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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
db64cd8f-65cf-4db7-b017-be3593b9766d | Urteilskopf
88 III 23
5. Entscheid vom 21. Februar 1962 i.S. Konkursamt Schlieren. | Regeste
Verwertung von Liegenschaften im Konkurs.
Rekurs der Konkursverwaltung wegen Verweigerung der Bewilligung zur Versteigerung einer Liegenschaft vor Erledigung der Kollokationsprozesse über ihre Pfandbelastung. Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligung (
Art. 128 Abs. 2 VZG
).
Kann diese Bewilligung mit der Begründung verlangt werden, dass alle Grundpfandgläubiger der sofortigen Verwertung zustimmen, dass mit einer langen Dauer der Prozesse zu rechnen sei, dass die Grundpfandgläubiger schon lange auf ihr Geld warten und dass es nach der Meinung der Konkursverwaltung vorteilhaft wäre, die betreffende Liegenschaft zusammen mit andern zu verwerten? | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 88 III 23 S. 24
Im Konkurs über Emil Siegrist-Michel stellte das als Konkursverwaltung amtende Konkursamt Schlieren in Ausführung eines Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung am 4. Juli 1961 bei der untern Aufsichtsbehörde das Gesuch, es sei ihm auf Grund von
Art. 128 Abs. 2 VZG
zu bewilligen, die zur Konkursmasse gehörenden Liegenschaften Kat. Nr. 5049, 3333, 4871 und 5094 in Dietikon vor Erledigung der Prozesse über die darauf lastenden Pfandrechte zu verwerten. Dieses Gesuch ist am 19. September 1961 von der untern und am 2. Februar 1962 auch von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen worden.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht beantragt das Konkursamt, es sei zur sofortigen Verwertung der Liegenschaft Nr. 5049 zu ermächtigen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das Konkursamt hat sein Gesuch auf die Liegenschaft Nr. 5049 eingeschränkt, weil nach seinen Angaben die Kollokationsprozesse mit Bezug auf die Pfandrechte an den übrigen drei Liegenschaften inzwischen rechtskräftig erledigt worden sind, so dass diese Liegenschaften heute ohne Bewilligung der Aufsichtsbehörde verwertet
BGE 88 III 23 S. 25
werden können. Das Bundesgericht hat also nur darüber zu entscheiden, ob die Verwertung der Liegenschaft Nr.5049 zu bewilligen sei, obwohl noch Prozesse über die Pfandbelastung dieser Liegenschaft hängig sind.
2.
Nach
Art. 128 Abs. 1 VZG
dürfen Grundstücke, an denen Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte geltend gemacht werden, selbst im Falle der Dringlichkeit erst verwertet werden, nachdem das Kollokationsverfahren über diese Rechte durchgeführt ist und allfällige Kollokationsprozesse rechtskräftig erledigt sind. Ausnahmsweise können indes nach
Art. 128 Abs. 2 VZG
die Aufsichtsbehörden die Versteigerung schon vorher bewilligen, wenn keine berechtigten Interessen verletzt werden. Die Rechtsprechung macht die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift von strengen Voraussetzungen abhängig. Sie lässt ein Abweichen von der Regel des Art. 128 Abs. 1 nur zu, wenn ganz besondere Umstände eine beschleunigte Verwertung fordern. Ist diese Voraussetzung (sog. "Überdringlichkeit" der Verwertung) aber einmal erfüllt, so können anderseits auch nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der in Art. 128 Abs. 2 vorgesehenen Bewilligung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob die Anwendung von Art. 128 Abs. 2 nach diesen Grundsätzen im einzelnen Falle gerechtfertigt sei oder nicht, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörden. Das Bundesgericht kann in diesem Punkte nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (vgl. zu alledem
BGE 72 III 27
,
BGE 75 III 100
,
BGE 78 III 80
,
BGE 80 III 80
).
3.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz damit, dass sie die "Überdringlichkeit" der Verwertung verneinte, keinen solchen Verstoss begangen.
a) Die vom Konkursamt hervorgehobene Tatsache, dass alle Grundpfandgläubiger der vorzeitigen Verwertung zustimmen, stellt keinen ganz besondern Umstand im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 128 Abs. 2 VZG
dar.
BGE 88 III 23 S. 26
Wenn der Wert eines Grundstücks den Gesamtbetrag der anerkannten und bestrittenen Pfandrechte, die darauf lasten, offenkundig übersteigt, ist es durchaus nichts Aussergewöhnliches, dass die Grundpfandgläubiger einen sofortigen Verkauf wünschen. Im übrigen kann es nicht allein auf diese Gläubiger ankommen. Vielmehr ist auch auf die übrigen Gläubiger Rücksicht zu nehmen. Wird die Versteigerung einer Liegenschaft vor der Erledigung aller Prozesse über ihre Pfandbelastung angeordnet, so entsteht ein Zustand der Ungewissheit, der geeignet ist, gewisse Kaufinteressenten von der Teilnahme an der Steigerung abzuhalten, was namentlich den nicht pfandgesicherten Gläubigern zum Nachteil gereichen kann.
b) Die Vorinstanz durfte es auch ablehnen, die Verwertung deswegen als überdringlich zu betrachten, weil mit einer langen Dauer der hängigen Prozesse zu rechnen sei. Trotz der Vorschrift von
Art. 250 Abs. 4 SchKG
, wonach Kollokationsprozesse im beschleunigten Verfahren zu führen sind, ist es oft unvermeidlich und bedeutet es daher nichts Besonderes, dass die Erledigung eines solchen Prozesses längere Zeit beansprucht. Hievon abgesehen stützt das Konkursamt seine Behauptung, dass im vorliegenden Fall eine baldige Beendigung der Prozesse nicht erwartet werden könne, einzig darauf, dass der Frau des Gemeinschuldners in beiden Prozessen gegen die Schweiz. Bankgesellschaft die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und für das Berufungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wurde. Dies erlaubt keinen Schluss auf den Zeitpunkt der Prozesserledigung. Vielmehr ergibt sich daraus nur, dass die Frau des Gemeinschuldners unbemittelt ist und dass die Prozesse für sie nach der Auffassung des Gerichts nicht aussichtslos sind.
c) Das Argument des Konkursamtes, dass die Grundpfandgläubiger seit mehr als zehn Jahren keine Zinsen mehr erhalten hätten und dass schon seit längerer Zeit alle Grundpfandforderungen zur Zahlung fällig seien, lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der
BGE 88 III 23 S. 27
Begründung zurückweisen, die erforderliche besondere Dringlichkeit der Verwertung könne sich "nur aus der Beschaffenheit und den Verhältnissen der zu verwertenden Liegenschaft ergeben"; daher könne der Wunsch der Gläubiger, endlich Zahlung zu erhalten, die vorzeitige Verwertung nicht rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können bei der Beurteilung der Frage der "Überdringlichkeit" auch Tatsachen in Betracht kommen, die sich nicht unmittelbar auf die zu verwertende Liegenschaft beziehen. (So wurde in
BGE 72 III 30
u.a. berücksichtigt, dass die Dauer des hängigen Kollokationsprozesses infolge Einstellung des Verfahrens bis zur Erledigung einer angeblich präjudiziellen Strafprozedur schlechterdings unabsehbar war.) Der vom Konkursamt geltend gemachte Umstand, dass die Grundpfandgläubiger schon sehr lange auf ihr Geld warten, ist also unter dem Gesichtspunkt von
Art. 128 Abs. 2 VZG
nicht von vornherein unbeachtlich. Er könnte aber nur dann zur Anwendung dieser Bestimmung führen, wenn die Gläubiger nichts dafür könnten, dass sie so lange keine Zahlung erhielten. Dies kann nicht angenommen werden. Vielmehr ist wahrscheinlich, dass die Gläubiger längst mindestens zum Teil befriedigt worden wären, wenn sie vom Eintritt des Verzugs an (d.h. seit 1951) energisch vorgegangen wären.
d) Dass es vorteilhaft wäre, alle vier Liegenschaften miteinander zu versteigern, ist eine blosse Vermutung des Konkursamtes. In Wirklichkeit ist nicht einmal wahrscheinlich, dass die Liegenschaft Nr. 5049 mehr Interessenten fände und dass dafür ein höherer Preis erzielt würde, wenn sie zusammen mit den drei übrigen Liegenschaften des Gemeinschuldners auf die Gant käme.
4.
Ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Anwendung von
Art. 128 Abs. 2 VZG
mangels einer sie rechtfertigenden Ausnahmesituation ablehnte, so kann dahingestellt bleiben, ob die vorzeitige Verwertung berechtigte Interessen im Sinne von
Art. 128 Abs. 2 VZG
verletzen würde. Es mag hiezu lediglich bemerkt
BGE 88 III 23 S. 28
werden, dass dann, wenn wirklich aussergewöhnliche Umstände die sofortige Verwertung als geboten erscheinen liessen, die Interessen der nicht pfandgesicherten Gläubiger nicht genügen würden, um diese Massnahme zu verhindern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
db6f1d05-9c7e-4606-83ce-63e186ac11fb | Urteilskopf
107 Ib 243
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Mai 1981 i.S. Hans Merz gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (verwaltungsgerichtliche Beschwerde) | Regeste
Eidg. Fleischschauverordnung (EFV) vom 11. Oktober 1957.
1. Regelung des Verkaufs von "Hamburgern" an Grill-Ständen durch die EFV (Erw. 3).
2. Soweit
Art. 75 Abs. 5 EFV
den Handverkauf von Fleischwaren zum sofortigen Verzehr auf das Innere von Bahnhofanlagen und auf besondere Anlässe im Freien beschränkt, ist er nicht gesetz- und verfassungsmässig (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 107 Ib 243 S. 244
Hans Merz betreibt beim Eingang zum Einkaufszentrum "Pilatusmarkt" in Kriens einen mobilen, als Grill-Stand eingerichteten Verkaufsstand. Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern erteilte ihm gestützt auf das kantonale Wirtschaftsgesetz eine "provisorische Wirtschaftsbewilligung für eine beschränkte alkoholfreie Wirtschaft (Kioskbetrieb)". Es erlaubte ihm die "Abgabe von kalten, heissen oder grillierten Würsten (inkl. Hot dogs), Chäschüechli, Pommes-frites, Brot, Mutschli und alkoholfreien Getränken in Gebinden (ohne Trinkgefässe)", machte aber ausdrücklich darauf aufmerksam, dass nach der Eidg. Fleischschauverordnung der Verkauf von Hamburgern unzulässig sei.
Hans Merz verlangte mit Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern, an seinem Stand neben Bratwürsten auch Hamburger verkaufen zu dürfen. Der Regierungsrat wies die Beschwerde ab und bestätigte das auf die Eidg. Fleischschauverordnung gestützte Verbot des Verkaufs von Hamburgern.
Hans Merz erhob gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern verwaltungsgerichtliche Beschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
(Feststellung, dass Hamburger ebenso wie Bratwürste leichtverderbliche Fleischwaren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Eidg. Fleischschauverordnung darstellen.)
3.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat dem Beschwerdeführer den Verkauf von Hamburgern gestützt auf Art. 90 der Eidg. Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV, SR 817.191) untersagt. Im folgenden ist vorerst zu prüfen, ob und in welchem Rahmen die Fleischschauverordnung den Verkauf von Hamburgern an dem vom Beschwerdeführer betriebenen Grill-Stand zulässt.
a) Nach
Art. 75 Abs. 1 EFV
ist der Verkauf von Fleisch und Fleischwaren nur innerhalb von solchen Räumen erlaubt, die den
BGE 107 Ib 243 S. 245
Anforderungen der Verordnung entsprechen. Die Verordnung zählt im einzelnen die Arten von Verkaufsräumen auf und bezeichnet das zulässige Fleischwarenangebot: Der Verkauf ist zulässig in Metzgereien (
Art. 80 EFV
), in Pferdemetzgereien (
Art. 83 EFV
), in Comestibles- und Traiteurgeschäften (
Art. 84 EFV
), in Lebensmittelgeschäften (
Art. 88 EFV
) und in Kiosken (
Art. 90 EFV
). Sodann ist der Verkauf vorgesehen an Automaten (
Art. 75 Abs. 3 EFV
), an bestehenden Verkaufsständen im Freien an den üblichen Markttagen (
Art. 75 Abs. 4 EFV
) und ab Fahrzeugen (
Art. 75 Abs. 6 EFV
).
Für den Verkauf von Hamburgern erfüllt der Grill-Stand des Beschwerdeführers keine dieser abschliessenden Bedingungen. Er stellt eindeutig keine Metzgerei, kein Comestibles- oder Traiteurgeschäft und auch kein Lebensmittelgeschäft dar. Würde er einem Kiosk gleichgestellt, wie dies der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid tat, so könnten nicht nur die als leichtverderblich zu qualifizierenden Hamburger nicht verkauft werden, sondern auch Bratwürste nicht, weil
Art. 90 Abs. 2 EFV
den Verkauf von leichtverderblichen Fleischwaren an Kiosken nicht zulässt. Der Grill-Stand stellt auch keinen Automaten im Sinne der Verordnung dar. Den Grill-Stand als Fahrzeug zu bezeichnen, kann ebenfalls nicht zur Bewilligung führen, weil das Warenangebot nach
Art. 75 Abs. 6 EFV
den Verkauf von leichtverderblichen Fleischwaren ausschliesst. Der Grill-Stand ist schliesslich auch nicht als bestehender Verkaufsstand im Sinne von
Art. 75 Abs. 4 EFV
zu betrachten; zudem ist der Verkauf nicht nur an den üblichen Markttagen, sondern immer während der Öffnungszeit des "Pilatusmarktes" vorgesehen.
b) Neben dem erwähnten traditionellen Verkauf von Fleisch und Fleischwaren, die zu Hause zubereitet und zu sich genommen werden, enthält die Fleischschauverordnung auch Bestimmungen über den Handverkauf von Fleischwaren zum sofortigen Verzehr. Dieser ist nach
Art. 75 Abs. 5 EFV
im Innern von Bahnhofanlagen und bei besonderen Anlässen gestattet. Im übrigen behält die Verordnung die kantonalen Wirtschaftsgesetze vor.
Diese Regelung des Handverkaufs zum sofortigen Verzehr erscheint in dem Sinne abschliessend, als nur die beiden vorgesehenen Formen zugelassen sein sollen; Reisende in Bahnhöfen und Besucher von besondern Anlässen allein sollen sich auf diese Weise verpflegen können. Andere Formen des Handverkaufs von Fleischwaren zum sofortigen Verzehr werden demnach von der
BGE 107 Ib 243 S. 246
Fleischschauverordnung ausgeschlossen. Vorbehalten bleiben aber die traditionellen Wirtschaften und Restaurants, die der kantonalen Wirtschaftsgesetzgebung unterliegen.
Der Grill-Stand des Beschwerdeführers ist für den Verkauf von Fleischwaren zum sofortigen Verzehr eingerichtet. Da er sich nicht im Innern einer Bahnhofanlage befindet und nicht nur bei besondern Anlässen geöffnet ist, kann er unter dem Titel von
Art. 75 Abs. 5 EFV
nicht zugelassen werden. Es liesse sich fragen, ob der Grill-Stand nicht zu den traditionellen Wirtschaften zu zählen ist, damit der vorbehaltenen kantonalen Wirtschaftsgesetzgebung unterliegt und somit vom Verbot von
Art. 75 Abs. 5 EFV
gar nicht erfasst wird; doch kann diese Frage offen gelassen werden, wenn sich die Regelung der Fleischschauverordnung als gesetz- und verfassungswidrig erweisen sollte (unten Erw. 4).
c) Diese Überlegungen zeigen, dass die Fleischschauverordnung den Verkauf von Hamburgern am Grill-Stand des Beschwerdeführers nicht zulässt. Es stellt sich indessen im folgenden die Frage der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der in der Fleischschauverordnung enthaltenen Regelung.
4.
Der Beschwerdeführer bezeichnet das ihm auferlegte Verbot des Verkaufs von Hamburgern als unverhältnismässig, ohne aber die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Fleischschauverordnung selber in Frage zu stellen. Die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Verordnung ist indessen von Amtes wegen zu beurteilen (
BGE 105 Ib 369
E. 11b).
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen (
BGE 106 Ib 186
,
BGE 105 Ib 369
E. 11b,
BGE 104 Ib 420
). Bei Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, schliesst die Bindung an die Bundesgesetze die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der Verordnungen aus; soweit der Bundesrat nicht befugt ist, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der Verordnung (
BGE 106 Ib 186
,
BGE 105 Ib 369
E. 11b,
BGE 104 Ib 420
E. c, 423 E. 5a, mit Hinweisen).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, ist dieser Spielraum für das Bundesgericht nach Art. 113 Abs. 3/
Art. 114bis Abs. 3 BV
verbindlich. Das
BGE 107 Ib 243 S. 247
Bundesgericht darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen. Das dem Bundesrat eingeräumte Ermessen verbietet dem Bundesgericht insbesondere, über die Zweckmässigkeit der bundesrätlichen Verordnung zu befinden. Die Prüfung des Bundesgerichts beschränkt sich dann vielmehr auf die Frage, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei ist zu untersuchen, ob mit der bundesrätlichen Verordnung der im Gesetz genannte Zweck erfüllt werden kann und ob der Bundesrat sein Ermessen nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausgeübt hat. Dies kann bejaht werden, wenn die in der Verordnung vorgesehenen Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zu dem im Gesetz vorgesehenen Zweck stehen (
BGE 105 Ib 369
E. 11b,
BGE 104 Ib 425
E. b). Eine strengere Kontrolle über die Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes übt das Gericht indessen bei Eingriffen in die Rechtsstellung der Bürger aus, bei denen den Behörden kein oder nur ein geringer Ermessensspielraum zusteht (
BGE 104 Ib 427
).
a) Die Fleischschauverordnung stützt sich auf das Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (Lebensmittelgesetz; SR 817.0). Das Lebensmittelgesetz umschreibt in Art. 1 den Geltungsbereich und bestimmt, dass der Verkehr mit Lebensmitteln und der Verkehr mit Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen, soweit diese das Leben oder die Gesundheit gefährden können, der Beaufsichtigung unterliegen. Im weitern ordnet es die kantonale und die eidgenössische Aufsicht (Art. 3 ff., Art. 25 ff.) und enthält die Strafbestimmungen (Art. 36 ff.). In den Schlussbestimmungen wird dem Bundesrat mit Art. 54 Abs. 1 die generelle Kompetenz eingeräumt, zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschung die nötigen Vorschriften zu erlassen. Das Lebensmittelgesetz schreibt somit nicht vor, in welcher Weise der Verkauf von Fleisch und Fleischwaren zu ordnen ist, sondern überlässt die Regelung unter Hinweis auf den Schutzzweck ganz dem Bundesrat. Dem Bundesrat wird damit ein sehr weiter Spielraum des Ermessens eingeräumt, indessen ohne dass ihn das Lebensmittelgesetz ermächtigen würde, eine von der Bundesverfassung abweichende Regelung zu treffen.
b) Nach Art. 54 Abs. 1 Lebensmittelgesetz hat der Bundesrat die zum Schutze der Gesundheit notwendigen Vorschriften zu erlassen. Die von ihm in der Fleischschauverordnung getroffene
BGE 107 Ib 243 S. 248
Regelung ist an dieser Zielsetzung zu messen und auf ihre Verhältnismässigkeit hin zu prüfen: Die Fleischschauverordnung sieht in
Art. 75 Abs. 5 EFV
den Handverkauf von Fleischwaren zum sofortigen Verzehr lediglich im Innern von Bahnhofanlagen und bei besonderen Anlässen vor, schliesst ihn aber im übrigen aus (oben Erw. 3b). Diese einschränkende Regelung erweist sich aus folgenden Gründen für den Schutz der Gesundheit als zu eng und unverhältnismässig: Zum einen bieten das Innere von Bahnhofanlagen und besondere Anlässe keine derart hohen hygienischen Garantien, als dass der Handverkauf zum sofortigen Verzehr nicht auch bei anderer Gelegenheit zugelassen werden könnte. Zum andern erscheint das Verbot, bei anderer Gelegenheit Fleischwaren zum sofortigen Verzehr zu verkaufen, zum Schutze der Gesundheit nicht erforderlich: Mit geeigneten hygienischen Massnahmen und bei Verwendung der heute bestehenden technischen Einrichtungen kann die Gesundheit des Konsumenten auch auf andere Weise wirksam geschützt werden. Für die Erreichung des gesetzlichen Zieles genügt anstelle der in der Verordnung enthaltenen Verbotsregelung die Möglichkeit von Bewilligungen mit entsprechenden Auflagen und Bedingungen. Bei solchen Auflagen und Bedingungen ist etwa zu denken an die Beachtung von Reinlichkeit, Sorgfalt und Ordnung (vgl.
Art. 61 Abs. 1 EFV
) oder an den Schutz der Fleischwaren vor schädlichen Witterungseinflüssen, Staub, Ungeziefer, Verunreinigungen und andern nachteiligen Einwirkungen (vgl.
Art. 75 Abs. 4 EFV
). Je nach dem im Einzelfall vorliegenden Warenangebot und je nach den konkreten Verhältnissen können zum Schutze der Gesundheit Kühleinrichtungen für die Aufbewahrung von Fleischwaren (vgl.
Art. 5 Abs. 3 EFV
), Wasseranschlüsse, bauliche Massnahmen oder andere Einrichtungen notwendig sein. Kann die Gesundheit auf diese Weise mit geeigneten - ihrerseits verhältnismässigen - Auflagen und Bedingungen ebenso gut garantiert werden, so erscheint die in der Fleischschauverordnung enthaltene Beschränkung des Handverkaufs von Fleischwaren zum sofortigen Verzehr für die Erreichung des gesetzlichen Zieles nicht notwendig und sprengt damit den Rahmen, der dem Verordnungsgeber durch das Lebensmittelgesetz eingeräumt ist. Da der polizeiliche Eingriff in das Freiheitsrecht der Handels- und Gewerbefreiheit weiter reicht, als dies zum Schutze des Polizeigutes der Gesundheit notwendig ist, steht die Regelung der Fleischschauverordnung nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis zum gesetzlichen Zweck. Damit erweist sie
BGE 107 Ib 243 S. 249
sich gesetz- und verfassungswidrig. Sie kann daher im vorliegenden Fall nicht angewendet werden, und das auf sie gestützte Verbot, am Grill-Stand des Beschwerdeführers Hamburger zu verkaufen, ist unter Gutheissung der Beschwerde im Sinne der Erwägungen aufzuheben.
c) Die Regelung des Handverkaufs von Fleischwaren zum sofortigen Verzehr nach
Art. 75 Abs. 5 EFV
behält besondere kantonale Vorschriften und die kantonalen Wirtschaftsgesetze vor. Dieser Vorbehalt gilt nach den Ausführungen in Erwägung 4b nicht nur für den Verkauf im Innern von Bahnhofanlagen und bei besondern Anlässen, sondern auch für andere, nunmehr nicht mehr generell verbotene Formen des Handverkaufs von Fleischwaren zum sofortigen Verzehr. Die Kantone sind demnach befugt, zum Schutze der Gesundheit Vorschriften zu erlassen oder im Einzelfall die notwendigen Auflagen und Bedingungen anzuordnen. Diese haben dem gesetzlichen Zweck des Schutzes der Gesundheit zu dienen und müssen überdies das Prinzip der Verhältnismässigkeit beachten.
Bei dieser Sachlage ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Es wird abzuklären sein, ob der Grill-Stand des Beschwerdeführers in bezug auf den Verkauf von Hamburgern dem vorbehaltenen kantonalen Recht entspricht und ob er den notwendigen hygienischen Anforderungen genügt; allenfalls sind die erforderlichen Auflagen und Bedingungen anzuordnen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
db75eac7-a5a6-449a-9481-0df9aabe06c2 | Urteilskopf
102 III 25
6. Extrait de l'arrêt du 16 mars 1976 dans la cause Michellod. | Regeste
Art. 149 Abs. 3 SchKG
.
Nur derjenige Gläubiger, der sich im Besitze eines definitiven Verlustscheines befindet, braucht keinen neuen Zahlungsbefehl zu erwirken. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 102 III 25 S. 25
A.-
Dans les poursuites Nos 521634 (commandement de payer établi le 7 avril 1975) et 529374 (commandement de payer établi le 2 mai 1975) ouvertes par Raymond Michellod contre Hansruedi Krähenbühl, menuisier à Genève, ont été délivrés au créancier, le 9 juillet 1975, deux procès-verbaux de saisie qui, vu l'insuffisance de la saisie, valaient actes de défaut de biens provisoires. Sur la base de ces actes, Michellod a obtenu, le 8 août 1975, un séquestre (No 258) sur divers objets et biens du débiteur. Le procès-verbal du séquestre lui a été envoyé le 12 août 1975. Le 20 août 1975, Michellod a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance contre l'exécution du séquestre, qui, selon lui, n'était pas conforme à l'ordonnance. Il demandait que l'effet suspensif fût accordé à la plainte. Le 20 août 1975, l'autorité cantonale de surveillance a accédé partiellement à cette requête; elle a ordonné la suspension des délais fixés par l'Office pour l'ouverture d'une éventuelle action en revendication, mais a refusé d'accorder l'effet suspensif en ce qui concernait le délai de dix jours prévu à l'
art. 278 LP
pour la validation du séquestre.
Le 22 août 1975, Michellod a adressé à l'Office deux réquisitions de continuer les poursuites Nos 521634 et 529374. Il ne se fondait ni sur les commandements de payer, ni sur les actes de défaut de biens, mais faisait la mention suivante dans la rubrique "observation": "Validation et conversion du séquestre No 258 du 8 août 1975." Le 12 septembre 1975, l'Office des poursuites a saisi les objets séquestrés.
BGE 102 III 25 S. 26
B.-
Par décision du 11 février 1976, l'Autorité cantonale de surveillance a constaté que le séquestre No 258 du 8 août 1975 était caduc, ainsi que le séquestre complémentaire du 14 janvier 1976, et a rejeté la plainte.
C.-
Michellod recourt au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
L'Autorité cantonale a déclaré le séquestre caduc au motif que, après que lui avaient été délivrés des actes de défaut de biens dans les deux poursuites, Michellod avait requis la saisie des biens séquestrés et ainsi fait usage du droit, qui lui était accordé par l'
art. 149 al. 3 LP
, de continuer la poursuite dans les six mois en étant dispensé du commandement de payer; selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, a-t-elle dit, le créancier qui agit de la sorte est censé avoir renoncé à son séquestre.
Effectivement, dans l'arrêt cité par l'autorité cantonale (
ATF 59 III 116
ss), le Tribunal fédéral a dit que le créancier porteur d'un acte de défaut de biens qui obtient un séquestre doit y suivre en engageant une poursuite au moyen d'un nouveau commandement de payer; même si le délai de six mois de l'
art. 149 al. 3 LP
n'est pas encore écoulé, la poursuite consécutive au séquestre ne peut pas être intentée par une réquisition de saisie; si le créancier requiert la saisie sans nouveau commandement de payer, il sera censé avoir renoncé à son séquestre. A l'appui de ces principes, le Tribunal fédéral fait valoir que le créancier ne saurait bénéficier cumulativement de l'avantage du séquestre et de celui que lui offre l'
art. 149 al. 3 LP
. On peut se demander si cette jurisprudence est bien fondée. On voit notamment mal pourquoi le créancier qui a obtenu un séquestre sur la base d'un acte de défaut de biens doit de ce fait perdre le droit que lui confère l'
art. 149 al. 3 LP
. Certes, la poursuite que le créancier "continue", au sens de l'
art. 149 al. 3 LP
, en étant dispensé du commandement de payer, n'est pas, comme pourrait le laisser croire le texte un peu équivoque de la loi, la continuation de la poursuite qui avait abouti à la délivrance de l'acte de défaut de biens, mais une nouvelle poursuite (
ATF 75 III 51
). En conséquence, on
BGE 102 III 25 S. 27
devrait dire que, dans une telle éventualité, le créancier "a fait opérer un séquestre sans poursuite préalable" (
art. 278 al. 1 LP
) et est donc tenu d'intenter la poursuite dans les dix jours dès que le procès-verbal du séquestre a été dressé. Mais la question se pose de savoir si on ne pourrait pas considérer que, dans ce cas spécial, le créancier a "requis la poursuite" précisément lorsqu'il forme une réquisition de saisie; en effet, l'
art. 149 al. 3 LP
le dispense du commandement de payer (cf. JAEGER, n. 2 ad
art. 278 LP
).
Point n'est besoin cependant de se prononcer à ce sujet en l'espèce. La décision attaquée est erronée pour un autre motif.
Seul le créancier auquel a été délivré un acte de défaut de biens définitif est dispensé du commandement de payer (
art. 149 al. 3 LP
). Le créancier porteur d'un acte de défaut de biens provisoire n'a pas cet avantage. L'acte de défaut de biens provisoire ne produit que les effets expressément mentionnés à l'
art. 115 al. 2 LP
: il permet de requérir le séquestre et donne qualité pour intenter l'action révocatoire. Mais il n'a aucun des autres effets de l'acte de défaut de biens définitif, notamment celui de l'
art. 149 al. 3 LP
(FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs 2e éd. I pp. 268 et 323). Dès lors, en l'espèce, le créancier ne pouvait pas se mettre au bénéfice de l'
art. 149 al. 3 LP
et demander la continuation de la poursuite, ce qui, selon les principes dégagés dans l'arrêt
ATF 59 III 116
/117, aurait pu rendre le séquestre caduc. La procédure, dans les poursuites Nos 521634 et 529374, introduites par commandements de payer des 7 avril et 2 mai 1975, n'avait pas encore pris fin, puisque n'avaient été délivrés que des actes de défaut de biens provisoires. Le recourant ne pouvait suivre au séquestre qu'en demandant que la saisie fût étendue également aux objets séquestrés (cf. JAEGER, n. 3 ad
art. 115 LP
).
Sans doute l'exécution du séquestre est-elle devenue sans objet dès l'instant où elle a été remplacée par la saisie du 12 septembre 1975. Mais les critiques formulées contre le procès-verbal du séquestre pouvaient être reportées dans le cadre de la saisie. L'autorité cantonale devait donc traiter quant au fond la plainte qui lui avait été adressée. Point n'était besoin pour cela que, après la saisie, le plaignant portât une nouvelle plainte ou qu'il précisât que la plainte qu'il avait adressée contre le procès-verbal de séquestre et sur laquelle aucune décision n'était encore intervenue était désormais dirigée
BGE 102 III 25 S. 28
contre le procès-verbal de saisie. Poser de telles exigences serait faire montre d'un formalisme excessif.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée, la cause étant renvoyée à l'Autorité cantonale de surveillance pour être traitée quant au fond dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
db7a586e-eb13-4740-816c-38184711952d | Urteilskopf
97 II 43
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. März 1971 i.S. Felix gegen Thomann. | Regeste
Grundlagenirrtum.
1.
Art. 24 Abs. 1 Ziff.4 OR
. Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven durch Kauf der Aktien; Irrtum des Käufers über die finanzielle Lage der Gesellschaft (Erw. 2).
2.
Art. 25 Abs. 1 OR
. Dass die Gesellschaft, wie der Verkäufer behauptet, nach der Übernahme Verluste erlitten hat, hindert den Käufer nach Treu und Glauben nicht, sich auf Irrtum zu berufen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 97 II 43 S. 43
A.-
Die Novoplast GmbH eröffnete im Jahre 1964 als Nebenbetrieb eine Werkstatt für Wartung und Instandstellung von Motorfahrzeugen. Am 9. Juli 1964 gründete ihr geschäftsführender Gesellschafter Leo Felix zwecks Weiterführung dieser Werkstatt die Touring-Sport AG. Ihr Grundkapital beträgt Fr. 50 000.--, wovon Fr. 20 000.-- einbezahlt wurden. Einziger Verwaltungsrat dieser Gesellschaft war Felix. Die Arbeit in der Werkstatt und den Verkauf von Automobilen besorgte René Thomann, der diesem Betrieb schon im Dienste der Novoplast GmbH vorgestanden hatte.
Am 30. März 1966 verkaufte Felix dem Thomann "den Aktienmantel der Touring-Sport AG Stein mit allen Aktiven und Passiven zum Preis von Fr. 50 000.--".
BGE 97 II 43 S. 44
Thomann kaufte die Aktien in der.Meinung, die Gesellschaft verfüge über einen dem Kaufpreis ungefähr entsprechenden Überschuss an Aktiven. Er hatte Felix zwei bis drei Tage vor dem Abschluss des Vertrages wegen Schulden der Touring-Sport AG gegenüber der Settelen Autohandels AG von ungefähr Fr. 31 000.-- für bezogene Autos zur Rede gestellt, weil ihn ein Vertreter der Autoverkäuferin ungefähr Mitte März gebeten hatte, die Schuldnerin zur Zahlung zu bewegen. Felix hatte dem Thomann aber unwahrerweise geantwortet, es sei alles bezahlt, er habe die Bank schon zur Zahlung angewiesen, doch vergehe eine gewisse Zeit, bis sie den Auftrag ausgeführt habe. In die Buchhaltung der Touring-Sport AG hatte Thomann keinen Einblick. Sie war von der Tochter des Felix unsorgfältig und unvollständig geführt worden und befand sich zur Zeit der Kaufsverhandlungen samt den Belegen bei Albert Weiss, den Felix im Januar 1966 beauftragt hatte, sie nachzuführen.
Anfang April 1966 erfuhr Weiss, dass Thomann die Aktien der Touring-Sport AG gekauft hatte. Er begab sich zum Käufer und bat ihn um Übergabe weiterer Buchungsunterlagen. In dieser Unterredung äusserte sich Thomann dahin, es könne in bezug auf die Autos etwas nicht stimmen. Er fragte Weiss, wie es um die Bilanz der Aktiengesellschaft stehe. Weiss antwortete, nach seiner groben Schätzung gingen die Aktiven und die Passiven null zu null auf. Thomann wurde stutzig. Als Weiss ihm einige Tage später die ganze Buchhaltung zur Verwahrung anvertraute, weil er Ferien machen wollte, übergab Thomann sie der Treuhand AG Kaderli, damit sie auf den 31. März 1966 eine Bilanz erstelle. Diese wurde am 22. Februar 1967 errichtet. Sie ergab einschliesslich der Forderung von Fr. 30 000.-- für ausstehendes Grundkapital Aktiven im Werte vom Fr. 78 256.75 und Passiven in der Höhe von Fr. 141 518.15. Unter den letzteren waren ausser dem Grundkapital von Fr. 50 000.-- unter anderem eine Schuld von Fr. 31 161.80 gegenüber der Settelen Autohandels AG für die Lieferung von vier Motorwagen und eine Kontokorrentschuld von Fr. 27 984.50 gegenüber Felix angeführt.
Am 1. März 1967 eröffnete Thomann dem Felix, er wolle den Kaufvertrag vom 31. März 1966 nicht halten.
B.-
Am 15. März 1968 klagte Thomann gegen Felix auf Feststellung der Unverbindlichkeit des Aktienkaufes und auf Zahlung von Fr. 50 000.-- nebst Zins.
BGE 97 II 43 S. 45
Das Bezirksgericht Rheinfelden hiess die Klage gut.
Auf Appellation des Beklagten, der seinen Antrag auf Abweisung der Klage wiederholte, erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 30. Oktober 1970, der Beklagte werde verpflichtet, dem Kläger Zug um Zug gegen unbeschwerte Herausgabe der Aktien Fr. 50 000.-- nebst 5% Zins seit 1. März 1967 zu zahlen.
Das Obergericht führte im wesentlichen aus, die Treuhand AG Kaderli habe die Bilanz auf Grund der vorhandenen Unterlagen richtig erstellt. Eine gewisse Unsicherheit hafte ihr an, weil der Beklagte die Buchführungspflicht der Touring-Sport AG nicht ordnungsgemäss erfüllt habe. Ernsthaft umstritten sei nur, ob der Kläger die Erlöse von Fr. 6000.-- und Fr. 7000.-- aus zwei der vier von der Settelen Autohandels AG gelieferten Wagen der Tochter des Beklagten bzw. dem Beklagten übergeben habe, wie er behaupte. Es sei eher wahrscheinlich, dass die Behauptungen des Klägers zuträfen, doch könne die Frage offen bleiben. Selbst wenn man nämlich die Forderung der Settelen Autohandels AG von Fr. 11 969.-- für die beiden Wagen nicht berücksichtige und auch die Kontokorrentforderung des Beklagten von Fr. 27 984.50, die dieser nie besessen haben wolle, aus der Bilanz entferne, bleibe immer noch ein Schuldenüberschuss von Fr. 2523.70, wobei das Grundkapital ausser Betracht gelassen sei. In dem für den Beklagten günstigsten Falle habe demnach der Kläger für den Kaufpreis von Fr. 50 000.-- eine vollständig vermögenslose Gesellschaft erworben. Dem Kläger sei zu glauben, dass er in den Beklagten Vertrauen hatte und dieser ihm zusicherte, er mache ein gutes Geschäft, wenn er die Aktien der Touring-Sport AG kaufe. Er habe sich geirrt, und sein Irrtum sei im Sinne des
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
wesentlich. Ob der Kauf auch wegen absichtlicher Täuschung oder Übervorteilung unverbindlich sei, brauche nicht geprüft zu werden.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
ist an den Vertrag nicht gebunden, wer sich bei seinem Abschluss über einen bestimmten
BGE 97 II 43 S. 46
Sachverhalt geirrt hat, der ihm notwendige Grundlage des Vertrages war und bei objektiver Betrachtung, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, sein durfte (
BGE 84 II 519
und dort erwähnte Entscheide, ferner
BGE 87 II 138
Erw. 3,
BGE 91 II 278
,
BGE 95 II 409
,
BGE 96 II 104
Erw. c).
Der Irrtum über die finanzielle Lage der Touring-Sport AG, in dem der Kläger nach den Feststellungen des Obergerichtes beim Kauf der Aktien befangen war, ist im Sinne dieser Rechtsprechung wesentlich.
Gewiss hat das Bundesgericht in
BGE 41 II 575
entschieden, beim Ankauf kursfähiger Wertpapiere an der Börse müsse der Erwerber mit der Möglichkeit rechnen, dass dem Papier der Wert, der ihm vorher im allgemeinen auf Grund bekannter Unterlagen beigelegt wurde, in Wirklichkeit aus gewissen nicht in die Öffentlichkeit gedrungenen Gründen abgehe, weshalb mangels gegenteiliger Abrede der Käufer das Papier insoweit auf seine eigene Gefahr erwerbe und seine irrtümliche Vorstellung über einen bestimmten Wert der Kaufsache keine notwendige Grundlage im Sinne der erwähnten Bestimmung bilde. Dieser Entscheid betrifft aber nur den Kauf von Wertpapieren an der Börse. Er hat nicht den Sinn, dass der Irrtum eines Aktienkäufers über den Wert der Papiere stets unwesentlich sei. Das Bundesgericht hat ihn denn auch im Falle eines Kaufes von Aktien einer Bank, über deren Vermögen drei Tage später der Konkurs eröffnet wurde, als wesentlich erachtet (
BGE 43 II 493
). Ferner hat es einen Aktienkauf, der dem Käufer die Verfügung über die Gesellschaft und über die ihr gehörenden Patente verschaffen sollte, in Anwendung des
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
als unverbindlich erklärt, weil sich nachträglich herausgestellt hatte, dass die Patente beschlagnahmt waren (
BGE 79 II 160
Erw. 4). Das sind nur Beispiele. Daher geht der Beklagte fehl, wenn er geltend macht, der vorliegende Fall lasse sich mit ihnen nicht vergleichen, weshalb es bei der in
BGE 41 II 575
ausgesprochenen Regel bleibe.
Dieser Entscheid hilft dem Beklagten nicht, weil der Kläger die Aktien der Touring-Sport AG weder an der Börse gekauft noch unter Umständen erworben hat, die denen eines Börsenkaufes ähnlich wären. Der Beklagte bot dem Kläger die Aktien an, um sich der von ihm beherrschten Gesellschaft und ihres Betriebes zu entschlagen. Er wusste, dass der Kläger sie erwerben wollte, um die Werkstatt auf gesunder Anfangsgrundlage
BGE 97 II 43 S. 47
auf eigene Rechnung weiterführen zu können. Er sicherte dem Kläger zu, dieser mache mit dem Kauf ein gutes Geschäft. Zwei bis drei Tage vor dem Verkauf machte er ihm ferner die unwahre Angabe, die Forderungen der Settelen Autohandels AG seien getilgt. Diese Unterredung verlief heftig und laut, weil die Aufforderung des Vertreters der Gläubigerin, die Schuldnerin solle zahlen, den Kläger stark bewegt hatte. Der Beklagte wusste also, dass ein bestimmter Sachverhalt, der für die Beurteilung seines finanziellen Gebarens und der Vermögenslage der Touring-Sport AG erheblich war, den Kläger sehr interessierte. Das Obergericht stellt denn auch verbindlich fest, dem Beklagten habe unter den gegebenen Umständen nicht entgehen können, dass der Kläger den Willen hatte, durch den Kauf aller Aktien eine Gesellschaft beherrschen zu können, die über einen dem Kaufpreis ungefähr entsprechenden Aktienüberschuss verfüge. Der vorgestellte Sachverhalt war für den Kläger eine notwendige Grundlage des Vertrages. Er durfte diese Bedeutung auch bei objektiver Betrachtung, unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben haben.
3.
Der Beklagte macht geltend, es widerspreche Treu und Glauben, sich auf den Irrtum zu berufen.
Soweit er diese Auffassung damit begründet, der Kläger habe schon vor der Unterzeichnung des Kaufvertrages gewusst, dass die Aktiven und die Passiven der Gesellschaft einander ungefähr die Waage hielten, ist er nicht zu hören. Das Obergericht hat offen gelassen, ob mit den Aktien die Passiven - mit Ausnahme der auf das Grundkapital einbezahlten Fr. 20 000.-- - wirklich bis auf einen Rest von rund Fr. 2500.-- hätten gedeckt werden können. Sei dem wie ihm wolle, stellt es verbindlich fest, dass der Kläger vor dem Abschluss des Vertrages über die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft nicht einmal in groben Zügen im Bilde war.
Ob auch der Beklagte, wie er weiter geltend macht, die finanzielle Lage der Touring-Sport AG nicht richtig überblicken konnte, ist unerheblich.
Art. 25 Abs. 1 OR
verbietet dem Irrenden nicht, sich aufeinen vom Vertragsgegner nicht verschuldeten Irrtum zu berufen. Übrigens steht fest, dass der Beklagte dem Kläger über die Tilgung der Forderungen der Settelen Autohandels AG unwahre Angaben gemacht, zum mindesten insoweit also den Irrtum des Klägers schuldhaft gefördert hat.
Treu und Glauben schliessen die Berufung auf den Irrtum
BGE 97 II 43 S. 48
auch nicht deshalb aus, weil nach den Behauptungen des Beklagten der Kläger vom 1. April 1966 bis 31. Dezember 1967 gewisse Aktiven der Gesellschaft (Maschinen, Werkzeuge, Öl, Bestandteile) veräussert und den Betrieb nicht sorgfältig genug geführt haben soll, so dass der Verlust der Touring-Sport AG im Jahre 1967 rund Fr. 22 000.-- betragen habe. Der Beklagte behauptet nicht, der Kläger habe sich Aktiven der Gesellschaft angeeignet. Wenn dem so wäre, könnte er nach dem Rückempfang der Aktien als neuer Verwalter der Gesellschaft in deren Namen auf Rückerstattung oder Schadenersatz klagen. Auch für andere Verletzungen der Sorgfaltspflichten eines Geschäftsführers könnte er den Kläger im Namen der Gesellschaft allenfalls verantwortlich machen. Schäden, die der Kläger nicht verschuldet hat, muss dagegen die Gesellschaft und unmittelbar der Beklagte als neuer Aktionär selber tragen. Die Berufung auf einen wesentlichen Irrtum setzt nicht voraus, dass die Leistung, die der Irrende erhalten hat, im Zeitpunkt der Rückgabe mindestens gleichviel wert sei wie zur Zeit des Empfanges. Das ergibt sich daraus, dass die gegenseitigen Leistungen der Parteien beim Hinfall eines Vertrages wegen Irrtums nicht unversehrt, sondern nur nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückzuerstatten sind (
BGE 82 II 428
,
BGE 87 II 139
Erw. 7).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 30. Oktober 1970 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
db7be02e-4d04-4dc9-b56e-521d6359cdf0 | Urteilskopf
121 IV 67
14. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 mai 1995 dans la cause L. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 129 StGB
; Gefährdung des Lebens.
Der Begriff der unmittelbaren Lebensgefahr gemäss
Art. 129 StGB
kann weiter gefasst werden als beim Raubtatbestand (
Art. 140 Ziff. 4 StGB
) (E. 2b und c).
Wer eine geladene Pistole mit der Kugel im Lauf auf nahestehende Personen richtet, erfüllt das Merkmal der unmittelbaren Lebensgefahr gemäss
Art. 129 StGB
, auch wenn er einen relativ grossen Widerstand überwinden muss, um den Abzugshahn durchzudrücken (der Widerstand betrug 5,5 kg; E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 121 IV 67 S. 67
A.-
Par jugement du 8 juillet 1994, le Tribunal correctionnel du district de Morges a condamné L., pour mise en danger de la vie d'autrui, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, vols, vols d'usage, violations simple et grave des règles de la circulation, usage abusif de permis et de plaques, conduite sous retrait de permis, contravention à la LStup et faux dans les certificats, à la peine de trois ans de réclusion et à une amende de 500 fr., mettant à sa charge les frais de la procédure.
Il ressort de ce jugement que L., né en 1968, est sans emploi depuis octobre 1991; il a déjà été condamné à plusieurs reprises, notamment, le 29
BGE 121 IV 67 S. 68
mai 1990, pour mise en danger de la vie d'autrui. Entre le 27 juillet 1991 et le 18 août 1993, il a commis de nombreuses infractions qui sont relatées dans le jugement. En particulier, il a été reconnu coupable de mise en danger de la vie d'autrui pour avoir démarré brusquement, le 18 août 1993 à Bâle, au volant d'une voiture Ferrari qu'il avait volée, alors qu'il savait qu'un gendarme qui tentait de l'intercepter s'était accroché à la portière; en revanche, il a été libéré de cette même accusation pour avoir brusquement accéléré, au volant d'une Mercedes 500 qu'il avait volée, le 28 avril 1993 à Aigle, alors qu'un gendarme lui faisait signe de s'arrêter à la suite d'un excès de vitesse, le danger de mort pour le policier n'ayant pas été jugé imminent. Parmi les diverses infractions retenues, une seule reste litigieuse: la qualification de mise en danger de la vie d'autrui pour les faits qui vont être maintenant exposés.
Le 8 mai 1993, L. s'est inscrit sous un faux nom dans un hôtel de Villeneuve. La réceptionniste, ayant constaté que ses affaires contenaient des documents suspects, a fait appel à la police, qui a dépêché tout d'abord deux gendarmes, puis deux inspecteurs de la police de sûreté. La véritable identité de L. ayant été découverte, un dispositif fut mis en place en vue de l'interpeller lorsqu'il reviendrait à l'hôtel. Le 9 mai 1993 à 2 heures 05, L., rentrant à l'hôtel, a remarqué les deux inspecteurs et a pris la fuite, suivi immédiatement par les deux policiers. Il s'est retrouvé dans un cul-de-sac en sous-sol de l'hôtel, où il a été rejoint par les deux inspecteurs, l'un d'eux le tenant en joue avec son arme de service. L. s'est avancé vers les policiers, déclarant qu'ils n'avaient qu'à tirer. Une bagarre a alors éclaté, qui a pris fin lorsqu'un des inspecteurs a dit à L. que l'hôtel était cerné. Alors qu'ils s'apprêtaient à sortir les trois ensemble, L. a vu les deux gendarmes qui étaient restés à l'extérieur. Ne voulant pas se faire menotter ou maîtriser, L. a tenté de s'échapper et il en est résulté une violente bagarre, au cours de laquelle il a été fait usage de gaz lacrymogène. Pratiquant les arts martiaux et mesurant 1 m 92, L. a fait usage de sa force dans l'intention de s'échapper. A un certain moment, il a réussi à s'emparer de l'arme d'un gendarme, qui se trouvait dans son étui. Le pistolet, un Sigg P 226 calibre 9 mm parabellum, contenait 12 balles, dont une était engagée dans le canon. Ayant constaté que L. s'était emparé de son arme, le gendarme a avisé ses collègues. Ces derniers ont immédiatement lâché L.. Tout en reculant, celui-ci a pointé l'arme en direction de trois des policiers qui se trouvaient à très courte distance de lui et qui étaient proches les uns des autres. Ceux-ci ont pris le parti de ne pas fuir ou tenter de se mettre à couvert, mais de faire face. Pour que le coup parte, L., qui se doutait
BGE 121 IV 67 S. 69
bien que l'arme était chargée, n'aurait eu qu'à presser sur la détente; cependant, le chien n'étant pas armé, une pression de 5,5 kg était nécessaire. Il a été retenu que L. avait le doigt sur la détente, qu'il était conscient du danger qu'il créait et mettait sciemment les policiers en danger de mort. Ayant la haine de l'uniforme et étant déterminé à s'échapper, il pouvait presser sur la détente à toute réaction des policiers, étant précisé qu'une pression de 5,5 kg n'avait rien de difficile pour un homme de sa force et qu'il était de surcroît encore sous les effets de l'héroïne qu'il avait consommée dans la soirée. Le quatrième policier, qui se tenait un peu à l'écart, ayant constaté que L. braquait ses trois collègues, a saisi son arme et a ouvert le feu sur L.; celui-ci, atteint à la cuisse gauche, s'est écroulé et a lâché son arme.
Il doit être encore relevé que pour l'ensemble des actes, le tribunal, s'écartant de l'expertise psychiatrique qui concluait à une responsabilité pleine et entière, a admis que l'accusé avait une responsabilité légèrement restreinte en raison d'une structure de personnalité pathologique, assimilable à un développement mental incomplet, qui diminuait sa faculté de se déterminer sainement.
Par arrêt du 22 septembre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté à la fois le recours du condamné et le recours joint du Ministère public.
B.-
Contre cet arrêt, L. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 129 CP
, il soutient, en se référant à l'
ATF 117 IV 419
ss, qu'il n'y avait pas de "danger de mort imminent", puisqu'une pression de 5,5 kg était nécessaire pour que le coup parte. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
La cour cantonale, qui n'a pas présenté d'observations, s'était appuyée dans son arrêt sur l'opinion divergente de l'Obergericht de Zurich (RSJ 1993 p. 104 ss) et avait considéré, dans les circonstances d'espèce, qu'une pression de 5,5 kg n'avait rien de difficile et que les policiers avaient été mis en danger de mort imminent.
Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) La seule question à résoudre est de savoir si le recourant, en pointant le pistolet en direction des policiers le 9 mai 1993 à Villeneuve,
BGE 121 IV 67 S. 70
a créé objectivement un "danger de mort imminent" selon les termes de l'
art. 129 CP
, étant donné qu'une pression de 5,5 kg était nécessaire sur la détente pour que le coup parte.
La cour cantonale et le recourant ont admis sans discussion que la notion de "danger de mort imminent" devait être interprétée de la même façon à l'
art. 129 CP
et à l'
art. 139 ch. 3 CP
(actuel
art. 140 ch. 4 CP
; dans cet arrêt, on se référera constamment à la numérotation en vigueur avant le 1er janvier 1995).
C'est la question qu'il convient maintenant d'examiner.
b) Les termes "danger de mort imminent" figurant dans le texte actuel de l'
art. 129 CP
entré en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2451) se trouvaient déjà dans la version d'origine du code pénal entrée en vigueur le 1er janvier 1942. Ces mots ont donné lieu à une jurisprudence qui s'est développée indépendamment de l'
art. 139 CP
, dont la version d'origine ne comportait pas cette expression.
aa) Dans le cadre de l'interprétation de l'
art. 129 CP
, il a été jugé que la notion de danger de mort imminent impliquait tout d'abord un danger concret, c'est-à-dire un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50% soit exigé; le danger de mort imminent représente cependant plus que cela. Il est réalisé lorsque le danger de mort apparaît si probable qu'il faut être dénué de scrupule pour négliger sciemment d'en tenir compte. Quant à la notion d'imminence, elle n'est pas aisée à définir; elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d'immédiateté qui est défini moins par l'enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité directe unissant le danger et le comportement de l'auteur (
ATF 106 IV 12
consid. 2a et les arrêts cités).
S'agissant plus précisément de l'utilisation d'une arme à feu, la jurisprudence a admis qu'il y avait danger de mort imminent lorsqu'un homme ivre et emporté dirige une arme à feu chargée et non assurée, le doigt sur la détente, sur une partie vitale du corps d'autrui, de sorte que la moindre réaction de l'auteur ou d'un tiers pourrait faire partir un coup de feu mortel (
ATF 94 IV 60
consid. 2). De la même façon, il y a danger de mort imminent lorsque l'auteur sort un pistolet de sa poche en le saisissant à pleine crosse et en engageant le doigt dans la détente, sans se préoccuper de savoir s'il est prêt à faire feu, alors même qu'il l'a chargé et désassuré à peine quelques instants auparavant, dès lors que l'arme, immobile ou en mouvement, est à même d'envoyer une balle à
BGE 121 IV 67 S. 71
proximité d'autrui en cas de départ inattendu du coup (
ATF 100 IV 215
consid. 3). Un danger de mort imminent a également été retenu dans le cas d'un homme, aux prises avec un ou des adversaires, qui, au cours de la lutte, a sorti un pistolet prêt à tirer s'exposant ainsi à lâcher inopinément un coup de feu, alors que chacun sait qu'un coup de feu partant au hasard au milieu de combattants est de nature à blesser et par conséquent à tuer l'un d'eux (ATF
ATF 107 IV 163
consid. 3). Dans tous ces arrêts, le risque qu'un coup de feu parte inopinément semble jouer un rôle déterminant. On constate un durcissement de la jurisprudence à l'
ATF 111 IV 51
consid. 2 où, dans le cas d'une bagarre, on considère qu'il est sans pertinence de déterminer si l'auteur a pu ou non faire le mouvement de charge qui était nécessaire pour rendre l'arme prête à tirer. Bien que cet arrêt ne fasse aucune référence à l'
art. 139 CP
, on constate cependant une certaine similitude avec la jurisprudence rendue à la même époque au sujet du brigandage à l'
ATF 111 IV 127
.
bb) La version de l'
art. 139 CP
entrée en vigueur le 1er octobre 1982 institue une gradation dans la gravité du brigandage. L' infraction de base, prévue par l'
art. 139 ch. 1 CP
, est réalisée en cas de mise en danger abstraite de la vie d'autrui. Lorsque l'auteur s'est muni d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse, il crée un danger abstrait accru, et l'infraction est qualifiée au sens du ch. 1bis de l'
art. 139 CP
; la réalisation de la qualification prévue au ch. 2, pour le cas où la manière d'agir de l'auteur dénote qu'il est particulièrement dangereux, suppose la réalisation d'un danger concret. Enfin, le ch. 3, qui rend passible de la réclusion pour 5 ans au moins l'auteur qui a mis sa victime en danger de mort, implique une mise en danger concrète fortement accrue ou encore un danger de mort particulièrement imminent (
ATF 117 IV 419
consid. 4b). Analysant les travaux préparatoires, la jurisprudence, sans se référer en aucune façon à l'
art. 129 CP
, a estimé que la formule "si l'auteur a mis la victime en danger de mort", devrait être comprise dans le sens de la jurisprudence développée au sujet de la notion de "menaces de mort" (
ATF 109 IV 106
consid. 2). Ainsi, la notion de "danger de mort" introduite à l'
art. 139 ch. 3 CP
n'a pas été interprétée pour elle-même ou par référence à l'
art. 129 CP
, mais selon une jurisprudence antérieure fondée sur des termes différents. Il apparaissait alors décisif que l'auteur soit en mesure, en un instant, de rendre l'arme prête à tirer et de réaliser le danger; le danger de mort a donc été admis même lorsque l'arme à feu chargée est assurée et qu'il n'y a pas de balle dans le canon (ATF 112 IV
BGE 121 IV 67 S. 72
14 consid. 4,
ATF 109 IV 106
consid. 2a), lorsque le pistolet est assuré (
ATF 111 IV 127
consid. 2 et 3) ou lorsqu'il est nécessaire d'actionner plusieurs fois la détente pour faire partir le coup (
ATF 112 IV 16
consid. 2c).
Cette jurisprudence relative à l'
art. 139 ch. 3 CP
a été critiquée par la majorité de la doctrine. Une interprétation plus restrictive a été souhaitée, pour tenir compte de la lourde peine prévue par l'
art. 139 ch. 3 CP
, semblable à celle d'un meurtre (cf. en particulier: SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes.Teil., vol. 2, art. 139 no 85). Certains auteurs ont soutenu qu'il n'y avait danger de mort que si l'auteur avait créé volontairement une situation telle que la mort pouvait survenir indépendamment de sa volonté, par l'effet du hasard, d'un geste incontrôlé de sa part ou d'une réaction de la victime ou d'un tiers (cf. STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5e éd., p. 289 no 134; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 139 no 16).
Modifiant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation s'est ralliée à cette manière de voir à l'
ATF 117 IV 419
ss. Dans cet arrêt, sans faire aucune référence à l'
art. 129 CP
, il a été jugé que le danger de mort, au sens de l'
art. 139 ch. 3 CP
, devait être particulièrement imminent ("eine sehr nahe Lebensgefahr") (
ATF 117 IV 419
consid. 4d). Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur, pour rendre l'arme prête à tirer, doit préalablement la désassurer ou faire un mouvement de charge; dans les deux cas en effet, on peut exclure qu'un coup de feu parte sans la volonté de l'auteur (
ATF 117 IV 419
consid. 4c). Dans le cas plus délicat où le chien n'a pas été tiré vers l'arrière et qu'il faut donc appuyer sur la détente avec une certaine force (une pression de 4,5 kg dans le cas de jurisprudence) pour que le coup parte, il a été jugé qu'il s'agissait là d'une résistance suffisante pour protéger contre un coup de feu inopiné, de sorte que, lorsque l'auteur ne se trouve pas pris dans une bagarre ou une mêlée, on peut encore admettre qu'il a le contrôle de la situation et que le coup ne peut pas partir indépendamment de sa volonté (
ATF 117 IV 419
consid. 4c et 5). Appliquant cette jurisprudence, la Cour de cassation a admis qu'il y avait danger de mort, au sens de l'
art. 139 ch. 3 CP
, si l'auteur, ayant empoigné sa victime, maintient une lame à courte distance de la gorge de celle-ci, d'une manière telle qu'une réaction réflexe de la victime suffirait facilement à provoquer une lésion mortelle (
ATF 117 IV 428
consid. 3b).
cc) Cette évolution récente invite, dans le cadre de l'
art. 129 CP
, à réexaminer la jurisprudence de l'
ATF 111 IV 51
, qui semble avoir été
BGE 121 IV 67 S. 73
influencée par les idées qui étaient alors émises au sujet de l'
art. 139 ch. 3 CP
et qui sont aujourd'hui abandonnées.
Il faut cependant observer que la jurisprudence n'a jamais affirmé que la notion de "danger de mort" devait être interprétée de la même façon à l'art. 129 et à l'
art. 139 ch. 3 CP
. D'une part, ainsi qu'on l'a déjà relevé, la jurisprudence a développé les définitions de ces deux notions de manière tout à fait indépendante. Une interprétation distincte s'impose tout d'abord en raison des fonctions différentes qui sont les leurs. En effet, dans le cadre de l'
art. 139 CP
, la mise en danger de mort imminent, qui apparaît au ch. 3, marque l'aboutissement de la gradation prévue par cette disposition. En outre, cette qualification fait passer la peine minimale de deux à cinq ans de réclusion, ce qui implique que l'on en fasse une interprétation restrictive; cet aspect de la question a d'ailleurs joué un rôle non négligeable dans l'évolution de la jurisprudence (
ATF 117 IV 419
consid. 4b,
ATF 116 IV 312
consid. 2d). En revanche, dans le cadre de l'
art. 129 CP
, la mise en danger de mort est l'un des éléments constitutifs de l'infraction, étant toutefois précisé que l'on ne saurait méconnaître que cette infraction elle-même jouera dans bien des cas le rôle de qualification par rapport aux
art. 180 et 181 CP
notamment, qui prévoient des peines moins lourdes et dont les conditions d'application sont souvent réalisées en l'absence de mise en danger de mort. Les commentateurs présentent d'ailleurs ces notions indépendamment l'une de l'autre. Par exemple, Stratenwerth approuve la jurisprudence consistant à admettre, pour l'application de l'
art. 129 CP
, qu'il suffit de menacer autrui avec une arme prête à tirer (Stratenwerth, op.cit., p. 76 no 10) sans reprendre ici l'idée, exprimée au sujet de l'
art. 139 ch. 3 CP
, qu'il faut que le hasard, un mouvement inconsidéré ou l'intervention d'un tiers puisse suffire à causer la mort (STRATENWERTH, op.cit., p. 289 no 134).
On ne saurait donc dire que la notion de "danger de mort" doit être interprétée de la même façon à l'art. 129 et à l'
art. 139 ch. 3 CP
.
c) Il résulte assez clairement de ce qui précède que la conception de l'
ATF 111 IV 51
était directement influencée par les idées qui étaient alors émises au sujet de l'
art. 139 ch. 3 CP
et qui ont été depuis lors abandonnées. Cette jurisprudence ne peut donc pas être maintenue, et il faut en revenir à la jurisprudence antérieure qui considérait essentiellement le risque que le coup de feu parte d'un instant à l'autre, même inopinément.
Selon le sens des mots, on ne peut pas dire que le danger de mort est imminent, comme le requiert l'
art. 129 CP
, si, pour que l'arme soit prête à
BGE 121 IV 67 S. 74
tirer, l'auteur doit préalablement y introduire des balles, la désassurer ou effectuer un mouvement de charge. Dans tous ces cas en effet, l'auteur doit préalablement exécuter une manipulation volontaire avant que l'arme ne soit prête à tirer. Aussi longtemps qu'il ne l'effectue pas, il ne place pas la victime dans une situation de danger de mort immédiat.
Le problème est plus délicat lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, il suffit d'appuyer sur la détente pour que le coup parte, mais que cela requiert une certaine force parce que le chien n'a pas été armé.
Ainsi qu'on l'a déjà relevé, la nouvelle jurisprudence, consacrant une interprétation restrictive de la notion de danger de mort, a été justifiée par la nécessité de distinguer soigneusement les différents degrés de qualification du brigandage (
ATF 117 IV 419
consid. 4a et d). Ce souci n'est pas transposable au cas de l'
art. 129 CP
. En effet, le danger de mort imminent est un élément constitutif de l'
art. 129 CP
, et non une circonstance aggravante. Si cet élément n'est pas réalisé, l'infraction n'est tout simplement pas commise. Les faits ne tombent plus que sous le coup de l'
art. 285 ch. 1 CP
si la victime est un membre d'une autorité ou un fonctionnaire, ou des
art. 180 ou 181 CP
s'il s'agissait d'un particulier. Il en résulte que la peine maximum descendrait à trois ans d'emprisonnement, soit une peine inférieure à celle prévue pour un vol (
art. 139 ch. 1 CP
), un abus de confiance (
art. 138 ch. 1 CP
) ou un recel (
art. 160 al. 1 CP
).
d) La nouvelle jurisprudence restrictive a été également expliquée par l'importance de la peine prévue par la loi, en relevant qu'il s'agissait d'un argument d'un poids particulier dans l'interprétation (
ATF 117 IV 419
consid. 4b). Or, l'
art. 139 ch. 3 CP
prévoit une peine de réclusion de 5 ans au minimum et de 20 ans au maximum; la peine prévue par la loi est donc la même que pour le meurtre au sens de l'
art. 111 CP
. L'importance de cette sanction justifie l'exigence d'une faute plus ou moins comparable. Cependant, il n'y a rien de semblable à l'
art. 129 CP
, où la peine prévue par la loi se situe entre 3 jours d'emprisonnement et cinq ans de réclusion. Une telle peine correspond par exemple à celle d'un vol simple (
art. 137 ch. 1 CP
).
Ainsi, les motifs qui ont justifié la nouvelle jurisprudence ne se retrouvent pas dans le cas de l'
art. 129 CP
. La peine prévue par la loi incite au contraire à une interprétation relativement large, pour correspondre au degré de gravité d'un vol. Que les actes commis en l'espèce, faute de réaliser les conditions de l'
art. 129 CP
, ne puissent plus être punis, en application de l'
art. 285 ch. 1 CP
, que d'une peine maximum de trois ans d'emprisonnement, soit d'une peine inférieure à celle
BGE 121 IV 67 S. 75
prévue pour un vol simple, n'apparaît manifestement pas adéquat.
La genèse des
art. 129 et 139 ch. 3 CP
n'oblige nullement à une interprétation identique, qui n'est d'ailleurs consacrée ni dans la jurisprudence ni dans la doctrine. L'expression "danger de mort" a été introduite ultérieurement à l'
art. 139 CP
, sans aucune référence au texte de l'
art. 129 CP
, dans le seul but de mieux distinguer les degrés de qualification du brigandage. Les mêmes termes n'ont donc pas été conçus simultanément et dans le même esprit par le législateur, de sorte qu'ils peuvent recevoir une interprétation différente.
La peine prévue par la loi incite à se montrer un peu plus large à l'
art. 129 CP
et à admettre, dans le cas délicat de la résistance à vaincre en appuyant sur la détente pour faire partir le coup, que les circonstances d'espèce suffisent pour constituer un "danger de mort imminent" au sens de l'
art. 129 CP
. En effet, le pistolet chargé, une balle dans le canon, était pointé vers les policiers, à courte distance, et le recourant avait le doigt sur la détente, de sorte qu'il pouvait, par un seul et unique mouvement, en appuyant sur celle-ci, faire partir un coup de feu mortel; il suffisait d'une impulsion mal contrôlée d'un seul instant pour que son doigt se crispe sur la détente et que le coup parte, ce qui pouvait se produire d'autant plus facilement que le recourant est doté d'une force physique considérable; les circonstances du cas, en particulier la haine du recourant (qui était sous l'influence de la drogue) pour les policiers, rendait probable une telle réaction. Dans cette situation, on peut admettre que les policiers ont été mis objectivement dans une situation de "danger de mort imminent". Il faut relever ici que l'
art. 129 CP
exige seulement un danger de mort imminent, et non pas un danger de mort particulièrement imminent ("sehr naheliegend") comme la jurisprudence le requiert à l'
art. 139 ch. 3 CP
.
Sur le plan subjectif, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie la Cour de cassation, que le recourant était conscient du danger qu'il créait et qu'il a sciemment mis les policiers en danger de mort, de sorte que sa condamnation pour infraction à l'
art. 129 CP
, dans les circonstances d'espèce, ne viole pas le droit fédéral.
3.
(Suite de frais). | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db85ddf8-6ff5-49da-94f3-46b80d2ea50f | Urteilskopf
108 Ib 465
79. Estratto della sentenza 15 luglio 1982 della II Corte di diritto pubblico nella causa X. c. Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo e ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 132 und 90 WStB; Befugnisse der kantonalen Wehrsteuerverwaltung im Steuerhinterziehungsverfahren.
1. Muss die kantonale Rekurskommission auf eine Beschwerde eintreten, die sich gegen die Mitteilung über die Einleitung eines Steuerhinterziehungsverfahrens richtet, wenn mit der Mitteilung eine Aufforderung zur Erteilung von Auskünften und zur Herausgabe von Unterlagen verbunden ist? (E. 2).
2. Voraussetzungen, unter welchen die kantonale Behörde, die Akten eines Strafverfahrens gegen die Verantwortlichen einer Bank sichtet und dabei auf Dokumente über Bankkunden stösst, die nicht Beteiligte des Strafverfahrens sind, solche Dokumente berücksichtigen darf, um ein Hinterziehungsverfahren gegen diese Kunden einzuleiten. (E. 3) | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 108 Ib 465 S. 466
In seguito al dissesto finanziario che ha coinvolto la Banca Weisscredit di Lugano e la Finanz- und Vertrauens-Handels Anstalt di Schaan (FL), ad essa collegata, l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni (ACC) è stata autorizzata dall'autorità giudiziaria a compulsare gli atti del procedimento penale avviato nei confronti dei direttori dell'istituto. Esaminando questi atti penali, l'ACC ha scoperto fra l'altro la lista dei creditori dell'Anstalt, con i relativi nominativi: abilitata a consultare anche questa lista, l'ACC ha così potuto costatare che la contribuente N. X., domiciliata a C., aveva effettuato dei depositi presso la Finanz Anstalt, senza denunciarli all'autorità fiscale. Essa ha quindi avviato nei confronti della ricorrente una procedura per sottrazione d'imposta agli effetti dell'IDN 17o, 18o et 19o periodo e dell'imposta cantonale 1973/74, 1975/76 et 1977/78. L'ACC ha notificato alla contribuente l'apertura di questa procedura con diffida del 28 settembre 1979, assegnandole nel contempo un termine di 30 giorni per la presentazione delle sue osservazioni e di determinate informazioni.
N. X. è insorta contro questa comunicazione dinanzi alla Camera di diritto tributario del Tribunale di appello (CDT), rilevando in sostanza che l'autorità fiscale doveva limitare i propri accertamenti a fatti riguardanti gli enti direttamente interessati nel dissesto, che la sua posizione era comunque tutelata dal segreto bancario e che la procedura contravvenzionale avviata nei suoi confronti era pertanto illecita. Con sentenza del 28 maggio 1980, la CDT ha dichiarato il gravame inammissibile poiché l'apertura da parte dell'autorità fiscale di una procedura per sottrazione d'imposta non è un atto procedurale formale suscettibile d'essere
BGE 108 Ib 465 S. 467
impugnato con reclamo o con ricorso. A titolo abbondanziale, la CDT ha però esaminato anche il merito del ricorso, fondandosi sui considerandi della sentenza 29 settembre 1978 in re Amministrazione dell'imposta per la difesa nazionale del Cantone Ticino, prolata dal Tribunale federale in un caso analogo: essa è giunta alla conclusione che la ricorrente non poteva opporre all'ACC il segreto bancario o professionale dell'Anstalt e che l'autorità fiscale non aveva compiuto nulla di illecito consultando gli atti del procedimento penale.
Contro la sentenza cantonale X. ha proposto un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico, chiedendo al Tribunale federale di annullarla, unitamente alla procedura per sottrazione d'imposta promossa dall'ACC, e protestando spese e ripetibili. Secondo la ricorrente la CDT, nella misura in cui non ha ritenuto di entrare nel merito del ricorso di prima istanza, ha commesso diniego di giustizia, ha violato il principio della parità di trattamento ed è caduta inoltre in un eccesso di formalismo; nella misura in cui s'è invece espressa sul merito della controversia, la Corte cantonale ha interpretato ed applicato arbitrariamente i disposti del diritto cantonale e federale, non tenendo comunque conto dell'
art. 47 cpv. 4 LBCR
.
Erwägungen
Considerando in diritto:
I.1.
Ricorso di diritto amministrativo
a) Interposto in tempo utile contro una decisione cantonale d'ultima istanza che concerne una procedura di sottrazione ai fini dell'IDN 17o, 18o e 19o periodo, il ricorso di diritto amministrativo è per principio ricevibile giusta gli art. 132 cpv. 3 e 112 DIN, 97 e 98 lett. g OG.
b) Con la decisione impugnata, la CDT ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla contribuente contro la diffida 28 settembre 1979 dell'ACC poiché tale comunicazione non costituisce un atto procedurale formale suscettibile d'impugnazione. La ricorrente contesta questa decisione d'inammissibilità, che ritiene contraria all'
art. 4 Cost.
e si duole d'un diniego di giustizia, d'un eccesso di formalismo e di una disparità di trattamento: in queste circostanze, la ricorrente può avvalersi del ricorso di diritto amministrativo per far controllare dal Tribunale federale la legittimità di detta decisione e, dal profilo procedurale, essa ha senz'altro un interesse degno di protezione volto
BGE 108 Ib 465 S. 468
all'annullamento o alla modificazione della decisione stessa (
DTF 107 Ib 45
consid. 1a,
DTF 104 Ib 317
consid. 3a). Né la legittimazione della ricorrente può esser revocata in dubbio per il motivo che essa è una donna sposata, sostituita e rappresentata fiscalmente dal marito (art. 13 cpv. 1 DIN). Nell'ambito della procedura contravvenzionale, la richiesta di informazione e di edizione può infatti esser rivolta alla sola moglie (art. 132 cpv. 2 in rel. con l'art. 90 cpv. 7 DIN), che risponde peraltro solidalmente col marito per la sua quota all'imposta complessiva (art. 13 cpv. 2 DIN): essa ha quindi un interesse personale, diretto e meritevole di tutela ai sensi dell'
art. 103 lett. a OG
(cfr.
DTF 75 I 387
consid. 1; sentenza 4 dicembre 1979 in re Castellani, consid. 1b).
c) Ne consegue che il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile nel suo complesso ed il Tribunale federale può esaminarne il merito.
I.2.
Come già s'è detto, la Corte cantonale ha dichiarato inammissibile il gravame della ricorrente, appoggiandosi a dottrina e giurisprudenza nonché sul testo dell'art. 132 DIN. Occorre dunque esaminare in primo luogo se questa decisione d'inammissibilità promanata dall'autorità cantonale d'ultima istanza è conforme al diritto federale.
a) La procedura in caso di sottrazione d'imposta è disciplinata dall'art. 132 DIN, i cui principi sono stati precisati e commentati dall'AFC con circolare n. 10 del 28 marzo 1958, conformemente alla prassi del Tribunale federale (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, n. 5 all'art. 132). Da questo testo si desume in particolare che la procedura dev'essere iniziata dall'Amministrazione cantonale dell'IDN - entro il termine di 5 anni previsto dall'art. 134 DIN - non appena vi siano indizi sufficienti per far sospettare la sottrazione. L'Amministrazione cantonale, che dispone in questo campo delle stesse competenze dell'autorità di tassazione (art. 89 segg. DIN), deve comunque avvisare il contribuente che una procedura per sottrazione d'imposta è stata avviata nei suoi confronti. Ora, questa comunicazione non costituisce, secondo dottrina e giurisprudenza, una decisione suscettibile di ricorso giusta gli
art. 132 cpv. 3 e 106 a 111
DIN, a meno che l'autorità non adotti una risoluzione preliminare formale, ad esempio quando il contribuente invoca l'amnistia oppure la prescrizione ai sensi dell'art. 134 DIN (ASA 21.198/99 consid. 1; MASSHARDT, n. 12 all'art. 132; KÄNZIG, Wehrsteuer, n. 1 all'art. 132). Da questa
BGE 108 Ib 465 S. 469
giurisprudenza di principio non v'è motivo di scostarsi.
b) La situazione è nondimeno diversa allorché l'apertura della procedura contravvenzionale è accompagnata da una richiesta di informazione e di edizione, ovverosia quando l'autorità fiscale invita il contribuente ad indicare i fattori determinanti per stabilire l'esistenza e l'estensione del credito d'imposta. In questo caso, la notifica dell'Amministrazione cantonale dell'IDN, che impone al contribuente un obbligo di diritto pubblico (art. 89 cpv. 2 in rel. con l'art. 132 cpv. 2 DIN), equivale a una decisione incidentale resa nel corso della procedura di sottrazione, che precede quella finale con cui l'autorità fiscale stabilisce l'ammontare dell'imposta suppletoria e della multa tributaria (art. 129 cpv. 1 e 132 cpv. 2 DIN). Si pone dunque la questione di sapere se questa decisione incidentale fondata sul diritto pubblico della Confederazione sia suscettibile di ricorso alla commissione cantonale giusta gli art. 132 cpv. 3 e 106 e segg. DIN.
c) Le disposizioni appena citate non contemplano l'impugnabilità di decisioni incidentali: secondo la sistematica dell'art. 132 DIN, il ricorso è infatti ammesso soltanto contro le decisioni notificate al colpevole e alle altre persone responsabili, con cui l'Amministrazione cantonale dell'IDN fissa l'ammontare della multa e dell'imposta sottratta (cfr. ASA 22.259 consid. 1; MASSHARDT, n. 8 e 9 all'art. 132; KÄNZIG, n. 10 all'art. 132). A prima vista, quindi, se ne dovrebbe dedurre che la possibilità di insorgere contro una siffatta decisione incidentale dipende unicamente dal diritto cantonale, che con gli
art. 106 a 111
DIN regola la procedura dinanzi alle commissioni di ricorso in materia di IDN unitamente ad alcune disposizioni della PA (
art. 1 cpv. 1 e 3 PA
). Questo assunto non resiste ad un esame più approfondito della questione.
Vero è che nella procedura delle autorità cantonali d'ultima istanza che, alla stregua delle commissioni di ricorso (art. 69, 106 segg. DIN), non decidono definitivamente secondo il diritto pubblico federale, sono applicabili soltanto gli
art. 34 a 38
e 61 cpv. 2 e 3 PA concernenti la notificazione delle decisioni e l'art. 55 cpv. 2 e 4 concernente la revoca dell'effetto sospensivo (
art. 1 cpv. 3 PA
). Sennonché, in una sentenza del 26 novembre 1970, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già rilevato che l'elencazione contenuta nell'
art. 1 cpv. 3 PA
non è esaustiva e che, per una serie di rinvii contenuti nella stessa legge, gli
art. 5 e 45 PA
BGE 108 Ib 465 S. 470
relativi alla definizione di decisione e all'impugnabilità delle pronunzie incidentali sono anch'essi applicabili dinanzi alle autorità cantonali d'ultima istanza che non statuiscono definitivamente secondo il diritto pubblico della Confederazione (
DTF 96 V 142
consid. 1). Questa giurisprudenza, invero discussa dal Tribunale federale (
DTF 103 Ib 148
consid. 3b), è condivisa dalla dottrina (SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, pagg. 48/49 n. 9.263; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, II ediz., pag. 29). Limitatamente al problema che qui interessa, essa merita comunque conferma poiché poggia su ragioni di principio e tende soprattutto ad unificare in quest'ambito la procedura delle istanze cantonali, le cui decisioni sono poi suscettibili di ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale: sarebbe infatti un fuor d'opera sottrarre alla giurisdizione di queste istanze le decisioni incidentali, allorquando le stesse decisioni sono invece impugnabili - a determinate condizioni - presso il Tribunale federale (
art. 101 lett. a OG
in comb. con gli
art. 5 cpv. 2 e 45 PA
). Nell'intento di garantire un'equa ed uniforme protezione giuridica degli interessati, la giurisprudenza s'è d'altronde già ispirata a considerazioni di questo tipo in un campo analogo, riconoscendo che la portata della formulazione della legittimazione contenuta nell'
art. 103 lett. a OG
- e dunque anche quella identica contenuta nell'
art. 48 lett. a PA
- supera l'ambito di questa legge e obbliga i Cantoni, nelle materie in cui entra in considerazione un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, a non porre esigenze più restrittive per la legittimazione nella procedura cantonale (
DTF 108 Ib 250
,
DTF 104 Ib 248
consid. 4,
DTF 103 Ib 147
segg. consid. 3; SALADIN, op.cit., pagg. 49/50 n. 9.264).
Ne discende che una decisione incidentale in materia di IDN può essere impugnata a titolo indipendente presso la commissione cantonale di ricorso alle condizioni previste dal diritto processuale federale, ovverosia se cagiona all'interessato un pregiudizio irreparabile e se la decisione finale ch'essa precede è a sua volta impugnabile mediante ricorso (art. 5 cpv. 2, 45, 46 lett. e PA).
d) Resta dunque da esaminare se la richiesta di informazione e di edizione indirizzata dall'ACC alla ricorrente poteva arrecare a quest'ultima un danno irrimediabile ai sensi dell'
art. 45 PA
(cfr.
DTF 99 Ib 416
consid. 1b, 98 Ib 286/87 consid. 4; SALADIN, op.cit., pagg. 171/72; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
BGE 108 Ib 465 S. 471
pagg. 106/108). Tale questione merita nella fattispecie concreta una risposta affermativa, non tanto perché la ricorrente, in caso di mancata presentazione delle informazioni richieste, rischiava una multa d'ordine (art. 131 cpv. 1 DIN) e la tassazione d'ufficio (art. 92 DIN), quanto invece perché essa aveva invocato sin dall'inizio motivi di nullità della procedura di contravvenzione, sostenendo che la stessa si basava su accertamenti esperiti ed utilizzati illegalmente dall'ACC, ovverosia che i sospetti di sottrazione erano sorti dall'esame di documenti che l'autorità fiscale aveva reperito in un modo che si pretendeva illecito. In definitiva, la ricorrente ha contestato immediatamente il diritto dell'ACC di avviare una procedura per sottrazione d'imposta sulla scorta di atti che concernevano i dirigenti dell'Anstalt, rilevando in sostanza che l'autorità fiscale doveva limitare i propri accertamenti a fatti riguardanti gli enti direttamente interessati nel dissesto e che la sua posizione sottostava comunque al segreto bancario. Data la natura di principio delle censure sollevate, rivolte direttamente contro la legittimità della procedura contravvenzionale, la rivelazione dei dati richiesti dall'autorità, una volta effettuata, non poteva più esser considerata di fatto come non avvenuta ed avrebbe cagionato alla ricorrente un danno irreparabile, che neppure una decisione finale ad essa favorevole avrebbe consentito di eliminare completamente (cfr.
DTF 99 Ib 416
consid. 1b, 405 consid. 1). Nelle circostanze concrete, la ricorrente aveva pertanto un interesse immediato meritevole di tutela a che fosse deciso preliminarmente sulla legittimità della procedura ed in particolare su quella della controversa richiesta dell'autorità, onde la CDT doveva entrare nel merito del ricorso sottopostole dalla contribuente il 14 novembre 1979.
e) Per le considerazioni che precedono, l'impugnata decisione d'irricevibilità dovrebbe essere annullata siccome lesiva del diritto federale e gli atti restituiti alla precedente istanza per nuovo giudizio nel senso dei considerandi (
art. 114 cpv. 2 OG
). A titolo abbondanziale, la CDT s'è però pronunciata anche sul merito della controversia ed è giunta alla conclusione che, consultando gli atti penali, l'autorità fiscale non aveva "compiuto nulla di illecito". In queste circostanze, il Tribunale federale può prescindere da una cassazione meramente formale del giudizio impugnato ed esaminare esso medesimo se l'autorità cantonale, compulsando gli atti del procedimento penale istaurato contro i dirigenti dell'Anstalt, poteva prendere conoscenza di documenti bancari
BGE 108 Ib 465 S. 472
riguardanti la ricorrente e promuovere quindi nei confronti di quest'ultima una procedura per sottrazione d'imposta.
I.3.
a) Secondo l'art. 90 cpv. 1 DIN, le amministrazioni pubbliche e le autorità giudiziarie della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni devono, anche se sono tenute a mantenere il segreto, fornire gratuitamente all'autorità di tassazione, a sua richiesta, tutti i ragguagli utili desunti dai registri ufficiali, come pure dagli altri atti che possono avere importanza per la tassazione di un contribuente; resta garantito il segreto postale e telegrafico. Questa disposizione si applica, a non averne dubbi, anche nella procedura di sottrazione d'imposta, in virtù del rinvio esplicitamente contenuto nell'art. 132 cpv. 2 DIN (MASSHARDT, n. 3 all'art. 90). Come già rilevato dal Tribunale federale in una sentenza del 29 settembre 1978, nota alle parti, l'art. 90 cpv. 1 DIN consente all'Amministrazione cantonale dell'IDN di ottenere ragguagli desunti dall'incarto di un'inchiesta penale in corso, ove essa disponga di elementi concreti che la inducano a sospettare l'esistenza di un illecito fiscale: la consultazione degli atti penali non è però limitata alle persone implicate nel procedimento penale, ma si estende anche a terzi non coinvolti nel procedimento stesso, senza che si possa opporre all'autorità fiscale il segreto bancario invocato dall'istituto a cui tali atti si riferiscono (ASA 48.483 segg. e Rep. 1980, 34 segg.). Ciò significa in altre parole che se l'Amministrazione cantonale dell'IDN, esaminando atti bancari che riguardano l'imputato, matura il sospetto che un terzo abbia contravvenuto alle disposizioni della legge fiscale, essa può prendere conoscenza di documenti bancari relativi a questo terzo, ancorché non implicato nell'inchiesta penale. Ribadendo quanto già esposto nella citata sentenza, si può rilevare che l'art. 90 cpv. 1 DIN - che riserva soltanto il segreto postale e telegrafico - si differenzia sostanzialmente dagli art. 89 cpv. 2 e 90 cpv. 6 DIN, che fanno salvo qualsiasi segreto professionale purché tutelato dalla legge. In questo senso l'art. 90 cpv. 1 è molto più incisivo, ma ciò è dovuto alla diversa situazione di fatto e di diritto. Il segreto professionale può infatti essere invocato soltanto da colui che è custode del segreto stesso o da colui che glielo ha comunicato, ossia, nella fattispecie, ove si ammettesse il carattere bancario della Finanz Anstalt (cfr.
DTF 104 Ib 283
consid. 4b), soltanto da essa e dai suoi creditori e debitori. Nel caso di un procedimento penale come quello in esame, gli atti sono invece sottratti mediante sequestro alla disponibilità di tali persone e l'autorità che ne dispone non è
BGE 108 Ib 465 S. 473
legittimata ad opporre al fisco a loro favore, in base al testo dell'art. 90 cpv. 1 DIN, alcun segreto, eccetto quello postale e telegrafico. In altri termini, la questione del segreto professionale si trova, per quanto concerne il fisco, a monte del procedimento penale: i titolari del segreto potevano difenderlo nei confronti dell'autorità penale nei limiti consentiti dall'interesse pubblico diretto alla repressione dei reati (
DTF 102 Ia 518
consid. 2), ma, una volta che si sono visti obbligati a svelarlo, debbono considerare la possibilità che anche il fisco ne venga a conoscenza per effetto e nei limiti della disciplina posta a suo vantaggio dall'art. 90 cpv. 1 DIN. Come già osservato, si è certo in presenza di poteri assai estesi conferiti al fisco, ma che gli sono stati pur sempre attribuiti per uno scopo conforme all'interesse pubblico, rappresentato dall'esigenza di combattere con mezzi realmente efficaci la frode fiscale che nuoce non solo al fisco, ma anche a tutti gli altri contribuenti (ASA 48.488).
b) Vero è che le facoltà conferite dall'art. 90 cpv. 1 all'autorità fiscale non significano che questa possa avvalersene per consultare indiscriminatamente e senza un obiettivo preciso gli atti ufficiali: la legge non attribuisce infatti a tale autorità un diritto generale di consultazione e di edizione. È quindi escluso che il fisco possa chiedere di consultare gli atti di un procedimento allo scopo di svolgere un'azione di ricerca generale (la cosiddetta "allgemeine Suchaktion"): occorre invece ch'esso possegga già degli indizi a carico dei contribuenti estranei al procedimento i cui atti intende esaminare. Ciò è manifestamente avvenuto in casu, ove l'autorità fiscale, in seguito alle indagini promosse nei confronti dei dirigenti dell'Anstalt, ha potuto reperire la lista dei creditori, disponendo così di elementi concreti che le permettevano di sospettare l'esistenza di un illecito fiscale commesso dai clienti. In queste circostanze, l'Amministrazione cantonale dell'IDN era senz'altro autorizzata, in virtù dell'art. 90 cpv. 1 DIN, ad esaminare a fondo gli atti relativi ai creditori dell'Anstalt e tale consultazione non può esser ritenuta come un'azione di ricerca generale vietata dalla legge. Né può affermarsi d'altro canto che l'autorità avesse preso conoscenza illegalmente della lista dei creditori allorché indagava sugli eventuali illeciti fiscali dei dirigenti dell'Anstalt, poiché detti illeciti, in quanto avvenuti nell'esercizio della gestione di quest'ultima, potevano in pratica esser stati commessi soltanto con riferimento a debitori e creditori dell'Anstalt medesima, la cui identificazione era pertanto necessaria e giustificata.
BGE 108 Ib 465 S. 474
Se ne deve concludere che gli argomenti sollevati dalla ricorrente circa la rilevanza nella fattispecie del segreto bancario cadono nel vuoto, che l'Amministrazione cantonale dell'IDN, dinanzi al sospetto di una sottrazione d'imposta, era senz'altro autorizzata a prender conoscenza nell'incarto penale di documenti bancari concernenti la ricorrente e che la stessa autorità era pure legittimata ad utilizzare gli elementi così raccolti nei confronti della ricorrente stessa per lo scopo perseguito, ovverosia per accertare l'esistenza o meno di un illecito fiscale ai sensi dell'art. 129 cpv. 1 DIN. Non è superfluo ribadire in questo contesto che, nell'ambito del sistema creato dal legislatore per combattere i reati fiscali, il fisco può giovarsi di elementi concernenti i terzi, reperiti nel corso di accertamenti relativi ad un determinato contribuente, per procedere alla tassazione di tali terzi. Questi ultimi sono quindi esposti al rischio di veder utilizzati contro di loro elementi che avevano sottaciuto, vuoi quando questi elementi sono accertati in occasione di altre tassazioni (art. 89 cpv. 2 DIN), vuoi allorché il fisco, nell'esaminare gli atti di un procedimento penale diretto contro determinate persone che lo interessano come contribuenti (art. 90 cpv. 1 DIN), si imbatte in elementi fiscalmente rilevanti che riguardano tali terzi in quanto contribuenti (ASA 48.487/88).
c) Contrariamente a quel che la ricorrente assevera, queste conclusioni, a cui il Tribunale federale è pervenuto confermando la giurisprudenza anteriore, non sono affatto in contrasto con i considerandi della sentenza 9 maggio 1978 apparsa in
DTF 104 IV 125
segg. Come rilevato in risposta dall'ACC, trattavasi in quel caso di un procedimento penale amministrativo promosso per violazione della LIP, ove l'autorità fiscale intendeva perquisire documenti in possesso di una banca, che si trovavano cioè nella sfera di disponibilità del custode del segreto bancario. In un procedimento penale come quello di cui trattasi, gli atti sono stati invece sottratti alla disponibilità delle persone che potevano invocarlo e sono legalmente pervenuti all'autorità giudiziaria del Cantone Ticino. Essi, in pratica, sono quindi a disposizione dell'amministrazione fiscale per consultazione, con la sola riserva del segreto postale e telegrafico e del divieto di procedere ad operazioni di ricerca generale: in questo contesto, il segreto bancario non è invece più tutelato, come risulta implicitamente ma chiaramente dall'art. 90 cpv. 1 DIN.
I.4.
Da quanto sopra discende che la decisione impugnata, lesiva del diritto federale nella misura in cui ha dichiarato
BGE 108 Ib 465 S. 475
inammissibile il gravame della ricorrente, resiste invece nel merito alla critica ricorsuale e, sotto quest'ultimo profilo, dev'essere confermata. Per questo motivo, il ricorso di diritto amministrativo dev'essere respinto nel senso dei considerandi e l'Amministrazione cantonale dell'IDN deve pure essere invitata ad assegnare alla ricorrente un nuovo termine per presentare le osservazioni e le informazioni, richieste con la diffida del 28 settembre 1979.
(II. Ricorso di diritto pubblico)
(III. Spese processuali) | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
db945852-0b0b-49ef-b7ec-140b7457bba7 | Urteilskopf
122 II 201
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 juin 1996 en la cause O. contre Vaud, Tribunal administratif et Office cantonal des requérants d'asile (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 14a ANAG
und 14a Abs. 3 AsylG: Verteilung der vorläufig aufgenommenen Ausländer auf die Kantone.
Das Bundesamt für Flüchtlinge ist zuständig zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme; damit obliegt ihm auch die Aufgabe, den Aufenthaltskanton des vorläufig aufgenommen Ausländers zu bestimmen und über dessen allfälliges Gesuch, in einen anderen Kanton zu ziehen, nach Anhörung der betroffenen Kantone zu entscheiden. | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 122 II 201 S. 202
O., ressortissant de l'ex-Yougoslavie, né en 1973, a déposé une demande d'asile le 21 mars 1994. Il a été attribué au canton de Zurich, mais a lui-même décidé de séjourner chez l'un de ses frères, à Lausanne.
Par décision du 22 juin 1994, l'Office fédéral des réfugiés a rejeté la demande d'asile; il a cependant estimé que le requérant remplissait les conditions pour être admis provisoirement, dans la mesure où il avait déserté l'armée yougoslave.
Le 8 juin 1995, la police des étrangers du canton de Zurich a invité O. à venir séjourner dans ce canton ou à s'adresser à la police des étrangers du canton de Vaud pour demander l'autorisation de changer de canton.
O. a présenté une requête allant dans ce sens, sur laquelle l'Office cantonal des requérants d'asile du canton de Vaud a toutefois refusé d'entrer en matière, par décision du 19 juillet 1995.
Saisi d'un recours contre ce prononcé, le Tribunal administratif du canton de Vaud l'a déclaré irrecevable par arrêt du 3 novembre 1995. Il a retenu en bref que l'admission provisoire relevait de la compétence de l'Office fédéral des réfugiés, auquel il appartenait aussi de statuer sur les demandes de transfert.
Dans sa lettre du 6 décembre 1995 adressée au mandataire du recourant, l'Office fédéral des réfugiés a cependant dénié sa compétence en la matière.
O. a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal administratif du 3 novembre 1995.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Lorsque l'exécution du renvoi d'un étranger n'est pas possible après le rejet de sa demande d'asile, l'Office fédéral des réfugiés règle ses
BGE 122 II 201 S. 203
conditions de résidence conformément aux dispositions légales sur l'admission provisoire (art. 18 al. 1er de la loi fédérale sur l'asile du 5 octobre 1979 (RS 142.31), en sa teneur modifiée au 18 mars 1994 par la loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, entrée en vigueur le 1er février 1995; RO 1995 p. 151). C'est donc à l'Office fédéral des réfugiés qu'il appartient de prononcer l'admission provisoire, conformément à l'art. 14a al. 1er de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers également modifié au 18 mars 1994 (LSEE; RS 142.20, RO 1995 p. 149). En l'absence de dispositions expresses sur la répartition des admissions provisoires entre cantons, leur exécution est aussi de la compétence de l'Office fédéral des réfugiés (art. 15 al. 4 LSEE). Ce faisant, celui-ci fixe le canton de séjour qui reste en principe le même que celui auquel le requérant a été attribué pendant la procédure d'asile, à la suite de la décision définitive prise par l'Office fédéral au début de la procédure (art. 14a al. 3 de la loi sur l'asile). C'est du reste ce qui s'est passé en l'espèce, où l'attribution du recourant au canton de Zurich dans le cadre de la procédure d'asile a été confirmée au moment de son admission provisoire.
Dans ces conditions, il paraît normal que l'autorisation de changer de canton de séjour reste de la compétence de l'autorité fédérale qui statuera sur la demande d'autorisation après avoir pris l'avis des cantons concernés, en particulier celui du canton où l'étranger désirerait séjourner. Sur ce point, les intérêts des deux cantons sont en effet divergents et l'on ne saurait attendre que le canton où l'étranger demande son transfert émette plus qu'un préavis et procède lui-même à la pesée des intérêts en présence. L'Office fédéral des réfugiés appliquera par analogie l'art. 14a al. 3 de la loi sur l'asile et les critères prévus par cette disposition.
Il en résulte qu'en l'espèce, l'Office cantonal vaudois des requérants d'asile n'a pu donner qu'un préavis négatif au changement de canton sollicité par le recourant et n'a donc pas rendu une décision susceptible de recours. L'arrêt attaqué - qui déclare le recours cantonal irrecevable faute de décision attaquable et constate qu'il incombait au recourant de s'adresser à l'Office fédéral des réfugiés - se révèle dès lors fondé, en tout cas dans son résultat (on peut simplement se demander si le Tribunal administratif n'aurait pas dû rejeter le recours plutôt que de le déclarer irrecevable). Partant, le présent recours doit être rejeté en tant qu'il critique les règles de répartition des compétences qui ont été mentionnées par le Tribunal administratif dans l'arrêt entrepris. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
db9b32b1-067f-40cd-8d86-9a11b7f50303 | Urteilskopf
138 III 386
57. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Verband X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_531/2011 vom 2. Mai 2012 | Regeste
Altes und revidiertes Lugano-Übereinkommen; internationale Zuständigkeit zur Erhebung einer Direktklage gegen eine Versicherung; Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 10 Abs. 2 aLugÜ;
Art. 9 Abs. 1 lit. b und
Art. 11 Abs. 2 LugÜ
.
Sowohl nach altem wie auch nach revidiertem Lugano-Übereinkommen kann eine durch einen Verkehrsunfall geschädigte Person an ihrem Wohnsitz eine Direktklage gegen eine Versicherung erheben (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 138 III 386 S. 386
A.
Am 30. April 2007 verunfallte der heute in Y. (Schweiz) wohnhafte A. als Motorradfahrer auf dem Gebiet der Gemeinde Z. in
BGE 138 III 386 S. 387
Deutschland und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Der Unfall wurde durch ein Fahrzeug verursacht, dessen Halter und Lenker beim Verband X. mit Sitz in Q. (Deutschland) haftpflichtversichert war.
B.
Am 14. September 2009 klagte A. (Kläger) beim Bezirksgericht Arlesheim gegen den Verband X. (Beklagter) auf Zahlung von Fr. 42'838.- zuzüglich Schadenszins als Ersatz des Haushaltschadens für den Zeitraum vom 1. Mai 2008 bis 30. Juni 2011. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren zunächst auf die Frage seiner vom Beklagten bestrittenen örtlichen Zuständigkeit und bejahte diese mit Urteil vom 29. September 2010. Dieses Urteil hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft in Gutheissung einer dagegen gerichteten Appellation des Beklagten am 12. Juli 2011 auf und trat auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C.
Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Begehren, das Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Juli 2011 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Sache an das Bezirksgericht Arlesheim zur materiellen Beurteilung der Schadenersatzklage zurückzuweisen.
Der Beklagte (Beschwerdegegner) und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das in Lugano abgeschlossene Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen; aLugÜ [AS 1991 2436]) entsprach weitgehend dem in Brüssel abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen; EuGVÜ).
Das EuGVÜ und das aLugÜ sahen übereinstimmend folgende Regelungen vor:
"Art. 8
Der Versicherer, der seinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann verklagt werden
BGE 138 III 386 S. 388
1. vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
2. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat, oder
3. (...)
Art. 10 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Verletzte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 7 bis 9 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.2
Das EuGVÜ wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung [EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1]) abgelöst, die am 1. März 2002 in Kraft trat. Die Regelung der EuGVVO wurde fast wörtlich im revidierten Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) übernommen, das für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft trat.
Die EuGVVO und das LugÜ enthalten folgende Bestimmungen:
"Art. 9
Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, kann verklagt werden:
a) vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
b) in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat bei Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat; oder
c) (...)
Art. 11 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 8, 9 und 10 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.3
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) erkannte in seinem Urteil
FBTO Schadeverzekeringen
vom 13. Dezember 2007 (C-463/06; Slg. 2007 I-11321, auch in: Lexetius.com/2007, 3575) die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf Art. 9 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung sei dahin auszulegen, dass der Geschädigte vor dem Gericht des Ortes in einem Mitgliedstaat, an dem er seinen Wohnsitz hat, eine Klage unmittelbar gegen den Versicherer erheben kann, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist und der Versicherer im
BGE 138 III 386 S. 389
Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig ist. Zur Begründung führte der EuGH aus:
"24 Zur Beantwortung der Frage des vorlegenden Gerichts ist daher die Tragweite der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung zu bestimmen. Insbesondere ist festzustellen, ob diese Verweisung dahingehend auszulegen ist, dass durch sie nur den durch die letztgenannte Bestimmung bezeichneten Gerichten, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, die Zuständigkeit für die Entscheidung über die unmittelbare Klage des Geschädigten gegen den Versicherer zuerkannt wird oder ob aufgrund dieser Verweisung auf die unmittelbare Klage die in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 aufgestellte Zuständigkeitsregel des Wohnsitzes des Klägers angewendet werden kann.
25 Hierzu ist festzustellen, dass diese Vorschrift sich nicht darauf beschränkt, die Zuständigkeit den Gerichten des Wohnsitzes der darin aufgezählten Personen zuzuweisen, sondern dass sie vielmehr die Regel der Zuständigkeit des Wohnsitzes des Klägers aufstellt und damit diesen Personen die Befugnis zuerkennt, den Versicherer vor dem Gericht des Ortes ihres eigenen Wohnsitzes zu verklagen.
26 Eine Auslegung der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung dahin gehend, dass diese dem Geschädigten nur erlaubt, vor den aufgrund der letztgenannten Vorschrift zuständigen Gerichten zu klagen, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, würde daher dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 unmittelbar zuwiderlaufen. Mit dieser Verweisung wird der Anwendungsbereich dieser Regel auf andere Kategorien von Klägern gegen den Versicherer als dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten oder dem Begünstigten aus dem Versicherungsvertrag erstreckt. Die Funktion dieser Verweisung besteht somit darin, der in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b enthaltenen Liste von Klägern die Personen hinzuzufügen, die einen Schaden erlitten haben.
27 Dabei kann die Anwendung dieser Zuständigkeitsregel auf die unmittelbare Klage des Geschädigten nicht von dessen Qualifizierung als "Begünstigter" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 abhängen, denn die Verweisung auf diese Vorschrift durch Art. 11 Abs. 2 dieser Verordnung ermöglicht die Erstreckung der Zuständigkeitsregel auf diese Rechtsstreitigkeiten über die Zuordnung des Klägers zu einer der in dieser Vorschrift aufgeführten Kategorien hinaus.
28 Diese Erwägungen werden auch durch die teleologische Auslegung der im Ausgangsverfahren betroffenen Vorschriften gestützt. Nach dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 44/2001 soll diese einen günstigeren Schutz der schwächeren Parteien gewährleisten, als ihn die allgemeinen Zuständigkeitsregeln vorsehen (...). Dem Geschädigten das Recht zu verweigern, vor dem Gericht des Ortes seines eigenen Wohnsitzes zu klagen, würde ihm nämlich einen Schutz vorenthalten, der demjenigen
BGE 138 III 386 S. 390
entspricht, der anderen ebenfalls als schwächer angesehenen Parteien in Versicherungsrechtsstreitigkeiten durch diese Verordnung eingeräumt wird, und stünde daher im Widerspruch zum Geist dieser Verordnung. Außerdem hat die Verordnung Nr. 44/2001, wie die Kommission zu Recht feststellt, diesen Schutz im Verhältnis zu dem Schutz, der sich aus der Anwendung des Brüsseler Übereinkommens ergab, verstärkt.
29 Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung in der nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 44/2001 durch die Richtlinie 2005/14 geänderten Fassung bestätigt. In dieser Richtlinie hat der Gemeinschaftsgesetzgeber nämlich nicht nur in Art. 3 die Zuerkennung eines Direktanspruchs des Geschädigten gegen das Versicherungsunternehmen in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten vorgesehen, sondern er hat auch ausdrücklich im Erwägungsgrund 16a auf die Art. 9 Abs. 1 Buchst. b und 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 Bezug genommen, um auf das Recht des Geschädigten hinzuweisen, eine Klage gegen den Versicherer vor dem Gericht des Ortes zu erheben, an dem der Geschädigte seinen Wohnsitz hat."
2.4
Das Kantonsgericht erwog, da die Klage vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ erhoben worden sei, komme gemäss
Art. 63 Abs. 1 LugÜ
das aLugÜ zur Anwendung. Dem Beschwerdeführer stehe als Geschädigtem ein unmittelbares Klagerecht gegen den Beschwerdegegner zu, weshalb gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ die Art. 7 bis 9 aLugÜ anwendbar seien. Gemäss einer wörtlichen Auslegung von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ stehe dem Geschädigten ein Gerichtsstand an seinem Wohnsitz nicht offen. Im Bericht von P. Jenard zum EuGVÜ werde festgehalten, dass es darin keine Bestimmung gebe, die den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Verletzten vorsehe (ABl. C 59 vom 5. März 1979 S. 1, dort 32). Gemäss einem Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 7. September 2007 (14 W 31/07) und einem Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 9. Dezember 2008 (2R 279/08) werde die Ausweitung der Gerichtsstände für Direktklagen des Geschädigten gegen Haftpflichtversicherer in Anwendung des aLugÜ abgelehnt, was der Rechtsprechung und Lehre zum EuGVÜ entspreche. Das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 sei in Anwendung von Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO erfolgt. Der Wortlaut der letztgenannten Norm weiche von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ insofern ab, als neben dem Wohnsitz des Versicherungsnehmers auch derjenige des Versicherten und des Begünstigen als zulässige Gerichtsstände genannt werden. Mit der Erweiterung um die Klägerforen am Wohnsitz des Versicherten und des Begünstigen sei der Sozialschutz im Vergleich zum EuGVÜ markant ausgebaut worden. Der EuGH berufe sich in seinem
BGE 138 III 386 S. 391
Urteil (Rz. 28) ausdrücklich auf den in der EuGVVO im Verhältnis zum EuGVÜ erweiterten Schutz der schwächeren Partei und halte damit implizit fest, dass nur diese Erweiterung des Wortlauts eine teleologische Auslegung zugunsten des Geschädigten zulasse. Daraus, dass der EuGH den Geschädigten nicht als "Begünstigten" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert habe, könne nicht geschlossen werden, die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO sei auf das aLugÜ übertragbar. Demnach erweise sich der Unterschied im Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ als wesentlich und das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 als für den vorliegenden Fall unbeachtlich.
2.5
Der Beschwerdeführer rügt, da gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ (bzw. EuGVÜ) gemäss seinem Zweck nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte und Begünstigte erfasse, könne entgegen der Meinung der Vorinstanz die Abweichung des Wortlauts von Art. 9 Abs. 1 lit. b der EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ eine vom Leiturteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 abweichende Auslegung nicht begründen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der EuGH in diesem Entscheid den Geschädigten mit direktem Forderungsrecht nicht als Begünstigten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert, sondern auf den Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO und dessen Schutzzweck abgestellt habe. Schon das aLugÜ habe jedoch in Versicherungssachen den Schutz der schwächeren Partei bezweckt, weshalb entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zutreffe, dass erst die Revision des aLugÜ (bzw. der EuGVÜ) den Entscheid des EuGH vom 13. Dezember 2007 ermöglicht habe. Die Vorinstanz habe daher das aLugÜ verletzt, indem sie diesen Leitentscheid nicht auf das aLugÜ übertragen habe, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Leitentscheiden des EuGH grundsätzlich zu folgen sei.
2.6
In Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des aLugÜ vereinbarten die Vertragsstaaten, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates bei der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen dieses Übereinkommens den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des genannten Übereinkommens entwickelt worden sind. In der Präambel zu diesem Protokoll wird die sachliche Verknüpfung zwischen diesem Übereinkommen und dem Brüsseler Übereinkommen unterstrichen und darauf
BGE 138 III 386 S. 392
hingewiesen, dass dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Auslegung der Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens übertragen wurde und bei den Verhandlungen, die zum Abschluss des aLugÜ geführt haben, vom Brüsseler Übereinkommen unter Berücksichtigung der bisher ergangenen Entscheidungen des EuGH ausgegangen worden ist. Das Bundesgericht folgte daher bei der Auslegung des aLugÜ grundsätzlich der zum Brüsseler Übereinkommen ergangenen Rechtsprechung des EuGH, wenn diese nicht durch die gleichzeitige Anwendung des EG-Vertrages oder anderer gemeinschaftsrechtlicher Regeln beeinflusst wurde (
BGE 131 III 227
E. 3.1 S. 229 f. mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 131 III 398
E. 4). Wie schon das aLugÜ enthält das revidierte LugÜ in einem Protokoll 2 Mechanismen, um eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen des LugÜ und der entsprechenden EuGVVO zu fördern. Dazu zählt die in Artikel 1 des Protokolls enthaltene Verpflichtung der Gerichte, den in massgeblichen Entscheiden von Gerichten anderer Vertragsstaaten oder vom EuGH entwickelten Grundsätzen "gebührend Rechnung zu tragen". Soweit ein Entscheid des EuGH sich massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, BBl 2009 1777, 1817 Ziff. 2.8).
2.7
Gemäss diesen Grundsätzen kann das Leiturteil des EuGH vom 17. Dezember 2007 zum Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf den gleichlautenden Verweis in
Art. 11 Abs. 2 LugÜ
übertragen werden, da es sich im Wesentlichen auf den Wortlaut und die Wertungen der EuGVVO stützt, welche auch dem LugÜ zu Grunde liegen, und der Erwägung zur Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung lediglich eine bestätigende Funktion zukommt (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 11 EuGVVO S. 293; RODRIGO RODRIGUEZ, Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer unter dem revidierten Lugano-Übereinkommen: "Odenbreit" vor der Einbürgerung und die Folgen,
BGE 138 III 386 S. 393
HAVE 2011 S. 12 ff., 16; HELMUT HEISS, Das Direktklagerecht des Geschädigten: Welche Folgen hat die Entscheidung des EuGH vom 13.12.2007 Rs C-463/06 FBTO Schadeverzekeringen?, HAVE 2009 S. 72 ff., 75; a.M. PATRIK EICHENBERGER, Der Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers und das revidierte LugÜ, Jusletter 26. März 2012 Rz. 20 mit Verweis auf ein erstinstanzliches Urteil aus Deutschland). Entsprechend wird in der Lehre angenommen, die Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2007 werde auch im Anwendungsbereich des revidierten LugÜ massgeblich sein (ANTON K. SCHNYDER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 13 zu
Art. 11 LugÜ
; OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 25 ff. zu
Art. 11 LugÜ
; SCHNYDER/PLUTSCHOW, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu
Art. 11 LugÜ
; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommmen [2007/2008], SZIER 2010 S. 65 ff., 86 Rz. 16; HELMUT HEISS, a.a.O., S. 72 ff., 75; WAGNER/JANZEN, Das Lugano-Übereinkommen vom 30.10.2007, IPRax 2010 S. 298 ff., 303 Fn. 69; STAUDINGER/CZAPLINSKI, Verkehrsopferschutz im Lichte der Rom I-, Rom II- sowie Brüssel I-Verordnung, NJW 2009 S. 2249 ff., 2251; STEPHAN FUHRER, Wohnsitzgerichtsstand, Urteil des Europäischen Gerichtshofs Rs C-463/06 vom 13. Dezember 2007, HAVE 2008 S. 150 ff., 152).
2.8
Alsdann stellt sich die Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf das aLugÜ übertragen werden kann. Dagegen spricht, dass nationale Gerichte und die herrschende Lehre zum EuGVÜ bzw. zum aLugÜ einen Gerichtsstand am Wohnsitz des Geschädigten namentlich unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ und den von der Vorinstanz genannten Jenard-Bericht verneinten (vgl. ANSGAR STAUDINGER, in: Europäisches Zivilprozessrecht, Rauscher [Hrsg.], Bd. I., 2. Aufl., München 2006, N. 6 zu Art. 11 EuGVVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, N. 13 zu Art. 10 EuGVÜ/aLugÜ; je mit Hinweisen). In der Lehre und von nationalen Gerichten wird daher die Übertragbarkeit des Urteils des EuGH vom 13. Dezember 2007 auf das aLugÜ zum Teil verneint (KILLIAS, a.a.O., S. 86 Rz. 16; HEISS, a.a.O., S. 75; WAGNER/JANZEN, a.a.O., S. 303 Fn. 69; Beschluss des LG Feldkirch vom 9. Dezember 2008, besprochen von: PATRIK EICHENBERGER, LugÜ ist nicht gleich EuGVVO: Kein Gerichtsstand am Wohnsitz der geschädigten Partei bei Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer, HAVE 2009 S. 43 f.; vgl. auch Urteil OLG Karlsruhe vom 7. September 2007, in: IPRax 2008 S. 125 f.).
BGE 138 III 386 S. 394
2.9
Zu beachten ist jedoch, dass die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO/LugÜ, welcher der EuGH bei seiner Auslegung ein grosses Gewicht beimisst, gegenüber dem aLugÜ keine wesentliche Änderung erfahren hat. Zwar wurde in der deutschen Fassung der Begriff "Verletzter" durch "Geschädigter" ersetzt, was jedoch keine inhaltliche Änderung mit sich brachte, zumal in der französischen, italienischen und englischen Version die Begriffe "victime", "persona lesa" und "injured party" beibehalten wurden. Die Ausweitung des Wohnsitzgerichtsstands in
Art. 9 Abs. 1 lit. b LugÜ
auf den Versicherten und Begünstigten stellt aus Schweizer Sicht ebenfalls keine inhaltliche Änderung dar, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ nicht nur dem Versicherungsnehmer, sondern jeder anderen Partei (Versicherter, Begünstigter) zur Verfügung, die ein Recht gegen die Versicherung beansprucht (
BGE 124 III 382
E. 8c S. 400). Das Bundesgericht begründete diese Rechtsprechung damit, dass die Regelung der Zuständigkeit für Versicherungssachen in Art. 7 ff. aLugÜ den Schutz der strukturell schwächeren Parteien bezwecke, zu denen (gemäss Art. 12 Nr. 2 aLugÜ) nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte oder Begünstigte zu zählen seien (
BGE 124 III 383
E. 8b und c S. 399 ff.; vgl. auch
BGE 124 III 436
E. 4b S. 442 f.; KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in: La convenzione di Lugano nella pratica forense et nel suo divenire, 2004, S. 159 ff., 170). Damit übereinstimmend wurde in der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum aLugÜ ausgeführt, für die Sonderregelung (der Zuständigkeit in Versicherungssachen) seien sozialpolitische Überlegungen zugunsten der Versicherungsnehmerseite (Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter, Geschädigter) wegleitend gewesen, da man es auf Versicherungsnehmerseite mit geschäftlich wenig erfahrenen Einzelpersonen zu tun habe, denen als Versicherer eine wirtschaftlich starke Gesellschaft des Handelsrechts gegenüberstehe. Der vom Übereinkommen zugunsten der Versicherungsnehmerseite vorgesehene Schutz äussere sich in der Auswahl der zur Verfügung gestellten Gerichtsstände (BBl 1990 II 299 f. Ziff. 224.1). Entsprechend hat die Kommission der EG ihren Vorschlag vom 14. Juli 1999, in Art. 9 Abs. 1 EuGVVO neben den bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ genannten Versicherungsnehmern auch die Versicherten und Begünstigten zu nennen, damit begründet, dass sich diese Personen ebenfalls gegenüber dem Versicherer in einer schwächeren Position
BGE 138 III 386 S. 395
befänden (vgl. KOM 1999 348 endg., S. 16). Dies trifft, wie der EuGH annahm, auch auf Geschädigte zu, die Direktklagen gegen Versicherungen erheben (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 27 zu
Art. 11 LugÜ
). Zwar kann der Wohnsitzgerichtsstand des Geschädigten dazu führen, dass Gerichte ausländisches Recht anwenden und im Ausland zugetragene Schadenereignisse beurteilen müssen, was mit Schwierigkeiten verbunden sein kann (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 28 zu
Art. 11 LugÜ
; PATRIK EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt - Gedanken zum revidierten LugÜ und dem Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers, Jusletter 20. Dezember 2010 Rz. 12; HEISS, a.a.O., S. 74; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 11 EuGVVO). Dies vermag jedoch an der Schutzbedürftigkeit des Geschädigten nichts zu ändern, zumal er ein erhebliches Interesse daran haben kann, namentlich seinen Schaden von einem Gericht an seinem Wohnsitz abklären zu lassen, und es für Privatpersonen trotz des Ausbaus der justiziellen Zusammenarbeit in Europa nach wie vor schwierig ist, ein Unternehmen in einem anderen Staat zu verklagen (vgl. FAUSTO POCAR, Erläuternder Bericht zum LugÜ, ABl. C 319 vom 23. Dezember 2009 S. 18 f. Rz. 74). Zudem ist zu berücksichtigen, dass mit dem in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ vorausgesetzten direkten Klagerecht dem Geschädigten gegenüber der Versicherung eine eigenständige dem Versicherungsnehmer gleichgestellte Aktivlegitimation eingeräumt wird. Dies spricht dafür, den Direktklagen betreffenden Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ auf Art. 7 bis 9 aLugÜ dahin gehend auszulegen, dass dem Geschädigten damit auch hinsichtlich des Gerichtsstandes die gleiche Stellung eingeräumt wird wie dem Versicherungsnehmer, dem Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ einen Klägergerichtsstand an seinem Wohnsitz zur Verfügung stellt (ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 13 zu Art. 10 aLugÜ). Andernfalls vermöchte sich dieser Verweis kaum zugunsten des Geschädigten auszuwirken, da dieser in aller Regel kein Interesse daran hat, am Wohnsitz des Versicherungsnehmers zu klagen. Demnach ist unter Berücksichtigung des bereits vom aLugÜ verfolgten Zwecks, den Geschädigten als strukturell schwächere Partei gegenüber dem Versicherer verfahrensrechtlich zu schützen, der Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ so zu verstehen, dass er dem Geschädigten bei Direktklagen gegen den Versicherer den dem Versicherungsnehmer in Art. 8 aLugÜ zuerkannten Wohnsitzgerichtsstand ebenfalls gewährt. Die zweckorientierte Auslegung des Verweises in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO durch den EuGH erweist sich somit auch bezüglich der
BGE 138 III 386 S. 396
Auslegung des damit inhaltlich übereinstimmenden Verweises in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ als sachgerecht, wobei nicht erheblich ist, dass
Art. 9 Abs. 1 lit. a LugÜ
neben dem bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ genannten Versicherungsnehmer zusätzlich den Versicherten und Begünstigen aufführt (gl.M. ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 13 zu Art. 10 aLugÜ; RODRIGUEZ, a.a.O., S. 16 f.; vgl. auch: EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt, a.a.O., Rz. 16-23; STAUDINGER/CZAPLINSKI, a.a.O., S. 2251; FUHRER, a.a.O., S. 152). Die Vorinstanz hat demnach Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verletzt, wenn sie die örtliche Zuständigkeit des Gerichts im Wohnsitzbezirk des Beschwerdeführers zur Beurteilung seiner Direktklage gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verneinte. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
db9b6370-c8ac-4ed4-be60-40987237b4fa | Urteilskopf
109 II 353
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Juni 1983 i.S. X. gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, DRS (Berufung) | Regeste
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (
Art. 28 ZGB
).
1. Die Ausstrahlung eines Dokumentarspiels über Rundfunk, welches die Person eines Straftäters zum Gegenstand hat, kann für diesen eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen bedeuten, wenn damit ein Geschehen, das durch den Zeitablauf bereits wieder zum Intim- und Privatbereich geworden ist, erneut an die Öffentlichkeit gezerrt wird (E. 3).
2. Auch ein naher Angehöriger des Straftäters kann durch die Ausstrahlung einer solchen Radiosendung in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 109 II 353 S. 353
A.-
X. ist der Sohn des in Zug wegen Mordes verurteilten und am 25. August 1939 hingerichteten Paul Irniger. Am 7. Januar 1980 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Schweizerische
BGE 109 II 353 S. 354
Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, DRS, eine Klage wegen Verletzung seiner persönlichen Verhältnisse gemäss
Art. 28 ZGB
ein. Er stellte den Antrag, es sei der Beklagten richterlich zu verbieten, die Hörfolge über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger", verfasst von Pil Crauer nach den Gerichtsakten und Erinnerungen der Zeitgenossen, durch Rundfunk zu verbreiten und diese Hörfolge in den Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen.
Mit Urteil vom 19. Juni 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verbot demzufolge die Verbreitung der Hörfolge durch Rundfunk sowie durch Publikation in Radioprogrammen oder durch andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe. Es nahm an, dass die Ausstrahlung des Hörspiels das Pietätsgefühl des Klägers, sein inneres Ehrgefühl und seine äussere Ehre widerrechtlich verletzen würde. Dieser unbefugte Eingriff werde auch nicht durch zureichende Gründe gerechtfertigt, da weder die Einwilligung des Verletzten noch ein höherwertiges öffentliches Interesse gegeben seien.
B.-
Die Beklagte erhob beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung und verlangte die Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts sowie die vollumfängliche Abweisung der Klage. Das Obergericht wies in seinen Erwägungen darauf hin, dass sich auch die Frage stelle, ob das Ansehen des Klägers durch eine Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels Schaden nehmen würde. Doch sei dieser Frage nicht weiter nachzugehen, nachdem der Kläger eine Schmälerung seines Ansehens ausdrücklich nicht habe geltend machen wollen und auch den Schutz seiner Ehre nicht beansprucht habe. Im übrigen gelangte das Obergericht zur Auffassung, der Kläger mache zu Recht eine unbefugte Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend und dürfe deshalb darauf bestehen, dass die umstrittene Sendereihe über den Rundfunk nicht verbreitet werde. Hingegen sei das zweite Begehren des Klägers, der Beklagten sei zu verbieten, das Hörspiel in Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen, zu wenig konkret umschrieben. Finde eine solche Mitteilung statt, müsse im Einzelfall geprüft werden, ob sie die Rechte des Klägers verletze. Dementsprechend hiess das Obergericht die Berufung am 22. Oktober 1982 teilweise gut; es verbot der Beklagten, die Hörfolge über "Das Leben und
BGE 109 II 353 S. 355
Sterben des Paul Irniger" im Rundfunk auszustrahlen, und wies die weiteren Begehren des Klägers ab.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Sie stellt den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit überhaupt auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts über die der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse handelt es sich bei der Sendereihe über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" um ein Dokumentarspiel. Die Vorinstanz führt dazu aus, ein solches Spiel erhebe den Anspruch, Zeitgeschichte wirklichkeitsgetreu und - zumindest was die mitgeteilten Fakten anbelange - ohne künstlerische Verfremdung wiederzugeben (EGLOFF, Dokumentarspiel, öffentliches Informationsinteresse und Persönlichkeitsschutz, ZBl 83/1982, S. 55 f.). Aufgrund zeitgenössischer Dokumente - im wesentlichen Berichterstattungen und Kommentaren in Zeitungen sowie amtlicher Akten - werde eine historisch verbürgte Handlung rekonstruiert. Sie werde hauptsächlich in der Form von Zitaten aus diesen Quellen dargestellt, indessen durch Spielhandlungen, Monologe und Gespräche unter beteiligten Personen ergänzt, die zwar der Phantasie des Hörspielverfassers entstammen, deren Inhalt sich aber auf das vorhandene Urkundenmaterial abstütze.
Das hier umstrittene Dokumentarspiel enthalte nicht nur eine umfassende und detaillierte Beschreibung der Herkunft, der familiären Verhältnisse, des Lebens und der Delikte von Paul Irniger. Das Hörspiel gehe weit darüber hinaus. So offenbare Paul Irniger Pater Gabriel in seiner "Beichte" sein innerstes Wesen und seine tiefsten Empfindungen. Dabei kämen die Schuldgefühle, die ihn seit frühester Jugend bedrängten, sowie seine religiösen und sexuellen Probleme zur Sprache. In dem von Paul Irniger zuhanden der Urner Gerichtsbehörden im Jahre 1936 verfassten Lebenslauf versuche dieser, die Vergangenheit aufzuarbeiten und einen neuen Lebensanfang zu finden. In einem Gutachten des Gerichtspsychiaters M. finde sich eine Analyse der Persönlichkeit Paul Irnigers, die
BGE 109 II 353 S. 356
sich vor allem mit seiner Skrupelhaftigkeit und seinen Schuldgefühlen befasse. Weiter enthalte das Hörspiel den mit einem persönlichen Bekenntnis und dem Ausdruck der Sühnebereitschaft verbundenen Rückzug der Appellation gegen das ausgesprochene Todesurteil sowie die letzten Wünsche des zum Tod Verurteilten an die Behörden des Kantons Zug, ferner seine letzten Briefe an die Mutter und an eine Erzieherin. Schliesslich sei auch vom Abschiedsbrief seiner Schwester die Rede. Die Szene der Hinrichtung werde bis ins einzelne geschildert. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass das Dokumentarspiel die Persönlichkeit Paul Irnigers bis in die intimsten Details ausleuchte; insbesondere seien auch dessen Verhalten und Reaktionen angesichts des nahen Todes Gegenstand der Betrachtung.
3.
Beide Vorinstanzen haben angenommen, dass Paul Irniger selber, wenn er noch leben würde, durch eine solche Darstellung seiner Persönlichkeit in seinem Privat- und Geheimbereich verletzt würde. Richtig ist, dass Paul Irniger in den Jahren, da er wegen seiner schweren Verbrechen allgemeines Aufsehen erregt hatte, eine Person der Zeitgeschichte war, was ein tieferes Eindringen in seine Persönlichkeit und seine Lebensgeschichte zu rechtfertigen vermochte. Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass die Person eines Straftäters der Öffentlichkeit für alle Zukunft in gleichem Masse zugänglich bleibe. Der Straftäter ist nicht zu jenen Personen zu zählen, die wegen ihrer Stellung in der Öffentlichkeit, beispielsweise als Träger höchster politischer oder militärischer Funktionen, von allgemeinem Interesse sind, so dass ihnen kaum ein Privat- und Geheimbereich verbleibt (REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, Bern 1975, S. 84 f.). Auch wenn der Straftäter zunächst dem Zeitgeschehen angehört, so verlangt bereits das mit dem Strafvollzug verknüpfte Ziel der Resozialisierung, dass das dem normalen Lauf der Dinge entsprechende Vergessen eintreten kann. Allerdings können Straftaten als solche in mehrfacher Hinsicht von bleibendem Interesse sein und Gegenstand verschiedener wissenschaftlicher Disziplinen bilden, wie der allgemeinen Geschichtsschreibung, des Strafrechts und der Strafrechtsgeschichte oder der Kriminologie. Indessen darf auch in diesem Zusammenhang nicht ausser acht gelassen werden, dass die Person eines bestimmten Straftäters nur in beschränktem Rahmen den anerkannten wissenschaftlichen Zielen allgemein zugänglich bleiben darf. Es ist daher auch im wissenschaftlichen Bereich eine gleichermassen anonyme Behandlung der besondern Täterpersönlichkeit
BGE 109 II 353 S. 357
angezeigt, wie dies bei der Veröffentlichung von Strafurteilen zur Information der interessierten Berufskreise der Fall ist. Vermöchte Paul Irniger auch heute noch wie zur Zeit seiner Straftaten die Diskussion um die Todesstrafe zu aktualisieren, so hätte das keineswegs zur Folge, dass die Persönlichkeit dieses Straffälligen bis in alle Einzelheiten des Privat- und Intimbereichs weiterhin einer umfassenden Öffentlichkeit preisgegeben werden müsste.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Vergessen eines besondern Straftäters, der vor Jahrzehnten vorübergehend zu einer Person der Zeitgeschichte geworden war, nie vollständig sein kann, weil einzelne, die ein besonderes Interesse an Ereignissen von ehemals zeitgeschichtlicher Bedeutung haben, diese in Erinnerung behalten oder aufgrund von allgemein zugänglichen Informationsquellen erneut in Erfahrung bringen können. Es macht aber einen Unterschied aus, ob die grundsätzlich zunehmendem Vergessen anheimfallende Vergangenheit in bezug auf die Intim- und Privatsphäre eines bestimmten Straftäters nicht sofort ausgelöscht werden kann oder ob eine noch nicht völlig ausgelöschte Vergangenheit durch ein elektronisches Massenmedium erneut in das Bewusstsein einer grossen Öffentlichkeit gebracht wird, wie dies durch die Ausstrahlung der umstrittenen Hörspielreihe im Radio der Fall wäre. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, im Strafprozess stehe schon der Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit, der ja auch dem Schutz des Straftäters diene, seinem Geheimhaltungsinteresse entgegen. Dem Schutz der Privatsphäre kommt grundsätzlich grössere Bedeutung zu als dem Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit. Dieser kann nur insoweit Beachtung finden, als er seinen Zweck, vorab die Kontrolle der Gerichtstätigkeit durch das Volk, noch verwirklichen kann. Doch ist bei der Berichterstattung durch die Massenmedien bereits eine gewisse Zurückhaltung geboten. Heute wird denn auch wieder vermehrt die Pranger-Wirkung der Namensnennung in den Massenmedien und die damit verbundene Gefährdung der Resozialisierung in Erinnerung gerufen (GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 73a ff. und 79a ff.; SCHERER, Justiz und Massenmedien. Kontrollierende oder kontrollierte Medienöffentlichkeit? Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 39/1979, S. 44 ff.;
BGE 64 I 173
ff., MKGE 9 Nr. 176 und BVerfGE 35, 232 i.S. Lebach). In der Regel wird daher mit Recht ein gewisser zeitlicher Zusammenhang zwischen der Berichterstattung und dem Prozessablauf gefordert, was sich schon aus der
BGE 109 II 353 S. 358
Funktion der Berichterstattung als einem notwendigen Ersatz für die unmittelbare Gerichtsöffentlichkeit ergibt. Nach Verfahrensabschluss und dem Verstreichen jener Zeitspanne, die für den der Berichterstattung eigenen Übermittlungsvorgang einzuräumen ist, lässt es sich vom Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit her nicht mehr rechtfertigen, jemanden in der Öffentlichkeit mit einem Strafverfahren in Zusammenhang zu bringen. Abgesehen von Ausnahmefällen, in denen die Veröffentlichung einem bedeutenden öffentlichen Interesse entspricht, sind daher nachträgliche Berichterstattungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Persönlichkeitsschutzes zu beurteilen (GROSSEN, a.a.O. S. 94a f.; HÜNIG, Probleme des Schutzes des Beschuldigten vor den Massenmedien, Diss. Zürich 1973, S. 142 f.; SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, SJZ 69/1973, S. 132 ff.; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 127). Dementsprechend müssen auch Gerichtsurteile und Auszüge daraus nach Abschluss des Verfahrens für die Öffentlichkeit insgesamt grundsätzlich unzugänglich bleiben (vgl. MKGE 9 Nr. 176).
Stünde hier der Persönlichkeitsschutz des Straftäters Paul Irniger selber zur Diskussion, könnte sich die Beklagte auch nicht auf ein höherwertiges Interesse berufen, das den grundsätzlich unbefugten Eingriff in die Intim- und Privatsphäre dieses Straftäters zu rechtfertigen vermöchte. Zwar hat die Presse, wie das Bundesgericht schon im Jahre 1911 festgehalten hat, nach wie vor den Auftrag, dem Leser bestimmte, die Allgemeinheit interessierende Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, ihn über politische, ökonomische, wissenschaftliche, literarische und künstlerische Ereignisse aller Art zu orientieren, auf die praktische Lösung eines die Öffentlichkeit beschäftigenden Problems hinzuwirken, über die Staatsverwaltung und insbesondere über die Verwendung der öffentlichen Gelder Aufschluss zu verlangen, allfällige Missbräuche im Gemeinwesen aufzudecken usw. (
BGE 37 I 377
). Damit ist aber nicht auch erstellt, dass sich die Massenmedien mit Rücksicht auf ihren anerkannten Auftrag gegenüber der Öffentlichkeit auf einen umfassenden Rechtfertigungsgrund berufen könnten, der auch den Intim- und Privatbereich des einzelnen Bürgers einschliessen würde (LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 321 ff., insbes. S. 326). Beim hier zu beurteilenden Dokumentarspiel geht es vor allem um die Unterhaltung des Hörerpublikums, was sich auch daraus ergibt, dass die Abteilung Unterhaltung von Radio DRS Pil Crauer
BGE 109 II 353 S. 359
den Auftrag für die Hörspielfolge erteilt hat. Böten die Person und das Leben von Paul Irniger unabhängig von seiner zeitgeschichtlichen Bedeutung als Straftäter ein besonderes literarisches Interesse, so stünde zwar einer Stoffbearbeitung in anderer Kunstform der Persönlichkeitsschutz nicht ohne weiteres entgegen. Anders verhält es sich dagegen bei einem Dokumentarspiel der dargelegten Art, in dem die unverfremdete Persönlichkeit Paul Irnigers im Mittelpunkt steht und bis in ihre innersten Bereiche ausgeleuchtet wird.
Dass der Vater des Klägers, würde er heute noch leben, selber gestützt auf
Art. 28 Abs. 1 ZGB
verlangen könnte, dass die Beklagte die Verbreitung des Dokumentarspiels "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" über Rundfunk unterlasse, steht somit ausser jedem Zweifel.
4.
a) Zu prüfen bleibt indessen die Frage, ob auch der Sohn des tatsächlich nicht mehr lebenden Paul Irniger, der im Alter von sieben Jahren durch Namensänderung den Namen X. angenommen hat, sich auf
Art. 28 ZGB
berufen und gegen die Ausstrahlung der Sendereihe zur Wehr setzen könne. Mit den Vorinstanzen ist davon auszugehen, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung der Persönlichkeitsschutz mit dem Tode einer Person (
Art. 31 Abs. 1 ZGB
) sein Ende findet. Wird in den Intim- und Privatbereich einer nicht mehr lebenden Person eingegriffen, so kann
Art. 28 ZGB
nicht mehr in ihrem Namen angerufen werden. Obwohl nicht zu bestreiten ist, dass gewisse Verletzungen der Persönlichkeit auch nach dem Tode noch möglich bleiben, wie etwa das Ansehen gegenüber Dritten, so entfällt mit dem Ende der Rechtsfähigkeit im Zeitpunkt des Todes auch notwendigerweise die Klagelegitimation. Das schliesst jedoch nicht aus, dass nahe Angehörige für den Schutz der den Tod überdauernden Persönlichkeitsgüter besorgt sind, indem sie sich hiefür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht berufen, das mindestens in einem gewissen Umfang auch die Wahrung des Ansehens naher Verwandter zum Gegenstand haben kann (
BGE 104 II 235
E. 5b und
BGE 101 II 191
mit weiteren Hinweisen). In
BGE 104 II 225
ff. hat es das Bundesgericht als zulässig erachtet, dass die Witwe und die Kinder eines in seiner Ehre angegriffenen Kunsthändlers in eigenem Namen die Persönlichkeitsverletzung durch eine Presseäusserung rügen, die sich gegen den inzwischen Verstorbenen richtete und von diesem selber noch gestützt auf
Art. 28 ZGB
und mit Strafklage zum
BGE 109 II 353 S. 360
Gegenstand eines richterlichen Verfahrens gemacht worden war. Es führte aus, dass es den nächsten Angehörigen nur auf diese Weise möglich sei, das Ansehen des Ehemannes und Vaters zu schützen und so ihre innere Verbundenheit mit dem Verstorbenen zu wahren. Das Bundesgericht hat aber auch ein den nächsten Angehörigen um ihrer Persönlichkeit willen zustehendes Recht, über das Schicksal des Leichnams zu bestimmen, bejaht, sofern der Verstorbene nicht zu Lebzeiten selber darüber verfügt hat. Dieses Recht der Angehörigen beruht auf der engen Verbundenheit mit dem Verstorbenen und schützt die sich daraus ergebende besondere Gefühlsbeziehung (
BGE 101 II 191
mit Literaturhinweisen). In
BGE 70 II 130
ff. hat das Bundesgericht schliesslich entschieden, die Witwe des Malers Hodler werde durch das Ausstellen eines Bildes, das ihren Mann auf dem Totenbett zeige, in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Der Tod eines Angehörigen müsse dem Intim- oder Privatbereich seiner nächsten Verwandten zugerechnet werden, damit die enge Verbundenheit zwischen dem Verstorbenen und seinen nächsten Angehörigen nicht gestört werde.
b) Es steht ausser Zweifel, dass die Verurteilung wegen Aufsehen erregender Straftaten nicht nur für den Täter selber eine schwere Belastung bedeutet, sondern dass dadurch auch seine nächsten Angehörigen stark in Mitleidenschaft gezogen werden können. Dass dem tatsächlich so ist, geht auf eindrückliche Weise aus dem im umstrittenen Dokumentarspiel wiedergegebenen Abschiedsbrief der Schwester von Paul Irniger hervor. In der Regel geht es dabei um das Selbstwertgefühl der Angehörigen und ihr Ansehen in der Gesellschaft. Aber gerade diese Rechtsgüter stehen im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion, da der Kläger ausdrücklich darauf verzichtet hat, den Schutz seiner Ehre anzurufen. Er beruft sich vielmehr auf sein Pietätsgefühl und seine innere Verbundenheit mit seinem Vater und macht geltend, sein Gefühlsleben sowie seine psychische Integrität würden verletzt, wenn die Vergangenheit erneut ans Licht gezerrt würde.
Es geht dem Kläger somit nicht darum, historische Ereignisse als solche auszulöschen oder eine unter wissenschaftlichen Gesichtspunkten zu rechtfertigende Beschäftigung mit ihnen zu unterbinden. Er ist vielmehr bestrebt, zu verhindern, dass ein Geschehen, das durch den Zeitablauf wieder zum Intim- und Privatbereich geworden ist, erneut der Öffentlichkeit preisgegeben werde. Aus den von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen geht klar hervor, wie sehr das Dokumentarspiel in die
BGE 109 II 353 S. 361
Intimsphäre des Straftäters Paul Irniger eingreift. Dass auch sein Sohn durch eine öffentliche Verbreitung des Dokumentarspiels im Radio sich in seiner psychischen Integrität verletzt fühlen muss, kann nicht bestritten werden. Er würde durch diese Ausstrahlung in seiner inneren Verbundenheit mit seinem Vater nachhaltig betroffen, auch wenn die Familiengemeinschaft infolge des Todes von Paul Irniger nur noch auf eine geistig-ideelle Beziehung beschränkt bleibt. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob das Verhältnis der Angehörigen zum Verstorbenen besonders innig oder eher gespannt war. Es kann daher auch nicht eingewendet werden, der Kläger habe seinen Vater gar nicht gekannt. Dass er sich mit seinem Vater innerlich sehr verbunden fühlt, geht unter anderem daraus hervor, dass zwischen Vater und Sohn, der selber straffällig geworden ist, eine gewisse Schicksalsverwandtschaft zutage getreten ist. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, neigt der Kläger noch heute dazu, sich mit seinem Vater sehr stark zu identifizieren. Dieser ist für ihn "Vorbild" und Bezugsperson. Es ist anzunehmen, dass sich diese Neigung noch verstärken würde, wenn die Persönlichkeit seines Vaters in allen Einzelheiten erneut der Öffentlichkeit preisgegeben würde. Dadurch würde seine Selbstfindung erschwert und seine Resozialisierung erheblich gefährdet. Da es um den Schutz engster Gefühlsbeziehungen und innerer Verbundenheit zwischen nächsten Angehörigen geht, kann es entgegen der Meinung der Beklagten nicht darauf ankommen, dass die Beeinträchtigung des psychischen Gleichgewichts des Klägers allenfalls gemildert werden könnte, wenn dieser die umstrittene Rundfunksendung nicht anhören würde. Die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen liegt allein in der erneuten Berichterstattung durch ein Massenmedium begründet, weil schon dieser Umstand für sich betrachtet nächste Angehörige betrifft, ohne dass auf die besonderen Auswirkungen einer direkten Auseinandersetzung mit der den Intim- und Privatbereich berührenden Rundfunksendung geachtet werden müsste.
c) Ist nach dem Ausgeführten eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen durch die Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels zu bejahen, so stellt sich die Frage, ob sich die Beklagte auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könne. Dies wäre einmal der Fall, wenn der Kläger auf die Geltendmachung des Persönlichkeitsschutzes verzichtet hätte. Ein solcher Verzicht ist jedoch nicht nachgewiesen und darf auch nicht aus der Tatsache abgeleitet werden, dass sich der Kläger nicht zur Wehr gesetzt hat,
BGE 109 II 353 S. 362
als vor mehr als sechs Jahren eine Tageszeitung den Fall Paul Irniger unbefugterweise wieder aufgerollt hatte. Der Kläger hat sich zwar nachträglich sogar in einem Interview mit dieser Zeitung über sein Verhältnis zu seinem Vater geäussert. Wie aber die beiden Vorinstanzen mit Recht festgehalten haben, darf daraus nicht auf eine Einwilligung des Klägers mit der Ausstrahlung der vorliegenden Hörfolge geschlossen werden, gegen die sich der Kläger ausdrücklich zur Wehr gesetzt hat. Ebensowenig darf aus der Tatsache, dass sich der Kläger nachträglich auch nicht gegen das in Buchform publizierte Dokumentarspiel wendet, gefolgert werden, er sei mit dessen Verbreitung über Rundfunk einverstanden. Es steht dem Verletzten frei zu entscheiden, bei welcher Gelegenheit er sich auf seinen Persönlichkeitsschutz berufen will. Dass ein Buch niemals die gleiche Verbreitung finden kann wie eine über Rundfunk ausgestrahlte Hörfolge, leuchtet denn auch ein. Es ist daher verständlich, dass sich der Kläger vor allem durch die Radiosendungen betroffen fühlt und sich dagegen zur Wehr setzt.
Die Beklagte beruft sich ausdrücklich auf ein allgemeines öffentliches Interesse, dass in radiogemässer Form über die jüngere Vergangenheit berichtet werde, und auf ihren Bildungsauftrag. Ferner verweist sie zu ihrer Rechtfertigung auch auf die heute wieder in Gang gekommene Diskussion über die Todesstrafe. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass es weder für die Bedürfnisse einer allgemeinen Geschichtsschreibung noch für eine sachbezogene Diskussion über die Wiedereinführung der Todesstrafe im bürgerlichen Strafrecht eines derart weitgehenden Eingriffs in die von der geltenden Rechtsordnung geschützten persönlichen Verhältnisse eines nächsten Angehörigen von Paul Irniger bedarf. Dazu kommt, dass weder die Geschichtsschreibung noch die Diskussion über eine allgemeine Wiedereinführung der Todesstrafe hauptsächlicher Zweck des umstrittenen Dokumentarspiels ist. Auch eine in jüngster Zeit stärker in Erscheinung tretende Sozialgeschichtsschreibung, die sich vermehrt der Darstellung des Alltags in einer bestimmten Zeitspanne zuwendet, ist nicht einfach dem Dokumentarspiel gleichzusetzen, das der Kläger nicht durch Rundfunk verbreitet wissen will. Die Vorinstanz hat daher auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes, insbesondere eines allgemeinen öffentlichen Interesses an Radiosendungen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte, verneint hat. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
db9cdcfe-e984-45c4-9dff-b00d6d3bf7cf | Urteilskopf
110 II 153
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. März 1984 i.S. Tornado AG gegen R. K. und Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 226a OR
. Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung wegen angeblicher Nichtigkeit des der Forderung zugrundeliegenden Vertrages.
Es ist nicht willkürlich, die Nichtgewährung des für den Fall der Zahlung innert dreissig Tagen vereinbarten Skontos bei Ratenzahlung als Teilzahlungszuschlag zu betrachten und deshalb den Vertrag als Abzahlungsvertrag im Sinne von
Art. 226a OR
einzustufen. | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 110 II 153 S. 154
In der Betreibung Nr. 8586 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen forderte die Tornado AG von R. K. einen Betrag von Fr. 275.- nebst Zins zu 5% seit dem 7. Mai 1982 und Kosten von Fr. 43.30. Die Betriebene erhob gegen den Zahlungsbefehl vom 25. Juli 1983 ohne Begründung Rechtsvorschlag. Das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung wurde vom Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen mit Entscheid vom 7. November 1983 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhebt die Tornado AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Bewilligung der Rechtsöffnung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen. Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen hat die provisorische Rechtsöffnung verweigert, weil der zwischen der Tornado AG und R. K. am 29. Januar 1981 abgeschlossene Vertrag betreffend den Kauf eines Staubsaugers seines Erachtens nichtig war. Er hat auf einen Abzahlungsvertrag im Sinne von
Art. 226a OR
geschlossen, weil der vorgedruckte Vertrag vorsieht, dass nach einer Anzahlung von Fr. 275.- der Restbetrag von Fr. 600.- in 12 Teilraten von monatlich Fr. 50.- zu begleichen ist. Bei einem solchen Vertrag sei aber gemäss
Art. 226a Abs. 2 Ziff. 4 OR
Gültigkeitserfordernis, dass der Teilzahlungsaufschlag in Franken ausdrücklich festgehalten werde. Diesem Erfordernis genüge der Vertrag vom 29. Januar 1981 nicht, da er zwar von einem Skonto von Fr. 10.- bei Bezahlung des gesamten Kaufpreises innert dreissig Tagen nach Rechnungsstellung spreche, diesen Betrag aber entgegen
Art. 226a Abs. 2 Ziff. 4 OR
nicht als Teilzahlungsaufschlag bezeichne.
3.
Gegen diese Betrachtungsweise wendet die Beschwerdeführerin ein, sie verlange gar keinen Teilzahlungszuschlag. Die Ratenzahlung in zwölf Monatsraten für den Restbetrag in der Höhe von Fr. 600.- verschaffe ihr den Vorteil, dass ihr damit das Eigentum am verkauften Staubsauger verbleibe, womit ihr Risiko gegenüber einem Barkauf geringer sei. Nur aus diesem Grunde habe sie den Abzahlungsvertrag gewählt. Aus der Tatsache, dass bei Barzahlung binnen dreissig Tagen nach Rechnungsstellung ein Skonto von Fr. 10.- gewährt werde, könne nicht geschlossen werden,
BGE 110 II 153 S. 155
dass im Kaufpreis von insgesamt Fr. 875.- ein Teilzahlungszuschlag enthalten sei. Der Skonto werde wegen der Einsparung der Zinskosten gewährt. Bei einer mittleren Kaufpreisrestanz von Fr. 300.- würde der Jahreszins bei einem Zinssatz von 5% nämlich gegen Fr. 15.- ausmachen.
4.
Mit dem Abschluss eines Abzahlungsvertrages im Sinne von
Art. 226a ff. OR
ist nicht schon von Gesetzes wegen ein Eigentumsvorbehalt zugunsten des Verkäufers verbunden. Vielmehr bedarf es auch bei einem Abzahlungsvertrag eines entsprechenden Eintrags im Eigentumsvorbehaltsregister gemäss
Art. 715 ZGB
.
Art. 716 ZGB
, der den Eigentumsvorbehalt in bezug auf die Abzahlungsgeschäfte regelt, sieht keine Ausnahme von dem in
Art. 715 ZGB
vorgesehenen Registereintrag vor. Eine solche Ausnahme wäre auch nicht gerechtfertigt, würde damit doch gerade bei den oftmals für Dritte nicht leicht erkennbaren Abzahlungsgeschäften dem Rechtsverkehr jener Schutz versagt, den die Einrichtung des Eigentumsvorbehaltsregisters bezweckt (vgl. E. BÜRGI, Theorie und Praxis des Eigentumsvorbehalts, BTJP 1981, S. 111 ff.).
Es ist aber auch nicht ersichtlich, weshalb der Skonto von Fr. 10.- gegenüber dem vertraglich vereinbarten Kaufpreis für den Fall der Barzahlung binnen dreissig Tagen seit Rechnungstellung mit der entfallenden Kreditierung des Restkaufpreises nichts zu tun haben soll. Es ist zumindest mit sachlichen Gründen vertretbar und damit nicht willkürlich, die Nichtgewährung des Skontos bei Ratenzahlung als Teilzahlungszuschlag zu betrachten. Im übrigen durfte der Amtsgerichtspräsident an die Gültigkeitsvorschrift in
Art. 226a Abs. 2 Ziff. 4 OR
, wonach der Teilzahlungszuschlag ausdrücklich im Vertrag zu erwähnen ist, sehr wohl strenge Anforderungen stellen. Aus der Sicht einer Sozialschutzgesetzgebung geht es in der Tat darum, dass dem Teilzahlungskäufer beim Vertragsschluss klar werden soll, welche Verteuerung er mit dem Kreditkauf auf sich nehmen muss. Der Bundesrat verdeutlicht diese Absicht in seinem Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Konsumkredit (KKG) vom 12. Juni 1978 (BBl 1978 II 485 ff.) in Art. 226c Abs. 1 Ziff. 4 dahingehend, dass der Abzahlungsvertrag den "Teilzahlungszuschlag in Franken und in Jahresprozenten des um die Anzahlung verminderten Barkaufpreises, berechnet auf den mittleren Verfall", ausdrücklich erwähnen muss. Das Erfordernis einer ausdrücklichen Bezeichnung des Teilzahlungszuschlages mag zwar im vorliegenden Vertrag, bei dem der Vertragsinhalt
BGE 110 II 153 S. 156
hinsichtlich der geldwerten Gegenleistung und des Unterschieds zwischen der Ratenzahlung beim Restkaufpreis einerseits und der Barzahlung dieses Restkaufpreises anderseits dem Vertragstext entnommen werden kann, als weitgehend betrachtet werden; als völlig sinnlos erscheint es indessen nicht. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
db9dde7a-7be3-47a3-b23c-eddc149792ee | Urteilskopf
115 III 28
7. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. Januar 1989 i.S. Brownhill Resources Inc. (Rekurs) | Regeste
Zwangsvollstreckung einer in einem ausländischen Urteil anerkannten Forderung (
Art. 81 SchKG
); Arrestaufhebungsklage (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
).
1. Eine aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrages mit dem Staat, in dem das Urteil gefällt wurde, ausgesprochene Vollstreckbarerklärung wirkt im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft. Ist demgegenüber das Exequatur gestützt auf kantonales Verfahrensrecht erteilt worden, so erstreckt es sich nur auf den betreffenden Kanton. Bevor die Betreibung in dem Kanton, wohin der Schuldner seinen Wohnsitz verlegt hat, fortgesetzt werden kann, muss der Gläubiger dort das ausländische Urteil vollstreckbar erklären lassen und, gestützt auf dieses Exequatur, noch einmal definitive Rechtsöffnung verlangen (E. 3).
2. Der Umstand, dass der Schuldner Arrestaufhebungsklage erhoben hat, rechtfertigt keine Sistierung des Betreibungsverfahrens (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 115 III 28 S. 28
A.-
Der Arrestrichter von Genf bewilligte der Sigmoil Resources N.V. (Curaçao) am 30. Januar 1987 gegen die Brownhill Resources
BGE 115 III 28 S. 29
Inc. gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
einen Arrest für eine auf Vertragsverletzungen beruhende Schadenersatzforderung.
Am 23. Februar 1987 fällte der High Court of Justice in London ein Urteil, welches die Arrestschuldnerin (unter ihrer damaligen Firma) zur Bezahlung der Forderung verpflichtete. Dieses Urteil erklärte der erstinstanzliche Richter von Genf am 6. Juli 1987 als vollstreckbar; zugleich erteilte er der Sigmoil Resources N.V., die den Arrest durch Betreibung prosequiert hatte, definitive Rechtsöffnung.
Am 9. Juni 1988 hiess der erstinstanzliche Richter von Genf eine Arrestaufhebungsklage der Brownhill Resources Inc. gut und hob den auf Verlangen der Sigmoil Resources N.V. erlassenen Arrestbefehl auf. Die Gläubigerin zog diesen Entscheid weiter, und er war zur Zeit der Fällung des vorliegenden Bundesgerichtsentscheides noch hängig.
B.-
Am 27. Juni/11. Juli 1988 wurde der Brownhill Resources Inc. - in Fortsetzung der in Genf eingeleiteten Betreibung und in einer neuen Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf, wohin die Schuldnerin ihren Sitz verlegt hatte - vom Betreibungsamt Dübendorf der Konkurs angedroht. Das veranlasste die Brownhill Resources Inc. zur Beschwerde an das Bezirksgericht Uster als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 19. August 1988 abgewiesen.
Diesen Beschluss zog die Brownhill Resources Inc. an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Sie stellte vorerst den Antrag, es sei dem Rekurs hinsichtlich der in Dübendorf laufenden Betreibung (bzw. der in Genf angehobenen Betreibung) aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann verlangte sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und beantragte, die Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf (bzw. die Betreibung des Betreibungsamtes Genf) sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Berufungsverfahren vor der Cour de Justice in Genf gegen das Arrestaufhebungsurteil des erstinstanzlichen genferischen Richters vom 9. Juni 1988 und, im Falle eines Weiterzugs an das Bundesgericht, bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entscheides des Bundesgerichts zu sistieren. schliesslich beantragte die Brownhill Resources Inc., im Falle der rechtskräftigen Aufhebung des Arrestes vom 30. Januar 1987 sei
BGE 115 III 28 S. 30
die Nichtigkeit der Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf festzustellen.
Am 8. November 1988 beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich: "Der Rekurs wird abgewiesen, und es wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. Damit fällt die dem Rekurs beigelegte aufschiebende Wirkung dahin."
C.-
Die Brownhill Resources Inc. rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und hob die Konkursandrohung vom 27. Juni/11. Juli 1988 auf. Das Betreibungsamt Dübendorf wurde angewiesen, der Sigmoil Resources N.V. eine Frist von zehn Tagen einzuräumen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, aufgrund dieser Vollstreckbarerklärung, nochmals definitive Rechtsöffnung zu verlangen und den Konkurs gegebenenfalls neu anzudrohen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Betreibung kann fortgesetzt werden, wenn der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist.
Im vorliegenden Fall stellt sich aber vorerst die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter von Genf zuständig war. Obwohl das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs diesbezüglich keine ausdrückliche Vorschrift enthält, hat die Rechtsprechung seit jeher angenommen, der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren sei in dem Sinne bundesrechtlich geregelt, dass Rechtsöffnungsgesuche grundsätzlich beim Richter des Betreibungsortes anzubringen sind (
BGE 112 III 11
E. 1 mit Hinweis). Verlegt aber der am richtigen Ort betriebene Schuldner seinen Wohnsitz vor dem Rechtsöffnungsverfahren, so ist das Rechtsöffnungsbegehren beim Richter des neuen Wohnsitzes zu stellen; denn der allgemeine Betreibungsort ist, wie sich durch Umkehrschluss aus
Art. 53 SchKG
ergibt, während des Einleitungsverfahrens mit Einschluss des Rechtsöffnungsverfahrens veränderlich und folgt dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners. Indessen kann dem Schuldner zugemutet werden, sich trotz Wohnsitzverlegung noch am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, wenn er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht angezeigt und dieser auch nicht sonstwie davon erfahren hat (
BGE 112 III 11
E. 2).
BGE 115 III 28 S. 31
Die Rekurrentin hatte ihren Wohnsitz bereits nach Dübendorf verlegt, als sie am 2. März 1987 zwecks Arrestprosequierung von der Sigmoil Resources N.V. betrieben wurde. Sie bestritt indessen die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Genf nicht und erhob eine solche Einrede auch nicht vor dem Rechtsöffnungsrichter. Dazu hatte sie tatsächlich keinen Anlass, weil eine Arrestbetreibung vorlag, die gemäss
Art. 52 SchKG
dort anzuheben ist, wo sich der Arrestgegenstand befindet. Für die besonderen Betreibungsorte der Art. 48 bis 52 SchKG gilt die aus
Art. 53 SchKG
abgeleitete Regel nicht (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 192).
3.
Die Rekurrentin hält daran fest, dass die Gläubigerin das Exequatur im Kanton Zürich für das in London gefällte Urteil erlangen müsse, um die Betreibung durch Konkursandrohung fortsetzen zu können.
a) Nach der Rechtsprechung wirkt eine Vollstreckbarerklärung, die in Anwendung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrags gefällt wurde, im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft (
BGE 94 III 90
ff. E. 5). Es findet kein besonderes Exequaturverfahren statt, vielmehr entscheidet der Rechtsöffnungsrichter auch über die Vollstreckbarkeit (
Art. 81 Abs. 3 SchKG
;
BGE 105 Ib 43
,
BGE 101 Ia 522
E. 1a; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 138).
Die Schweiz hat mit Grossbritannien kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen geschlossen, wie sie das mit anderen Ländern getan hat (vgl. SR 0.276.191.361 ff.). Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; vom 18. Dezember 1987, SR 291) war noch nicht in Kraft, als die Arrestgläubigerin das Exequatur verlangte. Gemäss
Art. 29 Abs. 1 IPRG
sind Begehren auf Anerkennung oder Vollstreckung an die zuständige Behörde des Kantons zu richten, in dem die ausländische Entscheidung geltend gemacht wird.
Besteht mit einem anderen Staat kein Staatsvertrag über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so richten sich Anerkennung und Vollstreckung nach kantonalem Recht (
BGE 105 Ia 309
f. E. 2). Zuständig für das Exequatur ist der Rechtsöffnungsrichter (vgl. JdT 1981 II 91, FN 1) oder auch ein anderer Richter. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Anwendung des kantonalen (genferischen) Rechts, sondern um die Frage, ob eine Vollstreckbarerklärung auch im Kanton Zürich einzuholen sei, damit die Betreibung fortgesetzt werden kann. Diese Fragestellung
BGE 115 III 28 S. 32
begründet die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche nur Rügen der Verletzung von Bundesrecht prüft (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
,
Art. 79 Abs. 1 OG
).
b) Liegt ein den Rechtsvorschlag beseitigendes Urteil eines ausserkantonalen Gerichts vor, so ist die Fortsetzung der Betreibung nicht ohne weiteres zu bewilligen; vielmehr ist der Schuldner in den Stand zu setzen, die ihm durch
Art. 81 Abs. 2 SchKG
gewährten Einreden geltend zu machen (Kreisschreiben des Bundesgerichts (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) Nr. 26 vom 20. Oktober 1910; BBl 1911 IV 49;
BGE 107 III 63
mit Hinweisen; JdT 1983 II 94, FN 1; JdT 1973 II 94). In gleicher Weise kann die Betreibung für eine Forderung, die auf einem ausländischen Urteil beruht und für welche - gestützt auf kantonales Recht und nicht auf einen Staatsvertrag - das Exequatur und definitive Rechtsöffnung bewilligt wurden, in einem anderen Kanton nicht ohne weiteres fortgesetzt werden. Die Vollstreckbarerklärung entfaltet ihre Wirkung nur in dem Kanton, in dem sie ausgesprochen wurde; sie ist kein rechtskräftiges Zivilurteil im Sinne von
Art. 61 BV
(
BGE 54 III 165
ff.; GILLIERON, a.a.O., S. 140, 3. Spalte unten; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 117). Wenn also der Schuldner seinen Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegt, nachdem in einer gegen ihn erhobenen Betreibung definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, so kann er am neuen Wohnsitz die Einrede erheben, das der Forderung zugrunde liegende ausländische Urteil sei nicht vollstreckbar.
Der Rekurrentin, die im Kanton Zürich die Einrede des fehlenden Exequaturs erhoben hat, kann deshalb nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Davon kann um so weniger die Rede sein, als die Rekurrentin ihren Wohnsitz nicht erst im Lauf des Betreibungsverfahrens nach Dübendorf verlegt hat, sondern schon, bevor die Betreibung gegen sie überhaupt angehoben wurde. Im übrigen ist der Gläubigerin, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erhebt, entgegenzuhalten, dass sie den Rechtsöffnungsrichter in Genf angerufen hat.
c) Was die Rekursgegnerin sonst bezüglich der Vollstreckbarkeit vorbringt, vermag an dem Gesagten nichts zu ändern:
Die Rekursgegnerin beharrt darauf, dass ein Rechtsöffnungsentscheid seine Wirkung auf dem ganzen Gebiet der Schweiz entfalte. Das trifft zu, insofern die Forderung auf einem vollstreckbaren
BGE 115 III 28 S. 33
Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, in welchem die Betreibung angehoben ist, beruht (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
). Nichts anderes wird denn auch von den von der Rekursgegnerin zitierten Autoren gesagt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage, Bern 1988, § 19 Rz. 36; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 19 Rz. 31; Kommentar JAEGER/DAENIKER, N. 7 zu
Art. 80 SchKG
).
Sodann meint die Rekursgegnerin, dass der in
BGE 54 III 165
ff. vertretenen Auffassung nicht mehr gefolgt werden könne. Nur in den Fällen, wo sich inzwischen die Rechtslage geändert habe, seien die Vollstreckungsorgane nicht an den in einem anderen Kanton ergangenen Rechtsöffnungsentscheid gebunden. Diese Meinung der Rekursgegnerin ist sowenig begründet wie ihre Behauptung, der vorliegende Sachverhalt weiche in wesentlichen Punkten von jenem ab, der Gegenstand von
BGE 54 III 165
ff. gewesen ist.
Hier wie dort geht es um die Anwendung von Bundesrecht, nämlich um die Fortsetzung der Betreibung nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs. Im angefochtenen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich werden denn auch nicht die kantonalrechtlichen Bestimmungen über die Vollstreckung von Zivilurteilen angewendet. Vielmehr beschränkt sich das Obergericht des Kantons Zürich darauf, den Rechtsöffnungsrichter von Genf als zuständig zu bezeichnen (was richtig ist) und festzustellen, dass jener Rechtsöffnungsentscheid in der ganzen Schweiz vollstreckbar sei (was unrichtig ist). Dass in
BGE 54 III 165
ff. entschieden wurde, es dürfe dem Fortsetzungsbegehren am neuen Wohnort nicht Folge geleistet werden, während im vorliegenden Fall die obere kantonale Aufsichtsbehörde zum gegenteiligen Ergebnis gekommen ist, macht keinen wesentlichen Unterschied aus.
Dass bei einer Betreibung auf Pfändung die in Genf liegenden Vermögenswerte gepfändet werden könnten, fällt ebensowenig ins Gewicht wie das Vorbringen der Rekursgegnerin, sie werde wegen
Art. 52 Satz 2 SchKG
daran gehindert, durch Konkursandrohung die Betreibung im Kanton Genf fortzusetzen. Die Zuständigkeit des Kantons, wo sich die mit Arrest belegten Vermögenswerte befinden und wo die Betreibung angehoben worden ist, wird nicht in Frage gestellt.
Es ist auch nicht von entscheidender Bedeutung, dass im vorliegenden Fall die Schuldnerin ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich
BGE 115 III 28 S. 34
verlegt hatte, bevor das Exequatur- und das Rechtsöffnungsverfahren in Genf anhängig gemacht wurden. Wie oben (E. 2) ausgeführt, konnten diese Verfahren in Genf durchgeführt werden; jedoch erstreckt sich die dort erlangte Vollstreckbarerklärung nicht auch auf den Kanton Zürich.
d) Die Konkursandrohung - nicht aber die Betreibung an sich und der Arrest - ist daher aufzuheben, und das Betreibungsamt Dübendorf ist anzuweisen, der Gläubigerin Frist anzusetzen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, gestützt darauf, definitive Rechtsöffnung zu verlangen. Die im Kanton Zürich bewilligte definitive Rechtsöffnung gestattet der Gläubigerin, die Betreibung auf Konkurs fortzusetzen.
4.
Die Rekurrentin stellt den Antrag, es sei die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides der Genfer Cour de Justice über die Arrestaufhebung zu sistieren. Dieses Begehren ist zu prüfen, weil nach dem oben Gesagten nur die Konkursandrohung aufzuheben ist, währenddem der Arrest aufrechterhalten bleibt.
a) Hinsichtlich der Betreibung auf Pfändung wird die Antwort in
BGE 80 III 33
ff. gegeben: Die Fortsetzung der Betreibung am Arrestort ist auch während der Hängigkeit einer Arrestaufhebungsklage zulässig. Eine gegenteilige Auffassung findet im Gesetz keine Stütze.
Art. 279 Abs. 2 SchKG
steht weder der Anhebung der Betreibung (
Art. 278 SchKG
) noch der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses (
Art. 280 SchKG
) oder der Pfandverwertung entgegen.
Zwei der in
BGE 80 III 33
ff. gegebenen Begründungen werden von der Rekurrentin nicht in Frage gestellt. Art. 279 Abs. 2 letzter Satz SchKG - ist dort ausgeführt worden - bestimme lediglich, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die Fristen des
Art. 278 SchKG
nicht laufen. Das bedeute, dass während eines solchen Prozesses der Arrest bestehen bleibe, ohne vom Gläubiger binnen der kurzen Fristen des
Art. 278 SchKG
durch Betreibung, ein Rechtsöffnungsbegehren oder eine Forderungsklage prosequiert werden zu müssen. Sodann hat das Bundesgericht in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass der Schuldner bis zum Entscheid über die Arrestaufhebung nicht schutzlos sei, weil nach verbreiteter kantonaler Gerichtspraxis der Gläubiger auch noch im Arrestaufhebungsprozess zur Sicherheitsleistung angehalten werden könne. Diese beiden Feststellungen können Gültigkeit für die
BGE 115 III 28 S. 35
Fortsetzung der Betreibung sowohl durch Pfändung als auch durch Konkurs beanspruchen.
Die Rekurrentin bringt aber vor, dass die in
BGE 80 III 33
ff. erwähnte Haftung des Gläubigers nach
Art. 273 SchKG
für den Fall, wo sich der Arrest als ungerechtfertigt erweisen sollte, ihr im Konkurs nicht mehr helfen würde. Sie weist darauf hin, dass nach
Art. 736 Ziff. 3 OR
die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst werde. Deshalb könnte sie ihren Schadenersatzanspruch gar nicht mehr selber geltend machen. Allfällige, ihr nach der Liquidation noch zustehende Ansprüche würden gemäss
Art. 269 SchKG
durch das Konkursamt verwertet und der Erlös verteilt. Aus diesen Gründen, meint die Rekurrentin, dürfe bei der Betreibung auf Konkurs - anders als nach der für die Betreibung auf Pfändung geltenden Praxis - die Betreibung während des Arrestaufhebungsprozesses nicht fortgesetzt werden.
Eine Antwort auf diese Einwendung der Rekurrentin lässt sich aus
BGE 64 III 113
ff. E. 3 herauslesen, wo das Bundesgericht Stellung zur Frage der Verjährung der Schadenersatzklage nach
Art. 273 SchKG
bezogen hat. Es hat dort insbesondere ausgeführt, dass ein Wiederaufleben des Arrestes (wegen Widerrufs des Konkurses) bis zum Schluss des Konkursverfahrens denkbar wäre und dass aus diesem Grund die Verjährungsfrist für die Klage nach
Art. 273 SchKG
erst von da an zu laufen beginnen könnte. Nach dieser Rechtsprechung kann also nicht davon ausgegangen werden, dass eine auf
Art. 273 SchKG
gestützte Klage mit der Konkurseröffnung hinfällig wird; vielmehr bleibt sie - grundsätzlich - bis zum Schluss des Konkursverfahrens rechtswirksam.
b) Wenn man sich die Wirkungen der Arrestaufhebung aufgrund der Klage nach
Art. 279 Abs. 2 SchKG
vor Augen hält, versteht man, weshalb sich das Gesetz in diesem Zusammenhang nicht zur Sistierung der Betreibung äussert:
Der Arrest bedeutet nicht eigentliche Zwangsvollstreckung, sondern ist nur eine im Hinblick darauf ergriffene vorsorgliche Massnahme, die dem Gläubiger erlaubt, unter gewissen Voraussetzungen die Beschlagnahme von Vermögensstücken zu erreichen, die er nicht pfänden oder inventarisieren lassen kann, weil er die Formalitäten der Betreibung noch nicht erfüllt hat. Der Schuldner soll mit dem Arrest daran gehindert werden, über sein Vermögen zu verfügen, es beiseite zu schaffen oder auf andere Weise das Ergebnis einer hängigen oder künftigen Betreibung zu beeinträchtigen (
BGE 107 III 35
E. 2, Pra 70/1981 Nr. 194 E. 2). Daher
BGE 115 III 28 S. 36
fällt der Arrest im Augenblick der Pfändung oder der Konkurseröffnung dahin; gemäss
Art. 199 Abs. 1 SchKG
fallen die Arrestgegenstände in die Konkursmasse.
Bei Gutheissung der Klage nach
Art. 279 Abs. 2 SchKG
wird der Arrest aufgehoben. Es muss daher auch die am Arrestort gemäss
Art. 52 SchKG
angehobene Betreibung - von der nur die arrestierten Vermögenswerte erfasst werden (
BGE 110 III 29
E. 1b, 90 III 80; AMONN, a.a.O., § 10 Rz. 19) - als dahingefallen betrachtet werden, sofern der Arrestort nicht mit dem ordentlichen Betreibungsort zusammenfällt (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 845). Doch bleibt zu beachten, dass auch andere Gegenstände als die mit Arrest belegten von der Zwangsverwertung erfasst werden und - bei der Betreibung auf Konkurs - in die Konkursmasse fallen, wenn der Schuldner am Wohnsitz oder (wenn es sich um eine juristische Person handelt) an seinem Sitz betrieben wird (
Art. 46 Abs. 1 und 2 SchKG
). Mit der Aufhebung des Arrestes gewinnt daher der Schuldner die arrestierten Vermögenswerte so oder so nicht zurück.
Wenn also im vorliegenden Fall im Kanton Zürich der Konkurs über die Rekurrentin eröffnet würde (
Art. 52 und 280 SchKG
), so würden zwar die in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte nach Gutheissung der Arrestaufhebungsklage aus dem Arrest entlassen, aber nichtsdestoweniger in die Konkursmasse fallen. Das Ergebnis wäre somit dasselbe, wie wenn der Arrest noch bestände und die Arrestgegenstände (nach Massgabe von
Art. 199 Abs. 1 SchKG
) in die Konkursmasse fielen.
Es rechtfertigt sich nach diesen Überlegungen nicht, die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Arrestaufhebungsklage zu sistieren, wie dies die Rekurrentin verlangt hat. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
db9f9d30-c68a-4664-b024-9eefba5ed5d1 | Urteilskopf
104 II 265
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 30 novembre 1978 dans la cause Muller contre Mentha | Regeste
Grundstückkauf, Gewährleistung.
Wenn in einem Kaufvertrag betreffend ein Grundstück bestimmt wird, dass die verkaufte Parzelle bezüglich Weg, Wasser, Kanalisation und Elektrizität vollständig erschlossen sei, bedeutet das, dass die Zufahrt, die Kanalisation oder der Anschluss an diese sowie die Wasser- und Elektrizitätsleitungen sich entweder auf dem Grundstück selbst oder an seinem Rande bzw. in seiner unmittelbarer Nähe befinden (E. 1).
Anwendung von
Art. 201 OR
auf den Grundstückkauf (E. 2).
Art. 219 Abs. 3 OR
. Die fünfjährige Verjährungsfrist bezieht sich auch auf nicht überbaute Grundstücke (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 104 II 265 S. 265
Selon acte authentique du 23 octobre 1968, Henri Muller a vendu à Marcel Mentha la parcelle 787 de la commune de Saint-Cergue, canton de Vaud, pour le prix de 33'500 fr. L'acte précise que "ce prix s'entend pour une parcelle complètement équipée en chemin, eau, et égout, plus l'électricité", et que "l'immeuble
BGE 104 II 265 S. 266
vendu est situé dans la zone "Chalets" du plan de zones de la Commune de Saint-Cergue". Il dispose en outre que "le registre foncier fait règle pour la contenance, le vendeur ne donnant aucune garantie", et que "l'immeuble vendu est transmis à l'acquéreur dans l'état où il se comporte actuellement, avec ses droits, ses parties intégrantes et ses accessoires légaux, libre de location, franc d'hypothèque, d'annotation, de charge foncière et d'usufruit mais sans autre garantie quelconque de la part du vendeur".
Les pourparlers de vente ont été menés par Henri-Georges Muller, le fils du vendeur. Mentha n'a rencontré Muller père que cinq minutes avant la signature de l'acte. Il a fait spécifier que la parcelle devait être complètement équipée en chemin, eau, égout et électricité. Muller fils lui a promis de lui montrer l'égout. Lorsqu'ils se sont rendus sur place peu après et qu'ils ont constaté qu'il n'y avait ni égout ni canalisation mais seulement un câble électrique, Muller fils s'en est étonné et a affirmé qu'il avait vu creuser une tranchée. Mentha n'a pas procédé à de plus amples recherches et a fait confiance à Henri-Georges Muller, étant donné qu'il connaissait son père de longue date.
L'entreprise Kuffer & Cie a commencé au printemps 1970 les travaux de terrassement et de maçonnerie concernant la construction du chalet de Mentha sur la parcelle 787. Elle a cherché longtemps la conduite d'eau et l'égout à la limite de propriété mais n'a rien trouvé. Elle en a informé Mentha, selon lequel les travaux de construction de son chalet ont débuté en mai 1970, sitôt après la fonte des neiges. Mentha a avisé immédiatement Muller père par téléphone. Par lettre du 26 mai 1970, Muller fils a demandé à Kaspar, qui avait vendu la parcelle 787 à Muller père en 1959, " un plan de bouches d'égout et amenées d'eau qui doivent se trouver soit sur le terrain soit en bordure de celui-ci". Kaspar lui a communiqué un plan du géomètre Thorens.
Par une lettre recommandée non datée, mais postée le 4 juillet 1970, Mentha s'est adressé à Henri-Georges Muller et s'est plaint de ce que, contrairement aux affirmations de celui-ci et aux stipulations de l'acte de vente, la parcelle vendue n'était pas équipée et ne comportait ni égout ni conduite d'eau en bordure, et l'a mis en demeure de les faire installer jusqu'au 8 juillet. Henri-Georges Muller a répondu le 13 juillet 1970 que le géomètre officiel lui avait confirmé, en présence de Kaspar, que toute parcelle achetée avec un droit de copropriété d'un chemin,
BGE 104 II 265 S. 267
ce qui était le cas en l'espèce, "est considérée comme équipée si les services se trouvent à moins de 50 m de ladite parcelle".
Mentha a dû raccorder son chalet au collecteur communal d'eaux usées par une canalisation d'une longueur de 53 m. Il a réclamé en vain à Muller la somme de 7'149 fr. 20 qui lui a été facturée pour ces travaux. Il a introduit une poursuite à laquelle Muller a fait opposition.
Mentha a ouvert action contre Muller en concluant notamment au paiement de cette somme de 7'149 fr. 20, avec intérêt à 5% dès le 13 octobre 1970, et à la mainlevée définitive de l'opposition faite par le défendeur à la poursuite dirigée contre lui.
Par jugement du 29 septembre 1977, le Tribunal de première instance de Genève a condamné le défendeur à payer au demandeur la somme de 5'833 fr. avec intérêt à 5% dès le 11 novembre 1970 et prononcé jusqu'à concurrence de ce montant la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite No 132.198 de l'Office de Genève.
Sur appel des parties, la Cour de justice du canton de Genève a réformé le jugement de première instance par arrêt du 26 mai 1978, condamné le défendeur à payer au demandeur 6'349 fr. 20 avec intérêt à 5% dès le 11 novembre 1970 et prononcé à concurrence de ce montant la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite no 132. 198.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté contre cet arrêt par le défendeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'acte de vente signé par les parties dispose expressément que la parcelle vendue est "complètement équipée en chemin, eau et égout, plus l'électricité". Cette affirmation du vendeur relative à des qualités du terrain doit être interprétée selon le sens que, de bonne foi, l'acheteur pouvait donner à la déclaration du vendeur (CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, tome VII, 1, p. 81, avec référence aux arrêts cités à la n. 2 de la p. 80:
ATF 73 II 220
s.,
ATF 71 II 240
s.). L'équipement complet d'une parcelle en chemin, eau, égout et électricité signifie que la voie d'accès, l'égout ou le raccordement à celui-ci et les conduites d'eau et d'électricité sont installés sur la parcelle ou bien se trouvent à la limite de cette dernière ou à tout le moins à
BGE 104 II 265 S. 268
proximité immédiate. La qualité promise selon laquelle la parcelle est " complètement équipée " notamment en égout implique que le raccordement à l'égout ou à une canalisation qui y débouche peut se faire sans autres travaux que l'introduction, dans l'égout ou dans son embranchement, de la conduite des eaux usées provenant du bâtiment construit sur la parcelle. La Cour cantonale considère dès lors avec raison que, dans l'espèce, la promesse du vendeur que le terrain est complètement équipé " signifie que ce terrain peut se raccorder à l'égout à la limite de la parcelle, avec peut-être en plus au maximum la largeur du chemin où se trouve l'égout ". Ainsi que le relève l'arrêt attaqué, l'usage invoqué par le défendeur, selon lequel une parcelle faisant partie d'un lotissement avec chemin est tenue pour équipée lorsque les services sont à moins de 50 m de la parcelle ou sont dans la route commune dont le propriétaire de la parcelle est copropriétaire n'est pas décisif en l'espèce, même s'il était établi: il pourrait s'agir là d'une exigence des autorités administratives pour qu'un lotissement ou une zone puissent être considérés comme suffisamment équipés et que des permis de construire puissent y être délivrés.
2.
Il est constant que l'égout ou une canalisation y débouchant ne se trouvait pas en bordure de la parcelle vendue, que l'acheteur a dû construire un raccordement sur une longueur de 53 m pour amener les eaux usées de son chalet à l'égout communal et que ces travaux ont coûté 7'149 fr. 20. Une des importantes qualités promises par le vendeur n'existait dès lors pas.
La réglementation de l'
art. 201 CO
relative à l'obligation de l'acheteur de vérifier l'état de la chose et d'aviser le vendeur des défauts s'applique tant à la vente immobilière qu'à la vente mobilière. La Cour cantonale constate qu'en l'espèce l'avis du défaut concernant l'équipement de la parcelle 787 a été donné plus d'un an après la vente, soit au mois de mai 1970. Elle considère que le demandeur pouvait légitimement se fier aux assurances qui lui avaient été données à l'époque de la vente. Il est compréhensible, dit-elle, que ce ne soit qu'au début de la construction qu'il a pu constater le défaut d'équipement. On ne saurait lui reprocher de n'avoir pas fait procéder à des sondages. La juridiction genevoise admet dès lors que l'avis des défauts n'a pas été donné tardivement.
Le défendeur critique sur ce point l'arrêt déféré, prétendant que le demandeur a omis de vérifier la chose vendue conformément
BGE 104 II 265 S. 269
à l'
art. 201 CO
et que l'avis des défauts était manifestement tardif. Selon lui, il incombait à l'acheteur de consulter les plans déposés au bureau communal ou d'en charger un mandataire (notaire, régisseur, entrepreneur, architecte), pour connaître le tracé et l'emplacement des diverses canalisations publiques, voire privées. Un tel contrôle, souligne-t-il, n'aurait pas pris des mois et des années.
Cette argumentation n'est toutefois pas fondée. La consultation des plans à la commune aurait certes fourni des renseignements au demandeur, en particulier sur les collecteurs communaux. Mais, sur de tels plans, les canalisations privées ne sont pas toujours reportées. Même s'il ne s'y trouvait pas de canalisation d'égout desservant la parcelle 787 et la reliant au collecteur communal, cela ne signifiait pas nécessairement qu'une telle canalisation n'existait pas en bordure de la parcelle. L'acheteur était en droit de faire confiance au vendeur, qui avait affirmé dans le contrat de vente que la parcelle était entièrement équipée en égout, comme aussi en chemin, eau et électricité, et de procéder à la seule vérification vraiment sûre et efficace dans le terrain lors du début des travaux de construction de son chalet.
Peu après la signature de l'acte de vente, le demandeur s'est d'ailleurs rendu à la parcelle 787 avec Muller fils qui avait offert de lui montrer l'égout. Ils ne l'ont pas découvert, ni non plus la conduite d'eau. Muller fils s'en est étonné et a affirmé qu'il avait vu creuser une tranchée, confirmant par là l'acheteur dans la confiance qu'il avait en Muller père, le vendeur, qui avait expressément garanti l'équipement complet de la parcelle. Le demandeur a ainsi procédé avec le fils du vendeur à une première vérification, sur le terrain, de l'équipement de la parcelle, peu après la vente, mais cette vérification n'a pas permis de constater la présence d'un égout, qui est un ouvrage enfoui dans le sol. Il ressort au surplus de la lettre de Muller fils à Kaspar, du 26 mai 1970, qu'il pensait encore à cette époque, soit immédiatement après la communication du demandeur selon laquelle l'entrepreneur n'avait pas découvert l'égout ni la conduite d'eau, que l'un et l'autre devaient se trouver à l'intérieur de la parcelle ou en bordure de celle-ci.
L'absence d'égout dans la parcelle ou en limite ou à proximité immédiate constituait un défaut qui ne pouvait pas être découvert à l'aide de vérifications usuelles (
art. 201 al. 2 CO
) et qui en fait ne l'a été que lors de la construction du chalet du demandeur
BGE 104 II 265 S. 270
(
art. 201 al. 3 CO
). Celui-ci en a avisé immédiatement par téléphone le défendeur, qui s'est alors mis en rapport avec Kaspar. Par sa lettre recommandée du 4 juillet 1970 le demandeur s'est plaint auprès du défendeur de l'absence d'égout, confirmant son téléphone de mai.
L'avis des défauts n'a ainsi pas été tardif, et l'acheteur est en droit de réclamer une réduction du prix en raison de la moins-value du terrain consécutive au défaut d'égout en bordure de la parcelle.
3.
Le défendeur soutient à tort que l'action en réduction du prix introduite par le demandeur en juin 1972 était frappée par la prescription annale de l'
art. 210 CO
. La Cour cantonale a appliqué avec raison l'
art. 219 al. 3 CO
, en se référant notamment à CAVIN (op.cit., p. 133 s.) et à VON BÜREN, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, tome II, p. 77. L'
art. 219 al. 3 CO
dispose il est vrai que l'action en garantie pour les défauts d'un bâtiment (Gebäude) se prescrit par cinq ans à compter du transfert de propriété. Selon l'opinion fondée des deux auteurs précités, bien que le texte légal ne traite que des défauts d'un "bâtiment", la prescription quinquennale de l'action en garantie doit être étendue à tous les défauts, y compris le défaut de contenance, et aux qualités promises, même si elles sont relatives à un terrain non bâti. Une interprétation littérale, s'en tenant strictement au texte, doit être écartée, car rien ne justifie des prescriptions différentes selon l'objet des défauts (CAVIN, loc.cit.).
L'action en réduction introduite par le demandeur n'est ainsi pas prescrite. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dba25bce-fce2-48c8-88cd-12a76b65f79d | Urteilskopf
85 I 7
2. Auszug aus dem Urteil vom 6. Mai 1959 i.S. Egger gegen Kantone Bern und Graubünden. | Regeste
Doppelbesteuerung.
1. Der Schutz des
Art. 46 Abs. 2 BV
wird auch in der Schweiz steuerpflichtigen Ausländern zuteil (Erw. 2).
2. Besteuerung eines Ausländers, der in der Schweiz keinen Wohnsitz, sondern lediglich Aufenthalt hat. Wo ist der Fremdarbeiter zu besteuern, der sich an keinem seiner verschiedenen Arbeitsorte in der Schweiz wesentlich länger als an den andern aufhält? (Erw. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 85 I 7 S. 8
A.-
Der Österreicher Hans Egger arbeitet seit längerer Zeit als Seilbahnmonteur in der Schweiz. Ende Februar 1958 trat er von einem Schwesterunternehmen in Sitten zur A. Lüscher AG in Bern über. Diese erwirkte für ihn in Bern die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung als Fremdarbeiter. Sie beschäftigt ihn auf ihren über die ganze Schweiz verteilten Baustellen, wo er jeweils einige Tage oder Wochen tätig ist. Wenn die A. Lüscher AG keine Arbeit für ihn hat, wird er in den von Roll'schen Eisenwerken in Bern eingesetzt. Im Jahre 1958 arbeitete er an folgenden Orten:
6. 1. - 18. 1. Linthal
20. 1. - 23. 1. Brugg
(24.1. - 23. 2. Urlaub in Österreich)
24. 2. - 15. 3. Bern
17. 3. - 7. 4. Nendaz
8. 4. - 7. 5. Mottec
8. 5. - 10. 5. Schynige Platte
11. 5. - 18. 6. Mottec
19. 6. - 12. 7. Sedrun
14. 7. - 12. 8. Le Châble
13. 8. - 26. 8. Wiggen
27. 8. - 10. 9. Sedrun
11. 9. - 30. 9. Le Châble
1.10. - 13.11. Sedrun
14.11. - 14.12. Zermatt
15.12. - 31.12. Sedrun
Der Kanton Graubünden besteuerte das Erwerbseinkommen, das Egger in Sedrun erzielte, an der Quelle, indem er gemäss
Art. 100 StG
und § 44 VVO den Steuerbetrag von der Arbeitgeberin bezog, die Egger entsprechend belastete. So erhob die bündnerische Steuerverwaltung auf dem Lohn von Fr. 2064.50 für die bis zum 6. November 1958 in Sedrun geleisteten 573 1/2 Arbeitsstunden einen Steuerbetrag von Fr. 125.75. (Das Einkommen, das Egger nach dem genannten Tag im Kanton Graubünden erzielte, scheint dieser noch nicht erfasst zu haben.) Der Kanton Bern besteuerte Egger seinerseits für die ganze
BGE 85 I 7 S. 9
Zeit der Anstellung bei der A. Lüscher AG, d.h. seit dem 27. Februar 1958.
Egger ficht die hierin liegende Doppelbesteuerung in einer gegen die Kantone Bern und Graubünden gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
an; er ersucht das Bundesgericht, den Kanton zu bezeichnen, dem die Steuerhoheit über ihn zusteht.
B.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton wendet. Er macht geltend, der Beschwerdeführer habe in der Schweiz keinen Wohnsitz, weshalb sich der Steuerort nach dem Aufenthalt bestimme. Nicht jeder auch noch so kurzfristige Aufenthalt vermöge jedoch ein Steuerdomizil zu begründen; halte sich ein Steuerpflichtiger bald da, bald dort auf, so gelte derjenige Aufenthaltsort als Steuerdomizil, dem er am stärksten verbunden sei. Das treffe im vorliegenden Fall auf Bern zu, da der Beschwerdeführer zu dieser Stadt ständig in Beziehung stehe, während die Verbindung mit den jeweiligen Arbeitsstätten nur vorübergehender und zweckbedingter Art sei. Hätte der Beschwerdeführer in Bern Wohnsitz, so könnte er deshalb an den betreffenden Orten nicht besteuert werden. Dass Bern lediglich Aufenthaltsort sei, hindere nicht, die Steuerausscheidung nach den selben Grundsätzen vorzunehmen. Dem Kanton Graubünden komme mithin kein Besteuerungsrecht zu.
C.-
Der Kleine Rat von Graubünden schliesst, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Er führt aus, für den unselbständig erwerbenden Fremdarbeiter gebe es keinen Steuerort des Arbeitgeberwohnsitzes. Ebenso wenig komme darauf an, wo er die primäre fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung erhalten habe; entbinde ihn diese doch nicht davon, sich bei Verlegung des Aufenthalts in einen andern Kanton innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anzumelden. Der Fremdarbeiter habe sein Erwerbseinkommen vielmehr dort zu versteuern, wo er es nach gehöriger fremdenpolizeilicher
BGE 85 I 7 S. 10
Anmeldung tatsächlich erzielt habe. Der Kanton Graubünden habe den Beschwerdeführer denn auch nur für die Zeit besteuert, da er in Sedrun gearbeitet habe. Dank der Quellenbesteuerung vermöge der Kanton ohne besondere Veranlagung und ohne grossen Apparat das Einkommen aller Fremdarbeiter genauestens zu erfassen; es sei ihm nicht zuzumuten, darauf zu verzichten, wenn ein anderer Kanton die primäre Arbeitsbewilligung erteilt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 des österreichisch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommens vom 12. November 1953 (AS 1954 S. 1086) werden Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nur in dem Staat besteuert, in dessen Gebiet die persönliche Tätigkeit ausgeübt wird, aus der diese Einnahmen herrühren. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger; er ist in der Schweiz auf Grund eines Dienstvertrags tätig. Er ist daher in der Schweiz für sein hier erzieltes Erwerbseinkommen steuerpflichtig.
2.
Das durch
Art. 46 Abs. 2 BV
gewährleistete Recht auf Schutz vor interkantonaler Doppelbesteuerung steht auch den in der Schweiz steuerpflichtigen Ausländern zu (
BGE 37 I 358
,
BGE 48 I 381
Erw. 1).
Offensichtlich und allseits anerkannt ist, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keinen Wohnsitz hat, weil er sich als lediger Facharbeiter nirgends mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, sondern von seiner Arbeitgeberin jeweils nur für kurze Zeit auf deren verschiedenen Baustellen eingesetzt wird. Im interkantonalen Verhältnis lässt sich seine Steuerpflicht demnach nicht an einen Wohnsitz, sondern nur an den Aufenthaltsort anknüpfen.
3.
Hat ein Ausländer in der Schweiz keinen Wohnsitz und knüpft die Besteuerung lediglich an seinen Aufenthalt daselbst an, so sind die kantonalen Steuerhoheiten grundsätzlich danach abzugrenzen, welchem schweizerischen Aufenthaltsort der Steuerpflichtige während des Zeitraums,
BGE 85 I 7 S. 11
wofür die Steuer geschuldet wird, am stärksten verbunden war (
BGE 46 I 413
; entsprechend für einen Schweizer ohne Wohnsitz das nicht veröffentlichte Urteil vom 18. Juli 1934 i.S. Waber, vgl. LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 3, II A, Nr. 2).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich die Stärke der Beziehungen zu einem Ort nicht aus irgendwelchen formellen Merkmalen (wie der polizeilichen Anmeldung), sondern aus der Gesamtheit der tatsächlichen Gegebenheiten (
BGE 69 I 13
, 79 Erw. 4 sowie die von LOCHER, a.a.O., unter § 3, I A, 2 d angeführten, nicht veröffentlichten Urteile). Das muss auch für Ausländer gelten. Es kommt mithin im vorliegenden Falle nicht darauf an, in welchem Kanton der Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung erlangte, und ob er sich bei Verlegung seines Aufenthalts in einen andern Kanton jeweils innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anmeldete, wie es
Art. 8 Abs. 3 ANAG
in der Fassung vom 8. Oktober 1948 (AS 1949 I S. 222) vorschreibt.
Die Beziehungen, die sich aus dem Dienstvertrag des Beschwerdeführers zu Bern als dem Sitz seiner Arbeitsgeberin ergeben, erschöpften sich im wesentlichen darin, dass die A. Lüscher AG dort die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für ihn einholte. Sie waren damit insofern formeller Art. Die Unternehmung setzte den Beschwerdeführer, wie es der Dienstvertrag vorsieht, auf ihren auswärtigen Baustellen ein; er hielt sich nur während der drei Wochen, da er in den von Roll'schen Eisenwerken arbeitete, in Bern auf. Es lässt sich daher nicht sagen, seine Beziehungen zu Bern seien infolge des Umstandes, dass seine Arbeitgeberin dort ihren Sitz hat, enger gewesen als die zu den auswärtigen Baustellen.
4.
Anderseits wurde er an keinem der verschiedenen Arbeitsorte wesentlich länger eingesetzt als an den andern. Unter solchen besonderen Umständen, da in der Schweiz weder ein Wohnsitz, noch ein längerer, die andern überwiegender Aufenthalt an einem bestimmten Orte gegeben
BGE 85 I 7 S. 12
ist, bleibt nichts anderes übrig, als die Steuerhoheit dem jeweiligen Aufenthaltskanton für die Dauer des dortigen Aufenthalts zuzuerkennen, auch wenn damit eine Zersplitterung der Steuererhebung verbunden ist. Diese erschwert übrigens die Ausscheidung und den Steuerbezug nicht wesentlich, zumal wenn die Steuer an der Quelle, d.h. beim Arbeitgeber zulasten des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers, erhoben wird.
Der Kanton Graubünden war deshalb im Jahre 1958 berechtigt, den Beschwerdeführer für alle Zeitspannen zu besteuern, während derer er in Sedrun arbeitete (also über die tatsächlich erfolgte Besteuerung hinaus auch für die Zeit vom 7. bis 13. November und vom 15. bis 31. Dezember). Dem Kanton Bern steht die Steuerhoheit dagegen nur für die drei Wochen zu, da der Beschwerdeführer in Bern, und für die drei Tage, da er auf der Schynigen Platte arbeitete. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dbac8063-0a3e-49a5-b1df-0680d210e702 | Urteilskopf
107 IV 9
4. Urteil des Kassationshofes vom 24. April 1981 i.S. Christian Dior S.à r.l. gegen Daniel Beck (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 29 StGB
.
Strafantragsfrist bei Auskunftsverweigerung nach
Art. 24 lit. e MSchG
. | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 107 IV 9 S. 9
A.-
Im November 1977 stellte die Christian Dior S.à r.l. fest, dass die BEMA AG, deren Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer Daniel Beck ist, nachgeahmte Dior-Halstücher vertrieb. Sie leitete Zivilprozesse nach Markenschutzgesetz ein.
In einem Vergleich vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich vom 21. November 1977 verpflichtete sich die BEMA AG, der Christian Dior S.à r.l. die genaue Adresse des Lieferanten der nachgeahmten Dior-Halstücher bis 25. November 1977 bekanntzugeben.
B.-
Am 30. November 1977 schrieb Beck dem Vertreter der Christian Dior S.à r.l.: "Hiermit teile ich Ihnen gerne mit, wie sich die Herren bei meinem Tücherkauf vorgestellt haben: "Firma Bianchi, via Viale 378, Como/Italien." Am 8. Dezember 1977 erwiderte dieser, eine Überprüfung in Italien habe ergeben, dass die angegebene Adresse in Como nicht existiere. Auf spätere Anfragen liess Beck erklären, er kenne keine andere Adresse.
Am 7. Juli 1978 stellte die Christian Dior S.à r.l. gegen Beck Strafantrag wegen Verletzung der Auskunftspflicht über seinen Lieferanten im Sinne von
Art. 24 lit. e MSchG
.
C.-
Am 23. Mai 1980 hat die Bezirksanwaltschaft Zürich dieses Strafverfahren nicht anhandgenommen, weil der Strafantrag verspätet gestellt worden sei, denn spätestens am 23. März 1978 seien dem Antragsberechtigten Sachverhalt und Täter bekannt gewesen.
Einen Rekurs dagegen hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 24. Dezember 1980 abgewiesen.
D.-
Die Christian Dior S.à r.l. führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf Gegenbemerkungen.
BGE 107 IV 9 S. 10
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 24 lit. e MSchG
kann auf Antrag bestraft werden, "wer sich weigert, die Herkunft von in seinem Besitz befindlichen Erzeugnissen oder Waren anzugeben, welche nachgemachte, nachgeahmte oder rechtswidrigerweise angebrachte Marken tragen". Infolge des Strafrahmens von Busse bis Fr. 2'000.-- und Gefängnis bis zu einem Jahr (
Art. 25 MSchG
) ist diese Markenrechtsverletzung ein Vergehen (
Art. 9 Abs. 2 StGB
), und soweit allgemeine Bestimmungen im MSchG fehlen, gelten jene des Strafgesetzbuches (
Art. 333 StGB
). Da das Markenschutzgesetz keine Regelung des Strafantrags enthält, sind
Art. 28-31 StGB
anwendbar. Ein Strafantrag ist gemäss
Art. 29 StGB
binnen einer Frist von drei Monaten zu stellen, die mit dem Tage beginnt, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und die Tat bekannt werden (
BGE 101 IV 116
).
b) Der in
Art. 24 lit. e MSchG
unter Strafe gestellte Tatbestand besteht in der Verletzung der Auskunftspflicht bzw. in der Weigerung, die Herkunft der Ware anzugeben, wobei die Tat im Augenblick dieser Weigerung vollendet ist (DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl. N. 42 zu Art. 24, N. 32 zu Art. 28). Wenn wie hier der Gesetzgeber das Verhalten, dessen Unterlassung mit Strafe bedroht ist, nennt, liegt ein sog. echtes Unterlassungsdelikt vor, bei dem die Verfolgungsverjährung an dem Tage zu laufen beginnt, an welchem oder bis zu welchem der Täter hätte handeln sollen (SCHULTZ, Allg. Teil des Strafrechts, 3. Aufl. I S. 117, 227 mit Verweisungen).
2.
Nach der durch Aufnahme in die Erledigungsverfügung in Rechtskraft erwachsenen Verpflichtung zur Auskunftserteilung hatte Daniel Beck bis 25. November 1977 schriftlich die genaue Adresse des Lieferanten bekanntzugeben. Aus verschiedenen Sachverhalten verdichtete sich bei der Geschädigten der Verdacht spätestens am 23. März 1978 zur Gewissheit, dass die von Beck mit Schreiben vom 30. November 1977 bekanntgegebene Herkunftsangabe wissentlich unwahr sei, mithin die Angabe verweigert werde. Die Feststellungen der Vorinstanz über den für den Beginn des Fristenlaufes massgeblichen Zeitpunktes der Kenntnis von Tat und Täter bei der Strafantragsberechtigten sind, weil tatsächlicher Natur, für den Kassationshof gemäss
Art. 277bis BStP
verbindlich.
Der Tatbestand der Auskunftsverweigerung gemäss
Art. 24 lit. e
BGE 107 IV 9 S. 11
MSchG
kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten erfüllt werden (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht, 2. Aufl. Bd. III S. 466 lit. e zu
Art. 66 PatG
). Wissentlich wahrheitswidrige Herkunftsangabe stellt ein konkludentes Verhalten der Auskunftsverweigerung dar bzw. lässt den zwingenden Schluss auf deren Verweigerung zu. Indem der Auskunftspflichtige auf mehrere Aufforderungen der Auskunftsberechtigten hin auf seiner ursprünglichen falschen Herkunftsangabe beharrte und sie durch seinen Anwalt bestätigen liess, setzte er weder neue Tathandlungen wie bei fortgesetzter Begehung (fortgesetztes Delikt) noch bewirkte er ein Aufrechterhalten eines strafbaren Erfolges (Dauerdelikt), sondern erinnerte bloss an seine bereits begangene, durch ihre Konkretisierung in sich abgeschlossene Tat. Die Meinung der Beschwerdeführerin, die Strafantragsfrist könne erst nach Beendigung des rechtswidrigen Zustandes, der nach wie vor durch Nichterfüllen der Auskunftspflicht fortbestehe, zu laufen beginnen, ist unzutreffend, weil gemäss
Art. 24 lit. e MSchG
die Tat im Augenblick der Weigerung vollendet ist. Die Auffassung der Beschwerdeführerin hätte zur Folge, dass das Antragsrecht beim Delikt der Auskunftsverweigerung praktisch nicht verwirken könnte; denn durch eine neue Aufforderung an den sich Weigernden liesse sich jederzeit ein neuer, auf Antrag verfolgbarer Straftatsbestand herbeiführen.
Da die Beschwerdeführerin innert drei Monaten seit der Kenntnis von der Weigerung, den Lieferanten der Dior-Halstücher bekanntzugeben, keinen Strafantrag stellte, verwirkte ihr Strafverfolgungsanspruch.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dbaeb76b-66f2-42fd-9fde-b415a88a77f1 | Urteilskopf
80 IV 62
15. Urteil des Kassationshofes vom 12. März 1954 i.S. Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau gegen F. | Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB.
Begriff des Dienstboten. | Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 80 IV 62 S. 62
A.-
F. nahm im Herbst 1951 während eines Spitalaufenthaltes seiner Ehefrau in der ehelichen Wohnung mit M. F., geb. 26. Juli 1936, eine dem Beischlaf ähnliche und andere unzüchtige Handlungen vor. M. F. hatte vom Frühling 1950 bis Frühling 1952 bei F. als "Gaumermeitschi" einen Wochenplatz inne. Täglich holte sie am Abend für Familie F. die Milch. Ausserdem half sie in der Regel im Winter am Samstagnachmittag und im Sommer wöchentlich an drei Nachmittagen in dieser Familie aus. Während der Schulferien, insbesondere auch zur Zeit, da F. seine Verbrechen beging, begab sie sich manchmal schon am Vormittag in den Wochenplatz und blieb bis etwa 17.30 Uhr dort. Sie erschien jedoch unregelmässig; wenn sie aus irgend einem Grunde verhindert war, blieb sie weg. Ihre Verrichtungen bestanden hauptsächlich in der Überwachung der zwei Kinder. Daneben half sie putzen,
BGE 80 IV 62 S. 63
Geschirr waschen und stricken. In der Zeit, da F. sie missbrauchte, bereitete sie wegen der Abwesenheit seiner Gattin auch das Mittagessen zu. Wenn M. F. den ganzen Tag im Hause F. arbeitete, erhielt sie dort das Mittagessen und einen Imbiss, erschien sie nur am Nachmittag, so wurde ihr nur letzterer verabfolgt. Das Nachtessen nahm sie immer im elterlichen Hause ein. Während der ganzen zwei Jahre übernachtete sie zwei- bis dreimal in der Wohnung F.s' um in Abwesenheit der Eheleute F. die Kinder zu betreuen. Die Höhe des Lohnes hatten die Eltern des Mädchens in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt. An Barlohn erhielt M. F. im Winter monatlich Fr. 5.- bis 6.- und im Sommer monatlich Fr. 8.- bis 10.-. Ausserdem machte ihr Frau F. kleine Gelegenheitsgeschenke. Die Auflösung des Verhältnisses stand dem Mädchen jederzeit frei.
B.-
Am 27. Oktober 1953 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Bern F. wegen Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten. Die vom Bezirksprokurator beantragte Anwendung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB lehnte die Kammer ab, weil M. F. nicht Dienstbote gewesen sei. Ein ausgeprägtes Unterordnungsverhältnis, d.h. eine bestimmte Autorität auf der einen und eine besondere Abhängigkeit auf der anderen Seite seien nicht in genügender Intensität erwiesen. M. F. habe eine sehr geringe Entlöhnung bezogen, die neben anderen Umständen glaubhaft erscheinen lasse, dass der Beweggrund, in der Familie F. gewisse Dienstleistungen zu verrichten, hauptsächlich die Freude am Kinderhüten gewesen sei. Das Mädchen habe mit seinem Dienstherrn auch nicht in Hausgemeinschaft gelebt. Die Bindung sei auch insofern nur lose gewesen, als es unregelmässig erschienen sei und seinen Platz jederzeit hätte aufgeben können. Die unregelmässige Arbeitszeit sei von Frau F. durchaus in Kauf genommen worden. Bei zivilrechtlicher Betrachtung habe ein Dienstvertrag,
BGE 80 IV 62 S. 64
besonders ein Dienstbotenverhältnis, wohl bestanden, doch könne von einem Subordinationsverhältnis und damit von einem Dienstbotenverhältnis im Sinne des Strafgesetzbuches nicht die Rede sein.
C.-
Der Prokurator des III. Bezirks des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Kriminalkammer zurückzuweisen. Er macht geltend, Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB seien anzuwenden, da M. F. Dienstbote des Angeklagten gewesen sei.
D.-
F. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wer sich der Unzucht mit einem Kinde unter sechzehn Jahren schuldig macht, wird gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB schärfer bestraft, wenn das Kind der Schüler, Zögling, Lehrling, Dienstbote oder das Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind, Mündel oder Pflegekind des Täters ist.
In
BGE 71 IV 192
hat der Kassationshof ein Kennzeichen des Dienstbotenverhältnisses im Sinne dieser Bestimmungen darin gesehen, dass es auf der einen Seite eine besondere Autorität und auf der anderen Seite eine besondere Abhängigkeit begründe, und in
BGE 78 IV 159
hat er diese Umschreibung dahin erläutert, dass er mit "besonderer" Autorität bzw. Abhängigkeit nicht habe sagen wollen, beide müssten einen besonders hohen Grad erreicht haben, sondern bloss, dass Autorität und Abhängigkeit allein ein Verhältnis nicht zum Dienstbotenverhältnis machten, sondern dass hiezu eine besonders geartete Autorität bzw. Abhängigkeit gehöre, wie sie zwischen Dienstherr und Dienstbote bestehe.
Damit ist nicht entschieden worden, dass die besondere Autorität bzw. Abhängigkeit das einzige Kennzeichen des Dienstbotenverhältnisses sei. Die Frage, welche weiteren Merkmale dazu gehörten, stellte sich in
BGE 71 IV 190
ff. nicht, weil dort das Dienstbotenverhältnis schon mangels
BGE 80 IV 62 S. 65
der besonderen Autorität und Abhängigkeit verneint wurde, und in
BGE 78 IV 156
ff. wurde wiederum bloss geprüft, ob das Verhältnis zwischen Täter und Opfer als Dienstverhältnis mit der ihm eigenen Autorität und Abhängigkeit gewürdigt werden könne, da nicht streitig war, dass, falls ein Dienstverhältnis überhaupt bestanden habe, das Kind Dienstbote, nicht Dienstpflichtiger anderer Art gewesen sei.
Da Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB nicht allen Dienstpflichtigen, sondern nur dem Lehrling und dem Dienstboten den erhöhten strafrechtlichen Schutz bieten, ist klar, dass die dienstherrliche Autorität und die Abhängigkeit des Dienstpflichtigen allein das Dienstbotenverhältnis nicht ausmachen. Vielmehr ist nötig, dass das missbrauchte Kind die besonderen Merkmale aufweise, die den Dienstboten (domestique, servo) von anderen Dienstpflichtigen unterscheiden.
Sie bestehen darin, dass es wegen der ihm obliegenden Verrichtungen im Haushalte des Dienstherrn ähnlich einem zur Familie gehörenden Kinde ein- und auszugehen hat. Die enge persönliche Berührung mit dem Dienstherrn, in die es dabei kommt, in Verbindung mit der dem Dienstpflichtigen eigenen Abhängigkeit vom Dienstherrn, bildet den gesetzgeberischen Grund des verstärkten strafrechtlichen Schutzes, den Art. 191 in Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 dem Dienstboten bietet. Unerheblich ist, ob das Kind mit dem Dienstherrn in gemeinsamem Haushalte lebt, d.h. (vgl.
BGE 72 IV 4
) mit ihm unter gemeinsamem Dache schläft. Die erwähnten Bestimmungen sprechen von den Dienstboten schlechthin, nicht etwa bloss von denen, die zugleich Familiengenossen im Sinne von
Art. 110 Ziff. 3 StGB
sind, oder von den "in gemeinsamem Haushalte lebenden" Dienstboten. Dass das Schlafen unter gemeinsamem Dache nicht schon zum Begriff des Dienstbotenverhältnisses gehört, zeigt
Art. 333 OR
, der auch Dienstboten kennt, die nicht in Hausgemeinschaft leben. Auch der allgemeine Sprachgebrauch verbindet mit dem Worte "Dienstbote"
BGE 80 IV 62 S. 66
nicht notwendigerweise die Vorstellung des gemeinsamen Wohnens.
2.
Als der Beschwerdegegner M. F. zur Unzucht missbrauchte, stand sie zu ihm in einem Dienstverhältnis und damit in einer Abhängigkeit, wie sie einem solchen Verhältnis eigen ist. Sie hatte sich seiner als Inhaberin der Schlüsselgewalt handelnden Ehefrau und damit auch ihm selber gegenüber auf Zeit verpflichtet, gegen Lohn Dienste zu leisten. Daran ändert der Umstand nichts, dass sie das Verhältnis jederzeit hätte auflösen können. Entlöhnt wurde sie nichtsdestoweniger nicht für die einzelne Verrichtung, sondern dafür, dass sie überhaupt im Haushalt des Beschwerdegegners nach Massgabe ihrer verfügbaren Zeit arbeitete. Weder dem Dienstvertrag im allgemeinen, noch dem Dienstbotenverhältnis im besonderen ist es eigen, dass der Vertrag auf eine feste Dauer abgeschlossen worden sei oder nur unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist aufgelöst werden könne. Die Abhängigkeit, wie sie in
BGE 71 IV 192
und
BGE 78 IV 158
verstanden wurde, besteht nicht in einer vorübergehenden Unmöglichkeit, die vertragliche Bindung zum Dienstherrn zu lösen, sondern darin, dass der Dienstpflichtige, solange er tatsächlich im Dienste des andern steht, von ihm Weisungen anzunehmen und sie zu befolgen hat. Dienstvertragliche Abhängigkeit setzt auch nicht voraus, dass der Dienstpflichtige täglich oder wöchentlich eine bestimmte Mindestzahl von Stunden für den Dienstherrn arbeite und dass die Arbeit jeden Tag zur gleichen Stunde verrichtet werde. Übrigens hatte M. F. gerade um die Zeit, da der Beschwerdegegner sie missbrauchte, bedeutende und regelmässige Tagesarbeit in seinem Dienste zu verrichten, da seine Ehefrau im Spital war und das Mädchen Schulferien hatte. Nach den Verhältnissen zur Zeit der Tat beurteilt sich, ob es Dienstbote des Beschwerdegegners war, nicht darnach, ob es auch zu anderen Zeiten, z.B. im Winter, diese Eigenschaft hatte. Unerheblich ist sodann auch, dass M. F. einen verhältnismässig geringen Lohn bezog; käme darauf etwas an, so
BGE 80 IV 62 S. 67
bestände der verstärkte Schutz von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB meistens nicht, da Kinder unter sechzehn Jahren als Dienstboten in der Regel nicht erheblich entlöhnt werden. Diese Bestimmungen fragen auch nicht nach dem Beweggrund, der bei der Begründung des Dienstbotenverhältnisses leitend war. Die Feststellung der Vorinstanz und der Einwand des Beschwerdegegners, M. F. habe sich aus Freude an der Betreuung von Kindern verdingt, ist daher ohne Belang.
M. F. war nicht nur Dienstpflichtige des Beschwerdegegners, sondern auch dessen Dienstbote. Sie hatte ihre vertraglichen Verrichtungen zur Zeit, da der Beschwerdegegner sie zur Unzucht missbrauchte, in seinem Haushalte zu verrichten und kam dadurch in jene enge persönliche Berührung mit dem Dienstherrn, die den Dienstboten in erhöhtem Masse schutzbedürftig macht.
Die Kriminalkammer hat daher den Beschwerdegegner nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Bern vom 27. Oktober 1953 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dbafb6d3-aded-475d-b3a6-23987d13c0de | Urteilskopf
125 V 249
38. Auszug aus dem Urteil vom 12. August 1999 i.S. Ausgleichskasse Schwyz gegen Bezirksgericht Schwyz und Kantonsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 93 AHVG
: Kostenlosigkeit einer Rechtskraftbescheinigung.
Eine Rechtskraftbescheinigung ist für den Bezug der Beiträge erforderlich, weshalb die Gerichte verpflichtet sind, den Ausgleichskassen die Auskunft über den Eintritt der Rechtskraft des eine Beitragsforderung betreffenden Rechtsöffnungsentscheides kostenlos zu erteilen und zu bescheinigen. | Erwägungen
ab Seite 250
BGE 125 V 249 S. 250
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 93 AHVG
geben die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden sowie die Träger der anderen Sozialversicherungszweige den zuständigen Organen der Alters- und Hinterlassenenversicherung auf Anfrage kostenlos die Auskünfte und Unterlagen, die zur Festsetzung, Änderung oder Rückforderung von Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung, zur Verhinderung ungerechtfertigter Bezüge, für die Festsetzung und den Bezug der Beiträge oder für den Rückgriff auf haftpflichtige Dritte notwendig sind. Auf die genannte Bestimmung verweisen
Art. 81 IVG
und
Art. 29 EOG
, während
Art. 13 ELG
,
Art. 82 Abs. 1 KVG
,
Art. 92 MVG
und
Art. 101 UVG
vergleichbare Bestimmungen zur Amts- und Verwaltungshilfe enthalten.
b) (Auslegung des Gesetzes, vgl.
BGE 124 V 189
Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 93 AHVG
sind die Auskünfte und Unterlagen, die u.a. für den Bezug der Beiträge notwendig sind, kostenlos zu geben.
Die Vorinstanz leitet aus den in ZAK 1957 S. 137 ff. exemplarisch aufgelisteten möglichen Auskünften einschränkend ab, es handle sich dabei um solche, welche die Berechtigung eines Anspruchs klären sollen und demzufolge auf die entsprechende Leistung einen direkten Einfluss haben, ferner um solche, welche Auskunft geben über die finanziellen Verhältnisse einer vom AHVG betroffenen Partei. Indessen kann den Ausführungen des BSV in jenem Bericht keine derartige Einschränkung entnommen werden. Vielmehr werden einerseits in nicht abschliessender Weise mögliche Auskunfterteilende erwähnt, was nicht ausschliesst, dass auch weitere Amtsstellen kostenlos Auskunft zu geben haben. Andererseits beziehen sich die Ausführungen in ZAK 1957 S. 137 ff. auf die Fassung des
Art. 93 AHVG
, die bis 30. Juni 1987 in Kraft war. Anlässlich der zweiten Revision der Invalidenversicherung wurde auch
Art. 93 AHVG
geändert und die bereits bisher bestehende Auskunftspflicht der Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden an die Organe der Alters- und Hinterlassenenversicherung auf andere Sozialversicherer ausgedehnt, wobei inhaltlich
Art. 101 UVG
, der in einer Generalklausel eine umfassende Auskunfts- und Akteneditionspflicht vorsieht, übernommen wurde (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984,
BGE 125 V 249 S. 251
BBl 1985 I 75). In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 führte der Bundesrat aus, unter Umständen könne die Auskunftspflicht nicht ohne Bereitstellung von Unterlagen erfüllt werden; auch hiefür dürften keine Gebühren erhoben werden (BBl 1976 III 223).
Art. 93 AHVG
in der seit 1. Juli 1987 gültigen Fassung begründet somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz eine umfassende und kostenlose Auskunfts- und Akteneditionspflicht.
d) Unter den Auskünften und Unterlagen gemäss
Art. 93 AHVG
sind Informationen oder Dokumente zu verstehen, die bei den genannten Behörden und Sozialversicherungsträgern im Rahmen ihrer spezifischen Tätigkeiten anfallen. Davon zu unterscheiden sind Aktivitäten, welche die genannten Behörden und Sozialversicherungsträger, zwar ebenfalls im Rahmen ihres Aufgabenbereichs, im Interesse der Ausgleichskassen entfalten (in diesem Sinne BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 317). So beurteilt sich nicht auf Grund von
Art. 93 AHVG
, ob und in welcher Höhe etwa die Betreibungsämter für die Durchführung der Betreibung der Beitragsschuldner den Ausgleichskassen Kosten belasten dürfen. Ebenso wenig ist
Art. 93 AHVG
für die Frage der Kostenpflicht der Ausgleichskassen für Gerichtsverfahren über Beitragsstreitigkeiten massgebend (vgl.
Art. 156 Abs. 2 OG
). Nach
Art. 27 Abs. 4 AHVV
sind weiter ausdrücklich kostenpflichtig die Meldungen der Steuerbehörden gemäss den Absätzen 2 und 3 (was seine Rechtfertigung darin finden mag, dass die zu meldenden Zahlen aus den Steuerakten erst noch nach AHV-rechtlichen Gesichtspunkten zu ermitteln sind).
e) aa) Zum Beitragsbezug im Sinne von
Art. 93 AHVG
gehört auch, dass Beiträge, die auf erfolgte Mahnung hin nicht bezahlt werden, ohne Verzug auf dem Wege der Betreibung einzuziehen sind, soweit sie nicht mit fälligen Renten verrechnet werden können (
Art. 15 Abs. 1 AHVG
). Eine Rechtskraftbescheinigung wird für die Fortsetzung der Betreibung benötigt, die nur auf Grund eines rechtskräftigen Entscheids erwirkt werden kann (vgl.
Art. 79 Abs. 1 SchKG
). Da Betreibungsmassnahmen nur einen Sinn haben, wenn sie Erfolg versprechen, nämlich zur Bezahlung der Schuld führen, muss es den Ausgleichskassen zustehen, sich über die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides zu informieren, bevor sie weitere Betreibungsschritte unternehmen (vgl. im gleichen Sinn für eine Betreibungsauskunft
BGE 77 III 42
, ZAK 1950 S. 75). Eine Rechtskraftbescheinigung ist nach dem Gesagten für den Bezug der
BGE 125 V 249 S. 252
Beiträge erforderlich. Die diesbezügliche Tätigkeit der Gerichte erschöpft sich in der Auskunftserteilung selbst und erfordert nicht die Durchführung eines Gerichtsverfahrens. Demgemäss sind die Gerichte verpflichtet, den Ausgleichskassen die Auskunft über den Eintritt der Rechtskraft kostenlos zu erteilen und zu bescheinigen.
bb) Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin eine Beitragsverfügung erlassen und - da diese unangefochten blieb - die Beiträge in Betreibung gesetzt und hernach beim ordentlichen Richter im Sinne von
Art. 79 SchKG
einen Rechtsöffnungsentscheid nach
Art. 80 SchKG
erwirkt. Nebst diesem Vorgehen steht nach der bisherigen Rechtsprechung (vgl.
BGE 121 V 109
,
BGE 119 V 331
Erw. 2b je mit Hinweisen,
BGE 115 III 95
,
BGE 107 III 64
Erw. 3), die mit der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994 in
Art. 79 Abs. 1 SchKG
verankert worden ist, einer Ausgleichskasse zum Beitragsbezug auch die Möglichkeit offen, vorweg den Betreibungsweg zu beschreiten und erst später eine Verfügung zu erlassen, mit welcher der Rechtsvorschlag beseitigt wird. Dabei sind die Verwaltungsbehörden sowie gegebenenfalls die kantonalen Rekursbehörden und das Eidg. Versicherungsgericht ordentlicher Richter im Sinne von
Art. 79 SchKG
. Es versteht sich von selbst, dass in diesem Fall
Art. 93 AHVG
zum Tragen kommt und eine kantonale Rekursbehörde für eine Rechtskraftbescheinigung von einer Ausgleichskasse keine Kosten erheben darf. Da beide beschriebenen Wege zu qualitativ gleichen Bescheinigungen führen, darf es bezüglich deren Kostenregelung nicht darauf ankommen, ob eine Rechtskraftbescheinigung im Anschluss an ein definitives Rechtsöffnungsverfahren (beim SchKG-Richter) oder an einen ordentlichen Prozess (bei einer kantonalen Rekursbehörde oder dem Eidg. Versicherungsgericht) ausgestellt wird. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dbb0319e-b31a-4bb6-a26a-8dc09811e904 | Urteilskopf
117 II 399
74. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1991 i.S. Lise C. gegen Hotel B. AG (Berufung) | Regeste
Art. 58 OR
; Werkeigentümerhaftung.
Eine einzelne Stufe im Vorraum der Toiletten eines Hotels als Werkmangel. | Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 117 II 399 S. 399
Am 23. August 1987 suchte die damals achtzig Jahre alte Lise C. in Begleitung ihres Ehemannes im Hotel B. die im Untergeschoss befindlichen Toiletten auf. Beim Verlassen der Toiletten stürzte sie im Vorraum über eine zwölf Zentimeter hohe Stufe und zog sich dabei verschiedene Verletzungen zu.
Am 24. August 1988 reichte Frau C. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Eigentümerin des Hotels B., die Hotel B. AG, Klage ein, mit der sie die Zusprechung von Schadenersatz in einem gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrag zuzüglich Fr. 30'000.-- Genugtuung verlangte. Nachdem der Appellationshof am 29. Mai 1989 das Verfahren auf die Frage beschränkt hatte, ob ein Werkmangel vorliege, verneinte er dies mit Urteil vom 13. September 1990 und wies dementsprechend die Klage ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationshofs Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 58 Abs. 1 OR
haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung
BGE 117 II 399 S. 400
oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Ein Mangel liegt somit vor, wenn das Werk beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet. Ein Werk gilt deshalb nur dann als mängelfrei, wenn es mit denjenigen baulichen und technischen Schutzvorrichtungen versehen ist, die notwendig sind, um eine sichere Benutzung zu gewährleisten (
BGE 116 II 423
mit Hinweisen). Vorzubeugen hat der Werkeigentümer nicht jeder denkbaren Gefahr, sondern nur jener, die sich aus der Natur des Werks und seiner normalen Benützung ergibt. Er darf Risiken ausser acht lassen, welche von Personen, die erlaubterweise mit dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können. An die Sicherheit öffentlicher Gebäude oder privater Gebäude mit Publikumsverkehr sind indessen höhere Anforderungen zu stellen. Auch ältere oder behinderte Personen müssen sich in solchen Gebäuden ohne Aufwendung besonderer Aufmerksamkeit sicher und gefahrlos bewegen können (
BGE 88 II 420
/21,
BGE 57 II 50
). Bei der Beurteilung ist sodann zu berücksichtigen, ob die Beseitigung allfälliger Mängel oder das Anbringen von Sicherheitsvorrichtungen technisch möglich ist und die entsprechenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Schutzinteresse der Benützer und zum Zweck des Werks (
BGE 100 II 139
mit Hinweisen).
3.
a) Die Toiletten im Untergeschoss des Hotels der Beklagten sind durch einen Vorraum erreichbar, der aus zwei gegeneinander versetzten, 126 bzw. 98,5 Zentimeter breiten und ca. zwei Meter langen rechteckigen Raumteilen besteht. Die Stufe von zwölf Zentimetern Höhe befindet sich beim rund ein Meter breiten Durchgang zwischen den beiden Raumteilen. Der Fussboden des ganzen Vorraums ist mit rot-braunen quadratischen Tonerde-Platten bedeckt mit Ausnahme der Stufe, deren Belag aus einer Reihe schmalerer, rechteckiger Platten des gleichen Materials und in gleicher Farbe besteht. Die Türe vom Vorraum zur Damentoilette liegt etwas versetzt gegenüber dem Tritt. Sie öffnet sich gegen innen und ist mit einer Schliessautomatik versehen. Die Wände des Vorraums sind hell verputzt. Zwei Deckenspots, die im Zeitpunkt des Sturzes der Klägerin eingeschaltet waren, beleuchten den Vorraum gut.
BGE 117 II 399 S. 401
b) Jeder Niveauunterschied birgt die Gefahr in sich, dass Personen stolpern oder stürzen, wenn sie ihn übersehen. Für die Beurteilung, ob darin ein Werkmangel liegt, kommt deshalb der baulichen Ausgestaltung, der Sichtbarkeit und dem Grad der Aufmerksamkeit der Personen, die sich in dessen Bereich bewegen, eine massgebliche Bedeutung zu. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofs war die unterschiedliche Höhe des Fussbodens im Vorraum der Toiletten technisch notwendig, da sonst die Abwasserleitungen mit unzumutbaren Kosten hätten tiefer gelegt werden müssen. Die Stufe ist technisch einwandfrei konstruiert und an einer zweckmässigen, gut sichtbaren Stelle angebracht, nämlich am Übergang zwischen den beiden gegeneinander versetzten Raumteilen. Zutreffend hält die Vorinstanz sodann fest, dass eine einzelne Stufe regelmässig unfallträchtiger ist als eine Treppe mit mindestens drei Stufen, weil sie wegen des geringeren Niveauunterschieds leichter übersehen wird. Aufgrund der baulichen Verhältnisse lässt sich indessen ein geringer Höhenunterschied nicht immer durch eine Abschrägung oder eine Folge von zwei bis drei Tritten überwinden. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall nur eine Stufe vorhanden war, kann daher nicht als Werkmangel gewertet werden.
Ein solcher Mangel darf sodann auch nicht schon daraus abgeleitet werden, dass bereits früher Personen wegen des Tritts gestürzt sind (vgl.
BGE 87 II 313
, 66 II 111). Gemäss dem angefochtenen Urteil haben sich bei dieser Stufe in früheren Jahren zwei kleinere Unfälle ereignet. Auch der Ehemann der Klägerin ist am Unfalltag, nachdem er sie zur Damentoilette begleitet hatte und sich ins Restaurant zurückbegab, über die Stufe im Vorraum gestolpert. Diese doch gehäuften Vorkommnisse können indessen - auch nach der Praxis des Bundesgerichts - als Indizien für die Gefährlichkeit der Stufe und damit für das Vorliegen eines Werkmangels gewertet werden (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Bd. II/1, S. 212, N. 85 zu § 19; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, S. 152).
c) Welche Aufmerksamkeit von den Benützern eines Werks erwartet werden kann, hängt von den konkreten Umständen ab. Verlangt wird lediglich ein Mindestmass an Vorsicht (
BGE 106 II 210
,
BGE 66 II 111
) bzw. ein vernünftiges, dem Durchschnitt entsprechendes vorsichtiges Verhalten (
BGE 91 II 209
). In Gebäuden muss zwar immer mit Stufen gerechnet werden. Daraus darf aber nicht abgeleitet werden, der Benützer habe beim Gehen dem Verlauf
BGE 117 II 399 S. 402
des Bodens besondere Aufmerksamkeit zu schenken, selbst wenn nichts auf Niveauunterschiede, Vertiefungen oder ähnliche Unregelmässigkeiten hindeutet. Er darf vielmehr darauf vertrauen, dass unfallträchtige Stellen so gekennzeichnet werden, dass er sie auch bei einem bloss flüchtigen Blick auf den Boden erkennt. Das gilt in besonderem Masse für öffentliche Gebäude oder private Gebäude mit erheblichem Publikumsverkehr. Im vorliegenden Fall lagen keine Umstände vor, welche einen durchschnittlichen Benützer hätten veranlassen müssen, dem Bodenverlauf in den Toiletten besondere Beachtung zu schenken. Die örtlichen Verhältnisse führen jedenfalls dazu, dass sich der Blick beim Verlassen der Damentoilette der Ausgangstüre des Vorraums zuwendet, die sich schräg gegenüber in einer Entfernung von lediglich etwa zweieinhalb Metern befindet, und dass dabei der dazwischenliegende Boden nur flüchtig überblickt wird.
Fehl geht die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die Stufe darum übersehen, weil sie die Damentoilette fluchtartig verlassen habe. Zum einen findet sich im angefochtenen Urteil keine entsprechende Feststellung. Zum andern lässt sich aus den Angaben der Vorinstanz über die örtlichen Verhältnisse und den Ablauf der Ereignisse eher das Gegenteil ableiten. Anzunehmen ist, dass die Schliessautomatik der Türe zur Damentoilette diese während mehrerer Sekunden noch soweit geöffnet hielt, dass der Ehemann die Klägerin beim Sturz sehen konnte; um die Entfernung von gut einem Meter von dieser Türe bis zur Stufe zurückzulegen, genügten aber der Klägerin auch bei langsamem Gang wenige Sekunden. Der Klägerin kann deshalb nicht vorgeworfen werden, sie habe sich nicht durchschnittlich vorsichtig verhalten.
d) Die einzige Vorkehr der Beklagten, um die Benützer auf die Stufe im Vorraum aufmerksam zu machen, bestand darin, dass diese mit Platten eines etwas anderen Formats belegt wurde. Der Appellationshof führt dazu aus, damit sei die Stufe "optisch zweckmässig hervorgehoben", "ohne weiteres erkennbar" und "für den vernünftig aufmerksamen Bürger gut sichtbar" gewesen, was von der Klägerin bestritten wird. Die Feststellungen der Vorinstanz sind nur insoweit tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
), als sie den Sachverhalt hinsichtlich der baulichen Ausgestaltung und der Sichtbarkeit betreffen. Eine vom Bundesgericht überprüfbare Wertung liegt jedoch vor bezüglich der Frage, welcher Grad an Aufmerksamkeit erwartet werden darf und ob die tatsächlich getroffenen
BGE 117 II 399 S. 403
Vorkehren unter diesem Gesichtspunkt ausreichten, um eine Gefahr für den Benützer auszuschliessen.
Wenn der Appellationshof die Verwendung eines etwas anderen Plattenformats ohne jede weitere Markierung genügen lassen will, um die Stufe als gut sichtbar zu beurteilen, geht er von einem zu strengen Massstab bezüglich der Aufmerksamkeit des Benützers aus. Die allgemeine Lebenserfahrung zeigt, dass eine einzelne Stufe auch bei Aufwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit leicht übersehen wird. Der Appellationshof verweist zwar auf die von der Beklagten vorgelegte Fotodokumentation als Beleg dafür, dass es durchaus üblich sein soll, Treppen und Stufen durch farbgleiche, andersformatige Bodenplatten hervorzuheben. Der Umstand allein, dass eine Konstruktionsart üblich ist, vermag indessen den Werkeigentümer nicht zu entlasten (
BGE 90 II 231
mit Hinweisen). Die fotografierten Beispiele beziehen sich im übrigen vorwiegend auf grössere und kleinere Treppen, bei welchen der Niveauunterschied ohnehin schon ins Auge fällt, nicht aber auf eine einzelne Stufe. Das einzige Beispiel mit einer einzelnen Stufe betrifft ein privates Mehrfamilienhaus und nicht ein Gebäude mit viel Publikumsverkehr wie das Hotel der Beklagten.
e) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt sich ein strengerer Massstab der Beurteilung dann, wenn einfache und mit wenig Kosten verbundene Vorkehren genügen würden, um der Gefahr wirksam vorzubeugen (
BGE 106 II 210
, 96 II 37). Unter diesem Gesichtspunkt beanstandet die Klägerin zu Recht, dass ein anderes Material für den Belag der Stufe hätte gewählt oder zumindest die Stufenkante hätte auffällig markiert werden müssen. Die notwendigen Kosten wären nicht ins Gewicht gefallen. Dass damit die Stufe auch bei einem flüchtigen Blick erheblich besser erkennbar gewesen wäre, leuchtet ein. Entgegen dem Einwand der Beklagten würde eine solche deutliche optische Markierung auch einen Benützer, der zur gegenüber liegenden Ausgangstüre blickt, auf die Stufe aufmerksam machen.
Das Anbringen eines Warnschildes würde die Gefahr ebenfalls erheblich verringern. Verfehlt ist die von der Beklagten vorgebrachte Behauptung, Warnschilder seien nur bei ganz besonderen, atypischen und unerwarteten Gefahrenlagen angezeigt. Das wird schon durch die im Alltag sehr häufige Verwendung der Warnung "Achtung Stufe" widerlegt. Dass im Hotel der Beklagten sodann - wie sie behauptet - hundert gleichartige, isolierte Stufen wie im Vorraum zu den Toiletten existieren und somit auch mit Warnschildern
BGE 117 II 399 S. 404
versehen werden müssten, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Zudem hängt die Pflicht zur Anbringung von Warnschildern im wesentlichen auch von der Intensität des Publikumverkehrs ab. Die Verhältnisse im Vorraum der Toilette können nicht ohne weiteres auf andere Orte im Gebäude übertragen werden. Schliesslich trifft auch nicht zu, dass das Warnschild die Aufmerksamkeit der Benützer gerade von der gefährlichen Stufe ablenken würde, wie die Beklagte befürchtet. Das lässt sich durch eine geeignete Plazierung des Schildes ohne weiteres vermeiden.
Das Vorliegen eines Werkmangels ist somit wegen ungenügender optischer Hervorhebung der Stufe und des Fehlens eines Warnschildes zu bejahen. Ob ein solcher Mangel auch darin zu sehen ist, dass die Stufe nicht besonders beleuchtet war, wie die Klägerin geltend macht, kann deshalb dahingestellt bleiben. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dbbcb298-8aed-413b-bf4b-e45fb206adf6 | Urteilskopf
89 I 389
56. Urteil vom 9. Oktober 1963 i.S. Nelz und Kons. gegen Kanton Zürich. | Regeste
Art. 84, 85 OG
:
Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Verfassungsvorschriften.
Unzulässigkeit der Abstimmungsbeschwerde
a) wenn eine Anordnung in Frage steht, welche vor der Abstimmung hätte angefochten werden können,
b) wenn es an einer der Beschwerde vorausgegangenen kantonalen Entscheidung über das Abstimmungsverfahren fehlt. | Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 89 I 389 S. 389
A.-
Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich haben in der Volksabstimmung vom 7. Juli 1963 das Verfassungsgesetz über die Abänderung der Art. 47, 52, 63 und 64 der Staatsverfassung angenommen. In dieser revidierten Fassung lautet Art. 64 der Staatsverfassung folgendermassen:
"Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit ist nach Massgabe des Bundesrechtes gewährleistet.
Die evangelisch-reformierte Landeskirche und ihre Kirchgemeinden, eingeschlossen die französischen Kirchgemeinschaften, die römisch-katholische Körperschaft und ihre Kirchgemeinden sowie die christ-katholische Kirchgemeinde Zürich sind staatlich anerkannte Personen des öffentlichen Rechts.
BGE 89 I 389 S. 390
Die staatlich anerkannten kirchlichen Verbände ordnen ihre innerkirchlichen Angelegenheiten selbständig, unterstehen im übrigen aber der Oberaufsicht des Staates. Ihre Organisation sowie ihr Verhältnis zum Staat werden durch die Gesetzgebung geregelt, die auch die staatlichen Leistungen für das Kirchenwesen ordnet. .."
Ferner wurde in derselben Abstimmung angenommen: das Gesetz über die evangelisch-reformierte Landeskirche; nach dessen § 2 baut sich die Landeskirche auf den Kirchgemeinden auf und sind beide staatlich anerkannte Personen des öffentlichen Rechts. Nach § 5 übernimmt der Staat unter Vorbehalt der näheren Bestimmungen des Gesetzes und der Verpflichtungen Dritter insbesondere die darin aufgeführten Leistungen für die ökonomischen Bedürfnisse der Landeskirche. Ebenso wurde angenommen das Gesetz über das katholische Kirchenwesen, das die kantonale römisch-katholische Körperschaft und die im Anhang zum Gesetz genannten römisch-katholischen Gemeinden als Personen des öffentlichen Rechts anerkennt und ihnen nach den Bestimmungen des Steuergesetzes die Steuerfreiheit und Autonomie einräumt (§§ 1-3 des Gesetzes).
B.-
Im Anschluss an die Abstimmung sowie die Publikation dieser Erlasse erheben Dr. Walter Nelz in Zürich als Präsident der neuen Freidenker-Vereinigung und 6 Mitunterzeichner staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, das Verfassungsgesetz, das Gesetz über die evangelisch-reformierte Landeskirche und dasjenige über das katholische Kirchenwesen als gegen die Bundesverfassung verstossend aufzuheben und dem Regierungsrat zu empfehlen, die völlige Trennung von Staat und Kirche im Kanton Zürich durchzuführen, das Kultusbudget abzuschaffen und die öffentlichen Schulen, insbesondere die Universität durch Abschaffung der theologischen Fakultät, "auf eine einwandfreie und zureichende wissenschaftliche Grundlage zu stellen". Zur Begründung wird ausgeführt, die öffentlichrechtliche Anerkennung der reformierten und der katholischen Kirche widerspreche der
BGE 89 I 389 S. 391
Glaubens- und Gewissensfreiheit, dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und
Art. 6 BV
. Die Verletzung von
Art. 49 Abs. 6 BV
wird darin gesehen, dass das staatliche Kultusbudget nach Annahme der Kirchengesetze jährlich etwa 10 Millionen Franken betragen werde, obwohl etwa 20.000 Personen nicht Mitglieder der staatlich anerkannten Kirchen seien. Ferner wird gerügt, dass auf den Stimmzetteln die Frage zum Verfassungsgesetz mit "Abänderung der Art. 47, 52, 63 und 64 der Staatsverfassung" zu wenig deutlich bezeichnet worden sei, wenigstens hätte hinzugefügt werden müssen: "Verfassungsgrundlage für das reformierte und katholische Kirchengesetz". Dem Präsidenten des Kantonsrates sei am 18. Juni 1963 eine Einzelinitiative zugestellt worden, die bei ordnungsgemässer Weiterleitung an den Kantonsrat "durch ihr eventuelles Echo in der Presse noch vor der Abstimmung im Volke aufklärend hätte wirken können". Der Präsident des Kantonsrates habe sie zurückbehalten, was allein genügen müsse, die Abstimmung als ungültig zu erklären.
Eine Vernehmlassung ist nicht eingeholt worden.
C.-
Nach Eingang der Beschwerde, d.h. am 4. Oktober 1963, hat die Bundesversammlung der geänderten Staatsverfassung des Kantons Zürich die Gewährleistung erteilt, weil die neuen Verfassungsbestimmungen nichts der Bundesverfassung Zuwiderlaufendes enthielten (BBl. 1963 II 852 f.).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird angeschlossen an die Publikation des Verfassungsgesetzes und der beiden Ausführungserlasse und gleichzeitig an die Abstimmung darüber. Sie macht die Verfassungswidrigkeit der Erlasse geltend und ist insoweit eine Beschwerde im Sinne von
Art. 84 lit a OG
. Sie rügt ausserdem Mängel des Abstimmungsverfahrens und stellt sich insoweit als Abstimmungsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
dar. Die Legitimation der Beschwerdeführer dazu ergibt sich aus ihrer
BGE 89 I 389 S. 392
Eigenschaft als stimmberechtigte Kantonseinwohner; Verlangt wird von ihnen die Aufhebung der Erlasse und der Abstimmung darüber. Soweit mehr verlangt wird, nämlich die Anweisung an den Regierungsrat, bestimmte Massnahmen zu treffen, welche das Verhältnis von Kirche und Staat im Kanton Zürich berühren würden, ist die Beschwerde wegen ihres grundsätzlich kassatorischen Charakters unzulässig.
2.
Nach
Art. 6 BV
sind die Kantone verpflichtet, für ihre Verfassungen die Gewährleistung des Bundes nachzusuchen. Dieser übernimmt die Gewährleistung unter den in Abs. 2 genannten Voraussetzungen, u.a. dann, wenn die Verfassungen nichts den Vorschriften der Bundesverfassung Zuwiderlaufendes enthalten. Die Prüfung und Garantie wird der Bundesversammlung übertragen (
Art. 85 Ziff. 7 BV
). Das Bundesgericht wird als zuständig bezeichnet, über Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger zu urteilen (
Art. 113 BV
). Als Objekt dieser Prüfung werden in
Art. 84 OG
Erlasse und Verfügungen bezeichnet. Daraus entsteht von selbst die Frage, ob zu den Erlassen und Verfügungen in diesem Sinne auch Vorschriften der kantonalen Verfassungen gehören, es also auch eine Aufgabe des Bundesgerichtes ist, kantonale Verfassungen daraufhin zu überprüfen, ob sie verfassungsmässige Rechte des Bürgers verletzen. Die Rechtsprechung hat angenommen, die Vorschriften der
Art. 113 und 85 Ziff. 7 BV
stünden zueinander nicht im Verhältnis gleichwertiger Normen; vielmehr stelle
Art. 85 Ziff. 7 BV
verglichen mit Art. 113 spezielles Recht dar, sodass kantonale Verfassungsvorschriften nicht Gegenstand staatsrechtlicher Anfechtung bilden könnten. Die Praxis wurde eingeleitet durch das Urteil vom 21. November 1891 i.S. der Gemeinde Wollishofen (BGE 17, 622). Später wurde sie wiederholt bestätigt (BGE 22, 1019
;
56 I 330
;
69 I 177
;
71 I 252
) und schliesslich in dem Sinne erweitert, dass die Gewährleistung auch eine vorfrageweise Überprüfung kantonaler Verfassungsvorschriften,
BGE 89 I 389 S. 393
also deren Anfechtung im Anschluss an eine Anwendungsverfügung, ausschliesse (
BGE 83 I 181
Erw. 6). Die Praxis fand teils Zustimmung (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 59; GUT, Die Gewährleistung der Kantonsverfassungen durch den Bund S. 31: RÜEGG, Die Verordnung nach zürcherischem Staatsrecht S. 144), meist jedoch Ablehnung (BURCKHARDT, Kommentar zu Art. 6 S. 71; GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit S. 110 ff.; FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 134, CEREGHETTI, Die Überprüfung der Kantonsverfassungen durch die Bundesversammlung und das Bundesgericht, Zürich 1956, S. 135 ff.; SCHAUB, Die Aufsicht des Bundes über die Kantone, Zürich S. 203; JENNY, Die Aufsicht des Bundes über die Kantone S. 107 ff.; MARTI, Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde, ZSR 1962 S. 44; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 1962 S. 407 ff.).
Es stellt sich die Frage, ob an der bisherigen Praxis festzuhalten ist, wenn die staatsrechtliche Beschwerde an die Publikation der kantonalen Verfassungsvorschrift angeknüpft hat.
3.
Der Wortlaut der in Frage stehenden Vorschriften gibt keine Lösung, ebensowenig das Organisationsgesetz, das die Vorschrift von
Art. 113 BV
in den
Art. 84 ff. OG
ausgeführt hat. Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte von
Art. 84 OG
enthalten Anhaltspunkte dafür, dass unter Erlassen nur Gesetze und Verordnungen, nicht auch Verfassungsvorschriften zu verstehen sind. Das Verhältnis der Vorschriften von Art. 6 und 85 Ziff. 7 gegenüber derjenigen in
Art. 113 BV
muss aus deren Zweck, aus Gegenstand und Inhalt der vorzunehmenden Kontrolle ermittelt werden.
Dabei spricht die Vermutung zum vorneherein dagegen, dass eine und dieselbe Aufgabe zwei verschiedenen Behörden übertragen werden wollte. Das träfe aber zu, wenn sowohl die Bundesversammlung als das Bundesgericht die Bundesrechtsmässigkeit kantonaler Verfassungsvorschriften
BGE 89 I 389 S. 394
im Anschluss an deren Erlass zu prüfen hätten. Wohl wären die Aufgaben der Bundesversammlung und des Bundesgerichtes bei dieser Kontrolle nicht genau dieselben. Jene hat vornehmlich die Wahrung des öffentlichen Interesses, dieses hätte den Schutz verfassungsmässiger Individualrechte zum Ziel. Mit Bezug auf den Gegenstand und den Inhalt der Kontrolle bestünden dagegen keine in Betracht fallenden Unterschiede. Wenn durch die kantonale Norm die derogatorische Kraft des Bundesrechtes verletzt wird, darf die Bundesversammlung sie nicht gewährleisten. Denn eine mit dem Bundesrecht im Widerspruch stehende kantonale Vorschrift verletzt auch eine Vorschrift der Bundesverfassung, nämlich Art. 2 der Übergangsbestimmungen. Wenn die verletzte Vorschrift des Bundes gleichzeitig ein Individualrecht beinhaltet, obläge dem Bundesgericht dieselbe Kontrolle wie der Bundesversammlung. Auch das Verbot rechtsungleicher Behandlung kann nicht bloss unter dem Gesichtspunkt individueller Freiheitsrechte, sondern auch unter demjenigen von
Art. 6 BV
eine Rolle spielen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 1. März 1957 über die Gewährleistung der abgeänderten Verfassung des Kantons Waadt: BBl. 1957 I 810; Verstoss einer Verfassungsvorschrift gegen
Art. 4 BV
, die die Bürger protestantischer Konfession vom Stimmrecht in Schulsachen ausschliesst: VON SALIS, Bundesrecht I 271 (franz. Ausgabe); Kontrolle der Vorschrift, wonach Personen, die nicht einer bestimmten Religionsgenossenschaft angehören, zu deren Vermögensverwaltung nicht zugelassen werden, auf ihre Übereinstimmung mit
Art. 4 BV
: von Salis I 258). Dasselbe gilt von andern Vorschriften der Bundesverfassung, deren Art. 31 (von Salis I 236), den Art. 27, 49 oder 55 (von Salis I 281). Die Aufgaben der beiden Behörden würden oder könnten sich jedenfalls überschneiden und die Kontrolle der einen diejenige der andern wenn nicht rechtlich, so doch faktisch präjudizieren.
Die Nichtgewährleistung einer Verfassungsvorschrift
BGE 89 I 389 S. 395
durch die Bundesversammlung hat nach anerkannter Lehre die Bedeutung der autoritativen Feststellung der Bundesrechtswidrigkeit der betreffenden kantonalen Normen (BURCKHARDT, Kommentar zu Art. 6 S. 70; GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit S. 114; CEREGHETTI, a.a.O. S. 67). Nichtgenehmigte kantonale Verfassungsvorschriften, solche, denen die Bundesversammlung die Genehmigung versagt hat, könnten also, auch solange sie von den Kantonen nicht aufgehoben oder abgeändert worden sind, nicht zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde gemacht werden. Das bedeutet, dass eine staatsrechtliche Beschwerde solange, als die Bundesversammlung noch nicht entschieden hat, nicht beurteilt werden könnte und die Beschwerde nachher allfällig gegenstandslos würde. Der Verfassungsschutz durch das Bundesgericht könnte aus diesem Grunde kein umfassender sein. Er wäre durch den Beschluss der Bundesversammlung, welche die Gewährleistung verweigert, präjudiziert.
Die Kontrolle der Bundesversammlung ist nicht von anderer Art, als jene des Bundesgerichtes es sein könnte, wenn es die kantonalen Verfassungen auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen hätte. Denn ob eine kantonale Verfassung nichts den Vorschriften der Bundesverfassung Zuwiderlaufendes enthält, ist kein Entscheid politischer, sondern ein solcher rechtlicher Natur. Nicht politische Zweckmässigkeitserwägungen sind massgebend, sondern die Frage, ob die kantonale Verfassungsvorschrift rechtmässig ist (FLEINER, S. 57; BURCKHARDT, Komm. zu Art. 6 S. 70). Übt aber die Bundesversammlung eine reine Rechtskontrolle aus, so wäre sonderbar, wenn dieselbe Kontrolle auch noch dem Bundesgericht zukäme.
Die Notwendigkeit, kantonale Verfassungsvorschriften zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde machen zu können, wenn sie verfassungsmässige Individualrechte des Bürgers verletzen, wird aber damit begründet, dass die der Gewährleistung vorangehende Kontrolle nur summarisch sein könne, die Gewährleistung nur dann verweigert
BGE 89 I 389 S. 396
werden dürfe, wenn ausser jedem Zweifel stehe, dass eine kantonale Verfassungsbestimmung Vorschriften des Bundesrechtes zuwiderlaufe (die erwähnte Botschaft des Bundesrates vom 1. März 1957, BBl. 1957 I 809; FLEINER-GIACOMETTI, S. 133; BBl. 1930 II 431; CEREGHETTI S. 57 f.).
Es trifft zu, dass der Gewährleistungsbeschluss, der aus der Kontrolle hervorgeht, als Verwaltungsakt nicht unabänderlich ist, die Bundesversammlung vielmehr darauf zurückkommen kann, sowohl dann, wenn sie die Gewährleistung erteilt, als wenn sie sie zunächst verweigert hat. Das Letztere geschah bei der Gewährleistung des Wiedervereinigungsartikels der beiden Basel (BBl 1960 II 221; dazu AS. 1948, 219). Wenn aber danach die Überprüfung, die zur Genehmigung führt, nicht endgültig ist, nicht für alle Zeiten gelten kann, so folgt daraus doch nicht, dass auch das Bundesgericht befugt sein müsse, dieselbe kantonale Verfassungsvorschrift im Anschluss an ihren Erlass auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Aus der Anfechtbarkeit kantonaler Erlasse, die der Genehmigung des Bundesrates bedürfen (
Art. 102 Ziff. 13 BV
) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn die der Genehmigung vorangehende Prüfung des Bundesrates geht weniger weit. Sie bezieht sich regelmässig nur auf die Übereinstimmung mit dem Erlass des Bundes, der die Genehmigung vorsieht, sodass also der kantonale Erlass der Genehmigung des Bundesrates nur nach ganz bestimmten Richtungen bedarf (
BGE 71 I 252
). Aus diesem Grunde ist freilich Zweck jener Genehmigung nur eine vorläufige Überprüfung an sich rechtswirksamer Erlasse auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht, nicht die endgültige, abschliessende Prüfung daraufhin, ob der Erlass bei seiner Anwendung dem Bundesrecht widerspricht oder verfassungsmässige Rechte des Bürgers verletzt (das erwähnte Urteil). Die der Gewährleistung vorangehende Kontrolle geht weiter. Wohl vermag sie nicht alle Anwendungsfälle zu überblicken und daher nicht festzustellen, dass die Anwendung der Verfassungsvorschrift vor dem
BGE 89 I 389 S. 397
Bundesrecht in jedem Anwendungsfall standhält. Das schliesst nicht aus, dass die Kontrolle der Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und mit dem Bundesrecht überhaupt, einlässlich vorgenommen wird, sei es von Amtes wegen, sei es auf Veranlassung von Privaten oder Gruppen von Privaten oder von Korporationen, die eine Verfassungswidrigkeit behaupten.
Entscheidend muss schliesslich sein, dass sich das Bundesgericht bei Anfechtung der Verfassungsvorschrift durch den Privaten oder eine Korporation nicht in anderer Lage befände, seine Kontrolle keine wesentlich andere sein könnte. Es vermöchte die Verfassungsmässigkeit der Vorschrift ebenfalls nicht für jeden Anwendungsfall zu überblicken. Seine Kontrolle wäre zudem eingeschränkt durch die Vorschrift von
Art. 90 OG
, welche die Kognition auf die in der Beschwerde vorgebrachten Gründe beschränkt, sodass es nicht allgemein, ohne Rücksicht auf die Beschwerdegründe untersuchen könnte, ob verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt wurden. Auch die Wirkung des Urteils ginge nicht wesentlich weiter als diejenige des Gewährleistungsbeschlusses. Denn bundesgerichtlichen Urteilen, deren Anfechtungsobjekt eine generelle Norm ist, kommt keine materielle Rechtskraft zu. Die Unwiderruflichkeit der staatsrechtlichen Entscheidung ist in derartigen Fällen bloss eine relative (GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit S. 252; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 38 Note 6). Die Entscheidung wäre nur rechtskräftig, solange nicht ein Beschwerdeführer auf Grund eines neuen Sachverhaltes dieselbe generelle Norm wieder zum Gegenstand der Anfechtung machen würde. Solche erneute Anfechtung käme insbesondere gegenüber jeder neuen Anwendung der Verfassungsnorm in Betracht.
4.
Es kann deshalb nicht die Meinung des Verfassungsgesetzgebers gewesen sein, dass die Kontrolle einer kantonalen Verfassungsvorschrift vor oder nach der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch einem andern Organ des Bundes, d.h. dem Verfassungsgerichtshof
BGE 89 I 389 S. 398
zustehen müsse. Dass der Gewährleistungsbeschluss in der Form eines einfachen und daher für das Bundesgericht nicht verbindlichen Bundesbeschlusses ergeht (
Art. 113 Abs. 3 BV
), hat nicht zur Folge, dass das Bundesgericht berufen sein müsse, vor oder nach dem Gewährleistungsbeschluss einen Entscheid zu fällen, der dieselbe Frage der Verfassungs- und Bundesrechtsmässigkeit betreffen würde, wenn auch bloss vom Standpunkt individueller Rechte des Bürgers aus. Gegen eine derart doppelte Entscheidung spräche schon der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit. Bei abweichenden Entscheiden stünden einander der Beschluss der Bundesversammlung über die Gewährleistung und das Urteil des Bundesgerichtes gegenüber. Es wäre unsicher, wieweit die Gewährleistung durch ein Urteil des Bundesgerichtes berührt würde. Die zuverlässige Abgrenzung der von der Bundesversammlung vor Erteilung der Gewährleistung vorzunehmenden Kontrolle gegenüber den Aufgaben des Bundesgerichtes als Verfassungsgerichtshof wäre in Frage gestellt. Das wäre besonders dann der Fall, wenn anzunehmen wäre, das - die staatsrechtliche Beschwerde gutheissende oder abweisende - Urteil des Bundesgerichtes könne schon vor dem Gewährleistungsbeschluss ergehen, die Bundesversammlung aber die Gewährleistung in der Folge verweigern würde.
Abgesehen hievon besteht für die Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine kantonale Verfassungsvorschrift kein wirkliches Bedürfnis. Der Bürger, der glaubt, er werde durch diese in einem verfassungsmässigen Recht betroffen, kann sich an die Bundesversammlung wenden und seine Bedenken geltend machen. Ein Bedürfnis wäre umsoweniger vorhanden, wenn gestützt auf die Kritik, welche das Urteil
BGE 83 I 173
gefunden hat (MARTI a.a.O. S. 45; IMBODEN, Normkontrolle und Norminterpretation in der Festschrift für Hans Huber S. 135) auf die Rechtsprechung zurückgekommen würde, wonach auch die Anfechtung der Kantonsverfassung im Anschluss an eine Anwendungsverfügung unzulässig ist. Ob aber hieran festzuhalten ist, braucht nicht entschieden zu
BGE 89 I 389 S. 399
werden. Die Beantwortung dieser Frage vermag diejenige nach der Zulässigkeit der Beschwerde im Anschluss an den Erlass und die Publikation der Verfassung nicht zu präjudizieren.
5.
Soweit sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen die am 7. Juli 1963 abgeänderte Verfassung des Kantons Zürich, deren Art. 47, 52, 63 und 64 richtet, ist daher auf sie nicht einzutreten. Es wäre darin auch gar nicht dargelegt, wieso die Art. 47 Abs. 1 (Gemeindeeinteilung) und Art. 63 der Staatsverfassung (Wahl der Volksschullehrer durch die Gemeinden, Wiederwahl, Vorbehalt der Gesetzgebung für das Wahlverfahren, Besoldung der Lehrer) gegen die Bundesverfassung verstossen sollen.
Soweit sich die Beschwerde gegen die beiden gleichzeitig angenommenen Kirchengesetze richtet, ist sie nicht substanziert. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, welches der Inhalt dieser Gesetze oder einzelner Vorschriften derselben ist und worin deren Verfassungswidrigkeit liegen soll, oder dass bei Verfassungswidrigkeit einzelner Gesetzesvorschriften die Gesetze in ihrer Gesamtheit aufgehoben werden müssten. Es wird einfach davon ausgegangen, weil das Verfassungsgesetz bundesrechtswidrig sei, seien es auch die beiden gestützt darauf erlassenen Gesetze. Die fehlende Substanzierung hat aber die Unzulässigkeit der Beschwerde gegen die beiden Kirchengesetze zur Folge (
Art. 90 OG
).
6.
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, auf den Stimmzetteln sei die Fragestellung zum Verfassungsgesetz mit der Bezeichnung "Abänderung der Art. 47, 52, 63 und 64 der Staatsverfassung" zu. wenig deutlich gewesen. Es hätte beigefügt werden müssen: "Verfassungsgesetz für das reformierte und katholische Kirchengesetz".
Insoweit stellt sich die Beschwerde gleichzeitig als Abstimmungsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
dar. Damit kann geltend gemacht werden, eine Wahl oder Abstimmung sei nicht ordnungsgemäss vor sich gegangen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der eigentlichen
BGE 89 I 389 S. 400
Wahl- oder Abstimmungsverhandlung und der Feststellung ihres Ergebnisses sowie vorbereitenden Anordnungen, die zur Verfälschung der Wahl oder Abstimmung führen können.
Die Beschwerde gegen die Vornahme der Abstimmung oder die Ermittlung des Ergebnisses muss an einen letztinstanzlichen Entscheid der kantonalen Behörde darüber angeschlossen werden. Die Beschwerdeführer haben von der ihnen nach § 131 des kantonalen Wahlgesetzes zustehenden Einsprachemöglichkeit keinen Gebrauch gemacht, sodass es schon an der Voraussetzung eines kantonalen Entscheides fehlt, an welchen die staatsrechtliche Beschwerde angeknüpft werden könnte.
Bei der Anfechtung von vorbereitenden Anordnungen müsste sich die Einsprache überdies schon gegen diese selbst richten. Der Stimmberechtigte, der durch sie eine unzulässige Beeinflussung des Wahl- oder Abstimmungsergebnisses befürchtet, darf mit der Geltendmachung des Mangels nicht bis nach der Vornahme der Abstimmung zuwarten. Er muss, um den Mangel womöglich vor der Abstimmungs- oder Wahlverhandlung zu beheben, gegen die angeblich fehlerhafte Anordnung sofort Einsprache erheben (
BGE 49 I 328
,
BGE 74 I 22
,
BGE 81 I 208
und weitere nicht veröffentlichte Urteile). Zu diesen einer Abstimmung vorausgehenden Massnahmen gehört auch die Formulierung der Abstimmungsfrage auf dem Stimmzettel. Dieser ist den Stimmberechtigten zugleich mit den Stimmrechtsausweisen spätestens am Mittwoch vor dem Abstimmungstage zugestellt worden (§ 20 des Wahlgesetzes), sodass die Möglichkeit bestanden hätte, eine allfällig mangelhafte Bezeichnung der Abstimmungsfrage zu rügen. Auch das haben die Beschwerdeführer unterlassen.
Übrigens wäre nicht einzusehen, inwiefern der Stimmzettel deshalb mangelhaft gewesen wäre, weil er keinen Kommentar darüber enthielt, welche Tragweite der Abstimmung über die Verfassungsvorlage für die Gesetzgebungskompetenz des Kantons zukommt, zumal den
BGE 89 I 389 S. 401
Stimmberechtigten nicht entgehen konnte, dass das Verfassungsgesetz die Grundlage bilde für die gleichzeitig zur Abstimmung gelangenden Kirchengesetze.
7.
Die Beschwerdeführer behaupten, sie hätten am 18. Juni 1963 dem Präsidenten des zürcherischen Kantonsrates eine Einzelinitiative zugehen lassen, welche "bei ordnungsgemässer Weiterleitung an den Kantonsrat durch ihr eventuelles Echo in der Presse noch vor der Abstimmung im Volke aufklärend hätte wirken können." Darin, dass unterlassen wurde, sie zu behandeln, erblicken sie einen weiteren Grund, die Abstimmung als ungültig zu erklären.
Da es an den gesetzlichen Voraussetzungen für eine Abstimmungsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
fehlt (Erwägung Ziff. 6 hievor), könnte der Umstand, dass die Abstimmung vor bzw. ohne Behandlung der Initiative durchgeführt wurde, die Aufhebung der Abstimmung nur zur Folge haben, wenn die Durchführung der Abstimmung aus diesem Grunde eine Verfassungsverletzung darstellen würde. Das ist nicht behauptet. Es wird nicht einmal darzulegen versucht, was der Inhalt der Initiative gewesen ist. Es könnte aus diesem Grunde auch nicht geprüft werden, ob es sich bei der Eingabe dem Gegenstand nach um eine Initiative im Sinne von § 1 des Gesetzes vom 12. August 1894 über das Vorschlagsrecht des Volkes gehandelt hat. Nach demjenigen, was in der Beschwerde über die Folgen einer Veröffentlichung der Initiative ausgeführt ist (nämlich, dass man die Initianten "nicht mehr derart negativ hätte beurteilen können"), wäre das ohnehin unwahrscheinlich. Handelte es sich aber nicht um eine Initiative im Sinne des Gesetzes, so kann von einer Verfassungswidrigkeit nicht die Rede sein, wenn der Präsident des Kantonsrates ihr keine Folge gab, bevor die Abstimmung stattfand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dbbcf5f3-bcc9-467c-ae33-aa910ab60bfd | Urteilskopf
135 I 209
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilungi.S. X. gegen Kantonspolizei Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_797/2008 vom 30. April 2009 | Regeste
Art. 26 BV
,
Art. 31 WG
,
Art. 69 StGB
, Art. 34 WV 1998; Entschädigungspflicht für eingezogene Waffen und Waffenbestandteile.
Übersicht über die waffenrechtlichen Beschlagnahmungs- und Einziehungsregeln (E. 2).
Das Waffengesetz enthält keine gesetzliche Grundlage für den Einzug des Nettoerlöses der Verwertung von aus Sicherheitsgründen beschlagnahmten bzw. eingezogenen Gegenständen zu Gunsten des Staates. Kann der Gegenstand dem Eigentümer nicht mehr zurück- oder herausgegeben werden, ist die Verwertung unter Herausgabe des Erlöses an den Berechtigten - als weniger weitgehender Eingriff in die Eigentumsgarantie als die entschädigungslose Überlassung, Vernichtung oder Verwertung zu Gunsten des Staates - zu prüfen. Entscheidend ist dabei, ob es sich bei den betroffenen Gegenständen überhaupt um verwertbare, d.h. rechtlich erwerb- und besitzbare Güter von einem gewissen Marktwert handelt, die legal verwendet werden können (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 135 I 209 S. 210
X. ist deutscher Staatsbürger und Waffensammler. Im Rahmen eines Strafverfahrens wurden 1998 in seinem Fahrzeug und in seinem Ferienhaus Waffen, wesentliche Waffenbestandteile und
BGE 135 I 209 S. 211
Waffenzubehör sichergestellt. Am 21. März 2003 entschied die Kantonspolizei Luzern, die bei ihm beschlagnahmten Waffen und Gegenstände zuhanden des Staates zu verwerten und die beschlagnahmten verbotenen Gegenstände zu vernichten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde am 18. August 2004 teilweise gut und wies die Sache an die Kantonspolizei zurück, "damit sie über eine allfällige Entschädigung für die eingezogenen Gegenstände entscheide". Das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil hinsichtlich der Einziehung am 4. Februar 2005 (2A.546/2004).
Am 29. Oktober 2007 lehnte die Kantonspolizei Luzern es ab, die beschlagnahmten und eingezogenen Gegenstände, deren legaler Erwerb X. nicht nachweisen konnte, zu dessen Gunsten zu verwerten; diese Waffen würden soweit möglich zuhanden des Staates verwertet und die verbotenen und verbotenerweise abgeänderten Waffen entschädigungslos vernichtet. Einzig die 15 Waffen bzw. Waffenbestandteile, deren legaler Erwerb "zweifelsfrei" feststehe, könnten nach dem üblichen Vorgehen zu seinen Gunsten verwertet werden. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 19. September 2008.
Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Kantonspolizei Luzern zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) beschlagnahmt die zuständige Behörde Waffen, die von Personen ohne Berechtigung getragen werden (lit. a), sowie Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition und Munitionsbestandteile aus dem Besitz von Personen, bei denen ein Hinderungsgrund nach
Art. 8 Abs. 2 WG
(Minderjährigkeit [lit. a], Entmündigung [lit. b], Selbst- oder Drittgefährdung [lit. c] bzw. gewalttätige oder gemeingefährliche Gesinnung [lit. d]) besteht (lit. b). In der Fassung vom 22. Juni 2007 wird die Befugnis zur Beschlagnahmung auf Objekte ausgedehnt, zu deren Erwerb oder Besitz die betreffende Person nicht berechtigt ist, sowie auf gefährliche
BGE 135 I 209 S. 212
Gegenstände, die missbräuchlich getragen werden (lit. c). Gegenstände, die aus dem Besitz einer Person beschlagnahmt werden, die nicht eigentumsberechtigt ist, sind dem Eigentümer oder der Eigentümerin zurückzugeben, wenn kein Hinderungsgrund nach
Art. 8 Abs. 2 WG
vorliegt (
Art. 31 Abs. 2 WG
). Besteht die Gefahr missbräuchlicher Verwendung - "insbesondere weil mit solchen Gegenständen Personen bedroht oder verletzt wurden" (Ergänzung gemäss BG vom 22. Juni 2007) -, sind die beschlagnahmten Gegenstände definitiv einzuziehen (
Art. 31 Abs. 3 WG
; vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Strafbestimmungen des Waffengesetzes, AJP 2/2000 S. 153 ff., dort S. 163 f.).
2.2
Für den Fall, "dass die Rückgabe nicht möglich ist", regelt der Bundesrat das Verfahren (
Art. 31 Abs. 4 WG
[Fassung vom 20. Juni 1997] bzw.
Art. 31 Abs. 5 WG
[Fassung vom 22. Juni 2007]), was er in Art. 34 der Verordnung vom 21. September 1998 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffenverordnung, WV 1998; AS 1998 2549) bzw. Art. 54 der Waffenverordnung vom 2. Juli 2008 (WV 2008; SR 514.541) getan hat: Ist der
Erwerb
eines Gegenstands, der nach
Art. 31 WG
beschlagnahmt worden ist,
nicht verboten
, so darf die zuständige Behörde "frei" darüber verfügen (Art. 34 Abs. 1 WV 1998 bzw. Art. 54 Abs. 1 WV 2008). Ist der Erwerb unzulässig, kann sie den Gegenstand "aufbewahren, zerstören oder an einen wissenschaftlichen Dienst der Kriminalpolizei oder ein Museum einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft übertragen" (Art. 34 Abs. 2 WV 1998 bzw. Art. 54 Abs. 2 WV 2008). Ist der beschlagnahmte Gegenstand
legal erworben
worden, so muss die eigentumsberechtigte Person entschädigt werden, wenn er ihr nicht zurückgegeben werden kann, "insbesondere" weil sie die Voraussetzungen von
Art. 8 Abs. 2 lit. b-d WG
(Art. 34 Abs. 3 lit. a WV 1998 bzw. Art. 54 Abs. 1 lit. a WV 2008) nicht erfüllt oder "der Erwerb des Gegenstandes nach dem Inkrafttreten des Gesetzes verboten ist" (Art. 34 Abs. 3 lit. b WV 1998) bzw. (neu) "der Erwerb des Gegenstandes verboten ist" (Art. 54 Abs. 3 lit. b WV 2008). Wird der Gegenstand veräussert, so entspricht die Entschädigung dem erzielten Erlös. In den übrigen Fällen seinem effektiven Wert. Die Kosten der Aufbewahrung und der Veräusserung sind von der Entschädigung abzuziehen (Art. 34 Abs. 4 WV 1998 bzw. Art. 54 Abs. 4 WV 2008). Kann kein Entschädigungsverfahren durchgeführt werden, insbesondere weil die eigentumsberechtigte Person unbekannt oder nicht auffindbar ist, verfällt der Erlös dem Staat (Art. 34 Abs. 5 WV 1998 bzw. Art. 54 Abs. 5 WV 2008).
BGE 135 I 209 S. 213
3.
3.1
Gestützt auf die bisherigen Verfahren steht rechtskräftig fest, dass die beim Beschwerdeführer beschlagnahmten Waffen, Waffenbestandteile und Gegenstände diesem nicht zurückgegeben werden können und wegen der damit verbundenen Missbrauchsgefahr definitiv einzuziehen sind (
Art. 31 Abs. 3 WG
in der Fassung von 1997; Urteil 2A.546/2004 vom 4. Februar 2005 E. 3). Umstritten ist, ob und in welchem Umfang er einen Anspruch auf Entschädigung hat. In Doktrin und Praxis wird teilweise davon ausgegangen, dass die Einziehung einer Waffe wegen der Gefahr einer künftigen missbräuchlichen Verwendung immer entschädigungslos bleiben muss; hiervon sei die Situation zu unterscheiden, in der zwar keine solche Gefahr bestehe und demgemäss die beschlagnahmten Gegenstände an sich zurückzugeben wären, dies aber nicht möglich sei, weil ein waffengesetzlicher Hinderungsgrund bestehe (so HANS WÜST, Schweizer Waffenrecht, 1999, S. 194 f.; Praxis des Kantonsgerichts Graubünden (PKG) 2001 Nr. 17 E. 5 S. 94). Einzig diese Fälle bildeten Gegenstand der Regelung von Art. 34 WV 1998 (bzw. Art. 54 WV 2008), was sich aus dessen Überschrift "Verfahren nach der Beschlagnahme, wenn keine Einziehung erfolgt und die Rückgabe nicht möglich ist" ergebe: Beschlagnahmte
verbotene Waffen
seien demnach entschädigungslos zu zerstören oder an einen wissenschaftlichen Dienst der Kriminalpolizei oder an ein Museum einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zu übertragen;
illegal erworbene
Waffen
, deren Erwerb grundsätzlich zulässig sei, könnten entschädigungslos zur freien Verfügung der Behörde einbehalten werden; für
legal erworbene Waffen
müsse deren Eigentümer entschädigt werden, falls sie wegen des Vorliegens eines Hinderungsgrunds nach
Art. 8 Abs. 2 WG
oder weil ihr Erwerb nach dem 1. Januar 1999 verboten sei, nicht an ihn zurückgegeben werden könnten (WÜST, a.a.O., S. 195).
3.2
Diese Auslegung trägt den aus der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) fliessenden verfassungsrechtlichen Vorgaben und dem Charakter der Einziehung als reine Sicherungsmassnahme zu wenig Rechnung:
3.2.1
Die unterschiedliche Formulierung der Voraussetzungen der Beschlagnahmung und der definitiven Einziehung in
Art. 31 WG
in der Fassung von 1997 vermögen die aus Art. 34 WV 1998 fliessende Ungleichbehandlung zwischen
beschlagnahmten
und
eingezogenen
Gegenständen nicht zu rechtfertigen. Im Entwurf zum
BGE 135 I 209 S. 214
Waffengesetz war die Möglichkeit der Einziehung nach
Art. 31 Abs. 3 WG
in der Fassung von 1997 noch nicht vorgesehen. Der Bundesrat hatte sich darauf beschränkt, in diesem Zusammenhang auf die strafrechtliche Einziehung zu verweisen (Botschaft vom 24. Januar 1996 zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition, BBl 1996 I 1053 ff., 1072 f. Ziff. 27, 1089). Erst das Parlament führte die Möglichkeit der waffenrechtlich begründeten Einziehung in den Gesetzestext ein, wobei es deren Voraussetzungen ohne weitere Ausführungen (AB 1996 S 525 und 1997 N 50) - von den einzelnen präziser abgefassten Tatbeständen der Beschlagnahmung abweichend - in einer Generalklausel ("Gefahr missbräuchlicher Verwendung") umschrieb. Trotz dieser Diskrepanz widerspräche es Sinn und Zweck von
Art. 31 WG
in der Fassung von 1997, eine Einziehung zuzulassen, ohne dass gleichzeitig auch die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben wären (vgl. das Urteil 2A.546/2004 vom 4. Februar 2005 E. 3.1-3.2.2). Beiden Regelungen ist gemeinsam, dass sie der missbräuchlichen Verwendung von Waffen, Waffenzubehör und Munition vorbeugen wollen (vgl.
Art. 1 Abs. 1 WG
). Während die Beschlagnahme vorab präventiven und bei einer Herausgabe an den Eigentümer (
Art. 31 Abs. 2 WG
in der Fassung von 1997) vorübergehenden Charakter hat, ist die Einziehung endgültig (vgl. Urteile 2C_93/2007 vom 3. September 2007 E. 6.1 und 2A.294/2003 vom 17. Juni 2004 E. 3.2 mit Hinweisen). Einzig hierin unterscheiden sich altrechtlich die beiden Massnahmen, indessen nicht hinsichtlich ihres Zwecks und (im Resultat) ihrer Voraussetzungen (vgl. auch das Urteil 2A.294/2003 vom 17. Juni 2004 E. 3).
3.2.2
Es ist nicht einzusehen, weshalb im Falle der definitiven Einziehung eine Verwertung mit Herausgabe des Erlöses - selbst bei legalem Erwerb der Waffe - ausgeschlossen sein soll, weil "die Gefahr missbräuchlicher Verwendung besteht", eine solche jedoch ausdrücklich vorgesehen ist, falls dem Berechtigten die beschlagnahmte Waffe nicht (mehr) zurückgegeben werden kann, weil er zur Annahme Anlass gibt, dass er sich selbst oder Dritte damit gefährden könnte (
Art. 8 Abs. 2 lit. c WG
in der Fassung von 1997 i.V.m. Art. 34 Abs. 3 WV 1998) bzw. er "wegen einer Handlung, die eine gewalttätige oder gemeingefährliche Gesinnung bekundet", oder "wegen wiederholt begangener Verbrechen oder Vergehen im Strafregister eingetragen" und der Eintrag nicht gelöscht ist, womit der Herausgabe ein waffenrechtlicher Hinderungsgrund entgegensteht
BGE 135 I 209 S. 215
(
Art. 8 Abs. 2 lit. d WG
in der Fassung von 1997 i.V.m. Art. 34 Abs. 3 WV 1998). Für eine solche verwertungs- bzw. entschädigungsrechtliche Ungleichbehandlung besteht mit Blick auf den gemeinsamen (polizeilichen) Sicherungszweck der Massnahmen kein sachlicher Grund. Dies gilt umso mehr, als die definitive Einziehung bei dem nach der Rechtsprechung weit zu verstehenden Begriff der "Gefahr missbräuchlicher Verwendung" praktisch alle Varianten abdeckt, bei denen eine Rückgabe an den Eigentümer ausser Betracht fällt, womit es kaum je zur Herausgabe eines Verwertungserlöses in Anwendung von Art. 34 WV 1998 (bzw. Art. 54 WV 2008) käme.
3.3
Zu Recht macht der Beschwerdeführer auch geltend, die Verwertungs- und Entschädigungsregelung in Art. 34 Abs. 3 und 4 WV 1998, welche an die Legalität des Erwerbs des beschlagnahmten bzw. eingezogenen Gegenstands anknüpfe, erweise sich als gesetz- und verfassungswidrig:
3.3.1
Zwar verletzt es die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) nicht, verbotene Gegenstände einzuziehen oder durch den Betroffenen vernichten zu lassen, solange der Vollzug im Einzelfall den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, d.h. er auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und sich als verhältnismässig erweist (vgl.
Art. 36 BV
;
BGE 118 Ia 305
E. 6 S. 317 f. [St. Galler Waffenverordnung];
BGE 130 I 360
E. 14.2 [Vernichtung von sichergestelltem Hanf]). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die in das Eigentum eingreifende Massnahme geeignet ist, das angestrebte Ergebnis herbeizuführen, und dass dieses nicht durch eine mildere Massnahme erreicht werden kann. Er verbietet alle Einschränkungen, die über das angestrebte Ziel hinausgehen, und erfordert ein vernünftiges Verhältnis zwischen diesem und den betroffenen öffentlichen und privaten Interessen. Die Beschlagnahmung und die anschliessende definitive Einziehung basieren im Waffengesetz auf einer klaren formell-gesetzlichen Grundlage, indessen regelt diese die Frage eines allenfalls damit verbundenen finanziellen (Teil-)Ersatzes nicht. Nach
Art. 26 Abs. 2 BV
sind alle "Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen" entschädigungspflichtig; andere Beschränkungen müssen - besondere gesetzliche Regelungen vorbehalten - im Rahmen von
Art. 26 BV
hingegen regelmässig entschädigungslos hingenommen werden (GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft [...], 2007, N. 28 zu
Art. 26 BV
). Polizeilich motivierte Eigentumsbeschränkungen im engeren Sinn sind
BGE 135 I 209 S. 216
entschädigungslos zu dulden, soweit sie sich im Rahmen des Verhältnismässigkeitsgebots als notwendig erweisen. Eine Entschädigungspflicht kann bestehen, falls sie weiter gehen, als dies zur Abwehr der ernsthaften und unmittelbaren Gefahr selber erforderlich erscheint (
BGE 106 Ib 336
ff.; BIAGGINI, a.a.O., N. 34 zu
Art. 26 BV
). Die Zulässigkeit bzw. die Verhältnismässigkeit eines polizeilich motivierten Eingriffs in die Eigentumsgarantie hängt allenfalls auch davon ab, wieweit für diesen ein gewisser Ersatz geleistet wird (vgl. etwa das Urteil des EGMR
Ian Edgar (Liverpool) Limited gegen Vereinigtes Königreich
vom 25. Januar 2000,
Recueil CourEDH 2000-I S. 479
ff. [zu Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls im Zusammenhang mit der Einführung eines Verbots gewisser Waffen]). Der unentgeltlich hinzunehmende Eingriff darf, falls damit kein (zusätzlicher) Sanktionscharakter verbunden sein soll, nicht weiter gehen, als dies zur Erreichung des gesetzlichen Zwecks erforderlich ist, was bei der Einziehung eines Gegenstands dessen Verwertung unter Herausgabe des Nettoerlöses an den Berechtigten gebieten kann (vgl. auch BIAGGINI, a.a.O., N. 32 zu
Art. 26 BV
).
3.3.2
Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Sicherheitseinziehung in diesem Sinn entschieden (vgl. auch das Urteil 6S.253/2005 vom 25. November 2006): Nach
Art. 69 Abs. 1 StGB
verfügt das Gericht ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die "Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch die Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden". Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände "unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden" (Abs. 2). Dabei muss aber praxisgemäss der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt bleiben (NIKLAUS SCHMID, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, 2. Aufl. 2007, N. 72 ff. zu
Art. 69 StGB
; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2007, N. 7 f. zu
Art. 69 StGB
). Wo durch einen weniger schwerwiegenden Eingriff in die Eigentumsgarantie der mit
Art. 69 StGB
einzig verfolgte Sicherungszweck erreicht wird, hat es hiermit sein Bewenden. Stellt der Gegenstand nur in den Händen des Täters eine Gefahr dar, gebietet der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, die Sache zu verwerten und den Erlös an den Berechtigten herauszugeben (
BGE 117 IV 345
ff.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Trechsel und
BGE 135 I 209 S. 217
andere [Hrsg.], 2008, N. 7 zu
Art. 69 StGB
; vgl. auch FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 14 zu
Art. 69 StGB
; SCHMID, a.a.O., N. 76 zu
Art. 69 StGB
). Die
Sicherungseinziehung
hat keinen repressiven Charakter (BAUMANN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 69 StGB
). Es geht dabei nicht darum, den Verurteilten am Vermögen zu schädigen und dem Staat durch die Einziehung ungerechtfertigt Vermögenswerte zukommen zu lassen. Soweit die Verwertung des einzuziehenden Gegenstands möglich ist, besteht kein Grund, dem Eigentümer (somit unter Umständen auch dem Täter) den Verwertungserlös vorzuenthalten und die Sicherungseinziehung damit zu einer zusätzlichen Vermögensstrafe zu machen. Die Einziehung des Verwertungserlöses ist in diesem Fall nicht mehr durch den Sicherungszweck des Eingriffs gedeckt und verletzt deshalb, weil unverhältnismässig, die Eigentumsgarantie (vgl. BAUMANN, a.a.O., N. 14 zu
Art. 69 StGB
; SCHMID, a.a.O., N. 76 zu
Art. 69 StGB
).
3.3.3
Dasselbe muss gelten, wenn die Einziehung - wie hier - nicht in Anwendung von
Art. 69 StGB
, sondern gestützt auf
Art. 31 Abs. 3 WG
angeordnet wird: Sowohl die Beschlagnahmung, d.h. der Entzug des Waffenbesitzes im Sinne der tatsächlichen Herrschaft über die Waffe als vorläufige polizeiliche Sicherungsmassnahme, als auch die (definitive) Einziehung, falls eine Rückgabe ausgeschlossen erscheint, dienen ausschliesslich Sicherungszwecken und bilden keine (zusätzliche) vermögensrechtliche Sanktion (WÜST, a.a.O., S. 192). Das Waffengesetz will im öffentlichen Interesse die missbräuchliche Verwendung von Waffen, Waffenbestandteilen, Waffenzubehör, Munition bzw. Munitionsbestandteilen bekämpfen bzw. das missbräuchliche Tragen von gefährlichen Gegenständen verhindern (
Art. 1 WG
in der Fassung von 2007). Die Entschädigungslosigkeit für die hierzu erforderliche Beschlagnahme bzw. Einziehung geht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage über das hierzu Erforderliche hinaus. Das Waffengesetz enthält keine Grundlage, um (auch) die Einziehung des Nettoerlöses der Verwertung der beschlagnahmten bzw. eingezogenen Gegenstände zu Gunsten des Staates anzuordnen. Kann der beschlagnahmte Gegenstand aus Sicherheitsgründen bzw. wegen Fehlens der Bewilligungsvoraussetzungen dem Eigentümer nicht mehr zurück- oder herausgegeben werden, ist deshalb im Rahmen von
Art. 31 WG
ebenfalls in erster Linie die Verwertung der entsprechenden Waffen, Waffenbestandteile, des Waffenzubehörs oder der Munition unter Herausgabe des Erlöses an den Berechtigten - als weniger weitgehender Eingriff in die
BGE 135 I 209 S. 218
Eigentumsrechte als die entschädigungslose Überlassung, Vernichtung oder Verwertung zu Gunsten des Staates - zu prüfen (vgl. das Urteil 2C_93/2007 vom 3. September 2007 E. 6.4; SCHMID, a.a.O., N. 76 zu
Art. 69 StGB
).
3.3.4
Das Bundesgericht hat bereits im Zusammenhang mit dem Kriegsmaterialgesetz so argumentiert: Zwar bestimme
Art. 20 Abs. 2 aKMG
, dass das eingezogene Kriegsmaterial dem Bund "verfalle", doch schliesse dies die Auszahlung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Täter als ehemaligen Eigentümer der eingezogenen Gegenstände nicht aus (in casu: 742 Pistolen). Der Sinn der Einziehung von Kriegsmaterial nach
Art. 20 aKMG
liege nicht darin, dem Täter einen Vermögensschaden zuzufügen. Die Einziehung wolle bloss ausschliessen, dass das fragliche Kriegsmaterial vom Betroffenen allenfalls ein weiteres Mal im Rahmen einer Widerhandlung im Sinne des Kriegsmaterialgesetzes verwendet werde (
BGE 117 IV 345
ff.). Dasselbe gilt hier, weil das Gesetz den Einzug eines Erlöses nicht vorsieht, unabhängig davon, ob die entsprechenden Gegenstände vom Beschwerdeführer ursprünglich waffenbewilligungsrechtlich rechtmässig erworben worden sind oder nicht. Entsprechende Abklärungen erweisen sich in Fällen wie dem vorliegenden bzw. bei langjährigen Sammlern wegen des Zeitablaufs und den wiederholten Änderungen des kantonalen und (später) des eidgenössischen Waffenrechts nachträglich ohne unverhältnismässig hohen Aufwand (Verkaufswegabklärungen über Hersteller, Generalimporteur und Waffenhändler) als kaum mehr möglich, nachdem der Handel unter Privaten bzw. der Waffenbesitz bisher nicht bewilligungspflichtig war (vgl. WEISSENBERGER, a.a.O., S. 159 f.). Die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit können unter diesen Umständen nicht einfach dem bisherigen Eigentümer auferlegt werden. Zumindest ein Teil der 1998 beim Beschwerdeführer beschlagnahmten und hernach eingezogenen Waffen waren bereits 1984 sichergestellt und ihm 1988 wieder ausgehändigt worden, womit sie sich vor der Einziehung und vor dem Inkrafttreten des eidgenössischen Waffengesetzes bereits während Jahrzehnten in seinem Besitz befunden haben dürften und sich die waffenrechtliche Legalität des Erwerbs jedes einzelnen Gegenstands nicht mehr vollumfänglich erstellen lässt.
4.
4.1
Die Herausgabe des Verwertungserlöses ist somit unabhängig davon geboten, ob die definitive Einziehung wegen
BGE 135 I 209 S. 219
Missbrauchsgefahr erfolgt ist oder die Rückgabe heute aus einem anderen waffenrechtlichen Grund ausser Betracht fällt bzw. der waffenrechtlich legale Erwerb jedes einzelnen eingezogenen Gegenstands vom Beschwerdeführer nachgewiesen werden kann. Entscheidend ist, ob es sich bei den betroffenen Gegenständen
überhaupt
um verwertbare, d.h. rechtmässig erwerb- und besitzbare Güter von einem gewissen Marktwert handelt, die legal verwendet werden können (vgl. STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., N. 8 zu
Art. 69 StGB
). Der mutmassliche Erlös darf zudem nicht von vornherein in einem offensichtlichen Missverhältnis zu den vorab zu deckenden Aufbewahrungs- und Verwertungskosten stehen. Nur in diesem Fall hat der Berechtigte im Rahmen von
Art. 26 BV
ein schutzwürdiges (wertmässiges) Interesse daran, dass die ihm entzogenen und nicht wieder ausgehändigten Gegenstände vorab zu seinen Gunsten verwertet werden. Ist mit keinem relevanten Verwertungserlös zu rechnen, besteht keine mildere Massnahme, die verfassungsrechtlich dem entschädigungslosen Verfall zu Gunsten des Staates bzw. der Zerstörung oder Unbrauchbarmachung vorgehen müsste. Die polizeiliche Massnahme der Beschlagnahmung bzw. definitiven Einziehung reicht in diesem Fall auch entschädigungsrechtlich nicht weiter, als zur Abwehr der mit den eingezogenen Gegenständen verbundenen Gefahren erforderlich erscheint, weshalb der damit verbundene Eingriff in die Eigentumsgarantie entschädigungslos bleibt.
4.2
Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne dieser Ausführungen an die Kantonspolizei Luzern zurückzuweisen. Es ist nicht am Bundesgericht, die genannten Voraussetzungen hinsichtlich der einzelnen eingezogenen Gegenstände erstinstanzlich zu prüfen. Aus Gründen der Prozessökonomie rechtfertigt es sich indessen, zur Frage noch Stellung zu nehmen, ob und wieweit allenfalls ein Anspruch auf Verwertung und Herausgabe eines Erlöses auch bei
verbotenen
Waffen besteht. Das Bundesgericht hat in zwei Entscheiden - jeweils in obiter dicta - angetönt, dass eine Veräusserung unter Herausgabe des Nettoentschädigungserlöses an den Eigentümer bei solchen von vornherein ausser Betracht falle (Urteile 2A.358/2000 vom 30. März 2001 E. 6c/bb und 6S.253/2005 vom 25. November 2006 E. 3.2). Die Auffassung erscheint in dieser Form als etwas zu absolut formuliert: Auch für waffenrechtlich verbotene Gegenstände ist eine Verwertung unter Herausgabe des Nettoerlöses denkbar, wenn für sie ein legaler Markt besteht, d.h. eine hinreichende Zahl von Abnehmern über
BGE 135 I 209 S. 220
die für deren Erwerb und Besitz allenfalls erforderliche Ausnahmebewilligung verfügt (vgl. Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 WG 2007 bzw. Abs. 3 WG 1997). Dies muss insbesondere dann gelten, wenn zulässigerweise erworbene bzw. besessene Gegenstände im öffentlichen Interesse nachträglich durch eine Gesetzesrevision für unzulässig erklärt werden (vgl.
BGE 118 Ia 305
E. 6). Art. 34 Abs. 3 lit. b WV 1998 kennt denn auch eine Entschädigungspflicht für legal erworbene Gegenstände, wenn "der Erwerb des Gegenstands nach dem Inkrafttreten des Gesetzes verboten ist". Übergangsrechtlich sieht das revidierte Waffenrecht vor, dass Personen, welche bereits im Besitz von Waffen, wesentlichen oder besonders konstruierten Waffenbestandteilen nach Art. 5 Abs. 2 oder Waffenzubehör nach Art. 5 Abs. 1 lit. g WG 2007 sind, diese innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten der Neuregelung dem kantonalen Waffenbüro melden müssen; ein Gesuch um eine Ausnahmebewilligung ist innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des Verbots von Art. 5 Abs. 2 WG 2007 (Besitz von verbotenen Waffen) einzureichen. Wird dieses abgewiesen, sind die Gegenstände innerhalb von vier Monaten an eine berechtigte Person zu übertragen, andernfalls sie beschlagnahmt werden (vgl. Art. 42 Abs. 5-7 WG 2007). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers besteht damit kein Anspruch darauf, dass der Staat selber den Verwertungsprozess auf Privatpersonen ausdehnt. Es ist allenfalls am Betroffenen, innert nützlicher Frist mögliche Abnehmer zu bezeichnen, welche die waffenrechtlichen Erwerbsvoraussetzungen erfüllen und mit ihm in keinerlei Zusammenhang stehen; geschieht dies nicht, sind die verbotenen Waffen entschädigungslos (dauerhaft) unbrauchbar zu machen oder zu zerstören. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dbc04e12-36e3-40ba-84fd-fcbd54959e8a | Urteilskopf
140 V 57
7. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Vorsorgestiftung Sparen 3 der Zürcher Kantonalbank und S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_523/2013 vom 28. Januar 2014 | Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 BVV 3; Hinterlassenenleistungen für in erheblichem Masse unterstützte Personen.
Die Rechtsprechung, wonach die Qualifikation der Unterstützung als erheblich in zeitlicher Hinsicht in der Regel eine Dauer von mindestens zwei Jahren voraussetzt, ist auch im Bereich der Säule 3a anwendbar (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 140 V 57 S. 57
A.
Der 1962 geborene R. sel. verfügte bei der Vorsorgestiftung Sparen 3 der Zürcher Kantonalbank (nachfolgend: Vorsorgestiftung) über ein Vorsorge-Konto der Säule 3a, als er 2010 verstarb. Er hinterliess u.a. seine Mutter S. und seine Lebensgefährtin K. Sowohl die Mutter als auch die Lebensgefährtin verlangten von der Vorsorgestiftung das Vorsorgekapital; eine Einigung kam nicht zustande.
B.
Am 20. Dezember 2011 erhob S. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Vorsorgestiftung mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihr das Vorsorgekapital des Säule-3a-Kontos des R. sel. nebst Zins zu 5 % seit 16. Juli 2010 zu bezahlen. (...) Die zum Verfahren beigeladene K. schloss auf Abweisung der Klage. Das Sozialversicherungsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 15. Mai 2013 in Bezug auf das Vorsorgekapital vollständig und in Bezug auf die Zinsen teilweise gut (...).
C.
K. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, es sei der Entscheid vom 15. Mai 2013 aufzuheben und die Klage der S. abzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 140 V 57 S. 58
Aus den Erwägungen:
4.
4.3
In
BGE 140 V 50
hat das Bundesgericht mit Blick auf
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
und die dort ebenfalls erwähnte Kategorie von "Personen, die in erheblichem Masse unterstützt worden sind", entschieden, dass für die Qualifikation der Unterstützung als erheblich in zeitlicher Hinsicht in der Regel eine Dauer von mindestens zwei Jahren vorausgesetzt ist (a.a.O., E. 3.4). Es ist kein Grund ersichtlich, diese Rechtsprechung nicht auch auf Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) anzuwenden. Weiter ist dieser zeitliche Massstab demnach auch an die gleichlautende Bestimmung von Art. 13 Abs. 1 lit. b des Stiftungsreglements der Vorsorgestiftung vom Dezember 2007 anzulegen (nicht publ. E. 3.2). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dbc39ab1-15be-4272-b170-0473eeefb5c2 | Urteilskopf
125 II 225
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1999 i.S. Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten gegen W.-M. und. G. sowie Eidg. Datenschutzkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Einsicht in Akten mit Personendaten, Art. 8 ff. Datenschutzgesetz.
Ein Akteneinsichtsgesuch darf abgewiesen werden, auch wenn in einem vorgängigen Verfahren bereits Akteneinsicht gewährt worden ist (E. 3).
Beurteilungsspielraum der Verwaltung bei der Abwägung der entgegenstehenden Interessen. Rücksichtnahme auf den Handlungsspielraum des EDA bei diplomatischem Schutz von Personen im Ausland und Bemühungen um Freilassung von verschleppten Personen. Überwiegende öffentliche Interessen rechtfertigen Einschränkungen der Akteneinsicht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 125 II 225 S. 226
Im Rahmen eines Projektes Kulturbrücke Schweiz-Sarajevo weilten W.-M. und G. im Jahre 1995 in Sarajevo. Dort wurden die beiden im April 1995 verschleppt. Auf Grund von Bemühungen des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten (EDA) und weiterer Stellen erfolgte im Mai 1995 die Freilassung der Verschleppten.
Im Februar 1996 erliess die Sektion für konsularischen Schutz des EDA gegenüber W.-M. und G. eine Gebührenverfügung für die er- statteten Bemühungen. Auf Verwaltungsbeschwerde hin konnten W.-M. und G. im Rahmen des Beschwerdeverfahrens im Juli 1996 bei der Direktion für Völkerrecht Einsicht in das vorhandene Dossier nehmen. Später wurde das Verfahren sistiert.
Unabhängig von diesem Verwaltungsverfahren ersuchten W.-M. und G. gestützt auf das Bundesgesetz über den Datenschutz bei verschiedenen Direktionen des EDA um Auskunft und um Einsicht in ihre beim EDA befindlichen Akten. Dem Ersuchen wurde teils stattgegeben, teils wurde es mit förmlicher Verfügung abgewiesen.
W.-M. und G. gelangten darauf an die Eidgenössische Datenschutzkommission, welche die Beschwerde teilweise guthiess und das EDA anwies, die Einsicht in eine Reihe namentlich genannter Dokumente zu gewähren, u.a. in das Aktenstück c) [Telegramm der
BGE 125 II 225 S. 227
Politischen Abteilung I an die Vertretung in X.] und das Aktenstück d) [Telefax CH-Vertretung in X. an Politische Abteilung I].
Gegen diesen Entscheid hat das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Departement macht eine Verletzung des Datenschutzgesetzes und im Besonderen eine unrichtige Interessenabwägung geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer zieht die Anwendung des Datenschutzgesetzes auf die streitigen Akten nicht in Zweifel. Diese umfassen Angaben über die privaten Beschwerdegegner, ihre Verschleppung und die Bemühungen des EDA um deren Freilassung. Sie enthalten damit von Bundesorganen bearbeitete Personendaten über die Beschwerdegegner im Sinne von Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Als Betroffene im Sinne von
Art. 3 lit. b DSG
haben die privaten Beschwerdegegner nach
Art. 8 DSG
grundsätzlich Anspruch auf Auskunft über die Datenbearbeitungen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, bei den streitigen Akten handle es sich um interne Notizen zum persönlichen Gebrauch, auf die das Datenschutzgesetz nicht anwendbar ist (
Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG
).
Der grundsätzliche Anspruch der Betroffenen auf Auskunft kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a DSG wegen überwiegender Interessen von Dritten oder wegen überwiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der innern oder äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft, verweigert oder eingeschränkt werden. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in erster Linie vor, solche überwiegende öffentliche Interessen an der Geheimhaltung im Sinne von
Art. 9 DSG
verkannt zu haben. (...)
3.
Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass die privaten Beschwerdegegner bereits im Juli 1996 Gelegenheit hatten, Einsicht in das bei der Direktion für Völkerrecht vorhandene Dossier zu nehmen; zu diesem Dossier gehörten auch die beiden, im vorliegenden Verfahren umstrittenen Aktenstücke. In der Folge ist die Einsicht in diese Akten verweigert worden. Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, dass der Beschwerdeführer diesen Sinneswandel nicht begründet habe. Die Einsicht in Akten, die früher bereits offengelegt worden waren, erscheine unbedenklich.
BGE 125 II 225 S. 228
Für die Beurteilung der Einsicht in die beiden streitigen Aktenstücke kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Be- schwerdegegner bereits Gelegenheit zur Einsicht hatten. Die ur- sprüngliche Akteneinsicht erfolgte im Rahmen des gegen die Gebührenverfügung geführten Verwaltungsverfahrens gestützt auf
Art. 26 VwVG
, während im vorliegenden Verfahren die Einsicht im Sinne von
Art. 8 DSG
in Frage steht. Die Einsicht in ein sehr beschränktes Dossier kann in einem andern Licht erscheinen als ein umfassender Einblick, der Folgerungen in weiterem Zusammenhang ermöglicht. Schliesslich ist die erste Akteneinsicht abgeschlossen, und es kann der Behörde grundsätzlich nicht versagt sein, die Einsicht auf ein weiteres Gesuch hin aus haltbaren Gründen und neuer Beurteilung zu verweigern. Das behördliche Verhalten ist insoweit nicht an den formellen Widerrufsgründen zu messen. Bei der Interessenabwägung darf aber die frühere Einsichtsgewährung berücksichtigt werden.
4.
a) Bei der richterlichen Prüfung der für und gegen die Einsicht sprechenden Gründe ist den verantwortlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, in den weder die Eidgenössische Datenschutzkommission noch das Bundesgericht einzugreifen hat. Es geht darum, die Begriffe der überwiegenden öffentlichen Interessen und der innern oder äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft im entsprechenden Sachzusammenhang zu konkretisieren und auf besondere Interessen auszurichten. Das gilt insbesondere für spezifische Bereiche wie die Diplomatie mit ihren Gepflogenheiten und Rücksichtnahmen. Gerade der diplomatische Schutz von Personen im Ausland und die Hilfeleistung zu Gunsten künftiger Opfer erfordern für die Behörden einen weiten Handlungsspielraum (vgl. zum diplomatischen Schutz im Allgemeinen und zur schweizerischen Praxis die Stellungnahme des EDA zu einem Fragebogen des «Procedural Aspects of International Law Institute» [Washington D.C.], in: SZIER 1998 S. 654 ff.). Es gehört zu den überwiegenden öffentlichen Interessen und zum Schutz der innern und äussern Sicherheit der Schweiz im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG
, das Funktionieren diplomatischer Kontakte (formeller und informeller Natur) sicherzustellen und den diplomatischen Handlungsspielraum in Krisensituationen aufrecht zu erhalten (vgl. zur Einschränkung der persönlichen Freiheit auch die Formulierung in Art. 8 Ziff. 2 in fine EMRK). Die Einsichtsverweigerung in die streitigen Aktenstücke ist nachfolgend auf diesem Hintergrund zu prüfen.
BGE 125 II 225 S. 229
b) Das Dokument c) enthält eine Reihe von Hinweisen auf die Handlungsweise und -methode der Behörden in der durch die Verschleppung der Beschwerdegegner geschaffenen Krisensituation, an deren Geheimhaltung ein überwiegendes öffentliches Interesse be- steht. Das Papier nennt Kontakte zu andern diplomatischen Vertretungen. Die Informationsgestaltung gegenüber Medien und Angehörigen in verschiedenen Zeitpunkten wird im Einzelnen beschrieben. Es werden auch die Verhandlungsführung, Kontakte und Diskussionen mit verschiedenen Personen unterschiedlicher Verbindungen und Kreise sowie die Koordination mit andern Bemühungen aufgedeckt. Ebenso ist von der Logistik für die Befreiungsanstrengungen die Rede. Damit geht unter verschiedenen Gesichtspunkten eine Beurteilung der Situation in und um Sarajevo einher, die klarerweise nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist.
Auch das Dokument d) umfasst Hinweise auf die Methoden der vom EDA gesteuerten Bemühungen und auf die kontaktierten Personen und deren Verbindungen zu offiziellen und inoffiziellen Machtzentren. Es wird ein allfälliger Beitrag von Drittpersonen und Organisationen zu den Bemühungen um die Befreiung der Be- schwerdegegner diskutiert wie auch die Bedingungen und die Umstände einer Freilassung erörtert werden.
All diese Informationen geben Hinweise auf das Funktionieren der diplomatischen Bemühungen im Falle der Entführung der Be- schwerdegegner. Sie verdienen, über den konkreten Anlass hinaus geheim gehalten zu werden. Denn sie geben einerseits Einblick in die Handlungsweise des EDA, was sich in künftigen Krisensituationen für die Eidgenossenschaft nachteilig auswirken kann. Sie betreffen aber auch Einzelpersonen, Gruppierungen, Organisationen und Stellen unterschiedlicher Kräfte, deren Bekanntwerden gravierende diplomatische Empfindlichkeiten auslösen und zu unvorhersehbaren Reaktionen in naher oder ferner Zukunft führen könnte. All das sind Gründe, die bei dem den Behörden einzuräumenden Beurteilungsspielraum eine Verweigerung der Akteneinsicht im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG
zu rechtfertigen vermögen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegner als Direktbetroffene über gewisse Einzelheiten der Bemühungen bestens informiert sind. Desgleichen ist angesichts des Gewichts der öffentlichen Interessen an der Geheimhaltung nicht entscheidend, dass die Beschwerdegegner die beiden streitigen Aktenstücke bereits haben einsehen können. Schliesslich kann es nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, einzelne Passagen aus den streitigen Aktenstücken,
BGE 125 II 225 S. 230
in die für sich genommen ohne Bedenken Einsicht gewährt werden könnte, herauszuschälen und isoliert freizugeben.
Auf Grund dieser Erwägungen erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Aktenstücke c) und d) als begründet. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dbc3d4de-0e77-4ad3-bbb3-d3bf4896e856 | Urteilskopf
107 II 246
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juni 1981 i.S. Index Management AG in Gründung gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 699 Abs. 2 und 940 OR
.
Die Bestimmung, die ordentliche Generalversammlung finde alljährlich innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres statt, ist zwingender Natur.
Der Handelsregisterführer ist befugt, die Eintragung einer Aktiengesellschaft abzulehnen, deren Statuten dieser Vorschrift widersprechen (E. 1).
2.
Art. 944 Abs. 1 OR
.
Zulässigkeit der Firma "Index Management AG" (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 107 II 246 S. 246
Durch öffentliche Urkunde vom 18. November 1980 erklärten Walter Artho, Kurt Graf, Thomas Grünenfelder, Heinz Heuberger, Daniel Huber, Rudolf Laubacher, Hans Portmann, Hanspeter Schefer, Rudolf Schubiger, Arnold Winzer und Kurt Zimmermann die Index Management AG mit Sitz in Zürich zu gründen. Sie meldeten diese am 24. November 1980 zur Eintragung in das Handelregister an.
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verlangte mit Schreiben vom 25. November 1980 die Anpassung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten, wonach die ordentliche Generalversammlung alljährlich innerhalb von acht Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres durchzuführen sei, an
Art. 699 Abs. 2 OR
, der die Frist auf höchstens sechs Monate bemisst. Als die Gründer der
BGE 107 II 246 S. 247
Index Management AG auf ihrem Begehren beharrten, lehnte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 3. Dezember 1980 die Eintragung ab. Es hielt daran fest, dass Art. 8 Abs. 2 der Statuten gegen Art. 699 Abs. 2. OR verstosse und erachtete zudem die gewählte Firma als unwahr und zu Täuschungen Anlass gebend.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies die von den Gründern der Index Management AG gegen die Verfügung des Handelsregisteramtes erhobene Beschwerde am 12. Januar 1981 ab.
Mit ihrer gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Gründer, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Index Management AG in das Handelsregister einzutragen, eventuell verbunden mit der Auflage, Art. 8 Abs. 2 der Statuten innert angemessener Frist zu ändern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Vorinstanz und Handelsregisterführer betrachten
Art. 699 Abs. 2 OR
als zwingende Bestimmung, welcher Art. 8 Abs. 2 der vorgelegten Statuten der Index Management AG widerspreche.
Die Beschwerdeführer halten dafür, bei
Art. 699 Abs. 2 OR
handle es sich weder nach dem Wortlaut noch nach seinem Zweck um eine zwingende Vorschrift. Sollte aber Art. 8 Abs. 2 der Statuten
Art. 699 Abs. 2 OR
entsprechend zu fassen sein, so rechtfertige sich deswegen die Ablehnung der Eintragung nicht, denn die Auflage, die Statuten innert bestimmter Frist nach erfolgter Eintragung anzupassen, genüge vollauf. Da anlässlich der Vorprüfung die Statuten in diesem Punkte nicht bemängelt wurden, stelle deren Beanstandung im Zusammenhang mit der nachgesuchten Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar.
Gemäss
Art. 940 OR
hat der Registerführer zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind, bei juristischen Personen insbesondere, ob die Statuten keinen zwingenden Vorschriften widersprechen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Beachtung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder
BGE 107 II 246 S. 248
nur private Interessen berühren, von den Betroffenen mit der Anfechtungsklage durchzusetzen ist. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beruteilung dem Richter überlassen bleiben muss (
BGE 91 I 362
mit Hinweisen).
Aus dem Wortlaut von
Art. 699 Abs. 2 OR
, wonach die ordentliche Versammlung alljährlich innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet, ist nichts Schlüssiges für den behaupteten dispositiven Charakter dieser Norm abzuleiten; denn das Gesetz bedient sich, wie der Vergleich beispielsweise mit Art. 622 Abs. 1, 643 Abs. 1 und 645 Abs. 1 OR zeigt, solcher Ausdrucksweise auch dann, wenn es eine rechtliche Regelung verbindlich festsetzen will. Sowohl aus dem Bericht Eugen Hubers an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement über die Revision der Titel 24 bis 33 des Schweizerischen Obligationenrechts vom März 1920 (S. 128) wie aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Schweizerischen Obligationenrechts (BBl 1928 I S. 250) ergibt sich unverkennbar die Meinung, dass die ordentliche Generalversammlung zur Abnahme der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung innert sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfinden müsse. Das blieb in den parlamentarischen Beratungen unwidersprochen. Dass der Gesetzgeber
Art. 699 Abs. 2 OR
als zwingende Norm versteht, folgt ebenfalls aus Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (SR 961.01); denn der dort angebrachte Vorbehalt, die Aufsichtsbehörde könne den Versicherungseinrichtungen gestatten, ihre ordentliche Generalversammlung in einem späteren Zeitpunkt durchzuführen, als es
Art. 699 OR
vorsieht, hätte sonst keinen Sinn. Einzig wenn
Art. 699 Abs. 2 OR
zwingender Charakter zukommt, ist sodann gewährleistet, dass innerhalb bestimmter maximaler Frist durch die Generalversammlung als oberstes Organ der AG über die Abnahme von Bilanz sowie Verlust- und Gewinnrechnung Beschluss gefasst wird; andernfalls stände es im Belieben einer AG, diesen Beschluss durch entsprechende Fassung ihrer Statuten hinsichtlich der Durchführung der ordentlichen Generalversammlung beliebig hinauszuzögern. Das widerspräche angesichts von
Art. 704 und 725 OR
sowohl dem Interesse der Gläubiger
BGE 107 II 246 S. 249
der AG wie auch öffentlichen Interessen, die begründeterweise darauf gerichtet sind, dass möglichst rasch klare Verhältnisse geschaffen werden. Auch die Zweckbestimmung von
Art. 699 Abs. 2 OR
spricht demnach entschieden für die zwingende Natur dieser Vorschrift.
In der Lehre wird sie durch VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 186) offenkundig als unabänderlich betrachtet, wenn er erklärt, im Rahmen der gesetzlichen Vorschrift stehe es den Statuten und bei ihrem Schweigen der Verwaltung frei, den Zeitpunkt der Versammlung nach Ermessen festzusetzen. BÜRGI (N. 36 zu
Art. 699 OR
) bezeichnet demgegenüber "die Innehaltung der Frist von sechs Monaten" als blosse "Ordnungsvorschrift", die "in der Praxis aus sachlichen Gründen nicht selten verlängert werden" müsse; auch SCHUCANY (Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., S. 133/34) weist darauf hin, die Abhaltung der ordentlichen Generalversammlung werde häufig auf einen späteren als den in Art. 699 Abs. 2 genannten Zeitpunkt verschoben, was jedoch nur bei stichhaltigen Gründen geschehen sollte. Wäre aus diesen Erläuterungen zu folgern, es handle sich bei der genannten Bestimmung um dispositives Recht, so liesse sich das nach dem klar zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers sowie ihrer Bedeutung innerhalb der übrigen Vorschriften des OR über die Organisation der AG nicht halten. Ist die Bestimmung von Art. 699 Abs. 2 aber zwingender Natur und dient sie mittelbar dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen, so verletzte der Handelsregisterführer weder Registerrecht noch materielles Bundesrecht, weil er die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an
Art. 699 Abs. 2 OR
verlangte.
Aus Art. 643 in Verbindung mit
Art. 940 OR
ergibt sich, dass die Eintragung einer Aktiengesellschaft vom Handelsregisterführer nur vorzunehmen ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; dazu gehört insbesondere, dass die Statuten keinen zwingenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Das Handelsregisterrecht kennt keine vorläufige oder bedingte Eintragung (HIS, N. 9 zu
Art. 940 OR
). Es blieb deshalb dem Registerführer von Bundesrechts wegen nichts anderes übrig, als die Eintragung der Index Management AG abzulehnen; anders war die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an
Art. 699 Abs. 2 OR
nicht erzwingbar.
Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auch erfolglos auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Eine dem Bürger von
BGE 107 II 246 S. 250
einer Behörde erteilte unrichtige Auskunft oder Zusicherung ist nur unter ganz bestimmten Umständen bindend, zu welchen insbesondere gehört, dass der Bürger im Vertrauen darauf eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (
BGE 103 Ia 113
E. 3c mit Hinweisen). Daran gebricht es vorliegend offensichtlich.
2.
Vorinstanz und Handelsregisterführer beanstanden die Bezeichnung "Management" als Firmenbestandteil an sich nicht, erachten die Firma aber als monopolisierend, weil sie aus blossen Sachbezeichnungen zusammengesetzt sei, und bewerten die Bezeichnung "Index" als täuschend und rein reklamehaft.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, weder "Index" noch "Management" stellten Sachbezeichnungen dar, noch weniger treffe das auf die gewählte Verbindung von "Index" und "Management" zu; einen individualisierenden Zusatz zu verlangen, um die Monopolisierung von Sachbezeichnungen auszuschliessen, sei daher ebenso verfehlt wie der Schluss, die Kombination sei durch die vorgenommene Zweckumschreibung der AG nicht gedeckt. "Management" weise als der wesentliche Firmenbestandteil auf die Art der hauptsächlichsten Tätigkeit zutreffend hin; dem untergeordnet zugesetzten "Index" vermöge der Durchschnittsleser keine einleuchtende Bedeutung beizumessen, so dass es als reine Phantasiebezeichnung erscheine.
Ob es sich bei den Angaben "Management" und "Index" in der umstrittenen Firmenbezeichnung für sich allein genommen um Sachbegriffe und insbesondere um solche ohne Kennzeichnungskraft handle (
BGE 101 Ib 369
), kann offen bleiben. Denn in der gewählten Zusammenstellung "Index Management" vermag der Durchschnittsleser, auf den es entscheiden ankommt (
BGE 100 Ib 243
mit Hinweisen), keinen Sachbegriff zu erkennen. Das Ergebnis der vom Handelsregisterführer vorgenommenen Testumfrage bestätigt dies; als Sach- oder Tätigkeitsumschreibung verstanden, ergibt die Verbindung der Begriffe Index und Management offenkundig keinen Sinn. Das den hauptsächlichen Bestandteil "Management" ergänzende "Index" stellt somit in der gewählten Verwendungsart eine Phantasiebezeichnung dar. Solche Bezeichnungen unterliegen wesensgemäss dem Wahrheitsgebot nicht (HIS, N. 54 zu
Art. 944 OR
). Inwiefern "Index", als Phantasiebezeichnung aufgefasst, vorliegend täuschend sein soll, ist nicht ersichtlich. Das überwiegende Element "Management" in der umstrittenen Firmenbezeichnung ist anerkanntermassen wahr; es gibt
BGE 107 II 246 S. 251
zu keinen Täuschungen Anlass und erscheint auch nicht als reklamehaft; denn geplante Tätigkeit der AG ist nach Art. 2 ihrer Statuten neben der Ausübung aller Treuhandgeschäfte die Beratung von Unternehmen, die dauernde oder vorübergehende Führung von Unternehmen und/oder deren Zweigbetrieben sowie die Miete, Vermietung, der Kauf und Verkauf (Handel) von bzw. mit allen Artikeln der elektronischen Datenverarbeitung.
Die Beanstandung der Firmenbezeichnung durch Vorinstanz und Handelsregisterführer ist vor Bundesrecht demnach nicht haltbar. Das ändert indessen nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden muss, weil die Eintragung der AG wegen des offensichtlich gesetzeswidrigen Inhaltes von Art. 8 Abs. 2 der Statuten zu Recht abgelehnt worden ist. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dbca99e1-a326-4208-b9cc-2fa63704b2af | Urteilskopf
111 III 38
8. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 15 août 1985 dans la cause I. Ltd en liquidation | Regeste
Verarrestierung in der Schweiz liegender Vermögenswerte eines ausländischen Konkursiten.
1. Obwohl ein im Ausland eröffneter Konkurs in der Schweiz gewisse Wirkungen entfalten mag, steht das Territorialprinzip im Vordergrund. Der ausländische Konkursit kann sich deshalb der Verarrestierung seiner in der Schweiz liegender Vermögenswerte nicht widersetzen. Denkbar ist allenfalls, dass durch ein Zusammenwirken des ausländischen Konkursiten mit der Konkursverwaltung auf privatrechtlicher Basis erreicht werden kann, dass die in der Schweiz liegenden Vermögenswerte der Konkursmasse im Ausland zufliessen (E. 1).
2. Der Gläubiger, welcher auf die in der Schweiz liegenden Vermögenswerte Arrest legen lässt, nachdem er vorerst seine Forderungen in dem im Ausland eröffneten Konkurs angemeldet hatte, handelt nicht rechtsmissbräuchlich. Es ist nicht zu prüfen, ob gestützt auf das auf den Konkurs anwendbare ausländische Recht Gleichheit hergestellt werden könnte zwischen den Gläubigern, die sich auf die Anmeldung ihrer Forderung im (ausländischen) Konkurs beschränken, und jenen Gläubigern, die sich mittels Arrest der Vermögensgegenstände zu bemächtigen wissen, welche der Konkursmasse entgangen sind (E. 2).
3. Kann der ausländische Konkursit unabhängig vom Liquidator handeln? (Frage offengelassen) (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 111 III 38 S. 39
Par ordonnance du 28 novembre 1984, le Président du Tribunal de première instance de Genève a autorisé Banque C. à séquestrer les biens de I. Ltd en liquidation, à Guernsey, en main de la banque X, succursale de Genève, et de la banque Y à Genève, pour un montant de 3'879'304 fr. 65. L'ordonnance de séquestre a été exécutée le jour même par l'Office des poursuites de Genève. Le séquestre a porté à la banque Y, alors que la banque X n'a pas répondu. La poursuivante Banque C. a validé le séquestre par une poursuite qui a été frappée d'opposition par la poursuivie I. Ltd.
La poursuivie a en outre porté plainte contre l'exécution du séquestre en faisant valoir que sa faillite a été prononcée le 3 novembre 1983 et que la poursuivante a produit sa créance dans la faillite qui se déroule dans l'île de Guernsey dès avant sa requête de séquestre, que dès lors l'exécution du séquestre octroie un avantage indû à la poursuivante par rapport aux autres créanciers, et constitue un abus de droit.
Par arrêt du 5 juin 1985, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
I. Ltd exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce que l'exécution du séquestre du 28 novembre 1984 soit déclarée nulle et de nul effet. La recourante a en outre requis qu'effet suspensif soit octroyé à son recours, ce qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 15 juillet 1985, en ce sens que les actes de poursuite postérieurs à la notification du commandement de payer en validation de séquestre sont suspendus jusqu'à droit connu sur le recours.
L'Office des poursuites de Genève s'est déterminé en se référant à son préavis à l'autorité cantonale de surveillance, soit implicitement en ce sens que la plainte et le recours sont mal fondés. L'intimée conclut au rejet du recours.
BGE 111 III 38 S. 40
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que la poursuivie a été déclarée en liquidation le 1er novembre 1983 par la Royal Court of the Island of Guernsey, ensuite d'une déclaration d'insolvabilité, et qu'un liquidateur lui a été désigné. Celui-ci a demandé le 7 novembre 1983 à Banque C. de lui indiquer la situation de la faillie auprès d'elle et de tenir à sa disposition les avoirs de I. Ltd. Le 30 janvier 1984, Banque C. a fait valoir sa prétention auprès du liquidateur. Elle a requis le séquestre litigieux le 27 octobre 1984.
A l'appui de son recours, I. Ltd invoque les
art. 206, 197 et 199 LP
. Elle affirme que les biens de la faillie à Genève sont tombés dans sa masse dès l'ouverture de la faillite, et qu'aucune poursuite ultérieure et notamment aucun séquestre ne pouvaient dès lors être exécutés. Selon la recourante, le fait que la faillite a été prononcée à l'étranger est sans pertinence, dès l'instant que le principe de l'universalité de la faillite doit l'emporter sur celui de la territorialité de cette forme d'exécution forcée.
Il est exact que l'évolution de la jurisprudence tend à reconnaître en Suisse certains effets d'une faillite prononcée à l'étranger (
ATF 109 III 115
consid. 2a). Il a notamment été jugé dans l'arrêt cité qu'une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en contestation de l'état de collocation dans une faillite suisse, tout au moins lorsqu'il n'y a pas de conflit d'intérêts entre les droits de la masse et ceux de la société étrangère en faillite, de ses créanciers ou actionnaires. A une autre occasion, le Tribunal fédéral a relevé que n'échappe pas à la critique le fait que, dans l'état actuel du droit, chaque créancier peut se ménager une position privilégiée par rapport aux autres créanciers, en faisant séquestrer les biens du failli qui se trouvent en Suisse (
ATF 102 III 74
consid. 3a). Il n'en demeure pas moins que cette situation ne saurait être corrigée que par une modification de la loi (ibid. p. 76) et qu'en l'état actuel du droit, seule une collaboration étroite entre le failli et l'administration de la faillite peut, par des moyens de droit privé, ménager l'intégration dans la masse étrangère des biens qui se trouvent en Suisse (ibid. p. 77 consid. c). Il n'apparaît pas que dans la présente espèce la faillie ait entrepris quoi que ce soit pour faire transférer à son siège les biens lui appartenant qui ont été trouvés à Genève et sur lesquels l'intimée a obtenu un séquestre plus d'un an après le prononcé de la faillite.
BGE 111 III 38 S. 41
L'application intégrale du principe de l'universalité de la faillite n'irait au reste pas sans de grandes difficultés, qui se manifestent notamment dans les efforts déployés au sein de la CEE pour établir une convention relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues (cf. DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne, in BlSchK 1973 p. 161 ss, notamment p. 166 ss). Ces difficultés découlent du fait que l'exécution forcée suppose une mainmise effective sur des éléments du patrimoine et implique que l'autorité puisse exercer concrètement cette mainmise (GILLIÉRON, Les étrangers et les biens des étrangers dans l'exécution forcée selon la loi fédérale, du 11 avril 1889, sur la poursuite pour dettes et la faillite, in: Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux de l'Université de Lausanne 1982, p. 219). En raison de sa souveraineté, un Etat ne saurait tolérer qu'une autorité étrangère exerce en son propre nom cette mainmise sur des biens qui se trouvent sur son territoire et relèvent de sa souveraineté. Même lorsqu'un traité international prévoit l'exequatur d'une décision de faillite étrangère - ce qui n'est actuellement le cas pour l'ensemble de la Suisse que de la Convention, du 15 juin 1869, entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (art. 6 al. 2) -, il n'est pas admissible que le représentant de la faillite étrangère exerce des actes de contrainte directement sur le territoire suisse. Il ne peut que requérir l'entraide des autorités suisses (
ATF 94 III 95
consid. 6c). Il en va de même lorsque s'applique la convention entre la Confédération suisse et la Couronne de Wurtemberg concernant la faillite et l'égalité de traitement des ressortissants des Etats contractants en matière de faillite, des 12 décembre 1825/13 mai 1826 (
ATF 109 III 86
consid. 6).
Le projet de loi fédérale sur le droit international privé qui fait l'objet du message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 (FF 1983 I 257 ss) tient compte de cette nécessité de sauvegarder la souveraineté de la Suisse lors de l'exécution d'actes de contrainte dans le cours de la réalisation forcée, et singulièrement en matière de faillite (FF 1983 I p. 278). Aussi le projet maintient-il le principe de la territorialité et par conséquent de la pluralité des faillites, lors même qu'il prévoit l'exequatur du jugement de faillite étranger (art. 159). Il confie en effet les mesures de contrainte à pratiquer en Suisse à l'Office suisse des faillites du lieu où l'exequatur a été accordé en le chargeant de dresser l'inventaire des biens sis en Suisse (art. 163 al. 1) et l'état de
BGE 111 III 38 S. 42
collocation (art. 165) qui ne tient compte que des créances garanties par gage et de celles des créanciers domiciliés en Suisse des quatre premières classes de l'
art. 219 LP
(art. 165). C'est l'office suisse qui a seul compétence pour réaliser les biens appréhendés et pour en distribuer le produit, même éventuellement aux créanciers de cinquième classe, lorsque l'état de collocation étranger ne peut être l'objet de l'exequatur (art. 167).
Il faut dès lors considérer que l'évolution jurisprudentielle et les projets de lois ne permettent qu'une application restreinte du principe de l'universalité de la faillite et ne peuvent faire prévaloir ce principe contre le souci de la protection des créanciers suisses, ni contre la souveraineté de la Suisse (cf. DALLÈVES, Faillites internationales et droit suisse, in SJ 1978 p. 337 ss, 343 ss). La masse étrangère peut sans doute agir comme le ferait un privé devant les tribunaux suisses (
ATF 109 III 117
), mais elle ne peut y prendre comme telle des mesures de contrainte concernant l'inclusion dans sa masse de biens sis en Suisse. Elle est réduite à y procéder par des moyens de droit privé (
ATF 102 III 77
).
En l'espèce, il est constant que la recourante ne peut se fonder sur un traité international pour faire reconnaître en Suisse les effets de la faillite prononcée contre elle à Guernsey. Elle se borne à invoquer un droit désirable qui n'est pas en vigueur, pour soutenir que du seul fait que sa faillite a été prononcée à l'étranger, une mesure de contrainte, comme l'attraction dans sa masse de biens situés en Suisse, a effet immédiat en Suisse, en raison de la seule décision du juge de la faillite étranger. Elle ne démontre dès lors aucune violation du droit suisse que contrôle seule la chambre de céans (cf. GILLIÉRON, op.cit., p. 234). Son recours est dès lors mal fondé sur ce point.
2.
La recourante se plaint en outre d'un abus de droit au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, en tant que Banque C. s'en prend d'une part aux biens de sa débitrice sis en Suisse et échappant à la masse en faillite de celle-ci, et qu'elle a d'autre part produit sa créance dans la faillite ouverte à l'étranger. Selon la recourante, l'intimée violerait de la sorte le principe de l'égalité entre les créanciers et adopterait un comportement contradictoire.
Ces critiques ne sont pas fondées. On ne saurait reprocher à la créancière de poursuivre le recouvrement de ses prétentions contre la débitrice en usant des voies de droit que lui offre la législation en vigueur. Le refus du séquestre en Suisse serait contraire à la loi
BGE 111 III 38 S. 43
(
art. 271 al. 1 ch. 4 et 52 LP
) et son admission ne saurait en soi comporter d'abus de droit (DALLÈVES, op.cit. in SJ 1978, p. 344 n. 24). C'est dans l'île de Guernsey seulement que la faillite est en vigueur et que les créanciers doivent être traités de façon égale. On ne saurait examiner, s'agissant du droit étranger, si la législation applicable à la faillite permet de rétablir l'égalité entre les créanciers qui se bornent à intervenir dans la faillite avec ceux qui ont su découvrir d'autres biens, en imputant sur les dividendes de ceux-ci dans la faillite les sommes qu'ils ont acquises par ailleurs. Une telle solution permettant de rétablir l'égalité ne paraît pas exclue d'emblée (cf.
ATF 103 III 62
; SCHAUB, Zur Problematik des internationalen Konkursrechts der Schweiz, in RDS 101/1982 I p. 42 n. 144).
Banque C. n'use pas d'un comportement contraire à la bonne foi en cherchant le recouvrement de sa créance par les moyens que lui offrent les diverses législations régissant les biens de sa débitrice. Elle n'a pas amené celle-ci à constituer des biens en Suisse pour se ménager de mauvaise foi un objet à son séquestre (
ATF 105 III 19
). Dans la mesure où la débitrice n'a pas pris des mesures de droit privé pour soumettre ses biens à l'étranger à sa faillite, il serait choquant de ne pas laisser ses créanciers avoir accès à de tels biens, en sorte qu'ils échappent entièrement à la réalisation forcée et demeurent à la disposition de la faillie (cf. SJ 1928 p. 55).
3.
Le recours étant de toute façon mal fondé, il est inutile d'examiner si la recourante a, en vertu de son droit national, la capacité d'agir indépendamment du liquidateur qui lui a été désigné, et si en l'espèce elle agit par l'intermédiaire de ce liquidateur, ce qu'elle n'affirme pas. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dbce11a3-5a82-42fe-bc30-59423cf802cd | Urteilskopf
119 II 93
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. März 1993 i.S. L. gegen Bankhaus D. (Berufung) | Regeste
Anwendung und Nachweis des ausländischen Rechts (
Art. 43a und 65 OG
,
Art. 16 Abs. 1 Satz 3 IPRG
).
Unter den Berufungsgrund von
Art. 43a lit. b OG
fällt auch die Rüge, die Vorinstanz habe offensichtlich zu Unrecht festgestellt, der Inhalt des ausländischen Rechts sei nicht nachgewiesen (E. 2c/aa). Anforderungen an den Nachweis des ausländischen Rechtsinhaltes bei vermögensrechtlichen Ansprüchen (E. 2c/bb). Voraussetzungen, unter denen das Bundesgericht ausländisches Recht im Berufungsverfahren selbst anwenden kann (E. 2c/cc). | Erwägungen
ab Seite 93
BGE 119 II 93 S. 93
Aus den Erwägungen:
2.
c) Der Beklagte rügt, das Obergericht des Kantons Zug habe Bundesrecht dadurch verletzt, dass es bezüglich der Frage, ob ein Darlehensvertrag zustande gekommen und ob die Darlehensvaluta dem Darlehensnehmer zugeführt worden sei, deutsches Recht nicht angewandt bzw. dem Beklagten vorgeworfen habe, er habe das deutsche Recht nicht nachgewiesen.
aa) Die durch das IPRG geänderten Bestimmungen des OG finden Anwendung auf Rechtsmittel gegen Entscheide, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind (
BGE 115 II 301
E. 1). Gegen das Urteil
BGE 119 II 93 S. 94
vom 12. November 1991 kann somit gemäss der neuen Vorschrift von
Art. 43a Abs. 1 OG
mit Berufung vorgebracht werden, es sei nicht ausländisches Recht angewandt worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibe (lit. a) bzw. es sei zu Unrecht festgestellt worden, die Ermittlung des ausländischen Rechts sei nicht möglich (lit. b). Darunter fällt auch die Rüge, die Vorinstanz habe offensichtlich zu Unrecht festgestellt, der Inhalt des ausländischen Rechts sei nicht nachgewiesen worden (POUDRET, N. 4 zu
Art. 43a OG
).
bb) Handelt es sich wie hier um vermögensrechtliche Ansprüche, so kann der Nachweis des ausländischen Rechtsinhaltes den Parteien überbunden werden (
Art. 16 Abs. 1 Satz 3 IPRG
). Dabei geht es um den Nachweis, nicht um einen Beweis im eigentlichen Sinn, so dass die gewöhnlichen Beweisregeln nicht anwendbar sind. Hingegen ist das rechtliche Gehör zu beachten und zu vermeiden, dass eine Partei durch die Anwendung fremden Rechts überrascht wird (VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der HSG, St. Gallen 1988, S. 101 und 104; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1990, S. 192 Fn. 11). Die Zuger Zivilprozessordnung kennt in § 55 Abs. 2 eine entsprechende Bestimmung. Die kantonalen Instanzen scheinen indes Sinn und Tragweite dieser Vorschriften verkannt zu haben. Es geht nicht um die Schlüssigkeit allfälliger Parteigutachten, sondern allein darum, dass die ausländischen Rechtsquellen (einschlägige Gesetzesbestimmungen) und allenfalls ausländische Literatur (insbesondere Kommentare) oder Urteile aufgezeigt werden. Dies jedoch wurde in dem vom Beklagten eingereichten Gutachten, im klägerischen Gegengutachten sowie in einer weiteren Stellungnahme seitens des Beklagten zur Genüge getan. Der Einwand der Vorinstanz, dieser hätte aufgrund der den Prozess beherrschenden Eventualmaxime noch ein gerichtliches Gutachten beantragen oder vom Gericht die Einholung von Auskünften im Sinne des Europäischen Übereinkommens vom 7. Juni 1968 betreffend Auskünfte über ausländisches Recht verlangen müssen, ist angesichts der Tatsache, dass es um den Inhalt des Rechts eines Nachbarlandes geht, unverständlich. Die Rechtsanwendung auf den konkreten Fall aber ist, ob nun deutsches Recht oder schweizerisches als Ersatzrecht angewandt wird, ohnehin nicht Aufgabe eines Gutachters, sondern allein jene des Richters. Schliesslich
BGE 119 II 93 S. 95
kann ganz allgemein wohl kaum behauptet werden, die Ermittlung des deutschen Darlehensrechts sei für ein schweizerisches Gericht nicht möglich, so dass im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 IPRG
als ultima ratio zur lex fori zurückzukehren sei. Es ergibt sich somit, dass die Rüge des Beklagten insofern begründet ist, als die kantonalen Instanzen in bezug auf das Zustandekommen und die Wirkungen des behaupteten Darlehensvertrags nicht deutsches Recht angewandt haben.
cc) Gemäss
Art. 65 OG
kann das Bundesgericht ausländisches Recht im Berufungsverfahren selbst anwenden, wenn dieses neben dem Bundesrecht zur Anwendung gelangt, durch die Vorinstanz nicht angewandt worden ist und sich inhaltlich ohne Weiterungen, insbesondere nach dem Schrifttum, ermitteln lässt (POUDRET, N. 3 zu
Art. 65 OG
; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 111; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Bern 1990, S. 180 Rz. 554). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn einerseits ist eine zentrale Frage nach schweizerischem Recht zu beurteilen, nämlich jene, ob A. gültig für die X. AG gehandelt hat bzw. ob ein allfälliger Missbrauch seiner Vertretungsmacht der Klägerin entgegengehalten werden kann. Das einschlägige deutsche Recht anderseits lässt sich ohne Weiterungen bestimmen. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dbd80321-8880-49ba-ae0c-35ba48bdd70c | Urteilskopf
141 IV 417
53. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1025/2015 vom 4. November 2015 | Regeste
Nachfahrkontrolle, gesetzlich erlaubte Handlung (
Art. 14 StGB
, § 8 Abs. 3 PolG/ZH); Beweisverwertung (
Art. 141 Abs. 2 StPO
).
Ein angebliches Rechtsüberholen eines Personenwagens durch den Lenker eines zivilen Polizeifahrzeugs im Rahmen einer Nachfahrkontrolle betreffend einen anderen Personenwagen war im konkreten Fall verhältnismässig und daher erlaubt. Die während der Nachfahrkontrolle erstellte Videoaufzeichnung, die als Beweis für Rechtsüberholmanöver des kontrollierten Fahrzeuglenkers diente, war deshalb nicht in strafbarer Weise erlangt worden. Sie war somit verwertbar (E. 2).
Verkehrsregelverletzungen durch Polizeibeamte sind auch in Fällen, in denen, wie etwa bei Nachfahrkontrollen, weder Blaulicht noch Wechselklanghorn eingesetzt werden, gestützt auf
Art. 14 StGB
und allenfalls kantonales Polizeirecht erlaubt und somit nicht strafbar, wenn sie im Rahmen der Erfüllung polizeilicher Aufgaben erfolgen und verhältnismässig sind (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 141 IV 417 S. 418
A.
X. fuhr am 25. Mai 2014 mit seinem Personenwagen auf der Autobahn. Im Gemeindegebiet Opfikon fuhr er auf dem Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City" hinter einem Personenwagen. Er wechselte in der Folge nach rechts auf den Fahrstreifen in Richtung "Bülach/Zürich-Flughafen", überholte das genannte und ein weiteres Fahrzeug rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City", wobei er eine Doppellinie überfuhr.
Kurze Zeit später fuhr X. auf der Höhe des Heizkraftwerks Zürich auf dem Überholstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen" hinter einem Personenwagen. Er wechselte ohne Betätigung des Richtungsanzeigers nach rechts auf den Normalstreifen, überholte den Personenwagen rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Überholstreifen.
Diese Fahrmanöver sind in einer Videoaufzeichnung festgehalten, die im Rahmen einer Nachfahrkontrolle aus einem zivilen Dienstfahrzeug der Polizei gemacht worden war.
B.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 20. August 2015 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 25. Februar 2015 der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Abs. 2 SVG
i.V.m.
BGE 141 IV 417 S. 419
Art. 35 Abs. 1 SVG
und
Art. 8 Abs. 3 VRV
(Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit gleichen Fahrzielen) sowie der mehrfachen einfachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Abs. 1 SVG
i.V.m.
Art. 35 Abs. 1 SVG
i.V.m.
Art. 8 Abs. 3 VRV
(Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit getrennten Fahrzielen) i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
und Art. 73 Abs. 4 und Abs. 6 lit. c SSV (Überfahren einer Doppellinie) i.V.m.
Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG
und
Art. 28 Abs. 1 VRV
(Unterlassen der Richtungsanzeige) schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 85.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von CHF 500.- beziehungsweise, im Falle schuldhafter Nichtbezahlung der Busse, mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, das zivile Polizeifahrzeug, das weder mit Blaulicht noch mit Sirene unterwegs gewesen sei, habe einen Lieferwagen rechts überholt. Dies sei eine grobe Verkehrsregelverletzung. Das Rechtsüberholmanöver seitens des Führers des zivilen Polizeifahrzeugs sei in keinem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck der Identifikation des fehlbaren Lenkers gewesen und deshalb unverhältnismässig. Die Videoaufzeichnung sei in strafbarer Weise erhoben worden. Sie sei daher gemäss
Art. 141 Abs. 2 StPO
nicht als Beweismittel verwertbar. Polizeibeamte, welche bei Erfüllung ihrer Aufgaben eine Rechtsverletzung begingen, könnten sich nicht auf
Art. 14 StGB
(gesetzlich erlaubte Handlung) berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig sei. Dies sei hier der Fall. Der Lenker des Lieferwagens sei durch das Rechtsüberholmanöver seitens der Polizeibeamten nicht bloss abstrakt, sondern konkret gefährdet worden.
2.2
Als die Polizeibeamten auf der Autobahn in ihrem zivilen Dienstfahrzeug unterwegs waren, wurden sie auf der Höhe des Rastplatzes "Büsisee-Süd" vom Beschwerdeführer links überholt, der dabei nach ihrer Einschätzung mit einer Geschwindigkeit fuhr, welche die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h überschritt. Die
BGE 141 IV 417 S. 420
Polizeibeamten führten daher auf der Autobahn nach dem Gubristtunnel im Bereich des Stelzentunnels und bis nach dem Heizkraftwerk Zürich in Fahrtrichtung St. Gallen eine Nachfahrkontrolle mit Videoaufzeichnung durch. Das vom Beschwerdeführer als gefährliches, strafbares Rechtsüberholen seitens der Polizeibeamten qualifizierte Manöver erfolgte nicht vor, sondern erst während der Nachfahrkontrolle, bei welcher die Polizeibeamten die Fahrweise des Beschwerdeführers per Video aufzeichneten. Der vorliegende Sachverhalt entspricht daher insoweit dem im Urteil 6B_694/2011 vom 23. Januar 2012 beurteilten Sachverhalt. Da das fragliche Manöver der Polizeibeamten im Rahmen der Nachfahrkontrolle erfolgte, kann es grundsätzlich durch die gesetzlichen Bestimmungen gerechtfertigt sein, welche die polizeilichen Aufgaben im Strassenverkehr im Allgemeinen und die Nachfahrkontrolle im Besonderen regeln, und ist es gegebenenfalls keine strafbare Handlung.
2.3
Gesetzliche Grundlage für die Nachfahrkontrolle sind verschiedene Bestimmungen in der Strassenverkehrskontrollverordnung vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) und in der Verordnung des ASTRA hiezu vom 22. Mai 2008 (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) einerseits sowie im Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550.1) andererseits. Die Kontrolle des Verkehrs auf öffentlichen Strassen obliegt der nach kantonalem Recht zuständigen Polizei (
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 SKV
). Die kantonalen Behörden richten die Kontrollen schwerpunktmässig unter anderem nach sicherheitsrelevantem Fehlverhalten (
Art. 5 Abs. 1 SKV
). Die Kontrollen erfolgen stichprobenweise, systematisch oder im Rahmen von Grosskontrollen (
Art. 5 Abs. 2 SKV
). Nach Möglichkeit sind bei den Kontrollen technische Hilfsmittel einzusetzen (
Art. 9 Abs. 1 SKV
), insbesondere unter anderem (a) bei der Kontrolle der Geschwindigkeit. Geschwindigkeitskontrollen können gemäss
Art. 6 lit. c Ziff. 2 VSKV-ASTRA
unter anderem durchgeführt werden durch Nachfahren und Ermittlung der Geschwindigkeit durch einen Geschwindigkeitsvergleich zwischen den beiden Fahrzeugen (Nachfahrkontrolle). Die Polizei trägt durch Information, Beratung, sichtbare Präsenz und andere geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei (§ 3 Abs. 1 PolG/ZH). Sie trifft gemäss § 3 Abs. 2 PolG/ZH insbesondere unter anderem Massnahmen (a) zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten, (b) zur Erhöhung der Verkehrssicherheit und Verhütung von Unfällen im Strassenverkehr. Stellt sie dabei strafbare Handlungen fest,
BGE 141 IV 417 S. 421
ermittelt sie nach Art. 306 f. StPO (§ 3 Abs. 3 PolG/ZH). Dabei hat sie gemäss
Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO
namentlich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten. Polizeiliches Handeln muss verhältnismässig sein (§ 10 PolG/ZH). Es muss zur Erfüllung der polizeilichen Aufgaben notwendig und geeignet sein (§ 10 Abs. 1 PolG/ZH). Die Massnahmen dürfen nicht zu einem Nachteil führen, der in einem erkennbaren Missverhältnis zum verfolgten Zweck steht (§ 10 Abs. 3 PolG/ZH). Erfüllt die Polizei ihre Amts- und Berufspflicht, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sie sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach dem Strafgesetzbuch oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist (§ 8 Abs. 3 PolG/ZH).
Die letztgenannte Bestimmung des Zürcher Polizeigesetzes entspricht im Wesentlichen
Art. 14 StGB
. Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich nach dieser Bestimmung rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sich Polizeibeamte, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsverletzungen begehen, nicht auf
Art. 14 StGB
berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig ist. Das Handeln der Polizeibeamten muss mit andern Worten zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein, und das beeinträchtigte Rechtsgut sowie das Ausmass der Rechtsgutverletzung müssen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (Urteile 6B_1006/2013 vom 25. September 2014 E. 4.3; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5; 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2).
2.4
Bei der Nachfahrkontrolle eines Fahrzeuglenkers, der mit übersetzter Geschwindigkeit fährt, kommen die Polizeibeamten nicht darum herum, ihrerseits die Vorschriften betreffend die zulässige Höchstgeschwindigkeit und allenfalls weitere Vorschriften beispielsweise betreffend das Gebot des Linksüberholens zu missachten. Solche Verstösse im Rahmen einer Nachfahrkontrolle sind erlaubt und daher nicht strafbar, wenn sie im genannten Sinne verhältnismässig sind. Diese Voraussetzung ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen vorliegend auch in Bezug auf das vom Beschwerdeführer als Rechtsüberholen qualifizierte Manöver seitens der Polizeibeamten erfüllt. Die Videoaufzeichnung enthält keine Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Lenker des Lieferwagens dadurch, dass das zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr, konkret gefährdet worden sein könnte. Nichts weist darauf hin, dass der Lenker des Lieferwagens zum Fahrstreifenwechsel nach rechts ansetzte, als das
BGE 141 IV 417 S. 422
zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr. Weder wurde ein Blinker gesetzt noch ist eine Verschiebung des Lieferwagens nach rechts erkennbar. Zu sehen ist einzig ein kurzes Aufleuchten der Bremslichter. Dass der Lenker des Lieferwagens kurz bremste, spricht entgegen den Mutmassungen in der Beschwerde nicht dafür, dass er ob der Fahrweise des zivilen Polizeifahrzeugs erschrocken sei, unbewusst gebremst habe und dabei leicht die Herrschaft über sein Fahrzeug hätte verlieren können. Das kurze Bremsen lässt sich damit erklären, dass der Lenker des Lieferwagens einen ausreichenden Abstand zum Vordermann wahren wollte. Zudem diente die Nachfahrkontrolle nicht allein der Identifikation des Beschwerdeführers, der bereits eine Verkehrswiderhandlung begangen hatte. Sie diente auch der Erkennung und Ermittlung von Straftaten, welche der Beschwerdeführer weiterhin mehrfach beging. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass gegen den Beschwerdeführer nicht auch wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, sondern allein wegen zweifachen Rechtsüberholens und wegen der damit zusammenhängenden SVG-Widerhandlungen (Überfahren einer Doppellinie, Unterlassen der Richtungsanzeige) Strafanzeige erstattet und Anklage erhoben wurde.
2.5
Das fragliche Fahrmanöver der Polizeibeamten im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Nachfahrkontrolle war demnach verhältnismässig im Sinne von § 10 PolG/ZH und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 14 StGB
und somit erlaubt. Die Polizeibeamten erhoben die als Beweis dienende Videoaufzeichnung nicht im Sinne von
Art. 141 Abs. 2 StPO
in strafbarer Weise. Dass und inwiefern sie diesen Beweis im Sinne der zitierten Bestimmung unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben hätten, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Die Videoaufzeichnung wurde somit von der Vorinstanz zu Recht als Beweismittel verwertet.
3.
3.1
Inwiefern die vom Beschwerdeführer behaupteten "weiteren groben Verkehrsregelverletzungen (massiv ungenügender Abstand und Geschwindigkeitsüberschreitung)" der Polizeibeamten in einem krassen Missverhältnis zum verfolgten Zweck stünden, legt der Beschwerdeführer nicht dar.
3.2
Dass die Polizeibeamten weder das Blaulicht noch das Wechselklanghorn eingeschaltet hatten, ist unerheblich, da vorliegend nicht eine dringliche Dienstfahrt (
Art. 100 Ziff. 4 SVG
) zur Diskussion steht. Liegt keine dringliche Dienstfahrt vor, so steht der
BGE 141 IV 417 S. 423
beschuldigten Person grundsätzlich weiterhin die Berufung auf den Rechtfertigungsgrund von
Art. 14 StGB
(oder § 8 Abs. 3 PolG/ZH) offen (Urteile 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5). Verkehrsregelverletzungen durch Polizeibeamte sind auch in Fällen, in denen, wie etwa bei Nachfahrkontrollen, weder Blaulicht noch Wechselklanghorn eingesetzt werden, gestützt auf
Art. 14 StGB
und allenfalls kantonales Polizeirecht erlaubt und somit nicht strafbar, wenn die Verkehrsregelverletzung im Rahmen der Erfüllung polizeilicher Aufgaben erfolgt und verhältnismässig ist. Eine Revision von
Art. 100 Ziff. 4 SVG
ist hierfür entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht erforderlich. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dbdc8168-95d8-4741-ad06-ddc32820058c | Urteilskopf
123 III 402
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. August 1997 i.S. E. S. und R. S. gegen K. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 174 Abs. 1 SchKG
.
Die Revision des SchKG änderte nichts am Umstand, dass die Gläubiger im Fall der Konkurseröffnung wegen Insolvenzerklärung des Schuldners nicht legitimiert sind, das Konkurserkenntnis weiterzuziehen (E. 3, Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 123 III 402 S. 402
Mit Verfügung vom 24. Februar 1997 eröffnete das Bezirksgerichtspräsidium G. über K. aufgrund seiner Insolvenzerklärung mit Wirkung ab dem gleichen Tag, 10.00 Uhr, den Konkurs. Auf das von E. S. und R. S. als Gläubiger gegen die erstinstanzliche Verfügung eingelegte Rechtsmittel nach
Art. 174 Abs. 1 SchKG
, mit welchem im wesentlichen um Wiederherstellung der Frist zu dessen Einreichung, um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und um aufschiebende Wirkung ersucht worden war, trat das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 21. März 1997 nicht ein.
Die von E. S. und R. S. gegen den obergerichtlichen Entscheid eingelegte staatsrechtliche Beschwerde blieb erfolglos.
BGE 123 III 402 S. 403
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat gestützt auf
BGE 111 III 66
(dazu unkritisch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl. Zürich 1993, § 38 Rz. 14b S. 98 f. bei und mit Fn. 35 und KURT AMONN, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, ZBJV 123/197, S. 540 f.) den Beschwerdeführern die Legitimation zur Weiterziehung (
Art. 174 Abs. 1 SchKG
) des aufgrund der Insolvenzerklärung des Beschwerdegegners ergangenen erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses abgesprochen. Daran sei auch unter der Herrschaft des neuen Rechts festzuhalten. Die Beschwerdeführer sind der Meinung, die geschilderte Praxis sei aus verschiedenen Gründen zu überdenken (so auch AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. Bern 1997, § 38 Rz. 29 S. 307). DOMINIK GASSER (Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 132/1996, S. 645 bei Fn. 59) findet, den Gläubigern sei die Parteistellung einzuräumen, wofür er sich auf WALTER A. STOFFEL (Les innovations dans le droit de la faillite, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, S. 80 unten) beruft, der die gleiche Meinung im Fall von
Art. 725a Abs. 1 OR
vertritt.
a) Art. 174 Abs. 1 aSchKG bezeichnet die zur Weiterziehung Berechtigten nicht. Dagegen geht aus Art. 174 Abs. 1 nSchKG unmissverständlich hervor, dass "die Parteien" das Konkurserkenntnis weiterziehen können. Ist somit schon nach dem Wortlaut der neuen Bestimmung der Kreis der Beschwerdeberechtigten auf die Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt worden, darf von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers (
BGE 123 II 69
E. 3, insbes. 3c S. 73;
BGE 120 V 15
E. 4a S. 23 unten) ausgegangen werden. Dafür, dass der Gesetzgeber den am Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubigern die Legitimation zur Weiterziehung nicht einräumen wollte, sprechen weitere Gründe:
aa) Aus dem Umstand, dass der Schuldner mit der Insolvenzerklärung die Konkurseröffnung nach altem Recht "bewirken" (Art. 191 aSchKG) konnte und sie heute nur "beantragen" darf (Art. 191 Abs. 1 nSchKG), kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht hergeleitet werden, dass ihnen nunmehr notwendigerweise ein Rechtsmittel gegen den richterlichen Entscheid zur Verfügung stehen müsse. Einerseits entspricht die Änderung im Gesetzestext besser der schon vor 1997 gepflegten Praxis
BGE 123 III 402 S. 404
(Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991; BBl. 1991 III 117 f. Ziff. 205.31), nach welcher dem Schuldner die Konkurseröffnung verweigert werden durfte, wenn er seine Insolvenz im Wissen darum, dass die Konkursmasse keine Aktiven aufweisen würde, oder einzig in der Absicht erklärte, zum Nachteil der Gläubiger eine Lohnpfändung abschütteln zu können (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 38 Rz. 14a S. 95 bis 98; PIERRE ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 269 f.; ELISABETH ESCHER, ZBJV 130/1994 S. 719 f.). Anderseits trägt die Änderung der in Art. 191 Abs. 2 nSchKG neugeschaffenen Kompetenz des Richters Rechnung, nicht mehr bloss auf Eröffnung oder Verweigerung des Konkurses erkennen, sondern statt dessen bei gegebenen Voraussetzungen das Verfahren auf einvernehmliche private Schuldenbereinigung nach
Art. 333 ff. SchKG
anordnen zu können.
bb) Dem vom Bundesgericht angeführten Argument, den unbeteiligten Gläubigern, die den Entscheid über die Konkurseröffnung weiterziehen wollen, könne mangels fassbaren Beginns der zehntägigen Frist nie deren Ablauf entgegengehalten werden, was gegen deren Einbezug in das Verfahren spreche (
BGE 111 III 66
E. 2 S. 67 unten), halten die Beschwerdeführer erfolglos entgegen, die Konkurseröffnung werde im Handelsamtsblatt publiziert mit der Folge, dass der Beginn der Frist nach
Art. 174 Abs. 1 SchKG
daran angeknüpft werden könne. Zum einen übersehen sie, dass bis zur Bekanntmachung der Konkurseröffnung durch das Konkursamt (Art. 232 Abs. 1 i.V. mit
Art. 35 Abs. 1 SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 46 Rz. 1 f. S. 251 f.; AMONN/GASSER, a.a.O., § 44 Rz. 28 S. 354) doch einige Zeit verstreichen kann mit der Folge, dass im Fall der Aufhebung des Konkurses durch die zweite Instanz zwischenzeitlich vorgenommene und zum Teil dringliche Konkurshandlungen (
Art. 221 ff. SchKG
) als nichtig gelten müssten (
BGE 121 III 142
E. 2;
BGE 118 III 4
E. 2a). Zum anderen hat der Gesetzgeber mit der Verpflichtung des Konkursamtes, den ihm bekannten Gläubigern ein Exemplar der Bekanntmachung der Konkurseröffnung schriftlich mitzuteilen (
Art. 233 SchKG
), zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Publikation der Konkurseröffnung nicht ausreichend erscheint.
Dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren um Wiederherstellung der Frist von
Art. 174 Abs. 1 SchKG
ersucht hatten, belegt eine weitere praktische Schwierigkeit. Auf diese Rechtswohltat
BGE 123 III 402 S. 405
wären die am erstinstanzlichen Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubiger meistens angewiesen, um ihrer Legitimation zum Durchbruch zu verhelfen. Die gängigen Kriterien, nach welchen eine abgelaufene Frist wiederhergestellt werden kann (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 273; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, Kap. 9 § 43 Rz. 100 ff. S. 232 f.), würden hier versagen mit der Folge, dass oft nahezu unbefristet Berufung geführt werden könnte.
cc) Was die Beschwerdeführer zum Verhältnis zwischen
Art. 194 Abs. 1 SchKG
und den darin erwähnten Bestimmungen, zu ihrer besonderen Betroffenheit und zur Sinnlosigkeit von
Art. 174 Abs. 1 SchKG
im Fall der Zulässigkeit ihres Ausschlusses vom Verfahren vorbringen, ist bereits in
BGE 111 II 66
E. 2 S. 67 f. als nicht stichhaltig erkannt worden. Daran vermag auch die Revision nichts zu ändern.
dd) Ferner ist nicht einzusehen, wieso im Konkursverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung alle Gläubiger das Konkurserkenntnis sollten weiterziehen dürfen, wenn im Fall des durch Betreibung eingeleiteten Konkurses nur die betreibenden Gläubiger Parteistellung haben (
BGE 111 III 66
E. 2 S. 68 unten; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 28 S. 47 in Fn. 67).
Schliesslich gilt zu beachten, dass der Ausschluss der Gläubiger vom Konkursverfahren bei Insolvenzerklärung des Schuldners auch für den Fall, dass der Konkurs trotz Rechtsmissbrauchs eröffnet worden wäre, weniger einschneidende Folgen hat als vor der Revision. Denn sollte der Schuldner nach Abschluss des Konkurses wieder zu Einkommen gelangen, das die Bildung von Vermögen erlaubt (
BGE 109 III 93
E. 1b), kann nach Art. 265 bis 265b SchKG effizienter als bisher darauf gegriffen werden (BBl. 1991 III 157ff. Ziff. 207.63).
b) Somit bleibt es bei der schon in
BGE 118 III 33
E. 3b S. 37 gezogenen Schlussfolgerung, dass es entsprechend
BGE 111 III 66
nicht willkürlich ist, den Gläubigern im Fall der Insolvenzerklärung des Schuldners die Legitimation an der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses abzusprechen. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dbdfb35b-850c-490b-a0ca-3da8567995f1 | Urteilskopf
82 II 165
24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. März 1956 i. S. Bürgisser gegen Vormundschaftsbehörde Zürich. | Regeste
Unter welchen Voraussetzungen wird die Berufungsfrist (
Art. 54 OG
) durch einen erfolglosen Versuch der Zustellung des kantonalen Entscheides in Gang gesetzt? | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 82 II 165 S. 166
J. Bürgisser beantragte mit Schreiben vom 16. März 1955 von Wien aus bei der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich die Bevormundung seiner Mutter, Frau K. Die Vormundschaftsbehörde erklärte sich am 19. März 1955 für örtlich unzuständig, weil Frau K. in Zürich keinen Wohnsitz habe. Der Bezirksrat Zürich wies die Beschwerde Bürgissers gegen diesen Bescheid am 29. April 1955 ab. Hierauf rekurrierte Bürgisser am 26. Mai 1955 an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Mit Zuschrift vom 1. Juli 1955 teilte er dieser - immer noch von Wien aus - "behufs zweckdienlicher Beschlusszustellung" seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse in Stuttgart mit. Als "Kontaktadresse" nannte der in diesem Schreiben der Unterschrift beigesetzte Stempel: "Rotes Schloss, Beethovenstr. 7, Zürich."
Mit Verfügung vom 26. September 1955 wies die Justizdirektion den Rekurs Bürgissers ab. Die an dessen Wiener Adresse gerichtete Postsendung vom 30. September 1955, die diese Verfügung enthielt, kam am 6. Oktober 1955 mit dem Vermerk "Adressat verreist" als unbestellbar zurück. Hierauf sandte die Justizdirektion ihre Verfügung am 7. Oktober 1955 an die Adresse Beethovenstrasse 7 in Zürich. Der dort wohnhafte Vater J. Bürgissers öffnete die Sendung, sandte sie aber am 8. Oktober an die Justizdirektion zurück mit dem Bemerken, er sei nicht ermächtigt, sie unter Erteilung einer rechtsgültigen Empfangsbescheinigung entgegenzunehmen; sein Sohn befinde sich bis anfangs November auf einer Mittelmeerreise und sei für ihn einstweilen unerreichbar; bis anfangs November werde er aber zurückgekehrt sein oder ihn mit entsprechender Vollmacht versehen haben, worauf die Justizdirektion ihm die Akten zustellen könne. Am 28. Oktober 1955 erfolgte abermals eine Zustellung an die Zürcher "Kontaktadresse". Am 12. November 1955 endlich bescheinigte
BGE 82 II 165 S. 167
J. Bürgisser in Hamburg, die Verfügung erhalten zu haben.
Mit Eingabe vom 29. November 1955, die am 30. November in Hamburg zur Post gegeben wurde und am 1. Dezember beim Bundesgericht eintraf, hat J. Bürgisser gegen die Verfügung der Justizdirektion vom 26. September 1955 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem "Antrag auf Ortszuständigkeitserklärung der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich in Sachen einzuleitendes Entmündigungsverfahren gegen Frau K."
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Entscheid ein solcher der letzten kantonalen Instanz im Sinne von
Art. 48 OG
sei oder ob er durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel, nämlich durch Rekurs an den Regierungsrat, hätte angefochten werden können (vgl. hiezuBGE 67 II 205,
BGE 64 II 336
); denn die Berufung ist auf jeden Fall verspätet.
Die Berufungsfrist beträgt nach
Art. 54 OG
zwanzig Tage vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheides an. Der Versuch einer Zustellung, der aus vom Adressaten zu vertretenden Gründen erfolglos bleibt, ist dabei der erfolgten Zustellung gleichzuachten. Eine derartige Vereitelung der Zustellung liegt nach der Rechtsprechung nicht nur dann vor, wenn der Adressat die Annahme einer auf gesetzlichem Wege versuchten Zustellung ausdrücklich verweigert oder einer Zustellung absichtlich ausweicht, sondern auch dann, wenn er, nachdem er ein Verfahren eingeleitet oder ein Rechtsmittel ergriffen hat, längere Zeit von dem der angerufenen Behörde mitgeteilten Adressorte abwesend ist oder diesen gar endgültig verlässt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gerichteten Sendungen zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist (
BGE 78 I 129
Erw. 1 a.E. und zahlreiche nicht veröffentlichte
BGE 82 II 165 S. 168
Entscheide, z.B. der staatsrechtlichen Kammer vom 18. Januar 1951 i.S. Steffen und vom 14. Januar 1952 i.S. Aeschbacher sowie des Kassationshofs vom 19. Oktober 1948 i.S. Favre, vom 17. Juni 1949 i.S. Stepanek und vom 16. Juni 1953 i.S. Schär). Diese Praxis ist wohlbegründet. Wer einen behördlichen Entscheid verlangt, hat dafür zu sorgen, dass er ihm zugestellt werden kann. Verunmöglicht er dies, so muss er einen gehörigen Zustellungsversuch als Zustellung gelten lassen.
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Der Berufungskläger meldete der Justizdirektion zwar seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse, teilte ihr aber in der Folge nicht mit, dass seine Wiener Adresse nicht mehr zutreffe. Der vor dem 6. Oktober 1955 in Wien erfolgte Zustellungsversuch setzte also die Berufungsfrist in Gang. Die Tatsache, dass die Justizdirektion nachher weitere Zustellungsversuche unternahm, hatte auf den Fristenlauf keine Einfluss (vgl.
BGE 50 II 66
). Als der Berufungskläger die Berufung erklärte, war die Frist von
Art. 54 OG
also längst verstrichen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dbdfc827-b1be-4c7a-a2fd-28c756bf0dd8 | Urteilskopf
138 III 190
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre A. SA et consorts (recours en matière civile)
4A_63/2012 du 9 mars 2012 | Regeste
Art. 36 Abs. 1 GestG
;
Art. 92 Abs. 1 und
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Zwischenentscheid über die Sistierung des Verfahrens.
Bei der auf
Art. 36 Abs. 1 GestG
gestützten Anordnung der Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid über eine in einem sachlichen Zusammenhang stehende Klage, die bereits bei einem anderem Gericht rechtshängig gemacht worden ist, handelt es sich nicht um einen Entscheid über die Zuständigkeit im Sinne von
Art. 92 Abs. 1 BGG
(E. 5).
Der Sistierungsentscheid kann auch dann selbständig angefochten werden, wenn er keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bewirkt, falls die beschwerdeführende Partei geltend macht, die Sistierung führe zu einer Verletzung des Beschleunigungsgebots und dieses Vorbringen hinreichend begründet wird (E. 6). | Erwägungen
ab Seite 191
BGE 138 III 190 S. 191
Extrait des considérants:
1.
(Le Tribunal de première instance genevois a ordonné la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur une action pendante devant un tribunal vaudois. La Cour de justice a confirmé cette décision.)
(...)
5.
L'
art. 92 al. 1 LTF
prévoit que les décisions incidentes relatives à la compétence peuvent être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, une décision de suspension fondée sur l'art. 21 al. 1 aCL (RO 1991 2436) s'apparente étroitement à une décision en matière de compétence et elle est donc susceptible du recours indépendant prévu par l'
art. 92 al. 1 LTF
(
ATF 123 III 414
consid. 2 p. 417; arrêt 4A_538/2010 du 20 décembre 2010 consid. 1.1). Une décision de dessaisissement fondée sur l'
art. 36 al. 2 LFors
(RO 2000 2355) se rapporte elle aussi à la compétence du juge saisi et elle est donc susceptible du même recours (
ATF 132 III 178
consid. 1.2 p. 181). En revanche, une décision de suspension de l'instance fondée sur l'
art. 36 al. 1 LFors
, seulement destinée à prévenir des décisions ou solutions divergentes sur des questions de fait ou de droit connexes (YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, n° 2 ad
art. 36 LFors
), n'anticipe pas un éventuel refus d'entrer en matière ni un dessaisissement en faveur d'un autre for; la compétence n'est donc pas en cause et le recours prévu par l'
art. 92 al. 1 LTF
n'est pas ouvert.
Le Tribunal fédéral a certes jugé que toutes les décisions fondées sur les
art. 35 ou 36 LFors
sont globalement susceptibles de ce recours (arrêt 4P.302/2006 du 16 février 2007 consid. 3.2, in RSPC 2007 p. 245), mais il s'agissait d'un cas où la décision attaquée ne précisait pas si la suspension réclamée par l'une des parties devait être fondée, le cas échéant, sur l'art. 35 al. 1 ou sur l'
art. 36 al. 1 LFors
. Ce précédent n'est donc pas concluant en ce qui concerne cette dernière disposition, seule déterminante dans la présente contestation, et il n'y a pas lieu de le confirmer.
6.
L'
art. 93 al. 1 let. a LTF
prévoit que les décisions incidentes propres à causer un préjudice irréparable peuvent elles aussi être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, l'exigence d'un préjudice irréparable n'est pas opposable à la partie recourante lorsque celle-ci expose et rend
BGE 138 III 190 S. 192
vraisemblable que l'ordonnance de suspension qu'elle conteste entraînera une violation du principe de la célérité, c'est-à-dire du droit de tout justiciable à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable, garanti par l'
art. 29 al. 1 Cst.
(
ATF 134 IV 43
consid. 2.5 p. 47). En l'occurrence, la demanderesse se réfère au principe de la célérité, toutefois sans tenter de démontrer que, compte tenu de la nature du procès concerné, la suspension litigieuse risque réellement de différer le jugement final au-delà de ce qui est raisonnable. Ce moyen est insuffisamment motivé, de sorte que le recours n'échappe pas à l'exigence précitée (arrêt 4A_542/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.2).
Un préjudice irréparable n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu'un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d'un accroissement de la durée et des frais de la procédure, est insuffisant (
ATF 134 III 188
consid. 2.2 p. 191;
ATF 133 III 629
consid. 2.3.1 p. 632;
ATF 131 I 57
consid. 1 p. 59). La demanderesse fait seulement valoir que la suspension "[l'empêchera] pour longtemps de faire valoir ses droits", sans faire état d'aucune autre sorte de préjudice; elle ne se plaint donc pas d'un inconvénient pertinent au regard de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
. Il s'ensuit que le recours en matière civile est irrecevable. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dbe07200-2e4e-44fc-82d6-2a933e86bbd5 | Urteilskopf
102 III 33
8. Entscheid vom 20. Januar 1976 i.S. B. | Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung;
Art. 316a ff. SchKG
.
1. Legitimation des Schuldners zur Beschwerde.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist grundsätzlich auch der Schuldner befugt, Verfügungen des Liquidators auf dem Beschwerdeweg anzufechten (Erw. 1).
2. Sinngemässe Anwendbarkeit des
Art. 575 Abs. 1 OR
(Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch die Konkursverwaltung) auf den Liquidationsvergleich.
a) Sachliche Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. des Bundesgerichts als Rekursinstanz (Abgrenzung zwischen vollstreckungsrechtlichen und materiellen Fragen) (Erw. 3b).
b) Da die Interessenlage für alle Beteiligten die gleiche ist wie beim Konkurs, ist
Art. 575 Abs. 1 OR
sinngemäss auch auf den Liquidationsvergleich anzuwenden (Erw. 4a).
c) Der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses brauchen - wie im Falle des Konkurses - keine Einigungsverhandlungen im Sinne von
Art. 9 VVAG
voranzugehen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 102 III 33 S. 34
Am 1. Dezember 1971 bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Rhäzüns einen von der Einzelfirma B. in X. vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Die den Gläubigern überlassenen Aktiven umfassen unter anderem den Gesellschaftsanteil des Inhabers der Nachlasschuldnerin an der Kommanditgesellschaft A. & Cie.
Unter Berufung auf
Art. 575 Abs. 1 OR
kündigte der Nachlass-Liquidator dieses Gesellschaftsverhältnis mit Schreiben vom 1. September 1975 auf den 31. März 1976. Gleichzeitig erklärte er, er belege das gesamte Vermögen der A. & Cie sowie deren Geschäftsbücher und weitere Dokumente mit Beschlag.
Gegen diese Massnahme erhob B. Einsprache beim Gläubigerausschuss, der jedoch die angefochtene Verfügung schützte. Die gegen diesen Entscheid erhobene Aufsichtsbeschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 18. November 1975 ab.
Das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde hat B. mit Rekurs an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Falle des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung grundsätzlich auch der Schuldner befugt, Verfügungen des Liquidators auf dem Beschwerdeweg anzufechten. Entsprechend den beim Konkurs geltenden Regeln ist ihm allerdings nur insofern
BGE 102 III 33 S. 35
Einfluss auf den Gang der Liquidation zuzugestehen, als er die Möglichkeit haben muss, auf eine rechtmässige Art der Verwertung hinzuwirken (vgl.
BGE 85 III 180
lit. b). Ein Beschwerderecht kommt dem Nachlass-Schuldner auf jeden Fall nur dort zu, wo die beanstandete Massnahme in dessen gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreift (vgl.
BGE 95 III 28
Erw. 2).
Mit der angefochtenen Erklärung strebt der Nachlass-Liquidator die Auflösung der Kommanditgesellschaft an, deren einziger Komplementär der Rekurrent ist. Für diesen ist es von grosser Bedeutung, ob der Liquidationsvergleich zur Auflösung der von ihm mitgetragenen Gesellschaft führen soll. Er muss daher die Möglichkeit haben, die vollstreckungsrechtlich allenfalls unzulässige Gesellschaftsauflösung auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde zu verhindern. Die Vorinstanz ist unter diesem Gesichtspunkt demnach zu Recht auf die Beschwerde eingetreten.
2.
Soweit die Aufsichtsbehörde den Entschluss des Liquidators, die Auflösung der A. & Cie zu verlangen, aus Gründen der Zweckmässigkeit geschützt hat, lag dies im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Insofern ist ihr Entscheid der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, zumal der Rekurrent mit Recht nicht behauptet, die Vorinstanz habe ihr Ermessen missbraucht (vgl.
BGE 96 III 16
Erw. 2 mit Hinweisen).
3.
a) Die rechtliche Grundlage für die Kündigung des Gesellschaftsvertrages sieht die kantonale Aufsichtsbehörde wie der Nachlass-Liquidator in
Art. 575 Abs. 1 OR
, der die Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses im Falle des Konkurses eines Kollektivgesellschafters regelt. Sie hält dafür, dass diese Bestimmung, die gemäss
Art. 619 Abs. 1 OR
auch für die Kommanditgesellschaft gilt, sinngemäss auch von der Masse im Falle des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung angerufen werden könne. Ausserdem gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass der vom Liquidator gewählte Auflösungstermin nicht zu beanstanden sei.
Der Rekurrent ist demgegenüber nach wie vor der Auffassung, die genannte Gesetzesbestimmung sei zu Unrecht herangezogen worden und der Gesellschaftsvertrag könne im übrigen nur auf das Ende eines Geschäftsjahres, im Falle der A. & Cie auf den 31. Dezember, aufgelöst werden.
BGE 102 III 33 S. 36
b) Es erhebt sich zunächst die Frage, inwiefern die Aufsichtsbehörde zur Beurteilung der vom Rekurrenten erhobenen Einwände überhaupt sachlich zuständig war. Die Erklärung des Liquidators vom 1. September 1975 stellt eine Massnahme dar, durch welche die Realisierung eines Teils der Nachlassmasse (Gesellschaftsanteil an der A. & Cie) ermöglicht werden soll. Letztlich berührt die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 575 Abs. 1 OR
demzufolge die Art und Weise, wie das schuldnerische Vermögen verwertet werden soll. Die Grundsatzfrage, ob ein Liquidationsvergleich ebenso wie der Konkurs Anlass zur Auflösung einer Personengesellschaft bilden kann, ist somit vollstreckungsrechtlicher Natur, ihre Beurteilung mithin Sache der Aufsichtsbehörde. Dagegen ist namentlich die vom Rekurrenten ebenfalls aufgeworfene Frage des Kündigungstermins bzw. der Rechtzeitigkeit der Kündigung dem materiellen Recht zuzuordnen. Soweit die Vorinstanz sich dazu geäussert hat, hat sie demnach in Überschreitung ihrer Zuständigkeit entschieden und vermag ihr Urteil den Zivilrichter, falls er noch angerufen werden sollte, nicht zu binden.
4.
a) Dass
Art. 575 Abs. 1 OR
auf den vorliegenden Fall direkt angewendet werden könnte, hat auch die Aufsichtsbehörde nicht angenommen. Insofern ist der Rekurs von vornherein unbegründet. Hingegen gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass die Verwertung des schuldnerischen Vermögens beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung jener beim Konkurs im wesentlichen gleiche, weshalb die erwähnte Bestimmung sinngemäss Anwendung finden müsse.
Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass konkursrechtliche Grundsätze im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung nicht unbesehen analoge Anwendung finden dürfen, sondern in jedem Fall geprüft werden müsse, ob und wie weit sich die entsprechende Anwendung rechtfertige (
BGE 85 III 181
,
BGE 84 III 109
,
BGE 82 III 87
und 91). Die analoge Anwendbarkeit des
Art. 575 Abs. 1 OR
auf den Liquidationsvergleich ist nun aber, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung darlegt, in jeder Hinsicht zu bejahen. Die Interessenlage ist für alle Beteiligten gleich, ob es sich um einen Konkurs oder einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt. Den Gläubigern steht ein Anspruch auf bestmögliche Verwertung des ihnen abgetretenen
BGE 102 III 33 S. 37
Gesellschaftsanteils zu, und der Schuldner, der sich seiner Gesellschafter- und Vermögensrechte an der Gesellschaft durch die Abtretung begeben hat, vermag kein schützenswertes Interesse an der Verneinung eines Kündigungsrechtes geltend zu machen. Die Anwendbarkeit des
Art. 575 Abs. 1 OR
auf den Liquidationsvergleich ist daher nicht weniger geboten als jene des
Art. 756 OR
, die vom Bundesgericht ebenfalls bejaht worden ist (
BGE 86 II 185
Erw. 3a).
b) Was der Rekurrent gegen die vorinstanzliche Argumentation vorbringt, vermag nicht durchzudringen:
aa) Er wendet zunächst ein, die fragliche Bestimmung stelle keine "Konkursnorm" dar und könne auch nicht als "Verfahrensbestimmung" bezeichnet werden. Es lässt sich jedoch nicht bestreiten, dass
Art. 575 Abs. 1 OR
eine (verfahrensrechtliche) Frage regelt, die sich bei der Verwertung im Konkurs ergeben kann. In diesem Sinne kann diese Bestimmung durchaus sowohl als "Konkurs-" wie auch als "Verfahrensnorm" betrachtet werden. Ergibt sich nun, dass der zu beurteilende Sachverhalt in den massgebenden Punkten dem in dieser Norm geregelten ähnlich ist, steht einer analogen Anwendung nichts entgegen.
bb) Ein weiteres Hindernis für die sinngemässe Anwendbarkeit von
Art. 575 Abs. 1 OR
sieht der Rekurrent darin, dass im Falle des Konkurses die interne Gesellschafterstellung des Gemeinschuldners unter entsprechender Eintragung im Handelsregister auf die Konkursverwaltung übergehe, während hier weiterhin er als Komplementär der A. & Cie auftrete. Auch diese Auffassung ist unzutreffend. Der Komplementär, der seinen Gesellschaftsanteil in einem Liquidationsvergleich seinen Gläubigern abtritt, verliert ebenso wie der Gemeinschuldner im Konkurs sämtliche Befugnisse als Gesellschafter und Gesellschaftsorgan. Es steht dem Nachlass-Liquidator auch frei, im Handelsregister einen entsprechenden Eintrag vornehmen zu lassen.
cc) Sodann wird eingewendet, dass die Verhältnisse hier insofern anders seien, als der Umfang der Nachlassmasse (im Gegensatz zu jenem der Konkursmasse) mit der gerichtlichen Bestätigung des Liquidationsvergleichs endgültig bestimmt werde und später nicht mehr verändert werden könne. Da der abgetretene Gesellschaftsanteil heute betragsmässig allenfalls grösser sei als im Zeitpunkt der gerichtlichen Genehmigung
BGE 102 III 33 S. 38
des Nachlassvertrages, könne er nicht einfach auf dem Wege der Gesellschaftsauflösung realisiert werden; es müsse vielmehr der Stand im Zeitpunkt der Bestätigung rechnerisch ermittelt werden.
Dem Rekurrenten, der sich auf LUDWIG (Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 68) beruft, ist freilich darin beizupflichten, dass mit der Bestätigung des Nachlassvertrages im allgemeinen endgültig festgelegt wird, in welchem Umfang die schuldnerischen Aktiven den Gläubigern überlassen werden. Wird jedoch ein Gesellschaftsanteil als solcher abgetreten, so haben die Gläubiger Anspruch auf den entsprechenden Teil des Liquidationsergebnisses, wie es sich im Zeitpunkt der Auflösung ergibt. Es liesse sich allerdings ein Nachlassvertrag denken, nach welchem ein derartiger Liquidationserlös nur bis zu einem bestimmten Betrag den Gläubigern zufallen soll. Dazu bedürfte es jedoch eines ausdrücklichen Vorbehaltes im Liquidationsvergleich (
Art. 316b Abs. 3 SchKG
). Dass im vorliegenden Fall eine solche Begrenzung vereinbart worden wäre, behauptet jedoch selbst der Rekurrent nicht.
Ist demnach der Anspruch auf den dem Rekurrenten zufallenden Liquidationsanteil betragsmässig nicht begrenzt, so steht den Gläubigern nicht bloss eine im voraus bestimmte Geldforderung gegenüber der A. & Cie zu. Da diese die Einsicht in ihre Geschäftsbücher verweigert hat, war es dem Nachlass-Liquidator andererseits aber auch nicht möglich, den Anspruch der Masse zu beziffern. Es blieb ihm unter diesen Umständen gar nichts anderes übrig, als das Gesellschaftsverhältnis zu kündigen.
c) Die Realisierung des Gesellschaftsanteils durch die Nachlassmasse braucht indessen - trotz bereits erfolgter Kündigung - nicht zwingend zur Auflösung der A. & Cie zu führen. Findet sich jemand, der gewillt ist, die Stellung des Komplementärs einzunehmen, so bleibt es den übrigen Gesellschaftern nämlich unbenommen, den Rekurrenten bzw. die Nachlassmasse auszuschliessen und den entsprechenden Anteil am Gesellschaftsvermögen auszuzahlen (Art. 619 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 578 OR
). Sofern eine Einigung über die Höhe der Auszahlung nicht zustandekommen sollte, müsste diese vom Richter festgelegt werden. Denkbar wäre aber auch, dass der Rekurrent selbst seine Gläubiger abzufinden vermöchte und so die Auflösung verhindern könnte.
BGE 102 III 33 S. 39
5.
Der Rekurrent ist ferner der Auffassung, es hätten der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses auf jeden Fall Einigungsverhandlungen im Sinne von
Art. 9 VVAG
vorangehen müssen. Wie die Aufsichtsbehörde jedoch zutreffend ausführt, bezieht sich
Art. 7 VVAG
, der solche vorsieht, ausdrücklich nur auf das Kündigungsrecht des Pfändungsgläubigers nach
Art. 575 Abs. 2 OR
. Für das Konkursverfahren und damit nach dem Gesagten auch für den Fall des Liquidationsvergleichs sind solche Verhandlungen nicht zwingend vorgeschrieben, wenngleich sie in der Regel zweckmässig erscheinen mögen (vgl. Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 17 vom 1. Februar 1926 Ziff. 2 =
BGE 52 III 59
/60). Die Vorinstanz hat aber jedenfalls auch insofern nicht Bundesrecht verletzt.
6.
Unter Hinweis auf
Art. 613 OR
, der die Stellung der Privatgläubiger unter anderem eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters zum Gesellschaftsvermögen im allgemeinen regelt, spricht der Rekurrent überdies dem Nachlass-Liquidator das Recht ab, das Vermögen der A. & Cie mit Beschlag zu belegen.
Dieses Vorbringen kann nicht gehört werden, da durch die gerügte Massnahme - im Gegensatz zur Kündigung - allein die A. & Cie, d.h. die übrigen Gesellschafter, beschwert sind, nicht aber auch der Rekurrent. Immerhin sei festgehalten, dass der Liquidator zur Beschlagnahme des Gesellschaftsvermögens der Kommanditgesellschaft nicht befugt ist. Für eine derartige Massnahme zur Sicherung des Liquidationsanspruches wäre einzig der Auflösungsrichter zuständig.
7.
Auf die Vorbringen zur Kündigungsfrist schliesslich kann ebenfalls nicht eingetreten werden, da - wie bereits ausgeführt - in dieser Hinsicht der angefochtene Entscheid den Zivilrichter nicht bindet, es dem Rekurrenten demnach auch hier an der nötigen Beschwer fehlt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dbe151fd-ccf5-4d83-bb89-1c3d0802fce0 | Urteilskopf
126 III 219
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. April 2000 i.S. V.T. gegen M.T. (Berufung) | Regeste
Errichtung einer Beistandschaft (
Art. 308 ZGB
).
Wenn ein Besuchsrecht wegen Gefährdung des Kindeswohls gestützt auf
Art. 274 Abs. 2 ZGB
verweigert wird und auch die Voraussetzungen für ein begleitetes Besuchsrecht nicht erfüllt sind, besteht kein Raum für die Anordnung einer Beistandschaft gemäss
Art. 308 ZGB
, die eine künftige Annäherung zwischen den Kindern und dem betreffenden Elternteil fördern soll. | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 126 III 219 S. 219
A.-
Mit Urteil vom 9. November 1998 schied das Amtsgericht Hochdorf die am 15. Dezember 1981 zwischen V.T. und M.T. geschlossene Ehe und stellte die vier Kinder A. (geb. 7. Oktober 1982), B. (geb. 19. August 1983), C. (geb. 4. Juli 1985) und D. (geb. 23. Mai 1988) unter die elterliche Gewalt von V.T. Das Amtsgericht lehnte es ab, M.T. ein Besuchsrecht einzuräumen, ordnete aber für die vier Kinder eine Beistandschaft nach
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
an und verfügte diesbezüglich: "Die mit der Beistandschaft betraute
BGE 126 III 219 S. 220
Person wird angewiesen und ermächtigt, alle Vorkehren im Hinblick auf eine Wiederannäherung zwischen dem Beklagten und den Kindern der Parteien, nötigenfalls unter Beizug von Fachpersonen (KJPD), zu treffen" (Ziff. 3 des Dispositivs).
B.-
Gegen dieses Urteil erhob V.T. Appellation beim Obergericht des Kantons Luzern und verlangte die Aufhebung der von der Vorinstanz errichteten Beistandschaft über die Kinder. Mit Urteil vom 15. November 1999 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Appellation ab.
C.-
Mit Berufung vom 19. Januar 2000 beantragt V.T. dem Bundesgericht, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 15. November 1999 aufzuheben und von der Anordnung einer Beistandschaft über die vier Kinder abzusehen sei. M.T. beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Wie bereits das Amtsgericht Hochdorf ist auch das Obergericht des Kantons Luzern davon ausgegangen, dass dem Beklagten bezüglich seiner vier Kinder kein Besuchsrecht gewährt werden könne. Angesichts der massiven Probleme im Vater-Kind-Verhältnis und unter Berücksichtigung der Wünsche der Kinder sei entsprechend der Meinung des Gutachters von einem Besuchsrecht abzusehen. Der Kontakt zwischen dem Vater und seinen Kindern sei aber von grundsätzlicher Bedeutung. Da nicht ausgeschlossen sei, dass die ablehnende Haltung der Kinder zu einem Besuchsrecht auch auf das bewusste oder unbewusste Verhalten der Klägerin zurückzuführen sei, und da sich die Einstellung der Kinder auch ändern könne, rechtfertige es sich, eine Beistandschaft mit der Aufgabe zu errichten, die "dem Postulat der Annäherung zwischen Vater und Kindern auf kindergerechte Weise dienen" könne. Die Meinung der Kinder, die sie sowohl im Rahmen der Begutachtung als auch in einem Schreiben vom 4. Februar 1999 ans Obergericht geäussert hätten, sei durch den Verzicht auf die Anordnung eines Besuchsrechtes Rechnung getragen worden. Die Äusserungen der Kinder dürften auch nicht unbesehen übernommen werden, weil sie unter dem Einfluss der Klägerin stünden, der zumindest unbewusst seine Wirkung zeige.
Die Klägerin kritisiert die Anordnung einer Beistandschaft als bundesrechtswidrig, da die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt seien.
BGE 126 III 219 S. 221
2.
Beide kantonalen Instanzen haben es unter Hinweis auf massive Probleme im Vater-Kind-Verhältnis abgelehnt, dem Beklagten ein Besuchsrecht bzw. ein begleitetes Besuchsrecht einzuräumen. Die Verweigerung des Besuchsrechtes ist vom Beklagten nicht angefochten worden. Demgegenüber wehrt sich die Klägerin gegen die vom Obergericht angeordnete Beistandschaft mit welcher "alle Vorkehren im Hinblick auf eine Wiederannäherung zwischen dem Beklagten und den Kindern der Parteien" getroffen werden sollen.
a) Gemäss
Art. 308 Abs. 1 ZGB
ernennt die Vormundschaftsbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt, wenn es die Verhältnisse erfordern.
Art. 308 Abs. 2 ZGB
bestimmt sodann, dass dem Beistand besondere Befugnisse übertragen werden können, namentlich die Überwachung des persönlichen Verkehrs. Im vorliegenden Fall wird die Beistandschaft von den Vorinstanzen nicht mit mangelhaften erzieherischen Fähigkeiten der Klägerin begründet. Im Gegenteil stellte das Amtsgericht fest, dass die Klägerin die vier Kinder seit dem Sommer 1995 alleine betreue; gestützt auf das umfassende Gutachten bestehe kein Anlass, an der Erziehungsfähigkeit der Klägerin zu zweifeln, und auch von Seiten des Beklagten werde nichts vorgebracht, was gegen deren Erziehungsfähigkeit sprechen würde. Insofern lässt sich die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft im Sinn von
Art. 308 Abs. 1 ZGB
nicht begründen.
b) Da kein Besuchsrecht eingeräumt wurde, kann die Aufgabe des Beistandes selbstredend auch nicht in der Überwachung des persönlichen Verkehrs gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZGB
bestehen. Sowohl das Amts- als auch das Obergericht begründen die Anordnung einer Beistandschaft damit, dass die Wiederannäherung zwischen dem Beklagten und den Kindern zu fördern sei. Das Obergericht geht an sich zutreffend davon aus, dass die Beziehung der Kinder zu beiden Eltern von hohem Wert sei und bei der Identitätsfindung des Kindes eine bedeutende Rolle spiele (vgl.
BGE 122 III 404
E. 3a S. 407). Doch hat es auch festgehalten, dass die Kinder Gewalttätigkeiten ihres Vaters ausgesetzt gewesen seien und deshalb den Kontakt zu ihm ablehnten. Unter diesen Umständen ist nicht zu sehen, inwiefern die Anbahnung von Kontakten zwischen dem Vater und den Kindern dem Kindeswohl dienen soll. Lehnen die vier Kinder im Alter von 12 bis fast 18 Jahren aufgrund ihrer Erfahrungen den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater ab, ist dies zu respektieren (
BGE 124 III 90
E. 3c S. 93 mit Hinweisen); insbesondere was die beiden ältern, demnächst mündigen Kinder betrifft, dürfte es geradezu sinnlos
BGE 126 III 219 S. 222
sein, gegen deren klar geäusserten Willen zu versuchen, einen Kontakt zu ihrem Vater anzubahnen. Es muss ihnen überlassen bleiben, ob und gegebenenfalls wann sie bereit sind, einen Kontakt wieder aufzunehmen. Wenn der Beklagte die Beistandschaft damit rechtfertigt, dass der persönliche Verkehr Schutz und Pflege der inneren Verbundenheit der Eltern mit dem Kind bezwecke und das Besuchsrecht dem nicht obhutsberechtigten Elternteil ermöglichen solle, am Leben des Kindes und an dessen Entwicklung teilzunehmen und die gefühlsmässige Bindung zu ihm zu erhalten, so will er nicht wahrnehmen, dass ihm der persönliche Verkehr selbst in der eingeschränkten Form eines begleiteten Besuchsrechts verweigert wurde und hier nicht zur Diskussion steht.
c) Auch die Argumentation des Beklagten, die Beistandschaft sei notwendig, weil die Klägerin nicht fähig sei, Schritte für ein Besuchsrecht und einen angemessenen Kontakt zuzulassen, ist unbehelflich. Wenn Gründe des Kindeswohls dem persönlichen Verkehr entgegenstehen, sind darauf abzielende Kontakte auch nicht durch die Errichtung einer Beistandschaft anzubahnen. Mit der Anordnung einer Beistandschaft wären zudem Konflikte mit dem Inhaber der elterlichen Gewalt geradezu vorprogrammiert, wenn es dem Beistand ohne Zustimmung bzw. sogar ohne Konsultation des für den persönlichen Verkehr ausschliesslich zuständigen Elternteils möglich wäre, auf Kontakte der Kinder mit dem anderen Elternteil hinzuarbeiten. Für behördliche Interventionen - z.B. in Form der Errichtung einer Beistandschaft - besteht daher kein Raum, wenn das Kindeswohls die Anordnung eines unbegleiteten Besuchsrechts verbietet (
Art. 274 Abs. 2 ZGB
) und auch die Voraussetzungen für ein begleitetes Besuchsrecht nicht erfüllt sind (vgl.
BGE 122 III 404
E. 3b S. 407 mit Hinweisen). Trotz der Verweigerung eines Besuchsrechtes steht es dem Beklagten indessen frei, mit seinen Kindern brieflichen Kontakt zu pflegen. In diesem Zusammenhang ist auch nichts einzuwenden, wenn die Vormundschaftsbehörde zur Weiterleitung der Post ihre Dienste anbietet, damit der Aufenthaltsort der Klägerin und der Kinder zu deren Schutz weiterhin geheim gehalten werden kann.
d) Die Berufung ist daher gutzuheissen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 15. November 1999 aufzuheben. Ziff. 3 des Urteils des Amtsgerichtes Hochdorf vom 9. November 1998 ist ersatzlos aufzuheben. Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dbe59c58-e642-42bd-a395-a53269c424db | Urteilskopf
98 Ia 22
5. Urteil vom 26. Januar 1972 i.S. AG für Wohnungseigentum gegen Stadtgemeinde Zug und Rekurskommission des Kantons Zug. | Regeste
Art. 4 BV
; Nachsteuerverfahren.
Rechtsnatur der Nachsteuer. Wieweit kann im Nachsteuerverfahren auf eine frühere, in Rechtskraft erwachsene Veranlagung zurückgekommen werden? | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 98 Ia 22 S. 22
Aus dem Tatbestand:
A.-
§§ 26-28 des von der Einwohnergemeinde Zug am 2. Mai 1962 beschlossenen "Reglementes über die Grundstückgewinnsteuer" (im folgenden kurz: Reglement) lauten:
"V. Revision der Veranlagung
§ 26 Revisionsgründe
Eine rechtskräftige Veranlagung kann auf Antrag des Steuerpflichtigen zu dessen Gunsten revidiert werden, wenn der Steuerpflichtige erhebliche Tatsachen oder Beweismittel geltend machen kann, von denen er nachweist, dass sie ihm trotz pflichtgemässer Sorgfalt nicht bekannt sein konnten.
BGE 98 Ia 22 S. 23
§ 27 Revisionsfrist
Das Revisionsbegehren ist vom Steuerpflichtigen innert drei Monaten nach der Entdeckung des Revisionsgrundes, spätestens aber innert fünf Jahren nach Zustellung des Entscheides bei der Einschätzungskommission einzureichen.
VI. Nach- und Strafsteuern
§ 28 Nachsteuern
Ergibt sich auf Grund neuer Tatsachen oder Beweismittel, dass der Steuerpflichtige zu niedrig oder überhaupt nicht veranlagt wurde, so wird die zu wenig veranlagte Steuer als Nachsteuer erhoben.
Wegen ungenügender Bewertung kann keine Nachsteuer erhoben werden."
Nach dem ebenfalls unter Ziff. VI stehenden § 29 wird, wenn die unrichtige Einschätzung oder die Unterlassung der Veranlagung auf ein Verschulden des Pflichtigen zurückzuführen ist, neben der Nachsteuer noch eine Strafsteuer erhoben.
B.-
Die AG für Wohnungseigentum erwarb 1960 ein Grundstück in Zug, das sie in zwei Parzellen unterteilte, um darauf je ein Mehrfamilienhaus zu erstellen. Im Jahre 1965 wurde vom Muttergrundstück ein Fussweg als selbständige Parzelle abgetrennt. Beide Wohnblöcke enthalten je sieben Wohnungen, von denen 13 als Eigentumswohnungen verkauft wurden. Nach dem Verkauf setzte die Einschätzungskommission der Stadt Zug die von der AG für Wohnungseigentum zu entrichtende Grundstückgewinnsteuer fest. Sie ging dabei so vor, dass sie die Gesamtanlagekosten für jeden Block getrennt berechnete, diese Gesamtanlagekosten entsprechend den Wertquoten (im Sinne von
Art. 712 e ZGB
) auf die einzelnen Wohnungen verlegte, die so bestimmten Anlagekosten jeder Wohnung von deren Verkaufspreis abzog und die Differenzen als steuerbare Grundstückgewinne berechnete. Die AG für Wohnungseigentum erhob gegen dieses Vorgehen eine Reihe von Einwänden und führte, nach Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4. BV, drang dabei aber nur in einem Nebenpunkt durch. Aufgrund des bundesgerichtlichen Urteils vom 25. September 1968 setzte die Einschätzungskommission die zu bezahlende Grundstückgewinnsteuer auf insgesamt Fr. 60'178.40 fest. Diese Veranlagungsverfügung vom 9. Dezember 1969 erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.-
Bereits im Jahre 1966 hatte die Stadt Zug an den Ausbau des auf der ausgeschiedenen Wegparzelle liegenden
BGE 98 Ia 22 S. 24
Fussweges Fr. 20'000.-- bezahlt. Dies hatte eine Verringerung der anrechenbaren Aufwendungen zur Folge, was bei der Steuereinschätzung berücksichtigt worden war. Im Jahre 1970, d.h. nach Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung, schloss die AG für Wohnungseigentum mit der Stadt Zug einen Vergleich ab, wonach diese an die Kosten des Fussweges zusätzlich zum bereits bezahlten Betrag noch Fr. 15'386.30 zu entrichten hatte; ausserdem wurde die Wegparzelle unentgeltlich an die Stadt abgetreten.
Gestützt auf § 28 des Reglementes leitete die Einschätzungskommission ein Nachsteuerverfahren ein und setzte mit Entscheid vom 21. September 1970 die zu bezahlende Nachsteuer auf Fr. 3'490.70 fest; sie ging davon aus, dass durch den nachträglichen Beitrag seitens der Stadt die der früheren Steuerberechnung zugrundeliegenden Anlagekosten verringert würden, so dass sich der steuerbare Gesamtgewinn entsprechend erhöhe. Nachdem eine Einsprache der AG für Wohnungseigentum am 7. Dezember 1970 abgewiesen worden war, wandte sich diese an die Rekurskommission des Kantons Zug, welche jedoch mit Urteil vom 25. Juni 1971 den Einspracheentscheid bestätigte.
D.-
Gegen das Urteil der Rekurskommission führt die AG für Wohnungseigentum staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, u.a. aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Angefochten ist ein gestützt auf § 28 des Reglementes ergangener Entscheid, mit dem die Beschwerdeführerin zur Entrichtung einer Nachsteuer verpflichtet wird. Dass die nachträgliche Bezahlung von Fr. 15'386.30 durch die Stadt Zug eine neue Tatsache im Sinne von § 28 darstellt, welche, wenigstens bei Beibehaltung der bisherigen Berechnungsweise, eine Erhöhung der Steuerschuld zur Folge hat, ist unbestritten. Streitig ist jedoch, wieweit in diesem Nachsteuerverfahren auch weitere, von der genannten neuen Tatsache nicht unmittelbar berührte Einschätzungsfaktoren der seinerzeitigen Veranlagung neu zu beurteilen sind. Dem Reglement ist hierüber nichts zu entnehmen, jedenfalls enthält es keine ausdrückliche Vorschrift, weshalb die Frage anhand allgemeiner steuerrechtlicher Grundsätze zu beantworten ist. Nach der einen, insbesondere
BGE 98 Ia 22 S. 25
von BLUMENSTEIN (System des Steuerrechts, 3. A., S. 299, 303) vertretenen Auffassung stellt die Steuernachforderung eine besonders geartete, vom eigentlichen Steueranspruch verschiedene öffentlichrechtliche Forderung dar, die an Stelle des Steueranspruches tritt; dementsprechend begründet eine frühere rechtskräftige Veranlagung keine Einrede der beurteilten Sache (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 303). Nach einer anderen, namentlich im zürcherischen Steuerrecht herrschenden Auffassung bildet das Nachsteuerverfahren lediglich das Korrelat zur Revision der Veranlagung zugunsten des Pflichtigen. Die Nachsteuer ist demnach keine vom ursprünglichen Steueranspruch verschiedene Forderung, sondern die Mehrsteuer, die sich nach der Revision der ursprünglichen Veranlagung ergibt (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. III, N. 3 zu
§ 102 StG
, S. 492; BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 295; GRAF, Die Revision rechtskräftiger Steuerentscheide zugunsten des Steuerpflichtigen, Diss. Zürich 1953, S. 23). Diese zweite Auffassung liegt offenbar auch dem Reglement der Stadt Zug zugrunde. Die in § 28 vorgesehene Nachsteuer hat keinen pönalen Charakter, und es gelten für sie keine besonderen Bemessungsgrundsätze. Das Nachsteuerverfahren bezweckt einzig die Nachforderung zuwenig veranlagter Steuern; es kann daher, wo eine frühere rechtskräftige Veranlagung vorliegt, mit Grund als Revisionsverfahren zuungunsten des Pflichtigen betrachtet werden. Ein derartiges Revisionsverfahren hat jedoch, wie in der zürcherischen Steuerrechtspraxis anerkannt ist, keine vollumfängliche Neuüberprüfung der früheren Veranlagung zur Folge. Die Neueinschätzung ist vielmehr auf jene Punkte beschränkt, in denen sich aufgrund des neuen Materials eine Änderung ergibt; im übrigen bleibt die frühere tatsächliche und rechtliche Würdigung des Falles massgebend, gleichgültig, ob sich dies zugunsten oder zuungunsten des Pflichtigen auswirkt. Hingegen kann der Pflichtige seinerseits im Nachsteuerverfahren neue Tatsachen oder Beweismittel geltend machen und gestützt darauf in den betreffenden Punkten eine für ihn günstige Berichtigung der Einschätzung verlangen. Inbezug auf andere Fragen, welche mit dem neuen Material in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen, wird im Nachsteuerverfahren eine Korrektur zugunsten des Pflichtigen nur dann zugelassen, wenn ein offensichtlicher Fehler vorliegt (vgl. BOSSHARDT,
BGE 98 Ia 22 S. 26
a.a.O., S. 298; ZUPPINGER, Nach- und Strafsteuern gemäss zürcherischem Steuergesetz, S. 41 ff; RÜEGG, ZBl 1933, S. 697-700; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 31 und 32 zu
§ 103 StG
, S. 517; SCHNEIDER, Die Steuernachforderung bei direkten Steuern, Diss. Bern 1945, S. 51 f.).
3.
Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission hält sich im Rahmen dieser anerkannten Grundsätze, weshalb der Vorwurf der Willkür unbegründet ist.
a) Es ist unbestritten, dass sich, sofern die frühere Berechnungsweise und die übrigen Berechnungsfaktoren unverändert bleiben, durch die nachträgliche Beitragsleistung der Stadt Zug eine Nachsteuer im geforderten Umfang ergibt. Die Beschwerdeführerin stellte jedoch im Nachsteuerverfahren das Begehren, dass die Einschätzung sich nicht nur auf die beiden Baugrundstücke zu beziehen habe, sondern für alle drei Parzellen, d.h. auch für die Wegparzelle Nr. 3340, getrennt vorzunehmen sei. Sie verlangt damit die Neubeurteilung einer bereits im früheren Veranlagungsverfahren entschiedenen Rechtsfrage. Die kantonalen Behörden wären nach dem Gesagten hiezu verpflichtet, wenn eine diese Frage berührende neue Tatsache vorläge. Im ersten Verfahren hatte die Veranlagungsbehörde offenbar angenommen, dass die - schon damals grundbuchlich ausgeschiedene - Wegparzelle kein selbständiges Grundstück im Sinne des Reglementes darstelle, und hatte demgemäss zur Berechnung der Grundstückgewinnsteuer die mit der Überbauung verbundenen Anlagekosten, u.a. auch die Kosten für den Erwerb der Wegparzelle und den Ausbau des Fussweges, auf die beiden Hauptgrundstücke verteilt. Ob dies richtig war, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die nachträgliche Abtretung der Wegparzelle an die Stadt Zug keine neue Tatsache, welche ein Zurückkommen auf diese Betrachtungsweise rechtfertigen würde. Dass laut Vertrag die Parzelle "unentgeltlich" der Stadt überlassen wurde, spricht vielmehr dafür, dass sie, für sich allein betrachtet, keinen Verkehrswert besitzt, sondern ausschliesslich den umliegenden Grundstücken dient und daher nicht als selbständige Einheit zu behandeln ist. Nach den erwähnten für das Nachsteuerverfahren geltenden Grundsätzen hätte die kantonale Behörde von dieser Betrachtungsweise daher nur dann abweichen müssen, wenn sie eindeutig falsch wäre und zu einer offensichtlich zu hohen Besteuerung führen würde. Auch dies trifft nicht zu. Es lässt sich zumindest ohne
BGE 98 Ia 22 S. 27
Willkür die Auffassung vertreten, dass der von der Beschwerdeführerin nunmehr angerufene § 13 des Reglementes auf einen Fall wie den vorliegenden keine Anwendung finde. Ein Festhalten an der bisherigen Betrachtungsweise rechtfertigt sich umso mehr, als die Beschwerdeführerin im früheren Veranlagungsverfahren sich damit abgefunden hatte und ihr nunmehriges Begehren zu ihren damaligen Vorbringen sogar in einem gewissen Widerspruch steht.
b) Nicht anders verhält es sich mit dem behaupteten Gesamtbetriebsverlust, den die Beschwerdeführerin im Nachsteuerverfahren erneut in Abzug bringen will. Sie hätte schon im früheren Verfahren darlegen können, dass und in welcher Höhe ein solcher Verlust entstanden sei (vgl. S. 21 ff. des bundesgerichtlichen Urteils vom 25. September 1968). Auch in diesem Punkt will sie mit Behauptungen, denen keine neuen Tatsachen oder Beweismittel zugrunde liegen, das rechtskräftig abgeschlossene Veranlagungsverfahren wieder aufrollen. Die Rekurskommission verstiess demnach nicht gegen
Art. 4 BV
, wenn sie im Nachsteuerverfahren die Geltendmachung des behaupteten Gesamtbetriebsverlustes nicht zuliess. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dbe772fb-36be-4551-9557-d1adb1970df6 | Urteilskopf
110 II 61
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1984 i.S. Gemeinschaftsantenne Altdorf AG und Mitbeteiligte gegen SUISA und SUISSIMAGE (Direktprozess) | Regeste
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 5 und 6 URG
. Kabelfernsehen.
1. Überprüfung von
BGE 107 II 57
ff. im Lichte der seitherigen Entwicklung auf internationaler Ebene; Bestätigung der Grundsätze (E. 3 und 4).
2. Mit dem Erfordernis, dass die Weiterleitung "von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen" besorgt wird, ist nicht eine Weitersendung durch eine bestimmte Organisationsform, sondern durch eine selbständige Trägerschaft gemeint (E. 5).
3. Der Begriff der öffentlichen Mitteilung lässt sich nicht durch eine Mindestzahl von Anschlüssen innerhalb eines Konzessionsgebietes oder Netzes umschreiben; er ist durch ein räumliches Kriterium vom urheberrechtlich freien Privatempfang abzugrenzen (E. 6).
4. Einwände aus Besonderheiten, die sich für bestimmte Gemeinschaftsantennen-Anlagen aus der natürlichen Empfangszone, aus einer angeblichen Doppelzahlung und aus kommunalen Antennenverboten ergeben sollen; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 110 II 61 S. 62
A.-
Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft gemäss
Art. 828 ff. OR
, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerden besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet dem Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in
Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2)
vorgesehene Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Im Frühjahr 1981 begann die SUISA mit den grösseren Organisationen der Kabel- und Umsetzerunternehmen über einen Tarif zu verhandeln, der die Entschädigungen für die Weiterverbreitung urheberrechtlich geschützter Werke mit Umsetzern oder in Kabelnetzen regeln sollte. Zu diesen Organisationen gehörten insbesondere der Verband schweizerischer Kabelfernsehbetriebe (VSK), der 202 Unternehmen mit über 400'000 Kabelabonnenten umfasst, sowie die Vereinigung schweizerischer Gemeinschaftsantennen-Betriebe (VSGB), deren massgebendes Mitglied die Rediffusion AG
BGE 110 II 61 S. 63
ist. Die SUISA konnte sich mit der VSGB, nicht aber mit dem VSK über die streitigen Entschädigungen einigen.
B.-
Am 29. Dezember 1982 klagten neun Mitglieder des VSK beim Bundesgericht gegen die SUISA auf Feststellung, dass sie ohne die Erlaubnis der Beklagten alle von der SRG oder von ausländischen Rundfunkanstalten ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürften. Bei den ausgewählten Mitgliedern handelt es sich um vier Aktiengesellschaften, je zwei Genossenschaften und politische Gemeinden sowie um einen Verein.
Die Beklagte beantragte in ihrer Antwortschrift vom 2. Mai 1983, die Klage abzuweisen.
Mit Verfügung vom 16. August 1983 wurde die SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an visuellen und audiovisuellen Werken) auf seiten der Beklagten als Intervenientin zugelassen.
C.-
In der Hauptverhandlung hielten die Klägerinnen und die Beklagte an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit der Frage, ob aus der Weiterleitung von Radio- und Fernsehsendungen durch Kabelbetriebe an Abonnenten urheberrechtliche Ansprüche entstehen, hat sich das Bundesgericht bereits in zwei Urteilen vom 20. Januar 1981 befasst, von denen hier namentlich dasjenige im Prozess der SUISA gegen die Rediffusion AG interessiert (
BGE 107 II 57
ff.).
In den Erwägungen 2 bis 6 dieses Entscheides hat sich das Bundesgericht ausführlich zur Auslegung von
Art. 12 URG
geäussert, der nicht nur das eigentliche Senderecht (Ziff. 5), sondern auch das Recht zur öffentlichen Mitteilung der Sendung mit oder ohne Draht durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen von einer Erlaubnis des Urhebers abhängig macht (Ziff. 6). Weil diese Bestimmungen 1955 vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) übernommen worden sind, hat sich das Bundesgericht mit den Begriffen der öffentlichen Mitteilung und der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen insbesondere anhand der Entstehungsgeschichte und seitheriger Bemühungen, sie der
BGE 110 II 61 S. 64
technischen Entwicklung gemäss fortzubilden, eingehend auseinandergesetzt. Es berücksichtigte ferner ausländische Lehre und Rechtsprechung zu den übernommenen Normen. Gestützt auf die Rechtslage, die sich daraus ergab, fand es sodann, dass die Rediffusion AG ihren Abonnenten im Raum Zürich nur mit Erlaubnis der SUISA urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Klägerinnen wollen die grundsätzlichen Erwägungen dieses Urteils, das leider nicht alle Fragen abschliessend beantworte, nicht gegen sich gelten lassen. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, dass vorliegend nicht anders zu entscheiden sei; denn den Klägerinnen gehe es genau besehen nicht um eine Klärung, sondern um eine Änderung der Rechtsprechung. Zu prüfen ist daher, wieweit die Klägerinnen die am Beispiel der Rediffusion AG entwickelten Grundsätze anfechten und wieweit sie sich allenfalls auf andere als die dort beurteilten tatsächlichen Verhältnisse berufen können. Dabei interessiert vorweg, wie das Rediffusion-Urteil, das bereits über drei Jahre zurückliegt, in der Lehre aufgenommen worden ist und wie die Auseinandersetzungen zwischen Autoren und Kabelunternehmen seither im Ausland verlaufen sind.
4.
In der schweizerischen Fachliteratur ist das Urteil gegen die Rediffusion AG teils unter Hinweis auf seine Bedeutung einfach zusammengefasst wiedergegeben, teils aber auch samt seiner Begründung sinngemäss oder ausdrücklich gebilligt worden (KUMMER, in ZBJV 119/1983 S. 223 ff.; STERN, in GRUR Int. 1981 S. 625 ff.; ders., in UFITA 92/1982 S. 273 ff.; GROSSENBACHER, PEDRAZZINI, FRANK und STERN, in 100 Jahre URG, S. 21 ff., 39, 118 ff. und 187 ff.; URS P. ISENEGGER, Die urheberrechtlichen Probleme bei der Weiterübertragung von Sendungen, Diss. Basel 1983, S. 102 ff.). Einzelne Autoren bedauern freilich die angebliche Folge des Urteils, dass der Abonnent nun für die gleiche Sendung zweimal bezahlen müsse (REHBINDER, in UFITA 93/1983 S. 95 ff.; Bericht der Expertenkommission für eine Medien-Gesamtkonzeption, 1982 S. 90 und 477).
Über die Entwicklung im Ausland interessiert besonders die Rechtsprechung in den Niederlanden und in der Bundesrepublik, wo seinerzeit Entscheide unterer Instanzen zugunsten von Kabelunternehmen vorlagen. Die in
BGE 107 II 66
/67 erwähnten Urteile i.S. Amstelveen des Bezirksgerichts Amsterdam sind seither vom Niederländischen Kassationsgericht aufgehoben worden (SPOOR/MOM, La télévision par câble et les droits d'auteur aux Pays-Bas,
BGE 110 II 61 S. 65
S. 8 ff.; VERKADE, in Le Droit d'Auteur, 94/1981 S. 134 f.). Der Deutsche Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat dagegen die den Kabelunternehmen günstigen Urteile in den Abschattungsgebieten von Hamburg und Nürnberg am 7. November 1980 bestätigt, aber mit einer Begründung, die seither in der deutschen Fachliteratur auf scharfe Kritik gestossen ist (NORDEMANN, in GRUR 1981 S. 413 ff.; VON UNGERN-STERNBERG, in UFITA 94/1982 S. 95 ff.; MESTMÄCKER/SCHULZE, Kommentar S. 3 zu
§ 20 URG
; ULMER, in GRUR Int. 1981 S. 372 ff., der dagegen den Rediffusion-Entscheid des Bundesgerichts ausdrücklich billigt; R. PLATHO, Urheberrechtsprobleme der Weiterverbreitung von Sendungen in Kabelnetzen, S. 54 ff.; vgl. auch STERN, in 100 Jahre URG S. 194 f.).
Schliesslich gehen auch die Bemühungen um eine Revision der Berner Übereinkunft und anderer internationaler Abkommen, wenn auch langsam so doch in der bereits 1981 beobachteten Richtung weiter (
BGE 107 II 67
E. 3c). Expertengespräche mehrerer "Sous-Comités" von 1980 und 1983 in Genf und von 1972 in Paris führten zu einem "Projet de principes commentés" vom 5. Oktober 1983, der sich mit den möglichen Abgrenzungskriterien befasst und zum Schlusse gelangt, dass das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen weder nach dem Wortlaut noch nach den Materialien zur RBUe von zusätzlichen geographischen oder technischen Kriterien abhängig gemacht werden dürfe (S. 19 ff. insbes. S. 23); auszunehmen sei die Nachbarschaft, wenn über eine Gemeinschaftsantenne ein oder mehrere benachbarte Gebäude mit Sendungen versorgt würden, die Antenne innerhalb dieser Zone stehe und der Inhaber damit keinen Gewinnzweck verfolge (S. 31 ff.).
Angesichts dieser Entwicklung auf internationaler Ebene besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die grundsätzlichen Erwägungen in
BGE 107 II 63
ff. zurückzukommen und
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
oder
Art. 12 Ziff. 6 URG
anders auszulegen.
5.
Das gilt vorweg vom Erfordernis, dass die Weiterleitung von Radio- oder Fernsehsendungen durch Kabel nicht nur dann einer neuen Bewilligung des Urhebers bedarf, wenn sie von einem "anderen Sendeunternehmen" besorgt wird; es genügt, dass sie von einem "autre organisme que celui d'origine" (
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
), also von einem Unternehmen irgendwelcher Art vorgenommen wird, das mit dem ursprünglichen nicht identisch ist. Damit hat sich das Bundesgericht im Rediffusion-Urteil (S. 71 ff. E. 6)
BGE 110 II 61 S. 66
eingehend auseinandergesetzt, wogegen die Klägerinnen mit ihren weitläufigen Ausführungen darüber, dass sie nicht "andere Sendeunternehmen" im Sinne des RBUe und des Gesetzes seien, nicht aufzukommen vermögen. Daran scheitern auch ihre Einwände, die sich daraus ableiten, dass sie sich hinsichtlich Sendeeinrichtungen und Sendetätigkeit deutlich von der Rediffusion AG unterschieden, insbesondere über keine eigenen Anlagen zur Einspeisung von Eigensendungen verfügten.
Die Klägerinnen bestreiten beiläufig freilich auch, dass sie überhaupt "Unternehmen" seien, wobei sie wiederum Unterschiede zur Rediffusion AG hervorheben, namentlich solche in der Zweckbestimmung und im höchst ungleichen finanziellen und personellen Aufwand. Da die Rediffusion 1981 die Eigenschaft eines Unternehmens zu Recht nicht bestritt, brauchte dies im früheren Urteil nicht begründet zu werden (S. 72 E. 6b). Aus den Erwägungen zum Begriff des Sendeunternehmens ergibt sich aber klar, dass mit "autre organisme" (englisch "body") nicht eine bestimmte Organisationsform gemeint ist, sondern einfach eine Trägerschaft, die losgelöst ist vom ursprünglichen Sendeunternehmen, also selbständig besteht. Dass die Klägerinnen in diesem Sinne andere Unternehmen sind als die sie beliefernden Sendeunternehmen, kann im Ernst nicht zweifelhaft sein, gleichviel ob sie als Aktiengesellschaft, Genossenschaft, Verein oder politische Gemeinde auftreten (EGLI, in ZSR 87/1968 II 304). Daran ändert auch ihr Hinweis auf VON UNGERN-STERNBERG (Drahtfunk- und Rundfunkvermittlungsanlagen in urheberrechtlicher Sicht, in GRUR 1973 S. 16 ff.) nichts, zumal dieser Autor, wie die Beklagte mit Recht bemerkt, den Begriff des andern Unternehmens gerade vermeidet und statt dessen von Übertragungs- und Empfangseinrichtungen spricht.
6.
Gesetz und Abkommen machen sodann den Anspruch des Urhebers davon abhängig, dass die Weiterleitung mit oder ohne Draht als "öffentliche Mitteilung" (communication publique) zu beurteilen ist. Auch dieses Erfordernis war im Fall der Rediffusion AG, die im Raume Zürich schon damals rund 60'000 Abonnenten über ihr Kabelnetz mit Sendungen versorgte, klar erfüllt. Es brauchte deshalb weder untersucht noch entschieden zu werden, welche Mindestgrösse ein Kabelnetz im allgemeinen aufweisen oder welche Mindestzahl von Abonnenten an ein Netz angeschlossen sein muss, damit von öffentlicher Mitteilung die Rede sein könne. Das Bundesgericht sah jedoch im Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium um den urheberrechtlich freien
BGE 110 II 61 S. 67
Privatempfang, z.B. durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen (
BGE 107 II 70
E. 5). Wie diese Abgrenzung im Fall der Klägerinnen vorgenommen werden soll, ist im Grund die einzig relevante Frage des vorliegenden Prozesses.
a) Die Klägerinnen halten die Grösse ihres jeweiligen Netzes für entscheidend, das sich nirgends auch nur annähernd mit demjenigen der Rediffusion AG und seinen 60'000 Anschlüssen vergleichen lasse. Wie zweifelhaft eine zahlenmässige Abgrenzung ist, erhellt indes schon aus ihren Darlegungen, dass und weshalb es auf die tatsächlichen und nicht die möglichen Anschlüsse, auf die Abonnentenzahl innerhalb eines Konzessionsgebietes (Gemeinde) und nicht innerhalb eines ganzen Netzes ankomme. Wo in der Lehre überhaupt eine zahlenmässige Abgrenzung versucht wird, reichen die Vorschläge von 100 (NEUFISCHER, in UFITA 54/1969 S. 67 ff. und S. 96 ff.; WALTER, in GRUR Int. 1975 S. 70) bis zu 10'000 Anschlüssen (VON UNGERN-STERNBERG, in GRUR 1973 S. 20). Das zeigt die Willkürlichkeit des Versuchs, die öffentliche Mitteilung zahlenmässig umschreiben zu wollen. Eine solche Lösung taugt für die Anwendung des geltenden Rechts im vornherein nicht; ob der nationale Gesetzgeber ohne Missachtung der RBUe gleichwohl auf eine beschränkte Zahl abstellen könnte, um die Weiterleitung von Sendungen durch kleinere Gemeinschaftsantennen vom Begriff der öffentlichen Mitteilung auszunehmen, wie das in Österreich geschehen ist (
BGE 107 II 65
f.), ist hier nicht zu entscheiden.
Die Beklagte hält den Klägerinnen unter Hinweis auf ULMER (in GRUR 1980 S. 587) mit Recht entgegen, dass der Sendebegriff nicht nach der Zahl der Anschlüsse beurteilt werden darf, es vielmehr auf die räumliche Ausdehnung des Netzes ankommt. Dem entspricht, dass jedenfalls die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung vom streitigen Begriff nicht erfasst wird, wie gestützt auf die Lehre und die Materialien zum RBUe bereits im Rediffusion-Entscheid ausgeführt worden ist (S. 71). Die Klägerinnen meinen freilich, weil es Wohnbaugenossenschaften mit bis zu 2000 Abonnenten gebe, könne erst bei Netzen mit weit über 1000 Anschlüssen von einer öffentlichen Mitteilung gesprochen werden; die persönlichen Beziehungen, welche unter Abonnenten oder mit dem Veranstalter nicht bloss innerhalb solcher Genossenschaften, sondern auch in
BGE 110 II 61 S. 68
Gemeinden beständen, die eine gemeinsame Antennenanlage betrieben oder betreiben liessen, schliesse im einen wie im andern Fall eine öffentliche Mitteilung aus. Auch diese Betrachtungsweise läuft darauf hinaus, das räumliche Kriterium durch ein zahlenmässiges zu ersetzen und ist folglich unbehelflich. Es geht zudem nicht an, die Teilnahme an einer Weitersendung innerhalb eines Dorfes oder gar einer Gemeinde zum vorneherein einem urheberrechtlich freien Privatempfang zurechnen zu wollen.
b) Die Beklagte anerkennt solchen Privatempfang, wenn eine Gemeinschaftsantenne dem Grundstück, auf dem sie steht, oder mehreren unmittelbar benachbarten Liegenschaften dient, ohne dass für das Verteilungsnetz fremder oder öffentlicher Grund beansprucht werden muss. Unter einer geschlossenen Überbauung im Sinne des Rediffusion-Entscheides ist nichts anderes zu verstehen. Nach den derzeitigen Bestrebungen, die Berner Übereinkunft zu revidieren, soll die Weitersendung im Bereich eines oder mehrerer benachbarter Gebäude bis zur nächsten öffentlichen Strasse vom Urheberrecht ebenfalls ausgenommen sein (Projet de principes commentés, S. 31). Das deckt sich ferner mit der Umschreibung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die einer PTT-Konzession bedürfen, wenn für ihre Verteilleitungen öffentliches Gebiet oder Grundeigentum Dritter beansprucht werden muss (Art. 2 Abs. 1 lit. b TTG und Art. 13 Abs. 1 lit. a der dazugehörigen VO I; SR 784.10 und 784.101). Dass die Neufassung der genannten Verordnung vom 17. August 1983 statt dessen darauf abstellt, ob die Verteilleitungen (private oder öffentliche) Grundstücke kreuzen, die dem Gemeingebrauch offen stehen (Art. 3 Abs. 1 lit. 1; AS 1983 II S. 1783 ff.), ändert nichts Grundsätzliches. Der österreichische Gesetzgeber ist in diesem Bereich ähnlich vorgegangen, indem er derartige Anlagen auf zusammenhängenden Grundstücken innerhalb von öffentlichen Wegen vom Urheberrecht ausnimmt, dabei allerdings für die Antenne einen bis zu 500 m entfernt liegenden Standort zulässt (vgl. DITTRICH, in GRUR Int. 1981 S. 15).
Bei dieser Rechtslage scheidet die Grosszahl der 10'000 Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die angeblich in der Schweiz bestehen (
BGE 107 II 81
), im vornherein aus. Den meisten von ihnen fehlt ohnehin ein Minimum von Organisation, weshalb im Ernst auch nicht von einem Unternehmen gesprochen werden kann. Zweifellos erfasst werden dagegen die eigentlichen Kabelfernseh- oder Gemeinschaftsantennenbetriebe, die sich zur Wahrung
BGE 110 II 61 S. 69
gemeinsamer Interesse in Verbänden oder Vereinigungen wie VSK und VSGB zusammengeschlossen haben. Es liegt auf der Hand, dass alle Klägerinnen nach diesem Kriterium unter
Art. 12 Ziff. 6 URG
fallen.
7.
Zur Begründung ihres Rechtsbegehrens berufen die Klägerinnen sich abschliessend auf "Besonderheiten", die sich für ihre Anlagen aus dem direkten Empfangsbereich, aus der angeblichen Doppelzahlung und aus kommunalen Antennenverboten ergeben sollen. Was sie daraus ableiten, um ihre Rechtsauffassung zu verteidigen, ist vom Bundesgericht indes bereits im Fall der Rediffusion erörtert und als irrelevant verworfen worden.
Dazu gehört vorweg die Erwägung, dass aus rechtlichen wie praktischen Gründen nichts darauf ankommen kann, ob die über Kabelnetze verbreiteten Sendungen auch mit einer Hausantenne empfangen werden können (
BGE 107 II 63
ff. E. 3 und 4). Die Beklagte wendet mit Recht ein, dass die Klägerinnen kaum hohe und teils vom Versorgungsgebiet weit entfernt Antennen erstellen würden, wenn ihre Abonnenten alle Sendungen schon mit einer einfachen Hausantenne empfangen könnten. Angesichts der geschilderten internationalen Bemühungen, das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen nicht von zusätzlichen geographischen Kriterien abhängig zu machen (hiervor E. 4 am Ende), ist nicht zu verstehen, dass im Bericht über die Medien-Gesamtkonzeption (S. 478) dem Gesetzgeber empfohlen wird, auf die natürliche Empfangszone abzustellen.
Auch mit dem Einwand, eine zusätzliche Vergütung zugunsten des Urhebers für die Weiterleitung führe im Ergebnis dazu, dass der Abonnent für die gleiche Leistung zweimal bezahlen müsse, hat sich das Bundesgericht bereits im Fall der Rediffusion eingehend befasst (
BGE 107 II 75
ff. E. 7 bis 10). Warum ihre Abonnenten diesbezüglich besserzustellen wären als die Abonnenten der Rediffusion AG, ist unerfindlich und versuchen die Klägerinnen denn auch nicht darzutun.
Nicht anders verhält es sich mit der Besonderheit, die vier Klägerinnen daraus entsteht, dass sie kommunale Antennenverbote zu beachten haben; sie ist dem Bundesgericht im Fall der Rediffusion ebenfalls nicht entgangen (
BGE 107 II 79
E. 8c). Wie dort dargelegt worden ist, geht es nicht an, dem Urheber privatrechtliche Ansprüche aus sachfremden Gründen des öffentlichen Rechts vorenthalten zu wollen. Wenn nach Ansicht der Klägerinnen die Mitfinanzierung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen durch
BGE 110 II 61 S. 70
Gemeinwesen "eine logische Folge" davon ist, dass Einzelantennen verboten und Abonnenten zum Kabelanschluss gezwungen werden, dann müsste dies auch für die höheren Vergütungen gelten, die zugunsten des Urhebers durch solche Anlagen erst ausgelöst werden. R. PLATHO (a.a.O. S. 68 ff.) lehnt allerdings die Auffassung des Bundesgerichts ab, anerkennt indes, dass die Übereinstimmung der gegenteiligen Lösung mit der RBUe fraglich sei. Er bejaht diese Frage namentlich aus der Überlegung, dass die Kabelanlagen in den Abschattungsgebieten in der Regel von der Deutschen Bundespost betrieben werden, die ihrerseits die Sendeanlagen des ZDF und teils auch des ARD betreibt und daher nicht als anderes Unternehmen im Sinn der RBUe gelten könne. Gerade diese Überlegung versagt indes für die schweizerischen Verhältnisse, in welchen die Klägerinnen ihre Kabelanlagen als andere Unternehmen, losgelöst von PTT und SRG betreiben. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dbeae071-60ac-4e3d-b4b8-6dbd21f929bb | Urteilskopf
107 Ib 229
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. November 1981 i.S. Messner gegen Gemeinde Hombrechtikon und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 34 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 RPG
; Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Fällt eine Eigentumsbeschränkung in den Sachbereich des RPG, so kann ein unter der Herrschaft des RPG ergangener letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über die Entschädigungspflicht und die zu leistende Entschädigung auch dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gezogen werden, wenn die Beschränkung aufgrund früheren kantonalen Rechts erlassen worden war. | Erwägungen
ab Seite 229
BGE 107 Ib 229 S. 229
Aus den Erwägungen:
1.
Sowohl das Verwaltungsgericht wie auch der Beschwerdeführer gehen davon aus, dass die umstrittene Eigentumsbeschränkung nicht im Sinne von Art. 5 des BG über die Raumplanung (RPG) "nach diesem Gesetz" erlassen worden sei, sondern aufgrund von § 68 b des früheren Zürcher Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893/24. Mai 1959. Damit entfalle die Möglichkeit, den verwaltungsgerichtlichen Entscheid gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiter zu ziehen. Zufolge der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
) ist diese Frage von Amtes wegen zu prüfen.
BGE 107 Ib 229 S. 230
a) Der angefochtene Entscheid erging am 7. Februar 1980, somit unter der Herrschaft des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979. Gemäss dessen Art. 34 Abs. 1 ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig "gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5)". Auch wenn diese Vorschrift nur von Entschädigungen spricht, könnte übrigens auch der Grundsatz der Entschädigungspflicht als solcher Streitgegenstand sein (FRITZ GYGI, in: Das BG über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 77).
Art. 5 RPG
, auf den Art. 34 verweist, spricht allerdings in Absatz 1 von "Planungen nach diesem Gesetz". Es fragt sich daher, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen solche Entscheide über materielle Enteignungen gegeben sei, welche Folge von Planungen sind, die unter der Herrschaft des Raumplanungsgesetzes in Kraft getreten sind oder die - falls es sich um rechtsgültige ältere Pläne handelt - gestützt auf
Art. 26 RPG
genehmigt und damit ausdrücklich als Planungen nach "diesem Gesetz" anerkannt worden sind.
b) Im deutschen Text des Gesetzes ist lediglich in Absatz 1 von "Planungen nach diesem Gesetz" die Rede, während in Absatz 2 allgemein gesagt wird, dass volle Entschädigung zu leisten ist, wenn Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen. Der französische Text verwendet weder in Absatz 1 noch in Absatz 2 den Ausdruck "nach diesem Gesetz". Er spricht vielmehr in beiden Absätzen lediglich von "mesures d'aménagement". Der italienische Text hingegen handelt in den beiden Absätzen von Planungen "secondo la presente legge". Da die drei Gesetzestexte in den Amtssprachen des Bundes gleichwertig sind, ergibt sich bereits aus diesen unterschiedlichen Fassungen, dass aus dem Wortlaut nicht gefolgert werden kann, Absatz 2 wolle bewusst eine Abweichung gegenüber Absatz 1 herbeiführen in Bezug auf die Planungen, von denen in beiden Absätzen die Rede ist. Vielmehr sprechen sowohl der französische als auch der italienische Text dafür, dass beiden Absätzen der gleiche Begriff zugrundeliegt.
Hiefür spricht auch die Tatsache, dass der bundesrätliche Entwurf in Absatz 2 des deutschen Textes ebenfalls von "Planungen nach diesem Gesetz" sprach (BBl 1978 I 1037). Erst die Redaktionskommission strich die Wendung "nach diesem Gesetz" in Absatz 2; die gekürzte Fassung erschien in deren Vorlage zur
BGE 107 Ib 229 S. 231
Schlussabstimmung (vgl. BBl 1979 II 370). Hieraus ergibt sich, dass der unterschiedlichen Formulierung keine materielle Änderung gegenüber der aus der Gesetzesberatung hervorgegangenen Fassung zukommen kann.
Art. 32 GVG
bestimmt in Abs. 1 ausdrücklich, dass die Redaktionskommission materielle Änderungen unterlässt. Auch erfolgte keine Erläuterung der Textänderung vor der Schlussabstimmung (
Art. 32 Abs. 2 GVG
), woraus hervorgeht, dass die Kommission die Streichung der Wendung "nach diesem Gesetz" in Absatz 2 des deutschen Textes nicht als erheblich erachtete. Die Gesetzesmaterialien bestätigen somit, dass die Absätze 1 und 2 des Art. 5 sachlich gesehen eine Einheit bilden (EIDG. JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT UND BUNDESAMT FÜR RAUMPLANUNG, Erläuterungen zum RPG, Ziff. 3 zu Art. 5, S. 124 f.).
c) Mit dieser Feststellung ist die Tragweite der Wendung "nach diesem Gesetz" im deutschen Text bzw. "secondo la presente legge" im italienischen Text noch nicht geklärt. In den Beratungen der eidg. Räte wurde darüber nicht besonders gesprochen: Art. 5 Abs. 2 des Entwurfes wurde als Verweisung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 22ter BV
verstanden (vgl. im Amt. Bull. 1979 NR die Voten Butty 318, Friedrich 319 und Bundesrat Furgler 319) und bei der Beratung des Art. 35 des Entwurfes (Art. 34 des Gesetzes) fiel zur Verweisung auf
Art. 5 RPG
kein Votum.
Lässt sich den Gesetzesmaterialien keine eindeutige Antwort entnehmen, so ist für das Verständnis der gesetzlichen Regelung zu beachten, dass Art. 34 als Rechtsschutzvorschrift im Dienste zweier besonders wichtiger, gesamtstaatlich grundlegender Anliegen der Raumplanung steht: der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet (Botschaft BBl 1978 I 1014) und der Schonung bzw. des Schutzes der Landschaft sowie der Entschädigungspflicht hiefür (Art. 3 Abs. 2,
Art. 17, 36 und 37 RPG
). Bereits das bisherige Bundesrecht hat diese Anliegen berücksichtigt, und zwar in den Art. 19 und 20 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971, deren raumplanerische Zielsetzung durch das Raumplanungsgesetz abgelöst wurde (
Art. 38 RPG
), sowie im BB über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972, dessen Geltung bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes verlängert wurde, wobei die Kantone beauftragt waren, die Schutzmassnahmen dort aufzuheben, wo diese durch genügende Planungen nach kantonalem Recht ersetzt wurden (BB vom 8. Oktober 1976, Art. 1).
Das Raumplanungsgesetz führt somit in diesen zentralen Belangen
BGE 107 Ib 229 S. 232
die bisherige bundesrechtliche Ordnung weiter, wobei es von dem bereits erreichten Stand der kantonalen Raumplanung ausgeht. Dies bestätigt Art. 35 Abs. 3 der Schlussbestimmungen mit der Klarstellung, dass gültige kantonale Richt- und Nutzungspläne nach kantonalem Recht bis zur Genehmigung durch die zuständige Behörde in Kraft bleiben. Darin kommt zum Ausdruck, dass diese Planungen vom Raumplanungsgesetz als Übergangslösung bis zur Genehmigung gemäss Art. 26 des Gesetzes ausdrücklich anerkannt sind. Sie bilden denn auch die Grundlage für die Anwendung der
Art. 22 und 24 RPG
über die Erteilung von Baubewilligungen inner- und ausserhalb der Bauzonen - und zwar bereits vor der Genehmigung der entsprechenden Nutzungspläne gemäss
Art. 26 RPG
- sowie für die Geltendmachung von Entschädigungsforderungen, soweit ihre Eigentumsbeschränkungen einer Enteignung gleichkommen (
Art. 5 Abs. 2 RPG
). Daher hat auch der bundesrechtliche Rechtsschutz gemäss
Art. 34 RPG
bereits vor der Genehmigung der Nutzungspläne zum Zuge zu kommen, sonst würde die vom Raumplanungsgesetz gewollte Kontinuität der rechtlichen Ordnung in den in Frage stehenden, für die Raumplanung besonders wichtigen Bereichen durchbrochen und je nach dem Stand der kantonalen Planungen und deren Genehmigung nach
Art. 26 RPG
bezüglich Rechtsschutz eine sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Regelung getroffen. Ob sich die Parteien mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht wenden könnten, hinge bei Nutzungsplänen, die beim Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes gültig sind, von dem für den Rechtsschutz zufälligen Zeitpunkt der Genehmigung gemäss
Art. 26 RPG
ab. Dieser Zeitpunkt wäre nicht nur von Kanton zu Kanton, sondern innerhalb der Kantone von Gemeinde zu Gemeinde verschieden. Der Zweck des Art. 34, bundesrechtlich sowohl für Ausnahmebewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen als auch für Streitigkeiten aus materieller Enteignung in Anlehnung an den vom Bundesgericht bereits eingeschlagenen Weg (
BGE 103 Ib 210
ff.) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Verfügung zu stellen, würde damit während der Übergangszeit bis zur Genehmigung der Pläne nur unvollkommen erreicht.
d) Aus der ratio legis ergibt sich also in Übereinstimmung mit dem französischen Wortlaut, dass
Art. 5 RPG
nicht nur solche Planungen erfasst, die erst unter der Herrschaft des RPG in Kraft treten oder nach
Art. 26 RPG
genehmigt werden. Als Planungen "nach diesem Gesetz" haben vielmehr alle zu gelten, die im Dienste
BGE 107 Ib 229 S. 233
des verfassungsmässigen Auftrages stehen, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen und die aus diesem Grunde in den Sachbereich des RPG fallen (
Art. 22quater BV
,
Art. 1 und 3 RPG
; vgl. auch EJPD/BRP, a.a.O., S. 364, Ziffer 11 zu Art. 34).
Dies trifft für die am 16. Januar 1971 in Kraft getretene Ortsplanung der Gemeinde Hombrechtikon zu. Es handelt sich um eine Nutzungsplanung im Sinne des Raumplanungsgesetzes (
Art. 14 ff. RPG
). Die umstrittene Massnahme, die einen 30 m breiten Streifen längs des Zürichsees der Freihaltezone zuweist, entspricht dem Planungsgrundsatz des
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
, wonach die Landschaft zu schonen ist und See- und Flussufer freigehalten werden sollen. Sie fällt somit klarerweise in den Sachbereich des Raumplanungsgesetzes; dieses anerkennt ausdrücklich die Geltung bestehender Nutzungspläne bis zu ihrer Genehmigung nach
Art. 26 RPG
(
Art. 35 Abs. 3 RPG
). Der unter der Herrschaft des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Gesetzes am 7. Februar 1980 gefällte Entscheid des Verwaltungsgerichts ist daher nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Dass der Beschwerdeführer seine Beschwerde als staatsrechtliche bezeichnet hat, schadet ihm nicht (
Art. 107 Abs. 1 OG
). Die Beschwerdeschrift entspricht den formellen Anforderungen (
Art. 108 OG
), und der Beschwerdeführer, dessen Entschädigungsforderung vom Verwaltungsgericht abgewiesen wurde, ist klarerweise zur Anfechtung befugt (
Art. 103 lit. a OG
). | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
dbeb73dc-9628-42eb-a281-3b178d5b8c0a | Urteilskopf
102 Ia 363
52. Auszug aus dem Urteil vom 7. Dezember 1976 i.S. Burkhalter gegen Erismann und Appellationshof des Kantons Bern | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 85 SchKG
; Verlustschein als Beweismittel für den Bestand einer Forderung, welche der Betreibungsforderung zur Verrechnung gegenübergestellt wird?
Ein vom Betreibungsschuldner vorgelegter, gegen den Betreibungsgläubiger ausgestellter Verlustschein kann in den Verfahren gemäss
Art. 81 und 85 SchKG
nicht als zum Beweis für den Bestand einer Gegenforderung taugliche Urkunde anerkannt werden, auch dann nicht, wenn der Schuldner keine andere Möglichkeit hat, diesen Bestand zu beweisen (E. 2b, c). | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 102 Ia 363 S. 363
In der Betreibung Nr. 4435 des Betreibungsamtes Bern (Gläubiger: Jules Brand, später an dessen Stelle der Zessionar Hermann Burkhalter; Schuldnerin: Frau Gertrud Erismann) erging am 27. Februar 1976 die Pfändungsankündigung für den Betrag von Fr. 3'560.20. Die Pfändung wurde einstweilen nicht vollzogen, weil Frau Erismann wegen Krankheit Rechtsstillstand bewilligt worden war. Am 17. Mai 1976 stellte diese beim Gerichtspräsidenten IV von Bern ein Gesuch um Aufhebung
BGE 102 Ia 363 S. 364
der Betreibung. Sie machte geltend, die Betreibungsforderung sei durch Verrechnung getilgt. Als Beweismittel hiefür legte sie einen Pfändungsverlustschein gegen Jules Brand über den Betrag von Fr. 4'643.70 vor, der am 27. April 1965 zugunsten der Firma Edilcentro S.A. in Giubiasco ausgestellt wurde und auf der Rückseite eine vom 3. Mai 1976 datierte Zessionserklärung an Frau Erismann aufweist. Der Gerichtspräsident IV von Bern entsprach dem Begehren und hob mit Entscheid vom 24. Juni 1976 die Betreibung auf.
Burkhalter erklärte gegen diesen Entscheid Appellation. Die I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern bestätigte am 23. Juli 1976 den Entscheid des Gerichtspräsidenten. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, auf Grund des vorgelegten Verlustscheines gegenüber Brand sei der Bestand der Gegenforderung, die Frau Erismann zur Verrechnung stelle, erwiesen.
Burkhalter führt gegen den Entscheid des Appellationshofes staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Allein streitig ist, ob ohne Willkür angenommen werden durfte, Frau Erismann habe den ihr obliegenden Urkundenbeweis für die Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung durch Vorlegung des an sie zedierten Verlustscheines erbracht.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 69 III 91
ff. in Abweichung von der früher herrschenden Praxis festgestellt, der Pfändungsverlustschein sei nichts anderes als eine amtliche Bescheinigung darüber, dass in einer Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine oder keine vollständige Deckung der Forderung habe erzielt werden können. Der Schuldner gebe bei dessen Ausstellung keine auf das materielle Rechtsverhältnis bezügliche Willenserklärung ab. Der Verlustschein bewirke daher keine Neuerung im Sinne von
Art. 116 OR
und schaffe auch keinen Schuldgrund, der neben dem ursprünglichen als selbständiger Klagegrund angerufen werden könnte. Weitere Wirkungen könne der Verlustschein nur kraft positiver gesetzlicher Vorschriften haben. Diese erschöpften sich jedoch, wenn man von den betreibungsrechtlichen Folgen absehe,
BGE 102 Ia 363 S. 365
darin, dass die Forderung unverjährbar und unverzinslich werde. Zwar bezeichne
Art. 149 Abs. 2 SchKG
den Verlustschein auch als Schuldanerkennung, jedoch mit der ausdrücklichen Einschränkung "im Sinne von Art. 82", d.h. nur als Titel für die Erlangung provisorischer Rechtsöffnung. Eine erhöhte Beweiskraft ausserhalb des Rechtsöffnungsverfahrens werde ihm durch das Gesetz nicht verliehen. Damit sei allerdings nicht gesagt, dass der Pfändungsverlustschein überhaupt keine Beweiskraft besitze. Er verurkunde, dass der Schuldner in einer früheren Betreibung keinen Rechtsvorschlag erhoben habe oder dass dieser durch Rechtsöffnung oder Urteil beseitigt worden sei. In diesem Sinne sei der Verlustschein zwar kein direkter Beweis, wohl aber ein Indiz für den Bestand der Forderung, dem der Richter dann entscheidende Bedeutung beimessen werde, wenn sich der Gläubiger infolge Ablaufs langer Zeit oder aus ähnlichen Gründen in die Unmöglichkeit versetzt sehe, von anderen Beweismitteln Gebrauch zu machen. In solchen Fällen habe der Schuldner, der keinen Rechtsvorschlag erhoben oder keine Aberkennungsklage angestrengt habe, selbst die Folgen dessen zu tragen, dass er nicht rechtzeitig einen gerichtlichen Entscheid über die streitige Forderung erwirkt habe. Im konkreten Falle - es handelte sich um einen Aberkennungsprozess - wurde der Verlustschein nicht berücksichtigt, weil der Schuldner seiner Behauptungspflicht nicht nachgekommen sei, indem er erklärt habe, über die Entstehung der Forderung überhaupt nichts zu wissen; zudem seien aus dem Verlustschein nicht einmal der Forderungstitel und das Datum jener Forderung ersichtlich. Dem Gläubiger, der sich auf einen Verlustschein stütze, müsse zugemutet werden, seine Forderung so zu substantiieren, dass der Schuldner erfahre, aus welchem konkreten Sachverhalt sie hergeleitet werde.
Dass der Verlustschein keine Neuerung der ihm zugrundeliegenden Forderung bewirke, wurde bestätigt in
BGE 81 III 23
,
BGE 86 III 80
und neuestens in
BGE 98 Ia 355
f., E. 2. Im letztgenannten Falle hatte ein Schuldner im Verfahren betreffend definitive Rechtsöffnung im Sinne von
Art. 81 SchKG
durch Vorlegung eines Verlustscheines gegen die Gläubigerin die Tilgung der Schuld durch Verrechnung darzutun versucht. Das Bundesgericht erklärte dies unter Wiederholung der Erwägungen von
BGE 69 III 91
ff. für unzulässig, wobei es
BGE 102 Ia 363 S. 366
zusätzlich bemerkte, es liege nichts dafür vor, dass die Schuld, für die der Verlustschein ausgestellt worden sei, nicht durch andere Beweismittel hätte dargetan werden können; zudem bestünden Zweifel daran, ob der Verlustschein gesetzmässig erwirkt worden sei.
b) Weder der Appellationshof noch die Beschwerdegegnerin greifen die dargestellte Praxis des Bundesgerichtes an, und es besteht auch kein Anlass, sie von Amtes wegen in Frage zu stellen. Es geht somit lediglich darum, ob im vorliegenden Falle trotzdem auf den Verlustschein als einziges Beweismittel für den Bestand der zur Verrechnung gestellten Forderung habe abgestellt werden dürfen. Dies war zweifellos nicht deshalb zulässig, weil es sich hier um ein Verfahren betreffend Aufhebung einer Betreibung im Sinne von
Art. 85 SchKG
handelt, während die angeführten Urteile entweder Aberkennungsprozesse oder Verfahren über definitive Rechtsöffnung betrafen. Der Aberkennungsprozess ist ein ordentlicher Zivilprozess, in dem die Möglichkeiten zur Beweisführung bundesrechtlich in keiner Weise beschränkt sind. Dagegen lässt sich die Stellung des Schuldners im Verfahren betreffend definitive Rechtsöffnung (
Art. 81 SchKG
) durchaus mit derjenigen im Verfahren betreffend Aufhebung einer Betreibung (
Art. 85 SchKG
) vergleichen. In beiden Fällen spricht eine Vermutung für den Bestand der Forderung, im Falle von Art. 81 deshalb, weil der Gläubiger ihn durch vollstreckbare gerichtliche Urteile oder eine als gleichwertig anerkannte Urkunde belegt hat, im Falle von Art. 85 entweder aus dem nämlichen Grunde oder deshalb, weil der Schuldner es unterlassen hat, Rechtsvorschlag zu erheben. Auch die Formulierung des Gesetzes ("... durch Urkunden beweist") ist identisch. Es liesse sich daher nicht vertreten, an die Beweisführung des Schuldners für die Tilgung der Forderung im einen Falle geringere Anforderungen zu stellen als im andern. Der Verlustschein kann somit grundsätzlich als Beweismittel im Verfahren gemäss
Art. 85 SchKG
ebensowenig anerkannt werden wie in demjenigen gemäss
Art. 81 SchKG
(
BGE 98 Ia 355
f., E. 2).
c) Damit kann sich nur noch fragen, ob die kantonalen Instanzen zu Recht annehmen durften, unter aussergewöhnlichen Umständen, so insbesondere bei weit zurückliegenden Ausstellungsdaten, könne ein Verlustschein gleichwohl als Beweismittel für die Tilgung der Schuld anerkannt werden. Die
BGE 102 Ia 363 S. 367
Erwägungen des Bundesgerichtes, auf die sich das angefochtene Urteil stützt, finden sich erstmals im vorstehend einlässlich wiedergegebenen
BGE 69 III 91
f., der sich auf einen Aberkennungsprozess bezieht. Sie haben dort ihren guten Sinn: es handelt sich um einen ordentlichen Zivilprozess, in dem beide Parteien für den Bestand oder Nichtbestand der Gegenforderung beliebige Beweismittel bezeichnen können und dem Richter das Recht der freien Beweiswürdigung zusteht. In einem solchen Prozess kann sich die Notwendigkeit ergeben, auf Grund der besseren Indizien zu entscheiden, um das Risiko einer materiell rechtskräftig werdenden Fehlentscheidung möglichst einzuschränken. Diese Überlegung lässt sich indessen nicht auf die betreibungsrechtlichen Zwischenverfahren im Sinne der
Art. 81 und 85 SchKG
übertragen. Einerseits ist hier der Schuldner aus triftigen Gründen von Gesetzes wegen auf den Urkundenbeweis beschränkt, so dass sich die Frage des Beweisnotstandes nicht im nämlichen Sinne stellen kann wie im ordentlichen Prozess; andererseits ergeht der richterliche Entscheid in diesen Verfahren nicht mit materieller Rechtskraft, sondern nur mit Wirkung für die betreffende Betreibung, und es steht dem Schuldner bei Unterliegen immer noch die Rückforderungsklage im Sinne von
Art. 86 SchKG
offen. Diese Überlegungen führen dazu, dass ein Verlustschein aus Pfändung in den erwähnten Verfahren überhaupt nicht als zum Beweis für den Bestand einer Gegenforderung taugliche Urkunde anerkannt werden kann, auch dann nicht, wenn der Schuldner keine andere Möglichkeit hat, diesen Bestand zu beweisen. Es ist dies die Folge einerseits der dargestellten Rechtsnatur des Verlustscheines und andererseits der besonderen Natur der Verfahren gemäss
Art. 81 und 85 SchKG
, in denen die zugunsten des Gläubigers sprechende Vermutung nur mit völlig eindeutigen Urkunden widerlegt werden kann. Soweit das Bundesgericht in
BGE 98 Ia 356
die Erwägungen von
BGE 69 III 92
über die Möglichkeit, den Verlustschein ausnahmsweise als Beweismittel anzuerkennen, auch auf das Verfahren gemäss
Art. 81 SchKG
übertragen hat (allerdings ohne daraus konkrete Schlüsse zu ziehen), kann daran nicht festgehalten werden. Die hier von den kantonalen Instanzen vertretene Lösung, wonach ein Verlustschein dann als ausreichender Urkundenbeweis für die Tilgung einer Betreibungsforderung anerkannt
BGE 102 Ia 363 S. 368
werden müsse, wenn dem Schuldner keine Möglichkeit zur Verfügung stehe, den Beweis für das Grundschuldverhältnis zu erbringen, ist übrigens im Ergebnis durchaus unbillig. Sie führt, konsequent zu Ende gedacht, dazu, dass der Schuldner umso bessere Aussichten hat, mit einem Begehren um Aufhebung der Betreibung durchzudringen, je älter der zur Verrechnung gestellte Verlustschein ist und je mehr Personen ihn allenfalls in der Zwischenzeit besessen haben. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, umso weniger, als sowohl die absolute Unverjährbarkeit der durch den Verlustschein verurkundeten Forderung als auch der uneingeschränkte Handel mit Verlustscheinforderungen in der Literatur auf Kritik gestossen sind (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I, S. 320 und 321, Fussnote 473).
3.
Aus diesen Gründen erweist sich der angefochtene Entscheid als mit sachlichen Gründen nicht vertretbar. Er ist in Anwendung von
Art. 4 BV
aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dbf4a42c-ebce-481c-86ce-f457a5f9c83f | Urteilskopf
113 II 429
76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. November 1987 i.S. A. gegen B. (Berufung) | Regeste
Art. 394 ff. OR
. Haftung des Chirurgen.
1. Verschlimmerung einer unfallbedingten Gesichtsentstellung durch eine Operation der plastischen Chirurgie: Ursachen und Folgen, Tat- und Rechtsfragen (E. 2).
2. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes richten sich nach den Umständen des Einzelfalles. Bedeutung von Erfahrungssätzen, Berufsregeln und Gutachten (E. 3a).
3. Umstände, unter denen eine Verletzung dieser Pflicht sowie die Haftung des Arztes für die Folgen davon zu bejahen sind (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 113 II 429 S. 429
A.-
X. stürzte im September 1974, als er 28 Jahre alt war, in eine Baugrube, wobei er sich u.a. Gesichtsverletzungen zuzog, durch die seine Nase bleibend verunstaltet wurde. Am 6. Dezember 1974 liess er sich in einer Zürcher Klinik von Dr. B., einem Chirurgen mit langjähriger Praxis, in der Annahme operieren, dass dieser die Verunstaltung beseitigen könne. Er war mit dem Ergebnis der Operation jedoch nicht zufrieden und weigerte sich, dem Arzt das Honorar zu bezahlen. Im Mai 1980 trat er alle Rechte gegen den Arzt an seinen Bruder A. ab.
Am 4. Februar 1981 klagte A. gegen Dr. B. auf Zahlung von Fr. 20'000.-- Schadenersatz nebst Zins. Er verlangte ferner Fr. 5'000.-- Genugtuung.
BGE 113 II 429 S. 430
Gestützt auf je ein Gutachten von Dr. C. und Dr. D. wies das Bezirksgericht Zürich die Klage am 22. April 1986 ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 5. Dezember 1986 im gleichen Sinn entschied.
B.-
Der Kläger hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des Schadens und zum Entscheid über den Genugtuungsanspruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung im Sinne dieser Anträge gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht geht davon aus, dass der Arzt eine Krankengeschichte zu führen hat, die sein Vorgehen und den Krankheitsverlauf wiedergibt. Es findet aber, die vom Beklagten vorgelegte Krankengeschichte genüge diesen Mindestanforderungen nicht; daran vermöge auch der sieben Jahre später verfasste Operationsbericht, der als blosse Parteibehauptung zu betrachten sei, nichts zu ändern. Das Obergericht legt sodann dar, weshalb neben dem Gutachten D. auch das Gutachten C. zu berücksichtigen ist und welche Fotos die Nase des Patienten vor dem Unfall sowie vor und nach der Operation wiedergeben. Diese Erwägungen beruhen teils auf kantonalem Recht, teils auf Beweiswürdigung, können folglich, wie der Beklagte einräumt, mit der Berufung nicht angefochten werden. Auf die Behauptungen, dass das Obergericht offensichtlich nicht auf die vom Kläger beigebrachten Fotos, sondern auf Expertenaussagen abgestellt habe und dass der Operationsbericht entgegen seiner Annahme nicht später verfasst worden sei, kommt daher nichts an.
Um verbindliche Annahmen geht es auch bei den Feststellungen über den Zustand der Nase vor und nach der Operation. Danach wurde die unfallbedingte Entstellung der Nase durch den Eingriff nicht beseitigt, sondern sogar verschlimmert. Das Bezirksgericht glaubte, eine Verschlimmerung zwar verneinen zu können; dem angefochtenen Urteil und den beiden Gutachten liegt aber der gegenteilige Eindruck zugrunde, der durch die Fotos bestätigt und durch eine auffallende Asymmetrie im Bereiche der Nasenspitze und des Naseneinganges bestimmt wird. Die Ungleichmässigkeit ist nach den Gutachtern und dem Obergericht darauf zurückzuführen, dass ein Flügelknorpel unzweckmässig bearbeitet und der
BGE 113 II 429 S. 431
Dreieckknorpel beim Abraspeln des Nasenrückens einseitig abgetragen wurde. Daraus erhellt, dass nicht nur der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Eingriff und der Verschlimmerung gegeben, sondern auch die Rechtserheblichkeit des Zusammenhangs zu bejahen ist.
Das Obergericht prüft sodann, ob das fehlerhafte Vorgehen des Beklagten mangelnder Erfahrung auf dem Gebiet der plastischen Chirurgie zuzuschreiben sei. Es hält die Auffassung des Experten D., der aus einem einzigen misslungenen Eingriff auf ungenügende Erfahrung schliessen wolle, nicht für überzeugend; es sei vielmehr unbestritten, dass der Beklagte ein erfahrener Chirurg mit langjähriger Praxis sei und schon viele Operationen der plastischen Chirurgie ausgeführt habe. Es lasse sich daher nicht sagen, der Beklagte hätte den Patienten nicht selber operieren dürfen, sondern an einen Spezialarzt weisen müssen. Nach diesen Feststellungen scheiden mangelnde Fachkunde oder Übung als Schadensursachen aus. Der Kläger widerspricht dem nicht. Er schliesst daraus aber auf entsprechend höhere Anforderungen an die Sorgfaltspflicht; wer sich an einen Spezialisten wende, dürfe einen hohen Standard der Behandlung erwarten.
3.
Das Obergericht verneint eine Haftung des Beklagten, weil dessen Vorgehen, das objektiv zwar fehlerhaft gewesen sei, sich nicht als widerrechtlich ausgeben lasse. Es stützt sich dabei vor allem auf
BGE 105 II 284
E. 1, wonach der Arzt für einfache Fehlgriffe, die bis zu einem gewissen Grad in der Natur des Berufes lägen, nicht einzustehen habe; er hafte dagegen, wenn er sich offenkundig irre oder einen Patienten falsch behandle, einen klaren Kunstfehler begehe oder allgemein bekannte Grundlagen der ärztlichen Wissenschaft verkenne. Gerade auf dem Gebiet der Chirurgie sei besondere Zurückhaltung geboten und müsse dem Arzt viel Ermessensfreiheit eingeräumt werden. Im Schrifttum werde ebenfalls die Auffassung vertreten, dass die Haftung des Arztes einen qualifizierten Behandlungsfehler voraussetze, wobei nicht vom Ergebnis, sondern vom Operationsvorgang auszugehen sei.
a) Welche Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes zu stellen sind, wann dieser insbesondere als Beauftragter den Vertrag verletzt, sind Rechtsfragen. Um solche geht es auch bei der Anwendung von Erfahrungssätzen, die den Massstab der gehörigen Sorgfalt abgeben; sie haben die Funktion von Normen und werden daher den Rechtssätzen gleichgestellt (
BGE 111 II 74
E. a mit Hinweisen). Das gilt selbst dann, wenn bei ihrer Prüfung, wie hier,
BGE 113 II 429 S. 432
die Regeln eines bestimmten Berufes mitzuberücksichtigen sind und der Richter eines Sachverständigen bedarf, um sich über die Voraussetzungen der Haftung die notwendigen Aufschlüsse zu verschaffen (
BGE 108 II 425
E. 2b,
BGE 61 II 111
). Rechtsfragen abschliessend zu beurteilen, ist aber nicht Sache der Experten (
BGE 113 II 201
E. 1a und
BGE 111 II 75
unten); wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, ist schon der kantonale Richter nicht an deren Auffassung gebunden, und auf Berufung hin prüft auch das Bundesgericht frei, ob die festgestellten Tatsachen rechtlich zutreffend beurteilt worden sind (Art. 43 Abs. 4 und 63 Abs. 3 OG).
Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht, die einem Arzt zuzumuten ist, lassen sich nicht ein für allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Je schwieriger der Eingriff, je weniger der Arzt spezialisiert ist und je weniger Mittel und Zeit ihm zur Verfügung stehen, desto näher liegt es im Fall einer Schädigung, die Ersatzpflicht zu ermässigen oder überhaupt zu verneinen und umgekehrt. In Notfällen und bei heiklen Diagnosen ergibt sich schon aus der Natur des Auftrages, dass der Haftung eher enge Grenzen gesetzt sind, es folglich nicht angeht, aus einer Behandlung oder Operation, die sich nachträglich als unangemessen oder sogar als verfehlt erweist, leichthin auf eine haftungsbegründende Vertragsverletzung zu schliessen. Anders verhält es sich dagegen, wenn ein Arzt z.B. eine schwere Krankheit trotz typischer Symptome nicht erkennt (
BGE 57 II 202
E. 3), eine nicht unbedingt notwendige Operation ungenügend vorbereitet und trotz schwerwiegender Komplikationen während des Eingriffes keinen Spezialisten beizieht (
BGE 67 II 23
), oder aus Versehen ein anderes als das vorgesehene Organ entfernt (
BGE 70 II 210
E. 2c).
Solche Kriterien liegen auch der in
BGE 105 II 284
E. 1 zitierten Rechtsprechung zugrunde, die vom Kläger nicht in Frage gestellt wird; seine Vorbehalte beschränken sich auf Kritik der Lehre an zusätzlichen Erwägungen dieses Entscheides.
BGE 105 II 284
ff. ist in der Tat wegen ungenügender Unterscheidung von Vertragsverletzung und Verschulden und wegen der Folgen, die sich daraus für die Beweislastverteilung ergeben, kritisiert oder angezweifelt worden, zumal der Entscheid darüber hinaus den Eindruck erwecke, die Arzthaftung sei auf grobe Verstösse gegen die Sorgfaltspflicht
BGE 113 II 429 S. 433
zu beschränken (HAUSHEER, Schweizer Beitrag in Medical Responsibility in Western Europe, S. 750; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in Arzt und Recht 1985, S. 96 ff.; R. STÜRNER, Die schweizerische Arzthaftung im internationalen Vergleich, in SJZ 80/1984 S. 121 ff.; M. KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, in ZSR 105/1986 II S. 483 ff.; R. RASCHEIN, Die rechtliche Stellung des Arztes in der Schweiz, in Schweiz. Ärztezeitung 66/1985 S. 1651). Eine solche Beschränkung findet im Gesetz keine Stütze und wäre auch mit dessen Sinn und Zweck nicht zu vereinbaren. Die Kontroverse über die erwähnte Unterscheidung samt der Frage der Beweislast sodann ist hier, wie der Kläger mit Recht beifügt, angesichts des klaren Beweisergebnisses nicht von Bedeutung. Zu bemerken ist immerhin, dass eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Beauftragten jedenfalls dann gemäss
Art. 97 Abs. 1 OR
zu vermuten ist, der Chirurg sich folglich zu entlasten hat, wenn eine plastische Operation mit der Gefahr einer Verschlimmerung des vorbestehenden Zustandes verbunden ist und der Arzt dieses Risiko in Kauf nimmt, ohne den Patienten darauf aufmerksam zu machen.
b) Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann vorliegend im Ernst nicht zweifelhaft sein, dass der Beklagte den misslungenen Eingriff zu verantworten und für die Folgen davon aufzukommen hat. Seine Haftung setzt keinen schweren Operationsfehler voraus, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint; sein Misserfolg lässt sich aber auch nicht damit verharmlosen, dass Nasenoperationen zu den schwierigsten der plastischen Chirurgie gehörten und die vom Experten D. festgestellten Fehler nicht qualitativer, sondern bloss quantitativer Art seien und sich noch im Rahmen des Vertretbaren hielten. Davon kann um so weniger die Rede sein, als nach diesem Experten schon Abweichungen von 1 bis 2 mm deutlich sichtbar sind und stören können und falsche Behandlungen sich erfahrungsgemäss häufig in quantitativen oder graduellen Fehlern (z.B. in einer falschen Dosis oder in einer übermässigen Bestrahlung) erschöpfen.
Dass sich vorliegend nur eine Abweichung von 1 bis 2 mm ergeben habe, wie die Vorinstanz feststellt, ist übrigens dem Gutachten D. nicht zu entnehmen. Es handelt sich vielmehr um ein offensichtliches Versehen, weil die Feststellung sich weder auf die Gutachten stützen noch mit den Fotos vereinbaren lässt. Das ist auch dem Hinweis auf das Gutachten D. entgegenzuhalten, wonach die Komplikationsrate zwischen 5 und 15% liegen soll und
BGE 113 II 429 S. 434
das Ergebnis der Operation angeblich noch in diese Rate fällt. Die Quote notwendiger Nachoperationen sagt nichts über die Gründe einer Komplikation, geschweige denn darüber, ob der Beklagte durch ein anderes Vorgehen die Verschlimmerung nicht nur hätte vermeiden können, sondern auch hätte vermeiden sollen. Eine einseitige Würdigung des ärztlichen Befundes ist schliesslich auch darin zu erblicken, dass das Obergericht sich der Erklärung des Experten D. über die behauptete Sorgfalt des Beklagten anschliesst, obschon es dessen Annahme, der Misserfolg sei auf ungenügende Erfahrung zurückzuführen, ausdrücklich widerspricht. Sein Vorhalt kann nur dahin verstanden werden, dass einem erfahrenen Chirurgen eine Verschlimmerung der unfallbedingten Entstellung nicht hätte passieren dürfen. Der Misserfolg ist folglich auch nicht mit Operationsrisiken zu erklären, ganz abgesehen davon, dass dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, der Kläger sei darauf aufmerksam gemacht worden und habe sich unbekümmert darum operieren lassen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dbf537fa-367b-4bc2-81ed-bfb99e39d4b1 | Urteilskopf
135 III 321
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_169/2008 du 29 janvier 2009 | Regeste
Art. 305 Abs. 1 SchKG
; Ermittlung der Mehrheiten.
Wie die Forderungen von
Art. 315 Abs. 1 SchKG
werden bestrittene Forderungen, die bereits Gegenstand eines hängigen Prozesses sind, bei der Ermittlung der zur Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen Mehrheiten berücksichtigt, soweit der Bestand wahrscheinlich ist (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 135 III 321 S. 321
A.
A., médecin, a été mis en faillite le 9 janvier 2002.
Avant l'ouverture de sa faillite, plusieurs caisses-maladie, auxquelles a succédé B., avaient ouvert contre lui trois procédures en polypragmasie devant la Cour arbitrale du Tribunal cantonal du canton du Valais; ces procédures ont été suspendues (
art. 207 LP
) et les créances y relatives produites dans sa faillite.
BGE 135 III 321 S. 322
La masse en faillite ayant renoncé à continuer les procès, la cession a été offerte aux créanciers; c'est l'épouse du failli, D., qui a obtenu la cession (
art. 260 LP
et 63 de l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]) et succédé à la masse dans les procédures pendantes. Les créances de B. ont été "cancelées" de l'état de collocation; aucune plainte n'a été formée contre cette radiation.
La faillite a été close le 9 juin 2005 et des actes de défaut de biens pour un montant total de 752'083 fr. 80 ont été délivrés à l'encontre du failli.
B.
Le 13 avril 2006, le débiteur a déposé une requête de sursis concordataire devant le Juge II des districts d'Hérens et Conthey. Un sursis concordataire de quatre mois lui a été accordé.
Dans le délai de 20 jours de l'
art. 300 al. 1 LP
, un créancier privilégié et neuf créanciers non privilégiés de troisième classe, dont B. pour des montants de 147'100 fr., 55'787 fr. et 72'591 fr., ont produit des créances pour un total de 797'742 fr. Le sursis a été prolongé de six mois jusqu'au 13 octobre 2006.
Dans son rapport du 2 mai 2007, le commissaire au sursis a retenu que huit créanciers étaient légitimés à voter. Il a écarté du vote B., car ses créances étaient contestées par le sursitaire, et proposé au juge d'homologuer le concordat, les majorités légales étant réunies.
C.
Par décision du 22 mai 2007, le Juge ad hoc des districts d'Hérens et Conthey, en sa qualité d'autorité inférieure en matière de concordat, a refusé d'homologuer le concordat pour le motif que les majorités légales n'étaient pas atteintes. Prenant en compte les créances de B., il a considéré que seuls sept créanciers sur neuf, représentant des créances à hauteur de 513'504 fr. sur 797'742 fr. 15, avaient accepté le concordat, alors qu'il aurait fallu un montant de 531'828 fr. pour atteindre les deux tiers exigés par la première alternative de l'
art. 305 LP
(majorité simple des créanciers et deux tiers des créances); l'autre majorité d'un quart des créanciers représentant trois quarts des créances n'était pas non plus atteinte.
Par arrêt du 14 février 2008, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours du débiteur et confirmé ce jugement.
D.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile formé par A.
BGE 135 III 321 S. 323
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(...)
3.2
Aux termes de l'
art. 305 al. 3 LP
, le juge du concordat décide si et dans quelle mesure les créances contestées ou subordonnées à une condition suspensive ou à un terme incertain doivent être comptées; le tout sous réserve des jugements qui pourront intervenir ultérieurement. A cet égard, l'
art. 315 al. 1 LP
prescrit au juge, en homologuant le concordat, d'assigner aux créanciers dont les réclamations sont contestées un délai de vingt jours pour intenter action au for du concordat, sous peine de perdre leur droit à la garantie de dividende.
Selon GILLIÉRON, si, au moment où le sursis concordataire a été octroyé ou au moment où un sursis provisoire a été décrété, une prétention litigieuse faisait l'objet d'un procès pendant, le juge du concordat ne tiendra pas compte de cette prétention et de l'intervenant dans le calcul des majorités (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, 2003, n° 18 ad
art. 305 LP
). Une telle distinction entre les créances faisant déjà l'objet d'un procès et celles appelées à le faire ne résulte pas de la loi, contrairement à d'autres qui sont expressément prévues. Ainsi, conformément à l'
art. 305 al. 2 LP
, les créanciers privilégiés et le conjoint ou le partenaire enregistré du débiteur ne sont comptés, ni à raison de leur personne, ni à raison de leurs créances; les créances garanties par gage ne comptent que pour le montant réputé non garanti suivant l'estimation du commissaire. Dans ces cas, l'exclusion du droit de vote est dictée par l'intérêt du créancier à l'homologation du concordat. Les créanciers privilégiés - qui doivent dans tous les cas être payés (
art. 306 al. 2 ch. 2 LP
) - et les titulaires de créances garanties par gage - qui ne sont pas soumis au concordat jusqu'à concurrence du montant couvert par leur gage (
art. 310 al. 1 LP
) - n'ont eux pas d'intérêt protégé à voter (HARDMEIER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, 1998, n
os
25 ss ad
art. 305 LP
). Les titulaires de créances faisant l'objet d'un procès, qui n'entrent pas dans ces catégories, ne sont en revanche pas mieux protégés que les autres créanciers concordataires. Il n'y a par conséquent aucune raison de s'écarter du principe de l'égalité des créanciers dans le concordat (
ATF 105 III 92
consid. 2b p. 95). Partant, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a admis que les créances contestées, indépendamment de
BGE 135 III 321 S. 324
savoir si elles faisaient ou non l'objet d'un procès pendant, doivent être prises en compte pour le vote si elles sont vraisemblables. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dbf721c4-9d9e-4cea-9a05-628858b487ff | Urteilskopf
120 III 39
15. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 27 janvier 1994 dans la cause M. (recours LP) | Regeste
Art. 271 ff. SchKG
; gegen einen Verstorbenen gerichteter Arrest; Aufhebung der Arrestprosequierung von Amtes wegen.
Wenn das Betreibungsamt im Laufe des Verfahrens erfährt, dass der Schuldner schon im Zeitpunkt, wo das Arrestgesuch gestellt wurde, verstorben war, kann es nicht anders, als die von ihm getroffenen Massnahmen aufheben (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 120 III 39 S. 39
Les 20 novembre et 2 décembre 1991, M. a requis et obtenu du Tribunal de première instance de Genève deux ordonnances de séquestre dirigées contre B., débiteur domicilié en France. Exécutés le jour même de leur prononcé par l'office des poursuites, ces séquestres ont été validés, les 16 décembre 1991 et 6 janvier 1992, par deux réquisitions de poursuite dirigées contre la succession du débiteur, représentée par l'épouse de ce dernier. Faute d'avoir pu être remis à celle-ci, les commandements de payer ont été notifiés au fils du débiteur décédé et sont restés sans opposition. Le créancier ayant alors requis la continuation des poursuites, l'office a converti les séquestres en saisies le 1er décembre 1992.
Ayant appris, le 30 juin 1993, que le débiteur était déjà décédé lors des requêtes de séquestre, l'office a constaté, par décision du 2 juillet suivant, la nullité des mesures exécutées au préjudice de B., ainsi que des poursuites et des saisies subséquentes.
M. a déposé plainte contre cette décision auprès de l'autorité cantonale de surveillance. En cours d'instruction, il a reconnu avoir eu connaissance du décès de B. antérieurement à ses demandes de séquestre; c'était d'ailleurs pour cette raison qu'il les avait présentées, ne connaissant pas les héritiers; il eût été déraisonnable, selon lui, d'attendre de connaître avec précision toutes les identités et adresses de ceux-ci pour agir.
BGE 120 III 39 S. 40
Sa plainte ayant été rejetée, M. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, reprochant à l'autorité cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation et, de ce fait, violé la loi. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant fait valoir qu'il n'a jamais contesté ni cherché à cacher sa connaissance du décès de B. avant le dépôt des requêtes de séquestre, ni encore cherché délibérément à éluder les règles établies par la loi et la jurisprudence, seules l'urgence et l'ignorance de l'identité et de l'adresse des héritiers lui ayant commandé d'agir comme il l'a fait; ces derniers n'auraient d'ailleurs nullement prétendu avoir été induits en erreur, ni même exigé des sûretés. C'est pour n'avoir tenu aucun compte de ces aspects que l'autorité de surveillance aurait commis un abus de son pouvoir d'appréciation; sa décision serait au demeurant empreinte d'une rigueur dénuée de justification et conduisant à un résultat absurde: celui de contraindre le recourant à recommencer toute la procédure de séquestre à l'encontre de la succession de B., alors qu'il invoque les mêmes créance et cause de l'obligation.
a) Il est constant que les séquestres ont été requis et obtenus alors que le débiteur contre qui ils étaient dirigés était déjà décédé, ce que savait parfaitement le créancier requérant qui, ainsi qu'il l'a reconnu lui-même devant l'autorité cantonale, "était présent lors de la levée du corps de (...) B.". Or seule une personne physique ou morale existante peut faire l'objet d'une poursuite ou d'un séquestre (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 4 ad art. 38; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 74 et 377 in fine; FRANZ MATTMANN, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, thèse Fribourg 1981, p. 7 ss).
Si l'office des poursuites ne peut examiner le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre et vérifier l'existence des conditions justifiant l'octroi de la mesure, il lui incombe en revanche de contrôler la régularité formelle de l'ordonnance et de s'assurer qu'elle contient toutes les indications prescrites par la loi. Si l'une de ces énonciations fait défaut ou n'est formulée que de manière insuffisante, l'office ne peut prêter son concours à l'exécution. Il doit en outre refuser de déférer à l'ordonnance lorsque la mise sous main de justice des biens visés est impossible ou se heurte à une cause de nullité (
ATF 109 III 120
consid. 6 p. 126,
ATF 107 III 33
consid. 4 p. 37 et arrêts cités; GILLIÉRON, op.cit., p. 376/377 let. E). C'est ce qu'a aussitôt fait l'office des poursuites en l'espèce après avoir appris que le décès du débiteur était antérieur au dépôt des requêtes de séquestre. Il n'avait pas d'autre alternative, car une procédure de poursuite ou de séquestre engagée contre un sujet de droit inexistant doit en tout temps être arrêtée comme nulle (JÄGER, loc.cit.; cf.
ATF 102 III 63
consid. 2 p. 64/65 et les références). A son tour, l'autorité cantonale de surveillance ne pouvait que confirmer la nullité des séquestres et des poursuites subséquentes: elle ne disposait à cet égard d'aucune marge d'appréciation dont elle eût pu abuser.
b) Contrairement à ce que soutient le recourant, l'office n'avait aucune raison de réagir déjà au moment de l'introduction des poursuites en validation des séquestres, formellement dirigées contre la succession du débiteur: ces réquisitions ne mentionnaient pas la date du décès, lequel pouvait avoir eu lieu après le dépôt de la première d'entre elles. L'office pouvait donc logiquement partir de l'idée que la poursuite commencée avant le décès se continuait contre la succession en conformité de l'
art. 49 LP
(
art. 59 al. 2 LP
; cf. MATTMANN, op.cit., p. 13/14). Sur ce point, la Chambre de céans est d'ailleurs liée par la constatation de la décision attaquée selon laquelle l'office n'a appris que le 30 juin 1993 le fait que le décès du débiteur était antérieur aux requêtes de séquestre.
c) Quant à la prétendue absence de réaction des héritiers, il convient de se référer (
art. 64 al. 2 OJ
) à la lettre du conseil de dame B. du 28 novembre 1991, produite par le recourant lui-même et aux termes de laquelle ledit conseil déclare notamment à celui de M.: "Je porte à votre connaissance que lorsque vous avez obtenu le séquestre, (...) B. était décédé". La nullité de la mesure apparaissant évidente, la réaction des héritiers pouvait se limiter à cette intervention.
d) Pour le surplus, l'autorité cantonale de surveillance n'a pas retenu abusivement, dans les circonstances données, que la fausse désignation du débiteur résultait de la volonté délibérée du créancier d'éluder les règles en vigueur et qu'il appartenait dès lors à ce dernier d'en supporter seul les conséquences, à savoir l'annulation des actes d'exécution forcée ordonnés jusqu'alors et, partant, l'obligation pour lui d'introduire de nouvelles procédures de séquestre et de poursuite à l'encontre des héritiers de B. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dbfa7073-1c26-4749-9e5a-dc18617ef441 | Urteilskopf
120 V 150
21. Auszug aus dem Urteil vom 24. März 1994 i.S. S. gegen Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie | Regeste
Art. 139a in Verbindung mit
Art. 135 OG
, Art. 38 in Verbindung mit
Art. 135 OG
, Art. 132 in Verbindung mit
Art. 114 Abs. 2 OG
,
Art. 41 IVG
, Art. 14 in Verbindung mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 50 EMRK
. Das Eidg. Versicherungsgericht hatte in einem IV-rechtlichen Revisionsverfahren den Anspruch einer bisher an einer ganzen Invalidenrente Berechtigten nach innerstaatlichem Recht mit der Ausfällung seines Urteils endgültig, d. h. formell und materiell rechtskräftig zu deren Ungunsten beurteilt. Der hierauf angerufene Europäische Gerichtshof für Menschenrechte erachtete die Beweisbeibringung und -würdigung, die dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts zugrunde lag, als geschlechtsdiskriminierend und damit konventionswidrig, weshalb er die Individualbeschwerde teilweise guthiess.
- Welche Auswirkungen hat ein solcher völkerrechtlicher Entscheid auf das landesrechtlich rechtskräftige Urteil? (Erw. 2).
- Wie gestaltet sich (landes- und völkerrechtlich betrachtet) der im Nachgang an den Gerichtshofentscheid angehobene Revisionsprozess im Sinne von
Art. 139a OG
? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 120 V 150 S. 151
A.-
a) Durch Verfügung vom 25. März 1980 war S. (geboren 1948) rückwirkend ab 1. Mai 1978 in den Genuss einer ganzen Invalidenrente gekommen. Nachdem diese Rente in zwei Revisionsverfahren am 10. Juni 1981 und 23. August 1984 bestätigt worden war, beauftragte die damals zuständige kantonale Invalidenversicherungs-Kommission (IVK) in einem erneuten Revisionsverfahren die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) mit einer stationären Abklärung des Gesundheitszustandes der Versicherten. Aufgrund des MEDAS-Gutachtens vom 14. Januar 1986, welchem der Konsiliarbericht des Dr. med. B., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. Dezember 1985 beilag, gelangte die IVK zum Schluss, S. sei in ihrer Eigenschaft als Hausfrau, welche Tätigkeit sie seit der Geburt ihres Sohnes am 4. Mai 1984 ausübe, höchstens noch zu 30% eingeschränkt. Demgemäss hob die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie (vormals Ausgleichskasse der Schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie) die ganze Invalidenrente mit Verfügung vom 21. März 1986 auf Ende April 1986 auf.
b) Hiegegen liess S. Beschwerde an die Rekurskommission X für die AHV/IV/EO führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr, unter Aufhebung der
BGE 120 V 150 S. 152
angefochtenen Verfügung, weiterhin eine ganze, eventuell eine halbe Invalidenrente auszurichten. Mit Entscheid vom 8. Mai 1987, zugestellt am 6. August 1987, wies die kantonale Rekurskommission die Beschwerde ab.
c) Am 18. August 1987 wandte sich S. selber mit einem Akteneditionsbegehren an das Eidg. Versicherungsgericht. ... Der Antrag lautete auf Zusprechung einer vollen Invalidenrente, wobei in prozessualer Hinsicht das vollumfängliche Akteneinsichtsrecht verlangt wurde. Die Durchführungsstelle schloss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ebenso das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV).
Am 23. November 1987 gewährte das Eidg. Versicherungsgericht S. Akteneinsicht durch Auflegung ihres Dossiers bei der kantonalen Rekurskommission. Die Versicherte übte ihr Recht am 30. November 1987 aus. Danach schaltete sich Fürsprecher R. ins Verfahren ein. Er ersuchte um Fristerstreckung für die Einreichung einer Beschwerdeergänzung nach vollzogener Akteneinsicht. Am 8. Januar 1988 teilte S. dem Gericht mit, sie werde, nachdem sie Fürsprecher R. die Vollmacht entzogen habe, die Ergänzung selber einreichen. Dem kam sie am 11. Januar 1988 nach. Nach Einholung einer zusätzlichen Stellungnahme der Verwaltung ging das Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung der Streitsache über. Im Rahmen der Prüfung der veränderten Verhältnisse im massgebenden Vergleichszeitraum (25. März 1980 bis 21. März 1986) kam es zum Schluss, die Versicherte sei, anders als bei der Zusprechung der ganzen Rente, invalidenversicherungsrechtlich als Hausfrau zu qualifizieren, ihr Invaliditätsgrad somit nach der spezifischen Methode zu ermitteln. Das Gericht liess sich hiebei vom Umstand leiten, dass die Versicherte am 4. Mai 1984 ein Kind geboren hatte, welches der vollständigen Pflege und Erziehung (durch die Mutter) bedürfe. Damit erübrige sich eine Prüfung der Erwerbsunfähigkeit im angestammten Beruf als Büroangestellte. Unter pulmologischen Aspekten (keine Reaktivierung der 1975 erlittenen Lungentuberkulose) bezeichnete das Gericht die Versicherte als uneingeschränkt arbeitsfähig, wobei es vorgängig die Kritik an der Vollständigkeit der medizinisch-somatischen Unterlagen zurückgewiesen hatte. ... Das Eidg. Versicherungsgericht hiess die Beschwerde dispositivmässig teilweise gut, hob den Entscheid der kantonalen Rekurskommission und die angefochtene Revisionsverfügung auf und stellte fest, dass der Invaliditätsgrad ab 1. Mai 1986 einen Drittel betrage. Die Sache wurde an die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie
BGE 120 V 150 S. 153
zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen (Härtefall), neu verfüge (Urteil vom 21. Juni 1988).
d) Mit Verfügung vom 17. Juli 1989 lehnte die Ausgleichskasse mangels Vorliegens der wirtschaftlichen Voraussetzungen die Zusprechung einer Härtefallrente ab. ...
e) Die Versicherte rief, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt M., mit - von der Europäischen Kommission für Menschenrechte als zulässig erklärter - Individualbeschwerde den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend "Gerichtshof") an. Dieser fällte am 24. Juni 1993 folgendes Urteil:
"1. Dit, à l'unanimité, que l'article 6 § 1 s'appliquait en l'espèce;
2. Rejette, à l'unanimité, les exceptions préliminaires du Gouvernement;
3. Dit, à l'unanimité, qu'elle n'a pas compétence pour connaître du grief
relatif à l'indépendance des experts médicaux;
4. Dit, par huit voix contre une, qu'il n'y a pas eu violation de
l'article 6 § 1;
5. Dit, par huit voix contre une, qu'il y a eu violation de l'article 14
combiné avec l'article 6 § 1;
6. Dit, à l'unanimité, que le présent arrêt constitue par lui-même une
satisfaction équitable suffisante quant au préjudice moral allégué;
7. Dit en l'état, par huit voix contre une, que la Confédération doit
verser à la requérante, dans les trois mois, 7500 (sept mille cinq cents)
francs suisses pour frais et dépens;
8. Dit, par huit voix contre une, que la question de l'application de
l'article 50 ne se trouve pas en état pour le dommage matériel;
en conséquence,
a) la réserve sur ce point;
b) invite le Gouvernement et la requérante à lui adresser par écrit,
dans les six mois, leurs observations sur ladite question et notamment à
lui donner connaissance de tout accord auquel ils pourraient aboutir;
c) réserve la procédure ultérieure et délègue au président le soin de
la fixer au besoin."
B.-
Wiederum vertreten durch Rechtsanwalt M. lässt S. am 1. November 1993 ein Revisionsgesuch einreichen mit folgenden Anträgen:
1. Aufhebung des Urteils vom 21. Juni 1988.
2. Feststellung, dass der Invaliditätsgrad ab 1. Mai 1986 weiterhin 100%,
eventualiter 60% betrage.
3. Zusprechung einer ganzen, eventualiter einer halben Invalidenrente ab
1. Mai 1986.
...
BGE 120 V 150 S. 154
Zum Revisionsgesuch holte das Eidg. Versicherungsgericht Stellungnahmen der - seit dem 1. Juni 1992 neu zuständigen - Kantonalen Invalidenversicherungsstelle und des Bundesamtes für Justiz ein, welche dem Rechtsvertreter der Versicherten am 3. März 1994 zu Kenntnis- und allfälliger Stellungnahme zugestellt wurden. Mit Replik vom 16. März 1994 hielt Rechtsanwalt M. die Revisionsbegehren vollumfänglich aufrecht. Ferner wurde die Ausgleichskasse eingeladen, sich zu den prozessrechtlichen Aspekten des Falls zu äussern.
Auf die Rechtsschriften, insbesondere die Begründung der einzelnen Revisionsanträge, wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 135 in Verbindung mit
Art. 38 OG
werden die Entscheidungen des Eidg. Versicherungsgerichts mit der Ausfällung formell und materiell rechtskräftig (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, N. 2 ff. zu
Art. 38 OG
). Dabei bedeutet die materielle Rechtskraft, dass die (letztinstanzlich) definitiv beurteilte Sache nicht wiederaufgenommen und zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann, und zwar insbesondere nicht durch das höchste Gericht selber (POUDRET, a.a.O., N. 4 zu
Art. 38 OG
).
Der gesetzlich vorgesehene prozessuale Weg zur Überwindung dieser negativen Wirkung eines formell und materiell rechtskräftigen Urteils (ne bis in idem; vgl. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. Basel und Frankfurt a.M. 1990, S. 277) ist das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision, wie es für die Bundesrechtspflege in
Art. 136 ff. OG
normiert ist.
b) Aufgrund der Rechtslage, wie sie vor Inkrafttreten des
Art. 139a OG
am 15. Februar 1992 bestand, bildete ein Urteil des Gerichtshofes, welches eine gegen einen letztinstanzlichen innerstaatlichen Entscheid gerichtete Individualbeschwerde aus der Feststellung einer begangenen Konventionsverletzung heraus guthiess, keinen Revisionsgrund im Sinne von
Art. 136 ff. OG
(VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, S. 157, besonders Fn. 36 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Da aber die Schweiz mit der Ratifizierung der EMRK am 28. November 1974 (AS 1974 2151 ff.) die
BGE 120 V 150 S. 155
Verpflichtung eingegangen war, sich nach den Entscheidungen eines EMRK-Organs zu richten (
Art. 32 Ziff. 4 und
Art. 53 EMRK
) und, falls der Gerichtshof eine Konventionsverletzung feststellt, Wiedergutmachung zu leisten, stellte sich die Frage, wie dieser völkerrechtlichen Verpflichtung nachzukommen sei (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1985 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Separatausgabe, S. 125 unten f.; POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Berlin, Heidelberg usw. 1993, S. 121 f.). Zu diesem Zweck wurde
Art. 139a OG
in das Gesetz aufgenommen (vgl. auch
Art. 66 Abs. 1 lit. b VwVG
;
Art. 229 Ziff. 4 BStP
), welcher unter der Marginalie "Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention" lautet:
"1. Die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts oder einer Vorinstanz ist zulässig, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (...) eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und deren Protokolle gutgeheissen hat und eine Wiedergutmachung nur durch Revision möglich ist.
2. Stellt das Bundesgericht fest, dass die Revision geboten, aber eine Vorinstanz zuständig ist, so überweist es ihr die Sache zur Durchführung des Revisionsverfahrens.
3. Die kantonale Vorinstanz hat auch dann auf das Revisionsgesuch einzutreten, wenn das kantonale Recht diesen Revisionsgrund nicht vorsieht."
Dazu hat der Bundesrat in der Botschaft (a.a.O., S. 126) ausgeführt:
"Nun kann bei der Wiedergutmachung einer Konventionsverletzung eine geldwerte Entschädigung wirkungslos, möglicherweise sogar unangebracht sein. Dies wäre hauptsächlich der Fall, wenn ein kantonales Strafurteil, das rechtskräftig geworden ist und dessen Begründetheit nicht angezweifelt wird, mit einem Verfahrensmangel behaftet ist (so wenn beispielsweise das Gericht nicht rechtsmässig besetzt war). Verschiedene Unterzeichnerstaaten der Europäischen Menschenrechtskonvention haben die Erfahrung gemacht, dass in solchen Fällen intern ein einziges befriedigendes Mittel zur Wiedergutmachung einer Konventionsverletzung gegeben ist, nämlich die Wiederaufnahme des Verfahrens.
In diesem Sinne schlägt der Bundesrat vor, die Verfahrensgesetze des Bundes so zu ändern, dass in solchen Fällen ein abgeschlossenes Verfahren wieder aufgenommen werden kann (...)."
c) Die Gesuchstellerin hält die Voraussetzungen des
Art. 139a OG
vorliegendenfalls für erfüllt: Der Gerichtshof habe ihre
BGE 120 V 150 S. 156
Individualbeschwerde mit Urteil vom 24. Juni 1993 gutgeheissen und festgestellt, dass das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 21. Juni 1988 eine Konventionsverletzung beinhalte. Die durch dieses - rechtskräftig gewordene - Urteil angeordnete Überprüfung der finanziellen Verhältnisse seitens der Verwaltung habe ergeben, dass kein wirtschaftlicher Härtefall vorliege (Verfügung vom 17. Juli 1989), so dass ihr die vorher ausgerichtete Invalidenrente ganz und endgültig entzogen worden sei. Die Rechtskraftwirkung dieser Entscheide könne nur auf dem Weg der Revision überwunden werden.
d) Die Auffassung der Gesuchstellerin ist richtig. Im Hinblick auf die Frage der Anwendung des
Art. 50 EMRK
, welcher dem Gerichtshof für den Fall der unvollkommenen Wiedergutmachung nach innerstaatlichem Recht die Kompetenz zur gerechten Entschädigung nach billigem Ermessen zugesteht (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl, Strassburg, Arlington 1985, N. 3 f. zu Art. 50), hatte dieser in bezug auf den hier allein zur Diskussion stehenden materiellen Schaden den Hinweis der Regierung aufgenommen, wonach es das schweizerische Recht seit dem 15. Februar 1992 dem Betroffenen einer vom Gerichtshof festgestellten Konventionsverletzung erlaube, die Wiederaufnahme des streitigen Verfahrens zu beantragen: "Il estime donc que la question (der Entschädigung durch den Gerichtshof selbst) ne se trouve pas en état." Dem schloss sich der Gerichtshof an: "Tel est aussi l'avis de la Court. Partant, il y a lieu de réserver ladite question et de fixer la procédure ultérieure, en tenant compte de l'éventualité d'un accord entre l'état défendeur et la requérante (article 54 §§ 1 et 4 du règlement)." Der Gerichtshof hat folglich die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach
Art. 50 EMRK
zumindest vorläufig verneint, indem er im Sinne des Standpunktes der Regierung annahm, die festgestellte Konventionsverletzung von Art. 14 in Verbindung mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Geschlechtsdiskriminierung bei der Beibringung der Beweise) könne auf dem Weg der Verfahrenswiederaufnahme nach innerstaatlichem Recht Wiedergutmachung finden.
3.
a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Revisionsgrund von
Art. 139a OG
vorliegt (vgl. auch POUDRET, a.a.O., N. 2.3 zu Art. 139a). Es stellt sich demnach die Frage, inwieweit der inkriminierte Entscheid zur Wiedergutmachung aufgehoben werden muss; denn das Verfahren ist nur so weit wieder aufzurollen, als der Revisionsgrund reicht (HABSCHEID, a.a.O., S. 497; BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Diss. Zürich 1985, S. 163 ff.). Das zu revidierende, formell und materiell rechtskräftige Urteil
BGE 120 V 150 S. 157
des Eidg. Versicherungsgerichts vom 21. Juni 1988 griff verändernd im Sinne von
Art. 41 IVG
in ein Dauerschuldverhältnis zwischen der Invalidenversicherung und der Gesuchstellerin ein. Grundlage dieser Änderung bildete die Tatsache, dass die Gesuchstellerin nicht mehr wie früher als Erwerbstätige, sondern als Hausfrau beurteilt wurde. Die Beweiserhebung und -würdigung wiederum, worauf diese Beurteilung fusste, hielt der Gerichtshof für geschlechtsdiskriminierend und also konventionswidrig. Damit ist der beanstandeten Beurteilung der Boden entzogen. Soll der Weg zu einer materiellen Neubeurteilung des Rechtsverhältnisses frei werden, muss deshalb das Urteil vom 21. Juni 1988, wie mit dem ersten Revisionsantrag anbegehrt, als Ganzes aufgehoben werden (
Art. 144 Abs. 1 OG
).
b) Es fragt sich sodann, welche Instanz zur damit ermöglichten und gebotenen materiellen Neubeurteilung zuständig ist. Das kann vorliegend nur das Eidg. Versicherungsgericht sein; denn mit der revisionsweisen Aufhebung des Urteils vom 21. Juni 1988 steht die gegen den kantonalen Rekursentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gesuchstellerin wieder unbehandelt im Raum. Über diese Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Eidg. Versicherungsgericht neu zu urteilen. Der wiedergegebene
Art. 139a Abs. 2 OG
(vgl. Erw. 2a) ändert daran nichts, weil man bei der gegebenen prozessualen Lage nicht sagen kann, es müsse wegen erfolgter revisionsweiser Beseitigung des letztinstanzlichen Urteils gleichzeitig auch das Verfahren der Vorinstanz neu aufgerollt werden (Botschaft, a.a.O., S. 157 unten f.; vgl. auch POUDRET, a.a.O., N. 3 zu Art. 139a).
Art. 139a Abs. 2 OG
ist daher keine Vorschrift über die Zuständigkeit zur materiellen Neubeurteilung nach gutgeheissenem Revisionsgesuch, vielmehr eine Zuständigkeitsvorschrift hinsichtlich der Durchführung des nach Abs. 1 gebotenen Revisionsverfahrens selber. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass die Ausgleichskasse mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 17. Juli 1989 den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente im Härtefall, zufolge Fehlens der hiefür verlangten wirtschaftlichen Voraussetzungen, formell rechtskräftig verneinte. Diese Verfügung verliert mit der revisionsweisen Aufhebung des sie tragenden Rückweisungsurteils vom 21. Juni 1988 ihre Rechtsbeständigkeit (vgl.
BGE 109 V 234
).
c) Da nunmehr feststeht, dass das Eidg. Versicherungsgericht - nach Aufhebung des Urteils vom 21. Juni 1988 zufolge bejahten Revisionsgrundes - selber zur materiellen Neubeurteilung zuständig ist, stellt sich die Frage, gemäss welchen Regeln diese zu erfolgen hat. Wegleitend hiefür sind
BGE 120 V 150 S. 158
einerseits die landesrechtlichen materiell- und verfahrensrechtlichen Normen, anderseits die völkerrechtlichen Anforderungen gemäss EMRK, wie sie durch das Dispositiv des Urteils des Gerichtshofs vom 24. Juni 1993 für die Beurteilung der vorliegenden Sache verbindlich konkretisiert worden sind.
aa) Gemäss Art. 132 in Verbindung mit
Art. 114 Abs. 2 OG
stehen dem Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen einer nach gutgeheissenem Revisionsgesuch möglich gewordenen und gebotenen materiellen Neubeurteilung drei prozessuale Erledigungsarten zu, nämlich die Gutheissung der Anträge in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, deren Abweisung und die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne, dass die Sache zur Aktenergänzung an die Verwaltung (oder an die kantonale Gerichtsinstanz) zurückgewiesen wird, damit anschliessend über den streitigen Rechtsanspruch (hier jener auf eine ganze/halbe Invalidenrente ab 1. Mai 1986) erneut verfügt (oder entschieden) werde (
BGE 117 V 241
Erw. 2a, nicht veröffentlichtes Urteil V. vom 24. Oktober 1990 Erw. 2b; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 935 unten f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 319).
bb) Der Anwendung einer dieser landesrechtlich vorgesehenen Arten der Verfahrenserledigung steht das Völkerrecht nicht entgegen. Der Gerichtshof stellt es den Konventionsstaaten in ständiger Rechtsprechung anheim, wie sie verfahrensmässig auf eine festgestellte Konventionsverletzung reagieren (vgl. POLAKIEWICZ, a.a.O., S. 97 ff. und 112 ff.; VILLIGER, a.a.O., S. 149 f.). Indessen bleibt für das Revisionsverfahren das Dispositiv des Urteilsspruchs vom 24. Juni 1993 beachtlich. Darin hat der Gerichtshof entschieden (Ziff. 8 lit. a, b und c), dass
Art. 50 EMRK
hinsichtlich des materiellen Schadens derzeit nicht zur Anwendung komme ("ne se trouve pas en état"), weshalb folgerichtig ("en conséquence") angeordnet wurde, dass
- der Gerichtshof bezüglich der Anwendung von
Art. 50 EMRK
einen Vorbehalt anbringt;
- der Gerichtshof die Regierung und die Beschwerdeführerin einlädt, ihm innerhalb von sechs Monaten schriftlich ihre Bemerkungen zur Anwendung von
Art. 50 EMRK
mitzuteilen und ihm insbesondere Kenntnis zu geben von jeder Übereinkunft, zu welcher sie gelangen könnten;
- der Gerichtshof das spätere Verfahren vorbehält und dessen allfällige Einleitung ins Ermessen des Präsidenten stellt.
BGE 120 V 150 S. 159
Der Gerichtshof hat demnach das Verfahren ausgesetzt, um dem für die Konventionsverletzung verantwortlichen Staat Gelegenheit zu geben, darauf nach eigenem Landesrecht zu reagieren. Dabei unterliegt der Staat der völkerrechtlichen Verpflichtung, für eine restitutio in integrum besorgt zu sein, d.h. den Betroffenen ungeschmälert in diejenige Lage zu versetzen, in welcher er sich ohne Konventionsverletzung befände (POLAKIEWICZ, a.a.O., S. 97 f.). Nur hierauf richtet sich der Wiedergutmachungsanspruch der Gesuchstellerin, vorliegend also auf die Beseitigung der festgestellten geschlechtsdiskriminierenden Beweisbeibringung ("recevabilité des preuves", "mode de présentation des moyens de preuve"), welche Art. 14 in Verbindung mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzte. Demnach muss sich die materielle Neubeurteilung, um der völkerrechtlichen Verpflichtung zu genügen, nach der geschlechtsneutralen Beantwortung der beweisrechtlichen Frage richten, ob die Gesuchstellerin im IV-rechtlichen Revisionsverfahren von 1986, gleich wie im Zeitpunkt ihrer Berentung, als Erwerbstätige zu betrachten sei oder ob gesicherte Änderungstatsachen im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 41 IVG
dafür vorliegen, dass sie sich ohne Invalidität vor dem 1. Mai 1986 ganz oder teilweise einem anderen nicht erwerblichen Aufgabenbereich zugewandt hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung des Revisionsgesuches wird das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 21. Juni 1988 aufgehoben. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dc0a24c4-9ac2-4abd-85d4-f73bfa75b837 | Urteilskopf
91 II 248
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Mai 1965 i.S. Pawlata gegen Steidle. | Regeste
Internationales Privatrecht
Verweisungsvertrag, Rechtsnatur und zeitlicher Geltungsbereich. | Erwägungen
ab Seite 248
BGE 91 II 248 S. 248
4.
a) Zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens hat bereits ein Prozess stattgefunden, der die Aufhebung des gleichen Generallizenzvertrages vom 18. März 1954 zum Gegenstand hatte, auf den der Kläger auch seine heute streitigen Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche stützt. In dem in diesem früheren Verfahren ergangenen Urteil vom 16. Mai 1958 hat das Kantonsgericht St. Gallen auf Grund einer von den Parteien getroffenen Rechtswahl schweizerisches Recht angewendet, und das Bundesgericht ist in seinem Berufungsurteil vom 14. September 1959 ebenfalls vom Vorliegen einer solchen Rechtswahl ausgegangen.
Unter Hinweis hierauf macht der Kläger geltend, dass auch für das vorliegende Verfahren schweizerisches Recht massgebend sein müsse; denn es sei "doch wohl ganz ausgeschlossen, dass nunmehr im zweiten Prozess unter den gleichen Parteien um das gleiche Vertragsverhältnis das schweizerische Recht als nicht anwendbar erklärt würde".
Der Beklagte nimmt demgegenüber den Standpunkt ein, die Anwendung des schweizerischen Rechtes im ersten Prozess präjudiziere die Rechtsanwendung im zweiten Prozess in keiner Weise.
b) Die Vereinbarung, mit der die Parteien eine Rechtswahl treffen, ist kein prozessrechtlicher Vertrag, und zwar auch dann nicht, wenn sie im Laufe eines Prozesses erfolgt und auf übereinstimmenden Erklärungen beruht, welche die Parteien in den
BGE 91 II 248 S. 249
Prozessschriften oder anlässlich mündlicher Gerichtsverhandlungen abgegeben haben. Denn es handelt sich dabei nicht um eine Vereinbarung, welche die Regelung des Verfahrens im Rahmen der Parteiautonomie zum Gegenstand hat, wie sie das kantonale Prozessrecht allenfalls vorbehalten kann.
Nach der herrschenden Meinung hat allerdings die Rechtswahl auch nicht den Charakter eines materiellrechtlichen Vertrages in dem Sinne, dass durch ihn der Inhalt des Vertrages, d.h. die von den Parteien gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen, bestimmt würde. Eine solche Vereinbarung stellt vielmehr einen sog. Verweisungsvertrag dar, der zum materiellen Hauptvertrag hinzutritt, wobei er mit diesem zu einem einheitlichen Ganzen verbunden oder von ihm getrennt abgeschlossen werden kann (
BGE 79 II 300
). Gegenstand dieses Verweisungsvertrages ist die Bestimmung des Vertragsstatuts, d.h. der für das materielle Rechtsverhältnis massgeblichen Rechtsordnung. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung kann ihren Grund darin haben, dass die Parteien kraft übereinstimmenden Willens den Vertrag der Rechtsordnung zu entziehen beabsichtigen, von welcher er nach den objektiven Anknüpfungsregeln beherrscht wäre, oder weil sie jeder Unsicherheit hinsichtlich der Frage des anwendbaren Rechtes vorbeugen wollen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar zum OR, Allgemeine Einleitung N. 198, 202 und dort angeführte Literatur; ferner RAAPE, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. S. 457; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 23, 66 f., 80). Wie man den Verweisungsvertrag auch rechtlich qualifizieren mag, stellt er auf jeden Fall eine Ergänzung des materiellen Hauptvertrages dar. Indem die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung auf ihn anwendbar erklären, umschreiben sie durch stillschweigende Bezugnahme auf deren subsidiär geltenden Vorschriften diejenigen ihrer Verpflichtungen, die im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt worden sind; überdies verweisen sie damit auf die von dieser Rechtsordnung vorgesehenen Folgen einer allfälligen Nichterfüllung des Vertrages und legen also indirekt gewisse Wirkungen des Vertrages fest.
Die Rechtswahl bezweckt somit die Regelung der vertragsrechtlichen Beziehungen der Parteien durch Bezeichnung der Rechtsordnung, welcher das durch einen bestimmten Vertrag geschaffene Rechtsverhältnis zweier Parteien in seiner Gesamtheit unterworfen sein soll; sie bedeutet eine Ergänzung des
BGE 91 II 248 S. 250
materiellen Hauptvertrages. Solange sie nicht aufgehoben oder abgeändert wird, bestimmt sie das für den Vertrag massgebende Recht bis zum Erlöschen sämtlicher auf ihm beruhender Verpflichtungen.
Dass nach der Rechtsprechung die Rechtswahl auch nachträglich getroffen und sogar noch während des Prozesses vereinbart werden kann, ist weder auf die Rechtsnatur dieser Vereinbarung, noch auf ihre Tragweite von Einfluss. Selbst wenn die Rechtswahl erst im Laufe des Prozesses erfolgt, besteht ihr Zweck immer darin, das für das ganze Vertragsverhältnis massgebende Recht zu bestimmen. Sie fällt mit der Beendigung des Prozesses nicht dahin, sondern beherrscht den Vertrag auch weiterhin, solange dieser Wirkungen entfaltet.
Nur eine vertragliche Aufhebung oder Abänderung der im früheren Prozess von den Parteien getroffenen und nicht auf diesen beschränkten Rechtswahl vermöchte deshalb an dem durch diese geschaffenen Rechtszustand etwas zu ändern. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt und wird auch vom Beklagten nicht behauptet. Auf Grund der im früheren Prozess erfolgten, immer noch wirksamen Rechtswahl unterstehen somit auch die heute streitigen Vertragsbeziehungen der Parteien dem schweizerischen Recht. Das Bundesgericht ist daher zur Beurteilung der Streitsache zuständig. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc0ca49f-855d-40a8-b8df-18559ea2707c | Urteilskopf
90 II 365
43. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. September 1964 i.S. Schmid und Mitbeteiligte gegen Fides Treuhand-Vereinigung | Regeste
Begriff des Endentscheides. - Was kann Gegenstand eines summarischen Verfahrens sein? - Pflicht des Willensvollstreckers zur Auskunfterteilung an die Erben.
1. Ein im summarischen Befehlsverfahren der §§ 292 ff. der zürcherischen ZPO gefällter Entscheid kann den Charakter eines Endentscheides nach
Art. 48 OG
auch dann haben, wenn einzelne Klagevorbringen in diesem Verfahren unberücksichtigt gelassen wurden mit dem Vorbehalt ihrer Geltendmachung in einem ordentlichen Verfahren. (
Art. 48 OG
). Zur Frage der materiellen Rechtskraft und der Identität von Ansprüchen. (Erw. 1).
2. Ob in einem summarischen Verfahren einzelne tatbeständliche Vorbringen unberücksichtigt bleiben müssen, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts (Erw. 2).
3. Über Tatsachen, die für die Erbteilung von Bedeutung sind, haben die Erben und der Willensvollstrecker einander Auskunft zu geben. Insbesondere können die Erben verlangen, dass der Willensvollstrecker ihnen Einsicht in Akten gebe, die sich auf Zuwendungen des Erblassers unter Lebenden, sei es an einzelne Erben oder an Dritte, beziehen, sofern diese Zuwendungen Grund zur Ausgleichung (
Art. 626 ff. ZGB
) oder Gegenstand einer Herabsetzung (
Art. 522 ff. ZGB
) bilden können. Unter welchen Voraussetzungen hat der Willensvollstrecker den Erben auch in seinem Besitze befindliche Akten Dritter vorzulegen? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 90 II 365 S. 367
A.-
Die Kläger, ausser einer ebenfalls in dieser Eigenschaft auftretenden Bank als Zessionarin, sind pflichtteilsberechtigte Erben des elterlichen Stammes (nach
Art. 472 ZGB
und Art. 89 des bündnerischen EG zum ZGB) des am 12. November 1962 in St. Moritz verstorbenen Kaufmannes Christian Schmid. Dieser hinterliess seine Ehefrau und neben den klagenden Erben noch andere in gleicher Rechtsstellung. Im Jahre 1936 hatte er die Crisanus-Familienstiftung in Vaduz errichtet, die ihm und seiner Ehefrau "den anständigen Lebensunterhalt" gewährleisten soll, und deren gesamtes Vermögen nach dem Tode beider Begünstigten auf den von ihm im Jahre 1949 zu gemeinnützigen Zwecken errichteten Christian Schmid Fonds in Chur übertragen werden soll. In Testamenten vom 18. und 19. Mai 1960 hat der Erblasser die Erben des elterlichen Stammes auf den Pflichtteil gesetzt und die Ehefrau unter Vorbehalt dieser Pflichtteilsrechte und einer Reihe von Vermächtnissen als Alleinerbin bezeichnet. Mit seinem Tode ist die Fides Treuhand-Vereinigung in Zürich einziges Vorstandsmitglied jener Familienstiftung geworden, auf die der Erblasser nach Ansicht der Kläger den grössten Teil seines Vermögens übertragen hat. Ferner ist die Fides in den erwähnten Testamenten als Willensvollstreckerin eingesetzt worden, und sie hat diesen Auftrag gleichfalls angenommen.
B.-
Am 5. Juni 1963 leiteten die Kläger gegen die Fides beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich ein Befehlsverfahren nach §§ 292 ff. der zürcherischen Zivilprozessordnung ein, um Einsicht zu erhalten in "sämtliche Akten des Erblassers", namentlich "sämtliche Skripturen, Bücher und Belege des Erblassers und der mit ihm identischen 'Crisanus Familienstiftung'...".
BGE 90 II 365 S. 368
Mit Verfügung vom 5. Oktober 1963 befahl der Richter der Beklagten, dem Kläger 1 oder einem von ihm Bevollmächtigten Einsicht zu gewähren:
a) in alle Akten aus dem Nachlass des Erblassers in ihrem Besitz, welche über Veränderung seines Vermögens zu seinen Lebzeiten der Höhe oder der Zusammensetzung nach Aufschluss geben,
b) in alle die Vermögensverwaltung und Geschäftsführung für den Nachlass seit dem Tode des Erblassers betreffenden Akten.
Gegen diese Verfügung rekurrierten die Kläger mit dem Begehren, es sei ihnen auch Einsicht zu gewähren in die bei der Beklagten liegenden Akten der Crisanus-Familienstiftung, "welche über die Veränderung des Vermögensstandes dieser nichtigen Familienstiftung und hierzu gehöriger 'Tochterunternehmungen' Aufschluss geben".
Auch die Beklagte legte Rekurs ein, zog ihn aber zurück, als der erstinstanzliche Richter seine Verfügung auf das von ihr gestellte Erläuterungsbegehren hin in folgender Weise ergänzt hatte:
"Die weitergehenden Begehren des Klägers 1, es sei der Beklagten zu befehlen, sämtliche Akten des Erblassers (d.h. auch solche Akten, die nicht den in Dispositiv Ziff. 2 lit. a und b aufgeführten Akten zuzuzählen sind), sowie sämtliche Skripturen, Bücher und Belege der Crisanus-Familienstiftung, Vaduz, des Obera-Etablissement, Vaduz, der Artex SA, Vaduz, und der S.p.a. Schmid, Mailand, zur Einsichtnahme vorzulegen, werden abgewiesen."
C.-
Mit Beschluss vom 18. Februar 1964 hat das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs der Kläger abgewiesen.
D.-
Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Berufung der Kläger mit dem erneuten Begehren, es sei ihnen Einsicht zu gewähren "in die zum Vermögen des Nachlasses Christian Schmid-Blaser sel. gehörenden, bei der Berufungsbeklagten liegenden Akten der CRISANUS Familienstiftung, welche über die Veränderung des Vermögensstandes dieser nichtigen Familienstiftung und hierzu gehöriger Tochterunternehmungen Aufschluss geben".
BGE 90 II 365 S. 369
Der Antrag der Beklagten geht auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des angefochtenen Beschlusses ist ein Begehren um Gewährung von Akteneinsicht gestützt auf Normen des Bundesprivatrechts (nämlich Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 517/18 ZGB). Über diesen Anspruch, so wie er geltend gemacht wurde, hat die Vorinstanz zwar im summarischen Verfahren, aber dennoch abschliessend geurteilt, entsprechend den Normen des Befehlsverfahrens nach § 292 der zürcherischen ZPO. Der angefochtene Beschluss stellt sich daher im Sinne von
Art. 48 OG
als letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid in einer materiell vom Bundesrecht beherrschten Zivilrechtsstreitigkeit dar (vgl.
BGE 82 II 555
ff.).
Ob dem Anspruch auf Auskunft und Akteneinsicht vermögensrechtlicher Charakter zukomme, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls wäre der für die Berufung an das Bundesgericht erforderliche Streitwert von Fr. 8000.-- (
Art. 46 OG
) bezw. (für das Verfahren mit mündlicher Parteiverhandlung nach
Art. 62 OG
) Fr. 15'000.-- gegeben, da die in Frage stehenden Vermögenswerte, wie unbestritten ist, viele Millionen Schweizerfranken betragen. Bei Annahme einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit wäre die Berufung nach
Art. 44 OG
ohne weiteres zulässig.
Der Charakter eines Endentscheides geht dem angefochtenen Beschlusse nicht etwa deshalb ab, weil das Obergericht den von den Klägern eingenommenen Standpunkt, die Crisanus-Familienstiftung sei eine (auch nach liechtensteinischem Recht) ungültige sog. Unterhaltsstiftung, unbeurteilt gelassen und einem allfälligen ordentlichen Prozesse gegen jene Stiftung vorbehalten hat. Es hat eben über den eingeklagten Anspruch gleichwohl einen Sachentscheid gefällt und dadurch das von den Klägern eingeleitete Befehlsverfahren materiell abgeschlossen. Freilich betrifft
BGE 90 II 365 S. 370
der angefochtene Beschluss infolge der Ausschaltung jenes speziellen Klagegrundes bloss die Frage, ob die Kläger den Einblick in die Akten ("Skripturen, Bücher und Belege") der Crisanus-Familienstiftung schon ohne weiteres, d.h. bei vorläufiger Annahme der Gültigkeit jener Stiftung, verlangen können. Dies hat das Obergericht endgültig aus materiellrechtlichen Gründen verneint, in der Meinung, den Klägern stünden nur die Akten des Erblassers offen, nicht auch die Akten einer vom Erblasser unter Lebenden errichteten Stiftung.
Darin liegt trotz dem Vorbehalt, die Stiftung auf Feststellung ihrer Ungültigkeit zu belangen, kein blosser Vorentscheid. Die Frage, ob auch bei Annahme der Gültigkeit derselben ein Anspruch auf Einblick in deren Akten, soweit sie den Vermögensstand und dessen Veränderungen betreffen, gegeben sei, kann sehr wohl für sich allein Gegenstand eines Prozesses bilden. Sollte es bei der Abweisung der auf dieser Grundlage vom Obergericht beurteilten Klage bleiben, dann aber in einem neuen Prozesse zur Nichtigerklärung der Crisanus-Familienstiftung kommen und hierauf nochmals Einblick in die betreffenden Akten verlangt werden, so wäre dieser Anspruch mit dem vorliegenden, wie ihn das Obergericht beurteilt hat, nicht identisch. Er würde sich (auch bei allenfalls gleich lautendem Rechtsbegehren) auf einen neuen Sachverhalt, eben die gerichtliche Nichtigerklärung der erwähnten Stiftung, stützen (vgl. zum Begriff des Haupturteils nach Art. 58 des frühern OG:
BGE 67 III 181
, und zum teilweise abweichenden Begriff des Endentscheides nach Art. 48 des geltenden OG;
BGE 84 II 398
und dort angeführte frühere Urteile, ferner
BGE 86 II 123
,
BGE 88 II 59
; S. GIOVANOLI, Probleme der Berufung an das Bundesgericht, in der ZbJV 90 S. 53 ff.).
2.
Die Kläger beharren auch vor Bundesgericht darauf, Nichtigkeit der Crisanus-Familienstiftung geltend zu machen, um deren Akten den Nachlassakten zurechnen zu können. Indessen verstösst es nicht gegen Bundesrecht,
BGE 90 II 365 S. 371
dass das Obergericht diesen Streitpunkt aus dem summarischen Befehlsverfahren ausgeschaltet hat. Allerdings sind die Behörden nach allgemeiner prozessrechtlicher Anschauung befugt, als Grundlage ihrer Entscheidung auch Rechtsfragen zu beurteilen, die dem Erkenntnisgebiet einer andern Behörde angehören (vgl.
BGE 82 IV 19
,
BGE 85 II 53
Erw. 2,
BGE 85 IV 70
,
BGE 88 I 10
,
BGE 89 IV 79
Erw. 1). Dies, ohne dem Entscheid der eigentlich zuständigen Behörde vorzugreifen, also ohne dass die der Vorfrage zuteil gewordene Lösung an der Rechtskraft des Urteils teilzunehmen hätte (vgl.
BGE 72 I 411
Erw. 1,
BGE 74 II 189
,
BGE 75 I 286
unten; LEUCH, N 11, b zu Art. 192 der bernischen ZPO). Ein bundesrechtliches Gebot, sich vorfrageweise über die Gültigkeit der Crisanus-Familienstiftung auszusprechen, bestand jedoch im vorliegenden Falle nicht. Ob dieser besondere Streitpunkt sich ohne unerwünschte Weitläufigkeit einigermassen zuverlässig in diesem summarischen Befehlsverfahren beurteilen lasse, war eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht nachzuprüfen hat. Auch aus
Art. 8 ZGB
lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Das Recht, erhebliche Tatsachen zur Begründung eines Anspruches aus Bundesprivatrecht vorzubringen und die dafür angetragenen tauglichen Beweismittel zur Geltung zu bringen, braucht sich nicht notwendigerweise in einem summarischen Verfahren auszuwirken. Es genügt in dieser Hinsicht, dass den Klägern ein ordentliches Verfahren betreffend Ungültigkeit der Stiftung vorbehalten bleibt, und dass sie bei günstigem Ausgang desselben, eben auf neuer Grundlage, nochmals Akteneinsicht werden verlangen können, sofern die vorliegende Klage erfolglos bleibt. Gegen die Beschränkung des Prozesstoffes in einem Befehlsverfahren, an dem die Crisanus-Familienstiftung nicht als Partei teilnahm, lässt sich vom Standpunkt des materiellen Rechtes aus um so weniger etwas einwenden, als damit zu rechnen ist, dass eine Klage gegen die Stiftung unter Umständen unterbleibt oder eine Ungültigerklärung sich durch eine Konversion
BGE 90 II 365 S. 372
vermeiden lässt (vgl.
BGE 75 II 91
Erw. 4,
BGE 89 II 440
Erw. 1 und 2).
3.
Ist somit einstweilen von der rechtlichen Existenz der Crisanus-Familienstiftung auszugehen, so ist deren Vermögen nicht als Bestandteil des Nachlasses des Stifters zu betrachten und gelten ihre Akten nicht als Nachlassakten. Gleichwohl hat die Beklagte, entgegen der Ansicht des Obergerichts, den Klägern Einblick in diese Akten zu gewähren, soweit sie über die Veränderung des Vermögensstandes der Stiftung und ihrer Tochterunternehmungen Aufschluss geben.
a) Die Erben, gesetzliche wie eingesetzte, befinden sich grundsätzlich (abgesehen von der Höhe der Erbanteile) in der gleichen rechtlichen Stellung (
Art. 607 ff. ZGB
). Sie haben daher in gleicher Weise zur Herbeiführung einer richtigen Erbteilung beizutragen. Das Gesetz verpflichtet sie insbesondere, bei der Teilung genauen Aufschluss zu geben über ihren allfälligen Besitz von Erbschaftssachen und über ihre allfälligen Schulden gegenüber dem Erblasser (Art. 607 Abs. 3). Darüber hinaus haben sie einander über ihr Verhältnis zum Erblasser alles mitzuteilen, was für die gleichmässige (den Erbanteilen entsprechende) Verteilung der Erbschaft in Berücksichtigung fällt (Art. 610 Abs. 2). Ihrem Zweck entsprechend bezieht sich diese Auskunftspflicht nicht bloss auf den Nachlass. Sie erstreckt sich auf Zuwendungen unter Lebenden, die möglicherweise zur Ausgleichung nach Art. 626 ff. zu bringen sind oder der Herabsetzung nach Art. 527 unterliegen und daher gleichfalls die Teilung beeinflussen (vgl. Art. 475; TUOR, N 5, und ESCHER, N 10 zu
Art. 610 ZGB
). In gleichem Masse besteht eine Pflicht zur Gewährung von Akteneinsicht, wo dies zur richtigen Orientierung angezeigt ist; denn die Vorlegung von Aktenstücken ist nichts anderes als eine besondere Art der Auskunfterteilung.
b) Wie gegenüber den Miterben, so besteht die Auskunftspflicht auch gegenüber andern Personen, die bei der Abwicklung des Erbganges mitzuwirken haben, also namentlich
BGE 90 II 365 S. 373
gegenüber einem Willensvollstrecker (vgl. ESCHER, N 9 zu
Art. 607 und N 4
zu
Art. 610 ZGB
). Dieser muss, um die Erbteilung richtig ausführen zu können, sich auch über Ausgleichungsansprüche erkundigen und ist ferner an die der Verfügungsfreiheit des Erblassers gezogenen gesetzlichen Schranken gebunden (vgl.
BGE 43 II 3
,
BGE 51 II 49
,
BGE 75 II 195
; TUOR, N 2, und ESCHER, N 2 zu Art. 518). Dementsprechend hat er aber auch seinerseits die Erben über die für die Bestimmung ihrer Erbansprüche wesentlichen Tatsachen, soweit er dazu in der Lage ist, aufzuklären und sie auf die ihnen gegebenen Klagemöglichkeiten hinzuweisen (vgl. ESCHER, N 15 zu Art. 518; ferner betreffend Akteneditionspflicht eines Willensvollstreckers BlZR 55 Nr. 12). Das gilt namentlich für die Geltendmachung von Herabsetzungsansprüchen nach
Art. 522 ff. ZGB
, da in dieser Hinsicht dem Willensvollstrecker selbst keine Klagebefugnis zusteht (
BGE 85 II 600
;
BGE 86 II 342
). Das Bundesgericht hat denn auch einer Entscheidung des zürcherischen Kassationsgerichtes zugestimmt, wonach der gewesene Vermögensverwalter des Erblassers und zugleich Willensvollstrecker verpflichtet war, der Witwe des Erblassers "im Hinblick auf die ihr zustehenden Herabsetzungs- und Ausgleichungsansprüche (
Art. 527, 626 ZGB
)" Einsicht in Buchungen und Belege zu geben, "die über die Gründe und nähern Umstände der Vermögensverschiebungen Aufschluss geben" (
BGE 82 II 560
oben und 567).
c) Eine Stiftung - und ebenso die Zuwendung an eine bereits bestehende Stiftung - kann nach
Art. 82 ZGB
gleich einer Schenkung angefochten werden. Sie untersteht daher namentlich auch der Herabsetzung nach
Art. 527 Ziff. 3 ZGB
(vgl. HAFTER, N 11 zu
Art. 82 ZGB
, der hervorhebt, "dass den an ihrem Pflichtteil verkürzten Erben die Herabsetzungsklage gegeben ist gegenüber jedem Stiftungsbetrag, den der Erblasser während der letzten fünf Jahre vor seinem Tode ausgerichtet hat"). Auch eine Herabsetzung nach Art. 527 Ziff. 4 kann in Frage kommen (vgl. HAFTER, N 9 daselbst). Sie erfasst beliebig weit
BGE 90 II 365 S. 374
zurückliegende Zuwendungen, ist jedoch an besondere Voraussetzungen gebunden, die der sich auf diese Norm berufende Pflichtteilsberechtigte im Herabsetzungsprozesse zu beweisen hat. Indessen genügt die (hier zweifellos gegebene) ernstliche Möglichkeit eines solchen Sachverhaltes zur Begründung des Begehrens um Gewährung von Akteneinsicht. InBGE 59 II 129wurde ausgesprochen, die Witwe des Erblassers könne sich der Auskunfterteilung an die Miterben über Zuwendungen des Erblassers an sie nicht entschlagen mit der Behauptung, sie berühren die Erbschaft nicht, da es sich um die Auszahlung von Sondergut gehandelt habe. Sie hatte über Höhe und Grund der Zuwendungen Auskunft zu geben, da deren Charakter bestritten war.
d) Nichts Gegenteiliges folgt daraus, dass die vom Erblasser durch Verfügung unter Lebenden errichtete Crisanus-Familienstiftung nicht selber am Erbgange teilnimmt und daher nicht unmittelbar nach den erwähnten erbrechtlichen Bestimmungen zur Auskunfterteilung und zur Aktenvorlegung an die Erben verpflichtet werden könnte. Die Beklagte ist eben nicht bloss Stiftungsorgan, sondern zugleich Willensvollstreckerin und in dieser Eigenschaft, wie dargetan, zur Auskunfterteilung und zur Gewährung von Akteneinsicht gegenüber den Erben verpflichtet. Die Doppelstellung, in der sie sich befindet, bringt zwar eine gewisse Interessenkollision mit sich. Daraus ergibt sich aber nicht durchwegs ein Konflikt der Pflichten. Dem legitimen Interesse der Kläger, im Hinblick auf Herabsetzungsansprüche über die Zuwendungen des Erblassers an jene Stiftung orientiert zu werden, steht kein legitimes Interesse der Stiftung oder der an ihr beteiligten Dritten an der Geheimhaltung dieser Vermögensvorgänge gegenüber. Vielmehr wäre gerade auch die Witwe des Erblassers verpflichtet, den Klägern über diese Vorgänge bei der zu ihren Gunsten errichteten Familienstiftung Auskunft zu geben. Schriftstücke persönlichen Charakters, die geheim zu halten wären (vgl.
BGE 82 II 567
), stehen hier nicht
BGE 90 II 365 S. 375
in Frage, ebensowenig Geschäftsgeheimnisse, was die Beklagte mindestens hätte glaubhaft machen müssen (vgl. das Urteil i.S. Luder, staatsrechtliche Beschwerde, vom 15. März 1962, S. 41, betreffend die Auskunftspflicht eines an einem gewerblichen Unternehmen beteiligten Ehemannes bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung).
4.
Zu Unrecht beruft sich die Beklagte endlich auf die dem Erblasser geschuldete Treue. Dieser hat die klagenden Erben auf den Pflichtteil gesetzt, was besagt, sie sollen nicht mehr, aber auch nicht weniger erhalten. Es liegt im wohlverstandenen Sinn dieser Anordnung, den pflichtteilsberechtigten Erben die zur Ermittlung ihrer Erbansprüche dienenden Unterlagen zu beschaffen und keineswegs vorzuenthalten. Wäre die Stiftung durch letztwillige Verfügung errichtet worden, so wäre der Willensvollstrecker denn auch verpflichtet, der Stiftung die ihr zugedachten Geldmittel aus der Erbschaft nur insoweit zu überweisen, als dadurch nicht allfällige pflichtteilsberechtigte Erben in ihren Rechten verletzt würden (vgl. A. BERLA, Das Verfügungsrecht des Willensvollstreckers, Diss. 1951, S. 38). Infolge der ihr vom Erblasser aufgetragenen Doppelstellung ist die Beklagte in besonderem Masse geeignet, in der von den Klägern verlangten Weise zur Bereinigung der Erbansprüche beizutragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. Februar 1964, soweit es den Rekurs der Kläger abweist, aufgehoben und die Berufungsbeklagte angewiesen, den Berufungsklägern Einsicht in diejenigen Akten der Crisanus-Stiftung zu gewähren, welche über die Veränderung des Vermögensstandes dieser Stiftung und hierzu gehöriger Tochterunternehmungen Aufschluss geben. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc1312fd-e577-49d6-bd46-10e249f4927c | Urteilskopf
106 II 341
65. Arrêt de la IIe Cour civile du 18 décembre 1980 dans la cause City Carburoil Fribourg S.A. contre Etat de Fribourg (recours en réforme) | Regeste
Haftung für die Grundbuchführung,
Art. 955 Abs. 1 ZGB
.
Der Kanton haftet gemäss dieser Bestimmung für den Schaden, der daraus entsteht, dass die Fläche eines Grundstücks wegen eines Übertragungsfehlers im Hauptbuch unrichtig angegeben ist. | Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 106 II 341 S. 341
A.-
Par acte authentique du 26 mai 1977, la commune de Grolley a vendu à la société City Carburoil Fribourg S.A. (ci-après: Carburoil S.A.) l'immeuble art. 563 du registre foncier, d'une superficie de 35'300 m2 selon l'indication figurant au feuillet du grand livre. L'acte de vente reprend cette surface et fixe le prix à 11 fr. le m2, soit au total à 388'300 fr.
Le 26 septembre 1977, le géomètre Jean Hodler, à Fribourg, a établi un procès-verbal de correction de surface de la parcelle vendue. Ce document révèle que l'aire réelle de l'immeuble art. 563 du registre foncier de la commune de Grolley est de 30'080 m2, soit 5'220 m2 de moins que la superficie indiquée dans le grand livre et reprise dans l'acte de vente du 26 mai 1977.
Le cadastre-minute de la commune de Grolley, qui date de 1917 et sur la base duquel a été établi le grand livre, mentionne pour l'art. 563 une superficie de 3 hectares et 53 centiares, soit 30'053 m2, et de 8 poses et 139 perches, soit 30'051 m2. C'est à la suite d'une erreur de transcription que le chiffre de 35'300 m2 a été porté dans le grand livre du registre foncier.
Carburoil S.A. a réclamé à la commune de Grolley le remboursement de la somme de 57'420 fr. (11 x 5'220) correspondant au prix du terrain manquant. La venderesse a refusé toute restitution en invoquant l'
art. 219 al. 2 CO
.
B.-
Le 25 janvier 1978, Carburoil S.A. a introduit contre l'Etat de Fribourg une action fondée sur l'
art. 955 CC
, en paiement de 57'420 fr. avec intérêt à 5% dès le 26 mai 1977.
BGE 106 II 341 S. 342
Le défendeur a conclu à libération. Il a notamment soulevé une exception de prescription qui a été rejetée par jugement incident du 7 décembre 1978.
Le 3 mai 1979, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté l'action. La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé ce jugement par arrêt du 22 avril 1980.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions de première instance.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 955 al. 1 CC
, les cantons sont responsables de tout dommage résultant de la tenue du registre foncier.
Le litige porte ici sur la notion de "tenue du registre foncier". Les juridictions cantonales considèrent qu'une erreur de transcription de la surface d'un immeuble sur le feuillet du grand livre, sous la rubrique description, ne rentre pas dans cette notion. La demanderesse soutient au contraire qu'une telle erreur engage la responsabilité du canton selon l'
art. 955 CC
.
a) Selon la doctrine, sur laquelle se fondent les juridictions cantonales, il faut entendre par tenue du registre foncier l'ensemble de l'activité que les préposés déploient pour assurer la publicité foncière; cette activité ne s'étend pas aux simples indications de fait figurant dans l'état descriptif (nom local, genre de culture, bâtiment, estimations), qui ne participent pas à la foi publique et ne produisent aucun des effets spécifiques du registre foncier, même pas celui d'une simple présomption d'exactitude (
art. 9 CC
); il en va ainsi également de l'indication de la surface: c'est la contenance résultant des limites tracées aux plans qui est déterminante et non pas la donnée chiffrée que fournit l'état descriptif; il n'y a dès lors pas de place pour une responsabilité de l'Etat à raison d'inexactitudes portant sur des indications de ce genre (DESCHENAUX, La responsabilité pour la tenue du registre foncier, RNRF 1978 p. 129 ss., 144; cf. aussi FRIEDRICH, Fehler in der Grundbuchvermessung, ihre Folgen und ihre Behebung, RNRF 1977 p. 138 s.; JENNY, Die
BGE 106 II 341 S. 343
Verantwortlichkeit im Grundbuchwesen, RNRF 1965 p. 86).
b) Les principes suivants ressortent de la jurisprudence du Tribunal fédéral:
Les termes "résultant d'une tenue irrégulière du registre foncier" ("durch rechtswidrige Führung des Grundbuches") ont été ajoutés par la Commission d'experts au texte de l'avant-projet du Département fédéral de justice et police pour préciser que la responsabilité des cantons ne s'étendait pas à la mensuration cadastrale et aux estimations. Ni cette ajonction, ni la mise au point rédactionnelle intervenue par la suite ne devaient changer quoi que ce fût à l'idée initiale d'une responsabilité de l'Etat couvrant toute violation par un fonctionnaire du registre foncier des devoirs de sa charge; en particulier, on n'a jamais entendu limiter cette responsabilité aux violations portant sur des inscriptions au grand livre (
ATF 57 II 569
s.). Le principe de la foi publique, dont découle la protection de l'acquéreur de bonne foi, s'étend non seulement aux inscriptions au sens étroit, c'est-à-dire aux inscriptions dans le grand livre, mais aussi aux plans, qui définissent les limites des fonds. Contrairement aux indications sur la dénomination, le genre de culture, les bâtiments, estimations, etc., qui ne portent que sur la nature et les particularités de l'immeuble et ne participent dès lors pas à la foi publique, la définition des limites appartient à la fixation du contenu du droit lui-même, de même que l'inscription relative à la nature de ce droit et à la portée réelle des attributs qui en découlent (
ATF 44 II 467
). La tenue du registre foncier ne se limite pas à celle du grand livre et des registres accessoires, elle comprend aussi la délivrance d'extraits du registre foncier prévus par les
art. 105 ORF
et 825 al. 2 CC, laquelle constitue une fonction officielle du conservateur (
ATF 53 II 372
).
La responsabilité des cantons pour le dommage résultant de la tenue du registre foncier ne se rattache pas seulement aux effets du registre en faveur des tiers de bonne foi; elle se justifie également par la considération générale que tous les actes juridiques portant sur des immeubles ne peuvent s'accomplir que par l'intermédiaire de la tenue du registre foncier (
ATF 51 II 389
).
c) La conception restrictive des juridictions fribourgeoises et de la doctrine sur laquelle elles se fondent n'est pas satisfaisante ni justifiée au regard de la ratio legis et de la jurisprudence.
BGE 106 II 341 S. 344
L'examen des travaux préparatoires, en particulier de l'exposé des motifs de l'avant-projet du Département fédéral de justice et police (Berne 1902, tome troisième, Droits réels, p. 331) et des délibérations de la Commission d'experts (procès-verbaux 4 p. 342 à 345) révèle la volonté d'instituer une responsabilité primaire et causale de l'Etat à raison des actes illicites des fonctionnaires du registre foncier, sauf les actes de mensuration et d'estimation. Il ne permet pas d'admettre que cette responsabilité se limite aux actes qui participent à la foi publique attachée au registre foncier. L'exposé des motifs relève au contraire que si "la désignation extérieure des immeubles - l'état de fait de chacun d'eux - ... n'a pas de portée juridique ..., une désignation erronée pourra entraîner la responsabilité du conservateur ou celle de l'Etat" (op.cit., p. 312 s.). Nier la responsabilité de l'Etat dans un cas typique d'irrégularité commise par un fonctionnaire dans la tenue du registre foncier, comme l'erreur de transcription de la surface constatée en l'espèce, serait incompatible avec le souci du législateur de protéger la personne lésée parce qu'elle s'est fiée aux indications du registre foncier.
Une telle solution s'écarterait de la ligne tracée par la jurisprudence du Tribunal fédéral (citée sous lettre b ci-dessus), qui n'a certes pas eu l'occasion de trancher un cas semblable, mais qui s'est prononcée pour une responsabilité englobant toute violation par un fonctionnaire du registre foncier des devoirs de sa charge à l'égard de tiers (
ATF 57 II 570
).
Le rejet de la présente action en responsabilité se heurte également à la réglementation consacrée par l'
art. 219 al. 2 CO
, qui prive l'acheteur de son droit à la garantie à l'égard du vendeur - à moins que celui-ci ne s'y soit expressément obligé -, si l'immeuble vendu n'a pas la contenance portée au registre foncier d'après une mensuration officielle. Cette réglementation repose sur l'idée que les deux parties peuvent s'en remettre de bonne foi aux indications portées au registre foncier (
ATF 87 II 248
; BECKER, n. 4 ad art. 219; CAVIN, Traité de droit privé suisse VII, 1, p. 134). Elle doit avoir pour corollaire la responsabilité de l'Etat lorsque cette confiance est trompée par suite d'un manquement d'un fonctionnaire préposé à la tenue dudit registre. Contrairement à l'opinion de la Cour cantonale, la fixation légale des conditions de la garantie du vendeur n'est pas pour autant vidée de sens, car cette garantie entre seule en
BGE 106 II 341 S. 345
considération pour une erreur de mensuration n'engageant pas la responsabilité du canton. Quant à l'action en invalidation de la vente fondée sur l'
art. 24 al. 1 ch. 4 CO
qui est ouverte à l'acheteur lorsque la surface indiquée est un élément essentiel du contrat, elle ne lui est d'aucun secours s'il entend conserver l'immeuble et réclamer une réduction du prix correspondant à la moins-value.
L'exclusion de la responsabilité au cas particulier irait d'ailleurs à l'encontre de la conception, qui prévaut de plus en plus aujourd'hui, selon laquelle l'Etat répond des actes illicites commis par ses agents dans l'exercice de leur charge (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 417 ss.).
Il y a dès lors lieu d'admettre en l'espèce la responsabilité de principe du défendeur à l'égard de la demanderesse, du fait de l'erreur de transcription de la surface de l'immeuble art. 563 du registre foncier de la commune de Grolley.
2.
La demanderesse a réclamé à titre de dommages-intérêts la somme de 57'420 fr., représentant le montant qu'elle a payé indûment du fait de l'erreur de transcription de la surface. Ce montant correspond au prix de 11 fr. le m2 fixé par l'acte de vente pour la surface de 5'220 m2, soit la différence entre la superficie réelle et celle dont les parties ont tenu compte en se fiant aux indications du registre foncier. Les juridictions cantonales ne se sont pas prononcées sur le montant du dommage, puisqu'elles considéraient que la responsabilité de l'Etat n'était pas engagée.
La demanderesse part de l'idée qu'elle aurait payé 57'420 fr. de moins, le prix au m2 étant arrêté par le contrat de vente, si les parties s'étaient fondées sur la surface réelle et non pas sur la contenance portée au registre foncier. Mais dans une lettre de son conseil du 28 novembre 1977, la commune de Grolley avait fait valoir que si elle entendait se mettre au bénéfice de l'
art. 219 al. 2 CO
, "c'est que le prix de vente avait été fixé d'une façon globale et que, si le Conseil communal avait su que la contenance d'une parcelle de terrain était moins grande qu'elle ne ressortait du registre foncier, le prix unitaire eût été augmenté".
L'arrêt attaqué ne contient aucune constatation de fait qui permettrait au Tribunal fédéral de se prononcer sur cette divergence de vue et de déterminer le dommage subi par la demanderesse du fait de la tenue irrégulière du registre foncier. Il y a dès lors lieu de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle
BGE 106 II 341 S. 346
complète ses constatations et fixe le dommage dont la réparation incombe au défendeur. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc1460a3-a3fe-496e-80ea-422178783d44 | Urteilskopf
118 V 182
23. Arrêt du 13 octobre 1992 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre S. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 105 Abs. 1 UVG
: Einspracheverfahren.
Der Unfallversicherer ist befugt, im Einspracheverfahren eine reformatio in peius vorzunehmen. Er hat aber dem Versicherten vorgängig seine Absicht zur Kenntnis zu bringen und ihm Gelegenheit zur Gegenäusserung einzuräumen. Der Versicherte kann alsdann seine Einsprache zurückziehen, um der drohenden Schlechterstellung zuvorzukommen. | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 118 V 182 S. 182
A.-
Ernesto S., né en 1932, monteur en ventilation, assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), a été victime d'un accident le 21 février 1985. Alors qu'il procédait à l'entretien de la ventilation d'une villa et qu'il était sorti du local pour chercher un outil, il fut attaqué et mordu à la jambe droite par l'un des deux chiens de la propriétaire de la villa. A l'occasion des premiers soins qui lui furent administrés, le médecin constata la présence de trois plaies à la cuisse, au genou et à la jambe.
Le 1er juin 1985, Ernesto S. s'est rendu en consultation chez un autre médecin, le docteur L. D'après un rapport établi le 6 juillet 1985
BGE 118 V 182 S. 183
par ce médecin, le patient aurait non seulement été mordu par un chien, mais il aurait également fait une chute et présenté des douleurs aux deux genoux, plus fortes à droite. Le docteur L. a posé le diagnostic de gonalgies et ordonné un traitement anti-inflammatoire que le patient a toutefois refusé. L'assuré a été soigné à l'Hôpital orthopédique de la Suisse romande, où l'on a posé le diagnostic de syndrome rotulien post-traumatique et traité le patient par des anti-inflammatoires et de la physiothérapie.
Par la suite, l'affection présentée par l'intéressé et mise en lumière par divers examens et traitements s'est aggravée et elle a entraîné une incapacité durable de travail.
La CNA a pris en charge le cas. Après avoir mis fin, à dater du 31 décembre 1987, au paiement des soins médicaux et au versement de l'indemnité journalière, elle a alloué à son assuré, par décision du 24 février 1988, une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 66,66 pour cent, ainsi qu'une indemnité de 17'400 francs pour une atteinte à l'intégrité estimée à 25 pour cent.
B.-
Ernesto S. a formé opposition contre cette décision. En cours de procédure, un rapport, du 21 septembre 1989, a été établi par le docteur St. Celui-ci a conclu que le taux d'invalidité retenu par la CNA tenait compte, très largement, "du retentissement du traumatisme, d'une part sur le plan objectif et fonctionnel, d'autre part et surtout sur le retentissement global de la lésion sur la capacité de réintégration socio-professionnelle".
Le mandataire de l'époque de l'assuré envisagea alors de retirer l'opposition, mais il informa ensuite la CNA que son client entendait la maintenir et qu'il souhaitait la réouverture de son dossier en raison d'une importante atrophie qui s'était "installée dans ses deux mains".
Répondant à un questionnaire du service médical de la CNA, le docteur St., dans un nouveau rapport (du 9 mai 1990), déclara, en substance, qu'il n'existait pas de relation de causalité entre les troubles présentés et l'accident du 21 février 1985. L'affection dont souffre l'assuré est influencée par des facteurs indépendants de l'accident et aggravée par "une très évidente surcharge", laquelle justifierait un examen psychiatrique. Le taux de la capacité de travail de l'assuré est estimé à 75 pour cent au moins, et pourrait même être plus élevé si l'on parvenait à convaincre l'intéressé qu'il peut se passer de ses cannes.
Par lettre du 22 juin 1990, la section des oppositions de la CNA informa le nouveau mandataire de l'assuré que c'était manifestement
BGE 118 V 182 S. 184
à tort que la caisse avait pris en charge le cas au-delà des séquelles des morsures de chien subies le 21 février 1985. En conséquence, l'auteur de la lettre annonçait son intention de rendre une décision sur opposition par laquelle la décision querellée serait annulée; la CNA renoncerait toutefois, pour tenir compte de l'ensemble des circonstances, à répéter les prestations versées à tort, jusques et y compris la rente d'août 1990. Enfin, la lettre précisait ce qui suit: "Il va sans dire que, vu la situation actuelle, un éventuel retrait de l'opposition en cours ne saurait modifier notre position."
Le 24 août 1990, l'avocat de l'assuré contesta les conclusions de la section des oppositions de la CNA, relevant en particulier que le docteur St. n'avait vu le patient que durant dix minutes et n'avait pas été en possession de l'intégralité du dossier médical. Il proposait de confier un mandat commun d'expertise au professeur L.
Par décision du 10 septembre 1990, la CNA rejeta l'opposition et annula la décision attaquée "dans le sens des considérants", en spécifiant que "le droit à des prestations de rente et d'indemnité pour atteinte à l'intégrité ainsi qu'à toute nouvelle prestation d'assurance, est refusé". Dans les considérants auxquels se réfère la nouvelle décision, l'assureur déclare renoncer au remboursement des prestations payées à tort en vertu de la décision du 24 février 1988.
C.-
Par jugement du 14 mai 1991, le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit le recours formé par Ernesto S. et annula la décision attaquée, le dossier étant renvoyé à la CNA pour qu'elle procède dans le sens des considérants.
Pour l'essentiel, le juge cantonal a estimé que l'assureur-accidents n'était pas en droit, dans le cadre de la procédure d'opposition, de réformer la décision frappée d'opposition au détriment de l'assuré, en l'absence de disposition légale expresse dans ce sens. De plus, dans l'hypothèse où l'on reconnaîtrait à l'assureur le droit de procéder à une reformatio in peius, il faudrait alors donner à l'assuré non seulement la possibilité de s'exprimer sur cette éventualité, mais aussi celle de retirer son opposition, pour faire échec à l'intention manifestée par l'assureur. En l'occurrence, par sa lettre du 22 juin 1990, la CNA avait plutôt tenté de décourager l'intéressé de retirer son opposition, au lieu de lui offrir véritablement la faculté de s'exprimer. En conséquence, la CNA était invitée à donner à l'assuré la possibilité de se déterminer sur
BGE 118 V 182 S. 185
le retrait ou sur le maintien de son opposition. Pour le cas où l'opposition serait maintenue, la CNA devait instruire à nouveau la cause, mais cette fois sous l'angle de la jurisprudence fédérale la plus récente.
D.-
La CNA interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à son annulation. Le juge cantonal présente des observations et conclut au rejet du recours. Par l'entremise de son mandataire, Ernesto S. en fait de même. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose d'admettre le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon une définition devenue aujourd'hui classique l'"opposition" ou la "réclamation" est une demande adressée à l'auteur d'une décision, dont elle vise l'annulation ou la modification ou tend à faire constater la nullité (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 938). Elle constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité qui a statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi (
ATF 115 V 426
consid. 3a et les références; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 285). A ce titre, il s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel" (GRISEL, op.cit., ibidem) ou "moyen de droit" (MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 345, § 5.3.1.1;
ATF 117 V 409
consid. 5b).
b) Le point de savoir si un assureur social saisi d'une opposition peut statuer non seulement dans le sens des conclusions de l'opposant, mais également à son détriment, c'est-à-dire en procédant à une reformatio in peius, a été examiné par le Tribunal fédéral des assurances dans le cadre d'une procédure en matière d'assurance militaire en la cause L., qui a donné lieu à deux arrêts. Dans le premier arrêt, non publié, du 10 août 1987, le tribunal, confirmant l'opinion des juges de première instance, a admis que l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) était en droit de modifier au détriment de l'assuré la proposition de règlement, au sens de l'
art. 12 al. 1 LAM
, à laquelle un assuré fait opposition en application de l'
art. 12 al. 3 LAM
. Mais dans ce cas, pour respecter le droit d'être entendu, l'office doit informer au préalable l'assuré de son intention et lui donner la possibilité de s'exprimer encore une
BGE 118 V 182 S. 186
fois. Dans le second arrêt (
ATF 116 V 161
), le tribunal a précisé cette jurisprudence en jugeant que la proposition de règlement qui n'a pas été expressément acceptée par l'assuré ne revêt pas le caractère d'une décision, contrairement au cas inverse (
art. 12 al. 2 LAM
). En conséquence, si après opposition et nouvel examen, la direction de l'assurance militaire prévient l'assuré que sa situation juridique se trouvera aggravée par rapport à celle découlant de la proposition de règlement, un retrait de l'opposition n'entraîne pas l'entrée en force de la proposition initiale, ayant pour effet d'obvier à la menace d'une aggravation.
Cette conclusion repose sur la constatation que la procédure d'opposition prévue à l'
art. 12 al. 3 LAM
n'est pas "une procédure d'opposition proprement dite" (
ATF 116 V 167
consid. 3). Cela revient à dire que l'assuré à la possibilité de retirer son opposition pour empêcher une reformatio in peius - en soi admissible - lorsque ce n'est pas une simple proposition de règlement (ou un acte administratif de même nature) qui donne lieu à opposition, mais une véritable décision au sens de l'
art. 5 PA
. Il s'agit, en l'espèce, de vérifier le bien-fondé de cette déduction.
2.
a) Dans certains domaines du droit administratif fédéral où il existe également une procédure d'opposition, la faculté, pour l'administration, de procéder à une reformatio in peius est expressément prévue par la loi. Tel est le cas, en particulier, en droit fiscal (par ex.:
art. 105 al. 1, seconde phrase, AIFD
;
art. 39 al. 3 LT
), ce qui conduit un auteur à en faire, apparemment, un principe général dans tous les cas où ce type de moyen juridictionnel est prévu par la loi (MOOR, op. cit., p. 350, § 5.3.2.2). Cette opinion ne semble pas être partagée par GRISEL, pour lequel l'autorité dont la décision est frappée d'opposition est tenue de statuer derechef dans le cadre des conclusions de l'opposant (loc.cit., ibidem), ce qui paraît exclure la reformatio in peius.
Est de même expressément réglée, en droit fiscal, la question des effets du retrait de la réclamation; celui-ci ne peut en aucun cas faire obstacle à la reformatio in peius de la décision de taxation à laquelle le contribuable a fait opposition (
art. 104 AIFD
;
art. 39 al. 4 LT
; v. aussi le message du Conseil fédéral sur l'harmonisation fiscale du 25 mai 1983 [FF 1983 III 1 ss, spéc. pp. 221-222, commentaire des art. 137 à 140 du projet de LIFD; texte définitif: FF 1990 III 1642]).
b) Le but de la procédure d'opposition de l'
art. 105 LAA
est d'obliger l'assureur-accidents à revoir sa décision de plus près
BGE 118 V 182 S. 187
- parfois même en confiant l'examen du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée (arrêt non publié F. du 27 septembre 1991; à propos de la nouvelle LAM: message du 27 juin 1990, FF 1990 III 245, commentaire des art. 94 à 98 du projet; texte définitif: FF 1992 III 880) - et il peut apparaître à cette occasion que la décision primitive était certes erronée mais en faveur de l'assuré et non à son détriment. Cependant, il serait contraire au principe de la légalité auquel sont soumis les assureurs-accidents qui appliquent la LAA, au même titre que toutes les institutions qui participent à la gestion des assurances sociales (cf. GREBER, Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la sécurité sociale in Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 252; v. aussi RAMA 1988 No U 38 p. 106 consid. 2b), d'interdire à l'assureur de corriger sa décision dans un sens défavorable à l'assuré qui a fait opposition. Comme le fait observer avec raison ZIMMERLI, c'est d'abord à l'administration qu'il incombe d'appliquer correctement le droit et il est donc normal que celle-ci puisse, sous réserve de disposition légale contraire, modifier une décision illégale même au détriment de l'administré. Il peut en revanche sembler légitime de limiter le droit de l'autorité judiciaire de procéder à une reformatio in peius, voire de le lui interdire totalement (Zur reformatio in peius vel melius im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes in Mélanges Henri Zwahlen, pp. 512 et 519, § 3.2.1).
L'argumentation principale du premier juge ne peut ainsi pas être suivie.
c) On ne saurait davantage se rallier à l'avis de l'OFAS, qui voudrait subordonner la reformatio in peius d'une décision frappée d'opposition aux mêmes conditions que la révocation ou la modification de ladite décision dans le cadre d'une procédure de reconsidération. Bien qu'elles visent en partie le même but, les deux institutions diffèrent sur plusieurs points. En particulier, le réexamen par l'administration d'une décision frappée d'opposition est obligatoire, tandis que la reconsidération dépend de son bon vouloir (voir à ce dernier propos:
ATF 117 V 12
consid. 2a,
ATF 116 V 62
consid. 3a et les arrêts cités). Par ailleurs, les conditions strictes auxquelles la jurisprudence subordonne la reconsidération de décisions administratives entrées en force et qui n'ont pas fait l'objet d'un examen judiciaire sur le fond s'expliquent par le souci d'assurer la sécurité du droit: une fois entrée en force, une décision ne doit pouvoir être révoquée
BGE 118 V 182 S. 188
ou modifiée, par la voie de la révision ou par celle de la reconsidération, que pour des raisons impérieuses. L'exigence de la sécurité du droit ne joue pas dans le cas d'une décision non encore entrée en force, parce que soumise à réexamen dans le cadre d'une procédure d'opposition.
d) Avant de procéder à une reformatio in peius, l'assureur-accidents, comme tout autre organe administratif en semblable occurrence, doit cependant avertir l'assuré de son intention et lui donner l'occasion de s'exprimer. Peu importe que cette obligation soit ou non expressément prévue par la loi; elle résulte de toute manière de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu (
ATF 117 Ia 268
consid. 4b, 117 V 158 consid. 3b, 116 Ia 458 et les références).
De même faut-il admettre que faute d'une règle légale contraire (comme en droit fiscal par exemple), il doit être loisible à l'assuré placé devant le risque d'une reformatio in peius de la décision à laquelle il a fait opposition de retirer celle-ci, afin d'obvier à la menace d'une aggravation de sa situation (
ATF 116 V 167
consid. 3, a contrario). Ceci est une conséquence logique du principe de disposition qui constitue, dans ce contexte, le pendant du principe de la légalité et permet d'en atténuer la rigueur pour l'administré (ZIMMERLI, loc.cit., p. 525; par analogie:
ATF 107 V 248
). En revanche, il n'existe aucune règle de droit fédéral qui oblige l'assureur-accidents à informer l'assuré qu'il lui est possible de retirer son opposition pour éviter une reformatio in peius. Une semblable obligation ne peut, en particulier, être déduite de l'
art. 4 Cst.
(MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, RDS 1992 II 435).
3.
En l'espèce, l'intimé, par son mandataire, a été dûment informé de l'intention de la section des oppositions de la CNA de procéder à une reformatio in peius de la décision litigieuse. Il a pu s'exprimer à ce sujet. Son droit d'être entendu a donc été respecté.
Certes, dans sa lettre du 22 juin 1990, la section des oppositions de la CNA écrivait qu'un éventuel retrait de l'opposition "ne saurait modifier notre position", ce qui paraissait signifier qu'un retrait de l'opposition ne ferait pas obstacle à une modification de la décision. Cette affirmation, que la recourante elle-même qualifie de "maladroite", n'était cependant pas de nature à inciter l'intimé, assisté et conseillé par un mandataire professionnel, à agir contre ses intérêts en ne retirant pas son opposition. La question du retrait
BGE 118 V 182 S. 189
de l'opposition, à la suite du premier rapport du docteur St., avait déjà été discutée avec son précédent mandataire et il s'y était formellement opposé.
Dans ces conditions, le recours de droit administratif se révèle bien fondé. La cause doit ainsi être renvoyée à l'autorité cantonale de recours pour qu'elle statue sur le fond. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dc14c5ce-698b-440c-80ac-09dabe4bb4f8 | Urteilskopf
97 I 860
123. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1971 i.S. Käsereigenossenschaft Althäusern gegen Aargauischen Milchverband, Suhr und Abteilung für Landwirtschaft. | Regeste
Ablieferung von Überschussmilch einer Käserei; V über die Verwertung der Verkehrsmilch vom 30. April 1957 (VMV).
1. Unter welchen Voraussetzungen hat ein Milchverband sich der Ausübung der ihm übertragenen öffentlichrechtlichen Funktionen zu enthalten? (Erw. 4).
2. Auch ein Vertrag über die Lieferung von Überschussmilch einer Käserei an milchverarbeitende Dritte bedarf zu seiner Gültigkeit der Genehmigung nach
Art. 15 VMV
. (Erw. 6).
3. Die Milchgenossenschaften sind auch bezüglich der Verwertung von solcher Überschussmilch an die Weisungen der zuständigen Sektion des Zentralverbandes gebunden (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 861
BGE 97 I 860 S. 861
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Der Verband aargauischer Käserei- und Milchgenossenschaften, Suhr (AMV), verfügte am 31. März 1967, die Käsereigenossenschaft Althäusern habe die notwendigen Massnahmen einzuleiten, um ab 1. Januar 1968 sämtliche Milch zu Sbrinz verarbeiten zu können. Auf Beschwerde hin hob die Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements diese Verfügung am 12. Mai 1970 auf, wies die Käsereigenossenschaft Althäusern an, ihre Milch im Rahmen der bestehenden Kapazitäten vorläufig weiterhin auf Emmentaler zu verarbeiten und beauftragte den AMV, mit den Käsereigenossenschaften Althäusern, Besenbüren und Rottenschwil Verhandlungen über eine allfällige Zusammenlegung der drei Genossenschaften zur zentralen Verarbeitung der Milch aufzunehmen und hierüber bis 1. Mai 1972 Bericht zu erstatten und Antrag zu stellen. Dieser Beschwerdeentscheid blieb unangefochten.
Nachdem ihr der Milchkäufer auf den 1. November 1970 gekündigt hatte, stellte die Käsereigenossenschaft Althäusern einen Lohnkäser ein, der die Emmentalerfabrikation weiterführte. Ausserdem verpflichtete sie sich vertraglich, ab 1. November 1970 ihre Überschussmilch der Schweizerischen Milchgesellschaft AG, Hochdorf (SMG), abzuliefern.
B.-
Am 22. Oktober 1970 verfügte der AMV, die Genossenschaft habe ihm die Überschussmilch ab 1. November 1970 als Aushilfsmilch abzuliefern. Die Abteilung für Landwirtschaft wies am 27. Mai 1971 die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde der Genossenschaft ab und ordnete in Ziff. 2 und 3 des Dispositivs ihres Entscheides an:
"2. Die Schweizerische Milchgesellschaft AG Hochdorf wird angewiesen, den unrechtmässigen Bezug der Überschussmilch der Käsereigenossenschaft Althäusern unverzüglich einzustellen.
3. Die Käsereigenossenschaft Althäusern hat gemäss Entscheid vom 22. Oktober 1970 die Überschussmilch ab sofort an den aargauischen Milchverband, Suhr, abzuliefern."
Am 6. Mai 1971 hatte der AMV noch verfügt, die Genossenschaft habe, soweit es die Platzverhältnisse im Käsespeicher erlaubten, pro Tag 2 Laib Emmentalerkäse zu fabrizieren, was eine Mehrfabrikation von ca. 15 Laib pro Monat bedeute. Diese Verfügung blieb unangefochten.
BGE 97 I 860 S. 862
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Käsereigenossenschaft Althäusern die Aufhebung des Entscheides der Abteilung für Landwirtschaft vom 27. Mai 1971 und des Entscheides des AMV vom 22. Oktober 1970. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit wesentlich, aus den rechtlichen Erwägungen.
D.-
Während die SMG in ihrer Vernehmlassung die Beschwerdeführerin unterstützt, beantragen der AMV und die Abteilung für Landwirtschaft, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der AMV sei gar nicht zuständig gewesen, die Verfügung vom 22. Oktober 1970 zu erlassen. Damit will sie aber offenbar nicht bestreiten, dass der AMV an sich die zum Erlass der fraglichen Weisung im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 VMV
zuständige Sektion des Zentralverbandes Schweizerischer Milchproduzenten (ZVSM) war. Sie vertritt vielmehr die Ansicht, er hätte im vorliegenden Falle in Ausstand treten sollen, da seine Interessen hier ihren eigenen widersprächen, er somit nicht objektiv habe entscheiden können. Dabei beruft sie sich auf Art. 10 VwG und auf das bereits erwähnte Gutachten Kaufmann vom 31. Oktober 1961.
Art. 10 VwG über die Ausstandsgründe im Verwaltungsverfahren findet, wie das Bundesgericht erst kürzlich festgestellt hat, wohl auf natürliche Personen Anwendung, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, nicht aber auf eine Behörde oder einen Verband als solchen (unveröffentlichtes Urteil i.S. Zurlinden vom 23. Juli 1971). Aus ihm lässt sich somit nicht ableiten, der AMV hätte im vorliegenden Falle in Ausstand treten sollen.
Nach dem Gutachten Kaufmann ergibt sich aus dem Grundgedanken der Übertragung öffentlichrechtlicher Funktionen an die Milchverbände, dass diese in Angelegenheiten, in denen sie eigene finanzielle Interessen haben, hinsichtlich ihrer öffentlichrechtlichen Funktionen in Ausstand treten müssen. Dem ist insofern zuzustimmen, als eine ungeschriebene Regel den Milchverband verpflichtet, sich der Ausübung seiner öffentlichrechtlichen Funktionen zu enthalten, wenn seine privaten Interessen unmittelbar und offenkundig denen anderer Beteiligter entgegenstehen. Darüber hinaus anzunehmen, der Milchverband habe bei jeder Verfügung, an der neben verbandseigenen
BGE 97 I 860 S. 863
auch verbandsfremde Personen interessiert sind, wegen Befangenheit in Ausstand zu treten, hiesse hingegen, wie auch im Gutachten Kaufmann angetönt wird, die ganze gegenwärtige Organisation der Konsummilchversorgung und Milchverwertung in Frage stellen, denn diese Organisation führt ihrer Natur nach immer wieder zu gewissen Interessenkollisionen zwischen Milchverbänden einerseits und ihren Mitgliedern oder Dritten anderseits. An den Milchverbänden liegt es dann jeweils, sich ihrer öffentlichrechtlichen Aufgabe würdig zu zeigen und unter Hintanstellung von Privat- oder Verbandsinteressen objektiv zu entscheiden. Ausserdem hat die Abteilung für Landwirtschaft als Aufsichts- und gegebenenfalls Beschwerdeinstanz darüber zu wachen, dass keine Missbräuche vorkommen. Sollte aber, wie die SMG behauptet, die vom Parlament und Bundesrat beschlossene Organisation unter den heutigen Verhältnissen wirklich nicht mehr genügen, so wäre es jedenfalls nicht Sache des Bundesgerichts, hier Abhilfe zu schaffen.
Ein offenkundiger und unmittelbarer Konflikt zwischen den privaten Interessen des Verbandes und jenen der Beschwerdeführerin liegt nicht vor. Ein offenkundiger Konflikt könnte eventuell zwischen dem AMV und der SMG bestehen; um solche Konflikte zu vermeiden, bestimmt
Art. 15 Abs. 4 VMV
, dass die Genehmigung (oder Nichtgenehmigung) von Milchlieferungsverträgen mit Fabriken Sache des ZVSM ist. Dagegen ist grundsätzlich keine Ausstandspflicht des regionalen Milchverbandes anzunehmen für Anordnungen, durch die eine Milchgenossenschaft zur Ablieferung von Aushilfsmilch i.S. von
Art. 6 VMV
an den Verband verpflichtet wird. Ob die vom AMV angeforderte Milch von ihm wirklich als Aushilfsmilch benötigt wird, hat mit der Frage seiner allfälligen Befangenheit nichts zu tun, sondern ist gegebenenfalls von der Beschwerdeinstanz materiell zu überprüfen.
5.
...
6.
In materieller Hinsicht ist vorab zu prüfen, ob die Käsereien, wie die Beschwerdeführerin behauptet, frei über jenen Teil der eingelieferten Milch verfügen können, den sie nicht für die ihnen vorgeschriebene Käseproduktion benötigen, oder ob auch diese sog. "Überschussmilch" von den Bestimmungen der Verkehrsmilchverordnung erfasst wird und ihre Verwertung somit Gegenstand von Weisungen des ZVSM und seiner Sektionen bilden kann.
BGE 97 I 860 S. 864
Weder der Milchbeschluss noch die Verkehrsmilchverordnung erwähnen die Überschussmilch ausdrücklich. Das will aber nicht heissen, für die Überschussmilch gelte eine Sonderregelung im Sinne der Beschwerdeführerin. Diese Milch ist ein Teil der von den Produzenten für den Konsum oder zur Verarbeitung in Verkehr gebrachten Milchmenge, also Verkehrsmilch im Sinne von
Art. 5 MB
, und unterliegt deshalb mangels einer Ausnahmebestimmung den Vorschriften der Verkehrsmilchverordnung.
Nach der VMV ist zu unterscheiden zwischen der ständigen Lieferung von Konsummilch (
Art. 4 und
Art. 5 Abs. 2 VMV
) und der Lieferung von Aushilfsmilch (
Art. 6 VMV
). Unter Aushilfsmilch im Sinne von
Art. 6 VMV
ist jedenfalls in erster Linie die Milch zu verstehen, die vorübergehend zur Deckung des Bedarfs an Frischmilch, Joghurt und Milchmischgetränken benötigt wird, normalerweise aber zentrifugiert oder auf Käse oder Dauermilchwaren verarbeitet wird (vgl.
Art. 6 Abs. 4 und
Art. 13 VMV
). Überschussmilch ist eine Milchmenge, die je nach den Einlieferungen der Milchproduzenten in geringerem oder grösserem Masse täglich in der Käserei anfällt. Derartige Milch darf nach
Art. 15 VMV
an milchverarbeitende Dritte und somit an Fabriken nur geliefert werden auf Grund eines vom Regionalverband bzw. vom ZVSM abgeschlossenen bzw. genehmigten Milchkauf- oder Milchlieferungsvertrages. Überschussmilch ist diesbezüglich nicht anders zu behandeln als andere Milch.
Die Beschwerdeführerin behauptet freilich, einer seit jeher bestehenden Praxis zufolge bleibe die Überschussmilch der freien Verfügung der Käsereien überlassen. Sie unterlässt es aber, diese Praxis nachzuweisen oder auch nur Beweise für eine derartige Praxis anzubieten. Zudem wäre eine solche Praxis mit
Art. 15 Abs. 2 VMV
kaum vereinbar. Der AMV erklärte denn auch, er habe die Überschussmilch nie freigegeben. Frei sei lediglich die aus allfälliger Zentrifugierung anfallende Magermilch. Vergebens führt die Beschwerdeführerin auch an, dass der in Rechtskraft erwachsene Beschwerdeentscheid der Abteilung für Landwirtschaft vom 12. Mai 1970 sich über die Verwertung der Überschussmilch ausschweigt. Nichts lässt den Schluss zu, die Abteilung für Landwirtschaft habe in jenem Entscheid der Beschwerdeführerin die freie Verfügung über
BGE 97 I 860 S. 865
ihre Überschussmilch einräumen wollen, stand doch diese Frage damals gar nicht zur Diskussion.
Die somit auch für Verträge über die Lieferung von Überschussmilch erforderliche Genehmigung nach
Art. 15 VMV
steht im vorliegenden Falle unbestrittenermassen aus. Der Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der SMG ist deshalb ungültig und die in Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheides enthaltene Weisung der Vorinstanz an die SMG, den Bezug von Überschussmilch der Beschwerdeführerin unverzüglich einzustellen, begründet.
7.
Darüber, wie die Überschussmilch bis zur Genehmigung eines entsprechenden Vertrages mit Dritten zu verwerten ist, enthält die VMV keine Bestimmungen. Doch kann daraus nicht geschlossen werden, die Milchgenossenschaften seien in dieser Hinsicht frei. Sie haben sich vielmehr auch darin nach den Weisungen der zuständigen Sektion des Zentralverbandes zu richten (
Art. 7 Abs. 1 VMV
). Da im vorliegenden Fall das Zentrifugieren durch die Beschwerdeführerin selbst nicht zur Diskussion steht, bleibt als einzige Lösung vorläufig die Ablieferung der Überschussmilch an den AMV.
Wie der Verband unter solchen Umständen die abgelieferte Milch verwertet, ist nicht entscheidend. Es braucht deshalb im vorliegenden Verfahren auch nicht abgeklärt zu werden, ob er sie tatsächlich - wie er behauptet, die Beschwerdeführerin aber bestreitet - als Aushilfsmilch benötigt. Diese Frage wird von der Abteilung für Landwirtschaft und gegebenenfalls vom Bundesgericht erst zu entscheiden sein, wenn die Beschwerdeführerin beim ZVSM um die Genehmigung des Vertrages mit der SMG nachgesucht hat und ihr diese Genehmigung in einer beschwerdefähigen Verfügung (Art. 35 VwG) vom ZVSM verweigert worden ist.
Die vorliegende Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dc184dfa-550b-4ff1-8fd9-508e545dfee5 | Urteilskopf
116 Ia 477
71. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 19 novembre 1990 dans la cause X. et consort contre P., Municipalité d'Epalinges et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Wahl der Gemeindeexekutive; Verwandtschaftsgrad als Unvereinbarkeitsgrund.
1. Gleich wie im Fall der Unwählbarkeit, kann die Frage der Unvereinbarkeit aufgrund von Verwandtschaft oder Verschwägerung im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
gestellt werden (E. 1).
2. Der in Art. 48 lit. d des Waadtländischen Gesetzes über die Gemeinden vom 28. Februar 1956 enthaltene Begriff "Schwager" findet nur Anwendung auf Blutsverwandte des Ehegatten und nicht auf Angeheiratete; er betrifft also nicht die Ehegatten von zwei Schwestern (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 478
BGE 116 Ia 477 S. 478
L'art. 48 de la loi vaudoise du 28 février 1956 sur les communes (ci-après LC), relatif à l'organisation des municipalités, dispose notamment que:
"Ne peuvent être simultanément membres d'une municipalité:
...
d) les beaux-frères et les cousins germains dans les communes dont la population excède 800 âmes."
La commune d'Epalinges compte largement plus de 800 habitants.
Lors de l'élection à la Municipalité d'Epalinges de novembre 1989 (législature 1990-1993), P. et T. ont été élus. Le 2 décembre 1989, le Groupe Hors Parti d'Epalinges a signalé au Préfet du district de Lausanne le problème d'incompatibilité, résultant de l'
art. 48 let
. d LC, soulevé par cette élection, P. et T. étant "beaux-frères, en ce sens qu'ils ont épousé des soeurs". Le Groupe se référait à l'art. 87 LC, qui prescrit au préfet, lors de l'installation de la municipalité, de donner lecture des dispositions légales sur les degrés de parenté prohibés pour siéger dans ce corps et d'inviter tous les membres, en présence les uns des autres, à déclarer s'il existe entre eux quelque degré de parenté ou d'alliance au sens des art. 48 ss LC. Le Groupe demandait en outre au préfet de faire application de l'art. 95 LC, disposition qui prévoit que, lorsqu'au cours d'une même élection, le choix des électeurs s'est porté sur deux citoyens se trouvant dans un cas d'incompatibilité, celui qui a obtenu le plus de suffrages est seul élu, le sort décidant en cas d'égalité.
Par lettre du 8 décembre 1989, le préfet a répondu qu'il n'y avait pas incompatibilité en l'espèce, les maris de deux soeurs n'étant pas alliés. Puis, le 12 décembre 1989, il procéda à l'installation de la municipalité, comprenant P. et T. comme conseillers municipaux.
Citoyens actifs domiciliés dans la commune d'Epalinges, X. et deux consorts ont alors recouru au Conseil d'Etat du canton de Vaud. Par décision du 9 février 1990, celui-ci rejeta le recours dans la mesure où il était recevable, en bref pour les motifs suivants: les notions de parenté et d'alliance contenues aux
art. 20 et 21 CC
sont déterminantes; d'après ces notions, les maris de deux soeurs ne sont pas alliés; les textes législatifs qui veulent étendre les incompatibilités aux maris de deux soeurs le disent expressément.
Agissant par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 85 let. a OJ
, X. et l'un des deux consorts ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat et de lui
BGE 116 Ia 477 S. 479
renvoyer la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils taxaient d'arbitraires la façon dont cette autorité avait interprété la notion de "beaux-frères" de l'
art. 48 let
. d LC et le fait qu'elle n'avait pas annulé la décision préfectorale en raison des vices essentiels de procédure cantonale dont elle aurait été affectée. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Dans le recours pour violation du droit de vote, tout citoyen actif domicilié dans le canton qui a édicté l'acte ou la décision attaquée peut recourir en matière d'élections et de votations cantonales, indépendamment des normes du droit constitutionnel cantonal et du droit fédéral sur lesquelles il se fonde; il peut le faire - contrairement à ce qui est le cas dans le recours pour violation des droits constitutionnels des citoyens, au sens de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
- même s'il n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué, car sa qualité pour recourir se détermine exclusivement selon l'
art. 85 let. a OJ
(
ATF 114 Ia 399
consid. a,
ATF 112 Ia 224
consid. 1a,
ATF 105 Ia 359
/360 consid. 4a et les références).
Les droits politiques au sens de l'
art. 85 let. a OJ
comprennent notamment le droit d'élire et d'être élu à une charge publique (cf.
ATF 114 Ia 400
,
ATF 91 I 192
consid. 1a, 262 consid. 2).
En l'espèce, les recourants attaquent l'interprétation donnée par les autorités cantonales à une disposition relative à l'incompatibilité. Contrairement à l'inéligibilité - dont les conditions restreignent le droit d'être élu et auxquelles la validité de l'élection est subordonnée - l'incompatibilité n'affecte pas le droit d'être élu de celui qu'elle vise, mais seulement l'accomplissement du mandat attribué ensuite d'élection; elle n'empêche pas l'intéressé de présenter sa candidature ni d'être élu valablement (
ATF 114 Ia 402
consid. 6b; M. BUFFAT, Les incompatibilités, thèse Lausanne 1987, p. 29/30; W. HASELBART, Die Unvereinbarkeit im schweizerischen Staatsrecht, thèse Fribourg 1945, p. 5).
Sur la base de cette distinction, le Tribunal fédéral a longtemps considéré que le citoyen empêché d'exercer son mandat politique en vertu d'une règle d'incompatibilité ne pouvait se fonder sur l'
art. 85 let. a OJ
, mais seulement sur l'
art. 4 Cst.
pour arbitraire et inégalité de traitement, de sorte que sa qualité pour recourir
BGE 116 Ia 477 S. 480
devait être examinée sous l'angle de l'
art. 88 OJ
(ZBl 1960, p. 197 consid. 3; cf. BUFFAT, op.cit. p. 220). Cette jurisprudence a été peu à peu abandonnée. Le Tribunal fédéral admet aujourd'hui (
ATF 114 Ia 399
ss consid. 3b) que la notion d'incompatibilité doit être considérée comme dérivant du droit de vote et d'éligibilité, car les dispositions y relatives produisent en général les mêmes effets que celles qui réglementent l'inéligibilité. Il en a déduit que le problème de la compatibilité d'un mandat politique avec certaines fonctions officielles peut être soulevé dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 85 let. a OJ
et que cette voie doit être ouverte non seulement au citoyen élu qui se trouve dans un cas d'incompatibilité, mais aussi aux autres citoyens qui se plaignent du non-respect de la disposition y relative ou qui attaquent directement une norme qui institue des règles d'incompatibilité. En effet, le droit de vote des citoyens comporte aussi le droit d'exiger que les autorités choisies par le peuple ne soient pas composées de personnes qui ne peuvent pratiquement pas exercer leur fonction pour un motif d'incompatibilité; l'électeur peut donc exiger qu'une personne qui ne peut exercer son mandat pour un tel motif ne l'exerce effectivement pas après avoir été élue (
ATF 91 I 262
consid. 2).
Tous les arrêts par lesquels s'est développée la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral ont été rendus dans des cas d'incompatibilité relatifs à l'exercice de deux activités, et où, par conséquent, l'intéressé avait en principe le droit (ou l'obligation) d'opter entre les fonctions qu'il occupait jusqu'alors et la charge à laquelle il avait été élu, ce qui est l'un des critères de distinction entre l'incompatibilité et l'inéligibilité. Mais il existe certains cas d'incompatibilité où la distinction avec les cas d'inéligibilité est moins apparente, du fait précisément que la liberté de choix dont dispose le candidat élu entre la charge élective et la fonction exercée jusqu'ici est purement théorique. Tel est le cas des normes instituant une incompatibilité entre l'état ecclésiastique et une charge publique, s'agissant des prêtres appartenant à la religion catholique, car ces normes les privent en fait de la possibilité de choix, puisque pour accéder à la charge qu'ils voudraient revêtir ils devraient abandonner définitivement l'état ecclésiastique (
ATF 114 Ia 403
consid. 6b).
Tel est le cas également des incompatibilités de parenté, comme celles qu'établit l'art. 48 de la loi vaudoise sur les communes (LC) (BUFFAT, op.cit. p. 34 et 263). Elles ne confèrent en effet aucun
BGE 116 Ia 477 S. 481
droit d'option aux personnes qu'elles visent. Le parent ou l'allié exclu ne peut en principe renoncer à sa situation familiale comme il renoncerait à une occupation (sous réserve du divorce, qui d'ailleurs ne supprime pas les liens d'alliance:
art. 21 al. 2 CC
; BUFFAT, op.cit. p. 248; cf. toutefois E. BUCHER, Kommentar ZGB, n. 46 ad art. 20/21). Il se justifie dès lors d'autant plus d'assimiler les cas d'incompatibilité résultant de la parenté ou de l'alliance à ceux d'inéligibilité (cf. BUFFAT, op.cit. p. 220). Ces incompatibilités ne conférant pas de véritable droit d'option, c'est en principe au législateur qu'il incombe de désigner le parent ou l'allié qui est autorisé à exercer la fonction publique (BUFFAT, op.cit. p. 34 et 246). Le canton de Vaud l'a fait à l'art. 95 LC.
Les recourants ont donc qualité pour recourir sur la base de l'
art. 85 let. a OJ
, non seulement en tant qu'ils invoquent une violation de leurs droits politiques, mais aussi en tant qu'ils se prévalent d'arbitraire, ce dernier grief n'ayant toutefois pas de portée propre en l'espèce.
2.
La question litigieuse porte sur le sens qu'il convient d'attacher au terme de "beaux-frères" contenu à l'
art. 48 let
. d LC. Dans le langage courant du citoyen ordinaire, "beau-frère" a une signification large, qui englobe aussi les conjoints de deux soeurs. Il est toutefois manifeste, et reconnu au moins implicitement par les recourants, que ce terme est susceptible en outre de recevoir une signification technique et juridique différente, plus restrictive et qui, précisément, n'englobe pas les conjoints de deux soeurs.
a) Les recourants soutiennent que le terme de "beaux-frères" utilisé à l'art. 48 LC ne peut avoir que le sens qui est le sien dans le langage courant et que le citoyen moyen peut raisonnablement et objectivement comprendre. Ce serait là son sens clair, qui postulerait une application littérale et n'aurait pas à être dégagé par une méthode d'interprétation. ... Le Conseil d'Etat considère lui aussi qu'il n'y a pas matière à interprétation. Mais il tient pour évident que l'
art. 48 let
. d LC confère au terme de "beaux-frères" le sens qu'il a aujourd'hui dans la terminologie du code civil.
b) Le fait que le terme en question ait été repris sans modification d'une loi antérieure doit être pris en considération, mais il ne saurait être seul décisif a priori.
L'art. 33 de la loi vaudoise du 16 septembre 1885 sur l'organisation des autorités communales disposait qu'outre les degrés de parenté prohibés par l'art. 32 ("parents et alliés en ligne ascendante ou descendante"), ne pouvaient simultanément être
BGE 116 Ia 477 S. 482
membres d'une municipalité, dans les communes dont la population excédait 200 âmes, les frères, les oncles et les neveux de sang et, de plus, dans celles où la population excédait 600 âmes, "les beaux-frères et les germains de sang". Par une loi du 2 septembre 1908, cet art. 33 a été modifié en ce sens que les incompatibilités qu'il établissait toucheraient désormais: les frères, dans les communes dont la population excédait 200 âmes; les oncles et les neveux de sang, dans les communes dont la population excédait 400 âmes, et "les beaux-frères et les germains de sang", dans celles dont la population excédait 800 âmes. Il ressort de ces textes, d'une part, que les notions de parenté et d'alliance exprimées à l'art. 32 ne leur étaient pas étrangères, d'autre part que la loi utilisait aussi des termes (alliés, oncles et neveux de sang, germains de sang) qui n'étaient sans doute pas utilisés dans le langage courant des citoyens ordinaires. On peut en déduire déjà que le sens des termes utilisés dans la loi du 16 septembre 1885 pour déterminer les incompatibilités n'était vraisemblablement pas, ou en tout cas pas nécessairement, celui du langage quotidien des citoyens moyens, non plus que celui donné par les dictionnaires de la langue, qui n'indiquent généralement pas l'éventuelle signification particulière des vocables dans des textes juridiques.
c) La loi du 16 septembre 1885 sur l'organisation des autorités communales a été abrogée par celle du 28 février 1956 sur les communes (art. 187 ch. 3 LC). L'art. 33 de la loi du 16 septembre 1885 n'a pas été repris textuellement dans la loi de 1956. Au contraire, les art. 32 et 33 ont été fondus en une seule disposition, celle de l'art. 48 aujourd'hui litigieuse, où les motifs d'incompatibilité sont définis en termes identiques à ceux de la loi antérieure modifiée le 2 septembre 1908, sauf précisément à la lettre d'où, à côté des beaux-frères, les "germains de sang" ont été remplacés par les "cousins germains", qui signifient sans doute la même chose.
Il s'ensuit que le législateur cantonal de 1956 n'a pas repris servilement et aveuglément une norme antérieure et le langage qu'elle utilisait, mais qu'il en a au contraire repensé la formulation en l'exprimant à nouveau, dans un contexte global d'ailleurs profondément remanié. Or, il ne peut être sérieusement mis en doute qu'en reprenant alors des termes exprimant des notions de parenté et d'alliance (au sens large), ce législateur les a utilisés, le sachant et le voulant, dans l'acception qui était et qui est encore la leur de manière très générale en Suisse depuis l'entrée en vigueur du code
BGE 116 Ia 477 S. 483
civil et plus spécialement de ses art. 20 et 21. Cela est confirmé par l'exposé des motifs de la loi sur les communes, où il est dit expressément "...; quant aux incompatibilités résultant de liens de parenté ou d'alliance (48, 50, 51), elles ne supportent également pas de dérogation" (BGC P.1955 p. 825; citation tirée de la décision attaquée et non contestée par les recourants). A tout le moins, si le législateur avait entendu donner à ces termes une signification différente, l'aurait-il exprimé spécialement. Le Tribunal fédéral a émis cette même idée, transposée dans le domaine pénal, dans l'arrêt
ATF 80 IV 98
à propos de la signification des "proches" selon l'
art. 110 ch. 2 CP
.
En 1919, il a eu à se prononcer sur le sens d'une norme constitutionnelle cantonale instituant une incompatibilité au niveau des autorités cantonales entre père et fils, frères, beaux-frères, époux de soeurs, beau-père et beau-fils, oncle et neveu ("Vater und Sohn, Brüder, Schwäger, Ehemänner von Schwestern, Schwiegervater und Schwiegersohn, Oheim und Neffe"); il s'agissait plus précisément de savoir si la formule "oncle et neveu" n'englobait que des parents par le sang, ou aussi des personnes simplement alliées (
ATF 45 I 145
ss). Le Tribunal fédéral a considéré que, dans le sens juridique technique, en particulier celui du droit civil, les termes "oncle et neveu" ne visaient qu'un rapport de parenté par le sang et qu'il y avait dès lors une certaine présomption que la disposition constitutionnelle en cause dût être interprétée en ce sens. En outre, la structure de cette disposition permettait de déduire que si des rapports de simple alliance devaient constituer un motif d'incompatibilité, cela aurait été dit expressément. Toutefois, il n'était pas impossible que le constituant ait utilisé les termes en question dans le sens qui était le leur dans le langage courant, en y englobant aussi les rapports d'alliance. Le Tribunal fédéral a finalement opté plutôt pour cette signification étendue, parce qu'elle était en l'espèce postulée par le but de la norme et qu'elle avait été confirmée par l'évolution historique du texte constitutionnel: dans la formule primitive "in Blutsverwandtschaft stehende Oheime und Neffen", la restriction "in Blutsverwandtschaft stehende" avait été supprimée en 1863 en même temps qu'était introduit le nouveau critère des époux de soeurs ("Ehemänner von Schwestern"); par ailleurs, l'interprétation extensive défendue par le gouvernement cantonal se fondait sur des directives de l'autorité cantonale supérieure, le Landrat, dont il n'y avait pas lieu de s'écarter sans nécessité en pareille matière.
BGE 116 Ia 477 S. 484
En l'espèce, aucun des motifs particuliers qui ont conduit le Tribunal fédéral dans le cas précité à s'écarter du sens juridique des termes utilisés n'est donné. La formulation et la structure de l'art. 48 actuel de la loi sur les communes parlent au contraire, comme on l'a vu plus haut, en faveur d'une signification juridique technique du terme "beaux-frères" qui y est utilisé. En outre, il n'apparaît nullement que le but de cette disposition ait impliqué, pour le législateur vaudois de 1956, la nécessité d'étendre les incompatibilités à des situations extérieures au cercle des relations de parenté et d'alliance (cf. la critique des "incompatibilités de parenté" dans BUFFAT, op.cit. p. 263/264).
Ainsi, le terme "beaux-frères" à l'
art. 48 let
. d LC a, dans la terminologie technique déterminante utilisée par cette loi, un sens qui ne saurait aller plus loin que celui qu'il a dans la terminologie juridique courante concernant les liens de parenté et d'alliance au sens des
art. 20 et 21 CC
, quand bien même le droit cantonal, dans les matières qui lui sont réservées, puisse théoriquement donner à ces termes, par la loi ou la coutume, une acception spécifique différente (EGGER, Kommentar ZGB, n. 8 ad art. 20 et n. 3 ad art. 21; E. BUCHER, Kommentar ZGB, n. 56 et 70 ss; voir aussi BUFFAT, op.cit. p. 196/197, et ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 1985, p. 77 No 247; TUOR, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd. 1986, p. 77). Cela étant, il n'est pas contestable que le terme de "beaux-frères" ne s'applique qu'aux parents (par le sang) du conjoint et non à ses alliés, et qu'il n'englobe donc pas les époux de deux soeurs (EGGER, n. 1 ad art. 21; E. BUCHER, Kommentar, n. 39-41; ANDREAS BUCHER, op.cit. p. 78 No 253; DESCHENAUX/TERCIER, Personnes physiques et tutelle, 1986, Nos 344-345). C'est dès lors à juste titre que le Conseil d'Etat en a ainsi décidé; partant, il s'avère superflu d'entrer en matière sur le problème général, évoqué par les recourants, des différentes méthodes d'interprétation usuelles en droit suisse. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dc1fdcb4-2244-48df-8cab-82d1720dbc26 | Urteilskopf
117 Ib 441
52. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Dezember 1991 i.S. Cospi Knill AG gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
; Art. 3 ff., 11 ff. sowie Art. 30 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes (SR 817.0); Untersuchungs- und Beanstandungsverfahren gemäss dem Lebensmittelgesetz.
1. Beanstanden die Lebensmittelpolizeibehörden die Deklaration eines Lebensmittels als "light" beziehungsweise "kalorienreduziert", kommt dies im Ergebnis selbst dann einem Verbot, die Anpreisung weiterzuverwenden, gleich, wenn ein solches Verbot nicht ausdrücklich verfügt wird. Die Beanstandung enthält wenigstens eine Feststellung der Rechtslage. Gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über die Beanstandung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (E. 1c-d sowie E. 2).
2. Im Bereich der Lebensmittelpolizei sind alle Kantone berechtigt und verpflichtet, auf ihrem Gebiet die einschlägigen Vorschriften zu vollziehen. Für ein Untersuchungsverfahren nach dem Lebensmittelgesetz gilt die parallele Zuständigkeit aller Kantone, in denen ein Produkt vertrieben wird (E. 4a-b). | Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 117 Ib 441 S. 442
Die Cospi Knill AG vertreibt unter anderem die Gummi-Bonbons "Katjes light Limone" und "Katjes light Lakritz" in der Schweiz. Bevor sie die beiden Produkte zum ersten Mal einführte, legte sie diese dem Kantonalen Labor Zürich zur Untersuchung vor. Mit Bericht vom 2. November 1988 hielt dieses fest, die beiden Bonbons dürften nur unter der Voraussetzung in den Verkehr gebracht werden, dass die Hinweise "kalorienreduziert" und "light" weggelassen würden. Mit Bericht vom 1. Februar 1989
BGE 117 Ib 441 S. 443
kam das Kantonale Labor Zürich vorläufig, mit solchem vom 28. April 1989 endgültig auf seinen ersten Bescheid zurück; da sich die Voraussetzungen für die Angabe "light" geändert hätten, könne gegen eine entsprechende Bezeichnung der fraglichen Gummi-Bonbons nichts mehr eingewendet werden. Die beiden Produkte gelangten daraufhin mit der entsprechenden Deklaration in den Handel.
Im Anschluss an eine routinemässige Kontrolle der beiden Gummi-Bonbons beanstandete das Kantonale Laboratorium Basel-Stadt (im folgenden: Kantonales Laboratorium) in seinem Untersuchungsbericht vom 21. Juli 1989 die Anpreisung der Produkte als "light" beziehungsweise "kalorienreduziert". Nachdem die Cospi Knill AG unter Verweis auf den früheren Bericht des Kantonalen Labors Zürich dagegen Einwendungen vorgebracht hatte, hielt das Kantonale Laboratorium mit Schreiben vom 16. August 1989 an seiner Beanstandung fest.
Am 24. August 1989 erhob die Cospi Knill AG Einsprache gegen die Beanstandung. Am 27. Oktober 1989 beauftragte das Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt im Einvernehmen mit der Einsprecherin Dr. H. R. Strauss, Chef der Hauptabteilung Lebensmittel und Gifte des Bundesamts für Gesundheitswesen, mit einer Oberexpertise. Dieser bestätigte in seinem Gutachten vom 12. Januar 1990 den Befund des Kantonalen Laboratoriums. Am 25. April 1990 wies das Sanitätsdepartement die Einsprache der Cospi Knill AG ab.
Dagegen rekurrierte die Cospi Knill AG beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dieser wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Januar 1991 ab.
Am 7. März 1991 reichte die Cospi Knill AG beim Bundesgericht eine Eingabe ein, welche sie als staatsrechtliche Beschwerde und/oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichnet. Darin stellt sie folgenden Hauptantrag:
"In Gutheissung der Beschwerde seien die Verfügung des kantonalen Laboratoriums BS vom 16.8.1989 sowie der Entscheid des Sanitätsdepartementes BS vom 25.4.1990 und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 29.1.1991 aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Zur Begründung beruft sich die Cospi Knill AG unter anderem darauf, die baselstädtischen Behörden seien zur Vornahme der Untersuchungen gar nicht zuständig.
BGE 117 Ib 441 S. 444
Mit Verfügung vom 31. Mai 1991 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung ein Gesuch der Cospi Knill AG um aufschiebende Wirkung ab.
In seiner Vernehmlassung vom 1. Juli 1991 beantragt der Regierungsrat Nichteintreten, allenfalls Abweisung der Beschwerde.
In seiner Stellungnahme vom 30. August 1991 trägt das Eidgenössische Departement des Innern für den Fall, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten wird, vor, die Oberexpertise sei zutreffend; damit schliesst das Departement sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde, sofern darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
c) Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen (einschliesslich letzter Instanzen der Kantone, vgl.
Art. 98 lit. g OG
) ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach
Art. 99-102 OG
unterliegen. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit dem kantonalen Recht neben dem Bundesrecht keine selbständige Bedeutung zukommt (
BGE 115 Ib 459
f. E. 1b mit Hinweisen; CARL HANS BRUNSCHWILER, Wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, in: Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 267 ff.).
Im vorliegenden Fall wandten die Vorinstanzen die Lebensmittelgesetzgebung des Bundes an (insbesondere das Bundesgesetz vom 8. Dezember 1905 betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz), LMG, SR 817.0; sowie die Verordnung vom 26. Mai 1936 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelverordnung), LMV, SR 817.02). Wiewohl die lebensmittelpolizeiliche Aufsicht in weiten Teilen von Bundesrechts wegen in die Kompetenz der Kantone gestellt ist (vgl.
Art. 3 ff. LMG
), kommt den kantonalen Erlassen keine selbständige Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich um reine, durch den Bundesrat zu genehmigende (
Art. 56 Abs. 2 LMG
) Vollziehungsvorschriften. Selbst das Beanstandungs- und Einspracheverfahren, um das es im vorliegenden Fall geht, ist grösstenteils bundesrechtlich vorbestimmt (
Art. 11 ff. LMG
). Die
BGE 117 Ib 441 S. 445
eidgenössische Gesetzgebung lässt den Kantonen somit keinen Raum für substantielle Regelungen.
d) Im vorliegenden Zusammenhang liegt kein Ausschlussgrund nach
Art. 99 ff. OG
vor. Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts ist denn auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen eine Verfügung, die auf der Grundlage der Lebensmittelgesetzgebung ergeht (
BGE 103 Ib 232
; unveröffentlichtes Urteil vom 13. November 1990 i.S. P. S.A., E. 1a; vgl. auch BBl 1989 I 966). Es fragt sich indessen, ob sich die Beschwerde gegen eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
richtet.
2.
a) Verfügungen sind Anordnungen einer Behörde im Einzelfall, welche unter anderem die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
) oder aber das Bestehen, Nichtbestehen oder den Umfang von Rechten oder Pflichten feststellen (
Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG
). Als Verfügungen gelten auch Zwischen-, Einsprache- sowie Beschwerdeentscheide (
Art. 5 Abs. 2 VwVG
).
Bei der Behandlung der Frage, ob es sich beim angefochtenen Entscheid um eine Verfügung in diesem Sinne handelt, ist zu berücksichtigen, dass das Lebensmittelgesetz aus einer Zeit stammt, in der es noch keine Verwaltungsverfahrens- und -rechtspflegeordnung des Bundes gab. Die entsprechenden Erlasse wurden erst geraume Zeit später geschaffen. Das Lebensmittelgesetz befasst sich daher zu einem grossen Teil mit der Regelung des Verfahrens, geht dabei aber logischerweise nicht von den rechtlichen Prämissen der heutigen Verfahrensordnung aus. Die systematische Erfassung der im Lebensmittelgesetz vorgesehenen Verfahren und ihre Eingliederung in den modernen Verwaltungsprozess ergibt sich somit nicht ohne weiteres, sondern bedarf näherer Klärung.
b) Im Verfahren nach
Art. 11 ff. LMG
untersucht die zuständige Behörde, ob die Lebensmittelgesetzgebung eingehalten wird. Das Ergebnis der Untersuchung ist dem Beteiligten mitzuteilen (
Art. 14 Abs. 1 sowie
Art. 16 Abs. 1 LMG
). Beanstandet das Untersuchungsorgan eine Verletzung der Lebensmittelgesetzgebung, hat sie Anzeige bei der zuständigen Behörde zu erstatten. Diesfalls kann der Beteiligte Einsprache erheben und eine Oberexpertise verlangen (
Art. 16 Abs. 2 LMG
), mit welcher der negative Befund überprüft wird. Die Zuständigkeit für das Einspracheverfahren wird im kantonalen Recht geregelt. Im Kanton Basel-Stadt handelt es sich um das Sanitätsdepartement (vgl. die Verordnung des Regierungsrates vom 3. Juni 1921 über das Verfahren bei Oberexpertisen
BGE 117 Ib 441 S. 446
aufgrund des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, SG 351.150). Der Einspracheentscheid kann mittels Rekurs an den Regierungsrat weitergezogen werden (§§ 41 ff. des Gesetzes vom 22. April 1976 betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt, SG 153.100). Dieser ist letzte kantonale Instanz (vgl. § 11 Ziff. 3 des baselstädtischen Gesetzes vom 14. Juni 1928 über die Verwaltungsrechtspflege, SG 270.100).
Es fragt sich, wieweit die Beanstandungs-, Einsprache- und Rekursentscheide bereits materielle Rechtswirkungen entfalten. Ist dies nämlich nicht der Fall, sind sie in inhaltlicher Hinsicht blosse Verwaltungstathandlungen und keine anfechtbaren Verfügungen (vgl. dazu ROLAND PLATTNER-STEINMANN, Tatsächliches Verwaltungshandeln, Zürich 1990, insbesondere S. 73 und 111; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 136). In diesem Sinne äussert sich auch die bundesrätliche Botschaft vom 30. Januar 1989 zu einem neuen Lebensmittelgesetz, welche im Entwurf das Beanstandungsverfahren als solches beibehält (BBl 1989 I 939 f.). Zu beachten ist allerdings, dass es keiner rechtsgestaltenden Wirkungen bedarf, um das Vorliegen einer Verfügung zu bejahen, sondern dass dafür bereits genügt, wenn der Verwaltungsakt Rechte des beteiligten Privaten feststellt (
Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG
).
c) Im Untersuchungsverfahren wird - vergleichbar mit einer vorsorglichen Beweisaufnahme - in erster Linie der Sachverhalt ermittelt und festgehalten. Die Mitteilung über das Untersuchungsergebnis beziehungsweise die Anzeige treffen als solche keine rechtsgestaltenden Anordnungen. Die entsprechenden Massnahmen müssen besonders verfügt werden (
Art. 20 LMG
), können jedoch unter Umständen, wie zum Beispiel Beschlagnahmungen (vgl.
Art. 21 LMG
), bereits mit dem Untersuchungsbericht verbunden werden.
Untersuchungshandlungen ergehen allerdings immer im Hinblick auf materielles Recht. Führt die Untersuchung zu einer Beanstandung, bedeutet dies denn auch zwingend, dass die Untersuchungsbehörde davon ausgeht, es liege ein Gesetzesverstoss vor. Zwar ist die Beanstandung nicht mit unmittelbaren Rechtsfolgen für den Beteiligten verbunden, wenn sie sich auf einen abgeschlossenen Sachverhalt bezieht, zum Beispiel wenn sie die Verderbtheit eines Lebensmittels in einem bestimmten Zeitpunkt festhält. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Beanstandung sich auf die
BGE 117 Ib 441 S. 447
Fortführung einer Tätigkeit auswirkt. Tut die Behörde wie im vorliegenden Fall mit der Beanstandung ihre Ansicht kund, der Vertrieb oder die bestimmte Anpreisung einer Ware seien unzulässig, ist daran die Erwartung geknüpft, dass die gerügte Tätigkeit künftig unterbleibt. Diese Erwartung wird durch den Umstand verstärkt und verrechtlicht, dass eine Zuwiderhandlung gegen das Lebensmittelgesetz oder die Lebensmittelverordnung unter Strafdrohung steht (Art. 38 ff., insbesondere
Art. 41 LMG
).
Für den Adressaten der Beanstandung wirkt sich diese daher bereits wie ein Verbot aus, ohne dass sie ausdrücklich mit einem solchen verbunden wird. In einer derartigen Situation kann das Vorliegen einer Feststellungsverfügung zwar allenfalls dann verneint werden, wenn die Verwaltungsbehörde bloss zur Strafanzeige berechtigt ist und die Beurteilung der Rechtslage ausschliesslich in der Kompetenz der Strafverfolgungsorgane steht (unveröffentlichtes Urteil vom 24. Februar 1984 i.S. K. AG, E. 1). Anders verhält es sich jedoch, wenn die Verwaltungsbehörden, wie dies im Bereich der Lebensmittelpolizei zutrifft, selbst befugt sind, materiellrechtlich zu verfügen.
d) Im vorliegenden Fall hielt bereits der Untersuchungsbericht des Kantonalen Laboratoriums fest, die fraglichen Produkte seien gemäss
Art. 15 und 185 lit. f LMV
wegen unerlaubter Anpreisungen zu beanstanden. Dieser Befund war mit der Aufforderung an die Beschwerdeführerin verbunden, Bericht über die Behebung des Beanstandungsgrundes zu erstatten. Schon der Untersuchungsbericht ging somit über einen reinen Tatsachenbefund hinaus und enthielt, auch wenn er nicht mit einem ausdrücklichen Verbot versehen war, wenigstens eine Feststellung der Rechtslage, die sich für die Beschwerdeführerin wie ein Verbot auswirkte.
Im Einspracheverfahren hat das Sanitätsdepartement nicht eine administrative Massnahme getroffen, sondern gestützt auf die Oberexpertise die Einsprache abgewiesen und die Kosten der Beschwerdeführerin auferlegt. Damit verbunden war die Rechtsmittelbelehrung, gegen den Entscheid könne an den Regierungsrat rekurriert werden. Dieser wiederum wies die eingereichte Beschwerde ab und nannte als Rechtsmittel die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Beide Instanzen haben in ihren Entscheiden keinerlei Zweifel am Verfügungscharakter des in Frage stehenden Akts geäussert.
Sowohl der Entscheid des Departements als auch derjenige des Regierungsrates sind zweifellos in formeller Hinsicht Verfügungen.
BGE 117 Ib 441 S. 448
Materiell enthalten sie die Feststellung, die Einsprache beziehungsweise der Rekurs sei unbegründet. Sie bestätigen damit inhaltlich den Untersuchungsbericht und den Befund des Kantonalen Laboratoriums. Es handelt sich daher wenigstens um Feststellungsverfügungen.
e) Gegen den angefochtenen Entscheid kann somit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden.
4.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet die örtliche Zuständigkeit der baselstädtischen Behörden. Da bei deren Unzuständigkeit das Verfahren im Kanton Basel-Stadt ohnehin dahinfiele und dadurch sämtliche anderen Vorbringen gegenstandslos würden, ist diese Rüge vorweg zu behandeln.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin muss die Einhaltung der Lebensmittelgesetzgebung durch Importware für die ganze Schweiz einheitlich beurteilt werden, weshalb nicht mehrere Kantone gleichzeitig kompetent sein könnten. Wie aus einer analogen Anwendung von
Art. 30 Abs. 1 LMG
hervorgehe, sei vielmehr ausschliesslich der Bestimmungskanton zuständig; gemäss der genannten Bestimmung sind Proben, welche die Zollämter als Bundesinstanzen erheben, den Behörden des Kantons des Bestimmungsortes für weitere Massnahmen zu übermitteln. Im vorliegenden Fall ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin ausschliesslich das Kantonale Labor Zürich örtlich zuständig, weil sie ihren Sitz in diesem Kanton habe und von dort aus den Vertrieb in der Schweiz organisiere. ...
b) Mit dem Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung sind sowohl der Bund als auch die Kantone betraut (
Art. 3 ff. LMG
). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind im Bereich der Lebensmittelpolizei alle Kantone berechtigt und verpflichtet, auf ihrem Gebiet die einschlägigen Bestimmungen zu vollziehen. Für eine bestimmte Ware gilt somit die parallele Zuständigkeit aller Kantone, in denen diese Ware vertrieben wird. Diese parallele Zuständigkeit kann zwar Koordinationsprobleme mit sich bringen. Wie das Bundesgericht jedoch bereits früher festgehalten hat, ist für die Auslegung des geltenden Rechts ohne Belang, dass manchmal ein für alle Kantone gültiger Entscheid wünschbar wäre. Die koordinierenden Bestrebungen der Bundesinstanzen und die Bereitschaft der Kantone, eine übereinstimmende Praxis zu befolgen, gewährleisten in genügendem Masse, dass eine Streitfrage in der Regel nur in einem Kanton ausgetragen werden muss. Zudem kann in den meisten Fällen ein letztinstanzlicher Entscheid des
BGE 117 Ib 441 S. 449
Bundesgerichts erwirkt werden (
BGE 106 Ia 46
f. E. 6;
BGE 97 I 855
f. E. 2a und b).
Es steht mit der parallelen Zuständigkeit der Kantone nicht im Widerspruch, dass
Art. 30 Abs. 1 LMG
die Zuweisung der Untersuchung von an der Grenze erhobenen Proben durch die eidgenössischen Zollämter an den Kanton des Bestimmungsortes vorsieht. Erstens geht es dabei um die Kompetenzausscheidung zwischen kantonalen und Bundesorganen und nicht zwischen den Kantonen, und zweitens betrifft dies den Zeitpunkt, in dem eine Ware erst in die Schweiz eingeführt (und noch nicht bereits damit gehandelt) wird. Es mag allenfalls zutreffen, dass Bestimmungsort in diesem Sinne der Sitz der Vertriebsgesellschaft oder der Ort ist, von dem aus die Ware zum Weiterverkauf gelangt; das spielt im vorliegenden Fall jedoch keine Rolle, da die fraglichen Gummi-Bonbons im Kanton Basel-Stadt bereits zum Verkauf angeboten wurden. Dieser Zusammenhang begründet die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Basel-Stadt selbst dann, wenn die Produkte tatsächlich über das Gebiet des Kantons Zürich eingeführt wurden beziehungsweise die Beschwerdeführerin den Verkauf von dort aus organisierte. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
dc2199a4-00c4-4aca-ad6b-95a0fe030898 | Urteilskopf
101 Ib 178
33. Auszug aus dem Urteil vom 29. Mai 1975 i.S. Schweiz. Detaillistenverband gegen Generaldirektion PTT | Regeste
Postverkehrsgesetz: Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften.
Keine Überprüfung der Tragbarkeit der Posttaxen.
Überprüfung der Gesetzmässigkeit einer Verordnungsbestimmung, die einen Gesetzesbegriff präzisiert (
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
und Art. 58 PVV).
Legitimation zur Anfechtung von Verfügungen, die angeblich Konkurrenten rechtswidrig begünstigen.
Gewichtung zwischen dem nicht auf Werbung und dem auf Werbung ausgerichteten Textteil einer Veröffentlichung (
Art. 20 Abs. 4 PVG
). | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 101 Ib 178 S. 178
Im Anschluss an das Urteil vom 21. September 1973 (
BGE 99 Ib 283
), worin sich das Bundesgericht zum Problem der rechtsgleichen Anwendung von Bestimmungen über die Beförderungstaxen für Zeitungen, Zeitschriften und Drucksachen äusserte, verfügte der Direktor der Postdienste am 28. Februar
BGE 101 Ib 178 S. 179
1974, dass die Zeitschrift "PRO", die zurzeit im 24. Jahrgang steht, ab 1. April 1975 nicht mehr zur Zeitungstaxe, sondern zur Drucksachentaxe zu befördern sei. Er stellte in Anlehnung an das zitierte bundesgerichtliche Urteil fest, dass bei der Zeitschrift "PRO" kein Abonnementsverhältnis zwischen Herausgeber und Bezüger vorliege; die Zeitschrift werde vielmehr an alle Haushaltungen der deutschen Schweiz versandt; das Blatt diene überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken.
Der Schweiz. Detaillistenverband focht diesen Entscheid bei der GD PTT an und machte geltend, die Zeitschrift "PRO" müsse zur Zeitungstaxe versandt werden, mindestens solange die Publikationen "Genossenschaft" der COOP Schweiz und "Wir Brückenbauer" des Migros-Genossenschafts-Bundes zur Zeitungstaxe befördert würden. Die Beschwerde wurde mit der Begründung abgewiesen, der unterschiedliche Charakter der Zeitschrift "PRO" einerseits, der Zeitungen "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" anderseits rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung. Die letztgenannten Zeitungen seien zur sog. "Mitgliedschaftspresse" gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. b PVV zu rechnen, die im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
als abonniert gelte; sie dienten überdies nicht überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken.
Der Schweiz. Detaillistenverband erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Postverkehrsgesetz unterscheidet zwischen einer gewöhnlichen Drucksachentaxe (
Art. 17 PVG
) und einer reduzierten Taxe für Zeitungen und Zeitschriften (
Art. 20 PVG
). Innerhalb der Zeitungs- und Zeitschriftentaxe wird unterschieden zwischen der einfachen Zeitungs- und Zeitschriftentaxe gemäss
Art. 20 Abs. 1 PVG
und der erhöhten Zeitungs- und Zeitschriftentaxe gemäss
Art. 20 Abs. 3 PVG
und Art. 61 PVV.
Die einfache Zeitungstaxe ist nur anwendbar auf Zeitungen und Zeitschriften, die kumulativ die sechs Erfordernisse des
Art. 20 Abs. 2 PVG
erfüllen. Als "abonnierte Veröffentlichungen" im Sinne des Erfordernisses der lit. a von
Art. 20
BGE 101 Ib 178 S. 180
Abs. 2 PVG
gelten nach Art. 58 PVV einerseits die eigentlichen abonnierten Blätter. Das sind Veröffentlichungen, die aufgrund eines Abonnementsvertrages versandt werden, wobei der Bezüger grundsätzlich den Abonnementspreis selber entrichtet; durch Dritte bezahlte Abonnemente sind zulässig, sofern es sich um einzelne persönliche Geschenkabonnemente handelt (Art. 58 lit. a PVV). Anderseits zählt auch die Mitgliedschaftspresse zu den "abonnierten Veröffentlichungen". Es sind dies Blätter, die eine Körperschaft aufgrund eines Beschlusses des zuständigen Organs ihren Mitgliedern zukommen lässt (daselbst lit. b).
Zur erhöhten Zeitungstaxe gemäss
Art. 20 Abs. 3 PVG
können Zeitungen und Zeitschriften versandt werden, die - entgegen
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
- überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken dienen, sofern sie monatlich wenigstens einmal herausgegeben werden und mindestens 15% redaktionell verarbeiteten Textteil aufweisen sowie die Bedingungen von Art. 20 Abs. 2 lit. a, c und e erfüllen, also insbesondere im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
und Art. 58 PVV "abonniert" sind.
Gemäss
Art. 20 Abs. 4 PVG
ist jedoch weder die einfache noch die erhöhte Zeitungstaxe, sondern die gewöhnliche Drucksachentaxe anwendbar auf Zeitungen und Zeitschriften, "die von einzelnen Personen, Betrieben, Unternehmungen oder Organisationen oder von Gruppen solcher selber oder in ihrem Auftrag herausgegeben werden und hautptsächlich der Empfehlung ihrer geschäftlichen Tätigkeit oder der von ihnen angebotenen Produkte oder Dienstleistungen dienen".
2.
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 21. September 1973 festgestellt, dass bei richtiger Anwendung der geltenden Bestimmungen die gesetzlichen Voraussetzungen für die postalische Beförderung der Zeitschrift "PRO" zur Zeitungstaxe nicht vorhanden sind; bei dieser Zeitschrift fehle das Abonnement (
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
) und zudem diene sie überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken (
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
). Die Weigerung der PTT-Betriebe, die Zeitschrift "PRO" zur Zeitungstaxe zu befördern, ist somit - abgesehen von der Problematik eines allfälligen Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht - gesetzmässig.
Der Schweiz. Detaillistenverband behauptet, dass die postalische Beförderung seines Blattes zur Drucksachentaxe die Existenz der Veröffentlichung in Frage stelle. Ob dies zutrifft,
BGE 101 Ib 178 S. 181
hat das Bundesgericht nicht zu entscheiden; seine Überprüfungsbefugnis beschränkt sich auf die richtige Rechtsanwendung; die Tragbarkeit der Posttaxen ist keine Frage der Rechtsanwendung. Welche Möglichkeiten
Art. 68 PVG
dem Bundesrat einräumt, um gesetzlich festgesetzte Taxen allenfalls herabzusetzen, ist im vorliegenden Verfahren nicht abzuklären.
3.
Zu prüfen ist dagegen, ob der Schweiz. Detaillistenverband als Herausgeber der Zeitschrift "PRO" fordern kann, die PTT-Betriebe müssten ihm - weil gleiche Verhältnisse vorlägen - hinsichtlich des für die Beförderung der Zeitschrift zu entrichtenden Entgelts die selbe Rechtsstellung einräumen wie den Herausgebern der Wochenzeitungen "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer".
a) Diesbezüglich bezweifelt der Schweiz. Detaillistenverband vorab, ob es überhaupt angeht, die sog. Mitgliedschaftspresse generell unter den Begriff der "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" zu subsumieren. Er wirft damit die Frage nach der Gesetzmässigkeit der PVV, namentlich des Art. 58 PVV auf.
Art. 67 Abs. 2 PVG
ermächtigt den Bundesrat, die zum Vollzug des Gesetzes "erforderlichen Vorschriften" zu erlassen. Anders als
Art. 68 PVG
verleiht diese Bestimmung dem Bundesrat nicht die weitgehende Kompetenz zum Erlass von gesetzesändernden Verordnungsbestimmungen; sie gestattet lediglich den Erlass von Vollzugsvorschriften präzisierenden Charakters. Art. 58 PVV, der die Anwendbarkeit der Zeitungstaxe bei "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" regelt, ist - wie sich aus seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und seiner Stellung innerhalb der Verordnung ergibt - eine Vollzugsvorschrift im Sinne von
Art. 67 Abs. 2 PVG
und nicht eine aufgrund des Änderungsvorbehalts (
Art. 68 PVG
) getroffene, vom Gesetz abweichende Taxregelung. Es ist daher zu prüfen, ob er sich - soweit die Beantwortung dieser Frage für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites von Bedeutung ist - im Rahmen der materiellen Grundnorm (
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
) hält.
Der Begriff der "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" ist Teil eines Rechtssatzes auf Gesetzesstufe, dessen Auslegung im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren Aufgabe des Richters ist. Der Richter überprüft bei ihm angefochtene
BGE 101 Ib 178 S. 182
Verwaltungs- und Verwaltungsjustizentscheide nach dieser Richtung hin vollumfänglich und uneingeschränkt, da er im selben Masse wie die vorinstanzlichen Behörden in der Lage ist, diesem auslegungsbedürftigen Begriff den dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Sinn zu geben. Die Gesetzmässigkeit einer Verordnungsbestimmung, die einen solchen auslegungsbedürftigen Gesetzesbegriff präzisiert, überprüft der Richter im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren voll und ganz, sofern die Kompetenz des Verordnungsgebers bloss ausführender Natur ist und nicht auch die Zuständigkeit zu gesetzesergänzender, -vertretender oder gar -abändernder Rechtssetzung in sich schliesst (
BGE 99 Ib 62
E. 2; Urteil Politische Gemeinde Oberuzwil vom 28. Februar 1975, E. 2b; Urteil Fareast Knitwear vom 29. Mai 1975, E. 3a). Als gesetzmässig erscheint eine solche aufgrund einer blossen Präzisierungskompetenz erlassene Verordnungsvorschrift dann, wenn sie auf überzeugender Auslegung beruht. Nicht als gesetzmässig müsste eine Verordnungsvorschrift jedenfalls dann betrachtet werden, wenn sie dazu führte, dass für die postalische Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften ohne Vorliegen rechtlich relevanter Unterschiede verschiedene Taxen entrichtet werden müssten. Die Frage des Rechtsbestandes einer ungleichen Behandlung kann - wie der Schweiz. Detaillistenverband zu Recht hervorhebt - im Konkurrenzverhältnis von grosser Bedeutung sein; die Forderung, dass die Vollzugsbestimmung durch die gesetzliche Grundlage gedeckt sei und nicht zu einer vom Gesetz nicht vorgesehenen rechtsungleichen Behandlung bei gleichgelagerten Verhältnissen führen darf, ist berechtigt.
b) Der Zeitungs- oder Zeitschriftenabonnementsvertrag ist an sich ein entgeltlicher Sukzessivlieferungsvertrag. Doch offerieren auch zahlreiche Vereine ihren Mitgliedern ein regelmässig erscheinendes Druckerzeugnis, ihr eigenes Vereinsblatt an. Die Vereinsbeiträge dienen häufig, zum Teil in erster Linie, dazu, die Kosten der Vereinsblätter zu bestreiten. In diesem Sinne kann der Vereinsbeitritt den Willen des Beitretenden ausdrücken, regelmässig das Publikationsorgan des Vereins zu erhalten. Solche Vereinsblätter werden zu Recht als abonnierte Zeitungen oder Zeitschriften betrachtet.
Die hier interessierenden Blätter "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" werden an Personen versandt, die an
BGE 101 Ib 178 S. 183
sich keine Vereinsbeiträge bezahlen. Empfänger der Blätter sind Genossenschafter, deren Zugehörigkeit zum Verband - COOP Schweiz oder Migros-Genossenschafts-Bund - nicht von der Leistung irgendeines Mitgliederbeitrages abhängig ist. Es kann sich daher fragen, ob unter solchen Umständen bei diesen beiden Blättern trotzdem noch von abonnierten Zeitungen im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
gesprochen werden kann oder ob angesichts der losen Beziehung zwischen den Herausgebern und den Bezügern der Wochenzeitungen und der Unentgeltlichkeit des Erwerbs der Mitgliedschaft keine Rechtsbeziehung besteht, die den Charakter eines Abonnements erfüllt.
c) Der Schweiz. Detaillistenverband bestreitet grundsätzlich, dass die Empfänger der beiden Blätter als "Mitglieder" im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. b PVV betrachtet werden dürfen. Das ist unzutreffend. Wiewohl die Beziehungen der Genossenschafter zum Verband bei der COOP Schweiz und beim Migros-Genossenschafts-Bund im allgemeinen äusserst lose sind, von einem Willen zur gemeinsamen Selbsthilfe, einem sog. Genossenschaftsbewusstsein, kaum viel zu spüren sein dürfte und der Einfluss des einzelnen Genossenschafters auf die Geschäftspolitik unbedeutend sein mag, besteht bei beiden Verbänden doch rechtlich eine - mehrstufige - körperschaftliche Struktur. Das geltende Recht begnügt sich nun einmal für den Erwerb der Mitgliedschaft mit einer schriftlichen Beitrittserklärung (
Art. 840 Abs. 1 OR
). Für die Verwaltungsbehörde, die von den vorgegebenen Rechtsstrukturen auszugehen hat, besteht keine Pflicht, das Ausmass der Bindung der einzelnen Genossenschafter an ihren Verband näher zu ergründen. Besteht rechtlich zwischen dem Empfänger der Blätter "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" und den Körperschaften, die diese Blätter aufgrund einer statutarischen Pflicht herausgeben (vgl. Art. 2 lit. b Statuten COOP Schweiz und Art. 3 lit. c Statuten Migros-Genossenschafts-Bund), ein Genossenschaftsverhältnis im Sinne des geltenden Obligationenrechts, kann es für die Postverwaltung mit dem Schluss sein Bewenden haben, dass es sich bei den Publikationen um Mitgliedschaftspresse im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. b PVV handelt.
d) Für die Auffassung der PTT, auch eine unentgeltlich erworbene Mitgliedschaft könne ein Abonnementsverhältnis
BGE 101 Ib 178 S. 184
zwischen dem herausgebenden Verband und seinen Mitgliedern begründen, spricht sodann die konstante Auslegung der Bestimmung in der Vergangenheit und die Zustimmung des Parlaments zu dieser Auslegung: Für "abonnementsweise bezogene Zeitungen und Zeitschriften" besteht seit 1849 eine Sonder-Posttaxe. Die "Genossenschaft" steht im 73. Jahrgang, die Zeitung "Wir Brückenbauer" im 37. Jahrgang; die eine der beiden Wochenzeitungen wird also seit 1902, die andere seit 1938 zur Zeitungstaxe befördert. Die Subsumtion der sog. Mitgliedschaftspresse unter die abonnierten Zeitschriften war seit 1939 ausdrücklich im Verordnungsrecht verankert (vgl. Art. 40 Abs. 1 Postordnung vom 15. August 1939).
Das Problem, dass ein Blatt wie die Zeitschrift "PRO" postrechtlich anders behandelt werden muss als die Wochenzeitungen "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer", beschäftigte das Parlament vor allem bei der Revision des PVG von 1966, wobei damals freilich nicht mit der Zeitschrift "PRO", sondern mit dem gleich gelagerten Kundenblatt "Du und ich" der Einkaufsgenossenschaft USEGO exemplifiziert wurde. Damals hat der Berichterstatter im Ständerat ausdrücklich festgehalten, dass das PVG den Versand der beiden Organe des Verbandes schweizerischer Konsumvereine (heute COOP Schweiz) und des Migros-Genossenschafts-Bundes zur Zeitungstaxe gestatte, während diese Taxe auf blosse Kundenblätter nicht anwendbar sei (vgl. Sten.Bull. S 1966 S. 292). Trotz der klaren Darstellung der Rechtslage im Rat wurden keine Abänderungsanträge gestellt. Dementsprechend haben weder die Revision des PVG vom 21. Dezember 1966 noch jene vom 30. Juni 1972 an dem seit langem anerkannten Rechtszustand etwas geändert.
Das Bundesgericht hat in
BGE 100 II 57
erneut präzisiert, welche Bedeutung den Vorarbeiten für die Auslegung eines Gesetzes zukommt. Im vorliegenden Falle geht es jedoch nicht darum, eine neue gesetzliche Bestimmung im Lichte der Vorarbeiten auszulegen; es ist im Gegenteil der Sinn einer alten gesetzlichen Regel zu ermitteln, über deren Anwendung sich die Eidg. Räte anlässlich einer späteren Gesetzesrevision äussern konnten. Wenn dabei die bisherige Auslegung und Anwendung zur Sprache kam und von den Räten nicht beanstandet wurde, darf angenommen werden, dass die Beibehaltung
BGE 101 Ib 178 S. 185
der gebilligten Praxis dem Willen des Gesetzgebers entspricht, soweit nicht Sinn und Zweck der Norm einer Weiterführung der bisherigen Handhabung klar entgegenstehen.
Massgebend für die Subsumtion der zwei Wochenzeitungen "Wir Brückenbauer" und "Genossenschaft" ist somit nicht, ob die Empfänger eine Gegenleistung für die Publikation erbringen müssen, sondern einzig, dass sie persönlich den Willen bekundet haben, sie wünschten regelmässig die Publikation zu erhalten. Diese Willenserklärung ist in den Beitrittserklärungen der Migros- und COOP-Genossenschafter miteingeschlossen. Bei der Zeitschrift "PRO" fehlt dagegen ein derartig bekundeter Wille der Empfänger, die Zeitschrift regelmässig zu erhalten. Es besteht somit zwischen der an alle Haushaltungen gesandten Zeitschrift "PRO" und den Wochenzeitungen "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" ein rechtlich relevanter Unterschied. Die Berufung auf rechtsgleiche bzw. unrechtsgleiche Behandlung erweist sich für den Schweiz. Detaillistenverband in diesem Sinne als unbehelflich.
4.
Der Schweiz. Detaillistenverband macht weiter geltend, selbst wenn "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" abonnierte Zeitungen wären, dürften sie nicht zur Zeitungstaxe versandt werden, weil die beiden Wochenzeitungen, gleich wie das Blatt "PRO", überwiegend zu Geschäfts- und Reklamezwecken herausgegeben würden (
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
), beziehungsweise dass diese Wochenzeitungen hauptsächlich der Empfehlung der Geschäftstätigkeit ihrer Herausgeber und der von ihnen angebotenen Produkte und Dienstleistungen dienten (
Art. 20 Abs. 4 PVG
). Es fragt sich, ob auf diese Rügen einzutreten ist, nachdem feststeht, dass der Migros-Genossenschafts-Bund und die COOP Schweiz sich nicht in einer rechtsgleichen Lage wie der Schweiz. Detaillistenverband befinden.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist keine Popularbeschwerde. Nicht jedermann kann sich mit diesem Rechtsmittel darüber beschweren, dass einem Mitbürger angeblich ein rechtswidriger Vorteil eingeräumt wird. Wer dies tun will, muss durch die einen andern begünstigende Verfügung in höherem Masse als jedermann, besonders oder unmittelbar berührt sein; erforderlich ist nach der Rechtsprechung eine beachtenswert nahe Beziehung des Beschwerdeführers zur Streitsache (
BGE 99 Ib 107
), wobei der Kreis der Berechtigten
BGE 101 Ib 178 S. 186
bei konkurrenzierenden Gewerbegenossen zur Anfechtung von Verwaltungsverfügungen, welche angeblich Konkurrenten rechtswidrig begünstigen, nicht zu weit gespannt werden darf (vgl.
BGE 100 Ib 337
).
b) Im vorliegenden Fall vertritt der Schweiz. Detaillistenverband die seinem Verband angeschlossenen Detaillisten, die ihrerseits direkte Konkurrenten der COOP Schweiz und des Migros-Genossenschafts-Bundes sind. Diese Detaillisten sind mehr als jedermann und in hohem Masse daran interessiert, dass ihre direkten Konkurrenten nicht dadurch einen Wettbewerbsvorteil erlangen, dass sie ihre Wochenzeitungen, die unbestrittenermassen auch Werbefunktionen erfüllen, in ungesetzlicher Weise zur niedrigeren Zeitungstaxe versenden können, während sie für die postalische Beförderung ihres Mitteilungsblattes die Drucksachentaxe entrichten müssen. Es rechtfertigt sich daher, auf die Rüge der gesetzwidrigen Begünstigung der Konkurrenten einzutreten, wiewohl rechtsrelevante Unterschiede zwischen der Lage des Beschwerdeführers und der angeblich begünstigten Konkurrenten bestehen. Für das Eintreten auf die Rüge spricht überdies auch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer eine bisher zugestandene privilegierte Behandlung - Versand des Mitteilungsblattes zur Zeitungstaxe - entzogen, während sie den Konkurrenten - angeblich rechtswidrig - weiterhin gewährt wird.
c)
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
bezieht sich auf die sog. Inseratenblätter, die "überwiegend" Inserate und Reklame von einer unbestimmten Vielzahl von Firmen publizieren. Er steht in Beziehung zu
Art. 20 Abs. 2 lit. f PVG
. Für den Versand zur Zeitungstaxe muss der Zeitungsverleger die Bedingungen beider Bestimmungen, also der lit. d und f, kumulativ erfüllen. Der "redaktionnell verarbeitete Textteil" im Gegensatz zu den Inseraten einerseits und andern redaktionell nicht verarbeiteten Textteilen darf 30% nicht unterschreiten. Demgegenüber bezieht sich
Art. 20 Abs. 4 PVG
auf Druckerzeugnisse, die hauptsächlich der Empfehlung der Geschäftstätigkeit ihres Herausgebers und der von ihm angepriesenen Produkte und Dienstleistungen dienen.
Soweit "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" Inserate enthalten, zielen sie im wesentlichen auf Empfehlungen für die eigene geschäftliche Tätigkeit ihrer Herausgeber, der COOP Schweiz und des Migros-Genossenschafts-Bundes ab.
BGE 101 Ib 178 S. 187
Die Bestimmung, deren angebliche Verletzung geprüft werden muss, ist demnach
Art. 20 Abs. 4 PVG
, und es fragt sich, ob bei den beiden Wochenzeitungen die darin enthaltenen "Empfehlungen ihrer geschäftlichen Tätigkeit und der von ihnen angebotenen Produkte und Dienstleistungen" "die Hauptsache" der Veröffentlichungen ausmachen.
Zwischen dem Begriff "überwiegend" in
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
und dem in
Art. 20 Abs. 4 PVG
verwendeten Ausdruck "hauptsächlich" besteht kein erheblicher Unterschied. Beide Begriffe setzen im Einzelfall voraus, dass zwischen dem nicht auf Werbung ausgerichteten Textteil und dem der Werbung und Geschäftsempfehlung dienenden Teil einer Zeitung oder Zeitschrift gewichtet wird. Dabei sind Zweck und Gesamteindruck in Betracht zu ziehen. Was der Herausgeber überwiegend "bezweckt", ist aufgrund der Gesamtheit der Umstände zu ermitteln. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass beinahe jede Tages- oder Wochenzeitung Werbung betreiben muss, um bestehen zu können. Die Frage ist daher, ob die Werbung betrieben wird, um die Information bieten zu können, oder ob die Information geboten wird, "um mit der Werbung beim Leser anzukommen".
Wenn der Schweiz. Detaillistenverband monatlich sein Mitteilungsblatt "PRO" an alle Haushaltungen der deutschen Schweiz verteilen lässt, ist der Werbecharakter offensichtlich, auch wenn die darin gebotene Information durchaus gehaltvoll ist. Der statutarische Zweck des Beschwerdeführers lässt - wie das Bundesgericht dies bereits erklärt hat (
BGE 99 Ib 289
) - darüber keinen Zweifel aufkommen. Der Gesamteindruck des "PRO" bestätigt diese Auffassung. Bei den zwei Genossenschaftsverbänden COOP Schweiz und Migros-Genossenschafts-Bund liegen die Verhältnisse anders. Beide verfolgen zwar vorwiegend, jedoch nicht ausschliesslich, wirtschaftliche Zwecke. Dies ergibt sich aus den Statuten (vgl. Art. 2 und 3 Statuten COOP Schweiz sowie Art. 2 und 3 Statuten Migros-Genossenschafts-Bund). Aus ihnen wird ersichtlich, dass sich beide Genossenschaftsverbände nicht nur die möglichst günstige Deckung des Warenbedarfes ihrer Kundschaft zum Ziele setzen, sondern auch kulturelle Zwecke, der Migros-Genossenschafts-Bund darüber hinaus noch politische Ziele, verfolgen. Dieser weitgespannten Zielsetzung entspricht es denn auch, dass die Herausgabe der beiden
BGE 101 Ib 178 S. 188
Wochenzeitschriften, die zu den statutarischen Pflichten der beiden Genossenschaftsverbände gehört, beiden Zwecken, dem wirtschaftlichen und dem kulturellen Zweck, dient. Diese Ausrichtung auf beide Zwecke schliesst die Anwendung der Zeitungstaxe grundsätzlich solange nicht aus, als die Geschäftsempfehlungen bzw. die Reklame nicht im Sinne von
Art. 20 Abs. 4 PVG
zur Hauptsache werden.
Eine Durchsicht der bei den Akten liegenden Nummern der "Genossenschaft" und des "Wir Brückenbauer" erhellt, dass dies nicht der Fall ist. Der Inseratenteil überschreitet den Umfang nicht, der auch bei grösseren meinungsbildenden Tageszeitungen erreicht wird (
Art. 20 Abs. 2 lit. f PVG
). Die beiden Wochenzeitungen befolgen - wesentlich ausgeprägter als die Zeitschrift "PRO" - eine gewisse sinnweise Trennung zwischen Text- und Inseratenteil und lehnen sich in der Aufmachung an die meinungsbildenden Tageszeitungen an. Es braucht daher hier nicht näher untersucht zu werden, ob die Herausgeber der beiden Wochenzeitungen ebensoviel, mehr oder weniger Sorgfalt auf den informativen Teil ihrer Zeitschrift verwenden wie der Herausgeber des "PRO". Zur Beurteilung der Frage, ob die Werbefunktion oder die nicht geschäftlich orientierte Informationsfunktion überwiegt, ist die Qualität des informativen Teils an sich nicht wesentlich. Entscheidend ist auch nicht, dass bei der statutarischen Zwecksetzung der beiden Genossenschaftsverbände der Warenverkauf Hauptzweck, die Unterstützung kultureller Bedürfnisse der Genossenschafter nur Nebenzweck ist. Massgebend ist, dass die von diesen Verbänden herausgegebenen Wochenzeitungen hauptsächlich oder überwiegend auf diesen Nebenzweck ausgerichtet sind. Dies wird zwar vom Schweiz. Detaillistenverband bestritten; jedoch zu Unrecht, denn er übersieht, dass bei beiden Genossenschaftsverbänden wirtschaftliche und kulturelle Zwecke eine Einheit bilden. Wohl ist anzunehmen, dass die beiden Wochenzeitungen, hätten sie keine Werbewirkung, möglicherweise gar nicht herausgegeben würden. Indes ändert dies postrechtlich nichts daran, dass die beiden Publikationen, anders als das vom Beschwerdeführer herausgegebene Mitteilungsblatt "PRO", vom Leser her betrachtet überwiegend Informationen vermitteln und damit nicht hauptsächlich der Werbung dienen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
dc23677e-d9df-4bec-95d4-8f7fdb16493e | Urteilskopf
124 III 222
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1998 i.S. Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung gegen Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Berufung/Anschlussberufung) | Regeste
Voraussetzungen und Umfang des Regresses der AHV auf den Haftpflichtversicherer für eine Witwenrente, wenn der tödlich verunfallte Versorger seine berufliche Aktivität im Pensionsalter mutmasslich fortgesetzt hätte (
Art. 48ter AHVG
).
Zeitliche und funktionale Kongruenz der Witwenrente im Verhältnis zur haftpflichtrechtlichen Ersatzpflicht für Versorgerschaden (E. 3a und 3b).
Kapitalisierung, insb. anwendbare Barwerttafel (E. 3c).
Keine Vorteilsanrechnung für "eingesparte" Alters- und Zusatzrenten (E. 3d).
Berücksichtigung des Teuerungsausgleichs auf der Witwenrente, wenn die Periode für welche Regress genommen wird, am Urteilstag abgeschlossen ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 124 III 222 S. 223
Am 25. Juli 1985 kam Giorgio W. (geb. 13. Dezember 1926) bei einem Verkehrsunfall ums Leben. Er war verheiratet mit Rosalba W. (geb. 20. September 1933). Giorgio W. ging einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach. Er kam für seine nicht erwerbstätige Ehefrau vollumfänglich auf. Der Verursacher des Unfalls, dessen Haftungsquote einhundert Prozent betrug, war bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte) versichert. Rosalba W. erhob gegen den Haftpflichtversicherer keine Ansprüche aus Versorgerschaden, sondern begnügte sich mit einer Witwenrente der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (Klägerin). Bis zu deren Ablösung durch die AHV-Altersrente bezahlte die Klägerin Rosalba W. unter diesem Titel nach eigenen Angaben insgesamt Fr. 135'642.--. Nach Ansicht der Beklagten betrugen die Rentenleistungen Fr. 134'058.--.
Mit Klage vom 5. April 1994 belangte die Klägerin die Beklagte in Wahrung ihrer Regressansprüche gemäss
Art. 48ter AHVG
(SR 831.10) vor Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 55'575.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994. In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte mit Urteil vom 27. Dezember 1995, der Klägerin Fr. 49'199.-- nebst 5% Zins seit 1. Mai 1993 zu bezahlen. Auf Berufung beider Parteien schützte das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Klage am 2. April 1997 im Umfang von Fr. 7'655.-- nebst 5% Zins seit 4. April 1995.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, ihr zusätzlich zur lite pendente erbrachten Zahlung von Fr. 2'263.-- noch Fr. 53'312.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu bezahlen. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil teilweise aufzuheben und die Klage abzuweisen. Im übrigen schliessen beide Parteien auf Abweisung des gegnerischen Rechtsmittels.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab.
BGE 124 III 222 S. 224
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Parteien haben sich darauf geeinigt, den Rechtsstreit auf die Frage zu beschränken, inwieweit die Klägerin für die Rosalba W. ausgerichtete Witwenrente auf die Beklagte Regress nehmen kann. Gleichzeitig unterstellen sie, dass die Summe der Rentenleistungen kleiner ist als der Versorgerschaden. Die Subrogation der Klägerin nach
Art. 48ter AHVG
ist daher im Grundsatz unbestritten. Zu entscheiden bleibt, in welchem Umfang die Witwenrente und der auf ihr gewährte Teuerungsausgleich im Regress zuzulassen sind. Insbesondere sind die Parteien uneins, mit welchem Faktor die Rente zu kapitalisieren ist.
2.
Nach Auffassung der Klägerin schuldet die Beklagte Ersatz für sämtliche bis zur gesetzlichen Ablösung der Witwen- durch die Altersrente erbrachten Sozialversicherungsleistungen. Ferner geht sie davon aus, Giorgio W. hätte seine berufliche Aktivität im AHV-Alter fortgesetzt. Sie verlangt deshalb den Barwert der Rente bis zum 62. Altersjahr der Begünstigten, berechnet nach Tafel 26a (temporäre Verbindungsrente für aktive Versorger bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) von STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 4. Auflage). Die Beklagte hält indessen Tafel 26b (temporäre Verbindungsrente bis Alter 65 des aktiven Versorgers bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) für anwendbar, weil die Leistungen der Klägerin lediglich bis zum mutmasslichen Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter geschuldet seien, d.h. bis zum Zeitpunkt, an dem die Klägerin ohnehin verpflichtet gewesen wäre, Giorgio W. eine Alters- sowie eine Zusatzrente für seine dannzumal noch nicht 62 Jahre alte Ehefrau auszurichten. Überdies findet sie, die Klägerin habe sich anrechnen zu lassen, dass sie wegen des Unfalltods Giorgio W.s anstatt dieser Altersrenten nur die verhältnismässig niedrigere Witwenrente habe ausrichten müssen.
Auch die Vorinstanz kapitalisiert mit Tafel 26b, wobei sich ihre Erwägungen im wesentlichen mit der Betrachtungsweise der Beklagten decken. Sie begründet ihren Standpunkt ausserdem mit
BGE 113 II 323
, wo zur Berechnung des Versorgerschadens einer Witwe die anzurechnende SUVA-Rente mit Tafel 26a, die AHV-Rente aber mit Tafel 26b kapitalisiert worden ist. Sie hielt dafür, bei der Ermittlung der Regressforderung sei nach der gleichen Methode vorzugehen.
3.
Gegenüber einem Dritten, der für den Tod eines Versicherten haftet, tritt gemäss
Art. 48ter AHVG
die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Zeitpunkt des Ereignisses bis zur Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner
BGE 124 III 222 S. 225
Hinterlassenen ein. Diese Bestimmung wurde mit der 9. AHV-Revision eingeführt. Der Gesetzgeber wollte durch den Ersatz des Kumulations- durch das Subrogationsprinzip die als stossend empfundenen Überentschädigungen beim Zusammentreffen von AHV/IV-Renten mit Haftpflichtansprüchen vermeiden. Ausserdem sollte - nicht zuletzt mit Rücksicht auf die angespannte Finanzlage der AHV/IV - die Sozialversicherung entlastet werden (BBl III 1976, S. 34). Das durch Beiträge der AHV/IV-Versicherten und durch staatliche Subventionen geäufnete Vermögen des Sozialversicherungsträgers sollte sinnvoll und nicht für die Ausrichtung von Leistungen verwendet werden, die über die Deckung des Schadens hinausreichen (MAURER, Kumulation und Subrogation in der Versicherung, ZBJV 113/1977 S. 267).
Mit der Subrogation entsteht kein neuer, selbständiger Anspruch des Sozialversicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen (
BGE 112 II 87
E. 2c S. 94; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Rz. 674 und 778). Die Subrogation setzt aber voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch ein, als er Leistungen erbracht hat, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen (Kongruenzgrundsatz; vgl. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.). In diesem Rahmen gehen alle akzessorischen Vorzugs- und Nebenrechte des Haftpflichtanspruchs des Geschädigten, welche nicht mit dessen Person verbunden sind, uneingeschränkt auf den Sozialversicherer über (
Art. 170 Abs. 1 OR
;
BGE 119 II 289
E. 5 S. 293 ff.). Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt. Er hat lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen (BBl III 1976, S. 33). Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. So kann der Sozialversicherer nur im Rahmen der Haftungsquote des Schädigers zurückgreifen und muss sich das Selbstverschulden des Geschädigten sowie alle weiteren Herabsetzungsgründe anrechnen lassen (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. Auflage, S. 217 f.; vgl. auch
BGE 112 II 167
, erläuternd
BGE 117 II 609
E. 4 S. 614 ff., wonach die Privilegierung von Familienangehörigen jedenfalls dem regressierenden Sozialversicherer entgegengehalten werden kann). Zeitlich erfolgt die Subrogation mit dem schädigenden Ereignis, obschon in diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, welche Leistungen der
BGE 124 III 222 S. 226
Sozialversicherer erbringen muss (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.).
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Zeitspanne, für welche die Witwenrente ausgerichtet wurde, mit jener übereinstimmt, für die ein Versorgerschaden geltend gemacht werden kann. Nach
BGE 123 III 115
(E. 6c S. 118) ist für die Dauer der Erwerbstätigkeit, die der Kapitalisierung zugrunde zu legen ist, auf die konkreten Umstände abzustellen. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass Giorgio W. im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses selbständig erwerbend und 59 Jahre alt war. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge setzen kurz vor der Pensionierung selbständig Erwerbstätige ihre berufliche Aktivität mehrheitlich im AHV-Alter fort. Damit ist hier im Gegensatz zum erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzunehmen, Giorgio W. hätte auch im AHV-Alter zumindest für die Dauer von vier Jahren einen Verdienst aus Arbeit erzielt und seiner Ehefrau daraus Versorgerleistungen erbracht. Rosalba W. wäre somit bis zu ihrem Eintritt ins AHV-Alter in den Genuss von Unterhaltsleistungen aus Erwerbseinkommen ihres Ehemanns gelangt. Die zeitliche Kongruenz ist damit gegeben.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind Versorgerschaden und Witwenrente auch funktional kongruent (
Art. 48quinquies Abs. 2 lit. a AHVG
). Ein Regress wäre nur ausgeschlossen, wenn der Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens mit dem Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter erloschen wäre. Dann würde die Witwenrente nicht mehr den vom Schädiger verursachten Versorgerschaden ersetzen, sondern sie träte an die Stelle eines gesetzlichen Anspruchs des Versicherten, den der Sozialversicherer aus einem haftungsunabhängigen Grunde zu erfüllen hätte (SCHAER, a.a.O., Rz. 1268; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324). Anders verhält es sich indessen, wenn anzunehmen ist, die hinterbliebene Person hätte auch nach ihrem Eintritt ins AHV-Alter Versorgungsleistungen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit erhalten, oder wenn ihr anderweitig ein Direktschaden verbleibt: etwa beim Verlust hypothetischer Naturalleistungen, die der Versorger nach seiner Pensionierung erbracht hätte und die einen Haushaltschaden zu begründen vermögen. Nicht kongruent sind jedoch durch das schädigende Ereignis bewirkte Rentenveränderungen eines bereits erworbenen Rentenanspruchs (STEPHAN WEBER, Schadenersatz für den Verlust von Altersrenten, in: ALFRED KOLLER, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1993, S. 223 f.). Das von der Beklagten für ihren Standpunkt ins Feld geführte Argument, der Sozialversicherer wäre
BGE 124 III 222 S. 227
im vorliegenden Fall zu einem bestimmten Zeitpunkt ohnehin gehalten gewesen, eine Alters- und Zusatzrente auszurichten, erweist sich damit hinsichtlich der Kongruenz als sachfremd.
c) Demzufolge ist die Regressforderung bis Alter 62 der Witwe zu berechnen und nach Tafel 26a zu kapitalisieren (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324 und 870).
d) Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass sich der Sozialversicherer nicht anrechnen lassen muss, was er wegen des Unfalls an AHV-Altersrenten eingespart hat. Mit der Subrogation tritt er in die Rechtsposition des Versicherten ein, weshalb allfällige Reflexwirkungen zu seinen Gunsten, die auf seiner unmittelbaren Rechtsbeziehung zum Versicherten und nicht auf Subrogation beruhen, unbeachtlich sind. Den gegenteiligen Standpunkt, demzufolge der Haftpflichtige jenen Teil des Versorgerschadens, den der Sozialversicherer vorab deckt, endgültig auf diesen abwälzen könnte (dazu GERHARD STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 83 f.), stützen weder Wortlaut noch Sinn und Zweck von
Art. 48ter AHVG
, mit dem eine Entlastung des Haftpflichtigen im Verhältnis zum geschädigten Versicherten gerade nicht beabsichtigt ist.
Eine Vorteilsanrechnung lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Witwen- und die Altersrente vom selben Sozialversicherungsträger ausgerichtet werden. Zwar wurde in
BGE 56 II 267
(E. 4 S. 272 f.) und
BGE 109 II 69
(E. 3 S. 70 ff.) für Bestand oder Umfang des Regressrechts auf den wirtschaftlichen Schaden oder Nutzen der öffentlich-rechtlichen Versicherungskasse abgestellt, doch lassen sich diese Entscheide nicht auf den Regress nach AHVG übertragen (vgl. auch die Kritik von OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, AT I, 5. Aufl., Rz. 276 Fn. 354 S. 634; Rz. 305, insb. Fn. 369, S. 643 f.; ebenfalls kritisch SCHAER, a.a.O., Rz. 1124). Aus
BGE 112 II 89
(E. 2c S. 94) geht hinreichend deutlich hervor, dass der Haftpflichtige nur solche Vorteile in Anrechnung bringen kann, die bereits den Direktanspruch geschmälert haben. Mit dem alleinigen Abstellen auf die Identität des Sozialversicherungsträgers wird dieser entscheidende Gesichtspunkt von KELLER (a.a.O., S. 217) zu Unrecht vernachlässigt. Entsprechendes gilt für BREHM (Berner Kommentar, N. 82 zu
Art. 45 OR
), der den Regress auf den Zweck der Verhinderung einer finanziellen Mehrbelastung des Sozialversicherers reduziert.
4.
a) Die Vorinstanz hat den Teuerungsausgleich, der Rosalba W. in Nachachtung von
Art. 33ter AHVG
auf der Witwenrente gewährt wurde, zum Regress zugelassen. Sie hat unter Hinweis auf
BGE 124 III 222 S. 228
BGE 113 II 323
erwogen, die konkrete Berechnung der Teuerung zwischen Unfall- und Urteilstag sei im vorliegenden Fall angebracht, weil bekannt sei, welche Leistungen die Klägerin erbracht habe und wie die Renten der Teuerung und der Reallohn-Entwicklung seit 1985 angepasst worden seien. Unter diesen Umständen würde es künstlich anmuten, vom schädigenden Ereignis ausgehend auf statistischer Wahrscheinlichkeit beruhende Annahmen zu treffen und die Teuerung gestützt darauf zu berechnen.
b) Die Beklagte teilt diese Auffassung nicht. Sie rügt in ihrer Anschlussberufung, die Vorinstanz hätte die Teuerung nicht berücksichtigen dürfen und die erstmals ausbezahlte Witwenrente kapitalisieren müssen. Es widerspreche ständiger Rechtsprechung, die nach dem Unfall eingetretene Teuerung zu berücksichtigen, da sie bereits durch die Kapitalisierung nach den Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle, die mit einem Zinssatz von 3,5% rechneten, ausgeglichen werde. Eine Änderung dieses Zinssatzes dränge sich angesichts der verhältnismässig kurzen Zeitspanne zwischen Unfall- und Urteilstag nicht auf. Die wirkliche Teuerung dürfe schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil keine Anhaltspunkte vorlägen, dass sich der Reallohn Giorgio W.s während dieser Periode erhöht hätte. Sodann will sie für den Fall, dass dennoch der Jahresdurchschnitt der tatsächlich ausbezahlten Renten kapitalisiert würde, den Barwert auf die statistische Wahrscheinlichkeit gekürzt wissen, dass die Witwe im jeweiligen Jahr noch gelebt hätte oder der Versorger noch aktiv gewesen wäre.
c) Das Bundesgericht berechnet den Versorgerschaden zwar grundsätzlich abstrakt auf den Todestag, berücksichtigt aber in konstanter Rechtsprechung durchaus auch Tatsachen, die sich nach dem Tod des Versorgers ereignet haben (
BGE 119 II 361
E. 5b S. 366 mit Hinweisen). In
BGE 113 II 323
(E. 3a S. 333) wurde hervorgehoben, dass in Fällen, wo das Urteil erst Jahre nach dem Unfall erlassen wird, eine konkrete Berechnung der Teuerung sachgerechter ist. Im Regelfall stellt der Zeitraum zwischen Unfall- und Urteilstag nur einen Bruchteil der Spanne dar, für welche Ersatz beansprucht wird. Am Urteilstag ist die reale Teuerung somit nur für diesen verhältnismässig kurzen Zeitraum bekannt, während der Richter über die künftige Teuerung auf Schätzungen angewiesen ist. Im Gegensatz dazu verstrich hier die gesamte Periode, für welche Regress genommen wird, im Verlauf des kantonalen Verfahrens, was eine konkrete Berechnung ermöglichte. Inwiefern dieses Vorgehen bundesrechtlich zu beanstanden sein soll, ist weder substanziert dargetan noch ersichtlich. In der neueren Lehre wird im übrigen darauf hingewiesen,
BGE 124 III 222 S. 229
dass bei abstrakter Berechnung mit einem Korrekturzins von 5% auf den Todestag, wie sie bisher mehrheitlich praktiziert wurde, entgegen früheren Annahmen die Teuerung kaum ausgeglichen wird (Denger/Schluep, Berücksichtigung der aufgelaufenen Teuerung beim Ersatz von Versorgungsschäden, ZBJV 131/1995 S. 503 ff.).
Offen bleiben kann, ob die Rügen, welche die Beklagte in diesem Zusammenhang noch vorbringt, den Begründungsanforderungen genügen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); sie sind jedenfalls unbegründet. Dem Einwand der Beklagten, das Einkommen des Versorgers hätte sich in der fraglichen Zeitspanne nicht erhöht, ist entgegenzuhalten, dass die von der AHV gestützt auf
Art. 33ter AHVG
gewährten Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf statistischen Daten beruhen. Weshalb sich das Einkommen Giorgio W.s anders hätte entwickeln sollen, zeigt die Beklagte nicht auf. Ebensowenig ist die Berichtigung des Barwerts der Witwenrente um die Mortalität der Versorgten und die Aktivität des Versorgers angezeigt. Sowohl Barwerttafel 26a als auch 26b tragen diesen Faktoren bereits Rechnung (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 1229 und 1231 S. 347). | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dc2bb10a-0b06-457c-ac48-5d14acb04bc0 | Urteilskopf
140 V 299
40. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Luzern gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_239/2014 vom 16. Juli 2014 | Regeste
Art. 35 Abs. 1 IVG
; Kinderrente für volljährige Kinder.
Der Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung besteht bei einem über 18 Jahre alten Kind, welches in seinem zukünftigen Lehrbetrieb ein weder gesetzlich noch reglementarisch vorgeschriebenes Praktikum absolviert, höchstens für die Dauer eines Jahres (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 140 V 299 S. 299
A.
Der 1955 geborene A. bezieht eine ganze Invalidenrente. Bis 31. Juli 2013 wurde ihm auch eine Kinderrente für seine 1995 geborene Tochter B. ausgerichtet, welche zuletzt im Hinblick auf eine beabsichtigte Ausbildung als Fachperson Betreuung Kind in der Zeit vom 6. August 2012 bis 31. Juli 2013 ein einjähriges Praktikum in der Kindertagesstätte C. absolviert hatte. Das Praktikum wurde um ein Jahr verlängert. Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 stellte die
BGE 140 V 299 S. 300
IV-Stelle Luzern die Ausrichtung der Kinderrente per 31. Juli 2013 ein mit der Begründung, dass ein Praktikum nur als Ausbildung anerkannt werde, wenn es höchstens ein Jahr dauere.
B.
Das Kantonsgericht Luzern hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 13. Februar 2014 gut. Es hob die Verfügung auf und stellte fest, dass A. auch ab dem 1. August 2013 einen Anspruch auf eine Kinderrente zu seiner IV-Rente habe.
C.
Die IV-Stelle Luzern führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Verfügung vom 22. Juli 2013 sei zu bestätigen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung. A. verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben in Anwendung von
Art. 35 Abs. 1 IVG
für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres. Für Kinder, die noch in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. Der Bundesrat kann festlegen, was als Ausbildung gilt (
Art. 25 Abs. 4 und 5 AHVG
).
1.2
Der Bundesrat hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht, indem er auf den 1. Januar 2011 die AHVV (SR 831.101) um die Art. 49
bis
(Ausbildung) und Art. 49
ter
(Beendigung und Unterbrechung der Ausbildung) ergänzt hat. Gemäss
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
ist ein Kind in Ausbildung, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe. Nach
Art. 49
ter
Abs. 2 AHVV
gilt die Ausbildung als beendet, wenn sie abgebrochen oder unterbrochen wird. Nicht als Unterbrechung im Sinne von Abs. 2 gelten nach
Art. 49
ter
Abs. 3 AHVV
, sofern die Ausbildung unmittelbar danach fortgesetzt wird, übliche
BGE 140 V 299 S. 301
unterrichtsfreie Zeiten und Ferien von längstens 4 Monaten (lit. a), Militär- oder Zivildienst von längstens 5 Monaten (lit. b) und gesundheits- oder schwangerschaftsbedingte Unterbrüche von längstens 12 Monaten (lit. c).
1.3
Auf den 1. Januar 2012 hat das BSV in seiner Wegleitung über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23
) die Rz. 3361 wie folgt neu gefasst:
"Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es gesetzlich oder reglementarisch
- für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung vorausgesetzt ist, oder
- zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird."
Darüber hinaus wurde die RWL ebenfalls auf den 1. Januar 2012 um eine Rz. 3361.1 mit folgendem Wortlaut ergänzt:
"Sind die Voraussetzungen von Rz. 3361 nicht erfüllt, so wird ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt, wenn
- vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält und
- das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert."
2.
Es steht fest, dass das Praktikum, welches die Tochter des Beschwerdegegners in der Zeit vom 6. August 2012 bis 31. Juli 2013 absolvierte, den Erfordernissen von Rz. 3361.1 RWL entsprach. Streitig ist, ob das zweite Praktikum ab 1. August 2013 entgegen dem Wortlaut der zweiten Voraussetzung, dass das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert, anzuerkennen ist.
2.1
Die Vorinstanz hat erwogen, die in Rz. 3361.1 RWL enthaltene Einschränkung des Kinderrentenanspruchs auf höchstens einjährige Praktika sei in dieser absoluten Form nicht gesetzeskonform. Es sei vielmehr anhand der jeweiligen konkreten Verhältnisse zu bestimmen, ob auch ein länger dauerndes Praktikum die übrigen Voraussetzungen nach wie vor erfülle, um als Ausbildung im Sinn von
Art. 25 Abs. 5 AHVG
anerkannt zu werden. Aus der Sicht der Tochter stelle die Verschiebung des Lehrbeginns um ein weiteres Jahr einen äusseren, objektiv begründbaren Umstand dar, sodass dies grundsätzlich nicht als Ausbildungsunterbruch zu werten sei. Sie
BGE 140 V 299 S. 302
habe den Lehrbeginn nicht freiwillig und aus ausbildungsfremden Motiven hinausgeschoben. Vielmehr habe sich die Verlängerung vor allem aufgrund der Struktur des Lehrbetriebs ergeben, welcher im August 2013 keine zusätzliche Lehrstelle anbieten konnte. Auch sei nicht davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Verlängerung des Praktikumsvertrages am 28. Juni 2013 noch kurzfristig eine anderweitige Lehrstelle als Kinderbetreuerin hätte gefunden werden können. Die Tochter des Beschwerdegegners sei unter diesen Umständen zur Absolvierung eines zweiten Praktikumsjahres faktisch gezwungen gewesen. Insgesamt stehe das Praktikum in der Kindestagesstätte C. nach wie vor im Rahmen der systematischen Vorbereitung auf das Berufsziel und sei damit weiterhin als Ausbildung im Sinne von
Art. 25 Abs. 5 AHVG
zu werten.
2.2
Die Beschwerdeführerin erklärt, es könne nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, mit einer Versicherungsleistung der Tendenz der gering entlöhnten reinen Erwerbsarbeit auf Kosten der Versicherten zu entsprechen. Zweck der Kinderrente sei es, den rechtlich definierten und von der Rechtsprechung anerkannten Ausbildungsbegriff einzuhalten. Die Förderung der beruflichen Ausbildung liege in bildungspolitisch begründeten Massnahmen, welche die effektive Ausbildung und den Arbeitnehmerschutz zum Inhalt hätten. Die Sozialversicherung habe einzig den Zweck, den Erwerbsausfall auszugleichen. Vorliegend sei die Dauer des Praktikums auf längstens ein Jahr festgelegt, was eine absolute Obergrenze darstelle. An sich seien Praktika von wenigen Monaten, ja Wochen, vollständig ausreichend, um die Eignung eines Bewerbers zu erfahren.
2.3
Nach dem BSV ist für die Vorbereitung auf die berufliche Grundausbildung ein Jahr ausreichend. Das zweite Praktikumsjahr in der Kindertagesstätte C. könne nicht mehr als Vorbereitung im Sinne von
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
gelten. Als Vorbereitung auf die berufliche Grundausbildung gälten gemäss Art. 7 der Verordnung vom 19. November 2003 über die Berufsbildung (Berufsbildungsverordnung, BBV; SR 412.101) in Verbindung mit Art. 12 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) praxis- und arbeitsweltbezogene Angebote nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit, die das Programm der obligatorischen Schule im Hinblick auf die Anforderungen der beruflichen Grundbildung ergänzten. Diese Vorbereitungsangebote dauerten höchstens ein Jahr, würden zeitlich auf das Schuljahr abgestimmt und mit einer Beurteilung abgeschlossen
BGE 140 V 299 S. 303
(
Art. 7 Abs. 2 BBV
). Zweck der Bestimmung über den Anspruch auf Kinderrenten während der Ausbildung sei die Förderung der beruflichen Ausbildung in dem Sinne, dass das volljährige Kind eines invaliden Elternteils durch die Invalidität des Vaters oder der Mutter nicht in seinem beruflichen Weiterkommen behindert sei. Eine systematische Ausbildung verlange, dass die betreffende Person die Ausbildung mit dem ihr objektiv zumutbaren Einsatz betreibe, um sie innert nützlicher Frist erfolgreich hinter sich zu bringen. Es könne nicht Sinn eines Praktikums sein, dass es (nahezu) gleich lange dauere, wie die Grundbildung an sich. In
BGE 139 V 209
habe das Bundesgericht festgehalten, dass ein Praktikum bei der Ausbildung Kinderbetreuung eine faktische Notwendigkeit sei. Dabei habe es sich um ein einjähriges Praktikum gehandelt. Eine Einschränkung auf ein Jahr rechtfertige sich schon aus praktischen Überlegungen. So lerne die Praktikantin im zweiten Jahr wohl wenig, was sie nicht schon im ersten Jahr gelernt habe. Das zweite Praktikumsjahr der Tochter des Beschwerdegegners sei somit nicht als Vorbereitung auf eine Grundausbildung zu qualifizieren.
3.
Mit dem einjährigen Praktikum wurde den Ausbildungsbedürfnissen der Tochter des Beschwerdegegners entsprochen; denn spätestens nach Ablauf dieser Zeit war klar, ob eine Eignung für den Beruf der Fachperson Betreuung Kind gegeben ist oder nicht. Das zweite Praktikum war wegen eines deutlichen Überhangs an Lernenden und Praktikantinnen in der Kindertagesstätte C. zu absolvieren. Dort sind gemäss Internetauftritt lediglich zwei Fachleute tätig. Daneben werden zwei Lernende und nicht weniger als drei Praktikantinnen beschäftigt. Auch wenn Verwaltungsweisungen wie die RWL sich an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind, soll dieses sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (
BGE 133 V 587
E. 6.1 S. 591 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend nennt die Vorinstanz keinen triftigen Grund für ihr Abweichen von Rz. 3361.1 RWL, wo vorgeschrieben ist, dass das Praktikum "im betreffenden Betrieb" höchstens ein Jahr dauern darf. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht anführt, kann es nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, die Tendenz potenzieller Lehrbetriebe zu
BGE 140 V 299 S. 304
fördern, Lehrinteressierten nicht direkt einen Lehrvertrag anzubieten, sondern von diesen zunächst ein Praktikum zu verlangen. Das BSV hat in Rz. 3361.1 RWL mit der Anerkennung eines faktisch notwendigen Praktikums von höchstens einem Jahr im selben Betrieb eine zweckdienliche Lösung getroffen, die den gestellten Anforderungen ohne Weiteres entspricht. Dauert ein Praktikum vor dem Beginn einer Lehre wie im Falle der Tochter des Beschwerdegegners länger als ein Jahr, überwiegt der Beschäftigungs- vor dem Ausbildungscharakter klar. Denn wer so lange als Praktikant oder Praktikantin eingesetzt wird, obliegt nicht der Ausbildung, sondern wartet auf diese, wofür die Kinderrente nicht geschuldet ist. Damit galt mit dem Ablauf des ersten Jahrespraktikums die Ausbildung gemäss
Art. 49
ter
Abs. 2 AHVV
als vorerst beendet (bzw. unterbrochen) und hat die Beschwerdeführerin mit Recht die Ausrichtung der Kinderrente sistiert. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dc31be63-3b18-4a4c-bd22-7fa93c3ffcbf | Urteilskopf
99 Ia 581
71. Arrêt du 27 juin 1973 dans la cause Bernasconi contre Commune de Montmollin et Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. | Regeste
Gemeindereglement über Ortsplannung; Abänderung; Gebäudehöhe.
1. In welchem Masse ist die Herabsetzung der zulässigen Gebäudehöhe durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt, welches das Privatinteresse der Eigentümer überwiegt (Erw. 2) ?
2. Postulat der Rechtssicherheit (Erw. 3)? | Sachverhalt
ab Seite 581
BGE 99 Ia 581 S. 581
A.-
Selon le règlement d'aménagement de la commune de Montmollin du 10 mai 1963, le territoire communal est divisé en trois zones: les sites protégés de montagne, la zone agricole et la zone à bâtir. Pour cette dernière zone l'art. 18 al. 1 limite la hauteur des bâtiments à 10 m et à 7 m 50 selon plan, la plus grande longueur ne devant pas excéder 36 m en zone à 10 m et 16 m en zone à 7 m 50.
B.-
Le 6 août 1971, Félix Bernasconi a acquis, pour le prix de 240 000 fr., un terrain de 9281 m2 situé dans la zone où la hauteur maximale des constructions peut atteindre 10 m. Le 7 mars 1972, il a présenté à la sanction de l'autorité communale de Montmollin un projet de construction pour cinq bâtiments locatifs d'une hauteur de 10 m.
Informé du dépôt imminent de ce projet, le Conseil communal avait convoqué le Conseil général, le 2 mars, en vue de lui faire interdire, par voie d'arrêté, toute construction sur le territoire communal pour une période de 3 à 4 mois, jusqu'au moment de l'adoption d'un nouveau règlement qui modifierait celui de 1963. Le Conseil général a voté un tel arrêté en séance du 10 mars 1972. Le 13 mars suivant, le Conseil communal a décidé de différer l'examen du projet de Bernasconi jusqu'à la mise sur
BGE 99 Ia 581 S. 582
pied de la nouvelle réglementation des constructions sur son territoire. Saisi d'un recours de Bernasconi, le Conseil d'Etat l'a rejeté le 5 mai 1972.
Le 24 juillet 1972, Bernasconi a présenté de nouveaux plans, selon les normes du règlement en vigueur. Le Conseil communal a décidé d'en différer également l'examen pendant un nouveau délai de six mois, sa nouvelle réglementation n'étant pas encore adoptée. Bernasconi a recouru derechef au Conseil d'Etat, qui a écarté son recours le 27 octobre 1972. Un recours de droit public formé contre cette dernière décision a été rejeté par le Tribunal fédéral le 27 décembre 1972.
C.-En séance du 14 octobre 1972, le Conseil communal a arrêté le texte d'un nouveau règlement, dont l'art. 37 a la teneur suivante:
"En zone à bâtir la hauteur est limitée à 7 m 50, la longueur à 16 m pour les plans compacts, 26 m pour les plans en échelon ou avec annexes de moins de 7 m 50."
Ainsi le nouveau projet de règlement ne prévoit plus qu'une seule zone à bâtir (sous réserve de la zone dite de l'ancienne localité), dans laquelle les nouvelles constructions ne pourront pas dépasser la hauteur de 7 m 50.
Approuvé par le chef du Département des travaux publics le 20 novembre 1972, le nouveau texte a été mis à l'enquête du 25 novembre au 26 décembre 1972. L'opposition formée par Bernasconi pendant le délai d'enquête a été levée par le Conseil communal le 28 décembre 1972. Contre cette décision, Bernasconi a formé un recours auprès du Conseil d'Etat en concluant à l'annulation du règlement "dans la mesure où il interdit les constructions hautes"; le Conseil d'Etat a rejeté le recours le 23 janvier 1973.
Le Conseil général a adopté le nouveau règlement le 27 janvier 1973 et le Conseil d'Etat l'a sanctionné le 30 janvier 1973.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Félix Bernasconi requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 23 janvier 1973 et d'annuler le règlement communal au sens des motifs. Il persiste à soutenir qu'il n'y a pas d'intérêt public à la base des modifications réglementaires contestées, qu'il y a violation du principe de la proportionnalité et violation du principe de la sécurité juridique.
BGE 99 Ia 581 S. 583
Le Conseil d'Etat et le Conseil communal de Montmollin concluent au rejet du recours en tant qu'il est recevable.
Les arguments du recourant et des autorités seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Question de procédure.)
2.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'intérêt public justifiant une atteinte à la propriété privée doit être suffisamment important pour l'emporter sur l'intérêt privé auquel il s'oppose et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but d'intérêt public recherché (RO 98 Ia 376 consid. 4, 93 I 250 consid. 3 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine en principe librement si l'intérêt public invoqué justifie, par sa nature et son importance, l'atteinte litigieuse et s'il l'emporte sur l'intérêt privé auquel il s'oppose. Il use toutefois d'une certaine retenue, dans la mesure où il s'agit d'apprécier des circonstances locales, mieux connues des autorités inférieures, ou de résoudre des questions de pure appréciation; il ne saurait en particulier substituer sa propre appréciation à celle des autorités communales ou cantonales pour déterminer quel mode de construction, quelle hauteur de bâtiments ou quel coefficient d'occupation du sol correspond le mieux à l'intérêt public dans une région donnée (RO 94 I 135, 98 Ia 378 consid. 6).
a) Le recourant prétend qu'aucun intérêt public impérieux ne commandait la modification du règlement d'urbanisme, du fait que les circonstances ne s'étaient pas sensiblement modifiées depuis l'adoption du précédent règlement.
Selon la jurisprudence, un propriétaire foncier ne saurait exiger que, pour son immeuble, les règles de droit applicables aux constructions demeurent immuables. Les autorités sont au contraire tenues de diriger le développement d'une agglomération en fonction de l'intérêt public et d'adapter la planification aux circonstances changeantes, en procédant périodiquement aux revisions nécessaires du règlement et du plan; ces revisions doivent cependant se fonder sur des raisons importantes, les propriétaires étant en droit de compter sur une certaine stabilité des dispositions en vigueur et de pouvoir ainsi utiliser leurs fonds le mieux possible (RO 98 Ia 377, 94 I 350 s.).
A.- l'appui de la revision contestée, les autorités communales de
BGE 99 Ia 581 S. 584
Montmollin relèvent qu'une augmentation massive de la population de la commune - ce qui serait le cas par la construction de grands immeubles locatifs - conduirait à une situation de déséquilibre économique et serait incompatible avec ses possibilités réelles d'infrastructure. Une telle augmentation ne peut être rationnelle que si des équipements industriels sont en mesure de créer sur le territoire communal des conditions convenables d'emploi et d'assurer à la commune l'appoint nécessaire de ressources pour compenser l'aggravation des charges. Or, tel n'est pas le cas à Montmollin. Le marché de l'emploi est extrêmement limité et la création d'un nombre relativement élevé de logements nouveaux en ferait un village-dortoir pour une part sensible de la nouvelle population. Enfin, la localité de Montmollin est caractérisée par sa vocation de petite et moyenne résidence et l'ensemble de son territoire est voué à l'agriculture et à l'exploitation forestière. Les autorités communales concluent qu'à défaut de dispositions réglementaires adéquates, l'installation de pareils grands immeubles non seulement compromettrait l'aménagement rationnel de la localité, mais porterait aussi atteinte, par leur hauteur et leur masse, à son aspect pittoresque.
Ayant procédé à la comparaison des intérêts en présence, le Conseil d'Etat a admis l'existence d'un intérêt public prépondérant.
Il faut reconnaître que la construction de bâtiments locatifs, de 10 m de hauteur, aurait comme conséquence une augmentation accélérée de la population qui ne serait pas suffisamment en rapport avec les moyens d'extension de la commune, compte tenu de ses possibilités financières et de son organisation administrative. Ce serait méconnaître des exigences de l'intérêt général que d'autoriser un nombre et un volume de constructions tels que les dépenses d'infrastructure et les charges résultant de cette situation ne seraient plus compatibles avec les ressources communales et, partant, avec une saine gestion de la chose publique. Une pareille politique intensive du logement, dans une commune rurale comme Montmollin, irait en outre à l'encontre d'un développement harmonieux de la localité, développement que recherchent précisément ses autorités, en créant une nouvelle zone à bâtir où la hauteur maximum des bâtiments est limitée uniformément à 7 m 50. Celles-ci considèrent également que les constructions projetées ne cadreraient pas avec l'aspect pittoresque
BGE 99 Ia 581 S. 585
du site. Il est vrai que le recourant paraît dénier ce caractère à la région de Montmollin. Mais les autorités communales et avec elles l'autorité cantonale ne sont nullement tombées dans l'arbitraire, en soutenant que la région en question, adossée à la montagne et dominant en particulier le vignoble et le lac, constitue bien un paysage digne de protection.
Ainsi peut-on conclure, sur la base des motifs et des éléments retenus ci-dessus, que le développement de l'agglomération de Montmollin, la protection de son paysage et la défense de son économie rurale, tels qu'ils sont conçus par les autorités tant communales que cantonales, répondent à un intérêt public certain, qui justifie en principe la réduction de hauteur incriminée.
b) Il ne suffit cependant pas que le but assigné à une restriction de propriété serve l'intérêt public; il faut encore que cet intérêt public soit plus important que l'intérêt privé auquel il s'oppose.
Si le nouveau règlement a ramené de 10 m à 7 m 50 la hauteur des bâtiments pour qu'elle soit la même dans toute la zone à bâtir, et réduit la longueur maximum à 26 m pour les plans en échelon, le recourant peut néanmoins encore tirer de son fonds un profit économique appréciable. Contrairement à ce qu'il prétend, il pourra encore y construire des immeubles locatifs; le nouveau règlement tend simplement à ce que le volume et la masse de tels bâtiments restent compatibles avec un développement harmonieux de la localité, qui est précisément le but poursuivi par les autorités communales. C'est à cela également que tend l'obligation imposée aux constructeurs de ménager des espaces verts, des places de parc et de jeux, mesures indispensables à l'aménagement rationnel d'une localité et dès lors conformes à l'intérêt public.
Ainsi la sauvegarde de cet intérêt public, dont les exigences ont été définies par l'autorité communale, justifie la réduction des possibilités de construire du recourant qui, s'il doit renoncer à la réalisation de projets plus importants, n'est en tout cas pas privé de la faculté essentielle de disposition de son droit de propriété. On ne saurait, dans ces conditions, prétendre que l'intérêt privé du recourant doit en l'occurrence prévaloir sur l'intérêt public invoqué. En écartant l'opposition du recourant, les autorités cantonales et communales n'ont donc pas violé le principe de la proportionnalité.
3.
On ne peut pas davantage soutenir que l'adoption du nouveau règlement viole le postulat de la sécurité juridique.
BGE 99 Ia 581 S. 586
Comme on l'a déjà relevé (consid. 2 a), un propriétaire foncier ne saurait exiger que, pour son immeuble, les règles de droit applicables aux constructions demeurent immuables (RO 98 Ia 377, 94 I 350 s.).
En l'espèce, le Conseil communal s'est rendu compte, à l'examen des projets établis par Bernasconi sur la base des dispositions du règlement de 1963, que des constructions de 10 m de hauteur et de 36 m de longueur créeraient une situation à laquelle il ne pourrait faire face, en raison de l'insuffisance de ses infrastructures et de ses moyens financiers. C'est dès lors à bon droit qu'il a estimé devoir éviter un tel déséquilibre en élaborant de nouvelles dispositions, qui prennent davantage en considération les conditions locales concrètes, les particularités régionales, les structures existantes et les besoins particuliers de la population.
Ainsi le postulat de la sécurité juridique, qui devrait tendre en l'espèce au maintien de la réglementation précédente, ne saurait l'emporter sur les exigences de l'intérêt public invoqué par l'autorité communale, soucieuse d'assurer un développement équilibré de la localité et d'éviter un éclatement de ses structures qu'elle ne pourrait plus maîtriser.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dc35ee2b-d4a3-43e5-9d2e-49655a0606b7 | Urteilskopf
103 Ia 137
27. Auszug aus dem Urteil vom 13. Juli 1977 i.S. Ineichen und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör im Strafprozess.
In welchen Fällen muss dem Angeschuldigten nach der Aufhebung eines kantonalen Strafurteils durch das Bundesgericht vor der Neubeurteilung Gelegenheit zur Äusserung gegeben werden? | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 103 Ia 137 S. 137
Am 11. Mai 1976 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern als Appellationsinstanz Hans Ineichen, Jürg Bucher, Werner Jappert und Jakob Kunz wegen verschiedener Delikte zu Freiheitsstrafen zwischen 6 Monaten Gefängnis und 2 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu Bussen zwischen Fr. 500.-- und 500'000.--. Das Bundesgericht hob dieses Urteil auf Nichtigkeitsbeschwerde hin auf (
BGE 103 IV 27
ff.) und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurück. Den Erwägungen ist zu entnehmen, dass das Bundesgericht den Schuldspruch hinsichtlich mehrerer Delikte aufhob und die Strafzumessung aus verschiedenen Gründen der Kritik unterzog. Am 30. März 1977 fällte das Obergericht des Kantons Luzern ein neues Urteil und setzte die Freiheitsstrafen zwischen 6 Monaten Gefängnis und zwei Jahren Zuchthaus und die Bussen zwischen Fr. 300.-- und 300'000.-- fest. Gegen diesen Entscheid führen die vier Verurteilten staatsrechtliche Beschwerde, im wesentlichen mit der Begründung, das Obergericht des Kantons Luzern habe nach der Rückweisung der Sache neu entschieden, ohne den Parteien Gelegenheit zu geben, sich an einer Verhandlung zu den durch das Bundesgericht aufgeworfenen Fragen auszusprechen. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerden abzuweisen, die Staatsanwaltschaft, sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
BGE 103 Ia 137 S. 138
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo sich dieser kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten. Ob der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 101 Ia 170
;
BGE 98 Ia 6
, 131;
BGE 96 I 620
).
b) Die Beschwerdeführer stützen sich zunächst auf kantonales Recht. Sie machen geltend, gemäss § 240 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 168 StPO
dürfe ein Appellationsurteil nur auf Grund einer öffentlichen Verhandlung gefällt werden. Dem halten das Obergericht und die Staatsanwaltschaft im wesentlichen entgegen, das Bundesgericht habe nicht Verfahrensmängel gerügt, sondern lediglich bestimmte Tatbestände als nicht erfüllt betrachtet. Demnach behalte die bereits durchgeführte Berufungsverhandlung ihre Gültigkeit; zu wiederholen sei nur die Urteilsberatung gewesen, die nach gesetzlicher Vorschrift (
§ 181 Abs. 1 StPO
) geheim sei.
Es trifft zu, dass nach den angeführten Bestimmungen der Strafprozessordnung des Kantons Luzern die Verhandlungen in Strafprozessen vor Obergericht ebenso wie vor der ersten Instanz öffentlich sind. Es ist aber unbestritten, dass vor Ausfällung des durch das Bundesgericht aufgehobenen Urteils eine öffentliche Hauptverhandlung durchgeführt wurde, so dass
§ 168 StPO
nicht verletzt ist. Aus dieser Bestimmung ist, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer, nicht abzuleiten, dass ein Urteil nur unmittelbar im Anschluss an eine öffentliche Verhandlung gefällt werden darf. Das Gesetz enthält keine entsprechende Vorschrift, und es lässt insbesondere auch die Frage offen, ob nach der Aufhebung eines Strafurteils durch das Bundesgericht vor der Ausfällung eines neuen Urteils die Hauptverhandlung wiederholt werden muss. Eine Verletzung des luzernischen Strafprozessrechtes liegt deshalb nicht vor.
c) Weiter ist zu prüfen, ob den Beschwerdeführern kraft Bundesrechts ein Anspruch auf eine neue Verhandlung vor
BGE 103 Ia 137 S. 139
Obergericht zugestanden habe. Es liegt nahe, eine diesbezügliche Bestimmung im Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) zu suchen, das besondere Bestimmungen enthält für Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind. Indessen sagt
Art. 277ter BStP
lediglich, wenn der Kassationshof des Bundesgerichtes die Beschwerde im Strafpunkt für begründet halte, so hebe er den angefochtenen Entscheid auf und weise die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück, die ihrer Entscheidung die rechtliche Begründung der Kassation zugrunde zu legen habe. Darüber, wie das kantonale Verfahren nach der Rückweisung auszugestalten sei, enthält das Bundesstrafprozessrecht keine Vorschrift.
d) Schliesslich stellt sich die Frage, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Verfahrensregeln verletzt worden sind. Diese verfolgen im Strafprozess vor allem den Zweck, die Wahrheitsfindung und die Verwirklichung des materiellen Strafrechts in einer Weise herbeizuführen, die den Angeschuldigten gegen die Gefahr staatlichen Machtmissbrauchs und gegen die Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte schützt (
BGE 101 Ia 170
E. 1 mit Hinweisen). Zu den fundamentalen, durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Verteidigungsrechten gehört insbesondere das Recht des Angeschuldigten, sich zu allen wesentlichen Anklagepunkten zu äussern, namentlich auch zur Strafzumessung (
BGE 101 Ia 296
E. 1d;
BGE 97 I 617
mit Hinweisen).
Der Zweck des Anspruchs auf rechtliches Gehör legt nahe, je nach dem Inhalt des Rückweisungsentscheides des Bundesgerichts verschiedene Lösungen zuzulassen. So erscheint eine neue Verhandlung vor der kantonalen Instanz von Bundesrechts wegen nicht als erforderlich, wenn die Erwägungen des Rückweisungsentscheides eindeutige, verbindliche Weisungen enthalten, die der kantonalen Instanz im Strafpunkt keinen Ermessensspielraum mehr lassen, wie z.B. bei Rückweisung zur Freisprechung des Angeschuldigten oder zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges. Einen Grenzfall stellt die Rückweisung zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges dar. Es lässt sich die Auffassung vertreten, dass jedenfalls dann eine Verhandlung anzusetzen sei, wenn das kantonale Gericht eine längere als die gesetzliche Mindestprobezeit anzusetzen beabsichtigt, doch braucht diese Frage hier nicht entschieden
BGE 103 Ia 137 S. 140
zu werden. Beurteilt jedoch der Kassationshof die Sache im Schuldpunkt anders als die kantonale Instanz, so liegt eine neue Sachlage vor, die es erforderlich macht, dem Angeschuldigten Gelegenheit zu geben, sich nochmals zur Strafzumessung, zur Frage des bedingten Vollzuges und zu allfällig in Betracht fallenden Massnahmen zu äussern. So hat das Bundesgericht in
BGE 101 Ia 170
ein Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern aufgehoben, weil dieses den Angeschuldigten, nachdem es ihn in einem ersten Entscheid freigesprochen hatte, in Befolgung einer vom Kassationshof des Bundesgerichts erteilten Weisung der Übertretung von Strassenverkehrsvorschriften schuldig befunden hatte, ohne ihm vorher Gelegenheit zu geben, sich zum Schuldpunkt zu äussern. In erhöhtem Masse gilt dies, wenn nicht nur der Schuldpunkt neu zu beurteilen ist, sondern - wie auch im zu beurteilenden Fall - ebenso die Strafzumessung auf Grund bloss genereller Richtlinien des Bundesgerichts neu zu erfolgen hat, also wiederum ein Ermessensentscheid zu treffen ist.
Dem Standpunkt des Obergerichtes und der Staatsanwaltschaft, wonach die Gelegenheit zu einer Stellungnahme schon vor dem ersten kantonalen Urteil bestanden habe, kann deshalb nicht beigepflichtet werden, weil sich die persönlichen Verhältnisse des Angeschuldigten in der Zwischenzeit in einer für die Strafzumessung erheblichen Weise verändert haben können. So ist es möglich, dass der Angeklagte erkrankt ist, dass er - was bei Geldbussen in Betracht fällt - erhebliche finanzielle Verluste erlitten hat oder dass er tätige Reue bekundet, insbesondere bei Vermögensdelikten den gestifteten Schaden ganz oder teilweise wieder gutgemacht hat. Die Beispiele liessen sich vermehren. Wird das neue Urteil ohne Anhörung des Angeschuldigten gefällt, so entgeht ihm die Möglichkeit, Strafmilderungs- oder Herabsetzungsgründe dieser Art dem Richter vorzutragen. Das Urteil ergeht somit nicht in voller Kenntnis der zur Zeit seiner Fällung massgebenden Tatsachen, was dem Sinn des Strafrechts widerspricht. Ob im vorliegenden Falle neue Tatsachen der erwähnten Art hätten vorgebracht werden können, ist angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht zu untersuchen (
BGE 101 Ia 303
;
BGE 100 Ia 10
mit Hinweisen).
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht berufen sich zur Stützung ihrer Gegenmeinung auf ein nicht veröffentlichtes
BGE 103 Ia 137 S. 141
Urteil des Bundesgerichts i.S. A. vom 28. Juni 1974. Dort war der Angeschuldigte in einem ersten Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern zu einer Freiheitsstrafe und zu den Verfahrenskosten verurteilt worden. Zugleich verfügte das Obergericht die Einziehung mehrerer unechter Gemälde. Der Angeklagte erhob staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verurteilung und die Kosten, nicht aber gegen die Einziehung der Gemälde. Nach der teilweisen Gutheissung der Beschwerde durch das Bundesgericht wegen willkürlicher Beweiswürdigung wurde der Angeschuldigte im zweiten kantonalen Verfahren zwar freigesprochen, jedoch wurde die Einziehung der unechten Gemälde bestätigt und dem Angeschuldigten ein Teil der Verfahrenskosten auferlegt. Das Obergericht musste damals nicht notwendigerweise eine zweite Hauptverhandlung durchführen, wie das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin entschied. Soweit der Angeschuldigte freigesprochen wurde, war er nicht mehr beschwert, weshalb ein Anspruch auf rechtliches Gehör in diesem Punkt ohnehin nicht bestand. Was die Einziehungsverfügung der Bilder betrifft, handelte es sich im wesentlichen um die Bestätigung des ersten, vom Angeschuldigten in diesem Punkt nicht angefochtenen und deshalb vom Bundesgericht nicht aufgehobenen Urteils, weshalb das Obergericht auf Grund des Kassationsentscheides keine Veranlassung hatte, den Angeschuldigten diesbezüglich nochmals anzuhören. Und was schliesslich die Kostenfrage betrifft, zu der sich der Angeschuldigte schon im ersten kantonalen Verfahren äussern konnte, genügt diese allein nicht, um eine neue, wiederum Kosten verursachende Verhandlung zu rechtfertigen. Aus diesem Entscheid lässt sich deshalb für den hier zu beurteilenden Sachverhalt nichts ableiten.
Es ist somit festzustellen, dass das Obergericht durch sein Vorgehen im vorliegenden Falle den unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt hat, was die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge hat. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dc393f2f-50f1-44ca-9ecd-422ad09dbe7c | Urteilskopf
86 IV 25
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1960 i.S. Binder gegen Statthalteramt Andelfingen. | Regeste
Art. 264 StGB
. Tierqwälerei.
1. Begriff der argen Vernachlässigung (Erw. 2).
2. Arge Vernachlässigung eines Stieres, dem trotz erheblicher Verletzung während Wochen die nötige Pflege und Heilbehandlung versagt wird (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 86 IV 25 S. 25
Der Landwirt Binder stellte Anfang Juni 1958 fest, dass sein zweidreiviertel Jahre alter, ständig im Stall gehaltener Stier im Nacken eine durch Einwachsen der Halskette entstandene, grosse, offene Wunde aufwies. Er umwickelte die Kette im Bereich der Wunde notdürftig mit einem Lappen, kehrte aber sonst nichts zur Heilung des Tieres vor. Am 23. Juni 1958 stellte der Bezirkstierarzt fest, dass der mit Schmutz und eingetrocknetem Sekret bedeckte Lappen fest in der eiternden Wunde klebte und die Halskette sich durch die Haut des Tieres bis zur Muskulatur des Nackenbandes durchgefressen und dieses selbst angegriffen hatte.
BGE 86 IV 25 S. 26
Am 15. Oktober 1958 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Andelfingen Binder wegen fahrlässiger Tierquälerei (
Art. 264 Ziff. 2 StGB
) zu einer Busse von Fr. 40.-.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Der Tierquälerei macht sich nach
Art. 264 StGB
schuldig, wer ein Tier misshandelt, arg vernachlässigt oder unnötig überanstrengt. Vernachlässigt ist ein Tier, das der zu seinem Wohlbefinden erforderlichen Wartung und Pflege entbehrt. Tierquälerisch im Sinne des Gesetzes ist jedoch nicht schon jede noch so geringfügige, sondern nur die "arge" Vernachlässigung. Eine solche liegt vor, wenn der Täter seine Pflicht, das Tier zu warten und zu pflegen, in gröblicher Weise verletzt. Das ist beispielsweise der Fall, wenn er das Tier unnötig hungern (Urteil des Kassationshofes vom 8. Juni 1945 i.S. Caflisch) oder im Schmutz verkommen lässt oder wenn er es erheblichen Schmerzen und Leiden schutzlos ausgesetzt sein lässt und ihm bei Krankheit oder Verletzungen die nötige Pflege und Heilbehandlung vorenthält (vgl. HAFTER, Lehrbuch, Besonderer Teil II S. 478; LOGOZ, Kommentar, N. 2 b zu Art. 264).
Der Beschwerdeführer scheint demgegenüber eine arge Vernachlässigung nur annehmen zu wollen, wenn das Tier infolge der mangelhaften Wartung eine Körperverletzung davontrage, die an Schwere den in
Art. 122 StGB
umschriebenen Körperschädigungen gleichkomme. Allein diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze.
Art. 264 StGB
will das Tier gegen Vernachlässigung nicht minder schützen als gegen Misshandlung oder unnötige Überanstrengung, wozu es ebenfalls keiner schweren Körperschädigung bedarf. Vielmehr erfüllt schon jede unnötige Zufügung beträchtlicher Leiden den Tatbestand der Misshandlung (
BGE 85 IV 25
). Entsprechend ist ein Tier nicht erst dann arg vernachlässigt, wenn es nach seinem Zustand nicht mehr lebensfähig ist oder Gefahr läuft, zu verderben, sondern
BGE 86 IV 25 S. 27
schon dann, wenn es unter der fehlenden oder ungenügenden Wartung und Pflege erheblich leidet.
3.
Nach dem angefochtenen Urteil war der Stier des Beschwerdeführers in der Nackengegend erheblich verletzt. Eine grosse, klaffende Wunde, die wegen der Eiterung einen üblen Geruch verbreitete, hatte sich durch die Haut bis ins Nackenband eingefressen. Obschon sich bei diesem Zustand des Tieres eine Heilbehandlung aufdrängte, unternahm der Beschwerdeführer nichts, um die - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - nicht geringen Schmerzen des Stieres zu mildern und die Heilung der Wunde zu fördern. Das war unverantwortlich und wurde von der Vorinstanz mit Recht als arge Vernachlässigung im Sinne von
Art. 264 StGB
geahndet. Dass Binder damals angeblich mit der Heuernte beschäftigt war und diese allein einbringen musste, war kein Grund, den Tierarzt nicht zu rufen und dem Stier die notwendige Pflege noch während Wochen vorzuenthalten. Auch vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, dass er kurz vor dem amtlichen Augenschein vom 23. Juni verunfallte. Bis dahin hätte er längst tierärztliche Hilfe anfordern müssen. Schliesslich durfte er das hilflose Tier auch nicht deswegen unnötig leiden lassen, weil er angeblich auch für sich persönlich "nicht sehr empfindlich und wehleidig" ist und beim eigenen Unfall keinen Arzt beizog. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dc3a85e8-67fd-4f93-8357-97f007053a89 | Urteilskopf
104 Ib 21
5. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 mars 1978 dans la cause S. contre Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud | Regeste
Art. 38 Ziff. 4 StGB
: Rückversetzung.
Wenn die zuständige Behörde den Richter anfragt, ob der Teil einer Gesamtstrafe, welcher eine oder mehrere während der Probezeit begangene strafbare Handlungen ahndet, drei Monate Freiheitsentzug übersteigt, dann muss sie überprüfen, ob die ihr durch das Gericht, das die Verurteilung ausgesprochen hat, gegebene Antwort den Anforderungen entspricht, die die Rechtsprechung an sie stellt (
BGE 101 Ib 154
ff.) (Erw. 1 und 2). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 104 Ib 21 S. 21
A.-
Le 29 juin 1972, la Commission de libération du canton de Vaud a libéré conditionnellement S. avec effet au 5 juillet 1972. Cette mesure a été assortie d'un délai d'épreuve et de patronage de trois ans. Le 7 décembre 1977, S. a derechef été condamné par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne pour infraction à la LStup, débauche contre nature, tentative de débauche contre nature et tentative d'attentat à la pudeur des enfants commis en état de récidive, à deux ans et demi d'emprisonnement sous déduction de
BGE 104 Ib 21 S. 22
187 jours de détention préventive. Une partie des actes qui ont entraîné cette condamnation ont été commis avant l'échéance du délai d'épreuve précité, le 5 juillet 1975.
B.-
Le jugement du Tribunal correctionnel du district de Lausanne lui ayant été communiqué, le Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires s'est adressé au Président du Tribunal pour savoir quelle peine auraient entraîné les actes commis avant le 5 juillet 1975. Il lui a été répondu le 6 janvier 1978 en ces termes: "Il est incontestable que l'important commerce de drogue auquel s'est livré S. durant cette période lui aurait valu une peine d'emprisonnement largement supérieure à trois mois." Au vu de quoi et en application de l'
art. 38 ch. 4 al. 1 CP
, la révocation de la libération conditionnelle accordée le 29 juin 1972 a été ordonnée, S. étant réintégré aux Etablissements de la plaine de l'Orbe pour 6 mois d'emprisonnement.
C.-
S. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Fondé sur les pièces du dossier, il conteste l'affirmation du Président du Tribunal correctionnel du district de Lausanne selon laquelle les actes commis avant le 5 juillet 1975 auraient justifié une peine excédant largement trois mois d'emprisonnement. Il demande en conséquence l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale se trouvant devant un cas où se pose la question de la réintégration d'un détenu libéré conditionnellement, puis condamné à nouveau pour des actes commis pendant le délai d'épreuve et postérieurement à celui-ci, et ne pouvant - malheureusement - déterminer à la lecture du nouveau jugement quelles infractions ont été commises avant l'échéance du délai d'épreuve et quelle est la peine les sanctionnant, a procédé correctement et conformément à la jurisprudence (cf.
ATF 101 Ib 154
) en demandant des précisions à l'autorité qui a prononcé la nouvelle condamnation.
C'est en revanche à tort qu'elle s'est fondée sans plus sur les renseignements qui lui étaient fournis, comme elle l'aurait fait à bon droit s'agissant d'une décision exécutoire. En effet, d'une part ces renseignements n'émanaient pas de l'autorité qui avait statué, mais de son président uniquement, dont
BGE 104 Ib 21 S. 23
l'appréciation ne saurait se substituer à celle du Tribunal, et, d'autre part, auraient-ils été donnés par le Tribunal comme tel, qu'ils constitueraient en quelque sorte une décision contre laquelle n'est ouverte aucune voie de recours. En effet, si en cas de condamnation sans sursis à une peine privative de liberté supérieure à trois mois, l'autorité compétente doit impérativement ordonner la réintégration, en application de l'
art. 38 ch. 4 al. 1 CP
, elle doit néanmoins, lorsqu'elle ne se trouve pas en présence d'une décision exécutoire dont elle peut tenir compte directement, mais qu'elle doit demander l'interprétation de celle-ci à l'autorité qui l'a prise, examiner si les indications qui lui sont données ne sont pas manifestement sujettes à caution. Dans cette hypothèse, il lui appartient d'exiger des précisions et, le cas échéant, d'exprimer ses hésitations. Si elle ne procède pas de cette manière, le Tribunal fédéral le fera, ainsi que l'y autorise l'
art. 105 al. 1 OJ
.
2.
Si le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait dans le cadre d'un recours de droit administratif, en dehors des cas prévus à l'
art. 105 al. 2 OJ
, il ne le fait qu'avec retenue dans les domaines relevant comme ici de l'appréciation (
ATF 100 Ib 367
). En ces matières, en effet, le Tribunal fédéral reconnaît à l'autorité cantonale un large pouvoir appréciateur et il n'intervient qu'en cas d'excès, que la décision attaquée ait été prise sans que l'ensemble des facteurs déterminants aient été examinés, sur la base de faits contredits par les pièces du dossier, voire simplement sans motivation raisonnable ou suffisante.
En l'espèce, on ne comprend vraiment pas en quoi est fondée l'affirmation du président du Tribunal correctionnel qui, lui, n'a pas procédé comme le veut la jurisprudence (cf. ATF précité 101 Ib 154). En effet, une lecture attentive du dossier ne permet de retenir à la charge du recourant, pendant la période antérieure au 5 juillet 1975, que les accusations de R., qui lui aurait acheté chaque semaine depuis 1974 pour 15 fr. de haschisch environ, celles de B., qui au cours de l'hiver 1974/1975 se serait procuré auprès de lui 5 à 10 g de haschisch à deux ou trois reprises et enfin celles de Z. qui à la même époque aurait acquis des stupéfiants auprès de lui. Au vu des autres infractions qui ont été retenues contre le recourant, il est difficile d'admettre sans autre justification que celles décrites ci-dessus méritaient une peine représentant largement plus du
BGE 104 Ib 21 S. 24
dixième de celle qui a été prononcée globalement en application de l'
art. 68 CP
.
3.
Il convient donc d'admettre le recours et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prenne une nouvelle décision après avoir demandé les éclaircissements nécessaires au Tribunal correctionnel du district de Lausanne. On relève cependant que si, par hypothèse, ce dernier devait revenir sur l'affirmation de son président, cela ne justifierait pas sans autre qu'il soit renoncé à la réintégration du recourant. Celle-ci est en effet possible même à la suite d'une condamnation inférieure à trois mois d'emprisonnement, lorsque le libéré trompe la confiance mise en lui. Comme l'on sait que le recourant, outre la condamnation prononcée par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne le 7 décembre 1977, a été condamné une autre fois, le 17 juin 1974, également pour violation de la LStup, la question de savoir si l'art. 38 ch. 4 al. 2 n'est pas applicable reste posée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
dc3bf941-8245-47be-941f-e0e918dd325e | Urteilskopf
117 IV 225
41. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 septembre 1991 dans la cause Ministère public du canton de Vaud c. M. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 44 Ziff. 3 StGB
; Anrechnung des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe.
Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe ist der Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit mitzuberücksichtigen (E. 2a).
Unabhängig von der inneren Anstaltsordnung ist die Beschränkung der persönlichen Freiheit in einer geschlossenen Anstalt mit derjenigen im Strafvollzug vergleichbar (E. 2c). Im Massnahmevollzug bezogene Urlaubstage, die im Strafvollzug nicht hätten gewährt werden können, sind hingegen nicht anrechenbar (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 117 IV 225 S. 225
Par jugements des 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989, M. a été condamné respectivement à 18 mois d'emprisonnement et à 3 ans
BGE 117 IV 225 S. 226
de réclusion. L'exécution de ces peines a cependant été suspendue en faveur d'un placement au Centre pour toxicomanes du Levant. Le 22 octobre 1990, M. a à nouveau été condamné, pour infraction à la LStup, à une peine d'une année d'emprisonnement. L'autorité cantonale a décidé de révoquer la suspension de l'exécution des peines prononcées les 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989; pour déterminer le solde de la peine à subir, elle a imputé, outre la période de détention préventive, la totalité du séjour passé au Centre pour toxicomanes du Levant.
Le Ministère public s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il fait valoir que le traitement au Centre du Levant comprend 4 phases. Il est admis que la première est comparable à une détention et doit être entièrement imputée, tandis que la dernière en diffère fondamentalement et ne peut pas être imputée. Les deuxième et troisième phases revêtent un caractère intermédiaire. Selon le recourant, elles se distinguent sensiblement d'une exécution de peine; en particulier, le pensionnaire peut se déplacer assez librement dans l'établissement et peut bénéficier de congés qui ne seraient pas accordés à un détenu. Insistant sur le régime des congés, le Ministère public estime que la durée des deuxième et troisième phases ne peut être imputée que partiellement sur la peine à exécuter. Le pourvoi a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les dispositions de l'
art. 44 CP
sont applicables par analogie aux toxicomanes (
art. 44 ch. 6 al. 1 CP
).
Les nouvelles infractions en matière de stupéfiants commises par M. montrent que le placement a échoué. Dans de telles circonstances, le juge pouvait ordonner l'exécution des peines suspendues en application de l'
art. 44 ch. 3 al. 1 CP
, ce qui n'est pas contesté.
A la différence de l'art. 44 ch. 5 in fine CP, l'art. 44 ch. 3 ne prévoit pas l'obligation d'imputer la durée de la mesure sur la peine qui reste à subir. La genèse de cette disposition montre que l'imputation obligatoire prévue à l'
art. 44 ch. 5 CP
est réservée à l'hypothèse de l'
art. 44 ch. 4 CP
, c'est-à-dire au cas où l'intéressé est guéri (
ATF 109 IV 80
consid. 3c et d). Lorsque l'intéressé ne peut pas être guéri - hypothèse de l'
art. 44 ch. 3 CP
-, il appartient au juge de décider si et dans quelle mesure les peines
BGE 117 IV 225 S. 227
suspendues seront exécutées; il n'est donc pas question d'une imputation automatique et obligatoire (
ATF 109 IV 81
consid. d).
La jurisprudence a admis que le juge devait refuser l'imputation dans la mesure où l'intéressé avait fait échouer le traitement ou l'avait rendu plus difficile par un comportement répréhensible, imputable à sa mauvaise volonté (
ATF 109 IV 82
consid. f et 83 consid. h). Il n'est pas contesté que cette hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce. D'autre part, la jurisprudence a admis que l'imputation ne devait pas nécessairement être totale, en raison des différences qui peuvent exister, sous l'angle de la privation de liberté, entre la mesure et la peine. Il importe donc que le juge fasse en sorte que mesure et peine affectent d'une manière à peu près équivalente la liberté du condamné. Si la mesure est subie dans un établissement nettement plus libre qu'un pénitencier, l'imputation ne devra être que partielle (
ATF 109 IV 82
consid. g; traduction française in JT 1984 IV 36). Ce principe a été confirmé ultérieurement dans un cas où il s'agissait d'assimiler, en tout ou en partie, la durée d'une mesure de substitution à une détention préventive et de l'imputer, au même titre, sur la peine à subir (
ATF 113 IV 122
consid. c).
b) Cette jurisprudence a été critiquée par la doctrine. REHBERG (Strafrecht II, 5e éd., p. 96) estime que cela va trop loin et il évoque la possibilité d'une semi-détention pour une courte peine. Son argumentation n'est toutefois pas convaincante. En effet, il est évident qu'il faut comparer les conditions concrètes d'exécution de la mesure avec les conditions les plus favorables dont l'intéressé aurait pu bénéficier s'il avait été placé immédiatement en détention. Dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - d'une courte peine, il faut prendre en compte la possibilité d'une semi-détention. STRATENWERTH (Allg. Teil II p. 384 No 56 auquel renvoie le No 33 à la p. 431) considère que le principe posé est trop compliqué et inapplicable. On doit admettre avec cet auteur qu'il est difficile de quantifier la différence de privation de liberté lorsqu'on compare des régimes fort distincts dans leur but et leur nature. Il faut cependant préciser que la jurisprudence n'exige pas une imputation limitée dans tous les cas et une comparaison allant jusque dans le détail; elle prévoit seulement la prise en compte de différences notables ("erhebliche Unterschiede") sous l'angle de la privation de liberté et donne en cette matière un certain pouvoir d'appréciation au juge (
ATF 109 IV 82
consid. g). Comme l'imputation complète constitue la règle (
ATF 109 IV 82
consid. f),
BGE 117 IV 225 S. 228
le juge ne réduira l'imputation que si et dans la mesure où il existe, entre l'exécution concrète de la mesure et le régime le plus favorable d'exécution de peine, une différence importante, claire et indiscutable sous l'angle de la privation de liberté qui empêche l'assimilation avec une exécution de peine.
c) Le Ministère public observe que l'inculpé a bénéficié, selon les constatations cantonales, d'une assez grande liberté de mouvement à l'intérieur de l'établissement lors des deuxième et troisième phases. Il existe cependant des établissements pénitentiaires qui accordent une certaine liberté de mouvement aux détenus, de sorte que la comparaison semble d'emblée difficile. Il faudrait pouvoir comparer la durée des moments de liberté et apprécier les facultés qu'ils impliquent réellement. On ne saurait cependant exiger du juge qu'il entre dans de tels détails. Celui qui ne peut sortir d'un établissement subit par là même une importante privation de liberté, assimilable à l'exécution d'une peine. La cour cantonale n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière en refusant de tenir compte de cette distinction.
d) Il en va différemment en ce qui concerne les congés. Il semble bien résulter de l'arrêt de la cour cantonale que l'inculpé a pu bénéficier, pendant les deuxième et troisième phases de traitement, de congés qui n'auraient pas pu être accordés s'il avait purgé une peine. Le congé constitue par définition un moment de liberté. Un jour de congé ne peut pas être assimilé à un jour de détention. Sous l'angle de la privation de liberté, il existe une différence importante, claire et indiscutable entre la situation du détenu obligé de rester au pénitencier et la situation de celui qui bénéficie d'un jour de congé. En ne tenant pas compte de cette différence, la cour cantonale a abusé du pouvoir d'apprécier, selon l'
art. 44 ch. 3 al. 1 CP
, si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées.
L'arrêt attaqué doit donc être annulé et il appartiendra à l'autorité cantonale, sans entrer dans le détail des heures, de déterminer le nombre de jours de congé dont l'intimé a réellement bénéficié et qui n'auraient pas pu lui être accordés s'il avait d'emblée purgé sa peine; ces jours de congé ne devront pas être déduits de la peine qui reste à subir. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dc44a9bd-8aae-4e1f-9185-685d7833c1b0 | Urteilskopf
97 V 241
58. Sentenza del 4 novembre 1971 nella causa Milani contro Cassa cantonale ticinese di compensazione AVS e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 28 Abs. 2 und
Art. 5 Abs. 1 IVG
: Ermittlung des Invaliditätsgrades.
Die massgebenden alternativen Kriterien - Erwerbsunfähigkeit (
Art. 28 Abs. 2 IVG
) und Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenkreis zu betätigen (
Art. 5 Abs. 1 IVG
) - können im Einzelfall einander ablösen, ohnejeglicheÄnderung des invalidierenden Zustandes. | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 97 V 241 S. 242
A.-
L'assicurata Anna Maria Milani, nata nel 1935, affetta da vizio miocardico e forte scoliosi, non ha mai esercitato, a suo dire, un'attività lucrativa. Da nubile ella ricevette, con effetto dal 1o gennaio 1960, una rendita intera semplice d'invalidità. Nel marzo 1970 l'assicurata passò a nozze. Da allora accudisce alle faccende domestiche del suo nucleo familiare. In questi lavori ella -cosi afferma - viene giornalmente aiutata durante 2 ore da una donna di servizio, alla quale versa una mercede oraria di fr. 4.-.
Preso atto del nuovo stato civile ed economico dell'assicurata, la Commissione dell'assicurazione per l'invalidità del Cantone Ticino costatò che Anna Maria Milani non era invalida oltre la misura del 25%, perchè "in grado di svolgere tutti i lavori dell'economia domestica". Pertanto, mediante decisione del 12 maggio 1970, la cassa di compensazione soppresse la rendita d'invalidità.
B.-
Statuendo su ricorso dell'interessata, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, con giudizio 4 marzo 1971, confermò la decisione impugnata, in sostanza per i seguenti motivi: Dall'epoca del matrimonio la ricorrente appartiene alla cerchia delle persone che non esercitano attività lucrativa, onde la sua invalidità va determinata giusta gli art. 5 cpv. 1 LAI e 27 cpv. 2 OAI. A ragione pertanto la cassa di compensazione la considera non invalida nella misura cui la LAI subordina il diritto a una rendita, data la sua capacità di svolgere gran parte delle faccende domestiche. Rimane tuttavia riservata alla ricorrente la facoltà di presentare una nuova richiesta di rendita, qualora le sue condizioni fossero peggiorate sostanzialmente dopo il maggio 1970.
C.-
Anna Maria Milani ha impugnato il giudizio cantonale mediante ricorso di diritto amministrativo a questa corte. Ella chiede le siano versati almeno fr. 200.-- della rendita di fr. 325.-- mensili assegnatale prima del matrimonio. Allega di versare in precarie condizioni economiche in ragione dei controlli medici e dei farmaci che continuamente le occorrono, onde non potrà più retribuire chi l'aiuta nelle faccende domestiche, se la rendita le viene soppressa. A detta della ricorrente, il reddito mensile netto del marito ammonta a fr. 1000.--.
Rispondendo al ricorso di diritto amministrativo, la cassa di compensazione ne propone la reiezione. Del canto suo l'Ufficio
BGE 97 V 241 S. 243
federale delle assicurazioni sociali postula invece l'accoglimento del ricorso e il rinvio degli atti alla cassa di compensazione per chiarire segnatamente se, qualora la ricorrente non fosse invalida, dopo il matrimonio avrebbe esercitato un'attività lucrativa.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Per decidere se - e in quale misura al caso - un determinato danno alla salute renda l'assicurato invalido ai sensi della LAI, occorre dapprima accertare se l'eventuale invalidità debba essere graduata secondo il criterio dell'art. 28 cpv. 2 (misura in cui lo stato invalidante riduce la capacità di guadagno) oppure secondo l'altro criterio enunciato dalla legge all'art. 5 cpv. 1 (misura in cui tale stato rende colui che non aveva occupazione lucrativa già prima dell'invalidità incapace di svolgere le proprie consuete mansioni non retribuite). Nel singolo caso l'applicazione dell'uno o dell'altro criterio non è irreversibile: può darsi che l'assicurato cessi di appartenere alla cerchia delle persone contemplate dall'art. 28 per passare a quella degli assicurati senza attività lucrativa giusta l'art. 5 cpv. 1 - o viceversa - senza che il suo stato di salute abbia subìto modificazione alcuna.
2.
Nella presente specie, quindi, per accertare la misura in cui la ricorrente è ora invalida, il criterio che le era applicabile prima del matrimonio non è necessariamente decisivo. Determinante dev'essere la situazione all'epoca cui si riferisce la pretesa in lite, cioè l'attività preponderante che la ricorrente, passata a nozze, avrebbe svolto se normalmente valida. Simile criterio venne già applicato da questa corte nei confronti di casalinghe, le quali, in fatto, erano già invalide prima del 1960 e lo divennero in diritto all'inizio di quell'anno (STFA 1961 p. 166). Ciò implica l'esame del quesito se, qualora fosse valida, date le sue effettive condizioni economiche e familiari, Anna Maria Milani dopo le nozze avrebbe principalmente esercitato un'attività lucrativa, o se si sarebbe invece essenzialmente dedicata alle proprie mansioni familiari di casalinga.
Sinora tale questione non venne esaminata: la decisione amministrativa e il giudizio cantonale attribuiscono alla ricorrente la qualità di casalinga fondandosi unicamente sul genere della sua attività attuale. La soppressione della rendita procede quindi da costatazioni di fatto che dovranno ancora essere
BGE 97 V 241 S. 244
completate per accertare la situazione giuridica in cui la ricorrente si trova, dopo il matrimonio, agli effetti della LAI.
Ciò essendo, questa corte deve rinviare gli atti all'amministrazione perchè statuisca a nuovo sul diritto alla rendita in lite, dopo aver riesaminato il caso nel senso delle considerazioni che precedono... | null | nan | it | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dc44bf82-3905-4c5a-8815-89acd7ac1024 | Urteilskopf
137 III 470
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kantonsgericht Schaffhausen (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_405/2011 vom 27. September 2011 | Regeste
Art. 119 Abs. 6 ZPO
; Kostenlosigkeit des Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege.
Einzig das Gesuchsverfahren fällt unter
Art. 119 Abs. 6 ZPO
und ist demnach grundsätzlich kostenlos, hingegen nicht das Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden oder entziehenden Entscheid der ersten Instanz (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 137 III 470 S. 470
Im Rahmen eines Scheidungsverfahrens vor dem Kantonsgericht Schaffhausen reichte X. am 15. November 2010 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ein. Mit Verfügung vom 20. Januar 2011 wies das Kantonsgericht das Gesuch mangels Bedürftigkeit von X. ab.
Dagegen erhob X. am 31. Januar 2011 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Er beantragte zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit Entscheid vom 13. Mai 2011 wies das Obergericht die Beschwerde gegen die kantonsgerichtliche Verfügung ab. Ebenso wies es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren wegen Aussichtslosigkeit der
BGE 137 III 470 S. 471
Beschwerde ab. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.- auferlegte es X.
Die von X. (nachfolgend Beschwerdeführer) am 16. Juni 2011 gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Schliesslich hat das Obergericht dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf
Art. 106 Abs. 1 ZPO
(SR 272) für das Beschwerdeverfahren (Art. 121 i.V.m.
Art. 319 ff. ZPO
; vgl. nicht publ. E. 4.1.1) die Kosten von Fr. 500.- auferlegt. Für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung vor dem Obergericht hat es hingegen keine Kosten erhoben.
6.2
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
geltend, wonach das Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege kostenlos sei.
6.3
Gemäss
Art. 119 Abs. 6 ZPO
werden ausser bei Bös- und Mutwilligkeit im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben.
In der Lehre und kantonalen Praxis wird dies teilweise dahingehend verstanden, dass auch das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege der ersten Instanz kostenlos sei (Beschluss der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2011; HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 27 zu
Art. 119 ZPO
und N. 10 zu
Art. 121 ZPO
; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu
Art. 119 ZPO
, wobei teilweise nicht ganz klar ist, ob sich der Hinweis auf das kostenlose Rechtsmittelverfahren auf ein neues Gesuch vor der Rechtsmittelinstanz oder das eigentliche Beschwerdeverfahren bezieht). Nach anderer Ansicht betrifft
Art. 119 Abs. 6 ZPO
einzig das Gesuchsverfahren (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 2011, Ziff. II N. 9).
6.4
Das Bundesgericht hatte seit dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung noch keine Möglichkeit, sich zu dieser Frage zu äussern. Die Gesetzesauslegung hat deshalb zu beantworten, ob sich die in
Art. 119 Abs. 6 ZPO
statuierte Kostenlosigkeit auch auf das Beschwerdeverfahren gegen einen ablehnenden oder entziehenden Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege bezieht.
BGE 137 III 470 S. 472
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 137 V 167
E. 3.1 S. 169 f.;
BGE 137 IV 99
E. 1.2 S. 100;
BGE 136 III 373
E. 2.3 S. 376).
6.5
6.5.1
Nach dem Gesetzeswortlaut von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
werden abgesehen von Bös- oder Mutwilligkeit "im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben" ("il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance judiciaire"; "nella procedura di gratuito patrocinio non vengono prelevate spese processuali").
Art. 119 Abs. 6 ZPO
bestimmt nicht näher, ob unter Verfahren nur das Gesuchs- oder auch das Beschwerdeverfahren zu verstehen ist.
6.5.2
Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die Auslegung von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist (
BGE 137 V 167
E. 3.2 S. 170;
BGE 126 V 435
E. 3b S. 439). Im Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 wurde die Kostenlosigkeit im Zusammenhang mit dem summarischen Verfahren, in dem der Entscheid über das Gesuch zu ergehen hat, geregelt. Der damalige Art. 108 Abs. 1 VE-ZPO lautete wie folgt: "Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im summarischen Verfahren; ausser bei Bös- und Mutwilligkeit werden keine Prozesskosten erhoben." Auch der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission zu Art. 108 VE-ZPO spricht von der Kostenlosigkeit im Zusammenhang mit dem summarischen Verfahren.
Der Entwurf des Bundesrats (Art. 117 Abs. 6 des Entwurfs; BBl 2006 7439) enthielt bereits den heutigen Wortlaut von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
.
BGE 137 III 470 S. 473
Die Botschaft zur ZPO präzisiert insofern einzig, die Kostenlosigkeit gelte auch dann, wenn "das Gesuch" abgewiesen werde (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7303 Ziff. 5.8.4). Die vorberatende Kommission des Ständerats diskutierte den Grundsatz der Kostenlosigkeit des Gesuchsverfahrens, jedoch nicht im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren. Dabei wurde auch auf die Rechtslage in den Kantonen hingewiesen und ausgeführt, in der Regel sähen die Kantone keine Kostenlosigkeit vor, sofern das Gesuch abgewiesen werde. Zwei Kantone sähen jedoch die Kostenlosigkeit in der Regel vor und vier Kantone hätten die gleiche Regelung wie im bundesrätlichen Entwurf.
Die vorberatende Kommission des Nationalrats diskutierte die fragliche Bestimmung nicht weiter. In der parlamentarischen Beratung wurde die Norm unverändert und ohne Diskussionen gemäss dem bundesrätlichen Entwurf angenommen (AB 2007 S 513 sowie AB 2008 N 944).
Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich damit keine klaren Rückschlüsse auf die vorliegende Frage. Festzuhalten bleibt jedoch immerhin, dass die Kostenlosigkeit einzig im Zusammenhang mit dem (summarischen) Gesuchsverfahren diskutiert wurde. Hinweise, dass die Kostenlosigkeit auch für das Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 121 ZPO
gelten sollte, finden sich keine.
6.5.3
Aus systematischer Sicht regelt
Art. 119 ZPO
das Gesuch (und dessen Verfahren). Daran ändert auch die Bestimmung von
Art. 119 Abs. 5 ZPO
nichts, die ebenfalls das Gesuchsverfahren (im Rechtsmittelverfahren) betrifft, da keine Weitergeltung eines vor erster Instanz bewilligten Gesuchs besteht. Die Regelung des Rechtsmittels (und damit auch des Rechtsmittelverfahrens) gegen einen ablehnenden oder entziehenden Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege folgt erst in
Art. 121 ZPO
(i.V.m.
Art. 319 ff. ZPO
).
Mit anderen Worten sind das Gesuch(sverfahren) gemäss
Art. 119 ZPO
einerseits und das Rechtsmittel(verfahren) gemäss
Art. 121 ZPO
andererseits in unterschiedlichen Bestimmungen und chronologisch geregelt.
Das Beschwerdeverfahren (
Art. 319 ff. ZPO
) im Einzelnen beziehungsweise das Rechtsmittelverfahren im Allgemeinen (mit Ausnahme von
Art. 318 Abs. 3 ZPO
) enthalten keine speziellen Kostenvorschriften. Vielmehr gelten die allgemeinen Regeln gemäss
Art. 104 ff. ZPO
(beziehungsweise gemäss
Art. 95 ff. ZPO
) grundsätzlich auch
BGE 137 III 470 S. 474
für die Rechtsmittelinstanz (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7296 Ziff. 5.8.2; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 1560; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III S. 150 und 162; FREIBURGHAUS/AFELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 24 zu
Art. 327 ZPO
; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 525 f.).
6.5.4
Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine gewisse Waffengleichheit zu gewährleisten. Jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (
BGE 131 I 350
E. 3.1 S. 355). Es handelt sich beim fraglichen Institut um einen eigentlichen Pfeiler des Rechtsstaates (
BGE 132 I 201
E. 8.2 S. 214).
Mit Blick auf diese Grundsätze dürfte sich auch die gewählte Normierung in
Art. 119 Abs. 6 ZPO
einordnen lassen. In der vorberatenden Kommission des Ständerats wurde darauf hingewiesen, die unentgeltliche Rechtspflege habe "mit sozialem Grundrecht zu tun" und es würden für das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege regelmässig nicht hohe Kosten anfallen. Die fragliche Bestimmung bezweckt damit einerseits die Wahrung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege in dem Sinne, dass der Betroffene nicht soll befürchten müssen, dass ihm bereits für ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Kosten auferlegt werden können. Andererseits sind wohl auch prozessökonomische und vollstreckungsrechtliche Gesichtspunkte von Bedeutung, wobei diese nur eine Rolle spielen, wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird.
Diese Betrachtungsweise könnte auch in einem Rechtsmittelverfahren gegen einen abweisenden Entscheid eine gewisse Berechtigung haben.
6.5.5
Als Auslegungsergebnis kann festgehalten werden, dass sich aus dem Wortlaut von
Art. 119 Abs. 6 ZPO
nicht ergibt, ob die Kostenlosigkeit auch für das Rechtsmittelverfahren gelten soll. Aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere der systematischen Stellung der Bestimmung folgt jedoch, dass sie einzig das Gesuchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz betrifft. Daran vermag auch der Sinn und Zweck der Norm nichts zu ändern (so ist beispielsweise auch vor dem Bundesgericht unter der Geltung des
BGE 137 III 470 S. 475
Bundesgerichtsgesetzes das Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden kantonalen Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich kostenpflichtig, vgl.
Art. 65 BGG
und CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 24 zu
Art. 65 BGG
; beispielsweise Urteile 5A_382/2010 vom 22. September 2010 E. 5.1; 5A_551/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4, nicht publ. in:
BGE 135 I 102
).
6.6
Die obergerichtliche Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ist damit nicht zu beanstanden. Ist
Art. 119 Abs. 6 ZPO
auf das Beschwerdeverfahren nicht anwendbar, braucht auf die vom Obergericht mit dessen Vernehmlassung vom 23. August 2011 vorgebrachte Motivsubstitution (mutwillige Beschwerde) nicht weiter eingegangen zu werden und erübrigen sich Ausführungen zu deren Zulässigkeit. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dc45cc18-2545-4b08-9ebc-7b560321eef4 | Urteilskopf
98 IV 212
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Juni 1972 i.S. Kathriner gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 307, 24 StGB
. Falsches Zeugnis; Anstiftung dazu.
1. Zeugnisfähigkeit Tatverdächtiger (Erw. 1).
2. Anstiftung zu falscher Aussage als Zeuge oder als Angeschuldigter? (Erw. 2 c). | Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 98 IV 212 S. 212
A.-
Am 8. Juli 1970 nach Mitternacht bemerkten zwei Kantonspolizisten bei einem Kontrollgang auf dem Brünig, dass sich im Restaurant Alpina mehrere Personen hinter verhängten Fenstern angeregt unterhielten. Sie erkannten die Stimme des Josef Kathriner. Da die Polizeistunde längst überschritten war, verlangten sie Einlass, mussten aber, obwohl sie sich zu erkennen gaben, unverrichteter Dinge abziehen. Tür und Fenster blieben verschlossen, das Gespräch im Innern brach ab. Anhand der Kontrollnummern stellten die Polizisten fest, dass die beiden vor der Wirtschaft stehenden Autos Hans Wenger und Josef Kathriner gehörten.
Kathriner war Pächter des Restaurants Alpina und führte es zusammen mit der Serviertochter Irma Enz. Als Wirt mit vorläufig provisorischem Patent figurierte Walter von Ah, der sich aber wenig um den Betrieb kümmerte.
B.-
Die Polizisten verzeigten den Patentinhaber von Ah wegen Überwirtens und Nichtöffnens der Gastwirtschaft zur Kontrolle.
Kathriner wurde am 31. Juli 1970 vom Untersuchungsrichter als Zeuge einvernommen. Er bestritt, im fraglichen Zeitpunkt im Restaurant Alpina gewesen zu sein. Am Nachmittag desselben Tages telefonierte er dem Untersuchungsrichter und gab zu, am Morgen falsch ausgesagt zu haben. Er habe sich mit den
BGE 98 IV 212 S. 213
Ehegatten Wenger nach der Polizeistunde noch im "Alpina" aufgehalten. Der Untersuchungsrichter liess ihn sofort polizeilich vorführen und eröffnete ein Strafverfahren wegen falschen Zeugnisses.
Frau Enz war vor Kathriner am selben Tag als Zeugin vernommen worden. Sie behauptete, am 8. Juli 1970 nach Mitternacht allein im "Alpina" verblieben zu sein. Ohne diese Aussage unterzeichnen zu lassen, eröffnete ihr der Untersuchungsrichter mündlich, er leite gegen sie ein Strafverfahren wegen falschen Zeugnisses und Hinderung einer Amtshandlung ein. Frau Enz hielt an ihrer Darstellung fest und nahm von der Eröffnung des Untersuchungsrichters Kenntnis, dass sie in Untersuchungshaft gesetzt werde. Erst jetzt liess der Untersuchungsrichter Frau Enz das Protokoll unterzeichnen. Angesichts der gegenteiligen Aussagen der Ehegatten Wenger und der korrigierten Aussage Kathriners gab Frau Enz zu, die Unwahrheit gesagt zu haben. Sie machte geltend, Kathriner habe ihr geklagt, er sei in der Klemme, wenn sie die Wahrheit sage; das "Alpina" würde geschlossen.
C.-
Das Amtsgericht von Oberhasli verurteilte Irma Enz wegen Hinderung einer Amtshandlung zu Fr. 100.-- Busse, Josef Kathriner wegen Hinderung einer Amtshandlung sowie Nichtabgabe des Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder trotz Aufforderung zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von einem Monat. Beide Angeklagten wurden von der Anklage des falschen Zeugnisses freigesprochen, Kathriner auch von der Anklage der Anstiftung zu falschem Zeugnis.
In Gutheissung der Berufung des Staatsanwalts verurteilte das Obergericht des Kantons Bern am 19. November 1971 Irma Enz wegen falschen Zeugnisses und Hinderung einer Amtshandlung zu Fr. 200.-- Busse, Kathriner wegen falschen Zeugnisses und Anstiftung dazu, Hinderung einer Amtshandlung sowie Nichtabgabe von Fahrzeugausweis und Kontrollschildern trotz amtlicher Aufforderung zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von einem Monat.
D.-
Kathriner führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung von der Anklage des falschen Zeugnisses und der Anstiftung dazu.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
BGE 98 IV 212 S. 214
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Falsches Zeugnis Strafbares falsches Zeugnis nach
Art. 307 StGB
setzt voraus, dass die Einvernahme einer zeugnisfähigen Person in gültiger Form durchgeführt und nach den Bestimmungen des Prozessrechts abgeschlossen ist. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, so bleibt der Täter straflos, obwohl er über eine wesentliche Tatsache falsch ausgesagt hat (unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes i.S. Wälti vom 18. Dezember 1959 und Bürgi vom 23. Dezember 1964).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht zeugnisfähig gewesen. Da er von Anfang an dringend einer strafbaren Handlung verdächtig war, hätte er nur als Angeschuldigter und nicht als Zeuge einvernommen werden dürfen.
Der Natur der Sache nach und gemäss allgemein anerkanntem Prozessgrundsatz kann nicht Zeuge sein, wer im Verfahren Partei, insbesondere Beschuldigter ist (
BGE 92 IV 207
). Allgemein anerkannt ist ferner, dass auch ein schwer Tatverdächtiger nicht als Zeuge einvernommen werden darf; dies gilt entgegen der Meinung der Vorinstanz selbst im Verfahren gegen Dritte, soweit der Verdächtige sich durch seine Antworten selber belasten würde.
Das Obergericht erklärt, es sei "keine Frage", ob ein Schuldverdächtiger als Zeuge einvernommen werden dürfe: für die Vollendung des falschen Zeugnisses gemäss
Art. 307 StGB
sei vielmehr von Bedeutung, ob er als Zeuge einvernommen wurde oder nicht. Der Beschwerdeführer erblickt in dieser Auffassung eine Verletzung von
Art. 307 StGB
und rügt anderseits die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach das Kriterium, ob eine Zeugenaussage gültig sei, eine Frage des kantonalen Prozessrechtes ist, als zu absolut. Diesen formellen Erfordernissen stehe noch eine materielle Komponente gegenüber, die nicht im kantonalen Recht, sondern in einem allgemeinen Rechtsgrundsatz wurzle: Zeuge könne nur sein, wer an der Sache unbeteiligt sei; sobald die Einvernahme darauf abziele, ein Geständnis zu erwirken, werde der Zeuge zum Angeschuldigten und seine Aussage verliere den Zeugnischarakter.
Der vom Obergericht vertretenen These ist entgegenzuhalten, dass die Frage der Zeugnisfähigkeit sich nicht aus
Art. 306-308 StGB
lösen lässt. Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches
BGE 98 IV 212 S. 215
bezwecken die Erzwingung der Wahrheitspflicht des Zeugen. Ob jemand Zeuge sein kann und unter welchen Voraussetzungen, ist dagegen eine Frage des Verfahrensrechts (
BGE 92 IV 207
). Was der Beschwerdeführer gegen diese bundesgerichtliche Rechtsprechung vorbringt, dringt nicht durch. Auch wenn man anerkennt, dass die "Zeugeneinvernahme" eines ernsthaft Tatverdächtigen grundsätzlich nicht falsches Zeugnis sein kann, so handelt es sich bei diesem Grundsatz eben trotzdem um prozessuales und nicht um materielles Recht. Verletzt ein kantonales Gericht diesen Grundsatz, so kann das Urteil nicht wegen Verletzung von Bundesrecht durch Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz hat zwar fälschlich Bundesstrafrecht angewendet; da sie dies aber lediglich tat, indem sie es als Auslegungsmittel in einer Frage heranzog, die in Wirklichkeit kantonales Prozessrecht betrifft, liegt ein Nichtigkeitsgrund nicht vor (vgl.
BGE 73 IV 135
;
BGE 96 II 63
,
BGE 93 II 191
a,
BGE 83 II 348
E 1). Dagegen wäre einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eher Erfolg beschieden gewesen, nachdem das bernische Prozessrecht keine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz enthält und die Vorinstanz ihr von der bisherigen Berner Praxis abweichendes Urteil gar nicht auf prozessuale Bestimmungen gestützt hat.
2.
Anstiftung zu falschem Zeugnis
a) Der Beschwerdeführer bestreitet auch die Zeugenqualität von Frau Enz. Da sie tatverdächtig war, hätte sie nicht als Zeugin befragt werden dürfen. Somit hätte er jedenfalls nicht wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis, sondern höchstens wegen Versuchs dazu bestraft werden können. Ferner kritisiert er den Umstand, dass der Untersuchungsrichter Frau Enz anfänglich als Zeugin befragte und ihre Aussage protokollierte, dann aber ohne Abschluss des Protokolls und Unterzeichnung durch Frau Enz als Zeugin diese des falschen Zeugnisses beschuldigte und weiter zu Protokoll einvernahm, das sie schliesslich als Angeschuldigte unterschrieb.
Die Frage nach der Zeugnisfähigkeit ist indessen, wie in Erwägung 1 dargelegt, eine solche des kantonalen Prozessrechts. Da das Gleiche für die Frage gilt, wann eine Zeugeneinvernahme beendet ist und ob, wie die Vorinstanz meint, Formfehler so, wie es hier angeblich geschehen ist, geheilt werden
BGE 98 IV 212 S. 216
können, sind dem Kassationshof im Nichtigkeitsverfahren die Hände gebunden. Der Mangel hätte durch Willkürbeschwerde geltend gemacht werden müssen. Nachdem schon aus diesem Grunde auf die Beschwerde in diesen Punkten nicht einzutreten ist, kann offen bleiben, ob die Rüge eines wegen Anstiftung verurteilten Täters, der Haupttäter sei zwar rechtskräftig aber zu Unrecht verurteilt worden, überhaupt zu hören ist.
b) Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, das angefochtene Urteil widerspreche auch materiell den aus den Akten ersichtlichen Tatsachen. Er habe Frau Enz in Wirklichkeit nie aufgefordert, falsch auszusagen. Damit kritisiert der Beschwerdeführer den für den Kassationshof verbindlich festgestellten Sachverhalt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Mit solchen Rügen, die sich gegen die Beweiswürdigung richten, ist der Beschwerdeführer ausgeschlossen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
c) Zu dem weiteren Einwand des Beschwerdeführers, bei den Besprechungen unter den Beteiligten habe niemand an eine gerichtliche Zeugeneinvernahme gedacht und darum habe er Frau Enz auch nicht dazu angestiftet, als Zeuge falsch auszusagen, nimmt das Obergericht nicht Stellung. Es stellt tatbeständlich fest, Kathriner habe im "Alpina" zu Frau Enz gesagt, er werde jetzt mit den Eheleuten Wenger weggehen "und niemandem etwas sagen". Frau Enz ihrerseits habe deponiert, Kathriner habe sie dazu verhalten, die Wahrheit zu verschweigen. Die Vorinstanz folgert zusammenfassend, es sei "der Beweis dafür ... erbracht, dass Kathriner Frau Enz-Wigger angestiftet und ihr zugleich das Versprechen abgenommen hat, vor dem Richter die Wahrheit zu verschweigen". Daraus ergibt sich noch nicht, dass Kathriner Frau Enz anstiftete, als Zeugin falsch auszusagen. Selbst wenn von der Aussage vor dem Richter die Rede war, so konnte damit ebensogut die Aussage als Angeschuldigte gemeint sein. Die Umstände sprechen für diese Annahme. Kathriner, die Eheleute Wenger und Frau Enz hatten soeben gemeinsam der Polizei die Kontrolle verunmöglicht; keiner hatte die Türe geöffnet, keiner auf die Rufe der Polizei geantwortet. Alle vier hatten sich möglichst still verhalten, um vorzutäuschen, ausser Frau Enz sei niemand in der Wirtschaft. Die Gruppe war sich darüber klar, dass die Polizei der Sache nachgehen werde, weshalb für die ihnen drohende Untersuchung vereinbart wurde, nichts Belastendes zuzugeben. In dieser Lage sahen jedenfalls der Beschwerdeführer
BGE 98 IV 212 S. 217
und Frau Enz ihre Einvernahme als Eventualangeschuldigte voraus, da sie sich gemeinsam vergangen und Strafe zu gewärtigen hatten. Dass Frau Enz als Zeugin befragt würde, erschien dagegen nach der Sachlage ganz unwahrscheinlich. Der Umstand, dass Kathriner Frau Enz aufforderte, vor dem Richter die Wahrheit zu verschweigen, genügt somit nicht zur Verurteilung wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis. Der Vorsatz Kathriners muss auch das Tatbestandsmerkmal umfassen, dass Frau Enz nicht als Angeschuldigte, sondern als Zeugin befragt werde. Davon hat sich der Richter wie von jedem andern Element des gesetzlichen Tatbestands materiell zu überzeugen und darüber von Amtes wegen Beweis zu führen. Die Sache ist deshalb nach
Art. 277 BStP
an das Obergericht zurückzuweisen, damit es sich in der zu treffenden neuen Entscheidung darüber ausspreche, ob und aufgrund welcher Tatsachen es dem Beschwerdeführer den genannten Vorsatz zur Last legt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dc4a14e3-28bb-479c-9287-ac0af088a547 | Urteilskopf
114 II 36
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Januar 1988 i.S. Politische Gemeinde St. Moritz gegen Grundbuchamt Oberengadin und Regierungsrat des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Grundbuchliche Verfügung; Ausweis über den Rechtsgrund (
Art. 965 Abs. 1 und 3 ZGB
).
Für die Eintragung in das Grundbuch bedarf es für den Nachweis des Rechtsgrundes dann eines zusätzlichen Ausweises über den Beschluss des zuständigen Gemeindeorgans, wenn den Vertretern des Gemeinwesens, die den Vertrag unterzeichnet haben, keine umfassende Vertretungsmacht zukommt. Wie verhält es sich diesbezüglich mit den Vertretern der Gemeinde St. Moritz? Frage offengelassen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 114 II 36 S. 37
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Dienstbarkeitsvertrag vom 27. Oktober 1986 räumte G. C. der Politischen Gemeinde St. Moritz auf drei Parzellen ein unentgeltliches und dauerndes Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit ein. Der Vertrag wurde seitens der Gemeinde St. Moritz vom Gemeindepräsidenten sowie dem Aktuar unterzeichnet und sofort zur Eintragung ins Grundbuch St. Moritz angemeldet.
Da die Gemeinde St. Moritz den vom Grundbuchverwalter verlangten Gemeindebeschluss über den Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages nicht nachreichte, wies das Grundbuchamt Oberengadin die Anmeldung am 4. November 1986 ab.
B.-
Die Politische Gemeinde St. Moritz erhob gegen die Abweisung der Anmeldung Beschwerde bei der Regierung des Kantons Graubünden. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. August 1987 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid wendet sich die Politische Gemeinde St. Moritz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für den Dienstbarkeitsvertrag vom 27. Oktober 1986 sowie für später abgeschlossene oder noch abzuschliessende Verträge über dingliche Rechte an Grundeigentum keinen Protokollauszug über den Beschluss der dafür zuständigen Behörde beizubringen habe. Ferner sei die Abweisung der Grundbuchanmeldung vom 4. November 1986 aufzuheben und das Grundbuchamt Oberengadin sei anzuweisen, den angemeldeten Diensbarkeitsvertrag vom 27. Oktober 1986 sowie alle seither von der Gemeinde St. Moritz abgeschlossenen und in Zukunft abzuschliessenden Verträge über dingliche Rechte an Grundstücken im Grundbuch St. Moritz einzutragen.
BGE 114 II 36 S. 38
Das Grundbuchamt Oberengadin beantragt sinngemäss, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Die Regierung des Kantons Graubünden und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliessen ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der Grundbuchverwalter hat die Anmeldung gestützt auf
Art. 965 ZGB
und
Art. 17 GBV
abgewiesen, weil der erforderliche Gemeindebeschluss zur Prüfung des Verfügungsrechtes der Gemeinde fehle. Ohne den angeforderten Protokollauszug könne der Dienstbarkeitsvertrag nicht eingetragen werden.
a) Gemäss
Art. 17 GBV
hat der Grundbuchverwalter die Zuständigkeit zur Vornahme der Anmeldung zu prüfen, wenn diese durch eine Behörde oder einen Beamten erfolgt.
Diese Bestimmung steht im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion. Die strittige Anmeldung zur Eintragung ist nämlich als besondere Bestimmung in den Dienstbarkeitsvertrag aufgenommen worden. Die Anmeldung ging somit vom verfügungsberechtigten Eigentümer aus, der der Beschwerdeführerin zugunsten der Öffentlichkeit ein unentgeltliches Fusswegrecht eingeräumt hat. Für eine zusätzliche Anwendung von
Art. 17 GBV
betreffend Prüfungspflicht bei einer Anmeldung durch eine Behörde bleibt daher kein Raum.
b) Gemäss
Art. 965 Abs. 1 ZGB
dürfen grundbuchliche Verfügungen, wie Eintragung, Änderung und Löschung, in allen Fällen nur aufgrund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund erbracht werden. Der Ausweis über den Rechtsgrund wird nach
Art. 965 Abs. 3 ZGB
durch den Nachweis erbracht, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist.
Im vorliegenden Fall haben die Vertragsparteien am 27. Oktober 1986 einen Dienstbarkeitsvertrag öffentlich beurkunden lassen. Die Anforderungen an die äussere Form des Vertrages sind daher zweifellos erfüllt (
Art. 732 ZGB
und
Art. 19 Abs. 2 GBV
). In diesem Dienstbarkeitsvertrag ist der Beschwerdeführerin ein unentgeltliches und dauerndes Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit eingeräumt worden. Es handelt sich demnach um einen Vertrag mit Schenkungscharakter. Ein solcher Vertrag kommt jedoch nur dann rechtsgültig zustande, wenn der Beschenkte die Zuwendung annimmt (
Art. 244 OR
).
BGE 114 II 36 S. 39
3.
Gemäss Art. 36 Ziff. 15 der Verfassung der Gemeinde St. Moritz obliegt der Abschluss von Verträgen über dingliche Rechte an Grundeigentum - unter Vorbehalt der Zuständigkeit der Bürgergemeinde - dem Gemeinderat. Der Gemeindepräsident und der Aktuar können einen Dienstbarkeitsvertrag somit nicht in eigener Kompetenz abschliessen.
Anderseits vertritt der Gemeindepräsident die Gemeinde nach aussen und führt zusammen mit dem Gemeindeschreiber oder dessen Vertreter die verbindliche Unterschrift für die Gemeinde (Art. 52 der Gemeindeverfassung). Es stellt sich daher die Frage, ob der Gemeindepräsident zusammen mit dem Gemeindeschreiber die Gemeinde auch dann verbindlich verpflichten könne, wenn die Willensbildung im Innenverhältnis nicht korrekt erfolgt ist. Ist dies zu bejahen, so besteht für den Grundbuchverwalter grundsätzlich kein Anlass zu prüfen, ob der Vertrag vom zuständigen Gemeindeorgan genehmigt worden ist. Denn die materielle Richtigkeit der Grundbucheintragung wäre unter dieser Voraussetzung in jedem Fall gewährleistet.
a) Die Lehre steht vorwiegend auf dem Standpunkt, der Grundbuchverwalter habe bei einem Vertragsschluss durch das Gemeinwesen auch zu prüfen, ob das Rechtsgrundgeschäft vom zuständigen Organ genehmigt worden sei (vgl. HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N 43, 46 und 50 zu
Art. 965 ZGB
, mit Hinweisen). Damit setzt sie sinngemäss voraus, das Gemeinwesen werde nicht verpflichtet, wenn seine Vertreter ohne den entsprechenden Beschluss des zuständigen Gemeinwesens gehandelt haben. Eine nähere Begründung wird jedoch nicht angeführt. SCHWAGER (Die Vertretung des Gemeinwesens beim Abschluss privatrechtlicher Verträge, Diss. Freiburg 1974, S. 258 f. sowie S. 270 ff.) vertritt demgegenüber die Auffassung, jedes Gemeinwesen benötige mindestens ein Vertretungsorgan, dessen Vertretungsmacht in der Regel nicht von der Willensbildung des zuständigen Organs abhängig sei. Demzufolge verlangt dieser Autor für grundbuchliche Vorgänge nur dann den Nachweis des entsprechenden Beschlusses des zuständigen Organs, wenn dem Vertretungsorgan keine umfassende Vertretungsmacht zugekommen ist (a.a.O., S. 276 f.).
b) Welcher Auffassung zu folgen ist und ob der Gemeindepräsident zusammen mit dem Gemeindeschreiber grundsätzlich eine umfassende Vertretungsmacht im Sinne der Ausführungen von SCHWAGER besessen hätte, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Bei der öffentlichen Beurkundung des Dienstbarkeitsvertrages
BGE 114 II 36 S. 40
waren sich nämlich alle Beteiligten bewusst, dass es zum rechtsgültigen Abschluss des Vertrages eines entsprechenden Beschlusses einer weiteren Behörde bedurfte. Nach den unbestrittenen Feststellungen der kantonalen Behörde machte der Grundbuchverwalter die Anwesenden in seiner Eigenschaft als Urkundsperson auf das Fehlen dieses Beschlusses aufmerksam und wies sie darauf hin, dass es ohne den entsprechenden Nachweis zu einer Abweisung der Anmeldung kommen werde. Die Beurkundung des Vertrages erfolgte überhaupt nur auf ausdrücklichen Wunsch der Gemeindevertreter, damit diese bei einer Abweisung der Anmeldung in den Besitz einer beschwerdefähigen Verfügung gelangten. Unter diesen Umständen hat der Grundbuchverwalter seine Prüfungsbefugnis nicht überschritten, wenn er die Eintragung ohne den Nachweis über den entsprechenden Beschluss der zuständigen Behörde abgewiesen hat. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, die Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters erstrecke sich bezüglich des Rechtsgrundes vor allem auf die Einhaltung der erforderlichen Form (
BGE 110 II 131
;
BGE 107 II 213
; vgl. auch
BGE 112 II 29
ff. E. 2). Zugleich sind jedoch Vorbehalte für besonders krasse Mängel, so für den Fall der offenkundigen Nichtigkeit des Rechtsgrundausweises gemacht worden. Angesichts der allseitig bekannten erheblichen Mängel beim Vertragsschluss verletzt die Abweisung ohne die entsprechende Ergänzung des Rechtsgrundausweises daher kein Bundesrecht (
Art. 966 Abs. 1 ZGB
sowie
Art. 24 Abs. 1 GBV
). | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc5154e4-0fd4-4bd2-8e96-c0b2259c519a | Urteilskopf
94 I 375
52. Urteil vom 28. Juni 1968 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen G. und Rekurskommission des Kantons Solothurn. | Regeste
Wehrsteuer: Änderung des Einkommens infolge teilweiser Umwandlung einer Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft.
Bemessungszeitraum (Art. 42 und 96 WStB). | Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 94 I 375 S. 375
A.-
G. betrieb bis Ende 1961 als Einzelkaufmann in den Städten A. und B. ein Glasgeschäft. Auf den 1. Januar 1962 wandelte er die Niederlassung in A. in die G. AG mit einem Aktienkapital von Fr. 500'000.-- um; die kleinere Niederlassung in B. führte er als Einzelkaufmann weiter. Er ist Alleinaktionär und Geschäftsleiter der G. AG. Diese setzte mit Beschluss vom 14. August 1963 für das erste Geschäftsjahr (1. Januar bis 31. Dezember 1962) eine Dividende von 6% fest, die im Laufe des Jahres 1963 ausgeschüttet wurde. Für die Geschäftsjahre 1963 ff. zahlte die Gesellschaft Dividenden von 6-8%.
B.-
Die Veranlagungsbehörde nahm an, G. habe auf den 1. Januar 1962 einen Berufswechsel im Sinne der Art. 42 und
BGE 94 I 375 S. 376
96 WStB vollzogen. Sie trug der durch den Wechsel herbeigeführten Veränderung seines Einkommens einerseits in einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 für das Steuerjahr 1962, das zweite Jahr der 11. Wehrsteuerperiode, und anderseits gestützt auf Art. 42 in der ordentlichen Veranlagung für die 12. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1963 und 1964) Rechnung. In beiden Veranlagungen erfasste sie an Stelle der Einkünfte, die der Steuerpflichtige vor dem Eintritt der Veränderung als Einzelkaufmann aus dem Betriebe in A. bezogen hatte, das seither von ihm in der neuen Stellung als Aktionär und Geschäftsführer der G. AG erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen. Dabei berücksichtigte sie auch die Dividende für das Geschäftsjahr 1962 im Nettobetrage von Fr. 29'100, der sich nach Abzug der Couponabgabe ergab. Sie setzte das steuerbare Einkommen in der Zwischenveranlagung für das zweite Steuerjahr der 11. Periode auf Fr. 107'900 und in der ordentlichen Veranlagung für die 12. Periode auf Fr. 142'200 fest. Im Einspracheverfahren bestätigte sie diese Veranlagungen.
C.-
Auf Beschwerde des Steuerpflichtigen hin hat die kantonale Rekurskommission die Besteuerung der Dividende für die beiden Wehrsteuerperioden aufgehoben (Entscheid vom 5. März 1968).
Sie führt aus, nach Art. 42 und 96 in Verbindung mit dem sinngemäss anwendbaren Art. 41 Abs. 4 WStB sei das nach Eintritt der Veränderung (hier des Berufswechsels) erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen massgebend. Der Zeitraum, welcher der Bemessung dieses Einkommens zugrunde zu legen sei, werde zwar im Wehrsteuerbeschluss nicht festgelegt, dürfe aber für den Fall des Art. 42 nicht über die Berechnungsperiode und für den Fall des Art. 96 nicht über die Veranlagungsperiode hinausgehen. Die abweichende Auffassung sei mit der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar; sie verstosse gegen den Grundsatz der Periodizität der Wehrsteuer (Art. 7 WStB) wie auch gegen das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
Im vorliegenden Fall komme demnach das vom Steuerpflichtigen seit dem Berufswechsel bezogene neue Einkommen nur soweit in Betracht, als es im Jahre 1962 erzielt worden sei. Dies treffe aber für die in Frage stehende Dividende nicht zu; denn der Steuerpflichtige habe erst im Jahre 1963, in dem sie beschlossen wurde, einen festen Rechtsanspruch auf sie erworben
BGE 94 I 375 S. 377
und damit ein Einkommen aus Kapitalbeteiligung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erzielt.
D.-
Die eidgenössische Steuerverwaltung erhebt gegen den Entscheid der Rekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das steuerbare Einkommen sei für die Zwischenveranlagung betreffend die 11. Periode auf Fr. 107'900 und für die ordentliche Veranlagung betreffend die 12. Periode auf Fr. 142'200 festzusetzen. Sie macht geltend, der Einbezug der Dividende in diese Veranlagungen entspreche der gesetzlichen Ordnung; sie beruft sich hiefür auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes.
E.-
Die kantonale Rekurskommission und der Steuerpflichtige beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Wehrsteuer vom Einkommen wird im allgemeinen nach den Einkünften bemessen, die der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode, d.h. in den beiden Jahren, die der Veranlagungsperiode vorangegangen sind, erzielt hat; massgebend ist der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Berechnungsperiode (Art. 41 Abs. 1 und 2 WStB).
Von dieser Berechnungsweise, welche die Regel bildet, nimmt das Gesetz bestimmte Tatbestände aus. So ist im Falle, wo die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht (Art. 3 WStB) erst in der Veranlagungsperiode eintreten oder nicht während der ganzen Berechnungsperiode bestanden haben, der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen (Art. 41 Abs. 4 WStB). Ferner ist dann, wenn sich das Einkommen im Laufe der Berechnungs- oder der Veranlagungsperiode aus bestimmten Gründen, z.B. wegen Berufswechsels, dauernd verändert hat, für die Bemessung der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile Art. 41 Abs. 4 WStB sinngemäss anwendbar; ist die Veränderung erst während der Veranlagungsperiode eingetreten, so ist ihr durch eine Zwischenveranlagung für den Rest der Periode Rechnung zu tragen (Art. 42 und 96 WStB).
Welcher Zeitraum in diesen Ausnahmefällen der Bemessung des steuerbaren Einkommens zugrunde zu legen ist, bestimmt das Gesetz nicht. Art. 41 Abs. 4 WStB ordnet lediglich an, dass das nach Eintritt der Voraussetzungen der Steuerpflicht erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen massgebend sein
BGE 94 I 375 S. 378
soll. Diese Regel gilt nach Art. 42 und 96 WStB sinngemäss für die Bemessung der von der dauernden Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile; es sollen also die nach dem Eintritt dieser Veränderung bezogenen, auf ein Jahr berechneten neuen Einkünfte erfasst werden. Es wurde bewusst darauf verzichtet, den Zeitraum, in welchem das auf ein Jahr zu berechnende Einkommen erzielt worden ist, im Gesetz festzulegen; damit soll den Steuerbehörden ermöglicht werden, im einzelnen Fall eine den tatsächlichen Verhältnissen gerecht werdende, billige Lösung zu finden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 4. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951 bis 1954, BBl 1950 III S. 569). Art. 41 Abs. 4 sowie Art. 42 und 96 WStB ordnen Grenzfälle und Übergangsverhältnisse, in denen eine starre Festlegung des Bemessungszeitraums sachwidrig wäre (
BGE 80 I 270
Erw. 3).
a) In den Fällen, die Art. 41 Abs. 4 WStB unmittelbar regelt, darf das Einkommen, das der Steuerpflichtige vor der Begründung der subjektiven Steuerpflicht gehabt hatte, nicht in die Steuerberechnung einbezogen werden; denn nach dieser Bestimmung ist auf das Einkommen abzustellen, das nach dem Eintritt in die Steuerpflicht erzielt wurde. Wenn die Steuerpflicht erst im Laufe der Veranlagungsperiode begründet wurde, kommen daher die Einkommensverhältnisse in dem darauffolgenden Rest der Veranlagungsperiode in Betracht; das Einkommen, das vorher - insbesondere in der Berechnungsperiode - erzielt wurde, darf dann nicht berücksichtigt werden. Anderseits schreibt Art. 41 Abs. 4 nicht vor, dass dort, wo die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht bereits im Laufe der Berechnungsperiode eingetreten sind, nur auf die Einkünfte in dem auf die Begründung der Steuerpflicht folgenden Teil der Berechnungsperiode abgestellt werden dürfe. Die Bestimmung schliesst die Möglichkeit nicht aus, in solchen Fällen den Bemessungszeitraum etwas weiter zu ziehen und, wo es angezeigt ist, auch Verhältnisse zu berücksichtigen, die in der Veranlagungsperiode liegen. Die elastische Fassung des Art. 41 Abs. 4 erlaubt es, den Bemessungszeitraum so zu wählen, dass das Einschätzungsergebnis den wirklichen Einkommensverhältnissen des neu in die Steuerpflicht Eingetretenen möglichst gerecht wird (
BGE 80 I 270
Erw. 3; Urteil vom 23. September 1960, ASA Bd. 29 S. 435).
b) Im gleichen Sinne ist Art. 42 WStB zu verstehen. Die
BGE 94 I 375 S. 379
unter diese Bestimmung fallenden dauernden Veränderungen des Einkommens in der Berechnungsperiode entsprechen dem in Art. 41 Abs. 4 geregelten Fall der Begründung der subjektiven Steuerpflicht während der Berechnungsperiode. Wenn schon Art. 41 Abs. 4, wie ausgeführt, die Steuerberechnung in diesem Fall nicht auf die Verhältnisse in der im übrigen allgemein massgebenden Berechnungsperiode beschränkt, so kann auch der Vorschrift des Art. 42, wonach Art. 41 Abs. 4 sinngemäss anwendbar ist, keine derartige Beschränkung entnommen werden (
BGE 80 I 271
Erw. 3). Demnach kommt für die Bemessung der von der dauernden Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile im Sinne des Art. 42 nicht bloss der auf die Veränderung folgende Rest der Berechnungsperiode, sondern auch die anschliessende Veranlagungsperiode in Betracht. Die Lage in der Veranlagungsperiode ist namentlich dann zu berücksichtigen, wenn die dauernde Veränderung erst kurz vor dem Ende der Berechnungsperiode eingetreten ist und sich das neue Einkommen ungleich auf verschiedene Jahreszeiten verteilt (
BGE 79 I 362
). Da nach Anordnung des Art. 42 die Veränderung des Einkommens dauernd sein muss, sind jedenfalls diejenigen neuen Einkünfte des im einzelnen Fall zu wählenden Bemessungszeitraums zu erfassen, die nach den Verhältnissen zur Zeit ihres Eingangs als dauerhaft erscheinen (
BGE 79 I 68
).
Die kantonale Rekurskommission beruft sich für ihre Auffassung, dass der Bemessungszeitraum für den Fall des Art. 42 nicht über die sonst geltende Berechnungsperiode hinausgehen dürfe, zu Unrecht auf den Grundsatz der Periodizität der Wehrsteuer. Die Regel, wonach die Wehrsteuer vom Einkommen nach den durchschnittlichen Einkünften einer der zweijährigen Veranlagungsperiode vorangegangenen Berechnungsperiode gleicher Dauer bemessen wird, beruht auf der Voraussetzung, dass die Einkommensverhältnisse des Steuerpflichtigen in den beiden Perioden im wesentlichen gleich sind. Objekt der Steuer ist indessen das Einkommen der Steuerjahre, welche die Veranlagungsperiode bilden; das Einkommen der Vorjahre dient nur als Bemessungsgrundlage (vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 178; I. BLUMENSTEIN in ASA Bd. 10 S. 369 ff.). Treten während der Berechnungsperiode erhebliche dauernde Veränderungen des Einkommens des Steuerpflichtigen ein, so wird die Annahme der Gleichheit der Verhältnisse in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode
BGE 94 I 375 S. 380
hinfällig. Deshalb wird nach Art. 42 WStB in bestimmten Fällen, in denen die Anwendung der in Art. 41 Abs. 1 und 2 vorgesehenen ordentlichen Berechnungsweise zu besonders unbefriedigenden Ergebnissen führen würde, eine Korrektur vorgenommen (
BGE 79 I 357
). Sie bezweckt, die Besteuerung nach Möglichkeit der neuen Lage in der Veranlagungsperiode anzupassen. Eine sachgerechte Anpassung ist aber unter Umständen nur möglich, wenn auch Verhältnisse, die in der Veranlagungsperiode liegen, berücksichtigt werden. Dadurch wird der Grundsatz der Periodizität der Steuer nicht durchbrochen; es bleibt dabei, dass die Einkommenssteuer periodisch erhoben wird.
Werden bei der Anwendung des Art. 42 die Verhältnisse der Veranlagungsperiode selbst berücksichtigt, so wirkt sich dies allerdings in der Regel so aus, dass ein und dasselbe Einkommen bei der Bemessung der Wehrsteuer für zwei Veranlagungsperioden erfasst wird. Das ist jedoch die unvermeidliche Folge der im Gesetz getroffenen Lösung, wonach die in Art. 41 Abs. 1 und 2 geordnete gewöhnliche Art der Steuerberechnung (sog. Vorjahresbesteuerung) unter bestimmten Voraussetzungen vorübergehend durch die in Abs. 4 vorgesehene besondere Berechnungsweise (sog. Gegenwartsbesteuerung) ersetzt wird. Mit Recht bestreitet die kantonale Rekurskommission nicht, dass dort, wo die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht oder die dauernden Veränderungen des Einkommens erst im Laufe der Veranlagungsperiode eingetreten sind, die seither in dieser Periode bestehenden Verhältnisse bei der Bemessung der Steuer für den Rest dieser Periode wie auch für eine folgende Periode berücksichtigt werden dürfen; das ergibt sich in der Tat notwendigerweise aus Art. 41 und 96. Entsprechend ist aber Art. 42 auszulegen. Auch im Falle, den diese Bestimmung regelt, ist die wiederholte Anrechnung eines und desselben Einkommens nicht ausgeschlossen.
Die kantonale Rekurskommission weist vergeblich auf das Postulat der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen hin. Gewiss entspricht es diesem Postulat, dass im allgemeinen jedes Einkommen nur einmal von der periodisch erhobenen Steuer erfasst wird. Der Wehrsteuerbeschluss lässt jedoch zu, dass ausnahmsweise - auch im Falle des Art. 42 - gewisse Einkünfte wiederholt der Bemessung der Steuer zugrunde gelegt werden. Das Postulat der Besteuerung
BGE 94 I 375 S. 381
nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zwingt entgegen der Auffassung der kantonalen Rekurskommission nicht dazu, bei der Anwendung des Art. 42 WStB die Einkommensverhältnisse in der Veranlagungsperiode selbst ausser acht zu lassen. Art. 42 soll gerade ermöglichen, dass der wirtschaftlichen Lage, in der sich der Steuerpflichtige in der Veranlagungsperiode infolge einer während der Berechnungsperiode eingetretenen dauernden Veränderung seines Einkommens befindet, Rechnung getragen wird. Dabei setzt das Gesetz voraus, dass die neuen Verhältnisse andauern, also für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen auch in der folgenden Veranlagungsperiode massgebend sind. Es erlaubt daher grundsätzlich, dass die neue Lage, die sich in einer ersten Veranlagungsperiode infolge der dauernden Veränderung des Einkommens ergeben hat, bei der Bemessung der Steuer sowohl für diese als auch für die nächste Veranlagungsperiode berücksichtigt wird. Ein solches Vorgehen gibt auch nicht Anlass zu Bedenken, wenn die Einkünfte, die in diesen beiden Perioden erzielt werden, im wesentlichen durch die gleichen Faktoren bestimmt sind. Unzukömmlichkeiten könnten dagegen entstehen, wenn das neue Einkommen des Zeitraums, der wiederholt der Steuerbemessung zugrunde zu legen ist, durch ausserordentliche Erträge oder Aufwendungen in einem erheblichen Umfange erhöht oder vermindert wird. Solche Faktoren dürfen nach der Rechtsprechung nur für eine Veranlagungsperiode in Rechnung gestellt werden, wenn angenommen werden muss, dass sonst der Steuerpflichtige in einer Weise benachteiligt oder begünstigt würde, die mit den Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Steuergerechtigkeit nicht vereinbar wäre (Urteil vom 9. Februar 1968 i.S. Stettler, nicht veröffentlicht; vgl.
BGE 94 I 147
, betr. Art. 58 WStB). Wo die wiederholte Anrechnung nicht zu derartigen Folgen führt, ist sie aber nach dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes zulässig.
c) Die in Art. 96 WStB geordneten Fälle dauerhafter Veränderungen des Einkommens in der Veranlagungsperiode entsprechen dem in Art. 41 Abs. 4 erfassten Fall des Eintritts in die subjektive Steuerpflicht während der Veranlagungsperiode. Massgebend ist hier wie dort die Lage im restlichen Teil dieser Periode, für den die zu ermittelnde Steuer erhoben wird (betr. Art. 96 vgl. Urteil vom 22. Februar 1957, ASA Bd. 25 S. 442). Der Bemessungszeitraum soll indessen jedenfalls
BGE 94 I 375 S. 382
in der Regel nicht über das Ende der Veranlagungsperiode hinausgehen (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 12 zu Art. 41). Bei der Zwischenveranlagung nach Art. 96 sind die Verhältnisse, die in der auf die Veranlagungsperiode folgenden Zeit liegen, zum mindesten insoweit ausser Betracht zu lassen, als es sich um Einkünfte aus einer Quelle handelt, die in der Veranlagungsperiode noch gar nicht geflossen ist. In diesem Sinne ist der Auslegung, welche die kantonale Rekurskommission dem Art. 96 gibt, zuzustimmen.
2.
Der Steuerpflichtige G. hatte früher den Betrieb in A. als Einzelkaufmann geführt. Auf den 1. Januar 1962 ist er Geschäftsleiter der G. AG geworden, die diesen Betrieb übernommen hat. Er ist also hinsichtlich dieses Teils seiner Erwerbstätigkeit vom selbständigen Kaufmann zum unselbständig erwerbenden leitenden Angestellten geworden. In dieser Veränderung liegt ein Berufswechsel im Sinne der Art. 42 und 96 WStB. Es steht auch fest, dass sich infolge dieses Wechsels das Einkommen des Steuerpflichtigen dauernd verändert hat, und zwar sowohl sein Berufs- als auch sein Kapitalertragseinkommen. Der Umstand, dass der Steuerpflichtige den (kleineren) Betrieb in B. weiterhin als Einzelkaufmann führt, ändert daran nichts. Es ist denn auch nicht bestritten, dass jener Einkommensveränderung einerseits in einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 WStB für das Steuerjahr 1962, das zweite Jahr der 11. Wehrsteuerperiode, und anderseits gestützt auf Art. 42 WStB in der ordentlichen Veranlagung für die 12. Wehrsteuerperiode Rechnung zu tragen war. Der Streit geht einzig darum, ob bei diesen Veranlagungen die Dividende, welche die G. AG im Jahre 1963 für das erste Geschäftsjahr 1962 festgesetzt und dem Aktionär G. ausgerichtet hat, als Einkommen anzurechnen sei oder nicht. Im übrigen sind die beiden von der Einschätzungsbehörde vorgenommenen Veranlagungen unangefochten geblieben.
3.
Ein Einkommen ist nach steuerrechtlichen Grundsätzen dann als erzielt zu betrachten, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann (
BGE 73 I 140
; KÄNZIG, N. 2 zu Art. 41 WStB). Wie die kantonale Rekurskommission annimmt, entsteht ein fester Rechtsanspruch auf eine Aktiendividende für ein bestimmtes Geschäftsjahr erst mit dem Beschluss der Generalversammlung über die Ausrichtung einer solchen (BÜRGI, Komm. zu Art. 660/661 OR, N. 9 und 10;
BGE 94 I 375 S. 383
KÄNZIG, N. 122 zu Art. 49 WStB). Dieser Beschluss ergeht aber erst nach Ablauf des Geschäftsjahres, in dem der zu verteilende Gewinn erzielt worden ist. Die hier streitige Dividende für das erste Geschäftsjahr 1962 muss daher zum Einkommen, das G. im Jahre 1963 erzielt hat, gerechnet werden; denn sie ist erst in diesem Jahre durch Gesellschaftsbeschluss festgesetzt und dem Aktionär ausgerichtet worden. Die Beschwerdeführerin behauptet denn auch nicht, dass diese Dividende dem Steuerpflichtigen schon im Jahre 1962 zugeflossen sei. Wohl erwägt sie, er hätte als Alleinaktionär über den Gewinn, den die Gesellschaft im Jahre 1963 ausgeschüttet hat, schon im Jahre 1962 verfügen können. Tatsächlich hat er dies aber nicht getan, so dass der Dividendenbetrag keinesfalls seinem im Jahre 1962 erzielten Einkommen zugerechnet werden kann. Auch bei einer Einmanngesellschaft ist von der geschaffenen gesellschaftsrechtlichen Lage auszugehen, sofern diese nicht zu ihr fremden Zwecken missbraucht wird. Dass der Steuerpflichtige durch die Art der Verfügung über jenen Gewinn Steuern habe umgehen wollen, ist nicht behauptet und nicht anzunehmen. Freilich ist der ausgeschüttete Gewinn ein Bestandteil des Ertrages, den die Aktiengesellschaft im Jahre 1962 erzielt hat; dies ändert aber nichts daran, dass er dem Aktionär erst im Jahre 1963 als Einkommen zugeflossen ist.
Es handelt sich um einen neuen Einkommensbestandteil, der nach denVerhältnissen im Jahre 1963 als dauerhaft erscheint; tatsächlich hat die G. AG auch in den folgenden Jahren regelmässig Dividenden in ungefähr gleicher Höhe ausgerichtet. Unter diesen Umständen muss die Dividende bei der Bemessung der von der dauernden Veränderung betroffenen Einkommensteile, die nach Art. 42 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 4 WStB in die Berechnung der Steuer für die 12. Veranlagungsperiode (Steuerjahre 1963 und 1964) fallen, mitberücksichtigt werden; andernfalls würde den neuen Einkommensverhältnissen, welche in dieser Periode bestanden haben, nicht genügend Rechnung getragen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Einschätzungsbehörde die Dividende - im Nettobetrag von Fr. 29'100 - in die ordentliche Veranlagung für die 12. Periode einbezogen hat. In diesem Punkte ist die Beschwerde zu schützen.
Anders verhält es sich dagegen hinsichtlich der Zwischenveranlagung für das Jahr 1962, das zweite Jahr der 11. Wehrsteuerperiode.
BGE 94 I 375 S. 384
In diesem Jahre konnte noch keine Dividende beschlossen werden und ist daher auch keine ausgeschüttet worden. Die Quelle, aus welcher der Steuerpflichtige die Dividenden bezieht, ist damals überhaupt noch nicht geflossen. Die streitige Dividende kann deshalb bei der Bemessung der von der dauernden Veränderung betroffenen Einkommensteile, die nach Art. 96 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 4 WStB durch die Zwischenveranlagung für das Jahr 1962 zu erfassen sind, nicht berücksichtigt werden. In dieser Beziehung ist die Beschwerde unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Soweit die Beschwerde die 11. Wehrsteuerperiode betrifft, wird sie abgewiesen.
2.- Hinsichtlich der 12. Wehrsteuerperiode wird die Beschwerde gutgeheissen. Das steuerbare Einkommen wird für diese Periode auf Fr. 142'200.-- festgesetzt. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dc58fc30-3a29-4218-9db1-3f2f27bca06a | Urteilskopf
114 Ia 296
48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 septembre 1988 dans la cause Association M. contre T. (recours de droit public) | Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Schiedsspruch; Art. 37 Abs. 1, Art. 45 Abs. 1 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.
Art. 37 Abs. 1 des Konkordats setzt die Frist zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich auf dreissig Tage fest. Das schliesst die Anwendung der Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts über den Fristenlauf während der Gerichtsferien bei der Berechnung dieser Frist nicht aus. | Erwägungen
ab Seite 296
BGE 114 Ia 296 S. 296
Considérant en droit:
3.
a) Aux termes de l'art. 45 al. 1 CIA, les cantons règlent la procédure devant l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3, notamment lorsque cette autorité statue sur un recours en nullité selon l'art. 3 lettre f CIA. Les art. 36 ss CIA soumettent néanmoins à une réglementation uniforme divers points touchant à cette procédure; parmi ces dispositions, de caractère impératif (art. 1er al. 3 CIA), l'art. 37 al. 1 prescrit que le recours en nullité doit être intenté dans les trente jours dès la notification de la sentence.
b) La cour cantonale considère que les règles sur la computation des délais relèvent du même ordre juridique que le délai lui-même, soit du concordat, de sorte que les dispositions de
BGE 114 Ia 296 S. 297
droit cantonal sur ce point ne sauraient jouer de rôle. Elle se réfère à cet égard à POUDRET/REYMOND/WURZBURGER (L'application du concordat intercantonal sur l'arbitrage par le Tribunal cantonal vaudois, in JdT 1981 III 107) (cf. aussi POUDRET /WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage annotés et commentés, ad art. 3 CIA). JOLIDON (Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 525 s.) se prononce dans le même sens, tout en admettant que lorsque le dernier jour du délai tombe sur un dimanche ou un jour férié selon le droit du canton où se trouve le siège de l'arbitrage, voire un samedi, le délai expire le premier jour utile qui suit.
RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 240 n. 12, avec référence à un arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich publié in ZR 78 (1979) No 20 p. 34) admettent en revanche que les dispositions sur les féries, si elles ne sont pas applicables à la procédure devant le tribunal arbitral, le sont à la procédure devant l'autorité judiciaire, et cela déjà pour la computation du délai dans lequel cette autorité doit être saisie d'un recours en nullité. WEHRLI (Rechtsprechung zum Schweizerischen Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, p. 46) se prononce dans le même sens en citant un arrêt du Tribunal cantonal valaisan (in Revue valaisanne de jurisprudence 1977, p. 30).
c) Le point de vue de la cour cantonale ne peut être suivi. L'art. 45 CIA réserve à la législation cantonale le règlement de la procédure devant l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA. Par procédure, il faut entendre l'ensemble des règles auxquelles sont soumis les justiciables qui agissent devant cette autorité, dont celles qui se rapportent au point de départ, au calcul et à l'échéance des délais, qu'il s'agisse du délai de trente jours fixé par le concordat ou de délais fixés par la loi cantonale de procédure ou le juge. Les points relatifs à la procédure de recours devant l'autorité judiciaire que règle le concordat font l'objet des art. 36 ss CIA. Si l'art. 37 al. 1 fixe uniformément et impérativement à trente jours le délai de recours qui se substitue ainsi, dans le canton de Vaud, au délai de dix jours prévu par l'art. 458 al. 2 CPC vaud. -, il ne dit rien de la computation de ce délai. Il appartient à l'autorité judiciaire saisie du recours en nullité de se prononcer sur l'observation dudit délai, dont dépend la recevabilité du recours. Pour cela, elle ne peut se référer qu'aux règles de la procédure cantonale, selon l'art. 45 al. 1 CIA. Ces règles déterminent quelles sont les circonstances qui vont non pas modifier le délai de trente
BGE 114 Ia 296 S. 298
jours, mais avoir une influence sur son cours, la durée du délai restant uniforme mais la manière de le compter pouvant différer selon les cantons. Elles s'appliquent aussi aux autres délais liés à la procédure de recours, notamment au délai de réponse de la partie intimée.
La procédure devant l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA, introduite par le dépôt du recours en nullité, ne fait pas partie de la procédure devant le tribunal arbitral, laquelle prend fin par le prononcé de la sentence. Elle est soumise, contrairement à cette dernière, aux règles établies par le canton dont elle dépend, sous réserve des seuls points auxquels le concordat apporte une solution. Dans le canton de Vaud, l'art. 432 al. 1 CPC renvoie aux dispositions applicables à la procédure de recours au Tribunal cantonal en général. Ce renvoi comprend également les dispositions générales du titre premier, dont celles du chapitre III relatives aux délais et féries. Saisi d'un recours en nullité contre une sentence arbitrale, le Tribunal cantonal appelé à juger si le délai de trente jours de l'art. 37 al. 1 CIA a été observé ne peut donc pas faire abstraction de ces dispositions.
L'argument de l'arrêt attaqué selon lequel les cantons ne peuvent pas prolonger par le biais de féries le délai de recours fixé de manière uniforme par l'art. 37 al. 1 CIA n'est pas déterminant. La durée et les modalités de la procédure de recours ne peuvent pas être uniformes, du moment que le règlement de cette procédure est laissé aux cantons. Le concordat fixe certes la durée du délai de recours, mais non pas la façon dont il doit être calculé, ce qui relève de la procédure devant l'autorité judiciaire. Au demeurant, la suspension de ce délai pendant les féries n'est pas de nature à retarder sensiblement la procédure.
d) Fondé sur une interprétation erronée du concordat sur l'arbitrage, l'arrêt attaqué doit être annulé. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dc5c3339-cc94-4b9f-b5be-3e22424981f3 | Urteilskopf
110 V 323
52. Extrait de l'arrêt du 22 octobre 1984 dans la cause Jaccard contre Société vaudoise et romande de secours mutuels et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. a,
Art. 14bis Abs. 1 und 4 KUVG
, Art. 25 Abs. 4 und 5 Vo V.
Eine kantonalrechtliche Bestimmung, die jede Erhöhung der in Art. 25 Abs. 4 Vo V vorgesehenen Franchise von mindestens 50 Franken je Krankheitsfall für Versicherte in sehr guten finanziellen Verhältnissen verbietet, ist bundesrechtswidrig. | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 110 V 323 S. 323
A.-
Les époux Jaccard sont assurés pour les soins médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers auprès de la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), et sont couverts, depuis le 1er janvier 1980, contre la maladie et l'accident par une assurance pour patients privés avec, notamment, une franchise unique de 500 francs par année civile. Après l'entrée en vigueur de la loi neuchâteloise sur l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques (LAMO, RSN 821.10) ainsi que de son règlement d'exécution (RAMO, RSN 821.101) - qui, en particulier, interdit aux caisses d'augmenter la franchise minimale de 50 francs qu'elles sont tenues de percevoir, par cas de maladie, des assurés se trouvant dans une situation très aisée -, la SVRSM a proposé aux assurés d'adapter
BGE 110 V 323 S. 324
leurs contrats d'assurance au nouveau droit. Devant leur refus, elle a, par décision du 15 juillet 1981, remplacé dans leurs assurances la franchise annuelle unique de 500 francs par une franchise de 50 francs par cas de maladie.
B.-
Les époux Jaccard ont recouru contre cet acte administratif auprès du Tribunal administratif de la République et Canton de Neuchâtel. Par jugement du 29 avril 1983, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C.-
La Société vaudoise et romande de secours mutuels ainsi que Margaretha Jaccard interjettent chacune recours de droit administratif. La caisse, bien que sa décision ait été confirmée par les juges cantonaux, entend faire constater que le droit public cantonal en la matière n'est pas conforme au droit fédéral dans la mesure où le règlement d'exécution de la loi neuchâteloise sur l'assurance-maladie obligatoire exclut l'application d'une franchise de 500 francs par année civile aux assurés dans une situation très aisée; elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et de la décision litigieuse. Pour sa part, l'assurée, qui connaît l'avis de la caisse et le partage, fait valoir que les prescriptions cantonales, dont la conséquence est d'exclure une franchise de 500 francs pour les assurés dans une situation très aisée, sont arbitraires et manquent de base légale; elle conclut au maintien de l'assurance avec une franchise unique de 500 francs par année civile.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) (Jonction de cause.)
b) Le litige porte en l'espèce sur une décision appliquant le règlement d'exécution de la loi neuchâteloise sur l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques. Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le préciser (
ATF 102 V 129
; RJAM 1981 No 451 p. 138 consid. 2a), les dispositions prises par les cantons dans le cadre de l'
art. 2 al. 1 let. a LAMA
- qui les autorise à introduire l'assurance-maladie obligatoire - sont de pur droit cantonal, malgré leur approbation par le Conseil fédéral (
art. 2 al. 3 LAMA
). Le recours de droit administratif qui contesterait l'application faite de la loi cantonale dans le cas d'espèce, c'est-à-dire l'interprétation du droit cantonal en soi, serait donc irrecevable. Cependant, le recours de droit administratif dirigé contre une décision qui se fonde à tort sur le droit cantonal au lieu
BGE 110 V 323 S. 325
du droit fédéral est recevable (
ATF 110 V 56
consid. 1a). Il en va de même lorsque le premier juge a appliqué à tort le seul droit cantonal au lieu de tenir compte aussi du droit fédéral, notamment lorsque l'application de règles cantonales est susceptible de violer des prescriptions du droit fédéral des assurances sociales.
Dans le présent cas, il s'agit de statuer sur le point de savoir si l'application d'une disposition du règlement d'exécution de la loi neuchâteloise précitée - qui concerne la question de la perception d'une franchise des personnes dans une situation très aisée - viole le droit fédéral, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur les recours.
c) (Pouvoir d'examen limité, v.
ATF 104 V 6
consid. 1.)
2.
a) Selon l'
art. 14bis al. 1 LAMA
, les caisses-maladie doivent imposer aux assurés une participation aux frais médicaux et pharmaceutiques; elles doivent mettre en outre à la charge des assurés majeurs, dans chaque cas de maladie, un montant déterminé par le Conseil fédéral (franchise). L'al. 4 de cette disposition charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions de détail sur la participation aux frais, la franchise et la taxe sur feuille de maladie, et l'autorise à dispenser, entièrement ou en partie, de la participation aux frais et de la franchise les caisses pour lesquelles ces mesures ne se révèlent pas nécessaires, ou les assurés pour lesquels elles sont trop rigoureuses.
Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence aux art. 24 à 29 de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965 (Ord. V; RS 832.121). Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er septembre 1975, l'art. 25 al. 4 de cette ordonnance prévoit que, pour les assurés qui se trouvent dans une situation très aisée, la franchise s'élève à 50 francs au moins par cas de maladie.
Le canton de Neuchâtel, se fondant sur l'
art. 2 al. 1 let. a LAMA
, selon lequel les cantons peuvent déclarer obligatoire l'assurance en cas de maladie, en général ou pour certaines catégories de personnes, a, par la loi du 26 juin 1979 sur l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques, entrée en vigueur le 1er janvier 1981, institué "l'assurance obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques, au sens de la loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, du 13 juin 1911 (LAMA)". Dans un règlement d'exécution de la loi cantonale, du
BGE 110 V 323 S. 326
9 juillet 1980, également entré en vigueur le 1er janvier 1981, le Conseil d'Etat neuchâtelois a arrêté, à l'art. 58, que les caisses sont tenues de percevoir des assurés se trouvant dans une situation très aisée la franchise minimale prévue à l'art. 25 al. 4 Ord. V, et qu'aucune augmentation de cette franchise ne peut être appliquée aux personnes soumises à l'assurance obligatoire.
b) L'
art. 14bis LAMA
a été introduit dans la loi par la loi fédérale du 13 mars 1964 modifiant le titre premier de la LAMA (RO 1964 961). Il convient de relever à cet égard que le projet présenté par le Conseil fédéral ne prévoyait que la perception - obligatoire - d'une participation des assurés aux frais médico-pharmaceutiques, dont le taux ne pouvait, en moyenne, être inférieur à un dixième ni supérieur à un quart; cette proposition reprenait dans une large mesure la réglementation (arrêté du Conseil fédéral du 22 juillet 1936 concernant la participation obligatoire des assurés aux frais médicaux et pharmaceutiques de l'assurance-maladie; RO 1936 597) et la pratique antérieures (FF 1961 I 1461 et 1522). Mais les Chambres fédérales ont ajouté à la participation aux frais une franchise obligatoire, en valeur absolue, l'objectif premier du législateur étant d'introduire, à côté de la participation proprement dite, une mesure indépendante afin de libérer les caisses-maladie des "cas bagatelles" et d'opérer ainsi un transfert de leurs charges sur les cas les plus importants (BO 1963 CN 483 et ss;
ATF 109 V 143
).
L'Ord. V du 2 février 1965, fondée notamment sur l'
art. 14bis al. 4 LAMA
, stipulait, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1970, que "les caisses doivent fixer la franchise prévue à l'art. 14bis, 1er alinéa de la loi à 15 francs par cas de maladie" et que "pour les assurés dans une situation très aisée, au sens de l'art. 22, 2e alinéa de la loi, la caisse peut prévoir une franchise de 150 francs au plus" (art. 26; RO 1965 94). La légalité de cette disposition n'a jamais été mise en doute.
Cette réglementation a été modifiée par arrêté du Conseil fédéral, du 21 décembre 1970. L'art. 24 al. 1 Ord. V, entré en vigueur le 1er janvier 1971, dit que "à titre de participation aux frais, il est perçu, au sens de l'art. 14bis de la loi, une quote-part en pour-cent (participation), mais au moins, pour les assurés majeurs, un montant fixe par cas de maladie (franchise)". D'autre part, l'art. 25 al. 2 et al. 4 Ord. V, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1971 au 31 août 1975, stipulait que la franchise s'élève en principe à 20 francs par cas de maladie, et à 30 francs au moins,
BGE 110 V 323 S. 327
par cas de maladie, pour les assurés qui se trouvent dans une situation très aisée. A partir du 1er septembre 1975, ces montants ont été augmentés respectivement à 30 francs et à 50 francs. Ainsi il existe, depuis 1971, un montant minimal obligatoire qui constitue la limite inférieure de la franchise à la charge des assurés dans une situation très aisée.
Il importe donc d'examiner si le Conseil fédéral, en abandonnant une réglementation fixant un montant maximal à la franchise, a voulu écarter définitivement toute limite maximale de celle-ci, pour les assurés dans une situation très aisée. Le Conseil fédéral a tenu compte, dans l'Ord. V, de la nouvelle teneur de l'
art. 22 LAMA
et du nouvel
art. 22bis LAMA
- qui ont introduit dans la loi, avec entrée en vigueur le 1er janvier 1965, la notion d'assurés dans une situation très aisée - et a distingué, en matière de franchise, les assurés qui se trouvent dans une situation très aisée des autres assurés. A partir de 1971, il a imposé aux caisses et aux assurés dans une situation très aisée une limite inférieure obligatoire de la franchise, mais n'a pas maintenu la limite d'un montant maximal qui figurait dans la réglementation antérieure. A ce sujet, le rapport de gestion du Conseil fédéral de 1970 (p. 69) précise que l'arrêté précité du 21 décembre 1970 transforme le mode de financement des caisses-maladie en un système de répartition clair, modifie les règles concernant la participation des assurés aux frais et élève cette participation.
Le Conseil fédéral, en instaurant le système du minimum légal pour la franchise des assurés dans une situation très aisée, a ainsi édicté une disposition propre à obliger les caisses à assurer l'équilibre des recettes et des dépenses, comme elles y sont astreintes par l'art. 9 Ord. V. S'il avait voulu maintenir la limite d'un montant maximal pour la franchise à la charge des assurés dans une situation très aisée, on peut admettre que cette limite aurait continué de figurer à l'art. 25 al. 4 Ord. V, ce qui n'est précisément pas le cas.
c) L'art. 58 RAMO empêche les caisses d'augmenter le montant de la franchise minimale qu'elles sont tenues de percevoir. Cette interdiction a pour effet de fixer une limite maximale à la franchise due par les assurés dans une situation très aisée. Il y a lieu de se demander si cette disposition est compatible avec l'art. 25 al. 4 Ord. V. Les premiers juges ont déduit de l'art. 25 al. 5 Ord. V - selon lequel "les montants fixés aux alinéas 1 à 3 ne peuvent être modifiés ni par les statuts, ni par des conventions
BGE 110 V 323 S. 328
ou par des dispositions sur l'assurance-maladie obligatoire" - que, a contrario, le montant de 50 francs prévu à l'art. 25 al. 4 Ord. V peut être modifié par les statuts, par des conventions ou par des dispositions sur l'assurance-maladie obligatoire. Il est vrai que l'alinéa 5 précité ne mentionne que les alinéas 1 à 3 du même article, ce qui pourrait justifier - en théorie - un raisonnement a contrario à propos de l'alinéa 4. Toutefois, l'alinéa 5 ne vise que les montants fixés aux alinéas 1 à 3, dont il interdit la modification. Or, l'art. 58 RAMO ne modifie pas - à proprement parler - le montant fixé à l'alinéa 4 de l'art. 25 Ord. V, mais contient une réglementation qui change la portée même de cette disposition. Une interprétation a contrario de l'art. 25 al. 5 Ord. V ne se justifie pas, du moins dans le sens où les premiers juges l'ont admis. Au vu des dispositions d'exécution de l'
art. 14bis LAMA
édictées par le Conseil fédéral, il est manifeste que celui-ci a réglé de façon exhaustive la question de la franchise pour les assurés dans une situation très aisée. En introduisant l'art. 25 al. 4 dans l'Ord. V, il a voulu imposer un minimum légal à la franchise des assurés de cette catégorie, de sorte qu'il a admis l'éventualité de franchises différentes, sans imposer de limite maximale. Sur ce point, l'art. 58 RAMO est incompatible avec l'art. 25 al. 4 Ord. V.
d) La légalité de l'art. 25 al. 4 Ord. V n'a pas, jusqu'à présent, été mise en doute. La Cour de céans ne s'est jamais prononcée sur la validité de cette disposition.
Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen
BGE 110 V 323 S. 329
le mieux approprié pour atteindre ce but (
ATF 109 V 141
consid. 2b, et la jurisprudence citée dans cet arrêt).
La délégation contenue à l'
art. 14bis LAMA
donne à l'autorité exécutive un large pouvoir d'appréciation. En l'espèce, rien ne permet d'affirmer que le Conseil fédéral, en édictant une réglementation particulière pour les assurés dans une situation très aisée, en matière de franchise, qui impose une limite minimale à la franchise de cette catégorie d'assurés, ne s'est pas conformé au but visé par la loi. Ainsi qu'on l'a vu, les Chambres fédérales ont introduit l'
art. 14bis LAMA
notamment afin de libérer les caisses-maladie des "cas bagatelles". Selon cette disposition, un montant déterminé doit être mis à la charge des assurés majeurs. Il suffit à cet égard de constater que l'art. 25 al. 4 Ord. V tend bien à exercer une action modératrice sur les coûts de l'assurance-maladie et vise une catégorie d'assurés particulière parmi les assurés majeurs.
Les premiers juges invoquent la protection des personnes dont la situation financière n'est pas très aisée, qui auraient tendance, selon eux, à choisir de hautes franchises pour bénéficier de faibles cotisations. Certes, l'art. 25 al. 4 Ord. V, en fixant le montant minimal de la franchise due par les assurés dans une situation très aisée, mais en n'imposant aucune limite supérieure, laisse aux caisses la possibilité de proposer des franchises qui, selon les cas, pourraient rendre la protection d'assurance illusoire, malgré le fait que l'assurance a été déclarée obligatoire. Toutefois, il s'agit, en l'espèce, d'assurés qui, par définition, se trouvent dans une situation très aisée, et dont les limites de revenu et de fortune sont fixées par les cantons. De ce fait, la situation des assurés appartenant à cette catégorie est vérifiable selon les critères adoptés par les cantons, et l'on peut attendre de ces assurés qu'ils conviennent avec les caisses d'une couverture d'assurance adaptée aux circonstances. Pour ce motif, un besoin de protection particulier ne se justifie pas.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que le Conseil fédéral n'a pas outrepassé les compétences qui lui ont été attribuées à l'
art. 14bis LAMA
en édictant l'art. 25 al. 4 Ord. V. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dc5e4659-8fef-4f81-a4c1-8bb4bf0db676 | Urteilskopf
114 V 56
12. Auszug aus dem Urteil vom 11. Januar 1988 i.S. R. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 51 und 52 Abs. 1 AVIG
,
Art. 75 AVIV
: Insolvenzentschädigung.
- Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren. Sofern Konkurseröffnung oder Pfändungsbegehren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen, setzt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung voraus, dass die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses schon bestanden hat und sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert haben muss, auf die der Versicherte keinen Einfluss nehmen konnte (Erw. 3b-d).
- Die Verordnungsbestimmung, wonach die drei Monate, für die allfällige Lohnforderungen zu decken sind, vom Tag der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an zurückgerechnet werden, ist gesetzwidrig (Erw. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 114 V 56 S. 57
A.-
Helene R. arbeitete seit 1. Januar 1986 als kaufmännische Angestellte bei S. in St. Gallen. Mit Schreiben vom 21. April 1986 löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis "infolge Konkurs" auf Ende April 1986 auf und versprach, die Lohnforderungen für März und April 1986 "so bald als möglich" zu begleichen. Anlässlich einer Verhandlung vom 10. Juni 1986 vor dem Arbeitsgericht des Bezirks St. Gallen verpflichtete er sich durch Vergleich, Helene R. Fr. 7'384.50 netto zu bezahlen. Am 30. Juni 1986 reichte sie beim Betreibungsamt der Stadt St. Gallen ein Fortsetzungsbegehren ein.
Anfangs Juli 1986 beantragte Helene R. die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung für die Monatslöhne März und April 1986. Mit Verfügung vom 14. Juli 1986 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen dieses Begehren mit der Begründung ab, der Arbeitgeber befinde sich nicht im Konkurs.
B.-
Die gegen die Kassenverfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 6. Februar 1987 ab, da die Insolvenzentschädigung angesichts der am 14. Oktober 1986 erfolgten Konkurseröffnung keine Lohnforderungen für die Zeit vor dem 15. Juli 1986 decken könne.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Helene R., in Aufhebung von vorinstanzlichem Entscheid und Kassenverfügung sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, ihr eine Insolvenzentschädigung von Fr. 6'235.50 auszuzahlen.
Arbeitslosenkasse und Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 51 AVIG
haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
BGE 114 V 56 S. 58
a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.
Gemäss
Art. 52 Abs. 1 AVIG
deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3). Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.
Die drei Monate, für die allfällige Lohnforderungen zu decken sind, werden nach
Art. 75 AVIV
vom Tag der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an zurückgerechnet.
3.
Streitig ist die Rechtsfrage, auf welche Zeitspanne die Frist von drei Monaten des
Art. 52 Abs. 1 AVIG
zu beziehen ist.
a) (Auslegungsgrundsätze; vgl.
BGE 111 V 127
Erw. 3b.)
b) Nach
Art. 52 Abs. 1 AVIG
deckt die Insolvenzentschädigung "Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren". Dieser Wortlaut lässt entgegen der Auffassung von Vorinstanz und BIGA verschiedene Auslegungen zu. Einerseits kann es sich um Kalendermonate handeln, die vom Datum der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an zurückzurechnen sind. Anderseits lässt der Wortlaut auch die Auslegung zu, dass unter der erwähnten Wendung Monate mit Lohnansprüchen gegenüber dem Arbeitgeber (Lohnmonate) zu verstehen sind.
c) Die gesetzliche Regelung der Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 f. AVIG bezweckt den Schutz der Lohnguthaben des Arbeitnehmers und soll diesem im Konkursfall des Arbeitgebers den Lebensunterhalt garantieren. Damit soll vermieden werden, dass der betroffene Arbeitnehmer durch den Verlust der Lohnforderung in seiner Existenz bedroht wird (Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 534 f., 606). Schutzbedürftigkeit in diesem Sinne besteht nicht nur dann, wenn während des Arbeitsverhältnisses der Konkurs über den Arbeitgeber eröffnet oder das Pfändungsbegehren eingereicht wird, sondern auch in Fällen, wo das Arbeitsverhältnis zwar wegen der Insolvenz des Arbeitgebers beendet wird, sich die Eröffnung des Konkurses oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens aber verzögern. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. Einreichung des Pfändungsbegehrens hängt oft von Zufälligkeiten ab,
BGE 114 V 56 S. 59
auf welche der Versicherte praktisch keinen Einfluss hat. Der Versicherte soll seinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung jedoch nicht deswegen verlieren, weil sich Konkurseröffnung und Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögern, die er nicht zu vertreten hat. Er ist für seine ausstehenden Lohnguthaben ebenso schutzbedürftig wie ein Versicherter, dessen Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses in Konkurs fällt. Käme die Insolvenzentschädigung nur unter den Voraussetzungen des
Art. 75 AVIV
in Frage, so würde das Institut der Insolvenzentschädigung weitestgehend seines Gehaltes entleert.
d) Dem Schutzgedanken der gesetzlichen Anspruchsregelung wird somit einzig eine Auslegung gerecht, welche die drei Monate des
Art. 52 Abs. 1 AVIG
als Lohnmonate versteht, mit der Folge, dass die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren deckt. Die in
Art. 75 AVIV
getroffene Regelung, wonach die drei Monate vom Tag der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an kalendarisch zurückgerechnet werden, erweist sich daher als gesetzwidrig, weil diese Verordnungsbestimmung offensichtlich Sinn und Zweck der übergeordneten formellgesetzlichen Anspruchsnormen der Art. 51 f. AVIG widerspricht (
BGE 112 V 58
Erw. 2a mit Hinweisen). Allerdings ist in diesem Zusammenhang
Art. 55 Abs. 1 AVIG
zu beachten, nach dessen erstem Satz - als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht (
BGE 113 V 28
Erw. 4a mit Hinweisen) - der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Sofern die Konkurseröffnung oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, besteht daher für den Versicherten nur Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter der kumulativen Voraussetzung, dass
- die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses schon bestanden hat und
- sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert haben muss, auf die der Versicherte keinen Einfluss nehmen konnte.
4.
Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs über den ehemaligen Arbeitgeber der Beschwerdeführerin nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Ende April 1986 am 14. Oktober 1986 eröffnet. Nach dem Gesagten kann ihr somit nicht entgegengehalten
BGE 114 V 56 S. 60
werden, dass das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate vor der Konkurseröffnung zu Ende ging. Vielmehr hat sie dann Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn ihr Arbeitgeber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits insolvent war und sich die Konkurseröffnung aus Gründen verzögerte, auf die sie keinen Einfluss nehmen konnte.
Im Kündigungsschreiben vom 21. April 1986 führte der Arbeitgeber aus, er sehe sich "infolge Konkurs" gezwungen, das Arbeitsverhältnis auf Ende April 1986 aufzulösen. Damit reagierte er auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 15. April 1986, worin diese die unverzügliche Überweisung des ausstehenden Lohnes für den Monat März 1986 gefordert hatte. Anlässlich einer Verhandlung vom 10. Juni 1986 vor dem Arbeitsgericht des Bezirks St. Gallen verpflichtete er sich durch Vergleich, der Beschwerdeführerin Fr. 7'384.50 netto zu bezahlen. Am 30. Juni 1986 reichte diese ein Fortsetzungsbegehren beim Betreibungsamt der Stadt St. Gallen über den Betrag von Fr. 8'100.-- ein, worauf am 14. Oktober 1986 über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wurde. Aufgrund dieser Aktenlage lässt sich nicht in zuverlässiger Weise abschliessend beurteilen, ob der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits insolvent war und ob sich die Konkurseröffnung aus Gründen verzögerte, auf die die Beschwerdeführerin keinen Einfluss nehmen konnte. Insbesondere geht aus den Akten nicht hervor, wann die Beschwerdeführerin die Betreibung eingeleitet bzw. die Klage beim Arbeitsgericht eingereicht hat. Sollte sich herausstellen, dass sie die ausstehenden Lohnansprüche innert nützlicher Frist geltend machte, so hat sie grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese die notwendigen Abklärungen in die Wege leite und hernach über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass die Insolvenzentschädigung nur den Lohnanspruch für geleistete Arbeitszeit deckt (vgl.
BGE 110 V 30
sowie
BGE 111 V 270
Erw. 1b). | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dc602066-ffe5-4742-ac9f-dd50f76615bc | Urteilskopf
118 V 16
3. Urteil vom 22. Januar 1992 i.S. Stiftung B. gegen Bundesamt für Sozialversicherung | Regeste
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
,
Art. 100 Abs. 1 lit. b und
Art. 106 Abs. 2 IVV
.
-
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 2 IVV
räumt Invalidenwohnheimen einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge ein (Erw. 3).
- Ein Wohnheim für AIDS-Kranke in fortgeschrittenem Krankheitszustand zur vorübergehenden Betreuung oder Begleitung bis zum Tod ist ein Invalidenwohnheim im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
in Verbindung mit
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
(Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 118 V 16 S. 16
A.-
Die Stiftung B. führt seit 5. Januar 1989 ein Wohnheim für AIDS-Kranke in fortgeschrittenem Krankheitszustand zur vorübergehenden Betreuung oder Begleitung bis zum Tod (Wohnheim B.).
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sprach der Stiftung mit Verfügung vom 23. November 1989 einen Baubeitrag von Fr. 818'051.-- an den Erwerb und die Bereitstellung der Liegenschaft zu. Nach Einreichung der ersten Jahresrechnung und des
BGE 118 V 16 S. 17
Gesuchs vom 7. Juni 1990 um Gewährung von Betriebsbeiträgen erklärte sich das Bundesamt mit Verfügung vom 30. Januar 1991 bereit, "mit Blick auf die Entwicklung (des) Projektes und der mündlichen Versprechen ... unter dem ausdrücklichen Titel Treu und Glauben" für die Jahre 1989 bis und mit 1991 Beiträge zuzusprechen; auf Ende 1991 werde die Subventionsberechtigung jedoch aufgehoben, weil das Wohnheim B. weder der sozialen noch der beruflichen Eingliederung Invalider diene, sondern den Bewohnern ein der Krankheit angepasstes Milieu mit Sterbebegleitung biete, was eine rein humanitäre Massnahme darstelle.
B.-
Die Stiftung B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die bundesamtliche Verfügung insoweit aufzuheben, als die Subventionsberechtigung bis auf Ende Dezember 1991 begrenzt worden sei, und es sei festzustellen, dass die Institution betriebsbeitragsberechtigt sei.
Das BSV schliesst vernehmlassungsweise auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen;
BGE 116 Ia 266
Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren (
BGE 116 V 319
Erw. 1a).
Unzulässig ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
jedoch gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, ausser Stundung oder Erlass von Versicherungsbeiträgen. Diese Eintretensvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn sich die Parteien
BGE 118 V 16 S. 18
nicht dazu geäussert haben (
BGE 116 V 50
Erw. 7b in fine und 319 Erw. 1b in fine,
BGE 111 V 281
Erw. 2a).
2.
a) Laut
Art. 73 Abs. 1 IVG
gewährt die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Anstalten und Werkstätten, die in wesentlichem Umfang Eingliederungsmassnahmen durchführen (Satz 1). Ausgeschlossen sind Anstalten und Werkstätten, die der stationären Durchführung von medizinischen Massnahmen dienen (Satz 2).
Nach
Art. 73 Abs. 2 IVG
kann die Versicherung Beiträge gewähren
- an den Betrieb von Einrichtungen gemäss Absatz 1 (lit. a);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Als Dauerbeschäftigung gilt auch eine Tätigkeit, die keinen wirtschaftlichen Nutzen bringt (lit. b);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten (lit. c).
Der Bundesrat hat die Höhe der Beiträge festzusetzen und kann deren Gewährung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen oder mit Auflagen verbinden (
Art. 75 Abs. 1 IVG
). Solche Vorschriften erliess er in den Art. 99 bis 107 IVV.
b) Im vorliegenden Fall kommt als Rechtsgrundlage für die vom BSV auf Ende 1991 begrenzten Betriebskostenbeiträge einzig
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
in Frage. Gemäss
Art. 106 Abs. 2 IVV
werden Betriebsbeiträge an öffentliche oder gemeinnützige private Wohnheime, die hinsichtlich Verkehrslage und Ausstattung den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen, und deren Eingliederung, Berufsausübung oder Beschäftigung sowie eine sinnvolle Freizeitgestaltung ermöglichen oder erleichtern (
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
), gewährt, soweit ihnen aus der Unterbringung von Invaliden zusätzliche Betriebskosten entstehen und diese nicht durch individuelle Leistungen der Versicherung sowie durch zweckgebundene Leistungen der öffentlichen Hand gedeckt werden können.
Es ist daher zu prüfen, ob diese Bestimmungen einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge der Invalidenversicherung einräumen.
BGE 118 V 16 S. 19
3.
a) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewähren sind, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Die eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert ist (
BGE 116 V 319
Erw. 1c mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 116 V 318
, bestätigt im unveröffentlichten Urteil Krankenpflege R. vom 27. Dezember 1990, entschieden, dass
Art. 101bis AHVG
keinen Anspruch auf Beiträge zur Förderung der Altershilfe einräume. Zu diesem Ergebnis gelangte es im wesentlichen unter Berücksichtigung der Materialien, namentlich der Entstehungsgeschichte des
Art. 101bis Abs. 4 AHVG
, welche zeigte, dass die gesetzgebenden Organe keine Anspruchsberechtigung einführen wollten (
BGE 116 V 320
Erw. 2b). Dagegen ist das Gericht in
BGE 117 V 140
Erw. 5a und in ZAK 1989 S. 35 ff. von einem bundesrechtlichen Anspruch auf Baubeiträge nach
Art. 155 AHVG
ausgegangen. Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsnatur des Anspruchs bejaht bei Betriebsbeiträgen an Eingliederungsstätten nach
Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG
(
BGE 106 V 96
Erw. 1a; bestätigt durch die in ZAK 1983 S. 454 nicht publizierte Erw. 1a des Urteils Verein L. vom 16. Juni 1983). Für eine hievon abweichende Betrachtungsweise besteht im Rahmen des vorliegendenfalls anwendbaren
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
kein Anlass. So wie
Art. 105 Abs. 2 IVV
in Verbindung mit
Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG
den Rechtsanspruchscharakter sichert (
BGE 106 V 96
Erw. 1a), trifft dies in gleicher Weise auf
Art. 106 Abs. 2 IVV
in Verbindung mit
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
zu. Diesen Standpunkt nimmt im übrigen auch das BSV ein, hielt es doch bei der Novellierung des
Art. 73 IVG
und der
Art. 99 ff. IVV
im Rahmen der 8. AHV-Revision fest, dass nun "auch Beschäftigungsstätten und Wohnheime für nicht erwerbsfähige Invalide subventionsberechtigt" sind und "Betriebsbeiträge an die invaliditätsbedingten Mehrkosten (...) erhalten" (ZAK 1972 S. 398 und S. 622). Schliesslich ergibt sich der Rechtsanspruchscharakter der Leistungen nach
Art. 73 IVG
auch aus den bundesrätlichen Darlegungen in der Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958, aus welchen klar hervorgeht, dass die Umschreibung der Anspruchsvoraussetzungen in die Kompetenz des Verordnungsgebers
BGE 118 V 16 S. 20
und nicht ins Ermessen der rechtsanwendenden Behörde gelegt werden sollte (BBl 1958 II 1220 ff. und 1279).
Steht somit ein bundesrechtlicher Anspruch der Beschwerdeführerin auf Betriebsbeiträge zur Diskussion, schliesst
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
4.
a) Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung von Beiträgen an Institutionen für Invalide nach
Art. 73 ff. IVG
sind gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 IVV
in erster Instanz durch das Bundesamt für Sozialversicherung zu erlassen. Laut
Art. 98 lit. c OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen u.a. der den Departementen unterstellten Dienstabteilungen, mithin der Bundesämter; verfügen diese als erste Instanzen, kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden, soweit das Bundesrecht sie gegen diese Verfügungen vorsieht (Art. 98 lit. c in fine OG). Diese Voraussetzung trifft hier zu, erklärt doch
Art. 203 AHVV
(anwendbar auf dem Gebiet der Invalidenversicherung kraft
Art. 89 IVV
) unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen des BSV für zulässig. Somit ist auch unter dem Gesichtspunkt des Anfechtungsgegenstandes (
BGE 106 V 96
Erw. 1b) auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) Nach der Rechtsprechung betreffen Streitigkeiten um Beiträge nach
Art. 73 IVG
keine Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 und
Art. 134 OG
(
BGE 106 V 98
Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4). Folglich richtet sich die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach
Art. 104 und 105 OG
. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, verletzt wurde oder ob der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (
Art. 104 lit. a und b OG
). An die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts ist es nicht gebunden, weil nicht eine Rekurskommission oder ein kantonales Gericht im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
entschieden hat (
BGE 106 V 98
Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4).
5.
Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, es müsse ihr in Anbetracht der früheren Haltung des Bundesamtes und damit gestützt auf Treu und Glauben die Beitragsberechtigung über das Jahr 1991 hinaus zuerkannt werden. Die praxisgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz (
BGE 116 V 298
) sind eindeutig nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin das Projekt in der von ihr für richtig gehaltenen Weise realisierte und den Betrieb unabhängig von einer allfälligen
BGE 118 V 16 S. 21
Subventionierung des Vorhabens durch die Invalidenversicherung aufnahm. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der früheren Auskünfte oder Zusicherungen des Bundesamtes Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnten (
BGE 116 V 299
Erw. 3a Ziff. 4).
6.
Damit ist einzig zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein Invalidenwohnheim im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
und
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
betreibt, was ihr bejahendenfalls nach
Art. 106 Abs. 2 IVV
Anspruch auf Betriebsbeiträge verschafft.
a) Das BSV verneint dies in der Stellungnahme vom 29. April 1991 mit der Begründung, entgegen der anfänglichen Meinung habe sich gezeigt, "dass es sich beim Wohnheim B. um ein reines Sterbehaus (handle), wo die Kranken unter sehr menschlichen Aspekten und umfassender Betreuung ihre letzten Lebenstage verbringen" dürften. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer betrage 60 Tage, und viele Kranke würden sich nur wenige Tage bis zum Tod im Heim aufhalten. Solche Institutionen seien zwar "aus sozialer Sicht sehr wertvoll"; es könne "aber nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein..., Sterbehäuser, wie das Wohnheim B., mitzufinanzieren, da in diesen Institutionen nicht mehr von sozialer oder beruflicher Eingliederung, respektive sinnvoller Beschäftigung und Freizeitgestaltung Invalider gesprochen werden (könne). Zudem (lasse) der Verlauf der AIDS-Krankheit meist kaum auf eine invaliditätsbegründende Zeitspanne zwischen Ausbruch der Krankheit und dem Sterben schliessen."
b) Aufgrund der Entwicklung, die
Art. 73 IVG
seit dem Bestehen des Gesetzes erfahren hat, kann der Auffassung des Bundesamtes nicht beigepflichtet werden:
Aus der Überlegung heraus, es könne sich nicht darum handeln, "allgemein die Bereitstellung von Wohngelegenheiten für Invalide durch Gewährung von Beiträgen zu unterstützen" (Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958; BBl 1958 II 1279), beschränkte
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
in seiner ursprünglichen Fassung den Beitragsanspruch auf bedürfnisgerechte Invalidenwohnheime, welche die Berufsausübung ermöglichten oder erleichterten. Zudem wurden nur Beiträge für die Errichtung und den Ausbau von Wohnheimen gewährt; ein Anspruch auf Betriebsbeiträge bestand nicht (AS 1959 846 unten f.).
Ein Einbruch in diese strenge Regelung der Beitragsberechtigung erfolgte bereits im Rahmen der ersten Revision des IVG. In der Botschaft
BGE 118 V 16 S. 22
zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 27. Februar 1967 erklärte sich der Bundesrat bereit, die Subventionsmöglichkeit auf Wohnheime auszudehnen, "die ausschliesslich oder teilweise Invaliden während ihrer erstmaligen beruflichen Ausbildung und Umschulung offenstehen". Ferner sprach er sich für die Gewährung von Beiträgen an die Erneuerungskosten aus; dagegen lehnte er das Begehren, auch an die Betriebskosten der Wohnheime für Invalide Beiträge zu leisten, ab (BBl 1967 I 695 f.). Diese Auffassung setzte sich in der Folge durch und
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
erhielt mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967 neu die Fassung, dass die Invalidenversicherung Beiträge ausrichte an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen für Invalide, die den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen und deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglichen oder erleichtern (AS 1968 39 unten f.).
Im Rahmen der 8. AHV-Revision kam die Beitragsberechtigung der Invalidenwohnheime erneut zur Sprache. Zwar wollte der Bundesrat die Revision des
Art. 73 IVG
bis zum Erlass eines neuen Wohnbauartikels in der Bundesverfassung und bis zur Schaffung einer neuen Verfassungsgrundlage für eine umfassende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge hinausschieben (Botschaft des Bundesrates betreffend die 8. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 11. Oktober 1971; BBl 1971 II 1102 unten f.). In der parlamentarischen Beratung stellte dann aber Nationalrat Gut den Antrag,
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
sei in dem Sinne zu ändern, dass die Invalidenversicherung an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten Beiträge zu leisten habe. Zur Begründung führte er aus, sein Antrag wolle einerseits Betriebsbeiträge einführen, wie sie für Eingliederungsstätten und geschützte Werkstätten bereits bestünden; denn das Fehlen dieser Möglichkeit für Wohnheime sei der Grund dafür, dass "die würdige Unterbringung von Behinderten noch sehr im Rückstand" sei; dabei seien solche Wohnheime dringend nötig, "und zwar sowohl für die arbeitsfähigen Invaliden wie für jene, die man nicht beruflich eingliedern" könne. Anderseits solle die Einschränkung fallengelassen werden, wonach nur Wohnheime für Invalide, deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglicht oder erleichtert werden soll, subventionsberechtigt seien. Denn dadurch würden "gerade Heime für
BGE 118 V 16 S. 23
die Schwerstbehinderten, also jene, die keinen Beruf ausüben können, deren würdige Unterbringung aber gleichwohl gefordert werden" müsse, von der Subventionsberechtigung ausgeschlossen. Sein Antrag würde nun "Baubeiträge an Heime auch für nichtberufstätige Invalide" ermöglichen und liege damit auf der Linie eines kürzlich eingereichten Postulats zur "Verbesserung des Loses der Schwächsten" (Sten.Bull. 1972 N. 403).
Dieser Antrag wurde in der Folge von Bundesrat und Parlament oppositionslos entgegen- und angenommen (Sten.Bull. N. 404; Sten.Bull. S 304 unten f.).
c) Diese unwidersprochen gebliebene, Gesetz gewordene Auffassung zeigt, dass mit dem revidierten
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
eine Grundlage geschaffen werden wollte, um Wohnheime in den Genuss von Betriebsbeiträgen zu bringen, welche erwerblich nicht eingliederungsfähige Invalide beherbergen, solchen Versicherten jedoch eine ihrem gesundheitlichen Zustand angemessene, dauernde oder vorübergehende Unterbringung anbieten. Diese gesetzliche Zielrichtung können Wohnheime für AIDS-Kranke wie das Wohnheim B. durchaus für sich in Anspruch nehmen. Die Art und Weise, wie die AIDS-Kranken betreut werden, stellt nicht nur eine humanitäre Zuwendung dar, sondern auch eine soziale Eingliederung. Diese besteht bei Schwerstkranken, selbst in der letalen Phase, gerade darin, eine Wohngelegenheit zu schaffen, bei der auf ihre Bedürfnisse nach Pflege, Betreuung und menschlicher Zuwendung eingegangen werden kann (vgl. AIDS in der Schweiz, Bericht der Eidgenössischen Kommission für AIDS-Fragen und des Bundesamtes für Gesundheitswesen, 2. Aufl., September 1989, S. 74 und S. 92). Diese Komponente der Pflege und Betreuung steht beim Wohnheim B. eindeutig im Vordergrund. Wie sich aus den eingereichten Aufenthaltsprotokollen ergibt, werden die Bewohner des Wohnheimes B. durch die ihnen entgegengebrachte Zuwendung befähigt, die Zeit ihrer schweren Krankheit und insbesondere das letzte Stadium in möglichst erträglicher Weise zu verbringen, was durchaus als Beschäftigung im Sinne von
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
gelten darf. Ohne Institutionen wie das Wohnheim B. blieben pflege- und betreuungsbedürftige AIDS-Kranke uneingegliedert; sie müssten notgedrungen in Spitäler eingewiesen werden, wo sie jedoch - ausser in Phasen stationärer Behandlungsbedürftigkeit - nicht angemessen untergebracht sind (AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 73 f.).
In sachlicher Hinsicht erfüllt das Wohnheim B. bezüglich Lage und Ausstattung die Anforderungen von
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
,
BGE 118 V 16 S. 24
wie die Besichtigungen durch das BSV am 26. April 1988 (Auszug aus dem Protokoll des Stiftungsrates vom 26. April 1988) und durch das Amt für Bundesbauten am 14. Juni 1989 (vgl. Bemerkung auf der Abrechnung vom 14. September 1989) ergaben.
d) Damit bleibt der Einwand des BSV zu prüfen, die Bewohner des Wohnheimes B. seien nicht invalid im Sinne des Gesetzes. Dazu ist vorab festzustellen, dass es zur Annahme einer Invalidität im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
nicht einer rentenbegründenden Invalidität nach
Art. 28 und 29 IVG
bedarf. Massgebend ist der Invaliditätsbegriff nach
Art. 4 IVG
, wonach als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit gilt. Es steht ausser Frage, dass die Bewohner des Wohnheimes B. als Folge ihrer Krankheit an einem Gesundheitsschaden leiden, der in aller Regel eine Erwerbsunfähigkeit begründet. Ferner ist anzunehmen, dass gerade die schwerst AIDS-kranken Versicherten, namentlich jene im Stadium IV (vgl. dazu AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 52 f.;
BGE 116 V 240
Erw. 3b), welche das Wohnheim B. aufnimmt, durch die spätestens mit dem Erreichen des Stadiums IV auftretenden Folgekrankheiten seit längerer Zeit in der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt sind. Für Versicherte, die beim Eintritt in das Wohnheim B. während mindestens eines Jahres (vgl. dazu
BGE 102 V 166
) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich, also zu wenigstens 25% (vgl.
BGE 105 V 160
Erw. 2a in fine mit Hinweis), eingeschränkt sind, besteht jedenfalls Anspruch auf Beiträge. Diesen gleichzustellen sind jene Versicherten, bei denen im Zeitpunkt des Eintritts zwar noch nicht eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorgelegen hat, bei denen aber die bestehende Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich andauern wird. Dass es bei solchen Versicherten - aus welchen Gründen auch immer - (noch) nicht zu einer Rentenzusprechung gekommen ist, hat hier keine Bedeutung, da
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
im Einklang mit
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
von Invaliden und nicht von Rentenbezügern spricht.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Wohnheim B. grundsätzlich betriebsbeitragsberechtigt im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
ist. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass der Stiftung mit dem vorliegenden Urteil Beiträge ab dem Rechnungsjahr 1992 zuzusprechen wären. Denn der Sozialversicherungsrichter hat sich - wie im übrigen auch die Verwaltung - nicht mit künftigen Leistungsansprüchen zu befassen, die unter dem Vorbehalt allfälliger
BGE 118 V 16 S. 25
erheblicher Tatsachenänderungen stehen (vgl.
BGE 97 V 59
Erw. 1, ZAK 1969 S. 372 Erw. 2). Die Beschwerdeführerin kann daher - wie sie dies richtigerweise getan hat - nur die gerichtliche Feststellung verlangen, dass sie grundsätzlich beitragsberechtigt ist, solange sie das Wohnheim B. in der jetzigen Art und Weise betreibt. Daran hat sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 114 V 201
, ZAK 1990 S. 444), so dass dem Erlass eines auf diese Feststellung lautenden Urteils nichts entgegensteht.
Hinsichtlich der Zusprechung von Betriebsbeiträgen ab 1992 ist darauf hinzuweisen, dass hiefür das verordnungsmässig vorgesehene Verfahren einzuhalten ist, wozu namentlich die Einreichung des Betriebsbeitragsgesuches innert sechs Monaten nach Ablauf des Rechnungsjahres gehört (
Art. 107 Abs. 1 IVV
).
8.
(Kostenpunkt) | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dc64c73a-f5ac-4769-8787-3212a7f20031 | Urteilskopf
100 II 237
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1974 i.S. Hoffmann-La Roche & Co AG gegen Dolder AG. | Regeste
Art. 8 Abs. 1 und 2,
Art. 66 lit. a PatG
.
Schutzbereich des Gesetzes: Voraussetzungen, unter denen Verletzungen eines schweizerischen Patentes durch Handlungen im Ausland vom Gesetz erfasst werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 237
BGE 100 II 237 S. 237
1.
Nach dem angefochtenen Urteil warf die Klägerin der Beklagten im kantonalen Verfahren bloss vor, Medazepam verkauft und von Italien nach einem lateinamerikanischen Land geliefert zu haben, was die Beklagte zugab. Dass die Ware dabei nie auf schweizerisches Gebiet gelangte, blieb unbestritten. Nach der Annahme der Vorinstanz beschränkt der Streit sich deshalb auf die Frage, ob durch den Abschluss eines Kaufvertrages in der Schweiz über ein Erzeugnis, das im Ausland hergestellt und an einen Käufer im Ausland geliefert wird, ein schweizerisches Patent verletzt werden könne.
BGE 100 II 237 S. 238
Die Klägerin kritisiert diese Annahme als unvollständig oder offensichtlich auf Versehen beruhend. Sie macht geltend, das beanstandete Geschäft der Beklagten habe seiner Natur entsprechend notwendigerweise aus "einem Paar von Kaufverträgen", nämlich dem Vertrag über den Ankauf in Italien und dem Vertrag über den Verkauf an einen lateinamerikanischen Kunden bestanden. In der Klage werde der Beklagten denn auch Kauf und Verkauf von Medazepam bzw. Handel damit vorgeworfen, und die Beklagte habe in der Antwort den Kauf neben dem Verkauf zugegeben.
Diese Hinweise auf die Abwicklung des Geschäftes sind richtig, ändern jedoch nichts daran, dass die Ware, die Gegenstand der Kaufverträge war, nie auf schweizerisches Gebiet gelangt ist.
2.
Die Vorinstanz führt sodann aus, der Wortlaut des
Art. 8 Abs. 2 PatG
, der unter den dem Patentinhaber vorbehaltenen Benutzungshandlungen den Verkauf des geschützten Produktes nenne, lasse im vorliegenden Fall auf eine Patentverletzung schliessen. Dem stehe jedoch das im Immaterialgüterrecht geltend Territorialprinzip entgegen, das eine räumliche Beziehung der Handlung zum Schutzland erfordere.
Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von
Art. 8 PatG
, den die Vorinstanz sowohl nach seinem Wortlaut wie nach seinem Sinn, der ihm im Gesetzeszusammenhang zukomme, verkenne. Indem die Beklagte mit unmittelbaren Erzeugnissen des patentierten Verfahrens handelte, habe sie die Erfindung der Klägerin im Sinne dieser Bestimmung benutzt. Unter den als Beispiele aufgezählten Benutzungshandlungen nenne das Gesetz denn auch den Verkauf neben dem Inverkehrbringen und unabhängig davon. Das kantonale Gericht irre, wenn es annehme, seine vom Wortlaut des Gesetzes abweichende Auffassung werde auch vom Bundesgericht und der Lehre vertreten. Gewiss gelte das Territorialprinzip; die in Basel und von Basel aus betriebene Handelstätigkeit der Beklagten sei jedoch, was die Vorinstanz übersehe, mit der Schweiz "entstehungs- und wirkungsmässig" verbunden. Das kantonale Gericht missverstehe auch die Rechtsprechung; sein Urteil setze das Patentgesetz teilweise ausser Kraft und sei wegen dessen Auswirkungen unhaltbar.
Das Bundesgericht hatte bereits im Entscheid 35 II 643 ff. einen Sachverhalt wie den vorliegenden zu beurteilen. In
BGE 100 II 237 S. 239
jenem Falle hatte die beklagte Gesellschaft eine für Motorfahrzeuge bestimmte Kühlvorrichtung, die Gegenstand einer in der Schweiz patentierten Erfindung war, zum Teil in Bellegarde (Frankreich) nachahmen und von dort aus absetzen lassen. Das Bundesgericht führte zum Schadenersatzbegehren der Klägerin insbesondere aus (S. 660/61), das Patentgesetz sei "d'application strictement territoriale", seine Anwendung also auf schweizerisches Gebiet zu beschränken; der mit ihm angestrebte Schutz gelte bloss innerhalb der Landesgrenzen. Patentverletzungen würden von ihm folglich nur erfasst, wenn sie sich in der Schweiz auswirkten, wenn die in Nachahmung der Erfindung hergestellten oder widerrechtlich benutzten Gegenstände auf schweizerisches Gebiet gelangten. Dass die in Bellegarde fabrizierten Apparate in die Schweiz eingeführt worden seien, stehe jedoch nicht fest; erwiesen sei bloss, dass die Beklagte darüber an ihrem Sitz in Genf Buch geführt und die Verkäufe von dort aus abgeschlossen habe. Das genüge aber nicht. Der Ort des Vertragsabschlusses könne nicht unbekümmert darum, dass die Apparate nicht für die Schweiz, sondern ausschliesslich für Frankreich und Drittländer bestimmt gewesen seien, berücksichtigt werden, da diesfalls der Schutzbereich des Gesetzes aufs Ausland ausgedehnt würde.
Die gleiche Auffassung liegt den neuern Entscheiden 92 II 293 und 97 II 169 zugrunde, wo das Bundesgericht die Anwendung des Gesetzes auf Erzeugnisse, welche ein Dritter im Ausland (in Verletzung eines in der Schweiz geschützten Patentes) herstellte, ebenfalls nur für den Fall bejaht hat, dass die Produkte in die Schweiz eingeführt wurden, sei es um sie hier zu vertreiben oder bloss zu lagern und dann wieder auszuführen.
Im vorliegenden Fall fehlt es an einer solchen räumlichen Verbindung mit der Schweiz, weshalb alle Einwände der Klägerin ins Leere stossen. Nach
Art. 8 PatG
verschafft das Patent seinem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Erfindung gewerbsmässig zu benützen. Ohne Erlaubnis des Patentinhabers darf daher niemand den Gegenstand der Erfindung herstellen, nachahmen, gebrauchen, verkaufen, in Verkehr bringen oder sich sonstwie zunutze machen (vgl.
Art. 8 Abs. 2 und 66 lit. a PatG
). Die Benutzungshandlung kann am Gegenstand der patentierten Erfindung oder am Gegenstand, der das Patent verletzt, vorgenommen werden. Im einen wie im
BGE 100 II 237 S. 240
andern Fall kann aber von einer widerrechtlichen Handlung nach schweizerischem Recht nur unter der Voraussetzung die Rede sein, dass der Gegenstand sich wenigstens vorübergehend auf schweizerischem Gebiet befindet. So wenig ausserhalb der Schweiz begangene Handlungen die Verletzung eines schweizerischen Patentes ausschliessen, wenn sie einen Erfolg in der Schweiz bewirken (
BGE 92 II 296
,
BGE 97 II 173
), so wenig lassen sich in der Schweiz begangene Handlungen als dem schweizerischen Recht unterstellte Patentverletzungen werten, wenn der Erfolg ausserhalb der Schweiz eintritt (
BGE 35 II 660
/61). Dies gilt insbesondere von Kaufverträgen, die zwar in der Schweiz geschlossen werden, aber ausserhalb der Schweiz hergestellte und vertriebene Waren betreffen oder, wie in
BGE 92 II 298
ausgeführt worden ist, einzig durch den Abschlussort zur Schweiz in Beziehung stehen. Anders entscheiden, hiesse vom Territorialprinzip und damit auch von jahrzehntelanger Rechtsprechung abrücken. Dazu besteht indes kein Anlass, zumal diese Rechtsprechung mit der herrschenden Lehre übereinstimmt (TROLLER, Immaterialgüterrecht 2. Aufl. I S. 151, II S. 724; BLUM/PEDRAZZINI, Das Schweizerische Patentrecht I Anm. 54 zu
Art. 1 PatG
). | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc6c7567-9513-4bd2-88d8-dbfacc5dadf9 | Urteilskopf
114 II 258
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 mai 1988 dans la cause S. S.A. contre F. (recours en réforme) | Regeste
Art. 855 Abs. 1 ZGB
und
Art. 116 Abs. 1 OR
.
Trotz Novation gehen die dem Schuldner aus dem Grundgeschäft zustehenden Einreden nicht vollständig unter. Beruht die alte Verpflichtung auf einem Werkvertrag, kann der Besteller als Schuldner dem Unternehmer als Gläubiger gemäss
Art. 872 ZGB
insbesondere die Einreden aus Werkmängelgewährleistung entgegenhalten. | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 114 II 258 S. 258
A.-
En 1976, F. a acquis une voiture Mercedes de collection, dans un état qui nécessitait des travaux de restauration importants.
BGE 114 II 258 S. 259
En vue de l'exécution de ces travaux, il se mit en rapport avec l'entreprise S. S.A., qui déclara qu'il fallait envisager un coût minimum de 50'000 francs. Aucun devis ne fut établi ni aucun délai fixé pour l'exécution des travaux que F. confia à S. S.A.
Ayant décidé de vendre la Mercedes, F. en informa S. S.A., en lui indiquant qu'il envisageait de présenter cette voiture à une exposition qui devait avoir lieu en octobre 1979 à Zurich. S. S.A. consentit à exposer la voiture à certaines conditions qui firent l'objet d'une convention du 16 octobre 1979. F. reconnaissait notamment devoir à S. S.A. 88'051 francs 10 pour la réfection de la Mercedes et remettait à titre de garantie une cédule hypothécaire en 3e rang de 350'000 francs. Il signa également un engagement de change de 88'051 francs 10, valeur au 15 janvier 1980, qui demeura impayé.
F. ayant trouvé un acquéreur pour la Mercedes, celui-ci estima que les travaux n'avaient pas été exécutés conformément aux règles de l'art. F. en informa S. S.A. par lettre du 15 mars 1984 et offrit de lui payer 45'000 francs pour solde de compte, indépendamment d'un acompte de 14'328 francs versé en janvier 1981. Le 2 avril 1984, il introduisit une procédure d'expertise à titre de preuve à futur. Dans son rapport du 26 juin 1984, l'expert admet que les travaux ont été mal exécutés, que la valeur des fournitures et des travaux valables n'est que de 15'000 francs et qu'une remise en état du véhicule exigerait 60'000 francs à 65'000 francs, sans les travaux de mécanique.
B.-
Le 6 juin 1983, S. S.A. a introduit contre F. une poursuite en réalisation de gage mobilier tendant au paiement de 82'396 francs 45 (effet de change de 81'817 francs 40 au 15 avril 1981, prolongé, impayé et protesté, pour la réfection de la Mercedes).
La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, F. a ouvert action en libération de dette.
La Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a admis cette action à concurrence de 76'145 francs 40 avec intérêt à 7%, par arrêt du 9 septembre 1986.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de l'action en libération de dette.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
BGE 114 II 258 S. 260
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
c) La constitution d'une cédule hypothécaire éteint par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 CC). Toute convention contraire n'a d'effet qu'entre parties et à l'égard des tiers de mauvaise foi (al. 2). La cour cantonale fait sienne l'opinion de GAUCH/SCHLUEP/TERCIER (Partie générale du droit des obligations, n. 1907) selon laquelle, nonobstant le texte de l'art. 855 al. 1 CC, cette disposition n'empêche pas le débiteur d'opposer à son créancier les exceptions qu'il a contre lui et qu'en conséquence, le système du fardeau de la preuve instauré à l'art. 116 al. 1 CO s'applique aussi.
Sur ce point, la défenderesse se borne à renvoyer à l'art. 855 CC, sans se référer à l'arrêt attaqué ni indiquer en quoi consiste la violation du droit fédéral qu'elle invoque. On peut donc se demander si le recours satisfait à l'exigence de motivation de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ.
Quoi qu'il en soit, il est mal fondé. En effet, que l'on se rallie au point de vue de la cour cantonale ou à la conception selon laquelle l'art. 855 CC consacre une exception au principe de l'art. 116 CO (LEEMANN, n. 1 ad art. 855 CC; cf. aussi WIELAND, n. 1 lettre b ad art. 855 CC; KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, t. IV, p. 195; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, p. 182), les exceptions qui appartiennent au débiteur en raison de l'engagement initial ne s'éteignent pas de manière absolue et l'art. 872 CC lui permet de faire valoir les exceptions dérivant de l'inscription du titre et celles qu'il a personnellement contre le créancier poursuivant. Il peut ainsi invoquer celles qui découlent de la garantie que le vendeur doit selon les art. 212 ss et 219 CO (LEEMANN, n. 88 ad art. 855). WIELAND réserve aussi l'application de l'art. 872 CC (n. 1 lettre f ad art. 855). Il n'en va pas autrement en l'espèce, la cédule hypothécaire ayant été remise par le demandeur à un moment où l'ouvrage n'était pas achevé, le véhicule n'avait pas encore été livré et les prétentions du demandeur issues de la garantie des défauts de l'ouvrage n'étaient pas encore nées. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc6e16ef-45e2-4eff-99e2-18ac5d27c80b | Urteilskopf
114 II 412
79. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 novembre 1988 dans la cause A. contre dame C. (recours en réforme) | Regeste
Elterliche Gewalt über einen ausserhalb der Ehe geborenen Minderjährigen ausländischer Nationalität, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat (Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen).
1. Zulässigkeit der Berufung in einer Streitigkeit betreffend die Teilung der elterlichen Gewalt zwischen Vater und Mutter (E. 1c).
2. Gemäss der Haager Konvention, die auf dem Gebiete der Vertragsstaaten die Bestimmungen des Internationalen Privatrechts für das betreffende Rechtsgebiet ersetzt, sind die Schweizer Behörden als Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltes des Minderjährigen zuständig, Massnahmen betreffend Zuweisung der elterlichen Gewalt zu treffen. Sie wenden dabei schweizerisches Recht an. Gemäss
Art. 298 Abs. 1 ZGB
steht die elterliche Gewalt der Mutter zu, wenn die Eltern nicht verheiratet sind. Das schweizerische Recht lässt es nicht zu, dass nicht miteinander verheiratete Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam ausüben (E. 2).
3. Das Ergebnis wäre nicht anders, wenn die Anknüpfung nach den autonomen Regeln des schweizerischen Rechts erfolgen würde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 114 II 412 S. 413
A.-
Le 8 mai 1979, dame C., de nationalité philippine, a donné naissance, à Genève, à un enfant prénommé Pedro, qui a été reconnu, le 23 mai suivant, par son père, A., de nationalité espagnole. Pedro a ainsi la double nationalité philippine et espagnole. Ses parents ont fait ménage commun, à Genève, du début 1979 au mois d'avril 1981. Depuis cette époque, ils vivent séparés à Genève.
Par décision du 14 mars 1988, la Chambre des tutelles a débouté A. de ses conclusions tendant à ce qu'il fût constaté que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro est partagée entre ses père et mère. Elle a admis en revanche les conclusions reconventionnelles de dame C. et a prononcé que cette dernière était la détentrice exclusive de l'autorité parentale et de la garde de Pedro. Un droit de visite a été reconnu au père et un curateur au sens de l'
art. 308 al. 2 CC
a été désigné dans le but de surveiller l'exercice de ce droit.
B.-
Par arrêt du 25 mai 1988, la Cour de justice, statuant en qualité d'autorité de surveillance des tutelles, a rejeté un recours de A. contre la décision de la Chambre des tutelles.
C.-
A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait notamment que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro fût partagée entre ses père et mère. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
BGE 114 II 412 S. 414
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
c) L'octroi de l'autorité parentale constitue indubitablement une mesure de protection de l'enfant, au sens large et, comme telle, est pris en considération par la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, conclue à La Haye le 5 octobre 1961 (RS 0.211.231.01), qui trouve application en l'espèce. On ne saurait perdre de vue que cette convention contient essentiellement des dispositions de droit civil, dont le respect commande que soit assurée la possibilité de recourir en réforme (cf. art. 84 al. 1 lettre c OJ a contrario; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 325). D'autre part, le litige ne s'est pas déroulé dans le cadre d'une procédure gracieuse, sur l'intervention des autorités de tutelle, mais en procédure contentieuse entre deux parties revendiquant l'une le droit au partage de l'autorité parentale, l'autre l'entier de cette autorité: on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'
art. 44 OJ
(cf.
ATF 112 II 147
consid. 1 et la jurisprudence citée). Peu importe que la décision attaquée, qui est finale au sens de l'
art. 48 OJ
, ait été prise par l'autorité cantonale de surveillance des tutelles confirmant une décision de la Chambre des tutelles (cf.
ATF 63 II 290
/291 consid. 2).
Dès lors, il y a lieu d'entrer en matière en ce qui concerne le partage de l'autorité parentale demandé par le recourant.
2.
La Convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (conclue à La Haye le 5 octobre 1961, RS 0.211.231.01; ci-après: la Convention) est entrée en vigueur pour la Suisse le 4 février 1969. Elle vise toutes les mesures individuelles de protection des mineurs, qu'elles ressortissent au droit privé ou au droit public (A. VON OVERBECK, La reconnaissance des rapports d'autorité "ex lege" selon la Convention de La Haye sur la protection des mineurs, Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 447; BAECHLER, Problèmes de la protection internationale des mineurs examinés dans le cadre du droit suisse, Revue du droit de tutelle 1975, p. 121). Entrent dans le champ d'application de la Convention en particulier les mesures concernant l'autorité parentale sur l'enfant, né de parents mariés ou hors mariage (OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, 1983, p. 18-20, "elterliche Sorge").
BGE 114 II 412 S. 415
Selon l'art. 13 al. 1 de la Convention, celle-ci s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants. La nationalité du mineur ne joue aucun rôle, à moins que (ce qui n'est pas le cas de la Suisse) un Etat contractant ne se soit réservé de limiter l'application de la Convention aux mineurs qui sont ressortissants d'un des Etats contractants (art. 13 al. 3,; cf. OBERLOSKAMP, op.cit., n. 2 ad art. 13). La Convention a ainsi le caractère d'une loi uniforme applicable erga omnes. Elle remplace, sur le territoire des Etats contractants, les dispositions de droit international privé en la matière (BAECHLER, loc.cit., p. 122;
ATF 110 II 121
consid. 2).
Est mineur, aux termes de la Convention, "toute personne qui a cette qualité tant selon la loi interne de l'Etat dont elle est ressortissante que selon la loi interne de sa résidence habituelle" (art. 12).
En l'espèce, l'enfant Pedro, né en 1979, est mineur aussi bien selon le droit suisse qu'en vertu de ses lois nationales, philippine et espagnole (OBERLOSKAMP, op.cit., p. 142). Il a sa résidence habituelle à Genève, où il vit avec sa mère. La Convention lui est donc applicable. Il s'ensuit que les autorités suisses, judiciaires ou administratives, sont compétentes pour prendre les mesures concernant l'octroi de l'autorité parentale. Elles appliquent le droit suisse (art. 1er et 2 de la Convention). Or, selon l'
art. 298 al. 1 CC
, si les parents ne sont pas mariés, l'autorité parentale sur l'enfant appartient à la mère. Le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés.
Une dérogation au droit interne peut avoir lieu uniquement sur la base de l'art. 3 de la Convention, qui prescrit qu'un rapport d'autorité résultant de plein droit de la loi interne de l'Etat dont le mineur est ressortissant est reconnu dans tous les Etats contractants. L'autorité parentale sur l'enfant né hors mariage est un rapport d'autorité qui peut résulter de plein droit d'une loi nationale (OBERLOSKAMP, op.cit., n. 29-35 ad art. 3), comme c'est le cas actuellement en droit suisse (
art. 298 al. 1 CC
), alors que l'ancien droit n'attribuait l'autorité parentale à la mère non mariée que par décision expresse de l'autorité tutélaire (HENKEL, Die Anordnungen von Kindesschutzmassnahmen, thèse Zurich 1976, p. 265). En l'espèce, le recourant reconnaît lui-même qu'en droit espagnol, dans l'hypothèse de la séparation des parents, l'autorité parentale appartient au parent avec lequel vit l'enfant et que l'autre parent ne peut obtenir l'autorité parentale conjointement que par
BGE 114 II 412 S. 416
décision judiciaire (dans le même sens: OBERLOSKAMP, op.cit., 62; BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, vol. 8 Spanien, p. 31). Ainsi, le droit espagnol ne prévoit pas de plein droit l'attribution conjointe aux deux parents non mariés de l'autorité parentale sur l'enfant. La Cour de justice n'avait dès lors pas à tenir compte de la loi espagnole, seul le droit suisse, en tant que droit de la résidence habituelle de l'enfant, étant applicable.
Cela dit, il n'est pas nécessaire d'examiner si le partage de l'autorité parentale est contraire à l'ordre public suisse (rappelé à l'art. 16 de la Convention), comme l'ont admis, à tort prima facie, la Chambre des tutelles et la Cour de justice.
On peut encore relever que, selon l'opinion récente d'une partie importante de la doctrine, l'art. 3 de la Convention doit être interprété restrictivement et n'exclut pas sans plus la compétence des autorités de la résidence habituelle de l'enfant, prévue à l'art. 1er, lorsque l'intervention de ces autorités est exigée pour le bien de l'enfant (SIEHR, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen und seine Anwendung in der neueren Praxis, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1982, p. 88, et Internationales Kindesrecht, RSJ 1982, p. 183; VON OVERBECK, loc.cit., p. 462-467; BAECHLER, loc.cit., p. 126/127 et les auteurs cités dans ces articles). Or, en l'espèce, on peut affirmer sans hésitation que, même s'il était prévu ex lege par le droit espagnol, le partage de l'autorité parentale ne serait pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Dès lors, les autorités suisses du lieu de la résidence habituelle seraient autorisées à prendre d'autres mesures pour en empêcher la réalisation.
3.
Le résultat ne serait pas différent si le rattachement avait lieu sur la base des règles autonomes du droit suisse.
L'
art. 9 al. 1 LRDC
soumet l'autorité parentale à la loi du lieu du domicile. Toutefois, il semble surtout viser les effets et, en particulier, la déchéance de la puissance paternelle (arrêt M. c. P., du 4 juillet 1969, non publié, et les références: v. l'extrait reproduit dans la SJ 1971, p. 550). Quoi qu'il en soit, la loi du lieu de domicile trouve application même si l'on considère l'attribution de l'autorité parentale comme un des effets de l'établissement du rapport de filiation. L'
art. 8 LRDC
, d'après lequel l'état civil d'une personne était régi par la législation et la juridiction du lieu d'origine, a été abrogé et remplacé par les nouveaux art. 8a à 8e. Selon l'art. 8e al. 1 ch. 1, la loi du pays du domicile des parents de l'enfant est applicable à l'établissement et à la contestation de
BGE 114 II 412 S. 417
la filiation. La loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1989, p. 1827), renvoie, en matière de protection des mineurs, à la Convention (art. 85) et prévoit également l'application du droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant pour les relations entre parents et enfants (art. 82 al. 1).
L'arrêt de la Cour de justice du 16 juin 1982 (SJ 1983, p. 218 ss), cité dans le recours, fait une application erronée aussi bien du droit suisse que de la Convention, dont elle méconnaît le champ d'application, notamment la portée de la notion de mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur (art. 1er). | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc751e93-36e6-41b7-ba7a-08e1c94caca1 | Urteilskopf
85 II 443
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1959 i. S. Schweiz. Textildetaillisten-Verband, Sektion Luzern und Mitkläger gegen de Boer. | Regeste
1.
Art. 17 Abs. 1 UWG
,
Art. 1 Abs. 1 AO
. Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen bedürfen nur dann einer Bewilligung, wenn sie öffentlich angekündet werden. Begriff der öffentlichen Ankündigung.
2.
Art. 1 Abs. 1 UWG
. Verstösst ein Geschäftsinhaber gegen Treu und Glauben, wenn er unmodisch gewordene Kleider mit Verlust liquidiert, indem er sie zum Teil billig verkauft, zum Teil den Käufern unentgeltlich abgibt? | Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 85 II 443 S. 443
A.-
Hermann de Boer führte vom 16. bis 30. Januar 1958 in seinem Damenkonfektionsgeschäft in Luzern einen amtlich bewilligten Saisonausverkauf durch. Da es ihm nicht gelang, durch diese Veranstaltung alle unmodisch gewordene Ware zu verkaufen, entschloss er sich, solche auch nach dem 30. Januar 1958 zu den im Ausverkauf angewendeten Preisen abzugeben und ausserdem jeder Käuferin eines Mantels unentgeltlich ein gleichwertiges Kleid und jeder Käuferin eines Kleides einen gleichwertigen Mantel zu überreichen. Er rief am 1. Februar
BGE 85 II 443 S. 444
1958 nach dem Ladenschluss sein Verkaufspersonal zusammen, gab ihm seinen Entschluss kund und verbot ihm, für den geplanten Verkauf zu werben. Er sagte ihm nicht, wie lange die Veranstaltung dauern werde. Er führte sie vom 3. bis 8. Februar 1958 durch, wobei er 2400 bis 3000 Kleider und Mäntel absetzte. Ein Strafverfahren, das man deswegen gegen ihn unter dem Vorwurf der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsvorschriften anhob, wurde erst- und oberinstanzlich eingestellt.
B.-
Am 7. Februar 1959 klagten der Schweizerische Textildetaillisten-Verband, Sektion Luzern, und die in Luzern mit Damenkleidern handelnden Gesellschaften Müller-von Flüe AG und Schnyder & Co. gegen de Boer beim Obergericht des Kantons Luzern auf Feststellung, dass die vom Beklagten in der Zeit vom 3.-8. Februar 1958 getätigten ausserordentlichen Verkäufe mit Gratisabgabe von Mänteln und Kleidern gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstiessen und somit widerrechtlich seien. Sie beantragten ferner, dem Beklagten die Wiederholung solcher Handlungen unter Androhung der Ungehorsamsstrafe des
Art. 292 StGB
zu untersagen und das Urteil auf seine Kosten zu veröffentlichen.
Das Obergericht wies am 11. Juni 1959 die Klage ab.
C.-
Die Kläger haben die Berufung erklärt. Sie beantragen dem Bundesgericht, das Urteil aufzuheben und die im kantonalen Verfahren gestellten Begehren auf Feststellung und Unterlassung gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass keiner der in
Art. 1 Abs. 2 UWG
beispielsweise angeführten Fälle unlauteren Wettbewerbes vorliegt. Von solchem könnte daher nur die Rede sein, wenn das Vorgehen des Beklagten sonstwie gegen Treu und Glauben verstiesse (
Art. 1 Abs. 1 UWG
).
BGE 85 II 443 S. 445
Nicht nötig ist, dass den Beklagten ein Verschulden treffe; solches ist nur Voraussetzung der Schadenersatzpflicht, nicht auch der Ansprüche auf Feststellung der Widerrechtlichkeit und auf Unterlassung, um die hier allein gestritten wird (
Art. 2 Abs. 1 UWG
).
2.
Die Kläger sehen einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin, dass der Beklagte die Veranstaltung vom 3. bis 8. Februar 1958 widerrechtlich, nämlich ohne amtliche Bewilligung durchgeführt habe, obschon sie, weil sie ausverkaufsähnlich gewesen sei, einer solchen bedurft hätte. Sie stehen auf dem Standpunkt, Veranstaltungen des Einzelverkaufes, bei denen der Verkäufer den Käufern vorübergehend besondere, von ihm sonst nicht gewährte Vergünstigungen einräumt, erfüllten entgegen der Auffassung des Obergerichtes selbst dann die Merkmale von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, wenn sie nicht öffentlich angekündet werden. Im übrigen sind die Kläger der Meinung, der Beklagte habe seine Veranstaltung öffentlich angekündet.
a) Für die Auffassung der Kläger, Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen bedürften auch dann einer Bewilligung, wenn sie nicht öffentlich bekanntgegeben werden, spricht der französische Wortlaut des
Art. 17 Abs. 1 UWG
: "Aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée ou exécutée publiquement sans une autorisation du service cantonal compétent." Darnach wäre die Bewilligung schon nötig, wenn die Veranstaltung entweder nur angekündet oder nur durchgeführt wird. Die deutsche und die italienische Fassung der Bestimmung schreiben dagegen die Bewilligung vor für "die öffentliche Ankündigung und Durchführung" bzw. "per annunciare ed eseguire pubblicamente"; sie lassen also die blosse Durchführung ohne Ankündigung nicht genügen.
Diese Fassungen verdienen den Vorzug. In der Botschaft vom 3. November 1942 zum Entwurf des Gesetzes
BGE 85 II 443 S. 446
über den unlauteren Wettbewerb (BBl 1942 713) führte der Bundesrat aus, Richtlinie für seine Verordnung über Ausverkäufe sei, dass die öffentliche Ankündigung solcher Veranstaltungen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen sei. Die Worte "öffentliche Ankündigung" wurden dabei durch Sperrung hervorgehoben. Die Bundesversammlung war also schon vor dem Erlass des Gesetzes unterrichtet, dass der Bundesrat die öffentliche Ankündigung als Merkmal bewilligungspflichtiger Ausverkäufe und ähnlicher Veranstaltungen betrachte. In der Verordnung vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO), die er auf Grund des
Art. 17 Abs. 4 UWG
erliess, stellte er sich denn auch ausdrücklich auf diesen Boden, indem er in Art. 1 Abs. 1 bestimmte, diese Veranstaltungen seien solche "des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden". Es ist dem Geschäftsinhaber nicht verboten, vorübergehend seine Preise zu senken, z.B. um einen bestimmten Vorrat an Waren leichter abstossen oder sein Personal während eines Zeitraumes, in dem der Geschäftsgang sonst flau wäre, besser beschäftigen zu können. Solches Vorgehen ist erlaubt, soweit es nicht wegen besonderer Umstände im einzelnen Falle gegen Treu und Glauben verstösst. Einer Bewilligung bedarf es nur im Falle der öffentlichen Ankündigung, weil diese die Gefahr in sich birgt, dass die Käufer getäuscht werden, d.h. im Falle eines Kaufes Vorteile glauben erlangen zu können, die ihnen in Wirklichkeit nicht oder nicht im verkündeten Ausmass gewährt werden. Ein Geschäftsinhaber, der das Publikum nicht durch öffentliche Ankündigung vorübergehender besonderer Vorteile anlockt, führt es nicht irre. Dass ein Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung nur bei öffentlicher Ankündigung vorübergehender besonderer Vergünstigungen bewilligungspflichtig ist, sagen auch die Erläuterungen des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes
BGE 85 II 443 S. 447
zur erwähnten Verordnung (BBL 1947 II 77).
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
, wonach strafbar ist, wer vorsätzlich "eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt", widerlegt das nicht. Art. 20 Abs. 1 lit. a sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen die Veranstaltung bewilligungspflichtig ist, sondern bestimmt nur, wenn sie nicht bewilligt sei, obschon sie unter die Verordnung falle, also der Bewilligung bedürfe, sei strafbar sowohl, wer sie ankündet, als auch, wer sie durchführt. Diese Unterscheidung ist begründet, weil möglich ist, dass jemand sich nur mit der Durchführung der Veranstaltung befasst, während die öffentliche Ankündigung, die sie bewilligungspflichtig macht, von einer anderen Person besorgt wird. Strafbar ist auch, wer nur ankündet, ohne die Veranstaltung dann wirklich durchzuführen.
BGE 83 II 465
stellt ebenfalls auf den Wortlaut des
Art. 1 Abs. 1 AO
ab, ohne darin einen Widerspruch zum Gesetz oder zu
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
zu sehen.
b) Ein Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung ist angekündet, wenn der Geschäftsinhaber oder eine mit der Führung des Geschäftes betraute Person sie entweder selber oder durch Hilfspersonen anders als bei der Verhandlung über den einzelnen Kauf bekanntgeben lässt, und öffentlich ist die Ankündigung, wenn sie sich an einen grösseren ausserhalb des Geschäftes stehenden Kreis von Personen richtet. Eine öffentliche Ankündigung liegt dagegen nicht vor, wenn die Veranstaltung nur dem Geschäftspersonal, nur einigen bestimmten Aussenstehenden oder nur dem einzelnen Kunden anlässlich des Kaufes bekanntgegeben wird oder wenn die Mitteilung an weitere Kreise durch Dritte erfolgt, für deren Tun weder der Geschäftsinhaber noch eine mit der Geschäftsführung betraute Person verantwortlich ist.
Das Obergericht stellt fest, dass der Beklagte seine Veranstaltung weder schriftlich noch mündlich über den Kreis seines Personals hinaus bekanntgab, und dass er
BGE 85 II 443 S. 448
dieses auch nicht anwies, bei Verwandten und Bekannten für sie zu werben, sondern dass er ihm die Werbung gegenteils untersagte. Diese Feststellungen binden das Bundesgericht. Sie sind nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruhen sie offensichtlich auf Versehen. Das Obergericht stützt sie mit dem Hinweis auf die Aussagen, die fünf Zeuginnen im Strafverfahren gegen den Beklagten machten, sowie auf die Überlegung, dass nach der Erfahrung des Lebens die Veranstaltung für sich selber geworben haben müsse, d.h. durch Kunden bekanntgegeben und von Mund zu Mund weitererzählt worden sei. Das ist Beweiswürdigung, die mit der Berufung nicht angefochten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c, 63 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht darf nicht prüfen, ob sich aus den Aussagen der Zeugen Rita Lampart, Hermann Willi, Anna Estermann und Charlotte Haggenmüller, auf die die Kläger hinweisen, andere Schlüsse ziehen liessen. Übrigens bezeugen Rita Lampart, Hermann Willi und Anna Estermann nur, dass Lehrtöchter des Beklagten sich über dessen Veranstaltung äusserten. Damit ist nicht gesagt, dass der Beklagte die Lehrtöchter angewiesen habe, das zu tun.
Hat es bei den Feststellungen des Obergerichtes sein Bewenden, so fehlt eine vom Beklagten zu verantwortende öffentliche Ankündigung. Da der Beklagte seinem Personal die Werbung verbot, hat er für das, was Lehrtöchter oder Angestellte allenfalls Dritten von der Veranstaltung dennoch sagten, nicht einzustehen. Eine dem Beklagten zur Last zu legende öffentliche Ankündigung liegt insbesondere nicht darin, dass Dritte weitererzählten, was sie gegen den Willen des Beklagten im Gespräch mit Lehrtöchtern oder Angestellten oder notwendigerweise in ihrer Eigenschaft als Kunden beim Einkauf erfuhren. Dass der Beklagte solche Werbung durch Dritte in Kauf nahm, wie das Obergericht feststellt, ändert nichts. Das heisst nur, er habe es darauf ankommen lassen, dass die Veranstaltung für sich selber werbe, indem die Kundschaft
BGE 85 II 443 S. 449
und weitere Drittpersonen sie von Mund zu Mund weitererzählen würden. Indem er mit solcher Werbung rechnete, wurde die Veranstaltung nicht bewilligungspflichtig. Es steht auch nicht z.B. fest, dass der Beklagte die Beibehaltung der im Ausverkauf vom 16.-30. Januar 1958 angewendeten Preise durch auffällige, den Augen der Öffentlichkeit ausgesetzte Anschriften an der Ware kundgegeben, die Veranstaltung vom 3.-8. Februar 1958 also in diesem Sinne öffentlich angekündet habe.
c) Da der Beklagte keiner Bewilligung bedurfte, um die nicht öffentlich angekündete Veranstaltung vom 3.-8. Februar 1958 durchzuführen, kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Geschäftsinhaber unlauteren Wettbewerb begeht, wenn er sich um eine vorgeschriebene Bewilligung drückt.
3.
Die Kläger sehen einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin, dass der Beklagte jedem Käufer eines Mantels ein Kleid und jedem Käufer eines Kleides einen Mantel unentgeltlich abgab. Sie sind der Auffassung, diese Nebenleistungen seien wegen ihres Wertes nicht als blosse Zugaben zu betrachten, weshalb aus der Tatsache, dass der Bundesrat die in
Art. 20 UWG
vorgesehene Verordnung gegen Missbräuche im Zugabewesen noch nicht erlassen hat, nichts zugunsten des Beklagten abgeleitet werden könne.
Ob Zugaben im Sinne des
Art. 20 UWG
vorliegen, braucht nicht entschieden zu werden; denn selbst wenn das zuträfe, bliebe offen, ob sie gegen Treu und Glauben verstiessen und das Vorgehen des Beklagten unlauter machten.
Der Beklagte trug dem Wert der unentgeltlich abgegebenen Kleider und Mäntel bei der Bestimmung des Preises der verkauften Kleidungsstücke nach verbindlicher Feststellung des Obergerichtes nicht Rechnung, sondern verkaufte zu den gleichen Preisen, die er während des Ausverkaufes vom 16. bis 30. Januar 1958 gefordert hatte. Die unentgeltliche Abgabe von Kleidern und
BGE 85 II 443 S. 450
Mänteln war also nicht blosser Schein; die Kunden wurden nicht irregeführt.
Der Beklagte verstiess auch nicht gegen Treu und Glauben, indem er je ein Kleid oder einen Mantel unentgeltlich abgab. Damit liess er der Kundschaft gleichviel zukommen, wie wenn er die Preise, die er im bewilligten Ausverkauf angewendet hatte, um die Hälfte gesenkt und alle Stücke des Lagers verkauft hätte. Der Umstand allein, dass das Vorgehen des Beklagten den grösseren Erfolg verhiess als der Verkauf zu den halben Ausverkaufspreisen, machte es nicht unlauter. Der Beklagte gaukelte den Kunden nichts vor, sondern steigerte nur ihre Kauflust und erreichte, dass er bei jedem Abschluss zwei statt allenfalls nur ein Stück absetzen konnte. Das war geschickt. Gewandte Ausnützung der Psychologie der Käufer ist aber jedem Geschäftsmann erlaubt, wenn er sich nicht irreführender oder sonstwie verbotener Mittel bedient. Er mag dadurch zwar erreichen, dass das Publikum einen erst künftigen Bedarf vorzeitig deckt und seine Kaufkraft auf einige Zeit hinaus erschöpft. Das zu tun, ist aber nicht unlauter, weder gegenüber dem Käufer noch im Verhältnis zum Mitbewerber, dessen künftiger Geschäftsgang darunter leidet. Im freien Wettbewerb ist es jedem erlaubt, dem Mitbewerber mit erlaubten Mitteln zuvorzukommen.
Dem Beklagten kann auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er sich mit einem Erlös begnügte, der im Ergebnis nur die Hälfte der vorher geforderten Ausverkaufspreise erreichte. Er durfte seine Preise grundsätzlich frei bestimmen (
BGE 52 II 381
,
BGE 71 II 234
). Die Kläger anerkennen, dass er es nicht z.B. darauf abgesehen hatte, durch Preisschleuderei sich der Mitbewerber zu entledigen, um nachher den Markt allein beherrschen zu können. Die tiefen Preise waren auch nicht darauf zurückzuführen, dass der Beklagte sich die Ware durch unerlaubte Mittel verschafft oder dass er die berufs- oder ortsüblichen oder die den Mitbewerbern durch Gesetz, Verordnung
BGE 85 II 443 S. 451
oder Vertrag auferlegten Arbeitsbedingungen verletzt hätte (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. h UWG
). Sie hatten ihren Grund im Bestreben des Beklagten, seinen Vorrat an veralteter Ware rasch zu liquidieren. Dass er dabei zu Verlustpreisen verkaufte, machte sein Vorgehen nicht unlauter. Wer mit Kleidungsstücken für Damen handelt, muss solche Verluste in Kauf nehmen und rechnet sie, wenn er ein erfahrener Kaufmann ist, zum vornherein als Unkosten seines Geschäftes ein. Das sind Folgen des raschen Wechsels der Mode. Der Beklagte hätte Verluste auch erlitten, wenn er die veraltete Ware, die ihm nach Beendigung des bewilligten Ausverkaufes verblieb, z.B. in Bausch und Bogen einem Marktfahrer verkauft oder nach und nach in einer Ecke seines Geschäftes stückweise zu billigen Preisen an Kunden abgegeben hätte. Er verstiess nicht gegen Treu und Glauben, sie in einer kurzen, aber nicht öffentlich angekündeten Sonderveranstaltung zu Verlustpreisen an Verbraucher abzugeben und dadurch das Publikum auf sein Geschäft aufmerksam zu machen, seinen Umsatz zu steigern und sich vor den Mitbewerbern einen Vorsprung zu verschaffen.
Es wird nicht behauptet, dass der Beklagte gegenüber den Käufern aufdringlich gewesen sei, sie unter Druck gesetzt, ihnen die Ware aufgeschwatzt habe. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen als Verstoss gegen Treu und Glauben zu würdigen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 11. Juni 1959 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc79effd-9bd3-43b8-b99b-9272531bef88 | Urteilskopf
82 IV 35
9. Urteil des Kassationshofes vom 27. März 1956 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Scheidegger. | Regeste
Art. 3 Abs. 1, 62 Abs. 1 PVG.
1. Wer ist bei Verletzung des Postregals durch Ausführung konzessionspflichtiger Personenbeförderung ohne Konzession als Täter zu bestrafen? (Erw. 1).
2. Begriff der "gewerbsmässigen" Personenbeförderung (Erw. 2 lit. b). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 82 IV 35 S. 35
A.-
In Erlinsbach wohnhafte Angestellte und Arbeiter der Sprecher & Schuh A.-G., Aarau, gründeten am 3. Dezember 1954 unter der Bezeichnung "Autovereinigung der Betriebsangehörigen von Erlinsbach der Sprecher & Schuh A.-G." (in der Folge "Vereinigung" genannt) einen nicht auf wirtschaftlichen Gewinn angelegten Verein zum Zwecke der regelmässigen Beförderung seiner Mitglieder
BGE 82 IV 35 S. 36
mit einem Autocar von Erlinsbach nach Aarau und zurück. Laut statutarischer Vorschrift kann die Mitgliedschaft erlangen, "wer viermonatige Pflicht-Abonnemente übernimmt". Drei Vorstandsmitgliedern obliegt die Kontrolle der Fahrkarten. Die Vereinigung gewährleistet die Einhaltung der Fahrverpflichtung; sie sorgt auch für die volle Betriebssicherheit, soweit diese von ihr abhängt. Die Fahrpreise werden jährlich durch die Generalversammlung festgelegt.
In Verfolgung des Vereinszweckes wurde mit Hans Scheidegger, der in Unterentfelden ein Autoreiseunternehmen betreibt, mündlich vereinbart, dass er der Vereinigung gegen Bezahlung einer Pauschalsumme von täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- (am Samstag) einen Autocar zur Verfügung stellt und die vorgesehene Personenbeförderung (morgens, mittags und abends) selbst oder durch eine Hilfsperson vornimmt. Dementsprechend führte Scheidegger, der nicht im Besitze einer Postkonzession war, in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 die vereinbarten Fahrten aus. Einer ihm deswegen durch den Automobildienst der PTT am 31. Januar 1955 zugestellten schriftlichen Verwarnung gab er keine Folge. Am 21. Februar 1955 mittags stellte ein Beamter der Kreispostdirektion Aarau fest, dass Scheidegger bei der Abfahrt vom Fabrikgebäude der Sprecher & Schuh A.-G. vierunddreissig Personen mitführte.
B.-
Am 4. April 1955 verfällte ihn die Generaldirektion PTT, Bern, wegen Verletzung des Postregals in eine Busse von Fr. 300.--. Scheidegger erhob rechtzeitig Einsprache und verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. November 1955 sprach ihn das Bezirksgericht Aarau mangels Passivlegitimation von Schuld und Strafe frei. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 20. Dezember 1955 das Urteil. Es ging davon aus, dass die Konzessionspflicht, falls die ausgeführten Personentransporte unter das Postregal fielen, nicht Scheidegger, sondern der Vereinigung oblag.
BGE 82 IV 35 S. 37
C.-
In Vertretung der Schweiz. Bundesanwaltschaft führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil vom 20. Dezember 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Verletzung des Postregals an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Postverwaltung ist unter Vorbehalt der regelmässigen Personenbeförderung, die nicht gewerbsmässig betrieben wird, oder die einem Nichttransportgewerbe als notwendiger Hilfsbetrieb dient (
Art. 2 Abs. 1 lit. a PVG
), ausschliesslich berechtigt, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Bundesgesetze eingeschränkt ist (
Art. 1 Abs. 1 lit. a PVG
). Für die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten können Konzessionen erteilt werden (
Art. 3 Abs. 1 PVG
). Wer das Postregal verletzt, wer namentlich konzessionspflichtige Personenbeförderung ohne Konzession ausführt, wird mit Busse von Fr. 3.- bis 1000.-- bestraft (
Art. 62 Abs. 1 PVG
).
Im vorliegenden Fall haben die beiden Vorinstanzen lediglich geprüft, wem unter der Voraussetzung, dass die ausgeführten Fahrten unter das Postregal fielen, die Konzessionspflicht oblag. Auf Grund der Statuten der Vereinigung gelangten sie zum Schlusse, dass diese und nicht der Beschwerdegegner als Unternehmer der Personentransporte anzusehen sei. Sie habe die Autocarkurse finanziert und auch die Betriebsrisiken übernommen. Daher fiele allenfalls auch nur sie als Konzessionsnehmerin in Betracht, und Scheidegger könne nicht wegen Verletzung des Postregals bestraft werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Bei dieser Fragestellung übersehen die Vorinstanzen, dass
Art. 62 Abs. 1 PVG
nicht mit Strafe bedroht, wer die erforderliche Postkonzession nicht einholt, sondern wer ohne Konzession dem Postregal unterstellte Fahrten ausführt. Demnach
BGE 82 IV 35 S. 38
steht nicht im Vordergrund, ob Scheidegger oder die Vereinigung um die Konzession hätte nachsuchen müssen, sondern ob jener konzessionspflichtige Fahrten ausgeführt hat oder nicht. Vorliegend steht zwar fest, dass die vom Beschwerdegegner zwischen Erlinsbach und Aarau betriebene Personenbeförderung durch die Vereinigung organisiert wurde. Die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich der Festlegung des Fahrplanes und des Fahrpreises, der Kontrolle der Abonnemente usw. berechtigen sogar dazu, die Vereinigung in gewissem Sinne als Unternehmerin der Fahrten anzusehen. Das schliesst jedoch nicht aus, dass Scheidegger an der Ausführung derselben zumindest mitbeteiligt war. Dies genügt aber nach
Art. 62 Abs. 1 PVG
. Im Falle Eigensatz und Rusterholz (nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1933) hat der Kassationshof entschieden, dass sowohl Frau Rusterholz, welche die regelmässigen Autocarfahrten organisiert hatte, als auch Eigensatz, der hiezu lediglich sein Fahrzeug und den Führer zur Verfügung stellte, zu Recht wegen Übertretung des
Art. 62 PVG
bestraft worden seien. Die Rolle, welche Eigensatz in diesem Falle zukam, entspricht in allen wesentlichen Punkten derjenigen des heutigen Beschwerdegegners. Dem steht nicht entgegen, dass Eigensatz am Unternehmen finanziell stärker interessiert war, als dies bei Scheidegger der Fall ist. Hiebei handelt es sich lediglich um einen quantitativen und daher unbeachtlichen Unterschied. Unzutreffend ist schliesslich die Bemerkung des Obergerichts, im angeführten Falle sei der Kassationshof an die Feststellung der Vorinstanz gebunden gewesen, mit der Eigensatz als Mitunternehmer der Frau Rusterholz qualifiziert worden sei, während Scheidegger gerade nicht als ebenbürtiger Mitunternehmer der Vereinigung gelten könne. Der Kassationshof hat damals ausgeführt: "Auf dieser Grundlage (mündliche Vereinbarung) erweist sich aber die weitere Annahme der Vorinstanz, dass auch Eigensatz neben Frau Rusterholz Mitorganisator jener Furkafahrten gewesen sei, d.h. dass er seinerseits
BGE 82 IV 35 S. 39
ebenfalls zum vorneherein die Absicht hatte, regelmässig solche Fahrten auszuführen, als unanfechtbar". Was das Obergericht hieraus zur Stütze seiner Auffassung ableiten könnte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr trifft gerade die letztere Erwägung ohne weiteres auch auf Scheidegger zu. Abgesehen davon verlangt
Art. 62 PVG
nicht, dass der Täter die Fahrten auch selbst organisiere; es genügt, dass er sie ausführt. Dass dies durch den Beschwerdegegner geschehen ist, liegt auf der Hand und bestreitet er selbst nicht.
2.
Die Bestrafung wegen Verletzung des Postregals setzt weiter voraus, dass es sich um gewerbsmässige Personenbeförderung mit regelmässigen Fahrten handelt, die aber nicht einen notwendigen Hilfsbetrieb eines Nichttransportgewerbes darstellt.
a) Die Regelmässigkeit der von Scheidegger in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 zwischen Erlinsbach und Aarau für die Vereinigung ausgeführten Fahrten ist unbestritten.
b) Nicht zweifelhaft ist, dass diese Personenbeförderung gewerbsmässig betrieben wurde. Gewerbsmässig im Sinne des PVG handelt, wer durch die regelmässige Personenbeförderung nach einem bestimmten Plan unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt (
BGE 78 IV 61
). Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat Scheidegger für seine Fahrten täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- erhalten. Die von ihm betriebene Personenbeförderung ist daher als unmittelbare Einkommensquelle anzusprechen. Dass daneben die eigentliche Organisatorin der Fahrten ihren Statuten entsprechend keine wirtschaftlichen Gewinne verfolgte, kann dem Beschwerdegegner nicht helfen. Gewerbsmässige Reisendenbeförderung liegt vor, wenn die Person, welche die Transporte ausführt, dadurch unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt. Andernfalls wäre es in vielen Fällen ein Leichtes, das Postregal zu umgehen, indem zwischen die Reisenden und den Transporteur eine als idealer Verein konstituierte
BGE 82 IV 35 S. 40
Organisation eingeschoben und damit dem Unternehmen der Charakter der Gewerbsmässigkeit genommen werden könnte. Dies kann aber nicht der Sinn des Gesetzes sein. Vielmehr ist jede regelmässige Personenbeförderung (notwendige Hilfsbetriebe eines Nichttransportgewerbes ausgenommen), für welche eine Fahrtaxe verlangt wird, die ganz oder teilweise dem die Fahrten ausführenden Transporteur (Fahrzeugbesitzer) zukommt, gewerbsmässig im Sinne des PVG und daher dem Postregal unterstellt.
c) Nachdem fest steht, dass Scheidegger ohne Konzession in regelmässigen Fahrten und gewerbsmässig Personen befördert hat, bleibt zu prüfen, ob nicht die fraglichen Personentransporte als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher und Schuh A.-G. anzusehen seien. Die beiden Vorinstanzen haben sich mit dieser Frage überhaupt nicht befasst und deswegen auch keine entsprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da es nicht Aufgabe des Kassationshofes ist, die Sachlage festzustellen, ist das Urteil vom 20. Dezember 1955 aufzuheben und der Fall zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Sollte sich dabei die vom Beschwerdegegner betriebene Personenbeförderung nicht als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher & Schuh A.-G. erweisen, so wären nach dem Gesagten alle objektiven Tatbestandsmerkmale des
Art. 62 Abs. 1 PVG
gegeben. Abzuklären bliebe diesfalls nur, ob der Beschwerdegegner vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (
Art. 56 Abs. 2 PVG
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. Dezember 1955 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
gewiesen. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dc7a393d-82f1-4e5f-8c2a-b43eed50d7ef | Urteilskopf
108 Ia 289
55. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 avril 1982 dans la cause P. c. B. et Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
. Kantonaler Zivilprozess. Überspitzter Formalismus. Unterzeichnen eines Rekurses durch einen Anwaltspraktikanten.
Kennt ein Kanton das Anwaltsmonopol und erlaubt er Anwaltspraktikanten, Rekursschriften zu unterzeichnen, so verstösst die Rekursinstanz gegen
Art. 4 BV
, wenn sie, ohne die Identität des Praktikanten zu überprüfen, auf einen Rekurs nicht eintritt, der mit "im Namen von Rechtsanwalt..." eingelegt wird und mit einer unleserlichen, der Behörde nicht bekannten Unterschrift versehen ist. | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 108 Ia 289 S. 289
Le Président du Tribunal du district de Neuchâtel a condamné l'Etat de Neuchâtel et B., solidairement, à payer au demandeur P. un montant de 1'344 francs avec intérêts et frais. Saisie de recours formés par chacun des défendeurs, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a, par arrêt du 3 novembre 1980,
BGE 108 Ia 289 S. 290
admis le premier recours, libérant l'Etat de Neuchâtel de toute responsabilité envers P.; il a en revanche déclaré le second recours irrecevable, de sorte que B. restait condamné à payer seul à P. le montant de 1'344 francs avec intérêts et frais. A l'appui de sa décision d'irrecevabilité, la Cour a retenu que le signataire du second recours, agissant prétendument "par ordre" de Me R., mandataire de B., était inconnu, de sorte qu'on ignorait si le monopole des avocats, en vigueur dans le canton de Neuchâtel, était respecté, un recours émanant d'un stagiaire étant toutefois recevable selon la pratique neuchâteloise.
Agissant par la voie du recours de droit public, B. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 3 novembre 1980 en tant qu'elle déclare son recours irrecevable. Il se plaint "d'un formalisme excessif constituant un déni de justice qui viole l'article 4 de la Constitution fédérale".
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il concerne le recourant B.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Un formalisme excessif, c'est-à-dire qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique inutilement l'application du droit matériel, constitue un déni de justice formel condamné par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 105 Ia 53
consid. 3a;
ATF 104 Ia 406
consid. 4c;
ATF 102 Ia 94
consid. 2;
ATF 101 Ia 114
s. consid. 5b et les arrêts cités).
L'assimilation de l'excès de formalisme au déni de justice formel n'est autre qu'une application, propre à la procédure, du principe de la proportionnalité. C'est en effet sur la base du principe de la proportionnalité que l'on pourra déterminer si l'application des règles de la procédure, dont un certain formalisme est nécessaire pour assurer le déroulement régulier des procès et la sécurité du droit matériel, aboutit en réalité à entraver l'application de celui-ci ou à la rendre impossible, constituant ainsi un formalisme excessif (cf. P. MÜLLER, Le principe de la proportionnalité, in RDS 1978 II p. 263;
ATF 104 Ia 111
s. consid. 5).
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il y a formalisme excessif condamné par le droit fédéral; il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation et l'application du droit cantonal déterminant.
BGE 108 Ia 289 S. 291
2.
Selon la jurisprudence constante, l'exigence de la signature d'un recours est une condition de sa recevabilité (
ATF 102 IV 143
consid. 2 et les arrêts cités). Il n'y a pas lieu d'impartir un délai supplémentaire pour réparer l'absence de signature après l'expiration du délai, à moins d'une disposition légale contraire (même arrêt). Il est toutefois satisfait à cette exigence si la lettre d'accompagnement est signée (
ATF 83 II 514
,
ATF 60 I 76
), ou même simplement si la signature est apposée au verso de l'enveloppe contenant l'acte (
ATF 106 IV 67
consid. 1). Cette jurisprudence concerne essentiellement des situations où les actes judiciaires en question relèvent du droit fédéral. Les règles qu'elle pose ont toutefois une portée générale et doivent être appliquées également lorsqu'il s'agit de la signature d'actes judiciaires cantonaux, du moins dans la mesure où le droit cantonal n'y déroge pas d'une manière compatible avec l'
art. 4 Cst.
Aux termes de l'art. 395 al. 1 du code de procédure civile neuchâtelois (en abrégé: CPC), le recours en cassation est formé par requête adressée en deux doubles à la Cour de cassation civile. L'
art. 108 al. 4 CPC
dispose, dans le chapitre consacré à la "forme des actes", que "les doubles de l'exploit sont signés par la partie instante ou son mandataire". La procédure civile neuchâteloise ne connaît pas de disposition permettant de réparer l'absence de signature après l'expiration du délai. D'autre part, l'action intentée par P. est soumise, selon l'arrêt attaqué qui n'est pas contesté sur ce point, au monopole des avocats conformément à la législation cantonale. Il n'est pas contesté non plus qu'un recours émanant d'un stagiaire est recevable en procédure civile neuchâteloise.
3.
La Cour de cassation civile a déclaré le recours de B. irrecevable parce que "signé par un tiers non précisé sur ordre d'un avocat", et qu'en conséquence "on ignore si le signataire anonyme est un tiers, un employé ou un stagiaire de Me R.". La Cour ajoute que tant la collaboratrice de Me R. que son stagiaire "pouvait valablement recourir au nom de B., à condition d'agir et de signer ès qualités".
Le recours dont il s'agit est signé. La jurisprudence relative à la signature d'un acte après l'expiration du délai n'est donc pas applicable. Dès lors, de deux choses l'une: ou bien la signature émane d'une personne habilitée (avocat, collaboratrice, stagiaire) dont la procuration éventuelle peut être déposée après coup; ou bien elle n'est pas celle d'une personne habilitée au sens de ce qui précède, et alors le recours est entaché d'un vice irrémédiable.
BGE 108 Ia 289 S. 292
La recevabilité du recours dépend donc uniquement de l'identification de la personne qui l'a signé, dont la signature n'est pas sans autre déchiffrable avec certitude, et donc vérifiable, mais qui agissait sans doute dans le cadre de l'Etude de Me R. et par ordre (p.o.) de ce dernier. La signature apposée était du moins suffisamment lisible pour que la Cour de cassation puisse exclure qu'il s'agît de celle de Me R. ou de sa collaboratrice, Me C., qui doivent lui être connues. Le recours n'était donc recevable que si la personne qui l'a signé était avocat stagiaire en l'Etude de Me R., lequel affirme que tel était le cas de la signataire, dlle F. Il n'y a pas de raison de mettre en doute cette affirmation, que la Cour de cassation civile ne conteste d'ailleurs pas dans sa réponse au recours.
Il est vrai que toute la procédure, jusqu'au recours déclaré irrecevable par la juridiction cantonale, a été conduite exclusivement au nom de B. par un avocat stagiaire de Me R. qui n'était pas dlle F., mais G. S. Il eût dès lors été pour le moins souhaitable que le changement de "mandataire" fût clairement indiqué. L'arrêt attaqué indique que Me R. a présenté "un" stagiaire au Tribunal cantonal: on ignore s'il s'agit de G. S. ou de dlle F., mais cela n'est pas décisif. Dès lors qu'un acte judiciaire émanant d'une Etude d'avocats occupant un avocat collaborateur et un avocat-stagiaire porte une signature manuscrite avec l'indication "p.o. Me X...", on peut présumer que cette signature est celle d'une personne habilitée à cet effet conformément à la réglementation cantonale du monopole des avocats. Si l'identification du signataire n'est pas possible à première vue de manière certaine, alors il incombe à l'autorité à qui l'acte est adressé de procéder à une vérification par la voie normale et raisonnable qu'elle juge utile. A tout le moins est-il inadmissible de sanctionner cette simple incertitude de l'autorité par la perte du droit de recours.
La Cour de cassation civile n'indique d'ailleurs pas quelle disposition légale aurait été violée par le fait que le signataire de l'acte n'a pas précisé sa qualité à côté de sa signature; elle n'indique pas davantage selon quelle disposition légale ou en vertu de quelle règle de jurisprudence la sanction d'une telle "informalité" devrait être l'irrecevabilité du recours.
Dans ces circonstances, on doit conclure que l'arrêt attaqué est entaché d'un formalisme excessif qui n'est pas justifié par la sauvegarde d'intérêts importants, de sorte qu'il doit être annulé. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dc7a4d48-fb38-45bc-bf55-e0e0e8e87452 | Urteilskopf
88 I 53
10. Auszug aus dem Urteil vom 13. April 1962 i.S. Zwyssig gegen Schweiz. Eidgenossenschaft. | Regeste
Gehalt des Angestellten des Bundes: Teilweise Anrechnung einer von der Militärversicherung ausgerichteten Invalidenpension im Falle, wo der Angestellte trotz des Unfalles nach wie vor seine Stelle uneingeschränkt versehen kann.
Klage des Angestellten auf ungekürzte Zahlung des Gehaltes wegen besonderer Verhältnisse.
Anwendbares Recht.
Zuständigkeit und Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts. | Erwägungen
ab Seite 53
BGE 88 I 53 S. 53
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 64 der Verordnung des Bundesrates vom 10. November 1959 über das Dienstverhältnis der Angestellten der allgemeinen Bundesverwaltung (Angestelltenordnung, AO) bestimmt in
Abs. 1: "Hat der Angestellte Anspruch auf Leistungen der Militärversicherung oder der SUVA oder auf Fürsorgeleistungen des Bundes gemäss Artikel 73, so sind sie gemäss den Absätzen 2 bis 6 auf sein Gehalt anzurechnen."
Abs. 2: "Ist der Angestellte trotz des schädigenden Ereignisses, für das er Leistungen nach Absatz 1 bezieht, nach wie vor in der Lage, seine bisherige oder eine andere mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt zu versehen und übersteigt seine Invalidität nicht 15 Prozent, so werden ihm diese Leistungen in keinem Fall auf dem Gehalt angerechnet. Bei einer Invalidität von mehr als 15 Prozent wird dem Angestellten zusätzlich die Hälfte desjenigen
BGE 88 I 53 S. 54
Betrages überlasscn, welcher der Leistung für die 15 Prozent übersteigende Invalidität entspricht. In Ausnahmefällen kann, wo ganz besondere Verhältnisse vorliegen, die Anrechnung der Leistungen auf das Gehalt ermässigt oder erhöht werden."
Abs. 3: "Ist der Angestellte nicht in der Lage, die von ihm besetzte oder ihm neu zugewiesene Stelle uneingeschränkt zu versehen, so sind die Leistungen nach Absatz 1 unter Berücksichtigung aller die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Faktoren im Ausmass der Verminderung der Arbeitsleistung auf dem Gehalt anzurechnen. Die Anrechnung unterbleibt, soweit infolge des schädigenden Ereignisses das Gehalt herabgesetzt wurde oder Gehaltserhöhungen ausbleiben, die in sicherer Aussicht gestanden haben."
Abs. 4: "Erwachsen dem Angestellten infolge des schädigenden Ereignisses persönliche Nachteile oder Mehrauslagen, die durch emen allfällig überlassenen Anteil an den Leistungen nach Absatz 1 nicht bereits abgegolten sind, so ist ganz oder teilweise auf die Anrechnung nach Absatz 3 zu verzichten."
a) Die gegenüber dem Kläger verfügte und von ihm angefochtene Anrechnung der Militärversicherungsrente auf das Gehalt stützt sich auf die Ordnung, die in den zwei ersten Sätzen des
Art. 64 Abs. 2 AO
getroffen ist, und steht im Einklang mit ihr. Die Wahlbehörde hat der Anrechnung die Annahme zugrunde gelegt, dass der Kläger trotz der Unfallfolgen nach wie vor in der Lage ist, seine bisherige Stelle uneingeschränkt zu versehen.
Zwar äussert die Beklagte in der Klageantwort Zweifel daran, ob er wirklich dazu imstande sei. Damit will sie aber nicht etwa die Anwendbarkeit des Abs. 2 verneinen; vielmehr erklärt sie im Folgenden mit Bestimmtheit, dieser und nicht der Abs. 3 sei massgebend. Sie will damit nur sagen, bei der Berechnung des Abzuges nach Abs. 2 sei zu berücksichtigen, dass der Kläger besonderer Schonung bedürfe und dass seine Weiterbeschäftigung in der nämlichen Stellung für die Verwaltung ein erhöhtes Invaliditäts- und Morbiditätsrisiko bedeute. Es ist davon auszugehen, dass hier Abs. 2 und nicht Abs. 3 des
Art. 64 AO
Anwendung findet.
b) Der Kläger stützt seinen Anspruch auf ungekürzte Ausrichtung des Gehalts in erster Linie auf
Art. 64 Abs. 4 AO
und nur eventuell auf den Schlusssatz des Abs. 2.
Indessen ist Abs. 4, wie die Beklagte mit Recht bemerkt,
BGE 88 I 53 S. 55
im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Er bezieht sich nach seinem Wortlaut einzig auf die Anrechnung nach Abs. 3, nicht auch auf diejenige nach Abs. 2. Die Beschränkung seiner Anwendbarkeit auf den Fall des Abs. 3 ist gewollt; sie entspricht dem System des
Art. 64 AO
. Abs. 2 stellt hinsichtlich des Angestellten, der trotz des Unfalls nach wie vor zur gleichen Dienstleistung imstande ist, in den beiden ersten Sätzen bestimmte Grundsätze für die Anrechnung auf und sieht im Schlusssatz vor, dass davon ausnahmsweise, beim Vorliegen ganz besonderer Verhältnisse, zu Gunsten oder Ungunsten des Angestellten abgewichen werden kann. Er enthält eine in sich geschlossene, erschöpfende Ordnung. Insbesondere erfasst sein Schlusssatz, der ganz allgemein gehalten ist, sämtliche in Betracht kommende Ausnahmefälle. Er lässt keinen Raum für die Anwendung des Abs. 4. Dieser sieht zusammen mit Abs. 3, auf den er sich einzig bezieht, wiederum eine einheitliche Ordnung vor, welche ausschliesslich den Fall des in der bisherigen Stellung nur noch beschränkt verwendbaren Angestellten regelt.
c) Die Beklagte wendet sodann ein, die Anwendung des Schlusssatzes des
Art. 64 Abs. 2 AO
könne vom Bundesgericht nicht überprüft werden, weil sie in das Ermessen der Verwaltung gestellt sei; der Streit darüber, ob nach dieser Bestimmung die Anrechnung einer Versicherungsleistung auf das Gehalt zu ermässigen sei, betreffe nicht einen (Rechts-)Anspruch im Sinne des
Art. 110 OG
.
Dieser Einwand dringt indessen nicht durch. Die Verwaltung kann von dem in den beiden ersten Sätzen des
Art. 64 Abs. 2 AO
in bestimmter Weise festgelegten Mass der Anrechnung nicht nach Belieben abweichen, sondern nur, wenn "ganz besondere Verhältnisse vorliegen" (Schlusssatz), welche eine Ermässigung oder Erhöhung der Anrechnung als sachlich richtig erscheinen lassen. Ob solche Verhältnisse bestehen, ist mindestens zum Teil Rechtsfrage. Wenn auch der Schlusssatz des Abs. 2 als Kann-Vorschrift gefasst ist, so muss seine Anwendung
BGE 88 I 53 S. 56
sich doch nach Rechtsgrundsätzen richten. Sie muss daher vom Bundesgericht als einziger Instanz nach
Art. 110 OG
überprüft werden können. Es wäre stossend, wenn die Verwaltung gestützt auf jenen Schlusssatz die Anrechnung erhöhen oder eine Ermässigung ablehnen könnte, ohne dass der Betroffene die Möglichkeit hätte, den Schutz des Richters anzurufen. Dann wäre die richterliche Kontrolle der Anwendung des
Art. 64 Abs. 2 AO
gerade in Fällen ausgeschlossen, in denen ein Bedürfnis danach in besonderem Masse besteht. Das kann nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung sein. Soweit neben Rechtsfragen auch Ermessensfragen eine Rolle spielen, können sie vom Bundesgericht als einziger Instanz ebenfalls geprüft werden (KIRCHHOFER, Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 90). | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dc7d3ffe-1a7b-4400-b608-3c61c76cd83c | Urteilskopf
94 IV 102
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1968 i.S. Gamberoni gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 55 StGB
, Landesverweisung.
1. Rückfall: Der Begriff ist der gleiche wie in
Art. 67 StGB
(Erw.1).
2. Die Landesverweisung verfolgt sowohl einen Strafzweck (daraus Anwendung von
Art. 63 StGB
) wie einen Sicherungszweck (Erw.2).
3. Bedeutung der persönlichen Verhältnisse (Erw.3). | Erwägungen
ab Seite 103
BGE 94 IV 102 S. 103
Aus den Erwägungen:
II.
1.
Nach
Art. 55 StGB
kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für drei bis fünfzehn Jahre, bei Rückfall auf Lebenszeit aus dem Gebiet der Schweiz verweisen.
Der Beschwerdeführer befindet sich im Rückfall nach
Art. 67 StGB
. Art. 67 Ziff. 2 bestimmt ausdrücklich, dass eine Bestrafung im Ausland Rückfall begründet, wenn sie wegen einer strafbaren Handlung erfolgt ist, für die nach schweizerischem Recht die Auslieferung bewilligt werden könnte. Bezieht sich auch diese Bestimmung in erster Linie auf die Strafschärfung nach Ziff. 1, so gilt sie doch nicht weniger für Art. 55. Warum hier der Begriff des Rückfalls ein anderer sein sollte als dort, ist nicht zu ersehen. Die Einheit wird auch in der Literatur als selbstverständlich angenommen.
Dass für qualifizierten Diebstahl und Diebstahlsversuch, die Gegenstand des Urteils der Cour d'Assises de la Seine vom 13. Juni 1957 bildeten, nach dem Bundesgesetz vom 22. Januar 1892 betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande die Auslieferung bewilligt werden könnte (vgl. dazu
Art. 6 Ziff. 1 StGB
und
BGE 79 IV 50
), ist unbestritten.
2.
Das heisst indessen noch nicht, dass der Rückfall notwendig zur Ausweisung auf Lebenszeit führen müsse. Nach Art. 55 Abs. 1 Satz 2 kann bei Rückfall Verweisung auf Lebenszeit ausgesprochen werden.
HAFTER, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 303 Ziff. V vertritt die Auffassung, dass die Landesverweisung im wesentlichen nicht Strafe, sondern sichernde Massnahme sei und im Gesetz daher richtiger bei den Massnahmen als bei den Nebenstrafen eingefügt worden wäre. Verhielte es sich so, so wäre für ihre Anordnung und Bemessung der Sicherungszweck ausschlaggebend, und auf das Verschulden und die persönlichen Verhältnisse des Täters käme wenig an. Tatsächlich wurde die Landesverweisung aber bewusst und gewollt als Nebenstrafe in das Gesetz aufgenommen, mit der Folge, dass Art. 63 darauf Anwendung findet. Bei den schweren Folgen, die sie für den
BGE 94 IV 102 S. 104
Verurteilten haben kann, ist das auch verständlich und entspricht dem Schuldprinzip des Strafgesetzbuches. Damit ist der Sicherungszweck nicht ausgeschaltet. Dies umso weniger, als nach Art. 42 Ziff. 1 a.E. für den ausländischen Gewohnheitsverbrecher die Landesverweisung Ersatz sein kann für die Verwahrung, welche in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit bezweckt (vgl. zum letzten
BGE 84 IV 148
). Bei der Landesverweisung kommt dem Sicherungszweck eine richtunggebende Funktion zu, nur darf diese die Entscheidung nicht mehr oder weniger allein beherrschen. Sache des Richters ist es, im einzelnen Falle den Ausgleich zwischen dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung zu finden.
3.
Der Beschwerdeführer ist ein 42 jähriger gemeingefährlicher Berufsverbrecher, bei dem wenig Aussicht besteht, dass er seine Gesinnung und Lebensführung noch wesentlich ändern werde. Daher liegt es im Interesse des Landes, ihn dauernd von der Schweiz fernzuhalten, soweit das mit der Landesverweisung überhaupt möglich ist.
Landesverweisung auf Lebenszeit für drei Einbruchsdiebstähle ist freilich auch unter Berücksichtigung von Vorleben und Persönlichkeit des Beschwerdeführers eine weitgehende zusätzliche Sanktion neben der Freiheitsstrafe.
Besondere Bedeutung kommt anderseits den persönlichen Verhältnissen zu. Die Wirkung der Landesverweisung ist für den Täter je nach seinen Beziehungen zum Gastlande eine ganz verschiedene. Der Ausländer, der in der Schweiz verwurzelt ist, hier seine Familie und seine berufliche Existenz hat, wird durch die Landesverweisung unverhältnismässig härter getroffen als derjenige, den keine engern Beziehungen mit dem Lande verbinden. Der Beschwerdeführer hat, abgesehen vom Aufenthalt in Flüchtlingslagern in den letzten beiden Kriegsjahren, nie in der Schweiz gelebt. Zur Begehung der Diebstähle ist er nach der Feststellung der Vorinstanz eigens aus dem Ausland in die Schweiz eingereist. Sein Vater soll auf dem Golfplatz in Lugano angestellt sein, wohnt aber auf der italienischen Seite der Grenze, die Mutter hat ihr Domizil in Lugano, wo sie in einem Café-Restaurant arbeitet, die Schwester ist in Féchy VD mit einem Schweizer verheiratet. Bei Landesverweisung auf Lebenszeit wird der Beschwerdeführer somit die Mutter an ihrem Wohnort Lugano und die Schwester an ihrem Wohnort in Féchy nicht mehr besuchen können. Beide
BGE 94 IV 102 S. 105
wohnen indessen nicht sehr weit von der Grenze entfernt, sodass sie ihn in Italien, die Schwester unter Umständen auch in Frankreich, treffen können.
Die Vorinstanz hat nicht allein auf das Bedürfnis nach Sicherung abgestellt,
Art. 55 StGB
also nicht falsch aufgefasst. In Abwägung aller Umstände kann auch nicht gesagt werden, sie habe mit der Verweisung auf Lebenszeit das sachliche Ermessen überschritten. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dc7d9f59-2d87-4d1f-860c-b5b733e76962 | Urteilskopf
108 II 509
95. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 octobre 1982 dans la cause R. contre dame R. (recours en nullité) | Regeste
Art. 145 ZGB
, 68 Abs. 1 lit. a OG.
Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen von
Art. 145 ZGB
kann der Scheidungsrichter weder aufgrund von Bundesrecht noch aufgrund von kantonalem Recht zur Sicherung der Frauengutsforderung eine Grundbuchsperre über eine Liegenschaft des Ehemannes verfügen (E. 7 und 8a). Hingegen kann er eine solche Massnahme aufgrund von kantonalem Recht treffen, soweit die Sperre dazu bestimmt ist, den Bestand des ehelichen Vermögens festzustellen, sodass er die Verteilung dieses Vermögens vornehmen und ein Urteil fällen kann, das dem bestehenden Zustand entspricht (E. 8b). | Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 108 II 509 S. 510
A.-
Les époux R. sont en instance de divorce, depuis le 2 février 1982, devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 avril 1982, le président du tribunal a donné l'ordre au conservateur du registre foncier de la Glâne "d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble art. 228 du registre foncier de la commune d'Ursy, pour la durée de la procédure de divorce". La femme allègue que la villa qui y est édifiée a été construite grâce à des avances de fonds consenties par elle-même et par ses enfants d'un premier mariage, alors qu'elle n'avait pas encore épousé R.
B.-
Le 10 mai 1982, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne a rejeté un recours de R. contre l'ordonnance présidentielle. Cette décision est motivée comme il suit:
R. a l'intention de vendre l'immeuble en raison de ses difficultés financières, alors que dame R. a contribué à la construction de la villa et a donc, de ce chef, une créance contre son mari. L'inscription d'une interdiction d'aliéner pour la durée de la procédure de divorce signifie que le conservateur du registre foncier ne pourra procéder, durant un laps de temps déterminé ou déterminable, à aucun transfert de propriété de l'immeuble. Or, en 1952, le Tribunal fédéral a dit qu'il n'est pas admissible, sur la base de l'
art. 145 CC
, de faire annoter au feuillet d'un immeuble du mari une restriction du droit d'aliéner conformément à l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
, pour garantir une créance de la femme tirée du régime matrimonial, car il y aurait là un séquestre déguisé, proscrit en l'absence des conditions de l'
art. 271 LP
(
ATF 78 II 91
ss consid. 2). Toutefois, dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir s'il est admissible que le droit de procédure cantonal prévoie, à côté de la restriction judiciaire du droit d'aliéner au sens de l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
, un moyen de garantie plus fort, sous la forme d'un blocage, ordonné par le juge, de l'immeuble au registre foncier, en particulier pour empêcher l'aliénation ou la modification de l'objet du litige (
ATF 91 II 422
consid. 1). DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139) semblent d'ailleurs l'admettre. Or, l'annotation d'une restriction du droit d'aliéner est une mesure un peu plus souple, prévue à l'art. 368 al. 1 litt. d du code de procédure
BGE 108 II 509 S. 511
civile fribourgeois (CPC frib.), aux termes duquel le juge peut, entre autres mesures, ordonner selon sa prudence et sans être lié par les conclusions des parties l'interdiction d'aliéner ou de grever l'objet litigieux.
C.-
R. a recouru en nullité au Tribunal fédéral sur la base de l'art. 68 al. 1 litt. a OJ. Il concluait à l'annulation de l'arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne, le dossier étant renvoyé au tribunal pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
Dans la mesure où, au moment du mariage, l'intimée était titulaire, contre le recourant, d'une créance née antérieurement, cette créance doit être qualifiée d'apport au sens de l'
art. 195 al. 1 CC
. La femme continue d'en être titulaire après le mariage et l'usufruit du mari sur cet apport n'entraîne pas l'extinction de la dette par confusion. Tout au plus les intérêts, s'il en a été stipulé, s'éteignent par confusion (
art. 195 al. 3 CC
; cf. LEMP, n. 10 ad
art. 195 CC
et n. 11 ad
art. 201 CC
). Le litige a donc bien pour base une créance de la femme du chef de ses apports.
Pour le surplus, quand, dans sa réponse au recours, dame R. affirme que ses enfants nés d'un premier lit ont, eux aussi, fait des avances au recourant antérieurement au mariage, en prélevant ces fonds sur leurs biens propres, il s'agit d'allégations nouvelles, qui n'entrent pas en considération (art. 55 al. 1 litt. c, 63 al. 2, 74 OJ). On ne voit guère, d'ailleurs, comment la créance de tiers au procès pourrait fonder des mesures provisionnelles en faveur de l'une des parties.
7.
Au terme d'un raisonnement fondé sur deux arrêts du Tribunal fédéral (
ATF 78 II 89
ss et
ATF 91 II 422
consid. d) et sur l'ouvrage de DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139), l'autorité cantonale parvient à la conclusion qu'il n'est pas exclu, en l'état actuel de la jurisprudence et de la doctrine, que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge du divorce puisse, par mesures provisoires au sens de l'
art. 145 CC
, interdire au mari de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage au registre foncier. A juste titre, le recourant ne se plaint pas d'une violation du droit fédéral sur ce point: ce serait un moyen de réforme au sens des
art. 43 ss OJ
. Néanmoins, il convient d'examiner la question à titre préalable, car, si
BGE 108 II 509 S. 512
l'application du droit cantonal conduisait au même résultat que l'application du droit fédéral, il n'y aurait pas de préjudice et, partant, R. n'aurait pas qualité pour interjeter un recours en nullité (
ATF 85 II 289
consid. 2, 81 II 324).
L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes (
art. 38 al. 1 LP
). Dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le 1er janvier 1892, les dispositions contraires du droit fédéral, des législations cantonales et des concordats ont été abrogées (
art. 318 al. 3 LP
). Or, la mesure qui permet au créancier d'une somme d'argent, non garanti par gage, de faire mettre sous main de justice des biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier au préjudice de son débiteur, pour l'empêcher de compromettre le résultat d'une poursuite pendante ou future, est le séquestre, régi par les
art. 271 ss LP
. Certains auteurs ont admis que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge peut interdire au mari, par mesure provisionnelle, de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage du registre foncier: ils ont tiré argument de ce que l'
art. 145 CC
est une disposition légale spéciale, postérieure à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 344, 373 et 374 ad
art. 145 CC
). Ce raisonnement se heurte cependant à la jurisprudence fédérale récente.
Dans l'arrêt
ATF 103 II 1
ss (sp. 5 consid. 3 b et c), que l'autorité cantonale ne mentionne pas, le Tribunal fédéral a dit que les mesures provisoires, dont l'
art. 145 CC
ne précise pas la nature, peuvent découler du droit fédéral et du droit cantonal de procédure. Le blocage, uniquement partiel, d'un immeuble n'est connu du droit fédéral que dans certains cas prévus par des dispositions particulières (
art. 841 CC
, 42/43 LEx, 7 de la loi fédérale du 25 juin 1930 sur la garantie des obligations assumées par les sociétés suisses d'assurances sur la vie, 137 LP). En dehors de ces cas légaux exceptionnels, le droit fédéral n'accorde à un tiers une protection contre des actes de disposition au registre foncier que sous la forme de l'annotation selon les
art. 959-961 CC
. Une restriction du droit d'aliéner, au sens de l'
art. 960 al. 1 ch. 1 CC
, ne peut pas être annotée au registre foncier en garantie du droit de la femme à la restitution de ses apports, car ce droit ne se rapporte pas directement à l'immeuble (
ATF 103 II 3
consid. 2; cf.
ATF 104 II 176
consid. 5).
BGE 108 II 509 S. 513
L'arrêt
ATF 103 II 1
ss, rendu le 20 janvier 1977, a été analysé par HAUSHERR (RJB 115/1979 p. 226 ss), sans que cet auteur soulève de critiques. Le Tribunal fédéral l'a confirmé récemment (arrêt Mehl c. Mehl et Obergericht du canton de Lucerne, du 30 avril 1981, et arrêt Hengärtner c. Hengärtner et Tribunal cantonal du canton de Saint-Gall, du 18 décembre 1981, non publiés). Il relève que, dans le message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions), du 11 juillet 1979, la mention au registre foncier de l'interdiction faite à un époux de disposer de son immeuble en vue de protéger le conjoint contre tout acte de disposition (art. 178 al. 3 du projet) est présentée comme une institution nouvelle, donc actuellement inconnue du droit fédéral (cf. FF 1979 II 1265 et 1383).
RIEMER (Zur Frage der Zulässigkeit von Grundbuchsperren, RNRF 57/1976 p. 65 ss) propose que le juge du divorce puisse garantir la créance de la femme découlant de la liquidation du régime matrimonial en ordonnant l'inscription d'une hypothèque sur les immeubles du mari (loc.cit., p. 77/78). Point n'est besoin cependant d'examiner en l'espèce si une telle mesure est compatible avec le droit fédéral, dans le cadre de l'application de l'
art. 145 CC
: l'autorité cantonale n'y a pas eu recours.
8.
Pour justifier la décision présidentielle ordonnant au conservateur du registre foncier d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble du mari, l'autorité cantonale s'est également, et avant tout, fondée sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib.
a) Dans la mesure où l'inscription a pour but d'assurer à la femme la possibilité de poursuivre son mari sur l'immeuble, elle est destinée à garantir le recouvrement d'une créance pécuniaire en empêchant le débiteur de disposer d'un bien qui n'est pas lui-même l'objet du litige. C'est là, on l'a vu, la fonction du séquestre, réglé par les
art. 271 ss LP
(cf.
ATF 107 III 35
consid. 2, 101/102; MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", JdT 1957 III 98ss, sp. 107/108). Le juge du divorce ne saurait, en se fondant sur le droit cantonal, assurer à la femme, sous le couvert de mesures provisionnelles, la possibilité de procéder à un séquestre à des conditions différentes de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite: ce serait méconnaître le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Dans ce sens, on peut dire qu'est tranchée la question, laissée
BGE 108 II 509 S. 514
indécise, de savoir si l'on peut, sur la base de l'
art. 145 CC
, ordonner une limitation du droit de disposer ou même un blocage de l'immeuble pour garantir une créance d'argent (
ATF 91 II 422
consid. d,
ATF 103 II 5
/6; cf.
ATF 104 II 178
ss consid. 6). Si le Tribunal fédéral n'a pas pris position sur l'ensemble du problème, il a néanmoins dit qu'une telle mesure ne pouvait découler du droit fédéral. Dès l'instant que le blocage d'un immeuble sert à la garantie d'une créance pécuniaire n'ayant pas pour objet l'immeuble lui-même, seules sont applicables les dispositions de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
On ne peut pas tirer argument du fait que, dans certains cas déterminés, comme on l'a vu ci-dessus, le droit fédéral connaît un blocage au registre foncier: une réglementation fédérale exceptionnelle n'autorise pas les cantons à introduire des règles exceptionnelles analogues dans un domaine qui relève exclusivement de la législation fédérale (cf.
ATF 108 III 107
consid. 3). Au demeurant, l'
art. 37 al. 2 CPC
frib. dispose qu'il ne peut pas être pris de mesures provisionnelles pour la sûreté de créances soumises à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
b) Ce n'est pas à dire cependant que le juge du divorce ne peut pas, par la voie de mesures provisoires, rendre indisponibles certains éléments du patrimoine d'un conjoint, mobiliers comme immobiliers, pour autant que ces mesures ont pour but, non pas la protection de l'autre conjoint, mais les nécessités de la procédure, laquelle est du ressort des cantons (
art. 64 al. 3 Cst.
; cf.
art. 6 CC
et
ATF 104 Ia 108
consid. 4a).
aa) Un jugement se fonde sur un état de fait que le juge constate et sur la base duquel il dit le droit. La décision doit donc être prise en fonction de données stables: pour arrêter le cadre du litige, il faut fixer provisoirement la situation de fait. Ainsi, non seulement le jugement pourra être rendu, mais, lorsqu'il interviendra, il ne sera pas lettre morte faute de correspondre à la réalité. Il est dès lors conforme aux exigences de la procédure que le juge puisse donner l'ordre aux parties de ne pas modifier, en cours d'instance, l'état de choses existant (cf. GULDENER, Schweizerisches Prozessrecht, 3e éd., p. 574 ss et, p. 578 n. 24, la liste des législations, fédérale et cantonales, qui prévoient expressément des mesures de ce type; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 406 ss). Lorsque les plaideurs ne pourraient enfreindre cet ordre qu'avec le concours d'un tiers, notamment d'un officier public, le moyen le plus efficace de prévenir leurs manoeuvres est d'enjoindre
BGE 108 II 509 S. 515
aux tiers de ne pas prêter la main à l'opération requise (cf. GULDENER, op.cit., p. 579): la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'
art. 292 CP
n'a qu'un effet indirect, car elle ne permet pas le rétablissement de l'état de choses modifié.
bb) Dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, la procédure de divorce doit permettre au juge de déterminer en quoi consistent les biens matrimoniaux, pour qu'il puisse ensuite en régler le sort selon les règles applicables. Il faut aussi que la décision prise sur la base de l'
art. 154 CC
puisse sortir ses effets, ce qui risque de ne pas être possible si la qualité et la quantité des biens se sont modifiées au cours du procès.
Le juge du divorce doit donc être autorisé à donner l'ordre aux parties, dans le cadre de l'
art. 145 CC
et sur la base des règles de procédure, de ne pas changer la consistance des biens matrimoniaux et à assortir cet ordre de l'injonction aux tiers dont la collaboration est nécessaire de ne pas coopérer à un acte qui entraînerait la modification prohibée. Ce faisant, il ne garantit qu'indirectement l'exécution de la créance qu'il déterminera. Le but visé est d'intérêt public: assurer la sécurité et l'efficacité de la procédure. La voie exclusive de la poursuite pour dettes ne sera ouverte qu'au moment où le jugement de divorce sera devenu définitif et exécutoire, soit après que les mesures provisoires, qui ne sont prises que pour la durée du procès, seront devenues caduques.
Ainsi, le blocage de droit cantonal a pour objet d'empêcher que ne se modifie un état de choses donné, avant que ne puissent être mis en oeuvre les
art. 271 ss LP
et 959-961 CC, dont le champ d'application est différent. Ces dispositions renforcent un droit qui est en relation directe avec un immeuble ou assurent l'exécution d'une créance exigible. Le blocage de droit cantonal, lui, concerne les règles de procédure nécessaires à la constatation d'un droit sans rapport direct avec un immeuble, existant et déterminable, mais qui n'est pas encore déterminé, à savoir la créance de la femme du chef de ses apports et de son expectative de bénéfice. Il est destiné à permettre au juge du divorce de la déterminer sur des bases fixes et de telle manière que la décision à prendre corresponde à l'état de choses existant au moment où elle sera rendue.
cc) En l'espèce, le prononcé présidentiel, confirmé par le Tribunal de la Glâne, a pour effet d'empêcher la modification de la situation en ce qui concerne l'immeuble du mari. Du fait de l'ordre qui lui est donné, le conservateur du registre foncier ne peut
BGE 108 II 509 S. 516
pas collaborer aux opérations que pourrait entreprendre le recourant pour changer la qualité et la quantité des biens matrimoniaux. De telles mesures sont licites quand elles sont prises, dans le cadre de l'
art. 145 CC
, sur la base du droit cantonal. Le Tribunal de la Glâne s'est fondé sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib. Saisi d'un recours en nullité, le Tribunal fédéral est lié par l'interprétation du droit cantonal donnée par l'autorité cantonale (
ATF 102 II 156
consid. 3). Il doit donc admettre que la disposition légale invoquée permet un blocage au registre foncier pour satisfaire aux exigences de la procédure. Dans ces conditions, il n'y a pas eu application du droit cantonal à la place du droit fédéral déterminant. Le recours est dès lors mal fondé et doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc80b75e-0685-4547-907f-c814aef1cec8 | Urteilskopf
90 II 483
55. Arrêt de la Ie Cour civile du 24 novembre 1964 dans la cause Gossweiler contre Veuve Henri Duvoisin & Cie. | Regeste
Dienstvertrag,
Art. 319, 330, 333 Abs. 2 OR
.
Merkmale des Dienstvertrages (Erw. 1).
Teilweise Entlöhnung auf Provisionsbasis. Tragweite der Vertragsbestimmung, dass dem Angestellten ein Provisionsanspruch zustehe "auf allen durchgeführten Verkäufen" (Erw. 2).
Frage der Anwendbarkeit von
Art. 333 Abs. 2 OR
auf suspensiv bedingte Lohnforderungen (Erw. 2 d). | Sachverhalt
ab Seite 483
BGE 90 II 483 S. 483
A.-
Par contrat du 6 mars 1955, la fabrique d'horlogerie Veuve Henri Duvoisin & Cie, aux Geneveys sur Coffrane, a engagé Jean Gossweiler, à Genève, comme directeur commercial. Celui-ci, qui est entré en fonctions le 15 mars 1955, avait droit, en plus d'un salaire mensuel fixe de 1000 fr., à une prime ou provision de 3%, payable chaque mois, "sur toutes les ventes réalisées".
Pendant le contrat, Jean Gossweiler a reçu cette provision au für et à mesure des versements faits mensuellement par
BGE 90 II 483 S. 484
les clients. Il établissait lui-même les décomptes nécessaires à cet effet, sous le contrôle de la maison d'horlogerie. En décembre 1960, il a prétendu obtenir le paiement des provisions non plus au moment des encaissements, mais lors de la livraison des commandes déjà. Il a renoncé cependant à cette revendication et les parties ont passé le 15 février 1961 l'accord complémentaire suivant:
"La prime sur les ventes réalisées, payable tous les mois, aux termes du contrat du 6 mars 1955, s'entend sur les encaissements faits pendant le mois.
Son terme est fixé au 10 du mois suivant et, faute de présentation du décompte jusqu'à cette date, elle devient exigible 5 jours après la présentation de ce décompte."
Conclu pour une durée de 7 ans, le contrat du 6 mars 1955 a été résilié par la fabrique d'horlogerie, en temps utile, pour le 15 mars 1962.
B. - Le 30 août 1962, Jean Gossweiler a actionné la société Veuve Henri Duvoisin & Cie en paiement de 17 846 fr. 25 à titre de provisions, plus intérêts et frais de poursuite. Il a fondé sa réclamation sur trois décomptes s'élevant respectivement à 14 879 fr. 50 (décompte no 1), à 2929 fr. 85 (décompte no 2) et à 400 fr. (décompte no 3); du total obtenu, il a admis la déduction de 363 fr. 10 versés le 11 mai 1962 par la défenderesse. En outre, il a réservé ses droits pour toutes les affaires réalisées par la fabrique et qui lui auraient été cachées.
La maison Veuve Henri Duvoisin & Cie a conclu au rejet de l'action, en soutenant notamment que Jean Gossweiler n'avait droit à aucune provision sur les encaissements postérieurs au 15 mars 1962, même si les contrats de vente avaient été signés avant cette date.
Commis en cours de procédure, un expert a constaté ce qui suit au sujet des provisions exigées par le demandeur: toutes les provisions du décompte no 1 se rapportent à des commandes acquittées après le 15 mars 1962;
les provisions du décompte no 2, non encore payées au demandeur et relatives de façon sûre à des encaissements
BGE 90 II 483 S. 485
antérieurs au 15 mars 1962, représentent 16 fr. 35; celles du même décompte qui concernent des encaissements dont la date est incertaine se montent à 31 fr. 95;
toutes les provisions du décompte no 3 sont incluses dans un précédent décompte, déjà liquidé, de février 1962.
Par jugement du 4 mai 1964, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a alloué seulement 30 fr. à Jean Gossweiler, somme qui comprend d'une part les 16 fr. 35 précités, d'autre part la moitié environ des 31 fr. 95.
En droit, la juridiction cantonale considère que le demandeur ne peut réclamer une provision que sur les encaissements intervenus avant le 15 mars 1962. Elle invoque l'art. 333 al. 2 CO, selon lequel le salaire est, en tout cas, exigible à la fin du contrat.
C.-
Jean Gossweiler recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que la défenderesse soit reconnue sa débitrice de 15 693 fr. 05, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision.
D'après lui, l'accord du 15 février 1961 n'aurait fixé que la date d'exigibilité des provisions; en revanche, le droit à ces dernières prendrait naissance au moment de la passation des contrats de vente, et non lors des encaissements. La juridiction cantonale aurait à tort estimé que le droit du demandeur aux provisions et l'exigibilité de celles-ci s'étaient éteints le 15 mars 1962, car l'art. 333 al. 2 CO avancerait seulement l'exigibilité des provisions, en laissant intactes les prétentions mêmes.
Se fondant sur le rapport d'expertise, Jean Gossweiler déclare que les provisions réclamées par lui sur les ventes réalisées au sens du contrat s'élèvent au total à 15 693 fr. 05. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La juridiction cantonale admet à juste titre que les parties étaient liées par un contrat de travail. En effet, selon l'art. 319 CO, l'élément essentiel de ce type de contrat
BGE 90 II 483 S. 486
- abstraction faite du salaire - réside dans le temps pour lequel il est conclu. Celui qui promet ses services à autrui pour une durée déterminée ou indéterminée est un employé (RO 73 I 420). Or, en l'espèce, Gossweiler s'est précisément engagé pendant sept ans, sous réserve de prorogation, à réorganiser le secteur commercial de l'intimée et à rechercher de nouveaux débouchés. Au surplus, le rapport de subordination qui caractérise également le contrat de travail découlait du fait que Gossweiler exerçait son activité sous la surveillance de la société Veuve Henri Duvoisin & Cie. Celui-ci avait ainsi sans conteste la qualité d'un employé.
2.
En plus d'un salaire fixe mensuel de 1000 fr., le recourant touchait, en vertu d'une clause contractuelle, une prime de 3% sur toutes les ventes réalisées. Une telle provision, usuelle pour les voyageurs de commerce et les agents, est aussi allouée conventionnellement à certains directeurs (cf. BECKER, art. 330 n.29 ss., OSER/SCHÖNENBERGER, art. 330 n.16 ss.; cf. également RO 81 II 145). Le présent litige porte uniquement sur l'interprétation de ladite clause, interprétation que le Tribunal fédéral peut revoir librement, conformément à l'art. 63 al. 3 OJ.
En cas de rémunération par provision, il y a lieu de distinguer quatre éléments, savoir: l'objet de la provision, soit l'opération commerciale qui y donne droit; la naissance de la prétention, soit la date à partir de laquelle existe le droit à la provision; le calcul, soit la détermination du chiffre sur lequel s'établit la quotité de la provision et l'exigibilité, soit la date à laquelle la provision est payable.
a) En l'occurrence, l'objet de la provision est constitué selon le contrat par "toutes les ventes réalisées". L'ambiguïté de ces termes réside dans le fait que l'on ignore s'ils visent les ventes conclues ou seulement celles qui ont abouti à un paiement.
Cette question paraît avoir été résolue par l'accord du 15 février 1961 d'après lequel, en confirmation de la pratique suivie jusqu'alors, "la prime ... s'entend sur les encaissements
BGE 90 II 483 S. 487
faits pendant le mois". L'autorité cantonale, dont le jugement est quelque peu équivoque sur ce point, semble déduire de cette clause complémentaire que la provision est due sur les encaissements.
On ne saurait partager cette opinion que contredit l'interprétation concordante des parties, suivant lesquelles l'objet de la provision consiste dans les ventes conclues. Ainsi, dans son acte de recours, Jean Gossweiler déclare que "le droit à la prime prend en effet naissance au moment de la réalisation d'un contrat de vente, soit au moment de la conclusion du contrat de vente...". De son côté, l'intimée reconnaît dans sa réponse au recours que "la conclusion donnait naissance au droit à la prime, dont l'exigibilité était soumise à la condition suspensive de la réalisation, c'est-à-dire à la clôture définitive de l'affaire par le paiement du client". Même si le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs qu'invoquent les parties (art. 63 al. 1 OJ), il n'y a cependant pas lieu de s'écarter en l'espèce de la manière de voir adoptée par toutes deux et qui doit révéler leur réelle et commune intention, seule décisive sur ce point (art. 18 CO).
b) Si la provision est due sur les ventes conclues, la créance naît lors de la passation de chaque vente, conformément à l'avis des parties elles-mêmes (cf. par analogie art. 10 al. 2 1e phrase LEVC et 418 g al. 3 CO).
c) Selon les règles de la bonne foi, il faut admettre que, pour calculer la provision, les parties sont convenues de se fonder sur les encaissements intervenus, ce qui éliminait dans la mesure du possible le risque de ventes conclues non sérieusement par l'employé. Ainsi le droit à la provision constituait une créance conditionnelle, soit subordonnée à la condition suspensive que l'acheteur payât à la maison intimée le prix de vente des produits faisant l'objet du marché. En d'autres termes, cette créance ne subsistait que si la vente avait donné lieu à un encaissement effectif et c'est en ce sens que l'accord du 15 février 1961 doit être compris.
BGE 90 II 483 S. 488
Cette solution s'impose pour le motif que la fabrique d'horlogerie n'avait un intérêt qu'aux ventes suivies d'un paiement, car seules elles lui permettaient d'atteindre les succès économiques escomptés lors de l'engagement du recourant. Le droit à la provision naissant au moment de la passation des contrats, il importe peu que les versements aient été faits après le 15 mars 1962. Le recourant peut donc réclamer la provision sur toutes les ventes conclues avant le 15 mars 1962, même si l'encaissement n'a eu lieu qu'après cette date.
d) Le droit à la provision ne saurait devenir exigible avant l'accomplissement de la condition suspensive, soit avant le paiement. Aussi, pendant le contrat de travail et notamment après l'accord du 15 février 1961, les parties n'ont-elles calculé les provisions que sur les contrats exécutés par les acheteurs; bien plus, l'exigibilité de la provision a été reportée au 10 du mois suivant. L'expiration du contrat de travail survenue le 15 mars 1962 n'a pas eu pour conséquence d'avancer à cette date l'échéance des provisions sur les ventes dont le prix n'avait pas encore été acquitté. Le droit à la provision est resté conditionnel et, les parties n'ayant pas manifesté une intention contraire (art. 151 al. 2 CO), le recourant n'a pas pu le faire valoir avant le versement du prix de vente.
L'art. 333 al. 2 CO ne s'applique pas en l'espèce, car il ne régit que les cas dans lesquels la prétention au salaire est inconditionnelle, mais n'est pas encore exigible selon les échéances fixées à l'al. 1 de cette disposition. Ainsi, l'al. 2 limite l'al. 1 de l'art. 333 CO; en revanche, il ne concerne pas les salaires encore soumis à une condition suspensive. On aboutirait autrement à ce résultat inacceptable: à cause de la résiliation du contrat de travail, l'employeur serait tenu de payer immédiatement à son employé un salaire, bien qu'il ne fût alors pas certain de le devoir définitivement par suite de l'avènement de la condition. Celle-ci viendrait-elle à défaillir, l'employeur ne pourrait souvent pas répéter le salaire versé, en raison de l'insolvabilité de l'employé.
BGE 90 II 483 S. 489
En réalité, la dénonciation du contrat transformerait la condition suspensive en une condition résolutoire. Or, l'art. 333 al. 2 CO ne saurait avoir une telle signification.
Cela étant, les prétentions du recourant aux provisions dues sur chaque affaire conclue sont devenues exigibles au für et à mesure que les clients ont effectué les paiements en main de l'intimée. C'est depuis chacun de ces paiements seulement que cette dernière s'est trouvée en retard pour la provision correspondante et que les intérêts moratoires doivent par conséquent courir (art. 104 CO). Quant aux ventes passées avant le 15 mars 1962 et que les acheteurs n'ont pas encore exécutées, elles ne peuvent pour le moment justifier le versement de provisions.
3.
En résumé, le recourant a le droit de réclamer des provisions, avec intérêts moratoires, sur toutes les ventes conclues avant le 15 mars 1962 et qui ont été suivies de paiements, même si ceux-ci sont intervenus après cette date. En admettant que le droit à la provision s'est éteint le 15 mars 1962 pour les ventes dont le prix n'avait pas alors été encaissé, la juridiction cantonale a donc faussement appliqué la loi et mal interprété les conventions signées par les parties.
Comme l'état de fait du jugement attaqué ne permet pas de calculer les provisions dues au recourant et qu'il n'incombe pas au Tribunal fédéral d'examiner à cet effet les rapports de l'expert, il y a lieu d'admettre les conclusions subsidiaires de l'acte de recours, d'annuler ce jugement et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal neuchâtelois, en l'invitant à statuer de nouveau dans le sens des considérants.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Annule le jugement rendu le 4 mai 1964 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et renvoie la cause à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des motifs. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dc84a199-4580-4954-a62a-b4b41974ecbe | Urteilskopf
99 Ib 315
39. Extrait de l'arrêt du 8 juin 1973 dans la cause Sofid SA contre Commission fédérale des banques | Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966.
Die Leitung eines Immobilienanlagefonds, die für ihn die Aktien einer Immobiliengesellschaft erwirbt, darf den Anlegern den Gewinn, den diese Gesellschaft in einem früheren Geschäftsjahr erzielt hat, nicht ausschütten. | Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 99 Ib 315 S. 315
A.-
Parfon, Fonds de participations foncières suisses, à Genève (ci-après: Parfon) est un fonds de placement immobilier soumis à la loi fédérale sur les fonds de placement, du 1er juillet 1966 (LFP). Il a pour but l'investissement collectif de capitaux en valeurs foncières suisses et plus spécialement genevoises. Sofid
BGE 99 Ib 315 S. 316
SA, à Genève, en assume la direction. La Caisse hypothécaire du canton de Genève est banque dépositaire, la Société anonyme fiduciaire suisse organe de revision.
La Rente immobilière SA (ci-après: R.I.) est une société anonyme fondée en 1898. Elle a pour but l'achat, la construction et l'exploitation, ainsi que la vente d'immeubles sis à Genève ou dans les environs. Le capital social est de 6 500 000 fr., divisé en 32 500 actions au porteur de 200 fr. chacune. Elle est propriétaire de 13 immeubles et, en outre, de la totalité des actions de neuf sociétés immobilières, elles-mêmes propriétaires d'immeubles.
B.-
En mai 1972, Sofid SA est entrée en pourparlers pour le compte de Parfon avec la banque Pictet et Cie, à Genève, en vue du rachat de la R.I., dont cette banque détenait une partie des actions et qu'elle administrait. Ces pourparlers ont abouti le 15 septembre 1972 à la conclusion d'une convention par laquelle MM. Pictet et Cie s'engageaient à vendre et Sofid SA à acheter la totalité des actions de la R.I. qui seraient offertes, mais à la condition que la transaction puisse porter au moins sur les 2/3 du capital social; le prix était fixé à 550 fr. par action, coupons 1971/72 et suivants attachés, valeur 30 juin 1972. Auparavant,les cours en bourse des actions de la R.I. variaient entre 350 et 400 fr.
La convention a été exécutée le 29 septembre 1972; selon le rapport de gestion de Parfon pour l'exercice 1971/72, la transaction a porté sur le 94,76% des actions de la R.I.
C.-
Lors de son assemblée générale ordinaire du 9 novembre 1972, la R.I. a décidé de verser pour l'exercice allant du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972 un dividende de 22 fr. par action (au total 715 000 fr.), après attribution de 39 000 fr. à la réserve légale, de 88 000 fr. à la réserve générale et de 25 000 fr. à la provision pour travaux, un solde de 88 680 fr. 75 étant reporté à nouveau.
Sofid SA ayant manifesté l'intention de distribuer aux porteurs de parts de Parfon la part revenant à ce fonds sur les revenus réalisés par la R.I. au cours de l'exercice 1971/72, le secrétariat de la Commission fédérale des Banques s'y est opposé.
Après le dépôt par Sofid SA d'un mémoire motivé, la Commission fédérale des banques a admis la thèse du secrétariat et prononcé que "les revenus de la Rente.Immobilière SA et de ses sociétés immobilières jusqu'au 30 juin 1972 ne doivent pas
BGE 99 Ib 315 S. 317
être mis dans le compte des résultats consolidés de Parfon et ne doivent, par conséquent, pas être distribués aux porteurs de parts de ce fonds, au sens des motifs". Elle se fonde sur les
art. 18 à 22
de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les fonds de placement (OFP), interprétés à la lumière de l'art. 15 al. 4 LFP, qui charge le Conseil fédéral d'édicter les dispositions nécessaires pour empêcher la distribution de bénéfices fictifs.
D.-
Contre cette décision, prise le 20 décembre 1972 et notifiée le 27 du même mois, Sofid SA forme un recours de droit administratif. Elle demande au Tribunal fédéral de l'annuler et de dire que, appartenant au compte des résultats consolidés de Parfon pour l'exercice 1971/72, les revenus de la R.I. et de ses sociétés immobilières pour la période allant du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972, ou tout au moins le dividende versé par la R.I. pour l'exercice 1971/72, peuvent être distribués aux porteurs de parts. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit.
4.
a) Selon l'art. 15 al. 4 LFP, le Conseil fédéral édicte les dispositions nécessaires pour empêcher la distribution de bénéfices fictifs. Bien qu'elle se limite à la forme à une simple règle attributive de compétence réglementaire, cette disposition contient, vu son caractère impératif, une règle matérielle et interdit en elle-même la distribution de bénéfices fictifs. Ni la loi, ni l'ordonnance d'exécution ne définissent la notion de bénéfices fictifs. Figurant pour la première fois dans le projet du Conseil fédéral, l'art. 15 al. 4 LFP ne fait l'objet d'aucun commentaire dans le Message et n'a suscité aucune discussion au sein des commissions parlementaires et du parlement. Le texte allemand - "nicht erzielte Gewinne" - exprime certainement mieux l'intention du législateur. On a voulu que puissent seuls être distribués aux porteurs de parts les gains ou rendements effectivement obtenus sur les capitaux placés, après déduction des charges, à l'exclusion notamment de plus-values non encore réalisées ou de prélèvements sur la fortune. C'est cette idée que contiennent implicitement les art. 18 al. 2 et 3, 21 et 22 OFP.
b) Il s'agit donc de déterminer ce qui serait distribution d'un rendement ou d'un gain effectivement obtenus et ce qui serait prélèvement sur la fortune. Pour en juger, il faut se placer au moment de l'investissement, soit en l'espèce au 30 juin 1972, puisque l'opération, conclue le 29 septembre 1972, avait en
BGE 99 Ib 315 S. 318
quelque sorte effet rétroactif à cette première date, en vertu de dispositions précises de la convention.
Au 30 juin 1972, qui était pour la R.I. le dernier jour de l'exercice 1971/72, les rendements obtenus par cette société au cours dudit exercice appartenaient à son patrimoine, et partant aux biens acquis par Sofid SA pour le compte de Parfon. Ils faisaient donc partie du placement et les distribuer aux porteurs de parts équivaudrait à distribuer une partie de la fortune, ce qui serait contraire à l'art. 15 al. 4 LFP. Le fait que ces revenus ont été distribués par la R.I. ultérieurement sous forme de dividendes n'y change rien: c'est un simple mouvement à l'intérieur du patrimoine de Parfon.
c) La recourante objecte qu'elle a acquis non pas directement les biens de la R.I., c'est-à-dire essentiellement des immeubles, mais des actions qui étaient cotées en bourse et qu'elle a achetées comme s'il s'était agi d'une opération boursière, de sorte que les dividendes versés pour l'exercice 1971/72 représentent pour elle un rendement de ces actions, qu'elle peut distribuer. Mais dans ce raisonnement, elle méconnaît qu'en autorisant les fonds de placement immobiliers à acquérir des participations majoritaires à des sociétés immobilières (art. 31 al. 2 lit. b LFP), le législateur a entendu permettre à ces fonds d'acquérir en réalité des immeubles par le truchement de sociétés immobilières. Il s'est fondé en cela sur la réalité économique, ce qui apparaît notamment dans les règles sur les comptes consolidés (art. 34 LFP, 14 ss. OFP). C'est donc aussi de cette réalité économique qu'il faut partir pour déterminer ce qui constitue le rendement des placements et raisonner comme s'il y avait eu acquisition des immeubles. De ce point de vue, la réponse à la question soulevée ne fait plus de doute. Si, au lieu d'acheter les actions de la R.I., la recourante en avait acquis directement les immeubles à la date du 30 juin 1972 et que les vendeurs lui eussent abandonné tout ou partie des revenus de ces immeubles du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972, il y aurait eu là un élément du placement et ce n'était pas encore un élément du rendement obtenu par Parfon sur les biens placés. C'est ainsi que raisonne la Commission fédérale des banques et il faut lui donner raison sur ce point.
d) La recourante soutient encore que la valeur vénale des immeubles acquis est, à dire d'expert, très supérieure au prix d'acquisition, si bien que l'investissement primitif ne sera pas entamé en cas de distribution des revenus de la R.I. pour l'exercice
BGE 99 Ib 315 S. 319
1971/72. Mais, à suivre ce raisonnement, on devrait admettre que le fonds de placement peut distribuer des plus-values par rapport au prix d'acquisition, alors même qu'elles ne sont pas encore réalisées. Or pareil procédé se heurte aux art. 18 al. 3 et 4 et 21 al. 1 OFP, dispositions qui n'admettent l'inscription d'un gain en capital au compte de résultat qu'en cas de vente des avoirs appartenant au fonds de placement, c'est-à-dire en cas de réalisation de la plus-value. Dans son message, le Conseil fédéral s'exprimait très clairement sur ce point, disant à propos de l'art. 15 al. 2 lit. a LFP: "Le compte de résultat du fonds de placement ne doit pas refléter les fluctuations de valeur qui atteignent les placements. Lorsque les cours baissent, il n'y a nul besoin de procéder à un amortissement, tandis que d'un autre côté, une hausse des cours ne doit pas fournir l'occasion de revaloriser les placements et de faire apparaître ainsi un rendement plus élevé que celui qui est atteint en réalité. C'est pourquoi, dans la comptabilité du fonds, les placements restent inscrits au prix de revient. Ces principes sont déjà observés aujourd'hui par les fonds sérieux; ils doivent être posés dans l'ordonnance d'exécution" (FF 1965 III 327). Ces remarques visent les fonds de placement mobiliers; mais elles sont aussi valables pour les fonds immobiliers.
e) Il faut conclure de ce qui précède que si la recourante distribuait aux porteurs de parts de Parfon les revenus obtenus par la R.I. pour l'exercice 1971/72, ou seulement le dividende versé, il y aurait distribution d'un bénéfice fictif, en violation de l'art. 15 al. 4 LFP.
5.
On aboutit au même résultat en partant de la règle selon laquelle les immeubles doivent être portés dans le compte de fortune au prix de revient (art. 34 al. 2 LFP), les frais d'acquisition s'ajoutant au prix d'achat dans le calcul de ce prix (art. 18 al. 1 et 2 OFP). Si, à l'occasion de l'acquisition, le fonds de placement obtient certains avantages appréciables en argent, ceux-ci doivent en vertu du même principe être déduits du prix d'achat dans le calcul du prix de revient. Il en est ainsi en l'espèce des revenus que la R.I. a obtenus au cours de l'exercice 1971/72 et qui ont été abandonnés par les vendeurs.
La recourante objecte qu'en réalité la perspective d'un prochain dividende n'a joué aucun rôle dans la négociation, ni de part ni d'autre, et s'emploie à le démontrer. Il n'en reste pas moins que les dividendes de la R.I. pour l'exercice 1971/72 ont
BGE 99 Ib 315 S. 320
été abandonnés à Sofid SA agissant pour le compte de Parfon, en vertu de la clause "coupons 1971/72 attachés" et rien ne permet de penser qu'il s'agissait d'une libéralité. La recourante dit bien que l'affaire s'est traitée comme une opération boursière, où il est usuel de vendre avec les titres le coupon se rapportant à un exercice terminé, mais dont les comptes n'ont pas encore été approuvés par l'assemblée générale. Mais elle relève elle-même que la vente s'est faite à un prix très supérieur à la valeur boursière - bien qu'inférieur à la valeur intrinsèque calculée au début par les vendeurs -, ce qui s'explique en partie par le fait que le dividende 1971/72 était acquis à l'acheteur. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
dc8a151a-f13e-40c3-a3ee-473de974bf56 | Urteilskopf
121 III 368
73. Arrêt de la Ire Cour civile du 19 septembre 1995 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Radcliffes Trustee Company SA (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 718a Abs. 2 und
Art. 641 Ziff. 8 OR
. Eintrag von Kombinationen von Kollektivunterschriften im Handelsregister.
Art. 5 HRegV
und
Art. 103 lit. b OG
. Beschwerdelegitimation des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (E. 1).
Art. 940 OR
und
Art. 21 HRegV
. Umfang der Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers und Kognition des Bundesgerichts als Verwaltungsgericht (E. 2).
Statutarische Klauseln, die eine Kombination von Kollektivunterschriften vorsehen, müssen im Handelsregister eingetragen werden (
Art. 718a Abs. 2 OR
). Ihr Eintrag wird durch den klaren Wortlaut von
Art. 614 Ziff. 8 OR
vorgeschrieben (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 121 III 368 S. 369
A.-
La société Radcliffes Trustee Company SA (ci-après: Radcliffes), constituée le 25 novembre 1974, a pour but d'agir comme fiduciaire et, en cette qualité, de détenir, gérer, acquérir et aliéner, tant en son nom qu'au nom de bénéficiaires de trusts, tous fonds, biens, droits, immeubles, ainsi que toutes valeurs mobilières telles qu'actions, obligations, obligations convertibles et autres titres et papiers-valeurs émis par des sociétés ou des collectivités publiques.
Par réquisition adressée au préposé au registre du commerce de Genève le 4 mai 1994, Radcliffes a sollicité l'inscription de Solly Lawi et René Mazzuri en qualité de membres du conseil d'administration, avec signature collective à deux, mais ne signant toutefois pas entre eux.
Par décision du 17 mai 1994, le préposé au registre du commerce a refusé de procéder à l'inscription requise, invoquant sa trop grande complexité, et a proposé à la société requérante d'inscrire simplement, en faveur des nouveaux membres du conseil d'administration, une signature collective à deux. Radcliffes n'ayant pas accepté cette proposition, le préposé a rendu une décision formelle le 17 juin 1994, par laquelle il a refusé de procéder à l'inscription requise.
BGE 121 III 368 S. 370
B.-
Saisie d'un recours en appel, la Cour de justice du canton de Genève en tant qu'autorité de surveillance du registre du commerce a, par décision du 17 août 1994, admis le recours, annulé la décision attaquée et ordonné au préposé au registre du commerce de procéder à l'inscription requise.
C.-
Le Département fédéral de justice et police (ci-après: le DFJP) interjette un recours de droit administratif contre cette décision. Il conclut à ce qu'il soit constaté qu'aucun intérêt public ne commande d'inscrire au registre du commerce d'autres restrictions au mode de représentation que celles définies par la loi et demande l'annulation de la décision entreprise.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. L'autorité cantonale de surveillance se réfère aux considérants de sa décision. Le préposé au registre du commerce fait renvoi aux observations qu'il a adressées à l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit administratif peut être interjeté au Tribunal fédéral contre les décisions des autorités cantonales de surveillance du registre du commerce (
art. 97 et 98 let
. g OJ,
art. 5 ORC
[RS 221.411]). Le DFJP, qui exerce la haute surveillance sur le registre du commerce et auquel toutes les décisions des autorités cantonales de surveillance sont communiquées (
art. 3 al. 5 et 4 ORC
), a qualité pour intenter un recours de droit administratif au Tribunal fédéral selon l'
art. 103 let. b OJ
(
ATF 112 II 64
consid. 1).
Le DFJP conclut à ce qu'il soit constaté qu'aucun intérêt public ne commande d'inscrire au registre du commerce d'autres restrictions au mode de représentation que celles définies par la loi et demande l'annulation de la décision entreprise. La prétention en constatation de l'inexistence d'un intérêt public est irrecevable; même si elle tendait à la constatation d'un droit, elle serait de toute façon irrecevable parce que subsidiaire à la prétention tendant à la création, à la modification ou à l'annulation de ce droit. En demandant l'annulation de la décision attaquée, le DFJP conclut, en réalité, à la réforme de celle-ci dans le sens du rejet de la réquisition d'inscription formée par l'intimée (
art. 114 al. 2 OJ
).
2.
L'intimée soutient que le préposé au registre du commerce a outrepassé son pouvoir de contrôle. L'inscription de combinaisons de signatures relèverait du droit matériel et, puisque la combinaison choisie ne viole
BGE 121 III 368 S. 371
aucune disposition impérative de la loi, l'admissibilité de l'inscription devrait être tranchée par le juge civil. L'intimée conclut au rejet du recours pour ce motif.
a) Le Tribunal fédéral statuant comme Chambre de droit administratif ne doit pas trancher définitivement de litiges de droit civil. Il ne peut refuser une inscription ou ordonner la radiation pour des motifs de droit matériel que si la situation est évidente (
ATF 101 Ib 212
consid. c). Il doit donc vérifier d'office sa compétence et les limites de son pouvoir d'examen.
Aux termes des
art. 940 al. 1 CO
et 21 al. 1 ORC, le préposé au registre du commerce doit vérifier si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Ces dispositions n'excluent pas une vérification portant sur le bien-fondé de l'inscription requise. Le principe fondamental est que l'inscription doit être conforme à la loi (
ATF 114 II 68
consid. 2).
Selon la jurisprudence, le préposé vérifie d'abord les conditions formelles posées par le droit en matière de registre du commerce, soit la portée des normes qui régissent immédiatement la tenue du registre. Il jouit à cet égard d'un plein pouvoir d'examen. Il vérifie aussi, mais avec un pouvoir limité, les conditions matérielles, soit l'interprétation des règles, de droit civil ou de droit public, qui fondent la conformité de la réalité constatée avec la loi et dont le respect constitue donc la condition indirecte de l'inscription. Selon les
art. 940 al. 2 CO
et 21 al. 2 ORC, il examine, avant de procéder à l'inscription de modifications statutaires, si celles-ci ne dérogent pas à des dispositions légales de caractère impératif et si elles contiennent les éléments exigés par la loi. Il se borne à vérifier le respect des dispositions impératives de la loi qui sont édictées dans l'intérêt public ou en vue de la protection de tiers. Il doit renvoyer à agir devant le juge civil les justiciables qui invoquent des prescriptions de droit dispositif ou concernant uniquement des intérêts privés. Comme la délimitation entre les unes et les autres peut s'avérer difficile, l'inscription ne sera refusée que s'il est manifeste et indiscutable qu'elle est contraire au droit; elle ne devra en revanche pas l'être si elle repose sur une interprétation plausible de la loi et devra être soumise à l'appréciation du juge (
ATF 117 II 186
consid. 1, 114 II 68 consid. 2,
ATF 91 I 360
consid. 2).
b) En l'espèce, le préposé au registre du commerce a estimé qu'il était dans son pouvoir de contrôle de trancher la question de l'admissibilité de l'inscription de la combinaison de signatures choisie. L'autorité cantonale de surveillance ne s'est pas prononcée sur l'étendue de son pouvoir; elle
BGE 121 III 368 S. 372
s'est bornée à examiner si la base légale était suffisante pour que l'inscription puisse être ordonnée.
Sur le plan interne, la société anonyme jouit d'une grande liberté pour adapter son mode de représentation aux nécessités des affaires ou de son organisation interne. Toutefois, en vertu de l'
art. 718a al. 2 CO
, une limitation des pouvoirs de représentation n'a aucun effet envers les tiers de bonne foi; font exception les clauses inscrites au registre du commerce qui concernent la représentation exclusive de l'établissement principal ou d'une succursale ou la représentation commune de la société. Il ne s'agit donc pas en l'espèce d'examiner si la clause statutaire sur le mode de représentation et de signature est manifestement contraire à une disposition matérielle impérative de la loi. Il s'agit bien plutôt de déterminer si la combinaison de signatures collectives choisie peut être inscrite en vertu des règles formelles sur le registre du commerce, en l'espèce de l'
art. 718a al. 2 2
e phr. CO.
Partant, le Tribunal fédéral comme Chambre de droit administratif jouit d'une pleine cognition dans l'interprétation de cette règle formelle régissant immédiatement la tenue du registre du commerce.
3.
Selon l'autorité cantonale de surveillance, le registre du commerce doit assurer la publicité des faits de portée juridique concernant les entreprises commerciales; il doit constater d'une manière complète et sûre l'existence des rapports juridiques présentant un intérêt particulier dans les relations d'affaires. A l'instar du nom des membres du conseil d'administration et des personnes autorisées à représenter la société (
art. 641 ch. 9 CO
), le mode de signature prévu doit être inscrit au registre du commerce (
art. 641 ch. 8 CO
). Bien que la circulaire de l'Office fédéral du registre du commerce aux offices cantonaux du registre du commerce du 7 octobre 1968 déconseille l'inscription de combinaisons de signatures collectives, il ne s'agit que d'une recommandation. Puisque la loi prévoit l'inscription de limitations du pouvoir de représentation, que l'
art. 3 al. 2 let
. d de la loi sur les banques et les caisses d'épargne (ci-après: LB, RS 952.0) prévoit que les membres de la direction qui sont domiciliés à l'étranger ne sont autorisés à signer que collectivement avec une autre personne domiciliée en Suisse et également chargée de la gestion, et que l'inscription sollicitée est lisible pour le public, celle-ci doit être admise.
Le recourant conteste cette manière de voir. Si, au plan interne, la société peut prévoir une variété presque infinie de modes de signatures,
BGE 121 III 368 S. 373
cela ne signifie pas encore qu'elle a le droit d'en obtenir l'inscription au registre du commerce. En principe, la représentation est individuelle. Si la loi autorise l'inscription de limitations du pouvoir de représentation, ces limitations, en tant qu'exceptions, ne peuvent pas être interprétées extensivement, ni multipliées à volonté. On ne saurait déduire de l'
art. 3 al. 2 let
. d in fine LB une norme généralement applicable. De plus, en vertu de l'
art. 20 al. 2 ORC
, lorsque l'inscription d'un fait n'est pas prévue, elle ne peut être admise que si l'intérêt public justifie de le rendre opposable aux tiers. Or, l'intérêt public ne commande pas que l'on s'écarte des deux limitations admises par l'
art. 718a al. 2 CO
, ni que l'on multiplie les modes de signatures, ce qui revient à reporter sur les tiers la responsabilité de s'informer de l'existence de ces restrictions. Il impose, au contraire, que l'on ne surcharge pas le registre au point de le rendre illisible. Les instructions données aux préposés par l'Office fédéral du registre du commerce vont dans ce sens. Comme le même régime doit être appliqué aux petites et aux grandes sociétés et que celles-ci peuvent donner la signature à un millier de personnes, l'admission de combinaisons de signatures multiples engendrerait des difficultés pratiques insurmontables. Enfin, les systèmes informatiques ne sont pas programmés pour saisir des restrictions autres que celles du CO et il n'est pas possible de les apposer manuellement. La sécurité du droit et des transactions, ainsi que la clarté du registre du commerce s'opposent donc à l'inscription requise.
4.
Il découle de l'
art. 718a al. 2 CO
que peuvent être inscrites au registre du commerce les clauses statutaires qui concernent la représentation commune de la société. L'inscription de la combinaison de signatures collectives litigieuse pose donc le problème de la portée de cette disposition légale.
a) Dans sa jurisprudence relative à l'ancien code des obligations de 1888 et à l'ancien droit de la société anonyme, le Tribunal fédéral a notamment admis l'inscription d'une seule et même personne comme signant collectivement à deux en tant qu'administrateur et individuellement en tant que directeur puisqu'à l'égard des tiers, cette personne engage dans tous les cas la société, qu'elle signe seule ou avec un autre administrateur (
ATF 91 I 360
consid. 4; cf. également
ATF 86 I 105
,
ATF 60 I 386
). Mais il ne s'est pas prononcé sur l'inscription de combinaisons de signatures.
En doctrine, la plupart des auteurs admettent l'inscription de combinaisons de signatures. Même si, généralement, la représentation est attribuée à deux personnes, il est admissible, bien que lourd, de lier la
BGE 121 III 368 S. 374
représentation à la signature de trois personnes ou plus, de prévoir la procuration partielle et la représentation par deux personnes appartenant à deux groupes différents de représentants (BÜRGI, Zürcher Kommentar, n. 13 ad art. 718 aCO; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 6e éd., Zurich 1960, n. 3 ad art. 718 aCO; WATTER, Die Verpflichtung der Aktiengesellschaft aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985, p. 149). Il est possible d'inscrire que le droit de signature a été accordé à A conjointement avec C, à B conjointement avec D (DE STEIGER, FJS 7 ch. 4 let. k; cf. également RVJ 1969 p. 230), mais non que les pouvoirs sont limités à un genre d'affaires ou qu'un administrateur peut agir dans certains cas seul, dans d'autres obligatoirement avec un tiers, car le registre du commerce ne doit pas être surchargé de restrictions des pouvoirs de représentation qui n'ont qu'un caractère éphémère ou qui dépendent de circonstances de temps ou de circonstances inhérentes à la personne du représentant (DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 264-265). Certains auteurs ont toutefois relevé que de telles combinaisons de signatures pourraient créer des difficultés dans les relations commerciales, qu'elles exigent une attention des tiers qui ne peut que difficilement se justifier, que le principe de la clarté ne serait pas toujours respecté et que le principe de l'
art. 933 al. 1 CO
pourrait être vidé de son sens (LUSSY, Aktuelle Fragen des Handelsregisterrechts, in FSA Nr. 103 juillet 1986 p. 8-9; OR-WATTER, n. 19-20 ad
art. 718a CO
). La circulaire de l'Office fédéral du registre du commerce du 7 octobre 1968, qui n'a pas force de loi, fait état de la même préoccupation.
b) L'
art. 641 CO
règle l'objet de l'inscription au registre du commerce. En vertu du ch. 8 de cette disposition, le mode de représentation de la société est inscrit au registre du commerce. L'
art. 718 al. 1 CO
régit le mode de représentation de la société. Il prévoit que, sauf disposition contraire des statuts ou du règlement d'organisation, chaque membre du conseil d'administration a le pouvoir de représenter la société. Selon l'al. 2 de cette disposition, le conseil d'administration peut déléguer le pouvoir de représentation à un ou plusieurs de ses membres. Quant à l'
art. 718a CO
, il définit, ainsi que la note marginale le mentionne, l'étendue et la limitation du pouvoir de représentation. En son al. 1, il fixe l'étendue de ce pouvoir: celui-ci implique le droit d'accomplir au nom de la société tous les actes que peut impliquer le but social. En son al. 2, il traite de la limitation des pouvoirs des personnes habilitées à représenter la
BGE 121 III 368 S. 375
société: une éventuelle limitation de ceux-ci n'est pas opposable aux tiers de bonne foi. Font exception les clauses inscrites au registre du commerce qui concernent le mode de représentation de la société, soit en particulier la représentation commune de celle-ci.
En se basant sur le texte de l'
art. 641 ch. 8 CO
, on ne peut que constater que la loi exige l'inscription au registre du commerce du mode de représentation de la société. La décision de conférer à des administrateurs la signature commune ne touche en rien l'étendue du droit de représentation: les administrateurs peuvent accomplir tous les actes visés à l'
art. 718a al. 1 CO
, sans autre restriction que de devoir agir en commun. Qu'ils bénéficient de la signature individuelle ou commune, une limitation du contenu de leur pouvoir n'est pas opposable aux tiers de bonne foi en vertu de l'
art. 718a al. 2 1
ère phr. CO. Les clauses qui concernent la représentation exclusive de l'établissement principal ou d'une succursale ou encore la représentation commune selon l'
art. 718a al. 2 2
e phr. CO ne visent pas une limitation du droit d'accomplir au nom de la société tous les actes que peut impliquer le but social, mais bien le pouvoir de représentation lui-même.
Ainsi, lorsque la signature commune est accordée à deux administrateurs, ils doivent certes agir ensemble pour représenter valablement la société, mais cette circonstance n'implique aucune limitation des actes qu'ils peuvent accomplir. Il n'en va pas différemment lorsque celui qui se voit accorder la représentation commune ne peut exercer ce droit qu'avec certaines personnes également autorisées à représenter la société et non avec toutes les autres. Cette limitation ne touche pas à son droit de passer tous les actes que le but social peut impliquer. Elle a uniquement trait au pouvoir lui-même de représentation. Une telle circonstance, qui ne traite ni de l'étendue ni des limitations apportées au droit de représentation, mais exclusivement du mode de représentation, ne saurait être une restriction purement interne qui ne saurait faire l'objet d'une inscription.
Outre le fait que cette déduction résulte du texte clair de l'
art. 641 ch. 8 CO
, on relève que le refus d'inscription dans des situations analogues à celle de la présente cause reviendrait à celer l'existence du véritable mode de représentation de la société. Sur ce point, le registre du commerce ne le révélerait pas et tromperait ceux qui le consultent. Un tel résultat ne serait pas acceptable. Il est certain que l'inscription de combinaisons de signatures implique pour les préposés au registre du commerce un travail
BGE 121 III 368 S. 376
supplémentaire. Mais une considération de ce genre n'a pas à dicter l'interprétation de la loi, pas plus que les arguments fondés sur la circonstance que certains systèmes informatiques ont été conçus selon une autre conception. Partant, le recours est rejeté.
5.
Un émolument judiciaire ne peut être mis à la charge du recourant (
art. 156 al. 2 OJ
). Celui-ci devra en revanche verser des dépens à l'intimée (
art. 159 OJ
). | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dc8aba3b-698e-4cf3-94ae-adaa0c92c485 | Urteilskopf
97 I 524
72. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1971 i.S. Gemeinde Flims gegen Schweiz. Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. | Regeste
Erstellung von Telephonleitungen.
Die Vorschriften der Art. 5-7 des eidg. Elektrizitätsgesetzes über die Erstellung von Telephonlinien enthalten nicht nur öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen, sondern auch eine Befreiung vom kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht. Die Gemeinden können daher die Aufstellung von Telephonstangen nicht von einer Baubewilligung abhängig machen. | Sachverhalt
ab Seite 524
BGE 97 I 524 S. 524
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Zur Bedienung neuer Hotel- und Skiliftanlagen auf dem Crap Sogn Gion (Gemeinde Falera) und im Gebiet Nagiens (Gemeinde Flims) erstellte die Kreistelephondirektion Chur (KTD) im Jahre 1969 eine neue Telephonleitung. Diese schliesst im Gebiet von La Runca an eine im Boden verkabelte Leitung
BGE 97 I 524 S. 525
an und führt zunächst verkabelt durch offenes Land und dann als Freileitung durch Wald.
Mit Schreiben vom 27. Februar 1969 an die Generaldirektion der PTT-Betriebe in Bern verlangte der Gemeinderat Flims unter Hinweis auf
Art. 7 ElG
und das Gemeindebaugesetz vom 19. März 1968 (BauG) ein "Mitspracherecht bei der Linienführung und der Zuführungsart (unterirdisch oder oberirdisch)". Die Generaldirektion der PTT-Betriebe antwortete am 22. April 1969, für den Bau von Telephonleitungen sei ausschliesslich Bundesrecht massgebend; die KTD werde sich im Falle der Benützung von öffentlichem Boden mit dem Gemeinderat "ins Einvernehmen" setzen; sollte es zu keiner Verständigung kommen, so werde der Bundesrat entscheiden.
Nachdem im Gebiet Stretg fünf Telephonstangen auf privatem Boden der Bürgergemeinde Flims aufgestellt worden waren, beschloss die Baubehörde Flims, der KTD wegen Nichteinholung der nach Art. 44 BauG erforderlichen Baubewilligung gemäss Art. 75 BauG eine Busse von Fr. 1'000.-- aufzuerlegen.
Hiegegen erhob die Generaldirektion der PTT-Betriebe namens der Schweiz. Eidgenossenschaft Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. April 1970 gut und hob die Bussenverfügung auf, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Telephonfreileitungen seien keine "Bauten" im Sinne des BauG. Für eine Unterstellung solcher Leitungen unter das BauG bestehe auch kein Bedürfnis, da für sie in der Regel öffentlicher Boden beansprucht werden müsse und insoweit die Interessen der Gemeinde durch
Art. 7 ElG
gewahrt seien. Wenn der Bund den Bau und Betrieb des öffentlichen Telephon.. netzes zur Bundesaufgabe gemacht und die dafür erforderlichen rechtlichen Normen aufgestellt habe, könnten die Kantone und Gemeinden die Verwirklichung dieser Aufgabe nicht durch eigenes öffentliches Recht in Frage stellen, denn Bundesrecht breche kantonales Recht.
B.-
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts hat die Gemeinde Flims staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragt Aufhebung des Urteils und macht geltend, es verletze die Gemeindeautonomie und sei offensichtlich willkürlich.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 97 I 524 S. 526
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Kanton Graubünden fällt das öffentliche Baurecht, wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt festgestellt hat, in den Autonomiebereich der Gemeinden (
BGE 97 I 138
E. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Das Baugesetz der Gemeinde Flims stellt somit autonomes Gemeinderecht dar. Nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Gemeindeautonomie auch dadurch verletzt werden, dass die zuständige kantonale Behörde eine autonome Norm der Gemeinde willkürlich auslegt oder anwendet (
BGE 95 I 33
ff., insbesondere 37/38;
BGE 97 I 522
). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht eine solche Verletzung vor, weil seine Auffassung, dass Telephonfreileitungen keine "Bauten" im Sinne von Art. 44 BauG seien und es daher für ihre Erstellung keiner Baubewilligung bedürfe, mit dem Wortlaut und Zweck des BauG unvereinbar sei. Die Frage der Auslegung des BauG kann indes offen bleiben, wenn das ElG, wie das Verwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerin annehmen, den Sachverhalt umfassend regelt und deshalb die Anwendung des BauG nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ausgeschlossen ist. Wie es sich hiemit verhält, ist daher vorweg zu prüfen.
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf
BGE 92 I 205
ff. und schliesst daraus, dass das Gemeindebaupolizeirecht auch auf Telephonfreileitungen anwendbar sei. Dieses Urteil betraf jedoch einen andern Sachverhalt. Das Bundesgericht prüfte dort, ob die PTT-Betriebe für ihre Bauten aufgrund des
Art. 36 BV
von den materiellen und formellen Bestimmungen des kantonalen Baupolizeirechts befreit seien. Es hat dies im Gegensatz zu einem Gutachten des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements aus dem Jahre 1930 (VEBB 1930 Nr. 6) verneint. Dabei wurde die Frage nicht berührt, ob solches Recht auf Telephonleitungen der PTT anwendbar sei. Beim Entscheid hierüber sind vor allem die
Art. 5-12 ElG
zu berücksichtigen, welche eingehende Vorschriften über Telephonlinien enthalten, während in
BGE 92 I 205
ff. einzig
Art. 36 BV
in Betracht fiel.
a)
Art. 5 ElG
ermächtigt den Bund, für die Erstellung von ober- und unterirdischen Telephonlinien näher bezeichnete öffentliche Sachen unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Eine entsprechende Befugnis räumt
Art. 6 ElG
dem Bund gegenüber
BGE 97 I 524 S. 527
privatem Grundeigentum ein, jedoch nur für das Ziehen von Drähten im Luftraum. Im Anschluss daran verpflichtet
Art. 7 Abs. 1 ElG
die eidgenössische Verwaltung, sich vor dem Bau der Linien mit den betreffenden Behörden oder Privaten ins Einvernehmen zu setzen und ihren Begehren so weit entgegenzukommen, als die zweckentsprechende Ausführung der Linien es erlaubt. Ferner bestimmt
Art. 7 Abs. 2 ElG
, dass dann, wenn eine Verständigung über die Art der Ausführung der Linie nicht erzielt werden kann, der Bundesrat innert der in Art. 5 und 6 gezogenen Schranken entscheidet.
Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass im Normalfall "die eidgenössische Verwaltung", d.h. die Organe der PTT-Betriebe, und im Streitfall der Bundesrat über die Führung der Telephonlinien entscheidet. Dass sich die Verwaltung zunächst mit den "betreffenden Behörden oder Privaten" ins Einvernehmen zu setzen hat, bedeutet offensichtlich, dass bei Inanspruchnahme von öffentlichen Sachen (
Art. 5 ElG
) die Behörden zu begrüssen sind, denen die Verfügung darüber zusteht, bei Inanspruchnahme von Privateigentum (
Art. 6 ElG
) dagegen die Eigentümer. Dass Behörden, namentlich Gemeindebehörden, die kein Verfügungsrecht über das in Anspruch genommene Eigentum haben, angehört werden, schreibt
Art. 7 Abs. 1 ElG
nicht vor, schliesst es aber auch nicht ausdrücklich aus. Auf keinen Fall aber steht solchen Gemeindebehörden der Entscheid über "die zweckentsprechende Ausführung der Linie" zu; hierüber entscheidet im Falle der Einigung mit dem Betroffenen "die eidgenössische Verwaltung" und im Streitfall der Bundesrat.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die in den
Art. 5-7 ElG
enthaltene Ordnung beziehe sich lediglich auf das Verhältnis zwischen den PTT-Betrieben und den betroffenen Grundeigentümern und habe mit der baupolizeilichen Bewilligungspflicht nicht das geringste zu tun. Dabei stellt sie indes einseitig auf den Wortlaut der
Art. 5 und 6 ElG
ab und verkennt die Tragweite des
Art. 7 ElG
. Die Art. 5 und 6 enthalten öffentlichrechtliche gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (
BGE 42 I 165
E. 3; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes S. 332/3); sie setzen fest, inwieweit öffentliches und privates Grundeigentum unentgeltlich und ohne Durchführung des sonst nach
Art. 12 und 42 ElG
erforderlichen Enteignungsverfahrens vom Bund für die Erstellung von Telephonlinien in Anspruch
BGE 97 I 524 S. 528
genommen werden darf. Nach ihrem Sinn und Zweck geht die in den
Art. 5-7 ElG
enthaltene Ordnung indessen weiter und enthält auch eine Befreiung vom kantonalen Baupolizeirecht (vgl. EDWIN HAUSER, Die Bindungen des Bundes an das kantonale Recht, Diss. Zürich 1962 S. 57 und 94). Art. 7, wonach über die Linienführung im Normalfall die Verwaltung und im Streitfall der Bundesrat entscheidet, hätte kaum eine praktische Bedeutung, wenn nach diesem Entscheid noch ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen wäre und die kantonalen oder kommunalen Baupolizeibehörden eine andere Linienführung anordnen oder den PTT-Betrieben Vorschriften über die Erstellung von Leitungsmasten, die Anlage von Kabelgräben usw. machen könnten. In Wirklichkeit würden dann nicht die in
Art. 7 ElG
genannten Behörden des Bundes, sondern die Gemeindebehörden, die kantonalen Rechtsmittelinstanzen und schliesslich das Bundesgericht darüber entscheiden, wo und wie Telephonleitungen gebaut oder nicht gebaut werden dürfen.
Dass das nicht der Sinn der
Art. 5-7 ElG
sein kann, ergibt sich noch aus einer weiteren Überlegung. Sind Gebäude für Telephonzentralen und dergleichen zu erstellen, so rechtfertigt sich die Unterstellung der PTT-Betriebe unter das kantonale und kommunale Baupolizeirecht, weil solche Gebäude den örtlichen Verhältnissen angepasst, grösser, kleiner, länger, breiter oder höher, mit Satteldach oder Flachdach, mit mehr oder weniger Abstand von den Nachbarbauten errichtet werden können. Eme Ausnahme ist daher, wie in
BGE 92 I 210
bemerkt wurde, nur zu machen für den Fall, dass "durch die Anwendung des kantonalen oder kommunalen Rechts die Erfüllung der verfassungsmässigen Aufgaben des Bundes verunmöglicht oder erheblich erschwert wird". Ganz anders verhält es sich bei den Telephonleitungen. Hier überwiegt das im ElG umschriebene elektrizitätspolizeiliche Interesse, das in der Abwehr von Gefahren und Schädigungen für Menschen und Sachen und in der Sicherstellung eines störungsfreien Betriebs besteht. Ferner ist Art. 2 des PTT-Organisationsgesetzes vom 6. Oktober 1960 (AS 1961 S. 17) zu beachten, wonach die PTT-Betriebe unter Rücksichtnahme auf die Landesinteressen "nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen" zu führen sind, was bedeutet, dass alle neuen Telephonleitungen so rationell wie möglich in das bestehende Leitungsnetz eingefügt und so angelegt werden, dass unter Ausschluss vermeidbarer Kosten
BGE 97 I 524 S. 529
der grösstmöglichste Nutzen für das ganze Land erzielt wird. Bei solcher Verpflichtung ist es ausgeschlossen, dass sich die PTT-Verwaltung bei der Erstellung von Telephonlinien den Anordnungen von 3000 Gemeinden zu fügen oder sie mit den dagegen zulässigen Rechtsmitteln anzufechten hätte. Insbesondere wäre in Kantonen, in denen wie in Graubünden jede Gemeinde ihr eigenes Baupolizeirecht hat, die einheitliche und kostensparende Schaffung eines Telephonnetzes nicht mehr möglich. Den Interessen der betroffenen Gemeinden wird durch die den PTT-Betrieben in
Art. 7 Abs. 1 ElG
vorgeschriebene Fühlungnahme mit den Behörden hinreichend Rechnung getragen. Das gilt namentlich auch inbezug auf den Schutz des Orts- und Landschaftsbildes, um den es der Beschwerdeführerin offenbar hauptsächlich geht. Die Rücksichtnahme auf das "landschaftliche Bild" ist den PTT-Betrieben durch Art. 12 der Verordnung vom 7. Juli 1933 über Schwachstromanlagen (BS 4 S. 779) sowie durch Art. 3 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (AS 1966 S. 1637) vorgeschrieben und muss auch für den allfällig vom Bundesrat nach
Art. 7 Abs. 2 ElG
zu treffenden Entscheid gelten.
Bezüglich der Telephonleitungen ist daher dem erwähnten Gutachten des EJPD (VEBB 1930 Nr. 6) beizupflichten, dass das ElG über die Erstellung solcher Leitungen Vorschriften aufstellt, welche kantonale Kompetenzen ausschliessen. Infolgedessen verstösst jeder Versuch der Gemeindebehörden von Flims, sich selber aufgrund des autonomen Gemeinderechts eine Entscheidungsbefugnis beizulegen, gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dc8e1f05-90ce-4948-9704-74b6df4876e1 | Urteilskopf
83 I 317
44. Urteil vom 1. November 1957 i.S. Baumgartner frères SA gegen eidg. Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Betriebsbewilligungen: Zeitmessinstrumente mit unterbrochenem Gang im Format einer Taschen- oder Armbanduhr (Stoppuhren, "Parking-Timer" und dgl.) sind Uhren im Sinne des Uhrenstatutes; ihre Fabrikation unterliegt daher der Bewilligungspflicht.
Wirkungen eines abweichenden Bescheides der Bewilligungsbehörde. | Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 83 I 317 S. 317
A.-
Die Baumgartner frères SA, die in Grenchen eine Roskopf-Ebauches-Fabrik betreibt, hat für Automobilisten,
BGE 83 I 317 S. 318
welche Parkplätze mit zeitlicher Einschränkung benützen, ein Warninstrument ("Parking-Timer") im Format einer Armbanduhr konstruiert. Der Apparat enthält ein Uhrwerk und eine Alarmvorrichtung, welche vor Überschreitung der Parkzeit warnen soll. Ende 1953 teilte die Firma Baumgartner dem eidg. Volkswirtschaftsdepartement mit, sie sei der Ansicht, den "Parking-Timer" ohne Bewilligung fabrizieren zu dürfen, weil er nicht eine Uhr im Sinne des Uhrenstatutes (UB) sei; für den Fall, dass ihr Standpunkt abgelehnt würde, ersuchte sie um Erteilung der Bewilligung.
Das Departement gab ihr am 16. Februar 1954 gestützt auf den Befund der beratenden Kommission der Uhrenindustrie den "definitiven Bescheid", dass eine Bewilligung nicht notwendig sei, weil es sich in erster Linie um eine Warnvorrichtung handle und das Werk für deren Auslösung technisch nicht als Zeitmesser im Sinne von Art. 1 Abs. 2 UB angesprochen werden könne. Darauf nahm die Firma die Fabrikation des "Parking-Timers" auf.
In der Folge vernahm das Departement, dass die Baumgartner frères SA auch "Zähler für Sportzwecke" (Sportstoppuhren, compteurs de sport) im Format einer Taschenuhr herstellt. Die beratende Kommission fand nun, dass hiefür nach dem Uhrenstatut eine Bewilligung erforderlich sei, desgleichen, entgegen ihrer früheren Stellungnahme, für die Fabrikation der "Parking-Timer". Die Firma bestritt dies, wobei sie sich auf ein Rechtsgutachten von Prof. René Rosset und einen Bericht berief, den Max Wyss, Direktor der kantonalen Uhrmacherschule in Biel, dem Obergericht des Kantons Solothurn in einer Strafsache erstattet hatte. Henri Rivier, Vorsteher des Sekretariates der Délégations réunies, teilte dagegen die geänderte Auffassung der beratenden Kommission.
Am 29. März 1956 entschied das Departement, dass die von der Firma Baumgartner konstruierten "Sportzähleruhren" als Uhren im Sinne von Art. 1 Abs. 2 UB gelten
BGE 83 I 317 S. 319
und dass ihre Herstellung gemäss Art. 3 Abs. 1 ebenda bewilligungspflichtig sei.
Mit "Wiedererwägungsentscheid" vom 7. August 1956 stellte es dasselbe auch für den Apparat "Parking-Timer" fest und erteilte gleichzeitig gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UB der Firma Baumgartner die Bewilligung für dessen Herstellung, wobei es die Festsetzung der Arbeiterzahl und der Bewilligungsgebühr späterer Entscheidung vorbehielt.
B.-
Die Firma Baumgartner hat zunächst gegen den Entscheid vom 29. März und sodann auch gegen denjenigen vom 7. August 1956 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, die Entscheide aufzuheben und zu erkennen, dass die Herstellung der von ihr konstruierten "Zähler für Sportzwecke" und "Parking-Timer" nicht bewilligungspflichtig sei. Eventuell sei der Entscheid vom 7. August 1956 insoweit aufzuheben, als er nur die Fabrikation der "Parking-Timer" bewilligt, und zu verfügen, a) dass die Beschwerdeführerin ermächtigt sei, allgemein Uhren - oder dann allgemein Instrumente, die nur eine Zeitspanne messen - zu fabrizieren, b) dass das Departement der Beschwerdeführerin die Arbeiterzahl zu bewilligen habe, die für eine rationelle Organisation der erlaubten Fabrikation notwendig sei.
C.-
Das Departement, unterstützt von der Schweizerischen Uhrenkammer und weiteren Organisationen der Uhrenindustrie, stellt den Antrag, die Hauptbegehren der Beschwerdeführerin abzuweisen und auf die Eventualbegehren nicht einzutreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Betrieb der Beschwerdeführerin ist seinerzeit im Verzeichnis der Unternehmungen der Uhrenindustrie als Roskopf-Ebauches-Fabrik eingetragen worden. Die Beschwerdeführerin hat sich entschlossen, neben Roskopf-Ebauches auch fertige "Zähler für Sportzwecke" und "Parking-Timer" herzustellen. Diese zusätzliche Fabrikation unterliegt nach Art. 3 Abs. 1 UB der Bewilligungspflicht,
BGE 83 I 317 S. 320
sofern sie zur Uhrenindustrie im Sinne des Uhrenstatutes gehört. Ob dies der Fall sei, ist eine Vorfrage, für deren Entscheidung das eidg. Volkswirtschaftsdepartement als Bewilligungsbehörde zuständig ist. Das Departement hat in den Entscheiden, die Gegenstand der Beschwerden sind, die Frage für beide Erzeugnisse bejaht und daher deren Herstellung als bewilligungspflichtig erklärt. Das Bundesgericht hat diesen Standpunkt frei zu überprüfen, da er eine Rechtsfrage betrifft.
2.
Die Herstellung der von der Beschwerdeführerin konstruierten "Zähler für Sportzwecke" und "Parking-Timer" gehört nach Art. 1 UB zur Uhrenindustrie im Sinne des Uhrenstatutes, wenn diese Apparate unter Abs. 2 dieser Bestimmung fallen, wonach als Uhren oder Uhrwerke im Sinne des Statutes Zeitmessinstrumente gelten, deren Werk in der Breite, Höhe oder im Durchmesser 60 mm oder in der Dicke 30 mm, gemessen am Boden und an der Brücke, nicht überschreitet. Die Werke der genannten Produkte überschreiten diese Masse nicht. Die fertigen Apparate dienen der Messung der Zeit während beschränkter Dauer; sie sind Kurzzeitmesser. Das gilt auch für den "Parking-Timer". Mit Recht ist das Departement von der im Bescheid vom 16. Februar 1954 vertretenen Auffassung abgegangen, dass dieser Apparat nicht als Zeitmesser betrachtet werden könne, weil er in erster Linie ein Warninstrument sei. In der Tat ist die Warnvorrichtung dazu bestimmt, den Benützer auf den Ablauf der Parkzeit (oder eventuell einer anderen Zeitdauer) aufmerksam zu machen, auf die der Mechanismus des Werkes eingestellt worden ist. Sie ist daher Bestandteil eines Kurzzeitmessers. Sowohl die "Zähler für Sportzwecke" (Sportstoppuhren) als auch die "Parking-Timer" stellen somit Zeitmessinstrumente im Sinne von Art. 1 Abs. 2 UB dar.
a) Die Beschwerdeführerin wendet vor allem ein, massgebend seien die in den romanischen Texten dieser Bestimmung verwendeten Ausdrücke "appareils à mesurer
BGE 83 I 317 S. 321
le temps", "apparecchi per misurare il tempo". Aus ihnen ergebe sich, dass "appareils à mesurer un temps" nicht unter das Uhrenstatut fallen. Die romanischen Fassungen präzisierten die deutsche, die aus sprachlichen Gründen zu weit sei. "Appareils à mesurer le temps" seien Instrumente zur Feststellung des gegenwärtigen Zeitpunktes im Zeitablauf, d.h. zur Ablesung der jeweiligen Tages- oder Nachtzeit, während mit "appareils à mesurer un temps" lediglich die Dauer eines kurzfristigen Vorganges gemessen werde. Die in Frage stehenden Produkte gehörten zur zweiten Gruppe und seien daher keine Uhren im Sinne des Uhrenstatutes.
Der Auslegung der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Nicht nur die Instrumente, auf denen abgelesen werden kann, wieviel Uhr es ist, messen "le temps", sondern auch die Kurzzeitmesser, zu denen die von der Beschwerdeführerin hergestellten Sportstoppuhren und "Parking-Timer" zu rechnen sind. Alle diese Apparate vermitteln dem Benützer Angaben über den Ablauf "der Zeit", wobei immer die Einheiten verwendet werden, die der Messung der gesetzlichen Zeit zugrunde gelegt werden (Stunden, Minuten, Sekunden). Der Unterschied besteht nur darin, dass die "klassischen" Uhren fortlaufend (mit der Genauigkeit, die ihr Werk gestattet) die gesetzliche Zeit angeben, während die Kurzzeitmesser dazu dienen, die mehr oder weniger beschränkte Dauer eines Vorganges von einem im Apparat eingestellten Nullpunkt an zu messen, was bedingt, dass der Gang des Werkes unterbrochen wird. Das Uhrenstatut trifft aber diese Unterscheidung nicht, sondern spricht einfach von Zeitmessinstrumenten, appareils à mesurer le temps. Darunter fallen neben den Instrumenten, welche angeben, wieviel Uhr es ist, mangels einer Ausnahmebestimmung offensichtlich auch die Apparate mit unterbrochenem Gang, welche bestimmt sind, die von einem Nullpunkt an während eines Vorganges ablaufende Zeit zu messen. Anders wäre es, wenn die Uhr im Statut etwa als "instrument
BGE 83 I 317 S. 322
indiquant l'heure" (vgl. Art. 4 Ziff. 18 der Kollektiv-Konvention der schweizerischen Uhrenindustrie) umschrieben wäre.
b) Die Annahme, dass Kurzzeitmesser ebenfalls Uhren im Sinne des Uhrenstatutes sind, entspricht auch dem Zweck dieses Erlasses, die inländische Uhrenindustrie zu schützen. Gewiss hat die Fabrikation solcher Instrumente für die schweizerische Volkswirtschaft bei weitem nicht die gleiche Bedeutung wie die Herstellung der eigentlichen Uhren. Aber wie das Departement feststellt, enthalten beide Arten von Erzeugnissen teilweise die gleichen Bestandteile. Wären die Kurzzeitmesser von der Ordnung des Uhrenstatutes ausgenommen, so wäre die Herstellung und die Ausfuhr solcher Teile und der zur Fabrikation notwendigen Spezialwerkzeuge frei oder umgekehrt den im Uhrenstatut vorgesehenen Beschränkungen unterworfen, je nachdem die Artikel für die eine oder für die andere Verwendung bestimmt wären, was zu Missbräuchen führen müsste, da eine wirksame Kontrolle kaum möglich oder jedenfalls nur schwer durchführbar wäre. Es erscheint daher als sachlich richtig, dass auch die Kurzzeitmesser zu den Uhren im Sinne des Statutes gerechnet werden. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass eine Reihe von Artikeln, wie Decolletages, Steine oder Gläser, in gleicher Weise für die Uhrenindustrie wie für andere Industrien verwendet werden können, ist nicht schlüssig, weil die Uhrenindustrie, wie das Departement ausführt, in der Regel nicht nur besondere Formen und Grössen benötigt, sondern namentlich auch höhere Anforderungen an die Präzision stellt als andere Industrien, so dass die Kontrolle in den betreffenden Sektoren kaum je auf Schwierigkeiten stösst. Hätte die Unterstellung der Stoppuhren und verwandter Produkte unter das Statut und damit unter die von den Verbänden der Uhrenindustrie aufgestellten Preisvorschriften zur Folge, dass die Fabrikation als unwirtschaftlich aufgegeben werden müsste, wie die Beschwerdeführerin weiter behauptet, so
BGE 83 I 317 S. 323
wäre das kein Grund, die Anwendung des Statutes auszuschliessen. Es wäre gegebenenfalls Sache der Verbände, die Tarife den Umständen anzupassen. Übrigens erklärt das Departement, dass zahlreiche Unternehmungen mit Gewinn Stoppuhren herstellen.
c) Max Wyss, Direktor der Uhrmacherschule Biel, und ihm folgend das solothurnische Obergericht haben angenommen, dass die Praxis bisher die Kurzzeitmesser nie als Uhren im Sinne der Gesetzgebung über die Uhrenindustrie betrachtet habe. Das Gegenteil trifft zu, wie sich aus den Feststellungen des Departementes und des Sekretariates der Délégations réunies ergibt. Aus dem Bescheid des Departementes vom 16. Februar 1954 betreffend die von der Beschwerdeführerin konstruierten "Parking-Timer" kann nichts anderes abgeleitet werden; er beruht nicht auf der Erwägung, dass Kurzzeitmesser nicht unter Art. 1 Abs. 2 UB fallen, sondern auf der - unrichtigen - Überlegung, dass der "Parking-Timer" kein Zeitmessinstrument im Sinne dieser Vorschrift sei. Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass die frühere Bundesgesetzgebung über die Uhrenindustrie die Stoppuhren und dergleichen miterfasst hat. In den Bundesratsbeschlüssen über die Ordnung der Arbeit in der nicht fabrikmässigen Uhrenindustrie von 1936/1937, 1939, 1942 und 1945/48 (A.S. 52, 778; 53, 1121; 55, 1556; 58, 1229; 61, 1126; 64, 1265) war die Herstellung der "Stoppuhren" bzw. "Stopp- und Sportuhren" ausdrücklich als zur Uhrenindustrie gehörig aufgeführt, und die in die Bundesratsbeschlüsse zum Schutze der schweizerischen Uhrenindustrie von 1936, 1937, 1939/1942, 1945 und 1948 (A.S. 52, 143; 53, 1115; 55, 1549; 58, 1163; 61, 1115; 64, 1266) aufgenommene Regelung der Ausfuhrbewilligungen für Uhren usw. hat unter anderm auf Nr. 935 d des Zolltarifs (Chronographen, Repetieruhren, Taschenuhren mit Läutewerk usw.) verwiesen, worunter gemäss einer vor dem 5. Februar 1932 getroffenen Verfügung des Bundesrates auch "Sportzähler" ("compteurs pour sports") fallen. Wird das
BGE 83 I 317 S. 324
geltende Uhrenstatut mit dieser Ordnung verglichen, so bestätigt sich, dass ihm die Stoppuhren und ähnlichen Kurzzeitmesser ebenfalls unterstellt sind. Die Verweisung auf die Zolltarif-Nr. 935 d findet sich wieder in Art. 2 Abs. 2 UB - wonach die Ausfuhr fertiger Uhren zwar nicht mehr bewilligungspflichtig ist, aber doch, zur Verhinderung von Missbräuchen, von der Zollverwaltung kontrolliert wird -, während Art. 1 Abs. 2 UB den Begriff der Uhr im wesentlichen gleich umschreibt, wie es schon in den Bundesratsbeschlüssen zum Schutze der Uhrenindustrie von 1937, 1939/1942, 1945 und 1948 geschehen ist, wobei diese Bestimmung für den ganzen Anwendungsbereich des Uhrenstatutes gilt, also insbesondere für die Regelung der Ausfuhr und der Fabrikation wie auch für die vom Bundesrat gestützt auf Art. 5 UB getroffene Ordnung der Heimarbeit und der nicht fabrikmässigen Arbeit.
d) Wäre für die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 UB die Kollektiv-Konvention der schweizerischen Uhrenindustrie heranzuziehen, so ergäbe sich keine andere Lösung. Die Konvention ist nach ihrem Art. 2 unter den dort näher geordneten Voraussetzungen auf alle Uhrenerzeugnisse mit Ausnahme der in Art. 3 erschöpfend aufgezählten anwendbar. Ausgenommen sind unter anderm Zeitmessinstrumente (appareils à mesurer le temps), deren Werk in der Breite, in der Höhe oder im Durchmesser mehr als 60 mm misst, oder deren Dicke am Boden und an der Brücke gemessen mehr als 30 mm beträgt (Art. 3 lit. a), dagegen nicht etwa auch Stoppuhren und ähnliche Kurzzeitmesser, die jene Höchstmasse nicht überschreiten. Art. 4 der Konvention, der "zum Zwecke der genauen Festlegung der vertraglichen Verpflichtungen der Parteien" gewisse Begriffe umschreibt, führt auch die Stoppuhr und die Sportstoppuhr auf; er definiert sie als "Instrumente mit unterbrochenem Gang zur Zeitmessung (instruments à marche discontinue, destinés à mesurer un temps) nach Stunden, Minuten, Sekunden und Bruchteilen von Sekunden" (Ziff. 9). Dem entspricht es, dass das in der Konvention
BGE 83 I 317 S. 325
(Art. 2 Abs. 10) vorgesehene sog. Sanierungsreglement der F.H. - worin nur Artikel figurieren, die der Konvention unterstellt sind - die Preise der Sportstoppuhren ebenfalls regelt. Die Konvention behandelt die Begriffe "appareils à mesurer le temps" und "appareils à mesurer un temps" nicht als Gegensätze. Sie stellt vielmehr den "instruments à marche discontinue destinés à mesurer un temps" (Art. 4 Ziff. 9) die "instruments indiquant l'heure" gegenüber, welche, wenn sie tragbar sind, Uhren (montres) genannt werden (Art. 4 Ziff. 18). Die Kategorie der "appareils à mesurer le temps" umfasst nach der Konvention beide Gruppen. Im gleichen Sinne ist Art. 1 Abs. 2 UB zu verstehen. Die Bestimmung trifft innerhalb der Kategorie der Zeitmessinstrumente nur eine einzige Unterscheidung, diejenige nach der Grösse des Werkes. Sie erfasst alle Zeitmesser, deren Werk bestimmte Längenmasse nicht überschreitet.
3.
Der Entscheid vom 29. März 1956, mit dem das Departement festgestellt hat, dass die von der Beschwerdeführerin unternommene Fabrikation von "Sportzähleruhren" nach Art. 3 Abs. 1 UB der Bewilligungspflicht unterliegt, erweist sich daher als richtig, und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Hätte das Departement die Vorfrage, ob die Fabrikation des von der Beschwerdeführerin konstruierten Apparates "Parking-Timer" nach dem Uhrenstatut bewilligungspflichtig sei, von Anfang an bejaht und die dafür eventuell erbetene Bewilligung sogleich erteilt, so hätte es diese in der Folge, jedenfalls wenn und soweit die Beschwerdeführerin davon bereits Gebrauch gemacht hätte, grundsätzlich nicht mehr zurücknehmen oder zu Ungunsten der Beschwerdeführerin abändern können mit der Begründung, der frühere Entscheid widerspreche dem Gesetz; denn in einem solchen Falle hat das Gebot der Rechtssicherheit gegenüber dem Postulat der richtigen Durchführung des objektiven Rechtes den Vorrang (
BGE 79 I 6
und Zitate). Die Beschwerdeführerin hätte auf
BGE 83 I 317 S. 326
Grund der Bewilligung ein wohlerworbenes Recht erlangt. Das Departement hätte die einmal erteilte Bewilligung nur ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, zurückziehen oder aufheben können, sei es wegen Missbrauches (Art. 4 Abs. 7 UB) oder gestützt auf einen Revisionsgrund im Sinne der Rechtsprechung. Kein solcher Grund wäre eine inzwischen vorgenommene Änderung der Auslegung des anwendbaren Gesetzestextes gewesen (Urteil Sch. vom 23. Juni 1950, Erw. 3, wiedergegeben im Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 19, S. 189).
Das Departement hat der Beschwerdeführerin am 16. Februar 1954 den als "definitiv" bezeichneten Bescheid gegeben, dass eine Bewilligung nach Gesetz nicht erforderlich sei, und ihr damit die Befugnis zur Fabrikation des "Parking-Timers" zuerkannt, wie wenn es schon damals eine entsprechende Bewilligung erteilt hätte. Die Auskunft hatte für die Beschwerdeführerin dieselbe Bedeutung wie eine Bewilligung. Die Beschwerdeführerin konnte sich in guten Treuen auf den Bescheid verlassen; sie besitzt ein wohlerworbenes Recht, in dem Umfange, als sie bisher von der ihr zuerkannten Befugnis Gebrauch gemacht hat.
Dieses Recht wird jedoch durch den angefochtenen "Wiedererwägungsentscheid" vom 7. August 1956 nicht beeinträchtigt. Das Departement hat damit, in Dispositiv 2, der Form nach eine Bewilligung neu erteilt, wobei es Art. 4 Abs. 2 UB angewendet hat. Richtigerweise wäre einfach anzuerkennen gewesen, dass die Befugnis zur Fabrikation auf Grund des früher gegebenen Bescheides bereits besteht. Auf eine solche Bestätigung läuft indessen der Entscheid der Sache nach hinaus, zumal das Departement in der Begründung unter den besonderen Umständen, welche nach seiner Ansicht die Bewilligung rechtfertigen, namentlich die Tatsache anführt, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf jenen Bescheid schon längere Zeit "Parking-Timer" fabriziert hat. Auch die in Dispositiv 1 des Entscheides vom 7. August 1956 getroffene
BGE 83 I 317 S. 327
Feststellung der Bewilligungspflicht ist nicht zu beanstanden. Sie ist nach dem in Erw. 2 hiervor Gesagten richtig und verletzt so wenig Rechte der Beschwerdeführerin wie das Dispositiv 2, im Verhältnis zu dem sie lediglich die Bedeutung einer Erwägung über eine Vorfrage hat. Das Begehren der Beschwerdeführerin, der "Wiedererwägungsentscheid" sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Fabrikation der "Parking-Timer" der Bewilligungspflicht nicht unterliege, ist daher unbegründet.
5.
Mit dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, das die Festsetzung der Arbeiterzahl betrifft, kann der Gerichtshof sich nicht befassen, weil das Departement eine Verfügung hierüber noch nicht getroffen, sondern für später vorbehalten hat (Dispositiv 3 des "Wiedererwägungsentscheides"). Bei der Festsetzung der Zahl wird es zu berücksichtigen haben, in welchem Umfange die Beschwerdeführerin von der Befugnis zur Fabrikation der "Parking-Timer" tatsächlich bereits Gebrauch gemacht hat.
Von der Hand zu weisen ist auch das weitere Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, es sei ihre Berechtigung anzuerkennen, allgemein Uhren oder wenigstens allgemein Kurzzeitmesser herzustellen. Hierüber hat das Departement nicht entschieden und hatte es auch nicht zu entscheiden, da ihm ein entsprechendes Gesuch nicht unterbreitet worden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dc8f8728-3a05-4a2c-8797-18565b0f56d3 | Urteilskopf
126 IV 136
22. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 avril 2000 dans la cause Y. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 219, 189, 190 und 68 Ziff. 1 StGB; Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung; unechte Konkurrenz.
Erfüllt ein Verhalten sowohl den Tatbestand der Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (
Art. 219 StGB
) als auch den Tatbestand der sexuellen Nötigung (
Art. 189 StGB
) oder der Vergewaltigung (
Art. 190 StGB
), so liegt unechte Konkurrenz vor, wobei
Art. 219 StGB
durch Art. 189 bzw.
Art. 190 StGB
konsumiert wird. | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 126 IV 136 S. 137
Y. et son épouse Z., ressortissants portugais, ont engagé X., citoyenne portugaise née en 1977, pour s'occuper de leurs deux enfants. X. est arrivée le 24 août 1993 à A. où les époux Y. et Z. occupaient un appartement de trois pièces. Elle a été logée dans la chambre des enfants où elle a, dès Noël 1993, partagé un lit avec l'enfant R. Elle devait faire la lessive à la main, le ménage et la cuisine pour toute la famille et s'occuper des deux enfants; elle devait en outre garder les enfants d'autres couples portugais. X. n'avait aucun jour de congé, n'avait pas l'autorisation de sortir seule et était totalement dépourvue d'argent; dès janvier 1994, elle n'a plus eu le droit de regarder la télévision et devait se coucher en même temps que les enfants. Les époux Y. et Z. ne l'ont pas assurée contre la maladie. Ils n'ont effectué aucune démarche pour qu'elle obtienne une autorisation de séjour ou de travail.
Vers Pâques 1994, Y. a attiré X. dans sa chambre, a poussé une armoire devant la porte pour l'empêcher de s'en aller et, malgré les protestations de la jeune fille, l'a pénétrée. Une semaine plus tard, il l'a obligée à lui faire une fellation dans les toilettes. En mai ou juin 1994, dans la chambre des enfants, il l'a violemment frappée jusqu'à ce qu'elle ne soit plus en état de résister, puis l'a sodomisée. A trois reprises dès le mois d'août 1994, il lui a attaché les mains et l'a contrainte à entretenir des relations sexuelles avec lui; la troisième fois, il l'a violemment frappée au visage et à la gorge puis lui a attaché les mains et lui a tiré les cheveux en arrière avant de la sodomiser.
Par jugement du 6 novembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de B. a reconnu Y. coupable de lésions corporelles simples qualifiées, de contrainte sexuelle, de viol, de violation du devoir d'assistance ou d'éducation ainsi que d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Il l'a notamment condamné à la peine de trois ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans.
Par arrêt du 29 mars 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours d'Y., en ce sens qu'elle a assorti l'expulsion du territoire suisse du sursis pendant cinq ans.
BGE 126 IV 136 S. 138
Y. s'est pourvu en nullité auprès du Tribunal fédéral. Ce dernier a partiellement admis le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant critique sa condamnation prononcée en vertu de l'
art. 219 CP
; il estime que cette infraction est absorbée par d'autres infractions lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, seuls des comportements déjà tous réprimés par d'autres dispositions du code pénal ont pu entraîner une mise en danger concrète du développement physique ou psychique du mineur.
a) Le Tribunal correctionnel a notamment retenu l'infraction de violation du devoir d'assistance et d'éducation (
art. 219 CP
) en relation avec les agressions sexuelles et la violence physique parce que celles-ci avaient péjoré l'état de santé physique et psychique de X. Il a par contre nié que cette infraction soit réalisée en relation avec les conditions de vie imposées à la jeune fille, estimant que le lien de causalité entre celles-ci et une mise en danger de son développement physique et psychique n'était pas établi. Sur ce dernier point, la Cour de céans a déclaré irrecevable un pourvoi de X.
La cour cantonale a rejeté la critique du recourant selon laquelle l'
art. 219 CP
serait en concours imparfait avec les infractions d'ordre sexuel retenues contre lui. Elle a considéré que l'
art. 219 CP
pouvait entrer en concours idéal avec des infractions contre l'intégrité sexuelle commises sur la personne d'un mineur lorsque ces infractions ne prévoyaient aucun régime particulier pour les cas où l'auteur avait le devoir de veiller sur l'enfant abusé. Or les
art. 189 et 190 CP
retenus contre le recourant ne connaissaient pas un tel régime.
b) Selon l'
art. 219 CP
, celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir, sera puni de l'emprisonnement (al. 1); s'il a agi par négligence, la peine pourra être l'amende au lieu de l'emprisonnement (al. 2).
L'
art. 219 CP
protège le développement physique et psychique du mineur, soit d'une personne âgée de moins de 18 ans (cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille du 26 juin 1985, FF 1985 II 1021 ss, 1072). L'infraction est un délit de mise en danger concrète; il n'est donc pas nécessaire que le comportement de l'auteur aboutisse
BGE 126 IV 136 S. 139
à un résultat, c'est-à-dire à une atteinte à l'intégrité corporelle ou psychique du mineur; la simple possibilité abstraite d'une atteinte ne suffit cependant pas; il faut que cette atteinte apparaisse à tout le moins vraisemblable dans le cas concret (
ATF 125 IV 64
consid. 1a p. 68 s.).
c) La question du concours entre l'
art. 219 CP
et d'autres dispositions du code pénal, seule litigieuse en l'espèce, est controversée en doctrine (
ATF 125 IV 64
consid. 1e p. 71; cf. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997,
art. 219 CP
no 11).
TRECHSEL et REHBERG se sont prononcés sur la question du concours entre, d'une part, l'
art. 219 CP
et, d'autre part, les
art. 187 ss CP
. TRECHSEL est d'avis que l'
art. 219 CP
est subsidiaire par rapport aux
art. 187 ss CP
(TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 219 no 6). REHBERG pour sa part estime que l'
art. 219 CP
ne s'applique, en plus des
art. 187 ss CP
, que lorsque le comportement illicite, de par sa durée ou son intensité, va au-delà de l'atteinte à l'intégrité sexuelle et met ainsi en danger la victime (REHBERG, Strafrecht IV, 2e éd., Zurich 1996, p. 20 i.f.).
MOREILLON a abordé la question du concours entre l'
art. 219 CP
et les
art. 187 et 188 CP
. A son avis, l'
art. 219 CP
est en principe absorbé. Il pense toutefois que si les actes sexuels sont répétés, on peut admettre un concours entre les
art. 188 et 219 CP
dans la mesure où la violation porterait atteinte aussi bien à l'intégrité sexuelle que psychique de l'enfant (LAURENT MOREILLON, Quelques réflexions sur la violation du devoir d'assistance ou d'éducation - article 219 nouveau CP -, in RPS 116/1998 p. 431 ss, ch. 21).
STRATENWERTH et HURTADO POZO quant à eux ne se sont exprimés qu'au sujet du concours entre l'
art. 219 CP
et les
art. 122 ss et 127 ss CP
. Les deux admettent que doit être appliquée la disposition prévoyant la peine la plus grave (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4e éd., Berne 1995, § 26 no 45; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale II, Zurich 1998, § 20 no 562).
d) En l'espèce, le recourant était l'employeur de X. Selon le code des obligations, l'employeur doit protéger la personnalité du travailleur; il doit notamment veiller au maintien de la moralité et en particulier à ce que le travailleur ne soit pas harcelé sexuellement (
art. 328 al. 1 CO
). S'il tolère qu'un tiers abuse sexuellement d'un travailleur mineur ou qu'il en abuse lui-même, il viole son devoir
BGE 126 IV 136 S. 140
d'assistance. Un tel comportement peut remplir les éléments constitutifs de l'
art. 219 CP
. L'employeur qui abuse sexuellement d'un employé mineur de plus de seize ans peut aussi tomber sous le coup de l'
art. 188 CP
. Cette disposition, placée sous le titre marginal "mise en danger du développement des mineurs", punit l'auteur d'un acte d'ordre sexuel commis sur un mineur âgé de plus de seize ans lorsque l'auteur profite de rapports d'éducation, de confiance ou de travail ou de liens de dépendance d'une autre nature.
Les deux dispositions protègent le développement des mineurs; mais tandis que l'
art. 188 CP
ne s'applique qu'en cas d'actes d'ordre sexuel, l'
art. 219 CP
couvre tous les actes et omissions susceptibles de mettre en danger le développement du mineur. L'
art. 188 CP
constitue ainsi une lex specialis. Si donc les conditions d'application des deux dispositions sont remplies, c'est l'
art. 188 CP
qui prime. En outre, l'
art. 188 CP
ne s'applique pas lorsque l'auteur n'a pas profité de sa position dominante pour commettre l'acte d'ordre sexuel. Il s'agit d'une limitation voulue par le législateur qui pensait que sinon, "on limiterait trop le droit qu'ont les jeunes gens de se déterminer dès seize ans en matière sexuelle" (FF 1985 II 1085, cf.
ATF 125 IV 129
). Le législateur a donc voulu que dans ces cas, l'auteur d'actes d'ordre sexuel commis sur un mineur de plus de seize ans ne soit pas punissable. Cela fait obstacle à le punir en vertu de l'
art. 219 CP
.
Si l'acte d'ordre sexuel constitue une contrainte sexuelle au sens de l'
art. 189 CP
ou un viol au sens de l'
art. 190 CP
, il est admis que le concours avec l'
art. 188 CP
est imparfait et que l'
art. 188 CP
est partant absorbé (JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 188 no 20; TRECHSEL, op. cit., art. 188 no 15; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7e éd., Zurich 1997, p. 400; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5e éd., Berne 1995, § 7 no 34; avec nuances, CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, art. 189 no 48). Il s'impose d'admettre la même règle lorsque les
art. 189 et 190 CP
entrent en concours avec l'
art. 219 CP
dont les conditions d'application sont moins restrictives que celles de l'
art. 188 CP
.
Il s'ensuit que l'
art. 219 CP
ne s'applique pas aux actes d'ordre sexuel commis par le recourant sur la personne de X. Il y a toutefois lieu de préciser que la position d'employeur qu'occupait le recourant devra être prise en considération au stade de la fixation de la peine, à titre de circonstance personnelle. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553 | Urteilskopf
138 V 74
11. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_131/2011 vom 19. Dezember 2011 | Regeste a
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
; Art. 25 Abs. 2 zweiter Satz ATSG; Unschuldsvermutung, "in dubio pro reo"; Rückerstattung unrechtmässig bezogener Sozialversicherungsleistungen, längere strafrechtliche Verjährungsfrist.
Die verfassungsmässigen Anforderungen an die Beweiswürdigung im Strafprozess gelten auch im sozialversicherungsgerichtlichen Rückerstattungsverfahren, wenn es um die vorfrageweise vorzunehmende Prüfung geht, ob sich der Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung herleite, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist als diejenigen von Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG vorsieht (E. 7).
Regeste b
Art. 16 Abs. 1 aELG (in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung);
Art. 18 Abs. 1 und 2 StGB
(in der bis Ende 2006 geltenden Fassung); Erwirken von Ergänzungsleistungen durch unwahre oder unvollständige Angaben; Eventualvorsatz.
In casu ist mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass sich der Versicherte der Unvollständigkeit der Angaben im EL-Antragsformular bewusst war. Indem er dennoch seine Unterschrift daruntersetzte, nahm er zumindest in Kauf, dass ihm Ergänzungsleistungen ausgerichtet würden, welche ihm nicht zustanden (E. 5-8). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 138 V 74 S. 76
A.
Mit Verfügungen vom 23. Februar und 2. Juli 2009 sowie Einspracheentscheid vom 30. September 2009 verpflichtete das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt den 1960 geborenen K. zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Ergänzungsleistungen (EL), kantonaler Beihilfen, Prämienverbilligungen sowie Vergütungen von Krankheitskosten im Gesamtbetrag von Fr. 158'444.30. Die genannten Leistungen waren dem Versicherten zum Teil seit Dezember 2003 zu Unrecht ausgerichtet worden, weil er dem Amt für Sozialbeiträge bei der Anmeldung nicht zur Kenntnis gebracht hatte, dass er neben den angegebenen Renten von Invaliden- und Unfallversicherung auch eine berufsvorsorgerechtliche Invalidenrente bezieht.
B.
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Dezember 2010 ab.
C.
K. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag, zufolge teilweiser Verwirkung sei die Rückerstattungsforderung betreffend Ergänzungsleistungen, kantonale Beihilfen und Prämienverbilligungen auf die seit dem 24. Februar 2004 erbrachten Leistungen, diejenige betreffend Vergütungen von Krankheitskosten auf die seit dem 3. Juli 2004 entrichteten Beträge zu beschränken.
Das Amt für Sozialbeiträge verzichtet ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die streitigen Rückforderungen betreffen neben bundesrechtlich geregelten Leistungen (jährliche Ergänzungsleistungen und Vergütung von Krankheitskosten) auch solche kantonalen Rechts (kantonale Beihilfen und Prämienverbilligungen). Das Bundesgericht kann sich mit der Sache auch insoweit befassen, als es um kantonale (oder kommunale) Leistungen geht, jedoch nur, sofern die Verletzung von
BGE 138 V 74 S. 77
Bundesrecht oder Völkerrecht gerügt wird (Art. 82 lit. a,
Art. 95 lit. a und b BGG
). Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, die vorinstanzlichen Feststellungen zu seiner Befragung durch die EL-Sachbearbeiterin anlässlich der Unterzeichnung des Antragsformulars würden gegen den bundes(verfassungs)rechtlichen und völkerrechtlichen Grundsatz der Unschuldsvermutung (
Art. 32 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) verstossen. Diese auf eine Grundrechtsverletzung abzielende Rüge wurde überdies hinreichend begründet (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
3.
Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 11. Juni 2003 das von der zuständigen Sachbearbeiterin aufgrund seiner Angaben und der beigebrachten Unterlagen ausgefüllte Antragsformular für Ergänzungsleistungen. Darin waren die Renten der Invalidenversicherung und der Unfallversicherung aufgeführt, nicht aber die seit August 1996 bezogene Invalidenrente der Pensionskasse X. in Höhe von rund Fr. 34'000.- pro Jahr, weshalb das Amt für Sozialbeiträge in der Folge fälschlicherweise die eingangs genannten verschiedenartigen Leistungen ausrichtete. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer die unrechtmässig bezogenen Leistungen grundsätzlich zurückzuerstatten hat (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG [SR 830.1];
BGE 122 V 134
). Streitig und nachfolgend zu prüfen ist hingegen, ob der Rückforderungsanspruch der Verwaltung teilweise verwirkt ist.
4.
4.1
Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (zweiter Satz der angeführten Gesetzesbestimmung). Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (
BGE 133 V 579
E. 4.1 S. 582;
BGE 119 V 431
E. 3a S. 433).
Die kantonale Gesetzgebung verweist hinsichtlich der Verwirkung des Rückforderungsanspruchs betreffend zu Unrecht entrichteter Beihilfen ausdrücklich auf die Bestimmungen des ATSG (§ 22 Abs. 1 letzter Satz des basel-städtischen Gesetzes vom 11. November 1987 über die Einführung des Bundesgesetzes über die
BGE 138 V 74 S. 78
Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie über die Ausrichtung von kantonalen Beihilfen [EG/ELG; SG 832.700]). Ferner stimmt die Regelung der Verwirkungsfrage im Zusammenhang mit der Rückforderung unrechtmässig bezogener Prämienverbilligungen mit
Art. 25 Abs. 2 ATSG
vollständig überein (vgl. § 17 Abs. 3 des Gesetzes vom 25. Juni 2008 über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen [Harmonisierungsgesetz Sozialleistungen, SoHaG; SG 890.700]).
4.2
Die einjährige, relative Verwirkungsfrist liegt zu Recht nicht im Streite: Nachdem die Pensionskasse X. der EL-Behörde am 18. Februar 2009 die Höhe der bisher nicht berücksichtigten vorsorgerechtlichen Invalidenrente mitgeteilt hatte, erliess das Amt für Sozialbeiträge bereits am 23. Februar 2009 die Rückerstattungsverfügungen betreffend zu Unrecht ausgerichtete Ergänzungsleistungen, kantonale Beihilfen und Prämienverbilligungen sowie am 2. Juli 2009 die Rückforderungsverfügung hinsichtlich unrechtmässig bezogener Vergütungen von Krankheitskosten.
Wäre - wie der Beschwerdeführer geltend macht - eine absolute Verwirkungsfrist von (bloss) fünf Jahren zu beachten, könnten die entsprechenden vor dem 24. Februar bzw. vor dem 3. Juli 2004 geleisteten Betreffnisse nicht mehr zurückgefordert werden. Verwaltung und Vorinstanz berufen sich indessen auf eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 zweiter Satz ATSG. Sie werfen dem Beschwerdeführer vor, er habe die ihm zu Unrecht ausgerichteten Leistungen im Sinne der hier massgebenden, bis Ende 2007 gültig gewesenen Strafbestimmung des Art. 16 Abs. 1 aELG "erwirkt" (vgl. auch den am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen, mit der früheren Regelung weitgehend übereinstimmenden Art. 31 Abs. 1 lit. a nELG [SR 831.30]).
5.
5.1
Nach Art. 16 Abs. 1 aELG wird - sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches vorliegt - mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.- bestraft, wer durch unwahre und unvollständige Angaben oder in anderer Weise u.a. von einem Kanton für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt.
Die Straftat des Art. 16 Abs. 1 aELG besteht darin, die Auszahlung von Ergänzungsleistungen durch täuschende - d.h. falsche oder
BGE 138 V 74 S. 79
unvollständige - Angaben über anspruchsrelevante Tatsachen oder in anderer Weise zu erwirken, obschon die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Leistung bzw. für Zahlungen in der erbrachten Höhe objektiv nicht gegeben sind. Mit der Strafbestimmung soll namentlich mit Blick auf die begrenzten finanziellen Mittel der öffentlichen Haushalte, den zielgerichteten und effizienten Einsatz dieser Mittel sowie auf die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts sichergestellt werden, dass Ergänzungsleistungen nur an Personen ausbezahlt werden, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen und auf finanzielle Hilfe angewiesen sind. Schutzzweck der Norm sind die rechtmässige, möglichst effiziente und rechtsgleiche Durchführung des Versicherungszweiges der Ergänzungsleistungen sowie Treu und Glauben im Verkehr zwischen Behörden und Leistungen beanspruchenden Personen (
BGE 131 IV 83
E. 2.1.1 S. 87 f.). Der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 aELG ist mit der ersten Auszahlung von Ergänzungsleistungen formell vollendet. In diesem Zeitpunkt sind alle objektiven und subjektiven Tatbestandserfordernisse verwirklicht. Angesichts des Erfordernisses der erfolgten (erstmaligen) Zahlung stellt sich die Norm als Erfolgsdelikt dar (
BGE 131 IV 83
E. 2.1.3 S. 87 unten).
5.2
Gemäss am 11. Juni 2003, d.h. im Zeitpunkt der Unterzeichnung des EL-Antragsformulars durch den Beschwerdeführer geltendem wie auch nach dem bei Erlass der in Frage stehenden Rückerstattungsverfügungen vom 23. Februar und 2. Juli 2009 gültigen Recht verjährt die Tat des Art. 16 Abs. 1 aELG nach sieben Jahren (
Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB
in der bis Ende 2006 gültig gewesenen sowie
Art. 97 Abs. 1 lit. c und
Art. 389 StGB
in der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Fassung). Die Verjährung beginnt mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Handlung ausführt (aArt. 71 lit. a StGB; ebenso Art. 98 lit. a des revidierten Gesetzes).
Die in E. 4.1 hievor angeführte Ausnahmeregelung des Art. 25 Abs. 2 zweiter Satz ATSG bezweckt, die Vorschriften des Sozialversicherungs- und des Strafrechts im Bereich der Verjährung zu harmonisieren. Es soll vermieden werden, dass der sozialversicherungsrechtliche Anspruch verwirkt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt; denn es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen aber nicht mehr verlangt werden dürfte. Dieser ratio legis wird entsprochen, wenn für den Beginn der
BGE 138 V 74 S. 80
längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist auf die entsprechende strafrechtliche Regelung - hier aArt. 71 lit. a StGB - abgestellt wird (vgl.
BGE 126 III 382
E. 4a/bb S. 383;
BGE 113 V 256
E. 4a S. 258;
BGE 111 V 172
E. 4a S. 175; Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.6, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11).
Weil beide Rückerstattungsverfügungen (vom 23. Februar und 2. Juli 2009) weniger als sieben Jahre nach Unterzeichnung des EL-Antragsformulars (am 11. Juni 2003) ergingen, könnten sämtliche unrechtmässig bezogenen Leistungsbetreffnisse vollumfänglich zurückgefordert werden, wenn auf diese längere strafrechtliche Verjährungsfrist abzustellen wäre. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers spielt es weder eine Rolle, dass der angefochtene vorinstanzliche Entscheid vom 20. Dezember 2010 seinerseits erst nach Ablauf der siebenjährigen Verjährungsfrist gefällt wurde, noch dass die strafrechtliche Verjährung eingetreten ist. Für die Wahrung der Verwirkungsfrist ist der Erlass der Rückerstattungsverfügung (und deren Zustellung an die rückerstattungspflichtige Person) massgebend (vgl.
BGE 119 V 431
E. 3c S. 434; ULRICH MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 131/1995 S. 473 ff., 479).
6.
6.1
Liegt bereits ein verurteilendes oder freisprechendes Strafurteil vor, so ist die über den Rückforderungsanspruch befindende Behörde daran gebunden. Dasselbe gilt für eine Einstellungsverfügung der zuständigen strafrechtlichen Untersuchungsbehörden, wenn sie die gleiche definitive Wirkung wie ein freisprechendes Urteil hat. Fehlt es indessen an einem Strafurteil, haben die Verwaltung und gegebenenfalls das Sozialversicherungsgericht vorfrageweise selber darüber zu befinden, ob sich die Rückforderung aus einer strafbaren Handlung herleite und der Täter dafür strafbar wäre. Dabei gelten die gleichen beweisrechtlichen Anforderungen wie im Strafverfahren, so dass der sonst im Sozialversicherungsrecht geltende Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht ausreicht. Auf jeden Fall hat die Behörde, die sich auf die strafrechtliche Verjährungsfrist beruft, Aktenmaterial zu produzieren, welches das strafbare Verhalten hinreichend ausweist. Erforderlich ist, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und dass die auf Rückerstattung belangte Person die strafbare Handlung begangen hat und die subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (vgl.
BGE 118 V 193
E. 4a S. 197 f.; 113
BGE 138 V 74 S. 81
V 256 E. 4a S. 258 f.; Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.2 und 6.4, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11).
6.2
Im hier zu beurteilenden Fall erfolgte keine Anzeige an die Strafbehörden. Das Amt für Sozialbeiträge verwies im Text seiner Rückforderungsverfügung vom 23. Februar 2009 auf einen "strafrechtlichen Bestandteil" und führte in der Stellungnahme zuhanden der Vorinstanz aus, der Versicherte habe mit dem Verschweigen der im Zeitpunkt der EL-Anmeldung schon seit Jahren bezogenen Pensionskassenrente den Straftatbestand von Art. 16 Abs. 1 aELG erfüllt. Laut Protokoll der Hauptverhandlung des kantonalen Gerichts vom 20. Dezember 2010 antwortete der Beschwerdeführer bei der abschliessenden Befragung durch den Vorsitzenden, er habe zwei Konten bei der Bank Y.; eines für die IV- und die SUVA-Rente, das andere für die Invalidenrente der Pensionskasse. Im Antragsformular sei nur das erste dieser Konten aufgeführt, weshalb wisse er nicht. Zuvor hatte er schon u.a. ausgeführt, er habe (auch) die Unterlagen betreffend Pensionskasse vorgelegt. Er "habe einfach gebracht, was sie verlangt haben".
Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Urteil fest, es liege nahe, dass die zuständige EL-Sachbearbeiterin den Beschwerdeführer nach einer allfälligen Pensionskassenrente gefragt habe: "Wer eine Rente der IV bezieht und zuvor in einem vollzeitlichen und stabilen Arbeitsverhältnis stand, erhält in aller Regel auch eine Pensionskassenrente", was den Sachbearbeitern des Amtes für Sozialbeiträge bewusst sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Versicherte mit dem vorsätzlichen Verschweigen dieser Vorsorgeleistung eine Täuschung der EL-Behörde beabsichtigt habe. - Der Beschwerdeführer erblickt in diesen vorinstanzlichen Feststellungen eine Missachtung der Unschuldsvermutung. Er macht geltend, dass die Pensionskassenrente beim Ausfüllen des Antragsformulars (durch die zuständige Sachbearbeiterin) "einfach vergessen" ging.
7.
Nach der in
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Unschuldsvermutung und dem davon abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (
BGE 128 I 81
E. 2 S. 86;
BGE 127 I 38
E. 2a S. 40).
Die sich daraus ergebenden verfassungsmässigen Anforderungen an die Beweiswürdigung im Strafprozess gelten auch im
BGE 138 V 74 S. 82
sozialversicherungsgerichtlichen Rückerstattungsverfahren, wenn es im Rahmen von Art. 25 Abs. 2 zweiter Satz ATSG um die vorfrageweise vorzunehmende Prüfung geht (vgl. E. 6.1), ob sich der Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung herleite, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist als diejenigen von Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG vorsieht. Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich das (Straf-)Gericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Der Grundsatz ist verletzt, wenn das Gericht an der Schuld hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 127 I 38
E. 2a S. 41;
BGE 124 IV 86
E. 2a S. 88 mit Hinweisen). Solche liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Begründung von Willkür praxisgemäss nicht (
BGE 136 III 552
E. 4.2 S. 560;
BGE 135 V 2
E. 1.3 S. 4 mit Hinweisen).
8.
8.1
Der Beschwerdeführer hat das von der Sachbearbeiterin aufgrund seiner Angaben und der beigebrachten Unterlagen ausgefüllte EL-Antragsformular unterzeichnet, obwohl darin weder die Invalidenrente der Pensionskasse X. noch das Bankkonto, auf welches diese Leistung jeden Monat floss, angeführt waren. Beim vorauszusetzenden Mindestmass an Kenntnis und Sorgfalt war es dem Versicherten grundsätzlich ohne weiteres möglich, die vorsorgerechtliche Invalidenleistung und das Bankkonto anzugeben; er muss sich daher zweifellos zumindest eine grobfahrlässige Verletzung der Anzeige- und Meldepflicht vorwerfen lassen (Urteil 9C_112/2011 vom 5. August 2011; vgl. auch ZAK 1989 S. 179, P 31/88). Hier stellt sich indessen die Frage, ob er (auch) strafrechtlich hätte belangt werden können.
BGE 138 V 74 S. 83
8.2
Es darf als unter den Parteien unbestritten gelten, dass die objektiven Straftatbestandsmerkmale von Art. 16 Abs. 1 aELG erfüllt sind. Die unvollständigen Angaben im Antragsformular veranlassten das Amt für Sozialbeiträge zur Auszahlung von Ergänzungsleistungen, welche dem Beschwerdeführer nicht zukamen. Streitig ist hingegen, ob er dies vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Willen anstrebte (aArt. 18 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 333 StGB
in der hier massgebenden, bis Ende 2006 gültig gewesenen Fassung; vgl. nunmehr den am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen neuen
Art. 12 Abs. 2 StGB
). Nach ständiger Rechtsprechung handelt bereits vorsätzlich, wer den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3 S. 4;
BGE 134 IV 26
E. 3.2.2 S. 28;
BGE 133 IV 1
E. 4.1 S. 3,
BGE 133 IV 9
E. 4.1 S. 16, 222 E. 5.3 S. 225; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 13 zu
Art. 12 StGB
).
8.3
Die Verwaltung bejahte den subjektiven Tatbestand ohne nähere Begründung. In Missachtung der unter E. 6.1 hievor zitierten Rechtsprechung hat das Amt für Sozialbeiträge auch keinerlei Aktenmaterial zum strafbaren Verhalten des Beschwerdeführers angelegt, geschweige denn diesbezügliche Abklärungen vorgenommen. Das kantonale Gericht stellte - wie bereits erwähnt - u.a. fest, es liege nahe, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Unterzeichnung des EL-Antragsformulars von der zuständigen Mitarbeiterin ausdrücklich nach einer allfälligen Pensionskassenrente gefragt worden sei. Denn die Sachbearbeiterinnen des Amtes für Sozialbeiträge seien sich der Tatsache bewusst, dass dem Bezüger einer Rente der Invalidenversicherung, welcher zuvor in einem vollzeitlichen stabilen Arbeitsverhältnis stand, in aller Regel auch eine Rente der früheren Pensionskasse ausgerichtet wird.
Nach den im Strafrecht geltenden beweisrechtlichen Anforderungen verbleiben indessen nicht zu unterdrückende erhebliche Zweifel hinsichtlich der vorinstanzlichen Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer habe den Bezug einer berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente auf entsprechende mündliche Nachfrage hin explizit verneint und auf diese Weise die zu Unrecht ausgerichteten Ergänzungsleistungen mit direktem Vorsatz erwirkt. Soweit sich die Vorinstanz im Rahmen ihrer Beweiswürdigung einfach auf das Fachwissen der Mitarbeiterinnen im Amt für Sozialbeiträge und daraus abgeleitet auf die
BGE 138 V 74 S. 84
den Versicherten bei der EL-Anmeldung üblicherweise gestellten Fragen stützte, verstiess sie in willkürlicher Weise gegen den in E. 7 hievor dargelegten Grundsatz "in dubio pro reo".
8.4
8.4.1
Zu prüfen ist indessen, ob der Beschwerdeführer den Straftatbestand von Art. 16 Abs. 1 aELG auf andere Weise mit Wissen und Willen, namentlich eventualvorsätzlich erfüllte (
Art. 106 Abs. 1 BGG
;
BGE 134 V 250
E. 1.2 S. 252). Eine solche Tatbegehung liegt nach der in E. 8.2 angeführten Rechtsprechung vor, wenn der Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst nimmt, mit ihm rechnet und sich mit ihm abfindet. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von aArt. 18 Abs. 2 StGB (
BGE 133 IV 1
E. 4.1 S. 3 f.,
BGE 133 IV 9
E. 4.1 S. 16; je mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3 S. 4;
BGE 135 IV 12
E. 2.3.2 und 2.3.3 S. 17 f.;
BGE 134 IV 26
E. 3.2.2 S. 28 f.;
BGE 133 IV 1
E. 4.1 S. 4,
BGE 133 IV 9
E. 4.1 S. 16, 222 E. 5.3 S. 225 f.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu
Art. 12 StGB
).
8.4.2
Mit Bezug auf einen von der Vorinstanz nicht beurteilten rechtserheblichen Sachverhalt ist das Bundesgericht in seinen eigenen tatbeständlichen Feststellungen frei (nicht publ. E. 1). Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz zu Recht auf eine Befragung der zuständigen Sachbearbeiterin im Amt für
BGE 138 V 74 S. 85
Sozialbeiträge als Zeugin verzichtet. Im zeitlichen Abstand von siebeneinhalb Jahren waren davon keine neuen Erkenntnisse über die näheren Begleitumstände anlässlich der Unterzeichnung des Antragsformulars (am 11. Juni 2003) zu erwarten, zumindest keine solchen, die unter strafrechtlichem Blickwinkel relevant wären. Anders als in der Beschwerdeschrift weiter vorgebracht, wurde dem Versicherten hinsichtlich des ihm zur Last gelegten Straftatbestands das rechtliche Gehör durchaus eingeräumt. Mit vorinstanzlicher Verfügung vom 7. Mai 2010 wurde er zur Stellungnahme zu den entsprechenden Vorhaltungen der Verwaltung aufgefordert. Sein Rechtsvertreter hat sich denn auch zum Vorwurf des Erwirkens von Ergänzungsleistungen geäussert.
8.4.3
Nach Lage der Akten wurde der Beschwerdeführer, als er sich am 19. März 2003 beim Amt für Sozialbeiträge nach Ergänzungsleistungen zu seiner IV-Rente erkundigte, mittels Merkblatt über die beizubringenden Unterlagen orientiert. "Unbedingt" einzureichen waren nach dessen Wortlaut u.a. aktuelle Belege über die IV-, UV- und eine allfällige Rente der Pensionskasse usw. sowie Auszüge sämtlicher Bank- und Postcheckkonten per 31. Dezember des Vorjahres. Bereits im Vorfeld der Unterzeichnung des Antragsformulars vom 11. Juni 2003 musste sich der Versicherte somit im Klaren darüber sein, dass grundsätzlich alle Einkommens- und Vermögensbestandteile anzugeben und die entsprechenden Belege einzureichen oder anlässlich der Vorsprache bei der EL-Behörde mitzubringen waren. Auf dem von ihm unterzeichneten Formular wurde der Beschwerdeführer wiederum nach den vorhandenen Bankkonten sowie nach der "AHV/IV-Rente" und "Pensionen/andere Renten wie SUVA/ausländ. Renten" gefragt. Wie bereits mehrfach erwähnt, unterliess er sowohl die Deklaration der Pensionskassenrente als auch des Bankkontos, auf welches diese allmonatlich floss.
Mit Blick auf die Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente von über Fr. 2'800.- pro Monat sowie die diesbezüglichen regelmässigen Gutschriftsanzeigen seitens der Bank erweist sich ein gleichzeitiges tatsächliches Vergessen von Rente
und
Bankkonto anlässlich der Unterzeichnung des von der EL-Sachbearbeiterin ausgefüllten Antragsformulars als ausgeschlossen. Vielmehr ist mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer der Unvollständigkeit der unterschriftlich bestätigten Angaben bewusst war. Indem er trotz dieses Wissens seine Unterschrift unter das unvollständig ausgefüllte Formular setzte, nahm er zumindest in Kauf,
BGE 138 V 74 S. 86
dass ihm Ergänzungsleistungen ausgerichtet würden, welche ihm nicht zustanden. Diese eventualvorsätzliche Tatbegehung im Sinne der dargelegten Rechtsprechung wird dadurch bekräftigt, dass er die Pensionskassenrente gegenüber den Steuerbehörden regelmässig deklarierte (vgl. Urteil 6B_689/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 3.2), was ohne Wenn und Aber zeigt, dass er sich dieser ihm monatlich schon seit Jahren zufliessenden Leistung sehr wohl bewusst war.
9.
Sind gemäss vorfrageweiser Prüfung sowohl die objektiven (E. 8.2 am Anfang) wie auch die subjektiven (E. 8.4.3 am Ende) Tatbestandsmerkmale von Art. 16 Abs. 1 aELG erfüllt, ist für die Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Leistungen die längere strafrechtliche, d.h. eine siebenjährige (E. 5.2 am Anfang) Verjährungsfrist massgebend (Art. 25 Abs. 2 zweiter Satz ATSG). Der Beschwerdeführer hat mithin die zu Unrecht ausgerichteten Ergänzungsleistungen, kantonalen Beihilfen und Prämienverbilligungen wie auch die Vergütungen von Krankheitskosten im Gesamtbetrag von Fr. 158'444.30 vollumfänglich zurückzuerstatten (vgl. E. 5.2 hievor am Ende). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dc96e6b8-69cc-4f33-be0a-11113efc3565 | Urteilskopf
134 III 399
66. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Schwyz gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 | Regeste
Lohnforderung gemäss Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV); abweichende Einzelabrede hinsichtlich des Ferienlohns für Arbeitnehmer im Stundenlohn (
Art. 329d Abs. 1 und
Art. 357 Abs. 2 OR
,
Art. 34 LMV
).
Die Zulässigkeit einer vom LMV abweichenden Einzelabrede hinsichtlich des Ferienlohns ist nicht anhand eines Vergleichs des Gesamtlohns, sondern anhand einer Gegenüberstellung der im LMV und im Einzelarbeitsvertrag vorgesehenen monatlichen Ferienentschädigungen zu beurteilen (E. 3.2.4.3). Vergleich der einzelarbeitsvertraglichen mit der gesetzlichen Ferienentschädigung nach
Art. 329d Abs. 1 OR
(E. 3.2.4.4). | Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 134 III 399 S. 400
A.
A. (Beschwerdegegner) betreibt ein Akkordunternehmen im Bereich des Bauhauptgewerbes. Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Schwyz (Beschwerdeführerin) hatte für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. März 2002 und vom 1. Dezember 2002 bis zum 31. März 2003 eine Lohnbuchkontrolle beim Beschwerdegegner durchgeführt. Diese Kontrollen hatten nach ihrer Auffassung ergeben, dass der Beschwerdegegner verschiedene vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) verletzt und dadurch seinen Mitarbeitern geldwerte Leistungen von über Fr. 909'567.15 vorenthalten habe. Die Beschwerdeführerin verhängte dafür eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.- gegen den Beschwerdegegner und forderte von ihm die Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 8'915.- sowie Neben- und Verfahrenskosten von Fr. 1'985.- ein.
B.
Nachdem der Beschwerdegegner nicht bereit war, diese Beträge zu bezahlen, klagte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 beim Bezirksgericht Höfe auf Bezahlung von Fr. 310'900.- zuzüglich Zins und Kosten. Mit Urteil vom 13. Februar 2006 hiess das Bezirksgericht Höfe die Klage teilweise gut und verurteilte den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Fr. 100'900.- (entsprechend Fr. 90'000.- Konventionalstrafe sowie Fr. 10'900.- Untersuchungs- und Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin) nebst Gerichtskosten.
Auf Berufung des Beschwerdegegners hin, reduzierte das Kantonsgericht Schwyz mit Urteil vom 15. Mai 2007 die
BGE 134 III 399 S. 401
Konventional strafe von Fr. 90'000.- auf Fr. 24'000.- und verurteilte ihn folglich zur Bezahlung von Fr. 34'900.- zuzüglich eines Teils der Gerichtskosten.
C.
Die Beschwerdeführerin gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz an das Bundesgericht und beantragt, die Konventionalstrafe auf Fr. 90'000.- festzusetzen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung des Rechtsmittels. Auch die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2.
(...)
3.2.4
Es bleibt zu prüfen, ob der vom Beschwerdegegner bezahlte übertarifliche Lohn die Differenz zwischen der vom Beschwerdegegner berechneten und der im Landesmantelvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung ausgleichen konnte.
3.2.4.1
Mit der Vorinstanz ist der Ansicht des Beschwerdegegners zu folgen, wonach sich der vom Arbeitgeber einem Arbeitnehmer für ein volles Arbeitsjahr zu bezahlende Lohn aus dem laufenden Lohn einerseits und dem Ferienlohn andererseits zusammensetzt. Es liegt auch auf der Hand, dass für den Arbeitgeber wirtschaftlich nur der Gesamtbetrag von Bedeutung ist. Das gilt weitgehend - aber nicht vollständig - auch für den Arbeitnehmer. Für diesen hat meist auch der Zeitpunkt der Fälligkeit eine wesentliche Bedeutung. In der Regel ist der Lohn für den Arbeitnehmer das einzige wesentliche Einkommen und er ist für sein tägliches Leben darauf angewiesen. Deshalb enthält das Gesetz eine Vielzahl von Bestimmungen, welche die Ausrichtung des Lohnes innert bestimmten Fristen und zu bestimmten Zeiten regeln. Dazu gehört auch
Art. 329d OR
, der sicherstellen will, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können. Das Gesetz will, dass der Arbeitnehmer im richtigen Zeitpunkt weiss, welches Geld für diesen Zeitabschnitt gespart ist (vgl. AUBERT, Commentaire romand, N. 5 zu
Art. 329d OR
). Aus diesem Grund ist es - wie aufgezeigt - nach der
BGE 134 III 399 S. 402
bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch notwendig, dass der auf die Ferien entfallende Teil der Zahlungen genau ausgewiesen wird.
3.2.4.2
Soweit es um den gesetzlichen Anspruch nach
Art. 329d Abs. 1 OR
geht, steht auf Grund dieser Überlegungen ausser Zweifel, dass als Ferienlohn nur gelten kann, was zusätzlich zum vereinbarten Lohn bezahlt wird. Andernfalls wäre die Bestimmung ohne jede Bedeutung. Das Gesetz kennt keine Mindestlöhne. Damit könnte bei jedem noch so geringen Lohn geltend gemacht werden, darin sei auch der Lohn für die Ferien enthalten. Mangels Mindestlohn besteht gar keine Grösse, mit der ein Gruppenvergleich angestellt werden könnte. Die Parteien hätten es immer in der Hand gehabt, einen niedrigeren Lohn zu vereinbaren, so dass der Arbeitgeber jeweils geltend machen könnte, er hätte einen niedrigeren Lohn vereinbart, wenn er gewusst hätte, dass er noch zusätzlich etwas für die Ferien bezahlen müsse. Insofern ist für die Frage, ob die Mindestvorschrift von
Art. 329d Abs. 1 OR
eingehalten worden ist, nur massgebend, ob der Arbeitnehmer für die Zeit seiner Ferien gleich viel bezahlt bekommen hat, wie er erhalten hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.
3.2.4.3
Vorliegend geht es aber in erster Linie nicht um die Einhaltung des Gesetzes, sondern der Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags (GAV). Die Vorinstanz erblickte zu Recht in Art. 34 des LMV, der den Ferienanspruch regelt, eine normative Bestimmung, die einen Mindestanspruch festsetzt. Dass der LMV auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbar ist, wird zu Recht nicht mehr bestritten.
Gemäss
Art. 357 Abs. 2 OR
sind Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag nichtig, wenn sie gegen die unabdingbaren Bestimmungen eines GAV verstossen, und werden durch dessen Bestimmungen ersetzt. Jedoch können abweichende Vereinbarungen zu Gunsten des Arbeitnehmers getroffen werden. Haben die Parteien eine vom GAV abweichende Regelung getroffen, ist somit ein so genannter Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Es muss bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist als die Regelung im GAV oder nicht (JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, N. 37 zu
Art. 357 OR
). Dabei kommt es nicht darauf an, welche Regelung dem konkreten Arbeitnehmer lieber ist. Vielmehr muss von einem objektiven Massstab ausgegangen werden (
BGE 116 II 153
E. 2a/aa).
BGE 134 III 399 S. 403
Es ist darauf abzustellen, wie ein vernünftiger Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Berufsstandes und der Verkehrsanschauung die Bewertung treffen würde (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 23 zu
Art. 357 OR
; STÖCKLI, a.a.O., N. 38 zu
Art. 357 OR
). Die Objektivierung des Massstabs hat auch zur Folge, dass man nicht die einzelnen Bestimmungen isoliert miteinander vergleichen kann. Andererseits ist es aber auch nicht zulässig, in einem so genannten Gesamtvergleich den Einzelarbeitsvertrag insgesamt mit dem GAV zu vergleichen. Vielmehr ist ein so genannter Gruppenvergleich vorzunehmen (
BGE 116 II 153
E. 2a/bb S. 156; VISCHER, a.a.O., N. 23 f. zu
Art. 357 OR
; STÖCKLI, a.a.O., N. 39 zu
Art. 357 OR
). Mit dem Gruppenvergleich werden eng zusammenhängende Bestimmungen des GAV mit den entsprechenden Regelungen im Einzelarbeitsvertrag verglichen (VISCHER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 357 OR
). Daraus ergibt sich, dass beispielsweise verschiedene Lohnsysteme als Ganzes einander gegenübergestellt werden können.
Der Vergleich kann aber nur innerhalb eines zusammenhängenden Regelwerkes erfolgen. Das Erfordernis des inneren Zusammenhangs ist dabei eng zu verstehen (VISCHER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 357 OR
). Selbst bei einem Vergleich der Lohnsysteme kann deshalb nicht in jedem Fall das gesamte mutmassliche Jahreseinkommen mit der Regelung des GAV verglichen werden. Vielmehr ist - wie das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten hat (
BGE 116 II 153
E. 2a/bb S. 156) - die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes gemäss GAV sowie gemäss Einzelarbeitsvertrag auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen. Dabei ist der Schutzgedanke der entsprechenden GAV-Norm von zentraler Bedeutung. Im damals zu entscheidenden Fall gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass der entsprechende GAV dem Arbeitnehmer während einer kurz bemessenen Zeitspanne den Mindestlohn gewährleisten wollte und es deshalb unbillig gewesen wäre, den Vergleich aufgrund des Jahresgesamtlohns vorzunehmen. Vielmehr erschien es dem Bundesgericht angemessen, den Vergleich auf die Zeitspanne eines Monats zu begrenzen (
BGE 116 II 153
E. 2a/bb S. 156 f.).
Die Vorinstanz hat nun in den Gruppenvergleich nicht nur die Berechnung der Ferienentschädigung einbezogen, sondern den gesamten Lohn. Sie hat geklärt, welcher Anspruch sich auf Grund des einzelarbeitsvertraglich vereinbarten Lohnes zusammen mit der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung (7,7 %) in Franken ergibt und ob dieser Betrag mindestens gleich hoch ist wie der
BGE 134 III 399 S. 404
Betrag, der sich aus dem im GAV festgesetzten Mindestlohn und der im GAV vorgesehenen Ferienlohnberechnung (10,6 bzw. 13 %) in Franken errechnet.
Damit hat die Vorinstanz den Rahmen eines Gruppenvergleichs gesprengt. Wohl geht es - wie aufgezeigt - beim Ferienanspruch auch um Entgelt für die geleistete Arbeit. Es können aber nicht einfach alle Teile des Entgelts miteinander verglichen werden. Zweck der Ferienregelung ist es, dass der Arbeitnehmer einerseits während der vorgesehenen fünf bzw. sechs Wochen im Jahr tatsächlich in die Ferien gehen kann und andererseits in dieser Zeit tatsächlich das entsprechende Geld zur Verfügung hat. "Entsprechend" ist in diesem Zusammenhang jener Betrag, den er gemäss Lohnabrechnung für diese Periode erhalten würde, wenn er arbeiten würde. Nach der vorliegenden einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarung erhält er in dieser Zeit aber weniger ausbezahlt, als er (abzüglich des für die Ferien bestimmten Teils des Lohnes) erhalten würde, wenn er nicht in den Ferien wäre. Ob er dafür vorher mehr als den laufenden Lohn ausbezahlt erhalten hat, ist dabei ohne Bedeutung. Die Ferienregelung sowohl des Gesamtarbeitsvertrages wie auch des Gesetzes will sicherstellen, dass derjenige Arbeitnehmer, der seinen Lohn unter dem Jahr ausgibt, während der Ferien den gleichen Betrag ausgeben kann. Das ist aber bei der im vorliegenden Fall einzelarbeitsvertraglich getroffenen Lösung nicht gewährleistet. Die Berechnung der Vorinstanz widerspricht auch dem vom Bundesgericht für den Vergleich von Lohnsystemen aufgestellten zeitlichen Rahmen von einem Monat (
BGE 116 II 153
E. 2a/bb S. 156 f.).
Zu beachten ist auch, dass der Festsetzung der Löhne einerseits und der Ferienregelung andererseits eine für das Wirtschaftsleben wichtige Transparenzfunktion zukommt. Die Bezahlung übertariflicher Löhne ist auf einem hoch kompetitiven Arbeitsmarkt, wie er im Baugewerbe namentlich bei Akkordunternehmen besteht, ein wesentliches Element, um gute Arbeitskräfte zu finden. Dabei wird regelmässig der Stunden-, Monats- oder Akkordlohnansatz angegeben.
Die Arbeitnehmer können diese dann mit den Angeboten anderer Unternehmen vergleichen. Wird dann aber in Tat und Wahrheit gar nicht dieser Ansatz, sondern ein tieferer bezahlt, weil entgegen den entsprechenden Angaben im Vertrag darin auch ein Teil der Ferienentschädigung enthalten ist, fehlt es an der Vergleichbarkeit. Die klare Trennung zwischen dem Lohn für die Zeit, in der der Arbeitnehmer
BGE 134 III 399 S. 405
tatsächlich arbeitet, und dem Ferienlohn bezweckt auch, diese Transparenz zu schützen.
Dass eine Rechnung, wie sie die Vorinstanz angestellt hat, mit den Regeln von
Art. 357 OR
nicht vereinbar ist, zeigt auch eine weitere Überlegung. Wären die Ferienregelung und das Lohnsystem im Sinne einer einheitlichen Normgruppe miteinander zu vergleichen, müsste umgekehrt auch mit einer Erhöhung des Ferienanspruchs ein untertariflicher Lohn ausgeglichen werden können. Davon geht aber wohl auch die Vorinstanz nicht aus.
3.2.4.4
Auch wenn bezüglich der Regelung des GAV anders zu entscheiden wäre, könnte die Berechnung der Vorinstanz keinen Bestand haben. Das Günstigkeitsprinzip gilt auch im Verhältnis zwischen dem GAV und dem Gesetz. Der GAV ist nur insoweit verbindlich, wie er nicht gegen zwingende Bestimmungen des Gesetzes verstösst. Die in
Art. 329d Abs. 1 OR
aufgestellte Regel ist aber einseitig zwingend. Ein GAV kann somit nicht eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Regelung vorsehen. Für den Vergleich des Gesamtarbeitsvertrages mit dem Gesetz hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Ferienentschädigung kann aber der Lohn nicht mit einbezogen werden. Wie aufgezeigt (siehe vorn E. 3.2.4.2) kennt das Gesetz gar keine Mindestlöhne, die einen solchen Vergleich zulassen würden. Die Regelung der Ferienentschädigung im GAV kann damit immer nur mit der entsprechenden Ferienregelung im Gesetz verglichen werden, ohne dass das Lohnsystem zusätzlich einzubeziehen wäre. Daher steht ausser Zweifel, dass die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung jedenfalls die Vorgaben des
Art. 329d OR
einhalten muss.
Diesen Voraussetzungen genügen aber die streitigen Einzelarbeitsverträge nicht. Bei einem Anspruch von fünf Wochen Ferien beträgt der entsprechende Ansatz für den Ferienlohn bei einem Bezug während der Anstellung bereits 9,62 % und nach dem Ende der Anstellung 10,64 % (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 10 zu
Art. 329d OR
). Die fraglichen Arbeitsverträge rechnen aber nur mit 7,7 %. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dc9907a0-4c1c-4231-a38f-75caec7c5625 | Urteilskopf
106 Ia 52
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Februar 1980 i.S. Rähmi gegen Gemeinde Marthalen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; anfechtbare Verfügung.
Die Revision im Sinne von § 67 lit. a und b des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes gehört zu den ausserordentlichen kantonalen Rechtsmitteln, die vor der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
zu ergreifen sind. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn die streitige prozessuale Frage im angefochtenen Entscheid bereits behandelt wurde und die Revision daher auf eine Wiedererwägung hinausliefe (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 1b).
Ist die Prüfungsbefugnis eines kantonalen Verwaltungsgerichts bezüglich Rechtsfragen frei, hinsichtlich der Ermessensbetätigung aber auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch beschränkt, so kann der Beschwerdeführer nur dann zusammen mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts auch denjenigen der unteren Instanz anfechten, wenn die Ermessenskontrolle überhaupt in Betracht fiel. War dagegen einzig eine Rechtsfrage streitig, kann sich die Beschwerde nur gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid richten (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 106 Ia 52 S. 53
Reinhard Rähmi ist Eigentümer der Grundstücke Kat. Nrn. 1730 und 1746, welche durch die neue Bauordnung der Gemeinde Marthalen vom 4. Februar/4. März 1965 betroffen wurden. Er reichte am 28. Februar 1970 für das Grundstück Kat. Nr. 1746 beim Gemeinderat ein Entschädigungsbegehren wegen materieller Enteignung ein. Die Schätzungskommission IV wies das Begehren am 10. April 1978 ab. Rähmi erhob dagegen Einsprache; er verlangte eine Entschädigung für die Parzelle Kat. Nr. 1730, für die er versehentlich kein solches Begehren gestellt habe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, das die Einsprache behandelte, trat mit Entscheid vom 4. September 1979 auf das Entschädigungsbegehren Rähmis für das Grundstück Kat. Nr. 1730 nicht ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Schätzungskommission IV habe über ein solches Begehren nicht entschieden, da ihr kein entsprechender Anspruch unterbreitet worden sei. Liege aber kein Entscheid der Schätzungskommission Vor, so könne auch kein solcher des Verwaltungsgerichtes ergehen.
BGE 106 Ia 52 S. 54
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid führt Rähmi staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von
Art. 4 BV
geltend, wobei er sich auf Rechtsverweigerung, begangen durch Nichtbestellung eines Prozessbeistandes und Nichtwiederherstellung einer Frist, auf Verletzung der Offizialmaxime, überspitzten Formalismus, rechtsungleiche Behandlung und auf den Grundsatz von Treu und Glauben beruft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Von Ausnahmen abgesehen, die hier nicht zutreffen, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (
BGE 105 Ia 28
f. E. 1;
BGE 104 Ia 32
mit Verweisungen). Auf den Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm für das herabgezonte Grundstück Kat. Nr. 1730 eine bestimmte Entschädigung zuzusprechen, ist daher nicht einzutreten. Hingegen ist in diesem Antrag sinngemäss derjenige auf Aufhebung des Entscheides des Verwaltungsgerichtes vom 4. September 1979 enthalten, auf den grundsätzlich eingetreten werden kann.
b) Das Verwaltungsgericht vertritt in seiner Vernehmlassung den Standpunkt, der Beschwerdeführer hätte fast alle der hier erhobenen Rügen durch Revisionsgesuch im Sinne von § 67 lit. a des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) beim Verwaltungsgericht selbst vorbringen können; der kantonale Instanzenzug sei daher nicht erschöpft, weshalb auf die Beschwerde gemäss
Art. 87 OG
nicht einzutreten sei.
Es ist richtig, dass das Bundesgericht in zwei veröffentlichten Entscheiden dargelegt hat, die Revision gemäss § 67 lit. a und b VRG ersetze im zürcherischen Recht die Nichtigkeitsbeschwerde, weshalb sie vor der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben werden müsse, sofern mit dieser eine formelle Rechtsverweigerung gerügt werde (
BGE 101 Ia 299
f.;
BGE 100 Ia 34
). Nachdem diese Auffassung in einer Publikation als zu absolut kritisiert worden war (R. LEVI, Zum Zeitpunkt der Anfechtung von Entscheiden des zürcherischen Verwaltungsgerichtes mittels staatsrechtlicher Beschwerde, in ZBl 79/1978, S. 245 ff.), hat sich das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid im wesentlichen dieser Meinung angeschlossen. Es stellte fest, ein Revisionsgesuch im Sinne von § 67 lit. a VRG sei dann nicht erforderlich, wenn die streitige prozessuale Frage bereits behandelt worden
BGE 106 Ia 52 S. 55
sei und das Gesuch demgemäss auf eine Wiedererwägung hinausliefe (Urteil vom 25. Oktober 1978 i.S. Sportfischerverein Glattal). Dies entspricht der vom Verwaltungsgericht und auch in der zürcherischen Verwaltungsrechtslehre vertretenen Ansicht, die Revision wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (§ 67 lit. a VRG) bezwecke die Berichtigung prozessualer Versehen, erlaube aber nicht ein Zurückkommen auf prozessuale Fragen, die im angefochtenen Entscheid beantwortet worden sind (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts 1970, Nr. 15; A. KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 1978, N. 2 zu § 67 VRG). Im hier zu beurteilenden Fall betreffen die Rügen des Beschwerdeführers - soweit sie sich materiell überhaupt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts richten, was in der nachfolgenden Erwägung zu behandeln sein wird - alle nur die eine prozessuale Frage, ob auf den Entschädigungsanspruch des Beschwerdeführers für die Parzelle Kat. Nr. 1730 hätte eingetreten werden müssen. Dazu hat jedoch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid Stellung genommen, so dass ein Revisionsbegehren im Sinne von § 67 lit. a VRG auf ein Wiedererwägungsgesuch hinausgelaufen wäre und eine leere Formalität dargestellt hätte (vgl.
BGE 97 I 290
). Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist demnach als letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid zu betrachten, weshalb gemäss
Art. 87 OG
mit der unter Erwägung 1a erwähnten Einschränkung auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
Steht der letzten kantonalen Instanz eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu, so ersetzt ihr Entscheid denjenigen der unteren Instanz und kann demgemäss nur er allein mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dagegen kann der Entscheid der unteren Instanz dann mitangefochten werden, wenn der oberen Instanz nur eine beschränkte Kognitionsbefugnis zustand (
BGE 104 Ia 204
ff.;
BGE 100 Ia 267
;
BGE 97 I 119
mit Verweisungen). Im neuesten dieser Urteile wurde insbesondere die Frage untersucht, wie es sich verhalte, wenn die obere Instanz zwar über eine behauptete Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens durch die untere Instanz entscheiden, die Handhabung des Ermessens an sich aber nicht überprüfen könne, wie dies bei kantonalen Verwaltungsgerichten die Regel bildet. Es wurde dort festgestellt, dass verwaltungsgerichtliche Entscheide dieser Art als solche einer Instanz
BGE 106 Ia 52 S. 56
mit beschränkter Überprüfungsbefugnis zu gelten hätten, so dass mit ihnen zusammen auch diejenigen der unteren Instanz angefochten werden könnten (
BGE 104 Ia 205
ff. E. 1c).
Das zürcherische Verwaltungsgericht ist wie die Verwaltungsgerichte der meisten übrigen Kantone darauf beschränkt, die Entscheide unterer Instanzen auf Rechtsverletzungen hin zu überprüfen, zu denen auch Ermessensüberschreitung und Ermessensmissbrauch gehören; dagegen steht ihm eine Überprüfung der reinen Ermessensbetätigung nicht zu (§ 50 VRG). Nach der angeführten neuesten Rechtsprechung könnte somit zusammen mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts auch derjenige der unteren Instanz angefochten werden. Es erscheint jedoch als geboten, diese Möglichkeit auf Fälle zu beschränken, in denen die Ermessenskontrolle konkret überhaupt in Betracht fällt. Geht es - wie hier - nicht um eine Schätzung, sondern um eine reine Rechtsfrage, nämlich darum, ob aus prozessualen Gründen auf ein nachträglich gestelltes Entschädigungsbegehren einzutreten sei, so steht dem Verwaltungsgericht klarerweise eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu. Es ist daher nicht gerechtfertigt, die staatsrechtliche Beschwerde in solchen Fällen auch noch gegen den Entscheid der Schätzungskommission als unterer Instanz zuzulassen. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als sie sich gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September 1979 richtet. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dc9dc4d2-e274-47a7-9442-4221c3de755c | Urteilskopf
126 III 467
80. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 août 2000 dans la cause X. contre Y.SA (recours en réforme) | Regeste
Art. 839 Abs. 3 ZGB
,
Art. 22 Abs. 2 GBV
; Anerkennung der Forderung durch den Eigentümer oder deren Feststellung durch den Richter; Art der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts.
Der Subunternehmer muss nicht gleichzeitig gegen den Generalunternehmer auf Werklohnzahlung klagen, um legitimiert zu sein, die definitive Eintragung seines Pfandrechts zu erlangen (E. 3).
Im Verfahren über die definitive Registrierung kann, falls die Bauarbeiten vollendet sind, einzig die Eintragung einer Kapitalhypothek im Sinne von
Art. 794 Abs. 1 ZGB
erwirkt werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 468
BGE 126 III 467 S. 468
A.-
La société anonyme Y. a effectué, en qualité de sous-traitant de l'entrepreneur V., des travaux de rénovation dans l'immeuble sis sur la parcelle no 0052, propriété de la société anonyme immobilière Z.
V. ne s'étant pas acquitté d'un solde de facture de 29'300 fr., Y. SA a requis et obtenu, les 26 février et 1er avril 1998, l'inscription provisoire, à concurrence du même montant, d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur l'immeuble de Z. Elle s'est en outre vue impartir un délai de 90 jours pour ouvrir action au fond.
Agissant en temps utile devant la Cour civile du Tribunal cantonal, Y. SA a notamment conclu à l'inscription définitive de l'hypothèque légale pour le montant de 29'300 fr., avec intérêts à 5% dès le 3 mars 1998. Z. a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, à ce qu'il soit donné ordre au conservateur du registre foncier de radier l'annotation provisoire.
Dans l'intervalle, Y. a fait notifier à V. un commandement de payer la somme de 29'300 fr., plus intérêts, que le poursuivi a frappé d'opposition. Lors de l'audience de mainlevée du 5 mai 1998, les parties ont toutefois passé une convention, aux termes de laquelle elles se sont engagées à discuter, en présence de Z., d'une solution amiable, tout en réservant expressément leurs droits sur le fond.
BGE 126 III 467 S. 469
X. ayant acquis la parcelle no 0052, il a succédé en qualité de partie à Z.
B.-
Le 25 février 2000, la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a notamment ordonné l'inscription définitive d'une hypothèque légale d'un montant maximum de 29'300 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 3 mars 1998, invité le conservateur du registre foncier à procéder à cette opération et rejeté la demande reconventionnelle.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans le sens des considérants, le recours en réforme interjeté par X., lequel concluait au rejet de la demande en inscription définitive et à l'admission de son action reconventionnelle en radiation de l'annotation provisoire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon le recourant, l'autorité cantonale aurait méconnu que la mise en oeuvre du droit à l'inscription de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est subordonnée à la condition, posée par les
art. 839 al. 3 CC
et 22 al. 2 de l'Ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), de la reconnaissance de la créance par le propriétaire ou par le juge. Se référant à STEINAUER (Les droits réels, T. III, 2e éd., nos 2886 ss), il prétend en résumé que l'hypothèque légale ne pouvait être inscrite définitivement, puisqu'il n'a pas reconnu la dette de l'entrepreneur général ni autorisé l'inscription, et que le sous-traitant n'a pas davantage fait reconnaître sa créance; en d'autres termes, l'intimée aurait dû, simultanément à son action en inscription définitive contre le propriétaire, agir en paiement contre l'entrepreneur général pour faire établir le montant de sa créance.
a) La cour cantonale a considéré que l'action en inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs dirigée contre le propriétaire de l'immeuble n'est pas indissolublement liée à une action ouverte parallèlement contre le débiteur des travaux. Si l'action en inscription définitive se double, en règle générale, d'une demande en paiement pour le montant faisant l'objet de l'inscription, cette éventualité ne se présente toutefois que dans l'hypothèse où le propriétaire a lui-même commandé les travaux. Lorsque l'entrepreneur est un sous-traitant, la loi n'imposerait donc pas comme condition de l'inscription que celui-ci soit au bénéfice d'une créance reconnue par le propriétaire ou l'entrepreneur général, voire établie judiciairement.
BGE 126 III 467 S. 470
b) L'inscription de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs "n'aura lieu" que si l'une des conditions - alternatives (STEINAUER, Les droits réels, T. III, 2e éd., n. 2885) - posées par l'
art. 839 al. 3 CC
, en relation avec l'
art. 22 al. 2 ORF
, est remplie, à savoir si la créance garantie par gage a été reconnue par le propriétaire ou par le juge, ou si le propriétaire a autorisé l'inscription. La doctrine est divisée quant à l'interprétation à donner à ces dispositions. La controverse trouve notamment sa source dans les termes utilisés dans ces normes et dans l'alinéa premier de l'
art. 839 CC
, qui autorise l'inscription dès le début des travaux (cf. DAMIEN VALLAT, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et l'exécution forcée, thèse Lausanne 1998, p. 168, n. 192; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., nos 787 s.; FRÉDÉRIC-E. SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, thèse Lausanne 1924, p. 92 s.).
aa) D'aucuns sont en effet d'avis que l'inscription définitive ne peut avoir lieu que si la créance en tant que telle est reconnue par le propriétaire ou arrêtée par le juge (SIMOND, op. cit., p. 98 ss, dont la position s'explique par le refus d'admettre l'inscription définitive tant que la créance reste indéterminée vis-à-vis du débiteur des travaux; JEAN-CLAUDE DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, Des solutions nouvelles à de vieux problèmes?, in: RDS 101/1982 II p. 227 ss, spéc. 228/229, qui soutient que la créance doit être liquide, c'est-à-dire établie par titres et reconnue ou fixée judiciairement quant à son montant). S'agissant plus particulièrement de l'inscription requise par le sous-traitant, SIMOND considère qu'il appartient au propriétaire de reconnaître la créance, cette reconnaissance constituant un titre exécutoire propre à lever, le moment venu, l'opposition du propriétaire, mais n'impliquant pas de responsabilité personnelle pour ce dernier (op. cit., p. 104/105). Ce courant doctrinal apparaît toutefois minoritaire.
bb) Ainsi, de nombreux auteurs, pour la plupart alémaniques - qui se fondent sur le texte allemand de l'
art. 22 al. 2 ORF
- distinguent les notions de "Schuldsumme" et de "Pfandsumme". Ils soutiennent en bref qu'il faut comprendre la condition de la reconnaissance de la "créance" ("Forderung") posée à l'
art. 839 al. 3 CC
comme la reconnaissance du montant du gage ("Pfandsumme")(SCHUMACHER, op. cit., nos 786 ss; VALLAT, op. cit., p. 169, n. 193; DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: RDS 101/1982 II p. 152/153 et les références citées par ces auteurs; PAUL BRÜGGER, Genügt zur Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts
BGE 126 III 467 S. 471
die richterliche Feststellung der massgebenden Pfandsumme?, in: RNRF 61/1980 p. 62; JÜRG SCHMID, Das Bauhandwerkerpfandrecht im Konkurs, in: FS 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, p. 73 ss, spéc. 75 et 76 ss; REINMAR FÜLLEMANN, Durchsetzung und Vollstreckung des Bauhandwerkerpfandrechts unter besonderer Berücksichtigung der Dritteigentümerverhältnisse, thèse Zurich 1984, p. 11); en d'autres termes, le propriétaire ou le juge n'ont pas à reconnaître, respectivement à fixer, la créance en paiement des prestations de l'entrepreneur ("Werklohnforderung"; "Pfandforderung"), mais le montant à concurrence duquel l'immeuble devra répondre ("Pfandsumme"; "Haftungssumme")(notamment: SCHUMACHER, op. cit., nos 783, 794 et 800; ZOBL, ibidem). Pour l'action en inscription définitive, cela signifie qu'il n'est pas nécessaire que l'entrepreneur ait également ouvert action en paiement contre le débiteur des travaux (SCHUMACHER, op. cit., n. 783); plus précisément, l'objet de l'action en validation de l'inscription provisoire est de confirmer le principe de l'hypothèque légale (respect des conditions du droit à l'inscription et de l'inscription elle-même) ainsi que la somme garantie par le gage (cf. DC 1986 p. 69, n. 98 commenté par STEINAUER). La reconnaissance par le propriétaire ou par le juge n'emporte aucun effet sur l'existence et le montant de la créance elle-même, mais avec les conséquences qui en découlent lors de la réalisation du gage: l'entrepreneur ne pourra faire écarter l'opposition que s'il est au bénéfice d'un titre de mainlevée, provisoire ou définitif, non seulement pour le gage, mais aussi pour le montant de la créance (VALLAT, op. cit., p. 160 ss; SCHUMACHER, op. cit., n. 719; cf. aussi dans le cadre de la faillite: SCHMID, op. cit., p. 82 ss). Tel sera le cas lorsque le propriétaire - maître de l'ouvrage - aura, après l'exécution des travaux, reconnu non seulement le montant de garantie, mais aussi, explicitement, la créance en tant que telle (STEINAUER, op. cit., n. 2886a et les auteurs cités). SCHUMACHER ne voit dans le cumul des deux types d'action, lorsque le propriétaire est le débiteur des travaux, ou dans la dénonciation d'instance ("Litisdenunziation"), lorsqu'un entrepreneur général est le débiteur, qu'un moyen d'éviter des procès en chaîne ou de faciliter la procédure (op. cit., n. 768; implicitement nos 694 et 769). ZOBL ne dit pas autre chose, lorsqu'il présente les différentes manières de mener le procès en inscription définitive; lorsque, comme en l'espèce, le propriétaire ne se confond pas avec le débiteur, il estime que des motifs d'économie de procédure plaident en faveur d'un procès unique au même for, bien qu'avec
BGE 126 III 467 S. 472
des conclusions séparées contre le propriétaire et le débiteur (op. cit., p. 159/160).
cc) Nombre d'autorités cantonales font également la distinction entre les notions de "Schuldsumme" et de "Pfandsumme" (cf. la jurisprudence cantonale citée in: DC 1982 p. 61, n. 62; RNRF 59/1978 p. 31, 1973 p. 263, 1960 p. 292). Le Tribunal fédéral - certes implicitement, lorsqu'il s'agissait de déterminer si la reconnaissance de la créance au sens de l'
art. 839 al. 3 CC
valait titre de mainlevée - partage aussi cette manière de voir (cf. toutefois:
ATF 40 II 197
consid. 1 p. 199 s. et consid. 3 p. 201-202, qui, distinguant l'inscription provisoire de l'inscription définitive, semble exiger pour cette dernière le caractère "liquide" de la créance); dans un arrêt publié aux
ATF 111 III 8
, il a en effet considéré que l'accord du sous-traitant avec le propriétaire portant sur l'inscription et la limitation du montant de l'hypothèque, ne constitue en général pas une reconnaissance de la créance garantie par gage, mais n'a pour objet que l'hypothèque en tant que telle (consid. 3b in fine p. 12). Il avait par ailleurs jugé auparavant que l'objet d'une action en validation d'une inscription provisoire n'est pas de faire constater la créance de l'entrepreneur ("Werklohnforderung"), mais le droit à l'inscription définitive du gage en fonction de la rémunération ("Werklohn") et seulement en tant que montant du gage ("Pfandsumme"); le droit de gage ne supposait pas une créance de constructeur exigible ("eine fällige Werklohnforderung") ni l'exécution d'un travail ("Arbeitsleistung"); dans ce contexte, un jugement en inscription définitive, ou le retrait de l'action contre le propriétaire, ne faisait pas obstacle, sous l'angle de l'exception de la chose jugée, à un procès ultérieur contre le débiteur ("Werklohnschuldner")(
ATF 105 II 149
consid. 2b p. 152 et les références). Dans une jurisprudence non publiée rendue le 27 juin 1985 dans la cause W. contre P., le Tribunal fédéral a confirmé un arrêt cantonal posant le principe qu'il suffit que la question de l'étendue de la créance soit débattue et tranchée à titre préjudiciel dans le procès opposant le sous-traitant au propriétaire; à l'appui de leur opinion, les juges cantonaux renvoyaient à un arrêt publié aux
ATF 106 II 22
; dans ce dernier, le Tribunal fédéral, après avoir admis que le délai de l'
art. 839 al. 2 CC
n'avait pas été outrepassé, avait renvoyé la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle se prononce sur le principe et le montant de la créance contre l'entrepreneur général, alors même que le sous-traitant n'avait apparemment pas pris de conclusions en paiement contre celui-ci (cf. le commentaire de JACQUES MATILE in: DC 1985 p. 74 ss).
BGE 126 III 467 S. 473
dd) Sur le vu de ce qui précède, on ne saurait suivre le recourant lorsqu'il prétend que le sous-traitant aurait dû aussi agir en paiement contre l'entrepreneur général pour être légitimé à obtenir l'inscription définitive de son droit de gage. Au contraire, il pouvait se contenter d'introduire la seule action en inscription définitive de l'hypothèque légale, ce qu'il a fait dans le délai qui lui était imparti (90 jours) dans l'ordonnance du Président du Tribunal de district.
4.
Le recourant conteste en outre la forme sous laquelle l'inscription a été opérée.
a) Sur ce point, la cour cantonale a considéré que, hormis le cas où la créance serait "inventée de toute pièce", elle devait au moins pouvoir faire l'objet d'une inscription à concurrence d'un montant maximum. Elle a ainsi "ordonné l'inscription définitive [...] d'une hypothèque légale d'artisans et entrepreneurs d'un montant maximum de 29'300 francs, avec intérêts à 5% l'an dès le 3 mars 1998".
b) Aux termes de l'
art. 794 al. 1 CC
, un gage immobilier ne peut être constitué que pour une créance déterminée, dont le montant doit être indiqué en monnaie suisse (hypothèque en capital). Il garantit alors le paiement du capital (
art. 818 al. 1 ch. 1 CC
), des frais de poursuite et des intérêts moratoires (
art. 818 al. 1 ch. 2 CC
), ainsi que des intérêts des trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance (
art. 818 al. 1 ch. 3 CC
). Selon l'
art. 794 al. 2 CC
, les parties peuvent cependant aussi garantir par un gage immobilier une créance indéterminée, en indiquant une somme fixe représentant le maximum de la garantie (hypothèque maximale). Dans ce cas, l'inscription du taux d'intérêt au registre foncier n'est pas admise; la somme fixe inscrite correspond en effet au montant maximum garanti, y compris les intérêts et accessoires prévus à l'
art. 818 CC
(
ATF 75 I 337
).
c) La doctrine est divisée sur l'application de ces règles à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Si WIELAND admet l'inscription d'une hypothèque maximale à titre provisoire, il est d'avis qu'elle doit être remplacée par un droit de gage fixe lors de l'inscription définitive (Les droits réels dans le Code civil suisse, T. II, trad. Bovay, Lausanne et Paris 1914, ch. 2 let. i ad
art. 839 CC
). DE HALLER n'envisage que l'hypothèque en capital, puisqu'il pose comme condition à l'inscription définitive l'existence d'une créance liquide; il concède cependant l'inscription d'un montant maximum, conformément à l'
art. 794 al. 2 CC
, dans le cadre de l'art. 22 al. 2 in fine ORF (op. cit., p. 227 ss, spéc. 229). Pour ZOBL,
BGE 126 III 467 S. 474
le juge peut ordonner l'inscription soit d'un montant déterminé correspondant à la créance de l'ayant droit, soit d'une somme fixe représentant le maximum de la garantie accordée (op. cit., p. 163 ainsi que la doctrine mentionnée aux notes 682 et 683). Cette affirmation doit toutefois être comprise au regard des auteurs auxquels il se réfère, dont l'un consent à l'inscription de l'hypothèque maximale dans l'éventualité visée par l'
art. 839 al. 1 CC
(HUGO ROSENSTIEL, Die Maximalhypothek nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuch, thèse Zurich 1917, p. 50), et l'autre considère que l'hypothèque maximale ne doit être admise que si l'inscription est requise immédiatement après la conclusion du contrat (PAUL HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, thèse St-Gall 1940, p. 69 et 78). La position de SCHUMACHER est équivoque: il indique certes que l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs porte, comme tout gage immobilier conventionnel et selon l'
art. 794 al. 1 CC
, sur un montant déterminé en espèces (op. cit., nos 785 et 794); lorsqu'il définit la notion de "Pfandsumme", il ajoute toutefois que celle-ci correspond à la charge maximale ("die oberste Belastungsgrenze"), ce terme devant être compris comme la somme de toutes les créances que l'entrepreneur pourrait exiger et qui peuvent faire l'objet du gage après la prise en considération des exceptions du propriétaire (op. cit., nos 796 et 801 ss). Examinant la question sous l'angle des intérêts moratoires, FÜLLEMANN rejette l'éventualité d'une inscription à concurrence d'un montant maximum; partant du principe que le dommage résultant de la demeure doit aussi bénéficier - en tant qu'élément de la créance de l'entrepreneur - de la garantie immobilière (cf. aussi sur ce point précis: LGVE 1989 I p. 16 n. 8, publié également in: SJZ 87/1991 p. 246 ss), il estime que seule une hypothèque en capital peut servir ce but (op. cit., p. 21 ss).
d) Comme on l'a vu ci-dessus (supra, consid. 3b/bb-dd), l'objet de l'action en inscription de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs n'est pas de fixer la créance en tant que telle, mais le montant du gage ou, en d'autres termes, l'étendue de la garantie hypothécaire. A cet égard, est décisive la rémunération prévue contractuellement entre l'entrepreneur général et le sous-traitant et non la valeur objective des travaux. Comme le dispose l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
, le droit à l'inscription découle en effet de la fourniture de travail et de matériaux. Autrement dit, si l'entrepreneur, en l'occurrence le sous-traitant, démontre avoir exécuté ses obligations, il peut prétendre à ce que la rémunération convenue soit garantie par
BGE 126 III 467 S. 475
gage, indépendamment du sort définitif de sa créance contre l'entrepreneur général. Même si celle-là n'est, en tant que telle, pas définitivement établie, elle l'est, en tant que montant de la garantie ("Pfandsumme"), à l'égard du propriétaire. Dans ce contexte, où les travaux ont été exécutés, il faut admettre que seule l'inscription d'une hypothèque en capital selon l'
art. 794 al. 1 CC
peut être opérée. Il convient de réserver l'hypothèque maximale aux cas où, notamment, l'inscription est requise antérieurement à l'exécution des prestations prévues contractuellement, à savoir avant même que l'entrepreneur ne dispose d'une créance au sens de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
.
En l'espèce, il résulte de l'arrêt entrepris (
art. 63 al. 2 OJ
) que l'intimée a adressé à l'entrepreneur général un devis d'un montant de 64'119 fr.95 net pour des travaux de rénovation de stores; ce devis, à l'exception du prix, a été repris intégralement dans le contrat de "vente de travaux immobiliers" passé par l'entrepreneur général avec le propriétaire. Il est en outre constant que ces travaux ont commencé en 1997 et se sont achevés en mai 1998, à la satisfaction du propriétaire. Si ce dernier a réglé la moitié du prix convenu avec l'entrepreneur général en avril 1997, et le reste en mai 1997 sur un compte bloqué, le sous-traitant n'a, quant à lui, perçu de son cocontractant que trois acomptes totalisant 35'000 fr. sur une facture s'élevant à 64'300 fr. Il subsistait ainsi un solde impayé de 29'300 fr. qui, en lui-même, n'a pas été contesté. L'intimée ayant ainsi démontré avoir exécuté pour le prix convenu les prestations prévues, il faut admettre que le montant de la garantie requise a été suffisamment établi. Conformément à ce qui vient d'être dit, l'inscription devait dès lors revêtir la forme d'une hypothèque en capital au sens de l'
art. 794 al. 1 CC
. A cet égard, il faut admettre que, en dépit des termes utilisés ("à concurrence d'un montant maximum"), l'autorité cantonale - qui a ordonné l'inscription du taux d'intérêt (cf.
ATF 75 I 337
) - a statué en ce sens. Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter le recours dans le sens des considérants.
Vu l'issue de la procédure, les conclusions - improprement qualifiées de reconventionnelles - tendant à la radiation de l'annotation provisoire deviennent sans objet. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dc9ef800-2a6d-4378-9556-df62c5517349 | Urteilskopf
113 Ia 172
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 19 janvier 1987 dans la cause S. contre République socialiste de Roumanie et Vaud, Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal (recours de droit public) | Regeste
Staatenimmunität; Arrest.
Art. 88 OG
. Legitimation des Privaten zur staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. a, c oder d OG gegen den Entscheid, den Arrest von Vermögenswerten eines ausländischen Staates wegen Immunität nicht zu bewilligen (E. 1).
Gerichtsbarkeits-Immunität und Hoheitsakt.
Die Hoheitsakte oder Handlungen iure imperii unterscheiden sich nicht von ihrem Zweck, sondern von ihrer Natur her von der rechtsgeschäftlichen Tätigkeit bzw. den Akten iure gestionis (E. 2).
Im vorliegenden Fall ergibt sich die Forderung des Beschwerdeführers aus einer zwangsweisen Abtretung seines Grundeigentums an den rumänischen Staat, ist also Folge eines Hoheitsaktes, der iure imperii in Anwendung ausländischen Rechts erging (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 113 Ia 172 S. 173
Par décision du 3 août 1982, l'autorité municipale compétente de Bucarest a ordonné le transfert à titre onéreux, dans la propriété de l'Etat roumain, d'une quote-part indivise (1/2) de l'appartement propriété de S., qui venait d'obtenir l'autorisation de quitter définitivement son pays. Cette mesure se fondait notamment sur le décret No 223 concernant la réglementation de la situation de certains biens, adopté le 3 décembre 1974 par le Conseil d'Etat de la République socialiste de Roumanie. Aux termes des art. 1er et 2 de ce décret, les immeubles situés sur le territoire de l'Etat roumain ne peuvent être la propriété de personnes physiques que si celles-ci ont leur domicile dans le pays. Les personnes qui s'apprêtent à quitter le pays sont par conséquent tenues de vendre à l'Etat les immeubles dont elles sont propriétaires sur le territoire de celui-ci. Le prix de vente de l'immeuble ainsi acquis par l'Etat a été fixé conformément à l'art. 2 du décret No 467 du 28 décembre 1979.
Le 23 juillet 1985, S. a requis le Juge de paix du cercle de Lausanne d'ordonner, au préjudice de la République socialiste de Roumanie, le séquestre d'avoirs détenus sur le compte de chèques postaux de l'entreprise R., à Lausanne, pour garantir le recouvrement d'une créance de 40'000 fr.s. avec intérêt à 5% dès le 3 août 1982. Ce montant correspondait à la contre-valeur en francs suisses de l'indemnité fixée pour l'acquisition par l'Etat de sa quote-part d'appartement. Le requérant invoquait, comme cas de séquestre, l'
art. 271 ch. 4 LP
. Le Juge de paix a refusé d'autoriser le séquestre, estimant que la créance résultait d'un acte accompli jure imperii par l'Etat roumain. Par arrêt du 5 juin 1986, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours pour déni de justice formé contre cette décision.
BGE 113 Ia 172 S. 174
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public interjeté par S. contre cet arrêt, pour les
Erwägungen
motifs suivants:
1.
Le recourant soutient que l'autorité intimée a commis un déni de justice en violant grossièrement les principes généraux institués par la jurisprudence en matière de séquestre au préjudice d'Etats étrangers. La question ainsi soulevée est celle de l'immunité de juridiction reconnue, en droit international public, aux Etats étrangers.
Le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers est une règle du droit des gens assimilable à un traité (
ATF 107 Ia 174
consid. 4,
ATF 106 Ia 146
consid. 2b et les arrêts cités). Il en résulte, d'un point de vue strictement formel, que les Etats peuvent se prévaloir de la violation de ce principe par la voie d'un recours de droit public pour violation de traités internationaux au sens de l'
art. 84 al. 1 let
. c OJ. Le recours de droit public fondé sur l'immunité de juridiction des Etats étrangers est néanmoins recevable également sur la base de l'
art. 84 al. 1 let
. d OJ, car, en se prévalant de son immunité, l'Etat étranger conteste la compétence de l'autorité suisse (
ATF 107 Ia 174
consid. 4,
ATF 106 Ia 146
consid. 2b et les arrêts cités).
Les arrêts publiés rendus en cette matière par le Tribunal fédéral en tant que juridiction de droit public (tel n'est pas toujours le cas: cf.
ATF 110 II 255
) l'ont été généralement sur la base de recours formés par des Etats étrangers ou d'autres organisations ou personnes étrangères se disant détentrices de la puissance publique, et cela, ordinairement, à propos de décisions par lesquelles une autorité cantonale avait autorisé le séquestre de biens du recourant au sens de l'
art. 272 LP
(cf.
ATF 112 Ia 148
,
ATF 111 Ia 52
, 62,
ATF 106 Ia 142
,
ATF 104 Ia 367
,
ATF 86 I 23
,
ATF 82 I 75
).
Le présent recours est toutefois formé par un particulier, domicilié en Suisse, qui s'est vu refuser l'autorisation de séquestre de biens propriété d'un Etat étranger, pour le motif que celui-ci serait au bénéfice de l'immunité de juridiction. Certes, cette personne ne saurait prétendre que ses intérêts juridiques sont protégés d'une façon quelconque, au sens de l'
art. 88 OJ
, par cette règle du droit des gens qu'est le principe de l'immunité de juridiction, lequel consacre exclusivement un privilège en faveur des Etats étrangers. Il lui est
BGE 113 Ia 172 S. 175
cependant loisible de prétendre, comme il le dit implicitement, que les dispositions procédurales du droit commun relatives à l'exécution en Suisse des obligations ont été violées à son préjudice, du fait de la portée erronée donnée au principe de l'immunité juridictionnelle. Que l'on considère qu'il s'agit là d'un recours fondé sur l'art. 84 al. 1 let. a, let. c ou let. d OJ, sa qualité pour recourir ne saurait être niée. Appelé ainsi à déterminer la portée, dans le cas particulier, du principe de l'immunité juridictionnelle, le Tribunal fédéral jouit d'un libre pouvoir d'examen (
ATF 82 I 85
consid. 6).
2.
Il n'existe entre la Suisse et la République socialiste de Roumanie aucun traité en matière d'immunité réciproque qui préciserait si et jusqu'à quel point l'Etat roumain peut être soumis à la juridiction des tribunaux suisses et faire l'objet de mesures d'exécution forcée sur le territoire de la Confédération. La Roumanie n'est pas non plus partie à la Convention européenne sur l'immunité des Etats du 16 mai 1972 (RS 0.273.1). Sont dès lors applicables en l'espèce les règles dégagées par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf.
ATF 112 Ia 150
). Le privilège de l'immunité de juridiction n'est pas une règle absolue. L'Etat étranger n'en bénéficie que lorsqu'il agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii). Il n'en bénéficie en revanche pas s'il se situe sur le même plan qu'une personne privée, en particulier s'il agit en qualité de titulaire d'un droit privé (jure gestionis) (
ATF 111 Ia 57
/58 consid. 4a,
ATF 106 Ia 147
consid. 3a et les références). Dans ce dernier cas, il peut être recherché devant les tribunaux suisses et faire, en Suisse, l'objet de mesures d'exécution forcée, à la condition toutefois que le rapport de droit auquel il est ainsi partie soit rattaché au territoire de ce pays, c'est-à-dire qu'il y soit né, ou doive y être exécuté ou tout au moins que le débiteur ait accompli certains actes de nature à y créer un lieu d'exécution (
ATF 106 Ia 150
,
ATF 86 I 28
,
ATF 82 I 86
consid. 7).
Les actes accomplis jure imperii, ou actes de souveraineté, se distinguent par conséquent des actes accomplis jure gestionis, ou actes de gestion, non pas par leur but, mais par leur nature (
ATF 111 Ia 58
consid. 4a,
ATF 104 Ia 371
consid. 2c). En d'autres termes, la question à résoudre est celle de savoir si l'acte sur lequel se fonde la créance litigieuse relève de la puissance publique ou s'il s'agit d'un acte que tout particulier pourrait accomplir. L'autorité appelée à se prononcer sur cette question peut recourir à des critères extérieurs à cet acte; elle verra, par
BGE 113 Ia 172 S. 176
exemple, un indice d'un acte accompli jure gestionis dans le fait que l'Etat qui se prévaut de son immunité est entré en relation avec un particulier en dehors de son territoire, c'est-à-dire sur le territoire d'un autre Etat, sans que ses relations avec ce dernier soient en cause (
ATF 104 Ia 371
consid. 2c). La réponse à donner dans chaque espèce dépendra ensuite d'une comparaison de l'intérêt de l'Etat étranger à bénéficier de l'immunité, avec celui de l'Etat du for à exercer sa souveraineté juridictionnelle et celui du demandeur à obtenir une protection judiciaire de ses droits. De tout temps, la pratique suisse a marqué une tendance à restreindre le domaine de l'immunité (cf.
ATF 110 II 259
/260 consid. 3a et les références,
ATF 86 I 28
).
3.
L'acte qui a donné naissance à la créance pour laquelle le recourant a demandé le séquestre d'avoirs roumains situés en Suisse est un acte d'acquisition de la propriété foncière. De toute évidence, il ne s'agit toutefois pas d'une vente conclue de gré à gré entre les parties, même si, en déposant sa demande de départ définitif pour l'étranger, le recourant ne pouvait ignorer que ses biens immobiliers passeraient dans la propriété de l'Etat et qu'il acceptait d'emblée, implicitement, cette conséquence automatique de sa démarche. Le décret adopté par le Conseil d'Etat roumain le 3 décembre 1974, sur lequel se fondent ces mesures, ne laisse en effet aucune liberté de choix au propriétaire privé concerné par elles. L'acquéreur obligé et exclusif est l'Etat, et le prix payé par celui-ci est fixé au terme d'une procédure qui s'apparente, formellement, aux procédures d'estimation mises en oeuvre en Suisse en cas d'expropriation. La décision du 3 août 1982 n'a donc pas consacré un accord intervenu entre le propriétaire et l'Etat qui se serait placé sur un pied d'égalité avec lui. Elle a au contraire consisté dans un acte d'autorité, par lequel l'Etat s'est approprié un bien immobilier dans le but d'intérêt public que poursuit le décret du 3 décembre 1974. L'opinion qu'on peut avoir sur l'étendue de cet intérêt public est sans importance.
Ce qui compte, c'est que l'Etat a procédé, de la sorte, à un acte analogue à une expropriation, voire à une nationalisation. On se trouve dès lors en présence d'un acte de souveraineté, accompli jure imperii en vertu du droit public étranger, et non pas d'un acte qu'un particulier aurait pu tout aussi bien accomplir selon les mêmes formes, en vertu du droit privé, c'est-à-dire d'un acte jure gestionis.
BGE 113 Ia 172 S. 177
C'est donc avec raison que l'autorité intimée a mis l'Etat roumain au bénéfice de l'immunité de juridiction et a refusé d'autoriser le séquestre demandé par le recourant. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dca0c1a8-5f52-40df-905d-4a69c3c385a7 | Urteilskopf
112 Ib 179
32. Urteil des Kassationshofes vom 4. Juli 1986 i.S. R. gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 17 Abs. 3 SVG
.
Die in
Art. 17 Abs. 3 SVG
umschriebene Möglichkeit, den für längere Zeit entzogenen Führerausweis unter gewissen Voraussetzungen und Bedingungen nach sechs Monaten wiederzuerlangen, gilt auch bei Sicherungsentzügen auf unbestimmte Zeit im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 VZV
sowie dann, wenn die Behörde in ihrer Entzugsverfügung eine längere Mindestentzugsdauer festgelegt hat. | Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 112 Ib 179 S. 180
Am 18. September 1985 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern R. den Führerausweis wegen Trunksucht (Art. 14 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 1 SVG
). Die Ziffern 2 und 6 der Verfügung lauteten:
"2. Dauer des Entzugs: unbestimmte Zeit, mindestens jedoch 30 Monate."
"6. Die Wiedererteilung des Führerausweises, frühestens nach Ablauf
von 30 Monaten, wird auf Gesuch hin geprüft und davon abhängig gemacht,
..." (Es folgen verschiedene Auflagen.)
Am 18. Dezember 1985 bestätigte die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern die erstinstanzliche Verfügung. Diesen Entscheid ficht R. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Er beantragt u.a., die in Ziff. 6 der Verfügung angesetzte Frist von 30 Monaten bis zur frühestmöglichen Wiedererteilung des Führerausweises sei aufzuheben, evtl. zu verkürzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzliche Ausgestaltung der Bewährungsfrist als "Sperrfrist", vor deren Ablauf die bernischen Behörden jede Prüfung einer vorzeitigen Wiedererteilung des Führerausweises ablehnten. Eine solche Auslegung des
Art. 33 Abs. 1 VZV
hält er für bundesrechtswidrig, da
Art. 17 Abs. 3 SVG
die bedingte Wiederaushändigung des Führerausweises unter bestimmten Voraussetzungen schon nach einer Entzugsdauer von sechs Monaten gestatte.
Die Rekurskommission hält dieser Argumentation entgegen,
Art. 17 Abs. 3 SVG
setze eine absolute Minimaldauer fest, die im Einzelfall von der Entzugsbehörde verlängert werden könne; vor
BGE 112 Ib 179 S. 181
Ablauf dieser Sperrfrist dürfe der Führerausweis nicht wieder ausgehändigt werden; bei Sicherungsentzügen erscheine eine derart im Einzelfall festgesetzte Minimaldauer von einem Jahr, wie sie
Art. 33 Abs. 1 VZV
vorsehe, gerechtfertigt.
Das Bundesamt für Polizeiwesen erachtet die vorinstanzliche Auslegung von
Art. 17 Abs. 3 SVG
und
Art. 33 Abs. 1 VZV
als gesetzwidrig. Es hält dafür, dass dem betroffenen Fahrzeugführer auch bei einem Sicherungsentzug grundsätzlich die Möglichkeit offenstehe, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach sechs Monaten Führerausweisentzug die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises zu verlangen.
b) Zu Recht blieb vorliegend unbestritten, dass
Art. 17 Abs. 3 SVG
nicht bloss auf Warnungs-, sondern auch auf Sicherungsentzüge Anwendung findet. Sicherungsentzüge sind keine Strafen, sondern Administrativmassnahmen, welche die Sicherheit im Strassenverkehr bezwecken. Sie sollen deshalb grundsätzlich nur so lange aufrechterhalten bleiben, als der Fahrzeugführer eine Gefahr für die Verkehrssicherheit darstellt. Die Einhaltung dieses Grundsatzes bietet dann keine Schwierigkeiten, wenn der Entzug aufgrund eines Ausschlussgrundes erfolgte, dessen Behebung jederzeit einwandfrei festgestellt werden kann (z.B. medizinische Eignungsmängel;
Art. 14 Abs. 1 lit. b SVG
). Anders verhält es sich bei der Trunksucht und anderen Süchten, wo der Nachweis einer "Heilung" u.a. nur durch ein längeres Wohlverhalten erbracht werden kann und deshalb eine Bewährungsfrist angeordnet wird (
Art. 33 Abs. 1 VZV
). Hier muss entsprechend dem Sinn und Zweck des Sicherungsentzuges dem Betroffenen die Möglichkeit offenstehen, nach einer gewissen Mindestentzugsdauer nachzuweisen, dass besondere Umstände vorliegen, welche die begründete Annahme rechtfertigen, die Massnahme habe ihren Zweck - früher als bei Anordnung der Bewährungsfrist ursprünglich angenommen - erfüllt. In solchen Fällen erscheint eine vorzeitige bedingte Wiederaushändigung des Ausweises gemäss
Art. 17 Abs. 3 SVG
gerechtfertigt. (Für eine Anwendung der Bestimmung auf Sicherungsentzüge: MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, S. 187/201/202; PETER STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. 1966, S. 84; HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1973-1977, S. 116; vgl. auch
BGE 107 Ib 32
.)
c) In diesem Lichte hält die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, die in
Art. 17 Abs. 3 SVG
angegebene Minimaldauer von sechs Monaten könne von den Administrativbehörden im
BGE 112 Ib 179 S. 182
Einzelfall heraufgesetzt werden, einer Überprüfung nicht stand. Wie oben dargelegt, eröffnet diese Bestimmung die Möglichkeit, einen Sicherungsentzug vor der von der Entzugsbehörde ursprünglich als zutreffend erachteten minimalen Entzugsdauer aufzuheben. Der Betroffene soll die bedingte Wiedererteilung des Führerausweises vorzeitig (nach mindestens sechs Monaten) z.B. dann verlangen können, wenn aus Gründen, welche im Zeitpunkt der Anordnung der Administrativmassnahme nicht oder nicht genügend bekannt waren, angenommen werden darf, der Ausschlussgrund sei weggefallen; dies kann etwa der Fall sein, wenn sich im Verlaufe der Zeit bzw. der medizinischen Behandlung herausstellt, dass die Sucht als weit weniger schwerwiegend einzustufen ist, oder dass der Betroffene - anders als nach dem bisherigen Verhalten zu erwarten gewesen wäre - aussergewöhnliche und weitgehende Schritte zur Eliminierung seiner Sucht unternimmt, welche eine endgültige "Heilung" wesentlich früher als vorgesehen erwarten lassen. Die Anordnung einer sechs Monate übersteigenden "Sperrfrist" steht somit im Widerspruch zum Grundgedanken von
Art. 17 Abs. 3 SVG
, wonach eine nicht vorhersehbare Entwicklung auch nach Anordnung des Führerausweisentzugs - durch eine bedingte Wiedererteilung des Ausweises - noch Berücksichtigung finden soll (PERRIN, a.a.O., S. 186).
Für diese Auslegung von
Art. 17 Abs. 3 SVG
spricht auch die Entstehungsgeschichte. Während der Ständerat die bedingte Wiedererteilung nach Ablauf eines Jahres bzw. eines Drittels der Entzugsdauer gewähren wollte (Sten.Bull. SR 1958, S. 93), verlangte der Nationalrat, dass der Führerausweis während mindestens sechs Monaten entzogen gewesen sei. Der Berichterstatter begründete die Herabsetzung auf sechs Monate wie folgt: "An der ständerätlichen Fassung ist mit Recht kritisiert worden, dass die beiden vorgesehenen Minima stark differieren können und dass daraus nicht klar hervorgeht, ob die beiden Minima alternativ oder kumulativ zu verstehen sind (Sten.Bull. NR 1958, S. 465/466)." Der Schluss liegt deshalb nahe, dass der Gesetzgeber die Frist für die bedingte Wiedererteilung des Ausweises für Fälle aller Art auf sechs Monate festgesetzt und den Administrativbehörden keinen Raum für die Anordnung längerer "Sperrfristen" im Einzelfall gelassen hat (vgl. auch
BGE 107 Ib 32
).
d) Da nach dem Gesagten
Art. 17 Abs. 3 SVG
eine Prüfung der bedingten Wiederaushändigung des Ausweises schon nach sechs Monaten ermöglicht, erscheint die vorinstanzliche Auslegung dieser
BGE 112 Ib 179 S. 183
Bestimmung als unzutreffend. Mit der Anordnung einer Bewährungsfrist von mindestens einem Jahr (Art. 33 Abs. 1 letzter Satz VZV) wird dem Betroffenen zur Kenntnis gebracht, dass zwar die Administrativbehörden aufgrund der ihnen bekannten Tatsachen die Wiederaushändigung des Führerausweises bei nachgewiesenem Wohlverhalten erst nach Ablauf dieser Frist in Betracht zu ziehen bereit sind, dass aber ein Gesuch um eine frühere bedingte Wiedererteilung Erfolg haben könne, wenn wesentliche Umstände eine andere Beurteilung nahelegen. Die angeordnete Bewährungsfrist ist somit für die später über die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises entscheidende Behörde nicht in dem Sinne verbindlich, dass sie unter keinen Umständen davon abweichen dürfte; sie wird allerdings ein Abweichen von der ursprünglich festgesetzten Frist von strengen Voraussetzungen abhängig machen.
e) Soweit die Vorinstanz mit der Ziff. 6 der Verfügung vom 18. September 1985 zum Ausdruck bringen wollte, das vor Ablauf der Bewährungsfrist von 30 Monaten eine Wiederaushändigung des Führerausweises unter keinen Umständen geprüft werden könne, verletzt der angefochtene Entscheid somit Bundesrecht. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
dca5648f-25ae-4315-ab91-480af892c879 | Urteilskopf
126 V 153
28. Urteil vom 14. Juni 2000 i.S. G. gegen Ausgleichskasse Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 29septies Abs. 1 AHVG
: Betreuungsgutschriften.
Die versicherte Person, welche den Onkel ihres Ehepartners betreut, hat nach
Art. 29septies Abs. 1 AHVG
keinen Anspruch auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften.
Das Fehlen einer Regelung, welche ihr ein Recht auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften einräumte, ist Ausdruck der abschliessenden Normierung der Anspruchsvoraussetzungen durch das formelle Gesetz. | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 126 V 153 S. 153
A.-
Die 1946 geborene G. ersuchte die Ausgleichskasse Schwyz am 22. und 27. Februar 1999 um die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, da sie den in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Onkel ihres Ehemannes pflege. Mit Verfügung vom 12. März 1999 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, die Voraussetzung der nahen Verwandtschaft sei nicht erfüllt.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 19. Mai 1999).
BGE 126 V 153 S. 154
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G., es sei ihr eine Betreuungsgutschrift anzurechnen.
Das kantonale Gericht und die Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss dem mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen
Art. 29septies Abs. 1 AHVG
haben Versicherte, welche im gemeinsamen Haushalt Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV oder der IV für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (Satz 1). Sie müssen diesen Anspruch jährlich schriftlich anmelden (Satz 2). Verwandten sind Ehegatten, Schwiegereltern und Stiefkinder gleichgestellt (Satz 3).
2.
Streitig ist, ob Betreuungsgutschriften - über den Wortlaut der Bestimmung von
Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 und 3 AHVG
hinausgehend - auch anzurechnen sind, wenn die versicherte Person einen Onkel ihres Ehepartners betreut.
Während Vorinstanz und Verwaltung dies verneinen, vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Nichtanrechnung von Betreuungsgutschriften führe unter den vorliegenden Umständen zu einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes.
3.
(Auslegung des Gesetzes; vgl.
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
4.
In der bundesrätlichen Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990 (BBl 1990 II 1) war das Institut der Betreuungsgutschriften noch nicht vorgesehen. Erst im Verlaufe der parlamentarischen Beratung wurde es gestützt auf die Vorarbeiten der Kommission des Nationalrates als Bestandteil des neuen, grundsätzlich zivilstands- und geschlechtsunabhängigen Individual-Rentensystems mit Beitragssplitting aufgenommen (Amtl.Bull. 1993 N 207 ff.). Zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten und aufwändigen Abklärungen legte man Wert auf die Schaffung präziser Anspruchsvoraussetzungen und fand diese in der "Begrenzung des Personenkreises auf enge Verwandte und den zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen Hilflosenentschädigung mittleren Grades und Hausgemeinschaft" (Amtl.Bull. 1993 N 215, vgl. auch 233; Amtl.Bull. 1994 S 560).
BGE 126 V 153 S. 155
Sinn und Zweck von
Art. 29septies AHVG
besteht darin, die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen und damit zu verhindern, dass die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige den individuellen Rentenanspruch schmälert (Amtl.Bull. 1993 N 209; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997,
§ 36 N 34
f.).
Aus dem Wortlaut, den Materialien sowie dem Sinn und Zweck der Bestimmung ergibt sich somit, dass die Anrechnung von Betreuungsgutschriften lediglich für die Betreuung naher Angehöriger vorgesehen wurde. Dies wird gestützt durch die Regelung des Kreises der Unterstützungspflichtigen in
Art. 328 Abs. 1 und 2 ZGB
in der bis 31. Dezember 1999 geltenden Fassung, wonach Verwandte in auf- und absteigender Linie (und Geschwister, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden) verpflichtet sind, einander zu unterstützen, sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden. Auch
Art. 328 Abs. 1 ZGB
in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung statuiert für in günstigen Verhältnissen lebende Personen die Pflicht, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (vgl. zur Bedeutung des Privatrechts bei der Auslegung des Sozialversicherungsrechts:
BGE 121 V 127
f. Erw. 2c/bb und 2c/cc mit weiteren Hinweisen).
5.
Es steht fest und ist im Übrigen auch nicht bestritten, dass der rechtliche Wortsinn vom Rechtssinn der vorliegend relevanten gesetzlichen Regelung nicht abweicht.
a) Zu prüfen bleibt, ob das Gesetz eine Lücke aufweist, welche das Gericht zu schliessen hätte. Das Fehlen einer Regelung, welche der versicherten Person ein Recht auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften für die Pflege eines Onkels des Ehepartners einräumte, ist Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten abschliessenden Normierung der Anspruchsvoraussetzungen durch das formelle Gesetz. Damit liegt von vornherein keine vom Gericht auszufüllende echte Gesetzeslücke vor (
BGE 125 V 11
f. Erw. 3,
BGE 124 V 307
Erw. 4c,
BGE 119 V 255
Erw. 3b, je mit Hinweisen).
b) Des Weiteren stellt sich die Frage, ob eine unechte oder Wertungslücke, ein rechtspolitischer Mangel, vorliegt, den das rechtsanwendende Organ im Allgemeinen hinzunehmen hat. Eine solche Lücke regelbildend zu schliessen steht dem Gericht nur dort
BGE 126 V 153 S. 156
zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (
BGE 99 V 23
Erw. 4; vgl. auch
BGE 125 V 11
f. Erw. 3,
BGE 124 V 164
f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine,
BGE 121 V 176
Erw. 4d, je mit Hinweisen).
Die Verweigerung der Anrechnung von Betreuungsgutschriften bei versicherten Personen in der Lage der Beschwerdeführerin entspricht der ratio legis, wonach lediglich die Betreuung naher Angehöriger als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen ist. Es liegt weder ein offensichtlicher Irrtum des Gesetzgebers vor, noch widerspricht die Ablehnung der Anrechnung von Betreuungsgutschriften einer Rechtsauffassung, derzufolge im Vergleich zu den vom Gesetz als anspruchsbegründend anerkannten Fällen von einer Diskriminierung gesprochen werden müsste. Selbst wenn der Einwand der Versicherten, die Nichtanrechnung von Betreuungsgutschriften führe im konkreten Fall zu einem rechtsungleichen und damit verfassungswidrigen Ergebnis, begründet wäre, dürfte das Gericht mit Blick auf das in Art. 191 der neuen, auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 für Bundesgesetze und Völkerrecht statuierte Anwendungsgebot nicht von der Regelung des
Art. 29septies Abs. 1 AHVG
abweichen (zur Massgeblichkeit der neuen Bundesverfassung in anhängigen Verfahren, in welchen der angefochtene Entscheid - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist:
BGE 126 V 53
Erw. 3b). | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dcad6f9a-e434-4e6b-9727-6c993b002ddc | Urteilskopf
138 V 463
55. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. R. gegen Ausgleichskasse scienceindustries (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_648/2011 vom 6. November 2012 | Regeste a
Art. 25 Abs. 3 ATSG
;
Art. 41 und 141 Abs. 2 AHVV
; Rückforderungsrecht des Arbeitnehmers für zu viel bezahlte Beiträge; IK-Berichtigung.
Ein (im Berichtigungsverfahren korrigierbarer) Buchungsfehler wird verneint (E. 3).
Dem Arbeitnehmer steht (rechtzeitiges Handeln vorausgesetzt; E. 2) gestützt auf
Art. 41 AHVV
(vgl. auch
Art. 25 Abs. 3 ATSG
) gegenüber der Ausgleichskasse ein direktes Rückforderungsrecht für zu viel bezahlte Beiträge zu (E. 4).
Regeste b
Art. 5 Abs. 2 AHVG
;
Art. 7 lit. c AHVV
; Beitragspflicht bei Mitarbeiteraktien.
Freie oder gebundene Mitarbeiteraktien stellen im Zeitpunkt ihres Erwerbs massgebenden Lohn dar (E. 8.1.2). Der IK-Eintrag richtet sich ebenfalls nach dem Erwerbsjahr (E. 8.1.3). In casu wird die Beitragspflicht hinsichtlich eines Teils der gestaffelt erworbenen, gebundenen Mitarbeiteraktien mangels Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Erwerbs (der Arbeitnehmer hatte die Arbeitgeberfirma und die Schweiz bereits verlassen) verneint (E. 8.2). | Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 138 V 463 S. 464
A.
R. zog in den Neunzigerjahren in die Schweiz und nahm eine Erwerbstätigkeit bei der Z. GmbH auf. Vom 1. Januar 2005 bis 30. September 2006 war er im Oman für eine Z. Gruppengesellschaft tätig. Daraufhin arbeitete er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende Januar 2007 wiederum für die Z. GmbH in der Schweiz. Ende April 2007 verliess er die Schweiz und nahm Wohnsitz in Grossbritannien.
Mit Schreiben vom 26. Mai 2009 liess er bei der Ausgleichskasse Chemie (seit 1. Januar 2012: Ausgleichskasse scienceindustries, nachfolgend: Ausgleichskasse) die Rückerstattung von AHV-Beiträgen in der Höhe von Fr. 22'231.95 beantragen. Zur Begründung gab er an, dass die Z. GmbH in diesem Umfang auf dem von ihm gemäss Lohnabrechnung vom Juni 2008 erzielten Mitarbeiteraktiengewinn von Fr. 440'237.- AHV-Beiträge abgerechnet habe. Die Leistung unterliege aber nicht der schweizerischen AHV, weil er bis zur Freigabe im April 2008 keinen unwiderruflichen Anspruch auf die Mitarbeiteraktien gehabt habe und zum Zeitpunkt der Freigabe in der Schweiz weder erwerbstätig noch wohnhaft gewesen sei.
Die Ausgleichskasse trat auf den Rückerstattungsantrag nicht ein mit der Begründung, es bestehe grundsätzlich kein direkter Anspruch des R. auf Rückerstattung von allenfalls zu viel bezahlten
BGE 138 V 463 S. 465
Sozialversicherungsbeiträgen; anspruchsberechtigt sei nur die Arbeitgeberin. Soweit sie das Gesuch als Begehren um Berichtigung des Auszugs seines individuellen Kontos (IK) entgegennahm, lehnte sie es ab, da die Beitragserhebung zu Recht erfolgt sei (Verfügung vom 22. Juni 2009). Einspracheweise liess R. beantragen, die auf den Mitarbeiteraktien abgerechneten AHV-Arbeitnehmerbeiträge von Fr. 22'231.95, eventualiter Fr. 12'382.-, seien der Arbeitgeberin mit der Auflage zurückzuerstatten, den Betrag ihm gutzuschreiben bzw. es sei das IK im entsprechenden Betrag zu korrigieren. Mit Einspracheentscheid vom 15. September 2009 hielt die Ausgleichskasse an ihrem Nichteintretensentscheid fest wie auch daran, dass die fragliche Zahlung vollumfänglich der Beitragspflicht unterliege.
B.
R. liess Beschwerde erheben und beantragen, das IK sei um den Mitarbeiteraktiengewinn von Fr. 440'237.10, eventualiter von Fr. 245'188.-, zu berichtigen und die entsprechenden, darauf abgerechneten AHV-Arbeitnehmerbeiträge seien ihm über die Arbeitgeberin zurückzuerstatten. Das Bundesverwaltungsgericht lud die Z. GmbH als Arbeitgeberin zum Verfahren bei. Mit Entscheid vom 26. Juni 2011 wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
R. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das IK sei um den Mitarbeiteraktiengewinn von Fr. 440'237.10, eventualiter Fr. 245'188.-, zu berichtigen, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ausgleichskasse.
Die Ausgleichskasse und die zum Prozess beigeladene Arbeitgeberin schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) enthält sich eines formellen Antrages; es gelangt zum Ergebnis, dass nur auf dem in den Jahren 2002 und 2003 gewährten Teil der Mitarbeiteraktien Sozialversicherungsbeiträge geschuldet sind.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In prozessualer Hinsicht steht fest, dass die Ausgleichskasse das Jahreseinkommen des R. gestützt auf den von seiner Arbeitgeberin, der Z. GmbH, für die Abrechnungsperiode 2008 gemeldeten Lohn ohne formelle Verfügung durch faktisches Verwaltungshandeln festgesetzt hat. In den Akten liegt ein undatiertes, an den
BGE 138 V 463 S. 466
Beschwerdeführer gerichtetes Schreiben "Salary Statement" der Z. GmbH, in welchem diesem - unter Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen - die Überweisung des Mitarbeiteraktiengewinns angezeigt wird, dies unter anderem mit dem Vermerk "Period: June 2008", "Paid on: 26.06. 2008". Aus dieser Mitteilung war für den Beschwerdeführer noch nicht ersichtlich, ob und in welcher Höhe die Ausgleichskasse tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge festgesetzt hatte. Erst aus dem IK-Auszug vom 15. Mai 2009 ging für ihn hervor, dass die Ausgleichskasse auf dem Mitarbeiteraktiengewinn Beiträge erhoben hatte. Mit seiner an die Ausgleichskasse gerichteten Eingabe vom 26. Mai 2009 handelte der Beschwerdeführer indessen prompt; er wehrte sich somit rechtzeitig gegen die faktische Bemessung des fraglichen Einkommens (vgl. Urteil H 97/06 vom 15. Mai 2007 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 346
).
3.
Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid liegt kein blosser Buchungsfehler vor, der im (mit dem Einspruch gegen einen verlangten Kontenauszug ausgelösten) Berichtigungsverfahren nach
Art. 141 Abs. 2 AHVV
(SR 831.101) korrigiert werden könnte (vgl. dazu Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 104/04 vom 14. Dezember 2004 E. 2; Urteil H 97/06 vom 15. Mai 2007 E. 3.2 in fine, nicht publ. in:
BGE 133 V 346
). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer wiederholt von der "Berichtigung des individuellen Kontos" spricht, geht doch sein Begehren über die Korrektur eines blossen Schreibfehlers hinaus, indem er sich seit Anbeginn auf den Standpunkt stellt, auf den Mitarbeiteraktien hätten keine Beiträge erhoben werden dürfen; diese seien zurückzuerstatten. Die Ausgleichskasse bejahte dagegen sowohl in der Verfügung als auch im Einspracheentscheid die materielle Richtigkeit der Beitragspflicht, womit der Streitgegenstand hinreichend bestimmt ist.
4.
In der Verfügung und im Einspracheentscheid stellte sich die Ausgleichskasse auf den Standpunkt, R. habe als Arbeitnehmer keinen direkten Anspruch auf Rückerstattung von allenfalls zu viel bezahlten Sozialversicherungsbeiträgen. Anspruchsberechtigt sei die Arbeitgeberin, die dem Arbeitnehmer die zu viel bezahlten Beiträge zurückzuvergüten habe.
Gemäss
Art. 25 Abs. 3 ATSG
(SR 830.1) können zu viel bezahlte Beiträge zurückgefordert werden (Satz 1). Der Anspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Zahlungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge bezahlt wurden
BGE 138 V 463 S. 467
(Satz 2). Davon abweichend (vgl. dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 37 zu
Art. 25 ATSG
; Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1999 4523 ff., 4757 Ziff. 67 zu
Art. 16 AHVG
) wurde in
Art. 41 AHVV
vorgesehen: Wer nicht geschuldete Beiträge entrichtet, kann sie von der Ausgleichskasse zurückfordern (Satz 1). Vorbehalten bleibt die Verjährung gemäss Artikel 16 Absatz 3 AHVG (Satz 2).
In der AHV sind die Beiträge vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
). Mit anderen Worten ist zur Entrichtung der paritätischen Beiträge einzig der Arbeitgeber verpflichtet (vgl. auch KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung [nachfolgend: AHVG], in: Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Murer/Stauffer [Hrsg.], 2. Aufl. 2005, N. 1 zu
Art. 14 AHVG
). Er ist sowohl zahlender Selbstschuldner als auch gesetzlicher Erfüllungsvertreter des Arbeitnehmers für dessen Schuld (EVGE 1968 S. 242; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 257 Rz. 14.4). Es verhält sich nicht anders als in der Unfallversicherung, in welcher der Arbeitgeber gemäss
Art. 91 Abs. 3 UVG
(SR 832.20) den gesamten Prämienbetrag schuldet, worunter die gemäss Abs. 1 von ihm zu tragenden Prämien für die obligatorische Versicherung der Berufsunfälle und Berufskrankheiten und die gemäss Abs. 2 unter Vorbehalt abweichender Vereinbarungen zu Lasten des Arbeitnehmers gehenden Prämien für die obligatorische Versicherung der Nichtberufsunfälle fallen. In dem vor Inkrafttreten des ATSG zu
Art. 94 Abs. 2 UVG
(in Kraft bis 31. Dezember 2002) ergangenen Urteil U 47/87 vom 29. Dezember 1987 E. 3b, in: RKUV 1988 S. 239 erwog das Eidg. Versicherungsgericht, es müsse nicht nur dem Arbeitgeber, sondern auch dem Arbeitnehmer ein Rückforderungsrecht zustehen, das er direkt gegenüber dem Versicherer und nicht etwa gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen habe. Zur Begründung führte es an, dass das materielle Versicherungsverhältnis zwischen dem Versicherer und dem versicherten Arbeitnehmer bestehe und der Arbeitgeber lediglich aus administrativen Gründen auch bezüglich der Prämien für die Nichtbetriebsunfallversicherung vom Gesetz als Prämienschuldner behandelt werde. Diese Überlegungen lassen sich auf
Art. 41 AHVV
(und ebenso auf die hier nicht weiter interessierende Bestimmung des
Art. 25 Abs. 3 ATSG
) übertragen:
BGE 138 V 463 S. 468
Auch im Bereich der AHV hat der Arbeitnehmer gegenüber der Ausgleichskasse demnach ein direktes Rückforderungsrecht für zu Unrecht entrichtete Beiträge (stillschweigend bejaht in
BGE 133 V 346
).
5.
5.1
Zu prüfen ist nach dem Gesagten, ob auf dem vom Beschwerdeführer gestützt auf den Mitarbeiterbeteiligungsvertrag ("performance shares deferred stock agreement") erzielten Einkommen in der Höhe von Fr. 440'237.10 zu Recht Sozialversicherungsbeiträge erhoben worden sind. Dabei wurden im Frühling 2008 nach den unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers folgende Freigabegewinne erzielt: Fr. 99'304.- betreffend im Jahr 2002 gewährte Mitarbeiteraktien, Fr. 272'372.- betreffend im Jahr 2003 gewährte Mitarbeiteraktien und Fr. 68'561.- betreffend im Jahr 2005 gewährte Mitarbeiteraktien. Weiter steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bei der Z. GmbH bis Ende Januar 2007 angestellt war und im April 2007 seinen Wohnsitz von der Schweiz nach Grossbritannien verlegt hatte.
5.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe erst im April 2008 einen unwiderruflichen Anspruch auf die Mitarbeiteraktien erworben. Dieser Zeitpunkt sei nicht nur für die Bundessteuern, sondern auch für die Sozialversicherungsbeiträge massgebend. Da er im April 2008 aber weder in der Schweiz gearbeitet noch Wohnsitz gehabt habe, unterliege der Mitarbeiteraktiengewinn - entsprechend dem Stichtagsprinzip - nicht der AHV-Beitragspflicht. Eventualiter wird beantragt, den Mitarbeiteraktiengewinn anteilsmässig gemäss seiner Ansässigkeit während der Verdienstperiode in der Schweiz bzw. im Ausland zu korrigieren.
Dieser Argumentation halten Vorinstanz und Ausgleichskasse (und damit im Wesentlichen übereinstimmend auch die Arbeitgeberin) entgegen, es könne nicht sein, dass nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses nachgezahlter, massgebender Lohn - zu welchem freigegebene Mitarbeiteraktien gestützt auf
Art. 7 lit. c AHVV
zweifellos gehörten - einfach deshalb nicht mehr der Beitragspflicht unterstehe, weil der Arbeitnehmer inzwischen die Schweiz verlassen habe. Wenn
Art. 7 lit. c AHVV
für Wert und Zeitpunkt der Einkommensrealisierung auf die Vorschriften der direkten Bundessteuer verweise, könne dies nicht zur Folge haben, dass arbeits- und AHV-rechtliche Grundsätze völlig ausser Acht gelassen würden. Massgebend sei, dass sich die Zahlung auf ein Arbeitsverhältnis beziehe, das zu einem Zeitpunkt aufgelöst worden sei, als der Arbeitnehmer noch in der Schweiz gelebt habe.
BGE 138 V 463 S. 469
Das BSV vertritt den Standpunkt, unter Anwendung des Bestimmungsprinzips sei zu eruieren, ob Mitarbeiteraktien abgabepflichtig seien, was nur bejaht werden könne, wenn der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Gewährung in der AHV versichert gewesen sei. Dies sei nur betreffend die in den Jahren 2002 und 2003 gewährten Aktien der Fall.
6.
6.1
Als massgebender Lohn gilt grundsätzlich jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG
). Dazu gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 133 V 556
E. 4 S. 558 mit Hinweis; vgl. auch KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 1249 f. Rz. 136). Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (
BGE 133 V 153
E. 3.1 S. 156;
BGE 131 V 444
E. 1.1 S. 446).
Die Beitragspflicht einer versicherten unselbstständig erwerbstätigen Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (
BGE 131 V 444
E. 1.1 S. 446 unten f.;
BGE 111 V 161
E. 4a und 4b S. 166 f. mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 75/88 vom 20. September 1988 E. 3b in fine, in: ZAK 1989 S. 27; H 125/74 vom 9. Juli 1975 E. 2-4, in: ZAK 1976 S. 85; KÄSER, a.a.O., S. 112 Rz. 4.8 und 4.9; vgl. auch KIESER, SBVR, S. 1250 Rz. 137).
6.2
Bei gebundenen Arbeitnehmeraktien bestimmen sich gemäss
Art. 7 lit. c AHVV
Wert und Zeitpunkt der Einkommensrealisierung nach den Vorschriften der direkten Bundessteuer (vgl. auch Rz. 2020 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn [WML] in der
BGE 138 V 463 S. 470
AHV, IV und EO in der ab 1. Januar 2008 gültig gewesenen Fassung
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu
).
7.
7.1
In Ziff. 3 der den fraglichen Zahlungen zugrunde liegenden Mitarbeiteraktienpläne 2002, 2003 und 2005 der Z. Company (performance shares deferred stock agreement pursuant to the Z. Company 1988 award and option plan) ist unter anderem festgehalten: The total number of shares earned ("Shares Earned") under this grant will be determined no later than April 16, 2007 (2002) resp. April 16, 2008 (2003) resp. April 17, 2008 (2005) and will be delivered in the form of Deferred Stock. Shares Earned will be issued and delivered to you in two equal installments on April 16, 2007 and April 16, 2008 (2002) resp. April 16, 2008 and April 16, 2009 (2003) resp. April 17, 2008 und April 17, 2009 (2005). Prior to issuance of the Deferred Stock you shall have no rights as a stockholder with respect to the Deferred Stock earned under this agreement.
Wie sich aus den erwähnten Mitarbeiteraktienplänen und den Ausführungen der beigeladenen Arbeitgeberin (Stellungnahme vom 26. Februar 2010 ans Bundesverwaltungsgericht, Stellungnahme vom 19. Januar 2012 ans Bundesgericht) ergibt, hing die Anzahl der abgegebenen Mitarbeiteraktien zur Hauptsache von der Tätigkeit/Funktion des Beschwerdeführers sowie seiner persönlichen Leistung im vergangenen Jahr ab. Der alsdann noch offene Faktor, mit welchem die individuelle Anzahl Aktien zu multiplizieren war, war von der Erreichung von strategischen Zielen durch den Konzern in seiner Gesamtheit während einer Zeitspanne von 5 Jahren abhängig. Während dieser Frist blieben die grundsätzlich fest zugeteilten Aktien gesperrt.
7.2
Es handelt sich damit um gebundene (oder gesperrte), gestaffelt erworbene Mitarbeiteraktien und, wie das BSV zutreffend festhält, nicht etwa um (gevestete) Mitarbeiteroptionen (vgl. dazu
BGE 133 V 346
E. 5.2 S. 348 f. und Rz. 2023 WML in der ab 1. Januar 2008 gültig gewesenen Fassung), wie aus den Ausführungen in der Beschwerde gefolgert werden könnte. Dass dem Beschwerdeführer gemäss der erwähnten Ziff. 3 der Mitarbeiteraktienpläne 2002/2003/2005 bis zur Freigabe der Aktien im April 2008 keine Aktionärsrechte zustanden, entspricht den üblichen Bedingungen, zu welchen Mitarbeiteraktien gewährt werden, indem oft vorgesehen wird, dass der Begünstigte während einer gewissen Frist nicht über die Titel
BGE 138 V 463 S. 471
verfügen kann, um ihn an das Unternehmen zu binden (WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 25 zu
Art. 322 OR
). Mit anderen Worten ist das Vorenthalten der Mitwirkungsrechte der Gebundenheit der Aktien immanent. Die Vermögensrechte/Dividenden-Zahlungen wurden jedenfalls gutgeschrieben (Ziff. 4 resp. 5 der Mitarbeiteraktienpläne 2002 resp. 2003 und 2005).
7.3
Bei dieser Sachlage stehen die dem Beschwerdeführer in den Jahren 2002, 2003 und 2005 eingeräumten gebundenen Mitarbeiteraktien in engem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit in der besagten Zeit bei der Firma Z. GmbH. Daran ändert weder die zeitverzögerte Bestimmung der ihm letztlich zustehenden Anzahl noch die vom Beschwerdeführer geltend gemachte (resolutive) Bedingung "fairen Verhaltens" etwas. Das fragliche Einkommen stellt nicht eine (pauschale) Nachzahlung dar, die inhaltlich in direktem Bezug zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses Ende Januar 2007 zu sehen ist. Soweit die Vorinstanz ausführte, die Freigabe sei "sozialversicherungsrechtlich gesehen" in diesem Rahmen erfolgt, handelt es sich nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern um eine rechtliche Würdigung. Sie beruht darauf, dass gemäss
Art. 339 Abs. 1 OR
mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig werden. Aus diesem Grunde ist denn auch die Zulässigkeit von Einlösungs- oder Verkaufssperren umstritten, die - wie hier (auch die Vorinstanz hält fest, dass die Aktien effektiv erst nach Ablauf der Sperrfirst realisiert worden seien) - über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus fortdauern (vgl. dazu PORTMANN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 339 OR
); wie es sich damit verhält, braucht indessen vorliegend nicht entschieden zu werden (vgl. E. 8.1 nachfolgend).
8.
Zu prüfen bleibt, ob die Tatsache, dass die Realisierung der Aktien mit April 2008 in eine Zeit fiel, in welcher der Beschwerdeführer die Arbeitgeberfirma (Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Januar 2007) und die Schweiz (Wegzug nach Grossbritannien Ende April 2007) bereits verlassen hatte, einer Beitragspflicht entgegensteht.
8.1
8.1.1
Die Frage nach der Entstehung der Beitragspflicht ist von derjenigen nach dem Zeitpunkt, in welchem die Beiträge vom massgebenden Lohn im Rahmen des Beitragsbezugs zu entrichten sind (Beitragsbezug), zu unterscheiden (
BGE 115 V 161
E. 4b S. 163 f.; 110 V
BGE 138 V 463 S. 472
225 E. 3a S. 227 f.). Während für die Frage des Beitragsbezugs der Zeitpunkt der Einkommensrealisierung massgebend ist (
BGE 131 V 444
E. 1.1 S. 446 f.), richtet sich diejenige der (dieser logisch vorangehenden) Beitragspflicht als solcher nach dem Zeitpunkt der Erwerbstätigkeit (
BGE 115 V 161
E. 4b S. 163 f.;
BGE 111 V 161
E. 4a S. 166 f. mit Hinweisen und
BGE 110 V 225
E. 3a S. 227; vgl. auch
BGE 131 V 444
E. 1.1 S. 446 f.; KIESER, AHVG, N. 2 zu
Art. 5 AHVG
). Die Beitragspflicht beruht direkt auf dem Gesetz und entsteht, sobald die sie nach dem Gesetz begründenden Tatsachen - Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit oder Nichterwerbstätigkeit - eingetreten sind (
BGE 115 V 161
E. 4b S. 164; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 52/05 vom 8. August 2005 E. 3.3). Die Bestimmung des
Art. 7 lit. c AHVV
, wonach sich Wert und Zeitpunkt der Einkommensrealisierung bei gebundenen Arbeitnehmeraktien nach den Vorschriften der direkten Bundessteuer richten, beschlägt somit den Beitragsbezug und nicht die hier im Vordergrund stehende Frage nach der Beitragspflicht.
8.1.2
Arbeitnehmeraktien stellen, unabhängig davon, ob es sich um freie oder gebundene handelt, im Zeitpunkt ihres Erwerbs massgebenden Lohn dar (MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, S. 108 Rz. 333; STERCHI/LANG, Steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Behandlung von Mitarbeiterbeteiligungen bei international tätigen Mitarbeitern, Zuger Steuerpraxis 32/2006 S. 49 ff., 56; Rz. 2016 WML [Stand: 1. Januar 2008]). Es handelt sich dabei um eine Form der nachträglichen Lohnzahlung, bezüglich welcher sich die Frage, ob sie der Beitragspflicht unterliegt, nach den Vorschriften richtet, die für jenen Zeitraum gelten, für den die nachträgliche Lohnzahlung bestimmt ist (
BGE 110 V 225
; vgl. auch STERCHI/LANG, a.a.O., S. 57). Dieses sog. Bestimmungsprinzip wurde in Rz. 2034 der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB; Stand: 1. Januar 2008
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu
) aufgenommen, wobei ergänzt wurde, dass aus Gründen der praktischen Durchführung auch bei nachträglichen Lohnzahlungen auf den Zeitpunkt der Auszahlung oder Gutschrift abgestellt werden könne (Realisierungsprinzip). Einschränkend werden in der Wegleitung Ausnahmen aufgeführt, für welche auf jeden Fall das Bestimmungsprinzip gilt. Dabei wird unter anderem der Fall erwähnt, dass das Arbeitsverhältnis bei dem oder den gleichen Arbeitgebenden im Realisationsjahr (wie hier der Fall) nicht mehr bestand.
BGE 138 V 463 S. 473
8.1.3
Wie die Beitragspflicht bestimmt sich auch der Eintrag im IK oder die (hier allerdings nicht weiter interessierende) Frage, welche Beitragssätze anzuwenden sind, nach dem Erwerbsjahr, mithin unabhängig vom Zeitpunkt der Entrichtung der Beiträge durch die Arbeitgeberin (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 52/05 vom 8. August 2005 E. 3.3; Rz. 2327 der Wegleitung des BSV über Versicherungsausweis und individuelles Konto [WL VA/IK; Stand: 1. Januar 2007;
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1174/lang:deu/category:24
], wonach nachträgliche Lohnzahlungen grundsätzlich unter dem Jahr aufzuzeichnen sind, für welches die Zahlung bestimmt ist, wobei dies auch für nachträgliche Korrekturen der Einkommen gilt).
8.2
Die Anwendung dieser Grundsätze führt im zu beurteilenden Fall zu folgendem Ergebnis: Das Jahr 2008 ist als Realisierungszeitpunkt für die Frage des Beitragsbezugs relevant. Die für die (logisch vorangehende) Frage der Beitragspflicht massgebende Erwerbstätigkeit verteilt sich demgegenüber auf die Jahre 2002 (Fr. 99'304.-), 2003 (Fr. 272'372.-) und 2005 (Fr. 68'561.-), in denen dem Beschwerdeführer der Anspruch auf die Mitarbeiteraktien eingeräumt worden ist. Die Erwerbsjahre 2002, 2003 und 2005 sind auch massgebend für den IK-Eintrag.
Anders als in den Jahren 2002 und 2003 hatte der Beschwerdeführer im Jahr 2005 weder Wohnsitz in der Schweiz noch übte er hier eine Erwerbstätigkeit aus. Er war in dieser Zeit auch sonst nicht der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt, hat er doch während des Auslandaufenthalts weder die Versicherung gemäss
Art. 1a Abs. 3 lit. a AHVG
weitergeführt noch sich gemäss
Art. 2 AHVG
freiwillig versichert. Da es mithin im Jahr 2005 an der (die Beitragspflicht begründenden) Versicherteneigenschaft fehlt, stellen die im Jahr 2005 erworbenen Aktien, im Jahr 2008 im Umfang von Fr. 68'561.- realisiert, nicht massgebenden Lohn dar (und es entfällt auch ein entsprechender IK-Eintrag).
8.3
Nicht gefolgt werden kann der Ausgleichskasse, soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, selbst wenn der Zeitpunkt des Erwerbs massgebend sei (vgl. E. 8.1.2 und 8.1.3 hievor), stellten die im Februar 2005 erworbenen Aktien beitragspflichtiges Einkommen dar, weil diese "als Lohnbestandteil für das Vorjahr" zugeteilt worden seien. Es trifft zwar zu, dass die Anzahl der abgegebenen Mitarbeiteraktien - wie in E. 7.1 ausgeführt - unter anderem von der
BGE 138 V 463 S. 474
persönlichen Leistung im vergangenen Jahr (also 2004) abhing. Dies heisst aber nichts anderes, als dass das Jahr 2004 die Bemessungsgrundlage bildete. Am Umstand, dass der (nach dem Bestimmungsprinzip massgebende; vgl. E. 8.1.2 hiervor) Erwerb im Jahr 2005 erfolgte, vermag dies nichts zu ändern. Zu Unrecht leitet die Kasse aus
BGE 110 V 225
E. 3a S. 228 ab, dass "das Ausscheiden aus der Versicherung infolge Erwerbstätigkeit im Ausland (auch wenn das Arbeitsverhältnis zum gleichen Arbeitgeber weiter besteht) [...] eine weitere Ausnahme zum Realisierungsprinzip" darstelle, hat sich doch das frühere Eidg. Versicherungsgericht in der zitierten Erwägung mit dem in E. 8.1.1 vorne einlässlich dargestellten Verhältnis zwischen Beitragspflicht und Beitragsbezug auseinandergesetzt, welches betreffend das Jahr 2005 zum aufgezeigten Ergebnis führt.
8.4
Bei dieser Rechtslage bleibt, wenn auch die Verabgabung im Jahr 2008 erfolgte, kein Raum für die Anwendung des Art. 13 Abs. 2 lit. f der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1).
8.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ausgleichskasse nur auf den in den Jahren 2002 und 2003 gewährten Mitarbeiteraktien Beiträge hätte erheben dürfen und sich für die IK-Einträge an den Zeitpunkt der Aktiengewährung (d.h. 2002: Fr. 99'304.-; 2003: Fr. 272'372.-) hätte halten müssen. Die Sache wird an die Ausgleichskasse zurückgewiesen, damit sie über die Beitragspflicht des Beschwerdeführers im hier streitigen Zeitraum neu verfüge und die Einträge im individuellen Konto entsprechend vornehme. Allfällig zu viel bezahlte Beiträge sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dcafd934-bb06-492d-8f7b-030448bf9443 | Urteilskopf
141 V 355
38. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bâloise-Sammelstiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_725/2014 vom 17. März 2015 | Regeste
Art. 37 Abs. 2 BVG
; Anspruch auf Kapitalabfindung.
Der Anspruch auf Kapitalabfindung gestützt auf
Art. 37 Abs. 2 BVG
bezieht sich nur auf Altersleistungen, wie sie sich aus dem BVG-Obligatorium ergeben. Er ist ausgeschlossen, wenn die versicherte Person bei Erreichen des Rücktrittsalters Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat (E. 3.3 und 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 141 V 355 S. 356
A.
Der am 25. April 1951 geborene A. war bei der Bâloise-Sammelstiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge (nachfolgend: Sammelstiftung) versichert, als ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. März 2012 eine ganze Rente der Invalidenversicherung ab 1. April 2012 zusprach. Am 18. Mai 2012 teilte der Versicherte der Sammelstiftung mit, dass er einen Viertel seines Altersguthabens in Kapitalform beziehen wolle; dem widersetzte sich die Sammelstiftung. Am 10. Oktober 2012 bekräftigte er seinen Wunsch nach teilweiser Kapitalabfindung "bei Erreichen des Pensionsalters", was die Sammelstiftung wiederum ablehnte. Mit Schreiben vom 5. April 2013 anerkannte sie indessen einen Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % ab 25. Februar 2013.
B.
Mit Klage vom 23. Dezember 2013 liess A. beantragen, die Sammelstiftung sei zu verpflichten, ihm einen Viertel des reglementarischen Altersguthabens, eventuell des Altersguthabens gestützt auf das BVG, als einmalige Kapitalabfindung auszurichten und Zins von 5 % des geschuldeten Kapitals ab Fälligkeit zu bezahlen.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage mit Entscheid vom 7. Juli 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. um Aufhebung des Entscheids vom 7. Juli 2014 ersuchen und die vorinstanzlichen Anträge erneuern.
Die Sammelstiftung lässt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen werden in der Regel als Rente ausgerichtet (
Art. 37 Abs. 1 BVG
). Der Versicherte kann verlangen, dass ihm ein Viertel seines Altersguthabens, das für
BGE 141 V 355 S. 357
die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen (
Art. 13 BVG
) massgebend ist, als einmalige Kapitalabfindung ausgerichtet wird (
Art. 37 Abs. 2 BVG
). Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass die Anspruchsberechtigten eine Kapitalabfindung an Stelle einer Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente wählen können (
Art. 37 Abs. 4 lit. a BVG
).
1.2
Unter dem Titel "Kapitalabfindung" sieht das anwendbare Vorsorgereglement der Sammelstiftung, Ausgabe Januar 2012 (nachfolgend: Reglement), u.a. folgende Regelungen vor: Die Vorsorgeleistungen werden in der Regel in Rentenform erbracht. Die anspruchsberechtigte Person kann jedoch im gesetzlichen Rahmen anstelle der Altersrente eine Kapitalabfindung nach Ziff. 23.2 bis 23.4 verlangen (Ziff. 23.1 Abs. 1 Reglement). Die anspruchsberechtigte Person kann, soweit noch kein anderer Vorsorgefall eingetreten ist, das Altersguthaben ganz oder teilweise als einmalige Kapitalabfindung verlangen (Ziff. 23.2 Reglement). Eine versicherte Person, die im Zeitpunkt des Altersrücktritts erwerbsunfähig ist, kann die Leistungen nach Massgabe ihrer Erwerbsunfähigkeit nicht ganz oder teilweise in Kapitalform beziehen, es sei denn, sie hat vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf Kapitalbezug optiert (Ziff. 23.3 Reglement).
2.
Die Vorinstanz hat mit Blick auf die obligatorische Vorsorge einen Anspruch auf Kapitalbezug verneint, weil die BVG-Invalidenrente als Leistung auf Lebenszeit nicht durch eine BVG-Altersrente abgelöst werde (
Art. 26 Abs. 3 Satz 1 BVG
). Die in
Art. 37 Abs. 2 BVG
vorgesehene Kapitalabfindung finde auf die BVG-Invalidenrente keine Anwendung. Hinsichtlich des weitergehenden Bereichs hat das kantonale Gericht erwogen, gemäss Ziff. 20.5 Reglement werde die Invalidenrente beim Erreichen des ordentlichen Rücktrittsalters - in concreto mithin im April 2016 - durch eine Altersrente abgelöst, wodurch ein neuer Versicherungsfall eintrete. Damit wäre zwar ein Kapitalbezug im Grundsatz möglich, indessen werde er durch die Bestimmungen von Ziff. 23.2 und 23.3 Reglement ausgeschlossen, nachdem der Versicherte bereits seit April 2011 in seiner Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt sei.
3.
3.1
Es steht fest und ist unbestritten, dass sich der Anspruch auf Kapitalbezug aufgrund des klaren Wortlauts von Ziff. 23.2 und 23.3 Reglement höchstens aus
Art. 37 Abs. 2 BVG
ergeben kann. Der Beschwerdeführer hält diese Bestimmung in concreto für
BGE 141 V 355 S. 358
anwendbar, weil laut Ziff. 20.5 Abs. 2 in Verbindung mit Ziff. 11.3 Reglement die Invalidenrente (am 1. Mai 2016) durch eine Altersrente abgelöst werde und somit der Vorsorgefall "Alter" eintrete. Sie sei zwingend, und zwar auch im überobligatorischen Bereich; sie sei bloss versehentlich nicht in
Art. 49 Abs. 2 BVG
aufgeführt. Der umstrittene Anspruch bestehe aber zumindest im Umfang eines Viertels des obligatorischen Altersguthabens.
3.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (
BGE 139 V 442
E. 4.1 S. 446 f.;
BGE 139 III 457
E. 4.4 S. 461).
3.3
Gewährt eine Vorsorgeeinrichtung - wie die Sammelstiftung - mehr als die Mindestleistungen ("umhüllende Vorsorgeeinrichtung"), so gelten die im Verweiskatalog von
Art. 49 Abs. 2 BVG
aufgezählten BVG-Normen auch für die weitergehende Vorsorge.
Art. 37 BVG
resp. dessen Abs. 2 wird in der genannten Bestimmung nicht erwähnt. In der Tat sind nicht sämtliche im weitergehenden Bereich anwendbaren BVG-Normen im genannten Verweiskatalog erwähnt: So enthalten etwa Art. 30a oder
Art. 80 BVG
(vgl. GÄCHTER/SANER, in: BVG und FZG, 2010, N. 37 ff. zu
Art. 49 BVG
) explizite Vorgaben über die Anwendbarkeit weiterer Bestimmungen des BVG auf umhüllende (und somit registrierte, vgl.
Art. 48 BVG
) Vorsorgeeinrichtungen resp. die weitergehende Vorsorge. Daraus lässt sich indessen nicht schliessen, dass auch
Art. 37 Abs. 2 BVG
im weitergehenden Bereich anwendbar sein soll, ist er doch als Mindestvorschrift (vgl.
Art. 6 BVG
) unter dem "Ersten Titel: Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer" eingeordnet und fehlt es - anders als z.B. in
Art. 30a BVG
- überhaupt an einer Verweisnorm auf das Überobligatorium. Sodann ist in der Botschaft vom 1. März 2000
BGE 141 V 355 S. 359
zur Revision des BVG (1. BVG-Revision; BBl 2000 2637) in den Ausführungen über die Form der Altersleistungen explizit von der "Kapitalabfindung im Obligatorium" die Rede. Daraus ergibt sich klar, dass mit dem seit 1. Januar 2005 geltenden
Art. 37 Abs. 2 BVG
der Anspruch auf (teilweisen) Kapitalbezug im Bereich des BVG-Obligatoriums neu eingeführt wurde (Botschaft, a.a.O., S. 2664 Ziff. 2.5.2 und 2.5.3). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang auch den weitergehenden Bereich regeln wollte, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers enthält
Art. 49 Abs. 2 BVG
diesbezüglich keine Lücke als Folge eines gesetzgeberischen Versehens, wurde doch im Rahmen der 1. BVG-Revision auch der Verweiskatalog überprüft und angepasst (Botschaft, a.a.O., S. 2694). Schliesslich wird zwar in
Art. 37 Abs. 2 BVG
vom "Altersguthaben, das für die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen (Art. 13 und Art. 13a) massgebend ist", gesprochen. Insbesondere mit dem unmittelbaren Verweis auf
Art. 13 BVG
(der Bezug zu
Art. 13a BVG
ist obsolet, nachdem dieser aufgrund der Ablehnung der 11. AHV-Revision vom 3. Oktober 2003 gar nie in Kraft trat) wird indessen klargestellt, dass die Bestimmung das Altersguthaben insofern definiert, als dessen Höhe im Zeitpunkt der tatsächlichen Pensionierung massgeblich ist. Zudem berechnen sich die in
Art. 13 BVG
erwähnten Altersleistungen auf der Basis des BVG-Altersguthabens, was sich aus den direkt anschliessenden
Art. 14 und 15 BVG
ergibt. Dass
Art. 37 Abs. 2 BVG
das gesamte, reglementarische Altersguthaben beschlagen soll, lässt sich mit dem Wortlaut allein nicht begründen.
Art. 37 Abs. 2 BVG
ist somit in der weitergehenden Vorsorge nicht anwendbar (so auch BETTINA KAHIL-WOLFF, in: BVG und FZG, 2010, N. 1 zu
Art. 37 BVG
; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 37 BVG
; HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2118 Rz. 98); die Bestimmung bezieht sich lediglich auf das BVG- resp. obligatorische Altersguthaben.
3.4
3.4.1
Im BVG-Obligatorium wird die Invalidenrente (grundsätzlich) lebenslang entrichtet (
Art. 26 Abs. 3 BVG
). Es besteht folglich kein Anspruch auf Altersleistungen bei vollständiger Invalidität vor Erreichen des (gesetzlichen oder reglementarischen; vgl.
BGE 141 V 355 S. 360
Art. 13 BVG
) Rücktrittsalters (
BGE 135 V 33
E. 4.3 S. 35;
BGE 118 V 100
E. 4b S. 106; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 397 Rz. 1076; KAHIL-WOLFF, a.a.O., N. 5 zu
Art. 37 BVG
). Diese Regelung bezweckt (wie auch Ziff. 23.2 und 23.3 Reglement) insbesondere zu vermeiden, dass gesundheitlich wesentlich beeinträchtigte Versicherte das Vorsorgekapital aus der Vorsorgeeinrichtung nehmen können (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 37 BVG
; STAUFFER, a.a.O., S. 361 Rz. 984). In solchen Situationen fällt ein Anspruch auf Kapitalabfindung gestützt auf
Art. 37 Abs. 2 BVG
, der ausschliesslich Altersleistungen betrifft, ausser Betracht.
3.4.2
Es bleibt zu prüfen, ob der Anspruch gemäss
Art. 37 Abs. 2 BVG
besteht, wenn die Invalidenrente (zu gegebener Zeit) in eine Altersrente umgewandelt wird, wie dies in concreto Ziff. 20.5 Reglement vorsieht. Eine solche Vorgabe bezweckt in erster Linie, dass die Vorsorgeeinrichtung im weitergehenden Bereich die bisherige Invaliden- durch eine tiefere Altersrente ablösen kann (
Art. 49 Abs. 1 Satz 2 BVG
; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N. 20 zu Art. 49, N. 19 zu Art. 13 und N. 10 ff. zu
Art. 26 BVG
). Zwar tritt mit der Umwandlung der Invaliden- in eine Altersrente der neue Vorsorgefall "Alter" ein. Dennoch bleibt es dabei, dass entsprechende Leistungen stets
auf der Grundlage des Reglements
erbracht werden, sofern damit mindestens die gesetzlichen Ansprüche gewahrt werden (Anrechnungsprinzip; vgl.
BGE 140 V 348
E. 4.1 S. 351, V 169 E. 8.3 S. 184). Daher lässt sich in der hier interessierenden Konstellation der Anspruch auf Kapitalabfindung für eine (reglementarische) Altersrente nicht auf
Art. 37 Abs. 2 BVG
stützen (E. 3.3 und 3.4.1; ohne nähere Begründung wohl anderer Meinung STAUFFER, a.a.O., S. 343 Rz. 935 und S. 361 Rz. 984). Ein solcher besteht demnach nur, wenn er sich direkt auf das Reglement stützen lässt, was hier nicht zutrifft (E. 3.1). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil B 121/06 vom 7. Mai 2007, auf dessen E. 2.3 und 3 sich der Beschwerdeführer beruft, waren doch die hier interessierenden Fragen dort nicht ausschlaggebend, weshalb sie auch nicht näher erörtert wurden. Die Beschwerde ist unbegründet. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dcb08773-6c50-4ab2-bf29-ee051beee06d | Urteilskopf
81 II 366
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juni 1955 i.S. Karlsruher Parfümerie- und Toilettenseifenfabrik F. Wolff & Sohn G.m.b.H. und Mitbeteiligte gegen Kaloderma A.-G. | Regeste
Markenrecht, Unlauterer Wettbewerb, A bkommen zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland vom 26. August 1952 über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz.
Tragweite von Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens: Diese Bestimmung bedeutet einen auch für seine Staatsangehörigen wirksamen Verzicht des deutschen Staates auf die Anfechtung von Umwandlungen, die im Zusammenhang mit der Sperre der deutschen Vermögenswerte vorgenommen wurden (Erw. 1).
Begriff der Umwandlung im Sinne des Ablösungsabkommens (Erw. 2).
Rechte der Beklagten kraft Notorietät der Geschäftsbezeichnung bzw. der Marke? (Erw. 3, 4).
Schadenersatz, Verschuldensfrage (Erw. 6).
Urteilsveröffentlichung, Voraussetzungen (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 81 II 366 S. 367
A.-
Die Karlsruher Parfümerie- und Toilettenseifenfabrik F. Wolff & Sohn G.m.b.H. in Karlsruhe (im folgenden: Wolff) besass von 1911-1935 in Basel eine Zweigniederlassung, durch die sie ihre in Deutschland hergestellten kosmetischen Erzeugnisse in der Schweiz vertreiben liess. Für diese Erzeugnisse hatte sie im internationalen sowie im schweizerischen Markenregister eine Anzahl von Marken eintragen lassen, die zur Hauptsache die Bezeichnungen "Kaloderma" oder "Auxol" enthielten.
Im Jahre 1935 wurde die Zweigniederlassung Basel unter der Firma "Kaloderma A.-G." in eine Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von Fr. 30'000.-- umgewandelt. Die sämtlichen 30 Aktien im Nennwert von je Fr. 1000.-- befanden sich in der Hand des Karlsruher Stammhauses. Die Kaloderma A.-G. Basel führte den Vertrieb der Erzeugnisse
BGE 81 II 366 S. 368
der Firma Wolff weiter; daneben stellte sie auch selber kosmetische Artikel nach Rezepten der Karlsruher Firma her, für die sie auf Grund der mit dieser getroffenen Vereinbarungen deren Marken und Ausstattungen verwendete; einzelne Marken der deutschen Firma wurden anlässlich ihrer Erneuerung im schweizerischen Register auf die Kaloderma A.-G. übertragen; diese liess ferner selber verschiedene Marken im schweizerischen Register eintragen.
Die Rechte der Firma Wolff an der Kaloderma A.-G. fielen als deutsche Vermögenswerte unter die von der Schweiz im Jahre 1945 verhängte Sperre. Am 11. August 1948 verfügte die schweizerische Verrechnungsstelle gestützt auf Art. 9quater des BRB vom 16. Februar 1945 /27. April 1947 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland (BS 10 S. 743) die Umwandlung der im Besitz der Firma Wolff in Karlsruhe befindlichen Aktien der Kaloderma A.-G. Basel im Nennwert von Fr. 30'000.-- in Bankguthaben.
Am 19. Oktober 1948 liess die Verrechnungsstelle sodann die 30 Aktien der Kaloderma A.-G. versteigern. Sie wurden zum Preis von Fr. 80'000.-- von Dr. Ignaz Reichstein in Zürich erworben.
Mit Schreiben vom 1. November 1950 bestätigte die Schweiz. Verrechnungsstelle dem Erwerber, dass "zusammen mit dem Aktienpaket sämtliche mit der Kaloderma A.-G. verbundenen Markenrechte ebenfalls verkauft" worden seien. Gestützt auf Art. 9quater des oben erwähnten BRB ermächtigte sie sodann gleichzeitig den neuen Inhaber der Kaloderma A.-G., eine Reihe von auf den Namen der ehemaligen Inhaberin eingetragenen internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen und die betreffenden Marken im schweizerischen Register für sich anzumelden. Ferner wurde die Kaloderma A.-G. ermächtigt, die Löschung des schweizerischen Teils weiterer internationaler Marken der Firma Wolff sowie die Löschung der noch für die Basler Filiale derselben eingetragenen
BGE 81 II 366 S. 369
internationalen und schweizerischen Marken zu veranlassen.
In einem weiteren Schreiben vom 8. November 1951 bestätigte die Verrechnungsstelle der Kaloderma A.-G., dass mit der Veräusserung der Aktien ihr Unternehmen vom deutschen Mutterhaus vollständig losgelöst worden sei und dass die Vereinbarung über die Übertragung der Aktien den Sinn gehabt habe, der Kaloderma A.-G. alle Rechte zu übertragen, die in der Schweiz bisher der Firma Wolff zugestanden hätten und der Tochtergesellschaft in Basel überlassen worden seien; dies gelte insbesondere für den Firmennamen, für sämtliche Warenzeichen, Warenausstattungen usw. wie auch für das Recht, die Rezepte der Karlsruher Firma in der Schweiz zu benützen.
Auf Grund der ihr von der Verrechnungsstelle erteilten Ermächtigung liess die Kaloderma A.-G. insgesamt 48 internationale Marken der Firma Wolff für das Gebiet der Schweiz löschen und die betreffenden Marken am 27. Dezember 1950 im schweizerischen Register auf ihren Namen eintragen.
Die Firma Wolff in Karlsruhe liess ihrerseits am 13. Oktober 1951 im schweizerischen Markenregister eine Anzahl von Marken eintragen, die zum Teil den für die Kaloderma A.-G. eingetragenen Marken entsprechen. Ferner gründete sie am 28. Januar 1952 eine neue Tochtergesellschaft, die Kalinta A.-G. in Zürich, durch die sie seither ihre Erzeugnisse unter den Bezeichnungen "Kaloderma", "Original-Kaloderma" und "Auxol" vertreiben liess.
B.-
Am 10. Juni 1952 reichte die Kaloderma A.-G. Basel gegen die Firma Wolff in Karlsruhe sowie gegen die Kalinta A.-G. Zürich Klage ein. Sie beantragte:
1) Feststellung, dass die Beklagten des unlauteren Wettbewerbes und der Verletzung der klägerischen Markenrechte schuldig seien;
2) Untersagung weiterer Verletzungshandlungen;
3) Löschung der von der Beklagten 1 eingetragenen Marken;
BGE 81 II 366 S. 370
4) Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 10'000.-- Schadenersatz;
5) Veröffentlichung des Urteils.
Zur Begründung dieser Begehren machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, die beiden Beklagten hätten durch ihr Verhalten die Rechte verletzt, welche die Klägerin durch die Ersteigerung der Aktien der Basler Tochtergesellschaft der Firma Wolff mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen erworben habe.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage wegen Verletzung ihrer Wettbewerbs- und Namensrechte; ferner verlangten sie Feststellung der Unrechtmässigkeit und Rückgängigmachung der erfolgten Markenlöschungen und -übertragungen, Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung von Fr. 100'000.-- Schadenersatz und Veröffentlichung des Urteils.
Die Stellungnahme der Beklagten beruht im Wesentlichen auf der Behauptung, es fehle an einer gültigen Übertragung der Marken-, Ausstattungs- und Firmenrechte ihrer früheren Basler Tochtergesellschaft auf die Klägerin, da die Schweiz. Verrechnungsstelle der Beklagten in Missachtung der massgebenden Vorschriften keine Verfügung betreffend die Übertragung dieser Rechte zugestellt habe, gegen die sie hätte eine Beschwerde erheben können.
Die Klägerin hielt dem entgegen, die Beklagten könnten die Gültigkeit des Rechtserwerbes der Klägerin überhaupt nicht anfechten, da Einreden dieser Art ausgeschlossen seien durch Art. 10 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz, vom 26. August 1952, in Kraft getreten am 19. März 1953 (AS 1953 S. 119 ff.).
Die Beklagten bestritten, dass dieser Vorschrift die von der Klägerin behauptete Tragweite zukomme. Nach ihrer Ansicht sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der deutsche Staat darauf verzichte, seinen Angehörigen beim Streit um privatrechtliche Ansprüche
BGE 81 II 366 S. 371
im Zusammenhang mit erfolgten Umwandlungen deutscher Vermögenswerte diplomatischen Schutz zu gewähren; dagegen sollten die von solchen Umwandlungen betroffenen deutschen Staatsangehörigen nicht gehindert sein, die Rechtmässigkeit der erfolgten Umwandlungsmassnahmen unter dem Gesichtspunkte des Privatrechts anzufechten.
C.-
Die Beklagten verkündeten der Schweiz. Eidgenossenschaft, der Schweiz. Verrechnungsstelle und der Bundesrepublik Deutschland den Streit.
Keiner der Streitberufenen hat sich jedoch am Verfahren beteiligt.
D.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich kam zum Schluss, dass Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens auch den deutschen Staatsangehörigen die Anfechtung von erfolgten Umwandlungen versage, weshalb sich eine Prüfung der von den Beklagten unter diesem Gesichtspunkt erhobenen Einwendungen erübrige. Abgelehnt wurde auch der weitere Einwand der Beklagten, es lägen in Bezug auf die Markenrechte usw. überhaupt keine gültigen Umwandlungsmassnahmen vor. Gestützt auf die daraus sich ergebende Feststellung, dass die Klägerin als rechtmässige Inhaberin der früheren Tochtergesellschaft der Firma Wolff mit allen Marken-, Firmen- und Ausstattungsrechten zu betrachten sei, erklärte das Handelsgericht sodann mit Urteil vom 29. November 1954 die von der Klägerin aus Marken-, Firmen- und Wettbewerbsrecht abgeleiteten Ansprüche, von einigen untergeordneten Punkten abgesehen, als begründet, die Widerklage der Beklagten dagegen als unbegründet.
E.-
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie erneut die Abweisung der Klage und die Gutheissung der Widerklage gemäss den vor der kantonalen Instanz gestellten Begehren beantragen.
Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
BGE 81 II 366 S. 372
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 10 Abs. 1 des sog. Ablösungsabkommens vom 26. August 1952, um dessen Sinn und Tragweite der Streit der Parteien in erster Linie geht, hat den folgenden Wortlaut:
"Die Bundesrepublik Deutschland wird für sich und ihre Staatsangehörigen gegen die von der Schweiz auf Grund des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945 mit seinen Abänderungen und Ergänzungen oder auf Grund des vorliegenden Abkommens vorgenommenen oder vorzunehmenden Umwandlungen von deutschen Werten in der Schweiz keine Einwendungen irgendwelcher Art erheben."
Die Vorinstanz hat in einlässlichen Ausführungen dargelegt, diese Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass mit ihr der deutsche Staat auch mit Wirkung für seine Staatsangehörigen auf die Anfechtung von Umwandlungsmassnahmen ein- für allemal verzichtet habe.
Die Beklagten bestreiten dies; was sie zur Begründung ihres Standpunktes vorbringen, geht jedoch an Sinn und Zweck des Abkommens im allgemeinen, wie auch des Art. 10 Abs. 1 im besonderen vorbei; die Auslegung, die sie dieser letzteren Bestimmung geben wollen und für die sie sich ausschliesslich auf deren Wortlaut stützen, ist mit Treu und Glauben unvereinbar. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt aber auch im Völkerrecht, bei Abschluss, Auslegung und Anwendung völkerrechtlicher Verträge (vgl. GUGGENHEIM, Traité S. 142; VERDROSS, Völkerrecht, 2. Aufl. S. 24 f.).
Es steht fest, dass die Schweiz die Aufnahme der streitigen Bestimmung in das Abkommen verlangte und ihre Annahme zur unerlässlichen Voraussetzung für die Freigabe der deutschen Vermögenswerte machte. Dies geht mit aller Deutlichkeit aus der deutschen Regierungsdenkschrift vom 6. Dezember 1952 hervor, wo (S. 6) ausgeführt wird:
"Die Verzichte und Verpflichtungen, die der Art. 10 der deutschen Seite auferlegt, bildeten den Preis, ohne den die Freigabe der deutschen Vermögenswerte von der schweizerischen Seite nicht
BGE 81 II 366 S. 373
zu haben war. Es war deshalb notwendig, in die Bestimmung des Art. 10 einzuwilligen."
Im gleichen Sinne lauten sodann die weiteren Ausführungen auf S. 11 der Denkschrift:
"Die Schweiz hat das deutsche Vermögen einschliesslich der gewerblichen Schutzrechte freigegeben und damit einen Stein des Anstosses zwischen den beiden Ländern aus dem Wege geräumt ... während die Bundesrepublik Deutschland sich mit schmerzlichen Opfern und Verzichten in Bezug auf das deutsche Vermögen in der Schweiz abgefunden, ... hat."
Art. 10 stellte somit unzweifelhaft eine Hauptbestimmung des Abkommens dar, und ihre Hinnahme durch Deutschland war der Preis für die grundsätzliche Freigabe der deutschen Vermögenswerte. Der Grund, aus dem die Schweiz so grosses Gewicht auf die Aufnahme der Bestimmung in das Abkommen legte, steht ebenfalls fest: Es geschah dies mit Rücksicht auf die durch die Schweiz vorgenommenen und allenfalls noch vorzunehmenden sog. Umwandlungen deutscher Vermögenswerte, die sich als notwendig erwiesen hatten oder noch nötig werden können, um Wertverminderungen gesperrter Vermögensobjekte zu verhüten. Dass diese Umwandlungen, die insgesamt etwa 35 Millionen Franken ausmachten, für die Stellungnahme der Schweiz von massgebender Bedeutung waren, bestätigt nicht nur der endgültige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1, sondern auch die Erklärung der Verrechnungsstelle vom 15. September 1953 über die Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmung. Danach wollte die Schweiz jegliche Diskussion über erfolgte Umwandlungen und jede Anfechtung solcher Umwandlungen schlechthin ausschliessen, und zwar sowohl für sich, wie auch zu Gunsten der Erwerber solcher umgewandelter Vermögensobjekte. Darauf bestand sie unnachgiebig, und die deutsche Seite musste das als Vertragsinhalt hinnehmen, obgleich sie darin nach ihrer eigenen Erklärung "schmerzliche Opfer und Verzichte" sah.
Im ersten Vertragsentwurf lautete diese Bestimmung,
BGE 81 II 366 S. 374
wie es ihrem beiderseits festgestellten Zwecke entsprach, folgendermassen:
"Deutschland und seine Staatsangehörigen anerkennen die Rechtmässigkeit der Umwandlungen."
Diese Fassung schloss jede Einwendung seitens des deutschen Staates wie der einzelnen betroffenen Staatsangehörigen klar und eindeutig aus; denn was als rechtmässig anerkannt ist, kann vom Anerkennenden vor keinem Gericht mehr als unrechtmässig angefochten werden.
Dieser Wortlaut wurde, wie ebenfalls feststeht, deshalb geändert, weil die deutsche Regierung das darin enthaltene "Anerkenntnis" der Rechtmässigkeit ablehnte. Aber sie erklärte in dem von ihr vorgeschlagenen und dann in das Abkommen aufgenommenen heutigen Text, die Bundesrepublik Deutschland werde für sich und ihre Staatsangehörigen gegen die Umwandlungen keine Einwendungen irgendwelcher Art erheben. Dieser Text, den der deutsche Unterhändler Granow "aus optischen und innerpolitischen Gründen" vorschlug, spricht zwar nicht mehr eine formelle Anerkennung der Rechtmässigkeit der Umwandlungen aus, aber er enthält die praktischen Folgerungen daraus, nämlich den uneingeschränkten Verzicht auf die Erhebung von Einwendungen irgendwelcher Art. Es verhält sich also ähnlich wie bei einem Vergleich, in dem sich eine Partei "ohne Anerkennung des Rechtsstandpunktes der Gegenpartei" zu einer Leistung verpflichtet. Ob die endgültige Fassung, wie die Vorinstanz meint, in der Form wirklich eine Abschwächung des ursprünglichen Wortlauts bedeutet, mag dahingestellt bleiben. In objektiver Hinsicht ist dies sicher nicht der Fall; denn der Verzicht auf "Einwendungen irgendwelcher Art" sagt eher mehr als die blosse "Anerkennung der Rechtmässigkeit der Umwandlungen". Praktisch ist die neue Fassung jedenfalls anschaulicher als die ursprüngliche und verleiht dem Inhalt und dem Zweck der Bestimmung nach dieser Richtung klaren Ausdruck.
BGE 81 II 366 S. 375
Bezüglich des subjektiven Geltungsbereiches kann, wenigstens auf den ersten Blick, freilich dasselbe nicht gesagt werden von der Ersetzung des ursprünglichen Wortlauts durch die neue Wendung. Bleibt man, wie die Beklagte es tut, am blossen Wortlaut haften, so könnte man versucht sein, zu sagen, nur die Bundesrepublik habe sich verpflichtet, weder für sich noch für ihre Staatsangehörigen Einwendungen gegen die Umwandlung zu erheben, aber die Staatsangehörigen selbst könnten dies für sich nach wie vor tun; denn der Einwendungsverzicht des Staates sei nicht zugleich für die Staatsangehörigen, mit Wirkung für diese, ausgesprochen worden. Allein auf diesen etwas missglückten Wortlaut dürfen sich die Beklagten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht berufen. Für diese Schlussfolgerung braucht man sich nicht auf das vom schweizerischen Unterhändler Dr. Ott mitunterzeichnete Schreiben der Verrechnungsstelle vom 15. September 1953 über die Entstehungsgeschichte des Art. 10 Abs. 1 zu stützen, wonach der deutsche Unterhändler Granow ausdrücklich erklärte, dass durch die neue Formulierung weder der Sinn noch der Zweck des ursprünglichen Textes abgeändert oder abgeschwächt werden solle. Dass der neue Text den von der Vorinstanz angenommenen Sinn hat und nur diesen haben kann, ergibt sich nämlich mit Sicherheit schon aus den gesamten Umständen, vorab aus verschiedenen Tatsachen, die auch von deutscher Seite zugegeben sind.
Dafür spricht einmal, dass der Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 unzweifelhaft umfassend sein sollte. Ein Verzicht, der durch eine Regierung mit Wirkung auch für ihre Staatsangehörigen ausgesprochen wird, ist in neueren Staatsverträgen keine Seltenheit mehr; gerade Abs. 4 des gleichen Art. 10 enthält einen weiteren derartigen Verzicht Deutschlands mit Wirkung für seine Staatsangehörigen. Dazu kommt, dass die Bestimmung ihren von beiden Seiten anerkannten Zweck überhaupt nicht erreichen könnte, wenn man ihre Wirkung auf die völkerrechtlichen Beziehungen
BGE 81 II 366 S. 376
beschränken, d.h. dahin verstehen wollte, dass Deutschland nur darauf verzichtet hätte, sich auf diplomatischem Wege für seine Staatsangehörigen einzusetzen. Hätte es nur diese Meinung gehabt, dann wäre es unverständlich, warum man sagte, die Bundesrepublik werde "für sich und ihre Staatsangehörigen" gegen die Umwandlung deutscher Vermögenswerte "keine Einwendungen irgendwelcher Art" erheben. Was nach Meinung beider Vertragsparteien seitens der Schweiz - und zwar im Sinne einer unerlässlichen Bedingung - bestimmt und endgültig ausgeschlossen werden wollte, war natürlich nicht nur ein nachträglicher diplomatischer Schritt der deutschen Regierung wegen dieser Umwandlungen; ausgeschlossen werden sollte vielmehr der naheliegende und daher zu befürchtende Versuch der betroffenen deutschen natürlichen und juristischen Personen, die ihnen nachteiligen Umwandlungen von Geschäftsunternehmen und sonstigen geschäftlichen Werten irgendwie anzufechten, sei es bezüglich ihrer Zulässigkeit oder Wirksamkeit, bezüglich ihres Umfanges oder des angewendeten Verfahrens. Derartigen Versuchen wollte man zum vorneherein vorbeugen, indem man verwaltungsrechtliche Einwendungen und privatrechtliche Anfechtungen gleichermassen als unzulässig erklärte; die ersteren mussten im Hinblick auf die Verwaltung, insbesondere die Verrechnungsstelle, ausgeschlossen werden, die letzteren aber vor allem mit Rücksicht auf die Erwerber deutscher Werte, Geschäftsbestandteile und Unternehmen. Das ist von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden. Es ist daher mit den Tatsachen unvereinbar, wenn die Beklagten an der Behauptung festhalten, dass eine rechtspolitische ratio für einen Verzicht Deutschlands auf Anrufung irgendwelcher Rechtsmittel durch seine Staatsangehörigen gefehlt habe.
Schon die Vorinstanz hat zur Bestätigung dieser aus Zweck und Wortlaut der fraglichen Bestimmung sich ergebenden Auslegung auch noch auf die Botschaft des Bundesrates vom 29. August 1952 zum Ablösungsabkommen
BGE 81 II 366 S. 377
(BBl 1952 III S. 14) sowie auf die deutsche Regierungsdenkschrift vom 6. Dezember 1952 an den Bundestag (S. 6) hingewiesen. Dabei hat sie mit Recht hervorgehoben, dass in der deutschen Denkschrift klar gesagt und unterstrichen wurde, Art. 10 enthalte deutscherseits ein Zugeständnis von grosser Tragweite, schliesse Opfer und Verzichte in sich, welche den Preis für die grundsätzliche Freigabe der deutschen Vermögenswerte in der Schweiz bildeten. Diese Ausführungen haben aber nur einen Sinn, wenn man
Art. 10 Abs. 1 so
versteht, wie die Vorinstanz dies getan hat. Damit ist bestätigt, dass der deutsche Staat nicht nur für sich auf Einwendungen im völkerrechtlichen Wege verzichtet hat, sondern auch namens und mit Wirkung für seine Staatsangehörigen auf alle denkbaren privatrechtlichen Einwendungen. Dementsprechend führte denn auch die schweizerische Botschaft zu Art. 10 aus:
"Ferner verzichtet die deutsche Bundesrepublik für sich und ihre Staatsangehörigen auf alle Einwendungen gegen die auf Grund des BRB vom 16. Februar 1945 und auf Grund des vorliegenden Abkommens erfolgten Umwandlungen von Vermögenswerten ..."
Diese Stelle der Botschaft verbietet jede andere Auslegung als die hier vertretene. Dazu kommt, dass die deutsche Regierung bei der Abfassung ihrer Denkschrhrift vom 6. Dezember 1952 die schweizerische Botschaft vom 29. August des gleichen Jahres vor Augen hatte, also die schweizerische Auffassung über den Sinn des Art. 10 kannte, der ja nach der deutschen Denkschrift selber eine Hauptbestimmung war, welche Deutschland als Preis für die Freigabe der gesperrten deutschen Vermögenswerte hinnehmen musste. Gegenüber der genannten Feststellung der schweizerischen Botschaft hat die deutsche Regierung keinerlei Vorbehalte angebracht, weder direkt, noch in ihrer Denkschrift. Das hätte sie aber nach Treu und Glauben tun müssen und zweifellos auch getan, wenn die schweizerische Feststellung nicht dem Willen beider am Abkommen beteiligten Regierungen entsprochen hätte. Darin liegt eine weitere schlüssige Bestätigung der Richtigkeit
BGE 81 II 366 S. 378
der oben dargelegten Auslegung von Art. 10 Abs. 1 des Abkommens.
2.
Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens den deutschen Staatsangehörigen - natürlichen wie juristischen Personen - jede Einwendung irgendwelcher Art gegen die von der Schweiz vorgenommenen Umwandlungen untersagt.
Die Berufung nimmt nun den bereits vor der Vorinstanz vertretenen Eventualstandpunkt wieder auf, dass im vorliegenden Falle gar keine Umwandlung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens erfolgt sei; denn die Entziehung der Immaterialgüterrechte der Beklagten 1 (d.h. der Markenrechte usw.) sei nicht im Wege einer förmlichen Umwandlungsverfügung vorgenommen worden, wozu eine besondere Mitteilung an die Betroffene und die Ansetzung einer Rekursfrist gehört hätte. Im Jahre 1948 sei lediglich die Aktienversteigerung angeordnet worden und zu deren Gegenstand hätten nach dem Bewertungsgutachten und dem Steigerungsprotokoll die Markenrechte usw. nicht gehört. Erst zwei Jahre nach der Aktienversteigerung habe die Verrechnungsstelle das "Interpretationsschreiben" vom 1. November 1950 an die Klägerin gesandt, mit dem diese ermächtigt worden sei, die auf die Beklagte 1 international eingetragenen Marken für den schweizerischen Teil zu löschen. Das sei aber keine Verfügung gewesen, sondern ein einseitiger Willkürakt. Dasselbe treffe zu für das weitere Interpretationsschreiben der Verrechnungsstelle vom 8. November 1951.
Die Vorinstanz hat zunächst die Frage geprüft, ob die Einwendung, es fehle an einer gültigen Umwandlungsmassnahme, überhaupt zulässig sei. Dabei ist sie zutreffend davon ausgegangen, dass sich die streitige Umwandlungsmassnahme rechtlich auf Art. 9quater des BRB vom 16. Februar 1945 /27. April 1947 stützt, sowie dass der Bundesrat zum Erlass dieser Bestimmung befugt war, die Verfassungsmässigkeit ihrer Grundlage also vom Richter nicht überprüft
BGE 81 II 366 S. 379
werden kann. Im weiteren hat die Vorinstanz ebenfalls mit Recht angenommen, dass gemäss dem Ablösungsabkommen auch alle verwaltungsrechtlichen Einwendungen materieller und formeller Art gegen die Gültigkeit von Umwandlungsmassnahmen ausgeschlossen seien. Für all das kann auf die zutreffenden Erörterungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden.
Demnach sind als "Umwandlung" im Sinne des Ablösungsabkommens alle Massnahmen der Verrechnungsstelle zu betrachten, die diese auf Grund des Sperrebeschlusses des Bundesrates vom Jahre 1945 getroffen hat.
Eine solche Umwandlungsmassnahme ist mit der Vorinstanz unzweifelhaft zu erblicken in der von der Verrechnungsstelle am 11. August 1948 verfügten Umwandlung der im Besitz der Beklagten 1 befindlichen Aktien ihrer Basler Tochtergesellschaft in Bankguthaben und in der gestützt darauf am 19. Oktober 1948 vorgenommenen Versteigerung dieser Aktien.
Aber auch hinsichtlich der Markenrechte und des Firmanamens der Kaloderma A.-G. sowie bezüglich der Warenausstattungsrechte und der Benutzungsrechte an den Rezepten der Beklagten 1 hat die Vorinstanz mit Recht das Vorliegen einer Umwandlung bejaht. Dass diese Rechte in der Verfügung betreffend die Umwandlung der Aktien und in den Steigerungsbedingungen nicht besonders erwähnt wurden, obwohl dies mit Rücksicht auf die rechtliche und die tatsächliche Lage sowie angesichts der in Frage stehenden Interessen und der einigermassen voraussehbaren Schwierigkeiten angezeigt gewesen wäre, ist ohne Belang. Denn es kommt nicht darauf an, ob formell eine gültige Umwandlungsverfügung erging, sondern massgebend ist allein, dass materiell eine Umwandlung erfolgte. Darüber konnte aber auch auf Seite der Beklagten 1 kein Zweifel obwalten. Die Verfügung über den Verkauf der Aktien war ihr von der Verrechnungsstelle vorschriftsgemäss zur Kenntnis gebracht worden, und sie hatte sogar einen Rekurs dagegen erhoben, der jedoch von der Rekurskommission
BGE 81 II 366 S. 380
abgewiesen wurde. Was der Verkauf der Aktien (die, wie in der amtlichen Steigerungsausschreibung ausdrücklich hervorgehoben wurde, das gesamte Aktienkapital darstellten) in Wirklichkeit bedeutete, war für die Beklagte 1 selbstverständlich klar. Als kaufmännisch geleitetes und juristisch beratenes internationales Unternehmen wusste sie natürlich genau, was ihrer Tochtergesellschaft in Basel infolge der schweizerischen Sperre und infolge des Washingtoner Abkommens drohte. Sie musste sich also Rechenschaft geben darüber, dass der Verkauf der Gesamtheit der Aktien wirtschaftlich und rechtlich die Loslösung der Kaloderma A.-G. vom Stammhaus und ihre Verselbständigung in der Hand des Erwerbers der Aktien bezwecke und darum nichts anderes bedeute als den Verkauf des Unternehmens als Ganzes mit allem, was dazugehörte, einschliesslich der Firmenbezeichnung, der Warenzeichen- und Ausstattungsrechte, des Benutzungsrechts an den Rezepten des Stammhauses usw. Alle diese Rechte mussten von der Umwandlung schon deshalb mit erfasst werden, weil sie die Grundlage des zu veräussernden Geschäftsbetriebes darstellten, ohne welche die Übertragung, bzw. der Erwerb der sämtlichen Aktien überhaupt keinen Sinn gehabt hätte.
Handelte es sich aber beim Verkauf der gesamten Aktien materiell um eine Umwandlung auch bezüglich aller zum Unternehmen gehörenden Rechte, wie der Marken, der Firma usw., so bedurfte es hiefür keiner besonderen Umwandlungsverfügung mehr. Die Schreiben der Verrechnungsstelle vom 1. November 1950 und 8. November 1951 stellten deshalb keine neuen Verfügungen auf Übertragung der Markenrechte usw. dar, sondern sie hatten lediglich den Charakter von Feststellungen darüber, was bereits auf Grund der 1948 erfolgten Versteigerung der Aktiengesamtheit rechtens war. Ob diese Umwandlung formell richtig durchgeführt wurde, braucht nicht geprüft zu werden, da Einwendungen formeller Art der Beklagten nach dem früher Gesagten durch das Ablösungsabkommen abgeschnitten sind.
BGE 81 II 366 S. 381
Die Beklagten machen weiter geltend, eine Umwandlung sei bezüglich der Markenrechte usw. auch deshalb zu verneinen, weil für diese nichts bezahlt worden sei; insbesondere sei der Preis hiefür entgegen der Annahme des Handelsgerichts im Kaufpreis für die Aktien nicht inbegriffen gewesen.
Ob im Kaufpreis von Fr. 80'000.-- ein Teilbetrag für die Markenrechte mit eingeschlossen war, ist jedoch Tatfrage. Das Bundesgericht ist an die hierüber getroffene Feststellung der Vorinstanz gebunden, wenn sie nicht auf einem offensichtlichen Versehen beruht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Das ist indessen nicht der Fall. Im Bewertungsgutachten der Verrechnungsstelle über die Kaloderma A.-G. wird bezüglich der von der Beklagten 1 auf ihre Basler Tochtergesellschaft übertragenen Marken zwar ausgeführt, die Rechtsverhältnisse an diesen könnten insbesondere deshalb nicht als geklärt betrachtet werden, weil die Übertragungen seinerzeit unentgeltlich erfolgten und die Marken auch durch das Stammhaus und die anderen Tochtergesellschaften benützt würden. Auf S. 45 des Gutachtens wird dann der massgebliche Ertragswert des Unternehmens auf Fr. 35'000.-- veranschlagt. Diese Schätzungssumme wurde in die Steigerungsbedingungen bzw. in das Steigerungsprotokoll aufgenommen, wo die "Minimallimite" mit Fr. 60'000.-- und der Steigerungserlös mit Fr. 80'000.-- festgehalten wurden. Aus diesen Akten und aus allen Begleitumständen hat die Vorinstanz beweiswürdigend den Schluss gezogen, die Summe von Fr. 80'000.-- sei nicht einzig für die Aktien geboten worden, sondern unter Berücksichtigung aller zum Unternehmen gehörenden Rechte, insbesondere der Marken. Die Vorinstanz hat somit das Bewertungsgutachten keineswegs übersehen, sondern sie hat lediglich die tatsächlichen Verhältnisse anders gewürdigt als die Beklagten beantragten. An diese Beweiswürdigung, die dem Tatsachenrichter allein zukommt, ist das Bundesgericht gebunden.
Abschliessend ist somit festzuhalten, dass auch mit Bezug auf die Markenrechte usw. eine Umwandlung erfolgte
BGE 81 II 366 S. 382
und dass diese gemäss dem Ablösungsabkommen von den Beklagten nicht mehr angefochten werden kann.
3.
Mit den zivilrechtlichen Einwendungen, welche in der Berufung unter Ziff. 7 und 10 vorgebracht werden, ist die Beklagte nicht zu hören. Denn sie sind, selbst wenn sie an sich begründet sein sollten (was nicht zu prüfen ist), deutschen Staatsangehörigen durch Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens versagt. Dieses hat, entsprechend seinem eingangs dargelegten Zweck, namentlich auch zum Schutze des Erwerbers den Beklagten alle Möglichkeiten abgeschnitten, auf dem Umwege eines Zivilprozesses gegen den Erwerber bzw. gegen die auf ihn übergegangene A.-G. eine Diskussion darüber zu beginnen, ob die erfolgte Umwandlung an sich oder in ihren Auswirkungen im Widerspruch stehe mit einzelnen Bestimmungen des Markenrechtes, des Wettbewerbsrechtes, des OR usw.
4.
In der Berufung macht die Beklagte 1 erneut geltend, die Bezeichnung Kaloderma sei von alters her ihre notorische Geschäftsbezeichnung, ihr Rufname, ihre üblich gewordene Kurzbezeichnung, wenigstens in Deutschland, was auch in der Schweiz bekannt gewesen sei. Ihr Persönlichkeitsrecht hieran sei überterritorial und habe daher auch durch die von der Verrechnungsstelle vorgenommene Umwandlung des Basler Unternehmens nicht berührt werden können.
Die Vorinstanz hat diese Auffassung mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Der Versuch der Beklagten, diese Frage vor Bundesgericht erneut aufzuwerfen, scheitert schon an der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, dass in der Schweiz "Kaloderma" als Geschäftsbezeichnung nicht die Beklagte, sondern das Unternehmen der Klägerin bedeutet. Nach den Darlegungen der Vorinstanz hat die Beklagte 1 seit der Gründung ihrer Tochtergesellschaft vor 20 Jahren immer streng darauf geachtet, dass die Bezeichnung "Kaloderma" nur für das Unternehmen in Basel gebraucht wurde und dass dies auf Verpackungen, im Werbematerial und m Inseraten immer genau angegeben
BGE 81 II 366 S. 383
wurde. Man wollte gerade vermeiden, dass "Kaloderma" als Hinweis auf eine deutsche oder deutsch-kontrollierte Firma aufgefasst werde. Dass die Bezeichnung "Kaloderma" in der Schweiz sich als Kurzbezeichnung für das Unternehmen der Beklagten durchgesetzt hätte, ist deshalb undenkbar.
5.
Die Beklagte hält weiter daran fest, die Marke Kaloderma sei ein für sie auch in der Schweiz notorisch bekanntes Zeichen, weshalb dessen Benützung als Firma und Marke durch die Klägerin nach Art. 6bis PVU ausgeschlossen sei.
Allein es trifft schon tatbeständlich nicht zu, dass die Beklagte 1 sich in der Schweiz über alten Gebrauch ausweisen könnte; die Vorinstanz hat gegenteils festgestellt, dass seit 1935 die Beklagte es streng vermied, in der Schweiz die Marke Kaloderma zu gebrauchen. Diese wurde ausschliesslich von der Basler Tochtergesellschaft verwendet, und es wurde immer auf die Basler Adresse und die dort erfolgende Herstellung der Ware hingewiesen. Die Marke Kaloderma stellt daher einen klaren Hinweis auf die schweizerische Firma und nur auf diese dar. Bei dieser Sachlage geht die Berufung der Beklagten auf Art. 6bis PVU fehl.
6.
Die Berufung wendet sich weiter gegen die von der Vorinstanz ausgesprochene Verurteilung der beiden Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 10'000.-- Schadenersatz an die Klägerin.
Ob ein Schaden entstanden ist und in welchem Ausmasse, ist Tatfrage und daher vom Bundesgericht nicht überprüfbar. Das Handelsgericht ist auch vom rechtlich zutreffenden Begriff des Schadens ausgegangen, wie die Ausführungen des Urteils zeigen. Ebenso sind seine Darlegungen hinsichtlich der Anforderungen an den Schadensnachweis unter dem Gesichtspunkt von
Art. 42 Abs. 2 OR
nicht zu beanstanden.
Auch die Verschuldensfrage ist von der Vorinstanz richtig entschieden worden. Die von der Beklagten in dieser Beziehung
BGE 81 II 366 S. 384
erhobenen Einwände sind unbegründet. Gewiss wurde das Ablösungsabkommen vom 26. August 1952 erst abgeschlossen, nachdem der Prozess bereits beim Friedensrichter anhängig gemacht worden war. Das ist jedoch für die Verschuldensfrage nicht von Belang. Die Beklagten wurden durch dieses Abkommen und den dort in Art. 10 Abs. 1 festgelegten Einredeverzicht nicht etwa überrascht oder gar vor eine völlig neue Sachlage gestellt. Die Umwandlung des Basler Unternehmens war schon 1948, mehrere Jahre vor Prozessbeginn erfolgt, und die Beklagten konnten im Ernst nicht die Meinung haben, sie seien mit ihrer Bestreitung der doch selbstverständlichen Folgen dieser Umwandlung im Recht. Angesichts der auf Grund des BRB von 1945 vorgenommenen Umwandlung war ihr ganzes Vorgehen von Anfang an ein gewagtes Stück. Übrigens wussten natürlich auch die Beklagten, dass schon lange vor Prozessbeginn Verhandlungen zwischen der Schweiz und den Alliierten im Gange waren, dass seit Frühjahr 1951 zuerst indirekte und nachher direkte Besprechungen mit Deutschland stattfanden, aus denen bereits im Frühling 1952 das praktisch fertige Abkommen herausgewachsen war (vgl. Botschaft BBl 1952 III S. 6-8). Über all das setzten sich die Beklagten hinweg, nahmen den Vertrieb ihrer die Markenrechte der Klägerin verletzenden Erzeugnisse auf und bedienten sich bei der Werbung für diese verletzender und für die Klägerm im Wettbewerb von vorneherein schädlicher Behauptungen, indem sie ihre Erzeugnisse als "Original-Kaloderma" bezeichneten, die Käuferschaft in Pressemitteilungen und Rundschreiben vor dem Kauf der Waren der Klägerin warnten usw. Mit diesem Vorgehen nahmen die Beklagten die Möglichkeit einer Schädigung der Klägerin bewusst in Kauf, so dass ihre nachträgliche Bestreitung fahrlässigen Handelns unhaltbar ist. Angesichts dieser Sachlage kommt schliesslich auch eine Herabsetzung der Ersatzpflicht für beide Beklagten nicht in Betracht.
7.
Die von der Vorinstanz angeordnete Veröffentlichung
BGE 81 II 366 S. 385
des Urteilsdispositivs ist aus den in Erw. 14 des angefochtenen Urteils dargelegten Gründen angezeigt und daher zu bestätigen. Diese Veröffentlichung ist in der Tat der einzige Weg, um der auf dem Markt bestehenden Verwirrung über Marke und Firma Kaloderma ein Ende zu bereiten. Ob die Annahme der Vorinstanz zutreffe, die Beklagten hätten für den Fall ihres grundsätzlichen Unterliegens das Klagebegehren auf Veröffentlichung anerkannt, ist deshalb belanglos und kann dahingestellt bleiben.
8.
Aus der Gutheissung der Klage ergibt sich zwangsläufig die Abweisung der Widerklage der Beklagten, wie schon die Vorinstanz in Erw. 15 ihres Urteils zutreffend ausgeführt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 29. November 1954 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dcb41269-5e9b-4774-920b-f98d1018f7ba | Urteilskopf
121 I 173
24. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 22 mai 1995 dans la cause Walter Stürm contre Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton du Jura (recours de droit public) | Regeste
Art. 32 Abs. 4 lit. a und Abs. 5 OG
.
Die Weigerung, eine Eingabe an die angerufene oder zuständige Rechtsmittelbehörde zu überweisen, stellt unter den gegebenen Umständen keine Verfügung dar (E. 2).
Die Rechtsmittelfrist ist gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig einer anderen Abteilung des Gerichtes zugeht, welches den Entscheid gefällt hat (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 121 I 173 S. 173
Walter Stürm, alors détenu aux prisons de Porrentruy en attente de son jugement par la Cour criminelle du canton du Jura, a adressé quatre requêtes au Président de cette juridiction, relatives à la restitution de photographies et d'un agenda, à l'utilisation du téléphone, à des promenades journalières en plein air et aux frais de transport des effets du prévenu de Brigue à Porrentruy.
Par quatre décisions séparées, le magistrat a rejeté les requêtes.
Contre ces décisions, Stürm a adressé quatre mémoires intitulés "recours ou prise à partie" à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: la Chambre d'accusation). Il a adressé un cinquième mémoire à cette autorité, dans lequel il reprochait au Président de la Cour
BGE 121 I 173 S. 174
criminelle d'avoir ouvert pour contrôle deux lettres qui lui avaient été adressées par des autorités cantonales. Dans chacun de ces mémoires, Stürm en demande la transmission à l'autorité compétente pour en connaître, au cas où la Chambre d'accusation se tiendrait pour incompétente.
Dans cinq décisions séparées du 23 février 1995, la Chambre d'accusation a déclaré les recours irrecevables, le droit jurassien ne connaissant pas de recours à la Chambre d'accusation contre les décisions de la Cour criminelle - une autre section du Tribunal cantonal - ou de son Président. Elle a examiné s'il y avait lieu de transmettre les recours au Tribunal fédéral comme objets de sa compétence en application de l'
art. 32 al. 5 OJ
; elle a estimé que ce n'était pas le cas, les actes de recours n'ayant pas été adressés à l'autorité cantonale qui avait statué (la Cour criminelle) mais à une autre autorité cantonale.
Contre ces décisions, Stürm forme cinq recours de droit public dans lesquels il déclare attaquer non pas le prononcé d'irrecevabilité, mais le refus de transmettre au Tribunal fédéral les recours adressés à la Chambre d'accusation. Il demande par ailleurs au Tribunal fédéral de traiter ces mémoires directement comme recours de droit public. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les recours en tant qu'ils étaient dirigés contre les décisions de la cour cantonale; il a décidé de traiter les cinq mémoires cantonaux comme recours de droit public, sur lesquels il serait statué ultérieurement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les différents recours posent les problèmes communs de la recevabilité des recours dirigés contre les prononcés de la Chambre d'accusation d'une part, et du respect du délai par la remise des actes de recours à une autorité cantonale d'autre part. Il y a lieu de statuer à ce sujet par un arrêt commun limité à ces questions.
2.
Le recourant déclare en premier lieu vouloir attaquer les décisions de la Chambre d'accusation de ne pas transmettre ses écritures au Tribunal fédéral, pour y être traitées comme recours de droit public. En revanche, il ne remet pas en cause les prononcés par lesquels cette dernière s'est déclarée incompétente.
a) Lorsqu'il n'est pas dirigé contre un acte législatif, le recours de droit public ne peut être formé que contre une décision cantonale (
art. 84 al. 1 OJ
). Ne constitue une décision qu'un acte étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou
BGE 121 I 173 S. 175
à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses rapports avec l'Etat (
ATF 120 Ia 325
consid. 3a, 22 consid. 2a et les arrêts cités, spécialement
ATF 113 Ia 234
consid. 1). Or, le fait de ne pas transmettre un mémoire à l'autorité de recours destinataire n'a pas d'effet sur la situation juridique de son auteur, du moins lorsque la recevabilité de ce mémoire n'en dépend pas (par exemple parce que sa recevabilité dépendrait de sa remise à la poste dans un certain délai, par les soins de l'autorité saisie; cf. aussi ATF
ATF 109 Ia 225
consid. 2a). Tel est le cas en l'occurrence, où il s'agit exclusivement de savoir si le recours a été remis à l'autorité cantonale qui a statué, au sens de l'
art. 32 al. 4 let. a OJ
(cf. ci-dessous consid. 3). De plus, il n'appartient pas non plus à l'autorité cantonale, mais au Tribunal fédéral seul de statuer sur la recevabilité des recours qui lui sont destinés.
b) Au demeurant, le rejet d'une requête tendant à un acte matériel - soit un comportement de l'autorité non constitutif de décision -, ne peut lui non plus être tenu pour une décision susceptible de recours (cf.
art. 5 al. 1 let
. c PA a contrario).
Les recours se révèlent donc irrecevables en tant qu'ils sont dirigés contre le prononcé de la Chambre d'accusation refusant de transmettre les mémoires de Stürm au Tribunal fédéral.
3.
Le recourant demande aussi au Tribunal fédéral de traiter directement comme recours de droit public les recours qu'il avait adressés à la Chambre d'accusation; il avait déjà envisagé dans ces derniers une telle qualification pour l'hypothèse où les recours cantonaux seraient déclarés irrecevables.
Selon l'
art. 32 al. 4 let. a OJ
, qui s'applique tout particulièrement au recours de droit public (BGE 121 I 93, consid. 1), le délai de recours est considéré comme observé lorsqu'un mémoire qui devait être adressé au Tribunal fédéral l'a été en temps utile à l'autorité cantonale qui a statué.
Il est à juste titre incontesté que les recours qui ont été adressés à la cour cantonale à l'encontre des décisions du Président de la Cour criminelle, l'ont été dans le délai de trente jours prévu à l'
art. 89 al. 1 OJ
. Il y a donc lieu d'examiner d'une part si ces écrits doivent être considérés comme des "mémoires qui doivent être adressés au tribunal [fédéral]" et d'autre part, le cas échéant, s'ils ont été remis "à l'autorité cantonale qui a statué".
a) D'après la jurisprudence constante, le Tribunal fédéral qualifie d'office les recours qui lui sont destinés, sans s'en tenir aux expressions inexactes dont auraient pu se servir leurs auteurs (
ATF 120 Ib 381
consid. 1a et les arrêts cités), même lorsque ces écrits ont été adressés à une
BGE 121 I 173 S. 176
autorité incompétente (cf. en particulier les
art. 32 et 107 OJ
). Le "mémoire qui devait être adressé au tribunal" s'entend donc aussi de celui pour le traitement duquel le Tribunal fédéral est compétent en vertu de la loi (à côté de celui que son auteur voulait expressément adresser au Tribunal fédéral).
En l'occurrence, les mémoires de Stürm doivent être donc traités selon l'
art. 32 al. 4 let. a OJ
, dès lors qu'on peut envisager de les considérer comme des recours de droit public, selon l'appréciation pertinente de la cour cantonale, et à la demande du recourant.
b) Lorsque l'autorité cantonale qui a statué est un tribunal comportant plusieurs sections (lato sensu), il y a lieu de déterminer si la remise de l'acte à une autre section que celle qui a statué suffit à sauvegarder le délai de recours en application de l'
art. 32 al. 4 let. a OJ
.
D'une manière générale, la jurisprudence du Tribunal fédéral considère qu'une autorité cantonale abuse du formalisme en considérant qu'un délai cantonal n'est pas respecté par la remise de l'acte à une autre section d'un même tribunal, les deux sections n'étant que des subdivisions d'une seule autorité (
ATF 113 Ia 96
consid. 2 et les arrêts cités, notamment
ATF 101 Ia 323
; cf. aussi EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992 p. 235 et l'arrêt non publié qui y est cité - note 58). Il ne saurait en aller autrement pour le respect du délai de droit fédéral, prévu pour le dépôt d'un recours de droit public (
art. 89 et 32 al. 4 OJ
). Cette solution répond aussi au but de l'
art. 32 al. 4 let. a OJ
- introduit lors de la révision de cette loi - qui tend à empêcher un excès de formalisme, tout en parant aux risques qui seraient liés à une réglementation selon laquelle le délai serait respecté par la remise de l'acte auprès de n'importe quelle autorité en Suisse; en effet, dans la situation prévue par la loi, la constatation du dépôt de l'acte et son acheminement au Tribunal fédéral ne présentent pas de difficultés particulières.
En l'espèce, la Chambre d'accusation et la Cour criminelle constituent deux sections d'un même tribunal (cf. art. 9 de la loi jurassienne sur l'organisation judiciaire, du 26 octobre 1978). Il en résulte qu'en tant que recours de droit public, les mémoires de Stürm adressés à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal jurassien ont été déposés à temps. Il conviendra de statuer ultérieurement à leur sujet. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dcb588b7-35b1-4af4-9227-587ba78ac79e | Urteilskopf
114 II 342
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 octobre 1988 dans la cause X. S.A. contre T. (recours en réforme) | Regeste
Haftung des Mieters eines Autos, Kaskoversicherung.
1. Der noch nicht befriedigte Vermieter hat die freie Wahl, seinen Mieter oder seinen Kaskoversicherer einzuklagen (E. 2).
2. Hat der Mieter, welcher den Vermieter entschädigt hat, ein Rückgriffsrecht gegen den Kaskoversicherer? (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 114 II 342 S. 343
A.-
Par contrat du 11 juillet 1985, X. S.A., à Genève, a remis à bail à T. une automobile pour une durée de 10 jours.
Le 12 juillet 1985, alors qu'il quittait une place de stationnement le long d'un trottoir, au volant de la voiture louée, I., un employé de T., heurta un autre véhicule qui roulait normalement. T. n'a pas contesté que la responsabilité de la collision incombait exclusivement à I. Trop endommagée pour être réparée, la voiture de la bailleresse fut vendue au prix de 2'500 francs.
X. S.A. avait conclu une assurance-casco pour couvrir le risque d'un dommage survenant aux véhicules loués à des tiers. Elle a annoncé le sinistre à la compagnie d'assurance, mais ne lui a pas demandé d'indemnités. Compte tenu de la déduction d'une franchise de 3'000 francs, les droits de la bailleresse envers son assureur-casco s'élèvent à 6'099 francs.
B.-
En février 1986, X. S.A. a assigné T. en paiement de 9'965 francs (valeur de la voiture avant l'accident, sous déduction de la valeur de l'épave, plus 761 francs pour frais d'immobilisation et 150 francs pour frais d'expertise). Le défendeur a conclu à libération.
Par jugement du 21 mai 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis la demande jusqu'à concurrence de 2'262 francs 20.
Statuant le 15 janvier 1988, sur appel de la demanderesse et appel incident du défendeur, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné T. à payer à X. S.A., la somme de 3'866 francs plus intérêts.
C.-
Admettant le recours en réforme interjeté par la demanderesse, le Tribunal fédéral condamne le défendeur à payer à celle-ci le montant de 9'965 francs, plus intérêts.
BGE 114 II 342 S. 344
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Pour fixer les dommages-intérêts dus par le défendeur, la cour cantonale déduit du montant du préjudice la somme de 6'099 francs, qui équivaut aux droits que la demanderesse possède contre son assureur-casco. A son avis, l'imputation doit être opérée si l'avantage découle de l'ordre normal des choses. Tel est le cas en l'espèce. On peut en effet inférer de la conclusion d'une assurance-casco, visant à couvrir le risque d'un dommage occasionné aux véhicules loués à des tiers, que la survenance du sinistre constituait un événement prévisible, de même que la naissance d'une prétention de la demanderesse envers son assureur, qui en résulterait.
La demanderesse fait grief à la Cour de justice d'avoir violé les
art. 18, 43 et 44 CO
, ainsi que l'
art. 72 LCA
. Elle déclare, en particulier, ne pas vouloir exercer ses droits contre l'assureur-casco, de peur de perdre la participation aux bénéfices et de voir ses primes augmenter.
b) Tant la cour cantonale que les parties placent le débat sur le terrain des rapports internes, c'est-à-dire des rapports entre les divers responsables. Elles sautent, ce faisant, une étape décisive, soit celle des rapports entre le lésé et les divers responsables, ce qui les amène à méconnaître le principe de la solidarité qui régit lesdits rapports, qualifiés d'externes.
Dans le système du droit des obligations, la responsabilité d'une personne n'est pas diminuée à l'égard du lésé du fait qu'un tiers se trouve lui aussi responsable du même dommage. La distinction entre solidarité parfaite et imparfaite n'a pas d'incidence sur l'étendue de la responsabilité des différents débiteurs du lésé. Celui-ci peut rechercher chacun d'eux aussi longtemps qu'il n'a pas été entièrement désintéressé. Le rapport interne entre les coresponsables ne le concerne pas, de sorte qu'il peut choisir la partie adverse à son gré et qu'il lui est loisible de n'actionner qu'un seul des débiteurs responsables (
ATF 112 II 143
consid. 4a et les arrêts cités; voir aussi:
ATF 113 II 331
consid. 2b). Ce n'est que lorsque sa créance est éteinte que les autres responsables sont libérés (
art. 147 al. 1 CO
; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 282, ch. 17).
En l'occurrence, la demanderesse pouvait donc choisir, selon son bon vouloir, la personne contre laquelle elle ouvrirait action: l'assureur-casco, le locataire, ou le conducteur fautif, le cas échéant
BGE 114 II 342 S. 345
(
art. 41 CO
). Elle n'avait pas à justifier son choix et le débiteur recherché ne pouvait lui opposer l'existence de codébiteurs solidaires pour tenter d'obtenir une libération partielle. Peu importent les raisons qui l'ont conduite à actionner son locataire de préférence à son assureur-casco. En agissant de la sorte, elle a respecté les principes susmentionnés, qui s'appliquent sans réserve aux rapports externes. Il n'y avait en conséquence pas matière à imputation, sur sa créance de dommages-intérêts, du montant qu'elle aurait pu réclamer à son assureur-casco. C'est pourtant ce qu'a fait la Cour de justice, violant ainsi le droit fédéral. Dans ces conditions, le recours apparaît bien fondé. L'arrêt attaqué doit, dès lors, être réformé dans le sens de l'admission totale des conclusions de la demanderesse.
3.
Quant à un éventuel recours du défendeur contre l'assureur-casco, son principe paraît devoir être admis. En effet, si l'on dénie tout caractère de gravité à la faute commise par l'auxiliaire du locataire, on doit exclure la possibilité d'un recours de l'assureur-casco, mis à contribution, contre le responsable contractuel (cf.
ATF 80 II 255
/256). Inversement donc, le débiteur contractuel qui, en pareil cas, a réparé le préjudice, devrait bénéficier d'un recours contre l'assureur (cf. YUNG, Le recours de l'assureur contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat, in Recueil de Travaux Genève 1952, p. 253, lettre a). Cette solution se justifierait d'autant plus en l'espèce qu'il est raisonnable d'admettre, selon l'expérience générale de la vie, que le loyer tient compte du contrat d'assurance-casco et des primes y afférentes. Quoi qu'il en soit, la question soulevée intéresse les rapports internes, si bien qu'il n'est pas nécessaire de l'examiner plus avant pour la solution du présent litige. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dcb8846f-983e-4539-a9e5-5c3fe3ea22cf | Urteilskopf
123 II 9
3. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1996 i.S. C. gegen Steuerverwaltung und Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 23 BdBSt
; direkte Bundessteuer; Einkommen natürlicher Personen. Abzug für Wohnungsmiete?
Nach
Art. 23 BdBSt
kann die Wohnungsmiete vom reinen Einkommen nicht abgezogen werden. Verfassungsmässigkeit dieser Regelung (E. 1 bis 3).
Festsetzung der Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer im Hinblick auf die rechtsgleiche Besteuerung von Wohnungsmietern und Eigentümern selbstbewohnter Liegenschaften (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 123 II 9 S. 9
In der Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1991/92 machte C. einen Abzug für die von ihm zu privaten Wohnzwecken gemietete Wohnung in der Höhe der bezahlten Mietzinse geltend. Zum Ausgleich verlangte er, es sei ihm ein (von den Steuerbehörden zu schätzender) Betrag als "Eigenmietwert" aufzurechnen.
BGE 123 II 9 S. 10
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft liess weder einen Wohnkostenabzug zu, noch rechnete sie den "Eigenmietwert" der Wohnung auf. Mit Entscheid vom 6. Mai 1994 wies die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde des Steuerpflichtigen ab.
Gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission Basel-Landschaft vom 6. Mai 1994 führt der Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei ein Wohnkostenabzug für 1989 von Fr. 10'500.-- und für 1990 von Fr. 11'040.-- zu gewähren.
2. Bei der Ermittlung des Eigenmietwertes sei das Marktwertprinzip anzuwenden, sofern eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung des Eigenmietwertes gerichtlich angeordnet würde.
3. Es sei allenfalls ein reduzierter Wohnkostenabzug zu sprechen, sofern sich dies aufgrund des festgestellten Marktwertes aufdrängen sollte."
Die Steuerrekurskommission und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft beantragen ebenso wie die Eidgenössische Steuerverwaltung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Wie die kantonalen Steuergesetze unterwirft auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (SR 642.11; BdBSt) in Art. 21 Abs. 1 lit. b die Benutzung der eigenen Liegenschaft zu Wohnzwecken der Einkommenssteuer. ERNST BLUMENSTEIN (System des Steuerrechts, Zürich 1971, S. 148) verwendete für diesen Wertfluss den Begriff "indirekte Einkunft". Heute ist überwiegend von einem Naturaleinkommen die Rede (ERNST KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 1982, S. 227, 315; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage 1995, S. 156; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 57 f., 61 ff.). Die Anrechnung des Nutzungswertes beim Eigentümer eines selbstgenutzten Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung gleicht den wirtschaftlichen Vorteil aus, den dieser deshalb geniesst, weil er Hypothekarschuldzinsen sowie Unterhaltskosten für die Liegenschaft zum Abzug bringen kann (
Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt
). Der Mieter ist aber nicht berechtigt, die Miete von seinen Einkünften abzusetzen (
Art. 23 BdBSt
).
BGE 123 II 9 S. 11
Der Beschwerdeführer erachtet diese Ordnung als verfassungswidrig. Nach seiner Auffassung führt sie zu einer Ungleichbehandlung zwischen Mieter und Wohneigentümer, weil dem Mieter nicht gestattet ist, Wohnkosten in Abzug zu bringen, während der Eigentümer einer selbstbenutzten Liegenschaft oder Wohnung nur die Differenz zwischen dem Eigenmietwert und den Hypothekarzinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten zu versteuern brauche. Diese Ungleichbehandlung verletzt nach seiner Ansicht
Art. 4 BV
.
2.
Die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig (
BGE 122 IV 8
E. 1b;
BGE 118 Ib 417
E. 2a). Dabei ist jedoch
Art. 114bis Abs. 3 BV
zu beachten. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus.
Art. 114bis Abs. 3 BV
statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (
BGE 122 V 85
S. 93 und dort zitierte Entscheide).
Zur Bundesgesetzgebung, die nach
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich ist, gehört auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, der seit 1950 durch sukzessive Annahme befristeter Verfassungszusätze über die Finanzordnung des Bundes von Volk und Ständen periodisch bestätigt bzw. abgeändert worden ist (
BGE 117 Ib 367
E. 1a; Urteil vom 5. Juli 1991, ASA 60 S. 608 E. 1b). Gemäss
Art. 23 BdBSt
können vom Einkommen insbesondere nicht in Abzug gebracht werden "(...) die Kosten des Unterhaltes des Steuerpflichtigen und seiner Familie, mit Inbegriff der Wohnungsmiete." Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift sind klar. Gemäss dieser Bestimmung ist der vom Beschwerdeführer beantragte Abzug der Wohnungsmiete ausgeschlossen. Dem Begehren des Beschwerdeführers kann schon aus diesem Grund nicht stattgegeben werden.
3.
Von einer Verfassungswidrigkeit der vom Beschwerdeführer beanstandeten Ordnung kann auch nicht die Rede sein.
a) Der in
Art. 4 BV
enthaltene Gleichheitssatz verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn zwei Sachverhalte, die miteinander verglichen
BGE 123 II 9 S. 12
werden können, ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden (
BGE 119 Ia 123
E. 2b;
118 Ia 1
E. 3a;
117 Ib 257
E. 3b). Die sich aus der Besteuerung der Nutzung der eigenen Wohnung oder Liegenschaft ergebenden Probleme sind vielfältiger Natur. Im Vordergrund steht dabei sicher die Frage der rechtsgleichen Behandlung - im Sinne der Steuergerechtigkeit - zwischen Eigenheimbesitzer und Mieter. Nach der in der Schweiz geltenden Ordnung kann der Eigentümer einer selbstbewohnten Liegenschaft oder Wohnung einen erheblichen Teil der Wohnkosten steuerlich zum Abzug bringen (Hypothekarzinsen, Unterhalt und Abgaben). Ein solcher Abzug für Wohnkosten ist dem Mieter gänzlich verwehrt. Dennoch hat er diese Auslagen, weil er die Wohnungsmiete bezahlen muss. Bei gleichen Einkünften und gleichen Abzügen würde der Mieter mit einem höheren steuerbaren Einkommen veranlagt als der Wohnungseigentümer oder Eigenheimbesitzer. Diese mit einer rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen unvereinbare Konsequenz muss mit der Aufrechnung eines Eigenmietwerts, der im Prinzip nach dem ortsüblichen Mietzins zu schätzen ist, korrigiert werden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 64). Die Besteuerung des Eigenmietwerts beim Eigentümer einer selbstgenutzten Liegenschaft oder Wohnung dient damit gerade dem verfassungsrechtlich notwendigen Ausgleich.
b) Unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
liesse sich das Postulat der Rechtsgleichheit zwischen Mietern einerseits und Haus- bzw. Wohnungseigentümern andererseits dem Grundsatz nach auch durch andere Lösungen verwirklichen. Das Bundesgericht hat sie nicht ausgeschlossen. Es hat lediglich die undifferenzierte Abschaffung der Eigenmietwertbesteuerung - ohne gleichzeitig ausgleichende Massnahmen - als verfassungswidrig erklärt (
BGE 112 Ia 240
ff. und dazu PETER BÖCKLI, Die Besteuerung der Eigenmiete im Lichte von Steuer- und Verfassungsrecht, "recht" 5/1987 S. 14 ff.; vgl. ferner
BGE 116 Ia 321
E. 3d; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu, Etendue et limites de l'harmonisation, ASA 61 S. 304).
Diskutiert wird etwa die Abschaffung der Eigenmietwertbesteuerung unter gleichzeitigem Verzicht auf Abzug der Hypothekarzinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten. Der Wohnbereich, der zur privaten Lebenshaltung gehört, würde auf diese Weise strikt steuerneutral behandelt mit der Folge freilich, dass der Eigentümer, der seine selbstbewohnte Liegenschaft mit eigenen Mitteln finanziert hat, gegenüber dem Hauseigentümer mit einem hohen Anteil an Fremdinvestitionen, aber auch gegenüber dem Mieter, der den Ertrag
BGE 123 II 9 S. 13
auf seinem Vermögen voll zu versteuern hat, bevorteilt wäre (vgl. CAROLINE RUSCONI, L'imposition de la valeur locative, Diss. Lausanne 1988, S. 48 ff.; ferner MEN RAUCH, Die Besteuerung des Eigenmietwerts, Diss. Zürich 1986, S. 89 f.). In Frage käme möglicherweise auch eine Ordnung, die - unter Beibehaltung der Abzüge für Zinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten - einerseits auf die Aufrechnung eines Eigenmietwerts beim Eigenheimbesitzer verzichtet und anderseits beim Mieter den Mietzins zum Abzug zulässt. Aber auch die vom Beschwerdeführer vertretene Variante, beim Mieter einer Wohnung einen Eigenmietwert anzurechnen bei gleichzeitigem Abzug der bezahlten Miete, könnte unter Umständen den verfassungsrechtlich notwendigen Ausgleich bringen, sofern der "Mietwert" der vom Mieter benutzten Wohnung nach den gleichen Kriterien festgesetzt wird wie der Eigenmietwert der vom Eigentümer bewohnten Liegenschaft.
Welcher Lösung der Vorzug zu geben ist, hängt u.a. von finanzpolitischen und administrativen Überlegungen ab. Gerade im Bereich der Praktikabilität schneidet der Vorschlag des Beschwerdeführers indessen schlecht ab: Die Aufrechnung eines Eigenmietwerts, der aufgrund einer Schätzung zu ermitteln ist, wäre im Hinblick auf die grosse Zahl der vermieteten Wohnungen besonders aufwendig. Sie würde zu einer erheblichen Mehrbelastung der mit der Veranlagung betrauten Behörden führen. Dafür besteht keine Notwendigkeit. Das geltende Prinzip der Anrechnung eines Eigenmietwerts bei Selbstnutzung und der Verzicht auf Abzug der Wohnungsmieten ist einfacher. Nur rund 30% aller Liegenschaften sind im schweizerischen Durchschnitt vom Hauseigentümer bewohnt.
4.
Der Beschwerdeführer geht offenbar davon aus, dass die im Kanton Basel-Landschaft für die direkte Bundessteuer geltenden Eigenmietwerte, weil zu niedrig, die Mieter benachteiligen. Er beanstandet damit die Praxis der mit der Festsetzung der Eigenmietwerte betrauten Behörden als verfassungswidrig.
a) Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit der Frage eines genügenden Eigenmietwerts unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu befassen. Bei der Beurteilung des von einem Mieter aus Gründen der Rechtsgleichheit verlangten Steuerabzuges betrachtete es eine im Kanton Zürich bestehende Regelung, wonach für die Bestimmung des Eigenmietwerts bei Eigentumswohnungen und selbstbenützten Wohnungen gegenüber dem Marktmietwert ein Abzug von 30% gemacht wird, als mit
Art. 4 BV
noch vereinbar. In
BGE 123 II 9 S. 14
diesem Entscheid hat das Bundesgericht auch Gründe angeführt, die einen Abzug gegenüber dem Marktmietwert bei der Festsetzung des Eigenmietwerts zu rechtfertigen vermögen (
BGE 116 Ia 321
). In zwei den Kanton Waadt betreffenden Fällen erachtete das Bundesgericht sowohl den - aus Gründen der Wohneigentumsförderung - auf dem Eigenmietwert gewährten Abzug (Urteil vom 13. April 1983, ASA 53 S. 383, 391 ff.) wie auch die aufgrund des späteren Rechts eingeführte Regelung, dass der Eigenmietwert im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft geschätzt und anschliessend unverändert bleibt (Urteil vom 20. November 1987, StR 43/1988 S. 598, 600 ff.), nicht als verfassungswidrig. Immerhin darf eine solche Ordnung nicht dazu führen, dass die Eigenmietwertbesteuerung an sich ausgehöhlt wird oder systematisch zu niedrige Eigenmietwerte zur Folge hat. Anderseits hiess das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde eines Mieters aus dem Kanton Bern gut, der für das von ihm gemietete Einfamilienhaus, dessen Eigenmietwert nur etwa 27% des effektiv bezahlten Mietzinses betrug, vergeblich einen entsprechenden Abzug geltend gemacht hatte; massgebend war für das Bundesgericht unter anderem, dass das (damalige) kantonale Steuergesetz die Bemessung des Eigenmietwerts zum Marktwert vorschrieb (Urteil vom 9. November 1990, ASA 59 S. 733). Schliesslich betrachtete das Bundesgericht im Falle einer gegen den Kanton Solothurn gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde aufgrund der besonderen Umstände es als vorläufig zulässig, dass gegenüber den Marktmietwerten bei der Festsetzung der Eigenmietwerte ein Einschlag von über 40% gemacht wird (Urteil vom 17. März 1995, ASA 64 S. 668 E. 2a und 3; Übersicht zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei YERSIN, a.a.O., S. 303 ff., 306).
b) Diese Praxis bezieht sich indessen auf die kantonalen Einkommenssteuern und kann auf die direkte Bundessteuer nicht übertragen werden. Grundlage für die Bemessung des Eigenmietwerts bei dieser Steuer bildet nach ständiger Rechtsprechung der objektive Marktwert und nur dieser (vgl. etwa die Urteile vom 21. April 1993, ASA 63 S. 819 E. 3b, und vom 25. April 1986, ASA 55 S. 620 E. 3). Eine "massvolle" Eigenmietwertbesteuerung, wie sie der kantonale Steuergesetzgeber nach der Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen vorsehen kann, hat deshalb im Recht der direkten Bundessteuer keinen Platz. Diese Auslegung von
Art. 21 Abs. 1 lit. b BdBSt
entspricht auch der Lösung, wie sie der Bundesgesetzgeber im Gesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 nun ausdrücklich verankert hat (
Art. 21 Abs. 2 DBG
und dazu
BGE 123 II 9 S. 15
Agner/Jung/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 6 zu Art. 21).
Der Mietwert der selbstgenutzten Wohnung oder Liegenschaft muss deshalb bei der direkten Bundessteuer nach dem Marktwert festgelegt werden. Das bedeutet indessen nicht, dass bei der Bestimmung des Marktmietwertes keine Spannweite bestünde, innerhalb welcher dieser nach objektiven Kriterien festgelegt werden kann. Der Marktmietwert einer Liegenschaft muss geschätzt werden. Solche Schätzungen führen zu Abweichungen. Zudem handelt es sich beim objektiven Marktmietwert um einen auslegungsbedürftigen Begriff, welcher der Konkretisierung bedarf. Der Marktmietwert ist ein anderer, je nachdem ob der Schätzung die zuletzt erzielten Höchstpreise zugrunde gelegt werden oder ob für die Schätzung die Mietzinse für Altwohnungen herangezogen werden; der durchschnittliche Mietwert in Ortschaften oder Quartieren mit einem grossen Anteil an Neuwohnungen ist deshalb notgedrungen höher als in solchen mit einem hohen Altwohnungsbestand, wenn nicht bereits die Schätzungsmethode so angelegt ist, dass derartige Unterschiede ausgeglichen werden. Bekanntlich variieren zudem die Mietzinse von Region zu Region. Für die Höhe des Mietzinses spielt oft auch eine Rolle, wann der Mieter die Wohnung gemietet hat. Deshalb sind die Anfangsmieten in der Regel höher als Mietzinse für Wohnungen, die seit Jahren vom gleichen Mieter bewohnt werden (vgl. YERSIN, a.a.O., S. 306 f.). Solche Unterschiede sind sogar bei Mietzinsen für Wohnungen in ein und demselben Gebäude zu beobachten. Auch für die direkte Bundessteuer besteht deshalb eine gewisse Bandbreite, innerhalb welcher sich der - durchaus nach objektiven Kriterien geschätzte - Marktmietwert bewegen kann.
Dazu kommt, dass die Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer gestützt auf die kantonalen Steuerwerte festgelegt werden. Daraus ergeben sich zwangsläufig in den verschiedenen Kantonen unterschiedliche Werte. Die Eidgenössische Steuerverwaltung versucht diesen Mangel zu beheben, indem sie in den Kantonen stichprobenweise Erhebungen durchführt. Sie geht dabei in ihrer Praxis zur direkten Bundessteuer von einer unteren Grenze des Eigenmietwerts von 70% des Marktmietwertes aus. Wird dieser Wert unterschritten, so erhöht sie die kantonal festgelegten Mietwerte für die direkte Bundessteuer. Dem gleichen Zweck dienen auch die Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 25. März 1969 betreffend die Ermittlung des steuerbaren Mietertrages von Wohnliegenschaften (ASA 38 S. 113 ff.) und vom 20. Februar 1987
BGE 123 II 9 S. 16
betreffend die Regeln für die Bewertung der Grundstücke in der Veranlagungsperiode 1991/92 (ASA 59 S. 532 ff.; siehe dazu auch Urteil vom 21. April 1993, ASA 63 S. 820 E. 4b und c). Auch so lässt sich indessen eine absolute Gleichbehandlung zwischen Mietern und Wohnungseigentümern nicht erzielen. Das liegt jedoch in der Natur der Sache und muss, bis zu einem gewissen Grad, hingenommen werden.
c) Nach dem Gesagten kann deshalb von einer verfassungswidrigen Begünstigung nicht gesprochen werden, solange die Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer von diesen Prinzipien nicht abweichen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgelegten Ansätze diese Grundsätze nicht beachten oder dass die Verhältnisse im Kanton Basel-Landschaft derart ungenügend berücksichtigt worden seien, dass von einer systematischen Benachteiligung der Mieter gesprochen werden muss. Er räumt selbst ein, dass die Differenz auch zuungunsten des Eigentümers ausschlagen kann. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die für die direkte Bundessteuer geltenden Eigenmietwerte den Beschwerdeführer in verfassungswidriger Weise benachteiligen. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dcb98e7f-97ce-44a8-bf3d-ff597a843215 | Urteilskopf
83 IV 176
49. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 septembre 1957 dans la cause Blanc contre Ministère public du canton de Neuchâtel. | Regeste
Art.285BStP, Art.75Abs.2 StGB.
Bei den Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze kann die Vollstreckungsverjährung ohne zeitliche Grenzen immer wieder unterbrochen werden; es gibt keine absolute Verjährung. | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 83 IV 176 S. 176
A.-
Le 26 juillet 1947, la Direction générale des douanes a infligé à Blanc, pour un délit douanier, une amende de 1893 fr. 34. L'administration poursuivit le recouvrement de cette dette et obtint un acte de défaut de biens, le 29 août 1950. Depuis lors, Blanc a payé quelques acomptes, en dernier lieu le 1er février 1955.
Il doit encore 1176 fr. 25 au titre de cette amende et, le 14 janvier 1957, l'administration des douanes a demandé la conversion de la dette en arrêts. Le 11 avril suivant, le président du Tribunal du district de La Chaux-de-Fonds a fait droit à cette requête et condamné Blanc à 90 jours d'arrêts.
Le 23 mai 1957, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi formé par Blanc contre cette décision.
B.-
Blanc s'est pourvu en nullité. Il conclut à ce qu'il plaise à la Cour de cassation pénale annuler l'arrêt du 23 mai 1957 et fait grief à l'autorité cantonale de lui avoir refusé l'application de l'art. 75 al. 2 CP, selon lequel la
BGE 83 IV 176 S. 177
peine est en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire est dépassé de moitié.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il s'agit en l'espèce d'une contravention à la loi fédérale sur les douanes. En cette matière, la prescription de la peine est régie par l'art. 285 PPF, qui s'est substitué à l'art. 84 LD (art. 279 PPF) et, comme lui du reste, ne fixe aucun délai de prescription absolue. Le recourant voudrait néanmoins bénéficier de l'art. 75 al. 2 CP, c'est-à-dire d'une disposition générale du code pénal. La question est réglée par l'art. 333 al. 1 CP, selon lequel ces dispositions s'appliquent aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne régissent elles-mêmes la matière. Il suffit d'ailleurs qu'elles le fassent implicitement, de façon négative et la cour de céans a jugé que tel est le cas pour la prescription à l'égard des infractions douanières (RO 74 IV 26).
Cet arrêt concerne spécialement la prescription non de la peine, mais de l'action pénale et le recourant conteste que la solution puisse être la même dans les deux cas. Il n'apporte aucun argument dans ce sens; de plus, la distinction qu'il voudrait faire ne se justifierait pas: dans un cas comme dans l'autre, la loi (art. 285 et 284 PPF) ne se borne pas à fixer le délai, mais en règle le point de départ et l'interruption, instituant ainsi une réglementation complète qui ne laisse aucune place à une prescription absolue (art. 75 al. 2 et 72 ch. 2 al. 2 CP). Sa genèse le confirme également pour les deux espèces de prescription. Dans l'arrêt précité, la cour de céans avait expliqué que, sur une remarque de l'un de ses membres, la commission du Conseil des Etats pour la revision de la loi sur la procédure pénale fédérale avait chargé le Procureur général de la Confédération de rédiger un texte introduisant dans le projet la prescription absolue de l'action pénale, qu'elle ne l'avait cependant pas adoptée, estimant que cela n'était pas indiqué en matière fiscale,
BGE 83 IV 176 S. 178
qu'enfin les Chambres n'étaient pas revenues sur la question. Ce qui vient d'être rappelé touchant la prescription de l'action pénale (art. 386 du projet du Conseil fédéral du 10 septembre 1939) s'est répété d'une façon identique pour la prescription de la peine (art. 387 de ce projet). Là aussi, la commission du Conseil des Etats a voulu tout d'abord introduire la prescription absolue, puis y a renoncé et les Chambres ne sont pas allées contre cet avis. Il s'ensuit que l'art. 285 PPF - comme l'art. 284 - se tient au système des interruptions indéfinies de la prescription. Ce système est resté en vigueur grâce à la réserve inscrite à l'art. 333 al. 1 CP.
Le recourant estime que cette interprétation de la loi ne saurait néanmoins être maintenue "tant il est choquant de laisser subsister ... des délits mineurs réprimés plus sévèrement que des délits de droit commun". Cette argumentation est erronée. En matière d'infractions fiscales, de délits douaniers notamment, la répression présente un caractère spécial. La peine ne saurait être fixée, comme dans le droit pénal commun, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de l'auteur (art. 48 ch. 2, cf. art. 63 CP); elle a pour but de réparer la perte subie par le fisc et de protéger la collectivité (RO 81 IV 188 s.). Cette particularité appelle, sur certains points, des solutions plus strictes que celles du droit commun (cf., par exemple, l'arrêt précité). Elle justifie notamment l'exclusion de la prescription absolue de l'action pénale et de la peine en droit douanier. C'est bien pour cette raison explicite que la commission du Conseil des Etats a renoncé à modifier les art. 386 et 387 du projet du Conseil fédéral du 10 septembre 1939.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dcbeb5c3-0de8-4507-a7f6-dbac2bf1cb4a | Urteilskopf
100 III 35
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Mai 1974 i.S. Näf AG und Mitbeteiligte gegen Klingentalmühle AG | Regeste
Kollokationsklage;
Art. 250 SchKG
.
Die Kantone können vorsehen, dass dem Kollokationsprozess ein Vermittlungsverfahren vorauszugehen habe. Machen sie von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ist es auch ihnen überlassen, innerhalb des Bezirkes des Konkursgerichts das für das Vermittlungsverfahren zuständige Vermittleramt zu bezeichnen (Erw. 2).
Art. 139 OR
Diese Bestimmung verpflichtet den unzuständigen Richter nicht, dem Kläger eine Nachfrist anzusetzen. Die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
stellt sich erst, wenn die zurückgewiesene Klage beim zuständigen Richter bzw. in verbesserter Form neu eingereicht wird (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 100 III 35 S. 36
A.-
Im Konkurs des in Oberbüren wohnhaften Kurt Näf erhoben die Näf AG, Emmi Näf-Brüschweiler und Karl Näf am 6. Juni 1973 beim Vermittleramt Wil Kollokationsklage gegen die Klingentalmühle AG, mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die im Konkurs Kurt Näf, Buchental, Oberbüren, gemäss Kollokationsplan vom 29. Mai 1973 in der V. Klasse kollozierte Forderung der Beklagten aus Kaufvertrag über Fr. 106 413.-- sei teilweise abzuweisen.
" 2. Demnach sei der Kollokationsplan in dem Sinne abzuändern, dass nur eine Forderung der Beklagten von Fr. 33 000.-- als Forderung V. Klasse kolloziert wird."
Am 6. Juli 1973 stellte der Vermittler den Leitschein aus. Als Ende der Einschreibefrist wurde der 6. Oktober 1973 angegeben.
Am 16. August 1973 wurde die Klage beim Bezirksgericht Wil eingereicht. Dieses trat jedoch mit Urteil vom 12. Okto ber 1973 "mangels rechtzeitiger Anhängigmachung" nicht darauf ein. In der Begründung führte es aus, bei den im beschleunigten
BGE 100 III 35 S. 37
Verfahren zu behandelnden Prozessen betrage die Einschreibefrist lediglich 14 Tage; diese Frist stehe während der Gerichtsferien nicht still; sie sei daher bei Einleitung der Klage längst abgelaufen gewesen; auf die Klage sei überdies auch deswegen nicht einzutreten, weil sie beim örtlich unzuständigen Vermittleramt eingeleitet worden sei; zuständig sei nämlich nicht das Vermittleramt am Sitze des Konkursamtes in Wil, sondern dasjenige am Wohnsitz des Gemeinschuldners, also dasjenige von Oberbüren.
B.-
Eine Berufung gegen diesen Entscheid wurde vom Kantonsgericht St. Gallen am 20. Dezember 1973 abgewiesen. Auch das Kantonsgericht verneinte sowohl die Zuständigkeit des angerufenen Vermittleramtes als auch die Rechtzeitigkeit der Einschreibung der Klage beim Gericht.
C.-
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erklärten die Kläger die Berufung ans Bundesgericht. Gleichzeitig führten sie Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons St. Gallen. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 18. April 1974 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Mit der Berufung beantragen die Kläger, es sei festzustellen, dass die Anbegehrung und Durchführung der Vermittlung bei einem unzuständigen Vermittler, aber im zuständigen Gerichtsbezirk, einen heilbaren Mangel darstelle, dass das Bezirksgericht Wil folglich anzuweisen sei, auf die Streitsache einzutreten, und dass den Klägern im Sinne von
Art. 139 OR
eine lotägige Nachfrist zur Korrektur der genannten Verfahrensmängel anzusetzen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, die sich auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien stützen, beträgt der Streitwert ungefähr Fr. 18 000.--. Auf die Berufung ist daher einzutreten (
Art. 46 OG
).
2.
Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid unter anderem damit begründet, dass das Vermittleramt Wil unzuständig gewesen sei. Die Kläger sind jedoch der Ansicht, das vor diesem Amt durchgeführte Vermittlungsverfahren sei als gültig zu erachten, da Sitz des nach
Art. 250 Abs. 1 SchKG
für die Behandlung von Kollokationsklagen zuständigen Konkursgerichtes Wil und nicht Oberbüren sei. Zudem
BGE 100 III 35 S. 38
habe sich die Beklagte widerspruchslos auf die Vermittlung in Wil eingelassen.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, regelt
Art. 250 Abs. 1 SchKG
nur die örtliche Zuständigkeit für die Kollokationsklage, während die Ordnung der sachlichen Zuständigkeit den Kantonen überlassen ist (
BGE 71 III 197
,
BGE 64 III 123
f.). Dementsprechend können die Kantone vorschreiben, dass dem Kollokationsprozess ein Vermittlungsverfahren vorauszugehen habe (JAEGER, N. 5 zu
Art. 250 SchKG
). Machen sie von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ist es auch ihre Sache, innerhalb des Bezirkes des Konkursgerichts das für das Vermittlungsverfahren zuständige Vermittleramt zu bezeichnen. Bundesrecht kann daher nicht verletzt sein, wenn die Vorinstanz das Vermittleramt Wil als unzuständig erachtete.
Eine Verletzung von Bundesrecht ist auch darin nicht zu erblicken, dass die Vorinstanz die Einlassung der Beklagten vor dem Vermittleramt Wil nicht als stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung ansah. Denn das Bundesrecht enthält keine Bestimmung, die die Kantone zur Beachtung von Gerichtsstandsvereinbarungen verpflichten würde (
BGE 87 III 26
ff.,
BGE 76 II 249
).
3.
Die Vorinstanz ist sodann auch deswegen nicht auf die Klage eingetreten, weil der Leitschein nicht rechtzeitig beim Gericht eingereicht wurde. Auch in diesem Punkt stützte sie sich auf kantonales Recht, dessen Anwendung vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Die Kläger leiten nichts daraus ab, dass die Einschreibefrist auf dem Leitschein unrichtig angegeben war).
Art. 139 OR
, auf den sich die Kläger berufen, ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Denn diese Bestimmung setzt ihrem Wortlaut nach voraus, dass eine Klage wegen Unzuständigkeit des angerufenen Richters oder wegen eines verbesserlichen Mangels zurückgewiesen worden ist. Ist dies der Fall, so läuft dem Kläger von Gesetzes wegen eine neue Frist zur Geltendmachung seines Anspruchs. Der Richter, der eine Klage wegen Unzuständigkeit oder wegen eines prozessualen Mangels zurückweisen möchte, braucht sich daher nicht darum zu kümmern, ob die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
allenfalls erfüllt seien, und diese Bestimmung verpflichtet ihn auch nicht dazu, dem Kläger eine
BGE 100 III 35 S. 39
Nachfrist anzusetzen. Erst wenn die zurückgewiesene (oder zurückgezogene; vgl.
BGE 72 II 326
ff.) Klage beim zuständigen Richter bzw. in verbesserter Form neu eingereicht wird, stellt sich die Frage, ob der Kläger die Nachfrist zu Recht beansprucht habe. Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht nicht, wenn sie sich nicht mit
Art. 139 OR
befasste. Unter diesen Umständen kann weiterhin offen bleiben, ob
Art. 139 OR
auf Klagefristen des Betreibungsrechts überhaupt anwendbar sei (vgl. dazu
BGE 96 III 95
,
BGE 91 III 15
ff.,
BGE 89 II 310
/311).
Im übrigen können die Kläger aus
Art. 139 OR
ohnehin nichts ableiten. Denn die in dieser Bestimmung vorgesehene Nachfrist kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einem Kläger nur dann zugute, wenn er innert der Frist, die nach kantonalem Prozessrecht für die Einreichung der Klage beim Gericht gilt, etwas - wenn auch nicht das Richtige - unternommen hat. Einem Kläger, der diese Frist unbenützt verstreichen lässt, ist die Nachfrist dagegen nicht zu gewähren (
BGE 98 II 183
/184,
BGE 93 II 370
Erw. 4,
BGE 89 II 312
). Da die Kläger nicht nur an einen unzuständigen Vermittler gelangt sind, sondern darüber hinaus die Frist zur Einreichung des Leitscheins beim Bezirksgericht verpasst haben, können sie sich auf keinen Fall auf
Art. 139 OR
berufen.
Die Berufung ist daher als offensichtlich unbegründet abzuweisen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dccc103e-ce7c-4bb1-8129-af0e228bba34 | Urteilskopf
101 V 220
46. Urteil vom 4. September 1975 i.S. Salomone gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Verfügungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, die zu Streitigkeiten gemäss
Art. 120 Abs. 1 lit. a KUVG
Anlass geben können, unterliegen der Beschwerde.
Bundesrechtswidrig ist die Auffassung, wonach solche Streitigkeiten keine Rechtsmittel-, sondern Klagefälle seien, in denen der kantonale Richter nicht über die Parteibegehren hinausgehen dürfe (Änderung der Rechtsprechung).
Art. 121 Abs. 1 KUVG
. Es erschwert die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts in ungebührlicher Weise, vom Beschwerdeführer die Angabe des Invaliditätsgrades zu verlangen, der seines Erachtens für die Rentenbemessung den Ausschlag geben sollte. | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 101 V 220 S. 220
A.-
Der in Italien wohnhafte italienische Staatsangehörige Antonio Salomone beschwerte sich am 10. März 1975 gegen eine von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) am 4. März 1975 erlassene Verfügung, womit die Anstalt - wie er ausführte - sein Gesuch um eine Rente
BGE 101 V 220 S. 221
wegen der Folgen eines am 24. April 1972 in der Schweiz erlittenen Unfalles ablehnte. Er gab die Verfügungsnummer an sowie Namen und Adresse seines Arbeitgebers zur Zeit des Unfalles, beklagte sich über zunehmende, durch die Unfallfolgen verursachte Schmerzen und ersuchte "um die Rente gemäss dem schweizerischen Gesetz".
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern forderte Salomone am 17. März 1975 auf, innert 30 Tagen u.a. ein genaues Rechtsbegehren ("le vostre domande precise") einzureichen; damit verband es die Androhung, dass im Unterlassungsfall auf die "Klage" nicht eingetreten werde. Antonio Salomone kam dieser Aufforderung nicht nach.
Das kantonale Verwaltungsgericht ist durch Entscheid vom 25. April 1975 auf die "Klage" mit folgender Begründung nicht eingetreten:
"Der Aufforderung, ein genaues Rechtsbegehren einzureichen, ist der Kläger nicht nachgekommen. Er hätte mindestens den Grad der Invalidität angeben müssen, der für die Rentenberechnung nach seiner Ansicht massgeblich sein sollte (
BGE 99 V 186
). Dieser Invaliditätsgrad lässt sich auch nicht der Begründung des Begehrens oder anderweitig den Akten entnehmen."
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht Antonio Salomone geltend, die Aufforderung zur genauen Antragstellung sprachlich nicht verstanden zu haben. Er beschreibt den Unfall vom 24. April 1972 sowie dessen Folgen und verlangt von der SUVA, gestützt auf ein Arztzeugnis des Dr. T. vom 7. Mai 1975, eine Rente auf Grund einer Invalidität von 50%.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen die Weigerung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, auf die Beschwerde in einer Streitigkeit um Leistungen der SUVA einzutreten. Angefochten ist also ein kantonaler Nichteintretensentscheid im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
(Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
).
Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Anwendung kantonalen Rechtes durch den vorinstanzlichen Richter zulässig, wenn dieser damit sozialversicherungsrechtliche Vorschriften des Bundes verletzt
BGE 101 V 220 S. 222
hat. Ein Nichteintretensentscheid, der sich auf kantonales Prozessrecht stützt, kann durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn dieser Entscheid irrtümlich die Anwendung materiellen Bundesrechts verunmöglicht. Das Eidg. Versicherungsgericht kann indessen die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nicht frei überprüfen. Denn einmal ist es an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn diese nicht offensichtlich mangelhaft ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Sodann beschränkt
Art. 104 lit. a OG
die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, d.h. also sehr oft auf die Verletzung von
Art. 4 BV
. Letzteres trifft vor allem auf dem Gebiete der obligatorischen Unfallversicherung zu, wo
Art. 121 Abs. 1 KUVG
den Kantonen nur ganz wenige Verfahrensregeln vorschreibt (
BGE 98 Ib 336
,
BGE 98 V 164
,
BGE 99 Ib 394
,
BGE 99 V 56
und 184,
BGE 100 Ib 370
).
2.
a) Nach § 133 Abs. 1 des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG/LU) muss die Rechtsmittelschrift einen bestimmten Antrag und dessen Begründung enthalten. Bereits in
BGE 99 V 185
Erw. 2 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass diese Vorschrift - wie auch § 135 VRG/LU über die prozessualen Folgen der unterlassenen Behebung von richterlich gerügten Mängeln der Rechtsschriften - nicht bundesrechtswidrig und in Fällen wie dem vorliegenden anwendbar ist.
b) In
BGE 99 V 186
Erw. 3 hat das Eidg. Versicherungsgericht ferner § 155 VRG/LU, wonach das Verwaltungsgericht nicht über die Parteianträge hinausgehen darf, als in SUVA-Streitsachen zulässig bezeichnet. Daraus hat das Gericht geschlossen, der kantonale Richter sei befugt und verpflichtet, von einem Beschwerdeführer zu verlangen, dass er mindestens den Invaliditätsgrad angebe, der seines Erachtens für die Rentenbemessung den Ausschlag geben sollte.
3.
In den nicht veröffentlichten Urteilen i.S. De Nigris vom 20. März 1975 und Colasante vom 29. April 1975 bot sich dem Eidg. Versicherungsgericht erneut Gelegenheit, sich zur Frage der Bindung des kantonalen Richters an die Parteianträge zu äussern, weil das Luzerner Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten hatte, Streitigkeiten gemäss
Art. 120 KUVG
seien kraft § 173 Abs. 2 VRG/LU keine Rechtsmittel-,
BGE 101 V 220 S. 223
sondern Klagefälle, in denen der luzernische Richter nach § 171 Abs. 2 VRG/LU nicht über die Parteibegehren hinausgehen dürfe. Das Eidg. Versicherungsgericht hat auf
Art. 80 lit. c VwVG
hingewiesen, wonach die diesem Gesetz widersprechenden bundesrechtlichen Bestimmungen mit seinem Inkrafttreten am 1. Oktober 1969 aufgehoben sind; gleichzeitig hat das Gericht die Frage aufgeworfen, ob
Art. 80 lit. c VwVG
in Verbindung mit
Art. 44 VwVG
nicht bundesrechtlich festlege, dass die Verfügungen der SUVA - trotz des abweichenden Wortlautes in
Art. 120 Abs. 2 KUVG
und Art. 9 Vo II über die Unfallversicherung - nur noch mit Beschwerde angefochten werden können, was die SUVA selber annimmt.
4.
Diese Frage ist heute zu bejahen. Nach der Konzeption der Verwaltungsrechtspflege sind die Verfügungen im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
durch Beschwerde anfechtbar, was das VwVG klar zum Ausdruck bringt (vgl. Art. 44). Da die Bescheide der SUVA, die zu Streitigkeiten gemäss
Art. 120 Abs. 1 lit. a KUVG
Anlass geben können, Verfügungen im genannten Sinne darstellen, unterliegen sie der Beschwerde, ungeachtet des Umstandes, dass der Wortlaut der
Art. 120 Abs. 2 KUVG
und 9 Vo II über die Unfallversicherung bisher noch nicht formell dem VwVG angepasst worden ist (vgl.
Art. 80 lit. c VwVG
). Deshalb ist die Auffassung der Vorinstanz, wonach Streitigkeiten gemäss
Art. 120 Abs. 1 lit. a KUVG
kraft § 173 Abs. 2 VRG/LU keine Rechtsmittel-, sondern Klagefälle seien, in denen der luzernische Richter nach § 171 Abs. 2 VRG/LU nicht über die Parteibegehren hinausgehen dürfe, bundesrechtswidrig.
Hat die Vorinstanz demnach das materielle Recht unabhängig von den Parteibegehren anzuwenden, kann sie vom Rechtsuchenden nicht verlangen, dass er einzelne Elemente der von ihm beantragten Rente ziffernmässig spezifiziere. Es erschwert die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts in ungebührlicher Weise und ist mit dem in
Art. 121 Abs. 1 KUVG
geforderten "möglichst einfachen und raschen Prozessweg" nicht vereinbar, wenn der kantonale Richter vom Beschwerdeführer die Angabe des Masses der eigenen Invalidität verlangt, das dieser selber weder kennt noch aussergerichtlich zuverlässig ermitteln lassen kann.
Soweit
BGE 99 V 183
diesen Grundsätzen widerspricht, kann an diesem Urteil nicht festgehalten werden.
BGE 101 V 220 S. 224
5.
Die Sache ist nach dem Gesagten an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über den vom Beschwerdeführer unterbreiteten Antrag materiell befinde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 25. April 1975 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dccd85cd-3bc8-49dc-89e1-7e99a89972dd | Urteilskopf
112 II 384
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. September 1986 i.S. M. gegen M. (Berufung) | Regeste
Güterrechtliche Auseinandersetzung. Beteiligung des Ehegatten am Mehrwert des eingebrachten Gutes des anderen (
Art. 214 ZGB
).
Die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen an einem Vermögenswert ist nur dann zulässig, wenn die Investition einer fremden Gütermasse bereits beim Erwerb erfolgte und es sich um eine Liegenschaft handelt (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die variable Ersatzforderung, die im neuen, am 1. Januar 1988 in Kraft tretenden Eherecht bei der Errungenschaftsbeteiligung und der Gütergemeinschaft Anwendung finden wird, kann nicht auf das bisherige Recht der Güterverbindung übertragen werden. | Erwägungen
ab Seite 385
BGE 112 II 384 S. 385
Aus den Erwägungen:
5.
In die Liegenschaften M. 26 und 30 wurden während der Ehe wertvermehrende Investitionen getätigt. Dabei handelt es sich um Fr. 1'341'949.-- für einen Neubau und um Fr. 167'307.--, die im wesentlichen für eine Lageraufstockung verwendet wurden. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der Kläger nicht beweisen, dass er für diese Investitionen Mittel aus dem eingebrachten Gut aufgewendet habe.
Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die investierten Mittel aus der Errungenschaft stammten. Zu prüfen bleibt, welche Wirkungen sich daraus für die betroffenen Gütermassen ergeben.
a) Unbestritten ist, dass rein konjunkturbedingte Mehr- oder Minderwerte eines Vermögensgegenstandes allein der Vermögensmasse zugute kommen oder allein von der Vermögensmasse zu tragen sind, welcher der betreffende Vermögenswert angehört (
BGE 96 II 308
;
BGE 74 II 147
oben;
BGE 62 II 339
ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N 26 f. zu
Art. 154 ZGB
; EGGER, N 5 zu Art. 212/213 ZGB; LEMP, N 44 zu
Art. 214 ZGB
). Umgekehrt stehen Mehrwerte, die auf eine über die gewöhnliche Verwaltung hinausgehende Tätigkeit zurückzuführen sind, der Errungenschaft zu (
BGE 96 II 308
;
BGE 88 II 143
f.; BÜHLER/SPÜHLER, N 28 zu
Art. 154 ZGB
, mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; LEMP, N 44 zu
Art. 214 ZGB
). An diesen Mehrwerten sind die Ehegatten somit gemäss
Art. 214 Abs. 1 ZGB
im Verhältnis zwei zu eins beteiligt.
BGE 112 II 384 S. 386
Besondere Probleme ergeben sich nun aber hinsichtlich der konjunkturellen Mehrwerte, wenn Mittel aus verschiedenen Gütermassen in einen bestimmten Vermögensgegenstand geflossen sind. Auszugehen ist vom Umstand, dass das geltende Recht der Güterverbindung für die Ersatzforderungen des Frauengutes grundsätzlich am Nominalwert festhält. Ausdrücklich angeordnet wird die Unveränderlichkeit dieser Ersatzforderungen zwar in
Art. 199 ZGB
nur für den Fall, dass das Frauengut aufgrund eines Ehevertrages zum Schätzungswert ins Eigentum des Ehemannes übergeht. Wegen der engen Sach-Verwandtschaft mit dieser Bestimmung sind aber auch die Ersatzforderungen nach
Art. 201 Abs. 3 ZGB
unveränderlich, die der Ehefrau für in das Eigentum des Ehemannes übergegangene vertretbare Sachen, namentlich für bares Geld und nur der Gattung nach bestimmte Inhaberpapiere, zustehen (
BGE 96 II 311
). Darüber hinaus gelten auch die Ersatzforderungen nach
Art. 209 Abs. 1 ZGB
als unveränderlich (HINDERLING, Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, in: SJZ 61/1965 S. 17 f., 23; LEMP, N 38 zu
Art. 209 ZGB
; SCHULER, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten, Diss. Zürich 1984, N 124 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. auch STEINAUER, A propos des remplois, des plus- (ou moins-) values et des dettes hypothécaires dans la liquidation du régime matrimonial légal ordinaire, in: MÉLANGES GUY FLATTET, S. 387). Nun sah sich aber das Bundesgericht immer wieder veranlasst, die Härten des Nominalwertprinzips zu mildern, da dieses bei langer Ehedauer allein schon aufgrund der Geldentwertung zu stossenden Ergebnissen führen kann. Dabei wurden verschiedene Wege beschritten (vgl. zuletzt HAUSHEER/GEISER, Güterrechtliche Sonderprobleme in: Vom alten zum neuen Eherecht, ASR 503, 1986, 80 ff.).
Unter bestimmten Voraussetzungen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung die ganzheitliche Zuweisung eines Vermögenswertes bzw. des entsprechenden Mehrwertes an die Errungenschaft statt an das eingebrachte Gut oder das Sondergut eines Ehegatten vorgenommen. Eine solche regelwidrige Umteilung wurde insbesondere vorgenommen, wenn Brautleute im Hinblick auf die Ehe gemeinsam den Erwerb einer Liegenschaft finanzierten, diese jedoch nur auf den Namen des Ehemannes im Grundbuch eintragen liessen (
BGE 109 II 94
f.;
BGE 96 II 312
f.), oder wenn eingebrachtes Gut des Ehemannes mit solchem der Ehefrau sowie mit Errungenschaft so sehr vermischt worden war, dass der den einzelnen Gütermassen zukommende Mehrwert nicht mehr ermittelt werden
BGE 112 II 384 S. 387
konnte (
BGE 100 II 87
). Eine regelwidrige Zuweisung an die Errungenschaft erfolgte auch bei Aktien, die aufgrund von Bezugsrechten alter, zum eingebrachten Gut gehörender Aktien, aber mit Mitteln der Errungenschaft erworben worden waren (
BGE 104 II 158
ff.). In diesen Fällen wurden beide Ehegatten somit über die Vorschlagsteilung im Verhältnis zwei zu eins an einem Wertzuwachs beteiligt, das heisst nach der Bereinigung der einer andern Gütermasse zustehenden unveränderlichen Ersatzforderung (
BGE 109 II 95
;
104 II 162
;
BGE 100 II 87
;
BGE 96 II 310
f.).
Eine andere Milderung des Nominalwertprinzips wurde in Analogie zur Behandlung der Mehrwerte, die durch eine ausserordentliche Tätigkeit geschaffen wurden, herbeigeführt. Wie diese Mehrwerte wurden in
BGE 74 II 148
auch jene der Errungenschaft zugewiesen, die im Zusammenhang mit einer gemischten Schenkung auf den von der Errungenschaft herrührenden Betrag zurückzuführen waren. Auf diese Weise ging das Bundesgericht in
BGE 102 II 77
f.,
BGE 50 II 433
sowie im Entscheid Waltisperger und Gloor gegen Lüscher, veröffentlicht in ZBGR 35/1954, S. 324, vor. Dies führte zur proportionalen Aufteilung des betroffenen Vermögensgegenstandes auf mehrere Gütermassen und zwar im Verhältnis zu deren Beteiligung. Damit wurde auch ein proportionales Anwachsen der konjunkturellen Mehrwerte im Rahmen der beteiligten Gütermassen erreicht.
Die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen bei einem Wertzufluss aus einer anderen Gütermasse wurde bisher indessen nur zugelassen, wenn die mehreren Gütermassen bereits beim Erwerb des fraglichen Vermögensgegenstandes zusammengewirkt hatten (vgl. auch
BGE 91 II 91
). Zudem handelte es sich stets um Liegenschaften. Für Aktien wurde eine proportionale Beteiligung abgelehnt. Statt dessen wurden die aufgrund eingebrachter Bezugsrechte erworbenen Aktien ganz der Errungenschaft zugewiesen, und dem eingebrachten Gut wurde für die Bezugsrechte eine unveränderliche Ersatzforderung zugesprochen (
BGE 104 II 162
).
b) Im vorliegenden Fall hat der Kläger während der Ehe mit Mitteln der Errungenschaft Investitionen in seine eingebrachten Liegenschaften getätigt. Die Vorinstanz hat der Errungenschaft hiefür eine veränderliche Ersatzforderung zugesprochen und diese nach der Differenz des Verkehrswertes berechnet, den die Liegenschaften im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung aufgrund der fraglichen Investitionen tatsächlich aufwiesen, und jenem, den sie ohne diese Investitionen aufgewiesen hätten. Dabei
BGE 112 II 384 S. 388
stützte sie sich im wesentlichen auf die eigene Rechtsprechung (ZR 73/1974 Nr. 88) sowie auf eine Anregung von HINDERLING. Dieser Autor befürwortet tatsächlich eine variable Ersatzforderung sowohl für aussergewöhnliche, über die ordentliche Verwaltung des Frauengutes hinausgehende Tätigkeiten des Ehemannes (Wertsteigerungen eingebrachter Güter bei der Güterverbindung, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 1963, S. 107 ff., insbesondere S. 114 und 122) als auch für Investitionen einer Gütermasse in eine andere (Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, in: SJZ 61/1965 S. 17 ff.).
Die variable Ersatzforderung geht indessen über die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts hinaus. Sie bedeutet nicht nur eine Ergänzung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie dies das Obergericht anzunehmen scheint, sondern tritt vielmehr als Ersatz der Mehrwertzuweisung an die Errungenschaft und der proportionalen Beteiligung, und zwar auf anderer Grundlage, in Erscheinung. Im Ergebnis würde die variable Ersatzforderung nur dann der proportionalen Beteiligung mehrerer Gütermassen entsprechen, wenn in Erweiterung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts alle Investitionen erfasst würden und nicht nur jene im Zeitpunkt des Erwerbes eines Vermögensgegenstandes und wenn zudem die Beschränkung auf Liegenschaften entfallen würde.
c) Die von verschiedenen Autoren geforderte variable Ersatzforderung (vgl. auch HAUSHEER, ZBJV 116/1980, 113; STEINAUER, a.a.O., 387) hat Eingang in das revidierte, ab 1. Januar 1988 geltende Eherecht gefunden.
Art 206 ZGB
neue Fassung (nF) sieht sie für den neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung vor. Durch den Verweis in
Art. 239 ZGB
nF gilt sie auch für die Gütergemeinschaft des neuen Rechts. Das neue Eherecht führt die variable Ersatzforderung indessen nicht vorbehaltlos ein. Zwar ist nach
Art. 209 ZGB
nF für Forderungen zwischen den Gütermassen eines Ehegatten ein Mehr- oder Minderwert immer zu berücksichtigen (vgl. aber die Bemerkung von HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 93 f.), gemäss
Art. 206 Abs. 1 ZGB
nF fallen jedoch für Forderungen zwischen den Gütermassen der Ehegatten grundsätzlich nur Mehrwerte, hingegen keine Minderwerte in Betracht. Letztere spielen hier nur im Rahmen einer Globalrechnung eine Rolle, soweit sie - entgegen dem bundesrätlichen Vorschlag - gegen Mehrwertanteile aus anderen Vermögensgegenständen aufzurechnen sind (vgl. HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 95 f.). Zudem
BGE 112 II 384 S. 389
ist zu beachten, dass die Ehegatten gemäss
Art. 206 Abs. 3 ZGB
nF für Forderungen ihrer Gütermassen gegen diejenigen des Ehepartners den Mehrwertanteil wegbedingen oder ändern können. Die Regelung des neuen Rechts ist somit dispositiver Natur.
Für die Güterverbindung des Zivilgesetzbuches von 1907 ist die variable Ersatzforderung abzulehnen. Im Unterschied zum neuen Recht hätte die variable Ersatzforderung im noch bis zum 1. Januar 1988 und dann übergangsrechtlich geltenden Recht der Güterverbindung konsequenterweise immer auch die Berücksichtigung von Minderwerten zur Folge (vgl. HINDERLING, SJZ 61/1965 S. 19), da ohne besondere gesetzliche Anordnung bei der variablen Ersatzforderung als Bestandteil des Güterstandes grundsätzlich von zwingendem Recht auszugehen wäre. Eine Übernahme der weiteren, im neuen Recht vorgesehenen Besonderheiten (Ausschluss der Minderwertbeteiligung unter Ehegatten und Gesamtabrechnung aller Mehr- und Minderwertbeteiligungen) käme nicht ohne weiteres in Frage. Denn es geht nicht an, eine aufgrund besonderer gesetzlicher Regelungen modifizierte variable Ersatzforderung unbesehen auf das bisherige Recht zu übertragen. Dies liefe auf eine Änderung des bisherigen Rechts hinaus, welche nur dem Gesetzgeber zusteht. Unter solchen Umständen würde die variable Ersatzforderung in der Güterverbindung aber dazu führen, dass diese in wesentlichen Punkten über jene des neuen Rechts hinausginge. Die Rechtsprechung sollte nicht auf dem Wege der Gesetzesauslegung zu einem Ergebnis gelangen, das vom Reformgesetzgeber teilweise ausdrücklich abgelehnt worden ist.
Zudem ist zu beachten, dass die variable Ersatzforderung das Recht der Güterverbindung keineswegs vereinfachen würde. Dies hat auch HINDERLING eingestanden, weshalb er die Forderung auf Anerkennung der variablen Ersatzforderung mit dem Ruf nach einer Gesetzesrevision verband (SJZ 61/1965 S. 25 f.). Im neuen Recht beruht die variable Ersatzforderung denn auch auf anderen Grundlagen, als dies bei der Güterverbindung der Fall wäre. Ein bestimmter Vermögensgegenstand gehört immer und ausschliesslich zum Vermögen des Ehegatten, der rechtlich Eigentümer ist, und die beiden Ehegatten stehen sich güterrechtlich völlig gleichberechtigt gegenüber. Damit wurden im neuen Recht die Voraussetzungen geschaffen, um die Mehr- und Minderwertbeteiligung in einheitlicher Weise anzugehen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1979 II S. 1314; HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 85 f.). Bei der Güterverbindung des geltenden Rechts steht dem Ehemann
BGE 112 II 384 S. 390
demgegenüber die Verwaltung und Nutzung des eingebrachten Guts der Frau zu, und die Errungenschaft ist sein alleiniges Eigentum. Ein unmodifiziertes System der variablen Ersatzforderung liesse sich damit nicht vereinbaren und müsste jedenfalls vor den Ersatzforderungen gemäss
Art. 199,
Art. 201 Abs. 3 und
Art. 209 Abs. 1 ZGB
Halt machen.
d) Ist aber aus all diesen Gründen von der variablen Ersatzforderung in der Güterverbindung des Zivilgesetzbuches von 1907 entgegen der Auffassung des Obergerichtes abzusehen, kann es auch nicht angehen, über eine gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts erweiterte Anwendung der proportionalen Beteiligung zu dem von der Vorinstanz erwünschten Ergebnis zu gelangen. Auf dieses Ergebnis, das über jenes nach neuem Recht hinausginge, kommt es an, nicht auf seine unterschiedliche rechtliche Begründung.
Im Ergebnis besteht somit kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung zurückzukommen, wonach die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen an einem Vermögenswert nur dann zulässig ist, wenn die Investition einer fremden Gütermasse bereits beim Erwerb einer Liegenschaft erfolgt ist. An der in
BGE 96 II 308
und 85 II 8 f. im Sinne eines obiter dictum zum Ausdruck gebrachten Auffassung, eine solche Beteiligung sei auch bei einer späteren Investition einer fremden Gütermasse möglich, kann dementsprechend nicht festgehalten werden. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dccf016a-51f3-4443-a512-7eab490c3155 | Urteilskopf
139 IV 305
47. Estratto della sentenza della Corte di diritto penale nella causa A. contro Ministero pubblico del Cantone Ticino (ricorso in materia penale)
6B_303/2013 del 27 agosto 2013 | Regeste
Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG
, aArt. 95 Ziff. 2 SVG; Fahren trotz Führerausweisentzugs gestützt auf
Art. 67b StGB
.
Wer ein Motorfahrzeug führt, obwohl er mit einem strafrichterlichen Fahrverbot im Sinne von
Art. 67b StGB
belegt wurde, kann den Tatbestand von aArt. 95 Ziff. 2 SVG erfüllen, der dem neuen
Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG
entspricht (E. 2).
Unerheblich ist, dass dem Fahrzeugführer die Benützung eines ausländischen Führerausweises nicht formell verboten wurde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 139 IV 305 S. 305
A.
Con sentenza del 10 settembre 2008 la Corte delle assise criminali di Lugano ha dichiarato A. autore colpevole di ripetuto furto aggravato, ripetuta ricettazione aggravata, ripetuto danneggiamento, ripetuta violazione di domicilio e violazione della legge sulle armi. La
BGE 139 IV 305 S. 306
Corte lo ha condannato a una pena detentiva ed ha contestualmente ordinato, in applicazione dell'
art. 67b CP
, il ritiro della licenza di condurre per una durata di due anni. Questa misura è stata posta in esecuzione dal 18 settembre 2008 al 17 settembre 2010 da parte della Sezione della circolazione del Dipartimento delle istituzioni.
B.
Il 17 agosto 2010 A. è stato fermato dalle guardie di confine presso il valico doganale di X. mentre circolava alla guida di un motoveicolo in direzione dell'Italia. Con decreto di accusa del 4 ottobre 2010, il Procuratore pubblico ha ritenuto l'imputato colpevole di guida senza licenza di condurre o nonostante la revoca giusta il vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
. Ne ha quindi proposto la condanna alla pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere di fr. 40.- ciascuna e alla multa di fr. 1'000.-.
C.
Statuendo sull'opposizione dell'imputato al decreto di accusa, con sentenza del 22 marzo 2012 il Giudice della Pretura penale lo ha dichiarato autore colpevole di guida senza licenza di condurre o nonostante la revoca e lo ha condannato alla pena pecuniaria di 75 aliquote giornaliere di fr. 30.- ciascuna.
D.
Adita dall'imputato, con sentenza del 14 febbraio 2013 la Corte di appello e di revisione penale (CARP) ne ha respinto l'appello, confermando il giudizio di primo grado.
E.
A. impugna questa sentenza con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo di annullarla e di proscioglierlo da ogni imputazione. Il ricorrente fa sostanzialmente valere la violazione del vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Il ricorrente sostiene che il vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
(RU 2006 3459) proteggerebbe esclusivamente la sicurezza della circolazione stradale, per cui rientrerebbero nel suo campo di applicazione soltanto i casi di revoca della licenza di condurre fondati sugli art. 16 segg. LCStr. Il ritiro della licenza sulla base dell'
art. 67b CP
costituirebbe per contro una misura di carattere penale destinata ad evitare che l'imputato commetta ulteriori reati e persegue quindi lo scopo di proteggere la sicurezza pubblica. Secondo il ricorrente, che ravvisa al riguardo una lacuna legislativa, spetterebbe al legislatore disciplinare nel CP una sanzione specifica per il caso del mancato rispetto
BGE 139 IV 305 S. 307
del divieto di condurre ai sensi dell'
art. 67b CP
. La decisione della Corte cantonale violerebbe pertanto i vecchi
art. 1 e 95 n. 2 LCStr
.
2.2
Il vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2011, prevede che chiunque conduce un veicolo a motore, sebbene la licenza per allievo conducente o la licenza di condurre gli sia stata rifiutata, revocata o non riconosciuta, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. La disposizione corrisponde all'attuale
art. 95 cpv. 1 lett. b LCStr
, in vigore dal 1° gennaio 2012 (RU 2011 3267). Prima del 2005, l'infrazione era punita meno severamente, con l'arresto non inferiore a dieci giorni e con la multa: l'inasprimento della sanzione è stato espressamente voluto per la precedente insufficiente efficacia della norma (FF 1999 3871).
L'
art. 67b CP
consente al giudice penale di ordinare congiuntamente a una pena o a una misura secondo gli
art. 59-64 CP
il ritiro della licenza di allievo conducente o della licenza di condurre per una durata da un mese a cinque anni se l'autore ha utilizzato un veicolo a motore per commettere un crimine o un delitto e sussiste il rischio di un ulteriore abuso. Questo motivo di revoca era già previsto dal previgente art. 16 cpv. 3 lett. f LCStr, secondo cui la licenza di condurre o la licenza per allievo conducente doveva essere revocata, se il conducente aveva utilizzato un veicolo a motore per commettere un crimine o, ripetutamente, delitti intenzionali. La norma è stata abrogata nell'ambito della modifica della LCStr del 14 dicembre 2001, entrata in vigore il 1° gennaio 2005, siccome non era in relazione con la sicurezza della circolazione, ma mirava a combattere la commissione di ulteriori reati. Il motivo di revoca dell'utilizzo di un veicolo a motore per commettere crimini è quindi ora disciplinato, con delle modifiche, dall'
art. 67b CP
, adottato nell'ambito della revisione della parte generale del CP (cfr.
DTF 137 IV 72
consid. 2.3.2).
Nella situazione previgente, quando la fattispecie dell'utilizzo di un veicolo a motore per commettere un crimine o ripetuti delitti intenzionali era contemplata fra i motivi di revoca dal vecchio
art. 16 LCStr
, il vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
prevedeva analogamente, in modo generale, la punibilità di colui che conduceva un veicolo a motore sebbene la licenza gli fosse stata revocata. Il legislatore non ha quindi stabilito che soltanto determinati motivi di revoca avrebbero comportato la punibilità del conducente qualora questi si fosse ciononostante messo alla guida del veicolo a motore. Il fatto che il motivo di revoca del vecchio art. 16 cpv. 3 lett. f LCStr sia poi stato trasferito e disciplinato con una nuova formulazione nell'
art. 67b CP
non ha
BGE 139 IV 305 S. 308
mutato la portata del vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
, fatto salvo l'inasprimento della pena comminata. Come in precedenza, la norma sancisce la punibilità della guida nonostante la revoca, indipendentemente dal motivo del ritiro della licenza. Anche il conducente che circola alla guida di un veicolo a motore, nonostante sia colpito da un divieto di condurre emanato dal giudice penale in applicazione dell'
art. 67b CP
, può quindi incorrere nel reato del vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
(cfr. YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la loi sur la circulation routière, 2007, n. 77 ad
art. 95 LCStr
e n. 207 ad
art. 102 LCStr
; CÉDRIC MIZEL, Nature et mise en oeuvre des nouvelles déchéances pénales et administratives du droit de conduire, RPS 125/2007 pag. 76). Il vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
, oltre alla sicurezza della circolazione quale bene giuridico protetto nel complesso dal vecchio
art. 95 LCStr
, tutela infatti anche il rispetto delle decisioni dell'autorità (cfr. JEANNERET, op. cit., n. 2 ad
art. 95 LCStr
).
2.3
Alla luce di queste considerazioni, le censure ricorsuali risultano quindi infondate. Il fatto che il ritiro della licenza di condurre sulla base dell'
art. 67b CP
non ha lo scopo di proteggere la sicurezza stradale, ma mira ad evitare la commissione di ulteriori reati da parte dell'imputato, non è decisivo sotto il profilo del vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
. Come visto, questa norma sanziona il mancato rispetto di una decisione di revoca della licenza di condurre, indipendentemente dai motivi che ne stanno alla base. Né costituisce una lacuna la circostanza secondo cui la sanzione per la violazione del divieto di condurre giusta l'
art. 67b CP
non è prevista dal CP medesimo. La misura dell'
art. 67b CP
corrisponde sostanzialmente al provvedimento del previgente art. 16 cpv. 3 lett. f LCStr e continua quindi ad essere suscettibile di rientrare nel campo di applicazione dell'
art. 95 LCStr
.
3.
3.1
Il ricorrente sostiene che il vecchio
art. 95 n. 2 LCStr
non sarebbe comunque applicabile in concreto, siccome nel dispositivo della sentenza del 10 settembre 2008 la Corte delle assise criminali ha semplicemente ordinato il ritiro della licenza di condurre, ma non gli ha esplicitamente imposto un divieto di circolare sul territorio svizzero. Adduce che, quale cittadino residente all'estero e titolare di una licenza di condurre conseguita il 19 luglio 2010 in Italia, disponeva di un valido titolo per condurre un motoveicolo in Svizzera e che l'autorità non gli ha vietato di fare uso della licenza di condurre italiana conformemente a quanto prevede l'art. 45 dell'ordinanza del 27 ottobre 1976 sull'ammissione alla circolazione (OAC; RS 741.51).
BGE 139 IV 305 S. 309
3.2
Richiamando semplicemente il dispositivo della sentenza del 10 settembre 2008 della Corte delle assise criminali, il ricorrente disattende che il ritiro della licenza di condurre in virtù dell'
art. 67b CP
(dal titolo marginale "divieto di condurre") implica necessariamente l'interdizione di guidare veicoli a motore sul territorio svizzero per la durata stabilita (cfr. ARQUINT/HEIMGARTNER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
a
ed. 2007, n. 33 ad
art. 67b CP
). La portata della misura risulta del resto in modo sufficientemente chiaro dalla motivazione del giudizio del 10 settembre 2008, che richiama espressamente la citata disposizione. Come rettamente rilevato dalla CARP, il fatto che il ricorrente ha successivamente conseguito una licenza in Italia non rendeva inefficace il divieto di condurre emanato nei suoi confronti (cfr.
DTF 95 IV 168
). Poco importa al riguardo che l'autorità non gli ha formalmente vietato l'uso della licenza straniera, non essendo del resto venuta a conoscenza del relativo rilascio. | null | nan | it | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dcd15bb9-0087-4c3c-a98d-dc3b197f1880 | Urteilskopf
101 IV 350
83. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen T. | Regeste
Art. 7 des BG betr. den Telegrafen- und Telefonverkehr bestimmt lediglich, unter welchen Voraussetzungen die Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe von Bundesrechts wegen einem Gesuch der kantonalen Strafbehörden um Abhören von Telefongesprächen entsprechen müssen.
Vom zuständigen kantonalen Recht hängt es ab, ob diese Zwangsmassnahme überhaupt angeordnet werden darf. | Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 101 IV 350 S. 350
A.-
T. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 13. September 1974 der Zuhälterei, der wiederholten Hehlerei, des versuchten Betrugs und der Anstiftung zu falschem Zeugnis schuldig erklärt und zu 30 Monaten Gefängnis sowie zu bedingt aufgeschobener Landesverweisung für 10 Jahre verurteilt.
Für den Schuldspruch wegen Zuhälterei stellte das Obergericht u.a. auf Telefonabhörprotokolle ab, ausgenommen solche, die Gespräche enthielten, welche T. mit seinem Verteidiger geführt hatte.
B.-
Eine von T. eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 14. Mai 1975 dahin gutgeheissen, dass das Obergericht über
BGE 101 IV 350 S. 351
die Anklage der Zuhälterei unter Ausschluss der Telefonabhörprotokolle neu zu urteilen habe.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, den Entscheid des Kassationsgerichtes aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Abhören von Telefongesprächen greift in das durch
Art. 36 Abs. 4 BV
geschützte Telefongeheimnis ein und bedarf daher zur Rechtfertigung der gesetzlichen Grundlage (
BGE 82 I 239
,
BGE 90 I 38
E. 4).
§ 104 StPO
-ZH ermächtigt die Strafbehörden, Telegramme und andere "Sendungen" zu beschlagnahmen. Nach der für den Kassationshof verbindlichen Auslegung durch die Vorinstanz (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
) schliesst diese Vorschrift aber nicht das Abhören von Telefongesprächen in sich, ebensowenig wie eine andere Rechtsregel des kantonalen Rechts.
3.
Es bleibt deshalb zu prüfen, ob schon Art. 7 des Telegrafen- und Telefongesetzes (TVG) die kantonalen Strafbehörden ermächtigt, in einer bei ihnen hängigen Bundesstrafsache ein Abhören von Telefongesprächen anzuordnen, wie die Staatsanwaltschaft behauptet, oder ob diese Vorschrift bloss die Voraussetzungen umschreibt, die gegeben sein müssen, damit die Telefonverwaltung als Organ des Bundes den Kantonen Rechtshilfe gewähren und Telefongespräche abhören muss, sofern das massgebliche kantonale Recht selber diese prozessuale Massnahme zulässt.
Es ist davon auszugehen, dass die Telefonüberwachung durch die PTT unter den hier gegebenen Umständen ein Akt der Rechts- bzw. Amtshilfe einer Verwaltungsstelle des Bundes an die Strafbehörden des Kantons Zürich war (vgl.
BGE 79 IV 180
ff.).
Die Zulässigkeit einer Rechtshilfe richtet sich in erster Linie nach dem massgebenden kantonalen Strafprozessrecht (
BGE 79 IV 183
E. 3). Dass ein Kanton berechtigt ist, mit Wirkung für seine Gerichte zu bestimmen, mit welchen Zwangs- und Beweismitteln die Wahrheit erforscht werden darf, folgt aus seiner Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiete des Prozessrechtes (
Art. 64bis Abs. 2 BV
,
BGE 101 IV 350 S. 352
Art. 365 StGB
). Das massgebende kantonale Recht kann im vorliegenden Fall nur jenes des Kantons Zürich sein; denn dort ist das Strafverfahren hängig und dort befanden sich die überwachten Telefonanschlüsse. Nach diesem Recht war aber, wie das Kassationsgericht für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat, diese Beweiserhebung unzulässig.
4.
Seit dem Entscheid in
BGE 79 IV 180
hat sich der Rechtszustand nicht geändert. Die seitherigen Änderungen des
Art. 7 TVG
(Ziff. I des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968, AS 1969 S. 1117, BBl 1968 I 393; Ziff. II des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1972, AS 1973 S. 925, BBl 1971 II 369, 481) haben die Rechtshilfepflicht der PTT gegenüber den Strafbehörden eingeschränkt, aber keine selbständige strafprozessuale Norm eingeführt, die von Bundesrechts wegen die kantonalen Strafbehörden ermächtigen würde, ohne eine entsprechende kantonale Norm Telefone abzuhören. Jene Revisionen bezweckten eine Stärkung des Telefongeheimnisses, eine Einschränkung der Rechtshilfepflicht der PTT, nicht die Schaffung der gesetzlichen Grundlage für die kantonalen Strafbehörden, Telefongespräche abhören zu lassen. Weder der Gesetzestext wurde in dieser Richtung geändert noch der unmittelbare Normadressat ("Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe"). Die systematische Stellung (Ausnahme von der Geheimhaltungspflicht, die
Art. 6 TVG
den mit telefondienstlichen Verrichtungen betrauten Personen auferlegt) blieb die gleiche. Hätte die Gesetzesänderung bezweckt, die Zulässigkeit des Telefonabhörens als prozessuales Beweis- und Zwangsmittel einzuführen, d.h. die Strafverfolgungsbehörden dazu zu ermächtigen, hätte dies im Gesetzestext oder in der Systematik zum Ausdruck kommen müssen.
Auch die Gesetzgebungsarbeiten geben keine Anhaltspunkte. Sie nehmen wiederholt auf
BGE 79 IV 180
Bezug. Für die Revision von 1968 gab er sogar den eigentlichen Anstoss. Es ging lediglich darum, die Abhörung einzuschränken. Den Kantonen hiefür eine gesetzliche Grundlage, die ihnen nach dem Präjudiz fehlte, zu geben, stand nicht zur Diskussion.
Bei der zweiten Revision ging es um die parlamentarische Immunität, also wiederum nicht darum, das Abhören von Telefongesprächen als strafprozessuale Institution generell zu regeln. Doch kam die Frage in diesem Zusammenhang zur Sprache. Zwar fand der Bundesrat, im Gegensatz zur Kommission,
BGE 101 IV 350 S. 353
Art. 7 TVG
, da er der Bundesgesetzgebung angehöre, würde
Art. 66 BStP
und Art. 81 MStGO hinreichend ergänzen. Doch sei es aus Gründen der Rechtssystematik und der Klarheit gerechtfertigt, die Telefonüberwachung in diesen Bestimmungen ausdrücklich zu erwähnen und zu regeln. Für den
Art. 66 BStP
geschah es denn auch inzwischen bei Erlass des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Ziff. 2 des Anhanges dazu). "Diejenigen Kantone" - fährt die Stellungnahme des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 25. August 1971 fort -, "die insbesondere in älteren Strafprozessordnungen keine Bestimmungen über die Telefonabhörung kennen, gingen offenbar ihrerseits auch von der Auffassung aus, dass das Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz ihre Strafprozessordnungen ergänze. Weil es sich hier um das Verhältnis zwischen eidgenössischem und kantonalem Recht handelt, ist eine Einladung an die betreffenden Kantone zur Ergänzung ihrer strafprozessualen Vorschriften durchaus geboten" (BBl 1971 II 482/483; auch 374, 381).
Die Zweckmässigkeit allein, das Telefonabhören prozessual zu vereinheitlichen, genügt aber nicht, diese Rechtsänderung auf dem Wege der Rechtsprechung zu vollziehen. Dazu bedarf es eines Aktes des Bundesgesetzgebers.
Aus der Abgrenzung von Bundes- und kantonalem Recht, dem anwendbaren Recht in Rechtshilfeverfahren im allgemeinen, dem Wortlaut und der systematischen Stellung des
Art. 7 TVG
sowie der bisherigen Entwicklung der Bundesgesetze ergibt sich somit, dass
Art. 7 TVG
die Gesetzgebungsbefugnis der Kantone betreffend Telefonüberwachung beschränkt, für die kantonalen Strafbehörden aber keine gesetzliche Grundlage schafft, die Überwachung anzuordnen.
Wenn das Kassationsgericht fand, für die Telefonüberwachung habe eine gesetzliche Grundlage gefehlt, die so gewonnenen Beweise seien ausser Recht zu weisen, hat es folglich keinen Satz des Bundesrechts verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dcd2306a-4939-45aa-bbd2-e85a65bc3f06 | Urteilskopf
80 IV 196
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. September 1954 i.S. Bär gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 27 MFG.
Der Vortritt steht dem Berechtigten auf der ganzen Schnittfläche der sich kreuzenden oder vereinigenden Strassen zu.
Bedeutung des vorschriftswidrigen Linksfahrens des Vortrittsberechtigten für den subjektiven Tatbestand der Nichtbelassung des Vortrittes. | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 80 IV 196 S. 197
A.-
Walter Bär führte am 1. Dezember 1952 um 06.52 Uhr bei leichtem Regen und Dunkelheit auf der Strasse Menziken-Aarau einen Personenwagen von Süden (Menziken) her durch das Ortsinnere von Reinach. Als er in einer leichten Linksbiegung sich der von Nordosten spitzwinklig einmündenden Bahnhofstrasse näherte, die sich vor dem Zusammentreffen mit der Aarauerstrasse gegen Menziken hin stark ausweitet, bemerkte er den auf der Bahnhofstrasse kommenden neunundsechzigjährigen Radfahrer Rudolf Haller, der, in der Einmündung stark links fahrend, bestrebt war, Richtung Menziken in die Aarauerstrasse einzubiegen. Obschon Bär den Radfahrer früh genug sah, um ihm unter Verzögerung der Fahrt den Vortritt lassen zu können, setzte er die Geschwindigkeit des Motorwagens, die 40-45 km/Std. erreichte, nicht herab. Er fuhr gegen links, in der Absicht, vor dem Radfahrer durchzukommen. Haller, noch immer im Einmündungstrichter der Bahnhofstrasse, schwenkte jedoch nach rechts, um vor dem Auto hindurch die Aarauerstrasse zu überqueren. Als Bär das sah, bremste er kräftig. Dennoch stiess er auf der linken Seite der Aarauerstrasse mit Haller zusammen und verletzte ihn so schwer, dass er am 12. Dezember 1952 starb.
B.-
Am 5. März 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau Bär der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn unter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 120.--. Es warf ihm vor, er habe die ihn nach Art. 27, 26 Abs. 1 und 25 Abs. 1 MFG treffenden Pflichten verletzt.
C.-
Bär führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, die Stelle, an der Haller nach rechts geschwenkt sei, um sein Vortrittsrecht auszuüben, könne nicht zur Strasseneinmündung gerechnet werden; denn die sich aus der
BGE 80 IV 196 S. 198
Abrundung der aufeinandertreffenden Strassenränder ergebende trichterartige Ausweitung der Strasse gehöre nicht zur Einmündung. Die Stelle, von der aus der Radfahrer den Vortritt habe ausüben wollen, liege am äussersten Ende der Ausweitung und müsse daher bereits zum Gebiete der Aarauerstrasse gezählt werden. Sie sei zudem 20 m von der Stelle entfernt, an der Haller nach Gesetz den Vortritt hätte nehmen sollen. Wo er die Aarauerstrasse überquerte, habe er kein Vortrittsrecht mehr gehabt. Er habe sich bereits auf dieser Strasse fortbewegt gehabt, als er sich zur Überquerung angeschickt habe. Nichts habe vorher darauf schliessen lassen, dass er sich auf die rechte Strassenseite begeben wolle. Das Linksausweichen des Beschwerdeführers sei die den Umständen angepasste Reaktion gewesen. Durch dieses Vorgehen habe der Beschwerdeführer einen Unfall verhüten wollen. Um dem Radfahrer genügend Platz zum Kreuzen zu lassen, sei er immer weiter nach links gefahren. Er habe nicht voraussehen können, dass Haller plötzlich nach rechts in seine Fahrbahn abbiegen werde. Man könne dem Beschwerdeführer auch keinen Vorwurf daraus machen, dass er nicht gebremst habe. Er habe angesichts der Lage nicht mit der Gefahr eines Zusammenstosses rechnen müssen, da der Radfahrer durch das Erscheinen des Motorwagens, den er auf grössere Entfernung gesehen haben müsse, nicht habe überrascht werden können.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 27 Abs. 1 MFG, der auch für Radfahrer gilt (Art. 30 MFG), hatte Haller, weil er von rechts kam, das Vortrittsrecht. Der Beschwerdeführer will das nicht gelten lassen, weil Haller die Biegung kurz genommen habe und schon auf der Aarauerstrasse gefahren sei, als er durch Abbiegen nach rechts sich angeschickt habe, diese vor dem Personenwagen hindurch zu überqueren.
BGE 80 IV 196 S. 199
Diese Auffassung widerspricht dem verbindlich festgestellten Sachverhalt. Das Obergericht geht davon aus, dass die Feststellungen des Bezirksgerichts zutreffen. Dieses aber hat den von Haller eingeschlagenen Weg in einer bei den Akten liegenden Planskizze festgehalten. Aus ihr ergibt sich, dass der Radfahrer, wenn auch erheblich links in der trichterförmigen Ausweitung der Bahnhofstrasse, so doch deutlich vor Erreichung der Fahrbahn der Aarauerstrasse, wie sie aus der Verlängerung ihrer Randlinie über die Einmündung hinaus zu erkennen ist, die Schwenkung nach rechts vollzogen hat. Es liegt daher objektiv nicht ein Fall begonnenen Linksausweichens zweier auf der gleichen Strasse sich bewegender Fahrzeuge vor, sondern ein Fall gleichzeitigen Eintreffens an einer Strasseneinmündung. Dass Haller, wenn er entsprechend der Vorschrift des Art. 26 MFG rechts gefahren wäre, die Fahrbahn des Beschwerdeführers weiter nördlich überquert hätte, ändert nichts. Art. 27 Abs. 1 MFG schreibt dem Führer vor, "bei" Strassengabelungen und -kreuzungen dem von rechts Kommenden den Vortritt zu lassen, beschränkt also objektiv das Vortrittsrecht des letztern nicht auf bestimmte Stellen des Einmündungsgebietes. Zu diesem gehört entgegen
BGE 66 I 122
die ganze Schnittfläche der beiden Strassen, wie sie sich aus ihrer trichterförmigen Ausweitung ergibt; denn auf dieser Fläche können von der einen wie von der anderen Strasse aus gleichzeitig Fahrzeuge eintreffen. Es entstände eine erhebliche Unsicherheit darüber, wer vortrittsberechtigt sei, wenn trotz gleichzeitigen Eintreffens zweier Fahrzeuge das Vortrittsrecht davon abhinge, ob das eine etwas mehr rechts oder etwas mehr links fährt. Wer sich der Einmündung nähert, kann oft auch gar nicht schon von weitem erkennen, ob der andere in der Einmündung korrekt rechts fahren wird. Vollends verwirrlich wäre die Lage, wenn, wie im vorliegenden Falle, nicht nur das eine, sondern auch das andere Fahrzeug zu stark links fährt. Es ist nicht zu ersehen, aus welchem Grunde der
BGE 80 IV 196 S. 200
eine Führer unter Berufung auf die unkorrekte Fahrweise des andern von Art. 27 MFG sollte abweichen dürfen obschon er selber auch unrichtig gefahren ist. Unfälle können am ehesten vermieden werden, wenn jeder der gleichzeitig an der Einmündung oder Kreuzung Eintreffenden sich streng an diese Bestimmung hält, auch wenn der andere zu stark links fährt oder irgend einen anderen Fehler begeht. Das Gebot des Rechtsfahrens (Art. 26 Abs. 1 und 2 MFG) wurde denn auch bloss erlassen, um zu verhüten, dass Fahrzeuge einander gefährden, deren Wege in entgegengesetzter oder gleicher Richtung verlaufen, also parallel liegen; das ist nicht eine Regel für das gegenseitige Verhalten von Fahrzeugen, deren Wege an einer Kreuzung oder Einmündung notwendigerweise sich überschneiden oder vereinigen.
Obschon Haller die Biegung zu eng genommen hat, bleibt es somit dabei, dass objektiv der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht des Radfahrers missachtet hat.
2.
Vom objektiven Verstoss gegen Art. 27 MFG ist die Frage zu unterscheiden, ob er vom Täter verschuldet sei. Unter diesem Gesichtspunkt ist denkbar, dass vorschriftswidriges Linksfahren des Vortrittsberechtigten den andern entlaste, nämlich wenn dieser die unrichtige Fahrweise des Vortrittsberechtigten nicht voraussehen konnte und nur dadurch zur Verletzung des Vortrittsrechts bestimmt wurde. So wird an unübersichtlichen Kreuzungen oder Einmündungen in der Regel jeder sich soweit hinter dem die Sicht beeinträchtigenden Objekt hervorwagen dürfen, als es ohne Gefährdung eines korrekt rechts fahrenden Vortrittsberechtigten möglich ist. Zugunsten des Beschwerdeführers lässt sich jedoch daraus nichts ableiten. Der Beschwerdeführer hat den Radfahrer von weitem gesehen und erkennen können, dass er die Biegung eng nahm. Er konnte deshalb rechtzeitig voraussehen, dass die Wege der beiden Fahrzeuge sich weiter südlich schneiden würden, als es bei vorschriftsgemässer Fahrweise Hallers der Fall gewesen wäre. Er behauptet
BGE 80 IV 196 S. 201
denn auch nicht, dass er dem Radfahrer den Vortritt nicht hätte lassen können, wenn er, der Beschwerdeführer verlangsamt hätte und rechts geblieben wäre, als er den andern erblickte. Statt das zu tun, ist der Beschwerdeführer durch Linksfahren und Beibehalten der Geschwindigkeit darauf ausgegangen, einen ihm nicht zustehenden Vortritt zu erzwingen. Das war disziplinlos. Der Beschwerdeführer durfte nicht voraussetzen, dass der Radfahrer auf das Vortrittsrecht verzichten werde. Auch der Umstand, dass Haller plötzlich rechts schwenkte, entschuldigt den Beschwerdeführer nicht. Schon bevor es zu dieser Schwenkung kam, hätte der Beschwerdeführer die Fahrt verlangsamen sollen, um dem Radfahrer den Vortritt zu lassen. Dann hätte die Schwenkung, wenn sie überhaupt stattgefunden hätte, nicht zu einem Zusammenstoss geführt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dcd392f7-2e1c-4cf9-80d4-f263991fc5c9 | Urteilskopf
122 II 81
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. März 1996 i.S. VCS Schweiz, Stiftung WWF Schweiz und Schweizerischer Bund für Naturschutz (SBN) gegen Regierung des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Koordination von UVP-Leitverfahren (Strassenplanverfahren) gemäss
Art. 5 UVPV
und Rodungsverfahren:
1. Welche Unterlagen müssen dem BUWAL für seine Stellungnahme gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. a UVPV
zur Verfügung gestellt werden (E. 6b)?
2. Die kantonale Umweltschutzfachstelle ist verpflichtet, bei ihrer Beurteilung des UVB sich mit der Stellungnahme des BUWAL auseinanderzusetzen (E. 6c).
3.
Art. 12 WaG
verlangt, dass vor der Zuweisung von Wald in eine Nutzungszone entweder eine Rodungsbewilligung oder eine verbindliche positive Stellungnahme der Rodungsbewilligungsbehörde vorliegt. Will die im UVP-Leitverfahren zuständige kantonale Behörde die Plangenehmigung erteilen, obwohl das für die Rodungsbewilligung zuständige BUWAL eine negative Stellungnahme abgegeben hat, muss sie vorab eine Rodungsbewilligung auf dem Rechtsweg erstreiten (E. 6d). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 122 II 81 S. 82
A.-
Am 8. Mai 1991 stimmte der Grosse Rat des Kantons St. Gallen dem Projekt der Umfahrungsstrasse Wagen-Eschenbach-Schmerikon (T8/A8) nach Art. 37 Abs. 1 des St. Galler Strassengesetzes vom 12. Juni 1988 (StrG) zu. Dieser Beschluss wurde nach Annahme in der Volksabstimmung am 8. Dezember 1991 rechtsgültig.
Die T8/A8 soll den südlichen Anschluss der Nordumfahrung Rapperswil/Jona bei St. Dionys mit dem nördlichen Autobahnanschluss des Zubringers Schmerikon (Nationalstrasse 3b) durch eine grösstenteils zweispurige, rund 9 km lange Umfahrungsstrasse verbinden. Im Gebiet Herrenweg-Hinterwis ist
BGE 122 II 81 S. 83
eine Verzweigung in nordwestlicher Richtung geplant, welche die T8/A8 unter Umfahrung von Neuhaus mit der Rickenstrasse (Staatsstrasse Nr. 15) verbindet.
B.-
Am 28. April 1992 beschloss der Regierungsrat das Ausführungsprojekt 1992. Ausführungsprojekt und Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1992) wurden vom 6. Mai bis 4. Juni 1992 öffentlich aufgelegt. Aufgrund der Stellungnahmen der kantonalen Umweltschutzfachstelle und des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie der Einspracheverhandlungen wurden zahlreiche Änderungen notwendig.
C.-
Das am 8. März 1994 vom Regierungsrat beschlossene abgeänderte Projekt (Projekt 1994), der überarbeitete Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1994) und das Rodungsgesuch wurden vom 22. März bis 20. April 1994 öffentlich aufgelegt. Innert der Auflagefrist erhoben u.a. der VCS Schweiz gemeinsam mit der Stiftung WWF Schweiz sowie der St. Gallisch-Appenzellerische Naturschutzbund (SANB) in eigenem Namen sowie namens des Schweizerischen Bundes für Naturschutz (SBN) Einsprache gegen das Projekt 1994.
Das gemäss
Art. 12 Abs. 3 und
Art. 21 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (SR 814.011; UVPV)
angehörte BUWAL beantragte in seiner Stellungnahme vom 21. Oktober 1994 wesentliche Ergänzungen und Projektänderungen; insbesondere verlangte es die Verlängerung des Balmenraintunnels gegen Osten bis km 38,9 unter Verschiebung der Achse nach Süden, um das Flachmoor Balmen-Flachrist ungeschmälert erhalten zu können, sowie den Verzicht auf den Strassenabschnitt zwischen der Verzweigung Neuhaus und der Rickenstrasse mit dem geplanten Aatal-Viadukt. Es hielt die Rodungsvoraussetzungen im Sinne von
Art. 5 WaG
nicht für erfüllt, so dass die Rodungsbewilligung noch nicht in Aussicht gestellt werden könne.
Die Umweltschutzfachstelle des Kantons St. Gallen, bestehend aus den Departementssekretären des Volkswirtschafts-, des Finanz- und des Baudepartements, hielt den UVB 1994 für vollständig, umfassend und richtig; sie beantragte mit Stellungnahme vom 14. November 1994, das Projekt mit einer Reihe von Auflagen als umweltverträglich zu genehmigen.
D.-
Am 20. Dezember 1994 genehmigte der Regierungsrat das Ausführungsprojekt T8/A8 einschliesslich Projektänderungen mit einer Reihe von Auflagen und Ergänzungen als umweltverträglich (Beschluss Nr. 1849);
BGE 122 II 81 S. 84
das Baudepartement wurde beauftragt, die für die Verwirklichung des Ausführungsprojekts erforderlichen fischerei-, naturschutz-, gewässerschutzrechtlichen und wasserbaulichen Bewilligungen einzuholen; bezüglich der nicht in Aussicht gestellten Rodungsbewilligung seien rechtzeitig die notwendigen Schritte einzuleiten, um die Bewilligung zu erhalten. Die Einsprachen von VCS und WWF, SBN und SANB wies der Regierungsrat gleichentags ab, soweit er auf sie eintrat (Entscheide Nr. 1850 und 1852). VCS und WWF wurde eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 5'000.--, SBN und SANB von gesamthaft Fr. 1'000.-- auferlegt.
E.-
Gegen den Genehmigungsentscheid sowie die Einspracheentscheide vom 20. Dezember 1994 erhoben VCS, WWF und SBN am 30. Januar bzw. am 2. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
a) Der SBN beantragt, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 (Nrn. 1849 und 1850) seien aufzuheben, soweit sie Eingriffe in das Flachmoor und den Wald Balmenrain betreffen. Der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) sei beim Bau der T8/A8 zu verpflichten, das Flachmoor Balmenrain ungeschmälert zu erhalten und zu diesem Zweck den Tunnel Balmenrain bis km 38,9 zu verlängern, unter Verschiebung der Achse nach Süden. Eventuell sei der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) zu verpflichten, die Strassenachse soweit nach Süden zu verlegen, dass der Wasserhaushalt des Flachmoors Balmenrain nicht verschlechtert und die Überdeckung des Döltschibachs möglichst kurz gehalten werde. Ergänzend sei der Kanton zu weiteren (in der Beschwerdeschrift näher ausgeführten) Auflagen zum Schutz des Flachmoors zu verpflichten.
b) WWF und VCS beantragen, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 seien aufzuheben. Die Vorinstanz sei insbesondere anzuweisen, die Mängel im UVB zu korrigieren, den Anschluss Neuhaus zu redimensionieren, auf den Aatal-Viadukt zu verzichten, die flankierenden Massnahmen verbindlich mit dem Projekt der T8/A8 festzusetzen und den integralen Moorschutz sicherzustellen. Eventualiter beantragen sie, die Entscheidgebühr sei angemessen zu reduzieren.
F.-
In seiner Vernehmlassung vertritt das Eidgenössische Departement des Innern (im folgenden: Departement) die Auffassung, die vom Regierungsrat genehmigte Linienführung gefährde die Erhaltung des Gebietswasserhaushaltes des Flachmoors Balmen-Flachrist; die im angefochtenen Entscheid verfügten
BGE 122 II 81 S. 85
technischen Massnahmen genügten nicht. Die Rodungsbewilligung könne nach wie vor nicht in Aussicht gestellt werden: Zum einen sei nicht nachgewiesen, weshalb für die Materialablagerung im Aatal zwingend Waldboden zweckentfremdet werden müsse; zum anderen trage das Aatal-Viadukt dem Natur- und Heimatschutz nicht genügend Rechnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) Für das Strassenprojekt müssen 5,5 ha Wald gerodet werden, insbesondere in den Gebieten Erlen (ca. 1,7 ha), Balmenrain (ca. 1,1 ha), im Bereich des Nordportals des Uznabergtunnels (ca. 1,4 ha) sowie des Aatal-Viadukts (ca. 1 ha). Das für die Erteilung der Rodungsbewilligung zuständige BUWAL nahm insgesamt dreimal zum Vorhaben Stellung, zuletzt am 21. Oktober 1994. Es war der Auffassung, dem Natur- und Landschaftsschutz werde auch nach den Projektänderungen 1994 nicht ausreichend Rechnung getragen; zudem sei die Standortgebundenheit für die Materialablagerungen am Südbord des Aabachtobels nicht nachgewiesen; die Rodungsbewilligung könne daher noch nicht in Aussicht gestellt werden. Der Regierungsrat kam dagegen in seinem Genehmigungsentscheid zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen gemäss
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0)
seien erfüllt und erteilte die Plangenehmigung.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Koordinationspflicht, weil dem BUWAL die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zugestellt worden seien (E. 6b) und die Umweltschutzfachstelle in ihrem Bericht vom 14. November 1994 die negative Stellungnahme des BUWAL verschwiegen habe (E. 6c). Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte (E. 6d).
b) Gemäss Art. 21 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (SR 814.011; UVPV) stellt die zuständige Behörde dem BUWAL als Rodungsbewilligungsbehörde die für seine Stellungnahme "nötigen" Unterlagen zu. Für die Beteiligung des BUWAL als Umweltschutzfachstelle des Bundes gemäss
Art. 12 Abs. 3 UVPV
enthält die im vorliegenden Verfahren anwendbare Fassung der UVPV keine ausdrückliche Bestimmung (vgl. dagegen
Art. 13a Abs. 1 UVPV
in der Fassung vom 5. September 1995). Bei der Handhabung von
Art. 21 Abs. 1 UVPV
ist
BGE 122 II 81 S. 86
einerseits zu berücksichtigen, dass eine bindende Stellungnahme nur möglich ist, wenn das BUWAL über die notwendigen Informationen verfügt, um beurteilen zu können, ob die Rodungsvoraussetzungen vorliegen und die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht; andererseits liegen zum Zeitpunkt der Stellungnahme gemäss
Art. 21 UVPV
noch nicht alle Unterlagen vor, die für die Fällung eines definitiven Entscheids nötig wären (
BGE 116 Ib 260
E. 1d S. 264; vgl. auch PETER M. KELLER, Koordination zwischen Bund und Kantonen, URP 1991, S. 263 f.; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung: Eine Darstellung der Waldgesetzgebung unter raumplanungsrechtlichen Aspekten, Zürich 1994, S. 275). Grundsätzlich ist es Aufgabe des BUWAL zu beurteilen, ob es über ausreichende Informationen verfügt; wenn nötig, muss es weitere Unterlagen anfordern.
Im vorliegenden Fall stützte sich die Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 auf den UVB vom Februar 1994 inklusive Planbeilagen, Ergänzungsberichten und Kurzbericht gemäss Störfallverordnung, das Dossier "Rodungsgesuch und Ersatzaufforstungen" vom März 1994, das Gutachten der Fachgemeinschaft Ökologie und Naturschutz vom 27. Oktober 1993 für die Umfahrung Wagen/Eschenbach im Bereich des Flachmoores Balmenrain, das Schreiben vom 7. Oktober 1994 des Geologiebüros Lienert & Haering AG zur Ersatzwasserbeschaffung für die Grundwasserfassung Rüeggenschlee der Wasserversorgung Eschenbach sowie die Information durch den stellvertretenden Kantonsingenieur anlässlich der Sitzung vom 11. Oktober 1994 in Bern. Das BUWAL teilte zwar mit, ihm seien die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zur Verfügung gestellt worden; dennoch gab es eine Stellungnahme ab. Daraus lässt sich schliessen, dass es die ihm vorliegenden Unterlagen für ausreichend erachtete, jedenfalls für eine vorläufige, negative Stellungnahme. Diese Einschätzung lässt keinen Ermessensmissbrauch erkennen, so dass insoweit kein Verstoss gegen die Koordinationspflicht vorliegt.
c) Der SBN rügt, die Umweltschutzfachstelle habe in ihrem Bericht vom 14. November 1994 verschwiegen, dass das BUWAL die Erteilung der Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt habe.
In der Tat erweckt der Bericht den Eindruck, das BUWAL habe sich noch nicht geäussert, obwohl dessen negative Stellungnahme zu diesem Zeitpunkt bereits vorlag. Dies stellt nicht nur einen formellen, sondern auch einen inhaltlichen Mangel des Berichts dar: Die Umweltschutzfachstelle muss
BGE 122 II 81 S. 87
gemäss
Art. 13 Abs. 3 UVPV
beurteilen, ob die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht, zu denen insbesondere auch die Vorschriften über die Walderhaltung zählen (
Art. 3 UVPV
); die Stellungnahme der zuständigen Bundesbehörde gemäss
Art. 21 UVPV
ist eine wesentliche Beurteilungsgrundlage, mit der sich die Umweltschutzfachstelle des Kantons auseinandersetzen muss (
Art. 14 Abs. 2 UVPV
, H. RAUSCH, USG-Kommentar, Art. 9 N. 120).
Dieser Mangel hat sich jedoch in den angefochtenen Verfügungen nicht ausgewirkt: Die negative Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 war allen Verfahrensbeteiligten bekannt und lag insbesondere dem Regierungsrat als der für den Umweltverträglichkeitsentscheid zuständigen Behörde vor. Der Regierungsrat setzte sich mit den Einwendungen des BUWAL auseinander, kam aber zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen lägen vor, d.h. das Waldgesetz stünde dem Projekt nicht entgegen.
d) Schliesslich fragt sich, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte.
aa) Nach dem grundlegenden Entscheid des Bundesgerichts im Fall Chrüzlen (
BGE 116 Ib 50
E.4 S. 56 ff.) muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Diese materielle Koordination wird erreicht, wenn dafür eine einzige erste Instanz zuständig ist. Sind zur Beurteilung einzelner der materiellen Koordination bedürftiger Rechtsfragen verschiedene erstinstanzliche Behörden zuständig, so müssen diese die Rechtsanwendung in einer Weise abstimmen, dass qualitativ ein gleichwertiges Koordinationsergebnis erzielt wird; die verschiedenen getrennt erlassenen Entscheide müssen sodann in einem einheitlichen Rechtsmittelverfahren angefochten werden können. Das kann etwa so geschehen, dass mehrere getrennt zu treffende Entscheide, in denen materielle Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang beurteilt werden, gleichzeitig eröffnet werden, am besten gesamthaft und zusammengefasst durch die erstinstanzliche Behörde, die für das Leitverfahren bzw. das massgebliche Verfahren nach
Art. 5 Abs. 3 UVPV
zuständig ist. Eine verfahrensrechtlich und zeitlich verbundene Eröffnung der Bewilligungen mit
BGE 122 II 81 S. 88
anschliessendem einheitlichen Rechtsmittelverfahren ist indessen dann nicht möglich, wenn die zur Bewilligung eines Vorhabens zu beurteilenden Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang erstinstanzlich teils durch Bundesbehörden und teils durch kantonale Behörden zu beurteilen sind. Wie die Koordination in solchen Fällen im einzelnen erfolgen soll, hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil nicht festgelegt. Es hat jedoch aufgezeigt, wie ein zeitlich gestaffeltes Vorgehen den Anforderungen an die materielle Koordination zu genügen vermöchte: Im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren wären die Stellungnahmen der Bundesbehörden einzuholen, dann wäre das koordinierte kantonale Verfahren durchzuführen, und die Bundesbehörden würden erst nach Abschluss desselben entscheiden, wobei sie vorbehältlich neuer Erkenntnisse im Laufe des Verfahrens an ihre gegenüber der ersten kantonalen Instanz abgegebene Stellungnahme gebunden wären; möglicherweise könne das Zusammenwirken von Behörden des Bundes und der Kantone aber auch auf andere Weise sachgerecht sichergestellt werden (vgl.
BGE 116 Ib 50
E. 4b S. 58 f., bestätigt in
BGE 116 Ib 321
E. 4a S. 328 f.,
BGE 118 Ib 381
E. 4a S. 400).
Diese bundesgerichtlichen Hinweise zur Koordination von Vorhaben, deren Bewilligung zugleich in die Kompetenz von Bundesbehörden und kantonalen Behörden fallen, setzen voraus, dass sich die zuständigen Behörden über die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens grundsätzlich einig sind; das zeitlich gestaffelte Vorgehen beruht auf der Prämisse, dass die Bundesbehörde im kantonalen Verfahren eine positive Stellungnahme abgibt, an die sie anschliessend - vorbehältlich neuer Erkenntnisse - gebunden ist. Der "Chrüzlen"-Rechtsprechung lässt sich jedoch nichts zur Frage entnehmen, wie vorzugehen ist, wenn Meinungsverschiedenheiten zwischen Bundes- und kantonalen Behörden bestehen, d.h. die Bundesbehörde auf einer negativen Stellungnahme beharrt, während der Kanton das Vorhaben genehmigen will.
bb) In mehreren Entscheiden hat sich das Bundesgericht mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden werden kann. Dies wurde zugelassen, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhalts klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (
BGE 117 Ib 325
E. 2b S. 329,
BGE 116 Ib 321
E. 4b S. 329 mit Hinweisen). So hob das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom
BGE 122 II 81 S. 89
4. November 1993 in Sachen Kanton Thurgau (E. 6b und 7a) einen Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern auf, der die Rodung für die Erstellung einer Reaktordeponie im Waldgebiet bei Amriswil ablehnte und zugleich eine Rodungsbewilligung zur Realisierung der Deponie an einem Alternativstandort in Aussicht stellte, obwohl noch zahlreiche tatsächliche und rechtliche Fragen offen waren und noch kein Umweltverträglichkeitsbericht vorlag. Unter diesen Umständen verstiess der vorweggenommene Rodungsentscheid sowohl gegen Umweltschutz- und Waldrecht als auch gegen die Koordinationspflicht.
Anders als im Fall Amriswil ist im vorliegenden Fall ein Umweltverträglichkeitsbericht erstellt worden, zu dem alle beteiligten Behörden Stellung nehmen konnten; die im Rahmen des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens getroffenen Abklärungen ermöglichen grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung und mithin die koordinierte Anwendung der in Betracht fallenden materiellen Rechtsnormen. Bei dieser Sachlage wäre es an sich möglich, die Rodungsfrage vorweg zu entscheiden. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall nicht geschehen; vielmehr hat der Regierungsrat trotz der negativen Stellungnahme der BUWAL die Plangenehmigung erteilt. Es stellt sich somit die Frage, ob die im UVP-Leitverfahren zuständige kantonale Behörde, die das Projekt aufgrund einer Abwägung aller Interessen für genehmigungsfähig hält, sich über eine negative Stellungnahme der Bundes-Rodungsbehörde gemäss
Art. 21 UVPV
hinwegsetzen darf.
cc) Nach der oben (E. 6d/aa) zusammengefassten Rechtsprechung ist die Verfahrenskoordination grundsätzlich bereits im erstinstanzlichen Verfahren durchzuführen; damit soll sichergestellt werden, dass primär die für das Vorhaben zuständigen Fachbehörden die sich stellenden Sach- und Rechtsfragen entscheiden und die für die Projektgenehmigung erforderliche umfassende Interessenabwägung vornehmen; bei Meinungsverschiedenheiten zwischen verschiedenen zuständigen (kantonalen) Fachbehörden ist es Aufgabe der politischen Behörden, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Eine Verlagerung des erstinstanzlichen Entscheids auf die Ebene der Justiz widerspräche deren Funktion, Verwaltungsentscheide nach rechtlichen Kriterien zu überprüfen; zudem fehlt den Gerichten regelmässig das notwendige Spezial-Fachwissen.
Im vorliegenden Fall gibt es jedoch unterhalb der Ebene des Bundesgerichts keine gemeinsame Instanz, in der Differenzen zwischen den kantonalen Bewilligungsbehörden und der für die Rodung zuständigen Bundesbehörde
BGE 122 II 81 S. 90
bereinigt werden könnten. Eine mögliche Lösung des aufgezeigten Koordinationsproblems bestünde darin, die Rodungskompetenz projektbezogen - statt wie bisher flächenabhängig - zwischen Bund und Kanton aufzuteilen; diese Lösung wurde von der Mehrheit des Leitungsausschusses der interdepartementalen Arbeitsgruppe "Koordination der Entscheidverfahren" empfohlen (Verwaltungskontrolle des Bundesrates, Koordination der Entscheidverfahren, Vorschläge zur Vereinfachung und Beschleunigung der Verfahren für die Bewilligung von Bauten und Anlagen, Bericht des Leitungsausschusses an den Bundesrat vom 13. Dezember 1994, Empfehlung 4 Ziff. 34 S. 18 f.; vgl. auch den Gesamtbericht der interdepartementalen Arbeitsgruppe zuhanden des Leitungsausschusses vom 27. September 1994, S. 258 ff.). Diese Empfehlung wurde vom Bundesrat in seiner Sitzung vom 13. September 1995 übernommen. De lege lata ist jedoch vom Nebeneinander des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens und des (ab 5'000 m2 Rodungsfläche) in die Zuständigkeit der Bundesverwaltung fallenden Rodungsverfahrens auszugehen. Es fragt sich daher, wie in einem solchen Fall vorgegangen werden muss, um eine koordinierte Rechtsanwendung zu gewährleisten und gleichzeitig die gesetzlich vorgegebene Kompetenzordnung zwischen Bundes- und Kantonsbehörden zu respektieren. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, enthält das Waldgesetz eine gesetzliche Lösung dieser Frage.
dd) Sowohl im Plangenehmigungsverfahren als auch im Rodungsverfahren ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich:
Art. 5 WaG
verlangt eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen; die für die Ausnahmebewilligung zuständige Behörde muss das Projekt als Ganzes beurteilen und darf für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen nicht separaten Verfahren vorbehalten (vgl.
BGE 120 Ib 400
E. 2c S. 402 und E. 5 S. 409 f., 119 Ib 397 E. 6a S. 405 f., je mit Hinweisen); gleiches gilt für die im Leitverfahren der UVP zuständige Behörde, die nicht nur das ihr Verfahren betreffende Spezialgesetz, sondern sämtliche bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Natur und Umwelt berücksichtigen muss (vgl.
Art. 3 UVPV
). Diese umfassende Interessenabwägung hat das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen, ob nun die Plangenehmigung oder der Rodungsentscheid Anfechtungsgegenstand ist. Der Entscheid des Bundesgerichts präjudiziert damit den Entscheid auch im anderen Verfahren, der formal nicht Prozessgegenstand ist: Hat das Bundesgericht die
BGE 122 II 81 S. 91
Grundsatzfragen einmal - im einen oder anderen Sinne - entschieden, kann praktisch ausgeschlossen werden, dass es im zweiten Verfahren zum entgegengesetzten Ergebnis gelangt.
Dennoch ist es für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht ohne Bedeutung, ob zuerst der positive Entscheid der kantonalen Behörde oder der negative Entscheid der Bundesbehörde zu überprüfen ist: Wie oben (E. 1c) ausgeführt wurde, auferlegt sich das Gericht eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich technische Probleme stellen und die zuständige Fachbehörde (bzw. der Regierungsrat gestützt auf die Berichte der ihm beigegebenen Fachinstanzen) entschieden hat, wenn örtliche Verhältnisse zu würdigen sind oder wenn andere Fragen im Grenzbereich zwischen Recht und Ermessen aufgeworfen werden. Diese Zurückhaltung kann gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo die komplexen Auswirkungen eines technischen Werkes (Strassenbau) auf die Umwelt beurteilt werden müssen, von entscheidender Bedeutung sein. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass das Bundesgericht, selbst wenn es die Beschwerden gegen den Plangenehmigungsentscheid für unbegründet hielte, einen negativen Rodungsentscheid des BUWAL gleichwohl geschützt hätte, wäre dieser zuerst angefochten worden.
ee) Nach
Art. 12 WaG
bedarf die Zuweisung von Wald zu einer Nutzungszone einer Rodungsbewilligung. Der Regierungsrat entschied im Plangenehmigungsverfahren nach kantonalem Strassengesetz, was dem Erlass eines Nutzungsplans im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
gleichkommt. Diese Planfestsetzung, die 5,5 ha Wald betrifft und nicht rein forstlichen Zwecken dient, fällt unter
Art. 12 WaG
(vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen Burgergemeinde Zermatt vom 27. Oktober 1995, E. 2c).
aaa) Diese Bestimmung würde ihrem Wortlaut nach an sich voraussetzen, dass die Rodungsbewilligung vor dem Entscheid über die Nutzungsplanung eingeholt wird (vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d; VERA SONANINI, Das neue Waldgesetz und die Raumplanung, Zeitschrift für Baurecht 1992, S. 87); es wird aber überwiegend für ausreichend gehalten, wenn der für die Planung verantwortlichen Behörde vor ihrem Entscheid eine verbindliche positive Stellungnahme der Rodungsbewilligungsbehörde vorliegt (unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid in Sachen CFF vom 9. Dezember 1994, E. 3b/bb; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 148;
BGE 122 II 81 S. 92
JAISSLE, a.a.O., S. 239 und 292). Im vorliegenden Fall hat jedoch das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung weder erteilt noch in Aussicht gestellt. In einem solchen Fall darf, wie das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d entschieden hat, die Plangenehmigung nicht erteilt werden; vielmehr muss die Planungsbehörde, will sie an ihrem Vorhaben festhalten, die Rodungsbewilligungsbehörde auffordern, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen und versuchen, auf dem Rechtsmittelweg die Bewilligung für die Rodung zu erwirken (KELLER, a.a.O. S. 148; JAISSLE, a.a.O. S. 292); eine Genehmigung unter Vorbehalt einer später zu erteilenden Rodungsbewilligung ist nicht mehr zulässig (HANS-PETER JENNY, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt des BUWAL, Bern 1993, S. 47 zu
Art. 12 WaG
).
bbb) Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte von
Art. 12 WaG
:
Art. 12 des bundesrätlichen Entwurfs des Waldgesetzes (E-WaG; BBl 1988 III 227) trug die Überschrift "Einbezug von Wald in Richtpläne und Nutzungspläne" und lautete:
1.
Besteht nach umfassender Abwägung ein grosses öffentliches Interesse daran, Wald künftig in eine Nutzungszone nach den Artikeln 14-18 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) einzubeziehen, so weisen die Kantone dies in ihren Richtplänen aus.
2.
Die Zuweisung solcher Gebiete zu einer Nutzungszone bedarf einer Rodungsbewilligung.
In der Botschaft des Bundesrates vom 29. Juni 1988 (BBl I988 III 196) wurde dazu ausgeführt, es gebe immer wieder öffentliche und private Vorhaben, die auf einen Standort im Wald angewiesen seien, und es sei sinnvoll, diese möglichst frühzeitig anzuzeigen. Hierfür seien die kantonalen Richtpläne ein geeignetes Instrument, ohne die im Rodungsverfahren durchzuführende Interessenabwägung im Einzelfall vorwegzunehmen. Konkretisiere sich das Vorhaben, so dass es aus dem Richtplan in den Nutzungsplan umzusetzen sei, so sei der Zeitpunkt gekommen, zu der beabsichtigten anderweitigen Nutzung im Rodungsverfahren die endgültige Abwägung der entgegenstehenden Interessen vorzunehmen und die Rodung zu bewilligen oder zu verweigern.
Im Parlament wurde vor allem die in Art. 12 Abs. 1 E-WaG vorgesehene Ausweisung von Wald als künftige Nutzungszone in Richtplänen diskutiert (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 301 ff. und 1519 ff. und Amtl.Bull. SR 1991,
BGE 122 II 81 S. 93
548 f.). Die Gegner dieser Bestimmung befürchteten, die Richtplanung könne, obwohl es sich um eine Planung mit sehr grobem Raster handle, die spätere Rodungsbewilligung präjudizieren, so dass der Waldschutz über die Raumplanung aus den Angeln gehoben werde. Die Befürworter des Bundesratsentwurfs hielten diese Befürchtungen unter Hinweis auf Art. 12 Abs. 2 E-WaG (dem heutigen
Art. 12 WaG
) für unbegründet: Die Rodungsbewilligung müsse vorliegen, bevor Wald in eine Bau- oder andere Zone eingezont werden könne (NR Rüttimann, Amtl.Bull. NR 1991 S. 302, NR Houmard, Amtl.Bull. NR 1991 304); dies sei ein taugliches Mittel, um die im Rodungsbewilligungsverfahren vorzunehmende Interessenabwägung sicherzustellen (NR Tschuppert, Amtl.Bull. NR 1991, 303); letzten Endes entscheide die Waldbehörde, ob gerodet werden dürfe oder nicht, auch wenn sie sich im Richtplanentscheid nicht habe durchsetzen können (BR Cotti, Amtl.Bull. NR 1991, 304 und Amtl.Bull. SR 1991, 549). Schliesslich wurde Art. 12 Abs. 1 gestrichen und nur der in beiden Räten unumstrittene Abs. 2 beibehalten (vgl. Amtl.Bull. SR 1991 S. 804 f. und Amtl.Bull NR 1991 S. 1790 f.).
Sinn und Zweck von
Art. 12 WaG
(Absatz 2 des bundesrätlichen Entwurfs) ist es somit sicherzustellen, dass beim Einbezug von Wald in eine Nutzungszone die notwendige Koordination von Raumplanung und Rodungsverfahren nicht zulasten des Waldschutzes geht: Die Rodungsbewilligung darf nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erteilt werden, die nicht durch ein vorangegangenes Raumplanungsverfahren präjudiziert werden soll (so auch KELLER, URP 1991, S. 272 f.; JAISSLE, a.a.O. S. 293; SONANINI, a.a.O., S. 87). In diesem Sinne räumt
Art. 12 WaG
der für das Rodungsverfahren zuständigen Behörde einen verfahrensrechtlichen Vorrang vor den Raumplanungsbehörden ein. Mit dieser Zwecksetzung wäre es nicht vereinbar, wenn sich die für die Nutzungsplanung zuständige kantonale Behörde über eine negative Stellungnahme der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde hinwegsetzen und vorab über die Plangenehmigung entscheiden könnte, mit der Folge, dass dieser Entscheid (bzw. ein hierzu ergangener Rechtsmittelentscheid) sich doch präjudiziell auf das Rodungsverfahren auswirken würde.
ccc) Für diese Auslegung spricht schliesslich auch die vom Gesetzgeber getroffene Lösung für Bauvorhaben im Wald, die ohne Zonenplanänderung im Wege einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
genehmigt werden sollen.
BGE 122 II 81 S. 94
Art. 11 Abs. 2 WaG
bestimmt, dass die Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone nur im Einvernehmen mit der nach Artikel 6 WaG zuständigen Behörde erteilt werden darf. Die für Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
zuständige kantonale Behörde darf daher die Bewilligung nur erteilen, wenn eine positive Stellungnahme der Rodungsbehörde vorliegt (SONANINI, a.a.O., S. 87); andernfalls muss sie die Bewilligung versagen, selbst wenn sie das Vorhaben für bewilligungsfähig hält. Auch in diesem Fall darf sich die kantonale Behörde nicht über eine negative Stellungnahme der (Bundes)Forstbehörde hinwegsetzen.
ddd) Auf den ersten Blick scheint dieses Ergebnis in einem gewissen Widerspruch zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung zu stehen:
Art. 21 Abs. 1 UVPV
verlangt seinem Wortlaut nach nur, dass eine (nicht notwendigerweise positive) Stellungnahme der übrigen Bewilligungsbehörden vorliegt; nach
Art. 21 Abs. 2 UVPV
entscheiden die Behörden, die für Bewilligungen nach Abs. 1 zuständig sind, grundsätzlich erst nach Abschluss der Prüfung im Leitverfahren.
Art. 21 Abs. 2 UVPV
geht jedoch von der Erteilung und nicht der Versagung der Bewilligungen aus und setzt damit stillschweigend eine positive Stellungnahme voraus; er trifft keine Aussage, wie im Fall einer negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde vorzugehen ist. Dieser Konflikt ist vielmehr Thema von
Art. 12 WaG
, welcher der Rodungsbehörde den Vorrang einräumt. Dabei handelt es sich lediglich um einen verfahrensrechtlichen Vorrang: Materiellrechtlich ist das Gut "Wald" nicht höher einzustufen als andere ebenso wichtige Güter, wie z.B. Gewässer; wie bereits oben (vgl. E. 6d/dd) dargelegt wurde, ist sowohl im Rodungs- wie auch im Plangenehmigungsentscheid eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen vorzunehmen.
Dieser Lösung lässt sich auch nicht entgegenhalten, sie mache das Rodungsverfahren entgegen
Art. 5 UVPV
zum Leitverfahren: Sie verlangt nicht generell eine Vorwegnahme der Rodungsbewilligung, sondern bezieht sich nur auf den Fall, in dem die im Leitverfahren zuständige Behörde nach Durchführung des UVP-Verfahrens und nach Anhörung aller Bewilligungsbehörden gemäss
Art. 21 UVPV
zum Ergebnis kommt, sie wolle das Vorhaben trotz der negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde als umweltverträglich genehmigen. Nur in diesem Fall ist sie gemäss
Art. 12 WaG
verpflichtet, vorab eine Rodungsbewilligung auf dem Rechtsmittelweg zu erstreiten. Da die gebotene formelle Koordination bereits im UVP-Verfahren erfolgt ist, kann die für die Rodungsverfügung zuständige Behörde sofort
BGE 122 II 81 S. 95
entscheiden, ohne nochmals ein UVP-Verfahren durchführen zu müssen.
e) Nach dem Gesagten muss die angefochtene Verfügung ohne nähere Prüfung ihrer materiellen Rechtmässigkeit wegen Verstosses gegen die sich aus
Art. 12 WaG
ergebenden Koordinationsgrundsätze aufgehoben werden. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dcd47dcd-db09-4826-98ef-0e48348fbb8e | Urteilskopf
93 II 19
6. Arrêt de la Ire Cour civile du 31 janvier 1967 dans la cause Badone contre Jacquier. | Regeste
Art. 398 OR
.
Keine Haftung des Tierarztes, wenn der durch sein Vorgehen verursachte Schaden weder auf Unkenntnis, noch auf Nachlässigkeit oder Ungeschicklichkeit zurückzuführen ist, sondern auf eine Ursache, die nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft selbst bei aufmerksamer und gewissenhafter Prüfung nicht erkennbar war. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 93 II 19 S. 20
A.-
Antoine Badone exploite une porcherie à Sézegnin. En novembre 1961, une maladie s'y déclara, qui provoqua la perte de nombreux porcs. Appelé le matin du 2 décembre, le vétérinaire Claude Jacquier décela une broncho-pneumonie à virus. Vu l'ampleur du mal et l'urgence des soins, il prescrivit un traitement de choc et commanda aussitôt par téléphone, à la fabrique Provimi SA, un remède dans la composition duquel entraient notamment 1 400 000 unités internationales de vitamines D. Dès la seconde dose journalière, le traitement déclencha une mortalité foudroyante, causée par une hypervitaminose.
B.-
Badone a actionné Jacquier en paiement de 66 750 fr. Partiellement accueillie en première instance, la demande a été rejetée par la Cour de justice genevoise le 20 septembre 1966.
Cette décision constate que le diagnostic était exact et que seul le traitement peut prêter le flanc à la critique, encore qu'une thérapie de choc s'avérât nécessaire. Le préjudice a été provoqué par l'absorption trop massive de vitamine D3. A l'époque, on ignorait que celle-ci fût toxique lorsqu'elle est donnée aux porcs à hautes doses: c'est précisément le dommage subi par le demandeur qui en a révélé la nocivité. On ne saurait dès lors, en raison d'une différence inconnue dans les effets des deux espèces de vitamines communément utilisées, D2 et D3, imputer à faute le traitement appliqué. S'agissant de la première, dont l'absorption ne fait pas courir le danger qui s'est réalisé, la dose ordonnée n'était pas excessive à dire d'experts. Partant, il n'est pas nécessaire de rechercher si le défendeur a prescrit des vitamines D2, comme il le prétend, ou simplement des vitamines D, sans donner au fabricant de plus amples précisions.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur prie le Tribunal fédéral de lui allouer ses conclusions; à son avis, la dose prescrite était excessive quelle que soit la vitamine choisie pour le traitement.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé était tenu envers le recourant de la bonne et fidèle exécution du mandat qu'il avait assumé. D'une manière générale, sa responsabilité était soumise aux mêmes règles que
BGE 93 II 19 S. 21
celle de l'employé (art. 398 al. 1 et 2 CO). Pour mesurer la diligence qui lui incombait, il y a donc lieu de considérer les connaissances qui lui étaient nécessaires pour rendre le service qu'il avait promis (art. 328 al. 4 CO), soit pour poser le diagnostic et déterminer les moyens thérapeutiques appropriés.
La responsabilité du vétérinaire s'apparente sans doute à celle du médecin, que la jurisprudence a précisée (RO 53 II 300 et 424, 57 II 202, 62 II 274, 64 II 205 consid. 4, 66 II 35, 67 II 23, 70 II 208, 92 II 19). Il n'est pas certain cependant que l'analogie soit exacte en tous points, le vétérinaire soignant une chose, non une personne humaine (cf. SCHMID, Die Haftpflicht des Tierarztes, thèse Zurich 1923, p. 13 sv., notamment p. 14; HEUSSER, Die Haftung des Tierarztes nach schweizerischem Recht, dans Schweizerisches Archiv für Tierheilkunde, 1933, p. 399 sv., spécialement p. 405). Quoi qu'il en soit, la responsabilité professionnelle du vétérinaire, comme celle du médecin, n'est pas engagée lorsque le dommage causé par l'intervention du praticien n'est pas dû à son ignorance, à sa négligence ou à sa maladresse, mais à une cause qui, dans l'état de la science au moment où il s'est réalisé, n'était pas discernable, même à un examen attentif et sérieux (RO 66 II 34 sv.).
2.
Le diagnostic de l'intimé était exact, mais le traitement appliqué entraîna la perte des sujets soignés en raison d'une absorption excessive de vitamine D3. On ignorait à l'époque que des deux vitamines D communément utilisées, l'espèce D3 est toxique à hautes doses. C'est précisément le dommage subi par le recourant qui révéla à la fois cet effet nocif propre à l'espèce et la différence qui existe de ce point de vue entre les vitamines D2 et D3 lorsqu'elles sont administrées aux porcs. Supposé dès lors que l'intimé, contrairement à ce qu'il prétend, n'ait pas prescrit la première, mais simplement la vitamine D, sans donner au fabricant de plus amples précisions, on ne saurait lui reprocher de n'avoir point évité la confusion, car il lui était impossible de connaître le risque et la différence que le traitement ordonné allait permettre de découvrir. Il eût incombé au recourant d'établir que du moins la science vétérinaire s'était posé la question, qu'un doute et une incertitude existaient. S'il y était parvenu, on eût compris qu'il songeât à reprocher à l'intimé de n'avoir pas pris la précaution ou de préciser son ordonnance, ou de réduire la dose.
Sans doute le recourant se borne-t-il aujourd'hui à soutenir
BGE 93 II 19 S. 22
que la quantité prescrite était de toute façon excessive, même pour un traitement de choc. Mais il se heurte aux constatations définitives de la Cour cantonale, opérées au terme d'une appréciation motivée des preuves, notamment des témoignages et avis de divers praticiens. En effet, avant la découverte de la toxicité particulière à la vitamine D3, on pouvait légitimement utiliser les deux espèces en quantités égales. Or, selon l'arrêt déféré, la dose prescrite était normale si l'ordonnance de l'intimé visait la vitamine D2, dont l'absorption ne fait pas courir le risque qui s'est réalisé. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dcd7d4e3-d28c-408f-adf6-67e0afc3d044 | Urteilskopf
98 Ia 220
33. Arrêt du 2 février 1972 dans la cause Procureur général du canton de Genève contre Auditeur en chef de l'armée. | Regeste
Kompetenzkonflikt gemäss
Art. 223 MStG
. Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
Trotz dem revidierten
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
ist zum Entscheid über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs aufgrund der Verurteilung durch ein Militärgericht wegen eines während der Probezeit begangenen Delikts nicht die Militärbehörde zuständig, sondern der ordentliche Richter, der den bedingten Strafvollzug angeordnet hat. | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 98 Ia 220 S. 221
A.-
X. a été condamné le 16 septembre 1970, par le Tribunal de police de Genève, à 10 jours d'emprisonnement (sous déduction d'un jour de détention préventive), pour contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants; il a été mis au bénéfice du sursis avec délai d'épreuve de trois ans. Le 22 juin 1971, le Tribunal militaire de division 1 l'a condamné, par défaut, à deux mois d'emprisonnement, pour insoumission intentionnelle commise le 23 novembre 1970. Le Bureau central suisse de police a annoncé le cas de récidive au Procureur général du canton de Genève, à l'intention du Tribunal de police, pour que celui-ci statue sur la question de la révocation du sursis accordé par le jugement du 16 septembre 1970. Le Procureur général a fait observer qu'en vertu des nouvelles dispositions du Code pénal suisse (CP), en vigueur dès le 1er juillet 1971, c'était le Tribunal militaire qui était compétent pour statuer sur cette question. Le Bureau central suisse de police lui a renvoyé l'avis de récidive, en lui faisant part des motifs pour lesquels, selon lui, l'affaire relevait de la compétence du Tribunal de police de Genève. Le Procureur général a transmis l'avis de récidive au Tribunal de division l'en le priant de statuer sur la question de la révocation du sursis. Le Grand Juge du Tribunal de division 1 s'est adressé à l'Auditeur en chef de l'armée, qui informa le Procureur général de Genève, par lettre du 23 novembre 1971, que l'affaire relevait, selon son point de vue, du Tribunal de police de Genève.
B.-
Par requête du 1er décembre 1971 fondée sur l'art. 223 du Code pénal militaire (CPM), le Procureur général du canton de Genève demande au Tribunal fédéral de déclarer que le Tribunal militaire de division 1 est compétent pour statuer sur la question de la révocation du sursis. Les motifs de sa requête seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
L'Auditeur en chef de l'armée conclut à ce que le Tribunal de police de Genève soit déclaré compétent.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 223 al. 1 CPM, le Tribunal fédéral statue souverainement en cas de conflit de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire. Un tel conflit existe en l'espèce, où l'une et l'autre des juridictions refusent de se saisir du cas.
BGE 98 Ia 220 S. 222
Saisi des cas de conflit visés par l'art. 223 CPM, le Tribunal fédéral examine librement non seulement les questions de droit, mais aussi les questions de fait, dans la mesure tout au moins où elles sont déterminantes pour trancher la question de compétence (RO 97 I 147).
2.
a) La loi fédérale du 18 mars 1971 relative à la modification du Code pénal suisse est entrée en vigueur le 1er juillet 1971, à l'exception de quelques dispositions qui n'entrent pas en considération en l'espèce. Elle a modifié notamment l'art. 41 CP.
Selon l'ancien texte du chiffre 3 de l'art. 41 CP, le juge qui prononçait une condamnation avec sursis était aussi compétent pour prononcer la révocation du sursis, c'est-à-dire ordonner l'exécution de la peine, lorsque survenait un motif légal de révocation; c'était notamment le cas lorsque le condamné commettait intentionnellement un crime ou un délit pendant le délai d'épreuve. Selon le texte revisé (art. 41 ch. 3 al. 3), ce n'est plus le premier juge (savoir, celui qui a prononcé la condamnation avec sursis) qui est compétent pour statuer sur la question de la révocation du sursis, mais le second juge, c'est-à-dire celui qui est appelé à connaître d'un crime ou d'un délit commis pendant le délai d'épreuve. La raison de cette modification est évidente: le second juge, qui doit de toute façon se préoccuper de la personnalité de l'accusé avant de prononcer son jugement, est mieux à même que le premier juge de décider si le sursis doit être révoqué ou si la peine doit éventuellement être remplacée par d'autres mesures prévues à l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP. Le premier juge en effet devrait réétudier tout le dossier; bien souvent, il ne parviendrait qu'avec peine à se faire une image exacte des circonstances personnelles actuelles du condamné, que le second juge vient justement d'approfondir. Sous l'empire de l'ancienne réglementation, le tribunal qui avait accordé le sursis n'avait souvent connaissance de la nouvelle infraction qu'après plusieurs années et devait alors fonder sa décision uniquement sur les pièces du dossier (Bull. stén. CE 1967, p. 56 ss., CN 1969, p. 108 ss.; GERMANN, Zeitschrift für schweiz. Strafrecht, vol. 87 année 1971, p. 349 s., ainsi que dans Etudes en l'honneur de Jean Graven, Genève 1969, p. 70 ss.).
Il s'agit d'examiner si la nouvelle réglementation de l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP s'applique également dans les rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire, notamment s'il
BGE 98 Ia 220 S. 223
appartient à un tribunal militaire, appelé à statuer sur une infraction commise pendant le délai d'épreuve, de décider si le sursis prononcé par un tribunal ordinaire doit être révoqué ou non.
b) L'Auditeur en chef de l'armée soutient qu'une telle question ne se pose pas en l'espèce, où le Tribunal de division 1 a rendu son jugement avant le 1er juillet 1971, soit à un moment où le texte de l'art. 41 CP revisé n'était pas encore en vigueur. Ce dernier point n'aurait pas à être tranché s'il se révélait que la nouvelle réglementation ne s'applique de toute façon pas aux rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire.
3.
a) L'art. 32 ch. 3 al. 1 CPM prévoit qu'en cas de commission intentionnelle d'un crime ou d'un délit pendant le délai d'épreuve, comme dans les autres cas qui peuvent justifier la révocation du sursis, il appartient au Département militaire fédéral d'ordonner l'exécution de la peine.
Il s'agit d'examiner comment il faut interpréter cette prescription en fonction de la nouvelle disposition de l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP, tant que le Code pénal militaire n'aura pas été adapté au Code pénal suisse revisé (cf., par exemple, art. 32 ch. 1 al. 1 CPM et art. 41 ch. 1 al. 1 CP revisé, au sujet de la durée de la peine en rapport avec l'octroi du sursis), adaptation dont les travaux préparatoires sont actuellement en cours.
Si, en cas d'infraction intentionnelle commise pendant le délai d'épreuve, c'était toujours le second juge qui était déclaré compétent pour statuer sur la révocation du sursis, alors on pourrait penser que le premier juge n'a plus à s'occuper de cette question; mais tel n'est pas le cas. La loi suisse ne peut pas, par exemple, conférer des tâches à un juge étranger; si le second juge est un tribunal étranger, la compétence de statuer sur la. question de la révocation du sursis appartiendra néanmoins, en dépit de la formulation générale du texte de l'art. 41 ch. 3 al. 3 revisé, au juge suisse qui aura accordé le sursis.
Il n'en va pas autrement dans les cas où le premier juge est un tribunal ordinaire et le second un tribunal militaire. Il n'y a pas de doute que l'art. 32 ch. 3 al. 1 CPM ne s'applique qu'à la révocation du sursis par un tribunal militaire. Il est également clair qu'en vertu de cette disposition, seule l'autorité militaire est compétente pour faire exécuter une peine prononcée avec sursis par un tribunal militaire. Si l'on voulait interpréter l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP en ce sens qu'un tribunal militaire devrait statuer sur l'exécution d'une peine prononcée précédemment
BGE 98 Ia 220 S. 224
avec sursis par un tribunal ordinaire, on aurait comme conséquence qu'un tribunal militaire pourrait révoquer le sursis accordé par un tribunal ordinaire, alors qu'un tribunal ordinaire ne pourrait pas révoquer le sursis accordé par un tribunal militaire. Une telle solution ne serait pas judicieuse. Si le législateur avait eu dans l'idée que l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP devrait aussi s'appliquer dans les rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire, il aurait dû en toute logique créer une réglementation applicable d'un côté comme de l'autre, et non pas seulement de façon unilatérale. Mais alors, il aurait dû modifier le Code pénal militaire en même temps que le Code pénal suisse. Or il ne l'a pas fait, mais il a au contraire laissé subsister la réglementation du CPM, qui lui était connue, ce qui par le en faveur de la thèse selon laquelle l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP ne s'applique pas dans les rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire.
Cette conception est encore étayée par un autre argument. Selon l'art. 32 ch. 3 CPM, l'autorité compétente pour ordonner l'exécution d'une peine prononcée avec sursis par un tribunal militaire n'est pas ce tribunal lui-même, mais le Département militaire fédéral (respectivement l'Auditeur en chef de l'armée, selon l'art. 17 bis lettre g de l'ordonnance concernant la justice pénale militaire, du 29 janvier 1954, RS 322.2). Si l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP s'appliquait également aux rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire, la conséquence serait que la révocation du sursis accordé par un tribunal militaire serait prononcée par le Département militaire fédéral, respectivement l'Auditeur en chef, tandis que la révocation du sursis accordé par un tribunal ordinaire serait prononcée par un tribunal militaire. Celui-ci pourrait donc révoquer un sursis prononcé par un tribunal ordinaire, mais non pas un sursis prononcé par lui-même. De ce point de vue également, l'opinion selon laquelle l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP s'appliquerait aussi aux rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire ne peut pas correspondre au sens de la loi.
La situation est au fond simplement la suivante: le législateur fédéral, au moment où il a revisé le code pénal suisse, a laissé subsister le Code pénal militaire dans son ancienne teneur et en a renvoyé la revision à une date ultérieure. Cette remarque vaut aussi pour l'exécution des peines prononcées avec sursis: dans ce domaine également, on en reste - pour le moment du moins - à l'ancienne réglementation. Les attributions confiées aux
BGE 98 Ia 220 S. 225
tribunaux militaires et le droit qu'ils doivent appliquer sont déterminés par la législation militaire, non par le Code pénal suisse. L'art. 41 ch. 3 al. 3 n'apporte pas d'exception à cette règle. Il ne confère aux tribunaux militaires aucune tâche qui ne leur est pas attribuée par le Code pénal militaire. Si le législateur fédéral veut accorder aux tribunaux militaires la compétence d'ordonner l'exécution de peines prononcées avec sursis par les tribunaux ordinaires, il le fera lors de la revision du CPM en cours. Il pourra à cette occasion choisir une solution correspondant à celle de l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP. Mais il est également libre de maintenir la réglementation actuelle.
En conclusion, la requête du Procureur général du canton de Genève doit être rejetée et le Tribunal de police de Genève déclaré compétent pour statuer sur l'exécution de la peine de 10 jours d'emprisonnement (sous déduction d'un jour de détention préventive) prononcée avec sursis contre X.
Il résulte des considérations ci-dessus que les tribunaux ordinaires ne sont en revanche pas compétents, dans l'état actuel de la législation, pour prononcer la révocation du sursis accordé par les tribunaux militaires.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner si la requête du Procureur général ne devrait pas être rejetée déjà pour le motif que le jugement du Tribunal de division 1 a été rendu avant le 1er juillet 1971, c'est-à-dire avant l'entrée en vigueur du Code pénal suisse revisé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le Tribunal de police de Genève compétent pour statuer sur l'exécution de la peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis infligée à X. par jugement du 16 septembre 1970. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
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