme in die fraglichen Akten bedürfte, ist bereits dargelegt worden (Erw. 5).
c) Der angefochtene Entscheid ist übrigens auch dann haltbar, wenn man Drittpersonen ein Recht auf Einsicht in die Verwaltungsakten zugesteht. Voraussetzung dieses Rechts ist nämlich nach § 231 (wie auch nach § 232) EG, dass "ein rechtliches Interesse an der Einsichtnahme bescheinigt wird". Ein bloss tatsächliches Interesse genügt
BGE 83 I 152 S. 157
demnach nicht. Nun ist es jedenfalls nicht willkürlich, dem Beschwerdeführer ein rechtliches Interesse an der Einsichtnahme in die fraglichen Akten abzusprechen. Das für den Knaben bestellte vormundschaftliche Aufsichtsorgan hat dessen Pflege und Erziehung zu überwachen und, wie sich aus dem Bestellungsbeschluss ergibt, der Mutter bei der Abwehr störender Einwirkungen des Beschwerdeführers behilflich zu sein. Die fraglichen Akten betreffen also die Pflege und Erziehung des Knaben, die Verhältnisse, unter denen er aufwächst. Daran ist der Beschwerdeführer als Vater zweifellos interessiert. Da ihm aber die elterliche Gewalt nicht zusteht, er also keinen Rechtsanspruch auf Mitwirkung bei der Erziehung des Knaben hat, ist die Annahme nicht willkürlich, dass er an der Akteneinsicht kein rechtliches, sondern bloss ein tatsächliches Interesse und damit nach § 231 (oder 232) EG keinen Anspruch darauf habe. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer bei Änderung der Verhältnisse die Abänderung des Scheidungsurteils mit Bezug auf die Kindeszuteilung verlangen kann (
Art. 157 ZGB
). Solange einem solchen Begehren nicht entsprochen und dem Beschwerdeführer die elterliche Gewalt über den Knaben nicht übertragen worden ist, wird sein tatsächliches Interesse an der Erziehung des Knaben nicht zu einem rechtlichen. Insbesondere ist sein Interesse, sich durch die Akteneinsicht den Stoff für die Begründung einer Abänderungsklage zu verschaffen, tatsächlicher Natur; ein Rechtsanspruch darauf, dass ihm die Vormundschaftsbehörde die Unterlagen für die Einleitung eines solchen Prozesses verschaffe, besteht nicht. Die Berufung des Beschwerdeführers auf das obergerichtliche Urteil ZR 55 Nr. 12 ist unbehelflich. Die in der Beschwerde wiedergegebenen Urteilserwägungen wurden im Zusammenhang mit der Frage der Grenzziehung zwischen kantonalem Prozessrecht und Bundeszivilrecht gemacht, und ausserdem handelte es sich dort nicht um Akten einer Verwaltungsbehörde, sondern einer Privatperson (Erblasser) und bestand nicht nur ein rechtliches Interesse, sondern (wie im
BGE 83 I 152 S. 158
Falle
BGE 82 II 555
ff.) ein materiellrechtlicher Anspruch auf die Einsichtnahme.
d) Der angefochtene Entscheid liesse sich schliesslich auch dann halten, wenn dem Beschwerdeführer das rechtliche Interesse an der Akteneinsicht nicht abgesprochen werden könnte. Wie in
BGE 80 I 5
ausgeführt wurde, sind die Vormundschaftsbehörden für die Erfüllung der ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, weshalb ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses besteht und sie mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet sind, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben. Diese Erwägungen, auf die im einzelnen verwiesen wird, müssen erst recht gelten, wenn die Einsicht von einer Privatperson verlangt wird. § 231 EG enthält keine allgemeine Vorschrift über die Herausgabe von Verwaltungsakten (vgl. ZBl 1927 S. 92) und insbesondere keine Bestimmung, wonach Vormundschaftsbehörden gehalten wären, Dritten Einsicht in ihr Akten zu geben. Aus jener Bestimmung folgt daher jedenfalls nicht zwingend, dass diese Behörden verpflichtet wären, jeder Privatperson, die ein rechtliches Interesse bescheinigen kann, Einsicht in ihre Akten zu gewähren. Vielmehr muss ihnen, wenn wie hier keine gesetzliche Vorschrift entgegensteht, zum mindesten gestattet sein, das Interesse der Verwaltung an der Geheimhaltung ihrer Akten und dasjenige des Privaten an der Einsichtnahme gegeneinander abzuwägen. Dabei kann im vorliegenden Falle dem Interesse an der Geheimhaltung ohne jede Willkür der Vorrang zuerkannt werden. Es ist nicht Sache des Beschwerdeführers, der die elterliche Gewalt nicht besitzt, sondern des vormundschaftlichen Aufsichtsorgans, die Erziehung des Knaben zu überwachen und im Falle einer Gefährdung desselben die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Diesem Zweck der vormundschaftlichen Aufsicht würde es zuwiderlaufen, wenn der
BGE 83 I 152 S. 159
Beschwerdeführer in die Akten des Aufsichtsorgans Einsicht nehmen könnte und dadurch in die Lage versetzt würde, sich in die Erziehungsmassnahmen einzumischen und die ruhige Fortentwicklung des Kindes zu stören. Das muss ganz besonders gelten, wenn wie hier die vormundschaftliche Aufsicht vornehmlich deswegen errichtet wurde, um Mutter und Kind gegen die Versuche des Beschwerdeführers zu schützen, die im Scheidungsurteil getroffene Gestaltung der Elternrechte umzustossen. Der Beschwerdeführer gibt zu, dass er die Akteneinsicht zur Vorbereitung einer weitern Abänderungsklage verlangt. Dieses Interesse hat aber vor demjenigen an der Geheimhaltung der Akten zurückzutreten. Die Ausübung des Rechts auf Einleitung einer Abänderungsklage wird dem Beschwerdeführer dadurch, wie bereits ausgeführt wurde, durchaus nicht verunmöglicht oder in unerträglichem Masse erschwert. Übrigens macht er in der Beschwerdebegründung keine konkreten Angaben darüber, inwiefern die Mutter ihre Elternpflichten nicht erfülle. Sollte er dafür Anhaltspunkte haben, so vermöchte das die Öffnung der Akten der Vormundschaftsbehörde ihm gegenüber gleichwohl nicht zu rechtfertigen; vielmehr hätte er dies dem vormundschaftlichen Aufsichtsorgan zu melden und sich bei Untätigkeit desselben an die Aufsichtsbehörden zu wenden. Dass die Vormundschaftsbehörde ihrer Aufsichtspflicht im vorliegenden Falle nicht nachkomme, ist eine nicht näher substanzierte und nicht bewiesene Behauptung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e5fc88d8-6dca-43f3-8db4-09536175bb31 | Urteilskopf
96 V 141
42. Extrait de l'arrêt du 26 novembre 1970 dans la cause Nappa contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Verfahren.
- Art. 1 Abs. 3 VwG: Anwendbare Bestimmungen vor den letzten kantonalen Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen (Erw. 1).
-
Art. 128 und 132 OG
, 45 VwG: Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wenn Beschwerden gegen beweisrechtliche Zwischenverfügungen zu beurteilen sind (Erw. 2).
-
Art. 120 KUVG
und 128 OG: Zeitlich massgebender Sachverhalt, auf den der Richter zur Überprüfung von Verfügungen der SUVA abzustellen hat (Erw. 3).
- Der Grundsatz, wonach die Verwaltung lite pendente nicht auf eine angefochtene Verfügung zurückkommen darf, gilt auch für die SUVA (Erw. 4). | Erwägungen
ab Seite 142
BGE 96 V 141 S. 142
Extrait des considérants:
1.
En vertu des articles 97 et 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif formés notamment contre des décisions incidentes, au sens de l'art. 5 LPA, rendues en matière d'assurances sociales. L'art. 45 LPA, auquel renvoie l'art. 5 al. 2, classe parmi les décisions incidentes susceptibles de recours le refus d'admettre des preuves. Et l'art. 33 al. 1er LPA (v. référence de l'art. 45 al. 2 lettre f) prescrit que "l'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits". Cette série de renvois, qui prend sa source dans l'OJ, a pour effet de rendre applicable à la procédure "devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral" les dispositions visées des art. 5, 33 et 45 LPA, quand bien même l'art. 1er al. 3 de cette loi déclare que seuls le sont, devant ces autorités-là, les
art. 34 à 38
, 61 al. 2 et 3 et 55 al. 2 et 4...
2.
Aux termes de l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé: a) pour violation du droit fédéral, y compris l'excès de l'abus du pouvoir d'appréciation; b) pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2; c) pour inopportunité: 1) de décisions relatives à la fixation d'une contribution publique ou d'une indemnité de droit public; 2) de peines disciplinaires; 3) d'autres décisions, lorsque le droit fédéral prévoit le grief de l'inopportunité.
L'art. 105 al. 2 OJ prescrit que le Tribunal fédéral - et par conséquent le Tribunal fédéral des assurances - est lié par les faits constatés dans une décision d'un tribunal cantonal ou
BGE 96 V 141 S. 143
d'une commission de recours, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure.
Enfin, selon l'art. 132 OJ, qui déclare les
art. 103 à 114
applicables devant le Tribunal fédéral des assurances, a) le recourant peut faire valoir le grief de l'inopportunité, b) la constatation de l'état de fait ne lie point le tribunal et c) le Tribunal fédéral des assurances peut s'écarter des conclusions des parties; tout cela dans la mesure où la décision attaquée concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance.
Par conséquent, pour déterminer en l'occurrence l'ampleur du pouvoir d'examen de la Cour de céans, il faut savoir si le refus d'un moyen de preuve intervenu au cours d'un procès concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance est lui-même assimilable à une décision concernant l'octroi ou le refus de telles prestations.
Il ne manque pas d'arguments en faveur d'une réponse négative. En effet, pourquoi appliquer à des procès incidents identiques une procédure différente selon la nature du procès au fond? La décision sur preuves porte sur un objet "sui generis", qui est sans relation directe avec la solution du procès. Le refus d'un moyen de preuve n'empêche pas forcément le juge de considérer le fait comme établi, ni la partie de recourir à d'autres moyens de preuve, ni le juge d'allouer les conclusions de la partie pour des motifs de droit.
Cependant, ces arguments ne sauraient prévaloir contre les avantages d'un système fondé sur le principe de l'unité du procès...
Le Tribunal fédéral des assurances doit pouvoir disposer, dans des procès en matière d'incidents, du pouvoir d'examen le plus large, comme s'il était appelé à statuer sur le fond. Cela ne signifie pas qu'il doive se substituer à la juridiction cantonale, en lui imposant la conduite qu'il tiendrait, lui, s'il tranchait en première instance. Le juge cantonal jouit d'une grande liberté dans le choix des preuves, surtout lorsque le Tribunal fédéral des assurances est en droit de revoir librement les faits retenus dans le jugement au fond. Le tribunal de céans n'imposera donc un mode de preuve que si, manifestement, le fait allégué est pertinent et que la preuve requise soit apte et seule apte à l'établir.
3.
... Pour apprécier la pertinence des allégués, il faut se
BGE 96 V 141 S. 144
demander d'abord si le juge des assurances doit fonder sa décision uniquement sur les faits tels qu'ils existaient au moment où l'administration a rendu l'acte attaqué ou s'il lui incombe de tenir compte aussi de ceux survenus postérieurement.
La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances s'est ralliée à la première solution, qu'elle tend à appliquer à l'ensemble des assurances sociales et - naturellement - aux deux degrés de juridiction. La Cour de céans se réfère sur ce point aux arrêts RCC 1949 p. 80, en matière d'AVS, ainsi que ATFA 1965 p. 200, en matière d'assurance-invalidité.
En revanche, selon la doctrine (Grisel, Droit administratif suisse, 1970, p. 510 lettre a, dernier alinéa), le Tribunal fédéral prend en considération la situation de fait existant au moment où il statue. Cependant, la jurisprudence citée dans l'ouvrage ci-dessus n'a pas une portée telle qu'elle oblige le Tribunal fédéral des assurances à reviser son opinion. Car, en matière d'assurances sociales, l'administration peut dans la plupart des cas tenir compte, une fois la procédure terminée, de faits survenus entre un acte attaqué et la décision judiciaire qui a statué sur le recours. Il est donc superflu et même inopportun d'imposer directement aux tribunaux une activité qui incombe normalement, en premier lieu, à l'administration et de leur faire annuler ou réformer des décisions qui étaient conformes à la loi lorsqu'elles ont été prises. Il faut ainsi s'en tenir au principe que le juge des assurances apprécie l'acte administratif attaqué au regard des faits existant au moment où celui-ci a été émis, sauf - bien entendu - quand des faits postérieurs ont rendu le procès sans objet, p.ex. lorsqu'un traitement médical qui aurait dû et pu être accordé à l'époque où l'assurance l'a refusé est devenu impraticable en cours d'instance, parce que l'état du patient et recourant - qui conclut à l'octroi du traitement - s'est modifié...
4.
... La Cour de céans s'est déjà posé la question de savoir si la Caisse nationale est en droit de revenir "lite pendente" sur une décision erronée (v. p.ex. l'arrêt Vanotti, du 14 octobre 1968, non publié, consid. 2/b). Dans les autres domaines des assurances sociales, une telle "décision" ne vaut, selon la jurisprudence, que comme une proposition présentée au juge (v. p.ex. ATFA 1962 p. 157). Par souci de clarté et d'unité, il y a lieu d'appliquer aussi ce principe aux procès dans lesquels la Caisse nationale est partie... | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e5fdad8e-0c70-41b1-a1b1-0f0bbef8ddb7 | Urteilskopf
90 II 86
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. März 1964 i.S. Breu gegen Oberländer's Erben. | Regeste
Kauf, Haftung aus unerlaubter Handlung.
Konkurrenz der Ansprüche aus Gewährleistung und unerlaubter Handlung, Voraussetzungen.
Art. 197 ff., 41 OR
(Erw. 1, 2).
Haftung der Kollektivgesellschaft für unerlaubte Handlung eines Gesellschafters?
Art. 567 Abs. 3 OR
(Erw. 3 a).
Haftung des Geschäftsherrn für Hilfsperson? Anforderungen an den Entlastungsbeweis.
Art. 55 OR
(Erw. 3 b-d). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 90 II 86 S. 86
A.-
Der Kläger Breu, der in Teufen ein Restaurant betreibt, kaufte im Mai 1960 bei der Beklagten, der Kollektivgesellschaft H. Oberländer's Erben, Apparatebau, Romanshorn, einen von dieser hergestellten elektrischen Backapparat "FRITOUT". Diese Apparate sind mit einem Thermostat ausgestattet, der die Wärme des Oels automatisch reguliert. Bei der Erreichung der eingestellten Temperatur wird der Strom unterbrochen, wobei eine rot leuchtende Kontroll-Lampe erlischt. Der Thermostat sorgt
BGE 90 II 86 S. 87
auch dafür, dass die zulässige Maximaltemperatur des Oels von 2000 C. nicht überschritten wird.
Am 11. Juli 1961 brach in der Hotelküche des Klägers ein Brand aus, der an Gebäude und Mobiliar erheblichen Schaden anrichtete. Nach den polizeilichen Feststellungen war der Brandausbruch darauf zurückzuführen, dass die automatische Temperaturregelung des Backapparates nicht funktionierte, weil der Thermostat unvollständig eingebaut, nämlich der Temperaturfühler nicht in das dafür bestimmte, die Pfanne umfangende Kupferrohr eingeführt worden war.
B.-
Die vom Kläger gegen die Beklagte erhobene Klage auf Ersatz des von der Brandversicherung nicht gedeckten Schadens von ca. Fr. 20'000.-- nebst Zins wurde vom Bezirksgericht Arbon und vom Obergericht des Kantons Thurgau abgewiesen.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil vom 19. November 1963 erklärte der Kläger die Berufung mit dem Antrag auf Schutz seiner im kantonalen Verfahren gestellten Begehren, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger stützt seine Ansprüche mit Recht nicht auf die Bestimmungen über die Gewährleistung für Mängel der Kaufsache (
Art. 197 ff. OR
), noch auf jene über die Nichterfüllung des Vertrages (
Art. 97 ff. OR
). Denn der Gewährleistungsanspruch ist gemäss
Art. 210 Abs. 1 OR
verjährt, weil seit der Lieferung des Apparates mehr als ein Jahr verstrichen war und die Beklagte keine Haftung für längere Zeit übernommen hatte. Ob der Mangel ein geheimer war oder nicht, ist dabei nach der ausdrücklichen Regelung von
Art. 210 Abs. 1 OR
ohne Bedeutung. Eine absichtliche Täuschung, welche gemäss
BGE 90 II 86 S. 88
Art. 210 Abs. 3 OR
den Eintritt der Verjährung zu hindern vermöchte, behauptet der Kläger nicht. Eine Haftung der Beklagten wegen Nichterfüllung des Vertrages sodann scheidet aus, weil gemäss ständiger Rechtsprechung der Schadenersatzanspruch aus
Art. 97 ff. OR
ebenfalls der für den Gewährleistungsanspruch geltenden Verjährung unterliegt (
BGE 58 II 212
,
BGE 63 II 407
,
BGE 77 II 249
).
2.
Nach der Auffassung des Klägers soll jedoch die Beklagte ihm auf Grund der Vorschriften über die Haftung aus unerlaubter Handlung,
Art. 41 ff. OR
, zum Ersatz seines Schadens verpflichtet sein.
Gemäss ständiger Rechtsprechung stehen nun zwar dem Käufer, dem durch die Lieferung einer mit Mängeln behafteten Sache ein Schaden erwachsen ist, nicht nur die vertraglichen Ansprüche aus
Art. 97 ff. und
Art. 197 ff. OR
zu Gebote, sondern er kann sich unter bestimmten Voraussetzungen auch auf die Vorschriften über die Haftung aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 ff. OR
) berufen. Für das Bestehen einer solchen Anspruchskonkurrenz ist in erster Linie erforderlich, dass die dem Verkäufer zur Last fallende Vertragsverletzung zugleich einen Verstoss gegen ein allgemeines Gebot der Rechtsordnung darstellt, indem sie Leib und Leben oder andere Rechtsgüter des Käufers oder Dritter unnötig gefährdet (
BGE 64 II 258
f.,
BGE 67 II 136
,
BGE 71 II 114
Erw. 4,
BGE 77 II 151
). Diese erste Voraussetzung wäre hier zweifellos erfüllt: Der durch den Mangel der Kaufsache ausgelöste Brand schädigte den Kläger an seinem Eigentum und war geeignet, ihn oder Dritte persönlich zu gefährden.
Die Vorinstanz hat jedoch eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung unter Hinweis auf
BGE 67 II 132
ff. abgelehnt. Nach dem genannten Entscheid verliert der Käufer, der die Mängelrüge versäumt hat, nicht nur den vertraglichen, sondern (abgesehen von gewissen, hier nach der Ansicht der Vorinstanz nicht gegebenen Ausnahmefällen) auch den Deliktsanspruch.
Der Kläger wendet mit der Berufung ein, der erwähnte
BGE 90 II 86 S. 89
Entscheid treffe auf den vorliegenden Fall nicht zu; denn der unvollständige Einbau des Thermostaten bedeute entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht einen offenkundigen, sondern einen geheimen Mangel, und das Vorliegen eines solchen stelle einen der in
BGE 67 II 132
vorbehaltenen Ausnahmefälle dar.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, und ebenso braucht nicht geprüft zu werden, ob überhaupt an der im genannten Entscheid vertretenen Rechtsauffassung festgehalten werden könnte. Denn ein Anspruch des Klägers aus ausservertraglicher Haftung der Beklagten ist ohnehin aus den im folgenden dargelegten Gründen zu verneinen.
3.
a) Eine Haftung der Beklagten gemäss
Art. 567 Abs. 3 OR
für ein Verschulden ihrer Gesellschafter aus unerlaubter Handlung wird vom Kläger in der Berufung mit Recht nicht mehr geltend gemacht. Eine solche Haftung kann zwar entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht schon mit der Begründung verneint werden, weder der Gesellschafter Oberländer noch ein anderer Teilhaber der Beklagten habe mit dem an den Kläger gelieferten Apparat unmittelbar etwas zu tun gehabt. Ein Verschulden im Sinne von
Art. 41 OR
kann nämlich auch darin bestehen, dass jemand untätig bleibt, wo er persönlich handeln sollte. Die Gesellschafter wären jedoch nicht verpflichtet gewesen, die von der Beklagten hergestellten Apparate selber zu kontrollieren; sie durften diese Verrichtung ihren technisch gebildeten und zuverlässigen Angestellten überlassen.
b) Es könnte daher lediglich eine Haftung der Beklagten auf Grund von
Art. 55 OR
in Betracht kommen. Nach dieser Bestimmung haftet der Geschäftsherr für den Schaden, den seine Angestellten oder Arbeiter in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der
BGE 90 II 86 S. 90
Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist das Nichtfunktionieren des Thermostaten, das die Ursache des Brandausbruches war, auf einen Fehler bei der Erstellung des Apparates zurückzuführen, der dem Monteur Gendle (oder einem andern Angestellten der Beklagten) unterlief. Für diesen Fehler hat die Beklagte als Geschäftsherrin gemäss
Art. 55 OR
grundsätzlich einzustehen, und zwar handelt es sich dabei um eine Kausalhaftung, die selbst dann eintritt, wenn weder den Geschäftsherrn noch die Hilfsperson ein Verschulden trifft (
BGE 56 II 287
Erw. 2, 289).
c) Zu prüfen bleibt somit einzig, ob die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis erbracht hat. An diesen sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Geschäftsherr hat nicht nur zu beweisen, dass ihn keinerlei Verschulden treffe, sondern er hat darzutun, dass er alle objektiv gebotenen Massnahmen vorgekehrt hat, um einen Schaden der eingetretenen Art abzuwenden (
BGE 56 II 287
Erw. 2, 289). Dazu gehört insbesondere der Nachweis, dass er seine Angestellten sorgfältig ausgewählt, ihnen die nötigen Anleitungen gegeben und ihre Arbeit gehörig überwacht hat, sowie dass er seinen Betrieb zweckmässig organisiert hat.
Die Vorinstanz hat gestützt auf die Ergebnisse des durch das Bezirksgericht durchgeführten Beweisverfahrens den Entlastungsbeweis als geleistet erachtet. Nach den vom Obergericht übernommenen Feststellungen der ersten Instanz war der Arbeiter Gendle, der den an den Kläger verkauften Apparat montiert hat, ein ausgebildeter, gut ausgewiesener Elektriker. Auf Grund seiner Beweiserhebungen ist das Bezirksgericht ferner zum Schlusse gelangt, dass es die Beklagte weder an der Anleitung noch an der Überwachung ihres Personals habe fehlen lassen, und dass auch die Organisation des Betriebes nicht zu beanstanden sei.
BGE 90 II 86 S. 91
Diese Ausführungen der kantonalen Instanzen betreffen weitgehend technische Fragen und beruhen, soweit es sich nicht überhaupt um das Bundesgericht bindende tatsächliche Feststellungen handelt, auf einer Würdigung der konkreten Verhältnisse, denen der Sachrichter näher steht als das Bundesgericht. Dieses hat als Berufungsinstanz - vorbehältlich offensichtlicher Ermessensüberschreitung durch den kantonalen Richter, die hier nicht vorliegt - nur zu prüfen, ob die Vorinstanz bei ihrem Entscheid vom rechtlich zutreffenden Begriff der Geschäftsherrenhaftung ausgegangen ist. Das ist hier der Fall.
d) Der Kläger vertritt jedoch die Auffassung,
Art. 55 OR
sei auf den vorliegenden Fall überhaupt nicht anwendbar, weshalb die Beklagte nicht zum Entlastungsbeweis im Sinne der genannten Vorschrift hätte zugelassen werden dürfen. Denn
Art. 55 OR
komme nur in Betracht, wo der Angestellte mit dem geschädigten Dritten persönlich in Kontakt trete; daran fehle es hier. Mit der Fabrikation des Apparates sei die dienstliche Verrichtung der daran beteiligten Arbeiter abgeschlossen gewesen. Der nachherige Verkauf des Produktes sei ein selbständiger Vorgang, wobei der Käufer über den Kauf des fabrizierten Produktes mit dem Verkäufer in Beziehung trete; erst mit dem Kauf eines mit Fabrikationsmängeln behafteten Produktes beginne die mögliche Schadensverursachung.
Diese Argumentation des Klägers ist in verschiedener Hinsicht verfehlt. Wo der Verkäufer, wie hier, zugleich Hersteller der mangelhaften Kaufsache ist, muss bei der Beurteilung seiner ausservertraglichen Haftung die Phase der Herstellung ebenfalls berücksichtigt werden. Aber selbst wenn ausschliesslich auf das Kaufgeschäft abzustellen wäre, hätte das nicht ohne weiteres die Haftung der Beklagten zur Folge. Denn auch der Verkäufer einer nicht von ihm selber hergestellten, mangelhaften Sache haftet für einen durch diese hervorgerufenen Schaden ausservertraglich nicht schlechthin, wie der Kläger anzunehmen scheint, sondern nur unter den Voraussetzungen
BGE 90 II 86 S. 92
des
Art. 41 OR
, also wenn ihm ein persönliches Verschulden zur Last fällt. Hat er das Geschäft nicht selber, sondern durch einen Angestellten abgeschlossen, so gelangt auch auf ihn
Art. 55 OR
mit der dort vorgesehenen Möglichkeit des Entlastungsbeweises zur Anwendung.
Da die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis erbracht hat, entfällt ihre ausservertragliche Haftung.
4.
Ist das angefochtene Urteil somit schon aus den vorstehend dargelegten Gründen zu bestätigen, so braucht nicht untersucht zu werden, ob gemäss der Auffassung der Vorinstanz die Klage auch abzuweisen wäre aus den Gesichtspunkten von
Art. 43 Abs. 1 OR
(Geringfügigkeit des Verschuldens der Beklagten) und
Art. 44 Abs. 1 OR
(vom Geschädigten zu vertretende Umstände, die auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben), sowie wegen Fehlens eines adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem Montagefehler und dem 14 Monate später ausgebrochenen Brand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19. November 1963 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e600413c-8f36-4cfb-b3b2-fbd298118477 | Urteilskopf
101 II 321
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 décembre 1975 dans la cause Schaerrer contre Christin. | Regeste
Verjährung,
Art. 60 Abs. 2 OR
.
Ratio legis und Voraussetzungen der Anwendung dieser Bestimmung. Ein Freispruch oder ein Nichteintretensentscheid binden den Zivilrichter bei der Prüfung der Verjährung nur, wenn die Strafbehörde die schädigende Handlung als objektiv straflos erklärt. | Erwägungen
ab Seite 321
BGE 101 II 321 S. 321
Considérant en droit:
3.
Si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée que celle de l'art. 60 al. 1 CO, la prescription pénale s'applique à l'action civile (art. 60 al. 2 CO).
Selon le Tribunal fédéral, l'art. 60 al. 2 CO repose sur l'idée qu'il serait illogique que le lésé perde ses droits contre l'auteur responsable aussi longtemps que ce dernier demeure exposé à une poursuite pénale, généralement plus lourde de conséquences pour lui. Le Tribunal fédéral en a déduit que l'action civile est soumise à la prescription pénale lorsqu'une condamnation
BGE 101 II 321 S. 322
pénale a été effectivement prononcée ou du moins lorsque l'acte reste sujet à poursuites pénales. Aussi a-t-il jugé que si l'autorité répressive a dénié définitivement le caractère pénal d'une affaire, le juge civil ne saurait examiner à nouveau le caractère punissable de l'acte (RO 38 II 486, 44 II 178, 45 II 329, 62 II 283, 66 II 160, 93 II 501 s., 100 II 335). Les motifs importent peu. Le prononcé libératoire lie le juge civil même s'il a été rendu faute de preuves (RO 38 II 484 ss) ou pour incapacité de discernement de l'auteur (RO 44 II 176 ss, 66 II 159 ss). La prescription de l'action civile est uniquement soumise aux règles des art. 60 al. 1 et 127 s. CO lorsque l'action pénale est prescrite (RO 62 II 283, 77 II 319, 100 II 335). Le Tribunal fédéral a jugé en conséquence qu'une ordonnance de non-lieu qui n'a pas force de chose jugée et n'exclut pas la reprise de la poursuite pénale n'empêche pas le juge civil d'examiner lui-même librement s'il existe un acte punissable (RO 55 II 26, 100 II 335).
On ne saurait déduire de cette jurisprudence qu'un jugement d'acquittement du juge pénal lie toujours le juge civil lors de l'examen de la prescription, tandis qu'une ordonnance de non-lieu de l'autorité d'instruction ou de renvoi ne le lierait jamais. L'art. 60 al. 2 CO dispose seulement que le délai de prescription pénal s'applique à l'action civile quant à son point de départ et à sa durée si l'acte est punissable. Au surplus, la prescription de l'action civile se détermine selon les règles du droit civil, que l'auteur du dommage ait été condamné ou que la poursuite pénale ait abouti à un acquittement ou à un non-lieu (RO 97 II 139). Il suffit pour appliquer l'art. 60 al. 2 CO que l'acte comme tel soit objectivement punissable et puisse être attribué à son auteur; il n'est pas nécessaire que ce dernier soit subjectivement punissable (RO 100 II 335 s.). Dès lors, un acquittement ou un non-lieu ne saurait empêcher l'application d'un délai de prescription pénale à la prétention en dommages-intérêts que si l'acte est objectivement non punissable. Si la libération résulte d'autres motifs, par exemple faute de preuve de culpabilité ou de punissabilité du prévenu, le juge civil examinera librement si l'acte dommageable est objectivement punissable. Un non-lieu de l'autorité d'instruction ou de renvoi ne lie donc pas le juge civil, lorsque cette autorité n'a pas statué sur la punissabilité objective de l'acte. En revanche, le non-lieu de l'autorité
BGE 101 II 321 S. 323
pénale qui considère l'acte dommageable objectivement non punissable met fin à l'action, de sorte que ce prononcé lie le juge civil. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e603e2ce-49fd-4e49-ae9d-f0ec58f7eb51 | Urteilskopf
107 Ib 98
22. Estratto della sentenza 20 febbraio 1981 della II Corte di diritto pubblico nella causa R. contro Amministrazione federale delle contribuzioni (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 (VStG): Art. 9, 12, 14 und 46.
1. Begriff der schweizerischen Bank oder Sparkasse im Sinne der
Art. 9 Abs. 1 und 2 VStG
(Erw. 2).
2. Die Kapitalisierung von Zinsen lässt die Steuerforderung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 VStG
trotz Zahlungsunfähigkeit der Bank entstehen (Erw. 3 a).
3. Sinn von
Art. 46 VStG
(Erw. 4). Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung gehen die Rückgriffsrechte der Bank gegenüber dem Gläubiger der steuerpflichtigen Leistung, auf den die Steuer nicht überwälzt worden ist erst dann auf den Bund über, wenn über die Bank, sei es auch im Ausland, der Konkurs eröffnet wird (E. 5) also, nicht schon mit Gewährung der Nachlassstundung (Erw. 6).
4. Der Gläubiger kann bis zum Konkurs der Bank deren Steuer-Rückgriffsrechte, mit seinen Forderungen gegen die Bank verrechnen, ohne Rücksicht darauf, dass ihm diese Beträge nicht belastet worden waren. Verhältnis zwischen den Abs. 1 und 2 des
Art. 46 VStG
(Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 107 Ib 98 S. 99
R. era titolare di un conto presso la Finanz- und Vertrauens-Handelsanstalt (FVA), con sede statutaria a Schaan nel Principato del Liechtenstein, il cui consiglio d'amministrazione era composta segnatamente da Elvio e Rolando Zoppi. I due controllavano nel medesimo tempo la Weisscredit, Banca commerciale e d'investimenti di Lugano, con filiali a Chiasso e Zurigo, della quale erano anche amministratori e impiegati. La FVA non aveva uffici nel Principato del Liechtenstein, esplicava l'intera sua attività a Chiasso, dove disponeva di un ufficio presso una società anonima controllata dalla Weisscredit, e non aveva sportelli aperti al pubblico: la raccolta di fondi, i versamenti dei clienti e gli accreditamenti dei loro interessi avvenivano per il tramite della Weisscredit e del suo personale. Le mansioni contabili e le necessarie registrazioni erano eseguite, secondo le istruzioni della Weisscredit, da un'impiegata di quest'ultima. Secondo gli accertamenti dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), in questo modo la FVA, dal 1965 al 1977, ha raccolto fondi da oltre mille clienti per complessivi 240 milioni di franchi, accreditando tra il 1972 e il 1977 interessi per 62 milioni di franchi circa. I fondi raccolti erano investiti in ogni parte del mondo.
Il 28 febbraio 1977 la FVA ha ottenuto dal Landgericht di Vaduz una moratoria concordataria. Il 1o marzo 1977 la Commissione federale delle banche ha ordinato la chiusura della Weisscredit. Il 25 maggio successivo le autorità del Principato del Liechtenstein hanno dichiarato il fallimento della FVA.
BGE 107 Ib 98 S. 100
In precedenza, il 2 maggio 1977, l'AFC, considerando la FVA come banca o cassa di risparmio ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 e 2 della legge federale sull'imposta preventiva del 13 ottobre 1965 (LIP) e rilevando altresì che il diritto di regresso della FVA verso R. per la riscossione dell'imposta preventiva era passato alla Confederazione in virtù dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
con la concessione della moratoria concordataria, aveva chiesto a R. il pagamento dell'imposta preventiva relativa agli investimenti effettuati presso la FVA. Su reclamo dell'interessato l'AFC ha confermato questa decisione il 9 novembre 1978.
Contro quest'ultima decisione R. ha proposto ricorso di diritto amministrativo. In via principale egli ha chiesto l'annullamento delle due decisioni dell'AFC; in via subordinata ha domandato, oltre all'annullamento di entrambe le decisioni, la sospensione della procedura di riscossione dell'imposta preventiva fintanto che le autorità del Liechtenstein non abbiano deciso la questione della liceità della rimunerazione dei crediti in franchi svizzeri investiti presso la FVA; in via ancora più subordinata il ricorrente ha postulato l'accertamento dell'estinzione per compensazione degli eventuali diritti di regresso della FVA nei suoi confronti. A questo proposito R. ha invocato una dichiarazione del 23 maggio 1977, anteriore quindi all'apertura del fallimento della FVA, con la quale i creditori della società fallita, tra i quali R., dichiaravano di compensare individualmente le pretese fatte valere in via di regresso dall'AFC, in applicazione della LIP, con le loro rispettive pretese verso la FVA derivanti dai depositi a termine fisso; nel medesimo documento le associazioni di difesa dei creditori della FVA, nella loro qualità di rappresentanti e cessionarie, esprimevano il loro accordo e dichiaravano a loro volta la compensazione.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
L'imposta preventiva che la Confederazione riscuote sui redditi di capitali mobili (
art. 1 cpv. 1 LIP
) ha per oggetto segnatamente gli interessi degli averi di clienti presso banche e casse di risparmio svizzere (art. 4 cpv. 1 lett. d LIP). È considerato banca o cassa di risparmio chiunque offre pubblicamente di accettare denari fruttiferi o accetta in modo continuo denari dietro interesse (
art. 9 cpv. 2 LIP
); sono considerate domiciliate in
BGE 107 Ib 98 S. 101
Svizzera le persone giuridiche o le società commerciali senza personalità giuridica, la cui sede statutaria si trova all'estero, ma che di fatto hanno la direzione e svolgono un'attività in Svizzera (
art. 9 cpv. 1 LIP
). L'obbligazione fiscale incombe sul debitore della prestazione imponibile (
art. 10 cpv. 1 LIP
).
In
DTF 104 Ib 280
il Tribunale federale si è già occupato dell'assoggettamento fiscale della FVA: statuendo sotto l'angolo della verosimiglianza, poiché si trattava di una procedura cautelare avente per oggetto la prestazione di garanzie (consid. 9), esso ha stabilito che la FVA è soggetta all'imposta preventiva per gli interessi maturati sugli averi dei clienti (art. 4 cpv. 1 lett. d LIP), dovendo essere considerata banca o cassa di risparmio svizzera (o domiciliata in Svizzera) ai sensi dell'
art. 9 cpv. 1 e 2 LIP
(consid. 4). Il ricorrente, pur ammettendo il carattere di banca o cassa di risparmio della FVA, contesta ancora l'esistenza di un domicilio fiscale svizzero ai fini della riscossione dell'imposta preventiva. La questione può ora essere risolta definitivamente.
a) L'attività della FVA può riassumersi in tre aspetti: la raccolta di fondi, l'investimento dei medesimi e la gestione amministrativa e contabile. Queste tre componenti debbono essere localizzate a Chiasso.
In primo luogo, la raccolta di fondi è avvenuta quasi esclusivamente a Chiasso: la Weisscredit procacciava clienti alla FVA e le versava i loro fondi a Chiasso, benché la società non avesse aperto sportelli nella città di confine. Da questo profilo è irrilevante il fatto che la Weisscredit avesse agenti sparsi in altre parti del mondo, che suggerivano investimenti presso la FVA. In secondo luogo, benché il denaro raccolto fosse generalmente investito all'estero, la politica degli investimenti era diretta dalla Svizzera. Infatti Elvio e Rolando Zoppi, entrambi domiciliati nel Cantone Ticino, avevano un ruolo determinante sugli investimenti, nella loro qualità di azionisti e amministratori della FVA. La posizione decisiva della famiglia Zoppi è stata accertata anche dall'autorità penale, segnatamente dalla Corte delle Assise criminali di Lugano con la sentenza del 27 febbraio 1979, con cui Elvio e Rolando Zoppi, Renzo Di Piramo e Reto Kessler sono stati condannati per vari reati commessi nell'ambito delle loro attività in senso alla Weisscredit e alla FVA: questo giudizio accerta, in sostanza, che gli Zoppi esercitavano un'influenza pressoché assoluta nell'organizzazione, nell'amministrazione e nella gestione della FVA. Non giova al ricorrente porre l'accento sull'influenza esercitata
BGE 107 Ib 98 S. 102
da Di Piramo, che non ha mai fatto parte del consiglio d'amministrazione della FVA. Certo la sua influenza sugli investimenti della FVA è stata notevole, tant'è vero che nella succitata sentenza penale è stato condannato come correo; ciò non toglie che egli non aveva poteri decisionali in seno alla FVA, per cui non è sicuramente possibile ravvisare una sede della società nelle Filippine, dove Di Piramo risiedeva. Le decisioni vincolanti per la FVA sono sempre state prese a Chiasso. Da ultimo, è ammesso che l'attività amministrativa e contabile della FVA avveniva per intero in un ufficio a Chiasso. Si trattava invero di una struttura amministrativa alquanto semplice se si tiene conto dell'ampiezza dell'attività commerciale della FVA; non esistevano tuttavia uffici altrove.
b) Secondo R. l'AFC era al corrente sin dal 1966 dell'esistenza della FVA, per cui l'attuale richiesta di pagamento dell'imposta preventiva rappresenterebbe un cambiamento inammissibile della prassi oppure un "voltafaccia" contrario al principio della buona fede. Nella risposta l'AFC ribadisce che essa conosceva solo l'esistenza di una "Anstalt X" e di non aver potuto assumere informazioni più precise.
Niente permette di concludere che l'AFC avesse conosciuto l'organizzazione e l'attività della FVA, in particolare gli elementi ritenuti essenziali per stabilire il domicilio chiassese, come la composizione del consiglio d'amministrazione e l'esistenza dell'ufficio presso la Edilconsult SA. In queste circostanze non può essere mosso rimprovero all'AFC per aver applicato la legge solo dopo essere venuta a conoscenza della situazione reale, in seguito all'intervento della Commissione federale delle banche.
c) Infine, inutilmente il ricorrente rileva l'incoerenza e gli inconvenienti derivanti dal fatto che le differenti autorità chiamate a statuire su uno dei molteplici aspetti legati al crollo finanziario della Weisscredit e della FVA, prendono in considerazione, a seconda delle leggi che applicano, a volte il domicilio civile e a volte quello fiscale della FVA. Nella misura in cui queste conseguenze sono volute dal legislatore, esse non impediscono l'applicazione dell'
art. 9 cpv. 1 LIP
, che per la riscossione dell'imposta preventiva prevede appunto un domicilio fiscale svizzero distinto dalla sede statutaria estera (o domicilio civile).
d) Rettamente l'AFC ha quindi considerato che la FVA è una banca o cassa di risparmio svizzera ai sensi dell'
art. 9 cpv. 1 e 2 LIP
.
BGE 107 Ib 98 S. 103
3.
R. contesta ancora da due punti di vista il principio stesso dell'obbligo fiscale della FVA.
a) Egli ritiene che la FVA non abbia realmente versato interessi ai sensi dell'
art. 4 cpv. 1 LIP
: l'accreditamento e la capitalizzazione d'interessi si sarebbero esauriti in manovre contabili, dal momento che la FVA era insolvente sin dal 1972. Questa critica è infondata.
Secondo l'
art. 12 cpv. 1 LIP
, per i redditi di capitali mobili il credito fiscale sorge alla scadenza della prestazione imponibile; in particolare, la capitalizzazione degli interessi implica il sorgere del credito fiscale. In concreto, il bonifico d'interessi sul conto costata formalmente la scadenza della prestazione e il sorgere del credito fiscale. Irrelevante è se gli interessi siano stati effettivamente versati, come è avvenuto in numerosi casi, oppure se siano stati capitalizzati. Neppure l'insolvenza della banca può influire sull'obbligo fiscale: una persona giuridica (o fisica) può validamente assumere obblighi anche se si trova in stato d'insolvenza, che, del resto, potrebbe essere soltanto passeggero.
b) In seguito il ricorrente considera nullo l'obbligo assunto dalla FVA di corrispondere interessi sui capitali depositati dai clienti, in quanto che contrario alla legislazione monetaria della Svizzera e del Liechtenstein (per la Svizzera cfr. il decreto federale per la protezione della moneta dell'8 ottobre 1971 con le relative modificazioni e norme d'esecuzione). Questa nullità implica, sempre secondo R., la decadenza dell'obbligo fiscale. Dal momento che la questione è pendente dinanzi alle autorità del Liechtenstein, il ricorrente chiede l'annullamento della decisione impugnata e la sospensione della procedura in attesa del giudizio.
Effettivamente dinanzi ai tribunali civili del Liechtenstein è pendente una causa, consecutiva all'estromissione dalla graduatoria dei crediti insinuati da R. nel fallimento della FVA, nell'ambito della quale dovrà essere stabilita la validità, dal profilo della legislazione monetaria, degli accordi intervenuti tra la FVA e i suoi clienti. La sospensione della procedura relativa all'imposta preventiva in attesa del giudizio civile non è tuttavia necessaria, poiché il ricorso, come si vedrà, deve essere accolto per altri motivi. Tutte le considerazioni che seguono lasciano quindi impregiudicata la questione della validità o meno dell'obbligo di pagare interessi, contratto dalla FVA: il Tribunale federale, nel presente giudizio, parte dal presupposto che esiste l'obbligo fiscale della FVA per gli interessi maturati sui capitali investiti.
BGE 107 Ib 98 S. 104
4.
In virtù dell'
art. 14 cpv. 1 LIP
, il debitore della prestazione imponibile, ossia il soggetto fiscale (
art. 10 cpv. 1 LIP
), deve dedurre l'imposta preventiva all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo di questa prestazione, senza riguardo alla persona del beneficiario (traslazione, come indica il titolo marginale, o addossamento). Se il contribuente è dichiarato fallito o se nell'ambito di un'esecuzione promossa nei suoi confronti è chiesto il pignoramento, senza che egli abbia addossato l'imposta preventiva al beneficiario, i diritti di regresso che gli competono passano alla Confederazione sino a concorrenza dell'imposta non ancora pagata (
art. 46 cpv. 1 LIP
); se alla dichiarazione del fallimento o all'atto del pignoramento il contribuente ha già addossato l'imposta al beneficiario, ma non l'ha ancora pagata, il credito fiscale è collocato in seconda classe, sino a concorrenza dell'ammontare addossato (
art. 46 cpv. 2 LIP
).
La ratio di questa disposizione va ricercata nel fatto che giuridicamente l'imposta preventiva non è un'imposta dovuta dal beneficiario della prestazione e riscossa alla fonte dalla banca; soggetto fiscale è esclusivamente la banca. Affinché l'imposta colpisca ugualmente il beneficiario, la legge ha previsto l'addossamento obbligatorio retto dall'
art. 14 cpv. 1 LIP
. Se la banca contribuente, in violazione di questa norma, versa integralmente al beneficiario la prestazione imponibile, essa conserva contro di lui un diritto di regresso per il ricupero dell'imposta preventiva (
DTF 96 I 675
; ASA 44.322 segg.). Ora, il fisco di regola non possiede alcun privilegio per i crediti d'imposte nelle procedure esecutive e subisce le medesime perdite dei creditori ordinari di quinta classe. Anzi, la Confederazione, dovendo a determinate condizioni rimborsare integralmente al beneficiario della prestazione l'imposta preventiva che il contribuente gli ha addossato (art. 21 segg. LIP), corre il rischio di dover restituire più di quanto essa ha potuto riscuotere direttamente dal soggetto fiscale insolvente. L'
art. 46 LIP
è stato concepito, appunto, per ovviare a queste conseguenze (
DTF 96 I 675
/676; messaggio del Consiglio federale del 18 ottobre 1963, FF 1963 pag. 1572): in caso d'insolvenza del contribuente, la Confederazione acquisisce ovvero il privilegio del collocamento del credito fiscale in seconda classe ovvero il diritto di regresso verso il beneficiario, a seconda che l'imposta preventiva sia già stata addossata o no al beneficiario.
5.
Nella fattispecie è pacifico che la FVA non ha pagato
BGE 107 Ib 98 S. 105
l'imposta preventiva e non l'ha addossata a R., ciò che avrebbe dovuto fare nonostante gli accordi secondo i quali essa avrebbe pagato interessi esenti dall'imposta preventiva (art. 14 cpv. 1 ultima frase LIP). Ne discende, qualora la traslazione dell'imposta non fosse avvenuta in altro modo, che i diritti di regresso della FVA verso R. sarebbero passati alla Confederazione almeno con la dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977, in virtù dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
. Contrariamente all'avviso del ricorrente, la Confederazione può acquisire i diritti di regresso anche se il fallimento è stato aperto nel Principato del Liechtenstein, dove la FVA ha la propria sede statutaria (
DTF 104 Ib 284
/285). Questa conclusione è implicita nell'assimilazione alle società svizzere delle società con sede statutaria estera ma aventi direzione e attività in Svizzera (
art. 9 cpv. 1 LIP
). Nella misura in cui essa è voluta dal legislatore, non v'è violazione del principio della territorialità del fallimento.
R. sostiene che la Confederazione il 2 maggio 1977, quando gli chiese il pagamento dell'imposta preventiva, non era ancora titolare dei diritti di regresso, poiché la FVA si trovava solo in moratoria concordataria: anche volendo interpretare estensivamente l'
art. 46 cpv. 1 LIP
, non si potrebbe comunque far dipendere il trasferimento dei diritti di regresso da questo semplice atto conservativo. Inoltre, il ricorrente afferma che gli eventuali diritti di regresso della FVA verso di lui sono stati estinti con la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977, consegnata ai rappresentanti della banca ancor prima della dichiarazione del fallimento.
L'AFC, che nella decisione impugnata ha difeso l'interpretazione estensiva dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
, nelle prese di posizione dinanzi al Tribunale federale ravvisa una lacuna di questa norma, che non menziona il concordato. Questo istituto rappresenterebbe "una procedura d'esecuzione forzata di diritto pubblico, apparentata con il fallimento e generalmente orientata all'ordinamento vigente per il fallimento". Secondo l'AFC, ai fini dell'applicazione dell'
art. 46 LIP
la concessione della moratoria concordataria deve quindi essere equiparata alla dichiarazione del fallimento o alla richiesta di pignoramento. L'AFC ritiene inoltre irrilevante la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977, poiché il credito d'imposta, essendo passato alla Confederazione già al momento della concessione della moratoria concordataria (28 febbraio 1977) e essendo inoltre fondato anche sull'art. 12 della legge federale sul diritto penale
BGE 107 Ib 98 S. 106
amministrativo del 22 marzo 1974 (DPA), sarebbe un credito di diritto pubblico, non compensabile senza l'accordo della creditrice.
6.
Il fatto che l'AFC abbia chiesto a R. il pagamento dell'imposta preventiva prima della dichiarazione del fallimento della FVA, sarebbe di per sé irrilevante. Infatti, "anche se l'autorità federale ha fatto valere i diritti di regresso nei confronti del beneficiario con un certo anticipo, non v'è motivo alcuno per annullare le relative decisioni del 2 maggio, dappoiché tali diritti sono effettivamente passati alla Confederazione il 25 maggio successivo" (
DTF 104 Ib 284
). Di capitale importanza è invece la determinazione del momento in cui la Confederazione ha acquisito i diritti di regresso verso R. in virtù dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
: qualora essi fossero passati alla Confederazione già con la concessione della moratoria concordataria, la dichiarazione di compensazione non avrebbe potuto avere effetto alcuno, poiché la FVA, cui la dichiarazione era indirizzata, non era più titolare dei diritti di regresso al momento della ricezione di questa dichiarazione. Occorre pertanto definire la portata dell'
art. 46 LIP
, prima di esaminare gli effetti della compensazione fatta valere dal ricorrente. La questione era rimasta irresoluta in
DTF 104 Ib 284
.
a) L'AFC ha rettamente abbandonato la tesi dell'interpretazione estensiva dell'
art. 46 LIP
. In diritto fiscale, dove il principio della legalità deve essere applicato rigidamente, tale procedimento interpretativo è ammissibile solo se la norma in questione contiene termini generici o imprecisi; esso deve inoltre essere compatibile con il testo e con la ratio della norma (
DTF 102 Ia 347
,
DTF 96 I 604
,
DTF 84 I 94
e riferimenti; ASA 47.263, 31.217/218; cfr. RIVIER, Droit fiscal suisse, pag. 57). L'
art. 46 cpv. 1 LIP
non può essere interpretato estensivamente: le nozioni di fallimento e di pignoramento sono chiare e non possono essere estese a quella di moratoria concordataria.
b) Come s'è detto, l'AFC sostiene davanti al Tribunale federale che l'
art. 46 LIP
contiene una lacuna, nella misura in cui non prevede il trasferimento dei diritti di regresso in caso di concessione della moratoria concordataria. La legge può in genere contenere lacune improprie e lacune proprie: le prime esistono, in materia fiscale, laddove una norma non contempla una fattispecie che di per sé, considerato lo scopo della legge, dovrebbe o potrebbe essere colpita dall'imposta; vi sono invece lacune del secondo tipo quando una questione non regolata dal legislatore deve necessariamente essere risolta per poter applicare la legge. Il
BGE 107 Ib 98 S. 107
Tribunale federale ha ripetutamente precisato che solo le lacune nel senso proprio possono essere colmate dall'autorità chiamata ad applicare la legge (
DTF 95 I 510
consid. 2 b,
DTF 90 I 141
; ASA 37.421 con i rispettivi riferimenti; HÖHN, Steuerrecht, pagg. 74/75).
Manifestamente l'
art. 46 cpv. 1 LIP
non contiene lacune nel senso proprio: la norma può essere applicata senza inconvenienti anche in mancanza dell'espressa menzione dell'istituto della moratoria concordataria. Nessuna lacuna deve quindi essere colmata. Le motivazioni addotte dall'AFC tendono in realtà all'estensione del campo d'applicazione della legge in modo incompatibile con il testo legale, ciò che lederebbe il principio della legalità (cfr.
DTF 95 I 510
consid. 2 a).
c) Del resto, il diritto di regresso della Confederazione verso il beneficiario in caso di moratoria concordataria del contribuente, non rientra necessariamente nella logica della regolamentazione dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
. Come s'è visto nel considerando 4, la ratio dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
è di evitare che la Confederazione debba rifondere al beneficiario, a titolo di rimborso dell'imposta preventiva, più di quanto essa ha percepito nel fallimento del contribuente. Perdite di questo genere possono verificarsi se l'imposta non è stata addossata al beneficiario, ciò che rende inapplicabile l'
art. 46 cpv. 2 LIP
che prevede il collocamento privilegiato del credito d'imposta.
Ma al momento della concessione della moratoria concordataria, la situazione è ancora incerta e può evolvere in direzioni differenti. Si può ad esempio giungere al fallimento; in caso di dichiarazione di fallimento del contribuente, non preceduta da una procedura concordataria, nessun trasferimento dei diritti di regresso alla Confederazione è possibile prima del fallimento stesso, anche se numerose sono le esecuzioni pendenti e manifesta è l'insolvenza del contribuente. In questo caso, malgrado il rischio di forti perdite a carico della Confederazione, la legge (
art. 46 cpv. 1 LIP
) esclude chiaramente il trasferimento dei diritti di regresso prima della dichiarazione di fallimento. Tale regolamentazione restrittiva trova la giustificazione nel fatto che l'
art. 46 cpv. 1 LIP
rappresenta un'eccezione al principio secondo cui, in materia d'imposta preventiva, vi sono relazioni dirette tra il fisco e il beneficiario della prestazione imponibile solo al momento del rimborso dell'imposta.
BGE 107 Ib 98 S. 108
Pertanto, il passaggio alla Confederazione dei diritti di regresso verso il beneficiario già al momento della moratoria concordataria, significherebbe, in caso di fallimento successivo, accordarle un diritto che il legislatore ha chiaramente escluso in caso di fallimento non preceduto dalla procedura concordataria. Una regolamentazione differente delle due fattispecie non si giustifica.
Ne discende che al momento della concessione della moratoria concordataria i vari sbocchi possibili della procedura non giustificano, tutti, il trasferimento dei diritti di regresso: la regolamentazione dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
conserva la sua logica e coerenza e non contiene lacune nel senso proposto dall'AFC. Sulla chiara volontà del legislatore non può influire, come vorrebbe l'AFC, il fatto che il Tribunale federale, in concordanza con la dottrina dominante, considera il concordato giudiziario come una forma speciale e attenuata dell'esecuzione forzata, ossia una procedura di diritto pubblico apparentata a quella fallimentare (
DTF 104 Ib 284
,
DTF 103 III 59
/60,
DTF 50 II 504
e riferimenti). Certo, nella fattispecie, la Confederazione non potrà prevalersi del privilegio dell'
art. 46 cpv. 2 LIP
nel fallimento della FVA, poiché l'esecuzione forzata ha luogo nel Principato del Liechtenstein. Tuttavia, questo inconveniente nulla toglie alla coerenza intrinseca dell'
art. 46 LIP
, necessariamente concepito per essere applicato in Svizzera. D'altra parte, proprio il caso specifico di R. fornisce due ulteriori motivi per rifiutare l'estensione della portata di questa disposizione. In primo luogo, la moratoria concordataria non ha dato esito positivo e la FVA è stata dichiarata fallita; in secondo luogo, nei confronti di R., la Confederazione non è esposta ad alcun rischio consecutivo al rimborso dell'imposta preventiva. Il ricorrente è infatti domiciliato nel B., con cui la Svizzera non ha concluso accordi concernenti la doppia imposizione che possano prevedere la restituzione dell'imposta.
d) Contrariamente all'AFC si deve di conseguenza concludere che il trasferimento alla Confederazione dei diritti di regresso della FVA verso R., in virtù dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
, ha potuto verificarsi solo con la dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977; gli effetti della dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 devono pertanto essere esaminati poiché, a questa data, la FVA era ancora titolare dei diritti di regresso verso il ricorrente.
7.
La prima questione che si pone a proposito della dichiarazione di compensazione è se le pretese del contribuente verso il beneficiario a titolo d'imposta preventiva possono essere estinte in questo modo.
BGE 107 Ib 98 S. 109
a) Ci si potrebbe chiedere se la compensazione non sia esclusa dall'
art. 125 n. 3 CO
, secondo cui tale modo di pagamento non è ammissibile nei confronti degli enti pubblici, contro la loro volontà, per le obbligazioni derivanti dal diritto pubblico. Infatti, il diritto di regresso che la banca conserva verso il cliente è una pretesa di diritto pubblico (ASA 44.322/323 e 324): il suo fondamento è un'imposta, che la banca è legalmente tenuta ad addossare al beneficiario, nulla essendo ogni convenzione contraria (
art. 14 cpv. 1 LIP
). Tuttavia, malgrado la natura pubblica della pretesa, prima della dichiarazione di fallimento del 25 maggio 1977, titolare del diritto di regresso verso R. era la FVA, ossia un ente privato. Il chiaro testo dell'
art. 125 n. 3 CO
, la cui giustificazione è la solvibilità dell'ente pubblico (URSPRUNG, Die Verrechnung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, ZBl 80 pag. 153), impedisce quindi la sua applicazione nella fattispecie. Il Tribunale federale si è già espresso in questo senso, rilevando che il diritto di regresso verso il beneficiario diviene inestinguibile per compensazione solo nel momento in cui passa alla Confederazione in virtù dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
(
DTF 96 I 677
consid. 4). Del resto le banche stesse, nella maggior parte dei casi, concretano l'addossamento dell'
art. 14 cpv. 1 LIP
, nei confronti dei loro clienti, con l'istituto della compensazione.
b) Inoltre, non si deve dimenticare che la posizione del beneficiario della prestazione imponibile è sensibilmente migliore se al momento del fallimento della banca l'imposta preventiva gli è già stata addossata: l'
art. 46 cpv. 2 LIP
, che costituisce la regola, è più vantaggioso per il beneficiario che non l'
art. 46 cpv. 1 LIP
. L'esempio numerico seguente (dove il beneficiario ha verso la banca una pretesa imponibile di Fr. 100.--, il dividendo del fallimento è del 20% e l'imposta preventiva ammonta a Fr. 35.--) lo dimostra. Nel caso dell'
art. 46 cpv. 2 LIP
egli è ammesso nella graduatoria con un credito di Fr. 65.-- e riceve un dividendo di Fr. 13.--; nel caso dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
, invece, il beneficiario deve pagare direttamente alla Confederazione l'imposta preventiva di Fr. 35.--, è ammesso in graduatoria con un credito di Fr. 100.--, riceve un dividendo di Fr. 20.-- e perde quindi Fr. 15.--. In entrambe le ipotesi egli può eventualmente chiedere il rimborso dell'imposta, ma ciò non cambia il risultato più favorevole in caso d'applicazione dell'
art. 46 cpv. 2 LIP
.
Queste considerazioni portano alla conclusione che al beneficiario diligente dev'essere data la possibilità di creare le premesse per l'applicazione della norma a lui più favorevole, segnatamente
BGE 107 Ib 98 S. 110
provocando l'addossamento dell'imposta (
art. 14 cpv. 1 LIP
) mediante una dichiarazione di compensazione diretta alla banca. Le conseguenze che siffatto modo di procedere implica per la pretesa fiscale che la Confederazione deve far valere nel fallimento della banca, devono essere vagliate dal giudice del fallimento (
art. 250 LEF
); in concreto, la questione non riguarda le autorità svizzere, poiché l'esecuzione forzata contro la FVA è in corso nel Principato del Liechtenstein.
8.
a) L'unico argomento che l'AFC propone contro la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 è la dubbiosa ricezione da parte della FVA prima della dichiarazione di fallimento. Questa critica è però infondata. La dichiarazione di compensazione è un atto recettizio (BECKER, art. 120 n. 1; OSER, art. 124 n. 2). La ricevuta postale prodotta dal ricorrente prova che la dichiarazione di compensazione è stata consegnata all'Ufficio postale di Lugano 1 il 23 maggio 1977 alle otto di sera ed è stata inviata con lettera raccomandata-espresso a Renato Bianchi di Lamone e Alfred Hasler di Vaduz, entrambi amministratori della FVA. In assenza di indizi contrari, bisogna pertanto ammettere che l'invio è giunto alla FVA il 24 maggio 1977, ossia il giorno precedente la dichiarazione di fallimento.
b) La facoltà dei firmatari della dichiarazione di rappresentare validamente il ricorrente non è deducibile dagli atti, ma non è oggetto di contestazione. Lo stesso dicasi per la loro qualità di cessionari delle pretese di R. verso la FVA. La questione non deve però essere approfondita, poiché la dichiarazione è stata fatta, tra l'altro, in nome e per conto di R., il quale manifestamente l'ha ratificata. La dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 è quindi valida giusta gli art. 32 segg. CO.
c) La formulazione della dichiarazione di compensazione non è delle più chiare: gli interessati sembrano voler compensare i diritti di regresso dell'AFC con le loro pretese verso la FVA, ciò che non sarebbe ovviamente possibile. Ma la dichiarazione di compensazione è stata indirizzata ai rappresentanti della FVA. I firmatari ritenevano quindi, a quel momento, che la FVA era ancora titolare dei diritti di regresso nei loro confronti. La dichiarazione deve quindi essere interpretata nel senso che i firmatari intendevano compensare i diritti di regresso a titolo d'imposta preventiva della FVA verso di loro, rivendicati dall'AFC, con le loro pretese verso la FVA. Questa interpretazione corrisponde alla formulazione proposta da R. nelle conclusioni del suo ricorso.
BGE 107 Ib 98 S. 111
d) L'AFC rileva che R. avrebbe implicitamente rinunciato a prevalersi della compensazione in un accordo stipulato nel 1979 con la Weisscredit in liquidazione concordataria. Anche questo argomento non è tuttavia sostenibile.
D'un canto, la dichiarazione di compensazione, nella misura in cui rispetta le esigenze legali, rappresenta l'esercizio di un diritto formatore risolutivo che estingue definitivamente e irrevocabilmente i rispettivi crediti (OSER, art. 124 n. 4; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pagg. 32 e 33). Essa non può essere revocata unilateralmente. D'altro canto, non risulta assolutamente dall'accordo che R. avrebbe rinunciato a prevalersi della compensazione nei confronti della FVA. Con questo accordo i creditori della FVA sono stati ammessi, con il 75% dell'investimento originario, nella graduatoria della Weisscredit, alla quale hanno ceduto le loro pretese verso la FVA. Essi hanno dichiarato di autorizzare la Weisscredit "a versare all'AFC l'imposta preventiva nella misura che fosse determinata con decisione cresciuta in giudicato e sino a concorrenza massima dell'importo sequestrato, imputando il versamento sul dividendo concordatario". In questa dichiarazione l'AFC ravvisa una rinuncia alla compensazione. Tuttavia, come l'inequivocabile testo indica, i creditori della FVA intendevano semplicemente rimettersi al giudizio delle autorità per quanto concerne l'imposta preventiva.
e) Pertanto la dichiarazione di compensazione del 23 maggio 1977 ha validamente estinto le pretese che la FVA poteva avere contro R. a titolo d'imposta preventiva. La Confederazione, con il fallimento della FVA, non ha potuto acquisire contro R. alcun diritto di regresso in virtù dell'
art. 46 cpv. 1 LIP
, poiché l'imposta preventiva era già stata addossata al beneficiario. | public_law | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
e6069df4-741d-47c2-bcdf-b440ad3bc4b3 | Urteilskopf
101 V 241
50. Urteil vom 29. Oktober 1975 i.S. Liser AG gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Bundesamt für Sozialversicherung | Regeste
Unfallverhütung (
Art. 65 KUVG
, Art. 8 und Art. 71 lit. a ArbG).
Verhältnis der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes über Unfallverhütung zu den entsprechenden Vorschriften der obligatorischen Unfallversicherung. | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 101 V 241 S. 241
A.-
Am 26. Mai 1970 erteilte die Gemeinde Spreitenbach der Liser AG die Bewilligung, ein "Verteilzentrum/Hochregallager mit Abfertigungsbau" (heute als "Verteilzentrum Nestlé-Maggi" in Betrieb) zu errichten. Nach Ziff. 4 der gemeinderätlichen Verfügung war das Projekt dem kantonalen Industrie- und Gewerbeamt in Aarau (im folgenden IGA genannt) zu unterbreiten. Die Bedingungen dieser Instanz wurden zu einem integrierenden Bestandteil der Baubewilligung erklärt. Die vom IGA am 25. Juni 1970 erteilte Plangenehmigung enthielt - entsprechend den bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vor Erteilung der Baubewilligung eingeholten Weisungen - folgende Anordnung:
"Die Laderampen entlang den Geleisen sind überkragend auszubilden, damit Personen darunter Schutz finden können. Der Schutzraum muss ein Mindestmass von 80 x 80 cm aufweisen."
Das IGA erliess diese Anordnung allem Anschein nach, ohne zu beachten, dass das Eidgenössische Arbeitsinspektorat
BGE 101 V 241 S. 242
ca. 3 Wochen früher, nämlich am 2. Juni 1970, dem IGA und der SUVA folgendes mitgeteilt hatte:
"Das vorliegende Projekt ist anlässlich einer früheren Besprechung ... auf Ihrem Inspektorat behandelt worden. Wie bekannt, handelt es sich eindeutig um einen nichtindustriellen Betrieb, auf welchen die Sondervorschriften für industrielle Betriebe nicht angewendet werden können ...
Der Betrieb ist auf Art. 6 ArbG aufmerksam zu machen, dessen Bestimmungen zu beachten und einzuhalten sind. Wir haben keine weiteren Bemerkungen anzubringen und senden Ihnen die Planunterlagen zurück."
Mit Wirkung ab 1. Oktober 1971 wurde die Liser AG der obligatorischen Unfallversicherung unterstellt, nachdem der unmittelbar nach Erlass der Baubewilligung begonnene Bau im September 1971 vollendet worden war.
Am 2. November 1972 stellte die SUVA unter anderem fest, dass die Laderampen des Verteilzentrums nicht "überkragend" ausgestaltet worden waren. In der Folge setzte sie das IGA über die festgestellten Mängel in Kenntnis mit dem Ersuchen, dem Betrieb in einer Nachtragsverfügung die zur Behebung dieser Mängel notwendigen Massnahmen bekanntzugeben. Das IGA teilte der SUVA hierauf mit:
"Wir sehen uns ... veranlasst, Sie ... darauf hinzuweisen, dass unsere seinerzeitige Plangenehmigung in der damals noch unbestimmten Annahme, dass der Betrieb möglicherweise später den Sondervorschriften für industrielle Betriebe des Arbeitsgesetzes unterstellt werden könnte, erteilt wurde. In der Folge hat sich jedoch ergeben, dass die Voraussetzungen für eine derartige Unterstellung nicht vorhanden sind. Unter diesen Umständen sehen wir deshalb keine rechtliche Handhabe, dem Betrieb die von Ihnen gewünschte Nachtragsverfügung zuzustellen (Art. 8 ArbG). Wir müssen Sie deshalb bitten, die zu treffenden Massnahmen dem Betrieb direkt bekanntzugeben."
Mit Schreiben an die Liser AG vom 25. April 1973 forderte die SUVA die Behebung der festgestellten Mängel, worauf die Firma der Anstalt das Gesuch unterbreitete, statt des vorgesehenen Schutzraumes einen Auftritt erstellen zu können, wie er bei bereits bestehenden Bahnrampen ausgeführt werde. Die SUVA lehnte diesen Vorschlag am 31. Oktober 1973 als ungenügend ab und ersuchte die Liser AG, die im Schreiben vom 25. April 1973 genannten Massnahmen als Weisungen im Sinne von
Art. 65 Abs. 2 KUVG
zu betrachten
BGE 101 V 241 S. 243
und für deren Ausführung bis zum 31. Mai 1974 besorgt zu sein.
B.-
Die Liser AG zog diese Verfügung an das Bundesamt für Sozialversicherung weiter mit dem Antrag, die Weisung der SUVA sei aufzuheben und es sei ihr zu gestatten, "die Laderampen statt mit einem Schutzraum mit einem Auftritt auszugestalten, wie dies hinsichtlich bestehender Anlagen in der Wegleitung zur Verordnung III zum Arbeitsgesetz in den Bemerkungen zu Art. 23 (Abbildung 8c) vorgesehen ist. Die Liser AG sei ferner zusätzlich zu verpflichten, die gesamten Geleiseanlagen längs allen drei Rampen mit einem festen Belag aus Bitumenkies zu versehen." Die Beschwerdeführerin machte unter anderem geltend, eine Abänderung der Rampen gemäss der SUVA-Verfügung sei mit Kosten von ca. Fr. 800'000.-- verbunden, was nicht verhältnismässig und auch volkswirtschaftlich nicht verantwortbar sei.
Das Bundesamt für Sozialversicherung wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 1974 im wesentlichen mit folgender Begründung ab: In tatbeständlicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass die von der SUVA erhobene Forderung, die Verladerampen überkragend auszugestalten, dem von der Rekurrentin mit der Bauleitung beauftragten Architekten rechtzeitig bekanntgegeben worden sei. Von entscheidender Bedeutung sei die Tatsache, dass das IGA diese Weisung in die Plangenehmigung vom 25. Juni 1970 übernommen habe. Das IGA sei bei Erlass der Verfügung zwar davon ausgegangen, das Verteilzentrum sei nach der Inbetriebnahme den Sondervorschriften für industrielle Betriebe des Arbeitsgesetzes zu unterstellen, was sich nachträglich als unzutreffend erwiesen habe. Es sei jedoch zu beachten, dass das Verwaltungsrecht die Nichtigkeit rechtswidriger Verwaltungsakte grundsätzlich ausschliesse. Nachdem die Beschwerdeführerin die in Frage stehende Verfügung nicht angefochten habe, sei diese in formelle Rechtskraft erwachsen "und deshalb insofern zumindest einzuhalten, als sie Weisungen zur Unfallverhütung zum Gegenstand hat, die ursprünglich von der SUVA ausgegangen sind". In materieller Hinsicht schützte das Bundesamt die Auffassung der SUVA, wonach die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Ersatzmassnahmen den Anforderungen der Unfallverhütung nicht genügten. Die Weisung der SUVA verstosse weder gegen die in
Art. 65 Abs. 1 KUVG
vorgeschriebene
BGE 101 V 241 S. 244
Rücksichtnahme auf die Verhältnisse des Betriebes noch gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Verwaltungshandelns. Der voraussichtliche Aufwand für die notwendigen Anpassungsarbeiten übersteige - gemessen an den Gesamtkosten des Verteilzentrums - den Rahmen des Zumutbaren nicht.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert die Liser AG das erstinstanzliche Rechtsbegehren. In der Begründung wird zur Hauptsache geltend gemacht, die Beschwerdeführerin führe keinen industriellen Betrieb, weshalb das IGA nicht zuständig gewesen sei, ihr im Plangenehmigungsverfahren gemäss Arbeitsgesetz Weisungen zu erteilen. Die Praxis, wonach bei fehlerhaften Verwaltungsakten Nichtigkeit nur ausnahmsweise anzunehmen sei, schütze das Interesse des auf die Rechtmässigkeit der Verfügung vertrauenden Bürgers, welchem Kriterium im vorliegenden Fall jedoch keine Bedeutung zukomme. Die SUVA-Verfügung vom 31. Oktober 1973 sei nicht im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 KUVG
"den Verhältnissen des Betriebes angemessen" und verstosse gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit. Dieser Grundsatz lasse sich keinesfalls einschränkend auslegen, wenn ein unbestrittenermassen fehlerhafter Verwaltungsakt nicht befolgt worden sei. Eine Gleichbehandlung von Verstössen gegen rechtmässige und unrechtmässige behördliche Verfügungen verletze auch den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Im übrigen sei zu beachten, dass Bahnrampen bisher meist ohne den von der SUVA vorgeschriebenen Fluchtweg erstellt worden seien und es keineswegs sicher sei, dass es sich dabei um eine Massnahme handle, welche gemäss
Art. 65 Abs. 1 KUVG
"nach der Erfahrung notwendig" sei. Dies sei in Verbindung mit den örtlichen Gegebenheiten (Fluchtweg nach einer Seite offen) und der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen zusätzlichen Massnahme (Erstellen eines Auftrittes und eines Belages aus Bitumenkies längs der Rampen) bei der Beurteilung zu berücksichtigen.
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In ihrer Vernehmlassung beruft sich die Anstalt auf das Verfahren der Plangenehmigung gemäss Art. 8 des Arbeitsgesetzes und pflichtet der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung bei, wonach das IGA über die streitige Ausgestaltung der Bahnrampen rechtskräftig verfügt habe.
BGE 101 V 241 S. 245
Nach der aargauischen Vollziehungsverordnung vom 18. August 1966 zum Arbeitsgesetz könne das Plangenehmigungsverfahren auch bei nichtindustriellen Betrieben Platz greifen, wenn es diese verlangten und sofern deren Unterstellung unter die Sondervorschriften für industrielle Betriebe in absehbarer Zeit in Betracht fallen könnte. Diese Vorschrift habe im vorliegenden Fall die Durchführung des Plangenehmigungsverfahrens erlaubt. Die entsprechende Verfügung sei daher rechtsgültig und infolge Nichtanfechtung seitens der Liser AG auch rechtskräftig geworden. Erst als sich nach der Betriebsaufnahme im Jahre 1971 herausgestellt habe, dass das Unternehmen in Form eines nichtindustriellen Betriebes geführt werde, sei die Zuständigkeit des IGA zum Erlass von Unfallverhütungsvorschriften dahingefallen und der Vorbehalt des KUVG in Art. 71 lit. a ArbG wirksam geworden. Trotz der rechtskräftigen kantonalen Verfügung vom 25. Juni 1970 habe sich die SUVA zum Erlass einer neuen Verfügung entschlossen, "um der Rekurrentin den Rechtsweg nicht mit einer rein formellen Begründung zu verschliessen". Die Verfügung stütze sich auf
Art. 65 KUVG
und entspreche Art. 23 Abs. 2 der Verordnung III zum Arbeitsgesetz und der zugehörigen Praxis (Wegleitung des BIGA vom 3. April 1970), wie sie als Richtlinie auch für nichtindustrielle Betriebe Geltung hätten. Im übrigen hält die SUVA an ihrer Auffassung fest, wonach die der Beschwerdeführerin auferlegte Pflicht zur Abänderung der Laderampen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletze.
D.-
Mit Verfügung vom 8. Oktober 1974 hat der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung aufschiebender Wirkung entsprochen (
Art. 111 Abs. 2 OG
).
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 65 Abs. 1 KUVG
haben die Inhaber obligatorisch versicherter Betriebe oder deren Stellvertreter zur Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten "alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stande der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind". Gemäss Abs. 2 der Bestimmung ist die SUVA befugt, nach Anhörung der Beteiligten entsprechende Weisungen zu erlassen.
BGE 101 V 241 S. 246
Gestützt auf
Art. 65 KUVG
hat der Bundesrat eine Reihe von Verordnungen erlassen, welche die Unfallverhütung in einzelnen Sachbereichen zum Gegenstand haben. Dagegen sind die in Art. 10 der Verordnung II über die Unfallversicherung vorgesehenen allgemeinen Vorschriften betreffend die Verhütung von Unfällen bisher nicht erlassen worden. Eine allgemeine Verordnung besteht lediglich hinsichtlich der Berufskrankheiten (Verordnung über die Verhütung von Berufskrankheiten vom 23. Dezember 1960).
2.
a) Art. 8 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArbG) vom 13. März 1964 schreibt vor: Wer einen industriellen Betrieb errichten oder umgestalten will, hat die Genehmigung der geplanten Anlage bei der kantonalen Behörde nachzusuchen. Diese holt das Gutachten des Eidgenössischen Arbeitsinspektorates und durch dessen Vermittlung die Weisungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt ein (Abs. 1). Entspricht die geplante Anlage den Vorschriften des Bundes und der Kantone, so genehmigt die kantonale Behörde die Pläne, nötigenfalls mit der Auflage, dass besondere Schutzmassnahmen getroffen werden (Abs. 2). Die kantonale Behörde erteilt die Betriebsbewilligung, wenn Bau und Einrichtung des Betriebes dem Entscheid über die Genehmigung der Pläne entsprechen (Abs. 3).
Die Art. 22 bis 29 der Verordnung I (Allgemeine Verordnung) vom 14. Januar 1966 zum ArbG regeln das Verfahren der Plangenehmigung und der Betriebsbewilligung; die materiellen Bestimmungen über die Gesundheitsvorsorge und Unfallverhütung in industriellen Betrieben sind in der Verordnung III vom 26. März 1969 zum ArbG enthalten.
b) Entsprechend der allgemeinen Bestimmung des Art. 41 ArbG, wonach der Vollzug des Gesetzes unter Vorbehalt der Bundesaufsicht den kantonalen bzw. den von ihnen bezeichneten Vollzugsbehörden zusteht, bestimmt Art. 51 ArbG, dass es Sache der kantonalen Behörde, des Eidgenössischen Arbeitsinspektorates oder des Arbeitsärztlichen Dienstes ist, für die Durchsetzung der gesetzlichen Vorschriften und der Verfügungen - nötigenfalls verbunden mit einer Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
- besorgt zu sein.
Sodann unterliegen die auf Grund von Art. 8 ArbG erlassenen Verfügungen der kantonalen Behörden - auch soweit sie
BGE 101 V 241 S. 247
Weisungen der SUVA enthalten - dem Beschwerdeverfahren gemäss Art. 56 ArbG.
3.
a) Über das Verhältnis zwischen den Bestimmungen des ArbG über Gesundheitsvorsorge und Unfallverhütung einerseits und den entsprechenden Vorschriften im Rahmen der obligatorischen Unfallversicherung anderseits bestimmt Art. 71 lit. a ArbG, dass die Bundesgesetzgebung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten vorbehalten bleibt. Wie der Bundesrat in der Botschaft vom 30. September 1960 zum Arbeitsgesetz festgestellt hat, ergibt sich hieraus, dass für die Errichtung von Betrieben grundsätzlich die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes massgebend sind. Dabei unterliegen industrielle Betriebe sowohl den materiellen Vorschriften nach Art. 6 und 7 ArbG als auch dem Verfahren der Plangenehmigung und Betriebsbewilligung gemäss Art. 8 ArbG; für die Errichtung nichtindustrieller Betriebe sind dagegen lediglich die Art. 6 und 7 ArbG anwendbar. Nach der Eröffnung von Betrieben, die der obligatorischen Unfallversicherung unterstehen, wird die Anwendbarkeit von Art. 6 und 7 ArbG im Umfange anderslautender Bestimmungen des KUVG eingeschränkt (BBl 1960 II 960; vgl. auch SCHAETTI, Unfall- und Krankheitsverhütung als Rechtsproblem, in SZS 1970, S. 14 ff., insbesondere S. 30/31).
b) Gestützt auf
Art. 65 Abs. 3 KUVG
und Art. 40 Abs. 1 lit. c ArbG hat der Bundesrat am 8. Mai 1968 eine Verordnung über die Koordination der Durchführung des Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes und des Arbeitsgesetzes auf dem Gebiete der Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten erlassen (veröffentlicht in BBl 1972 I 802 ff.). Die Verordnung regelt die Vorbereitung und den Vollzug der Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten durch die SUVA und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit in Betrieben, die sowohl dem KUVG als auch dem Arbeitsgesetz unterstehen (Art. 1), zu welchem Zweck gemischte Ausschüsse gebildet werden (Art. 2 bis 4). Art. 7 der Verordnung hält fest, dass es im Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 8 Abs. 1 ArbG Sache der Arbeitsinspektorate ist, die Gesuche auf deren Übereinstimmung mit den Schutzvorschriften zu prüfen, bei Abweichungen die entsprechenden Massnahmen zu verfügen und, soweit besondere Schutzmassnahmen auf Grund des KUVG erforderlich sind,
BGE 101 V 241 S. 248
Weisungen im Sinne von
Art. 65 Abs. 2 KUVG
zu erlassen. Aus Art. 10 der Verordnung geht ferner hervor, dass bei Nichtbefolgung von Vorschriften die SUVA auf Veranlassung des Arbeitsinspektorates oder von sich aus eine Verfügung gemäss
Art. 103 Abs. 2 KUVG
erlässt, "sofern sich eine Versetzung in eine höhere Gefahrenstufe des Prämientarifes rechtfertigt" (Abs. 2). In den übrigen Fällen, in welchen Verwaltungsmassnahmen gemäss Art. 51 und 52 ArbG notwendig sind, erlässt das Arbeitsinspektorat auf Veranlassung der Anstalt oder von sich aus eine Anordnung im Sinne von Art. 82 der Verordnung I zum ArbG. Nötigenfalls ersucht das Arbeitsinspektorat die kantonale Behörde um den Erlass einer entsprechenden Verfügung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 ArbG (Abs. 3).
4.
a) Mit Verfügung vom 25. Juni 1970 erteilte die zuständige kantonale Behörde der Beschwerdeführerin die Plangenehmigung mit der Auflage, die Laderampen entlang den Geleisen "überkragend" auszugestalten, wie dies von der SUVA im Hinblick auf die Unterstellung des Betriebes unter die obligatorische Unfallversicherung verlangt worden war. Bereits vor Erlass der Plangenehmigungsverfügung, nämlich am 2. Juni 1970, hatte das Eidgenössische Arbeitsinspektorat dem IGA und der SUVA indessen mitgeteilt, bei der Liser AG handle es sich eindeutig um einen nichtindustriellen Betrieb. In der Folge unterstellte das IGA den Betrieb dennoch dem Plangenehmigungsverfahren, wobei es möglicherweise davon ausging, § 6 der aargauischen Vollziehungsverordnung vom 18. August 1966 zum Arbeitsgesetz finde Anwendung. Nach dieser Bestimmung kann das Plangenehmigungsverfahren auch für nichtindustrielle Betriebe durchgeführt werden, "sofern diese es verlangen und sofern deren Unterstellung unter die Sondervorschriften für industrielle Betriebe in absehbarer Zeit in Betracht fallen könnte". Am 14. Februar 1973 teilte das IGA der SUVA jedoch mit, die Voraussetzungen zur Unterstellung der Liser AG unter die Sondervorschriften für industrielle Betriebe des Arbeitsgesetzes seien nicht gegeben, weshalb keine Rechtsgrundlage bestehe zum Erlass einer Nachtragsverfügung hinsichtlich der von der SUVA festgestellten Mängel.
b) Nach dem Gesagten ist die SUVA befugt, Weisungen zur Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten bei industriellen
BGE 101 V 241 S. 249
Betrieben schon im Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 8 ArbG erteilen zu lassen. Solche Weisungen bilden rechtlich jedoch einen Bestandteil der kantonalen Verfügung, welche sich auf Art. 8 ArbG stützt, und stellen keine selbständige Verfügung der SUVA im Sinne von
Art. 65 Abs. 2 KUVG
dar (vgl. HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, N 11 zu Art. 8 ArbG). Erst mit dem Wegfall des Plangenehmigungsverfahrens wurde die SUVA im Sinne des Vorbehaltes von Art. 71 lit. a ArbG zum Erlass selbständiger Weisungen befugt. Es stellt sich die Frage, ob die Anstalt materiell an der gestützt auf Art. 8 ArbG erteilten Weisung auf "überkragende" Ausgestaltung der Laderampen festhalten durfte.
5.
Die SUVA ist in der Anordnung konkreter Unfallverhütungsmassnahmen nicht frei. Massgebend ist für sie
Art. 65 Abs. 1 KUVG
, wonach sich die Pflicht des Betriebes auf Massnahmen beschränkt, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stande der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind. Entscheidend sind die konkreten Verhältnisse, wie sie im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestehen.
a) Im vorliegenden Fall hat die SUVA den nichtindustriellen Betrieb der Beschwerdeführerin einer Weisung unterstellt, die das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gemäss der Vo III zum Arbeitsgesetz erlassen hat. Mit dieser Verordnung hat der Bundesrat nähere Vorschriften aufgestellt über die "Gesundheitsvorsorge und Unfallverhütung in industriellen Betrieben". Die in Art. 23 und 24 der Verordnung enthaltenen Bestimmungen über "Gleise und Rampenauffahrten" werden ergänzt durch Weisungen des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit. Die Wegleitung zur Vo III vom 3. April 1970 führt zu Art. 23 und 24 Vo III aus, es müsse
"bei Laderampen von mehr als 10 m Länge und mehr als 0,8 m Höhe über Schienenoberkante ein Schutzabstand vorhanden sein ..., oder die Rampen sind überkragend auszuführen ... Bei bestehenden Rampen kann ein Auftritt ... angebracht werden, um das Verlassen des Gleisfeldes über die Rampe zu erleichtern."
b) Um bestehende Rampen im Sinne der Wegleitung handelt es sich im vorliegenden Fall nicht: Die streitige Weisung war der Beschwerdeführerin schon vor Erhalt der Baubewilligung bekannt; auch ist die in der Baubewilligung ausdrücklich
BGE 101 V 241 S. 250
vorbehaltene Verfügung des IGA unbestrittenermassen rechtzeitig erfolgt. Wie die Beschwerdeführerin ausführt, soll die Nichtbefolgung der Weisung auf einen Planungsfehler der für die Projektausführung verantwortlichen Architekten und Ingenieure zurückzuführen sein. Dass die Rampen bereits fertig erstellt waren, als die SUVA die angefochtene Verfügung erliess, ist daher grundsätzlich von der Beschwerdeführerin zu vertreten.
Bei der Beurteilung des Falles ist aber zu berücksichtigen, dass auch das Vorgehen der zuständigen Instanzen als mangelhaft erscheint. So hat das IGA die Beschwerdeführerin dem Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 8 ArbG unterstellt und ihr am 25. Juni 1970 eine entsprechende Verfügung zugestellt, obgleich das Eidgenössische Arbeitsinspektorat ihm am 2. Juni 1970 mitgeteilt hatte, bei der Liser AG handle es sich eindeutig um einen nichtindustriellen Betrieb, auf welchen die Sondervorschriften für industrielle Betriebe nicht angewendet werden könnten. Selbst wenn sich das IGA beim Erlass auf die erwähnte kantonale Vollzugsbestimmung gestützt haben sollte, hat es sich in der Folge jedenfalls nicht um die Durchsetzung der verfügten Auflagen bemüht. Erst im Februar 1973, somit rund 1 1/2 Jahre nach der Betriebsaufnahme, teilte das Amt der SUVA mit, dass entgegen "der damals noch unbestimmten Annahme, dass der Betrieb möglicherweise später den Sondervorschriften für industrielle Betriebe des Arbeitsgesetzes unterstellt werden könnte", die Voraussetzungen für eine solche Unterstellung nicht gegeben seien. Anderseits hat auch die SUVA vom Inhalt des Schreibens des Eidgenössischen Arbeitsinspektorates an das IGA schon anfangs Juni 1970 Kenntnis erhalten. Es wäre daher zu erwarten gewesen, dass die Anstalt auf Grund dieser Mitteilung eigene Vorkehren zur Durchsetzung der von ihr verlangten Unfallverhütungsmassnahmen treffen würde. Jedenfalls hätte ungeachtet der nachfolgenden Plangenehmigung Anlass dazu bestanden, den Sachverhalt näher abzuklären, nachdem sich die Verfügung des IGA vom 25. Juni 1970 nicht mit der Stellungnahme des Eidgenössischen Arbeitsinspektorates vom 2. Juni 1970 vereinbaren liess. Die SUVA hat es somit ebenfalls an der notwendigen Sorgfalt, wie sie angesichts der Tragweite der in Frage stehenden Massnahme vorauszusetzen war, fehlen lassen; insbesondere hat sie nicht alles ihr Zumutbare zur Sicherstellung
BGE 101 V 241 S. 251
der verlangten Unfallverhütungsmassnahme vorgekehrt.
Die genannten verfahrensmässigen Mängel haben dazu beigetragen, dass der Planungsfehler von der Beschwerdeführerin nicht rechtzeitig erkannt und behoben wurde. Es kann daher nicht allein der Liser AG angelastet werden, dass die Laderampen entgegen den Weisungen der SUVA erstellt worden sind. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, die Beschwerdeführerin habe der Weisung bewusst zuwidergehandelt, rechtfertigt es sich, den Sachverhalt rechtlich gleich zu beurteilen, wie wenn es sich um eine rechtmässig erstellte bestehende Anlage handeln würde. Für bestehende Rampen genügt es nach den erwähnten Vorschriften, wenn ein Auftritt angebracht wird, welcher das Verlassen des Gleisfeldes über die Rampe erleichtert. Solange diese Massnahme bei bestehenden Rampen als zwar nicht ideale, immerhin jedoch den Verhältnissen angemessene Unfallverhütungsmassnahme betrachtet wird, darf nach dem Gesagten im vorliegenden Fall nicht darüber hinausgegangen werden.
6.
Aus den genannten Gründen kann die angefochtene Verfügung nicht bestätigt werden. Die Beschwerdeführerin wird dagegen den Unfallverhütungsvorschriften, wie sie für bestehende Rampen Geltung haben (Erstellen eines Auftrittes), nachzukommen haben. Es wird Sache der SUVA sein, eine entsprechende Verfügung im Sinne von
Art. 65 Abs. 2 KUVG
zu erlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung der SUVA vom 31. Oktober 1973 aufgehoben. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e6076693-3421-469b-8bb1-3dbf5b3254a2 | Urteilskopf
140 III 473
69. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. Ltd. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_256/2014 vom 8. September 2014 | Regeste
Art. 15, 117 und 122 IPRG
; anwendbares Recht; Übertragung von Patentanmeldungen.
Bestimmung des anwendbaren Rechts. Auf Verträge über die Übertragung von Patentanmeldungen ist
Art. 122 IPRG
anwendbar. Offengelassen, ob für eine Abweichung von der in
Art. 122 IPRG
vorgesehenen Anknüpfung Art. 15 oder 117 Abs. 1 IPRG massgebend wäre (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 140 III 473 S. 473
A.
Vom 13. bis zum 17. Dezember 2008 trafen sich Vertreter der A. AG (Sitz in der Schweiz; Klägerin, Beschwerdeführerin) in Hongkong mit Vertretern der B. Ltd. (Sitz in Hongkong; Beklagte, Beschwerdegegnerin). Hintergrund des Treffens war ein Streit der Parteien über die Frage, wem zwei Patentanmeldungen betreffend Kaffeekapseln und eine Patentanmeldung betreffend einen Mechanismus zum Aufstechen der Kaffeekapseln zustehen würden. Als Inhaberin war in allen drei Patentanmeldungen die B. Ltd. angegeben.
Die Parteien sind sich nicht einig über das Ergebnis des Treffens in Hongkong. Die B. Ltd. macht geltend, die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass sie der A. AG die Patentanmeldung betreffend den Aufstechmechanismus abtrete und demgegenüber die
BGE 140 III 473 S. 474
Patentanmeldungen betreffend die Kaffeekapseln behalte. Die A. AG bestreitet das Zustandekommen einer Vereinbarung. Am 19. Dezember 2008 trat die B. Ltd. der A. AG die Patentanmeldung betreffend den Aufstechmechanismus ab.
B.
Am 21. Juni 2010 reichte die A. AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die B. Ltd. Klage ein auf Abtretung der Patentanmeldungen betreffend die Kaffeekapseln. Das Handelsgericht beschränkte das Verfahren auf die Frage des Zustandekommens und des Inhalts der in der Zeit vom 13. bis zum 17. Dezember 2008 in Hongkong allenfalls getroffenen Vereinbarung der Parteien und auf deren allfällige rechtliche Bedeutung. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 28. April 2014 beantragt die A. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und es sei die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den vorinstanzlichen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auf ihre Streitigkeit Schweizer Recht oder das Recht von Hongkong anwendbar sei. Da die Beschwerdeführerin ihren Sitz in U. (Schweiz) und die Beschwerdegegnerin den ihren in
Hongkong
hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor (
BGE 140 III 115
E. 3 S. 117;
BGE 137 III 481
E. 2.1 S. 483). Das anwendbare Recht ist somit nach dem IPRG zu ermitteln (
Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG
[SR 291]).
2.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Frage des Zustandekommens eines Vertrags sei nach der lex causae, d.h. nach dem auf den Vertrag anzuwendenden Recht zu beurteilen. Da die Parteien keine Rechtswahl getroffen hätten, unterstehe der Vertrag nach
Art. 117 Abs. 1 IPRG
dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhänge. Nach
Art. 117 Abs. 2 IPRG
werde vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen solle, ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen
BGE 140 III 473 S. 475
oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen habe, in dem sich ihre Niederlassung befinde. Eine charakteristische Leistung sei vorliegend nicht auszumachen. Massgebend sei somit jenes Recht, welches in Würdigung aller bei Vertragsabschluss erkennbarer Umstände am engsten mit dem Vertragsinhalt zusammenhänge. Gegenstand des in Hongkong allenfalls abgeschlossenen Vertrags seien drei Patentanmeldungen. Für alle drei Anmeldungen werde Schutz auf dem Gebiet der Schweiz beantragt, jedoch nur für zwei Anmeldungen gleichzeitig Schutz in China bzw. in Hongkong. Aufgrund des territorialen Schutzbereichs überwiege gesamtheitlich betrachtet der Zusammenhang mit der Schweiz, weshalb Schweizer Recht anwendbar sei.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe durch die Anwendung von Schweizer Recht
Art. 117 IPRG
und
Art. 9 BV
verletzt. Da keine charakteristische Leistung auszumachen sei und kaum Indizien für die Wahl des anwendbaren Rechts ersichtlich seien, müsse auf den Ort abgestellt werden, an dem über mehrere Tage verhandelt worden sei. Entsprechend sei auf den angeblich geschlossenen Vertrag bzw. auf die Frage, ob ein solcher überhaupt geschlossen worden sei, das Recht von Hongkong anwendbar.
2.3
Art. 116 f. IPRG regeln das auf Verträge anwendbare Recht im Allgemeinen. Für Verträge über Immaterialgüterrechte besteht jedoch mit
Art. 122 IPRG
eine Sonderbestimmung. Danach unterstehen solche Verträge dem Recht des Staates, in dem derjenige, der das Immaterialgüterrecht überträgt oder die Benutzung an ihm einräumt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (
Art. 122 Abs. 1 IPRG
). Für juristische Personen ist anstelle des gewöhnlichen Aufenthalts der Niederlassungsort massgebend (PHILIPPE DUCOR, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 7 zu
Art. 122 IPRG
; JEGHER/VASELLA, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 16 zu
Art. 122 IPRG
; SCHNYDER/DOSS, in: Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 6 zu
Art. 122 IPRG
; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu
Art. 122 IPRG
). Dieser befindet sich in dem Staat, in dem der Sitz liegt (
Art. 21 Abs. 4 IPRG
).
Zu den Immaterialgüterrechten i.S. von
Art. 122 IPRG
gehören Patentrechte, aber auch bereits Rechte aus Schutzrechtsanmeldungen (JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 4 zu
Art. 110 IPRG
mit Hinweisen; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 2 zu
Art. 122 IPRG
). Patent
anmeldungen
sind somit von dieser Bestimmung erfasst. Im Gegensatz zu
Art. 110 IPRG
,
BGE 140 III 473 S. 476
der das Immaterialgüterstatut regelt, befasst sich
Art. 122 IPRG
mit dem Vertragsstatut. Dieses bestimmt u.a. über den Abschluss, Inhalt und die Gültigkeit eines Vertrags (DUCOR, a.a.O., N. 5 zu
Art. 122 IPRG
; JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 13 zu
Art. 122 IPRG
; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 5 zu
Art. 122 IPRG
; VISCHER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 122 IPRG
).
Eine Abweichung von der in
Art. 122 IPRG
vorgesehenen ordentlichen Anknüpfung ist gemäss
Art. 15 Abs. 1 IPRG
möglich, wennder Sachverhalt mit einem anderen Recht in viel engerem Zusammenhang steht (vgl. DUCOR, a.a.O., N. 8 ff. zu
Art. 122 IPRG
; JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 15 zu
Art. 122 IPRG
mit Hinweisen; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 14 zu
Art. 122 IPRG
). Teilweise wird vertreten, eine Korrektur der Anknüpfung habe über
Art. 117 Abs. 1 IPRG
zu erfolgen, wobei auch hier ein
eindeutig
engerer Zusammenhang mit einem anderen als dem nach
Art. 122 Abs. 1 IPRG
anwendbaren Recht gefordert wird (so etwa VISCHER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 122 IPRG
).
2.4
Mit dem von den Parteien in Hongkong allenfalls abgeschlossenen Vertrag sollte die Frage der Übertragung von drei Patentanmeldungen geregelt werden, als deren Inhaberin jeweils die Beschwerdegegnerin angegeben war. Patentanmeldungen stellen Immaterialgüterrechte i.S. von
Art. 122 IPRG
dar. Da vorliegend umstritten ist, ob ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist und gegebenenfalls mit welchem Inhalt, ist das Vertragsstatut nach
Art. 122 IPRG
und nicht das Immaterialgüterstatut nach
Art. 110 IPRG
anwendbar. Anwendbar ist mithin das Recht des Staates, in dem die Beschwerdegegnerin als die das Immaterialgüterrecht allenfalls übertragende Partei ihren Sitz hat. Die Beschwerdegegnerin hat und hatte auch im Zeitpunkt des allfälligen Vertragsschlusses ihren Sitz in Hongkong. Damit ist nach
Art. 122 Abs. 1 IPRG
das Recht von Hongkong anzuwenden. Ein
eindeutig
engerer Zusammenhang des Vertrags mit dem Schweizer Recht liegt nicht vor. Es kann damit offenbleiben, ob für eine Abweichung von der Anknüpfung
Art. 15 IPRG
oder
Art. 117 Abs. 1 IPRG
massgebend wäre.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht verletzt, indem sie Schweizer Recht angewendet hat. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache ist zu neuer Entscheidung auf der Basis des Rechts von Hongkong an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist nach
Art. 16 Abs. 1 IPRG
BGE 140 III 473 S. 477
grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen, der Nachweis kann aber bei vermögensrechtlichen Ansprüchen den Parteien überbunden werden. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
e6094ce5-3521-4bd8-a6d9-c50972330544 | Urteilskopf
94 II 44
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Januar 1968 i.S. André von Spaendonck & Zonen N.V. gegen International Latex Corporation. | Regeste
Art. 3 Abs. 2 MSchG
. Ein nicht oder nicht mehr als Marke geschütztes Wort ist schon dann Warenname, wenn nur ein bestimmter Kreis, z.B. nur die Fachleute, es allgemein zur Bezeichnung einer bestimmten Warenart verwendet. Bestätigung der Rechtsprechung (Erw. 6).
Die Tatsache, dass die gleiche Ware einen zweiten Namen ("Elastomer") hat, nimmt dem andern Wort ("Spandex") die Eigenschaft als Gemeingut nicht (Erw. 7).
Wer eine gemeinfreie Sachbezeichnung verwendet, begeht grundsätzlich weder eine Markenrechtsverletzung noch unlautern Wettbewerb (Erw. 8).
Rechtsmissbräuchliches Verhalten des Inhabers einer eingetragenen Marke, der im Prozess den Standpunkt einnimmt, die angefochtene Marke sei gemeinfrei? (Erw. 9). | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 94 II 44 S. 45
A.-
Die Firma André van Spaendonck & Zonen N.V. in Tilburg ist Inhaberin der seit 1946 im internationalen Markenregister stehenden Wortmarke "SPANDON", die unter anderem für Fasern, Fäden, Gewebe und Kleider bestimmt ist, sowie einer im Jahre 1950 in das gleiche Register eingetragenen Wort- und Bild-Marke "SPANDON PURE WOOL" für Wollstoffe.
Die in den Vereinigten Staaten von Amerika niedergelassene International Latex Corporation liess im Jahre 1961 die Marken "SPANDEX" und "SPANTEX" in das schweizerische Register eintragen, beide für Oberkleider, Unterwäsche, elastische Gewebe, Kunststoffgewebe und Stückwaren.
B.-
Am 12. November 1962 klagte die Firma Spaendonck beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die International Latex Corporation auf Löschung der Marken "SPANDEX" und "SPANTEX" und auf Untersagung des Gebrauchs der beiden Wörter und sonstiger Bezeichnungen mit dem Stamme "Spand" oder "Spant" mit Beziehung auf Fasern, Garne, Gewebe und daraus herzustellende Waren. Am 17. Mai 1963 liess die Beklagte die beiden Marken löschen. Am 4. Juli 1966 nahm das Handelsgericht davon Vormerk und wies das Untersagungsbegehren ab. Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 20. Juni 1967 auf und wies die Sache zur Beweisergänzung und neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurück.
Das Handelsgericht fällte am 7. September 1967 das neue Urteil. Es merkte wiederum die Löschung der beiden Marken Spandex und Spantex vor. Zudem schützte es das Untersagungsbegehren mit Bezug auf den Gebrauch des Wortes Spantex.
C.-
Die Klägerin verlangt mit der Berufung die vollumfängliche Gutheissung des Untersagungsbegehrens; eventuell beantragt sie, die Sache zur Vervollständigung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zicht in Erwägung:
6.
Ein weiterer Einwand der Klägerin geht dahin, das Handelsgericht habe bei der Beurteilung der Frage, ob "Spandex" Gemeingut sei, nicht auf die Auffassung der richtigen
BGE 94 II 44 S. 46
Verkehrskreise abgestellt. So wie eine Marke erst dann zum Freizeichen werde, wenn sie in allen in Betracht kommenden Verkehrskreisen die Bedeutung einer Marke verloren habe, so könnte auch im vorliegenden Falle von einem Warennamen nur gesprochen werden, wenn jedermann im Worte Spandex einen solchen sähe. Es gebe aber noch Abnehmer der Ware, die das Wort Spandex nicht als Warennamen betrachteten.
Es trifft zu, dass die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen erst abgeschlossen ist, wenn alle an der Herstellung, dem Vertrieb und dem Kauf der Ware beteiligten Kreise das Zeichen nicht mehr als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb, sondern als Gemeingut, besonders als Warenname, ansehen (
BGE 42 II 171
,
BGE 57 II 606
f.,
BGE 60 II 254
,
BGE 62 II 325
). Diese Rechtsprechung trägt dem Interesse des Markeninhabers an der Erhaltung seines eingetragenen Zeichens Rechnung; solange dieses in gewissen Kreisen seine hinweisende Kraft nicht verloren hat, soll der Markeninhaber den Schutz weiterhin beanspruchen können. Es steht ihm aber frei, darauf zu verzichten, bevor die Umbildung in ein Freizeichen vollendet ist. Tut er das, so stellt sich die Frage, ob die Umbildung abgeschlossen sei, für ihn nicht mehr. Das Zeichen ist von der Löschung an nicht mehr geschützt. Dritte können sich nicht darauf berufen, die Umwandlung in ein Freizeichen sei noch nicht in allen beteiligten Kreisen vollendet. Vielmehr ist für Dritte die Lage gleich, wie wenn das Zeichen nie als Marke eingetragen gewesen wäre. Es fragt sich einfach, ob der Kreis von Personen, die das Wort als Warenname betrachten, genügend weit sei, damit es als Gemeingut im Sinne des Gesetzes gelten könne.
Diese Frage ist nicht erst zu bejahen, wenn alle Kreise, die mit der Herstellung oder dem Verkehr der Ware zu tun haben, sich der Bedeutung des betreffenden Wortes als Warenname bewusst sind. Ein nicht oder nicht mehr als Marke geschütztes Wort ist schon dann Warenname, wenn nur ein bestimmter Kreis, z.B. nur die Fachleute, es allgemein zur Bezeichnung einer bestimmten Warenart verwendet. Auf diesen Standpunkt stellte sich das Bundesgericht schon in
BGE 36 II 445
. Die gleiche Auffassung liegt
BGE 80 II 176
Erw. 3 zugrunde, wo sich die Frage stellte, ob das mit der eingetragenen Marke Clix verwechselbare Wort Clip "eine Sachbezeichnung, eine Beschaffenheitsangabe" sei und sein Gebrauch daher nicht gegen das Gesetz über den unlautern Wettbewerb verstosse.
BGE 94 II 44 S. 47
Daher ist unerheblich, ob auch alle Hausfrauen, die Stoffe aus Kunstfasern oder Bekleidungsstücke aus solchen kaufen, im Worte Spandex einen Warennamen sehen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dieses Wort in der Schweiz in den Kreisen der Textilchemie, in der das Erzeugnis verarbeitenden Textilindustrie, im Grosshandel und Detailverkauf als Warenname bekannt geworden. Namentlich fassen auch die leitenden Organe der Warenhäuser es als solchen auf. Dem kaufenden Publikum ist er durch die Zeitungsreklame zum mindesten zur Kenntnis gebracht worden. Das Wort Spandex hat daher als Warenname genügend Verbreitung gefunden und sich im schweizerischen Sprachschatz einen Platz als Gemeingut erobert.
7.
Die Klägerin bringt sodann vor, das Wort Spandex werde mehr und mehr durch das Wort Elastomer ersetzt; es sei im Verschwinden begriffen. Sie behauptet sogar, es werde heute als Sachbezeichnung nicht mehr verwendet. Zudem macht sie geltend, es genüge nicht, dass ein Wort die Art oder Beschaffenheit der Ware während kurzer Zeit wiedergebe; Gemeingut sei es nur dann, wenn es das auf die Dauer tue. Was nach kurzer Zeit nicht mehr oder nur noch in vermindertem Masse als Begriff für eine Sache verwendet werde, sei keine Sachbezeichnung im rechtlichen Sinne.
Die Behauptung, das Wort sei als Sachbezeichnung verschwunden, setzt sich über die verbindliche Feststellung der Vorinstanz hinweg, wonach es in den Fachkreisen immer noch als Warenname verstanden werde. Das Handelsgericht räumt nur ein, es habe zugunsten der Bezeichnung Elastomer an Verbreitung eingebüsst, weil die Klägerin im Verlaufe des Prozesses bei den Erzeugern und Grossverbrauchern der Ware unter Hinweis auf das ihr günstige niederländische Urteil vorstellig geworden sei. Nach wie vor werden Waren aus den Vereinigten Staaten mit Spandex-Etiketten in die Schweiz eingeführt. Im übrigen ist festgestellt, dass auch die Beklagte auf die Weiterverwendung des Wortes Spandex als Warenname nicht verzichtet hat. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte gebrauche es nicht mehr, ist nicht zu hören und übrigens nicht zu verstehen, da, wenn sie zuträfe, das Unterlassungsbegehren und die Berufung der Klägerin gegenstandslos wären.
Wird das Wort Spandex weiterhin als Warenname verwendet, wenn auch weniger häufig als früher, so ist es nach
BGE 94 II 44 S. 48
wie vor Gemeingut. Der Verzicht gewisser Erzeuger und Grossverbraucher, die angesichts der (nicht gerechtfertigten) Intervention der Klägerin eine abwartende Haltung einnehmen, ändert nichts, da, wie bereits ausgeführt wurde, ein Wort nicht bloss dann Gemeingut ist, wenn es lückenlos von allen Leuten, die es tatsächlich verwenden könnten, tatsächlich gebraucht wird. Auch der Umstand, dass die gleiche Ware einen zweiten Namen (Elastomer) hat, nimmt dem Worte Spandex die Eigenschaft als Gemeingut nicht. Diese Auffassung liegt schon
BGE 36 II 442
zugrunde, wo der Name Haematogen als Gemeingut gewürdigt wurde, obwohl die betreffende Ware auch als Ferratin bekannt war.
8.
Da das Wort Spandex als Warenname für eine bestimmte Kunstfaser Gemeingut ist, kann der Beklagten nicht verboten werden, es zur Bezeichnung dieser Faser und im Zusammenhang mit den aus ihr hergestellten Erzeugnissen zu verwenden. Sie begeht dadurch weder eine Markenrechtsverletzung noch unlautern Wettbewerb (
BGE 80 II 173
f.,
BGE 84 II 227
). Dass die Klägerin in einem Zeitpunkt, in dem das Wort Spandex noch nicht bekannt war, das ähnliche Wort Spandon als Marke eintragen liess, ist unerheblich. Diese Marke besteht weiter, nur ist sie im Verhältnis zu Spandex nicht mehr durchsetzbar, also insofern ein schwaches Zeichen geworden. Die Klägerin muss das auf sich nehmen, wie ein Markeninhaber sich sogar damit abfinden muss, wenn seine anfänglich schutzfähige Marke im Laufe der Zeit zum Warennamen und damit vollständig schutzunfähig wird.
Unlauteren Wettbewerb beginge die Beklagte nur, wenn sie das Wort Spandex auch im Zusammenhang mit Fasern gebrauchen würde, die anders zusammengesetzt wären als jene, für die es im gegenwärtigen Sprachgebrauch bestimmt ist. Dass sie das jemals getan habe, behauptet die Klägerin aber nicht.
9.
Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt kein offenbarer Rechtsmissbrauch darin, dass die Beklagte sich auf die Natur des Wortes Spandex als Warenname beruft, nachdem sie es vorher als Marke hatte eintragen lassen. Gewiss kann ein Zeichen nicht Marke und Gemeingut zugleich sein. Der Beklagten konnte aber nicht verwehrt werden, ihren Standpunkt zu wechseln, nachdem sie eingesehen hatte, dass "Spandex" des Markenschutzes nicht fähig sei, weil dieses Wort sich auch in der Schweiz als Sachname durchgesetzt habe.
BGE 94 II 44 S. 49
Nicht jeder Wechsel einer Auffassung ist als "venire contra factum proprium" missbräuchlich (vgl. MERZ, N. 401 zu
Art. 2 ZGB
). Rechtsmissbrauch kommt in Frage, wenn jemand einen Rechtsstandpunkt einnimmt, der sich mit seinem eigenen tatsächlichen Verhalten schlechterdings nicht verträgt. Wer z.B. den Rücktritt vom Vertrag erklärt, hierauf aber die empfangene Leistung weiterveräussert, statt sie zurückzuerstatten, kann je nach den Umständen sich nicht mehr auf Rücktritt berufen. Auch kann es Treu und Glauben widersprechen, mit einer bestimmten Stellungnahme die Gegenpartei zu einem für sie nachteiligen Verhalten zu veranlassen und sich hernach auf einen anderen Standpunkt zu stellen. Der Beklagten fällt im vorliegenden Falle nichts Derartiges zur Last. Indem sie das Wort Spandex als Marke registrieren liess, veranlasste sie die Klägerin nicht zu einem für diese schädlichen Verhalten. Die Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe dadurch auf dem schweizerischen Markt Verwirrung gestiftet, die Klägerin zum Eingreifen genötigt und sie so geschädigt, kann nicht zur Bejahung eines offenbaren Rechtsmissbrauches und damit zur Gutheissung der nach den Regeln des Rechts unbegründeten Unterlassungsklage führen. Die unbefugte Registrierung des Wortes Spandex als Marke verbunden mit der Anerkennung des Löschungsbegehrens der Klägerin während des Prozesses, wurde vom Handelsgericht bei der Verteilung der Prozesskosten berücksichtigt. Damit ist die Klägerin für den Nachteil entschädigt, der ihr durch ihr prozessuales Eingreifen mit dem Löschungsbegehren entstanden ist. Die Folgen der unbegründeten Stellung eines Unterlassungsbegehrens hat sie selber zu tragen. Die Berufung auf BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 9. Auflage, Bd. I, Anm. 295 der Einleitung zum UWG, hilft ihr nichts. Die Beispiele unzulässiger Rechtsausübung, mit der sich ein Wettbewerber nach der Auffassung der Verfasser dieses Werkes mit seinem eigenen früheren Verhalten in Widerspruch setzt, haben mit dem heute zu beurteilenden Sachverhalt nichts gemeinsam. BAUMBACH/HEFERMEHL sagen, wer z.B. durch eigene rechtswidrige Benutzungshandlungen die Verkehrsgeltung einer fremden Bezeichnung geschwächt oder zerstört habe, könne sich dem Verletzten gegenüber nicht auf den Wegfall der Verkehrsgeltung berufen. Im vorliegenden Fall spielt die Verkehrsgeltung des Zeichens der Klägerin überhaupt keine Rolle, sondern zu
BGE 94 II 44 S. 50
entscheiden ist nur, ob die Beklagte, wie alle andern Interessierten, berechtigt sei, ein dem Gemeingebrauch offenstehendes Wort trotz der von der Klägerin hinterlegten Marken zu benützen. Von einem Rechtsmissbrauch fehlt hier jede Spur, geschweige denn, dass er offenbar wäre, wie
Art. 2 Abs. 2 ZGB
voraussetzt.
Ob die Beklagte während der Zeit, da das Wort Spandex zu ihren Gunsten als Marke eingetragen war, gegen Dritte "markenrechtliche Verwarnungsbriefe" erliess, ist rechtlich unerheblich. Insbesondere spielt diese Behauptung für die Frage des Rechtsmissbrauches keine Rolle. Nur die Verwarnten könnten aus den angeblichen Verwarnungen allenfalls etwas gegen die Beklagte ableiten. Die Klägerin behauptet nicht, sie sei ebenfalls verwarnt worden, und die Verwarnung anderer musste ihr gleichgültig sein; nicht sie hat im Warenzeichenwesen für allgemeine Ordnung zu sorgen. Die Nichteinvernahme eines Zeugen, durch den die Klägerin ihre Behauptung betreffend "markenrechtliche Verwarnungsbriefe" der Beklagten beweisen wollte, verletzt daher Bundesrecht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. November 1967 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e60b44f4-9145-47a5-a93d-443f50a60b86 | Urteilskopf
114 Ia 14
3. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 20 janvier 1988 dans la cause G. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
,
art. 33 Abs. 2 RPG
,
art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Ausübung eines dem Kanton Genf durch die kantonale Gesetzgebung zur Förderung des Wohnungsbaues eingeräumten Vorkaufsrechts; Verfahren.
1. Der durch
Art. 4 BV
garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn die Betroffenen nur in abstrakter, allgemeiner Weise Stellung nehmen können zu einer Massnahme, deren konkrete Begründung ihnen nicht bekannt ist (E. 2b).
2. Das Vorkaufsrecht dient im Sinne der Ziele und Grundsätze des Raumplanungsgesetzes der Sicherstellung einer geordneten, den Wohnbedürfnissen der Bevölkerung Rechnung tragenden Überbauung der Bauzonen. Die Vorschriften, die das in diesem Dienste stehende Vorkaufsrecht begründen, sind demgemäss als Ausführungsbestimmungen zum Raumplanungsgesetz zu betrachten; die Rechtsschutzanforderungen gemäss Art. 33 Abs. 2 und 3 sind zu beachten (E. 2c).
3. Die durch die Ausübung eines solchen Vorkaufsrechts betroffenen Grundeigentümer haben Anspruch auf einen gerechten Prozess i.S. von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Ist diese Voraussetzung durch die Möglichkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
erfüllt? (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 114 Ia 14 S. 15
Par acte authentique du 18 décembre 1986, G. a acheté un bien-fonds situé à Vernier, assujetti à la loi cantonale sur les zones de développement du 29 juin 1957. Cette opération a été annoncée à l'administration cantonale conformément aux dispositions relatives au droit de préemption légal du canton de Genève sur les terrains situés en zone de développement, institué par l'art. 3 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 (LLPL). Le 4 février 1987, le Conseil d'Etat du canton de Genève a décidé d'exercer ce droit; la collectivité devait acquérir l'immeuble à la place de G., aux conditions fixées dans l'acte de vente.
Agissant par la voie du recours de droit public, G. a requis le Tribunal fédéral d'annuler cette décision pour violation de l'
art. 22ter Cst.
et du droit d'être entendu déduit de l'
art. 4 Cst.
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 84 al. 1 OJ
, le recours de droit public n'est recevable que si l'acte attaqué émane
BGE 114 Ia 14 S. 16
d'une autorité cantonale agissant en vertu de la puissance publique et affecte d'une façon quelconque la situation de l'individu, en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, soit sous la forme d'un arrêté de portée générale, soit sous celle d'une décision particulière (
ATF 113 Ia 234
consid. 1, 107 Ia 80 consid. 1, 104 Ia 355 consid. 6). Le droit de préemption légal des art. 3 ss LLPL relève du droit public; lorsqu'une autorité décide d'en faire usage, elle impose aux parties à la vente une restriction de leur liberté de vendre, respectivement d'acquérir l'immeuble. Sa décision peut par conséquent être attaquée par un recours de droit public (arrêt du 23 janvier 1985 en la cause S.I. Centre-Rhône).
b) L'
art. 22ter Cst.
n'assure pas seulement la protection du propriétaire; il garantit aussi le libre accès à la propriété (
ATF 113 Ia 126
consid. 3b, 86 I 102 consid. 3). L'acheteur évincé a dès lors qualité pour recourir contre la décision relative à l'exercice du droit de préemption légal.
2.
a) Le recourant prétend qu'il n'a pas eu l'occasion de s'exprimer avant que la décision attaquée ne soit rendue. Il invoque les dispositions de la loi cantonale du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative relatives au droit d'être entendu. L'autorité intimée conteste que cette loi soit applicable. Il suffit cependant d'examiner si la procédure qui a été suivie respecte les garanties déduites de l'
art. 4 Cst.
; en effet, le recourant ne prétend pas que les dispositions cantonales invoquées lui assurent une protection plus étendue.
b) Selon l'art. 4 al. 1 LLPL, le propriétaire qui entend aliéner un terrain soumis au droit de préemption doit en aviser l'Etat et lui indiquer les prix et conditions prévus par la promesse ou l'acte de vente. L'Etat dispose d'un délai de quarante-cinq jours, comptés dès cet avis, pour se déterminer sur l'exercice du droit de préemption (art. 5 al. 1 LLPL). Sur la base de ces dispositions, le Conseil d'Etat soutient que la procédure n'est pas engagée par l'autorité et qu'elle est au contraire consécutive à une démarche des parties à la vente de l'immeuble. Celles-ci se trouveraient dans la même situation que celui qui présente une requête à l'autorité et qui exerce de ce fait son droit d'être entendu, parce qu'il a alors l'occasion d'exprimer son point de vue sur tous les points qui peuvent influencer le sort de sa requête (
ATF 111 Ia 103
consid. b).
Selon le Conseil d'Etat, le recourant connaissait les points importants, sur lesquels il aurait pu donner son avis lors de la communication de la vente à l'administration, parce que les
BGE 114 Ia 14 S. 17
conditions de l'exercice du droit de préemption sont énoncées par la loi. Or, l'art. 3 al. 1 et 2 LLPL détermine les terrains assujettis au droit de préemption; pour le surplus, la loi se borne à disposer que l'Etat encourage la construction de logements d'utilité publique, qu'il peut entreprendre lui-même la construction de tels logements et que dans ce but, il acquiert des terrains en usant notamment des droits de préemption et d'expropriation qui lui sont conférés (art. 1er al. 1 et al. 2 lettre a LLPL). L'art. 2 LLPL prévoit une politique générale d'acquisition de terrains.
Ces principes laissent un large pouvoir d'appréciation au Conseil d'Etat. Lors de chaque vente immobilière permettant l'exercice du droit de préemption, cette autorité doit déterminer si l'acquisition du terrain concerné est opportune du point de vue de sa politique en faveur de la construction de logements. Les arguments développés dans la présente procédure montrent que ce choix ne peut obéir à des critères définis à l'avance et de manière précise. Le Conseil d'Etat doit tenir compte de la situation et des caractéristiques particulières de la parcelle et de ses environs. Il doit faire un pronostic sur les possibilités de bâtir, à moyen terme, des logements sur l'emplacement considéré. Il doit prendre en considération et éventuellement anticiper les facteurs propres à influencer le développement de la région (déterminations des autorités locales en matière d'urbanisme; intentions des propriétaires voisins).
Dans ces conditions, au moment où ils annoncent la vente à l'administration, les intéressés ne peuvent guère connaître les intentions du Conseil d'Etat et les circonstances concrètes qui peuvent mener cette autorité à exercer le droit de préemption. Ils ne peuvent donc prendre position que dans l'abstrait, en termes généraux, sur une mesure dont ils ignorent la motivation éventuelle. Il faut admettre avec le recourant que cette possibilité d'expression réduite ne correspond pas aux exigences de la garantie du droit d'être entendu déduit de l'
art. 4 Cst.
Dans son arrêt précité en la cause S.I. Centre-Rhône, le Tribunal fédéral a certes écarté le grief de violation du droit d'être entendu, mais dans cette affaire, un échange de correspondance était intervenu entre les parties et l'autorité. De toute façon, dans la mesure où la solution retenue alors pouvait avoir une portée de principe, elle ne saurait être confirmée. Par ailleurs, le Conseil d'Etat objecte en vain que s'il informait les parties de ses intentions avant de statuer sur l'exercice du droit de préemption, celui-ci serait compromis parce que les
BGE 114 Ia 14 S. 18
intéressés pourraient renoncer à la vente de l'immeuble. Il est certes possible que le droit cantonal en vigueur n'autorise pas les mesures provisionnelles nécessaires à assurer à la fois l'exercice du droit de préemption et le respect du droit des intéressés à être entendus. Cette circonstance ne justifie cependant pas une restriction de la garantie constitutionnelle invoquée.
c) Le Tribunal fédéral ne sanctionne pas une violation du droit d'être entendu commise par une instance inférieure, si l'intéressé a eu la possibilité d'attaquer la décision prise et de faire valoir tous ses moyens devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (
ATF 112 Ib 175
consid. e,
ATF 110 Ia 82
consid. d,
ATF 110 II 71
consid. 1). En l'espèce, G. n'a pu exercer aucun recours sur le plan cantonal. Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'
art. 22ter Cst.
, le Tribunal fédéral examine en principe librement si la mesure attaquée répond à un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (
ATF 113 Ia 33
consid. 2,
ATF 112 Ia 316
consid. b,
ATF 109 Ia 258
consid. 4). Or, il est avéré que de telles questions jouent un rôle essentiel dans la décision prise par le Conseil d'Etat (cf. consid. 2b ci-dessus). Leur examen par le Tribunal fédéral, dans le cadre de la présente procédure, n'assure pas au recourant une protection équivalente à celle du droit d'être entendu qu'il aurait dû pouvoir exercer devant l'autorité intimée. Il en résulte que la décision attaquée doit être annulée pour violation de l'
art. 4 Cst.
Au surplus, l'
art. 33 al. 2 LAT
impose aux cantons d'instituer une voie de recours contre les décisions fondées sur cette loi ou sur les dispositions fédérales et cantonales d'exécution, et l'autorité de recours doit avoir un pouvoir d'examen complet (
art. 33 al. 3 lettre b LAT
). Les règles cantonales d'exécution de la LAT sont celles qui visent principalement des objectifs d'aménagement du territoire; il s'agit, plus précisément, des règles établies en vue d'assurer une utilisation judicieuse du sol et une occupation rationnelle du territoire (
ATF 112 Ia 121
consid. 3, voir aussi
ATF 108 Ib 127
consid. b in fine). Par l'exercice du droit de préemption légal, le Conseil d'Etat peut, à l'occasion d'une aliénation immobilière, promouvoir la construction effective de logements sur des terrains déjà affectés au développement d'une agglomération. Le droit de préemption apparaît comme un moyen direct de réaliser une occupation du territoire correspondant à la
BGE 114 Ia 14 S. 19
fois aux besoins de logements de la population genevoise et aux objectifs de la LAT (cf.
art. 3 al. 3 LAT
). Les dispositions instituant ce droit doivent être considérées comme des règles d'exécution de la LAT et les décisions fondées sur elles doivent pouvoir être déférées à une autorité cantonale de recours conformément aux principes de l'
art. 33 al. 2 et 3 LAT
. C'est à cette autorité de recours que doit être soumise une contestation relative à l'exercice du droit de préemption, y compris en ce qui concerne la violation du droit d'être entendu.
Le droit de préemption du canton de Genève équivaut aussi, par ses effets, à une expropriation (
ATF 88 I 257
consid. III/1). Or, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, une contestation portant sur l'admissibilité d'une expropriation met en cause des droits et des obligations à caractère civil au sens de l'
art. 6 ch. 1 CEDH
(
ATF 111 Ib 231
consid. e, avec références à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme; voir aussi
ATF 112 Ib 177
consid. a, 294,
ATF 110 Ib 372
). La personne concernée a par conséquent droit, conformément à cette disposition conventionnelle, à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial. La Suisse doit respecter cette garantie de la même manière que les autres Etats parties à la convention. Les exigences d'un procès équitable ne sont pas satisfaites par une procédure de recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, où le Tribunal fédéral ne revoit les faits de la cause que sous l'angle de l'arbitraire. Dans le cadre d'un recours pour violation de l'
art. 22ter Cst.
, le Tribunal fédéral exerce, certes, un contrôle en principe plus étendu (cf. ci-dessus); on peut toutefois se demander si ce contrôle est suffisant au regard de la convention. Cette question peut cependant rester indécise en l'état; elle ne devra être tranchée ultérieurement que si le canton de Genève ne désigne pas une autorité judiciaire comme autorité de recours.
3.
Il n'est pas nécessaire d'examiner les griefs du recours tirés de l'
art. 22ter Cst.
, car pour les motifs qui précèdent, la décision attaquée doit de toute manière être annulée. Bien qu'elle s'avère inconstitutionnelle, elle a été prise dans le délai de quarante-cinq jours fixé par la législation applicable. Le Conseil d'Etat a donc manifesté à temps sa volonté d'exercer le droit de préemption; il lui appartient maintenant de prendre les mesures nécessaires, dans le respect des droits procéduraux du recourant.
BGE 114 Ia 14 S. 20
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Admet le recours et annule la décision attaquée au sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e60c6a4d-2b24-4c67-ae85-1673ea79da0f | Urteilskopf
121 I 240
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Oktober 1995 i.S. X. gegen Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Siegelung beschlagnahmter Papiere. § 101 des zürcherischen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung).
Nach zürcherischem Strafprozessrecht steht der Anspruch auf Siegelung beschlagnahmter Papiere auch dem Angeschuldigten zu, sofern er selbst Inhaber der Papiere ist (Änderung der Rechtsprechung; E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 121 I 240 S. 241
Die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich führt gegen Rechtsanwalt X. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf Betrug. Am 11. Juli 1995 wurde in seiner Anwaltskanzlei eine Hausdurchsuchung durchgeführt, wobei umfangreiche Unterlagen sichergestellt wurden. X. verlangte, die Unterlagen seien zu siegeln. Die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 18. Juli 1995 ab. Ein von X. eingereichter Rekurs wurde von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 16. August 1995 abgewiesen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 19. September 1995 stellt X. den Antrag, der Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 16. August 1995 sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das massgebliche kantonale Recht sei willkürlich ausgelegt und angewendet worden. Das kantonale Gesetz vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO) enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 99. Papiere, welche sich auf das Verbrechen oder Vergehen beziehen, und Bücher oder Abschriften von Bucheinträgen, welche streitige Rechnungsverhältnisse betreffen, sind zu den Akten zu erheben.
§ 100. Eine Durchsuchung der im Besitz des Angeschuldigten befindlichen Papiere ist nur gestattet, wenn zu vermuten ist, dass Schriften sich darunter befinden, welche nach der Vorschrift des § 99 zu den Akten zu erheben sind.
Im Besitz eines Dritten befindliche Papiere dürfen nur dann durchsucht werden, wenn auch nach Einvernahme des Besitzers noch die Vermutung besteht, dass sie für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sind.
§ 101. Widersetzt sich der Inhaber der Papiere der Durchsuchung, so soll die Untersuchungsbehörde sie versiegelt aufbewahren und den Entscheid des Bezirksgerichts oder der Anklagekammer darüber einholen, ob die Untersuchung stattfinden darf.
BGE 121 I 240 S. 242
Der Inhaber der Papiere ist berechtigt, sein Siegel ebenfalls beizudrücken; macht er von diesem Recht Gebrauch, so ist ihm Gelegenheit zu geben, der Entsiegelung beizuwohnen.
b) Das Bundesgericht erkannte im nichtveröffentlichten, aber sowohl der Staatsanwaltschaft als auch dem Beschwerdeführer bekannten Urteil vom 4. April 1995 i.S. X. AG und Y. AG E. 4, mit dem Ausdruck "Inhaber" in
§ 101 StPO
sei sowohl der Eigentümer als auch der (selbständige oder unselbständige bzw. mittelbare oder unmittelbare) Besitzer der Papiere gemeint. Die Staatsanwaltschaft wendet sich nicht gegen diese Begriffsbestimmung; sie hält aber dafür, das in
§ 101 StPO
geregelte Versiegelungs- und Entsiegelungsverfahren sei ausschliesslich auf den Fall zugeschnitten, dass sich die Papiere im Besitze eines Dritten befinden. Bei einer Beschlagnahme beim Angeschuldigten selbst kenne das zürcherische Recht keine Versiegelung und demgemäss auch keine Entsiegelung. Der Beschwerdeführer, der selbst im Verfahren Angeschuldigter sei, habe daher keinen Anspruch auf Siegelung der bei ihm beschlagnahmten Unterlagen. Zur Begründung beruft sich die Staatsanwaltschaft auf die in ZR 78 Nr. 57 publizierten Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich und des Bundesgerichts.
c) Der Wortlaut von
§ 101 StPO
lässt für sich allein in keiner Weise den Schluss zu, der Begriff "Inhaber" beziehe sich nur insoweit auf den Besitzer der beschlagnahmten Papiere, als dieser nicht selbst Angeschuldigter sei.
§ 101 StPO
regelt die Siegelung der Papiere, welche ein Hindernis für deren Durchsuchung bildet. Die Durchsuchung ist Gegenstand des
§ 100 StPO
, welcher systematisch
§ 101 StPO
unmittelbar vorangeht.
§ 100 Abs. 1 StPO
betrifft die Durchsuchung der Papiere, die sich im Besitz des Angeschuldigten befinden, während sich
§ 100 Abs. 2 StPO
auf die Durchsuchung der Papiere im Besitz eines Dritten bezieht. Da
§ 101 StPO
keinen Unterschied macht, ob die Papiere beim Angeschuldigten oder bei einem Dritten beschlagnahmt worden sind, lässt sich aus dem systematischen Zusammenhang schliessen, dass die Papiere in beiden Fällen versiegelt werden können. Aus der Systematik des Gesetzes lässt sich somit nicht ableiten, der Angeschuldigte selbst habe keinen Anspruch auf Siegelung der bei ihm beschlagnahmten Papiere.
d) Die Staatsanwaltschaft legt
§ 101 StPO
somit gegen seinen Wortlaut aus. Die Auslegung einer Gesetzesbestimmung gegen ihren Wortlaut ist aber nur dann willkürlich, wenn das Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
BGE 121 I 240 S. 243
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, oder wenn das Ergebnis der Auslegung an einem inneren Widerspruch leidet (vgl.
BGE 118 Ia 130
E. 2,
BGE 117 Ia 139
E. c,
BGE 109 Ia 29
E. 5f, mit Hinweisen). Eine Auslegung gegen den Wortlaut der Bestimmung ist somit vor allem dann willkürlich, wenn sie sich auf keinen sachlichen Grund stützen kann.
e) Die Staatsanwaltschaft stützte ihre Auslegung des
§ 101 StPO
auf die Rechtsprechung des Obergerichts und des Bundesgerichts. Im allgemeinen genügt die Berufung auf Urteile eines kantonalen Obergerichts und des Bundesgerichts, um auch die vom Wortlaut abweichende Auslegung einer Bestimmung als sachlich begründet und damit als nicht willkürlich erscheinen zu lassen. Vorausgesetzt wird dabei allerdings, dass sich die in den früheren Urteilen entwickelten individuell-konkreten Normen per analogiam auf den vorliegenden Fall übertragen lassen.
f) aa) Im Fall, welchen das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Oktober 1978 entschied (Urteil in ZR 78 Nr. 57 publiziert), wurden in einem Rechtshilfeverfahren die Papiere bei einer Bank in Zürich, deren Mitarbeiter nicht angeschuldigt waren, beschlagnahmt; die Angeschuldigten, welche in Deutschland wohnten, verlangten, als Partei im Entsiegelungsverfahren zugelassen zu werden. Das Obergericht führte aus, soweit durch behördliche Anordnungen zunächst unmittelbar allein die Rechte oder Interessen Dritter berührt würden, seien nur diese legitimiert, gegen die konkrete Anordnung Rechtsmittel zu ergreifen. Im Siegelungs- bzw. Entsiegelungsverfahren gehe es allein um die Wahrung der geschützten Persönlichkeitsrechte des Inhabers der Papiere. Im Urteil des Obergerichts findet sich aber kein Hinweis darauf, der Angeschuldigte habe auch dann keinen Anspruch auf Siegelung der beschlagnahmten Papiere, wenn er selbst deren Inhaber ist und sie bei ihm selbst beschlagnahmt worden sind.
bb) Im vorliegenden Fall ist ein im entscheidenden Punkt vom Fall in ZR 78 Nr. 57 abweichender Sachverhalt zu beurteilen: Während dort die Angeschuldigten verlangten, als Parteien bei der Entsiegelung von Papieren zugelassen zu werden, deren Inhaber eine Drittperson (die Bank) war, verlangt hier der Angeschuldigte die Siegelung von Papieren, deren Inhaber er selbst ist. Die im Urteil des Obergerichts vom 19. Oktober 1978 aufgestellten individuell-konkreten Normen lassen sich deshalb nicht auf den heute zu beurteilenden Fall übertragen. Somit bleibt es dabei, dass gemäss
§ 101 StPO
auch dem Angeschuldigten ein Anspruch auf die Siegelung
BGE 121 I 240 S. 244
beschlagnahmter Papiere zusteht, sofern der Angeschuldigte selbst deren Inhaber ist. Die Auslegung der Staatsanwaltschaft, wonach der Angeschuldigte in keinem Fall einen Anspruch auf Siegelung beschlagnahmter Unterlagen hat, selbst dann nicht, wenn er selbst deren Inhaber ist, widerspricht dem Wortlaut von
§ 101 StPO
und der dazugehörigen Rechtsprechung des Obergerichts.
cc) Der Staatsanwaltschaft ist allerdings zugute zu halten, dass das Bundesgericht in seinem Urteil vom 12. Februar 1979 (ebenfalls in ZR 78 Nr. 57 publiziert) die Erwägungen des Obergerichts nicht nur bestätigte, sondern über das angefochtene Urteil hinaus den Satz aufstellte, bei einer Beschlagnahmung beim Angeschuldigten selbst kenne das "zürcherische Gericht" keine Siegelung. Das Siegelungs- und Entsiegelungsverfahren nach
§ 101 StPO
sei ausschliesslich auf den Fall zugeschnitten, dass sich Papiere im Besitze eines Dritten befänden (E. 3a). Das Bundesgericht gab für seine Auffassung keine Begründung, und - wie sich ergeben hat - lässt sich im kantonalen Gesetz und im Urteil des Obergerichts auch gar keine Stütze dafür finden. Trotzdem hat das Bundesgericht seine Erwägung in den nichtveröffentlichten Urteilen vom 5. März 1991 i.S. X. AG, S. AG, T. und T. E. 4 und vom 4. April 1995 i.S. X. AG und Y. AG E. 3c wiederholt. Heute ist daran nicht mehr festzuhalten.
dd) Die Auslegung, welche die Staatsanwaltschaft der Bestimmung von
§ 101 StPO
geben will, entspricht somit zwar der früheren bundesgerichtlichen Praxis, doch erweist sie sich aufgrund des Gesetzestexts und des Urteils des Obergerichts vom 19. Oktober 1978 als willkürlich. Unter diesen Umständen müssen die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, welche die persönliche Freiheit und den Schutz der Geheimsphäre betreffen, nicht mehr geprüft werden. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e60f0b24-1bdb-4206-9109-473b9297b519 | Urteilskopf
106 IV 227
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1980 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen E. und Konsorten (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Verfahren.
1.
Art. 273 Abs. 2 BStP
.
Der Beschwerdegegner kann nicht Rückweisung der Beschwerde zur Verbesserung verlangen (Erw. 1).
2.
Art. 270 Abs. 1 BStP
.
Dem Staatsanwalt steht die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Kontumazialurteile zu (Erw. 2).
Betäubungsmittelgesetz.
1.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
.
Ob im Sinne dieser Bestimmung ein schwerer Fall vorliegt, hängt allein von der Menge ab, auf welche sich die Widerhandlung bezieht. Die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen kann nicht - trotz grosser Menge - wegen der Art des Betäubungsmittels grundsätzlich verneint werden. Dem Richter steht es nicht zu, bei der Anwendung von Art. 19 von den durch den Gesetzgeber wegen ihrer abhängigkeitserzeugenden Wirkung als Betäubungsmittel bezeichneten Substanzen "weniger gefährliche", angeblich harmlose Stoffe, auszuscheiden (Erw. 3).
2.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
. Subjektiver Tatbestand (Erw. 4).
3.
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
enthält keine abschliessende Aufzählung der schweren Fälle (Erw. 5).
4.
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
. Begriff der Bandenmässigkeit (Erw. 7a).
5.
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
. Begriff der Gewerbsmässigkeit (Erw. 7c). | Erwägungen
ab Seite 228
BGE 106 IV 227 S. 228
Aus den Erwägungen:
1.
Das Eventualbegehren des Beschwerdegegners V., die Beschwerde sei unter Ansetzung einer Nachfrist gemäss
Art. 273 Abs. 2 BStP
zur Verbesserung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, ist unzulässig. Diese Bestimmung gibt der Gegenpartei keinen Anspruch darauf, eine Verbesserung der Nichtigkeitsbeschwerde zu verlangen. Die Rückweisung zur Verbesserung steht einzig dem Gericht zu (vgl.
BGE 92 II 303
zum analogen
Art. 55 Abs. 2 OG
).
BGE 106 IV 227 S. 229
2.
Die Beschwerdegegnerin Iris V. wurde vom Obergericht in contumaciam verurteilt. Anders als der Kontumax selber ist der öffentliche Ankläger befugt, ein Abwesenheitsurteil mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (
BGE 103 IV 61
). Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb auch insoweit einzutreten, als sie den Fall Iris V. betrifft.
3.
Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerdegegner seien in den Fällen 3, 5-12, 14, 16, 22, 23 und 26-30 (aufgeführt im Urteil des Strafgerichts) aufgrund der qualifizierten Bestimmung des
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
schuldig zu sprechen. Das Obergericht hat den Qualifikationsgrund nicht für gegeben erachtet, weil
- nicht allein die Grösse der gehandelten Menge, sondern auch der Grad der Gefährlichkeit der in Frage stehenden Droge zu berücksichtigen sei;
- seelische Zustände, die zwar negative Aspekte aufwiesen, aber noch als normale Erscheinungen des täglichen Lebens angesehen werden könnten, nicht eine Gesundheitsgefährdung im Sinne des
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
darstellten;
- psychische Abhängigkeit bis zu einem gewissen Grade eine solche normale Lebenserscheinung sei;
- weiter die Nähe der Gesundheitsgefahr von Bedeutung sei, d.h. ob sie schon nach wenigen Malen Drogenkonsum oder erst nach langjährigem übermässigem Gebrauch eintrete;
- das Gefährdungspotential von Cannabisdrogen nach dem eingeholten Gutachten Kielholz/Ladewig/Uchtenhagen erheblich geringer sei als bei anderen Drogen;
- von 100 Haschischkonsumenten 90 wieder aufhörten und nur 10 zu regelmässigen Konsumenten im Sinne psychopathologischer Veränderungen würden und weil mit Schäden nur bei 2-4% der Haschischkonsumenten, und zwar nur nach langjährigem, häufigem Konsum zu rechnen sei;
- eine Schrittmacherfunktion im Hinblick auf harte Drogen zu verneinen sei, zumal die Konsumgewohnheiten auf niedrige Haschischdosen ausgerichtet seien.
a) Nach
Art. 1 Abs. 1 BetmG
sind Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Zu den Betäubungsmitteln im Sinne dieser Bestimmung gehören nach Abs. 2 insbesondere
BGE 106 IV 227 S. 230
a) Rohmaterialien wie das Hanfkraut (Ziff. 4);
b) Wirkstoffe wie das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes (Ziff. 3);
c) ...
d) Präparate, die Stoffe der Gruppen a, b oder c enthalten.
Nach
Art. 8 Abs. 1 BetmG
darf das Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch) nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden. Art. 19 und 19a des BetmG stellen Widerhandlungen gegen dieses Gebot in den verschiedensten Formen sowie den Konsum von Betäubungsmitteln unter Strafe.
b) Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich als erstes, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden hat. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, ist eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig ist, ist nicht mehr gesund, sondern krank (so schon die Botschaft des Bundesrates von 1951, BBl 1951 I 849). Dieser Gedanke liegt auch dem revidierten BetmG zugrunde (s. die Art. 15, 15a, 15b, 19a Ziff. 3; Amtl.Bull. S 1973 S. 691/692 Votum Dillier, S. 705 Votum Honegger; M. LEUENBERGER, Das rev. BetmG, Konsequenzen für die Rechtsprechung gegenüber Drogenkonsumenten, SJZ 72 (1976) S. 23; I. WEISS, Zur Anwendung der Strafbestimmungen des rev. BetmG, ZStR 95 (1978) S. 197), und er betrifft nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeutet nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, hat der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigen, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich der Vorbereitungshandlungen, und teilweise auch den Konsum unter Strafe gestellt (Botschaft des Bundesrates BBl 1973 I S. 1 353 und 1 355; s. auch
Art. 64bis BV
, auf den sich das BetmG u.a. stützt).
Hat aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der
BGE 106 IV 227 S. 231
wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, dann steht es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten (s.
BGE 104 IV 232
Nr. 53). Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, wäre es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nur zu entscheiden hat, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutrifft, ist damit nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen geschaffen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob das Gefährdungspotential einer Droge erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
setzt keine so qualifizierte Gefahr voraus, hat doch der Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten Drogen zu unterscheiden (Amtl.Bull. S 1973 S. 692 Votum Dillier und S. 694 Votum Aubert; nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 9. September 1971).
Das verkennt die Vorinstanz, wenn sie Haschisch auf seine Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüft und nach Würdigung eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneint, unbesehen der Mengen, die hier in Frage stehen. Ihr Urteil ist daher in diesem Punkte aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu urteile. Dabei wird sie berücksichtigen müssen, dass das Bundesgericht unter Zugrundelegung einer üblichen Konsum- oder Rauscheinheit von 1/2 bis 1 g bereits bei vier kg Haschisch einen schweren Fall angenommen (nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 29. Juni 1977) und einen Personenkreis von 20-40 Personen als eine Vielzahl von Menschen im Sinne des Gesetzes erkannt hat (
BGE 105 IV 75
). Auch wird sie feststellen müssen, für welche der Beschwerdegegner diese Voraussetzung erfüllt ist, wobei dort, wo mehrere von ihnen am selben Vorgang beteiligt waren, für alle die Gesamtmenge und nicht bloss ein verhältnismässiger Anteil in die Beurteilung einzubeziehen ist (
BGE 105 IV 74
).
4.
Das Obergericht hat auch den subjektiven Tatbestand
BGE 106 IV 227 S. 232
verneint, weil die Beschwerdegegner ihren Betäubungsmittelhandel strikte auf Cannabissubstanzen, insbesondere Haschisch beschränkt hätten, welche Droge sie selber konsumiert hätten, ohne sich einer nachteiligen Wirkung bewusst zu werden. Sie seien deshalb von der Ungefährlichkeit der Droge überzeugt gewesen. Bei dieser Sachlage könne ihnen zugebilligt werden, dass sie eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen nicht in Kauf genommen hätten.
Nach dem in Erwägung 3 Gesagten spielt es subjektiv keine Rolle, ob der Täter nach dem Konsum von Cannabissubstanzen bei sich selbst nachteilige Folgen festgestellt hat oder nicht. Entscheidend ist einzig, ob ihm bekannt war, dass mit der von ihm in Handel gebrachten Menge Haschisch oder Haschischöl eine grosse Zahl von Menschen versorgt werden kann. Darüber aber sind Händler, mögen sie drogenabhängig sein oder nicht, regelmässig im Bild (nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 19. Juni 1979). Eines weitergehenden Wissens bedarf es zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nicht. Die Gefahr für die menschliche Gesundheit liegt in der abhängigkeitserzeugenden Wirkung, die der Gesetzgeber für Haschisch bejaht und derentwegen er schon den nicht qualifizierten Handel unter Strafe gestellt hat, ohne dass der Täter um diese Gefahr wissen muss. Entsprechend liegt die Qualifikation nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
einzig in der Menge der gehandelten Droge, und muss nur dieses Element vom Vorsatz des Täters erfasst sein. Das hat die Vorinstanz übersehen. Dass im übrigen nach dem von ihr beigezogenen Gutachten nur 10% der Haschischkonsumenten zu regelmässigen Konsumenten werden und nur 2-4% an ihrer Gesundheit Schaden nehmen, hilft den Beschwerdegegnern nichts, weil sie beim Verkauf der Droge nicht durchwegs wissen konnten, welche Risikofaktoren der jeweilige Abnehmer mit sich brachte, welche Dosis er einnehmen werde, ob es sich um Erstkonsumenten handelte oder um Abnehmer, die eine Neigung zu ständigem Konsum zeigten.
5.
Im übrigen fragt es sich, ob der den Beschwerdegegnern oder zumindest einzelnen von ihnen in den fraglichen Fällen zur Last gelegte Drogenhandel nicht schon wegen der Rücksichts- und Hemmungslosigkeit, mit welcher er betrieben wurde (angefochtenes Urteil S. 36 ff.), als Ausdruck eines intensiven Deliktswillens und damit als schwere Deliktsbegehung
BGE 106 IV 227 S. 233
unter die erhöhte Strafdrohung des Art. 19 Ziff. 1 letzter Absatz 2. Satz BetmG fällt;
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
enthält nämlich - was die Vorinstanz offenbar übersehen hat - keine abschliessende Aufzählung der schweren Fälle ("insbesondere"). Vielmehr stellt das Gesetz es dem Richter anheim, nach Würdigung der gesamten Umstände einen Fall auch dann als schwer einzustufen, wenn die Voraussetzungen des
Art. 19 Ziff. 2 lit. a-c BetmG
nicht erfüllt sind (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Voten Welter und Schmitt; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 163; I. WEISS, op. cit. S. 211).
7.
Die Staatsanwaltschaft vertritt schliesslich den Standpunkt, die Vorinstanz habe T. in den Fällen 9, 10, 21 und 23 zu Unrecht nicht wegen bandenmässiger und gewerbsmässiger Tatbegehung schuldig gesprochen.
a) Dass die Vorinstanz den Begriff der Bandenmässigkeit verkannt habe, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Zwar könnte man sich fragen, ob die vom Bundesgericht in Anschluss an die
Art. 137 und 139 StGB
gegebene Begriffsumschreibung (
BGE 100 IV 220
,
BGE 83 IV 147
u.a.m.) ohne weiteres auch für
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
gelte, nachdem im Unterschied zu den beiden Bestimmungen des StGB das BetmG die Absicht zur fortgesetzten Tatverübung nicht nennt. Zwar scheint der Verfasser des Entwurfes die fortgesetzte Verübung bewusst weggelassen zu haben, weil schon das Zusammenwirken mehrerer als gefährlich und qualifizierend anzusehen sei (I. WEISS, op. cit. S. 209 am Ende). In der parlamentarischen Beratung wurde jedoch von beiden Berichterstattern der nationalrätlichen Kommission darauf hingewiesen, dass der im Entwurf enthaltene Begriff der Bandenmässigkeit "in unserer Rechtsprechung angewendet wird" bzw. "un concept juridique" sei, "qui figure dans le Code pénal" (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Voten Welter und Schmitt). Dieser Auffassung wurde denn auch trotz eines abweichenden Antrages mit grosser Mehrheit zugestimmt (Amt. Bull. N 1974 II S. 1451/2 Votum Reich, 1453). Das spricht dafür, dass der Gesetzgeber in
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
den Begriff der Bandenmässigkeit nicht anders verstanden wissen wollte als das Bundesgericht bei Anwendung der
Art. 137 und 139 StGB
(in diesem Sinne auch DELACHAUX, op. cit. S. 165).
b) Das Obergericht stellt im Anschluss an jene Rechtsprechung
BGE 106 IV 227 S. 234
des Bundesgerichtes fest, ein Willensentschluss zur gemeinsamen Begehung von mehr als zwei "Betäubungsmittelhandelsstraftaten" sei nur in bezug auf E., V. und H. als erwiesen zu betrachten; T. habe nicht aufgrund eines gemeinsam mit anderen im voraus gefassten Entschlusses zum gemeinsamen Tätigwerden gehandelt, sondern er habe sich von Fall zu Fall zur Mitwirkung gewinnen lassen. Da es sich hierbei um eine Tatfrage handelt (
BGE 100 IV 237
), deren Beantwortung durch den kantonalen Sachrichter den Kassationshof bindet, kann die Staatsanwaltschaft mit ihrer gegenteiligen Behauptung nicht gehört werden. Damit erledigt sich ihre Beschwerde in diesem Punkte.
c) Den Begriff der Gewerbsmässigkeit dagegen wollte der Gesetzgeber in
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
enger fassen als das Bundesgericht im Rahmen des StGB. Zwar wurden die von der Praxis umschriebenen drei Elemente der fortgesetzten Tatbegehung, der auf ein Erwerbseinkommen gerichteten Absicht und der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu delinquieren, beibehalten, ihnen aber im Sinne einer "differenzierten Formulierung" (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1451 Votum des Berichterstatters Welter) das weitere Erfordernis eines grossen Umsatzes oder eines erheblichen Gewinns beigefügt. Es wollte damit vermieden werden, dass die "kleinen Fische", die gegen unbestimmt viele handeln, gleich der qualifizierten Bestrafung unterliegen (Amtl.Bull. N 1974 II S. 1452/1453 Votum Alder), dass jeder "leichte Fall", der nach der bundesgerichtlichen Praxis die Merkmale der Gewerbsmässigkeit aufweist, im übrigen aber nicht als schwer aufzufassen ist, unter die erhöhte Strafdrohung falle; wer durch zwei, drei Fälle wenige Franken verdient habe und gegebenenfalls gewerbsmässiger Täter im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei, solle noch nach Ziffer 1 des Art. 19 behandelt werden können (Amtl.Bull. S 1974 S. 597 Votum des Berichterstatters Dillier).
d) Das Obergericht hat gewerbsmässige Tatbegehung durch T. verneint, weil der von ihm erzielte Gewinn von Fr. 1'600.-- nicht erheblich und der Verkauf von 8 kg Haschisch kein grosser Umsatz gewesen sei.
aa) Bei diesen vom Gesetzgeber eingeführten "Präzisierungen" handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Auslegung bedürfen und dabei dem Ermessen des Richters Raum geben. Es kann aber nicht darum gehen, für die Entscheidung
BGE 106 IV 227 S. 235
der Frage, ob ein grosser Umsatz bzw. ein erheblicher Gewinn erzielt worden sei, schablonenhaft nur nach Kilogramm und Franken zu verfahren. Vielmehr hängt die Wertung des Umsatzes von der Art der Droge, der üblichen Konsumeinheit und auch vom Zeitraum ab, innert dem der Umsatz erzielt wurde, während bei Beantwortung der Frage nach der Erheblichkeit des Gewinns auch sein Verhältnis zum Preis beachtlich ist (s. auch I. WEISS, op. cit. S. 210). Nur bei solcher Betrachtungsweise ist eine sachgerechte Abgrenzung der schweren von den anderen Fällen möglich.
bb) Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass T. 8 kg Haschisch verkauft hat. Das entspricht bei einer üblichen Dosis von 1/2 bis 1 g Haschisch einer Umsatzmenge von 16'000 bis 8000 Konsumeinheiten. Gleichzeitig hat der Beschwerdegegner 5 kg Haschisch einem Dritten in Kommission gegeben, was in den Begriff des gewerbsmässigen Handels gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
einzubeziehen ist. Dadurch aber erhöht sich die Umsatzmenge nach Konsumeinheiten erheblich. Zieht man überdies in Betracht, dass der Beschwerdegegner mit Ausnahme von 1 kg Haschisch die gesamte übrige Menge in der verhältnismässig kurzen Zeit von Mai bis spätestens August 1978 umgesetzt hat, so ist der Tatbestand des gewerbsmässigen Handels mit grossem Umsatz erfüllt.
Da
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
alternativ einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn voraussetzt und das erstere Element gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob Fr. 1'600.-- unter Berücksichtigung des gängigen Preises der gehandelten Droge einen erheblichen Gewinn darstellen.
Die Sache ist daher auch in diesem Punkte in Gutheissung der Beschwerde der Staatsanwaltschaft zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
e60fa820-4af2-4f57-9672-9147bd1a4aff | Urteilskopf
118 V 298
38. Urteil vom 4. Dezember 1992 i.S. F. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG
,
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 und
Art. 24 Abs. 2 UVV
: Versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten bei Saisonniers.
Bei der Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 UVV
, wenn also die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall beginnt, bleibt im Falle der Saisonarbeiter die Beschränkung der Umrechnung des Lohnes auf die normale Dauer der Saisonbeschäftigung im Sinne von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
vorbehalten. | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 118 V 298 S. 299
A.-
Der 1960 geborene Francesco F. war seit April 1978 im Status eines Saisonniers als Hilfsarbeiter bei der G. AG tätig. Am 25. August 1985 erlitt er bei einem Verkehrsunfall schwere Verletzungen, wofür die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die gesetzlichen Heilkosten- und Taggeldleistungen entrichtete. Mit Verfügung vom 30. Januar 1991 sprach sie Francesco F. nebst einer Integritätsentschädigung von 70% rückwirkend ab 1. September 1990 eine Invalidenrente zu, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 80% und einem versicherten Verdienst von Fr. 45'070.--. Weil seit dem Unfall mehr als fünf Jahre verflossen waren, wurde der für die Berechnung der Rente massgebliche Verdienst nach dem Lohn festgelegt, den der Ansprecher als Saisonnier innerhalb eines Jahres vor dem Rentenbeginn hätte erzielen können. Dabei berücksichtigte die SUVA einen Stundenansatz von Fr. 25.50 für 1989 und Fr. 27.-- für 1990 sowie nach Massgabe der Dauer für Saisonbeschäftigte insgesamt 1'706,25 Arbeitsstunden (666,25 Stunden vom 1. September bis 12. Dezember 1989 und 1040 Stunden vom 5. März bis 31. August 1990). Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache hiess die Anstalt teilweise gut, indem sie die geltend gemachte 100%ige Invalidität anerkannte, hingegen das Begehren um Neufestsetzung des versicherten Verdienstes aufgrund des Jahreslohnes eines festangestellten Vorarbeiters abwies (Entscheid vom 3. Mai 1991).
B.-
Beschwerdeweise beharrte Francesco F. darauf, dass der Rentenberechnung ein Jahresverdienst eines Vorarbeiters zwischen Fr. 60'000.-- und Fr. 65'000.-- zugrunde gelegt werde. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde ab, im wesentlichen mit der Begründung, in den erwähnten Stundenlöhnen sei die berufliche Weiterentwicklung zum Vorarbeiter bereits eingeschlossen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherte ohne Unfall Jahresaufenthalter geworden und damit auf die in
BGE 118 V 298 S. 300
diesem Zeitraum betriebsüblichen 2082,5 Stunden gekommen wäre, lägen nicht vor. Die Umrechnung auf die normale Saisondauer erweise sich damit als korrekt (Entscheid vom 14. Januar 1992).
C.-
Francesco F. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, insbesondere zur "Feststellung des massgeblichen Jahreslohnes unter der Voraussetzung, dass er heute Jahresaufenthalter und Vorarbeiter wäre". Im Nachgang zur Beschwerde wurde u.a. ein Schreiben des Wirtschaftswissenschaftlichen Zentrums der Universität B. vom 24. März 1992 mit empirischen Angaben über die Umwandlung von Saison- in Jahresaufenthaltsbewilligungen eingereicht.
Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Streitig ist einzig die Höhe des für die Berechnung der Rente massgeblichen Verdienstes. Dabei stellt sich die Frage, ob der Lohn auf ein volles Jahr oder auf die Dauer der Saisonbeschäftigung umzurechnen ist. Unwidersprochen blieb hingegen die Feststellung der Vorinstanz, bei den Stundenlöhnen von Fr. 25.50 bzw. Fr. 27.-- sei berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer, wenn er noch im Betrieb wäre, Vorarbeiter geworden wäre. Auf diesen Punkt ist im vorliegenden Verfahren somit nicht weiter einzugehen.
a) Gemäss
Art. 15 UVG
werden die Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gestützt auf die in
Art. 15 Abs. 3 UVG
eingeräumte Befugnis hat der Bundesrat unter dem Titel "Versicherter Verdienst" die
Art. 22-24 UVV
erlassen. Laut
Art. 22 UVV
, welcher den versicherten Verdienst "im allgemeinen" regelt, gilt als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn mit verschiedenen, hier nicht zur Diskussion stehenden Abweichungen (Abs. 2). Abs. 4 dieser Bestimmung legt folgendes fest: Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter
BGE 118 V 298 S. 301
Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, ist die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt.
Art. 24 UVV
mit der Überschrift "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" bestimmt in Abs. 2 folgendes: Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte schon mehrmals zur Berechnung des versicherten Verdienstes Stellung zu nehmen. In
BGE 114 V 113
entschied es im Falle eines regelmässig voll erwerbstätigen Versicherten, welcher im letzten Jahr vor dem Unfall unbezahlten Urlaub genommen hatte, dass die Umrechnung des Lohnes auf ein volles Jahr im Sinne von
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
nicht auf Fälle beschränkt sei, in welchen das Arbeitsverhältnis bis zum Unfall noch kein ganzes Jahr gedauert habe. Entscheidend sei die normale Beschäftigungsdauer, die aufgrund der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses festgestellt werden könne. Das Kriterium der normalen Beschäftigungsdauer sei geeignet, eine sachgerechte und rechtsgleiche Festsetzung des für die Rentenberechnung massgebenden Lohnes zu gewährleisten (
BGE 114 V 118
Erw. 3d).
Bei den Tatbeständen gemäss Satz 2 und 3 des
Art. 22 Abs. 4 UVV
handelt es sich um Abweichungen von
Art. 15 Abs. 2 UVG
, nach dessen allgemeinem Grundsatz der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist (vgl.
BGE 114 V 116
Erw. 3b). Diese Sonderregeln verlangen einerseits, dass - bei unterjährigem Arbeitsverhältnis - der nicht während eines ganzen Jahres geflossene Lohn auf ein Jahreseinkommen umgerechnet wird (Satz 2), beschränken aber anderseits - bei Saisonniers - die Umrechnung auf die normale Dauer der Saisonbeschäftigung (RKUV 1990 Nr. U 114 S. 388 Erw. 3d). Diese für Saisonarbeiter getroffene Regelung ist gesetzmässig (
BGE 114 V 117
Erw. 3b in fine,
BGE 112 V 313
; RKUV 1992 Nr. U 145 S. 87 Erw. 4b). Die Limitierung auf die Saisonzeitspanne hängt eng mit dem Äquivalenzprinzip zwischen versichertem Verdienst und Prämienordnung zusammen. Dieser Grundsatz will sicherstellen, dass bei den
BGE 118 V 298 S. 302
finanziell wichtigsten Versicherungsleistungen, wie bei den Renten, von den gleichen Faktoren ausgegangen wird, die auch Basis für die Prämienberechnung bilden (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 326). Der Rentenberechnung soll also das gleiche Einkommen zugrunde liegen, von dem auch Prämien geschuldet sind. Saisonarbeiter haben indessen nur Prämien von dem Lohn zu entrichten, den sie während ihrer Beschäftigungsdauer effektiv erzielen, und nicht aufgrund eines hypothetischen, hochgerechneten Jahreseinkommens.
c) In dem in RKUV 1992 Nr. U 145 S. 85 auszugsweise veröffentlichten Urteil v. M. vom 21. Januar 1992 hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass der für die Bemessung der Invalidenrente massgebende Verdienst nicht nachträglich abgeändert werden kann, wenn dem Versicherten, welcher vor dem Unfall eine Saisonbeschäftigung ausübte, später die Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt wird. In diesem Fall hatte das kantonale Gericht bei einer Versicherten, die vor ihrem Unfall (16. Juli 1984) als Saisonbeschäftigte arbeitete und ab 1987 Inhaberin der Jahresaufenthaltsbewilligung war, den versicherten Verdienst für die Rente ab Anspruchsbeginn (vom 1. Februar 1985 bis 31. Dezember 1986) nach Massgabe der Saisondauer und ab Erhalt der Jahresaufenthaltsbewilligung, d.h. ab 1. Januar 1987, nach dem auf ein volles Jahr umgerechneten Einkommen festgesetzt. Die Umrechnung auf zwölf Monate erklärte das Eidg. Versicherungsgericht für unzulässig, wobei es sich von folgenden Überlegungen leiten liess:
Art. 22 Abs. 4 UVV
gründe sich auf das entscheidende Kriterium "der normalen Beschäftigungsdauer" (
BGE 114 V 116
Erw. 3b und 118 Erw. d), und nicht - wie ursprünglich vorgeschlagen - auf das Kriterium der Jahresaufenthaltsbewilligung. Der für die Berechnung der Rente massgebliche Verdienst eines Saisonniers dürfe deshalb nicht neu festgesetzt werden, wenn dieser später Jahresaufenthalter werde. Zum einen sehe
Art. 24 UVV
, welcher verschiedene Sonderfälle regle, eine solche Umrechnung für Saisonniers nicht vor. Zum anderen würde dies bedeuten, dass das Kriterium der normalen Beschäftigungsdauer auf zwei verschiedene Arten angewendet würde, und zwar vor dem Unfall im Sinne einer Umrechnung des Lohnes auf die normale Dauer der Saisontätigkeit, nach dem Unfall hingegen Umrechnung auf ein volles Jahr ab Erhalt der Jahresaufenthaltsbewilligung;
Art. 15 Abs. 2 UVG
erlaube dies nicht.
3.
a) Weil der Beschwerdeführer vor seinem Unfall vom 25. August 1985 als Saisonnier angestellt war, ging die SUVA in
BGE 118 V 298 S. 303
Anwendung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
von 1706,25 Arbeitsstunden aus, was unbestrittenerweise der normalen Dauer für Saisonbeschäftigte im Baugewerbe entspricht. Im Lichte der erörterten Rechtsprechung (Erw. 2c) ist es für die Festsetzung des versicherten Verdienstes unerheblich, ob und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer nach dem Unfall allenfalls den Saisonnierstatus gewechselt hätte. Aus diesem Grunde ist auch nicht zu prüfen, ob er nach statistischer Wahrscheinlichkeit innert fünf Jahren nach dem Unfall, d.h. noch vor Rentenbeginn, in den Genuss der Jahresaufenthaltsbewilligung gekommen wäre. Fragen kann sich nur noch, ob
Art. 24 Abs. 2 UVV
zu einem andern Ergebnis führt.
b) Dies muss verneint werden.
Art. 24 Abs. 2 UVV
stellt, obgleich er Sonderfälle regelt, keine Spezialbestimmung dar, die
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
vorginge. Bei der Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 UVV
bleibt die Beschränkung der Umrechnung auf die normale Dauer der Saisonbeschäftigung im Sinne von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
vorbehalten. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der Auslegung von
Art. 24 Abs. 3 UVV
ausgeführt hat, fällt die Frage nach der Umrechnung des Verdienstes auf ein volles Jahr oder die Anrechnung des effektiv erzielten Lohnes während der beabsichtigten Beschäftigungsdauer tatbestandsmässig nicht unter
Art. 24 Abs. 3 UVV
, sondern unter
Art. 22 Abs. 4 UVV
(RKUV 1992 Nr. U 148 S. 124 Erw. 5c). Der SUVA ist darin beizupflichten, dass bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes selbst dann vom Saisonnierstatus auszugehen ist, wenn rechtsgenüglich nachgewiesen wäre, dass der Beschwerdeführer noch vor dem Rentenbeginn die Jahresaufenthaltsbewilligung erhalten hätte.
Art. 24 Abs. 2 UVV
bezweckt nämlich nur, einen allfälligen Lohnausfall, z.B. wegen teuerungsbedingter Lohnerhöhung, auszugleichen, keinesfalls aber einen Systemwechsel zwischen Saisonnier- und Jahresaufenthaltsstatus. Diese Sondernorm will im Hinblick auf
Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG
bloss der Härte begegnen, dass ein Verunfallter mit langdauernder Heilbehandlung nicht auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haftenbleibt, was vor allem dann zu stossenden Ergebnissen führen kann, wenn die Löhne während dieser Zeit zufolge überdurchschnittlicher Lohnentwicklung stark ansteigen. Angestrebt wird also die Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich (vgl. dazu auch MAURER, a.a.O., S. 331 Ziff. 2).
Art. 24 Abs. 2 UVV
soll anderseits aber auch nicht zu einer Besserstellung von Saisonniers führen gegenüber jenen Saisonbeschäftigten, deren Rentenanspruch innert fünf Jahren nach dem
BGE 118 V 298 S. 304
Unfall entsteht, sondern einzig eine Gleichbehandlung gewährleisten. Die Sonderbestimmung will gerade nicht den in
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
verankerten Grundsatz, wonach die Umrechnung nach der Saisondauer zu erfolgen hat, aus den Angeln heben. Kurzum, diese Wechselwirkung zwischen den fraglichen Verordnungsbestimmungen (
Art. 22 Abs. 4 und
Art. 24 Abs. 2 UVV
) erklärt sich am besten, wenn folgendes vergegenwärtigt wird:
Für die Ermittlung des versicherten Verdienstes sind zwei Berechnungsfaktoren wesentlich, nämlich:
1. die Dauer des Lohnbezugs, d.h. die Zeitspanne, während welcher der Lohn ausgerichtet wird (zeitliches Element). Dabei ist in der Regel der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (
Art. 15 Abs. 2 UVG
,
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 und 2 UVV
) massgebend. Für Saisonarbeiter gilt der Lohn während der (limitierten) normalen Beschäftigungsdauer (
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
);
2. der Lohnbestandteil (inhaltliches Element). Was begrifflich darunter zu verstehen ist, wird in
Art. 22 Abs. 2 UVV
definiert. Dazu gehört im Regelfall der nach der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, einschliesslich Nebenbezüge und Ersatzeinkünfte (
Art. 5 Abs. 2 AHVG
;
Art. 7 AHVV
). Abweichungen davon sind in
Art. 24 UVV
geregelt. Wie schon aus dessen Überschrift hervorgeht, wird darin für verschiedene Sonderfälle (Militärdienst, Unfall, Krankheit usw.; verzögerter Rentenbeginn; berufliche Ausbildung; Rentenbezüger; Invalidität) der Umfang des "massgebenden Lohnes", bzw. dessen Bestandteil, gesondert umschrieben.
4.
Aus dem Gesagten folgt, dass im vorliegenden Fall nicht zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Rentenbeginns nicht mehr Saisonnier, sondern Jahresaufenthalter gewesen wäre, weil letzteres für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht entscheidend ist. Richtigerweise hat die SUVA den Verdienst nach Massgabe der für Saisonbeschäftigte üblichen Arbeitsstunden festgesetzt. Eine Umrechnung auf zwölf Monate bzw. die Jahresstundenzahl ist nicht zulässig, womit der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu Recht besteht. Die herangezogenen Stundenlöhne von Fr. 25.50 und Fr. 27.-- sind unbestritten. Damit muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass der der Rentenberechnung zugrundeliegende Verdienst von Fr. 45'070.-- korrekt ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
e6120d09-29c6-44f5-86c9-2f8bb0fa3501 | Urteilskopf
83 II 216
33. Arrêt de la Ire Cour civile du 30 avril 1957 dans la cause Spera SA contre Welta et Orion SA | Regeste
1. Bei Uhrenmarken ist das Bild des Ankers nicht Gemeingut i.S. von
Art. 3 Abs. 2 MSchG
(Erw. 1).
2. Auf die Nichtigkeit einer Marke wegen Nachahmung einer andern kann sich ein Dritter nur berufen, wenn die nachgeahmte Marke im Zeitpunkt der Klageerhebung noch geschützt ist (Erw. 2).
3. Kriterien für die Entscheidung der Frage nach der Verwechselbarkeit zweier Marken (
Art. 6, 24 a MSchG
). Begriff des schwachen Zeichens und Folgen der Verwendung emes solchen in einer Marke (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 83 II 216 S. 216
A.-
La fabrique d'horlogerie Welta et Orion SA est titulaire de la marque "F. Bachschmid" enregistrée en 1882 sous no 793 et renouvelée pour la dernière fois en 1939, sous no 96 619, pour les produits suivants: "Montres de poche, montres-bracelets, mouvements, boîtes, cadrans, étuis de montres et articles d'horlogerie de tous genres". Cette marque comprend trois cercles concentriques;
BGE 83 II 216 S. 217
les deux cercles extérieurs sont très rapprochés; entre le cercle médian et le cercle intérieur se trouve en revanche une zone annulaire qui porte, dans sa moitié supérieure, le nom "F. Bachschmid" et, dans sa partie inférieure, une étoile flanquée de deux ornements en forme de volutes; le disque formé par le cercle intérieur est couvert de hachures obliques et porte en outre une ancre stylisée qui s'inscrit dans une figure trilobée.
Welta et Orion SA exporte une partie de ses produits en Thaïlande. De 1951 à 1954, elle a vendu dans ce pays des montres pour plus de 325 000 fr. et elle y a fait de la publicité pour 5049 fr. 60.
B.-
Spera SA a fait enregistrer, en 1952 et 1953, deux marques destinées à des "articles d'horlogerie, notamment montres, parties des dits, étuis, matériel publicitaire". Ces marques se composent du mot "Spera" souligné et surmonté d'une ancre. Sous ce terme figurent, en caractères plus petits, les mots "de luxe" dans la première marque (no 145 032) et le mot "holiday" dans la seconde (no 146 615).
Spera SA exporte également ses produits et a notamment vendu en Thaïlande 500 montres munies de l'une ou l'autre de ces marques.
C.-
Welta et Orion SA a actionné Spera SA devant le Tribunal de commerce du canton de Berne en demandant la radiation des deux marques de la défenderesse. Elle alléguait que celles-ci ne se distinguaient pas suffisamment de sa propre marque, attendu qu'elles contenaient toutes les trois le signe de l'ancre.
Spera SA a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 18 juillet 1956, le Tribunal de commerce du canton de Berne a adjugé les conclusions de la demanderesse.
D.-
Contre ce jugement, Spera SA recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimée propose le rejet du recours.
BGE 83 II 216 S. 218
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante invoque en premier lieu l'
art. 3 al. 2 LMF
et soutient que le signe de l'ancre est du domaine public. En effet, dit-elle, il caractérise, dans les milieux horlogers, une marchandise déterminée, savoir la montre "ancre" par opposition aux montres "Roskopf" et "cylindre"; en tout cas, il est utilisé depuis longtemps dans un grand nombre de marques horlogères et il a perdu ainsi toute force distinctive.
a) Il n'y a pas d'imitation prohibée lorsque l'identité entre deux marques ne porte que sur des éléments qui, pris en eux-mêmes, sont du domaine public (RO 49 II 315). Tel est le cas des signes purement descriptifs.
Un signe est descriptif notamment lorsque, par luimême, il indique la nature ou les qualités de la marchandise à laquelle il se rapporte. Mais il ne suffit pas d'une allusion quelconque; il faut que le rapport soit immédiat et ne requière ni association d'idées ni travail de réflexion (RO 63 II 428, 70 II 243, 79 II 101 consid. 2). La recourante, avec raison, ne prétend pas que ce soit le cas en l'espèce. Certes, il existe une homonymie entre le signe de l'ancre et la montre "ancre". Mais cette relation n'apparaît qu'à la réflexion et ne s'impose pas immédiatement à l'esprit de l'acheteur moyen, d'autant moins que celui-ci ignore en général les particularité du mécanisme de la montre et, partant, la signification de l'expression "montre ancre".
En revanche, Spera SA a soutenu, devant le Tribunal de commerce, que l'image de l'ancre était utilisée par les fabricants pour désigner les montres "ancre" et constituait dès lors un signe générique d'après les conceptions des milieux commerciaux intéressés. Mais la juridiction bernoise, se fondant sur les déclarations des juges de commerce, a nié un tel emploi du signe de l'ancre et déclaré que les montres "ancre" étaient caractérisées par l'inscription "17 rubis". Ces constatations, qui lient le
BGE 83 II 216 S. 219
Tribunal fédéral, enlèvent toute base au moyen de la recourante.
b) Cependant, un signe originairement individuel peut perdre son pouvoir distinctif et devenir libre par suite de son emploi paisible par l'ensemble des producteurs ou par certains groupes de fabricants. La recourante affirme que c'est le cas de l'image de l'ancre, qui figure dans une vingtaine de marques de montres. Mais, pour qu'un signe individuel devienne libre, il ne suffit pas qu'il entre dans la composition d'un grand nombre de marques destinées à des produits semblables. Il faut encore que la généralisation de son emploi lui ait fait perdre tout pouvoir distinctif, que les milieux intéressés le considèrent comme une désignation générique et qu'une évolution contraire se révèle impossible (RO 62 II 325 et les arrêts cités). Or il ressort des constatations de fait de la juridiction cantonale que ces conditions ne sont pas remplies.
Il est vrai qu'en tolérant un certain nombre de marques semblables à la sienne, le titulaire peut laisser s'affaiblir la force distinctive de son propre signe. Mais cela ne le prive pas en principe du droit de s'opposer à l'emploi d'une marque nouvelle qui ne se distingue pas de la sienne par des caractères essentiels (RO 73 II 61 consid. 1, 73 II 189 consid. 4, 82 II 543 consid. 4).
Le moyen que la recourante tire de l'
art. 3 al. 2 LMF
n'est donc pas fondé.
2.
Spera SA relève en outre qu'au moment où la marque de l'intimée a été déposée, trois marques comprenant une ancre comme élément figuratif étaient déjà enregistrées pour des montres et une pour des marchandises en or. Se fondant sur l'arrêt Clémence frères et Cie (RO 76 II 172), elle en conclut que la marque de l'intimée est nulle, puisqu'elle constitue elle-même une imitation de marques antérieures.
Le Tribunal de commerce a constaté cependant que les quatre marques en question avaient été radiées entre 1895 et 1922 pour cause de non-renouvellement et ne
BGE 83 II 216 S. 220
figuraient plus au registre des marques au moment de l'introduction de l'action. Il en a déduit que Spera SA ne pouvait plus s'en prévaloir.
La recourante critique à tort cette argumentation. Même si la marque de l'intimée était nulle jusqu'en 1922, elle ne l'est pas demeurée par la suite. En effet, cette nullité résultait uniquement du fait que l'emploi de sa marque lésait les droits préférables de titulaires de marques semblables antérieures. Mais, dès le moment où celles-ci ont été radiées, c'est l'intimée qui a été le premier usager du signe litigieux par rapport aux autres maisons qui ont déposé une marque avec ancre après 1882 sans en avoir fait usage auparavant. C'est du reste bien à ce point de vue que se place implicitement l'arrêt Clémence frères et Cie. Il relève en effet que les marques antérieures à celle dont la validité était contestée par voie d'exception bénéficiaient encore de la protection lors de l'introduction de l'action (consid. 4 b).
3.
a) La marque de l'intimée étant valable, celle de la recourante ne peut subsister à côté d'elle que si, conformément à l'
art. 6 al. 1 LMF
, elle s'en distingue par des caractères essentiels. Pour vérifier si cette condition est remplie, il faut considérer isolément chacune des marques en présence et rechercher si elles peuvent prêter à confusion chez l'acheteur. Dans cet examen, on doit se fonder sur le degré d'attention qu'on peut attendre du cercle des acheteurs probables, en s'attachant à l'aspect général des marques et à l'impression qu'elles laissent dans le souvenir. Il faut être plus sévère lorsque les marques en présence revêtent des produits identiques et, s'agissant de marques de montres destinées à l'exportation, on doit tenir compte que les acheteurs étrangers sont moins aptes que la clientèle suisse à discerner les différences entre les marques d'horlogerie (cf. notamment RO 46 II 183;
47 II 234
;
48 II 140
et 299;
61 II 56
;
63 II 284
;
73 II 59
et 185;
78 II 380
;
79 II 222
;
82 II 540
).
b) En l'espèce, le signe de l'ancre est le seul élément
BGE 83 II 216 S. 221
commun aux marques considérées. Or, lorsque la marque de l'intimée a été déposée, il était déjà employé dans quatre marques relatives à des produits de l'horlogerie ou de la bijouterie. Aujourd'hui, il figure, selon le jugement cantonal, dans 38 marques enregistrées en Suisse, dont une vingtaine sont destinées à des montres. Le plus souvent, il constitue l'élément figuratif essentiel de ces marques, au nombre desquelles on relève celles de maisons d'horlogerie importantes. Les titulaires des quatre premières marques ne se sont pas opposés à l'utilisation de ce signe par l'intimée puis par d'autres maisons. De son côté, Welta et Orion SA a toléré pendant plusieurs dizaines d'années que l'image de l'ancre figurât dans des marques horlogères plus récentes. Dans ces conditions, le signe de l'ancre n'a plus qu'un pouvoir distinctif restreint et constitue un signe faible.
La juridiction cantonale l'a admis en principe, mais elle a considéré que l'intimée avait imposé son signe de l'ancre et lui avait ainsi conféré une force distinctive accrue. Effectivement, le Tribunal fédéral a jugé qu'un signe originairement faible pouvait, en s'imposant dans les affaires, acquérir une force plus grande et devenir un signe original (RO 63 II 285, 73 II 188). Mais ce n'est le cas que si, par une longue pratique et grâce à une publicité appropriée, il apparaît dans les milieux intéressés comme le signe distinctif des produits d'une maison déterminée. Une telle évolution se conçoit lorsque le signe faible n'est pas employé pour d'autres marchandises du même genre. En revanche, il est plus difficile de l'admettre en l'espèce, puisqu'on se trouve en présence de nombreuses marques similaires relatives à des produits identiques. On ne le pourrait que s'il était établi que, malgré cette coexistence, le signe de l'ancre éveille immédiatement, dans les milieux intéressés, l'idée d'un article bien déterminé, savoir celui de Welta et Orion SA Or le Tribunal de commerce n'a rien constaté de tel. Il a relevé, il est vrai, que l'intimée s'était créé un débouché en Thaïlande et y
BGE 83 II 216 S. 222
avait fait une publicité importante. Mais, s'agissant d'articles qui s'exportent dans de nombreux pays, on peut se demander s'il suffit que Welta et Orion SA ait imposé son signe de l'ancre dans un seul pour que doive lui être reconnu, de façon toute générale, un droit exclusif à ce signe. La question peut cependant rester indécise car, de toute façon, le chiffre d'affaires que l'intimée a atteint en Thaïlande et la publicité qu'elle y a faite ne signifient pas que, dans ce pays, le signe de l'ancre soit considéré comme caractérisant ses marchandises à l'exclusion de celles de toute autre maison.
Le Tribunal de commerce a donc admis à tort que l'intimée avait conféré une force distinctive accrue à son image de l'ancre. Celle-ci est au contraire restée un signe faible. Dès lors, pour juger si les marques en présence sont susceptibles de confusion, il faut considérer avant tout leurs autres éléments.
c) Les marques de Welta et Orion SA et de Spera SA sont à la fois verbales et figuratives. Il est évident que leurs éléments verbaux se distinguent clairement: "F. Bachschmid" ne saurait être confondu avec "Spera de luxe" ou "Spera holiday". Mais cela n'est pas décisif. Dans les marques mixtes, l'image est généralement prépondérante, car elle reste plus facilement dans la mémoire qu'un nom (RO 62 II 333). C'est particulièrement le cas lorsque, comme en l'espèce, les marques litigieuses sont en concurrence dans des pays habités par un grand nombre d'illettrés et où, au surplus, l'écriture diffère profondément des caractères latins. Cependant, même du point de vue figuratif, les marques en présence se distinguent par des éléments essentiels. Celles de Spera SA sont simples et dépouillées; elles ne se composent que de trois parties bien distinctes: l'ancre, le mot "Spera" et l'adjonction "de luxe" ou "holiday"; si l'on fait abstraction de l'ancre, on en retient essentiellement le terme "Spera" qui, écrit en grands caractères et souligné, constitue un élément figuratif indépendamment de sa signification. En revanche,
BGE 83 II 216 S. 223
la marque de l'intimée est beaucoup plus chargée et laisse l'impression d'un dessin compliqué; après l'avoir vue, on garde surtout le souvemr de la pluralité des cercles, accentuée par l'opposition que créent les hachures du disque central. Ces différences, déjà manifestes à la vue des reproductions figurant sur les attestations du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle, ne peuvent être que renforcées par la petite dimension des marques apposées sur les cadrans des montres. Alors que le mot "Spera" reste bien lisible, les divers éléments de la marque de l'intimée doivent être à peine visibles et l'attention de l'acheteur ne sera guère attirée que par les cercles concentriques qu'elle comprend.
Dans ces conditions, les marques de la recourante se distinguent suffisamment de celle de Welta et Orion SA, même si l'on tient compte qu'elles concernent toutes les trois des produits identiques et que ceux-ci sont destinés à l'exportation.
En tant qu'elle est fondée sur l'
art. 6 LMF
, l'action doit donc être rejetée.
4.
Dans sa réponse au recours en réforme, l'intimée a également invoqué l'
art. 1er LCD
, sans préciser cependant en quoi consisterait l'acte de concurrence déloyale qu'elle reproche à Spera SA Mais, selon le dossier et le jugement cantonal, elle ne s'est plainte que de l'adoption par la recourante de marques qui prêteraient à confusion avec sa propre marque. Elle ne pourrait donc invoquer que l'art. 1er litt. d LCD. Or les conditions exigées par cette disposition ne sont pas remplies du moment que les marques en présence se distinguent par des caractères essentiels. Dès lors, le moyen tiré de la loi sur la concurrence déloyale n'est pas fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
e61b4702-bd18-4ab6-80ed-ce5403420f5e | Urteilskopf
99 Ia 658
77. Arrêt du 4 décembre 1973 dans les causes Parti ouvrier et populaire vaudois et Parti socialiste vaudois contre Grand Conseil du canton de Vaud. | Regeste
Kantonales Wahlrecht. Verteilung der Grossratssitze auf die Wahlkreise.
Art. 4 und 6 BV
, Art. 33 KV Waadt.
Legitimation der politischen Parteien (Erw. 2).
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3).
Art. 33 der waadtländischen Verfassung wird durch das in Frage stehende Wahlsystem nicht verletzt (Erw. 4).
Dieses System, das jedem Wahlkreis einen Grossratssitz vorab zuteilt, dann die weiteren Sitze im Verhältnis zur Wohnbevölkerung verteilt und schliesslich die Restmandate nach dem höchsten Restquotienten zuspricht, verletzt
Art. 4 BV
nicht (Erw. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 659
BGE 99 Ia 658 S. 659
A.-
L'art. 33 Cst. vaudoise, adopté en votation populaire du 27 mars 1960, est ainsi conçu:
"Les fonctions législatives sont exercées par un Grand Conseil composé de députés élus directement par les assemblées de commune.
Le canton est divisé en trente arrondissements électoraux dont la circonscription est déterminée par la loi.
L'élection se fait selon le système de la représentation proportionnelle.
Il est d'abord attribué un siège à chaque arrondissement. L'attribution des autres sièges a lieu dans la proportion fixée par la loi sur la base du dernier recensement fédéral de la population.
Les députés sont élus pour quatre ans. Ils sont rééligibles.
La loi règle l'application de ces principes."
Au printemps 1973, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a soumis au Grand Conseil un projet de loi modifiant la loi du 17 novembre 1948 sur l'exercice des droits politiques. Ce projet tendait en particulier à fixer à 200 le nombre des membres du Grand Conseil, qui jusqu'alors variait en fonction du chiffre de population.
Pour la répartition des députés entre les trente arrondissements électoraux du canton, le Conseil d'Etat proposait le texte suivant:
"Art. 46. - Le nombre des députés est arrêté à deux cents.
Un siège est d'abord attribué à chaque arrondissement électoral. Les autres sièges sont ensuite attribués aux arrondissements électoraux selon le système de la représentation proportionnelle, au quotient
BGE 99 Ia 658 S. 660
le plus élevé, sur la base du chiffre de leur population indiqué par le dernier recensement fédéral. Le Conseil d'Etat arrête cette répartition.
..."
Dans l'exposé des motifs, le Conseil d'Etat expliquait comme il suit, en substance, la méthode qu'il proposait pour répartir les sièges entre les arrondissements:
a) A chaque arrondissement est attribué un premier siège (député de base).
b) On divise ensuite la population totale du canton par le nombre de sièges restant à répartir (170) pour obtenir le "quotient électoral". Dans une première répartition, chaque arrondissement reçoit autant de sièges que le quotient électoral est compris dans le chiffre de sa population.
c) Cette opération laisse des sièges non attribués. Pour les répartir, on applique la méthode du "quotient le plus élevé". Pour chaque arrondissement, on divise le chiffre de population par le nombre de députés déjà obtenu, augmenté d'un et l'on attribue le premier des sièges restants à l'arrondissement présentant la plus forte moyenne. On procède ensuite de même pour chacun des sièges restant à répartir.
Le Conseil d'Etat précisait encore que ce système - appliqué pour la répartition des sièges entre les partis lors des élections au Conseil national, au Grand Conseil et dans les Conseils communaux élus selon le système proportionnel - était préférable au système du plus fort reste, qui attribue les sièges restants aux arrondissements présentant les plus forts restes dans la division du chiffre de population par le quotient électoral. Ce second système avantage les petits arrondissements au détriment des grands, car les uns et les autres ne peuvent obtenir qu'un siège supplémentaire au plus dans la dernière répartition. Or les petits arrondissements sont déjà avantagés par le système du député de base.
B.-
Le Grand Conseil n'a pas suivi le Conseil d'Etat sur ce dernier point. Après délibération, il a adopté en première lecture, le 15 mai 1973, et par 75 voix contre 61, le système du plus fort reste pour la seconde répartition. La question a été à nouveau soulevée en deuxième lecture et tranchée dans le même sens, à l'appel nominal, par 90 voix contre 74, le 28 mai 1973.
L'art. 46 al. 1 et 2, revisé, de la loi sur l'exercice des droits politiques a ainsi reçu la teneur suivante:
BGE 99 Ia 658 S. 661
"Le nombre des députés est arrêté à deux cents.
Un siège est d'abord attribué à chaque arrondissement électoral. Les autres sièges sont ensuite attribués aux arrondissements électoraux selon le système de la représentation proportionnelle, au plus fort reste, sur la base du chiffre de leur population indiqué par le dernier recensement fédéral. Le Conseil d'Etat arrête cette répartition."
C.-
Par actes séparés, deux partis politiques, le Parti ouvrier et populaire vaudois et le Parti socialiste vaudois, forment un recours de droit public et requièrent l'annulation de l'art. 46 revisé de la loi sur l'exercice des droits politiques.
Ils soutiennent, en substance, que la loi électorale vaudoise, par le découpage des arrondissements et l'institution du député de base, entraîne déjà des inégalités manifestes dans l'exercice du droit de vote, que le système de la seconde répartition au plus fort reste aggrave encore ces inégalités en avantageant une fois de plus les petits arrondissements, de sorte que l'art. 46 al. 2 LEDP viole l'art. 4 Cst., ainsi que les art. 2 et 33 Cst. vaud. Le recours du Parti socialiste vaudois invoque encore les art. 6 Cst. et 85 lit. a OJ.
D.-
La réponse déposée au nom du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les deux recours portent sur le même objet. Ils peuvent être joints pour faire l'objet d'un seul arrêt.
2.
Les partis politiques sont recevables à recourir contre une loi organisant le déroulement des élections et votations dans la mesure même où ils peuvent recourir contre une élection ou une votation déterminée. Ils peuvent soutenir d'une part que la disposition qu'ils attaquent les atteint, contrairement à la constitution, dans leur situation juridique et dans leur action politique, d'autre part que leurs adhérents sont atteints dans l'exercice de leur droit de vote (cf. RO 97 I 28; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, p. 112; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, p. 362). La répartition des sièges entre les arrondissements électoraux influe indirectement sur le droit de vote des électeurs, en modifiant le nombre des députés à l'élection desquels ils peuvent concourir. Elle influe aussi indirectement sur la composition politique du Parlement, la puissance relative des différents partis variant d'un arrondissement à l'autre.
Les deux partis recourants ont ainsi qualité pour agir.
BGE 99 Ia 658 S. 662
3.
a) Le recours se fonde principalement sur l'art. 4 Cst. Ce grief est recevable. L'art. 2 Cst. vaud., également invoqué, garantit aussi l'égalité devant la loi. Les recourants eux-mêmes ne soutiennent pas qu'il ait une plus grande portée que la disposition fédérale. Partant, on peut en faire abstraction.
b) L'art. 33 Cst. vaud., en son al. 4, traite de la répartition des sièges du Grand Conseil entre les arrondissements. Le Tribunal fédéral examinera librement s'il a été violé.
c) L'art. 6 Cst. ne contient pas de droit constitutionnel du citoyen, qui puisse être invoqué par la voie du recours de droit public (arrêt du 20 mars 1963 dans la cause Jampen, consid. 2, résumé au RO 89 I 85). On peut tout au plus voir dans son al. 2 lit. b une ligne directrice pour l'interprétation conforme à la constitution du droit électoral cantonal.
d) La référence à l'art. 85 lit. a OJ est sans objet. De toute façon, le Tribunal fédéral examine librement si la constitution cantonale est respectée. Il examine librement aussi si le principe d'égalité est sauvegardé. Pour le surplus, la cour constitutionnelle doit examiner si la solution du législateur cantonal peut se justifier pour des motifs objectifs. Elle n'a pas à rechercher quel système mérite la préférence, compte tenu de toutes les circonstances. On ne peut déduire directement de la garantie du droit de vote du citoyen l'admissibilité ou l'inadmissibilité de tel système de répartition régionale des sièges d'un parlement. L'art. 85 lit. a OJ n'autorise pas le Tribunal fédéral à étendre dans ce domaine le contrôle du droit électoral cantonal au-delà de ce qui découle déjà de l'art. 4 Cst.
4.
L'art. 33 Cst. cant. ne prescrit pas le mode de répartition des sièges restant après l'attribution du député de base. On peut seulement en déduire que la répartition doit se fonder sur la population totale. C'est bien ce que prévoit la disposition aujourd'hui attaquée. Le grief de violation de la constitution cantonale est ici mal fondé.
5.
Selon les recourants, le mode d'élection du Grand Conseil vaudois est anticonstitutionnel à un triple point de vue, tout d'abord par le découpage des arrondissements, puis par l'institution du député de base, et enfin par la répartition au plus fort reste des sièges non attribués dans la première répartition. Ces trois particularités, dont les effets se cumulent, conduiraient à une discrimination à l'égard des grands arrondissements, discrimination qui violerait l'art. 4 Cst.
BGE 99 Ia 658 S. 663
a) En soi, le découpage des arrondissements ne fait pas l'objet de l'art. 46 LEDP, seul attaqué par les deux recours. Il ne pourrait donc être revu pour lui-même dans la présente procédure.
L'institution du député de base figurait déjà dans l'ancienne loi. Cela n'empêche pas de l'attaquer (RO 92 I 282/3). Mais elle figure aussi dans la constitution cantonale. Or le Tribunal fédéral ne revoit pas si le droit constitutionnel cantonal est conforme à la constitution fédérale (RO 89 I 393 ss.). Il est vrai que cette jurisprudence est critiquée. Il n'y a pas lieu cependant de la soumettre à un nouvel examen, car le sort du recours n'en dépend pas. Pour statuer sur le mérite du troisième moyen - le choix de la méthode de répartition des sièges restants -, moyen qui est incontestablement recevable, il faut nécessairement tenir compte du système électoral avec toutes ses particularités.
b) Rien ne permet d'affirmer que le découpage des arrondissements soit arbitraire. Certes, ces arrondissements sont très inégaux entre eux, quant à leur population, ce qui n'est pas favorable à une répartition exactement proportionnelle des sièges. Mais leurs limites reposent sur la division traditionnelle du canton en 60 cercles et 19 districts, qui remonte à l'époque de l'Acte de médiation. Jusqu'à la revision constitutionnelle de 1960, le cercle constituait la circonscription électorale. La revision a regroupé les cercles les moins peuplés, de sorte que dix arrondissements comprennent chacun tout un district. A l'opposé, l'arrondissement de Lausanne est constitué par le cercle de ce nom, qui ne comprend qu'une commune. On n'aurait donc pu réduire la disproportion qu'en regroupant plusieurs districts ou en divisant la commune de Lausanne en plusieurs arrondissements. C'eût été porter une atteinte sensible à des structures politiques historiques. Il n'était en tout cas pas arbitraire d'y renoncer.
c) Il n'existe pas de principe constitutionnel en vertu duquel chaque siège de député devrait correspondre à un nombre d'habitants aussi constant que possible. En particulier, le principe d'égalité ne l'exige pas absolument. Le constituant et le législateur cantonal peuvent prendre en considération d'autres facteurs. Ils peuvent ainsi fonder la répartition sur le nombre d'habitants de nationalité suisse, ou sur le nombre d'électeurs. Ils peuvent aussi prévoir une représentation un peu plus forte des régions peu peuplées, lesquelles sont le plus souvent économiquement défavorisées et désavantagées par leur éloignement
BGE 99 Ia 658 S. 664
des grands centres. Cela permet de compenser dans une certaine mesure le déséquilibre, dans un esprit de solidarité. En même temps, l'augmentation du nombre des sièges accroît les chances des minorités politiques de faire élire un député dans les petites circonscriptions. L'institution du député de base, que connaissent aussi d'autres cantons (Berne: art. 19 Cst. cant.; Soleure, art. 22 Cst. cant.), n'est pas en soi anticonstitutionnelle.
d) Le choix de la méthode d'attribution des sièges restants après la première répartition n'a que des effets limités. Ainsi, dans le cas du canton de Vaud, l'adoption de la méthode du plus fort reste n'entraîne, par rapport à celle du quotient le plus élevé, qu'un déplacement de 5 sièges, soit moins d'un tiers seulement des sièges restant à attribuer après la première répartition et un quarantième du total des sièges. Si la méthode du plus fort reste est plus favorable aux petits arrondissements, c'est donc dans une mesure très restreinte. Sans doute peut-elle conduire à des quotients très différents d'un siège à l'autre. Mais à l'inverse, la méthode du quotient le plus élevé peut attribuer un ou plusieurs sièges à un grand arrondissement ne présentant qu'un reste minime, tandis que dans un petit arrondissement, présentant un reste nettement plus élevé, un nombre relativement important d'habitants ne seront pas "représentés". Précisément dans le cas du canton de Vaud, où la différence entre l'arrondissement urbain de Lausanne - de 137 383 habitants - et la plupart des arrondissements ruraux - de 5000 à 10 000 habitants - est très importante, il est objectivement défendable d'éviter un système qui avantage l'arrondissement le plus important, en admettant une légère "surreprésentation" des petits arrondissements. C'est du reste cette méthode qui a été adoptée pour la répartition entre les cantons des sièges du Conseil national (art. 1er ch. 5 de la loi du 8 mars 1963). Le Conseil fédéral, dans son Message, se référait notamment à un avis du conseiller national Klöti qui, proposant en 1930 déjà de fixer le nombre des conseillers nationaux à un chiffre déterminé, rejetait le système du quotient le plus élevé (méthode d'Hondt) comme étant trop favorable aux grands cantons (FF 1962 II 1123).
6.
Cependant, les recourants soutiennent surtout que la combinaison du député de base et de la répartition au plus fort reste avantage les arrondissements ruraux à tel point que les principes découlant de l'art. 4 Cst. sont violés.
a) Le Tribunal fédéral revoit librement l'application du principe
BGE 99 Ia 658 S. 665
d'égalité. Mais, on l'a vu, celui-ci n'exige pas que chaque député "représente" une fraction de la population aussi constante que possible. Il s'ensuit que le pouvoir d'examen se réduit en l'espèce à l'arbitraire. Il s'agit en définitive de décider si le système dans son ensemble peut encore se justifier par des motifs objectifs ou s'il s'écarte à tel point d'une répartition exactement proportionnelle qu'il ne puisse plus être considéré comme conforme au régime démocratique ou aux droits des minorités régionales et politiques. Le législateur cantonal avait à prendre une décision politique et il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'imposer l'une plutôt que l'autre de deux solutions juridiquement soutenables.
b) Selon les propres calculs de l'un des partis recourants, corroborés par ceux qu'a fournis le Conseil d'Etat, la répartition des sièges restants au quotient le plus élevé, compte tenu du député de base, permettrait à quatre arrondissements seulement d'obtenir un député de plus que la répartition proportionnelle, au plus fort reste, sans député de base. L'effet de l'attribution du député de base serait ainsi pratiquement annihilé, et non pas seulement quelque peu corrigé, comme le relevait le Conseil d'Etat dans son Message. Avec le système du plus fort reste, cinq autres arrondissements obtiennent un siège supplémentaire, de sorte que finalement neuf arrondissements peu peuplés se voient avantagés. Cela correspond mieux au but visé par l'institution du député de base, qui, en soi, est admissible. En outre, aucun des arrondissements que le système adopté favorise n'obtient plus de députés qu'il n'en avait dans l'ancienne composition, où chaque arrondissement obtenait - en plus du député de base - un siège pour 2600 habitants, chaque reste de plus de 1300 habitants donnant encore droit à un siège, et cela quand bien même le nombre des députés passe de 197 à 200. On aboutit ainsi simplement à une légère atténuation des conséquences de la concentration de la population dans les grandes agglomérations. Il n'est pas sans intérêt de constater, au demeurant, que si l'on avait conservé le système précédent, en élevant les chiffres à 3000/1500, pour réduire le nombre des députés à environ 200, on aurait obtenu, à un ou deux députés près, exactement la même répartition qu'avec le système aujourd'hui attaqué.
Certes, le cumul des deux systèmes avantageant les petits arrondissements, aboutit dans le cas signalé par les recourants à de très grandes différences dans les quotients. Avenches obtient
BGE 99 Ia 658 S. 666
un député pour 1679 habitants, tandis que Lausanne a un député pour 2923 habitants. Même l'attribution au quotient le plus élevé, qui eût laissé à Avenches deux députés au lieu de trois pour en attribuer 51 au lieu de 47 à Lausanne, eût encore donné un quotient plus élevé à Lausanne (1 député pour 2694 habitants) qu'à Avenches (1 député pour 2519 habitants). Mais c'est précisément là l'effet de l'attribution du député de base, qui influence naturellement beaucoup plus fortement le quotient des petits arrondissements. On peut du reste relever qu'il suffirait d'une augmentation de population de moins de 10% pour que l'arrondissement d'Avenches obtienne un troisième siège avec la méthode du quotient le plus élevé.
Dans une certaine mesure, l'avantage consenti aux petits arrondissements aurait aussi pu être le résultat d'une répartition fondée sur la population suisse, ou le nombre d'électeurs, procédés adoptés dans certains cantons (St-Gall, art. 51 Cst. cant., et Valais, art. 84 Cst. cant.; Thurgovie, art. 31 Cst. cant.) et qui sont certainement compatibles avec la constitution fédérale. Dans les arrondissements vaudois urbains, la proportion des étrangers peut en effet atteindre et dépasser 30%, tandis qu'elle ne dépasse pas 10% dans plusieurs petits districts ruraux (Avenches, Oron, Pays-d'Enhaut).
c) On aurait sans doute pu imaginer d'autres systèmes qui, tout en respectant la volonté du constituant d'avantager dans une certaine mesure les petits arrondissements, n'eussent pas imposé le sacrifice correspondant à l'agglomération lausannoise presque seule. Mais de tels systèmes seraient d'une application difficile et n'élimineraient pas toutes les inégalités. Au demeurant, proportionnellement à l'ensemble de la députation, la perte d'un siège pour n'importe quel arrondissement de moyenne importance, qui en recueille de 7 à 9, est plus lourde que la perte de quatre députés pour l'arrondissement de Lausanne.
d) Ainsi, en définitive, la méthode de répartition des sièges restants n'a que des effets limités, même si certains cas particuliers peuvent paraître choquants à un examen superficiel. Elle ne modifie pas esssentiellement le système de répartition tel que l'a conçu le constituant cantonal, système qui repose sur l'idée tout à fait défendable d'une représentation un peu plus importante des arrondissements qui, défavorisés du point de vue géographique ou économique, voient leur population rester stationnaire ou même décroître. Elle ne protège que dans une faible
BGE 99 Ia 658 S. 667
mesure les situations acquises, contrairement au système - proposé aussi lors des délibérations au Grand Conseil - consistant à octroyer une fois pour toutes trois députés au moins par arrondissement.
Dans ces conditions, le grief de violation de l'art. 4 Cst. apparaît mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les deux recours. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
e61d9d9d-f5be-4970-9665-339d01f237f4 | Urteilskopf
135 I 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. J. gegen IV-Stelle Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_342/2008 vom 20. November 2008 | Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
;
Art. 61 lit. f ATSG
;
Art. 64 Abs. 2 BGG
;
Art. 8 Abs. 2 BGFA
; Voraussetzungen zur Bestellung der für eine gemeinnützige Organisation tätigen Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.
Der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung ist zu bejahen, wenn eine Organisation durch ihre Rechtsanwältin Rechtsbeistand gewährt, falls neben den allgemeinen Anforderungen der Bedürftigkeit, fehlenden Aussichtslosigkeit und Notwendigkeit der Vertretung zusätzlich die folgenden Bedingungen erfüllt sind:
- die Organisation muss einen gemeinnützigen Zweck verfolgen;
- sie muss das Angebot der Rechtsverbeiständung ohne erheblichen Kostenersatz zur Verfügung stellen;
- und die spezifische Interessenwahrung im sozialrechtlichen Bereich bezwecken (E. 7.4.1). | Erwägungen
ab Seite 2
BGE 135 I 1 S. 2
Aus den Erwägungen:
7.
7.1
Gemäss
Art. 61 ATSG
(SR 830.1) bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von
Art. 1 Abs. 3 VwVG
(SR 172.021) nach kantonalem Recht, das gewissen bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen hat. So sieht lit. f von
Art. 61 ATSG
vor, dass das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein muss (erster Satz). Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (zweiter Satz). Gemäss
Art. 64 Abs. 2 BGG
bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV
hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die unentgeltliche Rechtspflege bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen (
BGE 131 I 350
E. 3.1 S. 355;
BGE 120 Ia 14
E. 3d S. 16; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [
Art. 29 Abs. 3 BV
], 2008, S. 5).
Art. 29 Abs. 3 BV
will nur sicherstellen, dass jedermann unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen Anwalt vertreten lassen kann; der verfassungsmässige Anspruch soll der bedürftigen Partei die Mittel zur Prozessführung in die Hand geben und nicht etwa allgemein ihre finanzielle Situation verbessern helfen (
BGE 122 I 203
E. 2e S. 207 f.).
BGE 135 I 1 S. 3
7.2
Die Vorinstanz hat die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung mit der Begründung abgelehnt, die Beschwerdeführerin werde durch die Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not unentgeltlich vertreten, weshalb sie auf die Beiordnung von Fürsprecherin B. im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht angewiesen sei. Die Beschwerdeführerin entgegnet dem, bei der Beratungsstelle handle es sich um ein Non-Profit-Projekt, das Menschen, die von Armut betroffen seien, ein kostenfreies Beratungsangebot u.a. auf den Gebieten des Sozialversicherungs- und Sozialhilferechts anbiete. Die Einnahmen aus Parteientschädigungen und amtlichen Honoraren seien hingegen Bestandteil des Jahresbudgets, da die Stelle einen Teil der Leistungen kostenlos oder à fonds perdu erbringe.
7.3
Die Frage der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin stellt sich bei der hier gegebenen Sachlage insofern unter einem besonderen Gesichtswinkel, als die Organisation Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not - anders als etwa Gewerkschaften oder Rechtsschutzversicherungen - weitgehend kostenlos Rechtsbeistand gewährt, ohne vorgängig Mitgliederbeiträge verlangt oder Prämien erhoben zu haben. Allerdings sind die Einnahmen aus Prozessentschädigungen und amtlichen Honoraren Teil ihrer Finanzierung. Damit befinden sich die für die Organisation tätigen Rechtsvertreter in einer mit freischaffenden Anwältinnen und Anwälten vergleichbaren Lage. Sind die Rechtsuchenden bedürftig und können sie nicht für die Anwaltskosten aufkommen, so sind die Aufwände der Anwältinnen und Anwälte der Rechtsberatungsstelle nicht gedeckt, falls die unentgeltliche Verbeiständung vorenthalten wird, es sei denn, sie könnten auf freiwillige Zuwendungen Dritter zurückgreifen. Es kommt hinzu, dass eine gemeinnützige Organisation, welche einer bedürftigen Person im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung Rechtsbeistand leistet, ohne hiefür Beiträge, Prämien oder sonst eine Entschädigung zu verlangen, die verfassungsrechtliche Aufgabe des Staates übernimmt, den Mittellosen den Zugang zum gerichtlichen Rechtsschutz zu ermöglichen. Die Organisation steht anstelle des Staates gleichsam für die Bedürftigkeit ein. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass es sich bei der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung von Verfassungs wegen primär um eine staatliche Aufgabe handelt. Soweit die Organisation im Anwendungsbereich von
Art. 29 Abs. 3 BV
tätig wird, sind ihre Leistungen zum Rechtsanspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand
BGE 135 I 1 S. 4
folglich subsidiär. Der Anspruch der rechtsuchenden Person gegen den Staat wird nicht durch den (mitunter zufälligen) Beizug einer gemeinnützigen Rechtsberatungsstelle konsumiert (vgl.
BGE 122 V 278
E. 3e/aa S. 280). Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV
soll nicht schon deshalb entfallen, weil die von der Beschwerdeführerin beigezogene Anwältin für eine gemeinnützige Einrichtung arbeitet, die kostenfrei tätig ist.
7.4
7.4.1
Die Subsidiarität des von einer Organisation gewährten Rechtsbeistandes kann hingegen im Verhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung nur nach Massgabe folgender Bedingungen angenommen werden: Die Organisation, in deren Dienst die patentierte Anwältin oder der patentierte Anwalt prozessiert, muss einen gemeinnützigen Zweck verfolgen; sie muss ihr Angebot ohne erheblichen Kostenersatz zur Verfügung stellen und schliesslich die spezifische Interessenwahrung im sozialrechtlichen Bereich bezwecken (Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. und 2. Säule]; Sozialhilfe; Invaliden-, Kranken- und Unfallversicherung sowie Arbeitslosenversicherungsrecht usw.; vgl. Art. 34 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]). Ist sie hingegen allgemein in der Beratung und Interessenwahrung tätig, sei es beruflicher, sei es privater Richtung, fällt eine sozialrechtlich motivierte unentgeltliche Verbeiständung ausser Betracht. Hiebei bestimmt sich der Begriff der Gemeinnützigkeit nach
Art. 56 lit. g DBG
(SR 642.11) bzw. Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61; vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 33 zu
Art. 64 BGG
; FELLMANN/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, N. 57 zu
Art. 8 BGFA
). Die verfolgten Zwecke müssen aus gesellschaftlicher Gesamtsicht als fördernswert erscheinen, was auf sozialrechtliche Unterstützungsorganisationen regelmässig zutrifft (MARCO GRETER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 29 zu
Art. 56 DBG
). Darüber hinaus können nur patentierte Anwälte von spezifisch sozialrechtlich tätigen Organisationen als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt werden, wobei sie die Bedingungen erfüllen müssen, um sich in das Anwaltsregister eintragen zu lassen (
Art. 8 Abs. 2 BGFA
; SEILER, a.a.O., N. 32 f. zu
Art. 64 BGG
).
BGE 135 I 1 S. 5
7.4.2
Keine Subsidiarität ist gegeben, wenn die Organisation zwar im konkreten Einzelfall Rechtsbeistand anbietet, ohne eine Entschädigung zu verlangen, hingegen ihre Aufwände planmässig mittels zuvor erbrachter Beiträge oder Prämien derjenigen Personen deckt, die als Gegenleistung die Rechtsvertretung in Anspruch nehmen können, wie das etwa bei Rechtsschutzversicherungen, Berufsverbänden oder Gewerkschaften der Fall ist (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 66/04 vom 14. Oktober 2004 E. 8.3 und I 644/03 vom 24. Juni 2004 E. 4.2); denn diesfalls sind die Auslagen gedeckt und ein Eintreten für eine allenfalls bestehende Bedürftigkeit anstelle des Staates findet nicht statt. Zudem mangelt es am Erfordernis der Gemeinnützigkeit (GRETER, a.a.O., N. 31 zu
Art. 56 DBG
; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 60 zu
Art. 56 DBG
). Am gemeinnützigen Charakter ändert hingegen nichts, wenn die vertretene Person den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung stellt und das Tätigwerden der Organisation von Seiten des Staates unter diesem Titel nachträglich entschädigt wird. Es gilt namentlich zu beachten, dass die Beratungsstelle die Rechtsverbeiständung unabhängig davon anbietet, ob jeweils die Voraussetzungen gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV
erfüllt sind. Allerdings ist nicht schon auf Gemeinnützigkeit zu schliessen, wenn eine Einrichtung die Gewährleistung des unentgeltlichen Zugangs zum Gericht im Sinne von
Art. 29 Abs. 3 BV
bezweckt. Es kommt zusätzlich darauf an, ob die gerichtliche Auseinandersetzung Rechtsgebiete beschlägt, die aus Sicht der Beratungsstelle gemeinnütziger Zweckverfolgung zugeordnet werden können, was bei sozialrechtlichen Verfahren der Fall ist (E. 7.4.1 hievor; GRETER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 56 DBG
). | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
e625197e-d708-4068-a437-3f80f8ecbc2d | Urteilskopf
100 V 148
36. Arrêt du 4 octobre 1974 dans la cause L. contre Caisse interprofessionnelle romande d'AVS des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants | Regeste
Art. 84 und 97 AHVG
. Eine Beitragsverfügung kann mit Beschwerde angefochten werden, auch wenn ihr die gleichen Bemessungsfaktoren zugrunde liegen wie einer rechtskräftigen Verfügung betreffend ein früheres Beitragsjahr (Erw. 1).
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
und 18 Abs. 2 AHVV. Vom Käufer eines Betriebes bezahlter Goodwill stellt im Betrieb arbeitendes eigenes Kapital dar (Anpassung der Rechtsprechung; Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 100 V 148 S. 148
A.-
François L. a acquis d'Albert F., le 1er janvier 1969, une entreprise. La vente est intervenue aux conditions suivantes: prix demandé par le vendeur, payable en espèces:
valeur des marchandises: Fr. 1 123 000.--
mobilier et agencement: Fr. 977 000.--
= Fr. 2 100 000.--
A la date considérée, le matériel figurait par 79 946 francs dans les comptes. Le vendeur paya l'impôt relatif au bénéfice en capital sur 897 054 francs. Le contrôleur du fisc considéra que la somme de 977 000 francs représentait pour moitié le matériel et pour moitié le "goodwill" (soit 488 500 francs pour
chacune de ces rubriques).
BGE 100 V 148 S. 149
Le 26 septembre 1973, le Tribunal fédéral des assurances confirma une décision du 15 juillet 1972 de la Caisse interprofessionnelle romande d'AVS des syndicats patronaux fixant à 4609 fr. 60, frais d'administration compris, les cotisations personnelles dues par François L. pour 1972. Le revenu annuel déterminant avait été calculé sur la base du revenu moyen des années 1969/1970 de 80 703 francs, en admettant qu'aucun capital propre n'était investi dans l'exploitation.
B.-
Par décision du 20 juin 1973, la caisse précitée arrêta à 6552 fr. 85, frais d'administration compris, les cotisations personnelles du prénommé pour 1973, sur des bases identiques à celles qui avaient servi au calcul des cotisations de 1972. L'intéressé recourut, par l'intermédiaire de Gustave L., expert-comptable, en concluant à la prise en compte d'un "goodwill" (par 344 608 fr. 60). Il fut débouté le 26 février 1974 par la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants, qui se référait à l'arrêt susmentionné du Tribunal fédéral des assurances.
C.-
Agissant pour le compte de François L., Gustave L. interjette recours de droit administratif. Il reprend ses conclusions de première instance et fait valoir que les autorités qui seraient chargées de la taxation de l'IDN dû sur la fortune par les personnes physiques, si cet impôt existait encore, ont changé d'opinion quant à la nature du "goodwill" acquis par l'acheteur d'une entreprise et qu'elles seraient disposées désormais à compter cette valeur comme un élément de la fortune imposable.
La commission de recours et la caisse intimée s'en rapportent à justice.
Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales relève que l'Administration fédérale des contributions a déclaré le 10 juin 1974, après avoir consulté la Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, dont les avis furent presque unanimes, que le "goodwill" acquis à titre onéreux devrait entrer dans la fortune commerciale. Aussi l'office propose-t-il d'admettre le recours et de renvoyer l'affaire à la caisse de compensation pour nouveau calcul des cotisations de 1973, qui tienne compte d'une fortune commerciale englobant le "goodwill" de 488 500 francs.
BGE 100 V 148 S. 150
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ainsi que le relève l'Office fédéral des assurances sociales dans son préavis, l'exception de chose jugée ne peut être retenue en l'occurrence. En effet, l'arrêt du 26 septembre 1973 de la Cour de céans concernait une décision de cotisations visant uniquement l'année 1972. L'acte administratif en cause aujourd'hui a trait, lui, à des cotisations dues pour 1973. Peu importe que ces dernières se fondent sur des éléments de calcul semblables à ceux qui furent retenus dans la décision valable pour 1972. En outre, le taux déterminant les cotisations de 1973 est plus élevé que celui qui était applicable en 1972, ce qui justifiait aussi une nouvelle décision administrative (cf. RCC 1970, p. 319).
2.
Pour étayer sa décision niant au "goodwill" acquis à titre onéreux la qualité de capital propre investi dans l'entreprise, au sens des normes de l'assurance-vieillesse et survivants, la Cour de céans s'est fondée essentiellement, dans l'arrêt publié au RO 99 V Bl, sur le fait que la jurisprudence relative à l'impôt pour la défense nationale, applicable à la cotisation AVS/AI/APG en vertu de l'art. 18 al. 2 RAVS, ne considérait pas le "goodwill" comme un élément de la fortune. Le Tribunal fédéral des assurances a même déclaré qu'un réexamen du problème n'était pas exclu, "si les efforts entrepris pour harmoniser les droits fiscaux cantonaux devaient aboutir" et "si l'on en venait à compter généralement le "goodwill" dans la fortune imposable". Or c'est précisément ce qui vient de se passer, pour le "goodwill" acquis à titre onéreux. Certes s'agit-il en l'occurrence d'une nouvelle opinion de l'Administration fédérale des contributions, partagée par la grande majorité des fiscs cantonaux. Mais, l'impôt complémentaire sur la fortune ayant été supprimé, sans que l'art. 18 al. 2 RAVS ait été modifié pour autant (afin de garantir une uniformité dans la communication, par les différentes autorités fiscales cantonales, du capital propre engagé dans l'entreprise), un tel avis doit être désormais décisif pour l'AVS, en lieu et place d'une législation abrogée et de la jurisprudence qui l'aurait interprétée. Que la nouvelle solution puisse présenter certains inconvénients, cela est possible. Mais il en allait de même sous l'empire de la pratique fiscale antérieure, ce qui n'a pas empêché la Cour de céans de s'en tenir à
BGE 100 V 148 S. 151
la norme claire de l'art. 18 al. 2 RAVS, qui prescrit l'évaluation du capital propre engagé dans l'exploitation suivant les dispositions de la législation fédérale sur l'IDN. Il ne saurait en aller autrement aujourd'hui.
Cette adaptation de la jurisprudence a été approuvée par la Cour plénière...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis. La décision et le jugement attaqués sont annulés. La cause est renvoyée à la caisse de compensation, afin qu'elle calcule la cotisation AVS/AI/APG pour 1973 en tenant compte du capital propre que constitue le "good will" acquis à titre onéreux par le recourant et afin qu'elle prenne une nouvelle décision. | null | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
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