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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
da1b7e9a-37fc-4691-a3b2-86f61efed0b7 | Urteilskopf
95 II 221
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Februar 1969 i.S. Kaiser c Dünner AG. | Regeste
1. Bauvertrag, vom dazu nicht ermächtigten Hotelgeranten abgeschlossen und vom Grundeigentümer nicht genehmigt.
Art. 38 OR
. Dem Bauunternehmer steht neben der vertraglichen Forderung gegen den Besteller eine Entschädigung nach
Art. 672 ZGB
gegen den Grundeigentümer zu. (Erw. 1).
2. Eine solche Entschädigung ist grundsätzlich immer geschuldet, wenn es nicht zur Trennung des eingebauten Materials nach
Art. 671 Abs. 2 oder 3 ZGB
kommt. (Erw 2, a).
3. Den Rechtsgrund der Entschädigung bildet das Akzessionsprinzip (
Art. 667 Abs. 2 und
Art. 671 Abs. 1 ZGB
). Die Regeln betreffend ungerechtfertigte Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) sind nur ergänzend heranzuziehen. (Erw. 2, b).
4. Bei Anwendung des
Art. 672 ZGB
ist ein weiter Begriff des guten Glaubens massgebend. Gegenstand der "angemessenen Entschädigung" nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
ist nicht nur das eingebaute Material, sondern der ganze Bauaufwand, soweit sich daraus ein Wertzuwachs für das Grundstück ergibt. (Erw. 2, c).
5. Für die ihm nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
zustehende Entschädigung kann der gutgläubige Bauunternehmer die Eintragung eines Pfandrechts im Sinne des
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
verlangen. (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 95 II 221 S. 223
A.-
Das Hotel Rosenberg in Walzenhausen, Appenzell Ausserrhoden, steht im Eigentum des Beklagten Anton Kaiser. Dieser ist von Beruf Krankenwärter und war im Jahre 1964 im Kranken- und Greisenasyl St. Katharinental in Diessenhofen tätig. Das Hotel führte ein Gerant namens N. D. Ob er Angestellter des Beklagten oder des Pächters des zum Hotel gehörenden Gutes war (wie es der Beklagte im Verfahren behauptete), ist nicht festgestellt worden.
B.-
Im August 1964 arbeitete die Strassenbauunternehmung Dünner AG (Klägerin) im Auftrag einer Flurkorporation am Ausbau der beim Hotel Rosenberg vorbeiführenden Güterstrasse Ledi-Franzen. D. gab den Vertretern der Klägerin, die ihn für den Hoteleigentümer hielten, den Auftrag, die Zufahrt zum Hotel und den Parkplatz davor auszubauen und mit einem Belag zu versehen. Diese Arbeiten wurden zwischen dem 4. August und dem 4. September 1964 ausgeführt.
C.-
Am 17. August, als der grössere Teil der Arbeiten beendet war, erschien der Beklagte selber an Ort und Stelle. Weder damals noch später gab er sich gegenüber der Klägerin, ihren Vertretern oder Angestellten als Eigentümer zu erkennen. Er erhob auch keine Einwände gegen die bereits ausgeführte Arbeit.
D.-
Am 15. Oktober 1964 stellte die Klägerin an D. Rechnung im Betrage von Fr. 10'941.25. Anfangs November wurde ihr mitgeteilt, D. sei Ende September unter Mitnahme der Barschaft und Zurücklassung zahlreicher Schulden ins Ausland verschwunden. Hierauf stellte die Klägerin in gleichem Betrage dem Beklagten Rechnung, der jedoch keine Zahlung leistete.
E.-
Auf Gesuch der Klägerin verfügte das Gerichtspräsidium Vorderland AR die vorläufige Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Später wurde die Dauer der Vormerkung verlängert.
F.-
Im April 1965 erhob die Dünner AG Klage gegen Kaiser mit den Rechtsbegehren:
BGE 95 II 221 S. 224
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin den Betrag von Fr. 10'941.25 nebst 4 % Zins seit 18. November 1964 und 5 % Zins ab 20. Dezember 1964 schulde;
2. Es sei der Beklagte gerichtlich zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 10'941.25 nebst 4 % Zins seit 18. November 1964 und von 5 % Zins ab 20. Dezember 1964 zu bezahlen;
3. Es sei die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes zulasten der beklagtischen Liegenschaft Parzelle Nr. 212, Hotel "Rosenberg" im Grundbuch Walzenhausen über Fr. 10'941.25 nebst 4 % Zins ab 18. November 1964 zugunsten der Klägerin gemäss Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Vorderland in Reute/AR vom 17. März 1965 als definitiv zu erklären,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
Das Kantonsgericht Schaffhausen sprach die Forderung für den Betrag von Fr. 7'000.--nebst Zins zu und wies das Begehren um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes ab. Auf Appellation beider Parteien sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 5. Juli 1968 der Klägerin Fr. 10'141.25 (statt der geforderten Fr. 10'941.25) nebst Zins zu, wies jedoch die Klage im übrigen gleichfalls ab. Es verneinte das Vorliegen einer vertraglichen Grundlage für die geltend gemachte Forderung. D. habe nicht als Stellvertreter gehandelt und sei zur Erteilung eines solchen Bauauftrages auch nicht ermächtigt gewesen. Er habe sich wie ein Eigentümer verhalten und erscheine daher nicht als falsus procurator, sondern als falsus dominus. Ob er als indirekter Stellvertreter zu handeln vermeint habe, könne dahingestellt bleiben. Denn bei einer solchen Art der Vertretung hätte es eines weitern Rechtsaktes bedurft, um die von ihm eingenommene Stellung einer Vertragspartei auf die Klägerin zu übertragen. Dazu sei es nicht gekommen. Dagegen stehe der Klägerin ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Der Beklagte habe durch die von D. bestellten und von der Klägerin ausgeführten Bauarbeiten eine Zuwendung "ohne jeden Grund" im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 OR
erhalten. Die Bemessung der Forderung richte sich nach Art. 671/672 ZGB. Nun erscheine die Klägerin zwar als bösgläubig, da sie die Bauten bewusst auf fremdem Grund und Boden errichtete. Die Entschädigung dürfe daher nach
Art. 672 Abs. 3 ZGB
den dem Beklagten mindest erwachsenen Vorteil nicht übersteigen. Bei fachgerecht ausgeführten Arbeiten der vorliegenden Art entspreche aber die objektive Werterhöhung dem in Rechnung gestellten Material-
BGE 95 II 221 S. 225
und Arbeitsaufwand. Gleich hoch erscheine auch die Bereicherung des Beklagten als Geschäftsinhaber, denn der von der Klägerin vorgenommene Ausbau des Vorgeländes sei für den Betrieb von Hotel und Gaststätte sinnvoll und nützlich. - Vom Rechnungsbetrag seien lediglich Fr. 800.-- abzuziehen, da der Zufahrtsweg zum Teil über das Grundstück eines Dritten führe. - Auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes habe die Klägerin keinen Anspruch; ein solches gesetzliches Recht bestehe nur für Forderungen aus Vertrag, nicht auch für Schadenersatzansprüche irgendwelcher Art, die mit Bauarbeiten zusammenhängen.
G.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält der Beklagte am Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage fest. Demgegenüber beansprucht die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung weiterhin die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes für die ihr vom Obergericht zugesprochene Forderung. Deren Herabsetzung um Fr. 800.-- wird nicht angefochten.
Die Klägerin beantragt im übrigen Abweisung der Berufung, der Beklagte Abweisung der Anschlussberufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass sich die Forderung der Klägerin gegen den Beklagten nicht auf den vom Geranten D. mit ihr abgeschlossenen Werkvertrag, sondern nur auf eine ausservertragliche Ersatzpflicht nach
Art. 672 ZGB
stützen kann, lässt die Klägerin nunmehr selbst gelten. In der Tat kann dem Beklagten nicht vorgehalten werden, er habe diesen Vertrag (mit Verbindlichkeit für ihn selbst, also im Sinn eines Eintrittes in das Vertragsverhältnis) genehmigt, ganz abgesehen davon, dass D. nicht in fremdem, sondern in eigenem Namen gehandelt hatte. Da die Bauarbeiten, als der Beklagte sich auf dem Platz einfand und davon Kenntnis erhielt, beinahe abgeschlossen waren, musste ein Einspruch als sinnlos erscheinen. Denn die ausgeführten Bauarbeiten liessen sich der Natur der Sache nach nicht rückgängig machen, und sie mussten beendigt werden, da die neue Zufahrt nicht ohne den damals noch fehlenden Teerbelag hätte benutzt werden können.
2..- Gegen die ihm nach
Art. 672 ZGB
auferlegte Ersatzpflicht erhebt der Beklagte verschiedene Einwendungen.
BGE 95 II 221 S. 226
a) In erster Linie hält er dafür, ein solcher Ersatzanspruch sei ebenso wie ein Anspruch auf Trennung und Herausgabe des Baumaterials (nach
Art. 671 Abs. 2 ZGB
) an die Voraussetzung gebunden, dass die Verwendung ohne den Willen des Materialeigentümers stattgefunden habe. Dieser Einwand ist unbegründet.
Art. 672 ZGB
sieht eine Ersatzpflicht des Grundeigentümers ganz allgemein vor, wenn es (aus irgendeinem Grunde) nicht zur Trennung des Materials vom Boden kommt, also auch dann, wenn die Trennung wegen Fehlens jener Voraussetzung nicht verlangt werden konnte. Das ist denn auch allgemein anerkannt (vgl. etwa MEIER-HAYOZ, N 2 zu
Art. 672 ZGB
) und entspricht dem Grundgedanken des Art. 672, wonach der Grundeigentümer für den ihm durch die Bauten zugefallenen Wertzuwachs Ersatz zu leisten hat.
b) Sodann sieht der Beklagte in
Art. 672 ZGB
lediglich einen Anwendungsfall der Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung. Eine solche sei aber hier nicht gegeben; denn die im Ausbau der Zufahrt liegende Zuwendung sei keineswegs "ohne jeden gültigen Grund" erfolgt (
Art. 62 Abs. 2 OR
), sie beruhe vielmehr auf dem von der Klägerin mit D. abgeschlossenen Werkvertrag. Somit sei die Klägerin auf Geltendmachung dieser Forderung zu verweisen. Auch im Falle der Uneinbringlichkeit könne nicht von ungerechtfertigter Bereicherung des Beklagten gesprochen werden.
Dieser Einwendung ist entgegenzuhalten, dass die
Art. 671 ff. ZGB
mit dem Randtitel "Bauten auf dem Grundstück" eine Regelung treffen, die sich wohl an die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung anlehnt und dadurch ergänzt werden kann, jedoch an besondere Voraussetzungen geknüpft ist. Insbesondere lässt sich der Erwerb des zu den Bauten verwendeten fremden Materials durch den Grundeigentümer nicht im Sinne des
Art. 62 Abs. 2 OR
als ungerechtfertigt bezeichnen. Denn er entbehrt nicht des gültigen Grundes, sondern bildet die gesetzliche Folge der in Art. 671 Abs. 1 - übereinstimmend mit
Art. 667 Abs. 2 ZGB
- vorgesehenen Akzession. Nur in einem weiteren Sinne kann von ungerechtfertigtem Vermögenszuwachs gesprochen werden; dieser ist nämlich, weil nicht auf einem rechtsgeschäftlichen Anspruch des Grundeigentümers beruhend, unverdient und soll eben deshalb durch eine Ersatzleistung ausgeglichen werden (vgl.
BGE 95 II 221 S. 227
BGE 81 II 436
). Wie das Obergericht zutreffend ausführt, tritt der Ersatzanspruch gegen den Grundeigentümer neben die Forderung aus Vertrag gegen den Besteller.
c) Endlich macht der Beklagte geltend, die Anerkennung einer Ersatzpflicht des Grundeigentümers für Bauten, die ein Dritter unbefugterweise bestellt hatte, würde die Bauunternehmer und Handwerker ganz allgemein in die Lage bringen, sich auf eine nicht zu billigende Art Arbeit und Verdienst zu verschaffen. Ein Unternehmer oder Handwerker könnte sich einfach von irgendeinem Dritten mit der Ausführung von Bauarbeiten bei Abwesenheit des Grundeigentümers beauftragen lassen. Wenn sich dann das Material, wie etwa bei Malerarbeiten, nicht wieder abtrennen lasse, wäre der damit überraschte Grundeigentümer zum Ersatz verpflichtet. Derartige Ansprüche seien gewiss durch die
Art. 671 ff. ZGB
nicht gedeckt.
Ob bei arglistigem Vorgehen eines Unternehmers oder Handwerkers, wie es der Beklagte ins Auge fasst, die Ersatzpflicht gänzlich wegen Rechtsmissbrauches (
Art. 2 ZGB
) abzulehnen oder in Anwendung von
Art. 672 Abs. 3 ZGB
äusserst knapp zu bemessen wäre, mag offen bleiben. Denn der Klägerin ist ein solches Vorgehen nicht vorzuwerfen. Sie hat überhaupt (entgegen der Ansicht des Obergerichts) nicht als bösgläubig im Sinne des
Art. 672 ZGB
zu gelten. Das Urteil hätte daher nicht auf dessen Abs. 3, sondern auf die Grundregel des Abs. 1 gestützt werden sollen. Wie bereits entschieden wurde, ist ausserhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs von einem weiten Begriff des guten Glaubens auszugehen. Danach ist der gute Glaube demjenigen zuzuerkennen, der in gutenTreuen gehandelt hat. Der Richter hat, anders ausgedrückt, den guten Glauben insbesondere bei Anwendung der
Art. 672 und 673 ZGB
immer dann gelten zu lassen, wenn unredliches, moralisch verwerfliches Handeln ausgeschlossen erscheint (
BGE 57 II 255
/56; damit übereinstimmend
BGE 81 II 276
Erw. 8 und
BGE 82 II 291
Erw. 5 am Ende; zustimmend MEIER-HAYOZ N 5 und 6 zu
Art. 672 ZGB
; vgl. auch JÄGGI, N 41 und 45 zu
Art. 3 ZGB
). Der Klägerin ist der gute Glaube in diesem Sinne zuzubilligen. Sie nahm die Bestellung seitens des auf dem Platze anwesenden Geranten entgegen, den sie arglos, freilich ohne sich sorgfältig danach zu erkundigen, für den Eigentümer hielt. Es handelte sich um einen für die Hotelliegenschaft nützlichen Ausbau, den sie fachgerecht ausführte. Für den entsprechenden
BGE 95 II 221 S. 228
Wertzuwachs hat der Beklagte eine angemessene Entschädigung nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
zu leisten.
Das angefochtene Urteil zieht übrigens aus der ungerechtfertigten Annahme eines bösgläubigen Vorgehens der Klägerin keine praktischen Folgen. Es spricht ihr gleichwohl den vollen Ersatz ihres Bauaufwandes entsprechend dem dadurch geschaffenen Mehrwert des Baugrundstückes zu. Mit Recht berücksichtigt das Obergericht, über den Wortlaut des Gesetzes hinaus, nicht nur den Wert des verwendeten Baumaterials, sondern den ganzen Bauaufwand entsprechend dem dadurch geschaffenen Mehrwert (vgl.
BGE 82 II 290
und die Besprechung von LIVER, ZBJV 94 S. 30). Der Beklagte bestreitet übrigens die Ersatzpflicht nur dem Grundsatze nach, ohne sich zur Frage der Bemessung zu äussern.
3.
Dem mit der Anschlussberufung festgehaltenen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nach
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
hält das Obergericht entgegen, ein solcher gesetzlicher Pfandanspruch sei nur für vertragliche Forderungen, nicht auch für solche aus
Art. 672 ZGB
vorgesehen. In der Tat fasst jene Gesetzesvorschrift nur vertragliche Forderungen der am Bau beteiligten Handwerker und Unternehmer ins Auge, freilich auch solche, die sich nicht gegen den Grundeigentümer selbst, sondern gegen einen von ihm beauftragten Generalunternehmer richten. Indessen ist für die Auslegung und für die allfällige analoge Anwendung des
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
der gesetzgeberische Grundgedanke dieser Vorschrift massgebend. Danach soll die durch die Bauarbeiten geschaffene Werterhöhung des Grundstückes in erster Linie zur Sicherung der Bauforderungen dienen (Erl. zum VE Bd. II S. 276 ff.; LEEMANN, N 11 zu
Art. 837 ZGB
; LIVER, Die Begründung des Bauhandwerkerpfandrechts, ZBJV 98 S. 209 ff.). Im Hinblick auf diesen Zweck des gesetzlichen Anspruchs auf Pfanderrichtung hat man es nach der neuern Rechtsprechung hiebei mit einer Realobligation zu tun. Bei Handänderung des Baugrundstücks nach Vergebung der Bauarbeiten geht dieser Anspruch nicht unter, sondern kann (im zeitlichen Rahmen des
Art. 839 ZGB
) dem jeweiligen Grundeigentümer gegenüber geltend gemacht werden. Die am Bau beteiligten Handwerker und Unternehmer sind daher auch befugt, das Pfandrecht noch im Konkurs des Grundeigentümers eintragen zu lassen, mit Wirkung gegenüber den (andern)
BGE 95 II 221 S. 229
Konkursgläubigern. Sodann kann das Baugrundstück nicht nur dann im Sinne der
Art. 837 ff. ZGB
als Pfand in Anspruch genommen werden, wenn der Grundeigentümer selbst als Bauherr erscheint (sei es auch infolge der Beauftragung eines Generalunternehmers, der ihm den Bau schlüsselfertig abzuliefern hat, vgl.
BGE 94 II 161
ff.), sondern auch dann, wenn ein Mieter den Bau auf eigene Rechnung erstellen liess und die Miete gerade zur Überbauung des Grundstücks abgeschlossen hatte (vgl. zu alldem
BGE 92 II 227
ff. und
BGE 95 II 31
ff. mit Hinweisen aufLehre und Rechtsprechung). Imletztgenannten Entscheid wurde das Bauhandwerkerpfandrecht näher als mittelbar gesetzliche Eigentumsbeschänkung gekennzeichnet, Eine solche tritt namentlich in Gestalt eines Anspruchs auf Einräumung einer Benutzungsbefugnis auf (Notweg,
Art. 694 ZGB
, Notbrunnen,
Art. 710 ZGB
, Durchleitungsrecht,
Art. 691 Abs. 1 ZGB
, Zuweisung des dinglichen Rechtes auf den Überbau oder des Eigentums am überbauten Boden,
Art. 674 Abs. 3 ZGB
; LIVER, Komm. zu
Art. 730 ff. ZGB
Einl. N 87 ff.) und wird auch etwa als Legalservitut bezeichnet (vgl. LIVER a.a.O. N 96 und 100). Solche Ansprüche richten sich ihrer Natur nach gegen den jeweiligen Grundeigentümer und können daher auch in dessen Konkurs geltend gemacht werden. Gleich verhält es sich, wie in BGE 95 II, 34 ff. Erw. 3 und 4 dargetan wird, mit dem gesetzlichen Anspruch der Handwerker und Unternehmer nach
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
.
Die Kennzeichnung als Realobligation und als mittelbar gesetzliche Eigentumsbeschränkung sagt nun allerdings nichts darüber aus, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Anspruch im einzelnen Falle zur Entstehung gelangt. Nach LIVER (ZBJV 104 S. 27) ist er "jedenfalls dann" abzulehnen, "wenn der Mieter die Einbauten gegen den Willen des Eigentümers vorgenommen hat und auf dessen Verlangen wieder entfernen muss". Im vorliegenden Falle wurde die Abtrennung des Baumaterials nicht verlangt und konnte angesichts der Natur der Einbauten nicht verlangt werden. Dagegen hat der beklagte Grundeigentümer, wie in Erw. 1 ausgeführt, den vom Geranten eigenmächtig bestellten Ausbau nicht genehmigt, sondern nur, weil er sich vernünftigerweise nicht rückgängig machen liess, als vollendete Tatsache hingenommen. Dennoch erscheint der im Sinne des
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
erhobene Anspruch auf Pfandbelastung des Baugrundstückes als begründet. Ob sich
BGE 95 II 221 S. 230
die soeben angeführte Gesetzesvorschrift allgemein auf Ersatzforderungen aus
Art. 672 ZGB
übertragen lasse, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die vorliegende Forderung der Klägerin gegen den Beklagten füglich mit dem Anspruch auf solche Pfandsicherung zu verbinden. Die Klägerin ist eine Bauunternehmung, und sie hat den Ausbau des Grundstücks des Beklagten - wie dargetan, gutgläubig - auf Grund eines an sich gültigen, mit dem Hotelgeranten abgeschlossenen Werkvertrages übernommen und fachgerecht ausgeführt. Für sie bildet die Ersatzforderung gegen den Beklagten eine Möglichkeit, ihren Bauaufwand auf anderem Weg als durch Belangung ihres (landflüchtigen und vielleicht zahlungsunfähigen) vertraglichen Schuldners D. einzubringen. Unter diesen Umständen verdient sie für die Ersatzforderung ebenso wie für eine vertragliche Bauforderung gesichert zu werden. Dem Beklagten seinerseits ist die Pfandbelastung seines Grundstückes zuzumuten. Gewiss hat er das Grundstück nicht für die von D. eingegangene Bauschuld als solche als Pfand zur Verfügung zu stellen, so wie dies im Falle
BGE 92 II 227
ff. für die Bauschuld eines Mieters zu geschehen hatte. Denn der Beklagte hat eben die in Frage stehende Überbauung weder veranlasst oder gestattet noch auf eine ihn selbst vertraglich verpflichtende Weise genehmigt. Er ist deshalb nur zum Wertersatz nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
verpflichtet. Die Bewertung ist hiebei von der gegen den dritten Besteller gerichteten Bauforderung unabhängig. Soweit aber die Ersatzpflicht des Grundeigentümers geht (sie bemisst sich hier angesichts des Nutzens des Bauwerkes auf den ganzen dieses Grundstück betreffenden Rechnungsbetrag), darf er dem Bauunternehmer billigerweise auch die im Sinne des
Art. 837 ZGB
verlangte Pfandsicherung nicht vorenthalten. Der Grundgedanke dieser Gesetzesnorm trifft auch bei Ersatzforderungen nach
Art. 672 ZGB
zu, jedenfalls zu Gunsten eines ersatzberechtigten Handwerkers oder Unternehmers, der den Bau (wie die Klägerin, Erw. 2) in gutem Glauben errichtet hat. In diesem Falle soll der vom Grundeigentümer zu ersetzende Mehrwert zur Sicherung der Ersatzforderung in Anspruch genommen werden können. Dass dem Gesetz auch im Bereich des Wertzuwachses infolge Akzession ein Ausgleich durch reale Vermögenswerte nicht fern liegt, ergibt sich aus
Art. 673 ZGB
. Danach erwirbt der Materialeigentümer unter Umständen den Bau und Boden gegen angemessene Entschädigung zu Eigentum.
BGE 95 II 221 S. 231
Wo dies nicht in Frage kommt, sondern der Materialeigentümer auf eine Ersatzleistung nach
Art. 672 ZGB
angewiesen ist, soll ihm zugestanden werden, sich als gutgläubiger Handwerker oder Bauunternehmer durch Pfandbelastung des Baugrundstücks im Sinne des auf diese Weise analog anzuwendenden
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
für seine Ersatzforderung zu sichern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 5. Juli 1968 insofern bestätigt, als es den Beklagten verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 10'141.25 nebst Zins zu 4% vom 19. November 1964 bis 19. Dezember 1964 und von 5% ab 20. Dezember 1964 zu bezahlen.
2.- Die Anschlussberufung wird gutgeheissen und die definitive Eintragung des provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Vorderland in Reute AR, vom 17. März 1965, verfügt.
Der Grundbuchverwalter wird zur Eintragung im Sinne von Art. 18 und 19 der Grundbuchverordnung ermächtigt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da2603c2-f820-4011-bbb8-669d7275ca48 | Urteilskopf
99 Ia 305
32. Auszug aus dem Urteil vom 27. Juni 1973 i.S. Eheleute X. gegen Vormundschaftsbehörde Y. und Justizdirektion des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 181 Abs. 2 ZGB
; Willkür; behördliche Genehmigung von Eheverträgen, die während der Ehe abgeschlossen werden.
Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
ist nicht zu beanstanden, wenn die Vormundschaftsbehörde im Rahmen ihrer Prüfung auch die Kinderinteressen berücksichtigt (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Vormundschaftsbehörde handelt jedoch willkürlich, wenn sie den Kindern der vertragschliessenden Ehegatten vom Inhalt des Ehevertrags Kenntnis gibt. Ebenso verstösst es gegen
Art. 4 BV
, den Kindern ein Beschwerderecht zur Anfechtung des Genehmigungsbeschlusses einzuräumen. | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 99 Ia 305 S. 305
A.-
Am 17. Dezember 1970 schlossen die Ehegatten X. einen Ehevertrag, der unter anderem folgende Bestimmungen enthielt:
BGE 99 Ia 305 S. 306
Art. 4
In Anwendung von
Art. 214 Abs. 3 ZGB
vereinbaren die Ehegatten, dass beim Vorabsterben des Ehemanns die Ehefrau 2/3 des Vorschlages erhalten soll.
Sofern sich die überlebende Ehefrau wieder verheiraten sollte, reduziert sich diese Begünstigung auf 1/3 des Vorschlages und die Ehefrau hat den Kindern des Ehemannes aus dessen erster Ehe eine Rückerstattung zu leisten, wie wenn nach seinem Tod in gesetzlicher Weise geteilt worden wäre.
Art. 5
In Anwendung von
Art. 214 ZGB
vereinbaren die Ehegatten, dass beim Vorabsterben der Ehefrau die gesetzliche Vorschlagsteilung zu Gunsten des Ehemannes Platz greifen soll."
Im Frühjahr 1971 ersuchten die Ehegatten die Vormundschaftsbehörde um Zustimmung zum erwähnten Ehevertrag (
Art. 181 Abs. 2 ZGB
). Hierauf teilte die Behörde den Gesuchstellern mit, dass den Kindern aus der ersten Ehe des Ehemannes Parteistellung zukomme und dass diesen der Genehmigungsbeschluss mitgeteilt werden müsse. In der Folge verlangten die Eheleute X. jedoch, dass diese Kinder vom Verfahren ausgeschlossen würden. Dieses Verhalten der Gesuchsteller veranlasste die Vormundschaftsbehörde Y. zum folgenden Beschluss:
"I. Der vorliegende Ehevertrag der Eheleute X., datiert vom 17. Dezember 1970, wird auf Antrag der Gesuchsteller jederzeit genehmigt, allerdings unter der Voraussetzung, dass die Kinder aus erster Ehe des Ehemannes vorgängig der Genehmigung zum Vertragsabschluss angehört werden, oder diesen nach Genehmigung vom Beschluss der Vormundschaftsbehörde Mitteilung gemacht wird.
II. Sollten sich die Eheleute X. mit der Genehmigungspraxis der Vormundschaftsbehörde Y. nicht einverstanden erklären können, müsste von einer Genehmigung abgesehen werden."
Die Gesuchsteller zogen diesen Beschluss an den Bezirksrat weiter. Dieser wies die Vormundschaftsbehörde Y. am 30. September 1971 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde an, über den ihr vorgelegten Ehevertrag einen endgültigen, nicht mit einem Vorbehalt über die Orientierung der Kinder verknüpften Beschluss zu fassen. Im übrigen wies er die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Dabei vertrat er die Ansicht, die Vormundschaftsbehörde habe bei der Genehmigung eines Ehevertrages auch die Interessen der Kinder zu berücksichtigen,
BGE 99 Ia 305 S. 307
denn deren Erbansprüche würden durch einen Ehevertrag geschmälert, weshalb sie im Genehmigungsverfahren als Gegenpartei der antragstellenden Ehegatten zu behandeln seien. Auf eine Befragung der Kinder könne zwar verzichtet werden, wenn sich der massgebende Sachverhalt anderswie abklären lasse. Dagegen müsse ihnen der Beschluss der Vormundschaftsbehörde in jedem Fall mitgeteilt werden, damit sie ein Rechtsmittel einlegen könnten.
B.-
Die Eheleute X. erhoben gegen diesen Entscheid Beschwerde, die jedoch am 24. Januar 1972 von der Justizdirektion des Kantons Zürich abgewiesen wurde, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung: Es sei zwar richtig, dass die Vormundschaftsbehörde im Verfahren nach
Art. 181 Abs. 2 ZGB
auch die Interessen der Kinder zu berücksichtigen habe. Ob den Kindern volle Parteistellung zukomme, brauche jedoch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanzen bloss beabsichtigten, den Kindern mit der Zustellung des Genehmigungsentscheids den Rechtsmittelweg zu öffnen. Das Recht, ein Rechtsmittel zu ergreifen, stehe den Kindern indessen mit Sicherheit zu, weil sie die "unmittelbar Berechtigten" seien, um derentwillen das Genehmigungsverfahren überhaupt durchgeführt werde. Mit Rücksicht darauf gebe der angefochtene Entscheid des Bezirksrats deshalb keinen Anlass zu Kritik.
C.-
Die Eheleute X. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 24. Januar 1972 aufzuheben. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
D.-
Die Justizdirektion des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die kantonalen Behörden haben erkannt, dass die Kinder aus der ersten Ehe des Ehemannes im Verfahren nach
Art. 181 Abs. 2 ZGB
angehört werden können und dass ihnen der Genehmigungsbeschluss mitzuteilen ist, damit sie ein Rechtsmittel einlegen können. Ob der von den Beschwerdeführern abgeschlossene Ehevertrag genehmigt werden kann, steht dahin. Im vorliegenden Verfahren ist daher bloss zu prüfen, ob die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende
BGE 99 Ia 305 S. 308
Rechtsauffassung, wonach die Vormundschaftsbehörde auch die Kindesinteressen zu berücksichtigen hat und den Kindern mit Rücksicht auf das ihnen zustehende Beschwerderecht den Genehmigungsentscheid mitteilen muss, gegen die Verfassung verstösst.
Nach
Art. 181 Abs. 2 ZGB
bedürfen Eheverträge, die während der Ehe abgeschlossen werden, der Zustimmung durch die Vormundschaftsbehörde. Die Anwendung dieser Vorschrift bietet immer wieder Schwierigkeiten, weil aus dem Gesetz nicht ohne weiteres ersichtlich ist, auf welche Gesichtspunkte sich die behördliche Prüfung zu erstrecken hat. Insbesondere besteht bei den Vormundschaftsbehörden keine einheitliche Genehmigungspraxis hinsichtlich solcher Eheverträge, mit denen eine besondere Vorschlagsteilung vereinbart wird.
Art. 181 Abs. 2 ZGB
bezweckt in erster Linie den Schutz der Ehegatten. Die Vormundschaftsbehörde soll demnach vorab prüfen, ob die beiden Vertragspartner die Tragweite ihrer Vereinbarung überblicken; sie soll verhindern, dass ein Ehegatte dem anderen Zugeständnisse macht, die auf unlauteren Beeinflussungen oder unrichtigen Vorstellungen beruhen (
BGE 77 I 3
; unveröffentlichtes Urteil vom 13. April 1971 i.S. M., Erw. 7). Einig sind sich Rechtsprechung und Lehre auch darin, dass die Vormundschaftsbehörde die Interessen der Geschwister, der Eltern, der weiteren Verwandten sowie der Gläubiger der vertragschliessenden Ehegatten nicht wahrzunehmen hat (
BGE 77 I 3
; EGGER, N. 6 zu
Art. 181 ZGB
; HOFMANN, Die Stellung der Vormundschaftsbehörde als familienrechtliches Kontrollorgan, in: Veröffentlichungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsdirektoren, Heft 7 S.11). Umstritten ist dagegen, ob die Vormundschaftsbehörde auch die Interessen der Kinder berücksichtigen darf. Diese Frage wird in Rechtsprechung und Lehre zum Teil verneint (LEMP, N. 24 zu
Art. 181 ZGB
mit Hinweis auf einen Entscheid aus dem Kanton St. Gallen; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1971 S. 143; HOFMANN, a.a.O., S. 12 mit Hinweis auf einen Entscheid der Solothurner Behörden; SJZ 63/1967 S. 11 Nr. 3 zur Praxis im Kanton Aargau), zum überwiegenden Teil jedoch bejaht (vgl. die Hinweise bei LEMP, N. 24 zu
Art. 181 ZGB
; HOFMANN, a.a.O., S. 14, derselbe, in MBVR 51/1953 S. 440 und 445; E. HUBER, Zehn Vorträge über ausgewählte Gebiete des neuen Rechts, S. 114; SCHWAB, Über die Obliegenheiten
BGE 99 Ia 305 S. 309
der Gemeinden und ihrer Organe nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, in: MBVR lo/1912 S. 353; für den Kanton Luzern: ZVW 1970 S. 98; für den Kanton Basel-Stadt: ZVW 1971 S. 52; für die Kantone Bern und Genf: KLAUS, a.a.O., S. 141). Das Bundesgericht hat die Berücksichtigung der Kindesinteressen als nicht willkürlich bezeichnet (
BGE 78 I 292
mit Verweisungen), und es hat diese Auffassung in einem neueren Entscheid sinngemäss bestätigt (unveröffentlichtes Urteil vom 13. April 1971 i.S. M., Erw. 7).
Die Beschwerdeführer behaupten nicht, die Berücksichtigung der Kindesinteressen sei verfassungswidrig. Sie machen jedoch geltend, es verstosse gegen das Willkürverbot, den Kindern im Genehmigungsverfahren nach
Art. 181 Abs. 2 ZGB
Kenntnis vom Abschluss eines Ehevertrags zu geben und ihnen ein Beschwerderecht zuzuerkennen, denn ein solches Vorgehen laufe dem Sinn und Zweck von
Art. 181 Abs. 2 ZGB
klarerweise zuwider.
Aus dem Sinn der behördlichen Genehmigung ergibt sich ohne weiteres das Recht der Vormundschaftsbehörde, die von den Ehegatten getroffene Vereinbarung in beschränktem Umfang materiell zu überprüfen. So ist es namentlich nicht zu beanstanden, wenn sich die Vormundschaftsbehörde ein Bild von der Zusammensetzung des ehelichen Vermögens zu verschaffen sucht, denn es ist denkbar, dass sich erst aufgrund dieser Abklärungen entscheiden lässt, ob hinreichende Gründe für ein behördliches Einschreiten im Interesse des einen oder anderen Ehegatten oder der Nachkommen bestehen. Die Vormundschaftsbehörde hat jedoch den Grundsatz der Vertragsfreiheit, wie er auch in den Vorschriften über das eheliche Güterrecht zum Ausdruck kommt (vgl. dazu insbesondere LEMP, N. 16 ff. zu
Art. 179 ZGB
), zu achten, und sie soll den Abschluss von Eheverträgen nicht ungebührlich erschweren. So ist es ihr namentlich verwehrt, gestützt auf eine Auslegung von
Art. 181 Abs. 2 ZGB
weitergehende Beschränkungen aufzustellen, als sie den Ehegatten von Gesetzes wegen auferlegt sind (vgl.
Art. 226 Abs. 2 ZGB
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
;
BGE 77 I 1
ff.).
In diesem Zusammenhang fällt zunächst in Betracht, dass die bundesrechtliche Genehmigung von Eheverträgen keine verfahrensmässige Beteiligung der Nachkommen vorsieht und dass der behördliche Genehmigungsbeschluss einen Akt der freiwilligen
BGE 99 Ia 305 S. 310
Gerichtsbarkeit darstellt. Würde den Kindern eines Ehegatten Parteistellung zuerkannt, so würde das Genehmigungsverfahren letztlich zu einem Zivilrechtsstreit, d.h. zu einem kontradiktorischen Verfahren zwischen Ehegatten und Kindern, in welchem darüber zu entscheiden wäre, in welchem Rahmen die Ehegatten eine von der gesetzlichen Vorschlagsteilung abweichende Ordnung treffen dürfen (vgl.
Art. 214 Abs. 3 ZGB
). Diese Bedeutung kommt dem Genehmigungsverfahren nach dem Gesagten offensichtlich nicht zu. Mit Rücksicht darauf ist die Vormundschaftsbehörde auch nicht ermächtigt, den Kindern eines oder beider Ehegatten Mitteilung vom Abschluss eines Ehevertrags zu machen und ihnen den entsprechenden Genehmigungsbeschluss zuzustellen. Denn auf diese Weise würde es den Nachkommen ermöglicht, mit Beschwerde gemäss
Art. 420 Abs. 2 ZGB
an die Aufsichtsbehörde zu gelangen und ein Verfahren einzuleiten, das in seinen Wirkungen einer kontradiktorischen Auseinandersetzung im soeben umschriebenen Sinn weitgehend gleichkäme.
Der Bundesgesetzgeber hat beim Erlass von
Art. 181 Abs. 2 ZGB
darauf verzichtet, Vorschriften über die Mitwirkung von Dritten aufzustellen. Anderseits hat er die Ehegatten jedoch ausdrücklich ermächtigt, mittels Ehevertrag eine von der gesetzlichen Vorschlagsteilung abweichende Ordnung zu schaffen, die sich unbestrittenermassen zum Nachteil der Nachkommen auswirken kann (
Art. 214 Abs. 3 ZGB
). Diese beiden gesetzgeberischen Entscheidungen stehen in einem engen sachlichen Zusammenhang. Die in
Art. 214 Abs. 3 ZGB
verankerte Vertragsfreiheit soll es den Ehegatten erlauben, die Verteilung des ehelichen Vorschlags unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen zu regeln und dabei insbesondere die Wirkungen des gesetzlichen Güterstandes für den überlebenden Ehegatten zu ändern und dessen Auskommen sicherzustellen (vgl.
BGE 82 II 490
). Eine für die Ehefrau günstigere Vorschlagsteilung kann sich insbesondere dann rechtfertigen, wenn sich ein geschiedener oder verwitweter Mann mit einer jüngeren Frau verheiratet, denn die gesetzliche Ordnung gewährleistet der überlebenden Ehefrau diesfalls nur einen unzureichenden Schutz. Wohl ist beim Abschluss eines solchen Vertrags das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten (vgl.
BGE 82 II 477
ff. sowie nunmehr auch
BGE 99 II 9
ff.). Erhielten die Kinder aus der ersten Ehe des Mannes jedoch von Amtes wegen Kenntnis
BGE 99 Ia 305 S. 311
von jeder gestützt auf
Art. 214 Abs. 3 ZGB
getroffenen Vereinbarung, die ihrer Natur nach ohnehin nur unter den Ehegatten und gegenüber ihren Erben wirksam sein kann (LEMP, N. 74 zu
Art. 214 ZGB
), so könnten sich die Ehegatten veranlasst sehen, auf eine durchaus angemessene Ordnung der güterrechtlichen Verhältnisse zu verzichten, um das gute Einvernehmen mit den Kindern, namentlich mit jenen aus der ersten Ehe des Mannes, nicht zu gefährden. Dies kann nicht Sinn der behördlichen Genehmigung von Eheverträgen sein. Wenn es auch angehen mag, dabei in beschränktem Umfang die Kindesinteressen zu berücksichtigen, so muss es der Vormundschaftsbehörde jedenfalls verwehrt bleiben, den Nachkommen der vertragschliessenden Ehegatten ein Mitspracherecht einzuräumen, das geeignet ist, die vom Bundesgesetzgeber gewährleistete Vertragsfreiheit illusorisch zu machen. Dass die behördliche Prüfung von Eheverträgen in erster Linie dem Schutz der Ehegatten dient, ergibt sich insbesondere auch daraus, dass nur die während der Ehe abgeschlossenen Verträge zustimmungsbedürftig sind (vgl. dazu LEMP, N. 24 zu
Art. 181 ZGB
). Wäre es zulässig, die Kinder aus der ersten Ehe eines Vertragspartners über die getroffene Vereinbarung zu orientieren, so müsste letztlich befürchtet werden, dass die behördliche Prüfung gerade in jenen Fällen umgangen würde, in denen sie als besonders sinnvoll erscheint. Um allfälligen Reiberein mit seinen Kindern aus dem Weg zu gehen, könnte sich ein zur Wiederverheiratung entschlossener Vater veranlasst sehen, mit seinem künftigen Partner einen Vertrag unter Brautleuten abzuschliessen, der keiner behördlichen Zustimmung bedarf. Ein solches Vorgehen könnte sich jedoch namentlich dann als voreilig und unangebracht erweisen, wenn sich das eheliche Zusammenleben nicht in der erhofften Weise entwickelt. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die zürcherische Verwaltungspraxis deshalb geeignet, die vom Bundesgesetzgeber verfolgten Absichten zu durchkreuzen. Endlich ist darauf hinzuweisen, dass der Schutz der Nachkommen auch dann als hinreichend gewährleistet scheint, wenn auf deren Mitwirkung am Genehmigungsverfahren im Sinne von
Art. 181 Abs. 2 ZGB
verzichtet wird, denn es steht den durch einen Ehevertrag allenfalls benachteiligten Erben frei, sich nach dem Tode des vorverstorbenen Ehegatten unter Berufung auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) gegen
BGE 99 Ia 305 S. 312
eine stossende Vorschlagsteilung zur Wehr zu setzen (vgl.
BGE 99 II 9
ff.). Nach der vom Bundesgesetzgeber geschaffenen Ordnung muss es damit sein Bewenden haben.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass es dem Sinn und Zweck des in
Art. 181 Abs. 2 ZGB
vorgesehenen Genehmigungsverfahrens offensichtlich widerspricht, den Kindern eines Ehegatten Kenntnis vom Inhalt eines Ehevertrags zu geben und ihnen ein Recht zur Anfechtung des behördlichen Genehmigungsbeschlusses einzuräumen. Der angefochtene Entscheid erweist sich deshalb als willkürlich und ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
da260ebb-a843-4381-ab6e-b7c79999ad7d | Urteilskopf
96 I 678
103. Urteil vom 20. November 1970 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Warenumsatzsteuer.
Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr können von der Abgabe nicht befreit werden, wenn der Nachweis der Ausfuhr nicht in der vorgeschriebenen Weise erbracht wird und das Vorliegen eines besonderen Falles verneint werden muss. Bei Ausfuhr unter Umgehung der Zollkontrolle wird keine Steuerbefreiung gewährt (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 679
BGE 96 I 678 S. 679
A.-
Die Beschwerdeführerin ist im Register der warenumsatzsteuerpflichtigen Grossisten eingetragen. Sie lieferte aus Ostasien eingeführte Rohseidengrège u.a. auch an italienische Käufer (Nichtgrossisten) in der Schweiz, welche die Ware unter Umgehung der italienischen Vorschriften über die Einfuhrkontingentierung für Rohseide nach Italien verbrachten.
Im Anschluss an eine Revision forderte die EStV mit Entscheid vom 16. Januar 1969 wegen solcher Lieferungen für die Zeit vom 1. Januar 1963 bis zum 3. Juni 1968 an Warenumsatzsteuern Fr. 531 451.85 nebst Verzugszins zu 4% seit dem 30. August 1966 nach. Die EStV stellte fest, dass die für die Einfuhr nach Italien bestimmten Lieferungen Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr seien, für welche die Beschwerdeführerin den Nachweis der Ausfuhr mittels der in der Verfügung Nr. 8 c des eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes vom 17. Juni 1954 genannten Dokumente nicht erbracht habe. Eine Einsprache gegen diese Steuernachforderung wies die EStV mit Entscheid vom 30. Dezember 1969 ab.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, der Einspracheentscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin sinngemäss vor allem geltend, die von ihr gewählte Lieferungsart sei branchenüblich; auch sei die Ausfuhrabfertigung in der Schweiz zolltechnisch korrekt behandelt worden. Durch ihre Lieferungen, welche direkten Auslandlieferungen gleichzuachten seien, sei kein steuerpflichtiger Tatbestand entstanden; auch seien keine schweizerischen Fiskalinteressen verletzt worden. Der angefochtene Entscheid verletze somit den Grundgedanken des WUStB. Die Steuernachforderung sei auch unzumutbar, weil sie den in den beiden letzten Geschäftsjahren erzielten Reingewinn
BGE 96 I 678 S. 680
übersteige und die Steuern nicht abgewälzt werden könnten; damit sei das Prinzip der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen verletzt.
C.-
Die EStV beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB
unterliegen der Warenumsatzsteuer unter Vorbehalt von Art. 14 alle Lieferungen im Inland sowie der Eigenverbrauch von Waren durch Grossisten. Eine Inlandlieferung liegt vor, wenn der Abnehmer der Ware oder an dessen Stelle ein Dritter in den Stand gesetzt wird, im eigenen Namen über eine Ware zu verfügen, die sich im Zeitpunkt der Verschaffung der Verfügungsmacht im Inland befindet (
Art. 15 Abs. 1 WUStB
;
BGE 76 I 72
). Die Beschwerdeführerin hat die Lieferungen von Seidengrège, die der EStV Anlass zur Nachbesteuerung boten, an von den Abnehmern bezeichnete Spediteure nach Chiasso gesandt. Diese haben sie noch im Inland an sogenannten Passeure ausgehändigt, die für die Abnehmer den Transport nach Italien auszuführen hatten. Die Beschwerdeführerin befasste sich von diesem Zeitpunkt an nicht mehr mit dem Weitertransport der Ware. Spätestens mit der Übergabe der verzollten Ware an die Passeure konnten die Abnehmer im eigenen Namen über die Ware verfügen. Die fraglichen Lieferungen sind deshalb Inlandlieferungen im Sinne des WUStB und damit grundsätzlich warenumsatzsteuerpflichtig. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, es habe sich bei ihren Verkäufen an die italienischen Abnehmer um Auslandlieferungen gehandelt, die nur wegen der italienischen Einfuhrkontingentierung in der von der EStV beanstandeten Weise abgewickelt worden seien. Eine Besteuerung widerspreche daher dem Grundgedanken der Warenumsatzsteuer, da diese nur den Verbrauch im Inland treffen solle. Es dürfe nicht über den Nachweis der Auslandlieferung hinweggegangen werden.
Hierzu ist grundsätzlich festzustellen, dass es dem System der schweizerischen Warenumsatzbesteuerung entspricht, Auslandlieferungen steuerfrei zu lassen, da die Ausfuhr begünstigt werden (
BGE 76 I 71
) und die Steuer lediglich den Inlandverkauf treffen soll. Deshalb unterliegt nach
Art. 13 WUStB
nur die Inlandlieferung der Steuer.
Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB
ermächtigt das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement (EFZD), Vorschriften über die Rückerstattung oder Verrechnung
BGE 96 I 678 S. 681
der Warenumsatzsteuer mit Rücksicht auf die erfolgte Ausfuhr von Waren aufzustellen, d.h. solche Waren unter bestimmten Umständen gänzlich steuerfrei zu lassen (Urteil vom 1. Oktober 1965 i.S. Uhrenfabrik Tsch. & W. AG, Erw. 6, in
BGE 91 I 435
nicht publiziert). Von dieser Ermächtigung hat das EFZD zuletzt mit der Verfügung Nr. 8 c vom 17. Juni 1954 Gebrauch gemacht, die den Grossisten von der Steuerzahlung befreit, wenn die Lieferung der Ware zwar noch auf schweizerischem Boden erfolgt, sich daran aber die unmittelbare Ausfuhr durch den Erwerber anschliesst; dabei wird die Steuerbefreiung vom Nachweis der Ausfuhr abhängig gemacht. Nach Art. 2 der Verfügung 8 c ist dieser Nachweis mit dem Frachtbriefdoppel, mit dem Postempfangsschein oder mit der zollamtlich abgestempelten Ausfuhrdeklaration zu erbringen. In besondern Fällen kann die EStV andere Beweismittel zulassen oder zusätzlich verlangen. Den Begriff des besonderen Falles hat die EStV im Merkblatt Nr. 38 für Grossisten vom Juni 1963, das seither durch die Ziff. 58-63 der Wegleitung für Grossisten vom Frühjahr 1969 ersetzt worden ist, näher umschrieben. Danach ist ein besonderer Fall nur gegeben, wenn aus einem nicht voraussehbaren Grund der Nachweis mit einem der in der Verfügung genannten Dokumente nicht möglich ist, obwohl der Grossist, bzw. sein Abnehmer, alles Erforderliche vorgekehrt hat, um ein solches Dokument zu erwirken. Daraus folgt, dass Waren, die nach der Inlandlieferung unmittelbar und ohne weitere Bearbeitung ausgeführt werden, steuerbelastet bleiben, wenn der Nachweis der Ausfuhr nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgt und das Vorliegen eines besonderen Falles verneint werden muss. Diese Ordnung ist gesetzmässig (zitiertes Urteil vom 1. Oktober 1965, Erw. 6). Daraus erhellt, dass der Einwand der Beschwerdeführerin, die von der EStV geschaffene Ordnung verletze den Grundgedanken des Umsatzsteuerrechtes, nicht durchschlägt.
2.
Es ist nicht zu bezweifeln, dass die Waren, für deren Lieferung die streitige Steuer nachgefordert wird, nach Italien ausgeführt wurden. Alle Beweisanträge, die darauf abzielen, dies nachzuweisen, sind überflüssig. Nicht ebenso unzweifelhaft ist, dass die Waren vor der Ausfuhr schweizerische Zollämter passiert haben. Die Beschwerdeführerin behauptet dies zwar; sie ist jedoch trotz Aufforderung den Nachweis dafür schuldig geblieben. Am einfachsten ist dieser Nachweis dadurch zu erbringen,
BGE 96 I 678 S. 682
dass die Ware einem schweizerischen Zollamt vorgeführt wird, welches zur Ausstellung gestempelter Ausfuhrdeklarationsdoppel ermächtigt ist. Diese Dokumente sind ihrer Natur nach geeignet, den von der Verfügung 8 c geforderten Beweis einwandfrei zu erbringen. Indessen sind Zollämter, die keine Sichtverbindung zum ausländischen Zollamt besitzen, nicht ermächtigt, gestempelte Ausfuhrdeklarationsdoppel auszustellen, da es nicht ausgeschlossen ist, dass der Exporteur nach Verlassen des schweizerischen Zollamtes auf einem Nebenweg die Ware in die Schweiz zurückbringt. Werden Waren über Zollämter ohne Sichtverbindung zum ausländischen Zollamt oder überhaupt nicht auf einer Zollstrasse ausgeführt, so erlangen die Exporteure keine Ausfuhrdeklaration und können konsequenterweise den Lieferanten das von der Verfügung 8 c geforderte Dokument auch nicht aushändigen.
Von den von der Beschwerdeführerin genannten Zollämtern, über die die Waren angeblich ausgeführt wurden, sind die meisten zur Abgabe von gestempelten Deklarationsdoppeln ermächtigt. Wäre die Ausfuhr tatsächlich über sie erfolgt, so hätten die Exporteure die Deklarationsdoppel ohne weiteres erlangen können. Bei dieser Sachlage liegt der Schluss nahe, dass die Waren, für deren Lieferung die streitige Steuer nachgefordert wird, über Zollämter ohne Sichtverbindung mit dem italienischen Zollamt oder überhaupt nicht auf einer Zollstrasse ausgeführt wurden. Die Erhebungen, welche die Beschwerdeführerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beantragt, sind nicht geeignet, den Beweis nachträglich zu erbringen, dass die Waren die schweizerische Zollkontrolle passiert haben. Einzig die Passeure könnten darüber Auskunft geben. Es ist aber vorauszusehen, dass sie, selbst wenn sie bereit wären, auszusagen, keine überprüfbaren Angaben mehr machen könnten, nachdem die interessierenden Handlungen Jahre zurückliegen. Anderseits ist es den Zollbehörden nicht zuzumuten, bei den verschiedensten Zollämtern nachzuforschen, wo und wann die Passeure in den Jahren 1963-1966 eventuell Waren der Beschwerdeführerin vorgeführt haben. Dies ist bezüglich eines grossen Teils des für die Besteuerung in Frage kommenden Zeitraumes überhaupt nicht mehr möglich, weil Ausfuhrdeklarationen nur während zwei Jahren aufbewahrt werden. Da jedoch für sicher zu gelten hat, dass bedeutende Mengen von Seidengrège nach Italien ausgeführt werden, ohne dass dafür Ausfuhrdeklarationen erstellt
BGE 96 I 678 S. 683
werden, weil die Ausfuhr unter Umgehung der schweizerischen Zollkontrolle erfolgt, ist es fraglich, ob die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach alle ihre Ware schweizerische Zollämter passiert haben soll, zutrifft. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, weil es unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin keines der in der Verfügung 8 c genannten Dokumente vorlegen kann, obwohl sie solche bei ordnungsgemässer Ausfuhr hätte erwirken können. Es fragt sich daher einzig, ob die EStV den Begriff des besonderen Falles richtig auslegte, als sie die Steuerbefreiung verweigerte, weil ihr die in der Verfügung 8 c genannten Belege nicht vorgelegt wurden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der EStV bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des besonderen Falles ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt ist; das Bundesgericht nimmt daher die Überprüfung der Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung vor (
BGE 96 I 373
, mit Hinweisen).
3.
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung daran festgehalten, dass die Steuerbefreiung sich nicht auf die Fälle heimlicher Ausfuhr erstrecken kann (
BGE 91 I 436
; Urteile vom 22. September 1966, in: ASA 35, S. 398 und vom 10 Juni 1968 i.S. L.S. S.à.r.l., Erw. 3 a, nicht publiziert). Art. 2 der Verfügung 8 c enthält danach nicht eine blosse Beweisregel, sondern umschreibt die Fälle der steuerfreien Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr (ASA 35, S. 398, Erw. 2). Das Bundesgericht hat besondere Fälle dann angenommen, wenn bei allseitig legaler Ausfuhr beispielsweise eine Ausfuhrdeklaration im betreffenden Fall nicht vorgeschrieben war (so noch unter der Herrschaft der Verfügung Nr. 8 b des EFZD vom 24. Juni 1950 im Urteil vom 26. März 1954, in: ASA 22, S. 475, Erw. 4) oder wenn der Exporteur bei legaler Ausfuhr irrtümlicherweise annahm, seine Lieferung falle unter die Freiliste von
Art. 14 WUStB
, und es deshalb unterliess, sich die erforderlichen Dokumente zu beschaffen (zitiertes Urteil von 10. Juni 1968.)
Dass im vorliegenden Fall schweizerische Fiskalinteressen nicht verletzt wurden, vermag nichts daran zu ändern, dass die Art, wie die Waren ausgeführt wurden, insofern nicht legal war, als ausländische Einfuhrvorschriften umgangen wurden. In solchen Fällen auf den Nachweis der Ausfuhr durch die in der Verfügung 8 c genannten Dokumente zu verzichten und die Steuern nicht zu erheben, käme einer Begünstigung der illegalen Einfuhr in ein Nachbarland durch schweizerische Behörden
BGE 96 I 678 S. 684
gleich und führte auch zu einer Benachteiligung jener Exporteure, die nur auf legale Weise Ausfuhren tätigen. Das liefe dem Ansehen, das sich die schweizerischen Behörden im internationalen Verkehr zu bewahren haben, zuwider und wäre geeignet, die Beziehungen der Schweiz zu ihren Nachbarstaaten zu belasten (hierzu insbesondere
BGE 91 I 436
und Urteilvom 2. November 1956 i.S. H., nicht publiziert; auch P. ENGEL, Contrebande, ordre public et bonnes moeurs, Recueil des travaux der Faculté de droit de Genève zum schweizerischen Juristentag 1969, S. 62 ff.). Für die Ausfuhr von Waren unter Verletzung der ausländischen Gesetzgebung wird demnach keine Steuerbefreiung gewährt, gleichgültig ob die Verletzung ausländischen Rechtes aus handelspolitischen oder fiskalischen Gründen erfolgt. Mit dieser Praxis verletzt die EStV Bundesrecht nicht.
4.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, hält näherer Überprüfung nicht stand.
So geht die Berufung auf eine Branchenusanz für diese Lieferungsart fehl. Nachgewiesenermassen besteht eine solche nicht. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob die Verfügung Nr. 2 des EFZD und die sie ersetzenden Verfügungen geeignet waren, die Bildung einer solchen Usanz zu fördern. Abgesehen davon könnte auch eine allfällige Branchenusanz steuerrechtlich nicht unbedingt massgebend sein, da Branchenusanzen, wo das Gesetz sie nicht vorbehält, sich nach dem Gesetz zu richten haben und nicht umgekehrt.
Nicht von Bedeutung ist ferner, dass die ausländischen Käufer die beanstandete Lieferungsart verlangten. Es kann auch nicht wesentlich sein, dass die Verdienstspanne auf Seidengrège gering ist und die nachträgliche Steuerforderung die Beschwerdeführerin umso mehr belastet, als sie die Warenumsatzsteuer nicht mehr überwälzen kann. Die Beschwerdeführerin hätte bei ordnungsgemässer Ausfuhr die Umsatzsteuer vermeiden können. Unbefriedigend erscheint zwar, dass mangels einer periodischen Kontrolle in kurzen Abständen der geschuldete Steuerbetrag beträchtlich auflaufen konnte. Allein die Weisung des Merkblattes 38 war derart klar und unmissverständlich, dass die Beschwerdeführerin es sich selber zuzuschreiben hat, wenn sie die Weisung nicht ernst genommen hat und deswegen die Steuerforderung so hoch aufgelaufen ist.
Unbehelflich ist sodann die Rüge, die nachträgliche Erhebung der Steuer sei unverhältnismässig und willkürlich. Die damit
BGE 96 I 678 S. 685
sinngemäss erhobene Rüge eines Verstosses gegen Treu und Glauben wäre berechtigt, wenn die EStV wissentlich die Praxis der Beschwerdeführerin geduldet und für zulässig erklärt hätte. Den Nachweis dafür hat jedoch die Beschwerdeführerin nicht erbracht. Sie beruft sich zwar darauf, dass ein Revisor die Art ihres Vorgehens beim Export nach Italien anlässlich einer Revision im Jahre 1962 nicht beanstandet habe. Sie verlangt auch die Einvernahme dieses Revisors als Zeugen. Dieser hat jedoch in einer Stellungnahme vom 3. März 1970 gegenüber der EStV glaubwürdig erklärt, dass er sich nicht erinnere, auf derartige Geschäfte gestossen zu sein, und dass er, falls er darauf gestossen wäre, dies in seinem Bericht vermerkt hätte. Seine Einvernahme erscheint daher nicht geeignet, weitere Aufschlüsse zu verschaffen. Dies umso weniger, als selbst eine Billigung solcher Geschäfte durch den Revisor für die Zeit ab Sommer 1963 nicht mehr von Bedeutung sein könnte, da die EStV im Merkblatt 38 vom Juni 1963 ausdrücklich festgestellt hat, alle früheren Zusicherungen, die mit dem Merkblatt in Widerspruch ständen, seien hinfällig.
Die Beschwerdeführerin verlangt ferner die Einvernahme der Beamten N. und M., da letztere anlässlich einer Revision bei Y. AG, Zürich, im Jahre 1965 die von dieser Firma in gleicher Weise geübte Praxis in den Fällen von Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr als rechtmässig erklärt hätten. Diesem Beweisantrag ist nicht stattzugeben. Aus den Akten, die dem Bundesgericht von der EStV zur Einsicht unterbreitet wurden, geht nicht hervor, dass die Praxis, welche die Beschwerdeführerin übte, von den Revisoren der Y. AG gegenüber gebilligt worden wäre. Im Gegenteil; aus einem Schreiben an die genannte Firma geht hervor, dass die Revisoren diese im Zusammenhang mit dem Ausfuhrnachweis bei Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr ausdrücklich auf die Bestimmungen des Merkblattes 38 aufmerksam machten.
Schliesslich schlägt auch der Einwand der Beschwerdeführerin, dass ein Grossist aus einem Freilager die Waren direkt hätte ins Ausland schmuggeln können und dass er in diesem Falle den Nachweis der Ausfuhr mit jedem geeigneten Mittel hätte erbringen können, nicht durch. Die verschiedene Regelung des Ausfuhrnachweises bei direkter Ausfuhr und bei Inlandlieferung zwecks Ausfuhr beruht auf der gesetzlichen Ordnung. Diese ist für das Bundesgericht verbindlich. Dasselbe gilt auch hinsichtlich
BGE 96 I 678 S. 686
der Möglichkeit, dass die italienischen Abnehmer sich als Grossisten hätten eintragen lassen dürfen und dass sie dann ebenfalls ohne Pflicht zur Steuerleistung die Ware auf Umwegen hätten nach Italien verbringen können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
da2ce7cb-5e7d-4d15-8f44-4614bf978be3 | Urteilskopf
83 II 241
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 juillet 1957 dans la cause Madeleine Ryncka et consorts contre Confédération suisse. | Regeste
Prorogation auf das Bundesgericht,
Art. 41 lit. c OG
.
Die in dieser Bestimmung erwähnten "andern zivilrechtlichen Streitigkeiten" sind die nicht gemäss
Art. 41 lit. a und b OG
der ausschliesslichen Gerichtsbarkeit des Bundesgerichts unterstellten. | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 83 II 241 S. 241
Le docteur Ryncki est entré en collision avec un autobus postal et est décédé des suites de cet accident. Sa veuve et ses fils ont actionné la Confédération en dommagesintérêts et ont, en vertu d'une prorogation de juridiction, porté le litige directement devant le Tribunal fédéral. Celui-ci a déclaré la demande recevable.
BGE 83 II 241 S. 242
Erwägungen
Motifs:
La demande est fondée sur les art. 37 et suiv. LA et les parties ont saisi directement le Tribunal fédéral en vertu d'une prorogation de juridiction conclue selon l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Aux termes de l'art. 41 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique:
a) des contestations de droit civil entre la Confédération et un canton ou entre cantons;
b) des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 4000 fr.; font exception les actions intentées en vertu de la LRC et de la LA, ainsi que toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux;
c) d'autres contestations de droit civil,...
(al. 2) lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur litigieuse est d'au moins 10 000 fr.
Etant donné la teneur de cette disposition légale, on peut se demander si les "autres contestations de droit civil" visées sous litt. c sont toutes celles que l'art. 41 litt. a et b ne soumet pas à la juridiction exclusive du Tribunal fédéral, ou si cette expression désigne uniquement les actions dont il n'a pas été question sous litt. a et b. Dans cette seconde hypothèse, on ne pourrait jamais, même en vertu d'une prorogation de juridiction, saisir directement le Tribunal fédéral des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cependant, cette dernière interprétation se heurterait en premier lieu à la genèse de l'art. 41 OJ. L'ancienne OJ de 1893, à son art. 48 ch. 2, plaçait dans la compétence exclusive du Tribunal fédéral tous les différends entre corporations ou particuliers comme demandeurs et la Confédération comme défenderesse, lorsque la valeur litigieuse était d'au moins 3000 fr.; en outre, son art. 52, qui correspondait
BGE 83 II 241 S. 243
à l'actuel art. 41 litt. c, déclarait le Tribunal fédéral compétent pour juger, en première et dernière instance, les causes portées devant lui par les deux parties et dont l'objet atteignait une valeur d'au moins 3000 fr. Mais des exceptions furent apportées par la suite à l'art. 48 ch. 2. On considérait en effet que la juridiction exceptionnelle du Tribunal fédéral devait être restreinte autant que possible, car la procédure fédérale était lourde et compliquée et il était plus facile d'administrer les preuves devant les tribunaux cantonaux, siégeant sur les lieux, que devant le Tribunal fédéral, qui devait déléguer un juge d'instruction (cf. FF 1901 II p. 896). C'est ainsi que l'art. 25 LRC déclara l'art. 48 ch. 2 OJ de 1893 inapplicable aux actions intentées à la Confédération en vertu de cette loi. De même, l'art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 1er février 1923 concernant l'organisation et l'administration des chemins de fer fédéraux statua que cette disposition de l'OJ ne s'appliquait pas aux actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. Mais ces nouvelles règles ne portèrent aucune atteinte à l'art. 52 OJ de 1893, en vertu duquel on pouvait toujours, si la valeur litigieuse atteignait le montant requis, soumettre le litige directement au Tribunal fédéral par une prorogation de juridiction. Aussi bien le message du Conseil fédéral du 1er mars 1901, relatif à la LRC, disait-il dans son texte allemand, plus précis sur ce point que le texte français: "So gelangen wir zu dem Schlusse, dass dieser ausschliessliche Gerichtsstand des Bundes vor Bundesgericht in allen Haftpflichtstreitigkeiten aus Eisenbahn- und Postbetrieb zu beseitigen ist" (BBl 1901 I p. 688). Or, par l'art. 41 litt. b de la nouvelle OJ, on a simplement voulu maintenir ces exceptions à la compétence exclusive du Tribunal fédéral et les étendre aux actions fondées sur la LA (cf. message du Conseil fédéral à l'appui d'une nouvelle loi sur l'organisation judiciaire, du 9 février 1943, FF 1943 p. 119 et suiv.). Il n'a pas été question de soustraire à l'art. 41 litt. c les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération en vertu de la
BGE 83 II 241 S. 244
LRC ou de la LA. Il est vrai que, selon le message du 9 février 1943, l'art. 41 litt. b OJ "prévoit que le Tribunal fédéral ne peut être saisi en instance unique de ces actions" (FF 1943 p. 121/2). Mais cette déclaration trop absolue provient sans doute du fait que, sur ce point, le rédacteur du message a perdu de vue la possibilité de proroger la juridiction en vertu de l'art. 41 litt. c OJ. Aussi bien parle-t-il ailleurs de l'exclusion de la "Möglichkeit der einseitigen direkten Anrufung des Bundesgerichts" (BBl 1943 p. 116) et de la suppression de "la compétence exclusive du Tribunal fédéral" (FF 1943 p. 121). D'après la genèse de l'art. 41 OJ, on doit donc admettre que, si les conditions exigées par la lettre c de cette disposition sont remplies, le Tribunal fédéral peut connaître en instance unique, en vertu d'une prorogation de juridiction, des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cette interprétation est en outre la plus raisonnable. On comprend certes qu'on ait voulu restreindre la compétence exclusive du Tribunal fédéral, car elle comporte certains inconvénients pour les plaideurs. Mais, si les parties acceptent ces inconvénients, on ne voit pas pour quelle raison on leur interdirait de soumettre directement au Tribunal fédéral, par une prorogation de juridiction, les différends visés par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Enfin, une autre interprétation de l'art. 41 OJ serait contraire à l'art. 111 Cst., selon lequel le Tribunal fédéral est tenu de juger les causes dont les parties s'accordent à le nantir, pourvu que la valeur litigieuse requise soit atteinte. Il est vrai que le juge ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et est tenu dans tous les cas de les appliquer (art. 113 al. 3 Cst.; cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd., p. 803). Mais, lorsque le sens d'une telle loi est douteux, on doit, en général, préférer l'interprétation qui est conforme à la constitution.
BGE 83 II 241 S. 245
En l'espèce, la valeur litigieuse dépasse 10 000 fr. En outre, à défaut de prorogation de juridiction, c'est une autorité cantonale qui aurait été compétente pour connaître de la cause. Ainsi, les conditions exigées par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ sont remplies, de sorte que l'action est recevable. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da311d68-3926-419a-a0c6-8efd3af14c98 | Urteilskopf
114 V 61
13. Auszug aus dem Urteil vom 15. April 1988 i.S. F. gegen Ausgleichskasse des Kantons Obwalden und Kantonale Rekurskommission für Sozialversicherung Obwalden | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
: Besetzung des Gerichts.
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss
Art. 58 Abs. 1 BV
umfasst den Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der entscheidenden Behörde.
Bis zu welchem Zeitpunkt sind Befangenheits- oder Ausstandsgründe geltend zu machen? | Erwägungen
ab Seite 61
BGE 114 V 61 S. 61
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Versicherte hat in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in formeller Hinsicht gerügt, dass der angefochtene Entscheid keinen Aufschluss über die Zusammensetzung der Vorinstanz gebe. Tatsächlich sind die an der Entscheidfindung beteiligten Mitglieder der kantonalen Rekurskommission nicht namentlich aufgeführt. Es fragt sich, ob darin eine Verletzung von Bundesrecht liegt.
Für die Eröffnung ihres Entscheides hatte die Vorinstanz die Vorschriften von
Art. 34-38 und 61 Abs. 2 und 3 VwVG
zu beachten (
Art. 1 Abs. 3 VwVG
). Weder in einer dieser Verfahrensbestimmungen noch in denjenigen von
Art. 85 Abs. 2 lit. a-h AHVG
ist vorgeschrieben, dass die Angaben über die personelle Besetzung zum notwendigen Inhalt der Entscheidungen kantonaler Rekursbehörden gehören. Gemäss
Art. 61 Abs. 2 VwVG
hat
BGE 114 V 61 S. 62
der Beschwerdeentscheid vielmehr nur "die Zusammenfassung des erheblichen Sachverhalts, die Begründung (Erwägungen) und die Entscheidungsformel (Dispositiv)" zu enthalten. Unabhängig vom anwendbaren Verfahrens- und Gerichtsorganisationsrecht gewährleistet indessen
Art. 58 Abs. 1 BV
dem Bürger einerseits die richtige Besetzung des Gerichts gemäss dem kantonalen Gerichtsverfassungsrecht, wobei der verfassungsmässige Schutz auf das Willkürverbot beschränkt ist, und anderseits die Beurteilung seiner Streitsache durch ein unparteiisches und unabhängiges Gericht (
BGE 105 Ia 175
Erw. 3a und
BGE 104 Ia 273
Erw. 3). Im Anspruch auf Unparteilichkeit des Gerichts ist derjenige auf Nichtmitwirkung eines befangenen Richters mitenthalten. Soweit nicht eine gerichtliche Beurteilung in Frage steht, ergibt sich der verfassungsmässige Mindestanspruch des Bürgers auf unbefangene Beurteilung für die verwaltungsbehördliche Rechtspflege direkt aus
Art. 4 BV
(
BGE 107 Ia 137
und
BGE 103 Ib 137
Erw. 2).
b) Insoweit dem Betroffenen die Besetzung des Gerichtes im Laufe des Verfahrens weder bekanntgemacht noch spätestens mit dem Endentscheid eröffnet wird, kann er nicht beurteilen, ob sein verfassungsmässiger Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts sowie auf unparteiische und unabhängige Beurteilung gewahrt worden ist. Insbesondere ist es ihm ohne Kenntnis der personellen Zusammensetzung des Gerichts nicht möglich, konkrete Befangenheits- oder Ausstandsgründe geltend zu machen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss
Art. 58 Abs. 1 BV
umfasst deshalb auch den Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der entscheidenden Behörde.
Die Rüge betreffend die unrichtige Besetzung eines Gerichts bzw. die Ablehnung eines Richters ist so früh wie möglich geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung verstösst es gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn und insoweit der - echte oder vermeintliche - Organmangel schon im vorangegangenen Verfahren hätte festgestellt werden können. Wer einen solchen Mangel feststellt und sich nicht unverzüglich dagegen zur Wehr setzt, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (
BGE 112 Ia 340
Erw. 1c; vgl.
BGE 111 Ia 75
Erw. 2b für den Bereich der Schiedsgerichte).
c) Der Beschwerdeführer hat erstmals durch die durch das Eidg. Versicherungsgericht am 29. Oktober 1987 erfolgte Zustellung
BGE 114 V 61 S. 63
der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 8. September 1987 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde Kenntnis davon erhalten, welche Mitglieder der Rekurskommission an der Entscheidfindung vom 14. Juli 1987 beteiligt gewesen waren. Damit erhielt er zum ersten Mal die Möglichkeit, allfällige Mängel bei der Zusammensetzung der urteilenden Rekurskommission festzustellen. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 23. November 1987 enthält indessen keine Rüge, welche die aus
Art. 58 Abs. 1 BV
fliessende Garantie des Anspruchs auf richtige Besetzung der Rekurskommission beschlagen würde. Das bedeutet, dass er die personelle Zusammensetzung der Vorinstanz nicht beanstandet, so dass es in diesem Punkt beim Entscheid der kantonalen Rekurskommission sein Bewenden hat. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b | Urteilskopf
116 II 92
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1990 i.S. H. gegen P. (Berufung) | Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
.
Gesetzliche Anforderungen an eine Berufungsbegründung. Wer eine Berufung und eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit einer im wesentlichen übereinstimmenden Begründung versieht, setzt sich dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus. | Erwägungen
ab Seite 93
BGE 116 II 92 S. 93
Erwägungen:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung dürfen zwei Bundesrechtsmittel nicht in einer einzigen Eingabe verbunden werden, sondern müssen je getrennt erhoben und in besonderen Eingaben begründet werden. Eine unzulässige Umgehung dieser Rechtsprechung liegt vor, wenn zwei Rechtsmittel zwar in getrennten Eingaben, aber mit gleicher Begründung eingereicht werden und dabei zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt werden. In verschiedenen neueren Entscheiden hat das Bundesgericht ein solches Vorgehen als missbräuchlich bezeichnet und ist weder auf das eine noch auf das andere Rechtsmittel eingetreten (
BGE 115 II 397
E. 2;
BGE 113 IV 46
f.; unveröffentlichtes Urteil vom 20. September 1989 i.S. W.; vgl. auch
BGE 114 Ia 207
f.). In ähnlicher Weise setzt sich eine Partei dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus, wenn sie - wie im vorliegenden Fall der Kläger - eine Berufung ans Bundesgericht mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vermengt, indem sie unbekümmert um die Verschiedenartigkeit der Rechtsmittel in beiden Eingaben weitgehend dieselbe Begründung vorträgt. Auf die Berufung ist schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
2.
Die vom Kläger eingereichte Rechtsmitteleingabe entspricht aber auch den gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung in keiner Weise. Gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht - so insbesondere auch der Vorwurf der Willkür - (
Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG
) und Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 113 II 55
mit Hinweisen). Unbeachtlich sind
BGE 116 II 92 S. 94
ebenfalls blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Berufungsschrift selber darzulegen (
BGE 110 II 78
).
Der Kläger hält sich nicht an diese Vorschriften. Soweit sich seine Argumentation nicht darin erschöpft, dem Obergericht Willkür vorzuwerfen, der Beurteilung der Streitsache einen anderen als den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde zu legen oder auf die Akten zu verweisen, beschränkt sich der Kläger im wesentlichen darauf, eine Reihe von Punkten aufzulisten, die seines Erachtens als Rechtsfragen zu beurteilen wären; worin die Verletzung von Bundesrecht bestehen soll, legt er dabei teils überhaupt nicht, teils nur völlig unzureichend dar. Die Berufung genügt daher den Anforderungen von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
in keiner Weise. Diese Tatsache verwundert denn auch nicht weiter, ist die Eingabe doch offensichtlich auf das kantonale Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren und nicht auf das eidgenössische Berufungsverfahren zugeschnitten. Die Behauptung, die Anfechtungsgründe seien in beiden Verfahren dieselben, ist abwegig; die beiden Rechtsmittel unterscheiden sich grundlegend. Von vorneherein nichts zu helfen vermag dem Kläger, dass er ausführen lässt, aus Zeitgründen habe nicht mehr die ganze Rechtsschrift an das Kassationsgericht für das vorliegende Verfahren umgeschrieben werden können. Das Vorgehen ist mutwillig. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da3e414a-605b-4382-a722-f65990fe348d | Urteilskopf
88 IV 97
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. November 1962 i.S. B. gegen Vize-Jugendanwaltschaft des Kantons Thurgau. | Regeste
Art. 91 Ziff. 1 und 2,
Art. 92 StGB
.
1. Für sittlich verwahrloste, sittlich verdorbene oder gefährdete Jugendliche steht nach dem Gesetz die Anstaltserziehung im Vordergrund (Erw. 2).
2. Verbindung von Anstaltserziehung und medikamentöser Behandlung bei latenter Epilepsie (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 88 IV 97 S. 97
Aus dem Tatbestand:
Der heute 16-jährige B., der seinen Erziehern seit Jahren Schwierigkeiten bereitete, entwendete in der Zeit vom 1. Oktober 1961 bis 12. Januar 1962 mehrere Motorräder und unternahm damit Fahrten, ohne im Besitze eines Führerausweises zu sein. Bei seiner Verhaftung versuchte er, sich mittels eines gefälschten Ausweises, falscher Namensangaben und einer unrichtigen Sachdarstellung aus der Schlinge zu ziehen. Zudem erschwerte er die Untersuchung durch Bestreitungen und Lügen.
Ein von der Heil- und Pflegeanstalt Münsterlingen am 30. März 1962 abgegebenes Gutachten bezeichnet B. als debilen Psychopathen mit schwerer erzieherischer Verwahrlosung,
BGE 88 IV 97 S. 98
der an einer latenten Epilepsie leide, und es empfiehlt, den Jugendlichen für drei bis vier Jahre zu einer intensiven Nacherziehung in einem geeigneten Heim unterzubringen und ihn dabei gleichzeitig wegen der latenten Epilepsie medikamentös zu behandeln.
Am 12. Juli 1962 wies das Obergericht des Kantons Thurgau B. in Anwendung von
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche ein.
B. wendet sich mit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Anordnung dieser Massnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Welche der in
Art. 91 StGB
vorgesehenen Massnahmen im Einzelfall den Vorrang verdient, entscheidet die zuständige Behörde nach ihrem Ermessen (
BGE 80 IV 150
). Dieses hat die Vorinstanz, indem sie sich für die Einweisung in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche entschied, nicht überschritten. Denn inwiefern es offensichtlich unvernünftig sein sollte, aus dem bisherigen Verhalten des Beschwerdeführers einerseits und dem offenkundigen Versagen seiner Mutter als Erzieherin anderseits den Schluss zu ziehen, dass eine straffe und zielbewusste Führung des Jugendlichen nur in einer geschlossenen Anstalt gewährleistet sei, ist nicht zu sehen. Das Gesetz selber nennt in
Art. 91 StGB
die Anstaltserziehung an erster Stelle, und es sieht im Falle der Familienversorgung die Überlassung des Jugendlichen an die eigene Familie in letzter Linie vor (Ziff. 2). Der Grund dieser Reihenfolge liegt in der Erfahrungstatsache, dass eine Besserung in der Erziehung in der Regel nur durch einen Wechsel der Erzieher und der Umgebung zu erwarten ist und dass insbesondere die zweckmässige Behandlung einer schon eingetretenen oder sich abzeichnenden Fehlentwicklung Anforderungen an die erzieherische Fähigkeit stellt, denen die Familie häufig nicht gewachsen ist (s. das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1959 i.S. Luder). Letzteres ist hier unzweifelhaft der Fall, stellt
BGE 88 IV 97 S. 99
doch die Vorinstantz verbindlich fest, die Mutter des Beschwerdeführers habe über diesen keinerlei Autorität und es beständen wegen ihren Männerbekanntschaften zwischen ihr und ihrem Sohne erhebliche Spannungen. Es war daher, unter Vorbehalt von
Art. 92 StGB
, sachlich gegeben, den Beschwerdeführer aus der eigenen Familie herauszunehmen und ihn in eine Anstalt einzuweisen. Dass aber das Obergericht sein Ermessen überschritten habe, indem es den Jugendlichen nicht einer vertrauenswürdigen fremden Familie zur Erziehung übergab, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht, offenbar mit Recht nicht.
3.
Ist dem so, kann sich bloss noch fragen, ob beim Geisteszustand des Beschwerdeführers die von der Vorinstanz angeordnete Einweisung in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche genüge oder ob nicht zusätzlich zu dieser Massnahme oder eventuell an deren Stelle eine Massnahme nach
Art. 92 StGB
hätte verfügt werden sollen. Denn nach dem psychiatrischen Gutachten der Heil- und Pflegeanstalt Münsterlingen leidet B. an einer latenten Epilepsie, die nach der Empfehlung des Experten behandelt werden sollte. Die Vorinstanz hat hiezu nur insoweit Stellung genommen, als sie sich der Auffassung des Gutachters mit Bezug auf das Bestehen der genannten Krankheit anschloss. Dass sie sich zur Frage der Behandlung mit keinem Worte äusserte, obschon
Art. 92 StGB
eine solche bei epileptischen Jugendlichen ausdrücklich vorsieht, muss indessen nicht zur Aufhebung ihres Urteils führen. Da nach Auffassung des Experten die hier notwendige Behandlung in der Erziehungsanstalt erfolgen kann, besteht die vom Obergericht angeordnete Massnahme an sich zu Recht. Sie wird aber mit der vom Psychiater als dringend bezeichneten medikamentösen Behandlung verbunden werden müssen. Mit dieser Ergänzung ist das angefochtene Urteil zu bestätigen. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
da40b406-4c65-4663-a074-3e9bdc89630f | Urteilskopf
94 I 464
64. Urteil vom 14. Juni 1968 i.S. X. gegen Wehrsteuer Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Wehrsteuer auf Gewinnen, die im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens bei der Veräusserung von Vermögensstücken erzielt werden (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB).
Kriterien für die Abgrenzung zwischen Geschäfts- und Privatvermögen beim Einzelkaufmann. | Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 94 I 464 S. 464
A.-
X. führt in A. eine Werkstätte für Präzisionsmechanik und Maschinenbau, die er seit anfangs 1962 in einem ihm gehörenden Neubau untergebracht hat. Am 5. April 1960 kaufte X. in der Gemeinde B. drei Parzellen Land von zusammen 16'875 m2 zum Preise von Fr. 180'000.--. Dazu erwarb er am 1. Juni 1962 eine weitere angrenzende Parzelle von 3'203 m2 für Fr. 145'000.--. Bereits am 17. Juli 1962 verkaufte X. die vier Parzellen Land der Gemeinde B. für den Betrag von Fr. 1'124,368.--, wobei die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer von der Käuferin übernommen wurden.
BGE 94 I 464 S. 465
B.-
Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich betrachtete den Gewinn von Fr. 1'166,377.-- (inkl. die Steuerbeträge), den X. durch den Landverkauf an die Gemeinde B. erzielt hatte, als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB und erfasste ihn bei der Wehrsteuerveranlagung 12. Periode (Berechnungsjahre 1961/62) als steuerpflichtiges Einkommen. Unter Berücksichtigung der übrigen Einkünfte und der zugelassenen Abzüge gelangte sie zu einem durchschnittlichen steuerbaren Einkommen von Fr. 818'300.--.
Die von X. gegen die Besteuerung des Kapitalgewinnes erhobene Einsprache wurde von der kantonalen Wehrsteuerverwaltung abgewiesen. Daraufhin reichte er bei der Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich eine Beschwerde ein und beantragte, das wehrsteuerpflichtige Einkommen sei auf Fr. 240'782.-- festzusetzen, weil die verkauften Grundstücke in B. nicht zu seinem Geschäfts-, sondern zu seinem Privatvermögen gehört hätten.
Die kantonale Wehrsteuer-Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. September 1967 ebenfalls ab. Sie war zum Schluss gekommen, dass die Grundstücke, die X. in B. besessen hatte, Geschäftsvermögen gebildet hätten. Darauf deute schon die Tatsache hin, dass die Liegenschaften in die Geschäftsbuchhaltung aufgenommen worden seien, wodurch die Kreditwürdigkeit des Unternehmens erheblich gestiegen sei; denn durch die Aufnahme in die Bilanz sei der Grundbesitz der buchmässigen Kontrolle durch die kreditgewährenden Banken zugänglich gemacht worden. Der Vergleich der Bankkonten des Beschwerdeführers Ende 1960 und Ende 1962 ergebe überdies, dass während der Bauzeit der neuen Fabrik in A. eine beachtenswerte Erweiterung der Kreditbasis des Betriebes eingetreten sei, die ohne Zweifel durch den Landkauf in B. mitbedingt sei. Ferner sei der Kauf der Liegenschaften unbestrittenermassen aus Mitteln der Unternehmung und mit Bankgeldern finanziert worden.
C.-
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der kantonalen Wehrsteuer-Rekurskommission sei aufzuheben und der Wehrsteuereinschätzung 12. Periode sei ein Einkommen von Fr. 235'100.-- zugrunde zu legen. Dieser Betrag ergebe sich, wenn der in B. erzielte Grundstückgewinn von Fr. 700'566.-- ohne die von der Käuferin
BGE 94 I 464 S. 466
übernommenen Steuerbeträge aus dem wehrsteuerpflichtigen Einkommen ausgeschieden werde.
D.-
Die Wehrsteuer-Rekurskommission und die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich, die sich auf eine Vernehmlassung der Einschätzungsabteilung 5 des kantonalen Steueramtes stützt, sowie die Eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB gehören zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen Kapitalgewinne, die im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden. Ein Kapitalgewinn ist dem Betrieb zuzurechnen, wenn er in dessen Geschäftsvermögen entstanden ist. Die veräusserten oder verwerteten Gegenstände müssen zu diesem Vermögen gehört haben. Waren sie Privatvermögen, so ist der bei ihrer Veräusserung oder Verwertung erzielte Gewinn der Wehrsteuer für Einkommen nicht unterworfen (
BGE 93 I 364
Erw. 1).
Bereitet die Zuteilung eines Vermögensgegenstandes zum Geschäfts- oder Privatvermögen Schwierigkeiten, ist darüber nach der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden (
BGE 93 I 358
Erw. 3 und 364 Erw. 1 mit Verweisungen). Das Bundesgericht hat in
BGE 70 I 261
erkannt, die Zuweisung eines Aktivums zum Geschäftsvermögen rechtfertige sich regelmässig dann, wenn es aus Mitteln des Geschäfts oder für geschäftliche Zwecke erworben worden ist, weiter auch dann, wenn es dem Geschäftsbetrieb tatsächlich dient, sei es unmittelbar durch seine Beschaffenheit oder als Pfand für Geschäftsschulden, sei es mittelbar durch seinen Wert, als notwendiges Betriebskapital oder als Reserve, sofern und soweit eine solche nach Art und Umfang des Geschäfts erforderlich oder doch üblich ist.
Diese Umschreibung ist insofern zu präzisieren, als das entscheidende Kriterium für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen darin erblickt werden muss, dass dieser für Geschäftszwecke erworben worden ist und dem Geschäfte tatsächlich dient. Ist der Wert dem Betrieb nur mittelbar dienstbar, so ist bei der Unterscheidung zwischen Geschäfts- und Privatvermögen jedoch Vorsicht am Platz. Z.B.
BGE 94 I 464 S. 467
bedingt der Umstand, dass ein Aktivum eine Reserve für den Betrieb darstellt, noch nicht seine Überführung ins Geschäftsvermögen; denn das gesamte Privatvermögen eines Einzelkaufmanns bildet stets eine Reserve für das Geschäft und erhöht den Kredit des Betriebsinhabers. Ebensowenig wird ein Vermögensgegenstand zu Geschäftsvermögen, wenn der Erlös aus seinem Verkauf dem Betrieb zur Verfügung gestellt wird. Dies bedeutet lediglich eine Privateinlage, wobei bisheriges Privatvermögen in das Geschäft eingebracht wird, das aber dadurch nicht rückwirkend zu Geschäftsvermögen wird, sofern nicht die Mittel zum Ankauf bereits aus dem Geschäft stammten.
In dem Urteil vom 12. September 1967 i.S. Hug erklärte das Bundesgericht, dem Kriterium der Herkunft der Mittel sei eher subsidiäre Bedeutung beizulegen. Dieses Kriterium wurde auch in der Praxis kantonaler Instanzen zurückgestellt und im Schrifttum vereinzelt als untauglich bezeichnet (vgl. THALMANN, Die Abgrenzung von Privat- und Geschäftsvermögen in der neueren schweizerischen Rechtsprechung, ASA Bd. 33 S. 81 ff., namentlich 84/85). Tatsächlich lässt der Umstand, dass ein Vermögenswert mit Mitteln aus dem Geschäftsbetrieb erworben wurde, für sich allein genommen das betr. Aktivum nicht zum Bestandteil des Geschäftsvermögens werden. Bei einer Privatentnahme beispielsweise stammen die Mittel ebenfalls aus dem Geschäftsbetrieb, und trotzdem entsteht dabei Privatvermögen, sofern das betr. Aktivum dauernd aus dem Geschäft ausscheidet.
2.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer ein buchführungspflichtiges Unternehmen besitzt und bei der Veräusserung der Grundstücke in B. einen Kapitalgewinn von Fr. 1'166,377.-- erzielt hat. Streitig ist hingegen, ob die mit Gewinn verkauften Liegenschaften zu seinem Geschäftsvermögen gehört haben.
Die Zuteilung des unbebauten Landes in B. zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen ergibt sich nicht ohne weiteres schon aus dessen äusserer Beschaffenheit. Der Beschwerdeführer hat zwar die Liegenschaften unmittelbar nach dem Kauf in die Geschäftsbuchhaltung aufgenommen. Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich festgehalten, dass der Wille des Steuerpflichtigen, wie er namentlich in der buchmässigen Behandlung, in der Aufnahme eines Gegenstandes in die Geschäftsbücher
BGE 94 I 464 S. 468
und in der Ausscheidung aus diesen zum Ausdruck kommt, in der Regel ein gewichtiges Indiz für die steuerliche Zuteilung sein werde (
BGE 70 I 261
; ASA Bd. 28 S. 450 und 454, Bd. 29 S. 239, Bd. 30 S. 133 und Bd. 31 S. 137). Dies gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Buchhaltung nicht das gesamte Vermögen des Steuerpflichtigen, sondern nur sein Geschäftsvermögen umfasst. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer sowohl sein Geschäfts- wie auch sein Privatvermögen in die Geschäftsbuchhaltung aufgenommen hat. So erscheint beispielsweise auch das Ferienhaus im Tessin, das zweifellos zum Privatvermögen gehört, in der Buchhaltung. Die buchmässige Behandlung der umstrittenen Liegenschaften kann daher hier nicht als Indiz für ihre Zugehörigkeit zum Geschäftsvermögen betrachtet werden.
Die Eidg. Steuerverwaltung weist in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde darauf hin, dass der Beschwerdeführer den aus dem Landverkauf in B. erzielten Gewinn verbucht habe, indem er sein Geschäftskapital entsprechend vergrössert habe. Die dadurch bewirkte erhebliche Erhöhung des Kapitalkontos habe zweifellos eine Steigerung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens zur Folge gehabt. Auch aus diesem Umstand zieht die Steuerverwaltung den Schluss, dass der Gewinn als wehrsteuerpflichtig zu erklären sei. Hier steht jedoch die Zugehörigkeit der noch unverkauften Liegenschaften zum Geschäftsvermögen und nicht des aus ihnen erzielten Erlöses zur Diskussion. Es ist daher unerheblich, dass durch den Verkauf der Kredit der Unternehmung vergrössert worden ist.
Der Beschwerdeführer hält der Argumentation der Steuerverwaltung überdies entgegen, er habe sich der Zürcher Kantonalbank gegenüber weder bei der Eröffnung des Baukredites noch bei dessen Umwandlung in Hypotheken auf seinem Fabrikneubau über seine finanzielle Lage ausweisen müssen. Die Bank habe vom Kauf und Verkauf des Landes in B. überhaupt nie Kenntnis gehabt. Den Baukredit habe sie allein gestützt auf die Sicherheit, die das zu überbauende Land geboten habe, gewährt. Um seine Darstellung zu beweisen, beruft sich der Beschwerdeführer auf ein Schreiben der Zürcher Kantonalbank vom 11. Juli 1960. Darin erklärt die Bank, dass sie nach Prüfung der ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen dem Begehren um einen Baukredit von Fr. 2'800,000.-- entsprechen werde. Sie erwähnt die von ihr geprüften Unterlagen
BGE 94 I 464 S. 469
nicht im einzelnen. Die Eidg. Steuerverwaltung bemerkt hiezu in ihrer Vernehmlassung, dass eine Bank einen Kredit in dieser Höhe kaum gewähren würde, ohne vorher die Bilanzen des Gesuchstellers zu begutachten. Selbstverständlich wird eine Bank bei jeder Kreditgewährung an einen Einzelkaufmann dessen Gesamtvermögen mit in Betracht ziehen. Doch kann dieser Umstand allein noch nicht genügen, um das Privat- in Geschäftsvermögen umzuwandeln, sonst würde derjenige Kaufmann, der mit Bankkrediten arbeitet, gegenüber seinen andern Berufsgenossen benachteiligt, weil er auch den Gewinn aus veräusserten Privatliegenschaften versteuern müsste.
Wesentlich ist in diesem Zusammenhang vor allem, dass die Liegenschaften in B. nicht zur Erhältlichmachung des Baukredites verpfändet wurden. Für einen Kredit von Fr. 2'800,000.-- bildeten die drei Landparzellen, die der Beschwerdeführer erst kurz vorher zum Preise von Fr. 180'000.-- gekauft hatte, keine wirklich ins Gewicht fallende zusätzliche Sicherheit; wäre dies der Fall gewesen, so wäre ihre Verpfändung verlangt worden. Es ist vielmehr mit dem Beschwerdeführer anzunehmen, dass die Zürcher Kantonalbank im wesentlichen auf die Sicherheit abstellte, die ihr die Unternehmung in A. nach durchgeführter Überbauung bot.
Freilich hat das Bundesgericht die erhöhte Kreditfähigkeit des Steuerpflichtigen schon als einen Umstand gewertet, der die Zuteilung gewisser Liegenschaften, die ohnehin dem Geschäfte dienten, zum Geschäftsvermögen zusätzlich rechtfertigte (ASA Bd. 28 S. 457 und Bd. 30 S. 136). Dies gilt aber hauptsächlich dann, wenn die Liegenschaften für Geschäftszwecke verpfändet werden. Die erhöhte Kreditfähigkeit dank des zusätzlichen nichtverpfändeten Vermögens ist für die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen nur von Bedeutung, wenn konkrete Umstände darauf hindeuten, dass ohne diese Werte der Geschäftskredit nicht gewährt worden wäre. Im vorliegenden Fall sind keine solchen Anzeichen vorhanden. Es ist daher anzunehmen, dass der Liegenschaftenbesitz des Beschwerdeführers in B. für die Zusprechung des Baukredites von Fr. 2'800,000.-- durch die Zürcher Kantonalbank nicht entscheidend war und auch im übrigen die Kreditwürdigkeit des Unternehmens nicht wesentlich beeinflusst hat.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer kurze Zeit nach dem Erwerb der drei Landparzellen in B. um einen grossen
BGE 94 I 464 S. 470
Baukredit nachgesucht hat, spricht auch gegen die Annahme eines betrieblichen Gelegenheitsgeschäftes, bei welchem Mittel des Geschäfts kurzfristig zur Erzielung eines Gewinnes eingesetzt werden. Die Mittel werden dabei aus dem Betrieb herausgenommen, um nach kurzer Zeit wieder dahin zurückzufliessen. Der Ankauf der Liegenschaften in B. wird kaum der Geschäftspolitik der Firma entsprochen haben, sondern dürfte völlig losgelöst von den übrigen geschäftlichen Überlegungen erfolgt sein.
Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, die fraglichen Grundstücke seien Bestandteile seines Privatvermögens, weil er sie mit privaten Mitteln erworben habe. Er habe nämlich Wertschriften, die zu seinem Privatvermögen gehört hätten, verkauft und den Erlös von Fr. 300'000.-- für den Landkauf in B. verwendet. Hiezu bemerkt die Einschätzungsabteilung 5 des kantonalen Steueramtes in ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings, der Beschwerdeführer habe am 5. April 1960, als er die drei ersten Landparzellen in B. erwarb, an den Kaufpreis von Fr. 180'000.-- bereits den Betrag von Fr. 116'000.-- geleistet. An den Rest des Kaufpreises von Fr. 64'000.-- habe er bis zum 30. November 1960 kleine Raten von insgesamt Fr. 10'500.-- bezahlt, während er für den Betrag von Fr. 53'500.-- ein Darlehen aufgenommen habe. Da er die erwähnten Wertschriften, Obligationen der Zürcher Kantonalbank, erst am 30. April 1960 veräussert habe, könne er den Landkauf in B. am 5. April 1960 nicht aus ihrem Erlös bestritten haben. Aus den Bankauszügen gehe vielmehr hervor, dass der Beschwerdeführer den Kauf aller Grundstücke in B. über sein Geschäftskonto bei der Schweizerischen Kreditanstalt finanziert habe.
Wie sich die Entrichtung des Kaufpreises für die umstrittenen Liegenschaften banktechnisch abwickelte, ist jedoch nicht von Bedeutung. Der Umstand, dass die fraglichen Obligationen erst ca. drei Wochen nach dem Erwerb der Landparzellen verkauft wurden, schliesst nicht aus, dass der Erlös für diesen Zweck verwendet wurde und die Mittel aus dem Geschäftskontokorrent lediglich vorübergehend zur Erlegung des Kaufpreises gedient haben. Vom kantonalen Steueramt wird zwar behauptet, die erwähnten Obligationen der Zürcher Kantonalbank hätten zum Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers gehört; doch ist nicht dargetan, dass sie vor dem Jahre 1959 tatsächlich dem
BGE 94 I 464 S. 471
Geschäftsbetrieb gedient hätten. Es ist somit nicht nachgewiesen, dass der Landkauf in B. am 5. April 1960 mit Mitteln, die aus dem Geschäfte stammen, getätigt worden ist. Überdies kommt dem Kriterium der Herkunft der Mittel - wie oben bereits dargelegt - nur untergeordnete Bedeutung zu. Es fällt daher auch nicht ins Gewicht, dass der zweite Landkauf in B. am 1. Juni 1962 über das Geschäftskonto des Beschwerdeführers bei der Schweizerischen Kreditanstalt finanziert wurde.
Die Vorinstanz hat auch die Beteiligung von zwei Angestellten des Beschwerdeführers am Liegenschaftenkauf und am Verkaufsgewinn als Indiz für die Zugehörigkeit der Grundstücke zum Geschäftsvermögen gewertet. Sie hält es für unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer Dritte an einer privaten Kapitalanlage mit dauerndem Charakter hätte teilnehmen lassen Daraus schliesst sie, dass es sich beim Landkauf in B. am eine Transaktion handle, die mit kurzfristigen Realisierungsabsichten verbunden gewesen sei und die nicht als eine rein zufällige Disposition im Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung gelten könne. Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Es ist nicht einzusehen, weshalb zwei Angestellte des Beschwerdeführers sich nicht an einer privaten Kapitalanlage ihres Arbeitgebers beteiligen könnten. Dieser Umstand allein spricht jedenfalls nicht für die Zugehörigkeit der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Liegenschaften des Beschwerdeführers in B. weder für Geschäftszwecke erworben worden sind, noch dem Geschäfte tatsächlich gedient haben. Auch sind zum mindesten die am 5. April 1960 gekauften drei Landparzellen nicht aus Mitteln der Unternehmung angeschafft worden. Ebensowenig liegt gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB vor. Die Gewerbsmässigkeit kann sich einerseits aus der nahen Beziehung des Liegenschaftenhandels zum Betrieb des Steuerpflichtigen und anderseits aus der Häufung von Käufen und Verkäufen von Grundstücken ergeben (vgl. ASA Bd. 33 S. 42 und Urteil des Bundesgerichtes vom 31. Mai 1968 i.S. Eidg. Steuerverwaltung c. Müller und kantonale Steuerrekurskommission Luzern). Der Beschwerdeführer übt weder einen Beruf aus, der den Liegenschaftenhandel mit sich bringt, noch hat er in den letzten Jahren mehrere Käufe und Verkäufe getätigt, so dass dabei von Gewerbsmässigkeit die Rede sein könnte.
BGE 94 I 464 S. 472
Die Tatsache allein, dass der Erlös aus den Grundstücken in B. wieder in einer Liegenschaft in C. angelegt wurde, erfüllt den Tatbestand des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels nicht. Die Auffassung der Steuerbehörde, jede Ausnützung einer erwarteten, nicht bloss zufälligen Gelegenheit zur Gewinnerzielung sei planmässiger und damit gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel, geht auf jeden Fall zu weit.
Da die Liegenschaften des Beschwerdeführers in B. nach dem Ausgeführten zu seinem Privatvermögen gehört haben, ist der bei ihrem Verkauf realisierte Gewinn nicht zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu rechnen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und das wehrsteuerpflichtige Einkommen des Beschwerdeführers für die 12. Wehrsteuerperiode entsprechend seinem Antrag auf Fr. 235'100.-- jährlich festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 13. September 1967 aufgehoben und das wehrsteuerpflichtige Einkommen des Beschwerdeführers für die 12. Wehrsteuerperiode auf Fr. 235'100.-- jährlich festgesetzt. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
da41dd9a-8d48-423a-a9f1-3ad1afdd54fd | Urteilskopf
120 Ib 390
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 20 octobre 1994 dans la cause Willy Cretegny-Dupraz contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit administratif et recours de droit public). | Regeste
Art. 32quater Abs. 6 BV
, Art. 31 und Art. 367 der Lebensmittelverordnung: Bewilligung zum Weinverkauf auf Märkten.
Art. 32quater Abs. 6 BV
, der das Hausieren mit geistigen Getränken (einschliesslich Wein) sowie ihren Verkauf im Umherziehen untersagt, gehört zum öffentlichen Recht des Bundes im Sinne von
Art. 97 OG
und
Art. 5 VwVG
(E. 3 u. 4).
Verhältnis von
Art. 32quater Abs. 6 BV
zu Art. 32quater Abs. 4 zweiter Satz BV (E. 5).
Unterschied zwischen Hausieren und Verkauf im Umherziehen einerseits und Verkauf auf Märkten anderseits. Es gibt keine bundesrechtliche Vorschrift, die den Verkauf von Wein auf Märkten im engeren Wortsinn untersagt. Vorbehalten bleiben einschlägige kantonale Bestimmungen (E. 6 - 8). | Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 120 Ib 390 S. 391
Willy Cretegny-Dupraz exerce la profession de viticulteur-encaveur et exploite le Domaine de la Devinière à Satigny. Il écoule sa production soit par la vente directe dans sa cave, soit par l'intermédiaire de revendeurs.
Le 6 août 1991, Willy Cretegny-Dupraz a sollicité auprès du Département de justice et police du canton de Genève (ci-après: le département) une patente pour étalage en vue de vendre sur les marchés le vin issu de sa production. Par décision du 30 août 1991, le département a refusé l'octroi de cette patente en se fondant sur l'art. 19 de la loi genevoise du 27 octobre 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en abrégé: LPAT) qui selon lui exclut expressément les vins, spiritueux et alcools des denrées pouvant faire l'objet d'un commerce ambulant (art. 5 LPAT) ou temporaire (art. 6 LPAT), étant précisé que parmi les professions temporaires se trouve l'étalage, c'est-à-dire l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises installé sur la voie publique (art. 6 al. 1 lettre b LPAT).
Par arrêté du 23 décembre 1992, le Conseil d'Etat a rejeté un recours formé par Willy Cretegny-Dupraz contre la décision précitée au motif que l'interdiction de vendre du vin sur les marchés découlait directement de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
Le gouvernement cantonal a expressément substitué cette motivation à celle du Département de justice et police qui s'était fondé sur la législation cantonale pour refuser l'autorisation sollicitée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Willy Cretegny-Dupraz conclut à l'annulation de l'arrêté pris le 23 décembre 1992 par le Conseil d'Etat et à ce qu'il soit autorisé à vendre sur les marchés du canton de Genève le vin issu de sa production. Il allègue notamment une violation de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
Parallèlement, Willy Cretegny-Dupraz a déposé un recours de droit public contre le même acte.
Le Juge délégué a interpellé le Conseil d'Etat sur le point de savoir s'il y avait cas échéant matière à appliquer en l'espèce la loi genevoise du 12
BGE 120 Ib 390 S. 392
mars 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques, bien que ce texte n'ait pas été invoqué jusqu'ici. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat a déclaré que la loi en question ne permettait pas d'interdire la vente à l'emporter de boissons alcooliques en dehors de tout établissement et notamment sur les marchés. A cette occasion, il a produit une documentation de l'Institut du fédéralisme de l'Université de Fribourg sur les prescriptions cantonales en matière de vente de vin sur les marchés. Le recourant a pu s'exprimer sur les déterminations complémentaires du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif et a déclaré irrecevable le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Bien que la patente ait été demandée selon la procédure prévue par le droit cantonal, le Conseil d'Etat s'est fondé exclusivement sur le droit fédéral pour la refuser, soit sur l'
art. 32quater al. 6 Cst.
Il a même exclu expressément l'application en l'espèce de la loi cantonale sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques et, comme motif de refus, a substitué l'
art. 32quater al. 6 Cst.
au fondement que le département voulait trouver à l'art. 19 LPAT. Dans ces conditions, il s'agit bien d'une décision fondée sur le droit fédéral (WALTER KÄLIN/MARKUS MÜLLER, Vom ungeklärten Verhältnis zwischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde, ZBl 1993/94, p. 439 et 448; ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, RJB 1985/121, p. 549/550).
Mais la voie du recours de droit administratif n'est ouverte, selon l'
art. 97 OJ
, que contre les décisions au sens de l'
art. 5 PA
(RS 172.021) fondées sur le droit public fédéral, par quoi on entend en principe le droit administratif fédéral (
ATF 118 Ia 118
consid. 1b p. 121; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 224 et 225, p. 136/137; KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 439). Il est vrai qu'en principe le droit constitutionnel ne ressortit pas au droit administratif fédéral. Cependant, une disposition de la Constitution fédérale - pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un droit constitutionnel des citoyens-- entre dans la catégorie du droit public fédéral au sens de l'
art. 5 PA
lorsqu'elle relève, par son objet, du droit administratif et régit une matière de façon suffisamment précise pour être immédiatement appliquée (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 142). Tel est bien le le cas en l'espèce.
BGE 120 Ib 390 S. 393
L'
art. 32quater al. 6 Cst.
est une disposition impérative et suffisamment précise pour que son application ne nécessite pas l'adoption préalable d'une loi d'exécution. Il s'agit d'une règle d'application immédiate (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 47 ad art. 32quater; sur l'application immédiate de l'
art. 24sexies Cst.
, cf.
ATF 118 Ib 11
consid. 1e p. 15). De plus, force est de constater que, matériellement, il s'agit plutôt d'une disposition légale relevant du droit administratif que d'un principe de rang constitutionnel. En fait, l'
art. 32quater al. 6 Cst.
est largement inspiré, si ce n'est repris des art. 265, 276 et 308 de l'ancienne ordonnance du 23 février 1926 réglant le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels (RO 1926, p. 41; ci-après: aODA). Il a été introduit lors des débats aux Chambres sur proposition de la Commission du Conseil national (Bull.Sten. 1929 CN 680/681). A ce propos, le rapporteur du Conseil des Etats relevait que cette disposition n'avait au fond pas sa place dans la Constitution fédérale mais plutôt dans une loi cantonale ou dans l'ordonnance du Conseil fédéral sur les denrées alimentaires (Bull.Sten. 1929 CE 263).
b) Formé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale (
art. 98 let
. g OJ) et fondée sur du droit public fédéral, le présent recours de droit administratif est donc recevable au regard des
art. 97 ss OJ
. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré irrecevable.
4.
Parmi les boissons spiritueuses (geistige Getränke) visées à l'
art. 32quater Cst.
figure le vin (AUBERT, op.cit., n. 13 ad art. 32quater). Les boissons spiritueuses au sens de l'
art. 32quater Cst.
ne se recoupent donc pas exactement avec les spiritueux au sens de l'art. 390 de l'ordonnance du 26 mai 1936 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODA; RS 817.02), qui sont des produits alcooliques obtenus par distillation (alcool de bouche, eau de vie, liqueur ...). Du reste, dans le texte allemand de l'
art. 390 ODA
, il n'est pas question de "geistige Getränke" mais de "Spirituosen".
5.
Le recourant soutient que l'interdiction incriminée serait contraire à l'
art. 32quater al. 4 2
ème phrase Cst., d'après lequel "les producteurs de vin et de cidre peuvent sans autorisation et sans payer de droit, vendre le produit de leur propre récolte par quantités de 2 l ou plus". Toutefois, il faut considérer que l'al. 6 de l'
art. 32quater Cst.
, qui prohibe le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses, vin compris, est une disposition spéciale par rapport à l'alinéa 4. Autrement dit, la liberté garantie aux producteurs de vin selon l'
art. 32quater al. 4 2
ème phrase Cst. ne s'étend pas au colportage et
BGE 120 Ib 390 S. 394
autres modes de vente ambulante, qui leur est interdit comme à tout un chacun. Du reste, l'
art. 32quater al. 4 2
ème phrase Cst. a été introduit en fonction de la coutume existant dans les pays de vignobles de vente directe aux consommateurs (Message du Conseil fédéral à l'appui de la révision du régime des alcools, FF 1926 I p. 328); or, cette coutume est avant tout celle de la vente à la cave (ou de la livraison au domicile du client). Au surplus, on peut noter que l'
art. 32quater al. 4 2
ème phrase Cst. vise la vente par quantités de 2 l ou plus, soit s'il s'agit de bouteilles de 7 dl ou 7,5 dl, 3 bouteilles au moins; or, le recourant n'a pas indiqué qu'il voulait s'en tenir à cette limitation.
6.
L'
art. 32quater al. 6 Cst.
a la teneur suivante dans les trois langues officielles:
"Le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses sont interdits."
"Das Hausieren mit geistigen Getränken sowie ihr Verkauf im Umherziehen sind untersagt."
"Per le bevande spiritose sono vietati il commercio ambulante e ogni forma di vendita girovaga."
La vente sur les marchés n'est pas du colportage au sens étroit, par quoi l'on entend la vente au détail de produits que le marchand porte avec lui et offre de maison en maison (ULRICH LUDER, Der Hausierhandel im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1945, p. 38 ss). Dans une acception un peu plus large (LUDER, op.cit., p. 48), le colportage comprend également la vente sur les routes et places, le cas échéant avec un stand facilement amovible (sur la question de l'assimilation de la vente par camion au colportage au sens large, cf. LUDER, op.cit., p. 48 ss). Mais il s'agit toujours d'un marchand qui se rend de façon continue de place en place. Si ces formes de distribution tombent sous le coup de la notion de colportage ou de vente ambulante au sens de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
, la question de la vente sur les marchés est beaucoup plus délicate. En effet, il s'agit d'une réunion de vendeurs dans un lieu déterminé, organisée le plus souvent à des dates fixes et contrôlée en général par une collectivité publique (LUDER, op.cit., p. 52). Par rapport à la vente ambulante telle que décrite ci-dessus, le marché se différencie par cette organisation; de plus, si les commerçants viennent au marché, ils ne s'y déplacent pas à l'intérieur pour solliciter la clientèle mais attendent celle-ci à l'emplacement qui leur est attribué. Il faut dès lors par voie d'interprétation examiner si les marchés doivent malgré tout être assimilés à une vente ambulante.
BGE 120 Ib 390 S. 395
a) Une interprétation littérale ne permet pas d'arriver à une conclusion définitive. Certes, comme indiqué ci-dessus, même s'il n'est pas ouvert en permanence, le marché présente un élément de stabilité qui le distingue de la vente ambulante. De plus, le terme de "vente ambulante" contient une idée de déplacement, qui ne se retrouve pas à l'intérieur du marché tout au moins (on retrouve la même idée de déplacement dans les termes de "Verkauf im Umherziehen" et de "commercio ambulante" ou "vendita girovaga"). Mais, il existe aussi des marchands qui vont de foire en foire et qui sont qualifiés d'ambulants. Cependant, les termes utilisés dans la disposition constitutionnelle en cause conduisent plutôt à ne pas y inclure les marchés, d'autant que la vente ambulante est mise en relation avec le colportage qui, dans son sens traditionnel, se distingue assez nettement de la vente sur les marchés.
b) Si l'on replace l'
art. 32quater al. 6 Cst.
, adopté en votation populaire le 6 avril 1930, dans le contexte de l'époque et des travaux préparatoires, il faut constater qu'au début du siècle le colportage au sens étroit était considéré comme une source de danger pour le public, y compris dans le commerce des vins (LUDER, op.cit., p. 18 ss; CARL SCHAUWECKER, Der schweizerische Weinhandel unter dem Einflusse der gegenwärtigen Wirtschaftspolitik, thèse Zurich 1913, p. 145 ss). Des voix s'étaient élevées en faveur d'une réglementation plus sévère (HAUSIERHANDEL UND UNLAUTERER WETTBEWERB, Gutachten erstattet vom Zentralvorstand des Schweizerischen Gewerbevereins an das Eidgenössische Handelsdepartement, Berne 1901, p. 52; ALPHONS HÄTTENSCHWILLER, Wanderhandel und Wandergewerbe in der westlichen Schweiz, thèse Fribourg 1899, p. 8/9). Mais on ne voit pas que la vente sur les marchés ait suscité les mêmes critiques.
L'
art. 32quater al. 6 Cst.
s'inspire de l'interdiction du colportage ou de la vente de diverses boissons alcooliques, qui se trouvait déjà dans l'ancienne ordonnance sur les denrées alimentaires de 1926: à l'art. 265 pour le vin, interdiction du colportage (Hausieren und Verkauf im Umherziehen dans le texte allemand, commercio ambulante dans le texte italien); à l'art. 276 pour le cidre et à l'art. 308 pour les spiritueux, interdiction du colportage (Hausieren, commercio ambulante). Il est frappant de constater que, dans le texte français de tous les articles, seul le colportage est interdit, de même que dans le texte allemand aux art. 276 et 308. Il n'y a aucune raison de penser qu'on ait voulu donner une portée plus grande à l'interdiction en mentionnant dans le seul texte allemand de l'art. 265 outre l'interdiction du "Hausieren" celle du
BGE 120 Ib 390 S. 396
"Verkauf im Umherziehen". On doit plutôt penser que l'expression "Verkauf im Umherziehen" se rattache au colportage proprement dit, soit à la vente de maison en maison, voire à celle où le marchand se rend de place en place, ce qui ne vise pas les marchés.
De plus, à l'époque déjà, les lois cantonales sur la police du commerce distinguaient et soumettaient à des réglementations en bonne partie différente le commerce ambulant, colportage compris (Wandergewerbe/Hausieren ou Verkauf im Umherziehen) de la vente sur les marchés (la loi cantonale lucernoise du 30 janvier 1912 sur la police du commerce interdit même à son art. 17 le colportage sur les marchés, ce qui montre bien que la vente sur les marchés, soit sur la place publique n'est en elle-même pas du colportage au regard de cette législation).
Lors des débats aux Chambres, il a été question de lutte contre l'alcoolisme et d'une protection des auberges fixes contre la concurrence (le nombre des auberges fixes devant être réduit, il fallait également diminuer les auberges "ambulantes"; cf. Bull.Sten. 1929 CN 680/681 et CE 263/264). Si l'on ne peut tirer des conclusions définitives de ces considérations, qui pourraient s'appliquer à la vente sur les marchés, il faut bien voir que la disposition en cause visait, selon les déclarations faites aux Chambres, à part le colportage traditionnel, plus particulièrement la vente de boissons alcooliques distribuées dans les villes et les grands villages par camions et automobiles. Comme la définition entre commerce ambulant et marché était bien ancrée dans les lois cantonales, il eût été normal de préciser que les marchés étaient également visés, si tel avait été le but de la disposition; par ailleurs, rien dans les travaux préparatoires ne permet de penser que l'intention du législateur était d'interdire la vente de boissons alcooliques sur les marchés également.
c) La quasi totalité des législations cantonales édictées après 1930 a continué à distinguer colportage et vente ambulante d'une part de la vente sur les marchés d'autre part et à les soumettre à des réglementations en partie différentes. La distinction est un peu moins affirmée dans certaines lois romandes. En droit vaudois, on distingue notamment le commerce temporaire ou ambulant, y compris l'étalage soit l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique et le colportage des foires et marchés; cependant, les dispositions sur l'étalage sont applicables aux marchés, avec toutefois quelques spécificités (loi vaudoise du 18 novembre 1935 sur la police du commerce: art. 1, 7 et 122). A Genève, la loi règle
BGE 120 Ib 390 S. 397
dans le même chapitre les professions ambulantes et temporaires. Elle traite dans une première section des professions ambulantes, y compris le colportage consistant à circuler de maison en maison ou de rue en rue pour y vendre des marchandises; dans une deuxième section, il est question des professions temporaires, qui comprennent l'étalage comme ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique (cf. art. 5 et 6 LPAT).
D'une manière générale, on constate donc que la vente sur les marchés n'est pas assimilée au colportage ou à la vente ambulante (LUDER, op.cit., p. 52; cf. aussi
ATF 55 I 74
consid. 3 p. 78, où le colporteur est décrit comme un vendeur partant à la recherche du client). Il est du reste concevable que des colporteurs essaient de vendre sur un marché, sans y avoir de stand et en se déplaçant (bien entendu sous réserve de dispositions cantonales l'interdisant).
d) Quant à la vente des vins sur les marchés, elle est interdite expressément par un certain nombre de lois cantonales sur la police du commerce, comme cela ressort de la documentation de l'Institut du fédéralisme (à l'art. 5 de sa loi du 7 mai 1922 sur la police du commerce, Glaris n'interdit que la vente des boissons distillées, tant pour le colportage que sur les marchés du reste). Dans les autres cantons, les lois réglementant la vente des boissons alcooliques n'interdisent en général pas expressément la vente de boissons alcooliques sur les marchés (pareille interdiction se trouve cependant à l'art. 5 de la loi vaudoise du 11 décembre 1984 sur les auberges et les débits de boissons). La plupart des lois cantonales prévoient toutefois que la patente est accordée pour un local déterminé. A défaut de précision sur l'interprétation de telles dispositions par les autorités de chaque canton, il est difficile de dire si celles-ci en déduisent une interdiction de vente sur les marchés (en l'espèce, le Conseil d'Etat genevois a répondu plutôt par la négative à cette question). Dans le canton de Neuchâtel, la vente de boissons alcooliques sur les marchés par un commerçant ou un producteur est autorisée, moyennant le respect des conditions légales en matière de commerce de détail de ces produits (pareille pratique est cependant rare). Sans qu'on puisse déterminer sur quelle base constitutionnelle se fondent les cantons qui, en dérogation à l'
art. 31 Cst.
, interdisent la vente de boissons alcooliques sur les marchés, on peut constater qu'une telle interdiction est certes répandue mais qu'il n'y a pas d'unanimité pour prohiber clairement cette pratique en application de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
e) Dès lors, il faut considérer qu'en interdisant le colportage et la vente ambulante des boissons alcooliques, l'
art. 32quater al. 6 Cst.
vise
BGE 120 Ib 390 S. 398
uniquement l'activité du commerçant qui se déplace individuellement de maison en maison ou de rue en rue en transportant avec lui les produits à vendre, mais pas celle du vendeur qui a obtenu une autorisation pour installer un stand fixe sur un marché stricto sensu (soit un lieu de réunion périodique de marchands) réglementé comme tel par une collectivité publique (cf. AUBERT, op.cit., n. 47 ad
art. 32quater Cst.
, qui ne parle que du colportage et même pas de vente ambulante, laisse ainsi entendre que la disposition constitutionnelle ne vise que le colportage proprement dit; cet auteur n'indique en aucune façon qu'il y aurait lieu d'interpréter plus largement cette notion).
7.
Reste à déterminer si d'autres dispositions du droit fédéral s'opposent à la délivrance de l'autorisation sollicitée.
a) L'
art. 31 al. 1 ODA
interdit le colportage proprement dit de denrées alimentaires, soit l'offre de maison en maison de marchandises que le vendeur porte avec lui. L'
art. 31 al. 3 ODA
traite des autres modes de vente ambulante, notamment la vente sur la voie publique, pour réserver les mesures de police sanitaire des cantons. Même si la notion de vente ambulante est ici large et peut viser la vente sur les marchés, il ne s'agit pas d'une interdiction. De plus, le fait que le terme de vente ambulante soit ici pris dans un sens large n'est pas déterminant pour le problème des boissons alcooliques, qui fait l'objet de la réglementation spéciale de l'
art. 367 ODA
.
Dans les mêmes termes que ceux de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
, l'
art. 367 al. 2 ODA
interdit "le colportage, ainsi que la vente ambulante des boissons visées dans le présent chapitre", soit en particulier le vin. Toutefois, selon l'
art. 367 al. 1 ODA
, "aucune vente sur la voie publique (dans les gares, etc.) ou aux enchères ni aucune vente forcée d'une des boissons visées dans le présent chapitre ne peuvent avoir lieu sans l'autorisation du laboratoire officiel compétent". Cette dernière disposition - qui cite à titre exemplatif la vente "dans les gares" - n'exclut donc pas la vente sur les marchés. Autrement dit, la vente sur la voie publique peut être autorisée, à l'exception du colportage et de la vente ambulante. Le terme de vente ambulante a donc ici un sens plus étroit, puisqu'il ne comprend pas toute vente sur la place publique. On ne peut donc déduire des termes de l'
art. 367 al. 2 ODA
une interdiction de la vente du vin sur les marchés. Il faut plutôt interpréter cette disposition de la même manière que l'
art. 32quater al. 6 Cst.
, soit ne pas y voir une interdiction de vente des boissons alcooliques concernées sur les marchés (sous réserve des dispositions cantonales en la matière).
BGE 120 Ib 390 S. 399
b) L'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins (RS 817.421) ne prévoit pas un régime d'interdiction mais de permis pour les opérations qu'elle vise. La décision entreprise ne saurait donc se fonder sur cette ordonnance pour prohiber la vente du vin sur les marchés (indépendamment même du fait que le recourant pourrait ne pas y être assujetti selon l'art. 2 al. 1 lettre a; cf. également art. 1 al. 4 de l'ordonnance du 1er juillet 1961 du DFI sur le commerce des vins, RS 817.421.1).
8.
En résumé, la décision attaquée, soit le refus de l'autorisation sollicitée ne peut se fonder sur le droit fédéral. Le Conseil d'Etat a exclu que le refus puisse se fonder sur la loi cantonale de 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques. La situation est moins claire pour ce qui touche la loi genevoise de 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en particulier l'art. 19 LPAT). En effet, le Conseil d'Etat a certes substitué à la motivation du département statuant en première instance sur la base de l'art. 19 LPAT une autre motivation fondée sur l'application directe de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
Il n'est toutefois pas certain, bien que cela soit possible, qu'il ait voulu par là écarter l'art. 19 LPAT même pour le cas où l'
art. 32quater al. 6 Cst.
ne serait pas applicable. Dès lors, point n'est besoin de se demander si et à quelles conditions le Tribunal fédéral pourrait cas échéant confirmer dans le cadre d'un recours de droit administratif une décision cantonale en substituant à une règle de droit fédéral une prescription du droit cantonal (sur le contrôle de l'application du droit cantonal dans le cadre d'un recours de droit administratif, cf. KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 444 ss). En effet, la situation n'étant pas claire, une substitution de motifs n'entre de toute façon pas en ligne de compte (
ATF 112 Ia 129
consid. 3c p. 135).
L'arrêté du Conseil d'Etat du 23 décembre 1992 doit en conséquence être annulé. Il n'est en revanche pas possible d'autoriser directement le recourant à vendre son vin sur les marchés du canton de Genève, car il n'est pas établi que toutes les conditions que pourrait poser le droit cantonal sont remplies, par exemple celles découlant de la police sanitaire. Dans ces conditions, il n'est pas non plus nécessaire d'examiner dans quelle mesure ces conditions seraient ou non compatibles avec le droit fédéral. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
da46c222-8ea8-4947-9877-5d26255934da | Urteilskopf
103 Ib 276
44. Urteil vom 30. September 1977 i.S. Maestri gegen Schweiz. Eidgenossenschaft | Regeste
Militärorganisation. Haftung des Bundes für Schaden.
- Fall eines im Militärdienst tödlich verunfallten Wehrmannes. Für den Personenschaden der Hinterbliebenen haftet der Bund nicht nach
Art. 22 Abs. 1 MO
. Das MVG fällt unter die in
Art. 22 Abs. 2 MO
vorbehaltenen "anderen Haftpflichtbestimmungen".
- Verwaltungsinterne Arbeitspapiere als Gesetzesmaterialien? (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 103 Ib 276 S. 276
Oriano Maestri, der Sohn der heutigen Kläger, wurde während des Wiederholungskurses am 27. Februar 1976 durch den Prellschuss eines Leuchtspurprojektils eines Maschinengewehrs getötet. Die Militärversicherung bezahlte den Klägern an die Bestattungskosten den in
Art. 28 Abs. 2 MVG
festgesetzten Höchstbetrag von Fr. 2'000.--. Die Kläger forderten überdies von der Militärversicherung eine monatliche Hinterlassenenrente von Fr. 500.-- auf Lebzeiten, rückwirkend vom Zeitpunkt des Todes an gerechnet, sowie eine Genugtuungssumme
BGE 103 Ib 276 S. 277
von Fr. 20'000.-- für die Mutter und von Fr. 15'000.-- für den Vater. Das Verfahren vor den Instanzen der Militärversicherung ist noch hängig. Die Kläger glauben, dass die ihnen gesetzlich zustehenden Leistungen der Militärversicherung den erwachsenen Schaden nicht decken werden. Sie erheben unter Berufung auf
Art. 22 Abs. 1 MO
verwaltungsrechtliche Klage gegen die Eidgenossenschaft und stellen folgendes Rechtsbegehren: "Es sei die Schweizerische Eidgenossenschaft zu verpflichten, den Klägern den Betrag von Fr. 3'352.40 zuzüglich 5% Zins seit dem 1. März 1976 sowie jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, den sie infolge Tötung ihres Sohnes Oriano Maestri während des letztjährigen WK in der FüsKp III/61 erlitten haben." Sie legen Belege ins Recht, worin sie die Bestattungskosten, einschliesslich Grabstein und Grabpflege, mit Fr. 5'352.40 ausweisen. Nach Abzug der von der Militärversicherung bezahlten Fr. 2'000.-- ergeben sich die geforderten Fr. 3'352.40. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird zudem beantragt, es sei vom Gericht der Beizug der vollständigen Gesetzesmaterialien zu Art. 22 der MO vom 5. Oktober 1967 zu veranlassen und es sei den Klägern zu gestatten, ihre Rechtsbegehren innert angemessener Frist seit Eingang der Materialien zu erweitern und zu ergänzen.
Die Eidg. Militärverwaltung stellt sich in der Klageantwort auf den Standpunkt, die Haftung des Bundes gegenüber den Hinterbliebenen eines im Dienst getöteten Wehrmannes richte sich ausschliesslich nach dem Militärversicherungsgesetz, und schliesst deshalb auf Abweisung der Klage. In Replik und Duplik haben die Parteien an ihren Anträgen festgehalten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger stützen ihre Forderungen gegenüber dem Bund auf die MO. Über streitige Ansprüche dieser Art urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz auf verwaltungsrechtliche Klage hin (
Art. 28 MO
,
Art. 116 lit. c OG
). Um eine solche Klage handelt es sich hier.
2.
Es steht fest, dass vor der 1967 erfolgten Revision der MO die Militärpersonen oder ihre Angehörigen für Personenschaden, der über die Leistungen der Militärversicherung hinausging, keinerlei Anspruch gegen die Eidgenossenschaft besassen, weder nach MO, noch gestützt auf andere Vorschriften
BGE 103 Ib 276 S. 278
(
BGE 68 II 263
E. 3;
BGE 50 II 358
ff.; OFTINGER, Haftpflichtrecht Bd. II/2. 2. A. S. 860).
Art. 21 MO
verpflichtete den Bund, die Militärpersonen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheiten und Unfällen zu versichern (Abs. 1) und bestimmte, dass die Ausführung dieses Grundsatzes durch das MVG erfolge (Abs. 2). Darüber hinaus enthielt die MO sowie der sie ergänzende Beschluss der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee vom 30. März 1949 (BVA, AS 1949 II 1093) lediglich Bestimmungen über die Haftpflicht des Bundes gegenüber Zivilpersonen (
Art. 27 ff. MO
; Art. 101 ff. BVA).
3.
In der 1967 revidierten Fassung der MO ist
Art. 21 MO
unverändert beibehalten worden. Anstelle der früheren Art. 27 ff. (bzw. 101 ff. BVA) sind die neu gefassten
Art. 22 ff. MO
getreten.
Art. 22 MO
lautet nun wie folgt:
"1 Für den Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet der Bund ohne Rücksicht auf das Verschulden des Wehrmannes.
2 Bei denjenigen Tatbeständen, welche unter andere Haftpflichtbestimmungen fallen, richtet sich die Haftung des Bundes nach diesen Bestimmungen.
3 Gegenüber dem Fehlbaren steht dem Geschädigten kein Anspruch zu."
Die Kläger berufen sich auf Abs. 1 dieser Bestimmung. Gemäss Abs. 2 ist indessen die Anwendung von Abs. 1 ausgeschlossen, wenn der in Frage stehende Tatbestand unter "andere Haftpflichtbestimmungen" fällt. Es ist nicht bestritten, dass die Kläger für den durch den tödlichen Unfall ihres Sohnes erlittenen Schaden Anrecht auf Leistungen der Militärversicherung haben. Somit ist zu prüfen, ob die Leistungspflicht des Bundes aufgrund des MVG unter den Vorbehalt "anderer Haftpflichtbestimmungen" im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 MO
fällt. Ergibt sich dabei, wie zu zeigen sein wird, dass der Vorbehalt des Abs. 2 zur Anwendung kommt, so kann dahingestellt bleiben, ob
Art. 22 Abs. 1 MO
auch in Fällen Anwendung findet, wo der Kläger selber Wehrmann ist und zur Begründung seines Anspruches geltend macht, er sei im Militärdienst durch das widerrechtliche Verhalten anderer Wehrmänner geschädigt worden.
4.
Im allgemeinen wird ein Haftpflichtanspruch nicht schon durch das Vorhandensein einer Versicherung beseitigt,
BGE 103 Ib 276 S. 279
sondern für den Geschädigten tritt das Haftpflichtrecht wieder hervor, wenn der Geschädigte den Schädiger für den von der Versicherung nicht gedeckten Teil des Schadens belangt. Die Militärversicherung besteht in der Übernahme des Schadenersatzes durch den Bund in Formen, die für Versicherungsleistungen charakteristisch sind. Sie ist indessen keine Versicherung im technischen Sinn, denn sie gewährt keinen durch eigene finanzielle Leistungen erworbenen Anspruch des Versicherten auf eine beim Eintritt eines bestimmten Ereignisses fällige Leistung des Versicherers; die für den Begriff der Versicherung wesentliche Prämienleistung des Anspruchsberechtigten fehlt. Die Militärversicherung wird ausschliesslich durch das Bundesbudget finanziert (
Art. 62 MVG
). Es wäre daher korrekter, statt von einer Versicherung von einer staatlichen Haftung gegenüber dem Wehrmann zu sprechen (vgl.
BGE 78 II 425
E. 2c). Indes ist die Bezeichnung "Versicherung" aus historischen Gründen und weil sie zum allgemeinen Sprach- und Rechtsgut geworden ist, beibehalten worden (Berichterstatter Haefelin im Ständerat zur Botschaft und Gesetzesvorlage vom 22. September 1947, Sten.Bull. 1949, S. 196; SCHATZ, Kommentar zur Eidg. Militärversicherung S. 19 f.). Die Bezeichnung wurde seit 1887 im Anschluss an die private Unfallversicherung der Militärpersonen bei der Versicherungsgesellschaft "Zürich" verwendet. 1893 übernahm der Bund die Zahlung der Prämien und von 1895 hinweg die Ausrichtung der Entschädigungen (SCHATZ, a.a.O., S. 19). Aufgrund der Rechtsnatur der Militärversicherung ist es daher nicht fraglich, dass es sich bei den Vorschriften des MVG um eigentliche Haftpflichtbestimmungen handelt und dass insofern der Anwendung des Vorbehalts gemäss
Art. 22 Abs. 2 MO
nichts entgegensteht.
5.
Ein anderer Schluss ergibt sich auch nicht aufgrund der Entstehungsgeschichte der Änderung der MO von 1967.
a) Die Revision von 1967 galt in erster Linie der Reorganisation des Militärdepartements. Gleichzeitig wurde die Gelegenheit benutzt, weitere Änderungen, die zum Teil schon längere Zeit der gesetzlichen Verankerung harrten, in den Gesetzesentwurf einzubauen. Hierzu gehörten auch die Bestimmungen über die Haftungsgrundsätze des Militärrechts (vgl. Botschaft vom 19. September 1966, BBl 1966 II, S. 422 f.). Ziel der diesbezüglichen Änderung war eine Zusammenstellung
BGE 103 Ib 276 S. 280
der Haftungsgrundsätze des Militärrechts, wozu in erster Linie die Übernahme der bisher im BVA festgehaltenen Grundsätze in die MO gehörte (Botschaft a.a.O. 423). Dass dabei eine über die Haftung des Bundes für Personenschäden nach MVG hinausgehende Haftung hätte aufgenommen werden wollen, ergibt sich aus den Materialien in keiner Weise. Der allgemeine Haftungsgrundsatz in
Art. 22 MO
ist wohl in Anlehnung an das Verantwortlichkeitsgesetz (Art. 3) formuliert worden (vgl. Botschaft a.a.O. S. 423; BINSWANGER, Die Haftungsverhältnisse bei Militärschäden, Diss. Zürich 1969, S. 315). Aus dieser Nachbildung lässt sich aber in bezug auf das Verhältnis zwischen
Art. 22 und 21 MO
und insbesondere auf die Frage, ob sich der Vorbehalt des
Art. 22 Abs. 2 MO
auch auf das MVG beziehe, nichts Schlüssiges ableiten. In den parlamentarischen Kommissionen sowie in den Verhandlungen des National- und Ständerates wurde nur die Frage der Anwendbarkeit der Haftungsgrundsätze bei aktivem Dienst der Truppe diskutiert. Der vom Bundesrat vorgeschlagene
Art. 24 MO
, der die Haftung für Personen- und Sachschäden beim Einsatz der Truppe im aktiven Dienst ausschliessen wollte, wurde vom Parlament nicht übernommen (Amtl. Bull. 1967 N 251, S 244).
b) Die Kläger beantragen in diesem Zusammenhang den Beizug zusätzlicher Gesetzesmaterialien. In Betracht kommen jedoch nur noch verwaltungsinterne Arbeitspapiere. Zwar können auch Vorarbeiten, die der Ausarbeitung des bundesrätlichen Entwurfs vorausgehen, als Gesetzesmaterialien in Betracht fallen, insbesondere die Protokolle von Expertenkommissionen. Der Umstand, dass ein Problem bereits in der Expertenkommission geklärt wurde, kann gerade der Grund sein, weshalb es im Parlament nicht mehr zu einer Diskussion gekommen ist. Im vorliegenden Fall war jedoch keine entsprechende Expertenkommission tätig; vielmehr muss der Anstoss, die Verantwortlichkeit des Bundes für rechtswidrige dienstliche Verrichtungen von Wehrmännern im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 MO
neu einzuführen, aus der Bundesverwaltung selbst gekommen sein. Woher dieser Anstoss kam und was darüber innerhalb der Verwaltung diskutiert wurde, ist jedoch für die Gesetzesauslegung nicht massgebend; denn dem Parlament und seinen Kommissionen wurden keine entsprechenden Unterlagen zur Verfügung gestellt. Somit kann
BGE 103 Ib 276 S. 281
deren Absicht auch nicht durch solche Unterlagen bestimmt werden. Der beantragte Beizug der vollständigen Gesetzesmaterialien erweist sich demnach als gegenstandslos. Dementsprechend ist der diesbezügliche Antrag, einschliesslich des Antrags auf eine allfällige Ergänzung der Rechtsbegehren, abzuweisen.
6.
Die Auslegung, wonach das MVG unter den Vorbehalt des
Art. 22 Abs. 2 MO
fällt, wird auch aus dem Gesamtzusammenhang der militärischen Haftpflichtbestimmungen bestätigt. Gemäss
Art. 81 SVG
hat der Bund den Schaden ausschliesslich nach dem MVG zu decken, wenn ein Versicherter der Militärversicherung durch ein Militärfahrzeug verletzt oder getötet wird. Eine entsprechende Vorschrift enthält
Art. 78 LFG
für die Schädigung durch ein schweizerisches militärisches Luftfahrzeug. Bei diesen beiden Gesetzesbestimmungen des SVG und LFG handelt es sich ohne Zweifel um "andere Haftpflichtbestimmungen" im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 MO
. Die erwähnten Sonderregelungen gelten demnach auch unter der revidierten MO weiter. Es ist aber kein sachlicher Grund ersichtlich, den bei einer militärischen Schiessübung verletzten Wehrmann besser zu stellen als den durch ein Militärmotorfahrzeug oder Militärflugzeug geschädigten Wehrmann und jenem im Gegensatz zu diesem den von der Militärversicherung nicht gedeckten Schaden zu ersetzen.
7.
Schliesslich berufen sich die Kläger auf die Rechtsgleichheit und machen geltend, der Wehrmann dürfe nicht schlechter gestellt werden als der Zivilist. Es bestehe kein sachlicher Grund, Zivilpersonen und deren Hinterlassene besser zu stellen als Wehrmänner; eine verfassungskonforme Auslegung des
Art. 22 MO
müsse deshalb zur Bejahung der Haftung des Bundes nach Art. 22 Abs. 1 führen.
Die von den Klägern befürwortete Auslegung hätte nach dem Gesagten eine sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen dem durch ein militärisches Motor- oder Luftfahrzeug geschädigten und dem durch ein sonstiges militärisches Verhalten geschädigten Wehrmann zur Folge (E. 6). Sie fällt daher bereits aus diesem Grund ausser Betracht. Darüber hinaus richtet sich die Schadensdeckungspflicht des Bundes gegenüber Wehrmännern grundsätzlich nach anderen Grundsätzen als die Haftung des Bundes gegenüber geschädigten Zivilpersonen; die Verfassung selbst (
Art. 18 Abs. 2 BV
)
BGE 103 Ib 276 S. 282
formuliert diese Schadensdeckungspflicht des Bundes sehr zurückhaltend und das MVG geht weit über das verfassungsmässig Gebotene hinaus. Ausserdem hat die Leistung des Bundes nach MVG auch Vorteile, welche die Haftung nach MO nicht kennt und die unter Umständen eine Schlechterstellung in bezug auf einzelne Schadensposten aufzuwiegen vermögen, wie insbesondere die Anpassung der Rentenleistungen an die Teuerung (
Art. 25bis MVG
) sowie die beweismässig begünstigte Stellung des geschädigten Wehrmannes (
Art. 4 und 5 MVG
). Die Klage kann somit nicht gutgeheissen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
da472da0-8632-4467-8087-77e54c7de6e4 | Urteilskopf
107 Ib 286
53. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 janvier 1981 dans la cause G. Cheseaux contre C. et C. Blanc (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 3 Abs. 1 und 7 Abs. 1 LEG; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Entscheide der kantonalen Rekursbehörden gemäss Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 LEG können Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein. | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 107 Ib 286 S. 286
Charly Blanc a revendiqué l'attribution du domaine agricole compris dans la succession de son père, en application de l'
art. 620 CC
. En vue de réaliser le partage, l'hoirie a saisi la Commission foncière du canton de Vaud, Section I, en lui demandant d'assujettir l'exploitation dont il s'agissait à la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement des domaines agricoles (ci-après: loi sur le désendettement/LDDA) et d'en fixer la valeur d'estimation selon les art. 5 ss de la loi en question.
Par prononcé du 23 décembre 1977, l'autorité saisie a fait droit à cette requête. Le 3 octobre 1978, la Commission cantonale de recours en matière foncière a rejeté le recours formé contre cette décision par l'un des cohéritiers, Ginette Cheseaux, qui contestait la valeur d'estimation retenue par l'autorité inférieure.
Agissant par la voie du recours de droit public, Ginette Cheseaux a requis l'annulation du prononcé rendu en instance supérieure. Le Tribunal fédéral a admis le recours en tant que recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Ginette Cheseaux a formé contre le prononcé de l'autorité cantonale de dernière instance un recours de droit public pour violation d'un droit constitutionnel des citoyens (
art. 84 al. 1 lettre
BGE 107 Ib 286 S. 287
a OJ
). Or, en vertu du principe de la subsidiarité consacré par l'
art. 84 al. 2 OJ
, un tel recours n'est recevable que si la prétendue violation ne peut être soumise au Tribunal fédéral par un autre moyen de droit.
a) La décision litigieuse concerne l'assujettissement d'un domaine à la loi sur le désendettement, ainsi que l'estimation de sa valeur en application des dispositions de cette même loi. Or, il résulte du texte des art. 3 al. 1 et 7 al. 1 LDDA qu'en ces matières, l'autorité de recours cantonale statue définitivement. Il apparaît donc clairement - et les travaux préparatoires le confirment (FF 1936 II 237 et 241; BSt.CN 1937 p. 276, 1940 p. 558/559; BSt.CE 1938 p. 573 et 578, 1940 p. 414) - que le législateur de 1940 a entendu exclure tout recours ordinaire au Tribunal fédéral.
Cependant, si la loi fédérale du 20 décembre 1968 modifiant celle d'organisation judiciaire n'a pas formellement modifié les art. 3 al. 1 et 7 al. 1 LDDA, elle a expressément abrogé les dispositions qui lui étaient contraires (chiffre II al. 2 de ladite loi; RO 1969, p. 806). Or, les nouveaux
art. 97 ss OJ
adoptés à cette même occasion, et qui tendaient à ouvrir plus largement la voie du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (
ATF 105 Ib 50
/51), ont introduit une clause générale attributive de compétence (
art. 97 OJ
) assortie d'exceptions (art. 99 à 102 OJ). Il s'ensuit donc qu'en principe le Tribunal fédéral est compétent, sauf pour les matières figurant comme exceptions dans la loi d'organisation judiciaire elle-même (FF 1965 II 1336, 1339; BO CN 1967 p. 24 et 29; BO CE 1967, p. 268/269 et 348; MACHERET, La recevabilité du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, in RDAF 1974, p. 2 et 4).
Il n'est pas nécessaire de rechercher si d'autres exceptions existent en ce sens que, nonobstant la clause abrogatoire générale, certaines règles contraires aux
art. 97 ss OJ
et contenues dans une norme antérieure à l'entrée en vigueur de la revision de 1968 subsisteraient, en raison de leur nature particulière. Il n'existe en effet aucune raison majeure qui empêcherait la juridiction administrative supérieure de connaître des différends relatifs à l'assujettissement de domaines à la loi sur le désendettement ou à l'estimation de tels domaines en application de cette loi. C'est ainsi que le Tribunal fédéral est déjà appelé à statuer sur le champ d'application de l'
art. 2 LPR
, à peu près identique à l'
art. 1 LDDA
, et qu'il connaît de recours relatifs à des estimations dans d'autres domaines (art. 6 al. 1 de la loi sur les fermages: cf. arrêt non publié
BGE 107 Ib 286 S. 288
Payot c. Hochstrasser et Commission fédérale des fermages du 25 juillet 1979). Dès lors, le mot "définitivement" contenu aux art. 3 al. 1 et 7 al. LDDA n'empêche pas en soi un recours de droit administratif.
b) La décision litigieuse a été rendue en application de la loi fédérale sur le désendettement et de ses dispositions d'application. Par ailleurs, tant l'estimation officielle d'un domaine agricole en application des
art. 5 ss LDDA
que l'assujettissement selon les
art. 2 ss LDDA
constituent des décisions administratives (
ATF 89 I 129
ss,
ATF 84 I 7
ss). Si l'on tient enfin compte du fait que les mentions au registre foncier ordonnées par l'autorité officielle en application des art. 3 al. 4 et 7 al. 2 LDDA ont pour conséquence d'imposer au propriétaire les restrictions relatives à la charge maximum prévues par les
art. 84 ss LDDA
(
art. 84, 89 et 90 LDDA
), on doit constater que le prononcé attaqué revêt toutes les caractéristiques d'une décision au sens de l'
art. 5 PA
. Emanant d'une autorité cantonale de dernière instance et n'entrant dans aucun des cas d'exclusion des art. 99 à 102 OJ, il est susceptible de recours de droit administratif, dès lors que le droit fédéral ne prévoit pas de recours préalable à l'un des organes mentionnés à l'art. 98 lettres b à f OJ (art. 97 et 98 lettre g OJ).
c) Cela étant, le présent recours, intitulé recours de droit public, est irrecevable en tant que tel. Il peut en revanche être traité comme recours de droit administratif (
ATF 102 Ib 68
, 265). | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
da478933-e974-4427-bb04-9ae0eca7536b | Urteilskopf
111 V 337
63. Urteil vom 6. Dezember 1985 i.S. Koller gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 15 und 16 KUVG
, Art. 20 Vo III.
- Bei ambulanter Behandlung in einer Heilanstalt ist die Wahl des Versicherten auf jene Heilanstalten beschränkt, die sich an seinem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung befinden (Erw. 3b).
- Das Wahlrecht des Versicherten in Art. 20 Abs. 2 Vo III ist auf die nächstgelegene geeignete spezialärztliche Praxis beschränkt (Erw. 2b).
- Die örtliche Einschränkung in
Art. 15 Abs. 1 KUVG
gilt auch im Rahmen von
Art. 16 Abs. 1 KUVG
(Erw. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 111 V 337 S. 337
A.-
Die in Mellingen AG wohnhafte Margreth Koller ist bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia für Krankenpflege versichert. Sie liess sich ab 1975 in der Augenklinik B. in St. Gallen von Dr. med. S. behandeln, wobei die Kosten von der Kasse übernommen wurden. Seit 1983 ist Dr. S. Chefarzt in der Klinik am Rosenberg in Heiden AR und weiterhin behandelnder Arzt der Versicherten. Mit Verfügung vom 13. Januar 1984 teilte die Kasse Margreth Koller mit, Leistungen für Behandlungen durch Dr. S. würden inskünftig nicht mehr erbracht, da dieser nicht Vertragsarzt der Krankenkassen sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 8. Juni 1984 ab.
C.-
Margreth Koller lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Kasse die Kosten für die Behandlungen durch Dr. S. zu übernehmen habe.
BGE 111 V 337 S. 338
Die Kasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst ebenfalls auf Abweisung, sofern sich nach ergänzenden Abklärungen herausstelle, dass sich das Wahlrecht nach Art. 15 bzw. 16 KUVG beurteile.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Wenn eine Kasse ärztliche Behandlung gewährt, so soll jedem erkrankten Mitglied die Wahl unter den an seinem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzten freistehen (
Art. 15 Abs. 1 KUVG
). Die Kassen sind befugt, aufgrund der Tarife mit Ärzten oder Vereinigungen von Ärzten Verträge abzuschliessen und ausschliesslich diesen Ärzten die Behandlung ihrer Mitglieder anzuvertrauen. Die Ärzte, die seit mindestens einem Jahr regelmässig im Tätigkeitsgebiet der Kasse praktizieren, können einem solchen Vertrag beitreten (
Art. 16 Abs. 1 KUVG
).
Bedarf der Versicherte einer spezialärztlichen Behandlung, die keiner der an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzte zu gewähren in der Lage ist, so erstreckt sich das Wahlrecht auf auswärtige Spezialärzte (Art. 20 Abs. 1 Vo III [SR 832.140]). Bei gleicher Eignung mehrerer Spezialisten hat die Kasse nur die Kosten zu übernehmen, die sich aus der Zuziehung des nächstwohnenden ergeben würden (Art. 20 Abs. 2 Vo III).
b) Dem Versicherten steht gemäss Art. 19bis die Wahl unter den inländischen Heilanstalten frei (Abs. 1). Begibt sich der Versicherte in eine Heilanstalt an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung, mit welcher die Kasse einen Vertrag abgeschlossen hat, so hat diese ihre Leistung mindestens nach den Taxen der allgemeinen Abteilung dieser Heilanstalt zu bemessen (Abs. 2). Begibt sich der Versicherte in eine andere Heilanstalt, so kann die Kasse ihre Leistungen nach den Taxen der allgemeinen Abteilung der nächstgelegenen Heilanstalt am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung bemessen, mit der sie einen Vertrag abgeschlossen hat (Abs. 3).
2.
a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass Dr. S. im Falle der Beschwerdeführerin in der Art eines freiberuflichen Arztes tätig geworden sei und als solcher auch persönlich Rechnung gestellt habe. Sie erkannte, dass die Kasse damit berechtigt gewesen sei, die Übernahme künftiger Kosten für Behandlungen durch Dr. S. zu verweigern, da dieser ausserhalb der örtlichen Begrenzung gemäss
BGE 111 V 337 S. 339
Art. 15 Abs. 1 KUVG
praktiziere. Dieser Würdigung ist beizupflichten, wenn angenommen wird, dass ein Arzt in der Wohnortsregion der Beschwerdeführerin die benötigte spezialärztliche Behandlung zu gewähren in der Lage wäre. Dann müsste sich die Beschwerdeführerin an diesen Arzt wenden, um Anspruch auf Kassenleistungen erheben zu können. Ein Recht auf die Wahl eines auswärtigen Spezialarztes nach Art. 20 Vo III bestünde nicht.
b) Ist dagegen anzunehmen, dass sich die Beschwerdeführerin aus medizinischen Gründen ausserhalb ihrer Wohnsitzregion behandeln lassen muss, so kommt Art. 20 Vo III zum Zuge. Dabei würde sich die von der Vorinstanz nicht geprüfte und in
BGE 97 V 11
(und im nichtveröffentlichten Urteil Butikofer vom 29. August 1984) offengelassene Frage stellen, ob Abs. 2 dieser Bestimmung das Wahlrecht des Versicherten auf die nächstgelegene ärztliche Praxis einschränkt und die Kasse nur für die dort erbrachten Leistungen aufzukommen hat oder ob die Wahl an sich frei ist und der nächstwohnende geeignete Spezialarzt nur für die Bemessung der Leistungen massgebend ist. Für letzteres spricht der deutsche Verordnungstext ("Bei gleicher Eignung mehrerer Spezialisten hat die Kasse nur die Kosten zu übernehmen, die sich aus der Zuziehung des nächstwohnenden ergeben würden"); die erstgenannte Lösung hat den französischen und italienischen Verordnungstext für sich ("A valeur égale de plusieurs spécialistes, la caisse n'est tenue de supporter que les frais résultant du traitement de celui qui est le plus rapproché"; "Nel caso di più specialisti di ugual valore, la cassa è tenuta a sopportare soltanto le spese derivanti dal trattamento dello specialista più vicino").
Der Auslegung gemäss dem französischen und italienischen Text ist der Vorzug zu geben. Das Gesetz kennt kein Recht auf eine örtlich freie Wahl des Arztes.
Art. 15 Abs. 1 KUVG
begrenzt die Wahl des Versicherten auf die an seinem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzte, was auch im Rahmen von
Art. 16 Abs. 1 KUVG
gilt, jedoch mit der weiteren Einschränkung, dass sich das Wahlrecht nur auf die Vertragsärzte bezieht (SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, Diss. Zürich 1973, S. 205; BONER, Das Rechtsverhältnis zwischen den Ärzten und den Krankenkassen nach dem revidierten Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung, in SZS 1966 S. 187). Der Verordnungsgeber hatte sich im Rahmen des Art. 20 Vo III, der ja nur eine gesetzliche Lücke füllt (
BGE 97 V 10
; EVGE 1968 S. 183), an diese Grundordnung zu halten.
BGE 111 V 337 S. 340
Besondere Verhältnisse, die ein Abweichen hievon zu rechtfertigen vermocht hätten, liegen nicht vor. Wohl mag es als wünschenswert erscheinen, dass ein Versicherter unter mehreren auswärtigen Spezialisten soll wählen können. Doch garantiert das Gesetz auch im Normalfall grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl unter verschiedenen Ärzten. Es findet sich kein hinreichendes Motiv, weshalb der Versicherte bei der Wahl eines auswärtigen Spezialisten gemäss Art. 20 Vo III bessergestellt sein soll. Schliesslich fehlt eine Begründung dafür, dass Art. 20 Abs. 2 Vo III im Sinne der deutschen Fassung verstanden werden müsste, bzw. weshalb bei örtlich freier Spezialistenwahl die Vergütungen der Kasse nach den Kosten bemessen werden sollten, welche bei der Behandlung durch den nächstwohnenden geeigneten Spezialarzt entstanden wären. Sinn hätte eine solche Regelung wohl nur dann, wenn dadurch in geeigneter Weise die Kassenausgaben begrenzt werden könnten, wie das etwa mit dem System der Referenztaxen gemäss
Art. 19bis Abs. 3 und 4 KUVG
angestrebt wird (BBl 1961 I 1428; BONER/HOLZHERR, Die Krankenversicherung, 1969, S. 49). Eine solche Absicht dürfte Art. 20 Vo III schwerlich zugrunde gelegt worden sein, da die Zuziehung des nächstwohnenden Spezialarztes nicht immer auch eine kostengünstigere Lösung darstellt. Auch im Rahmen von Art. 20 Vo III steht Dr. S. mithin nicht im Wahlrecht der Beschwerdeführerin.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin unter der Annahme, dass Dr. S. freiberuflich tätig ist, keinen gesetzlichen Anspruch darauf hat, sich auf Kosten der Kasse durch diesen Arzt medizinisch betreuen zu lassen, und zwar sowohl dann, wenn in ihrer Wohnortsregion eine Behandlungsmöglichkeit besteht, als auch dann, wenn sie gemäss Art. 20 Vo III zum Beizug eines auswärtigen Spezialisten berechtigt ist.
3.
a) Nach den vorliegenden Akten ist nicht hinreichend gesichert, dass Dr. S. die Beschwerdeführerin in der Eigenschaft eines freiberuflichen Arztes behandelt hat. Es könnte sich auch so verhalten haben, dass er als angestellter Arzt der Klinik am Rosenberg tätig war und dass diese Klinik Rechnung stellte. Damit ist die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass Dr. S. im Falle der Beschwerdeführerin auch künftig als angestellter Ambulatoriumsarzt der Klinik tätig werden könnte. Doch auch unter dieser Annahme erweist sich die angefochtene Kassenverfügung als Rechtens.
BGE 111 V 337 S. 341
b) Im Urteil F. vom 9. Oktober 1984 (RKUV 1985 Nr. K 620 S. 76 Erw. 2) hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass sich
Art. 16 Abs. 1 KUVG
grundsätzlich allein auf die freipraktizierenden Ärzte beziehe und
Art. 19bis Abs. 1 KUVG
einzig das Wahlrecht des Versicherten hinsichtlich stationärer Behandlung regle. Ambulatorien von Heilanstalten würden in diesem Zusammenhang nicht unter Art. 16 Abs. 1 oder 19bis Abs. 1 KUVG fallen. Für das Wahlrecht mit Bezug auf Ambulatorien bestehe eine Gesetzeslücke, die vom Richter zu füllen sei, und zwar dahingehend, dass diesbezüglich grundsätzlich ebenfalls ein freies Wahlrecht wie in Art. 15 Abs. 1 und 19bis Abs. 1 KUVG anzunehmen sei. Offengeblieben ist dagegen u.a., ob die Ambulatoriumswahl in gleicher Weise wie in
Art. 15 Abs. 1 KUVG
und auch im Rahmen von Art. 20 Vo III örtlich zu begrenzen sei. Die Frage ist zu bejahen. Wie oben dargelegt, ist nach dem Gesetz im Bereiche der ambulanten Krankenpflege die Wahl des Arztes ausnahmslos nur innerhalb bestimmter örtlicher Grenzen frei. Das hat auch für Ambulatorien zu gelten. Denn es wäre nicht einzusehen, weshalb ein Versicherter für ambulante Behandlung auf das Angebot an Arztpraxen an seinem Aufenthaltsort oder dessen Umgebung beschränkt wird, anderseits aber in seiner Wahl gänzlich frei sein soll, wenn er die gleiche Behandlung in einem Ambulatorium durch angestellte Spitalärzte ausführen lässt. Entsprechend ist im Rahmen von Art. 20 Vo III die Wahl auf das nächstgelegene geeignete Ambulatorium zu beschränken.
4.
Die Beschwerdeführerin hat sowohl im vorinstanzlichen wie im vorliegenden Verfahren eingewendet, die Kasse habe während Jahren die Kosten für die Behandlungen durch Dr. S. übernommen, weshalb die Verweigerung künftiger Leistungen gegen Treu und Glauben verstosse. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die Kasse hat das Recht und die Pflicht, eine von ihr geschaffene unzulässige Rechtslage zu berichtigen und die reguläre Ordnung wiederherzustellen, soweit dem nicht das Vertrauensprinzip entgegensteht (RKUV 1984 Nr. K 564 S. 20 Erw. 3). Da die Kasse ihre Leistungsverweigerung auf künftige Behandlungen bezieht und sie der Beschwerdeführerin eine angemessene Übergangszeit einräumte (siehe hiezu
BGE 101 V 75
; RSKV 1979 Nr. 374 S. 163 und 1982 Nr. 485 S. 97 Erw. 3), hält ihr Vorgehen unter dem Blickwinkel des Vertrauensschutzes stand; denn der Beschwerdeführerin kann zugemutet werden, die
BGE 111 V 337 S. 342
Behandlung durch einen Augenarzt fortsetzen zu lassen, der in ihrem Wahlrecht steht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
da47eb7c-b826-46c8-8aae-f14a801025f2 | Urteilskopf
119 II 337
67. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 juin 1993 dans la cause dame C. contre dame H. (recours en réforme) | Regeste
Art. 101 Abs. 1 OR
. Haftung des Mieters für den dem Untermieter durch den Vermieter zugefügten Schaden.
Im Rahmen eines Untermietverhältnisses ist der Vermieter Hilfsperson des Mieters. Dieser kann sich daher von seiner Haftung gegenüber dem Untermieter für Handlungen des Vermieters nur befreien, indem er beweist, dass ihm kein Verschulden vorgeworfen werden könnte, sofern er selbst wie seine Hilfsperson gehandelt hätte. | Erwägungen
ab Seite 337
BGE 119 II 337 S. 337
Extrait des considérants:
3.
c) La recourante fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas imputé à l'intimée le comportement de l'assurance X., laquelle, en
BGE 119 II 337 S. 338
sa qualité de bailleresse, était l'auxiliaire du fermier principal au sens de l'
art. 101 CO
.
aa) L'
art. 101 CO
dispose que celui qui confie à des auxiliaires le soin d'exécuter une obligation est responsable du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail.
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine, le sous-locataire, qui est autorisé contractuellement à occuper les locaux loués, doit être considéré, au plan de la responsabilité, comme un auxiliaire du locataire, au même titre que toute personne faisant ménage avec celui-ci (ATF
ATF 117 II 66
consid. 2 et les références doctrinales,
ATF 116 II 514
consid. 2, 103 II 333 consid. 2b). Le locataire est ainsi responsable envers le bailleur du dommage imputable au sous-locataire en rapport avec la violation de l'obligation de restituer la chose louée à la fin du bail (
ATF 117 II 67
).
Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé jusqu'ici sur le point de savoir si le bailleur - par analogie avec la jurisprudence susmentionnée - peut être tenu pour l'auxiliaire du locataire principal dans le cadre du rapport de sous-location. La doctrine admet que le sous-bailleur répond des actes du bailleur principal (SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, p. 187; MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, thèse Saint-Gall 1992, p. 230 n. 390 ss; ROMEO CERUTTI, Der Untervertrag, thèse Fribourg 1990, p. 73 n. 299). Cette opinion, qui trouve appui non seulement dans la jurisprudence du Tribunal fédéral en vertu de laquelle le locataire répond du comportement du sous-locataire (
ATF 117 II 66
consid. 2), mais encore dans celle rendue à propos notamment du contrat de sous-traitance (cf.
ATF 116 II 308
consid. 2), doit être approuvée. Il se justifie également de considérer le bailleur comme l'auxiliaire du locataire principal pour des motifs tirés de la théorie de la responsabilité contractuelle quant au dommage subi par un tiers; de fait, l'intérêt à la prestation dont le locataire est créancier à l'égard du bailleur est passé au sous-locataire après la conclusion du contrat de sous-location (cf. MARTIN ZÜST, op. cit., p. 230 n. 390).
Dans la mesure où il est admis que le locataire principal et sous-bailleur répond à l'égard du sous-locataire du comportement dommageable du bailleur, le locataire peut se libérer, conformément à l'
art. 101 CO
, en établissant que s'il avait agi lui-même comme son auxiliaire (en l'occurrence le bailleur), on ne pourrait lui reprocher aucune faute (
ATF 117 II 67
in fine consid. 2b). | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da530b3b-003a-4105-a76f-82717348154f | Urteilskopf
108 II 364
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1982 i.S. K. gegen K. (Berufung) | Regeste
Art. 151 ZGB
.
1. Für die Zusprechung einer Rente im Sinne von
Art. 151 ZGB
bleibt auch dann Raum, wenn der angesprochene Ehegatte an der Zerrüttung nicht vorwiegend schuldig und seine Scheidungsklage daher gutgeheissen worden ist (E. 2a).
2. Der Scheidungsrichter darf bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Zusprechung einer Rente im Sinne von
Art. 151 ZGB
nicht davon absehen, das Verhalten der Parteien unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens zu würdigen mit der Begründung, die Abklärung der Schuldfrage sei praktisch nicht möglich und die tieferen Ursachen der Zerrüttung seien nach den Erkenntnissen der Psychologie in den Charakteren der Parteien zu suchen, die willentlicher Beeinflussung nicht zugänglich seien (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 108 II 364 S. 365
Mit Urteil vom 11. November 1980 schied das Bezirksgericht Arlesheim die Ehe der Eheleute K. in Gutheissung der Haupt- und Abweisung der Widerklage gestützt auf
Art. 142 ZGB
. Es teilte die drei Söhne Ivan, geboren 1961, Gabor, geboren 1964, und Boris, geboren 1968, dem Beklagten zu und verpflichtete diesen, der Klägerin gemäss
Art. 151 ZGB
eine indexierte, gestaffelte Rente zu bezahlen, die bei Fr. 200.-- monatlich beginnen und sich je mit Erreichen der Volljährigkeit der drei Söhne bis auf Fr. 800.-- monatlich erhöhen sollte.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation des Beklagten änderte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft diesen Entscheid mit Urteil vom 16. April 1982 in dem Sinne ab, dass es die Scheidung auch in Gutheissung der Widerklage aussprach und den Beklagten lediglich zur Bezahlung einer aufgeschobenen Rente gemäss
Art. 152 ZGB
von Fr. 400.-- monatlich ab 1. August 1986 und von Fr. 600.-- monatlich ab 1. Juni 1991 verpflichtete.
Gegen das obergerichtliche Urteil erhob der Beklagte Berufung an das Bundesgericht, mit der er die Streichung der Bedürftigkeitsrente beantragte. Mit Anschlussberufung verlangt die Klägerin die Zusprechung einer Rente gemäss
Art. 151 ZGB
, entsprechend dem bezirksgerichtlichen Urteil.
Das Bundesgericht heisst die Anschlussberufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu ergänzenden Feststellungen und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
hat der schuldige Ehegatte dem schuldlosen eine angemessene Entschädigung zu entrichten, sofern durch die Scheidung dessen Vermögensrechte oder Anwartschaften beeinträchtigt werden. Voraussetzung für die Zusprechung einer Rente im Sinne dieser Bestimmung ist somit einerseits die Scheidungsschuld des pflichtigen, anderseits die Schuldlosigkeit des berechtigten Ehegatten. Der Beklagte hält die Frage des Verschuldens der Parteien schon aus prozessualen Gründen für präjudiziert. Er macht geltend, die Aufhebung der Rente nach
BGE 108 II 364 S. 366
Art. 151 ZGB
durch die Vorinstanz sei die logische Folge der Gutheissung seiner Widerklage gewesen, womit ein überwiegendes Verschulden seinerseits verneint worden sei. Indem die Klägerin vor Bundesgericht ausdrücklich die Abweisung der Widerklage nicht mehr beantrage und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr verlange, entziehe sie ihrem Begehren um Zusprechung einer Rente nach
Art. 151 ZGB
den Boden.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht ist in der Beurteilung der Schuldfrage frei, auch wenn der Scheidungspunkt nicht mehr streitig ist. Es kann daher einem Ehegatten eine Rente gemäss
Art. 151 ZGB
zusprechen, obwohl die Ehe vom kantonalen Richter aus einem Grund geschieden wurde, der an sich die Zusprechung einer solchen Rente ausschliessen würde (BGE
BGE 107 II 294
E. 1,
BGE 106 II 119
/120 E. 2a). Abgesehen davon hat die Bejahung des Klagerechts beider Ehegatten unter dem Gesichtspunkt des
Art. 142 Abs. 2 ZGB
nicht notwendigerweise zur Folge, dass Ansprüche aus
Art. 151 ZGB
zum vornherein entfallen. Während ein Ehegatte erst dann als vorwiegend schuldig im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
bezeichnet werden kann, wenn sein Verschulden dasjenige des andern Ehegatten zusammen mit allfälligen objektiven Zerrüttungsfaktoren an kausaler Bedeutung übertrifft (
BGE 92 II 140
), genügt es für die Bejahung der Scheidungsschuld im Sinne von
Art. 151 ZGB
, dass dem angesprochenen Ehegatten eine erhebliche Verletzung ehelicher Pflichten vorgeworfen werden kann, die - allenfalls zusammen mit andern Faktoren - zur Zerrüttung beigetragen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N. 15 zu
Art. 151 ZGB
). Selbst wenn man nicht daran festhalten wollte, dass beim Vorhandensein objektiver Zerrüttungsfaktoren schon ein verhältnismässig kleiner Unterschied im Verschulden genügt, damit dem weniger belasteten Ehegatten Leistungen aus
Art. 151 ZGB
zuerkannt werden können (vgl. die Kritik zu dieser Rechtsprechung bei JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach
Art. 151 Abs. 1 und
Art. 152 ZGB
, Diss. Bern 1980, S. 56), bleibt daher auch bei Gutheissung der Scheidungsklage des angesprochenen Ehegatten und bei Verwerfung der von der Gegenpartei erhobenen Einrede des überwiegenden Verschuldens durchaus Raum für eine Entschädigungsrente.
b) Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von
Art. 151 ZGB
deswegen verneint, weil ein messbares Verschulden nicht festgestellt werden könne. Bei der Prüfung des Scheidungspunktes hat
BGE 108 II 364 S. 367
sie ausgeführt, es beginne sich immer mehr die Erkenntnis durchzusetzen, dass die Zerrüttung einer Ehe meistens auf ein Versagen beider Ehegatten zurückzuführen sei. Aus diesem Grund sei auch die Abklärung der Schuldfrage äusserst problematisch. Oft würden selbst die Parteien die wirklichen Gründe ihrer Ehekrise nicht kennen. Erst recht sei es für den Richter schwierig, die eigentlichen Zerrüttungsursachen zu ermitteln. Würden Zerrüttungsursachen grundsätzlich als schuldhaft gewertet, so stehe das im Widerspruch zur psychologischen Erkenntnis, dass die tieferen Gründe der Zerrüttung in den Charakteren der Parteien zu suchen seien und dass Verhaltensweisen und Empfindungen vielfach nicht willentlich gesteuert werden könnten. Erst recht sei es schwierig, gegenseitiges Verschulden zu vergleichen und einen Massstab zu finden, an dem es gemessen werden könne. Im vorliegenden Fall könne der Beurteilung des Bezirksgerichts, dass der Beklagte an der Zerrüttung vorwiegend schuldig sei, nicht gefolgt werden. Trotz der aussergewöhnlich umfangreichen Erhebungen zum Scheidungspunkt lasse sich kein vollständiges Bild der Ehe der Parteien geben. Erkennbar sei immerhin, dass in erster Linie objektive Gründe zur Zerrüttung der Ehe geführt hätten. Zwar dürften auch Verschuldensmomente eine Rolle spielen; doch lasse sich nicht sagen, in welchem Ausmass dies der Fall sei. Jedenfalls seien die Verschuldensmomente im Vergleich zu den objektiven Zerrüttungsursachen von untergeordneter Bedeutung, weshalb die Ehe der Parteien auch in Gutheissung der Widerklage zu scheiden sei.
Damit ist die Vorinstanz indessen ihrer Aufgabe nicht nachgekommen. Der Sachrichter darf sich im Scheidungsprozess nicht mit einer derart pauschalen Betrachtungsweise begnügen, sondern er hat die Zerrüttungsursachen im einzelnen festzustellen und zu ermitteln, in welchem Grad sie für die Zerrüttung kausal sind. Nur so ist es dem Bundesgericht als Berufungsinstanz möglich, die Rechtsfrage zu beurteilen, ob und in welchem Masse die als kausal festgestellten Zerrüttungsfaktoren der einen oder andern Partei zum Verschulden angerechnet werden müssen (vgl.
BGE 92 II 140
). Indem die Vorinstanz die Ursachen der Zerrüttung nicht im einzelnen ergründet hatte, hat sie nicht nur gegen
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
, sondern auch gegen
Art. 151 ZGB
verstossen, da sie der Klägerin eine Rente ohne ernsthafte Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen versagte.
Freilich verweist das Obergericht hinsichtlich der einzelnen Vorfälle in der Ehe der Parteien "auf die sehr eingehenden Abklärungen
BGE 108 II 364 S. 368
der Vorinstanz". Es ist aber fraglich, ob es sich die diesbezüglichen Feststellungen des Bezirksgerichts wirklich zu eigen machen wollte, lassen diese doch wohl keinen andern Schluss zu, als dass den Beklagten ein erhebliches Verschulden am Scheitern der Ehe trifft. Vor allem aber fehlt es an einer Auseinandersetzung mit diesen Vorfällen unter dem Gesichtspunkt der Kausalität. Das Obergericht sagt selber, die vom Bezirksgericht erwähnten Vorkommnisse gäben kein vollständiges Bild der zu beurteilenden Ehe. Man weiss daher nicht, ob und in welchem Masse sie zur Zerrüttung beigetragen haben.
Wollte man den Verweis auf die Feststellungen des Bezirksgerichts als genügend gelten lassen, so könnte der Vorinstanz jedenfalls insoweit nicht gefolgt werden, als sie zum vornherein davon absieht, das Verhalten der Parteien unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens zu würdigen. Die dafür gegebene Begründung, die Abklärung der Schuldfrage sei praktisch nicht möglich und die tieferen Ursachen der Zerrüttung seien nach den Erkenntnissen der Psychologie in den Charakteren der Parteien zu suchen, die willentlicher Beeinflussung nicht zugänglich seien, ist mit dem geltenden Scheidungsrecht nicht vereinbar. Dieses knüpft sowohl in Art. 142 Abs. 2 als auch in
Art. 151 und 152 ZGB
an das Verschulden der Parteien an, beruht also insoweit nicht auf dem Zerrüttungs-, sondern auf dem Verschuldensprinzip. Es geht somit grundsätzlich von der Selbstverantwortlichkeit und dem freien Willen der Ehegatten aus. Daran hat sich der Richter zu halten. Er darf vor seiner zugegebenermassen schwierigen Aufgabe, das Verschulden der Ehegatten am Scheitern der Ehe festzustellen, nicht kapitulieren, indem er die vorhandenen Zerrüttungsfaktoren einfach als objektive bezeichnet. Das gilt insbesondere, wenn die Zerrüttung auf angebliche Unvereinbarkeit der Charaktere zurückgeführt wird (
BGE 79 II 340
/341; BÜHLER/SPÜHLER, N. 55 zu
Art. 142 ZGB
). Die Vorinstanz weist selber darauf hin, dass charakterliche Schwierigkeiten nicht gleichbedeutend mit Schuldlosigkeit der Parteien an der Zerrüttung der Ehe seien; vielmehr frage sich, ob die Parteien ihre bezüglich der Auswirkungen auf die Ehe negativen Charaktereigenschaften soweit hätten zurückdämmen können, dass ein harmonisches Zusammenleben dennoch ermöglicht worden wäre. Sie unterlässt es dann aber, das Verhalten der Parteien unter diesem Gesichtspunkt zu bewerten. Die Tendenz des Obergerichts, die Zerrüttung auf objektive Ursachen zurückzuführen und von einer Abklärung der Schuldfrage abzusehen,
BGE 108 II 364 S. 369
mag de lege ferenda vertretbar sein; praktisch hat sie zur Folge, dass kaum mehr ein Ehegatte seinen gesetzlichen Anspruch auf eine Entschädigung im Sinne von
Art. 151 ZGB
durchsetzen könnte, was sich vor allem zum Nachteil der Ehefrauen auswirken müsste. Das wäre untragbar. Solange das Unterhaltsrecht auf dem Boden des Verschuldensprinzips steht, darf sich der Richter der Prüfung der Schuldfrage nicht entziehen.
c) Unter diesen Umständen ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die Ursachen der Zerrüttung im einzelnen zu ergründen und gestützt auf ihre Feststellungen einen neuen Entscheid darüber zu fällen haben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin eine Rente nach
Art. 151 ZGB
zusteht. In diesem Sinne ist die Anschlussberufung gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da55656c-3d90-4498-90f5-32285adb59f5 | Urteilskopf
106 Ia 262
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1980 i.S. Maurer gegen Staat Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Eigentumsgarantie; materielle Enteignung.
Der Entzug einer rechtswidrigen Nutzung des Eigentums (im vorliegenden Fall das Verbot der Weiterführung eines Sammelplatzes für ausgediente Fahrzeuge, den der Beschwerdeführer auf seinen Grundstücken seit Jahren rechtswidrig betrieben hatte) kann keine materielle Enteignung bewirken und daher keine Entschädigungspflicht auslösen. | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 106 Ia 262 S. 263
Hermann Maurer betrieb während mehr als 20 Jahren einen sogenannten Autofriedhof auf seinen Grundstücken Kat. Nrn. 4740, 2903 und 2918 in Adlikon, Gemeinde Regensdorf. Nach Erlass des zürcherischen Gesetzes über die Beseitigung von ausgedienten Fahrzeugen und von Schrott vom 4. März 1973 (AltautoG), das seit dem 1. Januar 1974 in Kraft ist, ersuchte er am 18. Juni 1973 um die Bewilligung zum Betrieb eines Sammelplatzes für Altautos bzw. zur Weiterführung des bestehenden Autofriedhofs. Die Baudirektion des Kantons Zürich verweigerte die Bewilligung mit Verfügung vom 16. Juli 1974 und setzte Maurer Fristen zur etappenweisen Beseitigung der auf seinen Grundstücken gelagerten Altautos an. Der Regierungsrat wies einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs am 29. Januar 1975 ab. Maurer wandte sich daraufhin ohne Erfolg zunächst an das Zürcher Verwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht. Am 21. August 1978 liess die Baudirektion den Autofriedhof zwangsweise räumen.
Maurer reichte eine Entschädigungsforderung von insgesamt Fr. 172'800.-- (Fr. 114'000.-- für Mindererlös, Fr. 30'000.-- für "Goodwillverlust" und Fr. 28'800.-- als Unfreiwilligkeitszuschlag) wegen materieller Enteignung ein. Die Schätzungskommission I des Kantons Zürich wies die Forderung ab, und das Verwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 20. März 1979.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde Maurers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 22ter Abs. 3 BV
ist bei Enteignungen und bei Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, volle Entschädigung zu leisten. Das Verwaltungsgericht nahm an, der hier in Frage stehende Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers, das Verbot der Weiterführung bzw. das Gebot der Räumung seines Autofriedhofs, komme keiner Enteignung gleich, weshalb die Schätzungskommission die Entschädigungsforderung Maurers zu Recht abgewiesen habe.
BGE 106 Ia 262 S. 264
Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung für unzutreffend und macht dem Sinne nach geltend, das Verwaltungsgericht habe mit dem angefochtenen Entscheid gegen die Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
verstossen.
Ob ein bestimmter Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirkt und daher nur gegen Entschädigung erfolgen darf, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 101 Ia 226
E. 2a mit Hinweisen). Es auferlegt sich dabei eine gewisse Zurückhaltung, soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 98 Ia 384
E. 1b mit Hinweisen).
a) Ein enteignungsähnlicher Eingriff bzw. eine materielle Enteignung liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 105 Ia 339
E. 4a mit Hinweisen).
Es erscheint als selbstverständlich, dass das Verbot einer bisherigen Nutzung des Eigentums nur dann eine materielle Enteignung bewirken kann, wenn die Nutzung eine rechtmässige war. In diesem Sinne wurde in der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur materiellen Enteignung ausdrücklich von einem "bisher rechtmässig ausgeübten Gebrauch der Sache" gesprochen (
BGE 69 I 241
). Macht ein Eigentümer von seiner Sache einen rechtswidrigen Gebrauch, so kann er klarerweise keine Entschädigung verlangen, wenn ihm dieser Gebrauch untersagt wird. Das Verwaltungsgericht ging demnach zu Recht davon aus, das Verbot einer bisher ausgeübten Nutzung könne nur dann eine Entschädigungspflicht infolge materieller Enteignung auslösen, wenn die Nutzung rechtmässig gewesen sei.
b) Die Baudirektion untersagte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 16. Juli 1974 die Weiterführung seines Autofriedhofs, den er auf seinen Grundstücken in Adlikon seit über
BGE 106 Ia 262 S. 265
20 Jahren unterhalten hatte, und befahl ihm, die ausgedienten Fahrzeuge innert bestimmter Fristen zu beseitigen. Dem Beschwerdeführer wurde damit die bisherige Nutzung seiner Liegenschaften verboten. Das Verwaltungsgericht vertrat die Ansicht, es liege keine materielle Enteignung vor, da es sich bei der bisher ausgeübten Nutzung nicht um eine rechtmässige gehandelt habe. Es wies darauf hin, der Autofriedhof sei seit jeher rechtswidrig gewesen, und der Beschwerdeführer habe nicht behauptet, irgendwann eine Bewilligung zum Betrieb eines Abstellplatzes für Altautos erwirkt oder eine entsprechende Zusicherung erhalten zu haben.
Soweit das Verwaltungsgericht annahm, die bisherige Nutzung sei von Anfang an rechtswidrig gewesen, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Es darf davon ausgegangen werden, dass zu Beginn der fünfziger Jahre, als der Beschwerdeführer seinen Betrieb aufnahm, für die Haltung eines Altautosammelplatzes keine Bewilligung notwendig war. Die fragliche Nutzung der Grundstücke war damals rechtmässig. Rechtswidrig wurde sie erst, als am 1. Januar 1957 das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. März 1955 (GSchG) in Kraft trat. Dieses Gesetz untersagte Ablagerungen, sofern sie geeignet waren, eine Verunreinigung der Gewässer zu verursachen (
Art. 4 Abs. 2 GSchG
). Es steht fest, dass der Ablagerungsplatz des Beschwerdeführers keine hinreichenden Schutzvorrichtungen aufwies, die eine Verschmutzung des Grundwassers verhindern konnten. Er war somit geeignet, eine Verunreinigung der Gewässer zu verursachen. Im weitern war nach §§ 10 Abs. 2 der zürcherischen Verordnung über allgemeine und Wohnhygiene vom 20. März 1967 für den Betrieb eines Abstellplatzes für ausgediente Automobile eine Bewilligung der Gemeinde erforderlich. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keine solche Bewilligung besass. Mit dem AltautoG vom 4. März 1973, das am 1. Januar 1974 in Kraft trat, wurden die Anforderungen festgelegt, denen ein Sammelplatz für Altautos mit Rücksicht auf den Gewässerschutz und den Landschaftsschutz zu entsprechen hatte. Nach den Feststellungen der kantonalen Behörden ist erwiesen, dass der Sammelplatz des Beschwerdeführers diesen Anforderungen nicht genügte und dass der Beschwerdeführer keine Vorkehren zur Verhinderung einer Gewässerverunreinigung getroffen hatte, wozu er bereits aufgrund von Art. 4 des GSchG vom 16. März 1955
BGE 106 Ia 262 S. 266
verpflichtet gewesen wäre. Unter diesen Umständen kann sich der Beschwerdeführer nicht auf die Bestandesgarantie berufen. Wenn die Baudirektion dem Beschwerdeführer am 16. Juli 1974, d.h. rund ein halbes Jahr nach Inkrafttreten des AltautoG, die Weiterführung seines Autofriedhofs untersagte, hat sie ihm somit eine Nutzung entzogen, die seit Jahren rechtswidrig war. Dass die Behörden den Betrieb des Beschwerdeführers jahrelang geduldet haben und erst 1974 eingeschritten sind, vermag daran nichts zu ändern. Das Verwaltungsgericht hat demnach in zutreffender Weise angenommen, der hier in Frage stehende Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers könne keine materielle Enteignung bewirken.
c) Bei dieser Sachlage braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob es sich beim fraglichen Eingriff um eine Polizeimassnahme im engeren Sinn handelt, die der betroffene Eigentümer nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entschädigungslos hinzunehmen hat (
BGE 106 Ib 332
E. 4, 337 E. 5;
BGE 105 Ia 335
E. 3b,
BGE 96 I 359
). Das Verbot der Weiterführung des Autofriedhofs erging aufgrund der § 8 und 18 des AltautoG. Diese Vorschriften dienen unter anderem dem Schutz der Gewässer vor Verunreinigung. Das Bundesgericht hat in
BGE 96 I 350
ff. das zum Schutze einer Grundwasserfassung angeordnete Verbot der Kiesausbeutung als polizeilichen Eingriff im engeren Sinn betrachtet und demgemäss eine die Entschädigungspflicht auslösende Eigentumsbeschränkung verneint. Es scheint, dass es sich bei der hier in Frage stehenden Massnahme, welche zumindest teilweise zum Schutz des Grundwassers getroffen wurde, ebenfalls um eine solche polizeilich motivierte Eigentumsbeschränkung handelt und somit auch aus diesem Grunde keine materielle Enteignung und folglich keine Entschädigungspflicht gegeben wäre. Wie es sich damit letztlich verhält, kann aber offen bleiben, da hier - wie ausgeführt - eine materielle Enteignung schon deshalb nicht vorliegen kann, weil die bisherige Nutzung, die dem Beschwerdeführer entzogen wurde, eine rechtswidrige war.
Im übrigen wurde dem Beschwerdeführer mit dem fraglichen Eingriff lediglich untersagt, seine Grundstücke weiterhin für die Lagerung ausgedienter Fahrzeuge zu verwenden. Es steht ihm frei, sie zu anderen gewerblichen Zwecken zu nutzen. Er kann seine Liegenschaften auch baulich verwerten, denn diese befinden sich in den Wohnzonen W 2 und W 3 sowie in der
BGE 106 Ia 262 S. 267
Wohn- und Gewerbezone WG 3. Der Beschwerdeführer hat somit weiterhin die Möglichkeit, sein Grundeigentum gewinnbringend zu nutzen. Er behauptet nicht, sein subjektiver Schaden, den er zufolge der Aufhebung des Autofriedhofs erleide, übersteige den Verkehrswert seiner Liegenschaften. Unter diesen Umständen fehlt es am Nachweis eines enteignungsrechtlich relevanten Schadens. Auch verblieb dem Beschwerdeführer genügend Zeit, um seinen Betrieb umzustellen oder zu liquidieren. Es kann daher auch nicht gesagt werden, es sei ihm ein Sonderopfer auferlegt worden, zu dessen Ausgleich Entschädigung geleistet werden müsste.
Nach dem Gesagten verletzte das Verwaltungsgericht
Art. 22ter BV
nicht, wenn es zum Schluss gelangte, der Staat Zürich habe dem Beschwerdeführer keine Entschädigung aufgrund materieller Enteignung zu leisten. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
da5687c8-8491-4a6e-93dc-313654e05ba8 | Urteilskopf
116 Ib 175
24. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 septembre 1990 dans la cause société Innomat SA contre commune d'Yvonand et Commission cantonale de recours en matière de construction du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Eidgenössische Umweltschutzgesetzgebung und kantonales und kommunales Baurecht.
1. Eine Bestimmung eines kommunalen Zonenplans, die in allen Zonen Betriebe nachbarschädigender Art (von denen insbesondere Lärm-, Geruchs-, Rauchimmissionen und andere Gefahren ausgehen) verbietet, ist mit Inkrafttreten des eidgenössischen Umweltschutzrechts weitgehend gegenstandslos geworden und hat insofern keine selbständige Bedeutung mehr (E. 1b).
2. Aus der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung ergibt sich eine Pflicht zur Koordination der Verfahren. Gemäss waadtländischem Recht hat die für die Spezialbewilligungen zuständige kantonale Behörde die Anwendung aller Bestimmungen über den Umweltschutz zu gewährleisten und die diesbezüglichen Bewilligungserteilungen zu koordinieren, welche dann grundsätzlich Gegenstand einer einheitlichen und gleichzeitigen Eröffnung durch die Gemeindeexekutive mit deren Baubewilligungsentscheid bilden (E. 2).
3. Fälle, in denen das kantonale und kommunale Recht im Verhältnis zum eidgenössischen Umweltschutzrecht eine selbständige Bedeutung bewahren kann (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 116 Ib 175 S. 176
La société Innomat SA a déposé le 29 septembre 1987 auprès de la Municipalité d'Yvonand, une demande de permis de construire
BGE 116 Ib 175 S. 177
en vue d'installer une usine de retraitement des matières plastiques sur la parcelle No 1871. Cette parcelle est comprise dans la zone industrielle A' du plan d'extension partiel "Aux Marais", approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 27 juin 1979. Selon l'art. 8 du règlement du plan d'extension partiel (ci-après RPEP ou règlement communal), cette zone est réservée aux établissements industriels, fabriques, entrepôts, garages ateliers ou industries, ainsi qu'aux entreprises artisanales. Le volume des constructions est limité à 5 m3 par mètre carré (art. 10 RPEP). La zone industrielle B du même plan est réservée aux établissements industriels, aux fabriques et aux entreprises artisanales non gênantes par leurs bruit, odeurs, fumées ou par les dangers qu'ils pourraient comporter (art. 11 RPEP). Dans le chapitre des dispositions applicables à toutes les zones, l'art. 21 du règlement communal prescrit encore que:
"dans toutes les zones, les entreprises pouvant porter préjudice au voisinage (bruit, odeurs, fumées, dangers, etc.) sont interdites, l'article 60 du règlement communal n'est pas applicable."
La Municipalité a mis la demande de permis de construire à l'enquête publique, qui a suscité plus de 200 oppositions. Elle a aussi transmis le dossier à l'autorité cantonale compétente pour statuer sur les autorisations spéciales requises. L'autorité cantonale a prescrit les conditions relevant du droit fédéral de la protection de l'environnement; en particulier, dans le domaine de la protection de l'air, elle a exigé une surélévation de 2,50 m de la hauteur des cheminées; en ce qui concerne la lutte contre le bruit, elle a fixé le degré de sensibilité des zones d'habitation situées dans le voisinage.
La Municipalité a refusé le permis de construire sur la base de l'art. 21 du règlement communal; elle a estimé, en outre, que la surélévation de la hauteur des cheminées nécessitait une enquête publique complémentaire. La Municipalité a notifié à Innomat la décision sur le permis de construire avec l'ensemble des autorisations cantonales spéciales. Innomat a recouru auprès de la Commission cantonale de recours du canton de Vaud contre le refus du permis de construire, et auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud contre la condition relative à la hauteur des cheminées. Après un échange de vues avec le Conseil d'Etat, la Commission cantonale a aussi été saisie du recours contre l'autorisation spéciale. L'autorité cantonale a modifié ensuite sa décision en remplaçant l'exigence concernant la surélévation des
BGE 116 Ib 175 S. 178
cheminées par des mesures techniques. Les opposants ont recouru auprès de la Commission cantonale contre cette décision.
La Commission cantonale a rejeté le recours d'Innomat par prononcé du 15 mars 1989. Elle a considéré que le projet n'était pas conforme à l'art. 21 du règlement communal en raison du bruit, des odeurs, des fumées et dangers que pourrait causer l'exploitation de l'usine. S'agissant du recours des opposants, elle a constaté qu'il devenait sans objet.
Innomat a formé contre le prononcé de la Commission cantonale un recours de droit public et un recours de droit administratif. Elle invoque à l'appui du recours de droit administratif que le droit fédéral de la protection de l'environnement prime l'art. 21 du règlement communal. Dans son recours de droit public, elle se plaint d'une application arbitraire de l'art. 21 du règlement communal. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable et a admis le recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante a formé contre le prononcé attaqué un recours de droit administratif et un recours de droit public. En vertu de la règle de la subsidiarité du recours de droit public, énoncée à l'
art. 84 al. 2 OJ
, il y a lieu d'examiner tout d'abord la recevabilité du recours de droit administratif (
ATF 115 Ib 385
consid. 1), qui permet aussi de dénoncer la violation des droits constitutionnels du citoyen sous l'angle de l'
art. 104 let. a OJ
(
ATF 114 Ib 133
consid. 2,
ATF 112 Ib 237
consid. 2a,
ATF 111 Ib 202
consid. 2).
a) Selon les
art. 97 OJ
et 5 PA, le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être - lorsque ces décisions émanent des autorités désignées à l'
art. 98 OJ
et que le recours n'est pas exclu par les art. 99 à 102 OJ (
ATF 114 Ib 347
consid. 1,
ATF 113 Ib 397
consid. 1b,
ATF 112 Ib 165
consid. 1). Le recours de droit administratif est recevable notamment contre les décisions prises à tort en vertu du droit cantonal ou communal dans les domaines régis par le droit fédéral directement applicable (
ATF 115 Ib 350
consid. 1b,
ATF 114 Ib 216
consid. 1b,
ATF 112 Ib 237
ss,
ATF 109 Ib 144
consid. 2, voir aussi
ATF 112 Ib 321
consid. 3). Il y a donc lieu d'examiner si l'autorité cantonale a appliqué le droit cantonal, respectivement communal, en lieu et place de la législation fédérale sur la protection de l'environnement.
BGE 116 Ib 175 S. 179
b) L'
art. 24septies Cst.
donne à la Confédération la compétence générale de légiférer sur la protection de l'homme et de son milieu naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes. Cette compétence n'est pas limitée aux principes (J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982 p. 75 No 72). La loi fédérale sur la protection de l'environnement, adoptée en application de ce mandat constitutionnel, a été conçue notamment pour assurer la coordination des mesures de protection de l'environnement de la Confédération et des cantons grâce à une conception unifiée de la matière. Elle ne devait pas remettre en cause des dispositions déjà prises dans ce domaine par la Confédération ni les efforts entrepris par les cantons, mais plutôt les soutenir et les compléter. Le droit cantonal devait cependant être adapté au nouveau droit fédéral (message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III p. 760).
aa) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale, le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (
art. 3 al. 3 let. b LAT
) et de la police des constructions (J. MATILE, A. BONNARD..., Droit vaudois de la construction, ad art. 123 LATC p. 202 ss). Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans d'affectation dont l'application était laissée à l'appréciation des autorités communales (par exemple, l'art. 21 RPEP).
bb) La loi fédérale sur la protection de l'environnement réglemente depuis lors la limitation des nuisances par l'introduction de valeurs limites objectives, fixées par voie d'ordonnances (art. 11 à 15 LPE). Les dispositions du droit cantonal ou communal, qui avaient pour seul but la limitation quantitative des nuisances, doivent être adaptées au nouveau droit fédéral et n'ont plus de portée propre, à l'exception des cas où une compétence cantonale est expressément réservée (
ATF 115 Ib 386
consid. 1b,
ATF 114 Ib 221
consid. 4a,
ATF 113 Ib 399
consid. 3). La compétence des cantons est notamment réservée pour édicter des prescriptions plus sévères lorsque la fertilité du sol est menacée (
art. 35 LPE
) ou en cas d'immissions excessives dans le domaine de la protection de l'air (art. 5, 9 et 31 de l'ordonnance sur la protection de l'air du 16 décembre 1985, RS 814.318.142.1, Opair). Les cantons ne peuvent continuer à édicter ou appliquer leurs
BGE 116 Ib 175 S. 180
propres prescriptions en la matière qu'à titre transitoire, et seulement dans les limites fixées par l'
art. 65 LPE
.
cc) L'art. 21 du règlement communal a pour seule fonction la limitation quantitative des nuisances dans le périmètre du plan d'extension partiel "Au Marais". Il interdit dans toutes les zones (soit les zones industrielles A, A' et B) les entreprises pouvant porter préjudice au voisinage en raison du bruit, des odeurs, de la fumée ou des dangers qu'elles pourraient causer. Une telle disposition est devenue dans une large mesure sans objet par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement; en particulier, l'ordonnance sur la protection de l'air réglemente de manière beaucoup plus précise et complète la limitation des nuisances et fixe des mesures de contrôle concrètes et plus efficaces pour lutter contre la pollution de l'air (art. 12 à 16 Opair). La décision attaquée applique donc une disposition d'un plan d'affectation communal qui n'a plus de portée propre dans un domaine régi en grande partie par le droit fédéral directement applicable; elle peut donc en principe faire l'objet d'un recours de droit administratif lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, aucune des causes d'exclusion du recours prévues aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisée (
ATF 115 Ib 352
,
ATF 114 Ib 216
consid. 1b,
ATF 113 Ib 397
consid. 1b).
c) Seules les décisions appliquant les prescriptions cantonales en matière de protection de l'environnement qui ont conservé une portée propre par rapport au droit fédéral, notamment les dispositions cantonales sur les économies d'énergie, peuvent faire l'objet d'un recours de droit public. Il en va de même des décisions relevant du droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire pour lesquelles le recours de droit administratif est exclu par l'
art. 34 al. 3 LAT
(
ATF 115 Ib 386
consid. 1a,
ATF 114 Ib 217
consid. 1c, 114 Ia 387 consid. 2). En l'espèce, la recourante dénonce dans son recours de droit public une application arbitraire de l'art. 21 du règlement communal, qui n'a plus de portée propre par rapport au droit fédéral. Le recours de droit public ne satisfait donc pas à l'exigence de subsidiarité posée à l'
art. 84 al. 2 OJ
; il est, partant, irrecevable (
ATF 114 Ib 133
consid. 2).
2.
a) L'usine de retraitement des matières plastiques projetée est soumise à l'étude de l'impact sur l'environnement au sens de l'
art. 9 LPE
. Cela résulte du chiffre 40.7 de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement du 19 octobre 1988 (RS 814.011, ci-après: OEIE ou ordonnance
BGE 116 Ib 175 S. 181
sur l'étude d'impact). L'étude d'impact doit permettre à l'autorité compétente pour autoriser le projet, d'apprécier la conformité de celui-ci aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (
art. 3 al. 1 OEIE
). Dans ce but, le requérant doit déposer, avec sa demande d'autorisation de construire, un rapport d'impact (
art. 7 et 11 OEIE
), qui est évalué par le service spécialisé de la protection de l'environnement (
art. 13 OEIE
). Lorsque la demande est pendante au moment de l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur l'étude d'impact - ce qui est le cas en l'espèce - le dossier de la demande tient lieu de rapport d'impact, pour autant qu'il contienne les informations suffisantes pour permettre à l'autorité compétente de juger de la conformité du projet aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (
art. 24 OEIE
).
b) Les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement englobent non seulement la loi fédérale sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'exécution, mais aussi l'ensemble des dispositions de droit fédéral qui concourent à la réalisation du but constitutionnel de la protection de l'homme et de son environnement naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes (
art. 24septies Cst.
). Il s'agit notamment des dispositions concernant la protection des eaux contre la pollution, la protection de la nature et du paysage, la sauvegarde des forêts, la chasse, la pêche (
art. 3 al. 1 OEIE
), ainsi que celles visant la protection des travailleurs (Message précité, FF 1979 III p. 757).
c) Les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement doivent être appliquées de manière coordonnée par les autorités cantonales qui désignent une autorité chargée de procéder à un examen global du projet, comme l'autorité compétente au sens de l'
art. 5 al. 1 OEIE
. L'autorité compétente doit en outre veiller à ce que les différentes autorisations requises pour la réalisation du projet fassent en principe l'objet d'une notification unique, qui en établisse la synthèse (
ATF 116 Ib 57
consid. 4b; art. 3 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989, RS 700.1). La notification unique des différentes autorisations spéciales, coordonnées en première instance, implique aussi qu'une seule voie de recours soit ouverte contre les décisions faisant l'objet de la synthèse, auprès d'une seule autorité de recours qui puisse également procéder à l'examen de l'ensemble des intérêts en jeu (
ATF 116 Ib 57
consid. 4b;
ATF 114 Ib 351
ss consid. 4).
BGE 116 Ib 175 S. 182
d) En droit vaudois, la coordination des différentes autorisations spéciales cantonales, dans le cadre du traitement d'une demande de permis de construire, est régie par les art. 104, 113 et 120 à 123 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (ci-après: LATC). La demande se rapportant aux autorisations spéciales est transmise avant l'ouverture de l'enquête publique aux départements intéressés (art. 113 al. 1 LATC). Elle fait l'objet de la même enquête publique que la demande de permis de construire (art. 122 al. 1 LATC). Dès la clôture de l'enquête, les oppositions sont communiquées aux départements intéressés par la municipalité (art. 113 al. 2 LATC). L'autorité cantonale statue, sans préjudice des dispositions relatives aux plans et aux règlements communaux d'affectation, sur les conditions de situation, de construction, d'installation et, le cas échéant, sur les mesures de surveillance. Elle fixe les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité, ainsi qu'à préserver l'environnement (art. 123 al. 1 et 2 LATC). Les autorisations spéciales sont communiquées à la municipalité qui procède à une notification unique aux constructeurs et aux opposants (art. 123 al. 3 LATC), avec sa décision sur la demande de permis de construire (art. 104 al. 2 LATC et 74 du règlement cantonal d'application de la LATC).
A l'exception des cas où le recours au Conseil d'Etat est réservé, les décisions de la municipalité sur les demandes de permis de construire et de l'autorité cantonale sur les autorisations spéciales - en particulier celles prévues à l'
art. 120 let
. c LATC - peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la Commission cantonale (art. 15 LATC).
e) En l'espèce, le Département de l'industrie - autorité compétente pour statuer sur l'autorisation spéciale requise par la législation fédérale sur le travail - a coordonné les autres autorisations cantonales nécessaires; il a intégré dans sa décision les conditions fixées par le Laboratoire cantonal pour assurer le respect des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement en matière de protection de l'air et de lutte contre le bruit notamment. En outre, la Municipalité d'Yvonand a notifié à la recourante la décision sur le permis de construire et, simultanément, les autorisations cantonales. Cependant, il ne ressort pas du dossier que la Municipalité d'Yvonand ait communiqué à l'autorité cantonale compétente les oppositions soulevées lors de l'enquête publique (art. 113 al. 2 LATC), ni
BGE 116 Ib 175 S. 183
qu'elle ait notifié aux opposants les autorisations spéciales (art. 116 LATC applicable par le renvoi de l'art. 123 al. 3 LATC).
Les autorisations spéciales mentionnaient la voie du recours au Conseil d'Etat, qui n'a été utilisée par la recourante que pour contester la condition relative à la hauteur des cheminées. Il est vrai que le Conseil d'Etat a transmis le recours à la Commission cantonale, déjà saisie par la recourante de la question du refus du permis de construire; en outre, la décision du Département de l'industrie modifiant l'exigence relative à la hauteur des cheminées a été notifiée au comité d'opposants qui a pu la contester devant la même autorité de recours. Mais la Commission cantonale n'a pas appliqué la législation fédérale sur la protection de l'environnement; elle n'a statué que sur la base de l'art. 21 du règlement communal qui, on l'a vu, est devenu en grande partie sans objet pour la limitation des nuisances dans les domaines de la protection de l'air et de la lutte contre le bruit.
Au surplus, la notification des autorisations spéciales à la recourante seule ne pouvait porter préjudice aux autres parties (A. GRISEL, Traité de droit administratif p. 877-878); elle ne devait pas empêcher la Commission cantonale de procéder à l'examen de l'ensemble des prescriptions du droit fédéral de la protection de l'environnement, déterminantes pour statuer sur le recours d'Innomat.
3.
a) Pour juger des atteintes à l'environnement dont se plaignent les voisins, le droit fédéral de la protection de l'environnement est tout d'abord déterminant (art. 2 Disp.Trans.Cst.). La Commission cantonale doit donc examiner en premier lieu si le projet contesté répond à toutes les exigences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et de ses ordonnances d'application, ainsi qu'aux autres prescriptions fédérales qui se rapportent à la protection de l'environnement. Ce n'est qu'après avoir constaté la conformité du projet à ces prescriptions qu'elle peut déterminer si le droit cantonal ou communal, qui a conservé une portée propre par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement, fait obstacle au projet (
ATF 114 Ib 214
ss, 344 ss).
b) Le Tribunal fédéral n'a pas exclu que les prescriptions cantonales et communales puissent encore avoir une portée propre, notamment en ce qui concerne la définition de l'affectation d'une zone dans laquelle seules les entreprises moyennement gênantes sont admises. Le droit fédéral de la protection de
BGE 116 Ib 175 S. 184
l'environnement ne traite en effet pas des aspects particuliers relevant de l'urbanisme, qui peuvent être déterminants pour définir le caractère d'un quartier; il ne s'occupe pas non plus des effets indirects d'une installation sur la planification locale ou l'infrastructure, ni des autres inconvénients pour les habitants des quartiers voisins, tels la mise en danger des piétons (
ATF 114 Ib 222
consid. 5).
c) Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question dans la présente espèce. La définition de l'affectation de la zone industrielle A' ne comporte en effet aucune restriction particulière quant aux types d'entreprises admis (art. 8 RPEP), mais fixe seulement des règles applicables aux dimensions des constructions, notamment à leur volume (art. 10 RPEP). Il en va différemment de la zone industrielle B, qui est expressément réservée aux entreprises non gênantes pour le voisinage (art. 11 RPEP). L'art. 21 du règlement communal ne définit pas les caractéristiques d'une zone particulière; il se borne à poser des règles générales concernant la limitation des nuisances, applicables à toutes les zones. Comme cela a déjà été exposé (consid. 1b), cette disposition n'a plus de portée propre par rapport à la législation fédérale sur la protection de l'environnement et elle doit être adaptée au nouveau droit fédéral.
4.
a) Lorsque le Tribunal fédéral annule une décision pour violation du droit administratif fédéral, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure (
art. 114 al. 2 OJ
). Il peut se substituer à l'autorité cantonale et statuer sur le fond si les investigations sont suffisantes pour juger de l'application des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement.
b) En l'espèce, la recourante a produit des dossiers techniques selon lesquels l'installation serait conforme aux dispositions de la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Cependant, le Département fédéral de l'intérieur met en évidence certaines lacunes en ce qui concerne les effluents gazeux, notamment en raison des mélanges possibles des matières plastiques, et les exigences sur le déversement des eaux usées. De plus, la question de la hauteur des cheminées n'a pas été résolue par la Commission cantonale; elle reste en suspens. Le dossier accompagnant le projet ne permet pas, en l'état, d'apprécier sa conformité à la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Le Tribunal fédéral n'est donc pas à même de se
BGE 116 Ib 175 S. 185
substituer à l'autorité intimée et de rendre une nouvelle décision sur le fond (
art. 114 al. 2 OJ
); il doit par conséquent lui renvoyer la cause afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
da5bc3c9-3242-4c6e-b5e5-df9f315fe6bb | Urteilskopf
99 IV 225
52. Urteil des Kassationshofes vom 30. November 1973 i.S. W. gegen Statthalteramt Uster. | Regeste
Art. 27 Abs. 2 SVG
,
Art. 16 Abs. 2 VRV
.
Freigabe der Fahrbahn bedeutet nicht nur die Entfernung des eigenen Fahrzeugs aus dem Bereich des Dienstwagens, sondern auch die Behebung oder Vermeidung der durch das eigene Fahrzeug entstehenden Belästigungen, sei es durch Wasser, Schnee, Staub oder Rauch. | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 99 IV 225 S. 225
A.-
W. steuerte am 21. November 1972 nach 20 Uhr auf der Forch-Autostrasse seinen Porsche in Richtung Zürich. Er fuhr auf der rechten Fahrspur mit 95-100 km/h. Da bemerkte er im Rückspiegel, dass auf der Überholspur ein anderes Fahrzeug mit erheblich grösserer als der erlaubten Geschwindigkeit von 100 km/h zu ihm aufholte. Er erhöhte seine Geschwindigkeit auf 120-130 km/h. Als das Fahrzeug noch etwa 10 m hinter ihm war, sah er, dass an diesem Blaulicht aufleuchtete. In der Annahme, es handle sich um ein Polizeiauto, verlangsamte er seine Fahrt. Er drosselte die Geschwindigkeit weiter auf 80-90 km/h, als er erkannte, dass das nun neben ihm fahrende Fahrzeug ein Krankenwagen war. Dieser setzte seine Geschwindigkeit ebenfalls herab und fuhr auf etwa 500 m unmittelbar neben oder leicht gestaffelt hinter W., bis er schliesslich überholte. Dem Ambulanzfahrer war durch Wasser, das der Porsche von der regennassen Strasse aufwirbelte, die Sicht behindert worden.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Uster erklärte W. am 11. April 1973 schuldig der Übertretung der Art. 27 Abs. 2, 32 Abs. 3 lit. b, 35 Abs. 7 SVG und des
Art. 16 Abs. 1 VRV
und auferlegte ihm eine Busse von Fr. 70.-. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde Ws. wies das Obergericht des Kantons Zürich am 15. Oktober 1973 ab, soweit es darauf eintrat.
BGE 99 IV 225 S. 226
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung von der Anklage der Übertretung von
Art. 27 Abs. 2 SVG
und
Art. 16 Abs. 2 VRV
und entsprechende Herabsetzung der Busse.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 27 Abs. 2 SVG
ist den Feuerwehr-, Sanitäts- und Polizeifahrzeugen beim Wahrnehmen der besondern Warnsignale die Strasse sofort freizugeben; Fahrzeuge haben nötigenfalls anzuhalten. Nach
Art. 16 Abs. 2 VRV
müssen die Fahrzeugführer mit der gebotenen Vorsicht auf das Trottoir ausweichen, wenn es zur sofortigen Freigabe der Fahrbahn unerlässlich ist.
Es steht fest, dass der Angeklagte die rechte, der Krankenwagen die linke Fahrspur befuhr. W. schliesst daraus, dass die Fahrbahn frei gewesen sei und daher nicht habe freigegeben werden müssen.
Wörtlich genommen würde der Ausdruck "Freigabe der Strasse" bedeuten, dass jeder Fahrzeugführer beim Nahen eines vortrittsberechtigten Fahrzeugs wenn möglich die Strasse zu verlassen habe. Diese Auslegung wäre unsinnig. Welche Massnahmen nach
Art. 27 Abs. 2 SVG
und 16 Abs. 2 VRV zu ergreifen sind, hängt von den Umständen ab. Diesen Bestimmungen liegt der Gedanke zugrunde, dass die Fahrzeuglenker die Fahrt der sich als solche ankündigenden vortrittsberechtigten Fahrzeuge erleichtern müssen und jedenfalls in keiner Weise behindern dürfen. Die Freigabe der Fahrbahn bedeutet nicht nur die Entfernung des eigenen Fahrzeugs aus dem Bereich des Dienstwagens, sondern auch die Behebung oder Vermeidung der durch das eigene Fahrzeug entstehenden Belästigungen, sei es durch Wasser, Schnee, Staub oder Rauch.
Überholt ein nach
Art. 27 Abs. 2 SVG
privilegiertes Dienstfahrzeug auf einer zweispurigen Fahrbahn, so genügt der Überholte in der Regel seinen Pflichten, wenn er hart am rechten Strassenrand fährt. Indessen können die Umstände weitere Massnahmen erfordern. Ist die Strasse so nass, dass der Fahrer des Dienstfahrzeugs durch vom überholten Fahrzeug aufgeworfene Gischt in der Sicht behindert wird oder das Überholmanöver wegen der bei höherer Geschwindigkeit grösseren Gleitgefahr als gefährlich erscheint, so hat der Überholte seine Fahrt derart zu verlangsamen, dass er unbehindert und gefahrlos überholt
BGE 99 IV 225 S. 227
werden kann. Das hat W. unterlassen. Dass er sich an die rechte Strassenseite hielt und dass der Krankenwagen kein Hindernis vor sich hatte, schliesst eine Widerhandlung gegen
Art. 27 Abs. 2 SVG
nicht aus.
Der Beschwerdeführer behauptet, es sei technisch unmöglich gewesen, dass sein Porsche die Windschutzscheibe des neben ihm fahrenden Fahrzeugs besprühte. Damit stellt er eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz in Frage, was mit Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277 bis Abs. 1 BStP). Es ist im übrigen nicht erstellt, dass die beiden Fahrzeuge sich genau auf gleicher Höhe befanden. Nach dem angefochtenen Urteil ist die Ambulanz auf 500 m ungefähr auf gleicher Höhe oder leicht gestaffelt hinter dem Beschwerdeführer gefahren.
Um Missverständnissen vorzubeugen, sei beigefügt, dass W.
Art. 27 Abs. 2 SVG
nicht verletzt hat, indem er beschleunigte, als er hinter sich ein Fahrzeug mit hoher Geschwindigkeit nahen sah. In jenem Zeitpunkt konnte er das Drehlicht noch nicht wahrnehmen, das erst eingeschaltet wurde, als die beiden Fahrzeuge noch etwa 10 m voneinander entfernt waren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
da5cae2b-4541-4796-bc70-07eb81690f02 | Urteilskopf
96 I 72
13. Urteil vom 6. Februar 1970 i.S. Mäder gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Warenumsatzsteuer: Fall eines Graphikers, der steuerfrei bezogene Negative für die Herstellung von Drucksachen verwendet und nachher den Kunden zusammen mit diesen Erzeugnissen gegen Entgelt abgibt.
Die Verwendung der Negative in seinem Betrieb wird als Eigenverbrauch besteuert. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 96 I 72 S. 73
A.-
Walter Mäder betreibt in Gümligen ein graphisches Atelier. Seit dem 1. Januar 1955 ist er als Grossist im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen eingetragen.
Eine von der Eidg. Steuerverwaltung (EStV) im Jahre 1967 durchgeführte Kontrolle ergab, dass er Strich- und Rasternegative gegen Abgabe der Grossistenerklärung umsatzsteuerfrei bezogen, für die Herstellung von Druckerzeugnissen verwendet und den Kunden zusammen mit diesen Produkten ohne gesonderte Rechnungsstellung abgegeben hatte. Die EStV nahm an, er habe die Negative im Eigenverbrauch verwendet, und forderte daher von ihm für die Jahre 1962-1966 und das erste Halbjahr 1967 Warenumsatzsteuern nach. Sie wies seine Einsprache am 23. Juli 1969 ab.
B.-
Walter Mäder erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und die darin bestätigte Steuerforderung unbegründet zu erklären. Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe die in Frage stehenden Negative nicht "anders verwendet als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff" (
Art. 16 Abs. 1 WUStB
); Eigenverbrauch liege daher nicht vor.
Die Negative seien jeweils für die Ausführung eines einzigen Druckauftrages eigens angefertigt worden und schliesslich, "als Teil des Endproduktes", ins Eigentum des Bestellers übergegangen. Sie seien daher nicht als Werkzeuge, sondern als Werkstoffe zu betrachten.
Auf jeden Fall müsse angenommen werden, dass der Beschwerdeführer sie zum Wiederverkauf verwendet habe. Die EStV bestreite dies nur deshalb, weil er den Kunden für die Negative nicht gesondert Rechnung gestellt habe. Dieser Standpunkt sei unrichtig. Der Beschwerdeführer entrichte die Warenumsatzsteuer auf dem ganzen Rechnungsbetrag, somit auch für die Negative. Es sei belanglos, ob der Preis der Negative in den Rechnungen ausgeschieden oder in einem Gesamtbetrag eingeschlossen werde. Der Warenumsatzsteuerbeschluss schreibe die getrennte Rechnungsstellung nicht vor, ebensowenig das Merkblatt Nr. 40 der EStV. Indem die EStV den
BGE 96 I 72 S. 74
Grossisten, der für die "Wiederverkaufsware" gesondert Rechnung stellt, besser behandle als denjenigen, der pauschal fakturiert, schaffe sie eine durch nichts gerechtfertigte Ungleichheit und treibe überspitzten Formalismus. Würde ihrer Auffassung gefolgt, so hätte der Beschwerdeführer die Warenumsatzsteuer zweimal zu entrichten, im Widerspruch zum Prinzip der Einphasensteuer.
C.-
Die EStV beantragt die Abweisung der Beschwerde, eventuell die Rückweisung der Angelegenheit zur Ergänzung der Untersuchung und zu neuem Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. a WUStB
ist steuerpflichtig, wer als Grossist im Inland Waren liefert oder im Eigenverbrauch verwendet. Eigenverbrauch liegt gemäss
Art. 16 Abs. 1 WUStB
u.a. dann vor, wenn der Grossist Waren, die er steuerfrei bezogen hat (lit. a), "anders verwendet als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren". Der Beschwerdeführer ist Grossist. Er hat die Strich- und Rasternegative, um die es sich handelt, steuerfrei bezogen und im eigenen Betrieb zur gewerbsmässigen Herstellung von Drucksachen verwendet. Das ist nicht bestritten. Der Streit geht darum, ob die Negative zum Wiederverkauf, oder als Werkstoff, oder aber "anders" verwendet worden sind.
2.
Nach
Art. 18 WUStB
gelten als Werkstoffe die Rohstoffe und Zwischenerzeugnisse, die in die hergestellten Waren übergehen oder bei der Herstellung abfallen, ferner die Stoffe, welche für die Energieerzeugung oder für ähnliche Zwecke bei der Herstellung aufgebraucht werden oder dabei abfallen. Entsprechend dieser Umschreibung hat das Bundesgericht die Werkstoffeigenschaft solchen Stoffen und Erzeugnissen zuerkannt, die irgendwie im Endprodukt aufgehen oder bei dessen Herstellung abfallen (
BGE 71 I 186
,
BGE 73 I 165
u.a.m.).
Bezüglich der Klischeefabrikation und verwandter Produktionszweige wurde in
BGE 74 I 515
eine Unterscheidung eingeführt. Zunächst wurde festgestellt, dass Vorlagen, Negative, Matern und dgl. nicht ins Endprodukt übergehen, sondern selbständig gebraucht werden. Daraus schloss das Bundesgericht, dass sie im allgemeinen nicht als Werkstoffe anzusehen seien, besonders dann nicht, wenn sie mehrmals verwendet werden, der Herstellung einer Mehrzahl von Abzügen, Klischees
BGE 96 I 72 S. 75
usw. dienen. Eine Ausnahme wurde jedoch zugestanden für den Fall, dass ein Negativ oder eines der anderen Hilfsprodukte zur Herstellung eines einzigen oder einiger weniger Abzüge eigens angefertigt wird. Das Gericht führte aus, dass solchenfalls das Hilfsprodukt schon selber "die Ware in einem Vorstadium der Herstellung" sei, was sich darin zeige, dass das Vorprodukt "unter Umständen" mit der Ware abgeliefert werde.
Diese Unterscheidung, auf die der Beschwerdeführer sich beruft, ist indessen kritisiert worden (K. AMONN, Der Eigenverbrauch in der eidgenössischen Warenumsatzsteuer, Berner Diss. 1957, S. 52; W. WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, S. 226 Nr. 372). Das Bundesgericht ist darauf in
BGE 94 I 72
ff. zur früheren Rechtsprechung zurückgekehrt. Es hat in diesem Entscheid, der insbesondere die bei der Herstellung künstlicher Gebisse verwendeten Gipsmodelle betrifft, die Ausnahme für Vorlagen, die nur ein einziges Mal (oder nur einige wenige Male) verwendbar sind, aufgegeben mit der Begründung, dass das Modell auch bei nur einmaliger Verwendung nicht ins Endprodukt eingeht, noch davon abfällt. An dieser Auffassung ist festzuhalten; sie entspricht der gesetzlichen Ordnung.
Während es in
BGE 74 I 515
um die Negative ging, die der Klischeefabrikant zur Herstellung von Klischees benötigt, handelt es sich im vorliegenden Fall um Negative, die dem Drucker zur Fabrikation von Drucksachen dienen. Es ist nicht dasselbe, aber ein ähnliches Problem. Auch dazu gibt es Präjudizien. Schon in einem Entscheid vom 26. Mai 1944 hat das Bundesgericht erklärt, dass die Klischees, die der Drucker zur Illustration einer Zeitschrift verwendet, nicht Werkstoffe sind, weil sie weder ins Druckerzeugnis eingehen, noch bei dessen Herstellung abfallen (ASA Bd. 13 S. 137). Dasselbe wurde für eine besondere Art von Negativen - Lithographiesteine und Zinkdruckplatten - in einem Urteil vom 12. Juni 1952 ausgeführt (ASA Bd. 21 S. 153). Immer wieder ist betont worden, dass die Werkstoffeigenschaft nicht aus der Notwendigkeit eines Stoffes oder Gegenstandes für die Produktion folgt (auch Werkzeuge und Maschinen sind dazu unentbehrlich), sondern daraus, dass der Stoff oder Gegenstand in irgendeiner - wenn auch entfernten - Weise als Bestandteil des Endproduktes oder als Abfall anzusehen ist (
BGE 71 I 453
,
BGE 94 I 70
). Weder das eine noch das andere trifft aber für die Negative zu,
BGE 96 I 72 S. 76
die der Beschwerdeführer zur Herstellung von Drucksachen benützt. Sie sind eindeutig Werkzeuge, nicht Werkstoffe.
3.
Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, er verwende die Negative zum Wiederverkauf, indem er sie mit der fertigen Drucksache dem Besteller entgeltlich abgebe.
Allerdings stellt er das Negativ, nachdem er es für die Herstellung der Drucksache gebraucht hat, dem Besteller zur Verfügung, und es trifft auch zu, dass er den Preis, den er für Beschaffung des Negativs hat auslegen müssen, auf den Kunden überwälzt. Der Aufdruck auf der Rückseite der den Kunden zugestellten Rechnungen - "Druckplatten und Filme sind Eigentum des Bestellers und können von diesem zurückverlangt werden" - bestätigt das. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Beschwerdeführer den Preis der Negative in der Rechnung für den Kunden besonders aussetzt, oder ob er ihn in den Preis des Druckerzeugnisses einbezieht. Es ist auch glaubhaft, dass er bei jeder Anschaffung von Negativen deren Wiederverkauf an den Kunden in Aussicht nimmt. Allein das reicht zur Befreiung von der Eigenverbrauchssteuer nicht aus. Denn nach
Art. 16 WUStB
sind von dieser Steuer nicht schlechthin alle Waren ausgenommen, die der Grossist weiterverkauft, sondern nur solche Waren, die er nicht "anders verwendet als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff". Waren, die er anders verwendet, sind Gegenstand eines steuerbaren Eigenverbrauchs. So verhält es sich hier. Die Negative, die der Beschwerdeführer anfertigen lässt, dienen zuallererst ihm selber als Werkzeuge zur Herstellung von Drucksachen im eigenen Betrieb, und erst, nachdem sie diesem Zweck dienstbar gemacht worden sind, verkauft er sie als nicht mehr benötigte Hilfsprodukte dem Kunden. Die Verwendung der Negative als Werkzeuge im eigenen Betrieb des Beschwerdeführers ist der primäre, der Verkauf der nicht mehr benötigten Negative an den Kunden ein akzessorischer Geschäftsvorgang. Der zeitlich und sachlich primäre Vorgang begründet die Steuerpflicht für Eigenverbrauch (
BGE 78 I 438
; WELLAUER S. 348 Nr. 664; AMONN S. 27). Die unter diesem Titel nachgeforderte - dem Betrage nach nicht bestrittene - Steuer ist daher geschuldet.
Die Frage, ob die EStV dem Umstand, dass der Beschwerdeführer für den Wiederverkauf der Negative jeweils nicht gesondert Rechnung gestellt hat, nicht zu grosse Bedeutung beigelegt habe, braucht unter diesen Umständen nicht untersucht
BGE 96 I 72 S. 77
zu werden. Auch der Text der Merkblätter braucht nicht erörtert zu werden.
4.
Mit der Abweisung der Beschwerde wird nicht gegen das dem Warenumsatzsteuerbeschluss zugrunde liegende Einphasenprinzip (
BGE 73 I 164
,
BGE 74 I 511
) verstossen. Weil die Negative, wie dargelegt wurde, nicht in die Druckerzeugnisse übergehen, stellen sie und die fertigen Drucksachen verschiedene Objekte dar, die beide als Endprodukte zu betrachten und selbständiger Besteuerung fähig sind (darüber WELLAUER S. 207 Nr. 322).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
da5e58c5-761b-4277-8e2d-80ee067fad77 | Urteilskopf
113 II 306
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1987 i.S. Frau X. gegen Frau Y. und Verlag Z. (Berufung) | Regeste
Urheberrecht. Allgemeines Persönlichkeitsrecht. Unlauterer Wettbewerb.
1.
Art. 1 Abs. 2 URG
. Urheberrechte an wissenschaftlichen Werken: Voraussetzungen und Umfang des Schutzes; Abgrenzung zwischen freier und geschützter Werknutzung (E. 3a).
2.
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 4 URG
.
Art. 6bis Abs. 1 RBUe
,
Art. 28 ZGB
. Umstände, unter denen die Übernahme einiger Stellen aus wissenschaftlichen Arbeiten vor deren Veröffentlichung weder Rechte des Urhebers verletzt (E. 3b), noch gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht (E. 4) oder gegen Treu und Glauben im Sinn von
Art. 1 UWG
verstösst und ein Schadenersatzanspruch schon mangels Widerrechtlichkeit zu verneinen ist (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 113 II 306 S. 307
A.-
Frau X. studierte Psychologie an der Universität Zürich. Nicht nur in ihrer Lizentiatsarbeit, sondern auch in ihrer Dissertation befasste sie sich mit dem Leben und Werk der ersten Kinder-Psychoanalytikerin, Hermine von Hug-Hellmuth. Ende 1983 wandte sie sich in der Absicht, ihre Arbeiten veröffentlichen zu lassen, an den Verlag Z. Die Lektorin des Verlages teilte ihr im März 1984 telefonisch mit, dass eine Herausgabe der beiden Arbeiten in der gegenwärtigen Form nicht möglich, der Verlag bei einer Überarbeitung aber an den Manuskripten interessiert sei; sie fügte bei, dass sie die Manuskripte zur Begutachtung Frau Y. übergeben habe, die, wie Frau X. wusste, am Psychoanalytischen Seminar Zürich einen Vortrag über "H. Hug-Hellmuth und W. Schmidt" angekündigt hatte. Frau Y. setzte sich in der Folge ebenfalls mit Frau X. in Verbindung.
Der Vortrag fand am 10. Mai 1984 statt; er wurde auf Band aufgenommen, das in der Bibliothek des Psychoanalytischen Seminars aufliegt. Ob der Vortrag in einer geeigneten Fassung veröffentlicht wird, ist ungewiss.
B.-
Im Mai 1985 klagte Frau X. gegen Frau Y. und den Verlag Z. insbesondere mit den Begehren, der Erstbeklagten jede nicht als solche gekennzeichnete Übernahme von Zitaten und wissenschaftlichen Forschungsergebnissen aus ihren beiden unveröffentlichten Manuskripten bei Strafe zu verbieten; sie verlangte zudem, dass die Erstbeklagte ihr Fr. 2'000.-- Genugtuung nebst Zins zu bezahlen habe und dass beide Beklagten solidarisch zu Fr. 500.-- Schadenersatz nebst Zins zu verurteilen seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Klage am 20. November 1986 ab, weil die Erstbeklagte weder ein Urheber- oder ein Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt noch unlauteren Wettbewerb begangen, die Zweitbeklagte für das Vorgehen ihrer Lektorin nicht einzustehen habe und der Klägerin aus der Weitergabe der Manuskripte kein Schaden entstanden sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
BGE 113 II 306 S. 308
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, eine Verletzung ihrer Urheberrechte im Sinn von
Art. 1 Abs. 2 URG
durch die Erstbeklagte zu Unrecht verneint zu haben. Sie macht insbesondere geltend, der Vergleich ihrer Arbeiten mit dem streitigen Vortrag zeige, dass verschiedene Stellen ihrer Manuskripte zitiert, zum Teil in ihrem wesentlichen Gehalt übernommen worden seien; das Obergericht sei darauf überhaupt nicht eingegangen. Ihre Thesen hätten eigenständigen Charakter, beruhten auf einer persönlichen geistigen Leistung und hätten daher vor der Veröffentlichung nicht zitiert werden dürfen, auch nicht ausschnittsweise. Der Inhalt wissenschaftlicher Werke sei urheberrechtlich nicht schlechthin frei, weshalb es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht angehe, nachprüfbare Tatsachen einzeln zu betrachten oder wissenschaftlichen Daten und Thesen den Schutz zum vornherein abzusprechen. Da der individuelle Gehalt eines solchen Werkes in der gezielten Auswahl und wissenschaftlichen Bearbeitung des Stoffes zu erblicken sei, müssten die urheberrechtlich relevanten Aspekte vielmehr im Zusammenhang untersucht werden, um über den Schutz des Werkes urteilen zu können.
a) Literarische Arbeiten fallen unter den Begriff des geschützten Werkes im Sinne von
Art. 1 URG
, wenn die konkrete Darstellung nicht bloss Gemeingut enthält, sondern insgesamt als Ergebnis geistigen Schaffens von individuellem Gepräge oder als Ausdruck einer neuen originellen Idee zu werten ist; Originalität und Individualität gelten denn auch als Wesensmerkmale des geschützten Werkes (
BGE 110 IV 105
E. 2,
BGE 106 II 73
/74 und
BGE 100 II 172
je mit weiteren Hinweisen). Auch das wissenschaftliche Werk wird vom gesetzlichen Begriff erfasst, wenn es ein Mindestmass von schöpferischer Leistung aufweist. Die wissenschaftliche Idee als solche fällt dabei aber ausser Betracht. Was ein Wissenschafter über Zustände, Vorgänge oder andere Tatsachen aussagt, wird mit der Veröffentlichung dem Gehalt nach frei und ist, selbst wenn er neue Erkenntnisse vermittelt oder sie mit Mühe erarbeitet hat, urheberrechtlich nicht geschützt (
BGE 88 IV 127
). Der Gehalt der wissenschaftlichen Idee ist nicht sein Geisteswerk, sondern besteht darin, dass er bisher nicht oder wenig bekannte Tatsachen aufdeckt. Sein Arbeitsergebnis ist daher dem Zweck der wissenschaftlichen Forschung entsprechend, die auf freien Zugang ausgerichtet ist, im Gehalt frei benützbar. Vorbehalten bleiben bloss wissenschaftliche
BGE 113 II 306 S. 309
Erkenntnisse im technischen Bereich, die gegebenenfalls Gegenstand des Patentrechts oder des Geheimnisschutzes sein können (TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 355; KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 106 f.).
Urheberrechtlich schützbar kann dagegen die konkrete Darstellung eines wissenschaftlichen Werkes sein. Dazu gehört vorweg seine äussere Mitteilungsform, wenn sie sich von Sprachwerken Dritter zum gleichen Gegenstand deutlich unterscheidet. Dabei darf freilich nicht übersehen werden, dass dem Verfasser eines solchen Werkes in der sprachlichen Gestaltung eher enge Grenzen gezogen sind, weil er sich an bestimmte Sachverhalte und namentlich an Fachausdrücke halten muss, wenn er ernst genommen und verstanden werden will (
BGE 88 IV 129
). Wo die Mitteilungsform durch den wissenschaftlichen Gehalt so eng begrenzt ist, dass für eine individuelle oder originelle Gestaltung kein Raum mehr bleibt, entfällt daher der Schutz (KUMMER, S. 108). Neben der Formgebung kann ein wissenschaftliches Werk ferner in seiner Planung, Auswahl und Sichtung, Anordnung und Gliederung des Stoffes charakteristische Merkmale aufweisen und daher den Schutz des Urheberrechts begründen (
BGE 88 IV 127
; TROLLER, I S. 356 Anm. 26; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. S. 123). Ähnlich wird § 70 des deutschen URG ausgelegt (Urteile des Bundesgerichtshofes in GRUR 77/1975 S. 667 ff. und in UFITA 92/1982 S. 143 ff.). Entgegen der Auffassung der Klägerin geht es aber nicht an, den Urheberrechtsschutz noch weiter auf den Inhalt wissenschaftlicher Werke auszudehnen, wie dies im Schrifttum gestützt auf die deutsche Bestimmung befürwortet wird (HABERSTUMPF, Zur Individualität wissenschaftlicher Sprachwerke, S. 77 ff.; HABERSTUMPF in UFITA 96/1983 S. 41 ff.).
Wenn es sich wie hier um wissenschaftliche Arbeiten handelt, kann sich eine Urheberrechtsverletzung somit daraus ergeben, dass ein Dritter die konkrete Darstellungsform des Werkes übernimmt oder ihm in den charakterischen Grundzügen folgt. Dabei ist zu beachten, dass nicht nur die wissenschaftlichen Aussagen als solche, sondern auch die durch sie bedingten Mitteilungsformen gemeinfrei sind, dass ferner Auswahl, Erfassen und Gliederung des Stoffes nur gesamthaft oder mit Bezug auf zusammenhängende Werkteile als schützbar gelten, nicht aber wo es bloss um Einzelheiten, wie Daten, Beweise, Beispiele oder ähnliche Aussagen geht. Die Übernahme solcher Einzelheiten verletzt das Urheberrecht nicht, mögen sie auch zahlreich sein, weil gemeinfreie wissenschaftliche
BGE 113 II 306 S. 310
Aussagen durch die urheberrechtlich schützbare Sichtung oder Darstellung nicht zu geschützten Werkteilen werden. Daran ändert auch der Grundsatz nichts, dass nicht nur ein Werk als Ganzes, sondern auch einzelne Teile davon schutzfähig sein können, wenn sie den Schutzvoraussetzungen genügen (
BGE 85 II 123
E. 3).
b) Nach diesen Kriterien ist die Auffassung des Obergerichts, die Erstbeklagte habe kein Urheberrecht der Klägerin verletzt, bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Erstbeklagte allenfalls Zitate und biographische Einzelheiten übernommen hat, handelt es sich um vorgegebene und damit um gemeinfreie Aussagen, die weder in ihrem Gehalt noch in ihrer vorbedingten Mitteilungsform den Schutz des Urheberrechts geniessen. Die wissenschaftliche These sodann, dass die Rolle von Hermine von Hug-Hellmuth im Lichte der Auseinandersetzung zwischen Freud und Jung um die Entstehung von Neurosen zu sehen sei, ist als wissenschaftliche Aussage nicht wegen ihres Gehaltes, sondern höchstens wegen ihrer individuellen sprachlichen Form geschützt. Nach dem angefochtenen Urteil machte die Klägerin im kantonalen Verfahren nicht geltend, diese These sei von der Erstbeklagten in der äussern Mitteilungsform ihrer beiden Arbeiten übernommen worden. Sinngemäss durfte die Erstbeklagte die wissenschaftlichen Aussagen der These aber in ihrem Vortrag berücksichtigen, ohne das Urheberrecht der Klägerin zu verletzen.
Daran ändert nichts, dass die beiden Arbeiten der Klägerin zur Zeit der behaupteten Übernahme nicht publiziert waren. Die Veröffentlichung eines geschützten Werkes ist entscheidend für die Möglichkeit, daraus Stellen zu zitieren, oder es öffentlich bekannt zu machen (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 4 und
Art. 42 Ziff. 1 lit. d URG
; TROLLER, II S. 704; ULMER, S. 313; LUTZ, Die Schranken des Urheberrechts nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1964, S. 47; E. SCIARONI, Das Zitatrecht, Diss. Freiburg 1970, S. 28); sie berührt die Abgrenzung zwischen freier und geschützter Werknutzung jedoch nicht. Es kann deshalb offenbleiben, ob die beiden Arbeiten der Klägerin nicht bereits mit der Genehmigung durch die Fakultät als veröffentlicht im Sinne des Gesetzes zu gelten haben. Zu bemerken ist immerhin, dass das Verbot, unveröffentlichte Werke zu zitieren, nicht das Herausgaberecht des Verfassers schützt, sondern dessen Anspruch darauf, eine entstellende Wiedergabe seines Werkes zu verhindern und sich die endgültige Fassung selber vorzubehalten; dem genügt bereits, dass das Werk
BGE 113 II 306 S. 311
in seinen wesentlichen Teilen festgelegt ist, was im allgemeinen schon zutrifft, wenn das zuständige Hochschulorgan die Arbeit genehmigt (vgl. LUTZ, S. 47).
4.
Die Klägerin wirft der Erstbeklagten ferner vor, ihr Persönlichkeitsrecht verletzt zu haben. Nach dem angefochtenen Urteil war dies zu verneinen, weil die allenfalls übernommenen Zitate, Daten und Thesen jedenfalls nicht derart ins Gewicht gefallen seien, dass von einer Werkanmassung gesprochen werden könnte, und weil das wissenschaftliche Ansehen der Klägerin anderweitig nicht beeinträchtigt worden sei.
a) Nach schweizerischer Rechtsauffassung und Gesetzgebung ist der Urheber nicht nur in seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, sondern auch in seinen persönlichen Beziehungen zum Werk, d.h. in seinem Urheberpersönlichkeitsrecht geschützt, das als Teil oder besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes aufgefasst wird. Der Schutz dieses besonderen Persönlichkeitsrechtes ergibt sich teils aus Vorschriften des URG, wie z.B. aus Art. 43 Ziff. 1 und 2, vor allem aber aus
Art. 28 ZGB
und
Art. 49 OR
, die in
Art. 44 Satz 2 URG
denn auch ausdrücklich vorbehalten werden. Er ergibt sich ferner aus Art. 6bis der Berner Übereinkunft (RBUe), der erstmals in der 1928 in Rom revidierten Fassung (SR 0.231.12) vorkommt (
BGE 96 II 420
E. 6 mit Hinweisen).
Ansprüche aus Persönlichkeitsrecht setzen gemäss
Art. 28 ZGB
einen widerrechtlichen Eingriff in persönliche Verhältnisse voraus, womit namentlich die Privat- und Geheimsphäre sowie das berufliche und private Ansehen gemeint sind. Das heisst nicht, dass irgendeine Beziehung des Urhebers zum Werk genüge, um einen angeblichen Eingriff als Verletzung eines Persönlichkeitsrechtes auszugeben; denn die allgemeine Norm gibt keinen Anspruch auf ein ausschliessliches Verfügungsrecht, wenn das Ansehen des Urhebers nicht betroffen ist, liefe eine solche Betrachtungsweise doch darauf hinaus, nach
Art. 28 ZGB
auch das zu monopolisieren, was nach dem Spezialgesetz als gemeinfrei zu bezeichnen ist. Dieses Gesetz geht der allgemeinen Bestimmung des ZGB vor und regelt den von ihm erfassten Bereich abschliessend. Es geht daher nicht an, angebliche Lücken des Urheberrechts auf dem Umweg über die allgemeine Norm ausfüllen zu wollen (
BGE 110 II 417
E. 3a mit Hinweisen). Unter diese Norm fallen im Bereich des Urheberrechts bloss Ansprüche, die nicht Gegenstand der spezialgesetzlichen Regelung sind, wie etwa der Anspruch des Urhebers, dass seine
BGE 113 II 306 S. 312
wissenschaftliche Leistung anerkannt, sein Werk gegen Entstellungen geschützt oder dass er zugelassen wird zu Forschungsunterlagen (ENGEL, in GRUR 84/1982 S. 709 ff.). Dies entspricht
Art. 6bis Abs. 1 RBUe
, wonach dem Urheber unabhängig von seinen vermögensrechtlichen Befugnissen und selbst nach deren Abtretung insbesondere das Recht gewahrt bleibt, sich jeder Entstellung, Verstümmelung oder sonstigen Änderung des Werkes zu widersetzen, die seiner Ehre oder seinem Ruf nachteilig sein könnten; nach der Fassung von 1948 (SR 0.231.13) erfasst die Bestimmung auch jede andere Beeinträchtigung. Dabei genügt, dass die Änderung oder Beeinträchtigung geeignet sind, seinem Ruf oder seiner Ehre zu schaden (
BGE 96 II 421
).
b) Die Klägerin kritisiert das Vorgehen der Erstbeklagten, weil diese ihren Arbeiten Zitate, Daten und Thesen entnommen habe, ohne die Quelle anzugeben. Sie stützt sich dabei auf
Art. 26 Abs. 2 URG
, übersieht aber, dass diese Bestimmung gemäss Randtitel III zu den "Ausnahmen vom Urheberrecht" gehört, folglich ein geschütztes Werk oder einen geschützten Werkteil voraussetzt (TROLLER, II S. 704; SCIARONI, S. 28 ff.). Was gemeinfrei ist, geniesst indes keinen Urheberrechtsschutz, begründet daher auch keine Pflicht, Zitate mit der Quellenangabe zu versehen. Die Klägerin kann somit aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ebenfalls nichts für den Schutz ihrer wissenschaftlichen Aussagen herleiten, gleichviel ob ihre Arbeiten als veröffentlicht zu gelten haben oder nicht.
Beizupflichten ist dem Obergericht auch darin, dass der Anspruch der Klägerin auf Anerkennung der wissenschaftlichen Leistung nicht verletzt worden ist. Gewiss geben die Persönlichkeitsrechte dem Urheber insbesondere Anspruch auf das Ansehen und den Ruf, die das Werk ihm zu verschaffen vermag (
BGE 84 II 573
); er kann sich zudem gegen Anmassung der Urheberschaft durch Dritte zur Wehr setzen. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, setzt dies jedoch voraus, dass das Werk in seinen wesentlichen Teilen oder charakteristischen Zügen als eigene Leistung beansprucht wird. Davon kann hier im Ernst keine Rede sein, zumal nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, die wörtlich oder bloss sinngemäss übernommenen Zitate, Daten und Thesen nicht als urheberrechtlich geschützt gelten können.
5.
Der Vorwurf sodann, im Vorgehen der Erstbeklagten sei ein Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von
Art. 1 UWG
zu erblicken, scheitert schon daran, dass ein Verhalten, das nach
BGE 113 II 306 S. 313
den Spezialgesetzen des Immaterialgüterrechts nicht zu beanstanden ist, grundsätzlich auch nicht gegen Bestimmungen des UWG verstösst (
BGE 110 IV 107
E. 4 und
BGE 108 II 331
E. 5a mit Zitaten). Gewiss wurde gestützt auf die in
Art. 1 Abs. 1 UWG
enthaltene Generalklausel eine Ausnahme für den Fall gemacht, dass ein Verhalten auf eine systematische Annäherung oder auf ein planmässiges Heranschleichen an eine fremde Leistung hinausläuft (
BGE 108 II 74
/75 und 332,
BGE 104 II 334
E. 5b). Ein solcher Fall liegt hier aber offensichtlich nicht vor. Die von der Klägerin aufgelisteten Stellen, bestehend aus drei Zitaten, fünf biographischen Daten und einer wissenschaftlichen Aussage (These), welche angeblich ihren beiden Arbeiten entnommen sind, verbieten den Schluss, dass die Erstbeklagte sich in Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit Rechte an einzelnen Werkteilen oder gar eine Urheberschaft an der gesamten Darstellung angemasst habe, wie die Klägerin glauben machen will.
Die Klägerin macht schliesslich Schadenersatzansprüche aus Vertragsverletzung und Geschäftsherrenhaftung geltend, weil die Lektorin der Zweitbeklagten ihre Manuskripte eigenmächtig und damit widerrechtlich an die Erstbeklagte weitergegeben habe. Wie es sich mit diesen Ansprüchen im einzelnen verhält, kann indes dahingestellt bleiben. Die Klägerin anerkennt nämlich noch in der Berufung, dass sie der Erstbeklagten unter gewissen "restriktiven Bedingungen eine Bezugnahme" auf ihre beiden Arbeiten gestattet habe. Damit entzieht sie ihrem Einwand, der Verlag habe die Manuskripte unbefugt herausgegeben und der Erstbeklagten dadurch die Übernahme der streitigen Stellen ermöglicht, selbst den Boden. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da5fd7da-ba79-44e5-8ddb-ca571c1244c3 | Urteilskopf
116 III 4
2. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 23 mars 1990 dans la cause Hoirs C (recours LP). | Regeste
Art. 49 SchKG
; Betreibung einer Erbschaft.
Eine Erbschaft kann auf Grund der Spezialvorschrift von
Art. 49 SchKG
als solche für die Vermögenswerte der Erbschaft betrieben werden, aber unter Ausschluss der persönlichen Haftung der Erben für deren Schulden (E. 2a).
Art. 17 ff. SchKG
im Verhältnis zu
Art. 580 ff. ZGB
; Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden.
Es obliegt dem Zivilrichter, nicht den Aufsichtsbehörden im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens, über die Frage der Anwendung von
Art. 583 ZGB
auf laufende Betreibungsverfahren zu befinden und zu entscheiden, ob die Einrede der Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar der Untätigkeit eines Gläubigers während des öffentlichen Rechnungsrufes entgegengehalten werden kann (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 116 III 4 S. 5
A.-
P.C., codébiteur solidaire d'un crédit octroyé par la banque B., s'est vu notifier le commandement de payer No 86 104.494 H en date du 23 décembre 1986. Il fit opposition le 5 janvier 1987.
Le 19 janvier 1987, la banque requit la mainlevée provisoire, laquelle fut accordée par jugement du 16 février 1987. Le débiteur introduisit une action en libération de dette. Celle-ci fut suspendue sur requête des parties le 28 janvier 1988. L'instance ne fut pas reprise par la suite.
P.C. est décédé le 26 mars 1988. La banque créancière demanda, le 26 septembre 1989, la continuation de la poursuite contre la succession non partagée de feu P.C. Après le décès de l'un des cinq héritiers du défunt, à savoir son épouse, la banque requit
BGE 116 III 4 S. 6
l'ouverture de poursuites contre les quatre enfants, pris conjointement en tant qu'héritiers de leur mère et créancière solidaire en vertu de la succession de son époux.
B.-
Le 25 octobre 1989, les quatre frères et soeur C. formèrent une plainte contre l'avis de saisie dans la poursuite No 86 104.494 H. Par décision du 7 février 1990, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève rejeta la plainte. Elle ordonna en outre la rectification de la désignation du débiteur.
C.-
Le 16 février 1990, les enfants C. ont déposé un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision attaquée et à ce que l'avis de saisie soit déclaré nul. Ils ne critiquent pas cependant la rectification de la désignation du débiteur.
L'effet suspensif a été attribué au recours.
La banque B. conclut au rejet du recours et à la révocation de l'effet suspensif sans attendre la décision au fond.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale a considéré que la continuation de la poursuite après la mort du débiteur a été entreprise contre sa succession et non pas contre les héritiers. Elle est intervenue après la péremption de la procédure en libération de dette - ce que les recourants admettent - partant après la mainlevée définitive de l'opposition. L'autorité de surveillance n'a pas admis l'exception selon laquelle les héritiers n'avaient accepté la succession que sous bénéfice d'inventaire et la banque n'avait pas produit sa créance à l'occasion de la sommation publique. Elle a estimé qu'elle n'avait pas à examiner cette question dans la procédure de plainte.
2.
Les moyens invoqués par les recourants ne sont pas pertinents.
a) La succession peut être poursuivie en tant que telle sur la base de la règle spéciale de l'
art. 49 LP
, explicable historiquement (voir notamment SPINNER, Die Rechtsstellung des Nachlasses in den Fällen seiner gesetzlichen Vertretung (ZGB 517, 554, 595, 602 III), thèse Zurich 1966, p. 70 ss), et ce sur les biens de la succession, à l'exclusion de la responsabilité personnelle des héritiers pour les dettes de celle-ci (
ATF 113 III 81
consid. 3;
ATF 51 III 98
; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
BGE 116 III 4 S. 7
faillite, Lausanne 1920, rem. 6 ad art. 49 et rem. 6 ss ad art. 59; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, Faillite et Concordat, Lausanne 1988, p. 74, 85 et 93; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Band I, p. 73 et 109 ss). Lors même qu'elle n'a pas la personnalité juridique et qu'elle repose sur la communauté des héritiers en main commune, une telle poursuite est néanmoins possible. Par l'
art. 49 LP
, le législateur a en effet conféré à la succession la capacité d'être poursuivie (SPINNER, op.cit., p. 71). Ce patrimoine séparé dispose ainsi de la légitimation passive dans la procédure de poursuite (
ATF 102 II 388
). Une poursuite déjà introduite avant le décès du de cujus peut être continuée contre la succession et ne s'éteint pas (
art. 59 al. 2 LP
;
ATF 102 II 387
/388). Les héritiers peuvent être eux-mêmes poursuivis parallèlement à la succession (JAEGER, op.cit., rem. 1 ad art. 49), sous réserve certes de la condition prévue à l'
art. 59 al. 3 LP
. Aussi longtemps que le partage n'a pas eu lieu ou qu'une indivision contractuelle n'a pas été constituée (
art. 49 LP
), il faut seulement que le délai de la répudiation soit échu ou que la succession ait été acceptée sous bénéfice d'inventaire pour intenter ou continuer une poursuite contre la succession en tant que telle (GILLIÉRON, op.cit., p. 93). Le préposé doit s'assurer d'office que la liquidation officielle n'a pas été ordonnée (
ATF 99 III 51
s.). Mais cette poursuite - en l'espèce incontestablement continuée contre la seule succession - se limite aux biens de la succession, excluant ainsi les héritiers. Ne pourront être saisis que les actifs de celle-ci, à l'exclusion donc des autres biens appartenant à chacun des héritiers (
ATF 113 III 82
consid. 4 et la référence citée). Aussi bien, les règles relatives à la responsabilité de ceux-ci, instituées par les
art. 580 ss CC
, n'entrent pas en ligne de compte.
b) Au demeurant, c'est au juge civil, et non pas à l'autorité de surveillance dans le cadre de la procédure de plainte, de décider si l'exception tirée de l'acceptation sous bénéfice d'inventaire a été effectivement soulevée à bon droit. Il s'agit d'un problème de droit matériel au sens de la jurisprudence (
ATF 110 III 116
ss). Seule une action portée devant les tribunaux civils est à même de le résoudre (
ATF 66 II 96
). Il faut en effet trancher la question de l'application de l'
art. 583 CC
aux poursuites en cours et savoir si l'inaction d'un créancier lors de la sommation publique ne pourrait d'emblée lui être opposée. Certes, le Tribunal fédéral avait considéré, dans un arrêt déjà ancien (
ATF 38 I 303
), que, étant constatée par les procès-verbaux de l'Office, la créance fondant une poursuite
BGE 116 III 4 S. 8
devait être assimilée aux créances constatées par des registres publics et devait dès lors être inventoriée d'office. Mais la doctrine n'est pas unanime à ce propos (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, Fribourg 1988, Tome IV, p. 720 et les références citées; voir aussi ESCHER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zurich 1960, n. 8 ad art. 589/590, TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, n. 12 ad art. 589/590). De toute manière, les
art. 583, 589 et 590 CC
concernent la transmission successorale des obligations et règlent ainsi des rapports de droit civil (
ATF 102 Ia 489
consid. 6b). Ceci ne saurait être examiné dans la procédure des
art. 17 ss LP
. Il n'est de toute façon question que de la protection de l'héritier, lequel n'entre pas en considération dans une poursuite dirigée contre la succession en tant que telle. | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
da620104-649d-470b-bf7a-fc730f9ec0f0 | Urteilskopf
108 III 101
29. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 30 septembre 1982 dans la cause Précimax S.A. (recours LP) | Regeste
Art. 277 SchKG
und 2 Abs. 1 ZGB; Arrestierung von Sicherheitsleistungen.
Wenn ein Arrest, bei dem im Sinne von
Art. 277 SchKG
Sicherheit geleistet wurde, hinfällig wird, sind auch die Sicherheiten gegenstandslos und dem Schuldner unverzüglich zurückzuerstatten; ein zweiter Arrest desselben Gläubigers mit Beschlagnahme der geleisteten Sicherheiten, die hätten zurückerstattet werden sollen und sich ohne rechtliche Grundlage noch in den Händen des Betreibungsbeamten befinden, verstösst gegen Treu und Glauben. | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 108 III 101 S. 102
Le 12 mai 1982, à la requête de Précimax S.A., qui faisait valoir une créance de 6'000 francs, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel ordonna le séquestre d'une voiture immatriculée en Allemagne fédérale au préjudice de Werner Boehme domicilié dans ce dernier Etat et en séjour alors à Hauterive. L'Office des poursuites du district de Neuchâtel exécuta le séquestre le même jour. Pour recouvrer la libre disposition du bien séquestré, Werner Boehme remit à l'office le 14 mai 1982 le montant de 6'500 francs à titre de garantie et fut ainsi autorisé à reprendre son véhicule.
Suite à une plainte que Werner Boehme déposa contre l'exécution du séquestre, l'Autorité cantonale de surveillance du canton de Neuchâtel invita l'office à déterminer, par estimation de la voiture séquestrée, si la valeur de cette dernière était suffisante (
art. 92 ch. 3 LP
) au regard des frais d'exécution. L'Autorité de surveillance prescrivit également au préposé de restituer tout ou partie de la somme déposée en garantie par le débiteur, au vu du résultat de ses investigations.
Le 1er juillet 1982, l'office rendit une nouvelle décision constatant que le véhicule séquestré n'était pas saisissable. Cette décision ne fut pas attaquée. L'office conserva le montant de 6'500 francs jusqu'à expiration du délai de plainte.
Toutefois, peu avant l'échéance de ce délai, Précimax S.A. requit le séquestre du montant des sûretés. Le président du Tribunal du district de Neuchâtel rendit, en date du 7 juillet 1982, une nouvelle ordonnance de séquestre portant sur la somme de 6'500 francs que l'office exécuta le 9 juillet.
BGE 108 III 101 S. 103
L'Autorité de surveillance décida le 20 août 1982, sur plainte de Werner Boehme, d'annuler le séquestre exécuté par l'Office des poursuites.
La société Précimax S.A. a interjeté un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation de la décision de l'Autorité cantonale et conclut à ce que le séquestre de la somme de 6'500 francs soit déclaré conforme à la loi.
Par ordonnance présidentielle du 15 septembre 1982, l'effet suspensif requis par le recourant a été accordé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'
art. 271 al. 1 LP
, le créancier d'une dette échue non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur aux conditions fixées par les ch. 1 à 5 de cette disposition. Par biens du débiteur, il faut entendre les biens saisissables dont notamment une somme d'argent.
La particularité du cas d'espèce tient au fait que la somme d'argent séquestrée a servi de sûretés (
art. 277 LP
) lors d'un précédent séquestre qui a été annulé en raison de l'insaisissabilité de son objet.
a) Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, les sûretés de l'
art. 277 LP
garantissent uniquement que les biens séquestrés ou des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite. La garantie consiste en ce que les sûretés sont destinées à prendre la place des biens séquestrés s'ils ne sont pas représentés en nature ou en valeur lors de la saisie ou à l'ouverture de la faillite. Il s'ensuit que le créancier séquestrant ne peut acquérir plus de droit sur les biens servant de sûretés que sur ceux frappés par le séquestre (
ATF 106 III 132
-133,
ATF 82 III 126
). Si le séquestre devient caduc pour un quelconque motif, les sûretés n'ont plus d'objet et le préposé est tenu de restituer d'office la garantie, comme il aurait dû le faire s'il s'agissait de l'objet même du séquestre (
ATF 106 III 93
).
Dès l'instant que les sûretés entrent à nouveau dans le patrimoine du débiteur, elles peuvent faire l'objet d'une demande d'exécution forcée et notamment d'un séquestre, si les conditions en sont remplies (
art. 271 LP
).
BGE 108 III 101 S. 104
b) Les circonstances particulières de l'espèce justifient toutefois une solution différente. En effet, la recourante a requis un second séquestre portant sur les sûretés qui se trouvaient en mains de l'office et auraient dû cependant être restituées au débiteur dès lors qu'elles garantissaient un précédent séquestre devenu caduc.
Or, on ne saurait tolérer le séquestre de sûretés dont la présence en mains du préposé de l'Office des poursuites n'était en l'espèce plus justifiée par l'exigence de garantie prévue à l'
art. 277 LP
. Tout motif de fournir des sûretés avait dès lors disparu et le montant déposé en garantie devait être restitué immédiatement au débiteur (
ATF 106 III 93
).
Il serait en outre contraire au sens de l'
art. 277 LP
d'interpréter cette disposition à l'encontre du débiteur, dès lors que le but de l'
art. 277 LP
est précisément d'alléger la situation de ce dernier.
De surcroît, on ne saurait non plus admettre que le créancier séquestrant dont le séquestre tombe, puisse tirer profit de la situation qu'il a provoquée, au détriment du débiteur. Une telle pratique serait manifestement incompatible avec l'
art. 2 al. 1 CC
, d'autant plus que la recourante ne devait pas ignorer que l'Office des poursuites détenait la somme déposée par le débiteur sans aucun fondement, puisque le séquestre était caduc (concernant une application du principe de la bonne foi, en matière de poursuites, cf.
ATF 105 III 19
et les arrêts cités).
2.
a) L'argumentation de la recourante selon laquelle les sûretés de l'
art. 277 LP
constitueraient une sorte d'accessoire de l'objet du séquestre n'est pas propre à justifier une solution différente. Il est en effet évident que lors même que l'on reconnaîtrait, comme le prétend la recourante, la nature d'accessoire aux sûretés, ces dernières ne pourraient en aucun cas avoir un sort différent de l'objet principal du séquestre, l'invalidité ou la nullité de celui-ci entraînant le même effet sur celles-là.
En l'espèce, l'insaisissabilité de l'automobile séquestrée a donc eu pour effet de rendre insaisissable la somme déposée en garantie à l'office.
b) Si l'application de l'
art. 2 al. 1 CC
empêchant le créancier de séquestrer les sûretés déposées à l'office implique certes un désavantage pour le créancier, il convient toutefois de relever que ce dernier jouit, grâce au séquestre, de la possibilité de faire garantir le recouvrement de sa créance sur la base de la simple vraisemblance de celle-ci. Le principe de la bonne foi permet de limiter les effets de cette faveur et de
BGE 108 III 101 S. 105
protéger ainsi les droits du débiteur.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
da69924f-c5d8-42f3-ad56-8d389a8ece39 | Urteilskopf
120 Ia 120
18. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 13 juillet 1994 dans la cause G. contre la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Rückgabe eines beschlagnahmten Gegenstands im kantonalen Strafprozess.
Art. 22ter BV
schützt auch den Besitz (E. 1b).
Regeln, die der Strafrichter für die Rückerstattung eines beschlagnahmten Gegenstands im Strafprozess beachten muss (E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 120 Ia 120 S. 120
C. a vendu un véhicule automobile de marque Ferrari à S. Celui-ci s'est fait remettre le véhicule le lendemain sur la présentation d'un faux récépissé postal attestant le versement du prix convenu, soit 82'000 fr.
Le même jour, S. a revendu le véhicule à G., qui en a immédiatement pris possession. Selon G., S. aurait signé un contrat de vente et reçu en espèces le montant du prix fixé, soit 69'000 fr.
Saisi d'une plainte pénale formée par C., le Juge d'instruction du 4ème ressort du canton de Fribourg a ordonné la saisie du véhicule et l'arrestation de S., qui a été placé en détention préventive.
Interrogé par le Juge d'instruction, S. a reconnu avoir falsifié le récépissé postal présenté à C. Il a nié en revanche avoir signé le contrat évoqué par G. qui ne lui aurait remis qu'une somme de 6'000 fr. le 16 octobre 1993.
BGE 120 Ia 120 S. 121
Le 21 octobre 1993, le Juge d'instruction a ordonné la restitution du véhicule à C. Le 26 octobre 1993, il a confirmé cette mesure à G., qui demandait que le véhicule lui soit remis ou fasse l'objet d'une nouvelle mesure de séquestre.
Par arrêt du 28 mars 1994, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de Fribourg a rejeté le recours formé par G. contre la décision du Juge d'instruction. Elle a estimé en bref qu'au regard de l'
art. 936 al. 1 CC
, le Juge d'instruction pouvait admettre que G. n'avait pas acquis de bonne foi le véhicule qui devait être remis à C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par G. contre l'arrêt du 28 mars 1994, qu'il a annulé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sous l'angle de l'
art. 22ter Cst.
, le recourant reproche à la Chambre d'accusation d'avoir admis à tort que le Juge d'instruction était compétent pour ordonner la restitution du véhicule séquestré.
a) Après avoir constaté que le droit cantonal ne contenait pas de prescriptions régissant la restitution des objets saisis dans le cadre de la procédure pénale, la Chambre d'accusation a considéré qu'il lui appartenait d'appliquer en l'espèce les dispositions du Code civil sur la possession, et notamment l'
art. 936 al. 1 CC
. Elle a ainsi admis implicitement que le juge d'instruction, le cas échéant la Chambre d'accusation saisie d'un recours contre la décision du juge d'instruction, sont compétents pour statuer sur la restitution d'un objet séquestré dans le cadre d'une procédure pénale, et cela même lorsque, comme en l'espèce, deux parties revendiquent la propriété de cet objet.
Cette conception ne peut être partagée.
b) La garantie de la propriété consacrée à l'
art. 22ter Cst.
s'étend non seulement à la propriété des biens mobiliers et immobiliers, mais aussi aux droits réels restreints, aux droits contractuels, aux droits de propriété intellectuelle, aux droits acquis des citoyens contre l'Etat, ainsi qu'à la possession (
ATF 105 Ia 46
consid. 1c; pour la période antérieure à l'adoption de l'
art. 22ter Cst.
, cf. l'arrêt Schürmann du 22 juin 1877, III p. 309 ss., 314 consid. 4 et
ATF 40 I 259
consid. 4; cf. aussi GEORG MÜLLER in: Commentaire de la Constitution fédérale, art. 22ter, no 2; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV, no 441).
Lorsque le séquestre d'un objet n'est plus nécessaire, le juge pénal lève cette mesure ordonnée pour les besoins de l'enquête; il restitue l'objet
BGE 120 Ia 120 S. 122
séquestré à son possesseur qui bénéficie de la présomption de propriété ancrée à l'
art. 930 CC
. Il ne peut s'écarter de cette règle que lorsque le possesseur n'a manifestement aucun droit sur la chose, par exemple s'il s'agit à l'évidence d'un objet volé; dans ce cas, le juge pénal peut redresser sans autre cette violation immédiate et patente des droits du possesseur en lui restituant l'objet saisi. En revanche, lorsqu'il existe un doute au sujet de la propriété de l'objet saisi, notamment lorsque plusieurs personnes en revendiquent la propriété, la protection constitutionnelle de la possession, offerte par l'
art. 22ter Cst.
, exige en principe que la chose soit restituée à son possesseur; toutefois la garantie constitutionnelle permet aussi à celui qui prétend avoir un droit préférable de soumettre sa contestation à un juge civil dans le cadre d'une procédure ordinaire permettant aux parties de faire valoir tous leurs moyens. Ce rôle ne peut être assuré par l'autorité pénale ordonnant la restitution d'un objet saisi pour les nécessités d'une procédure pénale; toutefois, une protection provisoire de la prétention du tiers peut s'imposer jusqu'au moment où le juge civil aura pu être saisi et ordonner de son côté les mesures provisionnelles nécessaires. Dans ce cas, il peut se justifier que l'autorité pénale diffère la restitution de la chose, au moyen d'une décision à terme, pour permettre au tiers revendiquant de saisir le juge civil et d'en obtenir s'il y a lieu la protection provisoire nécessaire.
En l'espèce, la question de savoir si G. avait acquis le véhicule de bonne ou de mauvaise foi ne pouvait être tranchée d'emblée, mais requérait une appréciation au fond qui doit être laissée au juge civil. En décidant comme elle l'a fait, la Chambre d'accusation a empiété sur les attributions du juge civil et violé l'
art. 22ter Cst.
2.
Le recours doit être admis pour ce seul motif, et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant. Il appartiendra à la Chambre d'accusation, statuant à nouveau, d'appliquer par analogie les règles relatives aux mesures provisionnelles ordonnées par le juge civil selon les
art. 367 ss CPC
/FR. A ce titre, elle ordonnera la consignation du véhicule litigieux (
art. 368 al. 1 let
. e CPC/FR), et impartira à C., possesseur antérieur du véhicule, un délai pour intenter une action civile, faute de quoi la mesure sera caduque (
art. 375 al. 1 CPC
/FR), et le véhicule restitué à G. qui en était le possesseur au moment du séquestre. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
da6e6ccf-f4eb-4169-a078-2adbc7195614 | Urteilskopf
105 V 266
57. Urteil vom 20. Dezember 1979 i.S. Rajic gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 41 IVG
, 97 Abs. 2 AHVG und
Art. 55 VwVG
.
Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bei der revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung von Invalidenrenten.
Interessenabwägung. | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 105 V 266 S. 266
A.-
Mit Verfügung vom 26. April 1979 eröffnete die Ausgleichskasse dem 1951 geborenen Jovica Rajic, die ihm seit Juni 1977 ausgerichtete halbe einfache Invalidenrente mit Zusatzrenten für die Ehefrau und die minderjährigen Kinder
BGE 105 V 266 S. 267
werde mit Wirkung auf den 30. April 1979 aufgehoben, da der Invaliditätsgrad nach den Feststellungen der Invalidenversicherungs-Kommission lediglich noch 32% betrage; einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung werde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B.-
Der Versicherte liess hiegegen Beschwerde einreichen mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei ihm weiterhin eine halbe einfache Invalidenrente mit Zusatzrenten auszurichten; ferner sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich prüfte zunächst das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und hiess das Gesuch insofern teilweise gut, als sie die Ausgleichskasse verpflichtete, dem Beschwerdeführer für den Monat Mai 1979 die bisherigen Renten auszurichten; im übrigen wies sie das Gesuch ab (Präsidialverfügung vom 28. Mai 1979).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, in Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides sei das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen, indem die Ausgleichskasse zu verpflichten sei, die Renten auch für die Zeit ab Juni 1979 auszurichten. In der Begründung wird auf die prekären finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers hingewiesen und geltend gemacht, dass er bei einem Entzug der aufschiebenden Wirkung an das Fürsorgeamt gelangen müsste, was einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil gleichkäme. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei eine allfällige spätere Rückerstattung der Renten für den Beschwerdeführer nicht nachteiliger als der sofortige Vollzug der Aufhebungsverfügung, um so weniger, als nach
Art. 47 Abs. 1 AHVG
bei Vorliegen einer grossen Härte auf die Rückforderung verzichtet werden könne. Die gesamten Umstände rechtfertigten den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht, insbesondere da ein bis heute nicht widerlegtes ärztliches Gutachten vorliege, demgemäss eine Arbeitsunfähigkeit von 50% bestehe.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im
BGE 105 V 266 S. 268
Sinne von
Art. 5 VwVG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 OG
). Als Verfügungen gelten gemäss
Art. 5 Abs. 2 VwVG
auch die Zwischenverfügungen im Sinne von
Art. 45 VwVG
, zu welchen die Verfügungen über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gehören (
Art. 45 Abs. 2 lit. g und
Art. 55 VwVG
). Solche Verfügungen sind nach
Art. 45 Abs. 1 VwVG
nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht; dies trifft im vorliegenden Fall zu (
Art. 86 AHVG
). Auch kann die Voraussetzung des drohenden, nicht wiedergutzumachenden Nachteils unter den geltend gemachten Umständen als erfüllt gelten. Auf die nach
Art. 106 Abs. 1 OG
rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Gemäss dem auf den 1. Januar 1979 in Kraft getretenen neuen
Art. 97 Abs. 2 AHVG
(anwendbar auf die Invalidenversicherung gemäss
Art. 81 IVG
) kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung kann die Beschwerdeinstanz oder ihr Vorsitzender die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen, wobei über ein entsprechendes Gesuch ohne Verzug zu entscheiden ist.
Nach der Rechtsprechung zu
Art. 55 Abs. 1 VwVG
bedeutet der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu rechtfertigen vermöchten. Vielmehr ist es Sache der nach
Art. 55 VwVG
zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten
BGE 105 V 266 S. 269
auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (
BGE 98 V 222
Erw. 4,
BGE 99 Ib 220
Erw. 5).
Diese Grundsätze sind auch im Rahmen von
Art. 97 Abs. 2 AHVG
anwendbar. Weil die Ausgleichskasse nach dem seit 1. Januar 1979 gültigen Wortlaut der Bestimmung befugt ist, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde selbst dann zu entziehen, wenn die Verfügung auf eine Geldleistung (Beitragszahlung) gerichtet ist, muss ihr beim Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung bei Verfügungen, die Versicherungsleistungen zum Gegenstand haben, ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt werden. In diesen hat der Richter nur einzugreifen, wenn die Gründe, die gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung geltend gemacht werden, eindeutig schwerer wiegen als diejenigen für einen sofortigen Vollzug der Verfügung.
3.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, hat die Abweisung der Beschwerde bei Nichtentzug der aufschiebenden Wirkung zur Folge, dass der Versicherte die bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens materiell zu Unrecht bezogenen Renten zurückzuerstatten hat (
Art. 49 IVG
in Verbindung mit
Art. 47 Abs. 1 AHVG
). Dabei kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AHVG
, wonach bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte von einer Rückforderung abgesehen werden kann, nicht Anwendung finden, weil der Versicherte unter solchen Umständen von vorneherein mit einer Rückforderung rechnen muss und sich deshalb nicht auf seinen guten Glauben berufen kann.
Dass die Verwaltung ein erhebliches Interesse hat, Rückerstattungsforderungen nach Möglichkeit zu vermeiden, ist offensichtlich. Es genügt, auf die damit verbundenen administrativen Erschwernisse und die Gefahr der Nichteinbringlichkeit solcher Forderungen hinzuweisen. Demgegenüber vermag der Beschwerdeführer ein eigenes Interesse nur im Zusammenhang mit der fehlenden Verzinslichkeit einer allfälligen Nachzahlung sowie der Notwendigkeit, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens die Fürsorge in Anspruch nehmen zu müssen, geltend zu machen. Dieses Interesse wiegt nicht eindeutig schwerer als dasjenige der Verwaltung an einem sofortigen
BGE 105 V 266 S. 270
Vollzug der Verfügung. Es kann ihm jedenfalls so lange nicht ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, als nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Beschwerdeführer im Hauptverfahren obsiegen wird. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann dies, gestutzt auf
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
, mit Bezug auf den Rentenanspruch für den Monat Mai 1979 angenommen werden. Darüber hinaus ist der Ausgang des Verfahrens jedoch völlig offen. Dem mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde auch hinsichtlich des Rentenanspruchs ab Juni 1979 kann daher nicht entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
da709939-8e79-4b32-98b5-846fe503415c | Urteilskopf
85 II 221
35. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 septembre 1959 dans la cause époux C. | Regeste
1. Völlige oder teilweise Urteilsunfähigkeit: Folgen für die Führung eines Scheidungsprozesses als klagende oder beklagte Partei (Erw. 1).
2.
Art. 140 ZGB
. Wann liegt böswillige Verlassung vor? (Erw. 2). Kann man beim Fehlen der Klagevoraussetzungen des
Art. 140 ZGB
die böswillige Verlassung im Rahmen von
Art. 142 ZGB
anrufen und unter welchen Voraussetzungen? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 85 II 221 S. 221
A.-
Les époux C., qui vivent à Genève, se sont mariés le 20 octobre 1928. Ils ont eu deux enfants, actuellement majeurs.
En mars 1954, "à la suite de certaines dissensions", les conjoints passèrent une convention prévoyant une séparation pour une durée de six mois, du 1er avril au 1er octobre 1954, prolongeable de six mois si aucune entente n'intervenait pour la reprise de la vie commune. Le 28 août 1954, dame C., invitée par son mari à reprendre la vie commune, s'y refusa. Depuis lors, les époux continuèrent à vivre séparés.
Le 4 novembre 1954, C. introduisit une action en divorce fondée sur l'
art. 142 CC
. Le Tribunal de première instance
BGE 85 II 221 S. 222
de Genève le débouta le 20 décembre 1955, en considérant que, d'après les preuves rapportées, la vie commune n'était pas devenue impossible et que le divorce aurait pu être prononcé tout au plus en vertu de l'
art. 140 CC
, si les conditions de cette disposition avaient été remplies. Le 20 janvier 1956, sieur C. invita sa femme à reprendre la vie commune au domicile conjugal. Ce fut en vain. Il renouvela sa demande en faisant adresser à dame C., le 17 janvier 1957, la sommation prévue par l'
art. 140 al. 2 CC
. Le 20 février 1957, dame C. se présenta à la pension où logeait son mari, en offrant à ce dernier d'y reprendre la vie commune. Sieur C. demanda cependant que la vie commune reprît au domicile conjugal. Aucune entente ne fut toutefois réalisée dans ce sens. En août 1957, C. introduisit derechef action en divorce, en invoquant, dans sa demande, l'
art. 140 CC
seulement, puis en cours de procédure l'
art. 142 CC
. Le 5 juillet 1958, le Tribunal de première instance le débouta à nouveau en bref pour les motifs suivants:
Dans la mesure où l'action en divorce est fondée sur l'
art. 142 CC
, il y a chose jugée pour les circonstances antérieures au jugement du 20 décembre 1955. Depuis lors, aucun fait ne s'est passé qui permette d'affirmer que le lien conjugal est définitivement rompu. Le divorce ne saurait donc être prononcé en vertu de l'
art. 142 CC
. Quant à l'
art. 140 CC
, il n'est pas applicable non plus. En effet, la santé mentale de la défenderesse est gravement compromise, probablement par suite notamment du comportement du demandeur à son égard. Dame C. aurait donc pu invoquer l'
art. 170 al. 1 CC
, ce qui exclut l'abandon malicieux. D'ailleurs, vu les troubles psychiques dont la défenderesse est atteinte, l'application de l'
art. 140 CC
reviendrait à éluder les dispositions impératives de l'
art. 141 CC
.
Ces motifs conduisirent également le Tribunal de première instance à transmettre le dossier à l'autorité compétente, conformément à l'
art. 369 al. 2 CC
, en vue de faire éventuellement interdire dame C.
BGE 85 II 221 S. 223
Le 19 décembre 1958, la Cour de justice du canton de Genève, saisie d'un appel du demandeur, réforma le jugement du Tribunal de première instance et prononça le divorce en vertu de l'
art. 140 CC
. Elle considéra en substance ce qui suit:
Depuis le mois de mars 1954, les époux n'ont pas repris la vie commune. C'est dame C. qui est responsable de cette situation, sans d'ailleurs pouvoir se prévaloir d'un motif valable. Les prétextes qu'elle invoque à cet égard ne sont pas établis. Mais il n'est pas démontré non plus que les offres que C. a faites en vue de reprendre la vie commune étaient dépourvues de sincérité. Dès lors les conditions objectives de l'
art. 140 CC
sont réunies. Quoi qu'en pense le Tribunal de première instance, il en va de même du point de vue subjectif, car il n'est nullement établi que la défenderesse souffre d'une maladie mentale. Le divorce doit donc être prononcé en vertu de l'
art. 140 CC
.
B.-
Alors qu'aucune décision n'avait encore été prise au sujet de l'interdiction de dame C., le conseil de cette dernière a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de l'action en divorce intentée par sieur C. Ultérieurement, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé provisoirement la défenderesse de l'exercice des droits civils, et lui a désigné un tuteur. Celui-ci, autorisé d'ailleurs par la Chambre des tutelles, a donné mandat au conseil de sa pupille de soutenir le procès.
Sieur C. a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après la jurisprudence (RO 78 II 101), l'époux qui est incapable de discernement n'est pas recevable à intenter une action en divorce, même quand son tuteur agit pour lui. Ce principe ne peut cependant pas être appliqué sans autre au cas où le conjoint incapable de discernement est défendeur au procès. Aussi bien le Tribunal fédéral lui a-t-il apporté un tempérament en ce sens
BGE 85 II 221 S. 224
que si le défendeur, sans être capable de discernement au sens le plus large du terme, peut néanmoins comprendre dans une certaine mesure l'objet du litige et décider de résister à l'action, il faut lui reconnaître la faculté de conclure seul au rejet de l'action et de recourir contre un jugement prononçant le divorce (RO 77 II 12). Il est nécessaire même d'aller plus loin et d'admettre que l'époux privé de l'exercice de ses droits civils et incapable de tout discernement peut défendre à une action en divorce lorsqu'il agit par l'intermédiaire de son représentant légal. La sauvegarde des intérêts du pupille l'exige, notamment en ce qui concerne les conséquences pécuniaires du divorce.
En l'espèce, la défenderesse, qui, depuis que le Tribunal fédéral est saisi de la cause, a été privée provisoirement de l'exercice des droits civils et se trouve peut-être incapable de tout discernement, agit dans son recours en réforme par l'intermédiaire de son tuteur. Elle se borne à conclure au rejet de l'action. Il se justifie dès lors d'entrer en matière.
2.
La recourante soutient que, contrairement à l'opinion du premier juge, les conditions de l'
art. 140 CC
ne sont pas réunies. D'après cette disposition, l'abandon doit avoir duré deux ans au moins, auxquels s'ajoutent les six mois suivant la sommation de l'
art. 140 al. 2 CC
, cette sommation ne pouvant être faite qu'après l'écoulement des deux ans et revêtant le caractère d'une condition de l'action (RO 40 II 9, 52 II 411). De plus, l'abandon doit être "malicieux", ce qui suppose notamment que l'époux coupable a abandonné son conjoint sans y être autorisé.
En l'espèce, sieur C. et sa femme ont cessé la vie commune le 1er avril 1954. Toutefois, dès cette dernière date et jusqu'au 1er octobre 1954 en tout cas, la recourante a vécu de son côté en vertu de la convention qu'elle a passée avec son mari en mars 1954. Du 4 novembre 1954 à fin décembre 1955, c'est-à-dire pendant le premier procès en divorce, elle était autorisée par l'
art. 170 al. 2 CC
à cesser la vie commune. Au mois de janvier 1957, quand sieur C.
BGE 85 II 221 S. 225
fit adresser à sa femme la sommation prévue par l'
art. 140 al. 2 CC
, il n'y avait donc pas deux ans que durait l'abandon, et la sommation était prématurée. Comme, dès le mois d'août 1957, la recourante avait de nouveau le droit de vivre séparée, puisque c'est à ce moment-là que l'instance actuellement pendante a été introduite, il est certain que les conditions de l'
art. 140 CC
ne sont pas remplies.
3.
La recourante conteste également que l'
art. 142 CC
soit applicable. La juridiction cantonale estime au contraire - et sur ce point l'intimé exprime la même opinion - "qu'après quatre ans de séparation de fait et de procédures, la désunion ... doit être considérée comme totale et définitive". Autrement dit, ce qui, d'après elle, justifie l'application de l'
art. 142 CC
, c'est uniquement l'abandon. En principe, lorsque les conditions de temps posées par l'
art. 140 CC
font défaut, l'abandon malicieux peut permettre de prononcer le divorce en vertu de l'
art. 142 CC
. Il est nécessaire toutefois que les éléments de fait de l'abandon ne soient pas seuls réalisés et invoqués, sinon cela reviendrait à éluder l'
art. 140 CC
. Il faut que, même si l'abandon est une cause prépondérante de la désunion, il n'en soit cependant que l'une des causes et qu'il y ait d'autres circonstances permettant de dire que la vie commune est devenue insupportable (RO 53 II 100).
En l'espèce, l'abandon, à lui seul déjà, ne saurait guère être invoqué contre la recourante. En effet, si aujourd'hui la vie commune a cessé depuis un peu plus de cinq ans, la plus grande partie de la séparation (trois ans et trois mois) a cependant son origine dans les actions en divorce que l'intimé a successivement intentées. Comme ces procès manifestent la volonté de sieur C. de se séparer de sa femme, ils ne sauraient en même temps être retenus comme une cause de désunion à la charge de la recourante. Il eût au contraire appartenu au demandeur de prouver dans ces instances que le lien conjugal était définitivement rompu, sans qu'il en fût principalement responsable. Or les faits
BGE 85 II 221 S. 226
qu'il a allégués et qui auraient pu, le cas échéant, être invoqués à cet égard sont demeurés sans preuve. En particulier, les témoignages dont il fait état devant la Cour de céans n'établissent ni une faute de quelque importance à la charge de la recourante ni une rupture complète du lien conjugal. Aussi bien, hormis le fait que les époux vivent séparés depuis de longues années et que la recourante ne veut pas reprendre la vie commune, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation relative à des circonstances qui, envisagées dans le cadre de l'
art. 142 CC
, démontreraient que la vie commune est devenue insupportable. Dès lors le divorce ne saurait être prononcé en vertu de l'
art. 142 CC
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que l'action en divorce est rejetée. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da74640f-1990-4047-a77c-27a402444adc | Urteilskopf
117 Ia 516
80. Estratto della sentenza 19 aprile 1991 della II Corte di diritto pubblico nella causa Z.X. AG e litisconsorti contro Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino, Ufficio dei registri del Distretto di Lugano e Amministrazione cantonale delle contribuzioni (ricorso di diritto pubblico). | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
,
Art. 4 BV
; kantonale Stempelsteuer auf einer öffentlichen Urkunde.
1. Insofern ein Rechtsgeschäft sich auf ein Grundstück bezieht, kann die entsprechend dem Wert der Urkunde erhobene Stempelsteuer auch dann nur von dem Kanton erhoben werden, in dem das Grundstück liegt, selbst wenn die öffentliche Urkunde in einem andern Kanton errichtet worden ist (E. 2; Präzisierung der in
BGE 109 Ia 304
ff. veröffentlichten Rechtsprechung).
2. Der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung wird nicht dadurch verletzt, dass die kantonale Gesetzgebung eine weniger hohe Stempelsteuer für den Mobiliarerwerb vorsieht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 517
BGE 117 Ia 516 S. 517
Il 16 marzo 1988 i notai Y., con sede nel Distretto di Lugano, e W., con sede in quello di Locarno, hanno rogato insieme a Zurigo-Oerlikon, nella forma del pubblico istromento, un contratto di compravendita concernente l'immobile n. ... RFD di Ascona. Il fondo è stato venduto da B. di Muri e da C. di Ginevra alla Z.X. AG di Kloten al prezzo di fr. 27'400'000.--. Una copia dell'atto originale è stata depositata presso l'Archivio notarile del Distretto di Lugano.
Su esplicita richiesta del notaio Y., l'archivista notarile ha emanato una formale decisione di tassazione il 15 aprile 1988. Considerando che non vi erano motivi di esenzione, egli ha stabilito che l'imposta di bollo dovuta ammontava al 3 %o del valore del contratto di compravendita, ossia a fr. 82'200.--.
La tassazione è stata confermata con decisione su reclamo del 2 agosto 1988. Respingendo l'obiezione dedotta dalla sentenza del Tribunale federale nella causa Usego S.A. c. Camera di diritto tributario del Tribunale di appello e Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino, pubblicata in
DTF 109 Ia 304
segg. - secondo cui l'imposta di bollo non era dovuta poiché l'atto è stato redatto e firmato fuori Cantone - l'archivista ha precisato che l'imposta litigiosa non colpisce l'originale dell'atto bensì la copia destinata all'Archivio notarile.
Adita dalle parti e dal notaio Y. il 2 settembre 1988, la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto il gravame con decisione del 20 agosto 1990. I giudici cantonali hanno rilevato, in sintesi, che oggetto dell'imposta di bollo non è l'originale dell'atto notarile rogato a Zurigo-Oerlikon, ma la copia autentica depositata all'Archivio notarile. Hanno osservato poi che l'imposizione differenziata dei contratti notarili (3 %o) e di quelli aventi per oggetto cose mobili (1 %o) non implica una disparità di trattamento, poiché vengono imposti in modo differente documenti di contenuto e di natura dissimili tra di loro.
Il 1o ottobre 1990 la Z.X. AG, B., C. e Y. hanno presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiedono che la sentenza impugnata sia annullata e che venga accertato che la compravendita immobiliare non è soggetta all'imposta di bollo. Affermano che la tesi adottata dalla corte cantonale disattende l'
art. 46 cpv. 2 Cost.
e che il prelievo di un'imposta del 3 %o proporzionale al valore
BGE 117 Ia 516 S. 518
dell'atto viola il principio della parità di trattamento garantito dall'
art. 4 Cost.
La Camera di diritto tributario ha rinunciato a formulare osservazioni. L'Ufficio dei registri del Distretto di Lugano e l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni, quest'ultima riferendosi alla sentenza impugnata, hanno postulato il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il divieto della doppia imposizione (
art. 46 cpv. 2 Cost.
) osta a che un contribuente sia tassato da due o più Cantoni sullo stesso oggetto per il medesimo periodo di tempo (doppia imposizione attuale), oppure che un Cantone ecceda i limiti della propria sovranità fiscale e, violando norme che regolano casi di conflitto, riscuota un'imposta che solo un altro Cantone è competente a percepire (doppia imposizione virtuale). La giurisprudenza ha dedotto inoltre dall'
art. 46 cpv. 2 Cost.
il principio secondo cui un Cantone non può tassare in maggior misura un contribuente per il fatto che questi non soggiaccia interamente alla sua sovranità fiscale, ma sia soggetto all'imposta anche in un altro Cantone (
DTF 116 Ia 130
consid. 2a,
DTF 115 Ia 163
consid. 3 e rispettivi richiami).
a) A parere dei ricorrenti la corte cantonale, confermando il prelievo dell'imposta di bollo sulla copia dell'istromento pubblico depositata presso l'Archivio notarile, ha disatteso l'
art. 46 cpv. 2 Cost.
Essi affermano - citando la prassi del Tribunale federale, segnatamente la sentenza pubblicata in
DTF 109 Ia 304
segg., ed estratti del Messaggio 13 luglio 1964 del Consiglio di Stato ticinese concernente la legge sull'imposta di bollo del 16 giugno 1966 e di quello 15 gennaio 1986 relativo alla nuova legge sull'imposta di bollo del 20 ottobre 1986 - che il documento determinante per il prelievo dell'imposta litigiosa può essere solo l'atto originale, poiché è questo che crea il rapporto giuridico tassato attraverso il documento. Nel caso concreto, il contratto di compravendita, rogato nella forma del pubblico istromento, è stato redatto e firmato dalle parti a Zurigo: esso non è, quindi, soggetto all'imposta di bollo ticinese, e solo le competenti autorità zurighesi potrebbero, eventualmente, riscuotere un'imposta. Riguardo alla copia depositata presso l'Archivio notarile, i ricorrenti asseriscono che sulla stessa può essere riscossa, tutto al più, la tassa prevista
BGE 117 Ia 516 S. 519
dall'art. 20 cpv. 2 LB per la rimunerazione del servizio di archiviazione.
b) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, confermata con la sentenza pubblicata in
DTF 109 Ia 304
segg., l'esazione di diritti di bollo commisurati al valore dell'atto da parte di un Cantone è considerata una vera e propria imposta sul documento, che colpisce la confezione dell'atto. L'applicazione del bollo non dipende quindi dal rapporto giuridico sostanziale su cui si fonda l'atto, ma dalla forma che il rapporto giuridico assume. L'imposta costituisce un tributo prettamente formale, svincolato dalle cause e dai motivi che hanno indotto le parti a redigere il documento, dallo scopo che esse intendono conseguire con quest'ultimo o dagli effetti che ne scaturiscono. Gli svariati documenti relativi a uno stesso rapporto giuridico possono quindi eventualmente cadere sotto sovranità fiscali di Cantoni diversi. Anche per il diritto ticinese l'imposta di bollo raffigura un'autentica imposta sul documento. Infine, il Tribunale federale ha ripetutamente stabilito che il diritto di percepire l'imposta nasce con la confezione dell'atto e che la facoltà di procedere alla tassazione del documento compete solo al Cantone sul cui territorio il documento è stato allestito, cioè redatto e - ove occorra - firmato per ultimo (
DTF 109 Ia 309
consid. 4b e 5a con rinvii).
Senonché, detta giurisprudenza dev'essere precisata. È vero che il contratto di compravendita è stato redatto e firmato nel Cantone di Zurigo. Nel caso concreto, è tuttavia determinante il fatto che il negozio giuridico in questione si riferisce alla compravendita di un immobile situato nel Cantone Ticino. In proposito può ricordarsi che solo un notaio ammesso all'esercizio nel Cantone Ticino può rogare gli atti in forma autentica riguardanti diritti reali relativi a fondi siti in questo Cantone (cfr. art. 2 cpv. 2 della legge ticinese sul notariato, LN). Va rilevato poi che è nel Cantone Ticino che il notaio (il quale, conformemente all'art. 65 cpv. 2 LN, non può spossessarsi dell'originale dell'istromento ricevuto), o una delle parti, dovrà produrre una copia autentica dell'atto originale affinché, mediante l'iscrizione del negozio giuridico nel registro fondiario, avvenga il trapasso di proprietà. Ne discende che, poiché il negozio giuridico concerne un immobile, il documento essenziale per poter procedere all'iscrizione nel registro fondiario e, quindi, effettuare il trapasso di proprietà, è rappresentato dalla copia autentica. È inoltre rilevante che nel Cantone ove è stato allestito l'atto originale, questo non è necessario e non viene,
BGE 117 Ia 516 S. 520
quindi, tassato. Vista la connessione preponderante del contratto di compravendita con il Cantone di situazione dell'immobile, si giustifica di sottoporre il rogito unicamente all'imposta di bollo ticinese, la quale è prelevata su di una copia autentica (mentre l'originale, come già menzionato, rimane in possesso del notaio). In tali circostanze, non si può considerare che l'esazione di un'imposta di bollo proporzionale al valore dell'atto da parte della competente autorità ticinese - unica a poter riscuotere un'imposta simile quando il negozio giuridico riguarda un immobile - disattenda l'
art. 46 cpv. 2 Cost.
Su questo punto, il ricorso dev'essere respinto.
3.
In via subordinata, i ricorrenti fanno valere che all'imposta di bollo, pari al 3 %o del valore dell'atto, si somma un'imposta-tassa pari al 10 %o del valore dell'atto pagata per la trascrizione nel registro fondiario; si giunge così a un'imposta globale del 13 %o, mentre i trapassi mobiliari sono sottoposti soltanto a un'imposta di bollo del 1 %o del valore dell'atto. Ciò implica una violazione del principio della parità di trattamento, garantito dall'
art. 4 Cost.
Affermano poi che il fatto che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici, come anche il decreto legislativo che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, prevedono il prelievo di un'imposta proporzionale al valore dell'atto, ossia senza un limite massimo, disattende il principio secondo cui disposizioni cantonali non devono rendere impossibile o eccessivamente gravoso un istituto di diritto federale, in concreto la stipulazione di un contratto di compravendita immobiliare.
Tale argomentazione non può essere condivisa. Come ben rileva la Camera di diritto tributario nella sentenza impugnata, la circostanza che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici colpisca in modo diverso i vari atti elencati all'art. 1 cpv. 2 non costituisce una disparità di trattamento vietata dall'
art. 4 Cost.
, visto che vengono tassati in modo differente documenti il cui contenuto e la cui natura sono diversi. In altre parole, non si può considerare che - trattandosi di due materie diverse - la normativa ticinese faccia distinzioni inammissibili, non sorrette cioè dalla diversità delle fattispecie che essa intende regolare, oppure, all'opposto, ometta di fare distinzioni imposte dalla diversità delle circostanze rilevanti, dando così luogo a una parificazione inammissibile. A tale proposito, il ricorso è infondato. Per quanto concerne il fatto che l'imposta riscossa sia proporzionale al valore dell'atto, può ricordarsi anzitutto che oggetto dell'attuale
BGE 117 Ia 516 S. 521
vertenza è unicamente il prelievo dell'imposta di bollo ticinese. Orbene, essendo questa limitata al 3 %o del valore dell'atto, non si può ritenere che sia eccessivamente gravosa. Anche su questo punto, il ricorso è infondato. | public_law | nan | it | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
da75b772-a262-4f5d-97ff-e604f6e4d2e5 | Urteilskopf
83 III 56
15. Sentenza del 29 agosto 1957 nella causa Ganss. | Regeste
Art. 116 BV
.
Die hier ausgesprochene Anerkennung der drei Amtssprachen stellt diese nicht auch für die Beziehungen mit den kantonalen Behörden gleich.
Es ist ausschliesslich Sache der Kantone, zu bestimmen, welche Sprachen im Verkehr mit ihren Organen gebraucht werden dürfen. | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 83 III 56 S. 56
A.-
In data 3 giugno 1957 il creditore Ganss, a Basilea, presentava all'autorità ticinese di vigilanza contro l'operato dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno un reclamo redatto in lingua tedesca. Diffidato dall'Ufficio, Ganss provvedeva all'insinuazione di un terzo esemplare del reclamo, ma non alla richiesta traduzione in lingua italiana. Fondandosi sull'art. 6 della ordinanza cantonale
BGE 83 III 56 S. 57
11 ottobre 1946 per la procedura di reclamo in tema di esecuzione e fallimenti, secondo cui i reclami prodotti in lingua non italiana sono stralciati dagli atti ove l'interessato non provveda a tradurli, l'Autorità ticinese di vigilanza decideva, il 18 giugno 1957, di non entrare nel merito.
Lo stesso giorno il creditore presentava un nuovo reclamo, con il quale chiedeva l'esame nel merito del suo primo gravame. L'Autorità cantonale di vigilanza respingeva pure questo reclamo. Con riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale essa considerò che soltanto il diritto processuale cantonale era determinante per stabilire in quale lingua debbano essere redatti i reclami giusta gli art. 17 e segg. LEF.
B.-
Ganss ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale chiedendo che l'Autorità cantonale sia invitata a entrare nel merito del reclamo. A sostegno delle sue conclusioni egli espone in sostanza quanto segue: il diritto federale è manifestamente violato; tutte le lingue nazionali ed ufficiali devono essere considerate alla stessa stregua, nè possono, in questo campo, essere applicate disposizioni cantonali processuali. Al confederato, il quale non parli la lingua del Cantone ove chiede giustizia, deve perciò essere consentito di fare capo ai rimedi giuridici degli art. 17 e segg. LEF in ognuna della tre lingue ufficiali.
Erwägungen
Considerando in diritto
Il riconoscimento delle quattro lingue nazionali e delle tre lingue ufficiali sancito all'art. 116 della Constituzione federale vale solo nei rapporti con le autorità federali. Davanti a queste autorità ogni cittadino può far uso di una qualsiasi delle tre lingue ufficiali. La norma costituzionale non ha invece per effetto di garantire l'eguaglianza di tali lingue anche nei rapporti con le Autorità cantonali. Spetta esclusivamente ai Cantoni di stabilire quali lingue possono essere usate nelle relazioni con i loro organi.
Così stando le cose, l'art. 6 dell'ordinanza ticinese per
BGE 83 III 56 S. 58
la procedura di reclamo in tema di esecuzioni e fallimenti, secondo cui i reclami devono essere redatti in lingua italiana o per lo meno corredati da traduzione italiana, non viola affatto il diritto federale.
Su questo punto, non si giustifica una conclusione diversa per il motivo che il reclamo è previsto dagli art. 17 e segg. LEF. Se si fa astrazione delle poche disposizioni contenute negli
art. 75-77 OG
, il disciplinamento della procedura di reclamo davanti alle Autorità cantonali di vigilanza è lasciato ai Cantoni. Il diritto processuale cantonale può dunque prescrivere, tra l'altro, l'uso esclusivo della lingua ufficiale del Cantone per la stesura dei reclami e comminare, se tale condizione non è rispettata, lo stralcio dagli atti.
La dichiarazione di irricevibilità pronunciata dalla autorità ticinese di vigilanza in seguito alla mancata produzione di una traduzione in lingua italiana del reclamo non è pertanto contraria al diritto federale (RU 26 I 504, 39 I 133 e numerose altre sentenze successive).
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
da7d2d21-07d1-4bfe-9bb2-f6db7f3d631c | Urteilskopf
106 IV 385
94. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1980 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
.
Ob eine Verletzung von Verkehrsregeln grob ist, beurteilt sich nach objektiven wie subjektiven Kriterien (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 106 IV 385 S. 386
A.-
A. fuhr mit seinem Personenwagen am 23. Dezember 1978 um 20.50 Uhr bei einer Temperatur um den Gefrierpunkt und feuchtem Strassenbelag vom Pilatusplatz in Luzern auf der Pilatusstrasse in Richtung Seebrücke. Als der vor ihm fahrende Trolleybus nach rechts zur Haltestelle abbog, beschleunigte er. Eingangs der Brücke geriet sein Fahrzeug ins Schleudern, überquerte die in der Mitte mit einer doppelten Sicherheitslinie markierte Brücke und kam nach einem Schleuderweg von 32 m am linken Trottoirrand zum Stehen. Ein entgegenkommender Automobilist musste sein Fahrzeug anhalten, um einen Zusammenstoss zu vermeiden.
B.-
Das Amtsgericht Luzern-Stadt verurteilte A. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 SVG) sowie wegen Übertretung von
Art. 10 Abs. 4 SVG
in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 und 99 Ziff. 3 SVG
zu einer Busse von Fr. 400.--. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 8. Juli 1980 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- wie im Strafpunkt.
C.-
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei bezüglich der Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, das Schleudern des Autos, das auf Fahren mit übersetzter Geschwindigkeit zurückzuführen sei, habe eine konkrete und ernsthafte Gefahr für die Insassen des entgegenkommenden Wagens geschaffen. Da entgegen
BGE 106 IV 385 S. 387
dem Bundesgericht (
BGE 92 IV 143
) und mit SCHULTZ (Strafbestimmungen des SVG 1964, S. 162 ff.; Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968 S. 222), STRATENWERTH (Grundfragen des Verkehrsstrafrechtes, BJM 1966 S. 70 f.) und SUTER (Fahrlässige Verletzung und Gefährdung im Verkehrsstrafrecht, Diss. Zürich 1976 in Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft Nr. 500 S. 119 ff.) die "Grobheit der Regelverletzung" allein in ihrer objektiven Schwere liegen könne, richte sich die Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
nach der äusseren Erscheinungsweise und Wirkung des täterischen Verhaltens, nicht nach inneren, subjektiven Momenten. Das äussere Erscheinungsbild der vom Angeklagten begangenen Regelverstösse ziehe zwingend die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes nach sich; wer sich der Luzerner Seebrücke, einer der meistbefahrenen Strassen der Schweiz, von der Pilatusstrasse her nachts, bei einer Temperatur um den Gefrierpunkt und bei feuchtem Strassenbelag mit übersetzter Geschwindigkeit nähere, sein Fahrzeug nicht mehr beherrsche und schleudernd auf die mit einer doppelten Sicherheitslinie abgegrenzte Gegenfahrbahn gerate, begehe eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln, eine Verletzung, die nach aller Erfahrung zu schweren Unfällen führe und auch im vorliegenden Fall ohne weiteres zu einer Kollision mit schlimmen Folgen hätte führen können.
2.
Der Beschwerdeführer stellt dem entgegen, das Obergericht verkenne den Sinn des
Art. 90 Ziff. 2 SVG
. Ein grober Verstoss gegen Verkehrsregeln setze ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten, also ein schweres Verschulden, zumindest grobe Fahrlässigkeit voraus. Eine solche falle ihm nicht zur Last. Aber selbst nach objektiven Kriterien dürfe er nicht gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bestraft werden. Es sei nicht bewiesen, dass er zu schnell gefahren sei. Dass er die Brückenfuge, wahrscheinliche Ursache des Unfalls, nicht gekannt und bei ihrem Passieren eventuell falsch oder zu stark reagiert habe, könne ihm nicht angelastet werden. Es sei auch falsch, wenn die Vorinstanz aus dem spektakulär anmutenden Erfolg des Selbstunfalls ableite, er müsse grob gegen Verkehrsregeln verstossen haben. Eine solche, letztlich auf Vermutungen beruhende Verschuldenswertung sei unzulässig. Die Vorinstanz nehme übrigens selber nicht als erwiesen an, dass die Geschwindigkeit Ursache des Schleuderns war.
BGE 106 IV 385 S. 388
4.
Nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, der dem früheren Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 entspricht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Die Frage, wann eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln vorliegt, mag in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet erscheinen. In
BGE 92 IV 145
hat das Bundesgericht gestützt auf die Entstehungsgeschichte entschieden, eine Verletzung von Verkehrsregeln sei grob, wenn ihr ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten zugrundeliege, was ein schweres Verschulden voraussetze. Es lehnte es ab, auf die Natur der verletzten Verkehrsregel abzustellen und eine grobe Verletzung etwa dann anzunehmen, wenn es sich bei der missachteten Norm um eine grundlegende Vorschrift über das Verhalten im Strassenverkehr handle; Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 aSVG könne durch die Verletzung irgendeiner Verkehrsregel erfüllt werden; der Verstoss müsse aber im konkreten Fall besonders schwer gewesen sein. Daraus schloss der Kassationshof, mit dem Ausdruck grobe Verletzung verlange das Gesetz eine grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht.
In
BGE 95 IV 3
hat das Bundesgericht in objektiver wie subjektiver Hinsicht geprüft, ob die Verletzung grob war, und entschieden, dass Linksfahren an unübersichtlicher Stelle gegen eine der grundlegenden Regeln der Verkehrssicherheit verstosse und sehr oft Ursache schwerster Unfälle sei. Das darin liegende zumindest grobfahrlässige Verhalten wiege umso schwerer, als die Verfehlung, im Zusammenhang mit dem vorausgehenden Unfall gesehen, auf Rücksichtslosigkeit und mangelnde Selbstbeherrschung schliessen lasse. SCHULTZ erblickte hierin ein deutliches Abrücken von
BGE 92 IV 145
und eine Zuwendung des Bundesgerichts zu der Ansicht, es sei auf bestimmte objektive Kriterien zur Kennzeichnung der groben Verletzung einer Verkehrsregel abzustellen (Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1969, ZBJV 1970 S. 366/367). Diese Auffassung liess indes ausser acht, dass
BGE 95 IV 3
neben objektiven auch subjektive Elemente heranzog.
Ebenso wurde in
BGE 95 IV 91
im Verstoss gegen eine wichtige Verkehrsregel und in dem im rücksichtslosen Vorwärtsdrängen liegenden Verschulden die grobe Verletzung gesehen.
BGE 106 IV 385 S. 389
Der Entscheid
BGE 99 IV 280
griff auf
BGE 92 IV 145
zurück, wobei er die grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht hervorhob, weil dem Täter die jedem Automobilisten geläufige Regel bekannt gewesen sei.
Im Urteil
BGE 102 IV 44
hat das Bundesgericht es abgelehnt, schematisch in jedem Fahren mit einer Geschwindigkeit, die das Anhalten innerhalb der Reichweite der Scheinwerfer ausschliesst, eine grobe Verkehrsregelverletzung zu sehen. Es erkannte aber im konkreten Fall auf eine "faute grave", weil eine andere Lichtquelle als die eigenen Scheinwerfer fehlte und der Täter auf einer Autobahn fuhr, wo der hohen Geschwindigkeit wegen Unfälle oft schwere Folgen hätten.
In
BGE 105 IV 136
beschränkte sich das Bundesgericht in Anlehnung an
BGE 95 IV 91
auf eine objektive Betrachtungsweise, indem es eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln schon im Schlängelvorfahren an auf der Überholspur fahrenden Autos vorbei mit vorübergehendem Einbiegen in eine auf der Normalspur fahrende Kolonne erblickte.
Schliesslich wurde in
BGE 106 IV 49
die Frage, ob eine grobe Regelverletzung vorliege, objektiv nach der äusseren Schwere der Regelwidrigkeit, die oft zu Unfällen führe, und subjektiv nach der Schwere des Verschuldens beantwortet.
5.
Das Bundesgericht hat sich in
BGE 92 IV 145
für seine subjektive Betrachtungsweise auf die Entstehungsgeschichte berufen, insbesondere darauf, dass der Gesetzgeber das qualifizierende Motiv in der Rücksichtslosigkeit des Täters erblickt hatte. Gewiss würde sich Rücksichtslosigkeit schon in der äusseren Erscheinungsform, in der verletzten Verkehrsregel erfassen lassen. Indessen wurde sie in der parlamentarischen Beratung nicht ausschliesslich in objektivem Sinne verstanden. Nachdem ein Antrag Kistler die Rücksichtslosigkeit der Verletzung bzw. der Gefährdung anderer in den Vordergrund gestellt hatte, wurde beschlossen, diesen Gedanken zu übernehmen, aber anders zu formulieren (Sten.Bull. N 1957 S. 267 Votum Guinand; S. 269 Votum Eggenberger). Dabei wurde hervorgehoben, dass am Verschuldensstrafrecht festzuhalten und das Erfolgsprinzip auch im Strassenverkehrsrecht auszumerzen sei; mit der neuen Bestimmung solle der Richter in die Lage versetzt werden, "ganz schwere und unverbesserliche Verkehrssünder zu einer schweren Freiheitsstrafe zu verurteilen" und "vor allem, ohne auf Erfolg oder Nichterfolg einer Verletzung
BGE 106 IV 385 S. 390
von Verkehrsvorschriften abzustellen, das Verschulden des Täters gerecht zu würdigen" (Sten.Bull. N 1957 S. 269 Votum Eggenberger). Ähnlich stellte der französische Berichterstatter Guinand fest, "il faut donc une violation évidente et sans excuse valable" (Sten.Bull. N 1957 S. 268). Es entspricht somit dem Willen des Gesetzgebers, die Qualifikation "grob" auch auf den subjektiven Tatbestand zu beziehen und ein Verhalten nur dann
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu unterstellen, wenn auch das Verschulden schwer ist.
6.
Anderseits würde
Art. 90 Ziff. 2 SVG
Gewalt angetan, wollte man den Begriff der groben Verletzung einzig subjektiv auffassen. Die Berücksichtigung auch des äusseren Erscheinungsbildes der Verkehrsregelverletzung, ihres Ausmasses und ihrer Tragweite für die Verkehrssicherheit, übrigens nicht selten Indizien für die Schwere des Verschuldens, entspricht der Tendenz der strafrechtlichen Praxis, die Annahme eines qualifizierenden Merkmals, wie "grob", "schwer", "leicht", "gering", von der Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles abhängig zu machen (s.
BGE 106 IV 78
,
BGE 98 IV 26
/7, 251). Freilich schränkt die Verbindung objektiver und subjektiver Kriterien den verstärkten strafrechtlichen Schutz ein, den
Art. 90 Ziff. 2 SVG
gewährt, weil nicht jede objektiv schwere Verkehrsregelverletzung unter die erhöhte Strafdrohung fällt. Das ist jedoch Folge des Schuldprinzips, das der Gesetzgeber nicht preisgeben wollte.
7.
Die Vorinstanz hat
Art. 90 Ziff. 2 SVG
einzig wegen der objektiven Schwere der Verkehrsregelverletzung und der ernstlichen Gefahr für Dritte angewandt, obschon dem Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Feststellung weder ein rücksichtsloses noch ein grobfahrlässiges Verhalten, also kein schweres Verschulden zur Last fällt. Das angefochtene Urteil ist somit wegen Verletzung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
aufzuheben. Die Sache ist zurückzuweisen zur Schuldigsprechung nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
. Die Änderung des Schuldspruches muss indessen nicht zu einer Änderung der Strafe führen, denn im Bereich der Busse decken sich die Strafrahmen von Ziff. 1 und 2.
8.
Der Beschwerdeführer bringt noch vor, die Vorinstanz sage zwar, dass sich der gute automobilistische Leumund zu seinen Gunsten auswirken müsse, sie habe aber diesen Milderungsgrund nicht einmal innerhalb des ordentlichen Strafrahmens berücksichtigt und damit ihr Ermessen überschritten. Die
BGE 106 IV 385 S. 391
Rüge geht fehl. Einmal handelt es sich nicht um einen Milderungs-, sondern um einen Minderungsgrund. Und zum andern hat die Vorinstanz diesem in dem weiten Strafrahmen, der für Bussen bis zu Fr. 40'000.-- reicht (
Art. 48 StGB
in Verbindung mit
Art. 102 Ziff. 1 SVG
), unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers ausdrücklich Rechnung getragen. Wenn sie den Beschwerdeführer zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilte, so lag das durchaus im Rahmen ihres Ermessens.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen, das Urteil der II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 8. Juli 1980 bezüglich der Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
da7fc27e-d205-4ed3-a774-edbd0b47e5e5 | Urteilskopf
118 III 33
11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1992 i.S. Dragica B. gegen Ranko A. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege im Zwangsvollstreckungsverfahren (
Art. 4 BV
und
Art. 68 SchKG
). Rechtsmittellegitimation bei einer Insolvenzerklärung (
Art. 174 und
Art. 191 SchKG
).
1. Aus
Art. 68 SchKG
ergibt sich nicht, dass im Schuldbetreibungs- und im Konkursverfahren kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bestehen kann. Sind die sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Voraussetzungen erfüllt, so kann auch eine Gläubigerin für die Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege beanspruchen (E. 2).
2. Bestätigung der Rechtsprechung, dass die Annahme nicht willkürlich ist, die Gläubiger seien zur Anfechtung der aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgten Konkurseröffnung nicht legitimiert (E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 118 III 33 S. 34
A.-
Auf Gesuch vom 6. Januar 1992 von Ranko A. hin sprach das Gerichtspräsidium Baden am 8. Januar 1992 den Konkurs über diesen aus.
Dragica B., die Ranko A. für eine Forderung bereits im Dezember 1991 betrieben hatte, erhob gegen diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung im Sinne von
Art. 174 SchKG
. Das Obergericht trat mit Entscheid vom 13. März 1992 auf das Rechtsmittel nicht ein und wies das Gesuch von Dragica B. um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid gelangt Dragica B. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Argument verweigert,
Art. 68 SchKG
regle zusammen mit dem aufgrund von
Art. 16 SchKG
erlassenen
BGE 118 III 33 S. 35
Gebührentarif die Verfahrenskosten abschliessend. Weder das SchKG noch der Gebührentarif sähen aber die unentgeltliche Rechtspflege vor. Diese könne deshalb auch vorliegend nicht gewährt werden. Die Beschwerdeführerin sieht darin sowohl eine Verletzung des sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege, als auch eine willkürliche Anwendung (bzw. Nichtanwendung) der kantonalen Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege.
a) Das Obergericht hat die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht mit dem kantonalen Recht, sondern damit begründet, dass das Bundesrecht die Kosten abschliessend regle und die unentgeltliche Rechtspflege ausschliesse. Es ist damit der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt, die aus der Kostenregelung im SchKG geschlossen hat, dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Betreibungsverfahren (
BGE 55 I 366
) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (
BGE 85 I 139
mit Hinweisen) nicht bestehe. Entsprechend ist die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung bisher als nicht willkürlich bezeichnet worden (nicht veröffentlichter Bundesgerichtsentscheid i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungskonforme Auslegung der
Art. 68 SchKG
und Art. 54 Abs. 2 GebTSchKG dazu führe, einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im Bereich der Schuldbetreibung anzuerkennen, hat das Bundesgericht in
BGE 114 III 69
E. c erstmals neu geprüft, jedoch nicht beantwortet. In seinem neusten diese Frage betreffenden Entscheid hat das Bundesgericht nun festgehalten, dass sich aus dem SchKG und seiner Entstehungsgeschichte kein genereller Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und im Konkursverfahren ergäbe (
BGE 118 III 28
E. 2). Ob für eine bestimmte Verfahrensart die unentgeltliche Rechtspflege beansprucht werden könne, hänge somit einzig von deren Rechtsnatur ab. Nachdem allerdings der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht nur für den Zivil- und den Strafprozess, sondern auch für das Verwaltungsverfahren grundsätzlich anerkannt sei, müsse auch die Frage ohne Bedeutung bleiben, ob die gerichtliche Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung verwaltungsrechtlichen oder zivilprozessualen Charakter aufweise. Es sei somit nicht zu sehen, mit welchem Argument dem bedürftigen Schuldner die unentgeltliche Rechtspflege bei der Abgabe einer Insolvenzerklärung verweigert werden könne. Die besonders einfache Ausgestaltung des Verfahrens rechtfertige es allerdings, diese
BGE 118 III 33 S. 36
Rechtswohltat nur auf die Kosten zu beschränken, während sich die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht aufdränge (
BGE 118 III 31
E. 3). Bestehen keine Einwände, dem Schuldner im Verfahren auf Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, lässt sich diese umso weniger anderen Verfahrensbeteiligten verweigern. Zudem können die Überlegungen, die dazu geführt haben, dem Schuldner einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zur Abgabe der Insolvenzerklärung zu verweigern, nicht auf weitere Verfahrensbeteiligte im Rechtsmittelverfahren übertragen werden. Während die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung von Bundesrechts wegen in einem äusserst einfachen Verfahren erfolgen muss, das keine näheren Rechtskenntnisse voraussetzt, erlaubt es das SchKG den Kantonen, das Rechtsmittelverfahren in einer Weise auszugestalten, die einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen kann. Der Beschwerdeführerin können somit die Befreiung von Kosten und die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht mit dem Argument verweigert werden, das SchKG lasse Entsprechendes nicht zu.
b) Die Beschwerdeführerin war als rechtsunkundige Ausländerin zweifellos darauf angewiesen, im Rechtsmittelverfahren durch einen Anwalt vertreten zu werden. Zudem lässt sich ihr Standpunkt - entgegen den Ausführungen des Obergerichts in seiner Vernehmlassung - nicht als zum vornherein aussichtslos bezeichnen; schliesslich hat sich eine Minderheit der 2. Zivilkammer des Obergerichts nicht nur für das Eintreten auf das Rechtsmittel, sondern auch für dessen Gutheissung ausgesprochen. Über die Frage der Bedürftigkeit hat das Obergericht noch nicht befunden.
Mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Obergericht somit gegen
Art. 4 BV
verstossen und Dispositivziffern 1, 3 und 4 des angefochtenen Entscheides sind aufzuheben.
3.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung deswegen abgesprochen, weil sie im Konkurseröffnungsverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung des Schuldners nicht Partei sei und weil sie als Drittperson von der Konkurseröffnung nur mittelbar betroffen werde. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit, eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 4 und
Art. 6 EMRK
und eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts.
BGE 118 III 33 S. 37
b) Das Bundesgericht hat bereits in Bestätigung seiner bisherigen Praxis in
BGE 111 III 66
ff. festgehalten, dass es nicht willkürlich sei, wenn eine kantonale Instanz den Gläubigern die Legitimation abspreche, gegen die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dabei ist das Bundesgericht insbesondere auch auf das Argument eingegangen, die Legitimation der Gläubiger sei nötig, weil der Konkursrichter kaum in der Lage sei, ohne deren Mitwirkung die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Insolvenzerklärung zu erkennen. Es hat daraus jedoch nicht zwingend darauf geschlossen, dass die Legitimation auf die Gläubiger auszudehnen wäre, wohl aber darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber schon das erstinstanzliche Verfahren anders ausgestaltet hätte, wenn ihm daran gelegen gewesen wäre, dass allfälligen Einwendungen der Gläubiger gegen die Insolvenzerklärung Rechnung getragen werde (
BGE 111 III 68
).
Die in diesem Entscheid als nicht willkürlich bezeichnete Lösung ist von GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 269) kritisiert worden (AMONN, ZBJV 1987, S. 540 f., referiert das Urteil, ohne Kritik zu üben). Nach GILLIÉRON sollte sich die Legitimation nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Beschwerde nach
Art. 19 SchKG
richten. Auch er behauptet allerdings nicht, ein Entscheid, dem die gegenteilige Meinung zugrunde liege, sei willkürlich und die Beschwerdeführerin bringt selber keinerlei neue Argumente vor, die für eine Willkür sprächen. Es besteht von daher kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
da80f007-9dc8-4b4c-a9d4-2b40d51a2b75 | Urteilskopf
111 V 14
4. Auszug aus dem Urteil vom 22. Januar 1985 i.S. Liotta gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV | Regeste
Art. 47 AHVG
.
- Die relative einjährige Verjährungsfrist beginnt zu laufen, sobald die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die Voraussetzungen der Rückerstattung gegeben sind. Der Verwaltung müssen alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt (Erw. 3, 4).
- Die Rückforderung ist als einheitliche Gesamtforderung zu betrachten. Vor Erlass der Rückerstattungsverfügung muss die Gesamtsumme der unrechtmässig ausbezahlten Renten feststehen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 111 V 14 S. 15
A.-
Mit Verfügung vom 18. September 1978 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse der italienischen Staatsangehörigen Giuseppina Calabretta-Laezza eine am 1. Januar 1976 beginnende Witwenrente von monatlich Fr. 360.-- (ab 1. Januar 1977 Fr. 378.--) zu. Die für die Zeit bis 31. Oktober 1978 auszuzahlende Rentensumme bezifferte die Kasse auf Fr. 12'636.--. Am 12. Dezember 1979 teilte die Versicherte der Ausgleichskasse mit, sie habe am 21. April 1977 in zweiter Ehe Giuseppe Liotta geheiratet und wohne in Arbon. Gleichzeitig liess sie die Ausgleichskasse wissen, dass sie die in der Verfügung erwähnten Renten für die abgelaufene Zeit im Gesamtbetrag von Fr. 12'636.-- noch nicht erhalten habe.
Am 12. Februar 1982 forderte die Ausgleichskasse Giuseppina Liotta verfügungsweise auf, die in der Zeit vom 1. Mai 1977 bis 31. Januar 1980 zu Unrecht ausbezahlten Renten im Gesamtbetrag von Fr. 12'474.-- zurückzuerstatten.
B.-
Gegen diese Verfügung liess die Versicherte Beschwerde erheben mit dem Antrag, die Rückforderungsverfügung sei aufzuheben; eventuell sei von der Rückerstattung abzusehen; subeventuell sei die Rückforderung zu ermässigen. Der Hauptantrag wurde im wesentlichen mit der Verjährungseinrede begründet.
Mit Entscheid vom 2. Juli 1982 trat die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV auf die Beschwerde insoweit nicht ein, als mit dieser der vollständige oder teilweise Erlass der Rückforderung beantragt worden war. Im übrigen vertrat die Rekurskommission insbesondere die Ansicht, die für den Rückforderungsanspruch
BGE 111 V 14 S. 16
gültige einjährige Verjährungsfrist des
Art. 47 Abs. 2 AHVG
habe erst in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, als die Zweigstelle Catanzaro des Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) am 27. Januar 1982 der Ausgleichskasse mitgeteilt habe, dass der Betrag von Lit. 6'529'700.-- (Gegenwert von Fr. 12'258.--) am 12. Juli 1980 der Versicherten angewiesen worden sei.
C.-
Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Giuseppina Liotta erneut die Aufhebung der Kassenverfügung beantragen; allenfalls sei der Rückforderungsbetrag auf Fr. 6426.-- herabzusetzen. Die einjährige Verjährungsfrist habe in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, als die Ausgleichskasse aufgrund der Mitteilung der Versicherten vom 12. Dezember 1979 festgestellt habe, dass seit Mai 1977 kein Rentenanspruch mehr bestand. Richtigerweise hätte die Ausgleichskasse damals unverzüglich eine Rückforderungsverfügung erlassen müssen, statt zunächst nach dem Schicksal der bereits im Oktober 1978 der Generaldirektion des INPS zuhanden der Versicherten überwiesenen rückständigen Renten zu forschen. Vom Oktober 1978 bis Januar 1980 seien die Renten der Versicherten bzw. ihren Verwandten in Italien ohne Vermittlung des INPS direkt durch die Post ausbezahlt worden. Für diese Renten sei der Rückforderungsanspruch am 12. Februar 1982 mit Sicherheit verjährt gewesen, weshalb höchstens die Renten vom Mai 1977 bis September 1978 im Gesamtbetrag von Fr. 6426.-- zurückgefordert werden könnten.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt die Auffassung, dass der Rückforderungsanspruch jedenfalls bezüglich der vom Mai 1977 bis September 1978 ausbezahlten Renten im Betrag von Fr. 6426.-- zu bejahen sei, während der Rückforderung der Renten für die Monate Oktober 1978 bis Januar 1980 allenfalls die Verjährungseinrede entgegengehalten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht Renten bezogen hat. Sie lässt aber geltend machen, dass sie nicht rückerstattungspflichtig sei, weil der Rückforderungsanspruch gemäss
Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG
verjährt sei. Nach dieser Bestimmung verjährt der Rückforderungsanspruch mit dem
BGE 111 V 14 S. 17
Ablauf eines Jahres, nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der einzelnen Rentenzahlung.
In Anlehnung an die Praxis zu
Art. 82 Abs. 1 AHVV
betreffend die Verjährung von Schadenersatzforderungen im Sinne von
Art. 52 AHVG
hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die relative einjährige Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (
BGE 110 V 304
Erw. 2b). Um die Voraussetzungen für eine Rückerstattung beurteilen zu können, müssen der Verwaltung alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einem bestimmten Rückerstattungspflichtigen ergibt (vgl. dazu
BGE 108 V 50
). Für die Beurteilung des Rückforderungsanspruchs genügt es nicht, dass der Kasse bloss Umstände bekannt werden, die möglicherweise zu einem solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht; das gleiche gilt, wenn nicht feststeht, gegen welche Person sich die Rückforderung zu richten hat.
Die absolute Verjährungsfrist des
Art. 47 Abs. 2 AHVG
von fünf Jahren beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, an welchem die Leistung effektiv erbracht worden ist, und nicht etwa mit dem Datum, an welchem sie hätte erbracht werden sollen (
BGE 108 V 4
).
4.
a) Da vor Erlass der Rentenverfügung vom 18. September 1978 keine Rentenauszahlungen erfolgt sind, war jedenfalls die absolute fünfjährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen, als die Ausgleichskasse am 12. Februar 1982 verfügungsweise die Rückerstattung der Renten verlangte.
b) Damit bleibt zu prüfen, ob die Kasse die Rückforderung innerhalb der einjährigen relativen Verjährungsfrist geltend gemacht hat. Es fragt sich also, in welchem Zeitpunkt die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte feststellen müssen, dass der Beschwerdeführerin zu Unrecht Renten ausgerichtet worden sind und wie hoch die unrechtmässigen Rentenzahlungen waren.
In Anwendung von Art. 9 der Verwaltungsvereinbarung vom 18. Dezember 1963 betreffend die Durchführung des schweizerisch-italienischen
BGE 111 V 14 S. 18
Abkommens über Soziale Sicherheit überwies die Ausgleichskasse die von Januar 1976 bis September 1978 aufgelaufenen Rentenbetreffnisse in der Höhe von insgesamt Fr. 12'258.-- (entsprechend Lit. 6'529'700.--) zuhanden der Beschwerdeführerin der Generaldirektion des INPS in Rom. Durch das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 12. Dezember 1979, dem das "Certificato di matrimonio" des Zivilstandsamtes Borgia beigelegt war, erhielt die Ausgleichskasse zum ersten Mal davon Kenntnis, dass die Beschwerdeführerin sich im April 1977 wieder verehelicht und die ihr zugesprochenen Renten - für die Zeit von Januar 1976 bis Oktober 1978 - noch nicht erhalten hatte. Eine telephonische Rückfrage der Ausgleichskasse bei der Generaldirektion des INPS am 31. März 1980 ergab, dass diese den genannten Betrag bereits am 1. August 1979 der INPS-Agentur in Catanzaro überwiesen hatte. Die Kasse schrieb nun am 1. April 1980 dieser Agentur, dass der Rentenanspruch am 30. April 1977 geendet habe und sie, die Kasse, die für die Zeit vom 1. Oktober 1978 bis 31. Dezember 1979 zu Unrecht ausbezahlten Renten zurückfordern müsse. Sie ersuche deshalb die Agentur, den ganzen Betrag von Lit. 6'529'700.-- der Generaldirektion des INPS zurückzuerstatten und ihr, der Kasse, von der erfolgten Rücküberweisung Kenntnis zu geben. Eine Kopie dieses Schreibens sandte die Ausgleichskasse der Beschwerdeführerin. Erst mit Brief vom 27. Januar 1982 meldete die INPS-Agentur der Ausgleichskasse, dass der Betrag von Lit. 6'529'700.-- bereits am 12. Juli 1980 der Beschwerdeführerin angewiesen worden sei. Am 12. Februar 1982 erliess die Ausgleichskasse die Verfügung, mit der sie die Renten im Betrag von Fr. 12'474.-- von der Beschwerdeführerin zurückforderte.
Wohl war der Ausgleichskasse bereits aufgrund des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 12. Dezember 1979 klar, dass ein Rentenanspruch seit Mai 1977 nicht mehr gegeben war. Aber erst durch das Schreiben der INPS-Agentur Catanzaro vom 27. Januar 1982 erfuhr die Ausgleichskasse, dass der Betrag von Lit. 6'529'700.-- (am 12. Juli 1980) der Beschwerdeführerin schon ausbezahlt worden war. Erst in diesem Zeitpunkt wusste die Kasse, dass die Beschwerdeführerin den gesamten Rentenbetrag für die Zeit von Mai 1977 bis Januar 1980 effektiv erhalten hatte. Somit wusste sie auch erst in diesem Zeitpunkt, dass sie die Rückforderung gegenüber der Beschwerdeführerin persönlich in der vollen Höhe der zu Unrecht ausbezahlten Renten geltend zu machen hatte. Vorher bestand für die Ausgleichskasse kein Anlass, mit
BGE 111 V 14 S. 19
einer Rückforderungsverfügung an die Beschwerdeführerin zu gelangen, zumal sie dieser am 1. April 1980 Kenntnis gegeben hatte, dass sie seit Mai 1977 keinen Rentenanspruch mehr habe, und gleichzeitig die INPS-Agentur Catanzaro um Rücküberweisung der Rentensumme an die Generaldirektion gebeten hatte. Da die Kasse somit erst im Januar 1982 hinreichende Kenntnis von allen Gegebenheiten hatte, die sie im Sinne der Rechtsprechung dazu berechtigten, gegenüber der Beschwerdeführerin - und nicht gegenüber dem INPS - die Rückforderung geltend zu machen, begann die einjährige Verjährungsfrist im Januar 1982 zu laufen. Bei Erlass der Kassenverfügung vom 12. Februar 1982 war der Rückforderungsanspruch somit noch nicht verjährt.
5.
Eventualiter wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, der Rückforderungsbetrag sei auf Fr. 6426.-- festzusetzen.
Die Gesamtsumme von Fr. 12'474.-- der zu Unrecht ausbezahlten Renten setzt sich wie folgt zusammen:
an INPS erfolgte Nachzahlung Renten
Mai 1977 - September 1978 = Fr. 6'426.--
monatlich direkt ausbezahlte Renten
Oktober 1978 - Januar 1980 = Fr. 6'048.--
-------------
Fr. 12'474.--
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird folgendes geltend gemacht: Die Kasse habe bereits im Dezember 1979 gewusst, dass die Beschwerdeführerin sicher für den Betrag der monatlich direkt ausbezahlten Renten rückerstattungspflichtig wäre. Bei Erlass der Rückforderungsverfügung im Februar 1982 sei somit die Verjährungsfrist betreffend die Rückforderung der Renten Oktober 1978 bis Januar 1980 schon lange abgelaufen gewesen. Indessen ist die Rückforderung als einheitliche Gesamtforderung zu betrachten, ohne Rücksicht darauf, dass die Renten für die Monate Mai 1977 bis September 1978 der Generaldirektion des INPS überwiesen und diejenigen für die Zeit von Oktober 1978 bis Januar 1980 direkt der Beschwerdeführerin oder ihren Verwandten ausbezahlt worden waren. Die Kasse durfte demnach mit dem Erlass der Rückforderungsverfügung zuwarten, bis der Umfang des Gesamtbetrages der unrechtmässig bezogenen Renten feststand. Das war aber erst im Januar 1982 der Fall, als die INPS-Agentur Catanzaro der Kasse mitteilte, dass die Summe von Lit. 6'529'700.-- der Beschwerdeführerin ausbezahlt worden sei. Demzufolge war
BGE 111 V 14 S. 20
auch der Anspruch auf Rückzahlung der Renten Oktober 1978 bis Januar 1980 bei Erlass der Rückforderungsverfügung nicht verjährt. Somit erweist sich auch der Eventualantrag als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
da81e79d-5af3-480b-8cd8-59838a67a237 | Urteilskopf
116 Ib 146
19. Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 f. SVG; Konkurrenz von Führerausweisentzug und Strafvollzug.
Der Vollzug eines Führerausweisentzuges hat auch dann sofort nach dessen Rechtskraft bzw. der Hinterlegung des Ausweises zu beginnen, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat. | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 116 Ib 146 S. 147
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern bestrafte den 1934 geborenen Taxichauffeur X. am 20. Oktober 1989 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung sowie Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand mit vier Jahren Gefängnis. Um an den Tatort der von ihm am 22. Dezember 1988 beabsichtigten Tötung seiner Ehefrau zu gelangen, hatte der unter Alkoholeinfluss stehende Verurteilte sein Motorfahrzeug benützt. X., der sich im vorzeitigen Strafvollzug befindet, hat gegen den Entscheid appelliert.
Am 19. April 1989 entzog ihm das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b und f sowie
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
für die Dauer von sechs Monaten "nach Austritt aus der Strafanstalt". Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 31. Oktober 1989 ab; die Behörde bestimmte, der Ausweis sei innert fünf Tagen nach Beendigung des Strafvollzugs zu hinterlegen.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Beschwerdeführer anzuhalten, den Führerausweis "sofort abzugeben". Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat sowohl den Ausweisentzug als auch dessen Dauer ausdrücklich akzeptiert. Es ist folglich nicht zu prüfen, ob die kantonalen Behörden zu Recht auch gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
eine Massnahme angeordnet haben.
Im vorliegenden Fall wird nur zur Diskussion gestellt, ob ein Warnungsentzug bei einem Täter, der eine Freiheitsstrafe verbüssen muss, erst auf einen Zeitpunkt wirksam werden soll, in dem sich der Betroffene wieder in Freiheit befindet. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher in mehreren Fällen bejaht (unveröffentlichte Entscheide vom 16. Januar 1980 i.S. H. und vom 25. Februar 1982 i.S. P.; vgl. auch BGE vom 3. Februar 1978 i.S. B. E. 4). Die
BGE 116 Ib 146 S. 148
Vorinstanz hat sich ausdrücklich auf diese Rechtsprechung berufen. Es ist zu prüfen, ob daran festgehalten werden kann.
2.
a) Der Warnungsentzug ist keine Nebenstrafe, sondern eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter (
BGE 104 Ib 98
,
BGE 102 Ib 60
mit Hinweisen). Sie bezweckt im allgemeinen, den Betroffenen zu mehr Verantwortung und Sorgfalt zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten. Der Entzug gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
dient überdies generell einer wirksamen Verbrechensbekämpfung (
BGE 104 Ib 98
).
Andererseits streben aber auch Zuchthaus- und Gefängnisstrafen die Resozialisierung des Straftäters an, indem sie erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten sollen (
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Es ist eine der wichtigsten Aufgaben des modernen Strafrechts, die Reintegration des Straftäters nach der Strafverbüssung soweit wie möglich zu erleichtern. Die oben in E. 1 erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfte jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen mit diesem kriminalpolitischen Konzept des Strafgesetzbuches häufig nicht zu vereinbaren sein. Gerade im Falle des Beschwerdeführers, der von Beruf Taxichauffeur und bereits 55 Jahre alt ist, hat der Führerausweis für die Reintegration ins Berufsleben zweifellos entscheidende Bedeutung.
Das Bundesgericht stellte in seinem unveröffentlichten Entscheid vom 16. Januar 1980 i.S. H. zu Recht fest, grundsätzlich hätten die Verwaltungsbehörden davon auszugehen, dass die Freiheitsstrafe ihr Resozialisierungsziel erreiche, weshalb man hoffen könne, der Straftäter werde schon durch die Freiheitsstrafe von weiteren Straftaten mit oder ohne Motorfahrzeug abgehalten. Jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen sollte deshalb vermieden werden, dass der Warnungsentzug des Führerausweises, der zwar keine eigentliche Strafe darstellt, wohl aber als solche empfunden wird, noch an die Strafverbüssung angehängt wird. Statt dessen ist aus kriminalpolitischen Überlegungen zu befürworten, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft beginnt. Dies wird die Folge haben, dass dem Entzug bei gleichzeitig vollstreckbarer kurzer Freiheitsstrafe eher selbständige Bedeutung zukommt als bei Konkurrenz der Administrativmassnahme mit einer längeren Freiheitsstrafe. Dieses Ergebnis ist
BGE 116 Ib 146 S. 149
gerechtfertigt, weil gerade eine lange Freiheitsstrafe die Funktion des Entzuges weitgehend übernehmen kann.
b) Im übrigen ist unbestritten, dass ein Warnungsentzug nach Eintritt der Rechtskraft so schnell wie möglich vollstreckt werden soll, damit er seine präventive und erzieherische Wirkung voll entfalten kann. Dies gilt grundsätzlich auch für einen Fall, in welchem der Täter noch eine Freiheitsstrafe verbüssen muss. Selbst die Vorinstanz geht in ihrer Stellungnahme ans Bundesgericht denn auch davon aus, dass der Vollzug der Administrativmassnahme jedenfalls mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug beginnen soll.
Es ist nun aber nicht zu übersehen, dass die konkrete Durchführung des Strafvollzugs im Einzelfall sehr unterschiedlich sein kann. Einige Beispiele mögen dies belegen. Bei kurzen Freiheitsstrafen kann unter Umständen die ganze Strafe tageweise vollzogen oder nur die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt verbracht werden (
Art. 4 VStGB 1
und
Art. 1 VStGB 3
). Gefangene, die einen erheblichen Teil einer längeren Strafe im Normalvollzug verbüsst und sich bewährt haben, können ebenfalls ausserhalb der Strafanstalt beschäftigt werden; diese Erleichterung kann auch schon früher gewährt werden, wenn der Zustand des Gefangenen es erfordert (
Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
). Abgesehen von allfälligen Urlauben ist es auch aus anderen wichtigen Gründen jederzeit möglich, dass der Strafvollzug in Anwendung von
Art. 40 StGB
unterbrochen wird.
Manchmal verstreicht schon zwischen der Rechtskraft des Strafurteils und dem Beginn des Vollzugs eine gewisse Zeit, weil besondere Umstände zu berücksichtigen sind (so
§ 23 StVG
/ZH) oder sich in den Vollzugsanstalten nicht sogleich ein freier Platz findet. Es ist schliesslich denkbar, dass bereits ein vollstreckbarer Führerausweisentzug verfügt wird, bevor das Strafverfahren abgeschlossen ist.
In all diesen Fällen ist es nicht ausgeschlossen, dass der Betroffene bereits vor oder während des Strafvollzugs in die Lage kommt, ein Fahrzeug zu lenken, obwohl der Führerausweisentzug rechtskräftig ist. Es wäre mit dem Grundsatz der raschmöglichsten Durchführung der Administrativmassnahme nicht vereinbar und liesse sich sachlich auch sonst nicht vertreten, wenn der Betroffene das Auto zunächst (allenfalls sogar während längerer Zeit) benützen könnte, er den Ausweis aber nach der Entlassung aus dem Strafvollzug nachträglich noch abgeben müsste.
BGE 116 Ib 146 S. 150
c) Aus dem Gesagten wird deutlich, dass die bisherige Praxis, die sich im übrigen nicht auf eine ausdrückliche Anweisung des Gesetzgebers berufen kann, nicht zu befriedigen vermag. Aber auch deren Begründung, der Führerausweisentzug könne keinerlei Wirkung entfalten, wenn sich der Betroffene während des Vollzugs nicht in Freiheit befinde (so sinngemäss Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 1978 i.S. B. sowie ausdrücklich Urteile vom 16. Januar 1980 i.S. H. S. 5 unten und vom 25. Februar 1982 i.S. P. S. 4 unten), überzeugt in dieser apodiktischen Form nicht. Es kommt nicht selten vor, dass der Betroffene keine oder nur geringe direkte Wirkungen einer Administrativmassnahme verspürt, weil er z.B. während deren Dauer im Militärdienst, in den Ferien oder ohne Auto im Ausland weilt oder weil er krank ist und sich allenfalls sogar im Spital befindet. Der Betroffene hat es bis zu einem gewissen Grad sogar in der Hand, durch die Ausschöpfung und den Rückzug von Rechtsmitteln den Zeitpunkt der Durchführung einer Massnahme selber zu bestimmen. In all diesen Fällen ist die Administrativmassnahme trotzdem nicht nutzlos, sondern kommt ihr eine präventive und erzieherische Wirkung zu; denn sie droht dem Betroffenen unmissverständlich an, dass er im Wiederholungsfall härter angefasst wird und gegebenenfalls sogar mit einem Ausweisentzug von unbestimmter Dauer rechnen muss.
d) Gesamthaft gesehen wird die Anordnung, der Führerausweis sei "nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen", weder dem Resozialisierungsziel des Sanktionensystems noch der vielfältigen Ausgestaltung des Strafvollzugs gerecht. Man könnte sich überlegen, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Frage des Vollzugs zunächst offengelassen werden könnte und sie in Rücksprache mit den Strafvollzugsbehörden von Fall zu Fall in einem späteren (noch unbestimmten) Zeitpunkt geprüft werden sollte. Eine solche Lösung wäre aber (jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage und Ausgestaltung) nicht unbedenklich und jedenfalls bei der derzeit geltenden Rechtslage wohl kaum praktikabel. Befriedigend wird sich das Problem nur durch den Gesetzgeber lösen lassen (z.B. durch die Ausgestaltung des Warnungsentzuges in Fällen der vorliegenden Art als eigentliche Nebenstrafe, die vom Strafrichter unter Berücksichtigung ihrer Notwendigkeit neben der ausgesprochenen Freiheitsstrafe angeordnet werden kann; vgl. auch HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches,
BGE 116 Ib 146 S. 151
Bern 1987, S. 93 ff., der ein Fahrverbot als Hauptstrafe befürwortet).
3.
Zum heutigen Zeitpunkt muss es dabei sein Bewenden haben, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft (bzw. der Hinterlegung des Ausweises) beginnt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als er vorsieht, der Führerausweis sei innert fünf Tagen nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
da83507d-0a91-4f7b-9d64-2a44e42d6ac9 | Urteilskopf
138 II 191
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Résidence Bellerive Sàrl et consorts contre Grand Conseil de la République et canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
2C_727/2011 du 19 avril 2012 | Regeste
Art. 27 BV
,
Art. 25a Abs. 5 und
Art. 39 KVG
,
Art. 58e KVV
,
Art. 10 Abs. 2 ELG
,
Art. 25a ELV
; Gesetz des Kantons Neuenburg vom 28. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeheime; kantonale Gesundheitsplanung; Ergänzungsleistungen für Aufenthalt im Pflegeheim; Subventionen.
Kategorien von Pflegeheimen im Kanton Neuenburg (E. 4.1). Die Zulassung eines Pflegeheims, Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung zu erbringen (
Art. 39 KVG
), verpflichtet den Kanton nicht, unter Vorbehalt der kantonalen Deckung der nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
vorgesehenen Pflegeleistungen, es zu finanzieren (E. 4.2). Begriff des Leistungsauftrags (E. 4.3). Voraussetzungen für Subventionen an als gemeinnützig anerkannte Pflegeheime (E. 4.4).
Deckung durch die Kantone des das soziale Existenzminimum nach ELG einer zu Hause lebenden Person übersteigenden Restbetrags der Kosten für einen Pflegeheimaufenthalt; Möglichkeit, die für den Aufenthalt anerkannten Ausgaben nach oben zu begrenzen (E. 5.3 und 5.4). Kantonaler Beurteilungsspielraum und einzuhaltende Bedingungen (E. 5.5). Unter der Voraussetzung, dass es flexibel angewandt wird und genügend Aufnahmekapazitäten vorgesehen werden, verstösst das kantonale System, das darin besteht, die Mehrheit der auf Ergänzungsleistungen angewiesenen Heimbewohner zu veranlassen, in ein gemeinnütziges, einer strikten staatlichen Kontrolle unterliegendes Pflegeheim zu ziehen, an sich nicht gegen
Art. 10 Abs. 2 lit. a ELG
(E. 5.6-5.10). | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 138 II 191 S. 193
A.
Saisi d'un projet de loi du Conseil d'Etat daté du 21 mai 2010, le Grand Conseil de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi sur le financement des établissements médico-sociaux (LFinEMS/NE) lors de sa séance du 28 septembre 2010. Celle-ci a été publiée dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel n° 41 du 15 octobre 2010. A l'issue du délai référendaire, le Conseil d'Etat a promulgué la LFinEMS/NE par arrêté du 21 février 2011, publié dans la Feuille officielle n° 8 du 25 février 2011, en fixant son entrée en vigueur avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2011. La LFinEMS/NE dispose notamment:
"CHAPITRE PREMIER - Dispositions générales
Art. 1:
1
La présente loi a pour but de régler le financement des établissements médico-sociaux (EMS) du canton.
2
Elle vise également à assurer l'accès à des soins de qualité au meilleur coût et à encourager la formation professionnelle et continue dans les EMS. (...)
CHAPITRE 3 - Autorisation d'exploiter et reconnaissance LAMal
Art. 7:
1
Les conditions d'octroi de l'autorisation d'exploiter sont régies par la loi de santé.
2
L'autorisation d'exploiter permet de tenir compte, dans le cadre des dépenses reconnues pour les résidents au bénéfice des prestations complémentaires au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (loi sur les prestations complémentaires; LPC [RS 831.30]), du 6 octobre 2006, de la taxe pour l'hébergement fixée par le Conseil d'Etat.
3
Elle n'ouvre pas le droit pour un EMS de conclure un contrat de prestations.
Art. 8:
1
L'admission d'un EMS à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, au sens de l'art. 39 (de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie LAMal [RS 832.10]) (reconnaissance LAMal), est régie par la loi de santé.
2
Le financement des soins dispensés en EMS est réglé par l'
art. 25a LAMal
.
3
La part du coût des soins de longue durée incombant au résident correspond au maximum à 20 % de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral (part du résident). Le résident en est le débiteur.
4
La part des coûts de soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ou par le résident incombe à l'Etat (part cantonale) selon les art. 9 et 10.
BGE 138 II 191 S. 194
5
La reconnaissance LAMal n'ouvre pas le droit pour un EMS à conclure un contrat de prestations. (...)
Art. 9: Pour la personne domiciliée dans et résidant en EMS dans le canton, le Conseil d'Etat fixe les montants des prestations journalières LAMal ainsi que les modalités de versement de la part cantonale.
CHAPITRE 4 - Contrats de prestations - Section 1: Généralités
Art. 11:
1
Le contrat de prestations règle les relations entre l'Etat et l'EMS dans le respect de la politique définie par le Conseil d'Etat en matière de prise en charge des personnes nécessitant un hébergement en EMS.
2
Il définit notamment les missions de l'EMS, les prestations à fournir et leur mode de financement.
Art. 12:
1
L'Etat peut conclure un contrat de prestations avec l'EMS qui est au bénéfice: a) d'une autorisation d'exploitation, et; b) de la reconnaissance LAMal.
2
L'Etat planifie les besoins et conclut des contrats de prestations en conséquence.
Art. 13:
1
La conclusion d'un contrat de prestations implique notamment pour l'EMS l'acceptation des obligations générales suivantes: a) l'application à l'ensemble des résidents des tarifs fixés par le Conseil d'Etat; b) le respect des tarifs fixés par le Conseil d'Etat et la renonciation à toute autre rémunération pour les prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire); c) la renonciation à toute capacité d'hébergement différente de celle fixée dans le contrat de prestations; d) l'engagement de réserver l'hébergement aux personnes dont l'état de santé ou la situation nécessite une prise en charge entrant dans la mission de l'établissement, sous réserve de dérogations autorisées par le département, notamment pour des souhaits particuliers de regroupement de famille ou de couples; e) le respect des critères d'attribution des chambres individuelles définis par les associations professionnelles d'EMS; f) la renonciation à exiger une garantie des résidents, hormis la facturation d'un acompte en début de mois; g) l'engagement de maintenir l'infrastructure mobilière et immobilière dans un état d'entretien approprié; h) l'engagement de soumettre au département pour approbation la planification quinquennale des travaux de transformation et d'entretien de son infrastructure immobilière entraînant une plus-value au sens de l'art. 27; i) la remise des données financières et statistiques définies par le Conseil d'Etat.
2
Pour le reste, le contrat de prestations énonce les obligations particulières assumées par l'EMS.
Art. 14:
1
La conclusion d'un contrat de prestations entraîne la reconnaissance d'utilité publique.
2
Elle permet l'obtention de subventions au sens des art. 16 et suivants. (...)
BGE 138 II 191 S. 195
Section 2: Financement
Art. 16: L'EMS fournit des prestations individuelles et des prestations d'intérêt public, conformément au contrat de prestations.
Art. 17:
1
Les prestations individuelles sont celles dont bénéficie personnellement chaque résident.
2
Elles se composent des prestations socio-hôtelières, des prestations journalières LAMal et des prestations spécifiques.
Art. 18:
1
Les prestations socio-hôtelières comprennent toutes les prestations découlant de l'hébergement dans l'EMS, selon la liste dressée par le Conseil d'Etat.
2
Elles sont rémunérées sur la base d'un tarif cantonal unique établi sur la base de la dotation requise en personnel socio-hôtelier, mais au minimum entre 0,33 et 0,36 EPT par résident, sous réserve de la prestation journalière loyer.
3
Le résident est débiteur du montant des prestations socio-hôtelières. (...)
Art. 20:
1
Les prestations journalières LAMal représentent les soins dispensés au sens de l'
art. 25a LAMal
.
2
Leur rémunération est effectuée conformément à l'art. 8, al. 3 et 4.
3
La part cantonale est versée à l'EMS sous forme d'indemnités établies sur la base de la dotation requise DELICES/PLAISIR, mais au minimum entre 90 et 95% du requis DELICES/PLAISIR en personnel soignant. (...)
Art. 23:
1
Pour le résident qui n'a pas les ressources financières nécessaires pour assumer les frais des prestations qui lui incombent selon les art. 18 à 20, l'EMS facture au moins la taxe pour l'hébergement (art. 7) et au plus un montant journalier équivalent à la taxe pour l'hébergement majorée du revenu excédentaire du résident déterminé par le calcul de prestations complémentaires selon la loi sur les prestations complémentaires.
2
L'EMS reçoit de l'Etat, à titre d'indemnité, la différence entre les frais des prestations qui incombent au résident et le montant qui lui est facturé selon l'al. 1.
3
>Le Conseil d'Etat règle les modalités.
Art. 24:
1
L'application par les EMS des CCT Santé 21 donne droit à une majoration des tarifs.
2
Le département peut reconnaître des conditions générales de travail émises par des associations professionnelles d'EMS qui, lorsqu'elles sont appliquées par leurs membres, donnent également droit à une majoration de tarifs; cette majoration est inférieure à celle mentionnée à l'al. 1. (...)
Art. 33:
1
Pendant une période de trois ans dès l'entrée en vigueur de la présente loi, le Conseil d'Etat peut tenir compte de la situation financière particulière d'un EMS dans la fixation des tarifs pour la rémunération des prestations.
2
Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, il peut prolonger cette période de deux années supplémentaires (...)."
BGE 138 II 191 S. 196
B.
Le 28 mars 2011, Résidence A. Sàrl, Résidence E. SA, Résidence G. SA, Home médicalisé K. - L., N. - Home M., Home médicalisé C. SA, Résidence P. SA et Home R. - Mme S., étant tous des entreprises individuelles ou sociétés exploitant des établissements médico-sociaux dans le canton de Neuchâtel, ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de la LFinEMS/NE du 28 septembre 2010. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à son annulation, subsidiairement à l'annulation de ses art. 7, 8, 11, 12, 13 al. 1 let. a à f, 14, 18 al. 2, 20, 23 et 24. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants demandent l'annulation des art. 7, 8, 11 et 12 LFinEMS/NE au motif qu'ils seraient contraires aux art. 8, 9, 27 et 94 Cst., au principe de la séparation des pouvoirs ainsi qu'aux art. 39 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) et 58a de l'ordonnance fédérale sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal; RS 832.102) relatifs à la planification cantonale des EMS. En particulier, ils se plaignent de ce que le versement des subventions figurant aux art. 16 ss LFinEMS/NE soit subordonné à la conclusion d'un contrat de prestations avec le canton visant à définir les missions de l'EMS, les prestations à fournir et leur mode de financement (art. 11 al. 2 LFinEMS/NE). Or, dès l'instant où un EMS est, à l'instar des recourants, inscrit sur la liste des prestataires autorisés à pratiquer à charge de la LAMal, et de ce fait inclus dans la planification cantonale, il devrait bénéficier des subventions réservées aux établissements reconnus d'utilité publique.
Contestant ces griefs, le Grand Conseil rétorque que la reconnaissance d'utilité publique rattachée à la signature d'un contrat de prestations "n'est pas un droit, mais la manière pour les autorités de concrétiser la planification des besoins". Par ailleurs, le Conseil d'Etat se serait, dans son rapport à l'attention du parlement cantonal, "engagé à ne pas exclure un établissement de la conclusion d'un contrat de prestations sans raison valable".
4.1
La LFinEMS/NE soumet les EMS implantés sur le territoire neuchâtelois à trois régimes juridiques distincts:
Premièrement, l'exploitation d'un EMS est soumise à autorisation, selon les
art. 78 let
. c et 79 de la loi de santé cantonale du 6 février
BGE 138 II 191 S. 197
1995 (LS/NE; RSN 800.1; cf. aussi art. 7 LFinEMS/NE). Tel que le Conseil d'Etat l'a exposé dans son rapport au Grand Conseil du 21 mai 2010 à l'appui d'un projet de loi sur le financement des établissements médico-sociaux (ci-après: le Rapport), il s'agit là d'une autorisation de police permettant à l'Etat "de s'assurer que l'institution est en mesure de fournir des soins de qualité (dotation, formation, etc.)". Cette autorisation permet d'exploiter librement l'EMS en question, selon les lois du marché, sans répondre à un besoin cantonal en matière de santé publique. L'EMS agréé et ses résidents ne pourront en revanche obtenir des prestations de la LAMal tant que les conditions liées au deuxième régime instauré par la loi cantonale (cf. supra) ne sont pas remplies. De plus, l'EMS de cette catégorie ne peut prétendre à des indemnités de l'Etat (cf. art. 23 LFinEMS/NE) pour couvrir la différence entre, d'une part, les prestations complémentaires minimales auxquelles le résident dans le besoin a en principe droit en vertu de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC; RS 831.30) et, d'autre part, les éventuels frais supérieurs pour prestations socio-hôtelières et autres prestations qui sont prodiguées en son sein (cf. art. 7 LFinEMS/NE; Rapport, p. 46).
Deuxièmement, le canton de Neuchâtel peut, dans le respect des conditions fixées à l'
art. 39 al. 1 et 3 LAMal
, inclure un EMS dans sa planification sanitaire cantonale et l'admettre à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, selon la clef de répartition des coûts des soins définie à l'
art. 25a LAMal
(cf. art. 8 LFinEMS/NE et 83 LS/NE). Pour le surplus, l'établissement en question reste libre de fixer ses prix de pension (cf. Rapport, p. 46), étant précisé qu'en matière de soins, les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente en vertu de l'
art. 44 al. 1 LAMal
. Tel que le précise l'art. 8 al. 5 LFinEMS/NE, cette "reconnaissance LAMal n'ouvre pas le droit pour un EMS à conclure un contrat de prestations" avec l'Etat. De même, comme pour les EMS de la première catégorie, les EMS bénéficiant de la reconnaissance LAMal ne reçoivent aucune indemnité de l'Etat au sens de l'art. 23 LFinEMS/NE.
Troisièmement, l'art. 14 LFinEMS/NE consacre, parmi les EMS autorisés à pratiquer à charge de la LAMal (cf. art. 12 al. 1 let. b LFinEMS/NE), une catégorie d'EMS reconnus d'utilité publique, leur donnant le droit d'obtenir les subventions cantonales prévues aux art. 16 ss LFinEMS/NE. Pour accéder au financement public, l'EMS concerné
BGE 138 II 191 S. 198
doit au préalable conclure un contrat de prestations avec le canton de Neuchâtel, aux termes duquel il s'engage à se conformer à des obligations générales - notamment, l'application à l'ensemble des résidents des tarifs fixés par le Conseil d'Etat, la protection tarifaire, la fixation de la capacité d'hébergement et l'engagement d'héberger les personnes dont l'état de santé ou la situation nécessite une prise en charge -, de même qu'à des obligations particulières négociées avec l'Etat (cf. art. 11, 13 LFinEMS/NE et 84 ss LS/NE). Quand bien même un EMS disposerait de l'autorisation d'exploiter et de la reconnaissance LAMal, l'Etat se réserve le droit de ne pas conclure de contrat de prestations avec lui, compte tenu de la planification des besoins (art. 12 LFinEMS/NE).
4.2
D'après les recourants, la subdivision des EMS en trois catégories, et la nécessité de conclure un contrat de prestations pour accéder au statut d'EMS d'utilité publique contrediraient la LAMal, de même que les principes généraux du droit des subventions. Ce grief revient en particulier à s'interroger sur la portée juridique de la liste des établissements autorisés à pratiquer à charge de la LAMal (ci-après: la liste LAMal), ainsi que sur les compétences cantonales en matière de planification sanitaire, en vue de déterminer si l'inscription d'un EMS dans cette liste oblige le canton concerné à le subventionner.
4.2.1
En vertu de l'
art. 39 al. 1 LAMal
, qui s'applique par analogie aux établissements médico-sociaux (al. 3), ces derniers sont admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins entre autres s'ils "correspondent à la planification établie par un canton (...) afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers (...)" (al. 1 let. d) et "figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats" (let. e). L'
art. 58a al. 1 OAMal
précise que "la planification en vue de couvrir les besoins en soins (...) garantit aux habitants des cantons qui l'établissent (...) le traitement dans un établissement médico-social". L'obligation de planification selon l'
art. 39 LAMal
se limite au domaine de l'assurance-maladie obligatoire (cf.
ATF 132 V 6
consid. 2.4.2 p. 13; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, n° 6 ad
art. 39 LAMal
p. 243).
4.2.2
Dans un arrêt de principe, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé que la question de l'inscription d'un établissement sur la liste cantonale et celle de son subventionnement par le canton étaient indépendantes l'une de l'autre; ainsi, il était envisageable qu'un
BGE 138 II 191 S. 199
hôpital ne figurant pas sur la liste LAMal continue à exister et touche même des subventions, tout comme il n'était pas contraire au droit qu'un établissement puisse ne pas en percevoir en dépit de sa mention sur la liste LAMal. En outre, ni le droit fédéral, ni le droit cantonal ne contenaient, dans le cas sous examen, de lignes directrices pour la planification hospitalière et pour la décision quant à savoir à quel établissement il y avait lieu de donner la préférence en cas d'offre supérieure à la demande (cf.
ATF 126 V 172
consid. 4b p. 177; cf. aussi arrêt 2P.244/2006 du 26 février 2007 consid. 3.2).
4.2.3
Cette jurisprudence est devenue obsolète en ce qu'elle se réfère au versement de subventions cantonales pour la part du coût des soins non prise en charge par l'assurance-maladie et les résidents, dès lors que le droit social fédéral impose désormais aux cantons de couvrir ces frais auprès de tous les EMS autorisés à facturer leurs prestations à l'assurance-maladie obligatoire, sans autres conditions (cf.
art. 25a al. 5 LAMal
; cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.5; en ce sens: EUGSTER, op. cit., n°13 ad
art. 39 LAMal
p. 245 s.; MÉLANIE MADER, Financement des hôpitaux et des soins: éléments importants des révisions LAMal, marge de manoeuvre des cantons et rôle de la liberté économique, Jusletter du 16 août 2010, par. 135). En revanche, cette jurisprudence, qui subordonne le versement de subventions à la reconnaissance d'utilité publique, demeure valable pour les autres subventions que celles portant sur les coûts des soins, en particulier pour les coûts socio-hôteliers. En ce domaine, les cantons gardent en effet leur compétence de décider quelles conditions doivent être remplies afin de bénéficier de subventions (MADER, op. cit., par. 137). Lorsqu'un canton alloue de telles subventions, la LAMal ne lui interdit donc pas de définir les EMS pouvant en bénéficier d'après ses propres critères, à la lumière des principes de qualité et d'économicité dictés par la LAMal et l'OAMal. Il peut ainsi, comme le canton de Neuchâtel y a procédé, faire dépendre l'octroi de subventions de la conclusion préalable d'un contrat de prestations. Etant donné que, tout en ouvrant le droit à d'autres formes de subventions cantonales, la conclusion d'un tel contrat soumet les EMS reconnus d'utilité publique à un régime tarifaire et de contrôle strict (cf. art. 13 LFinEMS/NE), auquel les EMS au bénéfice d'une simple autorisation de police et d'une reconnaissance LAMal ne sont pas assujettis, on ne discerne aucune inégalité de traitement, disproportion, violation du principe de la bonne foi ou traitement arbitraire vis-à-vis de ces autres catégories d'établissements.
BGE 138 II 191 S. 200
4.2.4
En dehors de la couverture cantonale des soins en vertu de l'
art. 25a al. 5 LAMal
, aucune obligation de subventionner ne peut donc être déduite de l'
art. 39 LAMal
. Par ailleurs, la législation fédérale ne prévoit pas un droit général ou absolu à l'obtention des subventions de la part de l'Etat, ce que, au demeurant, les recourants n'allèguent pas; pour prétendre à une subvention particulière, il faut ainsi que la loi en détermine le principe et les conditions d'octroi spécifiques (cf.
ATF 118 V 16
consid. 3a p. 19;
ATF 116 V 318
consid. 1c p. 319 s.; arrêt 2C_762/2008 du 8 mai 2009 consid. 1.1). En n'incluant pas tous les EMS admis à pratiquer à charge de la LAMal dans la liste des EMS d'utilité publique autorisés à percevoir directement des subsides pour les résidents se trouvant dans l'impossibilité d'assumer eux-mêmes l'ensemble des coûts de leur séjour, le système neuchâtelois ne viole par conséquent pas l'
art. 39 LAMal
.
4.2.5
Cela étant, le canton est tenu, lorsqu'il octroie des subventions, de se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, soit notamment le respect de la légalité, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et de la bonne foi, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 136 II 43
consid. 3.2 p. 46;
ATF 131 II 306
consid. 3.1.2 p. 315; cf. aussi JAAG/LIENHARD/TSCHANNEN, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 7
e
éd. 2009, p. 59). Dans son Rapport à l'attention du Grand Conseil, le Conseil d'Etat a d'ailleurs exposé que, s'il entendait "pouvoir se laisser la possibilité de ne pas signer de contrat de prestations avec un partenaire", il s'engageait à y procéder "dans le respect des principes du droit public comme l'interdiction d'arbitraire ou l'égalité de traitement" (p. 19). Le cas échéant, il reste loisible à un EMS estimant que l'Etat aurait refusé de contracter avec lui en violation des principes généraux de l'activité administrative ou en contradiction avec les besoins de planification cantonale, de s'en prévaloir dans le cadre d'un litige concret, preuves à l'appui.
4.2.6
Au surplus, le droit cantonal ne contredit pas la LAMal. En effet, l'art. 8 LFinEMS/NE se contente de renvoyer aux conditions de planification et de financement des soins fixées aux
art. 25a et 39 LAMal
. Comme indiqué (consid. 4.2.4), outre le subventionnement de la part des coûts de soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ou par le résident, que l'
art. 25a al. 5 LAMal
met à la charge du canton et qui est rappelé à l'art. 8 al. 4 LFinEMS/NE, aucun devoir additionnel du canton de subventionner les EMS ou leurs résidents ne peut être déduit de la LAMal.
BGE 138 II 191 S. 201
4.2.7
Il découle de ce qui précède que le fait pour un EMS d'être admis à pratiquer à la charge de la LAMal et d'être ainsi inclus dans la planification cantonale au sens de l'
art. 39 LAMal
, n'oblige pas, sous réserve du financement de la part résiduelle (
art. 25a al. 5 LAMal
), le canton à le subventionner.
4.3
L'
art. 39 al. 1 LAMal
subordonne l'admission d'un établissement à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire entre autres à la condition que ce dernier figure sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs
mandats
(let. e). En tant que la LFinEMS/NE n'attribue un tel mandat qu'aux EMS reconnus d'utilité publique (cf. art. 11 al. 2, 13 al. 1 let. d et al. 2 LFinEMS/NE) et non déjà à ceux inscrits sur la liste LAMal (art. 8 LFinEMS/NE), les recourants y perçoivent la violation de cet impératif de droit fédéral.
4.3.1
Il convient en premier lieu de cerner la notion de "mandat", au sens de l'
art. 39 al. 1 let
. e LAMal. Aux termes de l'
art. 58e OAMal
, les listes cantonales mentionnent pour chaque hôpital l'éventail de prestations correspondant au mandat de prestations (al. 2), et les cantons attribuent à chaque établissement sur leur liste un tel mandat, qui peut contenir notamment l'obligation de disposer d'un service d'urgence (al. 3). Il définit la palette de prestations qu'un hôpital doit (être en mesure de) proposer à ses patients afin de couvrir les besoins en soins de la population et, par voie de conséquence, d'être inscrit sur la liste LAMal. Ces tâches peuvent notamment consister en la mise à disposition de services d'urgences dans des régions isolées ou la prise en charge de tous les patients couverts par l'assurance obligatoire (Message du 15 septembre 2004 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [financement hospitalier], FF 2004 5207, 5231 s.). L'absence de plus amples précisions dans la loi et l'ordonnance permet aux hôpitaux de modifier leur offre à brève échéance, en fonction de l'évolution des besoins cantonaux (EUGSTER, op. cit., n
os
19 et 24 ad
art. 39 LAMal
p. 247 ss).
4.3.2
Le caractère indéterminé de la notion de "mandat" concède en outre une grande flexibilité aux cantons s'agissant des prestations à la disponibilité desquelles ils entendent conditionner la reconnaissance LAMal. Ainsi, ils restent libres, en confiant un mandat à un hôpital désireux d'accéder à la liste cantonale, de renoncer à requérir des services spécifiques et de définir, en les limitant, les secteurs médicaux dans lesquels l'hôpital concerné serait jugé utile à la planification et, de ce fait, autorisé à facturer ses prestations à l'assurance obligatoire des soins (UELI KIESER, Spitalliste und
BGE 138 II 191 S. 202
Spitalfinanzierung, PJA 2010 p. 68); une telle variante peut en effet également satisfaire aux besoins de planification rationnelle et économe prescrits par la LAMal (cf. son art. 32 qui traduit un principe général du droit de l'assurance-maladie). De surcroît, la latitude dont disposent les cantons par rapport à la définition du contenu d'un tel mandat est renforcée compte tenu du fait que les mandats de prestations évoqués aux
art. 39 al. 1 let
. e LAMal et 58e OAMal n'affectent les EMS que par analogie (
art. 39 al. 3 LAMal
) et qu'il convient partant d'appliquer ce concept mutatis mutandis.
4.3.3
Parmi les trois catégories d'EMS qu'elle établit (cf. consid. 4.1), la LFinEMS/NE en inclut deux dans sa planification sanitaire: les EMS figurant uniquement sur la liste LAMal et ceux, également admis à pratiquer à charge de la LAMal, qui sont de surcroît reconnus d'utilité publique et bénéficient de subventions plus étendues. Les premiers restent notamment libres de pratiquer leurs propres tarifs de pension et n'accomplissent pas de missions particulières outre la tâche consistant à exploiter un EMS et à y fournir des soins selon les règles générales prévues dans la LS/NE et la LAMal; les seconds, sélectionnés à partir du précédent cercle (cf. art. 12 al. 1 LFinEMS/NE), sont liés à l'Etat par le biais d'un contrat signé en échange de subventions directes, sont soumis à une réglementation et à un contrôle financiers et tarifaires rapprochés, ainsi que contraints à accueillir les résidents nécessiteux. Le canton peut les obliger contractuellement à fournir d'autres services publics.
4.3.4
Une telle solution n'apparaît pas contraire à l'
art. 39 LAMal
ni aux principes gouvernant l'assurance obligatoire des soins. En effet, ces deux types d'EMS contribuent chacun à sa façon à la couverture des besoins sanitaires du canton, à la différence près que les EMS reconnus d'utilité publique sont tenus de satisfaire à certains besoins cantonaux spécialisés et de garantir un accès facilité aux personnes démunies.
Par ailleurs, ce système permet au canton de réagir de manière flexible à la modification des besoins de couverture sanitaire. Il pourrait, voire il devrait notamment passer des contrats de prestations avec un nombre plus élevé d'EMS en attente d'une reconnaissance d'utilité publique en cas de pénurie soudaine de services spécialisés, par exemple une station réservée aux patients souffrant de la maladie d'Alzheimer, ou si le nombre de personnes âgées indigentes ne pouvant résider dans un EMS pratiquant des tarifs libres venait à augmenter.
BGE 138 II 191 S. 203
4.3.5
Enfin, les recourants ne démontrent pas que les autorités neuchâteloises entendent appliquer ledit système de manière contraire à la planification en fonction des besoins et capacités. Au vu de ce qui précède, les griefs des recourants relatifs à l'incompatibilité des art. 7, 8, 11 et 12 LFinEMS avec la LAMal et l'OAMal sont rejetés.
4.4
En tant que les recourants invoquent une violation de leur liberté économique et de l'égalité de traitement entre concurrents directs (
art. 27 et 94 Cst.
), leurs griefs tombent à faux.
4.4.1
Comme il a été vu au consid. 4.1, les EMS au bénéfice d'une autorisation d'exploiter, et ceux qui sont en sus admis à pratiquer à charge de la LAMal sans être reconnus d'utilité publique, jouissent pleinement de leur liberté économique. Sous réserve du respect des règles de santé publique que la LS/NE et, le cas échéant, de celles que la LAMal leur imposent, il leur est ainsi loisible de définir leurs propres tarifs, gestion et organisation, de même que d'accueillir librement des résidents solvables. S'agissant de la possibilité d'héberger des personnes tributaires de l'aide de l'Etat, et de réclamer des subventions pour eux-mêmes, les recourants perdent de vue que la liberté économique ne confère en principe aucun droit à une prestation de la part de l'Etat (
ATF 132 V 6
consid. 2.5.2 s. p. 14 s.;
ATF 130 I 26
consid. 4.5 p. 42 s.;
ATF 124 I 107
consid. 3c p. 113; arrêts 2P.294/2004 du 20 septembre 2005 consid. 1.5; 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, RDAF 2005 I p. 182); ils ne démontrent du reste pas en quoi les circonstances du cas d'espèce permettraient de déroger à ce principe.
4.4.2
En outre, on ne discerne pas en quoi l'application d'un régime juridique distinct aux EMS reconnus d'utilité publique par rapport aux autres EMS violerait l'égalité de traitement entre concurrents directs. Si ces premiers ainsi que leurs pensionnaires ont, à l'inverse des seconds, la possibilité de bénéficier de subventions cantonales, il convient de garder à l'esprit qu'ils renoncent en échange, contrairement aux autres établissements, au plein exercice de leur liberté économique (cf. arrêts 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 consid. 4.3; 2P.294/2004 précité, consid. 1.4; 2P.99/1999 du 19 décembre 2002 consid. 6.1) et acceptent de se soumettre à des contrôles et modalités de gestion. C'est ainsi que la reconnaissance d'utilité publique, et le subventionnement qui l'accompagne, présupposent notamment la fixation des tarifs pour résidents par le Conseil d'Etat, la renonciation par l'EMS à toute autre rémunération pour les prestations fournies en application de la LFinEMS/NE, la possibilité pour le Conseil
BGE 138 II 191 S. 204
d'Etat de limiter les revenus du travail et du capital des propriétaires et exploitants d'EMS, l'obligation d'héberger les personnes nécessiteuses, l'engagement de maintenir en état l'infrastructure mobilière et immobilière, de faire approuver la planification des travaux et d'entretien par l'Etat, de remettre au Conseil d'Etat les données financières et statistiques définies, et d'assumer, au moment de conclure un contrat de prestations, les obligations particulières que lui confiera l'Etat (cf. art. 13 et 15 LFinEMS/NE; cf. aussi l'arrêt 2C_656/2009 précité, consid. 4 et 5).
4.5
En tant que les recourants se plaignent de surcroît d'une violation des principes de la bonne foi et de l'interdiction de l'arbitraire (
art. 9 Cst.
), ainsi que de l'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
), leurs griefs ne satisfont pas aux exigences de motivation accrue imposées à l'
art. 106 al. 2 LTF
. Sont également irrecevables, car confus et insuffisamment motivés, leurs griefs tendant à démontrer que le critère de la planification cantonale selon un mandat de prestations "aurait dû figurer expressément dans la loi" - ce qui est au demeurant le cas aux art. 11 al. 2 LFinEMS/NE et 58a OAMal - et serait contraire au principe de la séparation des pouvoirs.
4.6
En conclusion, on ne distingue pas en quoi les art. 7, 8, 11 et 12 LFinEMS/NE violeraient la LAMal ou la Constitution. Les griefs des recourants à ce sujet doivent être écartés dans la mesure où ils sont recevables.
5.
Les recourants demandent l'annulation des art. 7, 14 et 23 LFinEMS/NE, qu'ils affirment être incompatibles avec l'
art. 10 al. 2 let. a LPC
, l'art. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les institutions destinées à promouvoir l'intégration des personnes invalides (LIPPI; RS 831.26), applicable par analogie, de même qu'avec les art. 7, 8, 9, 12, 27 et 94 Cst. Ils dénoncent en particulier le système de remboursement des seuls frais socio-hôteliers minimaux instaurés par la LFinEMS/NE. Conjuguée à la pénurie chronique de lits dans les EMS neuchâtelois (cf. Rapport, p. 28), cette prise en charge minimale entraverait les patients dans leur libre choix de l'institution (cf. art. 21 al. 2 LS/NE), et les EMS dans leur liberté économique. Dès lors que, hormis pour l'aide minimale octroyée par la LPC, les résidents et les EMS non reconnus d'utilité publique n'ont pas droit à des subventions cantonales (Rapport, p. 33 s.), les pensionnaires démunis seraient, d'après les recourants, contraints de quitter leur EMS non reconnu d'utilité publique sans pouvoir se reloger, faute de
BGE 138 II 191 S. 205
places vacantes, dans un EMS subventionné. Dans sa réponse du 29 juin 2011, le Grand Conseil conteste l'intérêt personnel des recourants à se plaindre de la fixation des montants résultant des
art. 10 LPC
et 7 LIPPI.
5.1
Multipliant les dispositions invoquées, les recourants ne consacrent aucun développement motivé à l'application et à la prétendue violation de la dignité humaine (
art. 7 Cst.
), du principe d'égalité (
art. 8 Cst.
), de l'interdiction de l'arbitraire (
art. 9 Cst.
), considéré seul ou en relation avec l'art. 21 al. 2 LS/NE, du droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (
art. 12 Cst.
), de la liberté économique et du principe de l'ordre économique (
art. 27 et 94 Cst.
). Ne satisfaisant pas aux exigences de motivation de l'
art. 106 al. 2 LTF
, ces griefs sont partant irrecevables. Par conséquent, la Cour de céans limitera son examen aux arguments tirés de la LPC.
5.2
Contrairement à l'avis du Grand Conseil, les griefs portant sur la fixation du montant des prestations complémentaires doivent être examinés au fond. Pour admettre un intérêt digne de protection du recourant à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué (cf.
art. 89 al. 1 LTF
), il suffit en effet que la situation de fait ou de droit du recourant puisse être affectée par l'issue de la procédure. En d'autres termes, le recourant peut demander que l'objet du litige soit examiné à l'aune de l'ensemble des règles de droit ayant une incidence sur sa situation juridique ou de fait, dans la mesure où le recourant pourrait en retirer un avantage pratique s'il obtenait gain de cause (cf.
ATF 137 II 30
consid. 2.2.2 et 2.2.3). Or, tel est bien le cas s'agissant des griefs que les recourants font valoir au sujet du régime de financement des EMS, en particulier de la fixation du montant des prestations socio-hôtelières selon la LPC.
5.3
La LPC soutient le régime de l'assurance-vieillesse et invalidité (AVS/AI) dans sa fonction de garantie des besoins vitaux, à savoir du minimum d'existence du droit des assurances sociales (cf.
art. 112a Cst.
; HARDY LANDOLT, Die EL als Pflegeversicherung, RSAS 2011 p. 184 ss, 190). Ce dernier est supérieur au minimum vital découlant de l'aide d'urgence, lequel concrétise l'
art. 12 Cst.
(cf.
ATF 136 I 254
consid. 4.2 p. 258 s.; arrêt 8C_927/2008 du 11 février 2009 consid. 4.2), ainsi que du minimum du droit des poursuites (
ATF 137 II 328
consid. 5.2 p. 335; cf. JOSEF HOPPLER-WYSS, Recht im Alter, 2011, p. 185). La LPC instaure une protection sous condition de ressources ou sélective dans le but d'éviter la pauvreté liée à l'âge ou
BGE 138 II 191 S. 206
au décès du soutien de famille. Les prestations complémentaires à l'AVS, qui appartiennent à la sécurité sociale et ne font pas partie de l'assistance, reposent à la fois sur la LPC et sur les lois adoptées par les cantons, qui en fixent certains éléments particuliers, désignent les organes d'application et peuvent aller au-delà du standard fédéral (cf.
art. 2 al. 2 LPC
; PIERRE-YVES GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. I, Pierre-Yves Greber et al. [éd.], 2010, n
os
237 s. p. 222).
5.4
Le 6 octobre 2006, les Chambres fédérales ont adopté une version refondue de la LPC, qui s'inscrit dans la nouvelle peréquation financière et le désenchevêtrement des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT) (cf. RO 2007 5779; FF 2002 2155, 2297 s. ch. 6.1.5.33; FF 2005 5641, 5829 ss ch. 2.9.8.1.3).
5.4.1
La novelle prévoit que les ayants droit vivant à domicile reçoivent des prestations complémentaires lorsque les montants destinés à couvrir leurs besoins vitaux au sens de l'
art. 10 al. 1 let. a LPC
, le loyer annuel jusqu'au maximum prévu par l'
art. 10 al. 1 let. b LPC
, et les dépenses reconnues au sens de l'
art. 10 al. 3 LPC
, excèdent leurs revenus déterminants LPC. Ce minimum vital, dont la réglementation relève de la compétence de la Confédération (RUDOLF TUOR, Vermeidung von Altersarmut mit Ergänzungsleistungen, RSAS 2012 p. 3 ss, 12), est couvert à raison de 5/8 par cette dernière et de 3/8 par les cantons (
art. 13 al. 1 LPC
).
En revanche, pour les personnes vivant dans un home, la Confédération limite sa prise en charge aux 5/8 des prestations complémentaires annuelles, telles que calculées en fonction du minimum vital retenu pour les personnes vivant à domicile; dès lors que les dépenses en rapport direct avec le séjour en home ne sont, conformément à l'
art. 13 al. 2 LPC
, pas prises en compte, le solde doit ainsi être assumé par les cantons (cf. FF 2005 5641, 5833 ch. 2.9.8.3; ANDREAS DUMMERMUTH, Ergänzungsleistungen zu AHV/IV: Entwicklungen und Tendenzen, RSAS 2011 p. 114 ss, 128; KURT MÜLLER, RPT: quels changements le nouveau régime entraîne-t-il pour les prestations complémentaires?, Sécurité sociale CHSS 5/2007 p. 258 ss, 259). Tandis que, sous l'ancien système, le montant à verser à titre de prestations complémentaires annuelles était limité, ce plafonnement est supprimé par la LPC refondue, de sorte que la totalité de l'excédent de dépenses est désormais pris en charge par les cantons (MÜLLER, op. cit., p. 260; URS PORTMANN, Prestations complémentaires: effets de la
BGE 138 II 191 S. 207
révision totale de 2008, Sécurité sociale CHSS 4/2009 p. 239 ss, 239; CLAUDIO ZOGG, Wer zahlt die Pflege? Die neue Pflegefinanzierung, Sozialalmanach: Das vierte Lebensalter, 2011, p. 87 ss, 93). Les cantons doivent donc couvrir le solde des dépenses en lien direct avec le séjour en EMS qui excède le minimum vital des personnes vivant à domicile.
5.4.2
Il découle de cette nouvelle répartition du financement des prestations complémentaires que tout résident d'un EMS peut, s'il n'a pas les ressources suffisantes et remplit les autres conditions, toucher à titre de prestations complémentaires, l'équivalent du minimum vital calculé pour une personne résidant à domicile (cf. CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2
e
éd. 2009, p. 188). Ces coûts sont mis pour 3/8 à charge des cantons, et pour 5/8 à charge de la Confédération. Par ailleurs, les cantons doivent assumer entièrement les frais socio-hôteliers en EMS qui dépassent le minimum vital calculé pour une personne résidant à domicile (cf. consid. 5.4.1). Dans ce cadre, les cantons sont néanmoins autorisés à fixer des limites, en plafonnant les frais de séjour à prendre en considération pour le séjour dans un home (
art. 10 al. 2 let. a LPC
; cf. DUMMERMUTH, op. cit., p. 130; HOPPLER-WYSS, op. cit., p. 175; MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3
e
éd. 2009, n° p. 202; OLIVIER RAU, Les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, Questions de droit n° 43/2007, p. 3 ss, 3). Cette possibilité qui est donnée aux cantons de limiter leur prise en charge des frais de séjour en EMS, en plafonnant les dépenses de séjour reconnues, découle de ce que les cantons sont compétents tant pour l'organisation matérielle et juridique que pour le financement des frais de séjour en EMS qui dépassent la prise en charge minimale (TUOR, op. cit., p. 12). Tandis que la prestation complémentaire assumée à raison de 5/8 par la Confédération et de 3/8 par les cantons se calcule de façon uniforme pour les personnes vivant chez elles, les cantons continuent ainsi "d'exercer une influence sur le montant des prestations complémentaires allouées aux pensionnaires des homes, en fixant (...) les taxes des homes et le montant reconnu des dépenses personnelles, éléments déterminants pour le calcul des PC" (FF 2005 5641, 5836 ad art. 10; cf. aussi FF 2002 2155, 2298 s. ch. 6.1.5.3.3.2).
5.5
Il résulte de ce qui précède qu'en fonction du montant forfaitaire qui sera fixé par les cantons (cf. consid. 5.4.2), le risque qu'un (futur) résident reçoive des prestations complémentaires insuffisantes pour couvrir son séjour en home ne peut être a priori exclu (ZOGG, op. cit.,
BGE 138 II 191 S. 208
p. 97). Il convient dès lors de déterminer l'ampleur de la liberté dont jouissent les cantons en la matière, à l'aune du minimum d'existence social que doit garantir la LPC.
5.5.1
Afin de diminuer le risque que les prestations complémentaires reconnues par le canton à un résident indigent s'avèrent insuffisantes pour financer les frais effectifs de son séjour en EMS (cf. l'intervention de la députée Meyer [BO 2007 CN 1116]), le législateur fédéral a prévu que les cantons doivent, en fixant une taxe de séjour maximale imputable, veiller, en règle générale, à ce que le séjour dans un EMS reconnu ne mène pas à une dépendance à l'aide sociale (art. 10 al. 2 let. a in fine LPC, dans sa version modifiée du 1
er
janvier 2011 [RO 2009 3517 et 6847]; cf. notamment les interventions des députés Hassler [BO 2007 CN 1115] et Forster-Vannini [BO 2007 CE 768]; voir aussi LANDOLT, op. cit., p. 198; TUOR, op. cit., p. 21). La LPC ne prescrit toutefois pas de quelle manière les cantons doivent empêcher la survenance d'une situation de dépendance. Il faut donc admettre que ceux-ci disposent d'une marge d'appréciation en la matière. Par ailleurs, quoique la LPC ne puisse servir de base pour limiter les tarifs praticables dans les EMS privés, il n'est pas interdit par principe aux cantons d'imposer des contraintes tarifaires ou autres en se fondant sur leur propre législation, l'octroi de subventions et/ou la conclusion de contrats de prestations avec les établissements (cf.
ATF 135 V 309
consid. 7.4 et 7.5. p. 317 et consid. 10 p. 318, a contrario).
5.5.2
A l'intérêt des pensionnaires de ne pas tomber à la charge de l'assistance publique s'ajoute celui des cantons à pouvoir "verser des prestations pour des besoins reconnus", sans devoir "prendre en compte des frais surfaits d'établissements non reconnus" (intervention de la députée Meyer [BO 2007 CN 1116]). La LPC ne poursuit ainsi pas l'objectif, s'agissant du financement du séjour en établissement médico-social, de garantir au résident un séjour dans un EMS de standing élevé, voire luxueux (intervention de la députée Humbel Näf [BO 2007 CN 1118]; CARIGIET/KOCH, op. cit., p. 192; ZOGG, op. cit., p. 97). Compte tenu de l'évolution des coûts dans les EMS, une partie de la doctrine a d'ailleurs rappelé que la fonction originelle de la LPC consiste à garantir le minimum d'existence pour les personnes démunies, et non de financer des frais de pension plus étendus (DUMMERMUTH, op. cit., p. 134).
5.5.3
En vue d'éviter qu'un résident ne doive, hormis dans des cas particuliers, recourir à l'aide sociale pour couvrir son séjour en EMS,
BGE 138 II 191 S. 209
tout en permettant aux cantons de refuser de subventionner des frais de séjour à des tarifs disproportionnés, l'Assemblée fédérale a introduit la notion d'"établissement médico-social reconnu" à l'art. 10 al. 2 let. a in fine LPC. L'obligation des cantons de veiller à ce que le séjour dans un EMS ne mène pas à une dépendance de l'aide sociale ne vaut ainsi qu'en présence d'un home "reconnu". Cela signifie que tant les tarifs de l'établissement que sa qualité sont contrôlés et que les EMS sont tenus de rendre des comptes à ce sujet (interventions des députées Meyer, Maury Pasquier et Humbel Näf [BO 2007 CN 1116 ss]).
En vertu de l'art. 25a al. 1 de l'ordonnance fédérale du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS/AI; RS 831.301), un "home reconnu" désigne toute institution qui est reconnue comme telle par un canton ou qui dispose d'une autorisation cantonale d'exploiter. Tout en fournissant une définition du terme de "home" selon la LPC, le législateur renvoie partant à la reconnaissance dudit établissement par les cantons (cf. DUMMERMUTH, op. cit., p. 128). A leur chiffre n° 3151.03, les directives de l'Office fédéral des assurances sociales du 28 novembre 2011 (état au 1
er
janvier 2012) concernant les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI rattachent la notion de reconnaissance à l'inscription d'un établissement sur la liste cantonale établie selon l'
art. 39 LAMal
. Les députées Humbel Näf et Forster-Vannini se sont également prononcées en faveur d'un lien entre les
art. 10 al. 1 let. a LPC
et 39 al. 1 let. e cum al. 3 LAMal, au motif que les EMS figurant sur la liste d'un canton devaient lui rendre des comptes au sujet des frais et de la qualité des prestations et que les cantons pouvaient prendre influence directement sur le montant de leurs coûts (BO 2007 CN 1118; BO 2007 CE 768). Le renvoi à la reconnaissance LAMal qu'opère l'art. 10 al. 2 let. a in fine LPC dérive partant de la volonté du législateur de permettre aux cantons de maîtriser et d'influencer les coûts socio-hôteliers en EMS dont la couverture leur incombe entièrement au-delà du montant minimal fixé pour une personne résidant à domicile.
5.5.4
La question se pose de savoir si l'art. 10 al. 2 let. a in fine LPC oblige les cantons à verser, au sens de l'
art. 13 al. 2 LPC
, des prestations complémentaires en faveur des résidents de tous les EMS autorisés à pratiquer à charge de l'assurance-maladie, ou s'il est possible pour un canton de sélectionner parmi ces EMS ceux qui sont en
BGE 138 II 191 S. 210
droit de recevoir des prestations LPC pour couvrir les frais de séjour effectifs de leurs pensionnaires.
Tel qu'il découle de l'exégèse de l'
art. 39 LAMal
(cf. consid. 4), les cantons disposent d'une large marge d'appréciation pour mettre en oeuvre la planification sanitaire et dresser la liste LAMal applicables à leur territoire. A condition de respecter les critères de planification figurant à l'
art. 39 LAMal
et aux
art. 58a ss OAMal
, les cantons peuvent opter pour différents systèmes. Il leur est loisible de poser des conditions strictes et limitatives à l'admission des EMS sur la liste LAMal et de soumettre l'ensemble de ces EMS à un contrôle renforcé des prestations; ils peuvent aussi adopter une politique plus permissive s'agissant de l'inscription des EMS sur la liste LAMal lorsque les établissements en remplissent les conditions de base, tout en concluant, avec un certain nombre de ces EMS, des contrats de prestations par lesquels ceux-ci acceptent de se soumettre à un contrôle renforcé de leurs prestations et de leurs coûts en échange de certains privilèges.
L'
art. 10 al. 2 let. a LPC
ne remet pas en cause le principe même de cette liberté organisationnelle des cantons en matière de planification sanitaire (cf. CARIGIET/KOCH, op. cit., p. 192 s.). En renvoyant aux notions de reconnaissance et de planification mentionnées à l'
art. 39 LAMal
, la LPC impose cependant le respect de certains principes pour ce qui a trait à l'étendue et au versement des prestations complémentaires en faveur de personnes résidant dans un EMS. Premièrement, le canton doit veiller à ce que toute personne qui relève de sa juridiction et qui répond aux conditions légales en vue de résider dans un home puisse effectivement disposer d'une place en EMS. Deuxièmement, si les
art. 10 al. 2 let. a LPC
et 39 LAMal admettent que le canton puisse établir des sous-catégories d'EMS au sein de la liste des établissements autorisés à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, ainsi que prévoir des différences de traitement justifiables entre ces derniers, cette liberté ne doit en règle générale pas priver les assurés de toute possibilité de choix parmi les EMS figurant sur la liste cantonale; cela implique que le montant des prestations complémentaires fixé par le canton soit, en moyenne, suffisament élevé pour couvrir les frais raisonnables de séjour dans la plupart des établissements figurant sur la liste LAMal. Troisièmement, le résident démuni d'un EMS dont les tarifs de séjour et d'encadrement excéderaient le montant des prestations complémentaires plafonné par le canton, devrait néanmoins pouvoir y loger, pour autant que l'EMS en question accepte de l'accueillir au tarif fixé par le canton.
BGE 138 II 191 S. 211
Pour autant que le système mis en place par le canton ne contraigne pas les patients à solliciter l'aide sociale et observe les cautèles susmentionnées, la LPC ne s'oppose donc pas par principe à ce qu'un canton limite la prise en charge des coûts de séjour effectifs, supérieurs aux prestations minimales LPC, à une catégorie d'EMS qui, tout en figurant dans la liste LAMal, serait de surcroît soumise à un contrôle (financier) et à une reconnaissance étatiques particuliers.
5.6
Au vu des principes qui ont été dégagés, il sied d'examiner la conformité du système instauré par la LFinEMS/NE à la LPC, étant précisé que lorsque le canton peut opter entre plusieurs systèmes de financement respectueux du droit, il n'incombe pas au Tribunal fédéral de se prononcer sur l'opportunité du modèle retenu, ni d'examiner si d'autres systèmes ne seraient pas aussi concevables voire préférables (cf.
ATF 136 I 241
consid. 3.1 p. 250 s.;
ATF 135 I 130
consid. 6.2 p. 138). Il sera en outre rappelé que le Tribunal fédéral fait preuve de retenue lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait, et qu'il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme à la Constitution (
...
).
5.6.1
Selon la loi querellée, les résidents d'EMS déclarés d'utilité publique dont les ressources financières sont insuffisantes, bénéficient d'une protection tarifaire; à cet égard, l'EMS leur facture au plus un montant journalier équivalant à la taxe pour l'hébergement majorée de leur revenu excédentaire, tel que déterminé par le calcul des prestations complémentaires selon la LPC (cf. art. 23 al. 1 LFinEMS/NE); l'Etat s'engage aussi à verser à l'EMS déclaré d'utilité publique un montant correspondant à la différence entre les prix de pension facturés aux résidents selon le calcul précité et les prix de pension contractuellement reconnus pour ledit EMS (cf. art. 23 al. 2 LFinEMS/NE; Rapport, p. 35). A l'opposé, les EMS non reconnus d'utilité publique ne reçoivent pas de telles subventions en faveur de leurs résidents; cette catégorie d'EMS reste cependant libre d'appliquer ses propres tarifs de séjour.
Dans le système instauré par la LFinEMS/NE, le canton de Neuchâtel ne verse en effet des subventions (financement objectif) garantissant la couverture des frais de prestations supérieurs aux frais pris en compte au titre de l'art. 7 al. 2 LFinEMS/NE (cf. art. 23 LFinEMS/NE) qu'aux résidents qui sont hébergés dans un EMS reconnu d'utilité publique (art. 14 LFinEMS/NE). Les contraintes qui dérivent pour
BGE 138 II 191 S. 212
ce dernier EMS de la signature d'un contrat de prestations ont pour corollaire que cette catégorie d'établissements doit pratiquer les tarifs étroitement contrôlés "permettant aux institutions efficientes (qui optimisent le rapport qualité/économicité) de couvrir leurs coûts" [Rapport, p. 37]) dictés par l'Etat. En même temps, les établissements subventionnés seront en principe tenus de réserver l'hébergement aux personnes dont l'état de santé ou la situation nécessitent une prise en charge entrant dans leur mission (
art. 13 al. 1 let
. d LFinEMS/NE), de sorte à devoir accepter d'héberger, sans discrimination aucune, toute personne répondant à ce critère de nécessité (Rapport, p. 36).
5.6.2
Comme il a été dit, la présente controverse ne porte pas sur le montant qui est accordé à titre individuel aux résidents et qui équivaut à celui calculé pour les personnes résidant à domicile. Elle concerne le versement des indemnités pour résidents d'EMS qui, demeurant à la charge des cantons en raison du dépassement du minimum vital applicable aux personnes vivant à domicile, sont exclusivement allouées en faveur des pensionnaires, sous la forme de subventions, aux EMS reconnus d'utilité publique, par le canton de Neuchâtel.
5.7
En l'occurrence et à la faveur d'une interprétation conforme au droit supérieur, on ne voit pas que les art. 7, 14 et 23 LFinEMS/NE s'avèrent contraires à la LPC.
5.7.1
Comme il a été retenu, tant l'
art. 10 al. 2 LPC
que l'
art. 39 LAMal
auquel le premier renvoie (consid. 5.5.3), concèdent une grande latitude aux cantons; ils ne s'opposent pas par principe à ce que le droit cantonal élabore ses propres solutions pour à la fois maîtriser son budget social et faire bénéficier l'ensemble des pensionnaires d'EMS démunis de prestations complémentaires qui leur évitent, sauf dans des cas particuliers, de devoir recourir à l'aide sociale.
5.7.2
A condition que les EMS déclarés d'utilité publique disposent dans les faits de suffisamment de places d'hébergement pour résidents démunis, la législation neuchâteloise garantit les principes de l'accueil des résidents et de l'accessibilité des prestations fournies en EMS. Bien que le modèle de financement neuchâtelois incite, de facto, la majorité des résidents tributaires de prestations complémentaires à intégrer un établissement déclaré d'utilité publique, cela ne viole pas en soi l'
art. 10 al. 2 let. a LPC
. Cette dernière disposition oblige en effet les cantons à prévenir un recours des résidents à l'aide sociale uniquement pour ce qui a trait au séjour dans un
BGE 138 II 191 S. 213
établissement médico-social reconnu par le canton; or, comme il a été vu et conformément à l'
art. 39 LAMal
, la reconnaissance cantonale d'un EMS peut revêtir plusieurs formes dont l'examen de l'opportunité échappe à la Cour de céans.
5.7.3
Cela étant, le système devra, pour être conforme au droit supérieur, être interprété et mis en application de façon souple, afin de respecter les principes issus du renvoi implicite de l'
art. 10 LPC
à l'
art. 39 LAMal
(cf. consid. 5.5.4). D'une part, le principe du libre choix d'un home parmi les EMS figurant sur la liste LAMal s'oppose, sauf cas exceptionnels, à ce que des résidents déjà en place dans un EMS reconnu soient contraints, par manque de moyens financiers, à déménager dans un EMS déclaré d'utilité publique, le canton devant veiller à l'instauration d'un régime de transition s'agissant de ces pensionnaires. D'autre part, s'il est admissible, pour les motifs évoqués plus haut, notamment un meilleur contrôle des coûts, que les futurs résidents démunis soient hébergés dans des institutions d'utilité publique, le canton devra néanmoins permettre aux résidents désireux de vivre dans un établissement figurant sur la liste LAMal et non déclaré d'utilité publique de s'y installer, pour autant que ce dernier EMS accepte d'accueillir les résidents concernés aux tarifs de pension maxima fixés en conformité avec l'
art. 10 al. 2 let. a LPC
. Finalement, le canton s'assurera de ce que le réseau d'EMS sis sur son territoire dispose de suffisamment de chambres pour héberger l'ensemble des résidents en fonction des besoins sanitaires définis par la planification cantonale, en particulier en faveur des plus démunis.
5.7.4
Au demeurant, il serait certes envisageable pour le canton de ne consacrer que deux catégories d'EMS, à savoir ceux figurant sur la liste LAMal et les EMS agréés, non admis à pratiquer à charge de l'assurance-maladie, en imposant aux premiers des obligations et contrôles incisifs. Toutefois, il s'agirait là d'un modèle alternatif, dont le choix procéderait d'une décision politique du canton qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de revoir.
5.7.5
En tant que le système cantonal querellé, tel qu'interprété à l'aune du droit supérieur, ménage un juste équilibre entre la protection des pensionnaires d'EMS démunis et la maîtrise des coûts socio-hôteliers, les griefs tendant à sa remise en cause sont rejetés.
5.8
Les recourants affirment en outre que le système de financement cantonal serait contraire à l'
art. 10 al. 2 LPC
au motif que la pénurie
BGE 138 II 191 S. 214
chronique de chambres en EMS empêcherait, en pratique, les résidents dépourvus de moyens financiers d'intégrer un établissement subventionné, de sorte que, pour pouvoir vivre en EMS, ils seraient tributaires de l'aide sociale.
Cet argument ne convainc pas dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait. Le choix du canton de Neuchâtel de conserver sa liberté quant à la conclusion ou non de contrats de prestations (cf. Rapport, p. 19), en fonction de la planification des besoins cantonaux en EMS (cf. art. 12 al. 2 LFinEMS/NE), lui permet en effet de mener à bien une politique sanitaire flexible (cf. consid. 4.3.4). Comme indiqué précédemment, le principe de planification découlant notamment de l'
art. 39 LAMal
, exige d'ores et déjà que le canton adopte les mesures nécessaires aux fins de parer à toute éventualité de pénurie de lits dans les EMS figurant sur la liste LAMal et, au vu du système instauré par la LFinEMS/NE, particulièrement dans les EMS déclarés d'utilité publique. En cas de pénurie avérée risquant de se répercuter sur la capacité des EMS reconnus d'utilité publique à offrir des chambres à tous les résidents indigents, il appartiendrait en outre au canton de Neuchâtel de conclure, à brève échéance, des contrats de prestations avec d'autres EMS et de mettre en place, dans l'intervalle, des solutions immédiates conformes à l'obligation de planification découlant du droit social fédéral, de manière aussi à éviter que des résidents indigents ne tombent à la charge de l'assistance publique. De même, il est envisageable que l'Etat puisse, en cas de surcapacités parmi les EMS subventionnés, renoncer à renouveler certains contrats à leur échéance, voire négocier des clauses contractuelles permettant de diminuer le nombre de chambres à disposition (cf.
art. 13 let
. c LFinEMS/NE).
5.9
Les recourants se prévalent aussi, à titre subsidiaire, de l'
art. 7 al. 2 LIPPI
, aux termes duquel si une personne invalide ne trouve pas de place répondant à ses besoins dans une institution reconnue par son canton de domicile, elle a droit à ce que ledit canton participe (...) aux frais de séjour dans une autre institution satisfaisant aux conditions fixées à l'art. 5, al. 1. Selon eux, cette disposition obligerait le canton à "calculer la taxe de séjour au sens de l'
art. 10 LPC
de telle sorte qu'elle couvre la totalité des frais de prestations qui incombent aux résidents à teneur de l'art. 23 al. 2 LFinEMS/NE" relatif aux aides individuelles.
Dès lors que le scénario décrit par les recourants s'avère hypothétique (cf. consid. 5.8), nul n'est besoin de s'interroger au sujet d'une
BGE 138 II 191 S. 215
éventuelle application analogique des conditions de l'
art. 7 LIPPI
. Ce d'autant moins qu'une clause transitoire prévue à l'art. 33 al. 1 et 2 LFinEMS/NE permet au Conseil d'Etat, pendant une période de trois ans dès l'entrée en vigueur de la LFinEMS/NE, prolongeable de deux années supplémentaires en cas de circonstances exceptionnelles, de tenir compte de la situation financière particulière d'un EMS dans la fixation des tarifs pour la rémunération des prestations. Comme il ressort du Rapport (p. 2, 15, 39), cette clause vise à atténuer les effets de l'introduction de la LFinEMS/NE et à donner le temps aux institutions de s'adapter progressivement au nouveau régime de financement.
5.10
En conclusion, il y a lieu de rejeter intégralement, dans la mesure de leur recevabilité et à l'aune d'une interprétation conforme de ces dispositions, les griefs des recourants concernant l'illégalité des art. 7, 14 et 23 LFinEMS/NE et de la prise en compte des taxes d'hébergement dans le cadre des prestations complémentaires. | public_law | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da8423fa-6871-4ea5-95b5-182a439e9eec | Urteilskopf
116 Ib 379
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Oktober 1990 i.S. X. AG gegen Einwohnergemeinde Weggis, Kantonale Schätzungskommission und Verwaltungsgericht Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Materielle Enteignung.
1. Die Unterscheidung zwischen Auszonung aus einer Bauzone nach
Art. 15 RPG
und Nichteinzonung in eine solche ergibt sich aus
Art. 22ter und
Art. 22quater BV
. Baulandqualität besitzt grundsätzlich nur das in Übereinstimmung mit den Vorschriften des Raumplanungsgesetzes rechtskräftig in Bauzonen eingezonte Land (E. 5b).
2. Wird Land bei der erstmaligen Schaffung einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden raumplanerischen Grundordnung keiner Bauzone zugewiesen, so löst dies im Regelfall keine Entschädigungspflicht aus. Konnte der Betroffene jedoch im massgebenden Zeitpunkt aufgrund der objektiv gegebenen Verhältnisse annehmen, eine den Anforderungen des Raumplanungsrechts entsprechende Überbauung seines Landes lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen, so kann dessen Nichteinweisung in eine Bauzone ausnahmsweise einer Enteignung gleichkommen. Es ist dies etwa dann der Fall, wenn Land, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, baureif oder grob erschlossen ist und der Eigentümer für die Feinerschliessung und Überbauung bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat, oder wenn das Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet liegt (E. 6a).
3. Auch ein Sonderopfer, das eine Enteignungsentschädigung auslösen könnte, würde voraussetzen, dass der Betroffene im massgebenden Zeitpunkt die Erschliessung und Überbauung des Landes aus eigener Kraft in naher Zukunft hätte realisieren können (E. 6c). | Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 116 Ib 379 S. 381
Die Rechtvorgängerin der X. AG erwarb am 5. November 1980 die Parzelle Nr. 1376 mit einer Fläche von 9664 m2 im Gebiet Rain/Acher/Bühl unter folgenden Vorbehalten:
"3. Sollte das Kaufsobjekt nicht eingezont werden und mangels einer Ein-
und Zufahrtsbewilligung in die Gemeindestrasse nicht erschlossen werden
können, so verpflichtet sich der Verkäufer, das Kaufsobjekt zu den
gleichen Bedingungen, jedoch ohne Zins zurückzukaufen.
4. Das Kaufsgrundstück liegt nach den noch nicht rechtskräftigen Vorlagen
in der Bauzone der Gemeinde Weggis und kann unter Berücksichtigung der
gesetzlichen Bestimmungen überbaut werden. Das Kaufsgrundstück wird
übergeben unter Aufhebung jeder Gewähr, soweit gesetzlich zulässig."
X. AG übernahm die Liegenschaft mit Übergang von Nutzen und Schaden am 15. März 1982 aufgrund einer Sacheinlage in die zu gründende Aktiengesellschaft. Der Preis für die Sacheinlage wurde auf Fr. 1'600'000.-- festgelegt und bezahlt durch Übernahme der Grundpfandschulden im Betrage von Fr. 1'250'000.-- und durch Ausgabe von 35 Inhaberaktien im Betrage von Fr. 10'000.--.
Im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft im Jahre 1980 sowie auch im Zeitpunkt der Sacheinlage in die Aktiengesellschaft im Februar 1982 verfügte die Gemeinde Weggis über keinen Bauzonenplan. Das Gebiet Rain/Acher/Bühl befand sich vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes in einem provisorischen Schutzgebiet II gemäss Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen
BGE 116 Ib 379 S. 382
auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR). Gestützt auf die kantonale Vollzugsverordnung vom 14. Januar 1980 zum RPG wies das Baudepartement des Kantons Luzern das Gebiet Rain/Acher/Bühl in Anlehnung an den Nutzungsplanentwurf der Gemeinde, dem die Gemeindeversammlung am 2. Juli 1982 zustimmte und der die Einweisung des Gebiets in die zweigeschossige Wohnzone A vorsah, dessen Rechtskraft jedoch die kantonale Genehmigung nach
Art. 26 RPG
erforderte, einer provisorischen Bauzone zu.
Nachdem der Regierungsrat mit Entscheid vom 18. Juni 1984 die Einweisung des Gebietes Rain/Acher/Bühl in die Bauzone als Problemgebiet nicht genehmigt hatte, erfolgte mit Beschluss vom 26. August 1986 dessen definitive Zuweisung zur Landwirtschaftszone. X. AG gelangte dagegen mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Mit Entscheid vom 26. Februar 1987 wurde ihre Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Das Bundesgericht stellte fest, dass sich weder aus der Eigentumsgarantie noch aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ein Anspruch auf Einzonung bisher nicht eingezonten Gebietes ableiten lasse. In tatsächlicher Hinsicht hielt es fest, dass die Gemeinde Weggis über Bauzonen verfüge, welche bereits erheblich grösser seien, als es der Bedarf der nächsten fünfzehn Jahre erfordere (
Art. 15 RPG
). Es bestehe daher ein Interesse daran, das rund 8 ha grosse, bisher vorwiegend landwirtschaftlich genutzte Gebiet, das durch seine Lage oberhalb der Umfahrungsstrasse sachgerecht von der Bauzone unterhalb der Strasse abgegrenzt sei, der Landwirtschaftszone zuzuweisen.
X. AG war der Meinung, die Einweisung ihrer Liegenschaft Nr. 1376 als Teil des Gebietes Rain/Acher/Bühl in die Landwirtschaftszone käme einer Enteignung gleich. Sie verlangte daher mit Begehren vom 28. März 1988 die Einleitung des enteignungsrechtlichen Schätzungsverfahrens zur Abgeltung einer materiellen Enteignung, machte primär eine Entschädigungsforderung von insgesamt Fr. 3'064'604.30 zu 5% Zins seit 10. August 1984 geltend und verlangte subsidiär die Feststellung der Entschädigungspflicht. Beide Begehren wurden von der Schätzungskommission mit Entscheid vom 22./29. Mai 1989 abgewiesen.
Am 19. Juni 1989 reichte X. AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Beschwerde ein. Am 1. September 1989 wies das Gericht die Beschwerde in Bestätigung des Urteils der Schätzungskommission ab.
BGE 116 Ib 379 S. 383
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen ab:
5.
b) Zu Unrecht kritisiert die Beschwerdeführerin die Unterscheidung zwischen Auszonung und Nichteinzonung. Diese ergibt sich aus der verfassungsrechtlichen Revision des Bodenrechts gemäss Volksabstimmung vom 14. September 1969 über die Neuaufnahme der Artikel 22ter und 22quater BV. Auf Grund der bereits vom eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 (GSchG) getroffenen Anordnung konnte in Gemeinden ohne Zonenplan nur innerhalb des Bereichs des auf den Bedarf von 15 Jahren zu bemessenden generellen Kanalisationsprojektes (GKP) gebaut werden (
Art. 19 GSchG
, Art. 15 der allgemeinen Gewässerschutzverordnung, AGSchV). In Gemeinden ohne GKP und ohne einen den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Zonenplan durften Baubewilligungen nur innerhalb des engeren Baugebietes, welches das erschlossene und vor der Erschliessung stehende Land erfasst, erteilt werden (
Art. 28 AGSchV
in der bis zum Inkrafttreten der RPG am 1. Januar 1980 geltenden Fassung). "Vor der Erschliessung" stehend setzt den Bestand einer rechtskräftigen Erschliessungsplanung voraus. Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene Raumplanungsgesetz knüpfte an diese gesetzliche Regelung an. Diese hatte bereits zur Folge, dass entsprechend dem verfassungsrechtlichen Gebot von
Art. 22quater BV
Land, das ausserhalb der überbaubaren Fläche lag, kein Bauland im Rechtssinne war (vgl.
BGE 105 Ia 336
E. 3c mit Verweisungen). Bauland ist nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 in Fortführung der durch das Gewässerschutzgesetz getroffenen Regelung nur das nach den Grundsätzen des Gesetzes rechtskräftig in Bauzonen eingezonte Land. Da die Gemeinde Weggis keinen Zonenplan im Sinne der Raumplanungsgesetzgebung besass, ergibt sich aus dieser Regelung schlüssig, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Auffassung nicht von einer Auszonung, sondern von einer Nichteinzonung betroffen wurde. Die aufgrund des Zonenplanentwurfes vom kantonalen Baudepartement angeordnete Bezeichnung des Gebietes als provisorisches Baugebiet ändert hieran nichts, da eine solche vorläufige Anordnung nicht den bundesrechtlichen Anforderungen der definitiven Zonenfestsetzung genügte (BGE 114 Ib
BGE 116 Ib 379 S. 384
309 ff. E. 5c) und da sie - wie dargelegt - nicht von der Einhaltung aller gesetzlichen Voraussetzungen für eine Überbauung zu befreien vermochte.
6.
a) Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so löst dies grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (
BGE 114 Ib 303
E. 3c mit Verweisungen). Nur ausnahmsweise kann die Nichteinzonung einen Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Dies setzt voraus, dass besondere Umstände vorliegen, die zur Folge haben, dass der Grundeigentümer entgegen der allgemeinen Regel von der Planungsmassnahme enteignunsähnlich getroffen wird. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich die Nichteinweisung in eine Bauzone auf baureifes oder grob erschlossenes Land bezieht, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird, und wenn der Eigentümer für die Erschliessung und Überbauung dieses Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat. Ein Einzonungsgebot kann zweitens dann zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (
Art. 15 RPG
) befindet. Es handelt sich um Fälle, in denen der Betroffene im massgebenden Zeitpunkt aufgrund der objektiv gegebenen besonderen Umstände annehmen durfte, die von ihm beabsichtigte bauliche Nutzung lasse sich wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 112 Ib 403
E. d; 491 E. 5 mit Verweisen;
BGE 105 Ia 338
E. 3d).
b) (Im vorliegenden Fall liegt kein Ausnahmefall von der Entschädigungslosigkeit der Nichteinzonung vor.)
c) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich mit Recht nicht geltend, die Nichteinzonung führe zu einem entschädigungspflichtigen Sonderopfer im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung. Hievon könnte in der Tat nicht die Rede sein, da ein Sonderopfer ebenfalls voraussetzte, dass die Beschwerdeführerin die Erschliessung und Überbauung ihrer Parzelle aus eigener Kraft in naher Zukunft hätte realisieren können (
BGE 108 Ib 351
E. 5a). In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von der in
BGE 114 Ib 305
ff. nur teilweise publizierten Sache, in der das Bundesgericht in begrenztem Ausmass eine enteignungsgleiche Wirkung einer raumplanerisch gerechtfertigten Schutzzonenzuweisung bejahte, weil diese zur Folge hatte, dass ein baureifer Abschnitt einer Parzelle, dessen abwassermässige Entsorgung der Eigentümer zu einem wesentlichen Teil finanziert hatte und der in
BGE 116 Ib 379 S. 385
einer vorläufigen Bauzone im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
lag, nicht mehr überbaut werden konnte. Die Überbauung des entsprechenden Abschnittes hätte der Eigentümer aus eigener Kraft realisieren können.
So verhält es sich im vorliegenden Falle des unerschlossenen landwirtschaftlich genutzten Hanggeländes Rain/Acher/Bühl nicht. Die Beschwerdeführerin konnte zu keiner Zeit auf ihrer unerschlossenen Parzelle eine Überbauung realisieren. Dementsprechend besass sie entgegen ihrer Auffassung zu keiner Zeit Bauland im enteignungsrechtlichen Sinne. Hieran vermochten auch allfällige Meinungsäusserungen von Mitgliedern des Gemeinderates über die Möglichkeiten einer Erschliessung nichts zu ändern, da die Baureife des Landes die rechtskräftige Festsetzung der Bauzone, des Strassenplanes und schliesslich die Erstellung der Erschliessungsanlagen in Verbindung mit den nötigen Parzellarordnungsmassnahmen voraussetzt. Es lag nicht in der Macht der Beschwerdeführerin, die entsprechenden Beschlüsse, auf deren Erlass sie keinen Rechtsanspruch besass und die überdies die Beteiligung der übrigen Eigentümer des zu erschliessenden und für eine Überbauung zu ordnenden Gebiets erforderten, herbeizuführen. Auch die Auflage eines Strassenprojektes hätte hieran nichts zu ändern vermocht. Die Beschwerdeführerin übernahm die Parzelle Nr. 1376 als Sacheinlage bei ihrer Gründung am 15. Februar 1982 auf ihr Risiko. Es liegen daher keine objektiv gegebenen besonderen Umstände vor, die trotz fehlender Baulandqualität im enteignungsrechtlichen Sinne zu einem enteignungsgleichen Eingriff der Landwirtschaftszonenfestsetzung führen würden. Den entsprechenden Folgerungen der kantonalen Vorinstanzen ist vielmehr zuzustimmen, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen muss. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
da8c605d-10f6-4307-a9a0-c03229a82990 | Urteilskopf
84 III 49
15. Kreisschreiben, Circulaire, Circolare No 34. (23.9.1958) | Regeste
Beschränkungen im Zahlungsverkehr mit dem Ausland. | Erwägungen
ab Seite 49
BGE 84 III 49 S. 49
Text auf Deutsch
Seit Erlass unseres Kreisschreibens Nr. 30 vom 9. Juli 1945 sind in bezug auf den gebundenen Zahlungsverkehr mit dem Ausland und die Sperre ausländischer Vermögenswerte wesentliche Änderungen, insbesondere Vereinfachungen infolge der Aufhebung mehrerer Bundesratsbeschlüsse eingetreten. Die heute geltenden Bestimmungen über die Einzahlungspflicht und die Auszahlungsberechtigung im gebundenen Zahlungsverkehr sind im Bundesratsbeschluss vom 17. Dezember 1956 (AS 1956, S. 1573) zusammengefasst. Im Anhang dazu sowie im Abänderungsbeschluss vom 28. März 1958 (AS 1958, S. 181), befindet sich das Verzeichnis der Länder und Währungsgebiete, mit denen die Schweiz zur Zeit im gebundenen Zahlungsverkehr steht (Beilage).
BGE 84 III 49 S. 50
Das Kreisschreiben Nr. 30 vom 9. Juli 1945 wird daher hiemit aufgehoben und durch folgende Weisungen ersetzt:
1.
Wurde eine Pfändung oder ein Arrest gegen eine (natürliche oder juristische) Person, gegen eine Personengemeinschaft oder Handelsgesellschaft vollzogen, deren Wohnsitz oder Sitz sich in einem der betreffenden Länder oder Währungsgebiete befindet, so ist die Schweizerische Verrechnungsstelle in Zürich unter Einsendung einer Abschrift der Pfändungs- (Arrest-)Urkunde anzufragen, ob der Vollzug aufrechterhalten werden könne. Wird dies verneint und erwächst der Entscheid der Verrechnungsstelle in Rechtskraft, so ist die Pfändung (der Arrest) aufzuheben. Allfällig beim Betreibungsamt eingegangene Zahlungen sind dem von der Verrechnungsstelle bestimmten Adressaten zu überweisen.
2.
Betrifft eine Betreibung auf Pfandverwertung einen Pfandeigentümer mit Wohnsitz oder Sitz in einem der genannten Länder oder Währungsgebiete, so ist die Verrechnungsstelle unter Einsendung eines Doppels des Zahlungsbefehls anzufragen, ob die Verwertung durchgeführt werden dürfe. Wird dies rechtskräftig verneint, ist die Betreibung aufzuheben, und es sind allfällig eingehende Zahlungen nach den Anordnungen der Verrechnungsstelle weiterzuleiten. Wird die Pfandverwertung bewilligt, so ist ein Überschuss aus dem Pfanderlös nach den Weisungen der Verrechnungsstelle auszuzahlen.
3.
Sind in einem Betreibungs-, Konkurs- oder Vermögenssliquidationsverfahren Zahlungen an Empfänger in einem der genannten Länder oder Währungsgebiete zu leisten, so ist die Verrechnungsstelle anzufragen, ob dies im gebundenen Zahlungsverkehr zu erfolgen habe. Wird dies rechtskräftig bejaht, so ist die Zahlung nach den Weisungen der Verrechnungsstelle zu entrichten.
Die aus dem Verkehr mit der Verrechnungsstelle erwachsenden Gebühren und Auslagen sind vom Schuldner bzw. von der Masse zu tragen und allfällig vom Gläubiger vorzuschiessen.
BGE 84 III 49 S. 51
BEILAGE ZUM KREISSCHREIBEN NR. 34
Verzeichnis der Länder und Währungsgebiete, mit denen die Schweiz zur Zeit im gebundenen Zahlungsverkehr steht
(Anhang zum Bundesratsbeschluss vom 17. Dezember 1956 mit Abänderungen laut Bundesratsbeschluss vom 28. März 1958.) Ägypten Argentinien Belgien/Luxemburg
Königreich Belgien und Grossherzogtum Luxemburg, Belgischer Kongo, Treuhandschaftsgebiete Ruanda-Urundi. Bulgarien Bundesrepublik Deutschland und Berlin (West) Dänemark
Königreich Dänemark mit Färöer-Inseln und Grönland. Deutsche Demokratische Republik und Berlin (Ost) Finnland Frankreich
"Zone franc", bestehend aus folgenden Gebieten: Französisches Mutterland (einschliesslich Korsika); Fürstentum Monaco; Saargebiet; Algerien und französische überseeische Departemente Guadeloupe, Martinique, Guyana und Réunion; Königreich Marokko und Tunesische Republik; Französisch-Westafrika; Französisch-Äquatorialafrika; Kamerun und Togo; Madagaskar und zugehörige Gebiete; Komoren; Saint-Pierre und Miquelon; die indochinesischen Staaten Kambodscha, Laos und Südvietnam; Neukaledonien und zugehörige Gebiete; französische Besitzungen in Ozeanien; Kondominium der Neuen Hebriden; ausgenommen Französisch-Somaliland (Dijbouti). Griechenland Iran Italien
Republik Italien, San Marino, frühere italienische Kolonie Somaliland. Jugoslawien Niederlande
Königreich der Niederlande mit den über. seeischen Gebieten, Republik Indonesien. Norwegen Österreich Polen Portugal
Portugiesisches Mutterland und alle unter portugiesischer Hoheit stehenden Gebiete, also die Azoren, Madeira, die Kapverdischen
BGE 84 III 49 S. 52
Inseln, Portugiesisch-Guinea, Sao Joao Baptista de Adjuda, Sao Tome, Principe, Angola, Mozambique, Portugiesisch-Indien (Goa, Damao, Diu), Macao und Portugiesisch-Timor. Rumänien Schweden Spanien
Spanisches Festland, Balearen, Kanarische Inseln, Gebiet von Ceuta und Melilla, die spanischen Provinzen, bestehend aus Westsahara, Rio de Oro und Ifni sowie Spanisch-Guinea mit Bata (Rio Muni) und den Inseln Fernando Poo und Annabon. Sterlinggebiet
Vereinigtes Königreich von Grossbritannien und Nordirland sowie alle andern britischen Gebiete und Protektorate; die übrigen Mitglieder des Commonwealth (ausgenommen Kanada); alle Treuhandschaftsgebiete, für welche die Treuhandschaft durch die Regierung des Vereinigten Königreichs oder durch die Regierung eines andern Mitgliedes des Commonwealth ausgeübt wird; Burma, Irak, Island, Jordanien, Libyen (Kyrenaika, Tripolitanien und Fezzan), Republik Irland;
Sudan: bis auf weiteres finden die Bestimmungen des britisch-schweizerischen Zahlungsverkehrs Anwendung. Tschechoslowakei Türkei Ungarn Uruguay
Tschechoslowakei, Türkei, Ungarn, Uruguay.
Texte en français
Depuis notre circulaire no 30 du 9 juillet 1945, les prescriptions relatives au service réglementé des paiements avec l'étranger et au blocage des avoirs étrangers ont subi des modifications importantes et ont été en particulier simplifiées à la suite de l'abrogation de plusieurs arrêtés du Conseil fédéral. Les dispositions actuellement en vigueur concernant l'obligation de versement et le droit au paiement sont contenues dans l'arrêté du Conseil fédéral du 17 décembre 1956 (ROLF 1956, 1677). La liste des pays et zones monétaires avec lesquels le service des paiements est actuellement réglementé figure dans l'annexe à cet arrêté et dans l'arrêté du 28 mars 1958 (ROLF 1958, 187), qui l'a modifiée (annexe).
BGE 84 III 49 S. 53
En conséquence, la circulaire no 30 du 9 juillet 1945 est abrogée et remplacée par les instructions suivantes:
1.
Lorsqu'il est procédé à une saisie ou à un séquestre contre une personne (physique ou morale) ou contre une communauté de personnes ou une société commerciale ayant son domicile ou son siège dans l'un des pays ou zones monétaires visés par les dispositions concernant le service réglementé des paiements, l'office des poursuites demande à l'office suisse de compensation à Zurich, en lui adressant une copie du procès-verbal de saisie ou de séquestre, si la mesure d'exécution peut être maintenue. Dans la négative et lorsque la décision de l'office suisse de compensation est passée en force, la saisie ou le séquestre doivent être annulés. En pareil cas, les sommes que le débiteur aurait versées entre les mains de l'office des poursuites seront remises à l'établissement ou à la personne désignés par l'office suisse de compensation.
2.
Lorsque, dans une poursuite en réalisation de gage, le propriétaire du gage a son domicile ou son siège dans l'un des pays ou zones monétaires sus-indiqués, l'office des poursuites demande à l'office suisse de compensation, en lui adressant une copie du commandement de payer, s'il peut être procédé à la réalisation du gage. Dans la négative et lorsque la décision de l'office suisse de compensation est passée en force, la poursuite doit être annulée et les sommes qui auraient été versées seront remises à l'établissement ou à la personne désignés par cet office. Si la réalisation du gage est autorisée, le versement de l'excédent du produit de la vente sera opéré selon les instructions de l'office suisse de compensation.
3.
Lorsque, dans une poursuite ou une faillite ou dans une liquidation consécutive à un concordat, il y a lieu de faire des paiements à des ayants droit dans l'un des pays ou zones monétaires sus-indiqués, il faudra demander à l'office suisse de compensation si le paiement doit se faire conformément aux dispositions concernant le service réglementé des paiements avec l'étranger. Dans l'affirmative et
BGE 84 III 49 S. 54
lorsque la décision de l'office suisse de compensation sera passée en force, le paiement sera opéré selon les instructions de cet office.
Les débours et émoluments auxquels donnent lieu les relations avec l'office suisse de compensation sont à la charge du débiteur ou de la masse, le créancier devant éventuellement en faire l'avance.
ANNEE A LACIRCULAIRE No 34
Liste des pays et zones monétaires avec lesquels le service des paiements est réglementé
(Annexe à l'arrêté du Conseil fédéral du 17 décembre 1956 avec les modifications apportées par l'arrëté du Conseil fédéral du 28 mars 1958.) République fédérale d'Allemagne et Berlin (Quest) République démocratique allemande et Berlin (Est) Argentine Autriche Belgique/ Luxembourg
Royaume de Belgique et Grand-Duché de Luxembourg; Congo belge; territoires sous mandat du Ruanda-Urundi. Bulgarie Danemark
Royaume de Danemark; îles Féroé et Groenland. Egypte Espagne
Les territoires de la métropole, les îles Baléares, les îles Canaries, le territoire de Ceuta et Melilla, ainsi que les provinces espagnoles comprenant le Sahara occidental, Rio de Oro, Ifni, la Guinée espagnole avec Bata (Rio Muni) et les îles Fernando Po et Annobon. Finlande France
La "zone franc" se composant des territoires suivants: la France métropolitaine (y compris la Corse); principauté de Monaco; territoire de la Sarre; Algérie et départements français d'outre-mer: Guadeloupe, Martinique, Guyane, la Réunion; le Royaume du Maroc et la République tunisienne; Afrique occidentale française;
BGE 84 III 49 S. 55
Afrique équatoriale française; Cameroun et Togo; Madagascar et dépendances; les Comores; Saint-Pierre et Miquelon; Etats d'Indochine: Cambodge, Laos et Viet-Nam du Sud; Nouvelle-Calédonie et dépendances; Etablissements français de l'Océanie; Condominium des Nouvelles-Hébrides.
Fait exception la Côte française des Somalis (Djibouti). Grèce Hongrie Iran Italie
République italienne; Saint-Marin; le territoire de l'ancienne colonie italienne de la Somalie. Norvège Pays-Bas
Royaume des Pays-Bas et ses territoires d'outre-mer; république d'Indonésie. Pologne Portugal
Portugal et tous les territoires placés sous sa souveraineté, à savoir: les Açores, Madère, les îles du Cap-Vert, la Guinée portugaise, Sao Joao Baptista de Ajuda, Sao Thomé, l'île du Prince, l'Angola, le Mozambique, les Indes portugaises (Goa, Damao, Diu), Macao et la partie portugaise de Timor. Roumanie Suède Tchécoslovaquie Turquie Uruguay Yougoslavie Zone sterling
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, ainsi que tous les autres territoires et protectorats britanniques; les autres membres du Commonwealth (à l'exception du Canada); tous les territoires sous mandat, pour lesquels le mandat est exercée par le gouvernement du Royaume-Uni ou par le gouvernement d'un autre membre du Commonwealth, Birmanie, Irak, Islande, Jordanie, Libye (Cyrénaïque, Tripolitaine et Fezzan), République d'Irlande. Les dispositions régissant le service des paiements entre la Grande-Bretagne et la Suisse sont aussi applicables, jusqu'à nouvel avis, au service des paiements avec la République du Soudan.
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Testo in italiano
Da quando è uscita la nostra circolare n. 30 del 9 luglio 1945 (FF 1945, 700), il servizio disciplinato dei pagamenti con l'estero e il blocco degli averi stranieri hanno subìto modificazioni essenziali; sono, in particolare, stati semplificati con l'abrogazione di vari decreti del Consiglio federale. Le disposizioni oggi vigenti circa l'obbligo di pagamento e il diritto al pagamento nel servizio disciplinato dei pagamenti, sono riunite nel decreto del Consiglio federale del 17 dicembre 1956 concernente il servizio disciplinato dei pagamenti con l'estero (RUL 1956, 1690). Nell'allegato a detto decreto, come pure nel decreto del 28 marzo 1958 che modifica l'allegato medesimo (RUL 1958, 193), è pubblicato l'Elenco dei Paesi e delle Aree monetarie con i quali la Svizzera mantiene attualmente un servizio disciplinato dei pagamenti (allegato).
In queste circostanze, la circolare n. 30 del 9 luglio 1945 è abrogata e sostituita dalle direttive seguenti:
1.
Ove debbasi procedere a un sequestro o a un pignoramento nei confronti di una persona (fisica o giuridica), società commerciale o comunione personale, con domicilio o sede in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, l'ufficio di esecuzione deve chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione, rimettendogli una copia del verbale di sequestro (o di pignoramento), se il sequestro o pignoramento possa essere mantenuto. Qualora la risposta sia negativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, il sequestro (il pignoramento) dev'essere annullato. I versamenti che fossero già stati fatti all'ufficio di esecuzione devono essere trasmessi all'ente o alla persona designati dall'Ufficio svizzero di compensazione.
2.
Ove un'esecuzione in via di realizzazione del pegno riguardi un proprietario del pegno con domicilio o sede in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, l'ufficio di esecuzione deve chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione, rimettendogli una copia del precetto esecutivo, se la realizzazione del pegno sia
BGE 84 III 49 S. 57
ammissibile. In caso di risposta negativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, l'esecuzione dev'essere annullata e i versamenti che fossero stati effettuati devono essere trasmessi all'ente o alla persona designati dall'Ufficio svizzero di compensazione. Se la realizzazione del pegno è autorizzata, l'eccedenza attiva che la realizzazione dovesse fruttare sarà pagata secondo le istruzioni dell'Ufficio svizzero di compensazione.
3.
Ove, in una procedura di esecuzione, di fallimento o di liquidazione patrimoniale, debbano essere effettuati pagamenti a destinatari in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, occorre chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione se ciò debba essere fatto nell'ambito del servizio disciplinato dei pagamenti. Se la risposta è affermativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, il pagamento dev'essere effettuato secondo le istruzioni dell'Ufficio svizzero di compensazione.
I disborsi e le tasse, cagionati dai rapporti con l'Ufficio svizzero di compensazione, vanno a carico del debitore o della massa e devono, se è il caso, essere anticipati dal creditore.
ALLEGATO ALLACIRCOLARE N. 34
Elenco dei Paesi e delle Aree monetarie con i quali la Svizzera mantiene attualmente un servizio disciplinato dei pagamenti
(Allegato al decreto del Consiglio federale del 17 dicembre 1956, con le modificazioni fatte mediante il decreto del Consiglio federale del 28 marzo 1958.) Area della sterlina
Regno Unito di Gran Bretagna e dell'Irlanda del Nord, come anche tutti gli altri territori e protettorati britannici; le rimanenti comunità autonome (Commonwealth) dell'Impero Britannico (eccetto il Canada); tutti i territori sotto mandato, dei quali il mandato è esercitato dal Regno Unito o dal Governo di un'altra comunità indipendente dell'Impero Britannico: Birmania, Giordania, Irak, Irlanda, Islanda, Libia (Cirenaica, Tripolitania e Fezzan); Sudan: sono
BGE 84 III 49 S. 58
applicabili, sino a nuovo ordine, le disposizioni sul regolamento britannico-svizzero dei pagamenti. Argentina Austria Belgio/Lussemburgo
Regno del Belgio, Granducato di Lussemburgo, Congo Belga, Territori sotto mandato del Ruanda-Urundi. Bulgaria Cecoslovacchia Danimarca
Regno di Danimarca, Isole Faröer e Groenlandia. Egitto Finlandia Francia
L'"Area del franco francese" comprende i territori seguenti: il territorio metropolitano della Francia (compresa la Corsica); il Principato di Monaco; il Territorio della Saar; l'Algeria e i Dipartimenti francesi d'oltremare della Guadalupa, Martinica, Guiana e Riunione; il Regno del Marocco e la Repubblica tunisina; l'Africa Occidentale Francese; l'Africa Equatoriale Francese; il Camerun e il Togo; il Madagascar e dipendenze; le Comore; Saint-Pierre e Miquelon; gli Stati indocinesi del Cambogia, Laos e Viet-Nam del Sud; la Nuova Caledonia e dipendenze; i possedimenti francesi dell'Oceania; il Condominio delle Nuove Ebridi; esclusa la Somalia Francese (Gibuti). Germania, Repubblica federale e Berlino (ovest) -, Repubblica democratica e Berlino (est) Grecia Iran Italia
Repubblica Italiana, San Marino, ex Colonia della Somalia. Jugoslavia Norvegia Paesi Bassi
Regno dei Paesi Bassi con i territori d'oltremare, Repubblica d'Indonesia. Polonia Portogallo
Territorio metropolitano del Portogallo e tutti i territori sotto il dominio portoghese ossia le Azzorre, Madera, le Isole del Capo Verde, la Guinea Portoghese, Sao Joao Baptista di Adjuda, Soa Tome, Principe, Angola, Mozambico, India Portoghese (Goa, Damao e Diu), Macao e Timor Portoghese. Romania Spagna
Territori spagnuoli della penisola iberica, Baleari, Isole Canarie, territori di Ceuta e di Melilla, le province spagnuole del Sahara
BGE 84 III 49 S. 59
occidentale, del Rio de Oro e dell'Ifni, Guinea Spagnuola con Bata (Rio Muni), Isole Fernando Po e Annobon. Svezia Turchia Ungheria Uruguay
Svezia, Turchia, Ungheria, Uruguay. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
da8c9cbe-d78e-4bcc-8ca6-4a0b9f3f4d75 | Urteilskopf
138 I 289
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. SWITCH (vormals Stiftung SWITCH - Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung) gegen Bundesamt für Kommunikation BAKOM (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_271/2012 vom 14. August 2012 | Regeste
Art. 27, 35 Abs. 2 und
Art. 94 Abs. 1 und 4 BV
;
Art. 28 und 58 ff. FMG
in Verbindung mit
Art. 13 ff. AEFV
;
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 1 KG
; Art. 9 f. UWG; Zuteilung und Verwaltung von ".ch"-Domain-Namen.
Aufgaben und Zuständigkeiten des Bundesamtes für Kommunikation bzw. der SWITCH in Bezug auf die Adressierungselemente (E. 2.1 und 2.2). Die SWITCH als Registerbetreiberin für die Domain ".ch" übt eine öffentliche Aufgabe aus und ist insofern an die Grundrechte gebunden (E. 2.3). In Bezug auf die unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit ist sie den gleichen Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen und darf insbesondere wie diese Werbung betreiben (E. 2.4-2.8). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 138 I 289 S. 290
Die Stiftung SWITCH (vormals: Stiftung SWITCH - Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag, die nötigen Grundlagen für den wirksamen Gebrauch moderner Methoden der Teleinformatik im Dienste der Lehre und Forschung in der Schweiz zu schaffen, zu fördern, anzubieten, sich an solchen zu beteiligen und sie zu erhalten. Sie nimmt seit 1987 in der Schweiz die Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen der Domain ".ch" wahr. Mit Verträgen vom 24. Januar 2003 und 31. Januar 2007 wurde der SWITCH diese Aufgabe vom Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: BAKOM) übertragen.
Im Mai 2009 gründete die SWITCH die Tochtergesellschaft switchplus ag. Diese bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Verkauf und das Anbieten von Internetlösungen, wie insbesondere die Registrierung von Domain-Namen, Betrieb von E-Mail, Hosting von Webseiten und Softwarebetrieb sowie weitere Dienstleistungen rund ums Internet.
Im Zusammenhang mit der Gründung der switchplus ag eröffnete das BAKOM gegen die SWITCH am 16. März 2010 ein Aufsichtsverfahren und verfügte am 11. April 2011 u.a. wie folgt:
"3. SWITCH hat sicherzustellen, dass switchplus ag innert 30 Tagen seit Eröffnung dieser Verfügung von keinen werbewirksamen Leistungen von SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Diese Verpflichtung bezieht sich namentlich auch auf den Webauftritt."
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2011 gelangte die SWITCH hiegegen - sowie gegen anderweitige, hier nicht interessierende Auflagen und Verpflichtungen - an das Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 13. Februar 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde in einer Einzelfrage teilweise gut. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, die in Dispositivziffer 3 der vorinstanzlichen Verfügung vorgesehenen Vorkehren innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu treffen.
Das Bundesgericht heisst die von der SWITCH hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt
BGE 138 I 289 S. 291
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Februar 2012 insoweit auf, als es Ziff. 3 der Verfügung des BAKOM vom 11. April 2011 bestätigt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verwaltet das BAKOM die Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen. Es ergreift die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung einer genügenden Anzahl von Nummerierungselementen und Kommunikationsparametern. Es kann den Inhaberinnen und Inhabern von Basiselementen das Recht gewähren, untergeordnete Adressierungselemente zuzuteilen. Nach Abs. 2 kann das BAKOM in besonderen Fällen die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch das Bundesamt. Diese Einzelheiten werden geregelt in der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104). Die
Art. 13 ff. AEFV
regeln die Übertragung der Verwaltung von Adressierungselementen an Dritte. Gemäss
Art. 14a Abs. 1 AEFV
bezeichnet das BAKOM die Registerbetreiberin und schliesst mit ihr einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ab. Darauf stützt sich der aktuell geltende verwaltungsrechtliche Vertrag vom 31. Januar 2007 (im Folgenden: Übertragungsvertrag), mit welchem das BAKOM der SWITCH die Verwaltung und Zuteilung der ".ch"-Domain-Namen übertragen hat, nachdem die SWITCH bereits vor Inkrafttreten einer einschlägigen gesetzlichen Regelung diese Aufgabe wahrgenommen hatte (UELI BURI, Domain-Namen, in: SIWR Bd. III/2, von Büren/David [Hrsg.], 2005, S. 337 ff., 344 f., 350 f.; GALLUS JOLLER, Schweiz [.ch], in: Handbuch des Domainrechts, Torsten Bettinger [Hrsg.], 2008, S. 927 ff., 935 f.).
2.2
Aufgrund dieses Übertragungsvertrags erbringt die SWITCH alle in der AEFV definierten Aufgaben einer Registerbetreiberin (Art. 20 Übertragungsvertrag). Insbesondere teilt sie einzelnen Nutzern die Domain-Namen auf transparente und nicht-diskriminierende Weise mit privatrechtlichem Vertrag zu (
Art. 13e Abs. 1 und
Art. 14c Abs. 1 AEFV
; Art. 9 Übertragungsvertrag; vgl.
BGE 131 II 162
E. 2.2). Sie ist berechtigt, weitere Geschäftsaktivitäten zu entwickeln, wobei sie
BGE 138 I 289 S. 292
die damit verbundenen Kosten sachgerecht in einer getrennten Kostenrechnung ausweisen muss (Art. 37 Übertragungsvertrag). Sie ist sodann verpflichtet, allen Personen, welche Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu unterbreiten (
Art. 14c
quater
Abs. 1 AEFV
; Art. 17 Übertragungsvertrag). Diese sog. Wholsesale-Partner bieten den Nutzern als Wiederverwerter die Registrierung von Domain-Namen an, zugleich aber auch weitere Mail- und Hosting-Services. Die von der SWITCH gehaltene Tochtergesellschaft switchplus ag hat ebenfalls den Status einer Wholesale-Partnerin und steht in Konkurrenz zu den anderen Wholesale-Partnern. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin unterliegt der Aufsicht durch das BAKOM (
Art. 58 ff. FMG
;
Art. 13i ff. AEFV
).
2.3
Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, übt die Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin für die Domain ".ch" eine öffentliche Aufgabe aus und ist insofern an die Grundrechte gebunden (
Art. 35 Abs. 2 BV
); insbesondere muss sie alle ihre Wholesale-Partner, die untereinander in Konkurrenz stehen, gleich behandeln (Art. 27 sowie
Art. 94 Abs. 1 und 4 BV
; Gleichbehandlung direkter Konkurrenten), und zwar auch ihre Tochtergesellschaft. Das anerkennt ausdrücklich auch die Beschwerdeführerin, weshalb sie die in Ziff. 1, 2 und 4 der BAKOM-Verfügung enthaltenen Verpflichtungen nicht mehr anficht.
2.4
Umstritten ist aber die der Beschwerdeführerin auferlegte Pflicht sicherzustellen, dass ihre Tochtergesellschaft switchplus ag von keinen werbewirksamen Leistungen der SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen geht es dabei hauptsächlich darum, dass die Beschwerdeführerin auf ihrer Webseite www.switch.ch einen Werbebalken prominent platziert hat, mittels dem der Nutzer direkt auf die Webseite www.switchplus.ch gelangt, während ein Hinweis auf andere Wholsesale-Anbieterinnen fehlt. Die Vorinstanz hat erwogen, durch die Verwendung der mit dem Firmennamen ihrer Mutter identischen Wortmarke einerseits sowie durch den auf www.switch.ch aufgeschalteten Link zur Homepage der Tochtergesellschaft andererseits profitiere diese vom Ruf bzw. Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin. Die Tochtergesellschaft werde dadurch gegenüber anderen Wholesale-Partnern im Bereich der Verteilung und Verwaltung von Domain-Namen bevorzugt behandelt. Durch diese Ungleichbehandlung der direkten Konkurrentinnen greife die Beschwerdeführerin regelnd und wettbewerbsverzerrend in den ihr
BGE 138 I 289 S. 293
übertragenen öffentlichen Aufgabenbereich ein und verletze damit die Art. 27 und 94 Abs. 1 und 4 i.V.m.
Art. 35 Abs. 2 BV
, weshalb die Aufsichtsmassnahme mit Recht verfügt worden sei.
2.5
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, nicht genügend zwischen dem Wholesale-Bereich und dem Retail-Bereich zu unterscheiden: Während sie gegenüber den Endkunden eine öffentliche Aufgabe wahrnehme und dem Gleichbehandlungsgebot verpflichtet sei, habe sie im Retail-Bereich im Verhältnis zu den Wholesale-Partnern keine öffentliche Aufgabe, sondern stehe zu diesen im Wettbewerb. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Gebots der Gleichbehandlung der Konkurrenten seien damit nicht gegeben. Sie dürfe in diesem Rahmen auch weitere Dienste ausserhalb der öffentlichen Tätigkeit betreiben, was ihr im verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem BAKOM ausdrücklich zugesichert worden sei und für sie als conditio sine qua non für den Abschluss des Vertrags gegolten habe. Es stehe ihr frei, diese Tätigkeiten auch über eine Tochtergesellschaft zu führen und diese werbemässig zu unterstützen, da sie auch für sich selbst im Retail-Bereich Werbung betreiben dürfe. Die streitige Verpflichtung stelle einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit dar.
2.6
Das BAKOM führt aus, die beanstandeten Werbemassnahmen der Beschwerdeführer zugunsten ihrer Tochtergesellschaft würden dieser Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen Wiederverkäuferinnen auf dem Endkundenmarkt verschaffen. Die Gesellschaft switchplus ag werde mit dem Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin beworben.
2.7
Die dargestellte rechtliche Regelung macht die Zuteilung und Verwaltung von ".ch"-Domain-Namen zwar zu einer öffentlichen Aufgabe, will diese aber unter Wettbewerbsbedingungen durch mehrere Anbieter erfüllen lassen, nämlich einerseits durch die Beschwerdeführerin und andererseits durch Grosshandelsanbieter als Wholesale-Partner der Beschwerdeführerin (
Art. 14c
quater
AEFV
). Sämtliche Anbieter, sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihre Wholesale-Partner, können daneben weitere Dienstleistungen anbieten, namentlich solche im Zusammenhang mit dem Internet. Diese weiteren Dienstleistungen werden ausschliesslich privatwirtschaftlich erbracht und unterstehen nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Die Beschwerdeführerin hat dadurch gegenüber ihren Wholesale-Partnern eine durch die Rechtsordnung vorgegebene Doppelstellung:
BGE 138 I 289 S. 294
Einerseits nimmt sie diesen gegenüber als Registerbetreiberin eine öffentliche Aufgabe wahr und muss sie insoweit gleich behandeln. Andererseits ist sie im Verhältnis zu den Endkunden Konkurrentin ihrer Wholesale-Partner und steht zu ihnen im Wettbewerb, und zwar sowohl in Bezug auf die öffentliche Aufgabe der Zuteilung und Verwaltung der Domain-Namen als auch in Bezug auf die privatwirtschaftlich erbrachten übrigen Dienstleistungen (z.B. Web- und Mailhosting). Bezüglich dieser letztgenannten Dienstleistungen untersteht sie nicht der Aufsicht durch das BAKOM.
2.8
Wenn die Beschwerdeführerin ihrer Tochtergesellschaft erlaubt, den Firmenbestandteil "switch-" zu führen und auf ihrer Webseite auf die Tochter hinweist, ist plausibel, dass diese dadurch infolge des Bekanntheitsgrades der Beschwerdeführerin einen Wettbewerbsvorteil erlangt. Das bedeutet aber noch nicht, dass dieser Vorteil unrechtmässig ist:
2.8.1
Soweit die Beschwerdeführerin gegenüber den Wholesale-Partnern eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, kann sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, sondern ist umgekehrt an die Grundrechte gebunden und darf auch ihre Tochtergesellschaft nicht gegenüber den anderen Wholesale-Partnern bevorzugen. In Bezug auf ihre unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit gilt jedoch nicht die Grundrechtsbindung, sondern ist die Beschwerdeführerin den gleichen Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen; sie kann sich insoweit wie jede andere privatwirtschaftlich tätige Person auf die Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) berufen und für ihre Tätigkeit Werbung betreiben (Urteil 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen, in: sic! 6/2012 S. 399), so wie auch ihre Wholesale-Partner Werbung betreiben dürfen. Ebenso steht es ihr frei, eine Tochtergesellschaft zu gründen, welche diese Wettbewerbstätigkeiten ausübt. Dieser kommt ihrerseits die gleiche Rechtsstellung zu wie den übrigen Wholesale-Partnern. Wie diese darf sie ebenso für ihre Tätigkeit Werbung betreiben. Im Wettbewerbsbereich haben die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin keinen grundrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung (
BGE 129 III 35
E. 5.2; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 156 f., 174 f.). Allfälligen Wettbewerbsverzerrungen, die sich daraus ergeben könnten, dass die Beschwerdeführerin daneben eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ist mit einer Trennung der Geschäftsbereiche und wettbewerbsrechtlichen Mitteln zu begegnen (
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 1 KG
[SR 251];
BGE 137 II 199
E. 3.1; Urteil
BGE 138 I 289 S. 295
2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 6.3 und 9, zur Publikation vorgesehen;
Art. 2 ff. UWG
[SR 241]).
2.8.2
Werbung richtet sich an die Endkunden und betrifft somit nicht das dem Gleichbehandlungsgebot unterstehende Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren Wholesale-Partnern, sondern den Retail-Bereich, welcher der Wettbewerbsordnung untersteht. Es besteht daher kein Rechtsgrund, der Beschwerdeführerin zu untersagen, für die Retail-Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft Werbung zu betreiben. Der Werbevorteil ist für die Tochtergesellschaft nicht grösser als er für die Beschwerdeführerin selber wäre, wenn diese für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung betriebe; auch in diesem Fall würde der Bekanntheitsgrad, den die Beschwerdeführerin durch ihre öffentliche Tätigkeit erworben hat, für sie werbewirksam und wäre es für die Endkunden erst recht schwierig, zwischen der öffentlichen Aufgabe der Beschwerdeführerin und ihren privatwirtschaftlichen Wettbewerbsaktivitäten zu unterscheiden. Diese Schwierigkeiten sind aber durch die rechtliche Konstruktion und die damit verbundene Doppelstellung der Beschwerdeführerin bedingt und somit zwangsläufig vorhanden. Mit der Argumentation der Vorinstanzen müsste konsequenterweise auch der Beschwerdeführerin selber verboten werden, für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung zu betreiben. Dadurch würde die Beschwerdeführerin im Wettbewerbsbereich aber schlechter gestellt als die übrigen Wholesale-Partner, welche im Retail-Bereich uneingeschränkt Werbung betreiben dürfen und denen es ebenfalls erlaubt ist, Tochtergesellschaften zu gründen und für diese Werbung zu betreiben. Hat die Beschwerdeführerin - anstatt die betreffenden Retail-Tätigkeiten selber auszuüben - zu diesem Zweck eine Tochtergesellschaft gegründet, so wird das Anliegen, eine für die Endkunden erkennbare Trennung der beiden Tätigkeitsfelder zu erreichen, jedenfalls nicht schlechter erreicht, sondern eher besser. Soweit die Retail-Tätigkeit nicht in der Zuteilung von Domains, sondern in weiteren Dienstleistungen besteht, unterliegt das Verhalten sowohl der Beschwerdeführerin als auch ihrer Tochtergesellschaft ohnehin nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Einem allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wäre durch das Wettbewerbsrecht zu begegnen, wobei sowohl die Konkurrenten als auch die Konsumentenschutzorganisationen Klage- bzw. Mitwirkungsmöglichkeiten haben (Art. 9 f. UWG;
Art. 43 KG
). | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
da8ef003-64be-4b1e-8ffb-0daa5cdb8107 | Urteilskopf
113 III 34
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1987 i.S. Commerzbank AG gegen Roba AG (Berufung) | Regeste
Beschränkungen des Verfügungsrechts des Schuldners beim Arrest (
Art. 96 Abs. 1 und
Art. 275 SchKG
).
Nicht bewilligte Verfügungen des Schuldners über die arrestierten Gegenstände sind nur gegenüber dem Arrestgläubiger ungültig. Ein Gläubiger, der bereits arrestierte Gegenstände erst nach einer nicht bewilligten Verfügung des Schuldners selber mit Arrest belegen lässt, vermag daher aus dem Arrest, der vor der Verfügung des Schuldners begründet worden ist, nichts zu seinen Gunsten herzuleiten (E. 1a).
An dieser Rechtslage ändert
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nichts. Diese Gesetzesbestimmung über die provisorische Pfändungsteilnahme des Arrestgläubigers ist nur anwendbar, wenn nach Ausstellung des Arrestbefehls ein anderer Gläubiger als erster ein Pfändungsbegehren stellt (E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 113 III 34 S. 34
A.-
Am 27. August 1982 liess der Schweizerische Bankverein das Warenlager von Günter Mayer, Beilngries, Bundesrepublik Deutschland, welches dieser bei Werner Arnold in Bürglen unterhielt, für eine Forderung von Fr. 99'000.-- mit Arrest belegen. Am 11. Oktober 1982 wurde das Warenlager in der anschliessenden Betreibung gepfändet.
BGE 113 III 34 S. 35
Am 8. Oktober 1982 bestellte Günter Mayer in einem als "Faustpfand-Verschreibung" bezeichneten Vertrag zugunsten der Commerzbank AG, Filiale Erlangen, Bundesrepublik Deutschland, ein Faustpfandrecht, welches auch das Warenlager in Bürglen betreffen sollte. Am 19. Oktober 1982 schloss die Commerzbank AG als Treugeberin mit Werner Arnold einen Treuhandvertrag über das Warenlager ab.
Der Schweizerische Bankverein wurde am 3. Dezember 1982 für seine Forderung befriedigt, soweit er diese prosequiert hatte.
B.-
Am 27. Oktober 1982 liess auch die Roba AG das Warenlager von Günter Mayer für eine Forderung von Fr. 31'000.-- mit Arrest belegen. In der Arresturkunde wurde die "Faustpfand-Verschreibung" zugunsten der Commerzbank AG vorgemerkt.
Die Roba AG bestritt den Anspruch der Commerzbank AG auf die arrestierten Gegenstände. Die Commerzbank AG reichte hierauf am 18. November 1982 beim Landgericht Uri gegen die Roba AG Widerspruchsklage ein.
Um die Verwertung der arrestierten Gegenstände zu ermöglichen, schlossen die Parteien am 21./24. September 1984 eine Vereinbarung ab. Danach sind die arrestierten Gegenstände durch einen Betrag von Fr. 11'550.-- abgelöst worden.
C.-
Mit Urteil vom 26. März 1985 hiess das Landgericht Uri die Widerspruchsklage der Commerzbank AG gut und entliess den Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest.
Die Roba AG reichte gegen dieses Urteil beim Obergericht Uri Berufung ein. Dieses hiess die Berufung am 15. Januar 1986 gut und stellte fest, dass der Betrag von Fr. 11'550.-- weiterhin mit Arrest belegt sei.
D.-
Gegen dieses Urteil wendet sich die Commerzbank AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. In Gutheissung von Berufung und Widerspruchsklage sei der Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest zu entlassen.
Die Roba AG beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Klägerin stützt ihre Widerspruchsklage auf die "Faustpfand-Verschreibung", die der Schuldner Günter Mayer am 8. Oktober 1982 zu ihren Gunsten bestellt hat und die auch das
BGE 113 III 34 S. 36
Warenlager in Bürglen einschliessen sollte. Im Zeitpunkt der Pfandbestellung war das Warenlager indessen mit einem Arrest des Schweizerischen Bankvereins belegt. Es ist daher zu prüfen, ob dieser Arrest der Pfandbestellung durch den Schuldner entgegenstand.
a) Ein Arrest entfaltet hinsichtlich der Verfügungsbeschränkung des Schuldners die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung (
Art. 275 SchKG
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N 49 zu § 51; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 357 f.). Gemäss
Art. 96 Abs. 1 SchKG
hat sich der Pfändungsschuldner bei Straffolge jeder vom Betreibungsbeamten nicht bewilligten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten. Die Verfügungen des Schuldners sind nach Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung ungültig, soweit dadurch die Rechte verletzt werden, die den Gläubigern aus der Pfändung erwachsen. Mit dieser vom Gesetzgeber erst später eingefügten Bestimmung ist klargestellt worden, dass der Pfändungsschuldner - und somit gleicherweise auch der Arrestschuldner - nicht allgemein in seiner Verfügungsfähigkeit beschränkt ist, sondern nur im Hinblick auf die Pfändungs- bzw. Arrestgläubiger. Nur diesen gegenüber sind die nicht bewilligten Verfügungen ungültig (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu § 25). Es liegt somit keine Nichtigkeit vor, auf die sich alle Gläubiger berufen könnten.
b) Daraus ergibt sich, dass die "Faustpfand-Verschreibung" vom 8. Oktober 1982 nur gegenüber dem Schweizerischen Bankverein als Gläubiger des Arrestes vom 27. August 1982 und der anschliessenden Pfändung ungültig ist. Die Beklagte vermag aus diesem Arrest, der zudem seit der Befriedigung des Schweizerischen Bankvereins am 3. Dezember 1982 nicht mehr weiter verfolgt worden ist, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Art. 281 Abs. 1 SchKG
ändert an dieser Rechtslage nichts. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung nimmt der Arrestgläubiger von Rechts wegen provisorisch an der Pfändung teil, wenn die Arrestgegenstände nach Ausstellung des Arrestbefehls von einem anderen Gläubiger gepfändet werden, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann. Diese Bestimmung setzt somit voraus, dass nach Ausstellung des Arrestbefehls ein anderer Gläubiger als erster ein Pfändungsbegehren stellt.
Dem vorliegenden Fall liegt jedoch gerade der umgekehrte Sachverhalt zugrunde. Ein anderer Gläubiger, der Schweizerische
BGE 113 III 34 S. 37
Bankverein, hat ein Pfändungsbegehren gestellt, bevor der Arrestbefehl der Beklagten ausgestellt worden ist. Auf diesen Fall ist
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht anwendbar.
Art. 281 Abs. 3 SchKG
bestimmt zudem ausdrücklich, dass der Arrest keine weiteren Vorzugsrechte begründet, als sie in diesem Gesetzesartikel vorgesehen sind. Das Bundesgericht hat daher in konstanter Rechtsprechung entschieden, die Arrestnahme als solche verleihe dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme erfolgten Pfändung. Ein Pfändungsanschluss des Arrestgläubigers sei nur möglich, wenn dieser nach der gewöhnlichen Regelung von
Art. 110 Abs. 1 SchKG
innert 30 Tagen seit der vorausgegangenen Pfändung ein eigenes Pfändungsbegehren oder, soweit er zu einer privilegierten Anschlusspfändung gemäss
Art. 111 SchKG
berechtigt sei, innert Frist ein Teilnahmebegehren stelle (
BGE 101 III 81
ff. mit zahlreichen Hinweisen; AMONN, N 55 zu § 51; GILLIÉRON, S. 187 unten). Dass diese Voraussetzung hier erfüllt sei, hat die Beklagte nicht einmal behauptet. Sie hat daher an den Wirkungen des Pfändungs- und Arrestverfahrens des Schweizerischen Bankvereins keinen Anteil.
c) Es ergibt sich somit, dass die Beklagte den Arrest des Schweizerischen Bankvereins der zugunsten der Klägerin bestellten "Faustpfand-Verschreibung" nicht entgegenhalten kann. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, ob die Klägerin bei der Pfandbestellung von diesem Arrest Kenntnis gehabt hat oder nicht. Eine allfällige Unkenntnis der Klägerin könnte nur bewirken, dass sie gemäss
Art. 96 Abs. 2 SchKG
als gutgläubige Dritte trotz des Arrestes das Pfandrecht auch gegenüber dem Schweizerischen Bankverein erwerben konnte. Die allfällige Gutgläubigkeit der Klägerin hätte somit zur Folge, dass die durch den Arrest zugunsten des Schweizerischen Bankvereins bewirkte Verfügungsbeschränkung des Schuldners ihr gegenüber nicht zum Tragen käme. Gegenüber der Beklagten bleibt eine Gut- oder Bösgläubigkeit der Klägerin bezüglich des Arrestes des Schweizerischen Bankvereins hingegen ohne Bedeutung, nachdem dieser Arrest zugunsten der Beklagten keine Verfügungsbeschränkung des Schuldners zur Folge hat.
d) Auf ihren eigenen Arrest vom 27. Oktober 1982 beruft sich die Beklagte zu Recht nicht. Die allfällige "Faustpfand-Verschreibung" ist zeitlich vor diesem Arrest begründet worden und geht ihm daher vor. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
da92ff89-cd51-49b0-9f8e-adb4c85081b0 | Urteilskopf
96 II 305
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juni 1970 i.S. Obrecht gegen Obrecht. | Regeste
Auflösung des ehelichen Vermögens infolge des Todes eines Ehegatten; Berechnung des Vor- oder Rückschlags (
Art. 214 ZGB
).
Ein einzig auf die Konjunktur zurückzuführender Mehr- oder Minderwert eines Gegenstandes, der zum eingebrachten Mannes- oder Frauengut gehört, berührt diese Berechnung nicht, sondern kommt dem Ehegatten zugut oder ist vom Ehegatten zu tragen, der den betreffenden Gegenstand eingebracht hat (Erw. 1a). Fall eines Hauses, das ein Mann vor der Eheschliessung mit Hilfe eines hiezu bestimmten Darlehens der Frau, die er später heiratete, auf seinen Namen als künftiges eheliches Heim erworben hat. Anspruch der Ehefrau auf Verzinsung ihres Darlehens während der Ehe? Aufwertung der Darlehensforderung proportional zum Wertzuwachs des Grundstücks? Umwandlung der Darlehensforderung in eine Ersatzforderung im Sinne von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
, die unveränderlichist (Erw. 1 b). Das in der angegebenen Weise erworbene Grundstück gehört zwar dem Ehemann, ist aber nicht zu seinem eingebrachten Gut, sondern zur Errungenschaft zu rechnen, so dass der während der Ehe eingetretene Wertzuwachs in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen ist (Erw. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 96 II 305 S. 306
Aus dem Tatbestand:
Durch Vertrag vom 8. September 1924 kaufte Johann Obrecht, der seit dem 19. Dezember 1921 geschieden war, zum Preise von Fr. 24'500.-- ein kleines Einfamilienhaus in Zürich. Die
BGE 96 II 305 S. 307
im Vertrag vorgesehene Barzahlung von Fr. 3700.-- leistete er mit Hilfe eines zu 4% verzinslichen Darlehens in dieser Höhe, das ihm die damals in Scheidung stehende Frau Denzler-Schönmann gemäss Quittung vom gleichen Tage ausdrücklich zu diesem Zweck gewährt hatte. Der Rest des Kaufpreises wurde durch Hypotheken aufgebracht. Am 6. Oktober 1924 zog Frau Denzler-Schönmann in das von Obrecht gekaufte Haus. Am 25. Februar 1925 wurde dieser im Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Nachdem die Ehe Denzler-Schönmann am 3. März 1925 geschieden worden war, heirateten Obrecht und Frau Schönmann gesch. Denzler einander am 24. September 1925. Sie bewohnten das erwähnte Haus, bis der Ehemann am 26. Februar 1964 starb. Die Ehefrau wohnt heute noch dort.
Die gesetzlichen Erben Obrechts, der keine Verfügung von Todes wegen hinterlassen hat, sind eine Tochter aus seiner ersten Ehe und die zweite Ehefrau, mit der er unter dem Güterstande der Güterverbindung gelebt hatte. Das Hauptaktivum des ehelichen Vermögens bestand am Todestage Obrechts in der Liegenschaft, deren Wert während der Ehe unstreitig um Fr. 50'500.-- zugenommen hat.
Im Erbteilungsprozess der Tochter gegen die Witwe des Erblassers stritten die Parteien vor allem darüber, ob dieser Mehrwert in die Berechnung des ehelichen Vorschlags einzubeziehen sei oder nicht. Mit dem Bezirksgericht Zürich und im Gegensatz zum Obergericht des Kantons Zürich bejaht das Bundesgericht diese Frage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung vor allem, dass der während ihrer Ehe mit Obrecht eingetretene Wertzuwachs der Liegenschaft im Betrage von Fr. 50'500.-- nicht in die Berechnung des Vorschlags einbezogen wurde. Sie macht geltend, in Höhe dieser Wertsteigerung bestehe eine Ersatzforderung der Errungenschaft gegenüber dem Mannesgut. Im Zusammenhang damit macht sie Ausführungen darüber, dass eine Leistung an ein anderes eheliches Gut (insbesondere der Errungenschaft oder des Frauenguts an das eingebrachte Gut des Mannes) eine veränderliche, einen Anteil am Konjunkturgewinn einschliessende Ersatzforderung auszulösen vermöge.
a) Nach
Art. 214 Abs. 1 ZGB
ist bei der Auflösung des
BGE 96 II 305 S. 308
ehelichen Vermögens infolge Todes eines Ehegatten zur Berechnung des Vor- oder Rückschlags vorweg das (eingebrachte) Mannes- und Frauengut auszuscheiden. Ein zufällig entstandener Mehr- oder Minderwert eines als Mannes- oder Frauengut ausgeschiedenen Vermögensgegenstandes berührt die Berechnung des Vor- oder Rückschlages grundsätzlich nicht, sondern kommt dem Ehegatten zugute oder ist vom Ehegatten zu tragen, der den betreffenden Gegenstand eingebracht hat (
BGE 62 II 339
; vgl. auch die in Scheidungsfällen ergangenen EntscheideBGE 40 II 173,
BGE 41 II 332
/33,
BGE 58 II 326
,
BGE 74 II 147
; für die Auflösung des ehelichen Vermögens infolge Todes und infolge Scheidung gilt in diesem Punkte das gleiche). Anders verhält es sich z.B. dann, wenn die eingebrachten Güter infolge wertvermehrender Investitionen aus der Errungenschaft oder infolge einer Tätigkeit, die über die gewöhnliche Verwaltung hinausgeht, an Wert zugenommen haben (
BGE 85 II 8
/9,
BGE 88 II 143
f.; auch Wertvermehrungen dieser Art sind beim Tode eines Ehegatten gleich zu behandeln wie bei Scheidung der Ehe, welchen Fall die eben angeführten Entscheide betreffen; vgl. LEMP N. 44 zu
Art. 214 ZGB
). Ob eine solche Wertvermehrung erfolgt sei, ist Tatfrage (
BGE 85 II 9
oben).
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz festgestellt, die Wertvermehrung der streitigen Liegenschaft sei einzig auf die Konjunktur zurückzuführen. Investitionen, die zu dieser Wertvermehrung beigetragen hätten, seien während der Ehe der Beklagten mit dem Erblasser nicht erfolgt. Dass diese Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen seien oder offensichtlich auf Versehen beruhen, wird von der Beklagten nicht behauptet, und es bestehen dafür auch keine Anhaltspunkte. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Ist die Liegenschaft eingebrachtes Mannesgut und die Wertvermehrung rein konjunkturbedingt, so kann nach den dargelegten Grundsätzen keine Rede davon sein, dass der Errungenschaft eine Ersatzforderung für die eingetretene Wertsteigerung zustehe.
Hiebei bliebe es selbst dann, wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe, der Erblasser hätte das Haus mit seinem Einkommen nicht halten können, wenn daneben nicht Leistungen aus Frauen- und Sondergut erfolgt wären. Wie die Beklagte selbst ausführt, wurden damit u.a. Auslagen für den laufenden
BGE 96 II 305 S. 309
Unterhalt des Hauses und Hypothekarzinse bezahlt. Es handelte sich also um Beiträge der Ehefrau an die Kosten des gemeinsamen Haushalts, für die ihr - soweit sie den Rahmen der ihr nach Art. 192 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 246 und nach
Art. 192 Abs. 2 ZGB
obliegenden Beitragspflicht (vgl.
BGE 94 III 5
mit Hinweisen) überschritten - eine Ersatzforderung zusteht (vgl.
BGE 95 II 602
bb mit Hinweisen), die von der Vorinstanz auf Fr. 3900.35 bemessen wurde. Eine Zunahme des Liegenschaftswerts bewirkten diese Beiträge nicht.
Zu Unrecht beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf HINDERLING (Wertsteigerungen eingebrachter Güter bei der Güterverbindung, in Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1963, S. 107 ff.; Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, SJZ 1965 S. 17 ff.); denn auch dieser Autor hält für Fälle wie den vorliegenden an der "grundsätzlichen und bedeutsamen Unterscheidung" zwischen unverdientem und erarbeitetem Wertzuwachs fest (Festgabe S. 112 Ziff. 2 und S. 124) und hat wörtlich ausgeführt, wenn "die Liegenschaft zum Einbringen des Ehemannes gehört, geht die lediglich konjunkturbedingte Wertsteigerung die Vorschlagsberechnung nichts an" (SJZ 1965 S. 17, 1. Spalte). Die gleiche Auffassung vertritt auch A. J. WIEDERKEHR, der auf die Übereinstimmung von Schrifttum und Rechtsprechung in dieser Frage hinweist (Die Berücksichtigung der Wertsteigerungen der eingebrachten Güter bei der Vorschlagsberechnung, Zürcher Diss. 1966, S. 52 unten).
b) Es lässt sich freilich nicht verkennen, dass die Beklagte gegenüber ihrem Ehemann bzw. seinem Nachlass benachteiligt ist, wenn der Wertzuwachs des mit ihrer Hilfe erworbenen Grundstücks dem eingebrachten Mannesgut zugute kommt und ihr im Zusammenhang mit diesem Erwerb nur eine erst bei Auflösung der Ehe fällig werdende Forderung gegen den Ehemann in Höhe des von ihr gewährten, zur Leistung der Anzahlung bestimmten Darlehens nebst Zins bis zum Eheabschluss zugestanden wird.
Diese Benachteiligung lässt sich jedoch von vornherein nicht etwa dadurch wenigstens teilweise beheben, dass der Beklagten für die Dauer der Ehe ein Anspruch auf Verzinsung des von ihr vorgestreckten Geldes zugebilligt würde.
Art. 201 Abs. 1 ZGB
, wonach der Ehemann die Nutzung am eingebrachten Frauengut hat, verbietet die Gewährung eines solchen Zinsanspruchs
BGE 96 II 305 S. 310
unabhängig davon, ob die Forderung als Darlehensforderung bestehen blieb oder sich (vgl. hiezu den übernächsten Absatz) mit dem Eheabschluss in eine Ersatzforderung verwandelte (zur Unverzinslichkeit der Ersatzforderungen vgl. LEMP N. 40 zu
Art. 209 ZGB
). Ein Verzicht des Ehemanns auf die Nutzung ist nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht bewiesen.
Das entstandene Missverhältnis ist aber auch nicht so schwerwiegend, dass entsprechend einer Anregung von HINDERLING (Festgabe S. 111 Fussnote 13) auf Grund von
Art. 2 ZGB
eingegriffen werden könnte. Die Geldentwertung und die den Wertschwund des Geldes überkompensierende Steigerung der Grundstückpreise wirken sich bei zahlreichen andern Schuldverhältnissen von langer Dauer ähnlich aus wie im vorliegenden Falle, ohne dass deswegen jetzt schon geradezu von einer "Sozialkatastrophe", einer einschneidenden Veränderung der "Sozialexistenz" (MERZ N. 214 ff. und 258 zu
Art. 2 ZGB
) gesprochen werden könnte, die mangels einer entsprechenden Gesetzgebung allenfalls eine Aufwertung der betreffenden Geldforderungen durch den Richter rechtfertigen könnte. Eine Anpassung der aus dem Darlehen der Beklagten herrührenden Forderung an die Wertvermehrung des Grundstücks, dessen Kaufpreis zum Teil mit dem geliehenen Gelde getilgt wurde, lässt sich aber auch nicht etwa damit begründen, dass diese Forderung im Grunde genommen auf eine Sachleistung gerichtet sei (vgl. zu solchen Fällen MERZ N. 207 ff. zu
Art. 2 ZGB
); denn die Forderung der Beklagten hat nicht diesen Charakter.
Eine andere Frage ist es, ob sich im Sinne des Aufsatzes von HINDERLING in SJZ 1965 S. 17 ff. aus dem Wesen der Güterverbindung und der Ehe ableiten lasse, dass Ersatzforderungen, die entstehen, weil Mittel einer bestimmten Masse des Vermögens der Ehegatten für eine bestimmte, zu einer andern Masse gehörende Sache verwendet werden, in gewissen Fällen veränderlich seien, d.h. die Schwankungen des Werts der betreffenden Sache mitmachen. Diese Frage braucht hier nicht umfassend geprüft zu werden, weil auf jeden Fall die Forderung, die aus der Hingabe des für die Anzahlung von Fr. 3700.-- erforderlichen Geldes entstanden ist, nicht als veränderlich gelten kann. Es handelte sich dabei ursprünglich um eine ihrer Natur nach unveränderliche Darlehensforderung. Diese Darlehensforderung verwandelte sich damit, dass die Beklagte sie in die Ehe einbrachte, freilich in eine Ersatzforderung, und zwar
BGE 96 II 305 S. 311
in eine solche im Sinne von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
; denn im Falle einer Rückzahlung während der Ehe wäre das dafür verwendete Geld nach dieser Bestimmung sofort wieder Eigentum des Ehemannes geworden und hätte die Beklagte dafür eine Ersatzforderung erhalten (vgl. LEMP N. 51 zu
Art. 201 ZGB
). Die Umwandlung der eingebrachten Forderung in eine Ersatzforderung durch Neuerung kann in einem Falle wie dem vorliegenden nicht vom Eintritt der Fälligkeit abhängig gemacht werden, die LEMP (a.a.O.) als eine Voraussetzung solcher Neuerung betrachtet. Das Darlehen war mangels Verabredung eines Rückzahlungstermins auf Kündigung gestellt. Eine Kündigung war während der Ehe im Hinblick auf
Art. 201 Abs. 3 ZGB
sinnlos und hätte im übrigen dem Zwecke der Geldhingabe (Finanzierung des ehelichen Heims) widersprochen. Mit dem Eheabschluss entfiel, wie schon ausgeführt, auch die Zinspflicht. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass sich das Darlehen mit dem Eheabschluss ohne weiteres in eine Ersatzforderung nach
Art. 201 Abs. 3 ZGB
verwandelte. Solche Ersatzforderungen sind aber nach dem klaren Willen des Gesetzes unveränderlich.
Art. 201 Abs. 3 ZGB
ordnet die Unveränderlichkeit zwar im Gegensatz zu
Art. 199 ZGB
nicht ausdrücklich an. Die beiden Bestimmungen sehen aber übereinstimmend den Übergang von Frauengut ins Eigentum des Mannes und die Pflicht des Ehemanns zum Ersatz des damaligen Wertes vor, und es lässt sich kein Grund dafür finden, weshalb die Ersatzforderung im Falle des Art. 201 Abs. 3 trotz der engen Verwandtschaft der beiden Bestimmungen einen andern Charakter haben sollte als im Falle des Art. 199.
c) Es fragt sich indessen, ob die streitige Liegenschaft, wie bisher mit der Vorinstanz vorausgesetzt, im Sinne des
Art. 214 Abs. 1 ZGB
wirklich zum eingebrachten Mannesgut gehöre.
Der Erblasser hat diese Liegenschaft, in die er die Beklagte wenige Wochen nach Abschluss des Kaufvertrags einziehen liess, zweifellos im Hinblick auf die spätere Eheschliessung erworben, und es steht auch ausser Zweifel, dass die Beklagte ihm das für die Anzahlung bestimmte Darlehen im Hinblick auf die geplante Heirat gewährte. Hieran ändert nichts, dass die Heirat erst ein Jahr nach dem Erwerb der Liegenschaft stattfand. Die Behauptung der Beklagten, die Ehe habe wegen eines gegenüber dem Erblasser bestehenden Eheverbots nicht früher geschlossen werden können, wird zwar durch die Akten nicht
BGE 96 II 305 S. 312
belegt. Da die frühere Ehe des Erblassers gemäss Familienschein am 19. Dezember 1921 rechtskräftig geschieden worden war, konnte ein ihm damals auferlegtes Eheverbot gemäss
Art. 150 ZGB
längstens bis zum 19. Dezember 1924 dauern. Die eingetretene Verzögerung wird aber dadurch erklärt, dass die frühere Ehe der Beklagten erst am 3. März 1925 geschieden wurde und dass die Beklagte einer Bewilligung im Sinne von
Art. 103 Abs. 3 ZGB
bedurfte, um vor Ablauf von 300 Tagen seit der Scheidung wieder heiraten zu können.
Der Erblasser war beim Erwerb der Liegenschaft auf eine finanzielle Hilfe, wie die Beklagte sie ihm durch das Darlehen von Fr. 3700.-- gewährte, unbedingt angewiesen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war er damals zwar nicht überschuldet. Er befand sich aber doch in angespannten finanziellen Verhältnissen. Aus einem Schreiben der SBB vom 5. September 1922 ergibt sich, dass er diese um ein Darlehen von Fr. 1500.-- ersucht hatte. Die Beklagte hatte ihm schon am 21. Oktober 1922 Fr. 100.-- und am 4. April 1924 Fr. 2000.-- geliehen. Er hatte - abgesehen von der Belastung mit den Kosten der Scheidung seiner ersten Ehe, deren Höhe nicht bekannt ist - für seine beiden Kinder aus dieser Ehe (von denen eines 1929 gestorben ist) monatlich je Fr. 70.- zu entrichten sowie die erste Frau für ihre Frauengutsforderung (in nicht bekannter Höhe) abzufinden. Er war daher nicht in der Lage, die beim Kaufabschluss zu leistende Barzahlung aus eigenen Mitteln aufzubringen. Mit der Gewährung des Darlehens von Fr. 3700.-- schuf die Beklagte also eine unerlässliche Voraussetzung dafür, dass der Erblasser das als eheliches Heim vorgesehene Haus kaufen konnte.
Der Erblasser und die Beklagte haben also im Hinblick auf die geplante, nicht sofort mögliche Heirat wie Eheleute nach Massgabe ihrer finanziellen Möglichkeiten zusammengewirkt, um sich ein Heim zu sichern. Der Beitrag des Ehemanns bestand in der Eingehung von Grundpfandschulden von Fr. 20'800.--, der Beitrag der Beklagten in der leihweisen Hingabe des für die Anzahlung benötigten Geldbetrags von Fr. 3700.--, den sie offenbar ihren Sparguthaben entnahm. Angesichts dieser besondern Umstände ist die streitige Liegenschaft, obwohl sie vor der Heirat vom Kläger gekauft und auf seinen Namen im Grundbuch eingetragen wurde, nicht zum eingebrachten Mannesgut zu rechnen. Was ein Ehegatte vor der
BGE 96 II 305 S. 313
Heirat aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe von Dritten im eigenen Namen erwirbt, gehört zwar grundsätzlich zu seinem eingebrachten Gut, auch wenn die fraglichen Gegenstände für die Bedürfnisse des künftigen ehelichen Haushalts angeschafft wurden. Dabei bleibt es in der Regel selbst dann, wenn die Hilfe Dritter in Darlehen von Verwandten des künftigen Ehepartners bestand (vgl. den am 12. Mai 1966 beurteilten Fall der Eheleute Mattmann, wo der Ehemann vor der Heirat mit Hilfe von Darlehen seines künftigen Schwiegervaters ein Haus gekauft und die Darlehensforderungen verzinst und teilweise zurückbezahlt hatte, bevor sie im 15. Ehejahre im damals noch ausstehenden Betrage von der Ehefrau geerbt wurden). Im vorliegenden Falle war es aber die künftige Ehefrau selbst, welche die für die Anschaffung notwendige Hilfe leistete. Ein Gegenstand, den ein Ehemann vor der Ehe unter wesentlicher finanzieller Mithilfe der künftigen Ehefrau auf seinen eigenen Namen für die künftigen ehelichen Bedürfnisse anschafft, ist bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung gerechterweise nicht zum eingebrachten Gut des Erwerbers, sondern zur Errungenschaft zu rechnen.
Die Beklagte vertritt in der Berufungsschrift die Auffassung, es liesse sich sogar rechtfertigen, die mit ihrer Hilfe gekaufte Liegenschaft als Ersatzanschaffung für eingebrachtes Frauengut und damit als Teil dieser Vermögensmasse zu betrachten. Hieran ist grundsätzlich soviel richtig, dass Anschaffungen für den gemeinsamen Haushalt, die der Ehemann im Einverständnis mit seiner Braut und ausschliesslich mit ihren Mitteln (oder mit solchen ihrer Eltern) verhältnismässig kurze Zeit vor der Eheschliessung gemacht hat, in der Regel als Eigentum der Ehefrau zu gelten haben (vgl.
BGE 52 II 10
). Im vorliegenden Falle erfolgte die Anschaffung jedoch nicht ausschliesslich aus Mitteln der künftigen Ehefrau, sondern der Ehemann brachte den grössern Teil des Kaufpreises durch Eingehung von Grundpfandschulden auf, und zudem wurde das Haus mit wenn nicht ausdrücklicher, so doch zum mindesten konkludenter Einwilligung der Beklagten auf den Namen des Erblassers gekauft. Daher kann nicht die Rede davon sein, dass der Erblasser es für die Beklagte erworben habe. Vielmehr wird den gegebenen besondern Verhältnissen nur die Annahme gerecht, dass die streitige Liegenschaft zwar Eigentum des Mannes wurde, aber nicht zu seinem eingebrachten Gut, sondern zur Errungenschaft
BGE 96 II 305 S. 314
gehört. Der Kauf bildete, richtig betrachtet, eine geschäftliche Operation, die im Hinblick auf die künftige Eheschliessung vorweg für Rechnung der Errungenschaft vorgenommen wurde. Es entspricht einer vernünftigen Auslegung des Gesetzes, den Begriff des eingebrachten Gutes der Ehegatten in dem Sinne einzuschränken, dass durch solche Operationen erworbene Gegenstände nicht darunter fallen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da983411-1870-4c33-9088-3eeb9d203e82 | Urteilskopf
104 II 141
23. Sentenza della II Corte civile del 22 giugno 1978 nella causa Mazenauer c. Nemeth | Regeste
Zivilprozess; Beginn des Fristenlaufs für die Aberkennungsklage, wenn der Rechtsöffnungsentscheid mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann;
Art. 83 Abs. 2 SchKG
.
Kann der Rechtsöffnungsentscheid mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden, so beginnt die Frist von 10 Tagen für die Einreichung der Aberkennungsklage im Sinne von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. mit dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz oder mit dem Rückzug des Rechtsmittels zu laufen, ungeachtet der provisorischen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheids. | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 104 II 141 S. 141
In un'esecuzione promossa da Rosa Mazenauer-Zula, Gais, contro Stefano Nemeth, Locarno, il Pretore della giurisdizione di Locarno-Città, con sentenza 25 giugno 1976, intimata il 5 luglio 1976, ha respinto l'opposizione interposta dall'escusso. Quest'ultimo ha introdotto il 26 luglio 1976 l'azione di inesistenza del debito.
Il 29 aprile 1977 il Pretore di Locarno-Città ha respinto l'eccezione di tardività dell'azione sollevata dalla convenuta. Egli ha ritenuto che, poiché contro la sentenza di rigetto dell'opposizione era dato, in concreto, il rimedio ordinario dell'appello, la stessa non poteva diventare definitiva prima della
BGE 104 II 141 S. 142
scadenza del termine di impugnazione. La sentenza di rigetto essendo stata intimata il 5 luglio 1976, il termine per proporre l'azione d'inesistenza del debito scadeva il 26 luglio 1976. Introdotta quello stesso giorno, l'azione risultava quindi tempestiva.
Con sentenza 17 ottobre 1977 il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio del Pretore. Rosa Mazenauer-Zula ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, con il quale chiede l'accoglimento dell'eccezione di tardività.
Il Tribunale federale ha respinto il gravame per i seguenti motivi:
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
Le istanze cantonali hanno respinto l'eccezione di tardività dell'azione sollevata dalla convenuta. Qualora tale eccezione dovesse essere accolta, essa renderebbe possibile un'immediata decisione finale e superflua un'ulteriore istruzione della causa. Il ricorso per riforma appare quindi ammissibile a mente dell'
art. 50 OG
(cfr.
DTF 100 II 429
consid. 2).
2.
Sul computo del termine per introdurre l'azione di disconoscimento del debito dell'
art. 83 cpv. 2 LEF
il Tribunale federale si è pronunciato una prima volta in
DTF 32 II 151
ed ha ammesso che nei casi in cui il giudizio di rigetto dell'opposizione può essere devoluto ad un'istanza superiore, tale termine decorre dall'intimazione della sentenza dell'autorità di ricorso, rispettivamente della decorrenza infruttuosa del termine di ricorso. La regola giurisprudenziale in questione è stata successivamente confermata (cfr.
DTF 33 I 687
;
DTF 47 III 67
;
DTF 77 III 137
) ed ha trovato consenziente la dottrina (E. BLUMENSTEIN, Handbuch, pag. 265; H. FRITZSCHE, II ediz., vol. I, pag. 154 nota 247; A. FAVRE, II ediz., pag. 159). Nella sentenza
DTF 47 III 67
(cfr. in particolare pag. 68) il Tribunale federale sembra tuttavia aver avuto presente l'ipotesi - senza comunque approfondire il problema - di un rimedio ordinario di appello contro il giudizio di rigetto di opposizione, avente per legge effetto sospensivo ed anche Favre, l.c., esprime l'opinione che se il diritto cantonale conosce il rimedio ordinario dell'appello contro il giudizio di rigetto dell'opposizione, il termine di dieci giorni dell'
art. 83 cpv. 2 LEF
decorre, dato che l'appello ha, di regola, effetto sospensivo, a partire dalla decisione della seconda
BGE 104 II 141 S. 143
istanza, qualora sia stato interposto appello, ed a partire dalla scadenza del termine di ricorso, qualora l'escusso abbia rinunciato ad appellarsi.
Infine, in
DTF 101 III 42
consid. 2 e 3, il Tribunale federale ha statuito che una decisione di rigetto di opposizione non cresce in giudicato al momento della sua comunicazione solo se il diritto cantonale di procedura prevede un mezzo di ricorso avente per legge effetto sospensivo. Se il ricorso non ha effetto sospensivo il termine per introdurre l'azione d'inesistenza del debito decorre dalla comunicazione del giudizio di rigetto dell'opposizione. La citazione che la sentenza fa della precedente giurisprudenza (cfr.
DTF 47 III 68
,
DTF 77 III 138
) è tuttavia solo in minima parte giustificata, poiché quella giurisprudenza non si esprime nel senso della nuova massima (cfr.
DTF 77 III 138
), o non affronta chiaramente il problema (cfr.
DTF 47 III 68
). Quanto alla sentenza
DTF 55 III 175
consid. 3, citata all'inizio del consid. 2, essa non tratta la questione del termine per l'inoltro dell'azione di inesistenza del debito.
3.
Nel sistema della procedura civile ticinese le sentenze di rigetto dell'opposizione, nelle cause attualmente di valore superiore a Fr. 5000.-, sono appellabili alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. L'appello è un mezzo ordinario di impugnazione. Esso sospende di regola l'esecuzione del giudizio (
art. 310 cpv. 1 del
Codice di procedura civile ticinese, CPC). Sono tuttavia provvisoriamente esecutive, tra l'altro, le sentenze nella procedura sommaria di esecuzione e fallimento (quindi anche quelle di rigetto dell'opposizione), a meno che il presidente dell'autorità di ricorso disponga diversamente (art. 310 cpv. 4 lett. d e 338 cpv. 4 CPC).
Una sentenza cresce formalmente in giudicato se contro la stessa non sono più dati mezzi ordinari di impugnazione, ossia se essa emana da un tribunale che ha giudicato in modo definitivo, contro la cui decisione sono cioè dati solo mezzi straordinari di impugnazione, oppure se il termine di ricorso (ordinario) è decorso infruttuoso o il ricorso stesso è stato ritirato (M. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, II ediz., pag. 327, G. LEUCH, n. 1 all'art. 397). Di regola, i mezzi ordinari di impugnazione impediscono sia la crescita in giudicato della sentenza, che la sua esecutività. Ma l'effetto sospensivo non è legato al concetto di mezzo ordinario di impugnazione ed esistono leggi di procedura le quali dichiarano provvisoriamente esecutive
BGE 104 II 141 S. 144
sentenze che non sono ancora cresciute in giudicato, ossia che possono essere impugnate con un mezzo ordinario di ricorso (M. GULDENER, pag. 500 nota 35). È ciò che si verifica nella procedura civile ticinese appunto riguardo alle sentenze di rigetto dell'opposizione. Per queste ultime la provvisoria esecutività permette di ottenere il pignoramento provvisorio o di chiedere l'erezione dell'inventario a mente dell'
art. 162 LEF
(
art. 83 cpv. 1 LEF
;
DTF 55 III 175
); ma non si tratta di sentenze definitive, fintanto che il termine per l'appello non sia decorso infruttuoso, l'appello non sia stato ritirato o l'autorità di ricorso non l'abbia respinto.
La sentenza
DTF 101 III 42
consid. 2 e 3 non distingue sufficientemente tra la crescita in giudicato di una sentenza e la sua esecutività ed assimila a torto quest'ultima (che può essere anche solo provvisoria, quando è dato un mezzo ordinario di ricorso) alla prima. Quando contro le decisioni di rigetto dell'opposizione la legge cantonale di procedura prevede un mezzo ordinario di ricorso, il termine per promuovere l'azione d'inesistenza del debito decorre, indipendentemente dall'eventuale provvisoria esecutività della decisione non ancora definitiva, dalla sentenza dell'autorità di ricorso o dal momento in cui il termine di ricorso è spirato o il ricorso è stato ritirato. È la soluzione che si deduce anche da
DTF 100 III 76
(che la successiva sentenza
DTF 101 III 40
non cita) e dalla quale non vi è motivo di scostarsi. In caso contrario, e per tutte le procedure che dichiarano provvisoriamente esecutive le decisioni di rigetto dell'opposizione, l'escusso dovrebbe inoltrare l'azione di inesistenza del debito nel termine di dieci giorni dell'
art. 83 cpv. 2 LEF
, ed il rimedio di appello con domanda di effetto sospensivo nel termine concessogli dalla legge cantonale di procedura (pure dieci giorni, secondo l'
art. 308 cpv. 1 CPC
), assumendo il rischio del pagamento delle spese di causa e di un'indennità alla controparte se, in caso di accoglimento dell'appello, l'azione d'inesistenza del debito dovesse risultare inutile.
4.
In concreto, non è contestato che l'escusso ha introdotto l'azione d'inesistenza del debito nel termine di dieci giorni dalla decorrenza infruttuosa del termine per appellare. L'azione è quindi tempestiva e la sentenza impugnata merita conferma. | public_law | nan | it | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da9aac0c-fdd4-4e0d-b883-30adb15c0d97 | Urteilskopf
120 Ib 112
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Februar 1994 i.S. F. gegen Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, Staatsanwaltschaft und Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Rechtsmittel gegen kantonale Verfügungen; Aussagepflicht des Anwalts.
In einem kantonalen Verfahren, das zwar auf der kantonalen Strafprozessordnung beruhende Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, dadurch aber direkt ein nach dem IRSG abzuwickelndes Rechtshilfeverfahren und damit den Umfang der gegenüber dem ersuchenden Staat allenfalls zu leistenden Rechtshilfe betrifft, kann die erstinstanzlich getroffene Verfügung oder auch nur Zwischenverfügung zunächst an die kantonale Beschwerdeinstanz (
Art. 23 IRSG
) und hierauf deren Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (E. 3).
Der Anwalt kann im Rechtshilfeverfahren nicht unter Berufung auf das Berufsgeheimnis bzw. das entsprechende Zeugnisverweigerungsrecht Auskünfte über Tatsachen verweigern, die er im Zusammenhang mit einem ihm erteilten blossen Inkassomandat erfahren hat (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 120 Ib 112 S. 113
Die Staatsanwaltschaft beim Kammergericht Berlin führt gegen verschiedene Personen eine Strafuntersuchung wegen Untreue (gemäss § 266 des deutschen Strafgesetzes) zum Nachteil der N. GmbH bzw. der Bundesrepublik Deutschland (BRD). Den Beschuldigten - als Verantwortlichen der N. GmbH und anderer Handelsgesellschaften - wird vorgeworfen, sie hätten verschiedenen Gesellschaften, die damals der SED bzw. PDS zuzuordnen gewesen seien, ohne Rechtsgrund Vermögen entzogen. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft Berlin beschloss das Amtsgericht Tiergarten, Berlin, die Beschlagnahme verschiedener Bankunterlagen, die namentlich Auskunft über die Geschäftsverbindungen der Bank X. in Zürich zu den Beschuldigten oder zu den mit der N. GmbH verbundenen Gesellschaften geben sollten. In diesem Zusammenhang richtete die Staatsanwaltschaft Berlin am 19. Mai 1992 ein Rechtshilfebegehren an die Bezirksanwaltschaft Zürich bzw. an das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP).
Das BAP prüfte das Ersuchen im Sinne von
Art. 78 IRSG
und gelangte zum Ergebnis, dass kein Grund bestehe, die verlangten Bankauskünfte als offensichtlich unzulässig zu erachten. Es forderte die Bezirksanwaltschaft Zürich auf, entsprechend
Art. 79 IRSG
über die Zulässigkeit der Rechtshilfe zu entscheiden und gegebenenfalls den Vollzug der verlangten Massnahmen zu veranlassen.
Mit Verfügung vom 22. Mai 1992 entsprach die Bezirksanwaltschaft (nunmehr Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich) dem Begehren teilweise (in bezug auf die Bank X.) und gab der Staatsanwaltschaft Berlin Gelegenheit,
BGE 120 Ib 112 S. 114
das Ersuchen zu konkretisieren. Mit Verfügung vom 30. Juni 1992 ordnete die Bezirksanwaltschaft die Herausgabe verschiedener Unterlagen an. Ein von der Bank gegen die Verfügung vom 22. Mai 1992 erhobener Rekurs wurde mit Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1992 abgewiesen. Dieser Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen.
In der Folge ergänzte die Staatsanwaltschaft Berlin das Ersuchen mehrmals, so auch mit Eingabe vom 6. April 1993, und verlangte u.a. weitere Auskünfte in bezug auf ein auf das Etablissement B. lautendes Konto Z. bei der Bank C. in Zürich, auf welches von einem andern Konto (lautend auf denselben Kontoinhaber) Ende 1990 und Ende 1991 verschiedene Beträge in der Höhe von insgesamt mehr als einer Million DM überwiesen worden seien. Laut einem an die Bank gerichteten Schriftstück sei die Saldierung des Kontos durch Ausstellung eines Barchecks an Rechtsanwalt F. erbeten worden. Es werde darum ersucht, von der Bank die fehlenden Auszüge bis zur Saldierung des Kontos einschliesslich der Unterlagen über Treuhandanlagen herauszuverlangen, und F. sei im Zusammenhang mit der Einlösung des Checks bzw. der Auflösung des Kontos als Zeuge zu befragen.
Am 6. Mai 1993 lud die Bezirksanwaltschaft die Bank C. ein, die fraglichen Unterlagen herauszugeben. Mit Schreiben vom 17. Mai 1993 sandte die Bank verschiedene Unterlagen an die Bezirksanwaltschaft, doch offenbar nicht vollständig im Sinne des Ergänzungsbegehrens. Mit Schreiben vom 28. Mai 1993 forderte daher die Vollzugsbehörde die Bank auf, die noch fehlenden Belege auch noch zuzustellen. Sodann wurde darauf hingewiesen, dass in diesem Zusammenhang am 3. Juni 1993 eine Zeugeneinvernahme mit Rechtsanwalt F. stattfinde. Dieser wurde von der Bezirksanwaltschaft mit separater Verfügung vom 18. Mai 1993 zu dieser Zeugeneinvernahme vorgeladen.
Am 3. Juni 1993 erschien F. vor dem zuständigen Bezirksanwalt in Zürich. Dieser orientierte F., ihn in der fraglichen Rechtshilfesache gestützt auf das deutsche Ersuchen als Zeugen befragen zu wollen. Dabei machte er ihn auf die Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage und auf die Folgen wissentlich falschen Zeugnisses (
Art. 307 StGB
) sowie auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss § 129 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) aufmerksam. Sodann erklärte der Bezirksanwalt, dass F. als Rechtsanwalt die Antwort auch auf all jene Fragen zu verweigern befugt sei,
BGE 120 Ib 112 S. 115
die dessen eigentliche anwaltliche Tätigkeit beträfen, soweit keine Befreiung vom Anwaltsgeheimnis vorliege; darunter falle jedoch nicht die Tätigkeit als Vermögensverwalter und in andern nicht rein anwaltlichen Funktionen. Anschliessend begann der Bezirksanwalt, F. die im deutschen Ersuchen gestellten Fragen im Zusammenhang mit der fraglichen Checkeinlösung zu unterbreiten. F. erklärte hierauf, nicht auszusagen, da er nicht vom Anwaltsgeheimnis befreit sei; er habe in dieser Sache nur in anwaltlicher Funktion gehandelt und wolle sich nicht der Gefahr aussetzen, wegen Verletzung des Anwaltsgeheimnisses strafrechtlich verfolgt zu werden. Entsprechend unterliess er es, die ihm gemäss Ersuchen gestellten Fragen zu beantworten. Der Bezirksanwalt wies darauf hin, die Übernahme eines Checks zum Inkasso sei seines Erachtens klarerweise nicht als anwaltliche Tätigkeit aufzufassen, weshalb die Fragen nach dem Schicksal des Checks zu beantworten seien. Eine Widerhandlung gegen diese Verfügung werde gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder mit Busse bestraft. Gegen diese Anordnung könne innert zehn Tagen an die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich rekurriert werden. F. nahm dies zur Kenntnis und blieb bei seinem Standpunkt, wegen des Anwaltsgeheimnisses nicht auszusagen. Hierauf wurde die Einvernahme abgebrochen.
In der Folge rekurrierte F. an das Obergericht mit dem Antrag, die bezirksanwaltschaftliche Verfügung vom 3. Juni 1993 betreffend Zeugeneinvernahme sei aufzuheben.
Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erwog, dass bloss eine prozessleitende Verfügung in Frage stehe und der Rekurs dagegen nach
§ 402 Ziff. 6 StPO
praxisgemäss nur zulässig sei, wenn eine solche Verfügung gesetzliche Prozessvorschriften offenbar verletze oder materielles Recht in unheilbarer oder schwerheilbarer Weise zu beeinträchtigen drohe; diese Praxis sei - namentlich in Nachachtung des Beschleunigungsgebotes auch im Falle eines Rekurses nach
§ 402 Ziff. 2 StPO
gegen eine von der Bezirksanwaltschaft in einer Rechtshilfesache erlassene prozessleitende Verfügung massgebend. Im vorliegenden Fall seien die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt. Die in
§ 134 StPO
vorgesehene Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
sei auch gegenüber Anwälten zulässig und stelle keine offensichtliche Verletzung prozessrechtlicher Vorschriften dar. Sodann sei die Frage, ob der Rekurrent die Auskunft über den Verbleib bzw. die Verwendung des an seine Ordre ausgestellten Checks unter Berufung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht als Anwalt verweigern könne, keine Frage
BGE 120 Ib 112 S. 116
klaren Rechts. Die blosse Androhung gemäss
Art. 292 StGB
könne das materielle Recht nicht in schwer heilbarer oder unheilbarer Weise beeinträchtigen; vielmehr trete ein schwerer bzw. unheilbarer Nachteil erst dann ein, wenn der Rekurrent tatsächlich bestraft werde, wobei ihm diesfalls der Weiterzug des Erkenntnisses freistehen würde. Unter diesen Umständen sei auf den Rekurs nicht einzutreten (Beschluss vom 14. Juli 1993).
Gegen den ihm am 5. August 1993 zugestellten Beschluss des Obergerichts erhob F. "Verwaltungsgerichtsbeschwerde und/oder staatsrechtliche Beschwerde" an das Bundesgericht. Er beantragt (soweit hier wesentlich), der Beschluss vom 14. Juli 1993 sei aufzuheben, und die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen mit der Weisung, materiell über den Rekurs zu entscheiden; eventualiter sei die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses mangels Rechtsmittelbelehrung festzustellen; subeventualiter sei die Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 3. Juni 1993 betreffend Androhung einer Ungehorsamsstrafe bei Verweigerung der Zeugenaussage aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (soweit sie als staatsrechtliche Beschwerde eingereicht worden ist, ist auf sie nicht eingetreten worden).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der angefochtene Beschluss des Obergerichts und die ihm vorangegangene bezirksanwaltschaftliche Verfügung vom 3. Juni 1993 wurden im Rahmen des Vollzugs eines Rechtshilfebegehrens getroffen, welches die BRD den zuständigen schweizerischen Behörden gestützt auf das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR, SR 0.351.1) und den deutsch-schweizerischen Zusatzvertrag zu diesem Abkommen (ZV, SR 0.351.913.61) hatte zukommen lassen. Es handelt sich dabei um ein Begehren im Sinne des dritten Teils des IRSG (
Art. 63 ff. IRSG
), der die sog. "andere Rechtshilfe" (als die Gegenstand des zweiten Teils bildende Auslieferung) betrifft. Gemäss
Art. 78 IRSG
prüft das BAP, ob ein Ersuchen den formellen Anforderungen dieses Gesetzes entspricht, und leitet es hierauf an die für den Vollzug zuständige kantonale Behörde weiter, wenn die Rechtshilfe nicht offensichtlich unzulässig erscheint. Auf diese Weise wurde auch im vorliegenden Fall vorgegangen. Nach der genannten Vorprüfung im Sinne von
Art. 78 IRSG
hat das BAP die Bezirksanwaltschaft Zürich mit
BGE 120 Ib 112 S. 117
den gegebenenfalls erforderlichen Vollzugshandlungen beauftragt. Soweit diese dem Ersuchen und dessen Ergänzungen in der Folge entsprochen hat, sind ihre Anordnungen - mit Ausnahme der hier in Frage stehenden Verfügung vom 3. Juni 1993 - rechtskräftig geworden.
b)
Art. 23 IRSG
verpflichtet die Kantone, gegen die Verfügungen der erstinstanzlichen Vollzugsbehörde - hier also der Bezirksanwaltschaft - ein Rechtsmittel einzuräumen. Verfügungen letztinstanzlicher kantonaler Behörden in Rechtshilfesachen unterliegen dann - wie erwähnt - der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 25 Abs. 1 IRSG
,
Art. 97 ff. OG
).
Nach dem Ausgeführten betraf das kantonale Verfahren direkt das genannte Rechtshilfebegehren bzw. eine seiner Ergänzungen. Dabei ist unerheblich, ob bzw. dass es sich - nach der Auffassung des Obergerichts - bei den angewandten Bestimmungen um solche des kantonalen Prozessrechts handelte. Auch wenn ihnen an sich eine gewisse eigenständige Bedeutung neben dem Bundesrecht zukommt, dienen sie der Ausführung des Bundesrechts und stehen daher zu diesem in einem engen Sachzusammenhang. Denn der Sache nach bildete die Frage der Aussagepflicht des Beschwerdeführers und damit ebenfalls die Frage der Pflicht zur Leistung der verlangten Rechtshilfe in einer gemäss EÜR/ZV bzw. IRSG zu prüfenden Rechtshilfeangelegenheit Gegenstand der zugrundeliegenden bezirksanwaltschaftlichen Verfügung, eine Frage also, die auch in Berücksichtigung der massgebenden bundesrechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist, deren Anwendung durch den kantonalen Gesetzgeber nicht vereitelt werden darf (s. auch Art. 2 ÜbBest. BV;
BGE 118 Ib 442
ff.,
BGE 115 Ib 366
ff., mit weiteren Hinweisen).
Betraf somit die bezirksanwaltschaftliche Anordnung der Sache nach auch die bundesrechtlich geregelte Frage nach der Pflicht zur Rechtshilfeleistung bzw. deren Ausmass, so wäre das Obergericht gehalten gewesen, den Rekurs gegen die Verfügung vom 3. Juni 1993 - der durch den Bezirksanwalt erteilten Rechtsmittelbelehrung entsprechend - materiell zu prüfen, wie dies durch die genannte Bestimmung von
Art. 23 IRSG
vorgeschrieben wird. Diese Bestimmung unterscheidet nicht zwischen Endentscheiden und Zwischenentscheiden, ebensowenig diejenige nach
§ 402 Ziff. 2 StPO
, welche gegen die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft im Rechtshilfeverfahren, der genannten bundesrechtlichen Vorschrift entsprechend, ausdrücklich eine Rekursmöglichkeit vorsieht (wobei in beiden Bestimmungen auch nicht zwischen Verfügungen mit oder ohne nicht wiedergutzumachenden Nachteilen
BGE 120 Ib 112 S. 118
unterschieden wird). Während nunmehr, gemäss der Fassung der StPO vom 1. September 1991 (in Kraft seit 1. Juli 1992), das Obergericht Rekursinstanz ist, war dies nach der früheren Regelung die Staatsanwaltschaft; schon diese hat - wie in den bisherigen dem Bundesgericht unterbreiteten Fällen auch das Obergericht - über die Rekursbegehren jeweils mit freier Kognition entschieden. Derart ist
Art. 23 IRSG
Nachachtung verschafft worden, wonach die Rechtshilfefragen vor Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht jedenfalls von einer oberen kantonalen Instanz beurteilt werden müssen (vgl. TRINKLER, Die Behandlung von Rechtshilfeersuchen in Fiskalstrafsachen im Kanton Zürich nach dem IRSG, in: Steuer Revue 4/1985 S. 195, sowie TRINKLER, Aus der Praxis des Kantons Zürich zur internationalen Rechtshilfe, in: ZStrR 1987 S. 203 ff.). Indem das Obergericht im vorliegenden Fall eine Beurteilung des vom Beschwerdeführer gegen die bezirksanwaltschaftliche Verfügung vom 3. Juni 1993 erhobenen Rekurses abgelehnt hat und entsprechend auf diesen nicht eingetreten ist, hat es den Rechtsmittelweg zu Unrecht beschränkt und damit jedenfalls die bundesrechtliche Vorschrift des
Art. 23 IRSG
missachtet.
c) Zwar hat das Obergericht seinem Entscheid in Missachtung von
Art. 22 IRSG
keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt. Da aber die Angabe der Rechtsmittelbelehrung nicht Gültigkeitserfordernis des Entscheids ist und dem Beschwerdeführer trotz ihres Fehlens keine Nachteile erwachsen sind, nachdem auf seine vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss eingetreten worden ist, ist die Rüge der Verletzung von
Art. 22 IRSG
nicht stichhaltig (s.
BGE 117 Ib 64
E. 2b/aa,
BGE 113 Ib 257
E. 4a).
4.
Trotz der nach dem Ausgeführten angebrachten Kritik am prozessualen Vorgehen des Obergerichts ist es bei den gegebenen Verhältnissen gerechtfertigt, im vorliegenden Fall gerade auch in der Sache selber zu entscheiden (
Art. 114 Abs. 2 OG
,
Art. 25 Abs. 6 IRSG
), da der Beschwerdeführer sich seinerseits insbesondere auch im bundesgerichtlichen Verfahren bereits umfassend ebenfalls in materieller Hinsicht zur Frage des Anwaltsgeheimnisses und damit zum Umfang der Pflicht zur Rechtshilfeleistung geäussert hat (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 117 Ib 64
E. 4 S. 87 mit weiteren Hinweisen). Seine Vorbringen sind liquid, und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch die kantonalen Vollzugsbehörden würde das weitere Rechtshilfeverfahren somit nur unnötig verzögern.
BGE 120 Ib 112 S. 119
Der Beschwerdeführer räumt selber ein, den fraglichen Check, auf den bezogen er gemäss dem Rechtshilfebegehren Auskünfte erteilen soll, lediglich im Rahmen eines Inkassomandates eingelöst zu haben. Bei seiner Tätigkeit handelte es sich somit der Sache nach klarerweise um eine solche, bei der nicht das anwaltliche, sondern das kaufmännische Element überwiegt und die auch regelmässig von Banken und Treuhandbüros wahrgenommen wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf die hier im übrigen verwiesen werden kann (
BGE 112 Ib 606
ff., s. auch
BGE 117 Ia 341
E. 6,
BGE 115 Ia 197
ff.,
BGE 114 III 105
ff.), geniesst diese Tätigkeit deshalb nicht den Schutz des Anwaltsgeheimnisses bzw. des entsprechenden Zeugnisverweigerungsrechts. Der Beschwerdeführer ist somit - beim Fehlen anderer gesetzlicher Verweigerungsgründe - verpflichtet, die ihm gemäss dem deutschen Begehren gestellten Fragen zu beantworten, nachdem die Rechtshilfevoraussetzungen gemäss den nicht weitergezogenen und daher hier nicht mehr zu prüfenden Verfügungen der zürcherischen Vollzugsbehörden jedenfalls in grundsätzlicher Hinsicht gegeben sind.
Dies führt dazu, dass der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation in der Sache selbst nicht durchzudringen vermag und daher die zuständige Bezirksanwaltschaft das Rechtshilfeverfahren wie vorgesehen unverzüglich weiterzuführen und gemäss
Art. 83 IRSG
abzuschliessen haben wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb abzuweisen.
Damit steht auch fest, dass im vorliegenden Fall dem vom Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
angerufenen Erfordernis, die Streitsache durch eine unabhängige und unparteiische Gerichtsinstanz zu beurteilen, Genüge getan wird. Entsprechend braucht nicht weiter erörtert zu werden, ob oder wann allenfalls einzelnen Zwangsmassnahmen in einem Rechtshilfeverfahren straf- oder sogar zivilrechtlicher Charakter im Sinne der genannten Bestimmung zuzumessen wäre. Beim Rechtshilfeverfahren handelt es sich dem Grundsatze nach jedenfalls nach bisheriger Auffassung um ein Verwaltungsverfahren, auf das sich
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht bezieht (s. etwa VPB 1987 Nrn. 73 und 82; VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 187 und 253 ff. zu
Art. 6 EMRK
; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 36 zu
Art. 6 EMRK
; ebenso VILLIGER, Handbuch der EMRK, N. 397, S. 235, in bezug auf das ebenfalls ein Rechtshilfeverfahren darstellendes Auslieferungsverfahren). | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
da9bdca9-6eac-4600-affc-937ff7128512 | Urteilskopf
91 I 55
11. Urteil vom 29. Januar 1965 i.S. Genossenschaft Migros Bern gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartment. | Regeste
Milchstatut: Bewilligungspflicht für den Vertrieb von Konsummilch.
1. Gegen den Entscheid, mit dem das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement den Verkauf eines Produktes der Bewilligungspflicht unterstellt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
2. Der Verkauf pasteurisierter Magermilch im Laden bedarf der Bewilligung. | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 91 I 55 S. 55
A.-
Die Genossenschaft Migros Bern verkauft in ihren Geschäften eine als M-Drink bezeichnete pasteurisierte bezw. uperisierte Magermilch mit einem auf 2,8% herabgesetzten Fettgehalt.
Mit Entscheid vom 13. November 1964 stellte das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) fest, dass der Verkauf des von der Genossenschaft in Verkehr gebrachten M-Drinks der Bewilligungspflicht gemäss Art. 21 des Milchbeschlusses der Bundesversammlung (des Milchstatutes) vom 29. September 1953 (MB) unterstehe. Es verpflichtete die Genossenschaft, den Verkauf dieses Produktes in denjenigen Filialen einzustellen, für welche keine Bewilligung zum Verkauf pasteurisierter Milch erteilt ist.
B.-
Die Genossenschaft erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und
BGE 91 I 55 S. 56
festzustellen, dass der Verkauf des M-Drinks der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 21 MB
nicht unterstehe.
Sie macht geltend, der M-Drink sei Magermilch im Sinne des Art. 74 der Lebensmittelverordnung (LMV) und dürfe daher im Verkehr nicht als Milch im Sinne des Art. 39 ebenda bezeichnet werden. In Art. 27 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (LandwG) werde an die Begriffsumschreibungen der Lebensmittelverordnung angeknüpft. Magermilch falle weder unter dieses Gesetz noch unter den auf ihm beruhenden Milchbeschluss. Dass dies gewollt sei, ergebe sich auch aus dem BRB vom 10. November 1964 betreffend Änderung der Lebensmittelverordnung, welcher zwischen der pasteurisierten Milch und der pasteurisierten Magermilch unterscheide. Magermilch sei nicht Konsummilch im Sinne des Art. 27 LandwG und des
Art. 21 MB
, d.h. nicht das Ergebnis des vollen Gemelkes (Vollmilch). Bezeichnenderweise seien auch alle Milchmischgetränke dem Milchbeschluss nicht unterstellt. Der angefochtene Entscheid verletze Art. 27 LandwG und
Art. 21 MB
.
C.-
Das EVD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 107 lit. a LandwG und
Art. 38 Abs. 2 MB
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide des EVD betreffend die Verweigerung von Bewilligungen, die auf Grund dieser Erlasse nachgesucht werden. Im vorliegenden Falle richtet sich die Beschwerde zwar nicht gegen die Verweigerung einer solchen Bewilligung, sondern gegen die Unterstellung des Verkaufs des M-Drinks unter die Bewilligungspflicht gemäss
Art. 21 MB
. Gleichwohl ist das Bundesgericht zuständig.
Die Frage der Bewilligungspflicht kann sich als Vorfrage für den Entscheid über die Erteilung oder Verweigerung einer Bewilligung, aber auch unabhängig hievon stellen. Im ersten Falle ist klar, dass die zum Entscheid über die Bewilligung zuständige Behörde auch über die Vorfrage zu befinden hat. Aber auch wenn die Frage der Bewilligungspflicht selbständig zu entscheiden ist, kommt dafür eine andere Zuständigkeit nicht in Betracht und müssen auch die gleichen Rechtsmittel gegeben
BGE 91 I 55 S. 57
sein. So hat das Bundesgericht bei der Anwendung von Art. 11 Abs. 1 des Uhrenstatuts vom 22. Juni 1951 in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass das EVD, welches für die Erteilung der dort genannten Bewilligungen zuständig war, auch über die Frage der Bewilligungspflicht zu entscheiden habe, sei es vorfrageweise oder selbständig, und dass auch gegen diese Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstehe (
BGE 85 I 188
,
BGE 79 I 105
).
Dasselbe muss auch für den Streit über die Bewilligungspflicht nach
Art. 21 MB
gelten. Danach ist hier die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und infolgedessen gemäss
Art. 126 lit. a OG
die - von der Beschwerdeführerin ebenfalls erhobene - Beschwerde an den Bundesrat ausgeschlossen. Das Bundesgericht hat daher dem Bundesrat mitgeteilt, dass es die Beurteilung übernimmt.
2.
Die Beschwerdeführerin will ihre als M-Drink bezeichnete Magermilch gewerbsmässig in ihren Verkaufsgeschäften dem Verbrauch zuführen. Hiefür ist nach
Art. 21 MB
eine Bewilligung erforderlich, wenn es sich um Konsummilch im Sinne dieser Bestimmung handelt. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass diese Voraussetzung erfüllt sei; sie macht geltend, dass unter
Art. 21 MB
nur die Vollmilch im Sinne der Lebensmittelverordnung falle.
a) Der Milchbeschluss knüpft nirgends ausdrücklich an Definitionen der Lebensmittelverordnung an. Er präzisiert in Art. 1 Abs. 1, dass er unter Milch nur Kuhmilch versteht. Die in den Verkehr gebrachte Kuhmilch, die er Verkehrsmilch nennt, teilt er ein in Konsummilch und Verarbeitungsmilch (Art. 1 Abs. 2, Art. 5 usw.).
Art. 21 MB
unterstellt der Bewilligungspflicht den Verkauf von "Konsummilch jeder Art". Es ist offensichtlich, dass mit dieser Umschreibung nicht nur Vollmilch im Sinne des
Art. 39 Abs. 1 LMV
- "Kuhmilch mit unverändertem Gehalt, wie sie von richtig genährten Kühen durch regelmässiges, ununterbrochenes und vollständiges Ausmelken gewonnen wird" - gemeint sein kann; denn sonst wären die Worte "jeder Art" sinnlos. Der Wortlaut des
Art. 21 MB
erhält dagegen einen guten Sinn, wenn angenommen wird, dass darunter alle Kuhmilch fällt, die zum Konsum verkauft, d.h. nicht zu Milchprodukten verarbeitet wird. Danach ist nicht der Fettgehalt der Milch massgebend, sondern die Art ihrer Verwendung: Wird Milch dem Konsum zugeführt, so ist
BGE 91 I 55 S. 58
sie Konsummilch im Sinne des
Art. 21 MB
, gleichgültig, ob sie nach dem Fettgehalt unter
Art. 39 Abs. 1 LMV
(Vollmilch) oder unter Art. 74 daselbst (Magermilch) fällt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus Art. 27 LandwG nichts anderes. Nach dieser Vorschrift gelten als Milch und Milchprodukte im Sinne der vorstehenden Bestimmungen (des Art. 26, welcher Massnahmen im Bereich der Milchwirtschaft vorsieht) "Konsummilch, Konsumrahm, Milch für die Butter- und Käsefabrikation, Butter, Käse, Trocken- und Kondensmilch". Hier wird also, wie im Milchbeschluss, nicht an die Definitionen des Art. 39 Abs. 1 und des
Art. 74 LMV
angeknüpft. Wie der Milchbeschluss, so unterscheidet auch Art. 27 LandwG zwischen Konsum- und Verarbeitungsmilch. Hier wie dort wird demnach auf die Verwendung der Milch und nicht auf deren Fettgehalt abgestellt. Der Wortlaut des
Art. 21 MB
("Konsummilch jeder Art") steht im Einklang mit demjenigen des Art. 27 LandwG.
Die Fassung dieser beiden Bestimmungen spricht mithin eindeutig gegen die Meinung der Beschwerdeführerin, dass Konsummilch im Sinne des
Art. 21 MB
identisch mit Vollmilch im Sinne des
Art. 39 Abs. 1 LMV
sei.
b) Die von der Beschwerdeführerin angefochtene Auslegung des
Art. 21 MB
wird auch gestützt durch Überlegungen, welche die Ziele der Lebensmittelverordnung und des Milchstatutes einander gegenüberstellen.
Die Lebensmittelverordnung ist polizeilicher Natur. Ihre Aufgabe ist der Schutz der Bevölkerung vor gesundheitsschädlichen Produkten und vor Täuschung im Verkehr mit Produkten. Ihre Bestimmungen, insbesondere auch in den Abschnitten über die Milch und die Milchprodukte, haben diesen Zwecken zu dienen und sind dementsprechend gefasst. So wird vorgeschrieben, dass bestimmte Manipulationen mit der Milch, die zwar nicht gesundheitsschädlich sind und daher nicht untersagt werden, doch in der Bezeichnung des Produktes zum Ausdruck kommen müssen, weil sonst der Verbraucher über den Wert der Ware getäuscht werden könnte. Entrahmte Milch - und als solche gilt jede, deren natürlicher Fettgehalt vermindert worden ist - muss als Magermilch bezeichnet werden. Geschieht dies, so ist auch diese Milch vom Gesichtspunkte der Lebensmittelpolizei aus unbedenklich und darf dem Konsum zugeführt werden (
Art. 74 LMV
).
BGE 91 I 55 S. 59
Dagegen ist das Milchstatut im wesentlichen nicht polizeilicher, sondern wirtschaftspolitischer Natur. Das ergibt sich schon aus seiner Grundlage in Art. 26 LandwG, der die Bundesversammlung ermächtigt, "zur Sicherung einer geordneten Versorgung des Landes mit Milch und Milchprodukten und zur Förderung des Absatzes von Milch zu Preisen, die nach den Grundsätzen dieses Gesetzes angemessen sind", u.a. Anordnungen "über Erzeugung, Qualität, Ablieferung und Verwertung von Milch und Milchprodukten" zu treffen und Vorschriften "über die zweckmässige und kostensparende Sammlung und Verteilung der Konsummilch" zu erlassen, "insbesondere auch durch Verhinderung einer übersetzten Zahl von Milchgeschäften". Der
Art. 21 MB
selbst wird mit einem entsprechenden Hinweis auf den Zweck der Regelung eingeleitet: "Im Interesse einer zweckmässigen und kostensparenden Versorgung der Verbraucher..."
Hat somit das in
Art. 21 MB
für Milchverkaufsstellen aufgestellte Erfordernis der Bewilligung völlig anderen Zwecken zu dienen als die Lebensmittelverordnung, so sind die Unterscheidungen, welche diese macht, für die Regelung jener Bewilligungspflicht nicht ohne weiteres tauglich. Um eine wirksame Marktordnung für die Milch zu erreichen, d.h. eine Regelung, die dem Produzenten einen genügenden Ertrag seiner Arbeit sichert und durch Tiefhaltung der Zwischenhandelsmarge doch noch einen tragbaren Konsumpreis zu erzielen erlaubt, will der Milchbeschluss den Verteilungsapparat nach Möglichkeit konzentrieren. In diesem Zusammenhang steht die Bewilligungspflicht für Milchverkaufsstellen. Dass es dabei nicht auf die Art der vertriebenen Milch ankommen kann, sondern nur auf den Verwendungszweck, d.h. darauf, dass möglichst der ganze Konsummilchvertrieb erfasst wird, ergibt sich aus dem Ziel der Bewirtschaftung. Die Wirksamkeit der staatlichen Intervention auf Grund des Milchstatutes wäre von vornherein in Frage gestellt, wenn es möglich wäre, durch jede auch geringfügige Herabsetzung des Fettgehalts der Milch die Anwendung des Statutes auszuschliessen. Dass ein solches Vorgehen nicht ausserhalb jeder Möglichkeit liegt, ergibt sich, abgesehen vom Beispiel des M-Drinks, aus der Tatsache, dass in manchen Staaten für den Konsum einzig eine Milch mit herabgesetztem, standardisiertem Fettgehalt, also "Magermilch" nach der Begriffsumschreibung unserer Lebensmittelverordnung,
BGE 91 I 55 S. 60
vertrieben wird. Der Zweck des Milchbeschlusses verbot es daher von vornherein, an die Definitionen der verschiedenen Milcharten anzuknüpfen, wie sie zu ganz anderen Zwecken in der Lebensmittelverordnung enthalten sind. Vielmehr waren im Milchbeschluss selbständige, seinen Zielen angepasste Bezeichmungen zu wählen.
c) Diese Situation war dem Bundesrat nicht unbekannt, als er der Bundesversammlung den Entwurf des Milchstatutes unterbreitete. In der Botschaft (BBl 1953 I S. 422) wies er darauf hin, dass "in vielen Staaten die Pasteurisierung und der Flaschenmilchvertrieb mit einer teilweisen Entrahmung der Milch verbunden wird, um mit dem so gewonnenen Butterfett einen wesentlichen Teil der zusätzlichen Kosten decken zu können". Er fügte bei: "Für schweizerische Verhältnisse käme dieses Verfahren in allgemeiner Form nicht in Betracht, da unsere Bevölkerung ein grosses Misstrauen gegen auch nur teilweise entrahmte Milch hat und wir auch kein Interesse daran haben, noch eine neue zusätzliche Quelle für die Vermehrung der Butterproduktion zu schaffen." Damit hat aber der Bundesrat die Anwendung des Milchstatutes auf die teilweise entrahmte pasteurisierte Milch keineswegs abgelehnt. Er hat bloss deren Vertrieb als wirtschaftlich wenig aussichtsreich und inopportun bezeichnet. Er kann keinen Anlass gehabt haben, damit die Absicht zu verbinden, den Vertrieb einer Milch, der in der damaligen Sicht als unerwünscht erschien, von den Einschränkungen des Milchstatutes zu befreien, also zu privilegieren. Gerade weil der Bundesrat die Möglichkeit einer Umstellung des Milchvertriebes, insbesondere auf den Verkauf pasteurisierter Milch, durchaus kannte, bestand für ihn ein guter Grund, durch Verwendung der Worte "Konsummilch jeder Art" die Wirksamkeit der wirtschaftspolitischen Massnahmen des Milchstatutes auch in dieser Richtung sicherzustellen. Dabei kam es nicht auf die Qualität der Milch, sondern einzig darauf an, dass diese für den Konsum bestimmt ist.
Übrigens ist ohne Bedeutung, ob beim Erlass des Milchstatutes vorausgesehen wurde, dass einmal pasteurisierte Magermilch auf den Markt gebracht werden könnte. Ein Gesetz gilt nicht bloss für jene Fälle, an welche die an der Gesetzgebung beteiligten Personen gedacht haben, sondern für alle, auf welche sein Wortlaut und Sinn zutrifft. Dies ist hinsichtlich der Unterstellung des Verkaufs pasteurisierter Magermilch unter die in
BGE 91 I 55 S. 61
Art. 21 MB
vorgesehene Bewilligungspflicht zweifellos der Fall.
d) Unerheblich ist, dass das Milchlieferungsregulativ vom 29. Dezember 1954, das gemäss
Art. 3 MB
von der Schweizerischen Milchkommission im Einvernehmen mit dem Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten und dem Schweizerischen Milchkäuferverband erlassen und vom Bundesrat genehmigt wurde, in Art. 48 Abs. 1 Qualitätsanforderungen aufstellt, die mit denjenigen des
Art. 39 Abs. 1 LMV
identisch sind. Dieses Regulativ nimmt eine Mittelstellung zwischen der Gesetzgebung über die Lebensmittelpolizei und der wirtschaftspolitischen Ordnung des Milchstatutes ein. Es richtet sich vor allem an die Produzenten und Verwerter der Milch. Dass unabhängig von der Art des Verkaufs der Milch an den Konsumenten der Produzent in jedem Falle Vollmilch nach den Vorschriften des
Art. 39 Abs. 1 LMV
in Verkehr zu bringen hat, ist selbstverständlich. Erst in einer späteren Phase kann die Vollmilch in Magermilch umgewandelt werden. Soweit das Regulativ Qualitätsanforderungen aufstellt, musste es naturgemäss von den Vorschriften der Lebensmittelverordnung ausgehen. Es kann für die Auslegung des Milchstatutes, das von der Bundesversammlung erlassen ist, keine Anhaltspunkte bieten.
e) Schliesslich hilft der Beschwerdeführerin auch der Einwand nicht, dass das Milchstatut die sogenannten Milchmischgetränke nicht erfasse. Es kann offen bleiben, ob das Statut nicht erlauben würde, auch solche Getränke der Marktordnung zu unterstellen. Offenbar sind sie durch die Praxis freigegeben worden, weil ihre wirtschaftliche Bedeutung gering ist und sie wegen ihrer Andersartigkeit auch die Milch nicht konkurrenzieren. Mit dem M-Drink verhält es sich anders. Er unterscheidet sich kaum von der Vollmilch, und es ist zu erwarten, dass er wie die übrige pasteurisierte Milch vorzugsweise nicht zusätzlich zu offen ausgemessener Milch, sondern an deren Stelle konsumiert werden wird.
Die Unterstellung des Verkaufs des M-Drinks unter die Bewilligungspflicht verstösst somit nicht gegen das Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
da9d8206-74a0-48a6-b756-4df0ccbdb9f4 | Urteilskopf
101 Ib 44
9. Urteil vom 14. März 1975 i.S. N. und Eidg. Steuerverwaltung gegen Rekurskommission des Kantons Bern | Regeste
Wehrsteuer natürlicher Personen. Fall eines Steuerpflichtigen, der die Aktien von Betriebsgesellschaften in eine von ihm gegründete Holdinggesellschaft einbringt, wobei er den Übernahmepreis zum Teil auf das Grundkapital der neuen Gesellschaft anrechnen und im übrigen sich gutschreiben lässt.
1. Die Einbringung der Aktien ist nicht eine Veräusserung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB (Erw. 2).
2. Die ganze Differenz zwischen dem Preis, zu dem der Steuerpflichtige die eingebrachten Aktien erworben hatte, und dem Übernahmepreis ist als Gewinnanteil aus Beteiligung gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zu versteuern, obwohl die Gesellschaften durch die Transaktion nicht entreichert worden sind (Erw. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 101 Ib 44 S. 45
N gründete Ende 1972 die N Holding AG mit einem voll liberierten Grundkapital von Fr. 4'900'000.--. Er ist Alleinaktionär dieser Gesellschaft. Gemäss Sacheinlagevertrag übernahm sie vom Gründer die Aktien verschiedener Betriebsgesellschaften zum Preise von Fr. 5'026'000.--. Von diesem Betrag wurden Fr. 4'900'000.-- auf das Grundkapital angerechnet. Die restlichen Fr. 126'000.-- wurden dem N gutgeschrieben. Er hatte die eingebrachten Aktien zum Preise von Fr. 4'651'500.-- erworben.
Bei seiner Einschätzung für die Wehrsteuer der 17. Periode rechnete die Veranlagungsbehörde die Differenz von Fr. 374'500.-- zwischen dem Erwerbspreis von Fr. 4'651'500.-- und dem Übernahmepreis von Fr. 5'026'000.-- als Gewinnanteil aus Beteiligung (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB) zu den deklarierten Einkünften der Bemessungsperiode 1971/72 hinzu. Die kantonale Rekurskommission entschied, dass nicht diese ganze Differenz, sondern nur der dem Steuerpflichtigen gutgeschriebene Restbetrag von Fr. 126'000.-- in die Steuerberechnung falle.
Gegen diesen Entscheid führen N und die Eidg. Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. N beantragt, auch der im gutgeschriebene Betrag von Fr. 126'000.-- sei nicht zu besteuern. Die Eidg. Steuerverwaltung verlangt die Wiederherstellung der von der Veranlagungsbehörde getroffenen Einschätzung.
BGE 101 Ib 44 S. 46
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der zu beurteilende Sachverhalt ist unbestritten. In bezug auf die rechtliche Würdigung vertreten die Eidg. Steuerverwaltung einerseits und N anderseits grundsätzlich abweichende Auffassungen.
N geht - gestützt auf ein Gutachten von Prof. Känzig - davon aus, dass die Übertragung von Aktien der Betriebsgesellschaften auf die Holdinggesellschaft eine Veräusserung von Wertschriften (Kapitalanteilsrechten) sei, die zum Privatvermögen des Steuerpflichtigen gehörten, und dass der dabei in Erscheinung getretene Wertzuwachsgewinn als Kapitalgewinn auf Privatvermögen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerfrei bleibe.
Die Eidg. Steuerverwaltung erklärt dagegen, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liege nicht eine Veräusserung von Beteiligungsrechten, sondern eine Umstrukturierung innerhalb des Vermögens des Aktionärs vor; auf diesen Sachverhalt sei daher Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB anzuwenden; soweit beim Einbringen von Aktien in eine Holdinggesellschaft Leistungen an den Alleinaktionär erfolgen, die nicht Rückzahlungen von Kapitalanteilen sind, handle es sich um steuerbares Ertragseinkommen.
Streitig ist sodann, ob im Zuge der Gründung der Holdinggesellschaft dem Beschwerdeführer N geldwerte Leistungen zugekommen sind, die - bei Annahme der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auf diesen Vorgang - zu einer Einkommensbesteuerung führen.
2.
In erster Linie ist abzuklären, ob die Übertragung von Aktien auf eine dem bisherigen Aktionär gehörende Holdinggesellschaft steuerrechtlich als eigentliche Veräusserung zu behandeln ist, so dass ein durch diesen "Aktienverkauf" an die eigene Holding erzielter Gewinn gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB bei einem nicht buchführungspflichtigen Aktionär nicht zu besteuern wäre.
Das Bundesgericht hat es im Urteil H. W. vom 6. April 1973 (ASA 42 S. 393 ff.) abgelehnt, die Abtretung von Aktien an eine dem bisherigen Aktionär gehörende Holdinggesellschaft als "Veräusserung" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu qualifizieren. Es besteht kein Grund, von der in jenem Entscheid dargelegten Auslegung dieser Vorschrift abzuweichen. Der Begriff "Veräusserung" ist in Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB wirtschaftlich, nicht rechtlich zu verstehen (so auch
BGE 101 Ib 44 S. 47
KÄNZIG, Wehrsteuer, N 96 u. 99 zu Art. 21 WStB). Wenn der Aktionär seine Aktien an eine ihm gehörende Gesellschaft überträgt, hat man es wirtschaftlich nicht mit einer Veräusserung von Beteiligungsrechten zu tun, sondern mit einer Umstrukturierung des Vermögens des Aktionärs. Die Beteiligung bleibt dem die Aktien an eine eigene Gesellschaft "verkaufenden" Aktionär erhalten, nur übt er seine Rechte inskünftig nicht mehr direkt, sondern durch die Holdinggesellschaft aus. Dass geldwerte Leistungen, die bei einer solchen konzernrechtlichen Umgestaltung der Beteiligungsverhältnisse dem Aktionär zufliessen, nicht als wehrsteuerfreier Kapitalgewinn zu behandeln sind, erscheint naheliegend. Es rechtfertigt sich, die Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne auf die Fälle effektiver Veräusserung von Vermögenswerten zu beschränken und die blosse juristische Umgestaltung der Eigentumsverhältnisse auch dann nicht als Veräusserung zu betrachten, wenn rechtlich ein Kauf oder Tausch vorliegt, indem Aktien vom bisherigen Aktionär auf eine (ihm gehörende) Holdinggesellschaft übertragen werden. Mit der in Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB getroffenen Regelung wollte der Gesetzgeber nicht die bei solchen Umstrukturierungen und Verschiebungen innerhalb des Vermögens einer Einzelperson "anfallenden" Gewinne von der Besteuerung ausnehmen, sondern die Mehrerlöse bei eigentlichen Veräusserungsgeschäften.
Im erwähnten Urteil vom 6. April 1973 ging es um eine Gutschrift der Holding für abgetretene Aktien; das Bundesgericht schützte die Besteuerung des dem Aktionär gutgeschriebenen Betrages. Über die Frage, ob ein in Aktien der Holding geleisteter Übernahmepreis, soweit er den Anschaffungswert der abgetretenen Beteiligungsrechte übersteigt, ebenfalls zu besteuern wäre, musste in jenem Fall nicht entschieden werden.
Das Urteil enthält allerdings eine beiläufige Äusserung, aus welcher geschlossen werden könnte, ein Umtausch von Aktien der Betriebsgesellschaften in Holding-Aktien löse nie eine Wehrsteuerpflicht des Aktionärs aus. Diese Bemerkung war für die Beurteilung des Falles unerheblich. Ob generell eine solche Umstrukturierung durch Aktientausch wehrsteuerfrei erfolgen kann, bleibt noch zu prüfen. Es handelt sich dabei nicht um eine Frage, welche unmittelbar mit der Auslegung des Begriffs der "Veräusserung" (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) zusammenhängt, sondern um die Abgrenzung des Begriffs
BGE 101 Ib 44 S. 48
der steuerbaren "geldwerten Leistungen" (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB). Ist aus den dargelegten Gründen die Umgestaltung der Herrschaftsverhältnisse durch Übertragung der Aktien auf eine dem Aktionär gehörende Holding keine Veräusserung von Vermögenswerten (im Sinne von lit. d), so fallen die dabei dem "an sich selber" verkaufenden Aktionär zukommenden Vorteile unter die Wehrsteuer, soweit es sich (im Sinne von lit. c) um "geldwerte Leistungen" handelt.
3.
Die Eidg. Steuerverwaltung nimmt an, es sei eine geldwerte Leistung im ganzen Umfange der Differenz zwischen Erwerbspreis und Übernahmepreis, d.h. im Betrage von Fr. 374'500.--, erbracht worden.
Die kantonale Rekurskommission hat die Begründung einer Forderung von Fr. 126'000.-- durch Gutschrift als geldwerte Leistung qualifiziert, hingegen die Besteuerung des auf das Aktienkapital der Holdinggesellschaft angerechneten Mehrwertes von Fr. 248'500.-- der abgetretenen Aktien abgelehnt.
N bestreitet, dass überhaupt eine geldwerte Leistung vorliege, die der Wehrsteuer unterworfen sein könne.
a) Prof. KÄNZIG geht in seinem Gutachten davon aus, jede nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB steuerbare geldwerte Leistung an einen Aktionär bewirke eine Entreicherung der Aktiengesellschaft; der steuerbaren Leistung an den Aktionär müsse eine Verminderung des Eigenkapitals der Gesellschaft entsprechen. Da die hier in Frage stehende Umgestaltung der Beteiligungsrechte durch Schaffung einer Holding das Eigenkapital der betroffenen Gesellschaften nicht vermindert, glaubt der Gutachter den Schluss ziehen zu können, dem Aktionär sei keine geldwerte Leistung zugeflossen. Die dieser Argumentation zugrunde liegende These, dass eine steuerbare Gewinnausschüttung stets mit einer Verminderung des Eigenkapitals der Gesellschaft verbunden sein müsse, hält jedoch einer näheren Überprüfung nicht stand. Wohl wird in der Regel eine steuerbare Gewinnausschüttung zu einer Verminderung der eigenen Mittel der Gesellschaft führen; aber einen steuerrechtlichen Grundsatz, wonach eine geldwerte Leistung stets mit einer Entreicherung verbunden sein müsste, gibt es nicht. Auch bei der Ausgabe von Gratisaktien wird das Eigenkapital nur buchhalterisch "umgruppiert", aber nicht vermindert. Die Entreicherung der Aktiengesellschaft ist kein taugliches Kriterium für die Abgrenzung der steuerbaren geldwerten Leistung.
BGE 101 Ib 44 S. 49
b) Die dem Aktionär aufgrund seines Beteiligungsrechtes zukommenden Leistungen der Aktiengesellschaft sind gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c (letzter Satz) WStB steuerrechtlich in zwei Kategorien aufzuteilen:
aa) Als steuerbare Gewinnausschüttungen (Erträge der Beteiligung) gelten alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen.
bb) Wehrsteuerfrei ist die Rückzahlung des Grundkapitals. Wehrsteuerfrei ist auch die Rückzahlung eines vom Aktionär der Gesellschaft gewährten Darlehens; es handelt sich dabei um eine vom Beteiligungsrecht unabhängige vertragliche Verpflichtung.
Massgebend für die Besteuerung ist somit nach Wehrsteuerrecht nicht die mit der Leistung bewirkte oder nicht bewirkte Verminderung des Eigenkapitals, sondern es wird ausschliesslich darauf abgestellt, ob es sich um Rückzahlung bestehender Kapitalanteile handelt. Jede geldwerte Leistung an den Aktionär, die nicht als Rückzahlung zu qualifizieren ist, muss in die Kategorie der steuerbaren Gewinnausschüttungen gehören.
c) Entsprechend dieser wehrsteuerrechtlichen Abgrenzung zwischen steuerfreien und steuerbaren Leistungen der Gesellschaft an den Aktionär erscheint es als folgerichtig, dass nicht nur die effektive Auszahlung von Gewinnanteilen als geldwerte Leistung erfasst wird, sondern auch die "Verschiebung" eines Vermögenswertes aus dem Bereich der nicht zum Grundkapital gehörenden eigenen Mittel (Reserven, gespeicherte Gewinne), die lediglich als steuerbarer Ertrag dem Aktionär zufliessen können, in den Bereich des Grundkapitals oder der Darlehensschulden; denn durch eine solche Verschiebung wird aus einem für den Aktionär nur auf dem Wege steuerbarer Gewinnausschüttung erreichbaren Wert ein konkreter Anspruch (Kapitalanteil oder gar Darlehensforderung), der gegebenenfalls wehrsteuerfrei durch Kapitalrückzahlung oder Darlehensrückzahlung erfüllt werden kann. Würde man eine solche ohne effektive Auszahlung erfolgende Umgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Aktionär und seiner (bzw. seinen) Gesellschaft(en) nicht als steuerbare geldwerte Leistung erfassen, so könnten gespeicherte Gewinne auf verschiedenen Wegen - Ausgabe von Gratisaktien, Umtausch
BGE 101 Ib 44 S. 50
in Holding-Aktien mit höherem Nominalwert usw. - steuerfrei in Grundkapital oder sogar in Darlehensforderungen des Aktionärs umgewandelt werden, und der Weg zur steuerfreien Auszahlung dieser Werte an den Aktionär wäre damit offen.
4.
Die Anwendung der in der vorstehenden Erwägung dargelegten Interpretation von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auf den vorliegenden Sachverhalt führt zu folgendem Ergebnis:
In den Gesellschaften, deren Aktien N gesamthaft zum Preise von Fr. 4'651'500.-- erworben hat, stecken offenbar gewisse Reserven, welche eine den Erwerbspreis übersteigende Bewertung der Aktien rechtfertigen. Diese Reserven können dem Aktionär nur in Form von steuerbaren Erträgen zufliessen, abgesehen von der hier aus den dargelegten Gründen nicht weiter interessierenden Möglichkeit einer Realisierung des Mehrwertes durch wirkliche Veräusserung der im Privatvermögen befindlichen Wertpapiere. N hat seine Beteiligungen in einer Holdinggesellschaft konzentriert und die Aktien der Betriebsgesellschaften auf diese übertragen. Dabei liess er durch Festsetzung des Übernahmepreises auf Fr. 5'026'000.-- mindestens einen Teil der vorhandenen Reserven in Erscheinung treten und verwandelte einen Betrag von Fr. 374'500.--, der ihm vor dieser Umstrukturierung seiner Beteiligungsrechte nur als steuerbare Gewinnausschüttung der Betriebsgesellschaften hätte zufliessen können, einerseits mit Fr. 248'500.-- in Aktienkapital der Holding und anderseits mit Fr. 126'000.-- in ein Guthaben gegenüber der Holding. Ohne dass er im Zeitpunkt der Schaffung der Holdinggesellschaft direkte Zahlungen erhalten hätte, ist auf dem Wege dieser Gründung die Summe von Fr. 374'500.-- aus der Kategorie jener eigenen Mittel der Aktiengesellschaften, die gegebenenfalls dem Aktionär nur als steuerbarer Gewinn zufliessen, in die Kategorie solcher Ansprüche umdisponiert worden, welche ohne Auslösung einer Wehrsteuerpflicht befriedigt werden können.
Die rechtliche Bindung der beiden Teilbeträge des in den Bereich unmittelbarer Ansprüche verschobenen Mehrwertes ist zwar unterschiedlich: Im Betrage von Fr. 126'000.-- ist durch Gutschrift eine Forderung begründet worden, und die Zahlung an den Aktionär kann jederzeit (wehrsteuerfrei) erfolgen, ohne dass sich an der Existenz und Struktur seiner Beteiligungsrechte etwas ändert. Die restlichen Fr. 248'500.-- sind als
BGE 101 Ib 44 S. 51
Grundkapital für die Dauer des Bestehens der Holdinggesellschaft gebunden; wenn es aber je zur Rückzahlung kommt, ist diese als Kapitalrückzahlung von der Wehrsteuer befreit.
Obschon weder die auf die Holding übertragenen Betriebsgesellschaften noch die Holding selber durch die Festsetzung des Übernahmepreises und die Modalitäten seiner "Bezahlung" entreichert worden sind, hat N sich bei dieser Umstrukturierung seiner Beteiligungen doch in wehrsteuerrechtlich relevanter Form konkrete Ansprüche verschafft, indem er Fr. 374'500.-- aus den Reserven in die Kategorie der Wehrsteuer frei rückzahlbaren Passiven (Grundkapital, Darlehen) transponierte.
Aus diesen Erwägungen ist der Auffassung der Eidg. Steuerverwaltung zuzustimmen. Die im Urteil des Bundesgerichtes vom 6. April 1973 enthaltene Äusserung (ASA 42 S. 398), der Umtausch von Beteiligungsrechten durch Einbringen der Aktien in eine Holding gegen Bezug von Aktien der Holding für den Wert der eingebrachten Aktien sei wehrsteuerfrei, ist dahin zu präzisieren, dass die im Zuge einer solchen Umstrukturierung vorgenommene Erhöhung der nominellen Kapitalanteilsrechte des Aktionärs - ähnlich wie die Ausgabe von Gratisaktien - als aus den Beteiligungsrechten fliessende geldwerte Leistung zu erfassen ist.
Ist demnach der ganze Differenzbetrag von Fr. 374'500.-- in die Steuerberechnung einzubeziehen, so erhöht sich das steuerbare durchschnittliche Einkommen gegenüber dem angefochtenen Entscheid der kantonalen Rekurskommission um Fr. 124'250.-- auf Fr. 5'986'700.--.
5.
Da die sinngemässe Anwendung der einschlägigen Vorschriften zur Besteuerung des streitigen Betrags führt, stellt sich die im Gutachten von Prof. Känzig erörterte Frage der Steuerumgehung nicht. Dem Beschwerdeführer N ist nicht eine absonderliche Gestaltung der Beteiligungsrechte vorzuwerfen. Er hat aber die steuerrechtlichen Konsequenzen der Umstrukturierung seines Vermögens zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde des N wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde der Eidg. Steuerverwaltung wird gutgeheissen und das steuerbare Einkommen für die 17. Wehrsteuerperiode auf Fr. 5'986'700.-- festgesetzt. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
da9e230f-47d8-4798-8e01-2c0af15285fd | Urteilskopf
122 II 411
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 septembre 1996 dans la cause Département fédéral de l'économie publique contre Commission de recours DFEP et Vilaclara Jr & Co. (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 23b Abs. 5 LwG
; System der Zuteilung von GATT/WTO-Zollkontingenten für Weisswein, anteilsmässige Zuteilung aufgrund der beantragten Menge; Leistung einer Bankgarantie.
Zollkontingent, Definition (E. 2).
Begriff der wirtschaftlichen Leistung im Sinne von
Art. 23b Abs. 5 LwG
(E. 3).
Es verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip, den Importeur dazu zu verpflichten, seinem Antrag auf Zuteilung von Zollkontingentsanteilen eine Sicherheit in der Form einer Solidarbürgschaft einer Bank (Bankgarantie) beizulegen, deren Betrag sich nach der beantragten Menge richtet (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 122 II 411 S. 412
A.-
Par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 portant approbation des accords internationaux conclus dans le cadre des négociations commerciales multilatérales conduites sous l'égide du GATT (Cycle d'Uruguay; RO 1995 p. 2113), l'Assemblée fédérale a approuvé l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 1995, ainsi que ses Annexes (RS 0.632.20; RO 1995 p. 2117 ss. Ci-après: Accord OMC). Au nombre de ces annexes figure l'Accord sur l'agriculture (Annexe 1A.3; RO 1995 p. 2152 ss) visant notamment à ce que les restrictions commerciales quantitatives (contingents d'importation) soient remplacées par des contingents tarifaires (cf. art. 4). S'agissant en particulier du vin blanc, le contingent tarifaire minimum annuel a été fixé pour la Suisse à 75'600 hectolitres au total, à savoir 45'000 hl en bouteilles au taux de douane de 50 fr. par quintal brut et 30'600 hl en fûts avec des droits de douane au taux réduit de 34 et 46 fr. selon la teneur en alcool (contingent tarifaire 1) (cf. Section I-B de la Liste LIX-Suisse-Liechtenstein qui fait partie intégrante de l'Accord OMC; Tarif général des douanes [état au 1er juillet 1995] modifié par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 sur l'adaptation du tarif général à la liste LIX-Suisse-Liechtenstein [RO 1995 p. 2111]; voir aussi annexe 2 de l'ordonnance du 17 mai 1995 du Conseil fédéral sur la fixation des droits de douane, des contingents tarifaires et des parts des droits de douane à affectation spéciale applicables aux produits agricoles [ordonnance sur les droits de douane en matière agricole, ODDAg, RS 916.011, RO 1995 p. 1851, 1938]). A cela s'ajoute un contingent tarifaire autonome annuel de 25'000 hl de vin blanc en vrac et en bouteilles, avec un taux de douane réduit hors contingent tarifaire de 300 fr. par hectolitre (contingent tarifaire 2; voir, annexe 2 ODDAg). Pour le surplus, il est possible d'importer du vin blanc sans limitation quantitative au taux de douane de 375 fr. 30 par hectolitre (en fûts) et de 585 fr. (en bouteilles). L'Accord OMC ne contient aucune règle sur la répartition des contingents tarifaires; cette question relève du droit interne.
BGE 122 II 411 S. 413
Selon l'art. 23b de loi fédérale du 3 octobre 1951 sur l'amélioration de l'agriculture et le maintien de la population paysanne (loi sur l'agriculture; LAgr, RS 910.1), introduit par la novelle du 16 décembre 1994 (RO 1995 p. 1837) en vigueur depuis le 1er juillet 1995, le Conseil fédéral fixe les principes régissant la répartition des contingents tarifaires (al. 4); l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques (al. 5).
L'art. 16c de l'ordonnance du 23 décembre 1971 du Conseil fédéral sur la viticulture et le placement des produits viticoles (Statut du vin; RS 916.140), dans sa version du 17 mai 1995 (RO 1995 p. 2002 ss), - entré en vigueur le 1er juillet 1995 et abrogé le 4 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996 (RO 1995 p. 5624) - a la teneur suivante:
1 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux du droit de douane du contingent tarifaire).
2 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs au taux réduit du droit de douane hors contingent de 300 francs par hectolitre (fûts et bouteilles) est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux réduit du droit de douane hors contingent).
3 La demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres. La garantie bancaire par hectolitre ne peut pas dépasser le taux du droit de douane hors contingent pour le vin blanc en fûts correspondant mentionné à l'annexe 1 "tarif d'importation" de la loi du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes. Le Département règle les détails.
4 Lorsque le montant total des demandes d'attribution de parts au contingent tarifaire dépasse le contingent tarifaire prévu au 1er alinéa, les quantités réduites sont attribuées sur demande conformément au 2e alinéa".
Faisant usage de la compétence qui lui a été sous-déléguée, le Département fédéral de l'économie publique a arrêté le 30 mai 1995 une ordonnance sur l'importation des vins naturels, des moûts de raisin, des jus de raisin et des raisins frais pour le pressurage (RS 916.145.114; RO 1995 p. 2996; RO 1995 p. 5626 concernant la modification du 11 décembre 1995; ci-après: ordonnance DFEP). D'après l'art. 2 de cette ordonnance, la demande d'attribution de parts du contingent tarifaire doit être accompagnée d'une garantie bancaire si elle excède 5'000 l. Le montant de la garantie
BGE 122 II 411 S. 414
bancaire s'élève à 300 francs par hectolitre pour le vin blanc en fûts et en bouteilles. Lorsque les demandes ne dépassent pas le contingent tarifaire, la garantie bancaire est résiliée une fois la répartition effectuée. Lorsque la répartition du contingent tarifaire se fait au prorata des demandes, la garantie bancaire est éteinte dès que 75 pour cent au moins de la quote-part au contingent tarifaire ont été dédouanés ou alors à la fin de la période contingentaire (al. 3); lorsque les demandes n'excèdent pas 1'000 l, la réduction prévue à l'article 16c du Statut du vin ne s'applique pas (à noter que l'art. 2 de l'ordonnance DFEP a été modifié le 12 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996; RO 1996 p. 43).
B.-
Au bénéfice d'une autorisation d'exercer le commerce des vins, la maison Vilaclara Jr & Co. a présenté le 8 juin 1995 une demande d'attribution d'une part de 80'000 litres de vin blanc à prélever sur le contingent tarifaire 1, accompagnée d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. Par décision du 29 juin 1995, l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, a attribué à Vilaclara Jr & Co. une part de 2'485 litres pour la période allant du 1er juillet au 31 décembre 1995 et lui a en conséquence retourné la garantie bancaire. Comme le total des quantités requises par les différents importateurs dépassait largement le contingent tarifaire 1, la demande de Vilaclara Jr & Co. excédant 1'000 l a dû être fortement réduite au prorata de la quantité demandée (facteur 1,8795600595%). Cette décision précisait: "la garantie envoyée avec votre demande d'attribution vous sera retournée séparément si l'attribution [...] ne dépasse pas 5'000 l. Pour les attributions dépassant 5'000 l, il sera présenté une nouvelle garantie bancaire correspondant à la quantité attribuée. Lorsque cette dernière nous sera parvenue, vous recevrez par retour du courrier celle envoyée avec votre demande d'attribution".
C.-
Vilaclara Jr & Co. a recouru contre cette décision en faisant valoir notamment que l'obligation de joindre une garantie bancaire à la demande d'attribution d'une quote-part au contingent tarifaire était contraire à la loi, car elle favorisait les grandes maisons disposant d'actifs importants. Par décision du 5 décembre 1995, la Commission de recours DFEP a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'Office fédéral des affaires économiques, Division des importations et des exportations, pour nouvelle décision afin qu'il attribue à Vilaclara Jr & Co. une part au contingent tarifaire 1 conformément à la loi sur
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l'agriculture. Tout en laissant entendre que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'art. 16c du Statut du vin respectait l'exigence de concurrence posée par la loi, l'autorité de recours a considéré en substance que ce système n'était en revanche pas conforme à l'art. 23b al. 5 LAgr en tant qu'il ne faisait pas dépendre l'attribution des parts au contingent tarifaire des prestations économiques fournies par les bénéficiaires. Elle a ajouté que la présentation d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque ne saurait tenir lieu de prestation économique, ne serait-ce que parce qu'elle n'est pas dans un "rapport de réciprocité ni de connexité avec le système et le but du contingentement".
D.-
Le 19 janvier 1996, agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de l'économie publique demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 5 décembre 1995 par la Commission de recours DFEP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La Suisse a notifié au GATT un contingent tarifaire minimum de 75'600 hl de vin blanc. Par contingent tarifaire, on entend la quantité minimale d'un produit agricole, définie par les engagements pris au sein du GATT, qui peut être importée à un droit de douane bas (cf. Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d'Uruguay), p. 1116 [Message 2 GATT]; voir également art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21 décembre 1953 relative à des dispositions de caractère économique de la loi sur l'agriculture [ordonnance générale sur l'agriculture; RS 916.01], dans sa version du 17 mai 1995 entrée en vigueur le 1er juillet 1995 [RO 1995 p.1843]). L'Accord OMC ne prescrit aucun système pour la répartition des contingents; il s'agit là d'une mesure d'exécution que la Suisse est libre d'adapter à ses conditions (Message 2 GATT, p. 1129).
b) Disposition-clef de la révision de la loi sur l'agriculture, l'art. 23b LAgr, introduit par la novelle du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er juillet 1995, prévoit que le Conseil fédéral dispose d'une grande marge de manoeuvre pour fixer les principes régissant la répartition des contingents tarifaires; il a en outre la possibilité de déléguer sa compétence au
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Département fédéral de l'économie publique (cf. alinéas 2 à 4). Selon l'alinéa 5 de l'art. 23b LAgr, le Conseil fédéral doit toutefois veiller à ce que l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques. Faisant usage de la compétence qui lui a été attribuée, le Conseil fédéral a introduit le système de répartition au prorata de la quantité requise en édictant l'art. 16c du Statut du vin (version du 17 mai 1995) dont le texte intégral a été reproduit ci-dessus.
3.
a) Dans la décision attaquée, la Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'ancien art. 16c du Statut du vin (en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 1995) violait l'art. 23b al. 5 LAgr en ce sens qu'il ne tenait pas suffisamment compte des "prestations économiques" des importateurs sur le marché du vin blanc. Elle a nié au surplus que la fourniture d'une garantie bancaire puisse être assimilée à une prestation économique. Pour sa part, le Département fédéral de l'économie publique soutient que le système de répartition des contingents tarifaires incriminé prenait largement en compte les prestations économiques des importateurs du fait que les permis d'importation généraux ne sont délivrés qu'aux personnes ou maisons qui bénéficient du permis les autorisant à pratiquer le commerce des vins, qui importent du vin à titre professionnel et qui exercent régulièrement une activité dans la branche vinicole; les importateurs doivent disposer au surplus d'une organisation commerciale répondant aux besoins de leur entreprise, avoir une clientèle stable, disposer de caves en propre ou louées, et occuper des employés (art. 18 al. 1 du Statut du vin et art. 1 ss de l'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins [RS 817.421]. Voir aussi art. 30 al. 2 de l'ordonnance générale sur l'agriculture). Selon l'autorité recourante, cette réglementation garantirait suffisamment que les parts du contingent tarifaire ne soient attribuées qu'aux importateurs qui fournissent effectivement des "prestations économiques" sur le marché.
Reste donc à examiner si l'art. 16c du Statut du vin édicté par le Conseil fédéral est ou non contraire à la loi sur l'agriculture et/ou à la Constitution.
b) En vertu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et des normes de délégation qu'elles contiennent. Cette règle vaut a fortiori pour toutes les autorités, fédérales et cantonales, chargées d'appliquer le droit (cf.
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WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 147 s ad art. 113). Les actes législatifs fédéraux qui n'émanent pas de l'Assemblée fédérale échappent en principe à cette limite. Cependant, le Tribunal fédéral, lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité. En outre, lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 121 II 465 consid. 2a p. 467;
120 Ib 97
consid. 3a p. 102;
118 Ib 367
consid. 4 p. 372 et les arrêts cités).
c) L'art. 23b al. 5 première phrase LAgr dispose que "l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques". Cette phrase, qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral (Message 2 GATT p. 1120, 1139), a été introduite à une forte majorité par l'Assemblée fédérale sur proposition du Conseiller national François Loeb (BOCN 1994 p. 2219), dont le but principal était, selon l'auteur de la proposition, de lutter contre les "Sofaimporteure" ("importateurs de salon"), soit les importateurs qui pratiquent exclusivement le commerce de contingents sans fournir véritablement de prestations économiques sur le marché (BOCN 1994 p. 2220). Cette adjonction avait également pour objectif de favoriser la compétitivité, soit de ne pas créer de confortables rentes de situation en faveur des anciens importateurs, mais d'ouvrir l'accès au marché du vin à de nouveaux importateurs (sur ce point voir, entre autres interventions, celle de David [BOCN 1994 p. 2221] et celle de Gross, rapporteur de la commission de langue française [BOCN p. 2223]). La notion de "prestations économiques" n'a toutefois pas été définie par le législateur fédéral. Bien que n'étant pas fondamentalement opposé à la proposition Loeb, le Conseiller fédéral Delamuraz a relevé devant les Chambres fédérales que l'introduction de cette nouvelle notion n'était pas nécessaire à l'application par la Suisse des Accords du GATT (BOCN 1994 p. 2224 et BOCE 1994 p. 1277). Interrogé par le Conseiller aux Etats Carlo Schmid (qui proposait de s'en tenir au texte du projet du Conseil fédéral) sur le sens
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à donner à la nouvelle formulation de l'art. 23b al. 5 LAgr, le Conseiller fédéral Delamuraz a répondu ce qui suit: "Cela signifie que nous aurons à définir dans l'ordonnance une notion qui ne va pas d'elle-même, qui est celle des prestations économiques. Il s'agira de la définir, et je ne pourrai le faire qu'après une consultation dans l'élaboration de l'ordonnance, car nous le disons en ces termes dans le préambule du message, et surtout des personnes consultées l'ont dit. Mais il s'agit d'aller plus loin; c'est une formule tout à fait générale et un peu creuse. Qu'est-ce qu'on entend par prestations économiques dans un marché où on est encore loin des lois de l'offre et de la demande et où il faut pouvoir les exprimer? Ce sera tout le travail de pensée et de réflexion que nous allons devoir conduire, si cette base législative est retenue. Je vous dis alors que, si un jour une consultation aura de l'importance, c'est bien ce jour-là, sur cette disposition-là, pour que nous voyions comment exprimer, dans la réalité concrète de l'attribution, une telle notion" (BOCE 1994 p. 1278).
d) La Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition des contingents tarifaires tel que prévu à l'art. 16c du Statut du vin ne satisfaisait pas au critère de "prestations économiques" mentionné à l'art. 23b al. 5 LAgr, sans toutefois dire clairement ce qu'il fallait entendre par là. Elle s'est bornée à annuler la décision de première instance et à renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure au motif que l'art. 16c du Statut du vin ne tiendrait pas suffisamment compte "des prestations économiques". Selon elle, il s'agirait là d'un critère absolu pour la répartition du contingent tarifaire. La notion de "prestations économiques", qui est pour le moins floue, n'a cependant pas été définie par le législateur fédéral. La doctrine n'apporte sur ce point pas non plus d'éclaircissements (cf. notamment TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, Zurich 1994, p. 477 ss, spéc. p. 489, qui distingue le "Leistungssystem", soit la prise en charge des produits indigènes, du "Leistungsprinzip", c'est-à-dire les prestations qu'un acteur économique fait sur le marché intérieur ou plus précisément ses mérites d'ordre général dans l'écoulement des produits indigènes). On ignore dans quelle mesure le législateur fédéral a voulu consacrer le "Leistungsprinzip" en adoptant l'art. 23b al. 5 LAgr. Certes, selon l'art. 23b al. 5 2ème phrase LAgr, l'attribution des contingents tarifaires "peut aussi être subordonnée, dans une proportion équitable aux importations, à des prestations en faveur de la production
BGE 122 II 411 S. 419
indigène, notamment à l'obligation de prendre en charge des produits indigènes de même genre et de qualité marchande", mais cela n'est pas une prescription impérative. Tout ce que l'on peut dégager des travaux préparatoires, c'est que le contingent tarifaire pour le vin blanc doit être réparti de telle manière que les "Sofaimporteure" soient exclus de la répartition des contingents tarifaires et que ne soient pas créées des rentes de situation en faveur d'anciens importateurs ayant pignon sur rue afin que de nouveaux importateurs puissent accéder au marché du vin. Ainsi donc, il est douteux que l'on puisse - à l'instar de la Commission de recours DFEP - qualifier d'illégal le système prévu à l'art. 16c du Statut du vin pour le simple motif qu'il ne tient pas suffisamment compte des "prestations économiques", à partir du moment où cette notion est, comme on vient de le voir, indéfinie et difficile à concrétiser dans une réglementation d'application de la loi. A cela s'ajoute que le législateur fédéral a accordé au Conseil fédéral un très large pouvoir d'appréciation pour réglementer le mode de répartition des contingents tarifaires. On peut même se demander si, comme le relève le département recourant, le Conseil fédéral, en prévoyant de ne délivrer les permis d'importation qu'à des personnes ou maisons offrant des garanties qu'elles exercent effectivement une activité dans la branche vinicole (cf. consid. 3a), n'a pas déjà concrétisé l'exigence de "prestations économiques" figurant dans la loi. Point n'est besoin cependant de trancher définitivement cette question, dès lors que la décision du 29 juin 1995 de l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, devait de toute façon être annulée pour un autre motif.
4.
a) L'art. 16c du Statut du vin prévoit à son alinéa 3 que "la demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres..." (cf. aussi art. 2 de l'ordonnance DFEP dans sa version du 30 mai 1995). Cette exigence supplémentaire, qui n'est pas prévue par le législateur fédéral, a été introduite par le Conseil fédéral afin de garantir, au dire du Département fédéral de l'économie publique, que les quantités demandées par le requérant soient effectivement importées et que par conséquent une prestation économique soit fournie sur le marché du vin blanc. Toujours selon le département recourant, si une telle caution n'est exigée que pour les quantités supérieures à 5'000 l, c'est parce que l'expérience a montré que pour les "Sofaimporteure", il ne valait la peine d'obtenir une quote-part
BGE 122 II 411 S. 420
au contingent tarifaire qu'à partir de 5'000 l.
b) Dans le cas particulier, la maison Vilaclara Jr & Co., qui a demandé une part de 80'000 l au contingent tarifaire 1, a dû fournir un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. (soit 3 fr. x 80'000 l), alors qu'elle n'a finalement obtenu que 2'485 l. Certes, l'acte en question lui a été restitué, étant donné que l'attribution était inférieure à 5'000 l. Il n'en reste pas moins que la requérante avait dû payer à la banque une commission pour l'établissement dudit cautionnement et, d'une manière ou d'une autre, mobiliser les moyens nécessaires pour que la banque accepte de délivrer le cautionnement.
Indépendamment de la question de savoir si cette exigence supplémentaire est propre à lutter efficacement contre les "Sofaimporteure", force est de constater que l'obligation pour un importateur de fournir un cautionnement solidaire d'une banque pour un montant calculé en fonction de la quantité demandée s'avère ici disproportionnée, car le montant de la garantie bancaire n'est pas en rapport avec la quantité de vin effectivement attribuée. Compte tenu de l'avantage économique que représente la possibilité d'importer à un droit de douane bas, le total des demandes ne peut normalement que dépasser largement le contingent disponible. Ce système non seulement engendre des frais bancaires inutiles, mais encore favorise surtout les importateurs disposant des plus gros moyens financiers qui peuvent ainsi obtenir des parts au contingent tarifaire importantes en se faisant établir sans difficultés des cautionnements bancaires pour des montants relativement élevés. Du reste, en l'espèce, plusieurs importateurs ont demandé que leur soit attribué l'entier du contingent, en déposant une garantie bancaire de plus de 11 millions de francs. La sélection parmi les importateurs se fait donc par l'argent, ceux qui en ont la possibilité financière demandant l'attribution la plus grande possible, au-delà même de leurs besoins réels, en partant de l'idée qu'il y aura de toute manière réduction. Il est vrai que ce système permet dans une certaine mesure de freiner les demandes excessives mais il ne les empêche pas pour les importateurs disposant de moyens financiers importants, qui bénéficieront ainsi des parts les plus importantes du contingent tarifaire. Cette sélection par l'ampleur des possibilités financières des importateurs ne garantit pas que les attributaires déploient une activité effective et bénéfique pour la branche. Sous cette forme, elle comporte même le risque de favoriser l'intervention d'"importateurs de salon". Ainsi donc,
BGE 122 II 411 S. 421
l'exigence de fournir un cautionnement bancaire telle que prescrite par l'art. 16c al. 3 du Statut du vin non seulement va à l'encontre du but visé par la loi sur l'agriculture (qui est notamment celui de favoriser l'accès du marché à de nouveaux importateurs), mais encore viole le principe de la proportionnalité. En effet, cette exigence va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but recherché, soit garantir que les parts du contingent tarifaire attribuées aux importateurs soient effectivement importées. On peut encore observer que l'obligation de fournir une garantie bancaire d'un montant calculé non pas en fonction de la quantité demandée mais sur la base de la quantité de vin effectivement attribuée permettrait le cas échéant de s'assurer (après coup) du sérieux de l'engagement de l'importateur. Au surplus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire dans l'abstrait quelle serait le moyen le plus approprié pour atteindre l'objectif visé qui n'est en soi pas contesté. Il incombe au contraire à l'administration fédérale d'adopter une mesure qui respecte à la fois la loi et le principe de la proportionnalité en s'inspirant des considérations qui précèdent. Dans ces conditions, la décision attaquée rendue par la Commission de recours DFEP doit être confirmée, mais pour un autre motif que celui retenu par celle-ci. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
da9e9deb-0720-4af8-80b4-defe895099a0 | Urteilskopf
108 Ib 513
89. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 août 1982 dans la cause Banque commerciale S.A. contre Commission fédérale des banques (recours de droit administratif) | Regeste
Aufsicht über die Banken.
Art. 12 Abs. 2 BankV
. Der Begriff der Beherrschung im Sinne dieser Bestimmung entspricht jenem in
Art. 3bis Abs. 3 BankG
. Ausüben eines beherrschenden Einflusses "in anderer Weise" im vorliegenden Fall bejaht (E. 1).
Art. 23bis Abs. 2 BankG
, 21 BankV. Befugnis der Bankenkommission, von den Banken Auskünfte nicht nur über ihre eigenen Verpflichtungen, sondern auch über jene der von ihnen beherrschten Banken und Finanzgesellschaften zu verlangen (E. 2).
Art. 23ter Abs. 1 BankG
. Eine Verfügung im Sinne dieser Bestimmung kann in der Androhung des Bewilligungsentzugs nach
Art. 23 quinquies BankG
bestehen. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, insbesondere hinsichtlich der Auflagen, die mit der Androhung verbunden sind (Auflage der Erzielung eines Gewinns binnen einer verhältnismässig kurzen Frist, damit sich die Bank eine gewinnbringende Struktur schaffe) (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 108 Ib 513 S. 514
A.-
Banque commerciale S.A. exploite une banque commerciale à Genève. Elle a un capital social de 9'000'000 de francs et comme seul actionnaire P., citoyen israélien, avocat d'affaires, domicilié en Suisse avec un permis d'établissement C. La banque est de ce fait considérée comme suisse. Son conseil d'administration était formé de X., avocat à Genève, Y., expert-comptable à Genève (décédé depuis lors), et P., administrateur délégué; sa direction était assurée par N., directeur principal, et le fils de P., directeur.
Banque commerciale (Cayman) Ltd, à George Town, Grand Cayman, Cayman Islands, BWI, créée en 1973, a pour but l'exploitation d'une banque. Elle a un capital autorisé de 9'000'000 de francs suisses, dont 6'000'000 de francs suisses ont été libérés. Ses actionnaires sont, pour les deux tiers du capital autorisé, P.,
BGE 108 Ib 513 S. 515
et pour un tiers Banque commerciale S.A. à Genève; les deux actionnaires ont libéré chacun la moitié du capital libéré. Le conseil d'administration se compose de trois membres, soit P., "chairman chief executive officer", N., "director and treasurer", et le fils de P., "director and secretary". Cette banque a un organe de revision conforme à la loi du pays.
Les deux banques entretiennent de très étroites relations d'affaires; l'activité de la banque étrangère est dirigée pour une large part depuis Genève.
B.-
Le 17 mars 1978, pour la première fois, la Commission fédérale des banques (ci-après: Commission des banques, ou Commission) a édicté des directives de consolidation qui ont fait l'objet d'une circulaire adressée aux banques.
Après une intervention de la Commission, Banque commerciale S.A. s'est déclarée disposée, par lettre du 3 janvier 1979, à "réaliser la consolidation totale de notre participation et de celle de M. P., ainsi que vous nous le recommandez dans votre lettre du 23 novembre 1978".
Le 22 juin 1981, la Commission des banques proposa notamment à la banque de soumettre les engagements consolidés du groupe au plafond de l'
art. 21 OB
(répartition des risques), de lui annoncer jusqu'au 20 août 1981 les dépassements de crédits en résultant, conformément à l'
art. 21 al. 1 OB
, de comptabiliser les versements de P. à la banque pour commissions reçues par lui de ses propres clients et reversées à la banque, sous 1.7 "Divers" du compte P.P., et de prendre les mesures nécessaires jusqu'au 31 décembre 1982 pour que la banque ait une activité bénéficiaire.
La banque refusa d'accéder à cette demande.
C.-
Le 4 décembre 1981, la Commission des banques a rendu la décision suivante:
"1. La Banque commerciale S.A., Genève, procédera au 31 décembre de chaque année à la consolidation globale de son bilan et de celui de la Banque commerciale (Cayman) Ltd.
2. La Banque commerciale S.A., Genève, est tenue dorénavant d'observer l'annonce obligatoire de l'
art. 21 al. 1 OB
non seulement pour elle-même mais aussi, et ce en vertu de ce qui a été disposé sous chiffre 1 ci-dessus et par application analogique des directives de consolidation du 17 mars 1978, pour le groupe consolidé qu'elle forme avec la Banque commerciale (Cayman) Ltd.
3. OFOR S.A., Genève, est chargé de procéder à la revision des comptes annuels du comptoir genevois de la Banque commerciale (Cayman) Ltd et de vérifier si la Banque commerciale S.A., Genève, se conforme strictement au chiffre 2 ci-dessus de la présente décision.
BGE 108 Ib 513 S. 516
4. Une procédure de retrait de l'autorisation d'exercer une activité bancaire en Suisse sera ouverte contre la Banque commerciale S.A., Genève, si d'ici au 31 décembre 1982 au plus tard elle ne réalise pas un bénéfice qui devra provenir uniquement de sa propre activité et ne plus résulter d'apports de fonds privés effectués par son actionnaire unique, P., ou d'opérations extraordinaires.
5. La Banque commerciale S.A., Genève, comptabilisera dorénavant dans la rubrique 1.7 "Divers" de son compte pertes et profits les commissions et autres revenus que son actionnaire unique, P., lui rétrocède régulièrement et qui proviennent des activités que ce dernier exerce à titre privé."
D.-
Banque commerciale S.A. forme un recours de droit administratif contre cette décision, dont elle demande l'annulation.
La Commission des banques propose le rejet du recours.
L'effet suspensif a été accordé aux chefs 1, 2 et 3 de la décision attaquée, ainsi qu'au prononcé sur les frais.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme la décision attaquée dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) aa) L'
art. 12 al. 2 OB
impose aux banques, aux conditions prévues, l'obligation d'établir un bilan consolidé. La recourante conteste à tort la légalité de cette disposition, introduite par le Conseil fédéral le 1er décembre 1980 (ROLF 1980, p. 1814). Le Tribunal fédéral a en effet jugé récemment (
ATF 108 Ib 80
ss consid. 3) que l'
art 12 al. 2 OB
repose sur une base légale suffisante (
art. 4 al. 2 LB
). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence.
bb) L'
art. 12 al. 2 OB
impose aux banques un bilan consolidé des sociétés exerçant une activité bancaire ou financière et des sociétés immobilières "qu'elles dominent directement ou indirectement".
Cette notion juridique imprécise peut être définie de façon plus précise par l'administration, à laquelle la jurisprudence laisse une certaine marge de décision (
ATF 106 Ib 120
et les arrêts cités), dont elle peut faire usage dans le cadre de circulaires (cf. en général
ATF 103 Ia 501
et, spécialement pour la Commission des banques,
ATF 103 Ib 355
,
ATF 99 Ib 310
).
La loi évoque toutefois elle-même la notion de domination d'une société à l'
art 3 bis al. 3 LB
, à propos de la domination étrangère d'une banque organisée selon le droit suisse; cette disposition admet qu'il y a domination directe ou indirecte 1o en cas de
BGE 108 Ib 513 S. 517
détention de plus de la moitié du capital social, 2o en cas de détention de plus de la moitié des voix et 3o en cas de domination d'une autre manière. Or il n'y a pas de raison d'appliquer à ces deux dispositions une notion différente de la domination. La définition de l'
art. 3bis al. 3 LB
doit donc aussi être utilisée pour définir quand il y a domination au sens de l'
art. 12 al. 2 OB
.
Dans la mesure où elles concernent le cas d'espèce, les directives de consolidation édictées par la circulaire du 17 mars 1978 de la Commission des banques prévoient ce qui suit:
"Domination
3.2.1
1) La participation est dominante dès qu'elle s'élève à plus de la moitié du capital social ou des voix.
2) Dans le cas de participations indirectes, il y a domination lorsque la société mère détient en totalité plus de 50%, directement et/ou indirectement.
3.2.2
1) Une participation est également dominante lorsque les taux de participation mentionnés au chiffre 3.2.1 ne sont pas atteints, mais que la maison mère a une influence dominante d'une autre manière.
2) C'est par exemple le cas lorsque:
- la maison mère par une convention (options, etc.) s'est assuré l'acquisition des actions manquantes pour exercer une domination,
- la direction de la maison mère décide de la politique de la société fille dont elle n'a pas la majorité du capital ou des voix, ou qu'elle adapte les grandes questions de direction à ses impératifs."
Ces directives tiennent compte de la définition de l'
art. 3bis al. 3 LB
et n'excèdent pas le pouvoir laissé sur ce point à l'administration.
cc) L'
art. 12 al. 2 OB
ne précise pas non plus comment doit s'effectuer la consolidation en cas de participation minoritaire.
Les directives de consolidation établies par la Commission des banques prévoient ce qui suit (chiffre 4.7):
"Les participations minoritaires sont à traiter dans le bilan consolidé de telle manière que n'apparaisse que la part des actifs et passifs correspondant au pourcentage de la participation."
Sur ce point non plus, la Commission n'a pas excédé sa marge de décision, la règle adoptée n'apparaissant pas contraire au système et au but de la consolidation.
b) aa) En l'espèce, selon le critère des voix, Banque commerciale S.A. et Banque commerciale (Cayman) Ltd sont l'une et l'autre directement dominées par leur actionnaire majoritaire P., sans que la première domine la seconde.
BGE 108 Ib 513 S. 518
Selon le critère du capital social - que l'on se fonde sur le capital libéré ou le capital autorisé - Banque commerciale S.A. ne dominerait pas non plus Banque commerciale (Cayman) Ltd, puisque la première ne détient pas plus de 50% du capital de la seconde.
Compte tenu de la marge de décision laissée à l'administration pour préciser la notion d'influence dominante d'une autre manière et du but poursuivi par la consolidation du bilan et des fonds propres, on ne saurait reprocher à la Commission des banques d'avoir abusé de ce pouvoir en admettant ici l'existence d'une influence dominante. C'est ainsi que Banque commerciale S.A. détient déjà 50% du capital libéré de l'autre banque, sans qu'on sache si le montant correspondant à la différence entre le capital libéré et le capital autorisé sera jamais appelé à contribution. Au demeurant, la dépendance de la banque de Cayman à l'égard de la banque genevoise réside dans le fait que, pour une large part en tout cas, la première est gérée depuis Genève, que les organes de gestion sont pratiquement formés des mêmes personnes dans l'une et l'autre et que les deux établissements entretiennent des liens commerciaux très étroits. La Commission des banques pouvait considérer, dans ces conditions, que la recourante domine l'autre société.
bb) Le mode de consolidation demandé par la Commission des banques n'est pas litigieux. Le 3 janvier 1979, la recourante s'était déclarée d'accord avec une "consolidation totale" et ce point n'est pas non plus contesté dans le recours.
Le Tribunal fédéral peut dès lors se dispenser d'examiner si une participation de 50% doit être tenue pour minoritaire ou majoritaire et si, pour fixer le taux déterminant à cet égard, il faut se fonder sur le capital libéré ou le capital autorisé.
Le chef No 1 de la décision attaquée doit dès lors être confirmé.
2.
a) Selon une jurisprudence récente, l'
art. 21 al. 1 OB
relatif à la répartition des risques dans la banque s'applique seulement à la banque elle-même et ne saurait, faute de base légale, être appliqué au groupe de sociétés sur la base du bilan consolidé; en revanche, l'
art. 23 bis al. 2 LB
autorise la Commission à requérir des banques des renseignements relatifs non seulement à leurs propres engagements mais aussi à ceux des banques et sociétés financières qu'elles contrôlent, et à demander d'être informée lorsque les taux prévus par l'
art. 21 al. 1 OB
appliqués au bilan consolidé sont atteints (
ATF 108 Ib 82
ss consid. 4-5). Le Tribunal fédéral n'a pas de raison de modifier cette jurisprudence.
BGE 108 Ib 513 S. 519
Le chef No 2 du dispositif de la décision attaquée n'est pas contraire à cette jurisprudence et la décision attaquée doit être comprise dans ce sens.
b) La recourante fait valoir que la décision attaquée obligerait la Banque commerciale (Cayman) Ltd à violer le secret bancaire qui lui est imposé par la loi des îles Cayman, ce qui serait contraire à la souveraineté internationale de ce pays et exposerait les organes de ladite banque à des sanctions pénales.
Cette objection est mal fondée. Dans la mesure où la Banque commerciale (Cayman) Ltd exerce une activité en Suisse, elle est soumise à la souveraineté suisse, également selon les principes du droit des gens, et l'exercice régulier de la souveraineté suisse ne saurait violer la souveraineté étrangère.
Au demeurant, il appartient à une banque suisse qui choisit de diriger un groupe de sociétés d'organiser ce groupe d'une manière lui permettant de respecter elle-même ses obligations selon la loi suisse, en particulier de donner à l'autorité suisse de surveillance les renseignements que celle-ci est en droit de requérir. Cela peut impliquer qu'elle obtienne de clients importants les autorisations nécessaires.
La recourante ne prétend pas que, sur ce point, les délais qui lui ont été accordés pour s'adapter aux nouvelles exigences seraient insuffisants.
Le chef No 2 de la décision attaquée doit donc aussi être confirmé.
3.
a) La Commission des banques et la recourante admettent, de façon concordante, que le chef No 3 du dispositif de la décision attaquée n'est pas limité à OFOR S.A. et que la banque pourrait choisir un autre organe de revision bancaire. C'est donc dans ce sens que doit être comprise cette partie de la décision attaquée.
b) La compétence de la Commission des banques de charger un organe de revision bancaire de reviser Banque commerciale (Cayman) Ltd et de vérifier que la recourante exécute ses obligations se fonde sur l'
art. 23bis al. 2 LB
. La Commission n'a pas abusé de ce pouvoir en l'espèce.
Le chef No 3 du dispositif de la décision attaquée doit ainsi également être confirmé, dans le sens des considérants.
4.
La Commission des banques motive les chefs Nos 4 et 5 du dispositif de la décision attaquée par la considération que le compte de profits et pertes de Banque commerciale S.A. n'a été équilibré et n'a pu être positif, ces dernières années, que par des versements personnels à fonds perdus de P., actionnaire unique.
BGE 108 Ib 513 S. 520
Les comptes de la banque, pour les exercices 1977 à 1980, révèlent les montants suivants:
1977 1978 1979 1980
(en milliers de fr.s.)
-------------------------------------------------
Bénéfice d'entreprise 1893 1645 1380 1409
Commissions perçues par P. et transférées à la banque -3675 -3123 -2304 -2734
Perte d'entreprise sans les commissions versées par P. -1782 -1478 -924 -1325
Tout en admettant ces chiffres, la recourante conteste que les versements de P. représentent des versements à bien plaire d'un actionnaire. Elle affirme que ces versements sont dus à la banque par son administrateur, en vertu des liens contractuels l'unissant à elle, parce que ces commissions auraient été réalisées par lui dans le cadre d'une activité exercée en son propre nom mais pour le compte de la banque, forme choisie pour des raisons de discrétion.
A la suite de l'audience du 19 mai 1982, P. et la banque ont conclu un contrat le 14 juin 1982 aux termes duquel, sous l'autorité et la surveillance du conseil d'administration, P. est autorisé à conclure avec des tiers, en son nom mais pour le compte de la banque, des affaires de banque, de gérance et de conseil conformes au but social de la banque; il peut à cette fin utiliser les services et les moyens techniques de la banque; le produit de ces opérations doit revenir intégralement à la banque.
La Commission estime que cette convention ne supprime pas le danger résultant du fait qu'il y a identité économique entre la banque et son actionnaire unique et que la banque est elle-même à la merci de l'activité de son actionnaire unique; cette situation serait malsaine pour la banque et exposerait ses créanciers au risque d'avoir à supporter les conséquences d'une suppression brutale de ces ressources.
5.
La menace d'entamer ultérieurement une procédure de retrait de l'autorisation d'exploiter une banque, pour le cas où ne seraient pas respectées certaines charges imposées à la banque, est considérée par la jurisprudence (
ATF 103 Ib 352
s.) comme une décision ou mesure assimilable à une décision, susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif. Il y a donc lieu d'examiner si la commination prévue au chiffre 4 du dispositif de la décision attaquée est conforme à la loi.
BGE 108 Ib 513 S. 521
Selon l'
art. 23ter al. 1 LB
, lorsque la Commission des banques a connaissance d'infractions aux prescriptions légales ou d'autres irrégularités, elle prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal. Parmi ces mesures peut figurer la menace de retirer une autorisation (
ATF 103 Ib 352
ss), notamment en application de l'art. 23 quinquies LB. Le Tribunal fédéral examine alors librement, comme une question de droit (
art. 104 lettre a OJ
), s'il y a eu infraction ou autre irrégularité, tout en laissant à la Commission une certaine marge de décision en ce qui concerne les questions techniques qu'elle est mieux à même d'appréhender, tandis qu'il n'examine le choix de la mesure que dans le cadre de la violation de la loi, y compris de l'excès ou de l'abus du pouvoir d'appréciation, mais non pas de l'erreur d'appréciation (
ATF 105 Ib 408
,
ATF 103 Ib 354
). Lorsque la mesure en cause menace la banque de l'ouverture d'une procédure de retrait d'autorisation si certaines charges ne sont pas remplies, le Tribunal fédéral doit également s'imposer une certaine retenue, lui permettant de réserver sa décision éventuelle ultérieure, au cas où ladite procédure serait entamée et conduirait au retrait de l'autorisation, sur le point de savoir s'il y a violation de la charge et si le retrait de l'autorisation se justifie au regard de tous les éléments.
a) Avec raison, la recourante ne conteste pas que la Commission des banques ait eu en l'espèce un motif suffisant pour intervenir.
En effet, une banque qui apparaît structurellement déficitaire et ne peut subsister que par des versements supplémentaires, à fonds perdus, de ses actionnaires présente, quant à sa fonction, une irrégularité propre à mettre en péril les intérêts des créanciers. Il est dès lors légitime que la Commission des banques intervienne pour tenter de mettre un terme à cette irrégularité.
Même si l'on suit la version des faits proposée par la banque dans le cadre du présent recours, la présentation des comptes et des documents donnait à tout le moins l'apparence que la banque n'avait pas une activité bénéficiaire et ne survivait que grâce aux apports de fonds de son actionnaire unique; on pouvait y voir une irrégularité justifiant une mesure de la Commission des banques destinée à y porter remède.
b) Il y a dès lors lieu d'examiner si les charges imposées à la banque sont conformes à la loi.
aa) La disposition litigieuse exige d'abord que la banque réalise un bénéfice. Hormis l'exception réservée par l'
art. 620 al. 3 CO
, le but de la société anonyme est économique et tend en principe
BGE 108 Ib 513 S. 522
à la réalisation de bénéfices. Ces bénéfices sont propres à renforcer la situation financière de la société, notamment en lui permettant de former des réserves légales et volontaires. Dès lors que la loi sur les banques tend à assurer la stabilité de celles-ci dans l'intérêt des créanciers (cf.
art. 3 LB
,
ATF 108 Ib 81
,
ATF 106 Ib 363
et les arrêts cités), l'exigence qu'une banque organisée en société anonyme réalise en principe des bénéfices est en soi légitime.
Comme toute autre entreprise économique, une banque est cependant exposée à essuyer des pertes, pouvant se traduire par un déficit d'exercice. Le seul fait qu'une banque (sans remplir les conditions de l'
art. 725 CO
) essuie une perte - par exemple pour des raisons conjoncturelles ou liées à de mauvaises affaires durant l'exercice - ne saurait donc autoriser la Commission des banques à entamer une procédure de retrait d'autorisation, s'il n'y a pas de raisons de penser que les intérêts des créanciers en seraient anormalement mis en péril.
La situation peut être différente si le déficit d'exercice a des causes structurelles, propres à produire à l'avenir les mêmes effets. Dans ce cas, ces structures déficientes peuvent, en elles-mêmes, mettre en péril les droits des créanciers et justifier dans leur intérêt une intervention de la Commission dans l'intérêt de ceux-ci.
bb) La décision attaquée exige ensuite de la banque que son bénéfice provienne "uniquement de sa propre activité". Le sens de cette disposition apparaît surtout à la lumière des conditions suivantes, soit la non-prise en considération d'apports de l'actionnaire unique et du fruit d'opérations extraordinaires. On doit donc raisonnablement comprendre l'expression de "propre activité" comme visant le fruit d'une activité bancaire exercée dans le cadre du but statutaire de la société, sans exclure les revenus acquis à la banque par des contrats ou par le fruit de participations dans d'autres sociétés.
L'exigence est en elle-même légitime, car elle tend à obtenir que la banque ait une structure rentable.
cc) La disposition précise encore que, pour déterminer s'il y a bénéfice de la banque, il ne faudra pas prendre en considération des "apports de fonds privés effectués par son actionnaire unique". Tant la lettre de cette disposition que son contexte (cf. chiffre 5 du dispositif) et les motifs de la décision ("versements à fonds perdus de l'actionnaire unique") montrent que la Commission des banques vise ainsi les versements supplémentaires
BGE 108 Ib 513 S. 523
d'un actionnaire à la société anonyme, justifiés par sa qualité de sociétaire.
Dans ce sens, cette exigence n'est qu'une précision de la précédente et elle est tout aussi justifiée. Elle tend en effet à éviter que des déficits réguliers d'exercice dus à une structure bancaire déficiente ne soient masqués par des apports de fonds nouveaux de la part de l'actionnaire unique.
dd) Selon la décision attaquée, l'existence d'un bénéfice devrait se déterminer en laissant de côté le fruit "d'opérations extraordinaires"; les motifs précisent: "opérations extraordinaires, qui de par leur nature ne se répéteront pas."
L'exigence n'apparaît justifiée que pour autant qu'elle ne soit pas interprétée extensivement, car l'activité normale d'une banque (surtout d'une banque d'affaires) peut également comprendre certaines opérations commerciales sortant de l'ordinaire ou ne se répétant pas, et leur fruit doit aussi normalement être inclus dans le compte de pertes et profits; la règle se justifie en tant qu'elle vise des opérations anormales destinées ou propres à masquer un déficit de la banque.
c) Dans le choix de la mesure, la Commission des banques n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation ni n'en a abusé.
Le délai au 31 décembre 1982 pour réaliser un bénéfice, imparti à la banque par la décision du 4 décembre 1981, peut peut-être paraître court - si les structures de la banque étaient déficientes à la base - compte tenu du temps nécessaire pour mettre en place de nouvelles structures et du fait que l'existence d'un bénéfice dépendra de l'activité de 1982. Mais la Commission exige seulement "un bénéfice" sans limite quantitative, de sorte que même un très léger bénéfice pourrait remplir cette condition. En outre, l'expression peu précise "un bénéfice réalisé d'ici au 31 décembre 1982 au plus tard" pourra au besoin être interprétée en faveur de la banque destinataire. Enfin, s'il devait se révéler après coup que le délai n'a pas été suffisant, la Commission des banques pourrait en tenir compte soit avant d'entamer la procédure de retrait, soit dans sa décision à ce sujet. Dans ces conditions, on ne saurait admettre en l'état actuel que le délai considéré viole le principe de la proportionnalité ou procède d'un abus du pouvoir d'appréciation.
6.
L'obligation imposée par le chiffre 5 à la banque de comptabiliser sous la rubrique 1.7 "Divers" des apports à fonds perdus d'un actionnaire, destinés à couvrir des pertes de la banque,
BGE 108 Ib 513 S. 524
est conforme à la loi (
art. 6 LB
, 23 à 65 OB) et à une jurisprudence récente (
ATF 105 Ib 409
ss) qui n'est pas contestée et qu'il n'y a pas lieu de remettre en question.
Vu le but et les motifs de la décision, les revenus de P. provenant "des activités que ce dernier exerce à titre privé" doivent raisonnablement être compris comme visant effectivement des apports à fonds perdus d'un actionnaire pour une activité exercée par lui en son nom et pour son compte, à l'exclusion de revenus dus à la banque à raison d'une activité exercée pour le compte de celle-ci.
Il n'est donc pas nécessaire de décider sous quelle rubrique du compte de pertes et profits (
art. 25 OB
) devraient être comptabilisés les revenus provenant d'une activité fiduciaire de P. pour le compte de la banque.
Le ch. 5 de la décision attaquée doit donc lui aussi être confirmé. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
daa09a75-9b08-4b13-bac8-4244a070d92c | Urteilskopf
102 Ia 81
15. Arrêt de la IIe Cour civile du 4 mars 1976 dans la cause J. Wernle S.A. contre Caisse de pensions Ciba-Geigy. | Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht; Willkür, rechtsungleiche Behandlung.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist zulässig gegen einen letztinstanzlichen Entscheid, durch den die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert wird (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 1).
2. Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, welche bei einer Mehrheit von Grundstücken die Errichtung eines Gesamtpfandes zulassen würde; das Vorrecht der Handwerker und Unternehmer besteht nur für Arbeit und Material, die sie für ein bestimmtes Grundstück geliefert haben. Liesse sich ein Gesamtpfandrecht ausnahmsweise rechtfertigen, wenn mehrere Liegenschaften durch die Bestimmung, welche ihnen die Arbeiten vermitteln, eine wirtschaftliche Einheit erlangen? Frage offen gelassen (Erw. 2b aa).
3. Der Richter verfällt in Willkür, wenn er die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert, weil die tatsächliche oder rechtliche Lage unklar ist und eine nähere Prüfung als angezeigt erscheint, die er aber im Rahmen eines summarischen Verfahrens nicht vornehmen kann (Klarstellung der Rechtsprechung) (Erw. 2b bb).
4. Rechtsungleiche Behandlung liegt nicht vor, wenn eine Rechtsmittelinstanz anders entscheidet als eine untere Instanz in einem analogen Fall (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 102 Ia 81 S. 82
A.-
a) La Caisse de pensions Ciba-Geigy, à Bâle, est propriétaire, sur le territoire de la commune de Renens, de trois parcelles contiguës, Nos 740, 741 et 742 du registre foncier de Lausanne. Elle a chargé la société Horta, entreprise générale S.A., à Zurich, avec succursale à Lausanne, de construire sur la parcelle No 740 un bâtiment locatif, dit bâtiment A, sur la parcelle No 742 un second bâtiment locatif, dit bâtiment B, et sur la parcelle No 741 un groupe de garages, dit bâtiment AB.
Le 8 juin 1973, Horta S.A. a confié à la société anonyme J. Wernle S.A., à Aarau, les travaux de menuiserie intérieure à effectuer dans les bâtiments A et B pour un prix forfaitaire de 124'797 fr. Le 15 juin 1973, elle lui a encore adjugé l'exécution des armoires dans ces mêmes bâtiments pour le prix forfaitaire de 113'232 fr., des cloisons intérieures, pour 73'465 fr., et des portes intérieures, pour 224'341 fr. Enfin, le 27 juin 1973, elle lui a adjugé les travaux de menuiserie extérieure, pour le prix forfaitaire de 998'888 fr., et l'agencement des cuisines, pour 402'576 fr.
BGE 102 Ia 81 S. 83
Toutes ces adjudications distinguent le prix des travaux par bâtiment.
Les travaux afférents au bâtiment B sont terminés depuis janvier 1975. Ceux qui concernent le bâtiment A sont interrompus par suite de difficultés financières que connaît Horta S.A. Enfin, J. Wernle S.A. n'a effectué aucun travail dans le groupe de garages AB.
Selon un décompte établi par Horta S.A. et J. Wernle S.A., le solde redû à J. Wernle S.A. est de 127'550 fr. sur les travaux exécutés dans le bâtiment A et de 298'746 fr. 30 sur les travaux exécutés dans le bâtiment B. Les travaux non encore effectués dans cet immeuble représentent 360'686 fr.
b) Le 27 juin 1975, J. Wernle S.A. a requis l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs d'un montant de 786'982 fr. 30 grevant les trois parcelles propriété de la Caisse de pensions Ciba-Geigy.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 22 juillet 1975, le juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a ordonné cette inscription à concurrence de 659'432 fr. 30, plus accessoires légaux, sur la parcelle 740 (bâtiment A). Il a rejeté la requête pour le surplus: en ce qui concerne la parcelle 742 (bâtiment B) au motif que les travaux exécutés sur cette parcelle étaient terminés depuis plus de trois mois; en ce qui concerne la parcelle No 741 (bâtiment AB) au motif que J. Wernle S.A. n'y avait effectué aucun travail.
B.-
J. Wernle S.A. a interjeté appel contre cette décision auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Cette autorité a rejeté l'appel le 5 novembre 1975. Son arrêt est motivé en substance comme il suit:
Le législateur n'a prévu le gage collectif que pour la garantie contractuelle. Le texte même de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
accentue, pour l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, le principe de la spécialité du gage. La Cour d'appel du canton de Bâle, dans un arrêt du 4 janvier 1940 (RSJ 36/1939-1940, p. 268 No 196) et l'Obergericht de Zurich, dans un arrêt du 28 mars 1956 (Revue suisse du notariat et du registre foncier (RNRF) 1956, p. 207 No 46), ont résolu la question dans le sens de l'individualisation du gage requis en garantie d'ouvrages effectués sur plusieurs parcelles. Cette solution a été approuvée en doctrine par Wipfli (RNRF 1971, p. 65 ss) et Ottiker (RNRF 1971, p. 193 ss). Le motif essentiel de ces
BGE 102 Ia 81 S. 84
arrêts et des avis cités, que la Cour civile fait siens, sont en particulier la relation qui doit exister entre la garantie donnée à l'entrepreneur et la plus-value procurée à l'immeuble par l'apport en travaux et en matériaux, d'une part, et l'inéquité qu'entraînerait la solution du gage collectif pour le propriétaire désireux d'aliéner séparément les différents immeubles grevés, d'autre part. L'unité formelle du contrat d'entreprise n'est donc pas déterminante.
C.-
J. Wernle S.A. forme un recours de droit public pour arbitraire. Elle demande que l'arrêt attaqué soit annulé et l'autorité judiciaire cantonale invitée à ordonner au conservateur du registre foncier de Lausanne d'inscrire à titre provisoire, en faveur de J. Wernle S.A., une hypothèque légale d'entrepreneur de 127'550 fr., plus accessoires, sur la parcelle 742.
L'intimée conclut avec dépens au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour civile a statué en qualité d'autorité cantonale de dernière instance. Sa décision, qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur, est une décision finale, non susceptible de recours en réforme (
ATF 71 II 250
), contre laquelle le recours de droit public est recevable du point de vue de l'
art. 87 OJ
(
ATF 95 I 99
/100,
ATF 98 Ia 443
ss).
2.
a) La recourante soutient d'abord que la décision attaquée repose sur une interprétation arbitraire de l'
art. 839 al. 2 CC
. Elle tient en substance le raisonnement suivant:
En l'espèce, il y a unité formelle des contrats conclus pour chacune des catégories de travaux, commandés en bloc pour les deux parcelles 740 et 742. On doit donc admettre l'unité de la créance née de chacun des contrats en question. En divisant chaque fois la créance par bâtiment, la Cour civile voit courir des délais de prescription distincts pour des travaux qui, en réalité, relèvent de la prestation globale d'un seul contrat. Or, selon le Tribunal fédéral, l'entrepreneur possède autant de créances qu'il y a eu de contrats et le délai d'inscription de l'
art. 839 al. 2 CC
commence à courir, pour chacun des contrats, à partir de l'achèvement des travaux auxquels il se rapporte (
ATF 76 II 139
/140). L'interprétation de la Cour
BGE 102 Ia 81 S. 85
civile est d'autant plus arbitraire que l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur ne peut être refusée que si l'existence du droit de gage allégué apparaît exclue ou très improbable (
ATF 86 I 270
). D'une manière générale, le juge doit ordonner les mesures provisionnelles dès que le succès de la cause du requérant paraît vraisemblable prima facie (
ATF 100 Ia 22
consid. 4a).
b) Cette argumentation ne saurait être accueillie:
aa) Comme l'a dit à juste titre la Cour civile, rien, dans la loi, n'autorise une hypothèque légale collective, incompatible avec le principe, dégagé par la jurisprudence fédérale (
ATF 43 II 611
,
ATF 80 II 24
/25), que le gage légal a pour justification la plus-value que les travaux ont donnée à l'immeuble; le privilège ne peut exister que pour les travaux effectués et les matériaux fournis à un immeuble déterminé. L'hypothèque légale collective porterait atteinte à la sécurité du droit. Ce système aurait pour effet que, lorsque sont adjugés simultanément des travaux pour plusieurs immeubles, l'hypothèque d'entrepreneur pourrait être requise des années après l'achèvement du premier immeuble construit, avec tous les risques que cela entraînerait pour les tiers, notamment les acheteurs (de l'immeuble ou d'appartements dans l'immeuble) ou les prêteurs contre garantie hypothécaire, qui, s'agissant d'un immeuble où les travaux sont terminés depuis plus de trois mois, doivent pouvoir se fier à l'absence d'inscription.
Le seul fait qu'en l'espèce les immeubles sont contigus ne saurait justifier la solution préconisée par la recourante. Celle-ci ne le soutient d'ailleurs pas. Elle se prévaut uniquement de l'unité des contrats d'entreprise, qui résulte de lettres d'adjudication pour des travaux déterminés à exécuter sur les deux immeubles. Mais la forme que les parties ont donnée à leur convention ne saurait modifier, avec effet à l'égard des tiers, le régime du gage légal auquel peut prétendre l'entrepreneur. Si l'unité du contrat était déterminante, on serait amené à admettre la possibilité d'hypothèques légales collectives grevant des immeubles non contigus, situés dans des localités, voire dans des cantons différents. Ce critère ne peut donc pas entrer en considération. D'ailleurs, il est constant que les deux bâtiments ont été distingués dès l'adjudication et ont fait l'objet de décomptes séparés: l'adjudication précisait ce qui concernait chacun des bâtiments; le début et la fin des travaux
BGE 102 Ia 81 S. 86
n'étaient pas fixés au même moment pour les deux immeubles (il y a plusieurs mois d'écart).
C'est en vain que la recourante invoque la jurisprudence de l'arrêt
ATF 76 II 134
ss. Dans cet arrêt, il s'agissait de plusieurs contrats relatifs à un seul immeuble. Le problème ici considéré ne s'y posait donc pas.
Sans doute peut-on se demander si l'inscription d'un gage collectif se justifierait exceptionnellement lorsque les immeubles forment une unité économique par la destination que les travaux leur donnent: ainsi, l'édification d'une usine avec voies d'accès, place de parc, bâtiments d'entrepôt sur un terrain constitué par la réunion de plusieurs parcelles. Mais ces circonstances spéciales ne sont pas invoquées par la recourante. La question peut donc demeurer indécise en l'espèce.
bb) Les principes énoncés dans les arrêts
ATF 86 I 270
,
ATF 100 Ia 22
consid. 4a doivent être appliqués lorsqu'on est en présence d'une situation de fait ou de droit mal élucidée, méritant un examen plus ample que celui auquel le juge peut procéder dans le cadre d'une instruction sommaire. En cas de doute, quand les conditions de l'inscription sont incertaines, le juge doit ordonner l'inscription provisoire; il suffit que le droit allégué lui paraisse exister (
art. 961 al. 3 CC
). Mais une certaine marge d'appréciation lui est laissée par la loi. Dans le cadre du recours fondé sur l'
art. 4 Cst.
, le Tribunal fédéral doit éviter de s'instituer en juridiction d'appel: il ne revoit l'appréciation du juge que du point de vue de l'arbitraire. Il convient de se montrer d'autant plus strict en l'espèce que la décision attaquée émane de la juridiction qui, saisie d'une demande d'inscription définitive, statuerait sur le fond. Or, dans le cas ici en cause, la Cour civile a rendu son arrêt sur la base de données claires. Elle a rejeté la requête pour un motif purement juridique, soit parce que la requérante prétendait à une garantie dont on peut sans arbitraire admettre qu'elle sort du cadre fixé par la loi.
3.
La recourante invoque aussi une inégalité de traitement. Elle fait valoir que, par décision du 19 juin 1975 rendue en la cause Alfred Favre contre Horta, entreprise générale S.A., et Caisse de pensions Ciba-Geigy, relative aux mêmes bâtiments A et B, le juge instructeur de la Cour civile a accordé au requérant, Alfred Favre, une hypothèque légale d'entrepreneur grevant collectivement les deux bâtiments, au
BGE 102 Ia 81 S. 87
motif que "les travaux des groupes d'immeubles A et B forment un tout".
Mais les deux cas ne sont pas identiques. Dans la cause Favre, il s'agissait d'une requête d'hypothèque légale pour des travaux qui n'étaient achevés dans aucun des bâtiments et à laquelle le propriétaire avait expressément déclaré, à l'audience, ne pas s'opposer. Le juge s'est donc borné à entériner un accord intervenu devant lui et qui, en soi, constituait un titre d'inscription.
De toute façon d'ailleurs, il n'y a pas inégalité de traitement quand une juridiction d'appel statue autrement que ne l'a fait une juridiction inférieure dans un cas analogue. Certes, la jurisprudence admet qu'il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes (
ATF 90 I 8
consid. 2, 162 consid. 2); ces décisions peuvent émaner de deux autorités de degrés différents lorsqu'elles ont toutes deux statué sur la même base et avec la même cognition (
ATF 91 I 171
/172). Mais cette jurisprudence vise avant tout les décisions d'autorités administratives, jouissant d'une grande liberté dans l'appréciation de l'opportunité ou dans le cadre de notions juridiques larges et générales. Il est en revanche exclu qu'une juridiction supérieure puisse être liée, en vertu du principe de l'égalité de traitement, par une fausse application de la loi par une juridiction inférieure.
En l'espèce, c'est, on l'a vu, le consentement de la propriétaire qui a été décisif. Ce consentement s'est manifesté devant le juge instructeur, puis - et cela est déterminant - par l'absence de recours contre la décision de ce magistrat. C'est seulement si la propriétaire avait recouru à la Cour civile et que cette juridiction eût, contrairement à ce qu'elle a jugé en l'espèce, confirmé le prononcé de première instance qu'il aurait pu être question d'une inégalité de traitement au sens de l'
art. 4 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
daa73d80-efd7-49fe-be76-9e92b01d0880 | Urteilskopf
117 II 192
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. April 1991 i.S. Münsterkellerei AG gegen Justizdirektion des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Firmenänderung; Grundsätze der Firmenwahrheit und Firmenklarheit (
Art. 944 Abs. 1,
Art. 950 OR
,
Art. 38 Abs. 1 HRegV
).
1. Das firmenrechtliche Wahrheitsgebot beherrscht sowohl die Firmenbezeichnung als auch die Firmenführung (E. 3).
2. In casu verletzt die Firmenbezeichnung "Münsterkellerei AG" die firmenrechtlichen Grundsätze nicht (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 192
BGE 117 II 192 S. 192
Erwägungen:
1.
Die Münsterkellerei AG mit Sitz in Bern wurde 1981 gegründet und bezweckt nach ihren Statuten den Betrieb einer Weinkellerei, den Import von und den Handel mit Weinen, Spirituosen und sonstigen Getränken sowie den An- und Verkauf von
BGE 117 II 192 S. 193
Glaswaren, Fachliteratur und fachbezogenen Zubehörartikeln etc. Die Gesellschaft übernahm eine Einzelfirma, welche an der Münstergasse in Bern eine Weinkellerei mit einem Ladengeschäft betrieben hatte. Im Hinblick auf diese Übernahme hatte die Eidgenössische Weinhandelskommission der zu gründenden Gesellschaft mit Schreiben vom 13. Oktober 1980 gestattet, die Bezeichnung "Münsterkellerei" zu verwenden. Auch registerrechtlich blieb die entsprechende Firma unbeanstandet.
Mit Eingabe vom 13. November 1985 machte der Kantonschemiker Bern das Handelsregisteramt Bern darauf aufmerksam, die Eidgenössische Weinhandelskommission habe festgestellt, dass die Münsterkellerei AG nicht mehr über einen Keller verfüge, welcher mit den notwendigen Einrichtungen für die Einlagerung, Pflege und Abfüllung der offenen Weine versehen sei. Pflege und Abfüllung der Weine erfolgten durch die Coop Bern im Lohnverhältnis. Die Firma wirke daher täuschend und verstosse auch gegen
Art. 15 Abs. 2 und
Art. 336 Abs. 1 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMV; SR 817.02)
. Gestützt darauf forderte das Handelsregisteramt die Münsterkellerei AG am 7. Juli 1986 auf, Firma und Zweckbestimmung zu ändern. Diesem Begehren widersetzte sich die Gesellschaft.
Mit Entscheid vom 20. Juli 1990 wies die Justizdirektion des Kantons Bern als kantonale Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen die Münsterkellerei AG an, bis zum 31. Dezember 1990 Firma und Zweckbestimmung dahingehend abzuändern, dass die Bezeichnungen "Kellerei" und "Betrieb einer Weinkellerei" darin nicht mehr enthalten seien.
Eine eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Münsterkellerei AG heisst das Bundesgericht gut und hebt den Entscheid der Justizdirektion auf.
3.
a) Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Neben dem gesetzlich vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt darf jede Firma u.a. Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, sofern der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (
Art. 944 Abs. 1 OR
;
Art. 38 Abs. 1 HRegV
). Ob diese Schranken der Firmenbildung im Einzelfalle gewahrt oder überschritten sind, beurteilt sich nach dem Eindruck des Durchschnittslesers; dass es tatsächlich zu
BGE 117 II 192 S. 194
Täuschungen komme oder diese sogar einen Dritten schädigen müssten, ist nicht erforderlich (
BGE 114 II 287
E. 2b,
BGE 113 II 180
E. 2 und 282, je mit Hinweisen). Hingegen darf eine bestimmte Bezeichnung vernünftigerweise nicht zu Täuschungen Anlass geben (
BGE 108 II 134
E. 5; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, BN 1985, S. 47 ff., 49).
Ausfluss des firmenrechtlichen Täuschungsverbots sind die Gebote der Firmenwahrheit und der Firmenklarheit; danach darf die Firma einerseits den tatsächlichen Gegebenheiten nicht widersprechen, hat ihnen anderseits aber auch möglichst deutlich Ausdruck zu geben (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 120 Rz. 131). Das Wahrheitsgebot verbietet dabei grundsätzlich, eine tatsächlich nicht ausgeübte Tätigkeit in der Firma vorzugeben. Lediglich bei neueröffneten Unternehmen lässt die Rechtsprechung genügen, dass die angegebene Tätigkeit ernsthaft beabsichtigt ist (
BGE 68 I 121
).
b) Stimmt die Eintragung im Handelsregister mit den Tatsachen nicht mehr überein, sind die gebotenen Änderungen oder Löschungen von Amtes wegen zu veranlassen oder vorzunehmen (
Art. 60 HRegV
;
BGE 100 Ib 31
E. 1 und 34 E. 5). Das Wahrheitsgebot beherrscht auch die Firmenführung. Entspricht die Struktur des Unternehmens nicht mehr dem Inhalt der Firma, wird der Grundsatz der Firmenwahrheit verletzt und in der Regel gleichzeitig eine Täuschungsgefahr geschaffen, welcher mit einer Anpassung der Firma an die veränderten Verhältnisse Rechnung zu tragen ist. Gleiches gilt für den Fall, dass die statutarische Zweckangabe unwahr wird (Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1948 auszugsweise publiziert in SAG 21/1948/9, 133 ff.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, S. 68 Rz. 22 und S. 359 Rz. 94).
Hat das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin über die Notwendigkeit einer Firmenänderung zu befinden (Art. 60 Abs. 4 i.V. mit
Art. 58 Abs. 2 HRegV
), so prüft es die Rechtsfragen einer Verletzung des Gebots der Firmenwahrheit oder des Verbots einer Täuschungsgefahr frei, übt aber Zurückhaltung, soweit örtliche oder persönliche Verhältnisse zu würdigen sind, denen die Verwaltungsbehörden näher stehen (
BGE 101 Ib 367
E. 5a).
4.
a) Nach den Richtlinien der Eidgenössischen Weinhandelskommission sind Firmenbezeichnungen, die auf einen Keller
BGE 117 II 192 S. 195
(cave) hinweisen, nur zulässig, wenn die Firma über einen Keller - mit oder ohne Kelterungs- und Abfüllanlagen - verfügt. Die Angabe "Kellereien" oder "caves" sei demgegenüber nur für Firmen zulässig, deren Keller mit den erwähnten Anlagen versehen sind (Jahresbericht 1980, S. 13). Die Justizdirektion übernimmt im angefochtenen Entscheid diese Begriffsbestimmung. Der Begriff sei nur dann firmen- und zwecktauglich, wenn das Unternehmen über eigene Räume, Anlagen, Einrichtungen und Fachpersonal verfüge, um die Kelterung, Pflege und Abfüllung des Weins vorzunehmen; mit der Beauftragung eines Dritten sei diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt, auch dann nicht, wenn sich der Auftraggeber hiefür als verantwortlich bezeichne. Der Käufer dürfe vielmehr davon ausgehen, dass das Unternehmen den Wein selbst keltere, pflege und abfülle. Da die Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen nicht mehr erfülle, verstosse ihre Firma auch gegen
Art. 15 LMV
. Zudem widersprächen die bisherige Firma und der Gesellschaftszweck den Intentionen der für den Weinhandel strengen wirtschaftspolizeilichen Vorschriften des Bundes.
Die Beschwerdeführerin geht im wesentlichen von demselben Begriff der Kellerei aus, hält aber dafür, ihr Betrieb erfülle die Voraussetzungen, da es firmenrechtlich nicht darauf ankomme, ob der Inhaber die Offenweine selbst lagere, behandle und abfülle oder diese Arbeiten durch einen weisungsgebundenen Dritten ausführen lasse.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) schliesst sich den Erwägungen im angefochtenen Entscheid an und weist zusätzlich darauf hin, dass die Firma auch insoweit täuschend wirke, als die Beschwerdeführerin jedenfalls im Nachbarbereich des Berner Münsters keine Kellerei betreibe, selbst wenn die ihr in den Räumlichkeiten der Coop zur Verfügung stehenden Anlagen den Begriff erfüllen sollten.
b) Der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" enthält einerseits eine Ortsangabe (Münster), anderseits eine Sachbezeichnung (Kellerei). Beides muss wahr sein und darf zu keinen Täuschungen Anlass geben, soll die Firma zulässig sein.
aa) Von dem vorliegend im wesentlichen übereinstimmenden Verständnis des Begriffs "Kellerei" abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der aus der spätmittelhochdeutschen "kellerie" als Gesamtheit der Kellerräume hervorgegangene Begriff hat sich in den Weinbaugebieten für die Bezeichnung des Wirtschaftsbetriebes, eines Weinguts mit umfangreichen Kellern, in denen Wein in
BGE 117 II 192 S. 196
Fässern entwickelt, behandelt und gelagert wird, durchgesetzt (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 4). Er wird ausserhalb der Anbaugebiete traditionell für Betriebe verwendet, welche Offenwein selbst lagern, behandeln und abfüllen. Von keiner Seite wird geltend gemacht, diese Wortdeutung sei nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht mehr zeitgemäss; es kann daher offenbleiben, ob der Begriff "Kellerei" vom Publikum eher undifferenziert als allgemeingültige Bezeichnung für einen kommerziellen Weinkeller verstanden wird.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin seit der Gründung im Jahre 1981 über Offenwein-Kontingente für den Import von Naturwein aus Frankreich und Italien verfügt und diese Importweine bei der Coop Bern eingelagert und abgefüllt werden. Die Stahltanks und Holzfässer sind mit "Münsterkellerei" bezeichnet; die Abfüllung und allfällige Kellerbehandlung erfolgen nach Degustation und Weisungen der Beschwerdeführerin. Es stellt sich die Frage, ob diese Drittbehandlung des Weins der Beschwerdeführerin nach dem firmenrechtlichen Wahrheitsgebot erlaubt, sich weiterhin als "Kellerei" zu bezeichnen. Dies ist zu bejahen. Das Täuschungsverbot ist namentlich verletzt, wenn die Firma den tatsächlichen Gegebenheiten widerspricht, insbesondere eine bestimmte Aktivität der Unternehmung vortäuscht. Besteht die kennzeichnende Tätigkeit einer Kellerei aber nach dem Gesagten darin, Offenwein zu lagern, zu behandeln und abzufüllen, kann es jedenfalls bei der Aktiengesellschaft nicht darauf ankommen, durch wen und - im Rahmen der Sachbezeichnung - wo diese Tätigkeit ausgeführt wird; entscheidend ist, dass sie auf Weisung, unter Aufsicht und unter der Verantwortung der Gesellschaft und ihrer Organe erfolgt. Die juristische Person handelt zwangsläufig durch Organe, Hilfspersonen oder Dritte. In welchem Rechtsverhältnis diese zu ihr stehen, ist firmenrechtlich nicht entscheidend. Massgebend ist die Selbständigkeit der Tätigkeit, die indessen nicht bereits entfällt, wenn sie durch Personen erfolgt, welche in einem andern Arbeitsverhältnis stehen. Die Aktiengesellschaft darf sich für ihre Zweckverfolgung und -verwirklichung auch einer anderen juristischen Person bedienen, ohne dass sie dadurch ihre Selbständigkeit verliert. Die Eigenständigkeit der Kellerei der Beschwerdeführerin aber ist dadurch gewährleistet, dass ihre Weine in besonders gekennzeichneten Behältern, unabhängig von den Weinen der Coop Bern, gelagert und durch die Beauftragte nur nach Weisung der Beschwerdeführerin behandelt
BGE 117 II 192 S. 197
werden. Das Publikum wird mithin nicht dadurch getäuscht, dass eine eigene Weinbehandlung bloss vorgeschoben wäre.
Die eidgenössische Lebensmittelpolizeigesetzgebung geht nicht von einem abweichenden Täuschungs- und Wahrheitsbegriff (
Art. 15 und 336 LMV
) aus (vgl.
BGE 111 IV 106
,
BGE 107 IV 203
E. d,
BGE 104 IV 143
E. b). Dies um so weniger, als diese Gesetzgebung kennzeichnungsrechtlich in erster Linie auf die Wahrheit der Herkunftsbezeichnung ausgelegt ist (DANIEL GAY, Le statut du vin, Diss. Lausanne 1985, S. 132 ff.).
bb) Die Beschwerdeführerin hält ihr Verkaufsgeschäft und nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Sachdarstellung einen Teil ihres Flaschenlagers im Nachbarbereich des Berner Münsters, nicht dagegen das für die Kellerei massgebende Tank- und Fasslager mit den Abfüllvorrichtungen. Das EHRA hält dafür, unter diesen Gegebenheiten beruhe der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" auf einer unwahren und damit unzulässigen Ortsangabe.
Auch Ortsangaben in der Firma unterstehen dem Wahrheitsgebot und dem Täuschungsverbot. Dies gilt namentlich dort, wo sie vom Publikum als Hinweis auf den Sitz des Unternehmens aufgefasst werden; wird der Sitz verlegt, ist die Firma zu ändern (
BGE 113 II 180
E. 2,
BGE 100 Ib 242
E. 4). Nicht sitz- oder betriebsbezogene Ortsbezeichnungen sind dagegen in einer Firma im allgemeinen zulässig, sofern sie nicht zu Täuschungen Anlass geben können, was anhand der besonderen Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist (
BGE 108 II 133
E. 4). Zu Täuschungen Anlass gibt eine Ortsbezeichnung insbesondere dann, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum - nicht nur die Kunden (
BGE 108 II 132
E. 3a,
BGE 95 I 280
E. 5) - dadurch fehlgeleitet oder auf Beziehungen hingewiesen wird, die den tatsächlichen Gegebenheiten widersprechen. Abgelehnt wurden daher beispielsweise die Firmenbestandteile "Croix d'Ouchy" für ein Restaurant in ca. 300 m Entfernung von der entsprechenden Strassenkreuzung in Lausanne, da sich im unmittelbaren Kreuzungsbereich bereits ein gleichnamiges Lokal befand (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Oktober 1972 i.S. EJPD c. M.), "Fraumünster" für eine dem katholischen Gedankengut verpflichtete Verlagsbuchhandlung in Zürich (
BGE 77 I 158
) oder "Universitätsbuchhandlung" zufolge Widerspruchs zu den ideellen Anliegen der Universität Bern (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 1939 i.S. T. gegen Regierungsrat Bern, bestätigt in
BGE 77 I 162
E. 2 und
BGE 100 Ib 33
E. 4). Dagegen wurde der Bachtel-Versand AG die
BGE 117 II 192 S. 198
Beibehaltung ihrer Firma trotz Sitzverlegung vom Fuss des gleichnamigen Berges nach Oberuzwil gestattet, da ein Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und der Tätigkeit der Unternehmung aus dem Durchschnittsverständnis heraus zu verneinen war (
BGE 108 II 130
).
Die Beschwerdeführerin ist nach ihrem statutarischen Zweck im wesentlichen ein Handelsunternehmen der Wein- und Spirituosenbranche. Der Betrieb einer Kellerei ist eine in den Dienst dieses Handels gestellte Tätigkeit. Dass der Handelszweck als solcher aus der Firma nicht ausdrücklich hervorgeht, ist nicht zu beanstanden, da keine irreführende Unvollständigkeit vorliegt; insbesondere wird nicht bloss eine unbedeutende Nebentätigkeit als repräsentativ vorgeschoben (
BGE 91 I 218
E. e; PATRY, SPR VIII/1, S. 159 f.; FORSTMOSER, a.a.O., S. 79 Rz. 22). Das Durchschnittspublikum geht ohne weiteres davon aus, dass eine kommerzielle Weinkellerei nicht um ihrer selbst, sondern im Hinblick auf den Absatz der Produkte betrieben wird. Das Handelsgeschäft der Beschwerdeführerin aber wird unverändert im Nachbarbereich des Berner Münsters geführt. Insoweit ist die Ortsbezeichnung wahr. Sie gibt auch nicht zu rechtserheblichen Täuschungen hinsichtlich der Kellerei Anlass, da nicht ersichtlich ist, welche Interessen des Publikums dadurch beeinträchtigt sein könnten, dass die Lagerung und die Abfüllung der Weine nicht am Verkaufsort selbst, sondern einige Kilometer davon entfernt besorgt werden. Ist somit ein räumlicher Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und dem Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin unverändert gegeben, ist die Firma auch insoweit nicht zu beanstanden. Dass sodann ideelle Interessen der Münster-Kirchgemeinde durch den Weinhandel beeinträchtigt sein könnten, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob allenfalls auch berechtigte Interessen der Beschwerdeführerin an der Fortführung einer im Verkehr durchgesetzten Firma die Änderung als unverhältnismässig und damit unzulässig erscheinen liessen (dazu
BGE 108 II 134
E. 5,
BGE 105 II 141
E. 4 und
BGE 100 Ib 245
E. 6; BÄR, ZBJV 120/1984, S. 542/3). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
daa8158b-003c-4d9d-a57f-24f9d4090ba0 | Urteilskopf
99 II 290
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1973 i.S. Fischer AG gegen Strickler. | Regeste
Mietrecht.
Die aus dem Vertrauensprinzip abgeleitete Unklarheitsregel gilt nicht, wenn beide Parteien bei der Fassung des Vertragstextes mitgewirkt haben (Erw. 4 und 5).
Klausel, die dem Mieter das Recht einräumt, den Vertrag nach Ablauf einer fest vereinbarten Dauer zu verlängern. Anpassung des bisherigen Mietzinses an die von den Parteien nicht näher umschriebenen "veränderten Verhältnisse" (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 99 II 290 S. 290
A.-
Mit Vertrag vom 21. August 1954 vermietete Gottlieb Strickler der Fischer AG 490 m2 Arbeitsraum im 1. Stock Südbau seiner Liegenschaft Austrasse 38 in Zürich zu einem jährlichen Mietzins von Fr. 17 150.-- (d.h. Fr. 35.- pro Quadratmeter). Der Vertrag war frühestens kündbar am 1. Juli 1964 auf den 1. Januar 1965. Ziffer 40 des Vertrages lautete:
"Nach Ablauf dieses Vertrages, d.h. nach 10 Jahren, steht dem Mieter das Recht zu, diesen um weitere 10 Jahre zu verlängern, wobei der Mietzins den event. veränderten Verhältnissen neu angepasst wird."
An die Stelle dieses Vertrages trat in der Folge der zwischen den Parteien am 30. April 1957 abgeschlossene Mietvertrag, der weitere 306 m2 Arbeitsräume im 2. Stock Nord der Liegenschaft des Klägers mitumfasste. Der Mietzins erhöhte sich beim gleichen
BGE 99 II 290 S. 291
Ansatz von Fr. 35.-/m2 um Fr. 10 710.-- auf Fr. 27 860.--. Die Kündigungsbestimmung blieb unverändert. Die der Ziffer 40 des ersten Vertrages entsprechende Bestimmung lautete als Ziffer 41 im neuen Vertrag wie folgt:
"Nach Ablauf der Unkündbarkeitsfrist dieses Vertrages steht der Mieterin das Recht zu, diesen um weitere 10 Jahre zu verlängern, wobei der Mietzins den event. veränderten Verhältnissen angepasst wird."
Die Fischer AG machte von diesem Recht auf Verlängerung des Mietvertrages mit Schreiben vom 15. Juni 1964 Gebrauch. Mit Brief vom 22. Juni 1964 an die Fischer AG nahm Strickler davon Kenntnis und erklärte sich unter Hinweis auf die "veränderten Verhältnisse" (Erhöhung des Passivzinssatzes um 3/4% seit 1955 und stark gestiegene Unterhaltskosten) mit der Verlängerung des Mietvertrages um weitere zehn Jahre gegen Zahlung eines Zinses von Fr. 55.- pro m2 Mietfläche ab 1. Januar 1965 einverstanden.
In der Folge konnten sich die Parteien über den Mietzins nicht einigen. Die Fischer AG erklärte sich mit einer den veränderten Verhältnissen entsprechenden Anpassung des Mietzinses einverstanden, verlangte aber von Strickler die erforderlichen Unterlagen, was dieser ableh nte.
B.-
Am 12. März 1965 klagte Strickler gegen die Fischer AG beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 6965.-- Mietzins für das erste Quartal 1965 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1965 sowie auf Feststellung, dass der jährliche Mietzins für die in der Liegenschaft Austrasse gemieteten Büros und Arbeitsräume usw. ab 1. Januar 1965 Fr. 55 720 oder Fr. 70.- pro m2 betrage.
Am 17. Dezember 1970 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, ab 1. Januar 1965 einen Mietzins von Fr. 63.- je m2 zu bezahlen.
C.-
Am 24. Mai 1973 erklärte das Obergericht die Berufung der Beklagten als teilweise begründet, die Anschlussberufung des Klägers als unbegründet und verpflichtete die Beklagte, ab 1. Januar 1965 einen Mietzins von Fr. 55.- je m2 zu bezahlen.
D.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie beantragt, es aufzuheben und festzustellen, dass dem Kläger nur ein den Verhältnissen des Hauses Austrasse 38 angemessener Mietzins (sog. Optionsmietzins) für die von der Beklagten gemieteten gewerblichen Räume für die Zeit vom
BGE 99 II 290 S. 292
1. Januar 1965 bis 31. Dezember 1974 zustehe; die Leistungsklage auf Zusprechung des neuen Mietzinses für das I. Quartal 1965 sei nur im entsprechenden Umfang gutzuheissen und die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
4.
Die Parteien streiten sich über den Sinn der Klausel in Ziff. 41 des Mietvertrages von 30. April 1957, wonach der Mietzins auf den 1. Januar 1965 "den event. veränderten Verhältnissen angepasst" werden soll, wenn die Beklagte das ihr zustehende Gestaltungsrecht, den Mietvertrag um weitere 10 Jahre zu verlängern, ausübt. Der Kläger versteht darunter eine Anpassung des Mietzinses an die Marktverhältnisse. Die Beklagte dagegen hält eine Erhöhung des vereinbarten Mietzinses von Fr. 35.-/m2 nur für zulässig, wenn sie nötig ist, um dem Kläger einen gleichbleibenden Ertrag der angelegten Mittel zu verschaffen, also nur insoweit als dieser Ertrag durch die gestiegenen Passivzinsen und Unterhaltslasten im Laufe der letzten 10 Jahre geschmälert worden ist. Nach ihrer Betrachtungsweise soll sich so der sog. Optionsmietzins ergeben. Diese Auslegung ergebe sich aus dem Vertrauensprinzip, das die Vorinstanz in Verletzung von Bundesrecht missachtet habe.
5.
Das Obergericht hat festgestellt, dass der Kläger sowohl den ursprünglichen Vertrag vom 21. August 1954 wie auch den Vertrag vom 30. April 1957 verfasst hat. Die Beklagte leitet daraus mit dem Bezirksgericht ab, es müsse bei der Auslegung der streitigen Klausel die aus dem Vertrauensprinzip abgeleitete sog. Unklarheitsregel angewendet werden, nach welcher unklare Bestimmungen im Vertragstext zuungunsten der Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (
BGE 97 II 74
,
BGE 92 II 348
,
BGE 87 II 95
mit Verweisung auf zahlreiche frühere Entscheide,
BGE 87 II 242
).
Dazu ist in erster Linie in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu bemerken, dass diese Regel erst anzuwenden ist, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen und der bestehende Zweifel nicht anders behoben werden kann (siehe auch SCHÖNENBERGER/JÄGGI,
Art. 1 OR
N. 489). Des weitern ist von Bedeutung, dass dieser Auslegungsgrundsatz im Bereich der vorgeformten Verträge, die von der einen Partei verfasst oder wenigstens verwendet wurden, sein eigentliches Anwendungsgebiet findet
BGE 99 II 290 S. 293
(MERZ,
Art. 2 ZGB
N. 172), z.B. im Versicherungsrecht und überall da, wo vorgedruckte allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet werden (
BGE 87 II 95
). Es ist bezeichnend, dass die vorn zitierten Urteile des Bundesgerichts durchwegs solche Fälle betreffen. Mit einer Ausnahme gilt dies auch für die frühern Entscheide, auf welche in
BGE 87 II 95
verwiesen wird. Die Ausnahme (
BGE 45 II 456
) beschlägt aber auch einen Fall, wo eine einseitige formularmässige Erklärung einer Partei abgegeben worden war.
Es ist zwar richtig, dass der Kläger für die Mietverträge von 1954 und 1957 das vorgedruckte Formular verwendet hat, das vom Hauseigentümer-Verband und Mieter-Verein Zürich gemeinsam herausgegeben wurde. Die streitige Klausel indessen hat er mit der Schreibmaschine geschrieben oder schreiben lassen. Sie ist ganz offensichtlich das Ergebnis von Besprechungen mit der Beklagten. Das räumt auch die Beklagte ein, da sie in der Berufungsschrift ausführen lässt, sie habe zuerst mit dem Kläger eine 20-jährige Mietdauer zu festem Preis erörtert, es aber dann vorgezogen, die Form eines zunächst 10 Jahre festen Vertrages mit einer Option auf Verlängerung um weitere 10 Jahre zu wählen. Daraus ergibt sich weiter, dass sich die Beklagte keineswegs vor die Wahl gestellt sah, wie dies bei Formularverträgen die Regel ist, eine bestimmte Klausel entweder anzunehmen oder auf den Abschluss des Vertrages zu verzichten. Sie war gegenteils bei der Fassung der Ziffer 40 des Vertrags von 1954, die mit dem gleichen Wortlaut, abgesehen von der Weglassung des Wortes "neu", in Ziffer 41 des Vertrages 1957 übernommen wurde, beteiligt. Sie ist somit für deren Unklarheit nicht weniger verantwortlich als der Kläger.
Bei dieser Sachlage bleibt mit der Vorinstanz für die Anwendung der Unklarheitsregel kein Raum.
6.
Anderseits sind die Erwägungen müssig, welche die Vorinstanz beim Vergleich des Wortlautes der streitigen Klausel in den beiden Verträgen angestellt hat; ebenso die Folgerungen, die sie aus der Weglassung des Wortes "neu" im Vertrag von 1957 gezogen hat. In beiden Verträgen heisst es nicht, der Mietzins werde "neu festgesetzt", sondern "neu angepasst" (Vertrag von 1954) oder schlicht "angepasst" (Vertrag von 1957). Dass das Wort "neu" in der Klausel des Vertrags von 1957 weggelassen wurde, ist unerheblich. Wesentlich ist, dass bei Ausübung des Gestaltungsrechtes, der Option, durch die Beklagte
BGE 99 II 290 S. 294
nicht ein neuer Mietvertrag abgeschlossen, sondern der bestehende nur um weitere 10 Jahre verlängert wurde (vgl. ROQUETTE, Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Systematischer Kommentar, § 535 BGB N. 191). Daran ändert nichts, dass sich die Parteien hinsichtlich der Höhe des Mietzinses eine Abänderung vorbehalten haben. Zu ermitteln auf dem Weg der Auslegung ist der objektive Gehalt des von den Parteien gewählten Massstabes für deren Bemessung, d.h. was sie unter Anpassung des bisherigen Mietzinses an "event. geänderte Verhältnisse" nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verstehen konnten und mussten (
BGE 96 II 141
mit den dort erwähnten frühern Entscheiden).
a) Dabei führt der Standpunkt der Beklagten, es habe sich um einen "Optionsmietzins" gehandelt, nicht weiter; denn dieser Begriff ist inhaltsleer und wurde bisher weder in der Lehre oder im übrigen Schrifttum noch in der Rechtsprechung mit dem ihm von der Beklagten beigelegten Sinn verwendet. Der Ausdruck könnte nur dann als Kennwort benutzt werden, wenn die Parteien seinen Inhalt vertraglich näher umschrieben hätten.
Die Behauptung der Beklagten, die Option wäre für sie wertlos gewesen, wenn der streitigen Klausel nicht der von ihr unterlegte Sinn beigemessen werde, trifft nicht zu. Zunächst lautete die Klausel nicht, wie die Beklagte ausführt, dahin, dass die Parteien sich bei Ausübung der Option über einen neuen Mietzins schlechthin zu einigen hatten, sondern, dass der bisherige Mietzins anzupassen sei. Sodann schützte das Optionsrecht die Beklagte gegen eine Kündigung des Vermieters nach Ablauf der zehnjährigen Mietdauer und gestattete ihr endlich, diesen Vertrag um weitere 10 Jahre zu einem Mietzins zu verlängern, der nach den Verhältnissen festzusetzen war, die am Ende der ersten Mietperiode herrschten, und alsdann für weitere 10 Jahre nicht erhöht werden konnte.
b) Die Parteien konnten im Jahre 1954 den Mietzins frei vereinbaren, da die nach dem 31. Dezember 1946 erstellten Neubauten gemäss Art. 2 Abs. 2 des BB vom 10. Juni 1953 über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle (AS 1053 S. 891) nicht mehr der Kontrolle oder Überwachung der Mietzinse unterstanden. Es steht fest, dass der Kläger den Mietzins damals nach der üblichen Bruttoverzinsung der Anlagekosten berechnet hatte und dass dieser Zins den damaligen Marktverhältnissen entsprach (vgl. das von der Vorinstanz als schlüssig erachtete
BGE 99 II 290 S. 295
Gutachten des Experten Huber vom 12. Juni 1972). Es war jedoch ungewiss, wie sich diese Verhältnisse in Zukunft entwickeln würden. Die Preise wiesen seit dem Kriegsende steigende Tendenz auf. Der Landesindex der Konsumentenpreise war von 1944-1954 um 20 Punkte (= rund 13%), der Mietindex und der Baukostenindex in der Stadt Zürich waren um 20% bzw. 22% gestiegen (nach dem statistischen Jahrbuch der Stadt Zürich 1965). Es war deshalb in den fünfziger Jahren üblich geworden, bei Dauerverträgen sog. Wertsicherungsklauseln einzubauen, um den Kaufkraftschwankungen des Frankens zu begegnen. Dabei wurde entweder eine automatische Anpassung der Geldleistungen nach einem bestimmten Wertmassstab, z.B. dem Landesindex der Konsumentenpreise, vorgesehen (sog. Gleitklauseln) oder vereinbart, dass den Parteien bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen ein Anspruch auf Änderung zustehe (sog. Änderungs- oder Erhöhungs-Klauseln).
Die Änderungsklausel, welche im vorliegenden Fall vereinbart wurde, nennt als Anpassungsgrund "veränderte Verhältnisse". Die Parteien haben diesen Begriff nicht näher umschrieben. Objektiv betrachtet, hat er einen umfassenden Inhalt; denn auszugehen ist davon, dass die Klausel in einem Mietvertrag steht und sich auf die Bestimmung des Mietzinses bezieht. Dieser ist abhängig von den Marktverhältnissen, soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen (z.B. Mietpreiskontrolle) sie verfälschen, also von der allgemeinen Preis- und Lohnentwicklung, von der besondern Lage auf dem Liegenschaftsmarkt der betreffenden Gegend und namentlich von der Entwicklung der Mietzinse für Räume gleicher Art, Lage und Ausstattung. So stieg z.B. der durchschnittliche schweizerische Mietpreisindex für sämtliche Wohnungen vom September 1966 bis April 1972 um 49,4% und bis Mai 1973 sogar um 64,9% (Die Volkswirtschaft 1973 S. 357 und S. 380). Diese Entwicklung lässt sich nur durch nichtmarktkonforme Zwangsmassnahmen beeinflussen. Nach Hinfall der Kontrolle oder Überwachung der Mietzinse auf Ende 1970 begannen sich die Marktgesetze, die für Mietzinse in Altbauten (d.h. in vor dem 31. Dezember 1946 erstellten Gebäuden) zuerst ganz und nachher noch teilweise ausser Kraft gesetzt worden waren, wiederum durchzusetzen. Das wird auch von der Missbrauchsgesetzgebung anerkannt. Gemäss Art. 15 lit. a des BB über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972 (BMM) sind Mietzinse in der Regel u.a. dann nicht
BGE 99 II 290 S. 296
missbräuchlich, wenn sie sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse vergleichbarer Wohnungen und Geschäftsräume unter Berücksichtigung der Lage, der Ausstattung, des Zustandes der Mietsache und der Bauperiode halten. Nach Art. 8 der VO des Bundesrates vom 10. Juli 1972 (MMV) kann bei Geschäftsräumen der Vergleich im Sinne von
Art. 15 lit. a BMM
mit den quartierüblichen Quadratmeterpreisen gleichartiger Objekte erfolgen.
c) Geht man von den vorstehend angestellten Überlegungen über die Abhängigkeit der Mietzinshöhe von den Marktverhältnissen aus, berücksichtigt man des weitern den Umstand, dass die Parteien die Änderungsklausel nicht näher umschrieben haben und dass weder ihr Wortlaut noch ausserhalb des Vertrages stehende Tatsachen für die heutige Auslegung der Beklagten sprechen, und zieht man endlich in Betracht, dass der Mietzins während der festen Vertragsdauer von 10 Jahren unverändert blieb und nach diesem Zeitraum für weitere 10 Jahre nur den Verhältnissen angepasst werden kann, die Ende 1964 massgebend waren, so widerspricht die Auslegung der Vorinstanz keineswegs den Grundsätzen von Treu und Glauben. Es ist namentlich nicht einzusehen, wieso ein Hausbesitzer die von ihm zu erbringende Leistung, deren Wert nach den Marktverhältnissen erheblich zugenommen hat, nicht entsprechend bewerten dürfte, wenn er sich das ausdrücklich vorbehalten hat. Gegen Missbräuche oder Wucher ist die Beklagte dadurch geschützt, dass die Änderungsklausel keine zahlenmässig festgelegte Erhöhung vorsieht und dass somit im Streitfall der Richter darüber nach Ermessen und Billigkeit zu entscheiden hat.
Die Vorinstanz hat diesen Grundsätzen Rechnung getragen, indem sie im wesentlichen auf das Gutachten des von ihr ernannten Experten Huber abgestellt und den marktgerechten Mietzins ab 1. Januar 1965 auf Fr. 55.- je m2 festgesetzt hat. Die Beklagte beruft sich demgegenüber vergeblich auf die Zürcher Rechtsprechung zu
Art. 267a Abs. 4 OR
. Diese Bestimmung gilt erst seit 19. Dezember 1970 und greift nur ein, wenn der Vermieter im Zusammenhang mit einem Erstreckungsgesuch des Mieters eine Änderung der Vertragsbedingungen, also z.B. des Mietzinses, beantragt. In solchen Fällen wird der Richter dem Umstand Rechnung tragen können, dass die Änderung nur für die verhältnismässig kurze Zeit, während der das Mietverhältnis erstreckt werden kann, in Frage kommt, und demzufolge mit der
BGE 99 II 290 S. 297
Gewährung von massiven Mietzinserhöhungen zurückhaltend sein. Er ist dann auch nicht - wie im vorliegenden Fall - an eine Vertragsabrede der Parteien gebunden, die durch eine Änderungsklausel eine Anpassung des Mietzinses vereinbart haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 1973 bestä tigt. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
daa9d976-955a-43ee-b088-f3f636992b85 | Urteilskopf
98 V 135
36. Auszug aus dem Urteil vom 31. August 1972 i.S. Krankenkasse des Schweizerischen Metall- und Uhrenarbeiter-Verbandes gegen M. und Kantonales Versicherungsgericht Wallis | Regeste
Beschränken die
Art. 108, 114 und 132 OG
die Befugnis des Richters, gewisse nichtstreitige Punkte von Amtes wegen zu prüfen? Frage offen gelassen (Erw. I).
Letztinstanzliche Streitigkeiten um Versicherungsvorbehalte im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 KUVG
sind gemäss
Art. 104 lit. a, b und 105 Abs. 2 OG
zu beurteilen; der erweiterten Kognition nach
Art. 132 OG
unterliegen nur Streitigkeiten um Versicherungsleistungen (Erw. II 1). Nachträglicher Vorbehalt im Sinne des
Art. 5 Abs. 3 KUVG
(Erw. II 2).
Die Kasse, die kraft des
Art. 7 Abs. 2 KUVG
ein neues Mitglied als Züger behandeln muss, kann nicht zu höheren Leistungen verhalten werden als den von der früheren Kasse zugesicherten (Erw. II 3 und 6). Sie ist aber auch nicht berechtigt, die Voraussetzungen des Anspruchs auf diese Leistungen zu verschärfen (Erw. II 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 98 V 135 S. 136
A.-
M. arbeitete seit 1967 bei der Firma X. Diese unterhält mit der Christlichsozialen Kranken- und Unfallkasse der Schweiz (CKUS) einen Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag. Sowohl M. als auch seine Arbeitgeberin hatten es unterlassen, eine Beitrittserklärung auszufüllen. Der Versicherte, welcher bereits 1953, 1962 und 1966 an Schüben paranoider Schizophrenie gelitten hatte, erkrankte im November 1968 erneut. Am 16. September 1969 erliess die Kasse folgende Verfügung:
1. Die Krankengeldversicherung für Herrn M. wird im Rahmen der Kollektiv-Krankenversicherung mit der Firma X. ab 6.2.1967 vorbehaltlos gewährt.
2. In der Krankenpflegeversicherung wird ein Versicherungsvorbehalt angebracht auf paranoide Schizophrenie. Dieser Vorbehalt ist gültig ab 26. März 1969 bis 5. Februar 1972. Er fällt ab 6. Februar 1972 automatisch dahin.
3. In der Zeit vom 6.2.1967 bis und mit 25. März 1969 entstandene Kosten für die Behandlung paranoider Schizophrenie werden von der Kasse unter dem Titel "Krankenpflegeversicherung" im Rahmen des mit der Firma X. bestehenden Kollektivvertrages übernommen.
BGE 98 V 135 S. 137
Diese Verfügung blieb unangefochten.
Nachdem M. seinen Arbeitsplatz bei der Firma X. aufgegeben hatte, nahm ihn die Kasse am 5. Mai 1970 rückwirkend ab 1. August 1969 als Einzelmitglied auf (Krankenpflege [90%] und aufgeschobenes Krankengeld von Fr. 10.- ab 31. Tag), wobei der Vorbehalt für die Krankenpflegeversicherung gemäss Verfügung vom.16. September 1969 aufrechterhalten wurde.
B.-
Am 15. Juni 1970 nahm M. eine Stelle bei der Firma Y. an. Die Arbeitnehmer dieser Firma sind bei der zwischen der "Fondation d'assurance et de prestations sociales des métiers afflliés à la Fédération romande de la métallurgie du bâtiment" (FRMB), Lausanne, und der "Krankenkasse des Schweizerischen Metall- und Uhrenarbeiter-Verbandes" (KK-SMUV), Bern, abgeschlossenen "Assurance-maladie collective de la métallurgie du bâtiment en Suisse romande" (SPAM) versichert.
Am 13. Dezember 1970 teilte die Vertreterin des Versicherten der CKUS mit, M. arbeite seit 15. Juni 1970 bei der Firma Y., und ersuchte um einen Zügerschein. Die CKUS nahm vom Austritt auf Ende 1970 Kenntms und stellte den Mitgliedschaftsausweis Mitte Juni 1971 der KK-SMUV (SPAM) zu. Gestützt darauf gewährte diese Kasse durch ihr SPAM-Büro M. das Quasi-Zügerrecht für die Krankenpflegeversicherung (Vorbehalt für paranoide Schizophrenie vom 26. März 1969 bis 25. März 1974); für die Krankengeldversicherung von 80% des Lohnes setzte sie mangels Mitgliedschaftsausweises einen neuen Vorbehalt vom 15. Juni 1970 bis 14. Juni 1975 fest (mit Ausnahme eines Taggeldes von Fr. 10.- seit dem 31. Tag, welches die CKUS vorbehaltlos versichert hatte).
Auf Einspruch des Versicherten bestätigte die KK-SMUV - in Nachachtung einer Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherung - diese Vorbehalte durch eine beschwerdefähige Verfügung vom 16. September 1971.
C.-
Beschwerdeweise stellte die Vertreterin des Versicherten folgende Anträge:
"1. Die Verfügung vom 16.9.1971 der Krankenkasse des SMUV wird aufgehoben:
a) inbezug auf die Verlängerung des Vorbehaltes für Krankenpflegeversicherung;
BGE 98 V 135 S. 138
b) inbezug auf das Anbringen eines Vorbehaltes für Krankengeldversicherung.
2. Die CKUS hat die volle Freizügigkeit für die Krankengeldversicherung zu gewähren oder gegebenenfalls eine anfechtbare Verfügung für eine Herabsetzung zu erlassen.
3. Diejenige Krankenkasse, welche nicht berechtigt ist, die Prämien für die Zeit vom 15.6.1970 bis 31.12.1970 einzukassieren, hat dieselben zurückzuerstatten.
Alles mit Entschädigung und Kostenfolge."
Mit Entscheid vom 22. Januar 1972 erkannte das kantonale Versicherungsgericht Wallis folgendes:
"1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Assurance-maladie de la métallurgie du bâtiment en Suisse romande (SPAM) vom 16. September 1971 aufgehoben:
a) in Bezug auf die Verlängerung des Vorbehaltes für Krankenpflegeversicherung über den 6. Februar 1972 hinaus;
b) in Bezug auf jeden Vorbehalt für Krankengeldversicherung.
2. Alle weiteren Begehren werden abgewiesen..."
D.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die KK-SMUV die Anträge, die Verfügung vom 16. September 1971 sei wiederherzustellen.
M. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen; er ersucht ferner um Überprüfung des kantonalen Entscheides hinsichtlich der doppelten Prämienzahlung.
Das Bundesamt für Sozialversicherung stellt das Rechtsbegehren, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei teilweise in dem Sinne gutzuheissen, dass der Vorbehalt in der Krankenpflegeversicherung mit Rückwirkung auf das Datum der Aufnahme vollständig aufgehoben werde; dagegen sei die Verfügung der KK-SMUV vom 16. September 1971 mit Bezug auf den Vorbehalt in der Krankengeldversicherung zu bestätigen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
I.-
M. hat für den Zeitraum vom 15. Juni bis 31. Dezember 1970 Prämien sowohl bei der CKUS als auch der KK-SMUV entrichtet. Er beantragte daher vor dem kantonalen Versicherungsgericht Wallis, diejenige Kasse, welche zum Bezug der
BGE 98 V 135 S. 139
Prämien nicht berechtigt sei, habe diese zurückzuerstatten. Die Vorinstanz hat diesen Antrag in ihrem Entscheid abgewiesen, gegen den weder M. noch die CKUS oder das Bundesamt für Sozialversicherung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben haben. Die Anträge der beschwerdeführenden Kasse (KK-SMUV) nehmen auf diese Frage nicht mehr Bezug.
Unter der Herrschaft des alten Verfahrensrechts hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt erklärt, wenn eine Beschwerde vorliege, greife grundsätzlich eine Überprüfung der ganzen Verfügung von Amtes wegen Platz. Mit den prozessualen Formerfordernissen einer Beschwerde sei es nicht allzu streng zu nehmen; als Beschwerde genüge eine schriftliche Erklärung, die den klaren Willen der Betroffenen offenbare, die beanstandete Verfügung nicht anzunehmen (EVGE 1963 S. 267 Erw. 1 mit Verweisungen). Die Rechtsprechung hat indessen diesem Grundsatz bestimmte Grenzen gesetzt. So soll der Richter nichtstreitige Fragen nur dann von sich aus prüfen, wenn zwischen streitigen und nichtstreitigen Fragen ein derart enger Zusammenhang besteht, dass sich die gleichzeitige Behandlung rechtfertigt (
BGE 98 V 33
/34, Urteile vom 30. Mai 1968 i.S. Orsini [ZAK 1968 S. 628 Erw.1] und vom 7. Juli 1967 i.S. Buchs). Es fragt sich, ob im Hinblick auf das revidierte OG - insbesondere auf Art. 108, 114 und 132 - diese Rechtsprechung aufrechtzuerhalten sei. Die Frage braucht indessen heute nicht entschieden zu werden, da im vorliegenden Fall zwischen der vom Beschwerdegegner verlangten Prämienrückerstattung und den Anträgen der Beschwerdeführerin offensichtlich kein derart enger Zusammenhang besteht, dass sich die gleichzeitige Behandlung rechtfertigen würde. Das Gericht hat daher auf den vom Beschwerdegegner gestellten Antrag auf Prämienrückerstattung nicht einzutreten. II.
II.1.
Es sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen
BGE 98 V 135 S. 140
festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
II.2.
a) Gemäss
Art. 5 Abs. 3 KUVG
können die Kassen Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen; das gleiche gilt für Krankheiten, die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Der Versicherungsvorbehalt fällt spätestens nach fünf Jahren dahin.
M. litt beim Eintritt in die CKUS an einer Geisteskrankheit, die zu Rückfällen führen kann. Die Kasse war daher grundsätzlich befugt, diese Krankheit von der Versicherung auszunehmen und einen Vorbehalt anzubringen, was sie in der formell rechtskräftigen Verfügung vom 16. September 1969 auch getan hat.
b) Das Bundesamt für Sozialversicherung ist indessen der Auffassung, dass diese Verfügung nichtig sei, weil der Vorbehalt nicht bei der Aufnahme in die Kasse angebracht worden sei; ein nachträglicher Vorbehalt sei nach der Rechtsprechung nämlich nur dann zulässig, wenn der Versicherte eine Krankheit schuldhaft verschwiegen habe; dies treffe hier nicht zu, denn von M. sei bei der Aufnahme in die CKUS nicht verlangt worden, ein Formular auszufüllen, weshalb er sich auch keiner Verheimlichung habe schuldig machen können. Das Eidg. Versicherungsgericht habe daher von Amtes wegen die Nichtigkeit der Verfügung festzustellen und einen nachträglichen Vorbehalt als nicht zulässig zu erklären. Das Amt stützt sich auf
Art. 30bis Abs. 3 KUVG
, wonach die Vorinstanz von Amtes wegen die Gültigkeit des von der CKUS angebrachten Vorbehalts hätte überprüfen sollen, und auf die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts betreffend die Befugnis der Verwaltung, auf eine offensichtlich unrichtige Verfügung zurückzukommen.
c) Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltung befugt, eine Verfügung abzuändern, wenn sie zweifellos unrichtig war und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat aber bis jetzt die Verwaltung nicht verhalten, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen (EVGE 1963 S. 84). Es hat im Urteil vom 14. Januar 1971 i.S. Naef, auf das das Bundesamt für Sozialversicherung verweist, die Frage der offensichtlichen Unrichtigkeit diskutiert, nicht aber entschieden, ob der Richter eine formell rechtskräftige, offensichtlich
BGE 98 V 135 S. 141
unrichtige Verfügung aufheben könne. Auf diese Frage und auch auf diejenige, ob der Streit um Versicherungsvorbehalte ein solcher um Versicherungsleistungen sei (vgl.
Art. 132 OG
), ist jedoch im vorliegenden Verfahren nicht zurückzukommen. Denn es kann nicht gesagt werden, die Verfügung vom 16. September 1969 sei offensichtlich unrichtig. Zwar ist nach der Rechtsprechung ein nachträglicher Vorbehalt nur dann zulässig, wenn der Versicherte eine Krankheit schuldhaft verschwiegen hat (vgl.
BGE 96 V 7
mit Verweisungen). Indessen ist es zulässig, dass ein Versicherter unter den Voraussetzungen, wie sie hier vorliegen, einen Vorbehalt anerkennt, obschon er nicht ausdrücklich über die ausschlaggebenden Faktoren befragt worden ist. Die Verfügung vom 16. September 1969 berücksichtigt die Einwände des Versicherten bezüglich des Anbringens eines rückwirkenden Vorbehalts. Es würde gegen die Rechtssicherheit verstossen, wenn die Kasse oder der Richter heute diese Verfügung in Frage stellte.
II.3.
Wird dem in einen Betrieb eintretenden Versicherten durch Anstellungsvertrag vorgeschrieben, einer bestimmten Kasse beizutreten, so ist er wie ein Züger zu behandeln (
Art. 7 Abs. 2 KUVG
). Nach
Art. 9 Abs. 4 KUVG
ist die übernehmende Kasse befugt, dem Züger die Tage, für welche er Leistungen früherer Kassen erhalten hat, auf die Dauer seiner Bezugsberechtigung anzurechnen und bestehende Versicherungsvorbehalte gemäss den für ihre übrigen Versicherten geltenden Bestimmungen weiterdauern zu lassen. Alsdann ist die Zeit, während welcher bei der früheren Kasse ein Versicherungsvorbehalt bestanden hat, auf die Vorbehaltsfrist der übernehmenden Kasse anzurechnen (Art. 2 Abs. 4 Verordnung III). Hinzu kommt, dass bei Höherversicherung während der Dauer der Mitgliedschaft für die den bisherigen Leistungsumfang übersteigenden Leistungen Versicherungsvorbehalte angebracht werden dürfen, sofern sie gemäss Gesetz auch für die Aufnahme zulässig waren (Art. 2 Abs. 2 Verordnung III). Da es nicht der Sinn des Gesetzes sein kann, die Züger gegenüber den andern Versichertten zu privilegieren, sondern anzunehmen ist, dass grundsätzlich nur der Besitzstand der Züger gewährleistet werden soll, muss Art. 2 Abs. 2 Verordnung III analog angewendet werden, wenn die übernehmende Kasse bereit ist, den Züger oder Quasi-Züger höher als bisher zu versichern. Im Umfang einer Höherversicherung sind neue
BGE 98 V 135 S. 142
Vorbehalte somit grundsätzlich zulässig (EVGE 1967 S. 127 f. Erw. 1b).
II.4.
Als M. in die Dienste der Firma Y. eintrat, deren Arbeitnehmer bei der KK-SMUV kollektiv versichert sind, war er als Einzelmitglied der CKUS angeschlossen, welche ihm folgenden Versicherungsschutz gewährte:
a) Krankenpflegeversicherung (90%) mit einem Vorbehalt für paranoide Schizophrenie vom 26. März 1969 bis 6. Februar 1972;
b) Krankengeldversicherung mit aufgeschobenem Taggeld von Fr. 10.- ab 31. Tag.
Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die KK-SMUV berechtigt war, in der Krankenpflegeversicherung den Vorbehalt bis zum 25. März 1974 zu verlängern und in der Krankengeldversicherung einen Vorbehalt anzubringen, sei es für alle Leistungen überhaupt oder nur für dasjenige Krankengeld, welches Fr. 10.- ab 31. Tag übersteigt (vom 15. Juni 1970 bis 14. Juni 1975).
II.5.
a) Hinsichtlich des Vorbehalts in der Krankenpflegeversicherung stützte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Verfügung vom 16. September 1971 auf Ziff. III Abs. 5 und 6 der "Directives pour l'assurance-maladie collective de la métallurgie du bâtiment en Suisse romande", welche lautet:
"Les ouvriers malades lors de leur admission à l'assurance sont assurés, mais à l'exclusion de la maladie en cours. Il en va de même pour les maladies antérieures, si selon l'expérience, une rechute est possible.
La réserve d'assurance doit être communiquée sous pli chargé à l'intéressé lors de son admission à l'assurance. Elle ne peut dépasser ctnq ans."
In der Beschwerde macht die KK-SMUV geltend, auf Grund des von der CKUS ausgestellten Mitgliedschaftsausweises, wonach ab 26. März 1969 für paranoide Schizophrenie ein Vorbehalt bestand, die Vorbehaltsdauer in Anwendung der Ziff. III Abs. 5 und 6 der Directives d'assurance bis zum 26. März 1974 festgesetzt zu haben.
In dieser Hinsicht kann in der Tat das Vorgehen der Beschwerdeführerin nicht beanstandet werden. Denn laut dem Inhalt des Mitgliedschaftsausweises der CKUS, der die Erfordernisse des Art. 9 Verordnung III erfüllt, durfte sie annehmen,
BGE 98 V 135 S. 143
der Vorbehalt habe am 26. März 1969 begonnen. Wie die Vorinstanz jedoch zu Recht feststellt, würde es Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen, wenn die auf höchstens 5 Jahre befristete Vorbehaltsdauer beim Übertritt von einer Kasse zur andern erstreckt werden könnte. Aus den Akten ergibt sich, dass der von der CKUS angebrachte Vorbehalt vom Beginn der Mitgliedschaft an (6. Februar 1967) während 5 Jahren gültig ist. Im Interesse des Versicherten, welches in einem solchen Fall gegenüber demjenigen der Kasse überwiegt, ist daher ein Vorbehalt - im Umfang der bisherigen Leistungen - nur bis zum 5. Februar 1972 zulässig.
b) Hinsichtlich der Krankengeldversicherung durfte die Beschwerdeführerin zu Recht für die über die von der CKUS gewährten Leistungen hinaus einen Vorbehalt anbringen, wie sich aus den in Erwägung 3 niedergelegten Grundsätzen ergibt.
II.6.
Die von der Beschwerdeführerin erstmals im letztinstanzlichen Verfahren gestellte Frage, ob M. den Anspruch auf Freizügigkeit im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 KUVG
verloren habe, braucht nicht entschieden zu werden. Denn die KK-SMUV kann sich heute nicht mehr darauf berufen, den Beschwerdegegner nicht als Quasi-Züger aufnehmen zu wollen, nachdem sie ihm sowohl im Schreiben vom 21. Juni 1971 als auch in der Verfügung vom 16. September 1971 diese Eigenschaft zuerkannt hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts Wallis vom 22. Januar 1972 in dem Sinne aufgehoben, dass der in der Kassenverfügung vom 16. September 1971 angebrachte Vorbehalt für die Krankengeldversicherung wiederhergestellt wird. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
daae2f6f-e835-4b65-b18a-5bc286bc36ac | Urteilskopf
103 IV 198
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. August 1977 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 36 Abs. 5 VRV
.
Auch nach
Art. 36 Abs. 5 VRV
in der Fassung vom 22. Dezember 1976 ist Rechtsüberholen auf Autobahnen untersagt. | Erwägungen
ab Seite 198
BGE 103 IV 198 S. 198
Aus den Erwägungen:
Die allgemeine Regel, dass in der gleichen Richtung fahrende Fahrzeuge links zu überholen sind und Rechtsüberholen grundsätzlich verboten ist, gilt auch auf Autobahnen. Auch auf diesen Strecken darf daher nur in den gesetzlich vorgesehenen, durch die Rechtsprechung näher umschriebenen Ausnahmefällen rechts überholt werden. Eine solche Ausnahme besteht auf Autobahnen einzig beim Fahren in parallelen Kolonnen, wenn die Fahrzeuge der rechten Kolonne zeitweise schneller fahren als jene der linken Kolonne (
BGE 95 IV 88
unten,
BGE 98 IV 318
E. 1). An dieser Praxis hat sich nichts geändert, und auch die Neufassung des
Art. 36 Abs. 5 VRV
vom 22. Dezember 1976 hat das Verbot des Rechtsüberholens nicht gelockert. Es ist nach wie vor untersagt, einem auf der Überholspur eingeholten Fahrzeug durch Ausschwenken in die Normalspur und anschliessendes Wiedereinbiegen in die linke Fahrspur rechts vorzufahren, gleichgültig, ob der Eingeholte die linke Spur hätte freigeben können oder nicht (
BGE 95 IV 90
,
BGE 98 IV 318
E. 1).
Der Beschwerdeführer hat eindeutig ein solches verbotenes Rechtsüberholmanöver ausgeführt, indem er in einem Zug hinter dem eingeholten Pw. auf die Normalspur wechselte und unmittelbar nach dem Überholen dieses Fahrzeuges wieder in die Überholspur einbog. Von einem Einordnen in die lockere Kolonne auf der Normalspur und einem blossen Vorbeifahren
BGE 103 IV 198 S. 199
mit dieser Kolonne kann keine Rede sein. Der Beschwerdeführer benützte vielmehr eine Lücke auf dem rechten Fahrstreifen dazu, den Wagen von K. als Einzelfahrer mit wesentlich höherer Geschwindigkeit, als sie die rechte Kolonne aufwies, rechts zu überholen, um nach dem Wiedereinbiegen auf der Überholspur rascher vorwärts zu kommen. Die gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers sind mutwillig. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dab28be2-c3c8-4e4a-ae0b-f425da231e48 | Urteilskopf
102 V 152
35. Urteil vom 30. Juni 1976 i.S. IBM Schweiz gegen Ausgleichskasse des Grosshandels und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 7 lit. c AHVV
.
Beitragsrechtliche Qualifikation von Vergünstigungen, die Arbeitnehmern aus einem Aktienkaufplan gewährt werden. | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 102 V 152 S. 153
A.-
Die IBM Schweiz ist eine Tochtergesellschaft der IBM World Trade Corporation, die ihrerseits Tochter der IBM Corporation ist. Diese Gesellschaft ermöglicht den IBM-Angestellten aller Landesgesellschaften, durch Lohnabzüge ihre Aktien mit 15% Vergünstigung zu erwerben. Ein Aktienkaufplan regelt die Bedingungen. Etwas mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer der IBM Schweiz machte von dieser Möglichkeit Gebrauch. 1970-1973 wurden ca. 25 000 Aktien erworben. Die Vergünstigung pro Aktie belief sich auf durchschnittlich Fr. 150.-- abzüglich Fr. 11.-- Verwertungsunkosten.
Gestützt auf eine Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherung verpflichtete die Ausgleichskasse die IBM Schweiz, auf den in den Jahren 1970-1973 gewährten Nettovergünstigungen von annähernd 4 Millionen Franken die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 277'679.80 (inkl. Verwaltungskosten) nachzuzahlen (Verfügung vom 24. Januar 1975).
B.-
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies durch Entscheid vom 29. August 1975 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung ab, die beim Aktienkauf gewährten Vergünstigungen stellten massgebenden Lohn dar.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die IBM Schweiz beantragen, der kantonale Entscheid sowie die angefochtene Kassenverfügung seien aufzuheben. Es wird geltend gemacht, die IBM Corporation ermögliche es den Arbeitnehmern der selbständigen IBM-Landesgesellschaften, sich an ihrem Kapital zu gewissen Vorzugsbedingungen zu beteiligen. Es sei somit nicht der Arbeitgeber, der seinem Arbeitnehmer eine Beteiligung an seinem Unternehmen zu Vorzugsbedingungen ermögliche, sondern ein Dritter, der dem Arbeitnehmer eines andern Unternehmens gewisse Vorteile einräume. Es lägen somit keine Arbeitnehmeraktien im Sinne von
Art. 7 lit. c AHVV
vor, weshalb die durch den Aktienkaufplan der IBM Corporation gewährte Vergünstigung nicht als Bestandteil des massgebenden Lohnes betrachtet werden könne.
Im übrigen sei es willkürlich, die IBM Schweiz für die Leistung eines Dritten der Beitragspflicht zu unterstellen, während andere Firmen ihren Arbeitnehmern direkte Einkaufsvorteile gewährten, ohne dafür paritätische Beiträge bezahlen
BGE 102 V 152 S. 154
zu müssen. Sollten schliesslich die Aktien der IBM Corporation als Arbeitnehmeraktien und deren Zuweisung zum massgebenden Lohn nicht als willkürlich betrachtet werden, so liege - jedenfalls bei jährlichen Einkommen unter Fr. 130'000.-- - der Fall der durch Nebenerwerb erzielten geringfügigen Entgelte vor, die vom Einbezug in den massgebenden Lohn auszunehmen seien.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 7 lit. c AHVV
gehört zum massgebenden Lohn, von dem paritätische Beiträge entrichtet werden müssen, "der Wert von Arbeitnehmeraktien, soweit dieser den Erwerbspreis übersteigt und der Arbeitnehmer über die Aktie verfügen kann". Als massgebender Lohn gilt dabei nach der Verwaltungspraxis die Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem Verkehrswert der Aktie (= Mehrwert) in dem Zeitpunkt, da der Arbeitnehmer den Mehrwert realisiert. Realisiert ist der Mehrwert dann, wenn der Arbeitnehmer frei über die Aktie verfügen kann, nämlich entweder schon mit dem Erwerb der Aktie oder erst nach einer gewissen Zahl von Dienstjahren nach dem Erwerb, sofern eine Sperrfrist besteht. Diese in der Wegleitung über den massgebenden Lohn (Rz. 53b und 53c) niedergelegte Verwaltungspraxis entspricht der gesetzlichen Regelung.
2.
Im vorliegenden Fall nehmen Verwaltung und Vorinstanz an, die den Arbeitnehmern der IBM Schweiz aus dem Aktienkaufplan zukommenden Vergünstigungen stellten massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 7 lit. c AHVV
dar.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zunächst ein, nicht sie als Arbeitgeberin, sondern die IBM Corporation gebe die Aktien ab. Die Arbeitnehmer erhielten die Aktien von einem Dritten, weshalb keine Arbeitnehmeraktien gemäss der erwähnten Bestimmung vorlägen.
Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Zwar trifft rein formal gesehen der Einwand zu, die IBM Corporation sei nicht Arbeitgeberin der Angestellten der IBM Schweiz. Entscheidend sind indessen die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Bei dieser Betrachtungsweise ist wesentlich, dass
BGE 102 V 152 S. 155
die IBM Corporation allen Arbeitnehmern der IBM-Landesgesellschaften - und nur diesen - die Möglichkeit einräumt, sich an ihrem Aktienkaufplan zu Vorzugsbedingungen zu beteiligen. Abgestellt wird somit auf ein Arbeitsverhältnis. Welches im einzelnen die Beziehungen der IBM Corporation zur IBM World Trade Corporation bzw. zur IBM Schweiz sind und in welcher Absicht den Arbeitnehmern der Beschwerdeführerin dieser Vorteil gewährt wird, braucht daher nicht näher geprüft zu werden. Die von der beherrschenden Gesellschaft den Arbeitnehmern der rechtlich selbständigen Tochtergesellschaft durch den Aktienkaufplan eingeräumten Vorteile, die nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz unter
Art. 7 lit. c AHVV
fallen, sind AHV-rechtlich als Lohnbestandteil zu qualifizieren.
3.
Stellen die den Arbeitnehmern der IBM Schweiz aus dem von der IBM Corporation angeordneten Aktienkaufplan gewährten Vergünstigungen massgebenden Lohn dar, so hat die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin die sich aus der Durchführung dieses Planes ergebenden beitragsrechtlichen Konsequenzen zu tragen. Unerheblich ist dabei, wer für die ihren Arbeitnehmern eingeräumten Vorteile sowie für die daraus fliessende Beitragspflicht intern belastet wird.
Dies gilt auch dann, wenn es die Beschwerdeführerin nur zulassen würde, dass ein Dritter ihren Arbeitnehmern beitragspflichtige Leistungen gewährt. Erhalten nämlich Arbeitnehmer von einem Dritten Vergünstigungen, die ihrer Natur nach als Arbeitgeberleistungen zu qualifizieren sind, so ist ihr Arbeitgeber dafür beitragspflichtig. Würde anders entschieden, d.h. nicht auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten abgestellt, so leistete man auch hier einer möglichen Umgehung der Beitragspflicht Vorschub.
Daraus folgt, dass sich die Beschwerdeführerin auch nicht darauf berufen könnte, es fehle ein der Beitragspflicht unterstellter Arbeitgeber (
Art. 14 Abs. 2 AHVG
), weshalb die am Aktienkaufplan beteiligten Arbeitnehmer auf Grund von
Art. 6 AHVG
allein beitragspflichtig seien.
4.
Nach dem Gesagten braucht auf die Behauptung der Beschwerdeführerin, es liege der Fall von
Art. 8bis Abs. 1 AHVV
vor, nicht eingegangen zu werden.
Ebensowenig ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin einzutreten, die Vergünstigung, die ihren Arbeitnehmern mit
BGE 102 V 152 S. 156
der Beteiligung am Aktienkaufplan eingeräumt werde, unterscheide sich nicht von denjenigen - nicht beitragspflichtigen - Vorteilen, die andere Firmen ihren Arbeitnehmern gewährten. Die Erhebung von Beiträgen auf Vorteilen im Zusammenhang mit Arbeitnehmeraktien ist gesetzmässig. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, welche übrigen Vergünstigungen, die weder im Gesetz noch in der Verordnung erwähnt sind, zu Recht oder zu Unrecht beitragsfrei bleiben.
5.
Die Bemessung und Berechnung sowie die Höhe der verfügten Beiträge sind nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dab2a246-2196-4841-afc0-dbc0cdc28169 | Urteilskopf
138 III 359
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_415/2011 vom 19. März 2012 | Regeste
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
; missbräuchliche Kündigung, Entlassung eines gewählten Arbeitnehmervertreters.
An der Rechtsprechung gemäss
BGE 133 III 512
, wonach eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen nicht missbräuchlich ist, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit des Angestellten als gewählter Arbeitnehmervertreter besteht, wird festgehalten (E. 4, 5.3 und 6). | Erwägungen
ab Seite 359
BGE 138 III 359 S. 359
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
BGE 133 III 512
erlaubt
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
dem Arbeitgeber, einem gewählten Arbeitnehmervertreter nicht nur aus Gründen, die dieser selbst gesetzt hat, sondern auch aus rein objektiven Gründen zu kündigen. Da die Gesetzesbestimmung an das Motiv der Kündigung anknüpft, muss auch eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen zulässig sein, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter besteht (
BGE 133 III 512
E. 6.2 S. 515).
BGE 138 III 359 S. 360
5.
(...)
5.3
Der Beschwerdeführer stellt die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Frage. In der Beratung der eidgenössischen Räte sei der "begründete Anlass" gemäss
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
stets in einer Linie mit dem "begründeten Anlass" nach
Art. 340c Abs. 2 OR
und dem "wichtigen Grund" im Sinne von
Art. 337 OR
diskutiert worden. Umstritten sei lediglich die Intensität gewesen, welche die geltend gemachten Gründe aufweisen müssten. Bei letzteren beiden Bestimmungen falle eine wirtschaftlich motivierte Kündigung durch den Arbeitgeber ausser Betracht. Es sei deshalb nicht folgerichtig, die wirtschaftlichen Gründe bei
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
zuzulassen. Weder in der Botschaft des Bundesrates vom 9. Mai 1984 zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht (BBl 1984 II 551 ff.) noch in der Beratung der eidgenössischen Räte sei diskutiert worden, ob wirtschaftliche Gründe auch zum "begründeten Anlass" nach
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
zu zählen seien, weil wahrscheinlich klar gewesen sei, dass Arbeitnehmervertretern nicht aus rein wirtschaftlichen Gründen gekündigt werden könne. Damit sei davon auszugehen, dass nach dem Willen des historischen Gesetzgebers nur persönliche Gründe als "begründeter Anlass" im Sinne von
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
in Frage kommen könnten. Auch die teleologische Auslegung führe zum gleichen Ergebnis. Mit der Gesetzesrevision sei der Kündigungsschutz und insbesondere der Schutz gewählter Arbeitnehmervertreter verstärkt worden. Aus der aktuellen Meinungsäusserung des Bundesrates im erläuternden Bericht und Vorentwurf zur Teilrevision des Obligationenrechts (Sanktionen bei missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Kündigung) vom September 2010 (nachfolgend: Bericht des Bundesrates) sei zu schliessen, dass
BGE 133 III 512
den Intentionen des Gesetzgebers von 1985 widerspreche und die Zulassung wirtschaftlicher Gründe im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der ratio legis nicht gerecht werde. Es müsse eine Rechtsprechungsänderung stattfinden, welche dazu diene, die ursprünglich beabsichtigte Rechtslage wieder herzustellen. Einer Gesetzesänderung bedürfe es dazu entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht. Die ausschliesslich auf wirtschaftlichen Gründen beruhende Entlassung des Beschwerdeführers sei demzufolge missbräuchlich, was zur Gutheissung der Klage führen müsse. Zumindest aber sei die Interpretation des Arbeitsgerichts zu übernehmen, wonach
BGE 138 III 359 S. 361
objektive Gründe als "begründeter Anlass" nur beschränkt zuzulassen seien, nämlich dann, wenn keine Verhandlungen zwischen Arbeitgeberschaft und Arbeitnehmervertreter anstehen oder laufen würden. Da die Personalkommission vorliegend in Verhandlungen mit der Beschwerdegegnerin einbezogen worden sei, habe das Arbeitsgericht die Kündigung zu Recht als missbräuchlich qualifiziert.
6.
6.1
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 137 V 314
E. 2.2 S. 316 mit Hinweisen;
BGE 136 III 6
E. 3 S. 8;
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82;
BGE 134 V 72
E. 3.3 S. 76).
6.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 137 V 13
E. 5.1 S. 17 mit Hinweisen).
6.2.1
In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1984 II 551 ff.) wird klargestellt, dass die Kündigungsschutzbestimmungen entgegen dem Ansinnen der vom Christlich-Nationalen Gewerkschaftsbund eingereichten Volksinitiative keinen Schutz vor wirtschaftlich motivierten Entlassungen bieten sollen. Ein Schutz für Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen wirke tendenziell strukturerhaltend, könne
BGE 138 III 359 S. 362
Redimensionierungen verhindern und die Unternehmer zur Beschäftigung von Arbeitskräften zwingen, die sie nicht mehr benötigten; dies könne aber selbst überlebensfähige Betriebsteile gefährden. Ergebe sich die Notwendigkeit, dauerhafte Anpassungen vorzunehmen, sollten Entlassungen nicht erschwert werden. Von einer Regelung des Schutzes vor Kollektiventlassungen aus wirtschaftlichen Gründen sei auch deshalb abgesehen worden (BBl 1984 II 622 Ziff. 7; vgl. den Wortlaut des in der Volksinitiative vorgeschlagenen
Art. 34
octies
Abs. 2 BV
in: BBl 1984 II 631). Beim Schutz vor missbräuchlichen Kündigungen umschreibe der Entwurf die Tatbestände scharf genug, um zu verhindern, dass der Schutz auch gegen wirtschaftlich motivierte Entlassungen zur Anwendung komme. Korrekte Arbeitgeber und -nehmer hätten somit keine finanziellen Nachteile zu befürchten (BBl 1984 II 623 Ziff. 82). Dass Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen nicht missbräuchlich sein sollen, wurde in der parlamentarischen Beratung ebenfalls mehrfach erwähnt. Nationalrat Leuenberger bemerkte, dass es nicht um einen absoluten Kündigungsschutz gehe, "wie wir Gewerkschafter uns das vielleicht gelegentlich in unseren kühnsten Träumen vorstellen", sondern ganz einfach darum, den Kündigungsschutz in ganz bestimmten Fällen ein klein wenig zu verbessern (AB 1985 N 1092), während Nationalrat Jaeger betonte, dass an den grundsätzlichen Forderungen nach einer Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes - unter anderem bei ungerechtfertigten, nicht wirtschaftlich bedingten Kündigungen - festgehalten werde (AB 1985 N 1097), und Nationalrat Ziegler wiederholte, mit dem Begehren nach Ausbau des Kündigungsschutzes solle weder der Strukturwandel in der Wirtschaft blockiert, noch die unternehmerische Freiheit und die Flexibilität der Arbeitgeber ungebührlich eingeschränkt werden, aber es seien Kautelen einzubauen, um willkürliche Entlassungen zu verhindern; oft würden bei Entlassungen auch wirtschaftliche Gründe nur vorgeschoben (AB 1985 N 1102). Bundesrätin Kopp wies in ihrem Votum im Ständerat darauf hin, dass eine gefestigte Rechtsprechung zu den wichtigen Entlassungsgründen bestehe; es sei somit ausgeschlossen, dass der Schutz ausufere und auch gegen wirtschaftlich motivierte Kündigungen zum Tragen käme (AB 1985 S 533).
6.2.2
Aus den Materialien geht deutlich hervor, dass ein Schutz vor wirtschaftlich begründeten Kündigungen mit dem geltenden
Art. 336 OR
nicht angestrebt wurde. Die Vermutung des Beschwerdeführers, wonach es den Räten klar gewesen sei, dass die wirtschaftlichen Gründe nicht zum "begründeten Anlass" gemäss
Art. 336 Abs. 2 lit. b
BGE 138 III 359 S. 363
OR
zählten, lässt sich in Anbetracht der klaren Ablehnung des ursprünglichen Anliegens der Volksinitiative in den Räten nicht stützen. Es trifft zwar zu, dass weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen darüber diskutiert wurde, ob wirtschaftliche Gründe unter den Begriff des "begründeten Anlasses" nach
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
fallen. Dies war aber nach der ausführlichen Grundsatzdiskussion zur Stossrichtung der Missbrauchsbestimmungen auch überflüssig. Der Vergleich in den einzelnen Voten mit den wichtigen Gründen nach
Art. 337 OR
und dem "begründeten Anlass" gemäss
Art. 340c Abs. 2 OR
betraf die Frage nach der Intensität des Fehlverhaltens eines Arbeitnehmervertreters, welches zur fristlosen oder ordentlichen Kündigung führen darf. Dabei bestand weitgehend Einigkeit, dass der "begründete Anlass" weniger weit gehe als der "wichtige Grund" (vgl. u.a. AB 1985 N 1133), während der "begründete Anlass" in
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
und
Art. 340c Abs. 2 OR
die gleiche Tragweite haben sollen (vgl. u.a. AB 1985 N 1132). Daraus lässt sich nicht schon mit dem Beschwerdeführer schliessen, dass sowohl bei Art. 336 Abs. 2 lit. b als auch bei
Art. 340c Abs. 2 OR
wirtschaftliche Gründe für eine Entlassung ausser Betracht fallen
,
da dabei der unterschiedliche Kontext und Wortlaut (vgl. E. 6.2.3 hiernach) der beiden Normen übersehen werden, welche in der Diskussion der Räte über die Missbrauchsbestimmungen nicht thematisiert werden mussten.
6.2.3
Im Rahmen der Auslegung von
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
ist die vom Beschwerdeführer zitierte Rechtsprechung zu den wichtigen Gründen, welche zu einer fristlosen Entlassung gemäss
Art. 337 OR
Anlass geben können, nicht stichhaltig. Gemäss
Art. 340c Abs. 2 OR
(erster Satzteil) fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat. Die Frage, ob dem Begriff des "begründeten Anlasses", welcher sowohl in
Art. 340c Abs. 2 OR
als auch in
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
verwendet wird, in beiden Bestimmungen der gleiche Bedeutungsgehalt zukommt, stellt sich bei näherer Betrachtung gar nicht. Denn bereits aus dem Wortlaut des
Art. 340c Abs. 2 OR
(mit dem Zusatz "ihm") wird klar, dass lediglich der Arbeitnehmer den begründeten Anlass setzen kann. Deshalb, nicht aufgrund einer Interpretation des unbestimmten Rechtsbegriffs des "begründeten Anlasses", fallen wirtschaftliche Gründe seitens des Arbeitgebers hier ausser Betracht. Diese Einschränkung auf die Person des Arbeitnehmers findet sich in
Art. 336 Abs. 2 lit. b
BGE 138 III 359 S. 364
OR
nicht. Daher kommt dem "begründeten Anlass" in
Art. 336 Abs. 2 lit. b und
Art. 340c Abs. 2 OR
nicht dieselbe Bedeutung zu. Aufgrund der offenen Formulierung in
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
sind objektive und namentlich auch wirtschaftliche Gründe als "begründeter Anlass" für die Kündigung durch den Arbeitgeber zugelassen.
6.2.4
Dieses am Wortlaut orientierte Ergebnis wird auch durch die ratio legis gestützt. Die vorliegend diskutierte Gesetzesbestimmung soll den Arbeitnehmervertreter vor einer Entlassung schützen, welche in einem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit in einer Personalkommission steht. Nicht beabsichtigt ist damit aber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ein absoluter Bestandesschutz (
BGE 133 III 512
E. 6.3 S. 515). Um die Missbrauchsvermutung umzustossen, ist es nicht notwendig, dass der Arbeitgeber die Umstrukturierung zunächst zu Lasten anderer Arbeitnehmer vornimmt (
BGE 133 III 512
E. 6.2 S. 515). Die Interpretation des Beschwerdeführers, wonach einem Arbeitnehmervertreter aus wirtschaftlichen Gründen gar nicht, oder nur, falls keine Verhandlungen zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern anstehen oder laufen, gekündigt werden darf, kommt hingegen einer Kündigungssperrfrist gleich, welche durch den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gedeckt ist. Die Missbrauchsbestimmung sieht einen Schutz des Arbeitnehmervertreters vor, nicht aber dessen Privilegierung gegenüber anderen Arbeitnehmern bei Massenkündigungen. Die Kritik der Beschwerdegegnerin am Schluss des Arbeitsgerichts, wonach bereits anstehende Verhandlungen des Arbeitgebers mit den Arbeitnehmervertretern deren Entlassung verbieten sollen, ist begründet. Eine solche Auslegung würde in tatsächlicher Hinsicht ebenso einer Sperrfrist gleichkommen, da der Arbeitgeber, welcher aus wirtschaftlicher Bedrängnis einen Stellenabbau erwägt, regelmässig zu Verhandlungen verpflichtet sein dürfte, womit die Privilegierung der Mitarbeitervertreter stets zum Tragen kommen würde. Schon in
BGE 133 III 512
hat das Bundesgericht zu bedenken gegeben, dass sich ein überschiessender Schutz des Arbeitnehmervertreters zu Ungunsten der übrigen Arbeitnehmer auswirken kann, indem dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, die effizientesten und sozialverträglichsten Massnahmen zu ergreifen, sofern diese den Arbeitnehmervertreter beträfen; praktische Folge davon wäre, dass die Einsparungen an anderer Stelle durchgeführt würden und allenfalls weniger sozialverträglich wären oder mehr Personen davon betroffen würden (E. 6.2 S. 514 f.).
BGE 138 III 359 S. 365
6.3
Der Beschwerdeführer macht geltend, mit
BGE 133 III 512
sei die Beweislastumkehr, wie sie in
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
vorgesehen werde, aufgehoben worden. Von einem zusätzlichen gesetzlichen Schutz könne nicht die Rede sein, wenn
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
vom Bundesgericht so ausgelegt werde, dass sich der Kündigungsschutz des Arbeitnehmervertreters in den Tatbeständen von
Art. 336 Abs. 1 lit. b und d OR
erschöpfe. Durch die geltende Rechtsprechung wird allerdings nicht in Frage gestellt, dass die Beweislast sowohl für den Nachweis des begründeten Anlasses als auch für die Tatsache, dass dieser zur Kündigung des Arbeitnehmervertreters geführt hat, nach
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
den Arbeitgeber trifft. An den durch den Arbeitgeber zu erbringenden Nachweis, dass die Entlassung nichts mit der Stellung als Arbeitnehmervertreter zu tun habe, sind - mit der Vorinstanz - besonders hohe Anforderungen zu stellen. Der Beschwerdeführer verkennt im Übrigen, dass in casu die Folgen der Beweislosigkeit zufolge positiven Beweisergebnisses gar nicht zum Tragen kommen (vgl.
BGE 134 II 235
E. 4.3.4 S. 241;
BGE 130 III 591
E. 5.4 S. 601 f.). Das Obergericht hat die wirtschaftlichen Gründe in der Gestalt eines Umsatzrückgangs und eines finanziellen Verlustes im Betriebsteil "Y." als Motivation der Massenentlassung, und namentlich auch als Motivation der Entlassung des Beschwerdeführers, gestützt auf die eingereichten Belege, als erwiesen erachtet. Der Beschwerdeführer bestreitet weder die wirtschaftlichen Motive an sich noch liefert er genügend Anhaltspunkte, welche begründete Zweifel an diesen wecken oder darauf hinweisen könnten, dass die wirtschaftlichen Gründe - bei ihm als Arbeitnehmervertreter - nur vorgeschoben gewesen wären. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist nicht offensichtlich unhaltbar, weshalb das Bundesgericht darauf abzustellen hat.
6.4
Zusammenfassend ergibt sich, dass weder eine an der Entstehungsgeschichte der Norm orientierte noch eine teleologische Interpretation etwas am bisher ermittelten Auslegungsergebnis ändert. Sinn und Zweck sowie gesetzgeberische Regelungsabsicht verlangen nicht nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter die Missbrauchsbestimmung. Daran vermag der Bericht des Bundesrates, aus welchem in der Beschwerde zitiert wird, nichts zu ändern. Die darin geäusserte Kritik an der Rechtsprechung beruht insoweit auf einem Missverständnis, als das Bundesgericht durchaus anerkennt, dass der Gesetzgeber mit
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
einen erweiterten Kündigungsschutz für
BGE 138 III 359 S. 366
Arbeitnehmervertreter schaffen wollte, indem der Arbeitgeber in diesen Fällen zu beweisen hat, dass er für die Kündigung einen begründeten Anlass hat. Sollen jedoch - nach der im Bericht des Bundesrates geäusserten Meinung - wirtschaftliche Gründe im Rahmen der Entlassung eines Arbeitnehmervertreters als missbräuchlich qualifiziert werden, während sie ohne weiteres zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit den übrigen Mitarbeitern berechtigen, so lässt sich dieses Ergebnis tatsächlich nur durch eine Gesetzesänderung bewerkstelligen. De lege lata verbietet sich eine solcherart bevorzugende Behandlung der Arbeitnehmervertreter. Da zudem veränderte äussere Verhältnisse oder gewandelte Rechtsanschauungen seit dem erst vor kurzer Zeit ergangenen
BGE 133 III 512
- zu Recht - nicht geltend gemacht werden, sieht sich das Bundesgericht mit Blick auf die aktuelle Rechtslage nicht zu einer Praxisänderung veranlasst. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dab462c7-8010-4421-b688-1c9267ea985f | Urteilskopf
100 II 200
31. Arrêt de la Ire Cour civile du 1er juillet 1974 dans la cause Banque commerciale arabe SA et Mardam Bey contre République algérienne démocratique et populaire | Regeste
Internationales Privatrecht, Stellvertretung, Haftung einer Bank und ihres Verwalters.
Anwendbares Recht mit Bezug auf Stellvertretung (Erw. 4), Hinterlegungsvertrag (Erw. 5a), Kontokorrent, Auftrag und Anweisung (Erw. 5b) sowie unerlaubte Handlung (Erw. 6).
Die Bank, bei der jemand Vermögenswerte im eigenen Namen hinterlegt, geht nur mit dem Kontoinhaber eine Verpflichtung ein, obwohl sie weiss, dass er nicht Eigentümer, sondern bloss Verwalter der Vermögenswerte ist; Fehlen der direkten Stellvertretung, das durch schlüssiges Verhalten bestätigt wird (Erw. 8). Die Bank verletzt ihre Pflichten nicht, wenn sie die Vermögenswerte dem Kontoinhaber vor Anzeige des gerichtlichen Beschlages zurückerstattet (
Art. 479 Abs. 1 OR
; Erw. 9 und 16).
Art. 41 BankG
. Voraussetzungen für die Haftung des Bankverwalters. | Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 100 II 200 S. 201
A.-
Le Front de libération nationale (FLN) était l'organisation nationale du peuple algérien dans la guerre d'indépendance. Le 19 septembre 1958, il a érigé son exécutif en Gouvernement provisoire de la République algérienne (GPRA). Les délégués de ce Gouvernement, désignés comme "représentants du FLN", ont conduit avec la France les négociations qui ont abouti le 19 mars 1962 aux accords d'Evian. En juin 1962, le FLN a été doté d'un organe directeur, le Bureau politique, chargé d'exercer le pouvoir politique jusqu'à la création du gouvernement définitif issu de la volonté de l'Assemblée constituante. L'indépendance de l'Algérie a été proclamée le 3 juillet 1962, et la constitution algérienne est entrée en vigueur le 10 septembre 1963. Elle fait du FLN le "parti unique d'avant-garde en Algérie" (art. 23) et lui attribue d'importantes tâches de droit public. Les fonds appartenant jusqu'alors au FLN sont devenus la propriété de la République algérienne.
X., secrétaire général du Bureau politique, était le responsable unique des finances du FLN, qu'il a gérées depuis le 7 août 1962. Le FLN ayant décidé de déposer ses fonds en Suisse, X. a ouvert à son nom, le 18 octobre 1962, un compte auprès de la Banque commerciale arabe SA à Genève (en abrégé: BCA). Ces fonds ont été subdivisés en plusieurs comptes "dollars", "francs suisses" et "livres sterling", tous au nom de X. Le 3 mars 1964, X. et la BCA ont convenu de remplacer ces comptes nominatifs par des comptes numériques; X. déclarait qu'en lieu et place de son nom, qui ne devait plus figurer dans ses relations avec la banque, il signerait du no "B.P. 510" en toutes lettres.
Des divergences profondes sont rapidement apparues au sein du Bureau politique. En avril 1963, X. a démissionné de son poste de secrétaire général du FLN, mais en restant membre du Bureau politique et en manifestant la volonté de garder ses responsabilités financières. Y., qui avait succédé à X. au poste de secrétaire général, s'est déclaré, dans une lettre du 11 juillet 1963 à la Banque B., "le seul légalement habilité à disposer des fonds et des revenus appartenant au Front de libération nationale algérien". Il a cependant demandé au directeur de cette banque, dans une lettre non datée, parvenue à son destinataire le 13 décembre 1963, d'"autoriser M. X. à disposer des avoirs déposés en son nom dans votre établissement",
BGE 100 II 200 S. 202
cette "autorisation" annulant "la demande de blocage faite auparavant par moi-même au sujet des avoirs précités". De son côté, X. a refusé de mettre les fonds du FLN à la disposition de Y.; il n'entendait rendre compte qu'au congrès du FLN qui devait se réunir au printemps 1964. A l'occasion du congrès qui s'est ouvert le 16 avril 1964, le comité central du FLN a désigné un nouveau Bureau politique dont X. ne faisait plus partie. Le poste de responsable des finances a été attribué à Z.
Selon un ordre de mission du 8 juin 1964, Y., agissant en tant que président de la République algérienne et secrétaire général du FLN, a chargé Z. de "prendre en charge ... toutes sommes à lui remises par M. X." et, éventuellement, de "geler tous avoirs détenus par ce dernier auprès de tous organismes financiers ou bancaires". Le 12 juin, Z. est arrivé à Genève où il a eu une entrevue avec l'administrateur A. de la BCA.
Le 15 juin 1964, la banque, représentée par son administrateur délégué Zouhair Mardam Bey, a accepté de transformer les comptes numériques BP 510 à terme en comptes à vue; X. pouvait ainsi disposer immédiatement des avoirs de ces comptes, qui se montaient le 31 mars 1964 à 41 953 509 fr., en renonçant aux intérêts à partir du 1er avril 1964. Entre le 18 juin et le 1er juillet 1964, X. a retiré l'équivalent de 41 796 046 fr. 40, qui lui ont été remis par Mardam Bey. Il a déclaré avoir mis ces fonds en lieu sûr à l'étranger, à la disposition des opposants au FLN dirigé par Y. Au dire de Mardam Bey, celui-ci s'est entretenu pour la première fois le 2 juillet avec Z., qui lui a déclaré qu'il était venu pour prendre en charge les fonds du FLN.
B.-
Le 6 juillet 1964, la République algérienne et le FLN, représentés par Y. et Z., ont déposé plainte pénale contre X. pour abus de confiance, plainte qui a été étendue par la suite aux organes de la BCA. Simultanément, Z. a requis un séquestre civil, qui a été notifié à la BCA par l'Office des poursuites le 6 juillet à 14 h. Ce séquestre a porté sur le solde des comptes BP 510, soit 157 561 fr. 60. Il a été levé deux jours plus tard, un séquestre pénal ayant été ordonné le 7 juillet. Le 3 novembre 1964, le juge d'instruction a mis en oeuvre une expertise aux fins de déterminer si la banque avait pu effectivement payer à X., en espèces, les montants retirés dès le 18 juin 1964. L'expert ayant fait état de quatre comptes numériques
BGE 100 II 200 S. 203
ouverts le 22 juin 1964, qui avaient permis à la banque de faire face aux retraits opérés depuis cette date, Mardam Bey a refusé, en invoquant le secret bancaire, de se conformer à une ordonnance du juge qui le sommait de remettre à l'expert les dossiers relatifs à ces comptes. Il a été inculpé d'opposition aux actes de l'autorité, de soustraction d'objets mis sous main de l'autorité et de faux témoignage. Selon le rapport d'expertise du 30 décembre 1964, la banque était en mesure de couvrir les retraits de X. jusqu'au 6 juillet 1964; l'intervention des comptes numériques à partir du 22 juin lui a cependant permis d'éviter des dispositions subites qui auraient entraîné des pertes d'intérêt; il n'est pas possible de dire si les versements opérés à l'aide de ces comptes ont été réels ou fictifs. Par ordonnance du 28 octobre 1965, le juge d'instruction a décidé de lever le séquestre exécuté auprès de la BCA. Cette ordonnance n'ayant pas été attaquée, le séquestre a été levé le 11 mars 1966.
X. a été assassiné à Madrid le 3 janvier 1967. Le 6 janvier, le Procureur général de Genève a classé la procédure pénale dirigée contre lui. Le 14 février 1967, il en a fait de même pour la procédure concernant Mardam Bey, en considérant que la culpabilité de celui-ci n'était pas établie à satisfaction de droit.
C.-
Par exploit du 10 juillet 1967, la République algérienne démocratique et populaire et le FLN ont assigné la Banque commerciale arabe SA et Zouhair Mardam Bey, solidairement, en paiement de 42 796 100 fr. avec intérêt. Ils faisaient valoir que le véritable client de la banque était le FLN, dont X. n'était que le mandataire; les défendeurs ayant su que X. n'avait plus le pouvoir de disposer des fonds, ils se sont faits ses complices pour permettre la soustraction frauduleuse des biens des demandeurs.
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action en alléguant notamment que les comptes ouverts à la BCA l'étaient au nom de X., seul déposant et client de la banque.
Par jugement du 2 février 1971, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré irrecevables les conclusions du FLN et condamné les défendeurs solidairement à payer à la République algérienne la somme de 39 246 851 fr. 80 avec intérêt à 5% dès le 10 juillet 1967. Selon ce jugement, le FLN, organe d'Etat, ne peut avoir de personnalité juridique distincte; il n'a donc pas qualité pour agir. Son patrimoine
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s'étant confondu avec celui de l'Etat, la qualité pour agir de la République algérienne doit être admise. A l'égard de la BCA, le FLN était le seul déposant, X. n'ayant agi que comme représentant. Dès le 12 juin 1964, le FLN possédait contre la banque une créance contractuelle exigible en restitution des sommes déposées. Les défendeurs ont gravement failli à leurs devoirs de diligence et de défense des intérêts de leur client, engageant ainsi leur responsabilité. Le montant du dommage est égal aux sommes remises à X. dès le 12 juin 1964, selon le rapport de l'expert.
Les défendeurs ont appelé de ce jugement en concluant à son annulation, sauf en ce qui concerne le FLN, et au rejet de la demande de la République algérienne.
Les demandeurs ont pris des conclusions communes tendant au déboutement des appelants et à la confirmation du jugement attaqué. Le FLN a toutefois formé un appel incident, à titre subsidiaire, pour le cas où les conclusions de la République algérienne seraient écartées.
Statuant le 15 juin 1973, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance, sauf dans la mesure où il avait déclaré irrecevables les conclusions du FLN. Elle l'a réformé pour le surplus, déclarant que les conclusions du FLN en appel étaient sans objet, vu la solution adoptée par elle.
D.-
Les défendeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Dans deux mémoires séparés, ils concluent à l'annulation de l'arrêt du 15 juin 1973 et au déboutement des demandeurs, "préalablement" au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle procède à des mesures d'instruction.
Les intimés proposent le rejet des recours.
Les défendeurs ont également interjeté chacun un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Le 14 janvier 1974, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables en tant qu'ils étaient dirigés contre le FLN les recours de droit public et les recours en réforme. Il a rejeté les recours de droit public en tant qu'ils étaient recevables par arrêt du 14 juin 1974.
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Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Procédure
1.
Les recourants reprochent à l'autorité cantonale d'avoir méconnu certains faits importants. Dans leurs conclusions, ils demandent préalablement le renvoi de la cause à la Cour de justice pour qu'elle procède aux "préparatoires" sollicités en instance cantonale.
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale, sauf violation de dispositions fédérales en matière de preuve ou inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Il ne peut annuler la décision attaquée et renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ses constatations (art. 64 al. 1 OJ) que si la solution juridique qu'il adopte exige que certains faits soient encore élucidés, sous réserve d'ailleurs de l'art. 64 al. 2 OJ (points purement accessoires). Un chef de conclusions tendant au renvoi préalable de la cause aux premiers juges, par le seul motif que ceux-ci n'ont pas ordonné l'administration de preuves offertes à l'appui des allégations des recourants, est irrecevable. Quant aux faits prétendument omis par l'autorité cantonale, les recours sont également irrecevables dans la mesure où ils n'indiquent pas de façon exacte d'une part les constatations visées, d'autre part les dispositions fédérales en matière de preuve qui auraient été violées, ou les pièces du dossier qui contrediraient les faits tels que retenus par l'arrêt déféré (art. 55 al. 1 litt. b, c et d). Les recourants déclarent en vain se référer à leurs exposés de fait présentés en instance cantonale: selon une jurisprudence constante, un tel renvoi ne satisfait pas aux exigences de l'art. 55 al. 1 litt. c OJ (RO 84 II 110 consid. 1, 89 II 414 consid. 6, 92 II 67, 97 II 163 consid. 1).
II.
Droit applicable
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office en instance de réforme, sur la base des règles de conflit du droit international privé suisse, si la cause relève du droit suisse ou étranger; il ne peut revoir l'arrêt déféré quant au fond que dans la mesure où les rapports juridiques litigieux sont soumis au droit fédéral (art. 43 OJ; RO 88 II 472 s., 94 II 302 consid. 3 a, 96 II 87).
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Selon un principe général du droit international privé, la qualification de ces rapports se fonde sur la loi du juge saisi (lex fori), soit en l'espèce sur le droit suisse (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., Bâle 1957, I p. 96 s.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, n. 99 s.; RAAPE, Internationales Privatrecht, 5e éd., Berlin 1961, p. 109; BATIFFOL, Droit international privé, 5e éd., Paris 1970, I p. 349).
3.
Traitant de la qualité pour agir de la demanderesse, la Cour de justice considère que, celle-ci étant devenue propriétaire des fonds litigieux par suite de la cession de droit public opérée en sa faveur par le FLN, elle a acquis la titularité de tous les droits afférents à ces fonds. En vertu de cette cession, elle avait donc qualité pour agir dès le 10 septembre 1963, date de l'entrée en vigueur de la constitution algérienne. L'arrêt déféré relève encore que "lorsque l'Algérie a, en juillet 1962, proclamé son indépendance et, en septembre 1963, édicté sa constitution, les fonds du FLN sont devenus propriété de la nouvelle République, seule personne juridique capable d'en disposer".
L'autorité cantonale applique ainsi avec raison, de manière implicite, le droit public algérien dans les relations internes entre le FLN et la demanderesse, touchant aux fonds litigieux. Rien ne s'oppose à la reconnaissance en Suisse de la validité du transfert de propriété de ces fonds au nouvel Etat algérien, du moment que ce transfert correspondait à la volonté du FLN lui-même et qu'il n'est pas contraire à l'ordre public suisse (cf. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Nachträge zum Teilband V/1 a, Allgemeine Einleitung, n. 137). Il y a dès lors lieu d'admettre que la demanderesse a succédé lors de l'entrée en vigueur de la constitution, le 10 septembre 1963, aux droits dont le FLN était alors titulaire.
Quant à la capacité du FLN d'acquérir des droits avant cette date, il convient de relever que les circonstances à l'origine du présent litige sont postérieures à la proclamation de l'indépendance de la République algérienne le 3 juillet 1962 et à la reconnaissance du nouvel Etat par le gouvernement suisse le lendemain: selon l'arrêt déféré, les rapports juridiques entre X. et le FLN ont pris naissance au début d'août 1962, et c'est le 18 octobre de la même année que X. a ouvert un compte à son nom auprès de la défenderesse. Or la reconnaissance d'un
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Etat par un autre implique non seulement la reconnaissance de son existence et de sa personnalité internationale, mais aussi celle de son gouvernement et de sa souveraineté, partant de son droit public interne (BATIFFOL, op.cit., I p. 234; VERDROSS, Völkerrecht, 5e éd., Vienne 1964, p. 249; DELBEZ, Les principes généraux du droit international public, 3e éd., Paris 1964, p. 80 s.; FAVRE, Principes du droit des gens, Fribourg/Paris 1974, p. 363). A cet égard, le Tribunal de première instance, dont la Cour de justice déclare adopter l'état de fait, constate que le Bureau politique du FLN, "chargé d'exercer le pouvoir politique jusqu'à la création d'un gouvernement définitif issu de la volonté de l'Assemblée constituante ... assumait l'essentiel des pouvoirs de l'Etat, auquel le GPRA avait "transféré" son autorité à la date du 7 août 1962"; le Bureau politique "a continué à agir en tant qu'organisme officiel" après l'entrée en fonction le 22 septembre 1962 de l'Assemblée constituante et jusqu'à la mise en vigueur de la constitution qui a défini "le rôle du FLN, sa nature et sa position". Compte tenu de ces constatations, les griefs des recourants touchant à l'absence de statuts et partant de personnalité juridique du FLN au moment de l'ouverture du compte de X auprès de la défenderesse sont irrecevables en instance de réforme.
4.
La Cour de justice admet que les effets des pouvoirs de représentation de X. envers les tiers, notamment la défenderesse, sont régis par le droit suisse. Elle considère en revanche, pour rejeter la thèse de l'existence d'une convention de fiducie entre X. et le FLN, que la notion de fiducie est inconnue du droit français, auquel sont soumis les rapports entre ces deux personnes.
En matière de représentation directe, la question de l'existence du pouvoir de représenter, soit des rapports internes entre représentant et représenté, est régie par le droit du domicile de ce dernier (RO 88 II 193 consid. 2b et références, 201, 95 II 448 consid. 1). Quant aux effets du pouvoir de représenter - dans quelle mesure le représenté devient-il directement créancier ou débiteur du tiers avec lequel a contracté le représentant? -, la jurisprudence suisse et la doctrine récente les rattachent au droit du pays dans lequel ils se manifestent, c'est-à-dire où le représentant fait usage de la procuration (RO 88 II 193 s. consid. 2b et les arrêts cités, 201; SCHÖNENBERGER/JÄGGI,
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Allgemeine Einleitung, n. 164 s.; RAAPE, op.cit., p. 503; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, Berne 1962, p. 231 ss.; Internationales Privatrecht, dans Schweizerisches Privatrecht I, Bâle et Stuttgart 1963, p. 685 s.). C'est donc ce droit qui détermine si une partie à un contrat est liée avec la personne qui l'a conclu (représentation indirecte ou fiduciaire) ou avec un tiers que cette personne représentait (représentation directe) (RO 49 II 74, 88 II 194 s. consid. 4). En l'espèce, X. ayant fait usage de ses pouvoirs en Suisse, c'est selon la loi suisse qu'il faut juger si la défenderesse a contracté avec lui personnellement ou en tant que représentant du FLN. Sur ce point, la Cour de justice s'est ainsi fondée avec raison sur l'art. 32 CO. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral revoit librement l'application de cette disposition (art. 43, 63 al. 3 OJ). La question de la nature des relations internes entre X. et le FLN relève en revanche exclusivement du droit étranger; partant, elle échappe à la cognition de la cour de céans.
5.
Le présent litige a pour centre les rapports juridiques issus de l'ouverture par X. d'un compte auprès de la défenderesse, le 18 octobre 1962. La Cour de justice qualifie ces rapports de contrat de dépôt irrégulier.
a) L'art. 481 al. 2 CO institue une présomption légale en faveur de ce genre de contrat, lorsqu'une somme d'argent est remise non scellée et non close au dépositaire. En droit international privé suisse, le contrat de dépôt bancaire, régulier ou irrégulier, est soumis au droit du siège de la banque dépositaire (RO 90 II 162 consid. 4 b; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, n. 310; SCHNITZER, op.cit., II p. 730; GAUTSCHI, Vorbemerkungen ad Art. 472 ss. OR, n. 4 a et b).
b) Les rapports juridiques des parties comportent certains éléments qui pourraient autoriser d'autres qualifications. Le contrat d'ouverture de compte du 18 octobre 1962 a été conclu à l'aide d'une formule imprimée de la défenderesse destinée à la création d'un compte courant ou d'un compte de dépôts, ni l'une ni l'autre de ces deux rubriques n'étant exclue ou mise en évidence. La correspondance ultérieure se réfère aux "comptes de dépôts", et les relevés de la banque sont établis en la forme usuelle des comptes courants. Le contrat de compte courant étant régi, comme le contrat de dépôt, par la loi du siège de la banque (RO 44 II 492 consid. 2; SCHÖNENBERGER/JÄGGI,
BGE 100 II 200 S. 209
n. 365; SCHNITZER, II p. 733 s.; cf. aussi RO 89 II 245 s. consid. 4), il n'est pas nécessaire de trancher en faveur de l'un ou l'autre de ces contrats.
La banque a été chargée de l'exécution de divers ordres de son client: mandats d'encaissement et de paiement, chèques, change, etc. Des comptes distincts en francs suisses, en livres sterling et en dollars, ouverts à cet effet, ont été souvent sollicités. Ces diverses activités, liées au contrat initial d'ouverture du compte, constituaient autant de rapports de mandat ou d'assignation particuliers que la banque exécutait pour le titulaire. Elles sont régies par les règles du mandat (RO 94 II 169 consid. 2, 316 consid. 2, 96 II 149 consid. 2), ou de l'assignation quand l'activité bancaire revêt cette forme. En droit international privé, les rapports de mandat sont soumis au droit du lieu où le mandataire doit exécuter ses obligations caractéristiques, c'est-à-dire généralement son domicile ou son siège (RO 91 II 446, 96 II 149 in fine; cf. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 291; SCHNITZER, II p. 715 s.). Quant à l'assignation, elle est régie par la loi du domicile ou du siège de l'assigné, pour les relations de celui-ci avec l'assignant et l'assignataire (RO 78 II 47 consid. 1 c; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 309; SCHNITZER, II p. 716 s.), le rapport entre assignant et assignataire obéissant au droit applicable à l'obligation du débiteur assignant, conformément au contrat dont l'assignation vise l'exécution (RO 77 II 96; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 309 in fine; SCHNITZER, II p. 717).
c) Quelle que soit donc la qualification donnée aux rapports entre la banque défenderesse et son client, les règles suisses de conflit désignent comme droit applicable la loi du siège de la banque, soit le droit suisse.
d) L'application du droit suisse en cette matière s'impose d'ailleurs pour un autre motif. Sous la rubrique "remarques", figurant au-dessus de la signature du titulaire, le contrat d'ouverture du compte du 18 octobre 1962 précise que "le titulaire du présent compte déclare avoir reçu les conditions générales de la Banque Commerciale Arabe SA". Cette remarque ne peut avoir d'autre signification, dans les relations d'affaires entre une banque et son client, que de soumettre celles-ci aux conditions générales mentionnées; pour que ces conditions deviennent partie intégrante du contrat, il suffit que celui qui entend les imposer ait attiré clairement sur
BGE 100 II 200 S. 210
elles l'attention de son cocontractant et l'ait mis en demeure de les lire (RO 77 II 156; BEAT KLEINER, Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 2e éd., Zurich 1964, p. 10). Or, aux termes de l'art. 15 des "Conditions générales relatives aux comptes courants et aux autres rapports d'affaires avec nos clients" de la défenderesse, "tous les rapports juridiques entre les clients et la banque sont soumis au droit suisse. Le lieu d'exécution et le for judiciaire pour tout ce qui concerne le compte sont le domicile du siège de la banque". Par cette clause, les parties au contrat du 18 octobre 1962 ont valablement convenu de soumettre tous leurs rapports juridiques au droit suisse, qui est donc applicable également en vertu d'une élection de droit.
6.
L'acte illicite appelle l'application de la loi du lieu de sa commission; il est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi qu'à celui où le résultat s'est produit (RO 76 II 111, 87 II 115 consid. 2, 91 II 446 consid. 1 in fine, 95 III 90 consid. 6 a; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, n. 326 avec références de doctrine et de jurisprudence). C'est donc à juste titre que la Cour de justice a appliqué les art. 41 CO et 41 LB, c'est-à-dire le droit suisse, pour juger si le défendeur encourait une responsabilité aquilienne.
III.
Rapports juridiques FLN-X.-Banque commerciale arabe SA
Responsabilité de la défenderesse
7.
Selon les constatations des premiers juges, X. s'est vu confier la gestion des fonds du FLN en sa qualité de membre du Bureau politique, chargé du secrétariat général, des finances et de l'information. Aux termes d'une lettre du 24 août 1962 du président du GPRA à la Banque B., "toutes attributions financières" lui étaient dévolues et il était autorisé à "effectuer toutes opérations financières". Envers les tiers, X. était ainsi l'organe du FLN, et partant de la République algérienne, compétent dans le domaine financier, avec les pouvoirs les plus étendus.
Lorsqu'un organe ou un représentant autorisé d'une collectivité publique traite avec un sujet du droit privé selon les formes de ce droit, il donne naissance à des rapports de droit
BGE 100 II 200 S. 211
privé et se trouve sur pied d'égalité avec son cocontractant (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Vorbemerkungen vor
Art. 1 OR
, n. 138; cf. RO 77 I 261). Le dépôt par un organe d'une corporation publique étrangère de fonds publics dans une banque suisse crée ainsi des rapports contractuels de droit privé, soumis aux normes de ce droit (cf. NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht, IV p. 419).
8.
a ) L'ouverture d'un compte bancaire repose, on l'a vu (cf. consid. 5), sur un contrat entre la banque et son client. Le cocontractant de la banque est en principe celui qui a ouvert le compte, en signant la formule que la banque lui remet à cet effet. C'est lui qui est le titulaire du compte, à moins qu'il ne se soit fait connaître comme le représentant d'un tiers, auquel cas les droits et les obligations dérivant du contrat conclu par le représentant autorisé passent au représenté (représentation directe, art. 32 al. 1 CO). Hormis ce cas, le droit suisse n'admet que le représenté devient directement créancier ou débiteur que si celui avec lequel il contracte, en l'espèce la banque, devait inférer des circonstances l'existence d'un rapport de représentation, ou s'il lui était indifférent de traiter avec le représentant ou le représenté (art. 32 al. 2 CO). Dans les deux hypothèses, le représentant doit être habilité à faire naître des droits et des obligations directement en faveur et à la charge du représenté, et il doit avoir la volonté d'agir comme représentant (RO 88 II 193 s., 353 consid. 1a, 357 consid. le).
Lorsque le représentant ne s'est pas fait connaître comme tel, il appartient au représenté qui prétend être directement créancier de la banque d'établir l'existence d'un rapport de représentation selon l'art. 32 al. 2 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 8 ad art. 32 CO; VON TUHR/SIEGWART, I p. 336; GAUTSCHI, n. 5 ad art. 401 CO).
Quant à la représentation dite indirecte, le contractant agit en son propre nom - il manifeste sa volonté d'être personnellement engagé -, mais pour le compte d'un tiers. Le contrat ne lie que les parties et ne déploie aucun effet direct sur le représenté. Celui-ci ne peut acquérir de droits ou d'obligations qu'en vertu d'un nouvel acte juridique (art. 32 al. 3 CO). Pour la banque qui contracte avec le représentant indirect, les rapports de celui-ci avec le représenté sont une "res inter alios acta" (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse,
BGE 100 II 200 S. 212
p. 279). Peu importe qu'elle sache ou non que son cocontractant agit pour le compte d'un tiers. Dans l'affirmative, elle n'a pas à rechercher s'il se conforme aux ordres du représenté. Les principes qui précèdent s'appliquent également si le cocontractant de la banque agit en qualité de fiduciaire (cf. RO 96 II 149 consid. 1 in fine), la distinction entre représentation indirecte et convention de fiducie étant d'ailleurs malaisée (cf. RO 84 II 171 s.; GAUTSCHI, Die Causa fiduziarischer Rechtsübertragungen, RSJ 1958, p. 245 ss.).
b) En l'espèce, le contrat d'ouverture du compte auprès de la défenderesse, du 18 octobre 1962, est établi au nom de X., "titulaire du compte". Ce dernier a apposé à deux reprises sa signature sur le contrat, une fois en tant que personne autorisée - à titre exclusif - à disposer du compte, la seconde fois en qualité de titulaire du compte, au bas du contrat. Celui-ci ne laisse apparaître aucun indice d'une représentation d'un tiers. L'arrêt déféré constate qu'"on ignore si X. s'est expressément déclaré en qualité de représentant direct auprès de la BCA". Dans ces conditions, on ne saurait dire que X. s'est fait connaître comme représentant du FLN, au sens de l'art. 32 al. 2 CO.
La Cour de justice l'admet, mais elle considère que la volonté de X. d'agir comme représentant direct résulte des circonstances, et notamment "du simple fait connu de la BCA que c'est en sa qualité de secrétaire général, responsable des finances du FLN, qu'il a eu en main et géré les fonds que ce parti lui a confiés". Ce point de vue est erroné. Il confond la notion de la propriété des fonds - qui selon l'arrêt déféré n'a jamais été contestée - avec celle du sujet du contrat conclu avec la défenderesse. Le fait que le FLN était le propriétaire des fonds n'impliquait nullement sa volonté d'apparaître comme tel à l'égard des tiers. A défaut de cette volonté, il ne pouvait y avoir de représentation directe, X. étant alors privé du pouvoir de représenter, c'est-à-dire d'agir non seulement pour le compte, mais encore au nom du FLN (RO 88 II 194 consid. 4). Or il ressort des déclarations de la demanderesse elle-même qu'il lui importait d'exclure à Genève toute référence au FLN, pour éviter que le secret ne fût éventé par les agents d'un service étranger hostile.
Si l'on admet que la défenderesse savait au moment de la conclusion du contrat que X. gérait les fonds du FLN, on se
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trouve en présence de l'institution connue en droit bancaire suisse sous l'expression de "compte-tiers ouvert". Bien que la banque sache que les fonds qui lui sont remis appartiennent non pas au déposant, mais à un tiers, celui-ci n'acquiert aucun droit direct contre la banque (RO 96 II 152 consid. 5). L'ouverture d'un tel compte ne crée de rapports juridiques qu'entre la banque et le fiduciaire, à l'exclusion du fiduciant (KLEINER, op.cit., p. 39; cf. aussi OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen ad
Art. 32-40 OR
, n. 6).
La demanderesse n'a pas non plus établi - et le fardeau de la preuve lui incombait sur ce point - que X. aurait eu la volonté de contracter au nom du FLN, soit de diriger sur celui-ci les effets du contrat. La teneur de la formule d'ouverture du compte tend au contraire à démontrer l'absence de cette volonté, ce qui exclut la représentation directe (RO 88 II 194 consid. 4, 357 consid. le).
Il ressort de ce qui précède qu'au moment de la conclusion du contrat, soit lors de l'ouverture du compte auprès de la défenderesse, X. n'a pas agi comme représentant direct du FLN. L'hypothèse mentionnée par l'art. 32 al. 2 CO, selon laquelle il est indifférent au contractant de traiter avec le représentant ou le représenté, n'entre pas en considération s'agissant d'un compte bancaire nominatif. Quant à la mention sur le contrat du 18 octobre 1962 de l'adresse "Bureau politique, Villa Joly, rue Franklin-Roosevelt, Alger", elle ne saurait constituer une circonstance dont la banque devait inférer l'existence d'un rapport de représentation. Cette mention qui figure au regard de la rubrique "correspondance à adresser à", ne constituait que l'adresse postale du client.
c) Par leur attitude postérieure à la conclusion du contrat, tant X. que le FLN lui-même ont confirmé qu'il n'y avait pas de représentation directe du second par le premier.
X. a toujours géré seul les fonds qui lui avaient été confiés. Le FLN a déclaré, lorsque le différend est apparu, qu'il ignorait l'importance des fonds et les lieux où ils étaient déposés. X. entendait manifestement conserver le pouvoir de disposer de ces fonds, en les plaçant à son nom, puis sur des comptes numériques à l'insu du FLN.
Celui-ci a montré par actes concluants qu'il était parfaitement conscient de l'absence de toutes relations juridiques directes entre lui et la défenderesse. Alors qu'il avait à la
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Banque B. des comptes à son nom - avec pouvoir de disposition en faveur de X. -, dont il a parfois disposé directement d'Alger, le FLN n'a jamais été titulaire d'aucun compte auprès de la défenderesse et n'a donné à celle-ci aucun ordre direct, même lors des entrevues des 12 juin et 2 juillet 1964 de Z. avec les administrateurs de la défenderesse. Après le dépôt par C., les 18 et 19 octobre 1962, de 2019000 $ et 999000 $ sur le compte de X., la défenderesse a délivré des quittances "pour le compte de Sieur X., dont nous créditerons son compte chez nous". Le FLN savait donc d'emblée que le compte était ouvert au nom de X., dont il n'a d'ailleurs pas mis en cause la gestion jusqu'à ce que celui-ci fût évincé du Bureau politique. Mais même alors, le FLN n'a pas informé la défenderesse, comme il l'avait fait par la lettre du 11 juillet 1963 de Y. à la Banque B., que X. ne pouvait plus disposer des fonds. L'ordre de mission du 8 juin 1964 fait état d'un mandat confié à Z. pour "prendre en charge ... toutes sommes à lui remises par M. X.". C'est dire que le FLN était parfaitement conscient du fait que X. pouvait seul disposer des fonds qui lui avaient été confiés. Si X. avait contracté avec la défenderesse en tant que représentant direct du FLN, il aurait suffi à celui-ci d'informer la banque de la révocation des pouvoirs du représentant (art. 34 al. 3 CO). La demanderesse elle-même reconnaît d'ailleurs dans sa réponse au recours de la défenderesse que les autorités algériennes "ne pouvaient procéder autrement pour récupérer cette partie des fonds du FLN".
9.
Titulaire unique du compte ouvert auprès de la défenderesse, X. pouvait seul exercer les droits dérivant de ce contrat. La Cour de justice déclare à tort que les principes de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 9 juin 1970 dans la cause Dame X. c. Union de Banques Suisses (RO 96 II 145 ss.) ne s'appliquent pas en l'espèce parce que les faits seraient totalement différents.
Selon cet arrêt, une banque ne contrevient pas à ses obligations contractuelles lorsqu'elle se conforme aux instructions du déposant, titulaire du droit de disposer des fonds, et cela quand bien même un tiers fait valoir des prétentions sur ces fonds. Aux termes de l'art. 479 al. 1 CO en effet, si un tiers se prétend propriétaire de la chose déposée, le dépositaire n'en est pas moins tenu de la restituer au déposant, tant qu'elle n'a pas été judiciairement saisie ou que le tiers n'a pas introduit
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contre lui sa demande en revendication (RO 96 II 150 consid. 2, 152 consid. 5).
Cet arrêt confirme les droits dérivant de la titularité du compte. La banque n'a de rapports juridiques qu'avec son cocontractant, soit la personne avec laquelle elle a conclu la convention de dépôt ou de mandat. Toute autre personne est un tiers, et n'a d'autres droits que ceux que prévoit l'art. 479 CO (BECKER, n. 1 et 3 ad art. 479; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 4 ad art. 479; GAUTSCHI, n. 30 ad art. 479).
En l'espèce, la défenderesse était donc non seulement fondée à restituer à X. les fonds litigieux, mais elle était même tenue de le faire. En remettant ces fonds au déposant avant la notification du séquestre civil, elle n'a nullement contrevenu à ses obligations contractuelles. Il convient toutefois de réserver encore l'examen de certaines opérations ou circonstances dont la Cour de justice considère qu'elles engagent, ou tout au moins confirment la responsabilité de la défenderesse.
lo. - Examinant le transfert de 2 000 000 £ de la Banque B. à la défenderesse, la Cour de justice considère que cette dernière a pris un engagement personnel qu'elle n'a pas tenu: elle a en effet déclaré que le montant en question serait crédité sur un compte "Bureau politique FLN", assurance sans laquelle la Banque B. n'aurait pas viré ce montant. "Tout s'est donc passé", dit la cour cantonale, "comme si les appelants avaient agi en accord avec X. pour soustraire les livres sterling à la mainmise du FLN".
a) Le 26 avril 1963, X. a tiré d'Alger un chèque de 2 000 000 £ sur la Banque B. à l'ordre de la défenderesse. Ce chèque était issu du chéquier remis par la Banque B. à son client, le Bureau politique du FLN. La Banque B. l'a honoré le 8 mai 1963 à la suite d'un téléphone et d'un télégramme du même jour de la défenderesse confirmant que le montant serait crédité au nom du Bureau politique du FLN et que la "revalidation" de la signature de X. suivrait d'ici la fin du mois. Le 9 mai, la défenderesse a porté ces fonds au crédit d'un compte no 41 195 ouvert au nom de "X. (Banque B.) compte provisoire", puis elle les a transférés le 5 juin au compte £ no 42 108 au nom de X.
b) La Cour de justice constate incidemment que "la lettre non datée parvenue à la Banque B. le 3 (recte: 13) décembre 1963 ne concerne que les fonds de X., ainsi qu'il l'a
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lui-même déclaré au juge d'instruction le 28 août 1964". Cette constatation repose sur une inadvertance manifeste qu'il convient de rectifier d'office selon l'art. 63 al. 2 OJ. Sans doute la lettre en question et la déposition de X. mentionnent-elles des avoirs ou un compte "au nom" de ce dernier. Mais elles font également état du blocage de ces fonds, ordonné puis révoqué par Y. Or un compte privé de X ne pouvait être bloqué par un tiers sans une ordonnance judiciaire. Mais surtout, X. n'était titulaire d'aucun compte ou fonds à son nom auprès de la Banque B. Tous les comptes ouverts à cette banque, produits en justice par le FLN, sont au nom du GPRA ou du Bureau politique du FLN, X. ayant le pouvoir d'en disposer. L'avocat du FLN et de la République algérienne l'a expressément reconnu dans la procédure pénale en déclarant: "Il n'y a jamais eu de fonds à la Banque B. au nom de M. X." Le Tribunal de première instance et la Cour de justice elle-même le constatent également.
La lettre non datée de Y. parvenue le 13 décembre 1963 à la Banque B. avait donc pour effet de rétablir le pouvoir de X., révoqué le 11 juillet, de disposer des fonds du FLN déposés dans cet établissement. Cela ressort bien du "compte rendu de mission" adressé le 28 avril 1964 à Y., aux termes duquel le blocage résultant de la lettre du 11 juillet "fut levé au vu d'une lettre émanant de vous, non datée - et parvenue à Beyrouth le 13 décembre 1963 et qui a été authentifiée par notre ambassadeur dans cette ville".
c) Aux termes de l'art. 1103 al. 1 CO (art. 3 al. 1 de la loi uniforme sur les lettres de change et billets à ordre), le chèque ne peut être émis que si le tireur a des fonds à sa disposition chez le tiré et conformément à une convention, expresse ou tacite, d'après laquelle le tireur a le droit de disposer de ces fonds par chèque. La conclusion de cette convention se traduit par la remise d'un carnet de chèques par la banque au tireur. En l'espèce, le titulaire des comptes et détenteur des fonds auprès de la Banque B., et partant le bénéficiaire de la convention de chèque, était le Bureau politique du FLN, tireur, le tiré étant la Banque B. et le porteur la défenderesse. En signant le chèque, X. n'a pu agir que comme représentant du tireur.
Par définition, le chèque contient le mandat pur et simple de payer une somme déterminée (art. 1100 ch. 2 CO, 1 ch. 2 de la
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loi uniforme). Il s'agit d'un titre abstrait, qui ne peut être subordonné à aucune condition, hormis celles que la loi autorise expressément. Toute autre condition, mentionnée sur le titre ou ailleurs, est nulle (ZIMMERMANN, Kommentar des schweizerischen Scheckrechts, n. 5 ad art. 1100 CO; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 10e éd., 1970, n. 4 ad art. 1er).
En l'espèce, la défenderesse a transmis le chèque par endossement à la Banque B. Un tel endossement ne valait que comme quittance (art. 1109 al. 5 CO, 15 al. 5 de la loi uniforme). Les rapports juridiques issus du chèque avaient dès lors pris fin entre les deux banques.
d) La défenderesse était totalement étrangère à la convention de chèque entre la Banque B. et le client de celle-ci, le FLN. Il appartenait à cette banque de s'assurer de la validité des pouvoirs du représentant de son client. En exécutant l'ordre que renfermait le chèque, elle perdait toute influence sur les fonds transférés et assumait les risques de l'opération. Ce paiement est d'ailleurs intervenu avant la révocation des pouvoirs de X. par Y.
A supposer que la défenderesse ait commis, comme l'admet la Cour de justice, une faute professionnelle pour n'avoir pas respecté la condition posée par la Banque B., cette faute n'engagerait sa responsabilité qu'à l'égard de la banque qui était seule en droit d'exiger l'exécution de ladite condition. De son côté, le FLN aurait pu s'en prendre à la Banque B. si celle-ci avait opéré un versement à l'encontre de ses ordres. Mais rien n'indique qu'il l'ait contesté, alors que les extraits de compte délivrés par la banque précisaient que "ce compte est considéré juste et votre accord est présumé à moins d'objection de votre part dans les quinze jours de date". De toute façon, le FLN ne peut faire valoir aucune prétention directe en dommages-intérêts contre la défenderesse, du moment qu'il n'a pas établi ni même allégué être au bénéfice d'une cession des droits éventuels de la Banque B. contre la défenderesse issus d'une inexécution fautive de la condition posée.
La demanderesse ne saurait donc tirer du transfert des 2000 000 £ de la Banque B. à la défenderesse aucun argument en faveur de la responsabilité de celle-ci.
11.
Le 3 mars 1964, X. a donné à la défenderesse l'ordre
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de transformer son compte nominatif en un compte numérique no "BP 510". Par la suite, il a demandé à la banque de conserver toute la correspondance, révoquant ainsi l'ordre précédemment donné de lui adresser son courrier à Alger. Le 15 juin 1964, la défenderesse a accédé à la requête de X. de transformer ses comptes à terme en comptes à vue, moyennant la renonciation du titulaire aux intérêts à partir du 1er avril 1964. Cette modification a permis à X. de disposer des fonds dès le 18 juin 1964. La Cour de justice considère que, par cette dernière opération, la défenderesse "a incontestablement commis une faute contractuelle qui engage sa responsabilité envers la République algérienne".
Ce point de vue est erroné. De telles modifications, convenues entre le titulaire du compte et la banque, sont parfaitement licites et courantes. Elles ne sauraient constituer une faute contractuelle de la banque ni une faute délictuelle de ses organes, même si ceux-ci connaissaient le motif des changements demandés par le titulaire du compte. Du moment que X. avait le droit, dans ses rapports avec la banque, de disposer des fonds, que ceux-ci n'avaient pas été judiciairement saisis et qu'aucune action en revendication n'avait été introduite, rien ne s'opposait à ce que la banque donnât suite aux instructions de son client (art. 479 al. 1 CO; RO 96 II 152 consid. 5). Il est ainsi superflu de rechercher si le défendeur savait ou non, le 15 juin 1964, que X. était menacé d'un séquestre à la suite de l'intervention de Z.
12.
Il est constant que les quatre chèques au porteur de 100 000 $ chacun tirés le 1er juillet 1964 par la défenderesse sur l'Union de Banques Suisses à Genève par le débit du compte de X. lui ont été rapportés par celui-ci le 6 juillet vers 11 heures, après avoir été présentés à l'encaissement le même matin à l'UBS, où l'on ignore pourquoi ils n'ont pas été payés. A la demande de X., la défenderesse les a annulés et remplacés par deux nouveaux chèques de 200 000 $ chacun, qu'elle lui a remis avant midi. Ces chèques ont été encaissés à Paris, et les fonds virés sur une banque de New York. La Cour de justice, considérant que le versement à X. de ces 400 000 $ "peu avant ou peu après le séquestre civil du 6 juillet 1964 apparaît également comme une opération insolite", a admis la responsabilité des défendeurs à concurrence de ce montant.
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S'agissant de chèques tirés par la défenderesse sur une autre banque, au profit de X., le paiement intervenait au moment de la remise des effets à ce dernier, par le débit de son compte. Il importait donc de savoir si la remise des deux nouveaux chèques de 200 000 $ a eu lieu, le 6 juillet 1964, avant ou après 14 heures, moment où le séquestre civil a été notifié à la défenderesse. La responsabilité de celle-ci ne serait engagée, au regard de l'art. 479 CO, que s'il était établi qu'elle avait délivré après ce moment les chèques litigieux. La preuve en incombait à la demanderesse, selon l'art. 8 CC. Or elle n'a pas été rapportée. La Cour de justice laisse expressément la question ouverte. Elle viole dès lors le droit fédéral en admettant néanmoins la responsabilité des défendeurs à cet égard.
13.
Selon l'arrêt déféré, Z. a eu un entretien avec l'administrateur A., de la BCA, à son arrivée à Genève, le 12 juin 1964; "il lui aurait déclaré qu'il était venu pour prendre en charge les fonds appartenant au Bureau politique". La Cour de justice en déduit que, dès ce jour, la défenderesse "était ainsi au courant du fait que X. n'avait sur ces fonds plus aucun pouvoir" et, quant au défendeur, qu'"il est fort douteux ... que Mardam n'ait appris cette intervention que le 2 juillet". Aussi a-t-elle considéré, comme le Tribunal de première instance, que les défendeurs répondaient de tous les retraits effectués par X. après le 12 juin.
Mais la connaissance que Z. a pu donner le 12 juin 1964 aux représentants de la défenderesse des prétentions du FLN n'impliquait aucune obligation de celle-ci de bloquer ou de consigner les fonds déposés par X. Seuls les séquestres civil (le 6 juillet) et pénal (le 7 juillet) s'opposaient à la restitution des fonds au titulaire du compte (art. 479 al. 1 CO; RO 96 II 152 consid. 5). La demanderesse a démontré par acte concluant qu'elle était elle-même de cet avis: la mission confiée le 8 juin 1964 par Y. à Z. consistait à prendre en charge toutes sommes "à lui remises par M. X.", éventuellement à geler tous avoirs "détenus par ce dernier auprès de tous organismes financiers ou bancaires". La seule intervention de Z. n'était donc pas de nature à fonder une responsabilité des défendeurs envers la demanderesse, du fait de la restitution des fonds à X.
14.
a) Il est constant qu'à partir du 22 juin 1964 le remboursement des capitaux déposés par X. a eu lieu au moyen de l'apport des fonds de quatre comptes numériques
BGE 100 II 200 S. 220
non répertoriés, ouverts à cette date auprès de la défenderesse par un ou plusieurs clients inconnus et définitivement liquidés entre les 4 et 25 août 1964. Le défendeur s'est prévalu du secret bancaire pour refuser de dévoiler l'identité des déposants et de consentir à une expertise destinée à vérifier la réalité de ces comptes tout en respectant l'anonymat de leurs titulaires. A la fin de la procédure d'appel toutefois, il a requis lui-même cette expertise à laquelle il s'était opposé jusqu'alors. Mais la Cour de justice a renoncé à l'administration de cette preuve, estimant posséder suffisamment d'éléments pour statuer sur la responsabilité des défendeurs. Elle considère néanmoins que "l'ouverture en juin 1964 des quatre comptes numériques ... est restée une opération pour le moins suspecte".
b) Il ressort de l'arrêt déféré, fondé sur l'expertise, que la défenderesse "était en mesure de couvrir les retraits de X. jusqu'au 6 juillet 1964; l'intervention des comptes numériques, à partir du 22 juin 1964, a toutefois permis d'éviter des dispositions subites auprès des correspondants, lesquelles auraient eu pour conséquence certaines pertes d'intérêts". Quant au Tribunal de première instance, dont la Cour de justice déclare faire sien l'exposé des faits, il constate que les comptes numériques "n'auraient pas été nécessaires à la BCA pour remplir ces obligations".
Ces constatations rendent hautement invraisemblable l'hypothèse de la création par la défenderesse de comptes fictifs, à seule fin de faire l'économie d'une différence minime d'intérêts.
Mais surtout, le fardeau de la preuve du caractère fictif des quatre comptes numériques, dont se prévaut la demanderesse, incombait à celle-ci en vertu de l'art. 8 CC. Or l'arrêt déféré constate que "l'expert n'a pas pu savoir en définitive si les comptes numériques étaient réels ou fictifs". Il est vrai que le défendeur s'est opposé pendant longtemps à la mise en oeuvre d'une "expertise-écran" qui, compte tenu du secret bancaire pouvant être invoqué pour éviter la divulgation de l'identité des titulaires des comptes, était propre à concilier les intérêts divergents des parties et les nécessités de la procédure (cf. l'art. 38 PCF, qui réserve la sauvegarde de secrets d'affaires). La Cour de justice aurait pu interpréter ce refus contre la banque et son organe (cf. KUMMER, n. 213 ad art. 8 CC), ou
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constater la tardiveté de la volte-face du défendeur à cet égard. Mais elle n'en a rien fait, puisqu'elle considère expressément cette expertise comme superflue. Quant à la demanderesse, elle s'est opposée en instance d'appel et s'oppose encore dans ses réponses aux recours en réforme à l'administration de cette preuve.
La preuve du caractère fictif des quatre comptes numériques n'ayant pas été rapportée, on ne saurait en tirer argument à l'appui de la responsabilité des défendeurs.
15.
Selon quittances des 29 et 30 juin 1964, signées de X., la défenderesse a versé à celui-ci l'équivalent de plus de 9500 000 fr., alors qu'il est avéré qu'il ne se trouvait pas à Genève à ces dates. Appréciant cela, la Cour de justice considère que s'il n'est pas exclu que le défendeur ait versé cette somme à X., rien cependant ne permet de l'affirmer, vu l'absence du signataire des quittances.
Mais aucun argument ne peut etre tiré de cette circonstance. Il est en effet constant que la défenderesse a effectivement payé les montants en question. Or les quittances peuvent fort bien avoir été rédigées avant le départ de X. L'absence de celui-ci ne s'opposait pas au paiement par la banque à un tiers, habile à représenter son client, et l'opération n'a rien de surprenant si l'on considère que X. agissait souvent par personnes interposées pour déjouer la surveillance dont il était l'objet.
16.
La Cour de justice écarte elle-même la thèse, invoquée à l'appui de la demande, de la possession de mauvaise foi par la défenderesse, en considérant que X. "a nécessairement déposé les fonds avec l'assentiment voire sur l'ordre" du FLN. "Ce qui est simplement reproché à la BCA", ajoutet-elle, "c'est d'avoir restitué ces fonds à X., sachant qu'ils étaient la propriété du FLN". Mais le fait que X. n'était pas propriétaire des fonds déposés en son nom auprès de la défenderesse et que celle-ci le savait ne suffisait nullement, on l'a vu (cf. supra, consid. 8b et 9), à la délier de ses obligations à l'égard de son cocontractant ni, à plus forte raison, à engager sa responsabilité envers le FLN ou la demanderesse. C'est dans l'hypothèse inverse, où la défenderesse aurait remis les fonds du FLN à une personne non autorisée, qu'elle aurait pu être rendue responsable de cette violation de ses obligations contractuelles envers le déposant.
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Quant aux manquements que X. a pu commettre à l'égard du FLN, ils ne concernent pas les défendeurs, mais ils relèvent exclusivement des rapports internes entre le FLN et son exresponsable des finances.
IV.
Responsabilité du défendeur
17.
La Cour de justice considère que le défendeur n'encourt personnellement aucune responsabilité contractuelle. Mais, pour avoir agi en qualité d'administrateur délégué de la défenderesse dans les rapports de celle-ci avec X., pour avoir notamment remis personnellement les fonds en main de ce dernier, il a commis un acte illicite au sens des art. 41 CO et 41 LB. Le délai de cinq ans de l'action fondée sur cette dernière disposition (art. 45 LB) n'est pas écoulé.
a) Aux termes de l'art. 754 al. 1 CO, en matière de société anonyme, les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent envers chaque créancier social du dommage qu'elles lui causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. L'art. 41 LB consacre dans les mêmes termes la responsabilité des personnes chargées de la direction ou de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle d'une banque.
Le défendeur conteste à tort faire partie des personnes visées par cette disposition, en alléguant qu'il n'était que l'administrateur délégué de la défenderesse. En cette qualité précisément, il participait nécessairement à la direction effective de la banque. La manière dont il a traité les affaires de X. le confirme. Il possédait incontestablement un pouvoir propre d'administrer et de représenter la banque, ce qui est déterminant (RO 65 II 6; cf. aussi RO 48 II 6 ss., 68 Il 289 s. consid. 3, 72 II 65 s.; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2e éd., 1960, n. 1 ad art. 754 CO; REIMANN, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, 3e éd., 1963, n. 2 ad art. 41 LB; HENGGELER/LACHENAL, La responsabilité civile d'après la loi fédérale sur les banques et le nouveau droit fédéral des sociétés, p. 35; JÖRG MEIER-WEHRLI, Die Verantwortlichkeit der Verwaltung einer Aktiengesellschaft bzw. einer Bank gemäss
Art. 754 ff. OR
/41 ff. BkG, thèse Zurich 1968, p. 27 s.).
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b) La responsabilité civile des administrateurs d'une banque suppose qu'ils ont causé un dommage en "manquant à leurs devoirs". Quant à la qualité pour agir, elle appartient au "créancier de la banque" (les autres hypothèses envisagées par l'art. 41 LB sont exclues ici). Une telle créance peut trouver sa source soit dans des relations contractuelles du créancier avec la banque, soit dans un acte illicite au sens des art. 41 ss. CO; un enrichissement illégitime n'entre pas en considération en l'espèce.
Du moment que ni le FLN ni la République algérienne n'étaient en rapports juridiques avec la défenderesse, qui n'avait conclu de contrat qu'avec X., le défendeur n'a pu violer aucune obligation contractuelle au détriment de la demanderesse, ainsi que la Cour de justice le relève expressément. Quant aux griefs qu'invoque l'autorité cantonale pour admettre un acte illicite, ils se trouvent également privés de tout fondement si l'on considère que X. seul était titulaire d'un compte auprès de la défenderesse et en relations juridiques avec elle. Dans le cadre de ces relations, le défendeur n'a pas manqué à ses devoirs, ni intentionnellement, ni par négligence. En vertu de la convention d'ouverture du compte, il pouvait et devait admettre le droit du titulaire de disposer des fonds déposés. Il n'avait pas à se préoccuper des raisons pour lesquelles celui-ci alimentait, ou au contraire dégarnissait son compte. Il ne pouvait refuser de restituer les fonds au déposant tant qu'ils n'avaient pas été judiciairement saisis ou qu'un tiers n'avait pas ouvert action en revendication (art. 479 al. 1 CO; RO 96 II 152 consid. 5; cf. supra, consid. 9). La remise des fonds à X par le défendeur était donc parfaitement licite. Au demeurant, l'exécution correcte de contrats dont l'objet ne prête pas à la critique au regard des art. 18 ss. CO n'est pas contraire aux moeurs au sens de l'art. 41 al. 2 CO (RO 96 II 153).
c) Quant aux infractions pénales ou administratives que le défendeur a pu commettre en s'opposant à une "expertiseécran" relative aux quatre comptes numériques ouverts le 22 juin 1964 et en omettant de répertorier ces comptes, elles seraient en tout état de cause sans rapport de causalité avec le dommage dont la demanderesse demande réparation.
18.
L'action en responsabilité de la demanderesse s'avère ainsi mal fondée tant contre la banque que contre son
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administrateur délégué, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt déféré et le rejet de la demande.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet les recours des défendeurs, annule l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 15 juin 1973 et rejette la demande de la République algérienne démocratique et popu laire. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dab7a30f-9198-4b61-bd2a-d1a2ea522781 | Urteilskopf
138 III 641
96. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. S.-Stiftung gegen X. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_82/2012 vom 29. August 2012 | Regeste
Art. 28 ZGB
; Ehrverletzung durch ein gemischtes Werturteil.
Wer die öffentlich gehaltene Rede, die sich ohne weitere Wertung gegen die Verbreitung des Islam in der Schweiz richtet, auf seiner im Internet frei zugänglichen Website mit dem Ausdruck "Verbaler Rassismus" kommentiert, verletzt die Ehre des Redners durch ein gemischtes Werturteil, an dessen Verbreitung kein Interesse besteht (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 641
BGE 138 III 641 S. 641
Am 5. November 2009 führte die Junge SVP Thurgau in Frauenfeld eine Kundgebung für die Volksinitiative "Gegen den Bau von Minaretten" durch. Über die Kundgebung besteht auf der Website der S.-Stiftung (fortan: Stiftung) ein Eintrag mit folgendem Wortlaut:
BGE 138 III 641 S. 642
Frauenfeld TG, 5. November 2009
Nur rund 20 Personen beteiligen sich an einer Junge SVP-Kundgebung für ein Minarettverbot. Gemäss dem Veranstaltungsbericht betont X., Präsident der JSVP Thurgau, dass es an der Zeit sei, der Ausbreitung des Islams Einhalt zu gebieten. Und weiter fügt er an: Die Schweizer Leitkultur, welcher das Christentum zugrunde liege, dürfe sich nicht von anderen Kulturen verdrängen lassen. Ein symbolisches Zeichen wie das Minarettverbot sei daher ein Ausdruck für den Erhalt der eigenen Identität.
Der Eintrag "Frauenfeld TG, 5. November 2009" findet sich unter dem Tatbestand "Verbaler Rassismus". Neben der Liste mit Tatbeständen sind die Ereignisse auch nach Monaten geordnet. Unter "November 09 (21)" ist der Eintrag "Frauenfeld TG, 5. November 2009" an vierter Stelle verzeichnet mit der Anmerkung "Verbaler Rassismus" in Klammern.
X. erhob gegen die Stiftung eine Klage wegen Verletzung seiner Persönlichkeit durch den unter "Verbaler Rassismus" veröffentlichten Eintrag "Frauenfeld TG, 5. November 2009". Das Obergericht schützte die Klage und erliess gegen die Stiftung das Verbot, den Eintrag unter der Überschrift "Frauenfeld TG, 5. November 2009" über X. weiter auf ihrer Internetseite sowie in ihren anderen Publikationsmitteln unter dem Titel oder in der Rubrik "Verbaler Rassismus" zu publizieren.
Die Stiftung (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. X. (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Einordnen und Kommentieren der Äusserungen einer Person als "Verbaler Rassismus" verletzt die betreffende Person in ihrer Ehre. Nicht nur vor dem Hintergrund des Straftatbestandes der Rassendiskriminierung (
Art. 261
bis
StGB
), sondern ganz allgemein ist die fragliche Bezeichnung nach Massgabe des Durchschnittslesers geeignet, die Person, deren Äusserungen als "Verbaler Rassismus" eingeordnet und kommentiert werden, im Ansehen der Mitmenschen empfindlich herabzusetzen, wird ihr doch ein sozial missbilligtes Verhalten in Gestalt von rechtsstaatlich zumindest bedenklichem Handeln vorgeworfen (vgl.
BGE 127 III 481
E. 2b/aa S. 487;
BGE 129 III 49
E. 2.2 S. 51 und 715 E. 4.1 S. 722). Die Beschwerdeführerin hat die Rede, die der
BGE 138 III 641 S. 643
Beschwerdegegner an der öffentlichen Kundgebung vom 5. November 2009 gehalten hat, auf ihrer im Internet frei zugänglichen Website unter der Rubrik "Verbaler Rassismus" eingeordnet und mit dem Begriff "Verbaler Rassismus" kommentiert. Sie hat damit die Ehre des Beschwerdegegners als Teil seiner Persönlichkeit im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 ZGB
verletzt. Die Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (
Art. 28 Abs. 2 ZGB
).
4.
Hauptstreitpunkt ist, ob sich die Beschwerdeführerin für ihre - wie sie es bezeichnet - Glossierung der Äusserungen des Beschwerdegegners als "Verbaler Rassismus" auf ein überwiegendes Interesse berufen kann.
4.1
Die Rechtsprechung zu Presseäusserungen, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, unterscheidet zwischen der Mitteilung von Tatsachen einerseits und deren Würdigung andererseits und kann fallbezogen wie folgt zusammengefasst werden:
4.1.1
Die Verbreitung wahrer Tatsachen ist grundsätzlich durch den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, es handle sich um Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich oder die betroffene Person werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt (vgl.
BGE 126 III 305
E. 4b/aa S. 306;
BGE 132 III 641
E. 3.2 S. 645). Allerdings ist der Informationsauftrag der Presse kein absoluter Rechtfertigungsgrund und eine Interessenabwägung im Einzelfall unentbehrlich. Eine Rechtfertigung dürfte regelmässig gegeben sein, wenn die berichtete wahre Tatsache einen Zusammenhang mit der öffentlichen Tätigkeit oder Funktion der betreffenden Person hat (vgl.
BGE 126 III 209
E. 3a S. 212 und E. 4 S. 215 f.;
BGE 127 III 481
E. 2c/aa S. 488 f.).
4.1.2
Die Veröffentlichung unwahrer Tatsachen ist demgegenüber an sich widerrechtlich. An der Verbreitung von Unwahrheiten kann nur in seltenen, speziell gelagerten Ausnahmefällen ein hinreichendes Interesse bestehen. Indessen lässt noch nicht jede journalistische Unkorrektheit, Ungenauigkeit, Verallgemeinerung oder Verkürzung eine Berichterstattung insgesamt als unwahr erscheinen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheint eine in diesem Sinne unzutreffende Presseäusserung nur dann als insgesamt unwahr und persönlichkeitsverletzend, wenn sie in wesentlichen Punkten nicht zutrifft und die betroffene Person dergestalt in einem falschen Licht zeigt
BGE 138 III 641 S. 644
bzw. ein spürbar verfälschtes Bild von ihr zeichnet, das sie im Ansehen der Mitmenschen - verglichen mit dem tatsächlich gegebenen Sachverhalt - empfindlich herabsetzt (vgl.
BGE 126 III 305
E. 4b/aa S. 307 f.;
BGE 129 III 49
E. 2.2 S. 51 f.).
4.1.3
Meinungsäusserungen, Kommentare und Werturteile sind zulässig, sofern sie aufgrund des Sachverhalts, auf den sie sich beziehen, als vertretbar erscheinen. Sie sind einer Wahrheitsprüfung nicht zugänglich. Soweit sie allerdings zugleich auch Tatsachenbehauptungen darstellen, wie es z.B. in einem sog. gemischten Werturteil der Fall ist, gelten für den Sachbehauptungskern der Aussage die gleichen Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen. Zudem können Werturteile und persönliche Meinungsäusserungen - selbst wenn sie auf einer wahren Tatsachenbehauptung beruhen - ehrverletzend sein, sofern sie von der Form her eine unnötige Herabsetzung bedeuten. Da die Veröffentlichung einer Wertung unter die Meinungsäusserungsfreiheit fällt, ist diesbezüglich aber eine gewisse Zurückhaltung am Platz, wenn für das Publikum erkennbar ist, auf welche Fakten sich das Werturteil stützt. Eine pointierte Meinung ist hinzunehmen. Ehrverletzend ist eine Wertung nur, wenn sie den Rahmen des Haltbaren sprengt bzw. auf einen tatsächlich nicht gegebenen Sachverhalt schliessen lässt oder der betroffenen Person jede Menschen- oder Personenehre streitig macht (vgl.
BGE 126 III 305
E. 4b/bb S. 308;
BGE 127 III 481
E. 2c/cc S. 491).
4.2
Die Beschwerdeführerin hat die Äusserungen des Beschwerdegegners der Rubrik "Verbaler Rassismus" zugeordnet und mit dem Begriff "Verbaler Rassismus" kommentiert. Es handelt sich dabei um ein gemischtes Werturteil. Es enthält einen Sachbehauptungskern und gleichzeitig eine Wertung. Um den Sachbehauptungskern zu ergründen, muss geprüft werden, ob die Äusserungen des Beschwerdegegners rassistisch waren.
4.3
Unter "Rassismus" wird einerseits die "Lehre" verstanden, "nach der bestimmte Rassen od. auch Völker hinsichtlich ihrer kulturellen Leistungsfähigkeit anderen von Natur aus überlegen sind", und andererseits die "entsprechende Einstellung, Denk- und Handlungsweise gegenüber Menschen (bestimmter) anderer Rassen od. auch Völker" (vgl. Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache in sechs Bänden, Bd. 5, 1980, S. 2099). Das Eigenschaftswort "Verbal" beschreibt den Rassismus als "mit Worten, mit Hilfe der Sprache [erfolgend]" (vgl. Duden, a.a.O., Bd. 6, 1981, S. 2730). "Verbaler
BGE 138 III 641 S. 645
Rassismus" ist deshalb nicht mehr bloss eine bestimmte Gesinnung, sondern weitergehend die durch Sprache (statt z.B. in Taten) - hier öffentlich - zum Ausdruck gebrachte Gesinnung. Mit "Verbaler Rassismus" könnte somit Rassendiskriminierung im strafrechtlichen Sinne gemeint sein, wie der Beschwerdegegner das behauptet. Entscheidend ist indessen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, dass das blosse Aufzeigen einer Verschiedenheit zwischen zwei Individuen oder Gruppen noch keinen Rassismus darstellt. Rassismus beginnt dort, wo der Unterschied gleichzeitig eine Abwertung der Opfer bedeutet und das Hervorheben von Unterschieden letztlich nur ein Mittel ist, die Opfer negativ darzustellen und deren Würde zu missachten.
4.4
Die Äusserungen, welche die Beschwerdeführerin zur beanstandeten Schlussfolgerung "verbaler Rassismus" führten, lauten in den Kernsätzen dahin gehend, "dass es an der Zeit ist, der Ausbreitung des Islams Einhalt zu gebieten. [...] Die Schweizer Leitkultur, welcher das Christentum zugrunde liegt, dürfe sich nicht von anderen Kulturen verdrängen lassen. Ein symbolisches Zeichen wie das Minarettverbot sei daher ein Ausdruck für den Erhalt der eigenen Identität".
4.4.1
In seiner öffentlichen Rede hat sich der Beschwerdegegner für das Minarettverbot ausgesprochen, das sich nach Auffassung des Obergerichts mit der Religionsfreiheit und dem Diskriminierungsverbot wohl nicht vereinbaren lasse. Er hat dabei das Eigene ("Christentum") dem Fremden ("Islam") gegenübergestellt, von diesem abgegrenzt ("Einhalt zu gebieten", "Erhalt der eigenen Identität") und das Eigene als schutz- und verteidigungswürdig bezeichnet ("Schweizer Leitkultur", "nicht verdrängen lassen"). Daraus ergibt sich für den Durchschnittsadressaten weder eine pauschale Herabsetzung der Angehörigen des Islam noch eine grundsätzliche Geringschätzung von Muslimen.
4.4.2
Insgesamt kann nicht gesagt werden, die Äusserungen des Beschwerdegegners, wie sie vom Durchschnittsadressaten verstanden werden, seien "verbal rassistisch". Der Sachbehauptungskern trifft daher nicht zu und die Bewertung ist nicht vertretbar. Sie zeigt den Beschwerdegegner in einem falschen Licht. Das persönlichkeitsverletzende gemischte Werturteil kann deshalb durch kein überwiegendes Interesse im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 ZGB
gerechtfertigt werden.
4.4.3
An der Beurteilung ändert nichts, dass im überwiegenden Informationsinteresse der Öffentlichkeit ein erhöhtes Mass an Publizität und einen herabgesetzten Persönlichkeitsschutz in Kauf nehmen
BGE 138 III 641 S. 646
muss, wer sich in einer politischen Auseinandersetzung exponiert, wie das der Beschwerdegegner im Abstimmungskampf um die Minarettinitiative getan hat (vgl.
BGE 105 II 161
E. 3b S. 165;
BGE 107 II 1
E. 3b S. 5). Der besondere Rahmen gestattet zwar die Beurteilung von Ehrverletzungen nach einem etwas anderen Massstab, vermag aber weder die Verbreitung von wahrheitswidrigen Tatsachen noch die Veröffentlichung von Werturteilen zu rechtfertigen, die mit Rücksicht auf den ihnen zugrunde liegenden Sachverhalt nicht als vertretbar erscheinen.
4.5
Aus den dargelegten Gründen kann die obergerichtliche Verneinung eines Rechtfertigungsgrundes im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 ZGB
nicht beanstandet werden. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, inwieweit sich die Beschwerdeführerin auf einen der Presse vergleichbaren Informationsauftrag berufen kann, wie sie das geltend gemacht hat. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dabc3659-e5ee-4a7a-b605-92c56469fe4c | Urteilskopf
106 III 92
19. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. April 1980 i.S. Strauss (Rekurs) | Regeste
Arrestprosequierung (
Art. 278 SchKG
).
1. Ist ein Arrest dahingefallen, müssen die Betreibungsbehörden die Arrestgegenstände von Amtes wegen freigeben. Geschieht dies nicht, kann der Schuldner jederzeit verlangen, dass die Freigabe nachgeholt werde (E. 1).
2. Zur Arrestprosequierung ist nur eine Klage tauglich, die zu einem Vollstreckungstitel führt, d.h. sie muss auf die Zahlung einer Geldforderung gerichtet sein. Eine Klage, mit der die Herausgabe von Nachlassgegenständen verlangt wird, ist zur Arrestprosequierung nicht geeignet (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 106 III 92 S. 92
Am 21. Mai 1975 erwirkte Gert Strauss beim Bezirksgericht Zürich über mehrere Guthaben der Erbschaft der Helga Eckensberger sowie der Hans und Helga Eckensberger-Stiftung bei zwei Banken in Zürich Arrestbefehle. Nach Zustellung der Arresturkunden leitete der Gläubiger die Betreibung ein, worauf die Arrestschuldnerinnen am 24. Juni 1975 bzw. am 11. August 1975 Rechtsvorschlag erhoben. Gert Strauss teilte daraufhin dem zuständigen Betreibungsamt Zürich 1 mit, dass er die Arreste bereits durch die beim Tribunal de Grande Instance de Paris am 3. Dezember 1974 eingereichte Klage prosequiert habe.
Mit Schreiben vom 12. Februar 1979 an das Betreibungsamt Zürich 1 verlangten die Arrestschuldnerinnen, dass die Arreste
BGE 106 III 92 S. 93
im Sinne von
Art. 278 SchKG
als dahingefallen zu erklären seien. Das Betreibungsamt wies dieses Begehren mit Verfügung vom 27. März 1979 ab. Die Arrestschuldnerinnen erhoben daraufhin Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses hiess die Beschwerde am 29. Juni 1979 gut und hob die Arreste Nrn. 64/1975 und 65/1975 des Betreibungsamtes Zürich 1 auf.
Der Arrestgläubiger Strauss zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, welches den Rekurs mit Beschluss vom 2. April 1980 abwies und den erstinstanzlichen Entscheid bestätigte.
Gert Strauss führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 1 vom 27. März 1979 zu bestätigen, die Arreste Nrn. 64/1975 und 65/1975 aufrechtzuerhalten und die Beschwerde der Arrestschuldnerinnen abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent stellt sich auf den Standpunkt, die Rekursgegnerinnen hätten das Recht verwirkt, das Dahinfallen der Arreste Nrn. 64/1975 und 65/1975 geltend zu machen, weil sie mit der Anfechtung dieser Arreste 3 1/2 Jahre zugewartet hätten. Nachdem sie in der Arrestbetreibung Recht vorgeschlagen, dann aber die Arreste unangefochten gelassen hätten, könne ihr Verhalten nach Treu und Glauben nur so ausgelegt werden, dass sie sich mit den Arresten definitiv abgefunden und auf ihr Beschwerderecht verzichtet hätten.
Dieser Betrachtungsweise kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Rekursgegnerinnen hatten ihr Begehren, die Arreste seien als dahingefallen zu erklären, damit begründet, dass es an einer rechtsgenügenden Prosequierung der Arreste fehle. Nach
Art. 278 Abs. 4 SchKG
fällt ein Arrest von selbst dahin, wenn er nicht gehörig prosequiert wird. Die Betreibungsbehörden haben die Arrestgegenstände in diesem Fall von Amtes wegen freizugeben. Geschieht dies nicht, kann der Schuldner jederzeit verlangen, dass die Freigabe nachgeholt werde. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Rekursgegnerinnen durch das lange Zuwarten mit ihrem Gesuch die Befugnis verwirkt hätten,
BGE 106 III 92 S. 94
das Dahinfallen der Arreste feststellen zu lassen. Sie haben schon deswegen nicht gegen Treu und Glauben verstossen, weil das Zuwarten mit dem Freigabebegehren nur dem Schuldner selber schadet (
BGE 93 III 75
mit Hinweisen). Der Gläubiger kann sich demnach nicht darauf berufen, dass in ihm durch das Verhalten des Schuldners das berechtigte Vertrauen geweckt worden sei, dieser werde die Prosequierung nicht als ungehörig bestreiten. Im übrigen ist nicht einzusehen, inwiefern der Rekurrent dadurch einen Nachteil erleiden soll, dass er sich erst nach mehrjähriger Dauer der Arreste mit der Frage auseinandersetzen muss, ob die von ihm angehobene Klage zur Prosequierung geeignet gewesen sei.
2.
a) Das Schicksal des Rekurses hängt somit davon ab, ob die vom Rekurrenten vor der Arrestnahme in Frankreich in Form einer Hauptintervention angehobene Klage als Prosequierung der am 22. Mai 1975 in Zürich erwirkten Arreste gelten kann. Nicht bestritten wird, dass auch eine im Ausland angehobene Klage zur Prosequierung eines Arrestes geeignet sein kann und dass ein in Frankreich gefälltes Urteil in der Schweiz grundsätzlich vollstreckbar ist (
BGE 66 III 59
f. E. 2). Die im Ausland angehobene Klage muss jedoch im Falle ihrer Gutheissung die Fortsetzung einer durch Rechtsvorschlag gehemmten Betreibung ermöglichen, d.h. sie muss zu einem in der Betreibung vollstreckbaren Titel führen (
BGE 65 III 51
unten). Dies bedeutet, dass die Klage und das damit angestrebte Urteil eine zahlenmässig bestimmte Forderung zum Gegenstand haben müssen. Ist eine Forderung nicht auf Geldzahlung gerichtet, so ist ihre Sicherung während der Dauer eines Prozesses nur auf dem Wege vorsorglicher Massnahmen möglich. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass bis zur Erledigung einer erbrechtlichen Auseinandersetzung die zum Nachlass gehörenden Gegenstände erhalten bleiben sollen. Ein solches Ziel kann nicht mit Hilfe des Arrestes, sondern nur nach Massgabe des kantonalen Prozessrechtes durch eine vorsorgliche Massnahme zur Erhaltung des Streitgegenstandes erreicht werden (
BGE 93 III 79
unten).
b) Der Gläubiger erwirkte im vorliegenden Fall die Arreste für eine Forderung von 10 Millionen Franken, wobei er als Grund der Forderung angab: "Rechte als gesetzlicher Erbe gemäss französischem Code Civil Art. 724 ff." Er bezweckte damit die Sicherstellung der verarrestierten Vermögensstücke
BGE 106 III 92 S. 95
bis zur Erledigung der in Frankreich hängigen erbrechtlichen Auseinandersetzung. Gegenstand dieses Prozesses bildet nun aber, wie in der Rekursschrift zugegeben wird, nicht eine Forderung des Rekurrenten gegen die Rekursgegnerinnen in der Höhe von 10 Millionen Franken, sondern die Auslieferung der Erbschaft an den Rekurrenten. Die Vorinstanz hat dieser Klage aus zutreffenden Gründen die Eignung zur Arrestprosequierung abgesprochen. Was in der Rekursschrift über das Wesen dieser Klage ausgeführt wird, kann nicht zu einer andern Betrachtungsweise führen. Massgebend ist, dass das vom Rekurrenten in Frankreich angestrebte Urteil mangels Zuerkennung einer Geldforderung in einem bestimmten Betrag gegenüber den Rekursgegnerinnen auch nach der Darstellung in der Rekursschrift keinen Vollstreckungstitel im Sinne des SchKG bilden kann, der die Fortsetzung der eingeleiteten Betreibung erlauben würde. Damit ist aber die Frage, ob die vom Rekurrenten in Frankreich angehobene Klage zur Prosequierung der in Zürich erwirkten Arreste geführt habe, zu verneinen. Der Rekurs ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dac82bea-1554-4959-843a-2dd7c39ad3bc | Urteilskopf
111 III 66
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Oktober 1985 i.S. Einwohnergemeinde Kölliken gegen P. S. und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Insolvenzerklärung (
Art. 191 SchKG
).
Die Annahme, die Gläubiger seien zur Anfechtung der aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgten Konkurseröffnung nicht legitimiert, ist nicht willkürlich. | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 111 III 66 S. 66
Mit Entscheid vom 6. März 1985 eröffnete das Bezirksgericht Aarau über P. S. gestützt auf dessen Insolvenzerklärung in Anwendung von
Art. 191 SchKG
den Konkurs. Gegen diesen Entscheid legte die Einwohnergemeinde Kölliken beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung ein. Sie machte im wesentlichen geltend, die
BGE 111 III 66 S. 67
Insolvenzerklärung sei als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Das Obergericht trat indessen mit Entscheid vom 19. Juni 1985 auf die Berufung nicht ein, mit der Begründung, die Gemeinde Kölliken sei als Gläubigerin zur Ergreifung der Berufung gegen die aufgrund der Insolvenzerklärung des Schuldners erfolgte Konkurseröffnung nicht legitimiert. Gegen diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Kölliken staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben. P. S. und das Obergericht beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung deswegen abgesprochen, weil sie im Konkurseröffnungsverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung des Schuldners nicht Partei sei und weil sie als Drittperson von der Konkurseröffnung nur mittelbar betroffen werde. Diese Begründung ist zumindest nicht willkürlich. Die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgt in der Tat auf einseitigen Antrag des Schuldners hin. Eine Konkursverhandlung findet nicht statt, wie auch die Beschwerdeführerin einräumt. Die Gläubiger werden somit vom Konkursrichter nicht angehört, und das Konkursdekret wird ihnen auch nicht mitgeteilt. Unter diesen Umständen lässt sich sehr wohl die Auffassung vertreten, sie seien zur Berufung gegen das Konkursdekret nicht legitimiert. Aus
Art. 174 SchKG
, der nach
Art. 194 SchKG
auch auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar ist, ergibt sich nichts anderes. Zwar sagt diese Bestimmung nicht ausdrücklich, dass nur die Parteien des erstinstanzlichen Konkurseröffnungsverfahrens als Berufungskläger in Frage kommen. Sie schreibt aber auch das Gegenteil nicht vor. Der Wortlaut von
Art. 174 SchKG
, wonach gegen den Entscheid über das Konkursbegehren binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung Berufung eingelegt werden kann, spricht eher gegen die Ausweitung der Berufungslegitimation auf weitere Beteiligte, da diesen der Entscheid über das Konkursbegehren nicht mitgeteilt wird und deshalb nicht feststünde, wann für sie die Berufungsfrist zu laufen beginnen würde. Es kann auch nicht gesagt werden,
Art. 174 SchKG
habe im Verfahren nach
Art. 191 SchKG
gar keinen Sinn, wenn er nicht
BGE 111 III 66 S. 68
im Sinne der Beschwerdeführerin ausgelegt würde. Immerhin räumt er dem Schuldner das Recht ein, gegen die Abweisung seines Konkursbegehrens Berufung zu erheben. Aber auch gegen die Gutheissung des Konkursbegehrens ist eine Berufung ausnahmsweise denkbar, dann nämlich, wenn der Schuldner geltend machen will, die Insolvenzerklärung habe nicht seinem Willen entsprochen (JAEGER, N. 3 zu
Art. 191 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 33). Zuzugestehen ist der Beschwerdeführerin, dass die Auffassung des Obergerichts zur Folge haben kann, dass ein Konkurs aufgrund einer offenbar rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung eröffnet wird, da der Konkursrichter ohne Mitwirkung der Gläubiger kaum in der Lage ist, einen Rechtsmissbrauch zu erkennen. Diese Überlegung spricht jedoch nicht zwingend dafür, die Legitimation zur Berufung auf die Gläubiger auszudehnen. Hätte der Gesetzgeber nämlich Wert darauf gelegt, dass allfälligen Einwendungen der Gläubiger gegen die Insolvenzerklärung Rechnung getragen wird, so hätte er zweifellos schon das erstinstanzliche Verfahren anders organisiert. Nachdem er das nicht getan hat, darf ohne jede Willkür angenommen werden, solche Einwendungen seien auch im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.
Die Annahme des Obergerichts, die Legitimation zur Berufung sei der Beschwerdeführerin auch deswegen zu versagen, weil sie durch den aufgrund der Insolvenzerklärung über den Beschwerdegegner eröffneten Konkurs nur mittelbar betroffen werde, ist ebenfalls haltbar. Wohl hat der Konkurs mannigfache Auswirkungen auf die Rechte der Gläubiger (vgl.
Art. 208 ff. SchKG
). Dabei handelt es sich jedoch bloss um eine Reflexwirkung der Konkurseröffnung. Die Voraussetzungen, unter denen nach den Ausführungen von GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 492) ausnahmsweise am Verfahren nicht beteiligte Dritte zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert sind, sind daher für die Gläubiger im Verfahren nach
Art. 191 SchKG
nicht erfüllt, sowenig wie für die Gläubiger im ordentlichen Konkurseröffnungsverfahren, die nicht selber das Konkursbegehren gestellt haben. Auch diese können gegen die ohne ihre Beteiligung erwirkte Konkurseröffnung kein Rechtsmittel erheben, obwohl sich der Konkurs mittelbar auch auf ihre Rechte auswirkt.
Im übrigen steht der angefochtene Entscheid sowohl mit der kantonalen Rechtsprechung als auch mit der Lehre in Einklang (JdT 1962 II S. 126/127; ZBJV 86/1950 S. 535; JAEGER, N. 3 zu
BGE 111 III 66 S. 69
Art. 191 SchKG
; JAEGER/DAENIKER, N. 3 zu
Art. 191 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 605/606; FRITZSCHE, a.a.O., S. 33; W. BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 141/142; B. ZAHNER, Die Berufung gegen Erkenntnisse über Konkursbegehren, Diss. Zürich 1959, S. 56; R. GENTINETTA, Die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, Diss. Freiburg 1928, S. 81). Die Beschwerdeführerin weist freilich darauf hin, das Bundesgericht habe in
BGE 32 I 31
im gegenteiligen Sinn entschieden. Das Bundesgericht hatte indessen in diesem Entscheid nur zu prüfen, ob es willkürlich sei, den Gläubigern im Verfahren nach
Art. 191 SchKG
das Rechtsmittel der Revision zuzugestehen. Wenn es in diesem Zusammenhang ausführte, es dürfe ohne Willkür angenommen werden, dass auch die Gläubiger die aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgte Konkurseröffnung mit Berufung anfechten könnten, so kann daraus nicht abgeleitet werden, dass umgekehrt die Versagung der Berufung willkürlich wäre. Abgesehen davon lagen damals insofern besondere Verhältnisse vor, als der Schuldner die Insolvenzerklärung nicht an seinem Wohnsitz abgegeben hatte und der Konkurs deshalb nicht am richtigen Ort eröffnet worden war. Die Regeln über den Ort der Konkurseröffnung sind aber auch im Interesse der Gläubiger aufgestellt und daher zwingender Natur. Im ordentlichen Konkursverfahren gilt deshalb eine von einem unzuständigen Betreibungsamt ausgestellte Konkursandrohung als nichtig (
BGE 96 III 33
/34 E. 2). Da im Verfahren nach
Art. 191 SchKG
naturgemäss keine vorgängige Betreibung stattfindet und keine Konkursandrohung erlassen wird, mag es gerechtfertigt sein, den Gläubigern zu gestatten, ihr Interesse an der Durchführung des Konkurses am richtigen Ort auf dem Weg der Berufung zur Geltung zu bringen (in diesem Sinne JAEGER, N. 3 zu
Art. 191 SchKG
; W. BAUMANN, a.a.O., S. 142 Anm. 1). Darum geht es hier jedoch nicht. Auf jeden Fall kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, das Obergericht habe gegen einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz verstossen, wenn es der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung absprach. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e | Urteilskopf
136 II 88
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. SàrL contre Administration fiscale cantonale genevoise (recours en matière de droit public)
2C_897/2008 du 1er octobre 2009 | Regeste
Art. 57 und 58 DBG
: Ermittlung des steuerbaren Reingewinns einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ihre Bücher in amerikanischen Dollars führt.
Der steuerbare Reingewinn ermittelt sich nach dem Buchführungsrecht, unter dem Vorbehalt besonderer steuerrechtlicher Korrekturvorschriften (E. 3.1).
Berücksichtigung der international anerkannten Grundsätze betreffend Buchführung, namentlich der IFRS-Normen ("International Financial Reporting Standards"; E. 3.2-3.4).
Art. 960 Abs. 1 OR
verlangt, dass eine Gesellschaft, die ihre Bücher in einer funktionalen ausländischen Währung führt, ihre Geschäftsabschlüsse in Schweizerfranken umrechnet (E. 4.1). Mangels einer schweizerischen Gesetzesbestimmung betreffend die buchmässige Erfassung der Umrechnungsdifferenzen durften die kantonalen Richter den steuerbaren Gewinn der Beschwerdeführerin in Anlehnung an die IFRS-Normen berechnen (E. 4.3-4.5).
Unterschied zwischen den Umrechnungsdifferenzen und den Devisengeschäften (E. 5.2).
Die Verbuchung der Umrechnungsverluste lässt sich nicht auf die Sorgfaltspflicht stützen, denn die Umrechnungsdifferenzen sind die Folge eines fiktiven Vorgangs und nicht geschäftlich begründet (E. 5.3 und 5.4). Es kann auch nicht eine ungleiche Besteuerung (
Art. 8 BV
) oder ein Verstoss gegen das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
) vorliegen, nachdem sich die Umrechnungsdifferenzen nicht auf ein Geschäft der Gesellschaft beziehen (E. 5.5). | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 136 II 88 S. 90
X. Sàrl, dont le siège est à Genève a notamment pour but le commerce et la fourniture de pétrole brut et de produits dérivés du pétrole. Elle a fait l'objet d'une procédure de taxation d'office portant sur l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) pour les années 2001 et 2002.
Comme X. Sàrl tenait sa comptabilité en dollars américains, ses états financiers devaient être convertis en francs suisses à la fin de l'année. Selon le compte de pertes et profits 2001 produit par X. Sàrl, la rubrique désignée "translation of monetary balance sheet items" mentionnait un gain de 4'709'227 fr., alors qu'aucun montant n'était indiqué dans cette rubrique en dollars américains. Pour l'année 2002, la même rubrique faisait état d'une perte de 24'956'670 fr. Dans la traduction de ce compte demandée par l'Administration cantonale, la rubrique était intitulée "gain de change" en 2001 et "gain/perte de conversion" en 2002.
Par décisions sur réclamation du 10 février 2005, l'Administration fiscale cantonale a tenu entièrement compte, pour l'IFD 2001, des chiffres communiqués par X. Sàrl et fixé l'impôt total dû à 8'571'481 fr. Pour l'IFD 2002, elle a fixé l'impôt dû à 3'592'627.50 fr. Ce montant incluait le poste "perte de conversion" de 24'956'670 fr. au résultat net de l'exercice. En d'autres termes, l'autorité a considéré que le gain de 4'709'227 fr. réalisé en 2001 augmentait le bénéfice de X. Sàrl, alors que les pertes comptabilisées en 2002 ne diminuaient pas celui-ci.
Statuant sur recours de X. Sàrl, la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct (ci-après: la Commission cantonale de recours) a, par décision du 26 septembre 2007, admis le recours s'agissant de la taxation 2002. Elle a considéré que les écarts de conversion ne se distinguaient pas des pertes ou gains de change, de sorte
BGE 136 II 88 S. 91
qu'il fallait aussi les prendre en considération dans les comptes de profits et pertes 2002. Pour ce même motif, la taxation de 2001 était confirmée.
L'Administration fiscale cantonale a déposé un recours contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif du canton de Genève qui, par arrêt du 4 novembre 2008, l'a admis partiellement et a annulé la décision de la Commission cantonale de recours du 26 septembre 2007, ainsi que la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2001. La juridiction cantonale a également rétabli le bordereau 2002 annexé à la décision sur réclamation et renvoyé le dossier à l'administration pour qu'elle notifie un nouveau bordereau d'impôts 2001 ne tenant pas compte du gain lié à la conversion.
X. Sàrl a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt du 4 novembre 2008. A titre principal, elle a demandé que la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2002 soit annulée et que les écarts de conversion négatifs soient pris en compte dans l'exercice commercial annuel et dans le bénéfice net imposable, de sorte que X. Sàrl soit imposée, pour l'IFD 2002, sur une base de 17'304'833 fr. A titre subsidiaire, pour le cas où la perte de conversion de 24'956'670 fr. ne serait pas prise en compte dans le cadre du bénéfice imposable pour 2002, elle conclut à l'annulation de la décision sur réclamation pour l'année fiscale 2001 et demande que l'écart de conversion positif 2001 de 4'709'227 fr. ne soit pas assimilé à un rendement imposable, de sorte qu'elle soit imposée pour l'IFD 2001 sur une base de 96'129'464 fr.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige concerne les taxations 2001 et 2002 de la recourante en matière d'impôt fédéral direct. Il relève du droit fédéral, plus particulièrement de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). La question à trancher revient à se demander si des écarts de conversion peuvent influencer le bénéfice imposable d'une personne morale. La recourante soutient en substance qu'en refusant la prise en considération des écarts de conversion lors du calcul du bénéfice net imposable dans le cadre de l'IFD, les juges n'auraient pas respecté le principe de la capacité contributive
BGE 136 II 88 S. 92
garanti par l'
art. 127 al. 2 Cst.
, violé les
art. 57 et 58 LIFD
, ainsi que le principe de la prudence inscrit à l'art. 662 (recte : 662a) al. 2 ch. 3 CO.
3.
3.1
L'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (
art. 57 LIFD
) et se détermine en premier lieu sur la base du compte de profits et pertes (BRÜLISAUER/POLTERA, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Zweifel/Athanas [éd.], vol. I/2a, 2
e
éd. 2008, n° 8 vor 2. Titel p. 827). Selon l'
art. 58 al. 1 LIFD
, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats compte tenu du solde reporté de l'exercice précédent (let. a), tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir les dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b) et les produits qui n'ont pas été comptabilisés dans le compte de résultat, y compris les bénéfices en capital, les bénéfices de réévaluation et de liquidation sous réserve de l'art. 64 (let. c). L'objet de l'impôt correspond à l'accroissement de la fortune de l'entreprise durant l'exercice fiscal. Il frappe la différence de fonds propres entre le début et la fin de la période déterminante (arrêt 2A.457/2001 du 4 mars 2002 consid. 3.4, in StE 2002 B 72.14.1 n. 19).
Il ressort des
art. 57 et 58 LIFD
que le droit fiscal renvoie au droit comptable pour déterminer le bénéfice net imposable, tout en tempérant ce renvoi par l'existence de règles correctrices propres au droit fiscal (ROBERT DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [éd.], 2008, n
os
1 et 3 ad
art. 57-58 LIFD
p. 716; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2
e
partie, 2004, n° 2 ad
art. 58 LIFD
p. 242). En d'autres termes, les comptes établis conformément aux règles du droit comptable lient les autorités fiscales à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices particulières (
ATF 119 Ib 111
consid. 2c p. 115; arrêts 2C_71/2009 du 10 juin 2009 consid. 7.1; 2A.549/2005 du 16 juin 2006 consid. 2.1, in StE 2007 B 72.11 n. 14).
3.2
Le droit suisse en matière de comptabilité commerciale impose à toute personne qui doit tenir une comptabilité de présenter un inventaire, un bilan et un compte de résultats à la fin de chaque exercice en respectant les principes généralement admis dans le commerce (cf. art. 958 s. CO). S'agissant des sociétés à responsabilité limitée, l'
art. 801 CO
renvoie, pour les comptes annuels, aux prescriptions applicables aux sociétés anonymes (CHAPPUIS/JACCARD, in
BGE 136 II 88 S. 93
Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n
os
7 et 8 ad
art. 801 CO
p. 1598). Selon l'
art. 663 al. 4 CO
, le compte de profits et pertes fait ressortir le bénéfice ou le déficit de l'exercice. L'
art. 662a al. 1 CO
prévoit que les comptes annuels, dont fait partie le compte de profits et pertes (
art. 662 al. 2 CO
), sont dressés conformément aux principes régissant l'établissement régulier des comptes de manière à donner un aperçu aussi sûr que possible du patrimoine et des résultats de la société. L'
art. 662a al. 2 CO
énumère certains principes à respecter, dont notamment le principe de la prudence (ch. 3). Ces dispositions, qualifiées de "rudimentaires" par le Conseil fédéral (BO 2001 CN 537), sont en cours de révision. L'une des exigences de la modification du droit comptable suisse est de tenir compte des développements internationaux récents en ce domaine, en particulier aux Etats-Unis et dans l'Union européenne (cf. Message du 23 juin 2004 concernant la modification du code des obligations, FF 2004 3745 ss, spéc. 3759 et 3778 ss). Le Conseil fédéral a pris en considération cet objectif et, dans son message du 21 décembre 2007 concernant la révision du droit de la société anonyme et du droit comptable (FF 2008 p. 1407 ss, spéc. p. 1443 et 1525), il souligne que le projet définit la structure minimale du bilan et du compte de résultat en s'appuyant sur la conception du référentiel figurant dans les "International Financial Reporting Standards/IFRS" (anciennement: "International Accounting Standards/IAS").
3.3
Les normes IFRS expriment des principes comptables reconnus internationalement qui s'imposent déjà en Suisse dans de nombreux cas (PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS et droit fiscal, Les normes "true and fair" et le principe de déterminance en droit fiscal suisse actuel [ci-après: IFRS], Archives 74 p. 529 ss, spéc. p. 531 et 546;PETER BÖCKLI, Einführung in die IFRS/IAS [ci-après: Einführung], 2
e
éd. 2005, p. 1 ss). Ainsi, les normes IFRS sont fréquemment appliquées non seulement par les sociétés internationales, mais aussi par les grandes et moyennes entreprises suisses (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht [ci-après: Aktienrecht], 4
e
éd. 2009, n. 49 p. 880 et n. 4 ss p. 1140). La législation interne contient quelques renvois à ces normes comme, par exemple, l'art. 14 al. 3 de l'ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST; RS 784. 101.1) ou l'art. 74 al. 2 let. b de l'ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521). Sur le plan européen, les normes
BGE 136 II 88 S. 94
comptables internationales sont devenues obligatoires pour les sociétés qui font appel public à l'épargne depuis 2005 (avec des dérogations jusqu'au 1
er
janvier 2007; cf. art. 4 et 7 du Règlement CE N° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, JO L 243 du 11 septembre 2002 p. 1).
3.4
Dans ce contexte, force est de constater l'existence d'une tendance générale, tant au niveau suisse qu'européen, de se rapprocher des normes IFRS. Comme le droit comptable suisse actuel est sommaire, on ne peut reprocher aux autorités fiscales de s'inspirer des normes IFRS lors de l'établissement de l'impôt sur le bénéfice (en ce sens, PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS, op. cit., p. 547 et 554 ss), puisque ces normes expriment les principes généralement admis dans le commerce. Encore faut-il que la solution concrète résultant de l'application d'une norme IFRS n'aille pas à l'encontre de l'ordre juridique suisse.
4.
4.1
Selon l'
art. 960 al. 1 CO
, les articles de l'inventaire, du compte d'exploitation et du bilan sont exprimés en monnaie suisse. Cette exigence ne vaut que pour les comptes au début et à la fin de l'exercice annuel. Partant, en cours d'exercice, les comptes peuvent être tenus dans une monnaie étrangère, mais devront en fin d'exercice être convertis en monnaie suisse (HENRI TORRIONE, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n
os
2 et 3 ad
art. 960 CO
p. 2193 ss; NEUHAUS/BLÄTTLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, Honsell/Vogt/Watter [éd.], 3
e
éd. 2008, n
os
2 et 4 ad
art. 960 CO
p. 2241). La monnaie suisse constitue ainsi la
monnaie de présentation
, soit celle dans laquelle les états financiers doivent être exprimés dans leur version finale. La monnaie dans laquelle les comptes sont habituellement tenus et qui caractérise l'environnement économique de l'entreprise est qualifiée de
monnaie fonctionnelle
; celle-ci ne correspond pas forcément à la monnaie nationale (PETER BÖCKLI, Einführung, op. cit., n. 322 p. 114). Une société qui, à l'instar de la recourante, tient ses comptes dans une monnaie fonctionnelle étrangère devra donc, à la fin de l'exercice, opérer une conversion de ses états financiers en monnaie suisse pour respecter l'
art. 960 al. 1 CO
.
4.2
Les écarts de conversion dits aussi écarts de change résultent du passage de la monnaie fonctionnelle à la monnaie de présentation. Ils constituent ainsi des opérations comptables d'ajustement de
BGE 136 II 88 S. 95
valeurs qui sont destinées à enregistrer des probabilités. Les écarts de conversion doivent être distingués des opérations de change qui se rapportent, pour leur part, à des opérations commerciales qui sont effectuées dans une monnaie différente de la monnaie fonctionnelle de l'entreprise et qui donnent lieu à des pertes et à des gains effectifs (ERIC CAUSIN, Droit comptable des entreprises, Bruxelles 2002, n. 1180 et 1181 p. 778/779). Les écarts de conversion ou de change n'ont donc rien à voir avec l'activité de l'entreprise, mais sont seulement la conséquence de l'opération comptable consistant à convertir les comptes établis en monnaie fonctionnelle étrangère dans la monnaie suisse de présentation, comme l'exige l'
art. 960 al. 1 CO
. Ils dépendent du taux de la monnaie fonctionnelle de référence par rapport à la monnaie suisse. Ils n'apparaissent donc que dans les comptes présentés en francs suisses, comme l'atteste du reste la perte de conversion 2002 invoquée par la recourante, qui ne figurait dans aucune rubrique de ses comptes exprimés en dollars américains.
4.3
Le droit comptable suisse ne contient aucune disposition concernant la conversion dans la monnaie nationale de présentation (NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n° 5 ad
art. 960 CO
). La norme comptable internationale 21 (IFRS 21) traite en revanche de la problématique de l'utilisation d'une monnaie de présentation autre que la monnaie fonctionnelle et, notamment, de la conversion dans cette monnaie de présentation. Cette norme prévoit que:
"Le résultat et la situation financière d'une entité dont la monnaie fonctionnelle n'est pas la monnaie d'une économie hyperinflationniste doivent être convertis en une autre monnaie de présentation en utilisant les procédures suivantes:
a) les actifs et les passifs de chaque bilan présenté (y compris à titre comparatif) doivent être convertis au cours de clôture à la date de chacun de ces bilans;
b) les produits et les charges de chaque compte de résultat (y compris à titre comparatif) doivent être convertis au cours de change en vigueur aux dates des transactions;
c) tous les écarts de change en résultant doivent être comptabilisés en tant que composante distincte des capitaux propres."
Ces écarts ne sont pas comptabilisés dans le résultat, parce que les variations des cours de change n'ont que peu ou pas d'effet direct sur les flux de trésorerie actuels ou futurs liés à l'activité (Normes internationales d'informations financières, (IFRS) y compris les Normes comptables internationales (IAS) et les Interprétations au 1
er
janvier
BGE 136 II 88 S. 96
2006, n. 41 p. 1090). Il en découle que les normes IFRS commandent de ne pas faire figurer les écarts de conversion ou de change dans le compte de profits et pertes, mais seulement au bilan (PETER BÖCKLI, Einführung, op. cit., n. 320 p. 114 et n. 326 p. 116).
4.4
La recourante invoque le Manuel suisse d'audit 1998, qui contiendrait une solution différente de celle de la norme IFRS 21. Cet ouvrage constitue un guide de référence pour les professionnels de l'audit et est considéré, dans la jurisprudence, comme un ouvrage de doctrine (cf. par exemple arrêts 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 5.1, in RF 63/2008 p. 630; 2A.667/2006 du 16 février 2007 consid. 2, in StR 62/2007 p. 914). Il n'a en revanche pas en lui-même de valeur normative, de sorte qu'en l'absence d'indication figurant dans la législation suisse, il ne saurait faire obstacle à ce que les autorités fiscales privilégient une interprétation conforme aux standards de l'IFRS. D'ailleurs, ce manuel est censé présenter des méthodes conformes aux normes et aux tendances internationales (cf. Chambre Fiduciaire, Manuel suisse d'audit 1998, tome 1, 1998, p. 3).
4.5
En résumé, le droit suisse impose la présentation des états financiers en monnaie suisse. Il ne contient toutefois aucune disposition concernant la façon de comptabiliser les écarts de conversion qui peuvent survenir lorsqu'une personne morale tient ses comptes dans une monnaie fonctionnelle étrangère, alors que, selon les standards IFRS, ces écarts ne doivent pas apparaître au compte de profits et pertes. Compte tenu de l'importance croissante du référentiel IFRS, l'arrêt attaqué pouvait s'inspirer de la solution figurant dans les normes internationales.
Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait que les normes IFRS constituent un ensemble systématique ne s'oppose pas à ce que l'on applique une norme en particulier, lorsque celle-ci résout une question qui ne trouve pas de réponse en droit suisse, même si, sur certains points, notre législation peut s'écarter des standards internationaux. Il est vrai que ces normes n'ont été rendues obligatoires dans l'Union européenne qu'à partir de 2005 et que, pour la Suisse, elles ne sont pas encore obligatoires. Cela ne change toutefois rien au fait que les juges pouvaient s'en inspirer pour calculer le bénéfice imposable de la recourante pour la période 2001-2002.
5.
Encore faut-il se demander si la solution adoptée et préconisée par les standards internationaux ne viole pas la LIFD ni ne se révèle contraire aux principes constitutionnels invoqués par la recourante.
BGE 136 II 88 S. 97
5.1
Les règles du droit comptable commandent de ne pas porter au compte de profits et pertes les écarts de conversion (cf. supra consid. 4). Partant, les juges étaient en droit, pour déterminer le bénéfice net imposable de la recourante, de s'écarter des comptes présentés par la société et de ne pas tenir compte du poste perte de conversion y figurant. Ce faisant, on ne peut leur opposer une violation du principe de déterminance, du principe de l'autorité du bilan commercial (sur cette notion, voir arrêt 2C_220/2009 du 10 août 2009 consid. 8.2) ou des
art. 57 ou 58 LIFD
, dès lors que ces prescriptions n'empêchent pas les autorités de s'écarter des comptes présentés, lorsque ceux-ci ne sont pas établis conformément aux règles comptables.
5.2
La recourante fonde pour l'essentiel son argumentation sur l'analogie entre les écarts de conversion et les opérations de change. Elle soutient que, comme ces dernières, les écarts de conversion devraient influencer le bénéfice imposable.
Il ne faut pas perdre de vue que le bénéfice net imposable doit correspondre à un enrichissement effectif de la société (cf. supra consid. 3.1). Le propre du droit fiscal est en effet de permettre de faire ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l'entreprise (PIERRE-MARIE GLAUSER, IFRS, op. cit., p. 537; PETER LOCHER, op. cit., n° 85 ad
art. 57 LIFD
). Comme déjà indiqué, les écarts de conversion ne proviennent que de la transposition des comptes établis dans une monnaie fonctionnelle étrangère en monnaie suisse. Ils ne traduisent donc ni un appauvrissement ni un enrichissement de la société qui se rapporterait à une transaction effective et qui influencerait sa capacité contributive, mais sont seulement le résultat d'une opération comptable (cf. supra consid. 4.2). Du reste, les écarts de conversion ne peuvent, par définition, figurer dans les comptes de la société établis en monnaie fonctionnelle, car ils n'apparaissent que lors du transfert dans la monnaie nationale de présentation.
En revanche, les opérations de change, qui induisent des gains et pertes de change, se rapportent à des opérations concrètes, lorsque des transactions commerciales sont effectuées dans d'autres monnaies que la monnaie fonctionnelle (cf. supra consid. 4.2). Ils figurent donc dans les états financiers de la société exprimés en monnaie fonctionnelle et il est partant logique qu'ils se retrouvent dans le compte de profits et pertes exprimé en monnaie nationale. L'analogie que préconise la recourante n'est donc pas fondée.
BGE 136 II 88 S. 98
D'ailleurs, les exemples présentés par celle-ci, pour démontrer qu'il n'y a pas de différences entre les gains et pertes de change et les écarts de conversion partent de la prémisse erronée que sa comptabilité fonctionnelle est tenue en francs suisses. La recourante occulte le fait que, lorsqu'une société dont la monnaie fonctionnelle est le dollar américain effectue une transaction dans cette monnaie, elle ne pourra enregistrer aucun gain ou perte de change. Peu importe que ses comptes, établis en dollars, doivent par la suite être convertis dans une monnaie de présentation différente, en l'occurrence le franc suisse.
5.3
La recourante invoque également une violation du principe de la prudence inscrit à l'
art. 662a al. 2 ch. 3 CO
par opposition au principe "true and fair view" privilégié par les standards internationaux tels les IFRS.
Dans son Message du 23 février 1983 concernant la révision du droit des sociétés anonymes, le Conseil fédéral relevait déjà que le principe de l'aperçu le plus sûr possible contenu à l'
art. 662a al. 1 CO
exigeait, tout comme celui du "true and fair view" qui n'avait pas été adopté, que celui qui dresse le bilan mette tout en oeuvre pour rendre ses comptes annuels aussi explicites que possible, de sorte que la différence entre les deux n'avait guère de portée pratique (FF 1983 II 911). En ce qui concerne plus spécialement le principe de la prudence, il tend à ce que l'entreprise ne présente pas un état trop optimiste de sa situation économique (FF 1983 II 912). Le droit suisse reconnaît une portée large à ce principe (HENRI TORRIONE, op. cit., n° 98 ad
art. 662a CO
p. 623). En matière d'évaluation d'actifs, le principe de la prudence commande que, dans le doute, les comptes soient présentés sous la forme la moins favorable à l'entreprise (
ATF 115 Ib 55
consid. 5b p. 59/60). Il est vrai que le principe de la prudence peut favoriser la constitution de réserves latentes qui ne sont pas forcément admissibles avec une approche centrée sur les investisseurs qui est privilégiée par les normes IFRS (NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n
os
28 ss ad
art. 662a CO
p. 545; PIERRE-MARIE GLAUSER, Apports et impôt sur le bénéfice, Le principe de la déterminance dans le contexte des apports et autres contributions de tiers, [ci-après: Apports], 2005, p. 52 ss;
le même
, IFRS, op. cit., p. 545; PETER BÖCKLI, Aktienrecht, op. cit., n. 59 p. 1153/1154). Toutefois, ni le principe de la prudence ni les normes IFRS ne permettent la création de réserves arbitraires (HENRI TORRIONE, op. cit., n° 98 ad
art. 662a CO
p. 623; NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n
os
10 ss ad
art. 662a CO
p. 542). Ainsi,
BGE 136 II 88 S. 99
pour qu'une réserve puisse être prise en compte sur le plan fiscal, il faut que celle-ci soit fondée sur le plan commercial, ce qui suppose qu'elle corresponde à un risque de perte pour la société (
ATF 103 Ib 366
consid. 4 p. 370; arrêt 2A.99/2004 du 27 octobre 2004 consid. 3.2, in StE 2005 B 23.44.2 n. 5). Or, on a vu que les écarts de conversion ne se rapportent pas à une transaction commerciale de la personne morale, mais ne sont que la conséquence d'une opération fictive de conversion de la monnaie fonctionnelle en monnaie de présentation. Ils ne trouvent donc pas de justification commerciale et ne permettent pas de cerner la capacité contributive réelle de la société. La comptabilisation des pertes de conversion ne peut donc trouver de fondement dans le principe de la prudence, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se demander si l'application de ce principe entrerait en l'espèce en contradiction avec les exigences des normes internationales découlant du principe du "true and fair view". Du reste, comme l'a relevé pertinemment le Tribunal administratif, le principe de la prudence reviendrait à permettre à une société de déduire les pertes de conversion, sans jamais tenir compte des gains de conversion, et cela sans aucune justification liée à la protection des créanciers.
5.4
Le principe de la prudence étant inapplicable, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur les violations du principe d'imparité, également invoqué par la recourante. Ce principe, qui veut que les produits soient comptabilisés au moment de leur réalisation et les charges dès qu'elles deviennent actuelles (
ATF 116 II 533
consid. 2a/dd p. 539), n'est en effet qu'une concrétisation du principe de la prudence (cf. arrêt précité 2A.99/2004 consid. 4.1 et arrêt 2A.157/2001 du 11 mars 2002 consid. 2c, in StE 2002 B 72.13.1 n. 3; PIERRE-MARIE GLAUSER, Apports, op. cit., p. 59/60).
5.5
Lorsque la recourante se plaint d'une inégalité dans l'imposition (
art. 8 Cst.
) et d'une violation de l'imposition selon la capacité contributive (
art. 127 al. 2 Cst.
), elle perd de vue que les écarts de conversion ne se rapportent pas à une transaction réalisée par la personne morale. Partant, ces écarts de nature purement comptable n'influencent pas l'augmentation du capital propre entre le début et la fin de la période fiscale, ce qui est la caractéristique du bénéfice net imposable. En ne tenant pas compte de ces écarts, le Tribunal cantonal n'a donc pas porté atteinte au principe de l'égalité de l'imposition ou imposé la recourante au-delà de sa capacité contributive.
BGE 136 II 88 S. 100
5.6
La recourante se prévaut encore d'une notice de l'administration fédérale des contributions du 18 avril 1972 relative aux conséquences fiscales du changement de parité des monnaies, émise en relation avec l'impôt pour la défense nationale.
Cette notice fait suite à la modification par plusieurs Etats, en 1971, de la parité de leur monnaie ou de leur fluctuation et de la réévaluation du franc suisse le 9 mai 1971. Comme l'a déjà relevé le Tribunal administratif, elle traite avant tout de la problématique des pertes et gains de change et non des écarts de conversion. La clause dont cherche à se prévaloir la recourante, qui figure au chapitre des "Cas spéciaux", prévoit que:
"Une entreprise qui tient sa comptabilité en monnaie étrangère doit néanmoins remettre aux autorités fiscales ses comptes annuels en francs suisses. Lors de la conversion de postes du bilan qui résultent d'opérations en francs suisses (...), le changement de parité des monnaies ne doit pas influencer le rendement imposable."
Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne peut déduire a contrario de ce texte que la conversion de postes au bilan en monnaie étrangère doit être prise en compte lors du calcul du rendement imposable. Cette clause concerne les
opérations en francs suisses
, soit des transactions commerciales effectuées par des entreprises dont la monnaie fonctionnelle est étrangère. En principe, lorsqu'une transaction commerciale est réalisée par une entreprise dans une autre monnaie que sa monnaie fonctionnelle, elle peut comptabiliser une éventuelle perte de change (cf. supra consid. 4.2). La notice de 1971 exclut de comptabiliser une telle perte lorsque la transaction est intervenue en monnaie suisse, puisqu'il s'agit de la monnaie dans laquelle les comptes devront finalement être convertis. On ne voit pas que l'on puisse en déduire une quelconque règle concernant la comptabilisation des écarts de conversion découlant du seul passage de la monnaie fonctionnelle à la monnaie de présentation, en-dehors de toute opération commerciale.
Au demeurant, cette notice de 1971 ne saurait l'emporter sur les principes comptables reconnus actuellement. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dac9ae0c-0e25-4c52-924d-47e7af52e664 | Urteilskopf
87 III 11
4. Entscheid vom 25. Januar 1961 i.S. Frey. | Regeste
Widerspruchsverfahren, Parteirollenverteilung (
Art. 106 ff. SchKG
).
Ausschliesslicher Gewahrsam des Schuldners oder Mitgewahrsam der Ehefrau an gepfändetem Vieh? Berücksichtigung rechtlicher Momente bei der Beurteilung der Gewahrsamsfrage? | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 87 III 11 S. 11
Am 20. Oktober 1960 arrestierte das Betreibungsamt Buttisholz für Verlustscheinsforderungen des Kasimir Frey gegen Vinzenz Schaller bei diesem drei Kühe im Schätzungswerte von zusammen Fr. 6000.--. Der Schuldner bezeichnete diese Kühe als Eigentum seiner Frau. Da der Gläubiger diese Ansprache auf Fristansetzung gemäss
Art. 106 SchKG
hin bestritt, setzte das Betreibungsamt der Ehefrau des Schuldners am 28. Oktober 1960 gemäss
Art. 107 SchKG
Frist zur Klage auf Anerkennung ihres Eigentums. Hierauf führte die Ehefrau Beschwerde mit dem Antrag, diese Verfügung sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, dem Gläubiger Frist zur Klage gemäss
Art. 109 SchKG
anzusetzen.
Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sie dagegen am 17. Dezember 1960 gutgeheissen.
Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Im Widerspruchsverfahren über Rechte an beweglichen Sachen ist nach ständiger Rechtsprechung zu
Art. 106 ff. SchKG
(
BGE 83 III 28
mit Hinweisen; vgl.
BGE 87 III 11 S. 12
auch FRITZSCHE I S. 198 und FAVRE, deutsche Ausgabe, S. 176) die Klagefrist dann und nur dann dem Drittansprecher anzusetzen, wenn sich die streitige Sache im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners befindet (oder wenn ein Dritter den Gewahrsam ausschliesslich für diesen ausübt). In allen andern Fällen, insbesondere also dann, wenn der Drittansprecher den Gewahrsam innehat oder ihn mit dem Schuldner teilt, ist dagegen nach
Art. 109 SchKG
vorzugehen, d.h. der Gläubiger zur Klage gegen den Drittansprecher aufzufordern.
Bei Beurteilung der Frage, in wessen Gewahrsam eine bewegliche Sache sich befindet, ist allein massgebend, wer darüber die tatsächliche Verfügungsgewalt besitzt (
BGE 54 III 148
,
BGE 71 III 6
,
BGE 83 III 28
). Ob dieser tatsächliche Zustand zu Recht bestehe oder nicht, haben die Betreibungsbehörden nicht zu prüfen. Rechtliche Momente können bei ihrer Entscheidung nur insoweit in Betracht kommen, als sie einen Rückschluss auf die tatsächliche Verfügungsgewalt zulassen (vgl.
BGE 71 III 64
). Die Betreibungsbehörden haben sich aber in diesem Zusammenhang keinesfalls in eine eingehende Prüfung von Rechtsfragen einzulassen. Vielmehr dürfen sie bei der Beurteilung der Gewahrsamsfrage nur solche Rechtsverhältnisse berücksichtigen, deren Vorhandensein unbestritten ist oder (z.B. anhand von unangefochtenen Urkunden oder von Eintragungen in öffentlichen Registern) ohne weiteres zuverlässig festgestellt werden kann. So hat die Rechtsprechung beim Entscheid darüber, ob die Ehefrau am Inventar eines vom Ehemann betriebenen Gewerbes Mitgewahrsam habe, neben rein tatsächlichen Momenten z.B. den Umstand als beachtlich erklärt, dass zwischen den Ehegatten gemäss veröffentlichtem Eintrag im Güterrechtsregister Gütertrennung besteht und ein zum Gütertrennungsvertrag gehöriges Verzeichnis die streitigen Gegenstände einzeln als Bestandteile des "abgetrennten" Vermögens der Frau aufführt (
BGE 68 III 179
ff.,
BGE 77 III 118
) oder dass die Ehefrau den Mietvertrag über die der Verwahrung des
BGE 87 III 11 S. 13
Gegenstandes dienenden Räumlichkeiten abgeschlossen hat (
BGE 58 III 105
ff; vgl. auch
BGE 76 III 40
). In
BGE 71 III 62
ff. wurde als Indiz für den Mitgewahrsam der Ehefrau an beim Ehemann gepfändetem Vieh u.a. die Tatsache gewertet, dass die Ehefrau im Grundbuch als Eigentümerin des Bauernhofs und in den Registern des Viehinspektors überdies als Eigentümerin des Viehs eingetragen war, und in
BGE 76 III 8
/9 hat das Bundesgericht ausgeführt, die (vom Gläubiger zugegebene) Tatsache, dass die beim Betrieb des Heimwesens mitarbeitende Ehefrau dessen Eigentümerin sei, müsse genügen, um ihr den Mitgewahrsam am Betriebsinventar zuzubilligen, auch wenn ihre Mitarbeit nicht so intensiv sein sollte, wie es im Falle
BGE 71 III 62
ff. zugetroffen habe.
Im vorliegenden Falle kann sich die Ehefrau nicht auf Eintragungen in amtlichen Registern oder auf ein Zugeständnis des Gläubigers berufen, wie sie in den beiden zuletzt erwähnten Fällen vorlagen. Sie vermag auch keinen schriftlichen Pachtvertrag vorzulegen, aus dem einwandfrei hervorginge, dass sie (wie behauptet) die Pächterin des Heimwesens sei. Ebensowenig kann sie geltend machen, dass ein Gütertrennungsvertrag die gepfändeten Kühe als ihr gehörig bezeichne. Dass sie den Kaufvertrag über diese Kühe abgeschlossen habe, ist bestritten und nicht durch eine Vertragsurkunde belegt. Gegen die Beweiskraft der Bestätigung des Viehhändlers Häfliger vom 30. November 1960 und der auf ihren Namen lautenden Belege betreffend die Anschaffung landwirtschaftlicher Geräte erhebt der Gläubiger Einwendungen, die sich nicht ohne weiteres als unstichhaltig bezeichnen lassen. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, es sei in liquider Weise dargetan, dass die Ehefrau des Schuldners in dessen Betrieb entgegen der Regel (vgl.
BGE 68 III 180
/81) nicht bloss in abhängiger, sondern in selbständiger, leitender Stellung mitarbeite, m.a.W. dass die Ehegatten das Heimwesen gemeinsam verwalten. Daher kann nicht anerkannt werden, dass die Ehefrau am
BGE 87 III 11 S. 14
lebenden und toten Betriebsinventar Mitgewahrsam habe, sondern der Schuldner muss als alleiniger Inhaber des Gewahrsams gelten, so dass nicht nach Art. 109, sondern nach Art. 106/107 SchKG vorzugehen ist. Die gegenteilige Entscheidung hätte zur Folge, dass bei Eigentumsansprachen der im Gewerbe des Mannes mitarbeitenden Ehefrau an Bestandteilen des Betriebsinventars sozusagen immer der Dritte zu klagen hätte. Dies würde sich nicht rechtfertigen, weil die Vermutung, auf welche die auf einfache und klare Kriterien angewiesenen Betreibungsbehörden mangels schlüssiger Anhaltspunkte für eine abweichende Gestaltung der Verhältnisse abstellen müssen, eben für die alleinige Verfügungsgewalt des Betriebsinhabers spricht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Buttisholz angewiesen, der Ehefrau des Schuldners Frist zur Klage gemäss
Art. 107 SchKG
anzusetzen. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dacb89d7-489f-4fce-94db-37aaf368fd49 | Urteilskopf
109 IV 90
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1983 i.S. W. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 68 Ziff. 2 StGB
; Zusatzstrafe zu ausländischer Grundstrafe.
1.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
gilt auch im Falle einer im Ausland ergangenen Grundstrafe (E. 2b).
2. Die Zusatzstrafe zu einer ausländischen Grundstrafe ist in Anwendung der Strafzumessungsregeln des schweizerischen Rechts zu bestimmen (E. 2c und d). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 109 IV 90 S. 91
Das Landgericht Düsseldorf (BRD) verurteilte W. am 11. Mai 1976 wegen fortgesetzter Zuhälterei, fortgesetzten vorsätzlichen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von 10 Jahren. Am 15. November 1982 sprach ihn das Strafamtsgericht Bern der wiederholten und fortgesetzten Zuhälterei (begangen in der Zeit von 1971 bis Sommer 1972) schuldig und verurteilte ihn zu einer Zusatzstrafe zum Urteil des Landgerichts Düsseldorf von 12 Monaten Gefängnis.
Mit Entscheid vom 2. September 1983 erhöhte das Obergericht des Kantons Bern die Zusatzstrafe auf 18 Monate Zuchthaus.
W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Zusatzstrafe sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung zu Unrecht schweizerisches anstelle von deutschem Recht angewandt. Der Schuldspruch wegen wiederholter und fortgesetzter Zuhälterei führe gemäss
Art. 68 Ziff. 2 StGB
zu einer Zusatzstrafe zum Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 1976; deshalb müsse geprüft werden, welche Strafe dieses deutsche Gericht, bei gleichzeitiger Beurteilung der vom Amtsgericht Bern am 15. November 1982 geahndeten Zuhälterei, nach deutschen Strafzumessungsregeln ausgesprochen hätte. Dadurch dass die Vorinstanz die Zusatzstrafe in Anwendung von
Art. 63 ff. StGB
festgesetzt habe, sei Bundesrecht verletzt worden.
b) Unbestritten ist, dass der Schuldspruch wegen wiederholter und fortgesetzter Zuhälterei zu Recht in Anwendung von
Art. 201 StGB
erging und dass der schweizerische Richter gemäss
Art. 68 Ziff. 2 StGB
eine Zusatzstrafe zum Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 1976 auszufällen hatte.
Das deutsche Gericht hat den Beschwerdeführer am 11. Mai 1976 wegen fortgesetzter Zuhälterei, fortgesetzten vorsätzlichen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz und Urkundenfälschung in Anwendung der Bestimmungen des deutschen Strafrechts
BGE 109 IV 90 S. 92
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Jahren verurteilt. Die in der Schweiz ergangenen Schuldsprüche betreffen Widerhandlungen, welche von 1971 bis Sommer 1972 mindestens teilweise in der Schweiz begangen wurden. Nach der Rechtsprechung verschiedener kantonaler Gerichte hat der Schweizer Richter in solchen Fällen nicht eine unabhängige neue Strafe, sondern eine Zusatzstrafe zur im Ausland ausgesprochenen Grundstrafe auszufällen (vgl. SJZ 58 (1962) S. 25; SJZ 63 (1967) S. 108; ZR 64 (1965) S. 56; ZBJV 102 (1966) S. 31). Diese Praxis blieb in der Doktrin unwidersprochen (vgl. SCHULTZ, AT, Bd. 2, 4. Aufl., S. 82; ZBJV 102 (1966) S. 32). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung will
Art. 68 Ziff. 2 StGB
das Gleichgewicht mit der Gesamtstrafe ermöglichen, die bei gleichzeitiger Beurteilung aller Taten auszufällen gewesen wäre; der Täter soll durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (
BGE 102 IV 244
, 94 IV 50). Es würde Sinn und Zweck von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
sowie dem Gebot der Rechtsgleichheit widersprechen, wenn der im Ausland zu einer Grundstrafe verurteilte Täter anders behandelt würde als der in der Schweiz bestrafte. Dies trifft mindestens dann zu, wenn eine Beurteilung der im Ausland bestraften Delikte - wie vorliegend - gemäss
Art. 3-6 StGB
auch in der Schweiz möglich gewesen wäre. Wie es sich bei einer Bestrafung wegen anderer Taten verhalten würde, kann hier offen bleiben.
c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat der Richter, welcher eine Zusatzstrafe zu einem ausländischen Urteil auszusprechen hat, die Strafzumessung nach schweizerischem und nicht nach ausländischem Recht vorzunehmen. Die Vorschrift in
Art. 68 Ziff. 2 StGB
muss im Zusammenhang mit den andern Strafzumessungsregeln in
Art. 63 ff. StGB
und insbesondere mit
Art. 68 Ziff. 1 StGB
gesehen werden.
Art. 68 StGB
regelt gemäss dem Randtitel das "Zusammentreffen von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen". Ziffer 1 bestimmt u.a. das Vorgehen bei Realkonkurrenz von gleichzeitig zur Beurteilung gelangenden Taten. Ziffer 2 regelt die Fälle retrospektiver Realkonkurrenz, und zwar in der Weise, dass das Gleichgewicht zu der nach Ziffer 1 auszusprechenden Gesamtstrafe sichergestellt wird (
BGE 102 IV 244
).
Art. 68 Ziff. 2 StGB
erlaubt also dem Richter die Berücksichtigung der Vorschrift von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
auch bezüglich der Taten, welche zwar im Zeitpunkt des früheren Entscheids bereits begangen waren, aber erst in einem späteren Verfahren abgeurteilt werden.
BGE 109 IV 90 S. 93
Die fragliche Bestimmung will jedoch nur eine rechtsgleiche Aburteilung nach schweizerischem Recht ermöglichen; die Gleichstellung eines im Ausland zu einer Grund- und in der Schweiz zu einer Zusatzstrafe Verurteilten mit einem im Ausland mit Grund- und Zusatzstrafe (soweit das fremde Recht eine solche überhaupt kennt) Bestraften ist nicht beabsichtigt. Eine teilweise Anwendung von in- und ausländischem Recht ist im übrigen auch wegen der unterschiedlichen Strafzumessungsregelungen meist undenkbar.
Der Ausschluss der teilweisen Anwendung von ausländischem Recht im Rahmen der Strafzumessung ergibt sich zudem aus den Vorschriften zur räumlichen Geltung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (
Art. 3 ff. StGB
). Selbst in den Fällen, für welche das StGB eine Anwendung des "milderen" ausländischen Rechts vorsieht, ist eine gleichzeitige Anwendung von in- und ausländischen Strafrechtsregeln im konkreten Fall ausgeschlossen. Das Delikt wird entweder nach schweizerischem oder nach ausländischem Recht - je nachdem welches Gesetz beim konkreten Vergleich als milder erscheint - beurteilt. In casu kommt dazu, dass es sich bei den vom Amtsgericht Bern beurteilten Taten unbestrittenermassen (jedenfalls zum Teil) um in der Schweiz begangene Delikte (
Art. 7 StGB
) handelt, so dass eine Beurteilung gemäss
Art. 3 StGB
ohnedies einzig nach schweizerischem Recht zu erfolgen hatte.
d) Bei der Bestimmung einer Zusatzstrafe zu einer in der Schweiz ergangenen Grundstrafe hat sich der Richter vorerst zu fragen, welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
ausgesprochen hätte. Ausgehend von dieser hypothetischen Gesamtbewertung muss er anschliessend unter Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe die Zusatzstrafe bemessen (vgl. LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie Générale, Ziff. 4 zu
Art. 68 StGB
, 2. Aufl., S. 376;
BGE 105 IV 82
,
BGE 80 IV 224
ff.). Für die Bemessung der Zusatzstrafe zu einer ausländischen Grundstrafe ist das Vorgehen nicht anders.
e) Die Vorinstanz kam aufgrund einer hypothetischen Gesamtbewertung zum Schluss, dass eine nach schweizerischem Recht vorgenommene Strafzumessung in etwa zur gleichen Sanktion geführt hätte, wie sie das Landgericht Düsseldorf verhängte, weshalb der Beschwerdeführer für die vom Amtsgericht Bern ausgesprochenen Schuldsprüche zu einer Zusatzstrafe zu verurteilen sei. Mit ausführlicher Begründung hält sie sodann eine solche von 18 Monaten Zuchthaus für angemessen.
... | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
dacceb2e-bf0a-49ad-8a51-62baa2382413 | Urteilskopf
135 III 370
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. SNC (recours en matière civile)
5A_852/2008 du 23 avril 2009 | Regeste
Art. 589 OR
;
Art. 40 SchKG
; Anwendbarkeit von
Art. 40 SchKG
auf die Kollektivgesellschaft.
Die Gläubiger einer Kollektivgesellschaft können gestützt auf
Art. 40 SchKG
die Fortsetzung der Betreibung auf dem Weg des Konkurses während sechs Monaten ab der Veröffentlichung ihrer Löschung im Handelsregister verlangen (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 371
BGE 135 III 370 S. 371
A.
Le 31 janvier 2008, X. SA a fait notifier à Y. SNC un commandement de payer la somme de 26'747 fr. 60, plus intérêt à 5 % dès le 31 octobre 2007. Le 11 juin 2008, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la poursuivie.
La société poursuivie a été radiée du registre du commerce le 6 octobre 2008, à la suite de sa dissolution et de sa liquidation.
B.
A la requête de la société poursuivante, l'Office des poursuites de Genève a notifié le 3 novembre 2008 une commination de faillite à la poursuivie.
Statuant sur plainte formée le 5 novembre 2008 par celle-ci, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a, par décision du 11 décembre 2008, constaté la nullité de la commination de faillite.
C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté par la poursuivante.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 40 LP
, les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce (al. 1); la poursuite se continue par voie de faillite lorsque, avant l'expiration de ce délai, le créancier a requis la continuation de la poursuite ou l'établissement du commandement de payer dans le cas d'une poursuite pour effets de change (al. 2).
3.1
Selon la jurisprudence, l'
art. 40 LP
ne s'applique pas aux personnes morales pour lesquelles l'inscription au registre du commerce est constitutive et qui perdent leur personnalité juridique par leur radiation. La société commerciale ne doit toutefois pas être radiée avant la fin de sa liquidation et celle-ci n'est pas terminée tant que des tiers ont des prétentions contre la société; les créanciers peuvent donc obtenir la réinscription d'une société radiée s'ils rendent leur créance vraisemblable et établissent qu'ils ont un intérêt à la réinscription (
ATF 87 I 301
p. 303;
64 II 150
consid. 1 p. 151).
3.2
L'
art. 40 LP
s'applique-t-il à la société en nom collectif, qui n'a pas la personnalité juridique (
ATF 134 III 643
consid. 5.1 p. 647;
BGE 135 III 370 S. 372
VULLIÉTY, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 3 ad
art. 552 CO
)?
3.2.1
L'inscription de la société en nom collectif au registre du commerce est obligatoire si celle-ci exerce une activité commerciale, mais elle n'est que déclarative (
art. 552 al. 1 et 2 et 553 CO
;
ATF 134 III 643
consid. 5 p. 647 et les références).
La radiation de la société en nom collectif du registre du commerce suppose qu'elle soit dissoute (art. 574 s. CO) et que sa liquidation soit terminée (art. 589 in initio CO). La radiation de la société ne doit donc être requise qu'après la fin de la liquidation, à savoir lorsque toutes les dettes ont été payées ou reprises et que tous les actifs sont partagés (
ATF 81 II 358
consid. 1 p. 361; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3
e
éd. 2008, n° 1 ad
art. 589 CO
). Selon la jurisprudence, la radiation n'a toutefois qu'un effet déclaratif; malgré sa radiation, la société en nom collectif continue d'exister aussi longtemps que, dans les faits, la liquidation n'est pas terminée, à savoir tant qu'il subsiste un actif ou un passif social non partagé. Elle continue d'être partie en justice, nonobstant sa radiation, et de nouveaux procès peuvent être engagés pour ou contre elle (
ATF 81 II 358
consid. 1 p. 361;
59 II 53
consid. 1 p. 58, VULLIÉTY, op. cit., n
os
5-6 ad
art. 589 CO
).
3.2.2
Les auteurs admettent tous que la radiation de la société en nom collectif est déclarative et que celle-ci continue d'exister tant que sa liquidation n'est effectivement pas terminée. Ils ne semblent en revanche pas unanimes en ce qui concerne sa capacité à être poursuivie lorsqu'elle a été radiée. Certains semblent d'avis que l'
art. 40 LP
ne s'applique pas à la société en nom collectif radiée si celle-ci n'a plus de patrimoine social (RIGOT, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3 ad
art. 40 LP
et les références; STAEHELIN, op. cit., n° 4 ad
art. 589 CO
; JENT-SORENSEN, in Kurzkommentar zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2009, n° 3 ad
art. 40 LP
; cf. aussi l'arrêt de l'autorité de surveillance du canton de Bâle-Campagne, BlSchKG 2000 p. 175). D'autres semblent admettre, au contraire, que la société en nom collectif radiée demeure toujours sujette à la poursuite par voie de faillite pendant six mois à compter de sa radiation, conformément à l'
art. 40 al. 1 LP
(VULLIÉTY, op. cit., n° 6 et 8 ad
art. 589 CO
; ACOCELLA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 1998, n° 7 ad
art. 40 LP
; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la
BGE 135 III 370 S. 373
poursuite pour dettes et la faillite, 1920, vol. I, n° 1 ad
art. 40 LP
; JAEGER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4
e
éd. 1997, n° 3 ad
art. 40 LP
). En outre, dans la mesure où certains auteurs se réfèrent, expressément ou implicitement, à d'anciennes dispositions légales abrogées ou à d'anciens arrêts rendus en application de celles-ci, il existe une certaine confusion quant au point de départ du délai de six mois; pour certains, il s'agit du moment de la publication de la radiation de la société (
art. 40 al. 1 LP
), alors que, pour d'autres, il s'agit du moment de l'inscription de l'achèvement de la liquidation (JAEGER, op. cit., n° 1 ad
art. 40 LP
; JAEGER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n° 3 ad
art. 40 LP
). Sous l'empire des dispositions actuelles du code des obligations et de l'ordonnance sur le registre du commerce, le délai ne peut toutefois courir que dès la publication de la radiation.
3.2.3
En vertu de l'
art. 589 CO
, seule la société liquidée doit être radiée: toutes les dettes doivent avoir été payées ou reprises et tous les actifs doivent avoir été partagés avant qu'il ne soit procédé à la radiation. Comme le relèvent JAEGER et ACOCELLA, la radiation de la société par suite de liquidation dépend toutefois de la volonté des liquidateurs et, contrairement à la liquidation opérée dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée, les créanciers n'ont aucune garantie que la liquidation et par suite la radiation correspondent bien à la réalité (JAEGER, op. cit., n° 1 ad
art. 40 LP
; ACOCELLA, op. cit., n° 7 ad
art. 40 LP
). La possibilité pour les créanciers de requérir la continuation de la poursuite par voie de faillite pendant six mois à compter de la publication de la radiation, conformément à l'
art. 40 LP
, a pour but de leur permettre de se défendre efficacement contre une répartition frauduleuse du patrimoine social. Dès lors, si des tiers ont encore des prétentions contre la société radiée, celle-ci doit pouvoir être poursuivie pendant six mois encore. Le fait que le créancier ait le droit de poursuivre chaque associé personnellement pour une dette sociale dès que la société est dissoute (
art. 568 al. 3 CO
) ne saurait l'empêcher de continuer la poursuite contre la société elle-même en vertu de l'
art. 40 LP
(JAEGER, op. cit, n° 1 ad
art. 40 LP
).
Le préposé à l'office des poursuites n'a donc pas à examiner si la radiation est justifiée ou non (
ATF 120 III 4
consid. 4 p. 6); il vérifie seulement si la société en nom collectif a été radiée il y a moins de six mois.
BGE 135 III 370 S. 374
3.3
En l'espèce, la réquisition formée le 27 octobre 2008 par la recourante tendant à la continuation de la poursuite par voie de faillite est admissible puisqu'elle intervient dans les six mois dès la publication de la radiation, celle-ci datant du 6 octobre précédent. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dacefec3-6fb3-403f-82b7-9af056b2eded | Urteilskopf
126 II 21
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Januar 2000 i.S. SRG gegen Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen sowie X. und Mitunterzeichner (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 11 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen; Art. 15 Abs. 1 lit. d der Radio- und Fernsehverordnung; Zuständigkeit zur Prüfung der Rundfunkrechtskonformität einer Werbung für alkoholfreies Bier ("Schlossgold"-Werbung).
Die Frage, ob ein Produkt trotz Werbeverbots bzw. in Umgehung eines solchen unzulässigerweise beworben und der Zuschauer dadurch getäuscht worden ist, obliegt in der Regel - und im konkreten Fall - der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörde und nicht der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 126 II 21 S. 22
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) strahlte während der Fussballweltmeisterschaft 1998 auf ihren fünf Sendern insgesamt 486 Mal einen Werbespot des Unternehmens "Feldschlösschen" aus: Dieser zeigte zwei Fussballmannschaften bei der Rückkehr in die Kabine. Ein Spieler der Verlierermannschaft tauscht sein Trikot mit einem der Sieger, um mit diesen feiern und der Kritik des eigenen Trainers entgehen zu können. Die Mannschaft gruppiert sich um einen Behälter mit Flaschen und Eis. Der Inhalt der Flaschen wird in Biergläser gefüllt, worauf in Nahaufnahmen die Gesichter von einzelnen Spielern zu sehen sind, bevor ein mit Bier gefülltes Glas eingeblendet wird, welches das Logo und den Firmennamen "Feldschlösschen" trägt. Zum Schluss werden das Logo mit dem Firmennamen "Feldschlösschen", die Produktemarke des alkoholfreien Biers "Schlossgold" und der Werbespruch "Das Leben macht durstig" eingeblendet. Die letzte Sequenz besteht aus einem Bierglas und einer Flasche mit dem Markennamen "Schlossgold"; in der rechten unteren Ecke des Bildschirms taucht dabei der Vermerk "alkoholfrei" auf.
Am 22. Januar 1999 hiess die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weitern auch Beschwerdeinstanz oder UBI) eine von X. und Mitunterzeichnern hiergegen eingereichte Popularbeschwerde gut, soweit sie darauf eintrat; gleichzeitig stellte sie fest, "dass die Feldschlösschen-Werbung während den Übertragungen der Fussball-Weltmeisterschaft die Programmbestimmungen verletzt" habe. Der beanstandete Werbespot sei mit dem Verbot irreführender Werbung nicht vereinbar (Art. 11 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen vom 5. Mai 1989 [EUGF; SR 0.784.405] bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV; SR 784.401]). Weil die Werbung für das Unternehmen "Feldschlösschen" gegenüber jener für die im Vergleich relativ
BGE 126 II 21 S. 23
unbekannten Marke "Schlossgold" überwogen hätte, habe beim Publikum der Eindruck entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken". Die Beschwerdeinstanz nahm die Eingabe von X. und Mitunterzeichnern nicht an die Hand, soweit darin eine Verletzung des Werbeverbots für alkoholische Getränke gerügt worden war (Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] bzw.
Art. 15 Abs. 1 lit. b RTVV
); zur Prüfung dieses Einwands sei das Bundesamt für Kommunikation als allgemeine Aufsichtsbehörde zuständig.
Die SRG hat gegen den Entscheid der UBI am 30. April 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen aufzuheben. Die Beschwerdeinstanz sei zu dessen Erlass unzuständig gewesen; zudem sei der beanstandete Spot nicht irreführend.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz beantragt, die Rechtsbegehren der SRG abzuweisen. X. und die Mitunterzeichner der Popularbeschwerde haben sich nicht vernehmen lassen. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation stellt als weiterer Beteiligter (
Art. 110 Abs. 1 OG
) keinen ausdrücklichen Antrag, hält aber - wie bereits das Bundesamt für Kommunikation im Verfahren vor der Beschwerdeinstanz - ausschliesslich die konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden für die Beurteilung der umstrittenen Frage zuständig.
Am 15. November 1999 erklärte das Bundesamt für Kommunikation die SRG wegen der Ausstrahlung des "Feldschlösschen"-Spots der schweren Verletzung der Vorschriften über die Werbung schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 5'000.-. Zudem zog es den aus der umstrittenen Werbung erwirtschafteten Gewinn von Fr. 548'023.- ein.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
d) aa) Mit der "Feldschlösschen"-Reklame stand ein im Rahmen von Werbeblöcken ausgestrahlter Spot zur Diskussion. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz verneinte ihre Zuständigkeit, soweit umstritten war, ob dieser das Werbeverbot für alkoholische
BGE 126 II 21 S. 24
Getränke verletzte, da es sich dabei "primär um eine Frage der Einhaltung eines klar vorgegebenen Werberahmens handelt, wofür das BAKOM zuständig" sei. Sie erachtete sich aber für befugt, parallel dazu zu prüfen, ob der beanstandete Spot eine verpönte "irreführende Werbung" im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw.
Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV
darstellte. Zu Unrecht:
bb) Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass bei der Kompetenzabgrenzung nicht allein entscheidend sein kann, ob es sich um eine Wirtschaftswerbung handelt oder nicht, sondern in erster Linie die sich stellenden rechtlichen Fragen ausschlaggebend sein müssen. Stehen dabei inhaltliche, die Meinungs- und Willensbildung des Publikums tangierende Aspekte im Vordergrund, ist primär die Beschwerdeinstanz zuständig, bei Gesichtspunkten finanzieller oder betrieblicher Art dagegen das Bundesamt. Ob ein Spot als solcher "täuschend" wirkt, beschlägt zwar - wie die Frage, ob eine Sendung im redaktionellen Teil des Programms dem Zuschauer erlaubte, sich ein eigenes Bild zu machen - die Transparenz und die Meinungs- und Willensbildung, weshalb auch insofern eine Zuständigkeit der UBI nicht zum Vornherein auszuschliessen ist. Eine solche muss jedoch entfallen, wenn die Täuschung des Zuschauers - wie hier - gerade und ausschliesslich darin liegen soll, dass ein bestimmtes Produkt trotz Werbeverbots bzw. in Umgehung eines solchen beworben wird.
cc) Die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Finanzierungsvorschriften obliegt der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörde, die im vorliegenden Fall von Amtes wegen tätig wurde. Die Beschwerdeinstanz kam ihrerseits zum Schluss, dass mit dem umstrittenen Spot nicht in erster Linie auf das vordergründig beworbene Produkt (alkoholfreies Bier der Marke "Schlossgold") Bezug genommen wurde, sondern primär eine Werbewirkung für "Feldschlösschen"-Bier im Allgemeinen und insbesondere das alkoholhaltige erzielt werden sollte. Wenn sie davon ausging, das Publikum sei deswegen insofern getäuscht worden, als gestützt auf den konkreten Spot der Eindruck habe entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken", beurteilte sie letztlich nichts anderes, als die - auch nach ihrem Entscheid - gerade dem Bundesamt vorbehaltene Frage, ob das Werbeverbot für alkoholhaltige Getränke verletzt worden ist. Wie im Entscheid "Camel Trophy", wo eine Umgehung des Werbeverbots für Tabakwaren mittels Imagetransfers zu beurteilen war,
BGE 126 II 21 S. 25
stand damit vorliegend ausschliesslich die Zulässigkeit einer Wirtschaftswerbung und damit ein finanzrechtlicher Aspekt zur Diskussion, dessen Beurteilung den Konzessionsbehörden vorbehalten ist (
BGE 118 Ib 356
E. 3). Beschlägt die Täuschung des Zuschauers ein konkretes Werbeverbot, das aus gesundheitspolitischen Gründen der Werbung als Finanzierungsmittel Grenzen setzt, bestehen weder staats- noch medienpolitische Gründe, die entsprechende Kontrolle den konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden zu entziehen. Die betriebsrechtlichen Aspekte überwiegen in diesem Fall, und der mit der Umgehung des Werbeverbots verbundenen Täuschung kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Die allgemeine Aufsicht über das Geschäftsgebaren des Konzessionärs ist nicht Sache der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (vgl.
BGE 118 Ib 356
E. 3a S. 360 mit Hinweisen).
dd) Der Tatbestand der "täuschenden Werbung" darf nicht so weit ausgedehnt werden, dass den übrigen Werbeverboten keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt; jeder Werbung wohnt ein gewisses manipulatives Element inne (vgl.
BGE 123 II 402
E. 3b S. 410). Nach den Erläuterungen zu Art. 11 Ziff. 2 EUGF, wonach täuschende bzw. den Interessen der Konsumenten schadende Werbung untersagt ist, bezieht sich diese Regelung vorab auf Fälle, in denen das Vertrauen oder die Unkenntnis des Konsumenten ausgenutzt wird (Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, Strasbourg 1990, Rz. 161, S. 37). Die Umgehung des Werbeverbots für alkoholische Getränke fällt nicht hierunter, sondern missachtet vorab direkt das entsprechende, Gegenstand der Finanzierungsvorschriften bildende Werbeverbot. Entgegen dem weiteren Einwand der Beschwerdeführerin sind Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw.
Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV
aber keine wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen ohne eigenständige Bedeutung. Das Verbot der irreführenden Werbung in
Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV
ist rundfunkrechtlicher Natur und kann deshalb bei einer Verletzung auch unabhängig von wettbewerbsrechtlichen Verfahren konzessionsrechtliche Sanktionen seitens der Aufsichtsbehörden nach sich ziehen. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dacf5021-0512-4a13-9074-aad65bf7a6a8 | Urteilskopf
120 II 252
48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 septembre 1994 dans la cause P. et F. contre H. SA (recours en réforme) | Regeste
Hinterlegung bei Gastwirten (
Art. 487 OR
).
Der Gastwirt haftet beim Diebstahl eines in der Hotelgarage abgestellten Fahrzeuges des Gastes (Bestätigung der Rechtsprechung).
Keine Haftung besteht, wenn das Fahrzeug auf dem offenen Hotelparkplatz abgestellt wird. | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 120 II 252 S. 252
P. a séjourné à l'hôtel H. SA, à Genève, du 29 mai au 1er juin 1986. Le 31 mai, vers 22h30-23h, il a remis les clefs de son véhicule au chasseur de nuit pour que celui-ci le gare dans la cour extérieure située derrière l'hôtel. Le véhicule fut volé au cours de la nuit.
Le 8 août 1986, l'assurance F. a versé à P. une indemnité de 468'928 fr. lux. pour ce sinistre.
Invoquant les
art. 472 ss CO
, P. et F. ont ouvert action en paiement contre H. SA, le 14 avril 1987. P. lui réclame 948'464 fr. lux. correspondant au dommage non couvert par l'assurance F.;
BGE 120 II 252 S. 253
l'assurance F. lui demande le remboursement de 468'928 fr. lux. à concurrence desquels elle a indemnisé P. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 24 septembre 1992, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions.
Saisie d'un appel des demandeurs, la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté, par arrêt du 28 mai 1993, et elle a confirmé le jugement de première instance.
Les demandeurs interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ils y reprennent leurs conclusions précédentes.
La défenderesse conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les demandeurs contestent la qualification du contrat admise par la cour cantonale. Ils soutiennent qu'il ne s'agit pas d'un bail assorti d'un mandat, ni d'un dépôt d'hôtellerie, mais d'un contrat de dépôt ordinaire puisque le demandeur a confié sa voiture à la garde de la défenderesse.
a) L'hôtelier qui fournit au voyageur le logement conclut avec celui-ci un contrat d'hébergement. Comme tel, ce contrat n'est pas réglé par la loi. Il comprend des éléments du bail, de la vente, du mandat et du dépôt. C'est de ce dernier que relèvent les effets apportés par le voyageur; la loi règle expressément la responsabilité de l'hôtelier à leur sujet aux
art. 487 ss CO
(KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 5e éd., T. I, p. 440; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 573).
En vertu de l'
art. 487 CO
, l'hôtelier encourt une responsabilité causale à concurrence de 1'000 fr. pour toute détérioration, destruction ou soustraction des effets apportés par le voyageur, à moins qu'il ne prouve que le dommage est imputable au voyageur lui-même, à des personnes qui le visitent ou l'accompagnent ou sont à son service, ou qu'il résulte soit d'un événement de force majeure, soit de la nature de la chose déposée. Pour le dommage supérieur, il n'encourt qu'une responsabilité pour faute; toutefois, le fardeau de la preuve de celle-ci incombe au voyageur (
ATF 76 II 154
consid. 4 in fine).
BGE 120 II 252 S. 254
La responsabilité de l'hôtelier pour les objets de prix est réglée spécialement par l'
art. 488 CO
.
b) Selon la jurisprudence (
ATF 76 II 154
, confirmé par l'
ATF 95 II 541
), l'hôtelier répond de l'automobile remisée dans le garage de l'hôtel de la même manière que des autres effets que le voyageur apporte avec lui. Sa responsabilité est régie par l'
art. 487 CO
et non plus, comme précédemment (
ATF 36 II 55
consid. 2), par l'
art. 490 CO
. Parce que l'hôtelier n'est pas un spécialiste qui s'occupe professionnellement de la garde des véhicules automobiles, sa responsabilité ne doit pas découler, comme celle du garagiste, du contrat de dépôt ordinaire (
art. 472 ss CO
). L'hôte ne peut pas s'attendre à ce que l'hôtelier réponde envers lui de la même façon qu'un garagiste. Comme c'est pour sa commodité personnelle qu'il remise son automobile à l'hôtel, il est équitable qu'il prenne à sa charge une partie du risque. Du point de vue de l'hôtelier, la limitation de sa responsabilité selon l'
art. 487 CO
paraît, précisément en raison de la valeur des véhicules automobiles et des dangers spéciaux auxquels les expose le risque de feu, comme absolument nécessaire si l'on veut éviter de lui imposer une charge excessive (
ATF 76 II 154
consid. 4 in fine).
Cette jurisprudence est en général approuvée par la doctrine. GAUTSCHI (Commentaire bernois, n. 2d ad
art. 490 CO
), qu'approuve SCHMID (Commentaire zurichois, n. 75 ad Vorbemerkungen ad
art. 253-274 CO
), la conteste: il voit dans les véhicules automobiles des objets de prix au sens de l'
art. 488 CO
. L'hôtelier aurait, indirectement, l'obligation de les prendre sous sa garde (
art. 488 al. 2 CO
). Il répondrait donc sans limitation des véhicules qui lui ont été confiés ou dont il a refusé le dépôt (
art. 488 al. 2 CO
), sauf à prouver qu'il n'a commis aucune faute. S'ils ne lui ont pas été confiés, il n'en répondrait qu'en cas de faute (
art. 488 al. 1 CO
). A l'opposé, de lege ferenda, SECRÉTAN (Note sur la responsabilité du garagiste et sur celle de l'hôtelier pour les voitures garées dans l'hôtel, in JdT 1951 I p. 182-183) et BÜHLMANN (Die Pflicht des Gastwirtes zum Schutz der Sachen des Gastes und die Haftung bei einer Pflichtverletzung, thèse Zurich 1975, p. 65-66) critiquent cette responsabilité causale qui pèse sur l'hôtelier et la différence de régime qui en résulte entre la responsabilité du garagiste et celle de l'hôtelier.
La Convention du Conseil de l'Europe sur la responsabilité des hôteliers quant aux objets apportés par les voyageurs du 17 décembre 1962 (Conseil de l'Europe, Conventions et accords européens, Vol. II, 1961-1970, Série des Traités européens no 41, p. 75 ss) institue
BGE 120 II 252 S. 255
la même responsabilité objective que l'
art. 487 CO
, mais le montant à concurrence duquel l'hôtelier est engagé est plus élevé que les 1'000 fr. de l'
art. 487 al. 2 CO
. Cependant, les véhicules et les objets faisant partie de leur chargement et laissés sur place sont expressément exclus de son champ d'application (cf. l'art. 7 de l'Annexe de ladite convention). L'Allemagne ayant ratifié cette convention, le § 701 al. 4 BGB prévoit expressément que la responsabilité des hôteliers ne s'étend pas aux véhicules et aux choses qui y sont laissées (cf. PALANDT, 53e éd. 1994, n. 1 et 2 ad Einführung vor § 701 et n. 2 ad § 701; STAUDINGER/WERNER, 12e éd. 1991, n. 48 ss ad § 701).
Il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence précitée. Il ne s'impose pas d'aggraver la responsabilité des hôteliers en les obligeant à prendre sous leur garde et leur responsabilité les véhicules de leurs hôtes comme des objets de prix (
art. 488 al. 2 CO
). Une telle obligation serait inexécutable pour la majorité des hôteliers. La limitation de la responsabilité de l'hôtelier selon l'
art. 487 CO
, tant au point de vue du montant que de la charge de la preuve, est nécessaire si on veut éviter de lui imposer une charge excessive (dans ce sens, l'
ATF 76 II 154
consid. 4 in fine). Faute de disposition comparable au § 701 al. 4 BGB, il n'est pas possible d'exclure les véhicules de la responsabilité de l'hôtelier selon l'
art. 487 al. 1 CO
.
c) L'application de l'
art. 487 al. 1 CO
présuppose toutefois que les effets du voyageur soient entrés dans la sphère d'autorité de l'hôtelier de sorte que celui-ci soit en mesure de les surveiller en exploitant son établissement (ENGEL, op.cit., p. 574). Ainsi, la responsabilité pour le véhicule remisé dans le garage fermé de l'hôtel est justifiée parce que l'hôtelier exerce une certaine maîtrise sur ce véhicule (dans ce sens, KELLER, op.cit., p. 442d). Il en va de même de la voiture garée sur une place de stationnement gardée (KELLER, op.cit., p. 442d).
Par contre, le véhicule que le voyageur gare dans la rue ou sur une place de stationnement ouverte ne remplit pas cette condition (KELLER, op.cit., p. 442; GAUTSCHI, op.cit., n. 2e in fine ad
art. 490 CO
); dans ce cas, l'hôtelier n'encourt donc aucune responsabilité. Si le stationnement a lieu contre rémunération, c'est un contrat de bail, comme pour les parkings collectifs (SCHMID, op.cit., n. 71 ad Vorbemerkungen zu
Art. 253-274 CO
; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 1991, p. 548 ch. 4; SJ 1992 p. 170), qui est conclu (ENGEL, op.cit., p. 577).
BGE 120 II 252 S. 256
Le service que les chasseurs rendent en prenant en charge les automobiles aux fins de les garer relève du contrat d'hébergement, plus précisément des éléments de ce contrat qui ressortissent au mandat (KELLER, op.cit., p. 440).
d) La jurisprudence du Tribunal fédéral refuse d'appliquer à l'hôtelier la responsabilité du garagiste. Elle n'exclut toutefois pas que, conventionnellement, les parties passent un contrat de dépôt ordinaire (
art. 472 ss CO
). Une telle convention peut être conclue expressément ou par actes concluants (
ATF 108 II 449
consid. 3a). Pourtant, comme la responsabilité de l'hôtelier est en principe celle des
art. 487-489 CO
, on ne pourra raisonnablement interpréter le comportement de celui-ci comme impliquant l'offre de conclure un contrat de dépôt ordinaire que s'il a clairement exprimé sa volonté de se lier à ce sujet (
ATF 108 II 449
consid. 3a p. 453).
Dans le contrat de dépôt ordinaire, le dépositaire s'oblige envers le déposant à recevoir une chose mobilière que celui-ci lui confie, à la garder en lieu sûr (
art. 472 al. 1 CO
) et à la lui restituer (
art. 475 al. 1 CO
), ce qui suppose qu'il l'identifie pour pouvoir la remettre au déposant (
ATF 108 II 449
consid. 3a et l'arrêt cité). Il acquiert donc la maîtrise effective et exclusive de l'objet confié et assume une obligation de garde et de surveillance, ainsi qu'une obligation de restitution de celui-ci (ATF 108 précité).
3.
En l'espèce, le demandeur et la défenderesse ont passé un contrat d'hébergement. La responsabilité de celle-ci pour les effets apportés par celui-là découle donc des
art. 487 ss CO
, à moins qu'une convention de dépôt ordinaire indépendante n'ait été conclue spécialement pour le véhicule.
a) Les demandeurs soutiennent qu'un contrat de dépôt ordinaire aurait été conclu parce que P. pouvait inférer de la configuration des lieux, de la mise à disposition des chasseurs et du relevé journalier de l'occupation des places que le parking de l'hôtel faisait l'objet d'une surveillance particulière. En outre, en priant le chasseur de remiser son véhicule sur le parking de l'hôtel et non pas sur la voie publique - à supposer encore que cela fût possible - P. aurait manifesté son intention de voir son véhicule surveillé et donc de conclure un contrat de dépôt.
La cour cantonale a établi que le demandeur connaissait la configuration des lieux, soit celle d'une place entourée de chaînes mais dont l'accès n'était pas fermé, et qu'il savait que ce parking n'était pas gardé, ni muni d'un dispositif empêchant tout un chacun d'y accéder. La procédure probatoire a également démontré que le soir
BGE 120 II 252 S. 257
du 31 mai 1986, le chasseur a proposé à P., conformément aux instructions de la défenderesse, de remiser son véhicule dans un parking fermé ou surveillé. Enfin, il ressort des faits retenus par la cour cantonale que P. n'a pas toujours garé sa voiture sur le parking de l'hôtel et qu'il ne l'a pas toujours remise à un chasseur pour que celui-ci la gare. En effet, contrairement à ce qu'ont affirmé les demandeurs en instance cantonale, le soir du 29 mai, la voiture n'a pas été stationnée sur le parking puisque celle-ci ne figurait pas sur le relevé dressé le matin du 30 mai. Le soir du 30 mai, le demandeur l'a garée lui-même dans la cour. Il l'a également reprise lui-même en début de soirée le 31 mai. Ce n'est en définitive que le soir du 31 mai vers 22h30-23h que le demandeur a demandé au chasseur de garer son véhicule sur le parking de l'hôtel.
La cour cantonale en déduit souverainement que le demandeur n'a pas confié son véhicule à la garde de la défenderesse. Par ailleurs, le fait que les clients puissent conserver les clés de leur véhicule et aller rechercher eux-mêmes celui-ci exclut toute obligation de restitution de la part de la défenderesse. C'est à tort que les demandeurs déduisent du fait que les clients peuvent soit récupérer leurs clés, soit demander au chasseur de leur amener leur véhicule, que la défenderesse assumerait un devoir de restitution. Partant, les conditions du contrat de dépôt ne sont pas remplies.
Les demandeurs soutiennent que la proposition d'un autre parking ne signifiait que l'offre de remiser le véhicule dans un parking chauffé et couvert et non pas dans un parking surveillé. Une telle interprétation est en contradiction avec les faits établis par l'autorité cantonale.
Les demandeurs prétendent encore que si le demandeur P. a accepté de payer 10 fr. pour le parking, c'est bien parce qu'il pensait que celui-ci était surveillé; sinon, il aurait prié le chasseur de garer sa voiture sur la voie publique. Or, il a été établi en procédure que le montant de 10 fr. n'a pas été facturé au demandeur P. pour la nuit du 30 mai 1986 puisqu'il avait garé son véhicule sans en informer la réception de l'hôtel. On ne peut qu'en déduire que P. se satisfaisait de ce parking ouvert non surveillé et que le montant de 10 fr. qui lui a été facturé pour la nuit du 31 mai 1986 n'a joué aucun rôle dans sa décision de garer sa voiture derrière l'hôtel.
Enfin, il est évident que le demandeur P. n'a pas eu connaissance de l'existence des relevés journaliers avant le vol. Il ne saurait donc en tirer argument en faveur de la conclusion d'un contrat de dépôt. Au demeurant, de tels relevés n'impliquent nullement une
BGE 120 II 252 S. 258
surveillance; ils n'ont qu'une fonction de contrôle de l'utilisation des places, ainsi que l'a retenu l'autorité cantonale. Quant aux services rendus par les chasseurs, ils découlent normalement du contrat d'hébergement. Comme les demandeurs l'admettent, le chasseur aurait aussi bien pu être chargé de garer le véhicule sur la voie publique. On ne peut raisonnablement en déduire la volonté de la défenderesse de prendre en dépôt les véhicules de ses clients.
Par conséquent, les parties n'ont pas conclu un contrat de dépôt ordinaire et la défenderesse n'encourt aucune responsabilité de ce chef. On ne peut pas lui reprocher de n'avoir pas pris de précautions particulières pour la surveillance de son parking.
b) A titre subsidiaire, la cour cantonale considère que même si le contrat devait être qualifié de dépôt d'hôtellerie, la défenderesse n'encourrait aucune responsabilité parce qu'elle n'a pas commis de faute. Les demandeurs contestent cette qualification éventuelle de dépôt d'hôtellerie.
aa) Essentiellement, ils soutiennent qu'il ne peut s'agir d'un dépôt d'hôtellerie parce que le demandeur P. a confié son véhicule pour que l'hôtelier en assume la garde, en d'autres termes parce qu'il s'agirait d'un contrat de dépôt ordinaire. Le sort de cette thèse a déjà été scellé.
Ils considèrent en outre que la rétribution de 10 fr. suffirait à exclure le dépôt hôtelier parce qu'elle ne peut pas être une obligation accessoire. Cet argument est fondé sur une conception erronée du dépôt d'hôtellerie et de la notion d'obligation accessoire. Les
art. 487 ss CO
instituent une responsabilité contractuelle de l'hôtelier qui a conclu un contrat d'hébergement; par conséquent, sauf convention contraire, l'hôtelier répond de la perte des effets apportés par le voyageur. Il n'y a pas là d'obligation accessoire au sens technique (Nebenpflicht), c'est-à-dire d'obligation - non principale - qui découle du rapport contractuel de confiance qui existe entre les parties (MERZ, Commentaire bernois, n. 260 ad
art. 2 CC
).
bb) En l'espèce, la défenderesse n'encourt aucune responsabilité car les conditions de l'
art. 487 al. 1 CO
ne sont pas remplies. L'application de l'
art. 487 al. 1 CO
présuppose en effet une certaine maîtrise de l'hôtelier sur l'objet. Or, le stationnement du véhicule sur une place ouverte et non gardée n'implique pas une telle maîtrise. La prise en charge du véhicule pour le garer et la conservation des clés à la réception font partie des services découlant du contrat d'hébergement et, comme les demandeurs le relèvent, le chasseur aurait aussi pu être chargé de garer le véhicule sur la voie publique.
BGE 120 II 252 S. 259
L'établissement des relevés journaliers ne tend pas à une surveillance du parking, mais simplement au contrôle de l'occupation des places.
c) Le prix de 10 fr. facturé pour le stationnement correspond au prix généralement demandé dans les parkings collectifs. Il relève d'un élément du contrat d'hébergement dont la nature ressortit au bail (
art. 253 CO
).
d) Les services des chasseurs, la garde des clés du véhicule à la réception découlent également du contrat d'hébergement. Comme il n'est pas reproché au chasseur une mauvaise exécution de ses services (il a enclenché le système antivol de la voiture), il n'en découle pas d'exécution imparfaite du contrat d'hébergement et donc de responsabilité de la défenderesse. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dad2ece8-f91e-4c98-af8c-f1d21c18954d | Urteilskopf
101 III 23
5. Arrêt du 17 avril 1975 dans la cause Y. | Regeste
Pfändung einer dem Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache;
Art. 106 SchKG
.
Gültigkeit des nach der Pfändung eingetragenen Eigentumsvorbehalts, wenn der dadurch Begünstigte anlässlich der Eintragung des Vorbehaltes noch keine Kenntnis von der Pfändung besass? Es ist nicht Sache der Betreibungsbehörden, sondern des im Widerspruchsverfahren angerufenen Richters, hierüber zu entscheiden. | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 101 III 23 S. 23
A.-
L'Office des poursuites de Genève a procédé les 20 mars et 27 juin 1974, au préjudice du débiteur X., à la saisie d'une voiture Fiat 125 Special. La vente ayant été requise et le débiteur sommé de remettre le véhicule, l'office a appris que celui-ci avait fait l'objet le 8 octobre 1974 d'une "saisie revendication provisionnelle" au bénéfice de la Société Y. Le 5 décembre 1974, le Tribunal de première instance de Genève a validé cette saisie et condamné X. à payer à la Société Y. 2'303 fr. 30 avec intérêt à 5% dès le 15 juin 1974 (indemnité d'usure et de location), plus 515 fr. à titre de dépens.
Le 16 décembre 1974, l'office a informé la Société Y. qu'il avait saisi la voiture Fiat 125 et l'a invitée à indiquer le montant dû pour solde du prix de vente et le numéro du contrat de vente sous réserve de propriété. La Société Y. a communiqué en réponse à l'office une copie du jugement du 5 décembre 1974. Elle a précisé le 15 janvier 1975 le numéro sous lequel la réserve de propriété avait été inscrite, le 20 août 1974.
BGE 101 III 23 S. 24
Le 20 janvier, l'office a invité la Société Y. à lui indiquer où se trouvait la voiture Fiat 125 en vue de sa réalisation, demandée par certains créanciers; ceux-ci, précisait-il, avaient admis la réserve à concurrence de 2'818 fr. 30. La société Y. a répondu le lendemain que le jugement du 5 décembre 1974, qui sanctionnait son droit de propriété sur le véhicule et constatait sa créance de 2'018 fr. 30 (recte: 2'818 fr. 30) contre X. personnellement, l'autorisait à réaliser ce véhicule à son profit exclusif.
Le 23 janvier 1975, l'office a sommé la société Y. de remettre jusqu'au 31 janvier avant 18 heures la voiture Fiat 125 saisie les 20 mars et 27 juin 1974, en précisant que la vente serait faite par ses soins et que les droits de la société Y. seraient sauvegardés, puisque les créanciers avaient admis la réserve à concurrence de 2'818 fr. 30.
B.-
La société Y. a porté plainte à l'autorité de surveillance en concluant à l'annulation de la décision du 23 janvier 1975 et à la constatation que le véhicule "ne pouvait pas être saisi en les mains de la société Y. qui en est propriétaire". Elle faisait valoir qu'elle était titulaire de deux droits, à savoir une créance contre X. - constatée par le jugement du 5 décembre 1974 - et un droit de propriété sur le véhicule.
Donnant suite à une requête d'effet suspensif de la plaignante, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite a informé le conseil de celle-ci, le 31 janvier 1975, qu'elle avait ordonné la suspension provisoire de "l'enlèvement du véhicule Fiat 125 S", interdiction étant faite à la plaignante de se dessaisir du véhicule ou de le vendre.
Le 3 mars 1975, le conseil de la plaignante a écrit à l'autorité de surveillance que sa cliente lui avait appris que le véhicule litigieux avait été vendu le 3 février, jour où il avait reçu la décision provisionnelle.
Statuant le 5 mars 1975, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte et renvoyé la cause à l'office des poursuites "pour qu'il procède le cas échéant selon les art. 106-109 LP, à l'égard de l'acquéreur, aux sens des considérants". Cette décision est motivée en bref comme il suit:
Les saisies du véhicule ont été opérées les 20 mars et 27 juin 1974, alors que l'inscription au registre des pactes de réserve de propriété n'a été faite que le 20 août 1974. Selon un arrêt - non cité - du Tribunal fédéral, le vendeur ne possède
BGE 101 III 23 S. 25
avant cette inscription aucun droit de propriété sur la chose. D'autre part, la saisie est opposable à tout tiers - exception faite du cas de l'acquéreur de bonne foi -, qui devra consentir à la vente de la chose saisie nonobstant les droits acquis sur cette chose après la saisie (l'autorité de surveillance constate à ce propos que la plaignante a eu connaissance de la saisie par une lettre du 4 décembre 1974 dont un double lui a été adressé pour information). Quant à la vente du véhicule par la plaignante, seul l'acquéreur de bonne foi peut s'en prévaloir; il appartient à l'office de provoquer sur ce point une décision judiciaire, et d'agir par la voie pénale s'il s'y croit fondé.
C.-
La société Y. recourt au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance et à la constatation de la nullité de la mesure prise le 23 janvier 1975 par l'Office des poursuites de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante fait valoir trois raisons pour lesquelles le droit de propriété doit lui être reconnu sur le véhicule litigieux: d'une part, ayant fait inscrire la réserve de propriété le 20 août 1974, soit avant d'avoir connaissance de la saisie, elle a acquis le droit de propriété de bonne foi; d'autre part, ce droit n'est pas litigieux, puisque les créanciers saisissants ont admis la revendication; enfin, le droit de propriété en question a été reconnu par le jugement du 5 décembre 1974 validant la "saisie revendication provisionnelle". Se prévalant de l'art. 226i al. 1 CO et de la circulaire du Tribunal fédéral du 11 mai 1922 (RO 48 III 107 ss), la recourante prétend être titulaire non seulement de la créance reconnue par le jugement du 5 décembre 1974, mais aussi du droit de propriété exclusif sur le véhicule.
2.
Par le jugement du 5 décembre 1974 du Tribunal de première instance de Genève, la recourante a obtenu non seulement la validation de la "saisie revendication provisionnelle" exécutée le 8 octobre 1974, c'est-à-dire la reconnaissance de son droit de propriété sur le véhicule litigieux, mais encore la condamnation de l'acheteur à lui payer la somme de 2'818 fr. 30 à titre d'indemnité pour usure, location et frais, après déduction de l'acompte initial. La revendication de la recourante sur le véhicule litigieux ne pouvait donc être
BGE 101 III 23 S. 26
admise "à concurrence de 2'818 fr. 30" - le solde du produit de la réalisation revenant aux créanciers -, puisque cette somme représentait la créance du vendeur après la restitution du véhicule selon l'art. 226i CO.
La question qui se pose est celle de la validité de la réserve de propriété par rapport à la saisie, compte tenu du fait que le pacte de réserve de propriété n'était pas encore inscrit lorsque le véhicule a été saisi. La recourante tient la réserve de propriété pour déterminante, parce qu'elle a obtenu l'inscription du pacte, puis la restitution du véhicule litigieux sanctionnée par un jugement définitif, avant d'avoir connaissance de la saisie, soit alors qu'elle était de bonne foi. Mais les créanciers pourraient lui objecter qu'une saisie opérée avant l'inscription de la réserve de propriété l'emporte sur celle-ci, même si le bénéficiaire de la réserve n'avait pas encore connaissance de cette saisie au moment de l'inscription du pacte (cf. RO 93 III 105 ss, 96 II 171). La solution de cette question ressortit non pas aux autorités de poursuite, mais au juge statuant à l'issue d'une procédure contradictoire.
Il appartient dès lors à l'office d'inviter à nouveau les créanciers à se déterminer selon l'art. 106 al. 2 LP, en déclarant s'ils entendent contester la validité de la réserve de propriété. Dans l'affirmative, il y aura lieu d'impartir un délai pour ouvrir action à la recourante, venderesse de l'objet litigieux, conformément à la circulaire du Tribunal fédéral du 31 mars 1911 (JAEGER/CLERC, La poursuite pour dettes et la faillite, 10e éd. 1971, p. 375 ch. 2 al. 2) et à la jurisprudence selon laquelle la qualité de demandeur appartient en pareil cas à la partie dont la position apparaît la plus faible sur la base d'un examen sommaire (RO 88 III 56 s.); c'est ici la recourante, dont le droit n'était pas encore inscrit au moment de la saisie, et qui serait réputée y renoncer faute d'ouvrir action dans le délai fixé. Si les créanciers ne contestent pas la validité de la réserve de propriété, la saisie opérée sur le véhicule devient caduque; elle ne peut pas non plus porter sur les droits découlant pour l'acheteur de la résiliation du contrat de vente, selon la circulaire du 11 mai 1922 du Tribunal fédéral, puisque l'inexistence de tels droits a été constatée judiciairement.
Quant à la vente du véhicule opérée par la recourante - vente sur laquelle le dossier ne donne d'ailleurs aucune indication - deux questions pourront se poser si la réserve de propriété
BGE 101 III 23 S. 27
n'est pas reconnue valable: d'une part, celle de la bonne foi de l'acquéreur; d'autre part, celle d'une saisie portant sur le produit de la vente au lieu de porter sur le véhicule aliéné.
La décision attaquée doit ainsi être annulée, et la cause renvoyée à l'Office des poursuites de Genève pour qu'il agisse dans le sens de ce qui précède.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'Office des poursuites de Genève pour mettre en oeuvre la procédure contradictoire dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dad372ba-0b35-4958-bbe7-4d609fee44ea | Urteilskopf
110 V 225
36. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1984 i.S. Werkzeugmaschinenfabrik Oerlikon-Bührle AG gegen Ausgleichskasse der schweizerischen Maschinen- und Metall-Industrie und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 3 Abs. 1,
Art. 14 Abs. 1 AHVG
.
Die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge sind - ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Lohnzahlung - auf allen Entgelten zu erheben, die für eine Erwerbstätigkeit ausgerichtet werden, während welcher der Arbeitnehmer der Beitragspflicht unterworfen war (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 225
BGE 110 V 225 S. 225
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Firma Werkzeugmaschinenfabrik Oerlikon-Bührle AG auf den im Jahre 1979 dem Verkaufsagenten Victor X. ausgerichteten Provisionsvergütungen die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen hat.
a) Nach
Art. 3 Abs. 1 AHVG
in der seit 1. Januar 1979 gültigen Fassung sind die Versicherten beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Bis zum 31. Dezember 1978 endete die Beitragspflicht für Männer mit der Vollendung des 65. Altersjahres. Für Victor X., geboren 1901, war das Ende der Beitragspflicht im Jahre 1966 eingetreten; er wurde jedoch in der Folge ab 1. Januar 1979 grundsätzlich wieder beitragspflichtig, da er die Erwerbstätigkeit noch bis Ende 1979 ausübte. Zu prüfen ist, ob er der Beitragspflicht unterworfen ist bezüglich der Provisionen, die ihm erst 1979 für bereits mit Vertrag vom
BGE 110 V 225 S. 226
30. April 1974/27. Mai 1975 (zwischen der Firma Oerlikon-Bührle AG und der Firma Y. einerseits sowie der Regierung von Z. anderseits) vermittelte Lieferungen von Militärprodukten gutgeschrieben worden sind.
b) Die Ausgleichskasse ging davon aus, dass es an sich genüge, wenn die Beitragspflicht entweder im Zeitpunkt der Erwerbstätigkeit oder im Zeitpunkt der Realisierung des daraus fliessenden Einkommens bestehe. Folgerichtig stellte sie, ausgehend vom massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
, für den Beitragsbezug auf den Realisierungszeitpunkt des Erwerbseinkommens (1979) ab, in welchem die Beitragspflicht für Erwerbstätige im Rentenalter wieder eingeführt war.
c) Im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren machte Victor X. als Beigeladener geltend, dass für die Beitragspflicht der Zeitpunkt massgebend sei, in dem die Provisionen geschuldet, und nicht jener, in dem sie zu bezahlen seien. Anspruch auf die fraglichen Provisionen habe er bereits im Jahre 1974 gehabt, d.h. beim Abschluss des mit Z. vermittelten Vertrages, spätestens aber mit Ablauf seines Rahmenvertrages mit der Firma Oerlikon-Bührle AG am 31. Dezember 1975. Aufgrund der damals geltenden Rechtslage sei er angesichts seines Alters von 73 bzw. 74 Jahren nicht mehr beitragspflichtig gewesen. Die neue Regelung von
Art. 3 Abs. 1 AHVG
, wonach auch Personen im Rentenalter auf ihren Einkünften Beiträge zu entrichten haben, sei erst auf den 1. Januar 1979 in Kraft getreten. Da die in Frage stehenden Provisionen alle längst vor dem 1. Januar 1979 geschuldet gewesen seien, entfalle eine Beitragspflicht.
d) Die Vorinstanz ist dieser Auffassung nicht gefolgt mit der Begründung, das Eidg. Versicherungsgericht habe bezüglich Einkünften aus selbständiger wie aus unselbständiger Erwerbstätigkeit in konstanter Rechtsprechung entschieden, dass die Beitragsschuld im Zeitpunkt der Realisierung des Erwerbseinkommens entstehe. Dies sei in der Regel der Zeitpunkt, in welchem dem Arbeitnehmer das Entgelt für eine vor kürzerer oder längerer Zeit geleistete Arbeit ausbezahlt werde bzw. in welchem der Selbständigerwerbende das Einkommen erziele, was nach Lehre und Praxis dann der Fall sei, wenn er über das Einkommen verfügen könne. Nicht entscheidend für die Entstehung der Beitragsschuld sei der Zeitpunkt, in dem der Lohn geschuldet gewesen oder fällig geworden sei bzw. die Zeit, während der die Erwerbstätigkeit ausgeübt und der Lohn verdient worden sei.
BGE 110 V 225 S. 227
e) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet die Firma Oerlikon-Bührle AG ihren Eventualantrag damit, dass für die Beitragspflicht die Verhältnisse und die Rechtslage zur Zeit der Erwerbstätigkeit massgebend seien und nicht diejenigen zur Zeit der Realisierung der Provisionszahlungen. Beim Abschluss des den Provisionszahlungen zugrunde liegenden Geschäftes im Jahre 1974 sei Victor X. über 65 Jahre alt und daher nach der damals geltenden gesetzlichen Regelung nicht mehr beitragspflichtig gewesen ...
3.
Zu prüfen ist, ob bei der Frage nach dem Bestehen einer Beitragspflicht auf die Rechtslage zur Zeit der Erwerbstätigkeit oder der Realisierung des Einkommens abzustellen ist, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit und die Realisierung des damit erzielten Einkommens in zeitlicher Hinsicht auseinanderfallen.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht ging in mehreren, schon längere Zeit zurückliegenden Beitragsstreitigkeiten davon aus, dass für die Entstehung der Beitragsschuld grundsätzlich der Zeitpunkt massgebend sei, in dem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (EVGE 1966 S. 205 mit Hinweisen, 1960 S. 43 und 307, 1957 S. 36). Wie hiezu in EVGE 1969 S. 89 präzisierend festgestellt wurde, betrifft dieser Grundsatz lediglich den Beitragsbezug, d.h. die Frage, in welchem Zeitpunkt die Beiträge vom massgebenden Lohn zu entrichten sind, nicht dagegen die Beitragspflicht als solche. Die Bezugsordnung für die paritätischen Beiträge schliesse an den Regelfall an, dass der Arbeitnehmer seine Lohnzahlung laufend erhalte. Sofern sich jedoch zwischen der Dauer der Unterstellung und der zeitlichen Fixierung des Bezuges Diskrepanzen ergäben, sei in der Regel nicht auf den Zeitpunkt der Realisierung abzustellen. Vielmehr seien die Beiträge ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Lohnzahlung von allen Entgelten zu erheben, die ausgerichtet werden für eine Erwerbstätigkeit, während welcher der Arbeitnehmer der Beitragspflicht unterworfen ist. Die Frage der Beitragspflicht gehe der Frage, wann beitragspflichtiger Lohn realisiert wurde, logisch voran, weshalb zwischen dem Realisierungsprinzip und der Beitragspflicht keine notwendige Verknüpfung gegeben sei. Die im erwähnten Urteil offengelassene Frage, ob dieser Grundsatz auch gelte, wenn der Lohn erst nach Erreichen der in
Art. 3 Abs. 1 AHVG
vorgesehenen Altersgrenzen ausbezahlt wird, hat das Eidg. Versicherungsgericht in der Folge bejaht (nicht veröffentlichtes Urteil Schürch vom 29. Oktober 1974).
BGE 110 V 225 S. 228
In grundsätzlicher Übereinstimmung mit der in EVGE 1969 S. 89 präzisierten Rechtsprechung verneinte das Eidg. Versicherungsgericht die Beitragspflicht eines über 65jährigen, 1978 weiterhin erwerbstätigen Versicherten, der den Lohn hiefür erst 1979 erhalten hatte, weil die Beitragspflicht erwerbstätiger Altersrentner zur Zeit der Erwerbstätigkeit im Jahre 1978 noch nicht wieder eingeführt war (nicht veröffentlichtes Urteil Eger vom 5. November 1980). Entsprechend der gesetzlichen Unterscheidung zwischen der Beitragspflicht als solcher und dem Bezug der Beiträge (vgl. EVGE 1965 S. 240) wurde festgestellt, dass
Art. 3 Abs. 1 AHVG
(in der seit 1. Januar 1979 gültigen Fassung), welcher den Kreis der beitragspflichtigen Personen umschreibt, für die zeitliche Begrenzung an die Erwerbstätigkeit anknüpft, während für den Beitragsbezug das Realisierungsprinzip massgebend ist. Dieses kann nur Anwendung finden, soweit überhaupt eine Beitragspflicht besteht, und bringt zum Ausdruck, dass die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 14 Abs. 1 AHVG
"bei jeder Lohnzahlung" abzuziehen sind.
Es besteht kein Anlass, von der bisherigen, im vorstehenden Sinne präzisierten Praxis, welche sich bewährt hat, abzugehen. Nur die dargelegte Lösung steht im Einklang mit der intertemporalrechtlichen Regel, dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen (wie der Beitragspflicht) führenden Tatbestandes (in casu die Erwerbstätigkeit) Geltung haben (vgl. ZAK 1983 S. 239 Erw. 2b). Daran vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass das Eidg. Versicherungsgericht in einem besonderen Fall von der dargestellten Rechtsprechung abgewichen ist, indem die Beitragspflicht für eine 1971 an einen Verwaltungsrat ausgerichtete einmalige Vergütung für seine Mitarbeit während vieler zurückliegender Jahre auch hinsichtlich jenes Anteiles bejaht wurde, der auf die Jahre 1946 und 1947 und damit auf die Zeit vor Inkrafttreten des AHVG entfiel (ZAK 1976 S. 86 Erw. 4b).
b) Nach dem Gesagten können im vorliegenden Verfahren entgegen der Auffassung von Ausgleichskasse und Vorinstanz auf den von Victor X. im Jahre 1979 realisierten Provisionen der Firma Oerlikon-Bührle AG keine (bundesrechtlichen) Sozialversicherungsbeiträge erhoben werden, weil Victor X. zur Zeit der zu diesen Vergütungen führenden Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht nicht unterworfen war, wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend darlegt ... | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
dad45136-63d1-4f65-aeb8-1faacb38790e | Urteilskopf
99 Ia 724
84. Urteil vom 25. September 1973 i.S. Burkhalter und Mitbeteiligte gegen den Kantonsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 85. lit. a OG. Legitimation; kant. Volksinitiative zur Einreichung einer Standesinitiative (
Art. 93 BV
).
- Die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde beurteilt sich einzig nach
Art. 85 lit. a OG
. Der Stimmbürger kann gegen die Anordnung der Volksabstimmung über eine Initiative Beschwerde führen (Erw. 1).
- Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung des Zulassungsentscheids (Erw. 2).
- Anforderungen an die Einheit der Materie bei einer kant. Initiativvorlage (Erw. 3).
- Rechtsnatur der Standesinitiative (
Art. 93 BV
). Überprüfung des Inhalts einer Standesinitiative durch das Bundesgericht ? (Frage offen gelassen) (Erw. 4a). | Sachverhalt
ab Seite 725
BGE 99 Ia 724 S. 725
A.-
Nach
Art. 93 Abs. 2 BV
können die Kantone durch Korrespondenz das gleiche Vorschlagsrecht ausüben, das jedem der beiden Räte und jedem Mitglied derselben zusteht, die sogenannte Standesinitiative. Die Vorschläge der Kantone werden dem Bundesrat zum Bericht überwiesen und hierauf von den beiden Räten behandelt (Art. 34 Ziff. 1 und 47 Geschäftsreglement des Nationalrates vom 2. Oktober 1962, Art. 37 Ziff. 1 und 38 Geschäftsreglement des Ständerates vom 27. September 1962). Auf eine weitere gesetzliche Regelung der Standesinitiative wurde verzichtet. In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Revision des Geschäftsverkehrsgesetzes vom 13. November 1968 (BBl 1968 II S. 733 ff.) sind jedoch die wesentlichen Grundsätze, wie sie der Praxis entnommen werden konnten, festgehalten. Darnach kann sich das Vorschlagsrecht der Kantone auf alles beziehen, was Gegenstand eines Gesetzes- oder Beschlussesentwurfes
BGE 99 Ia 724 S. 726
bilden kann; nur Anträge zu einem in Beratung stehenden Gegenstand dürfen nicht gestellt werden. Die Vorschläge der Kantone können sowohl in die Form einer allgemeinen Anregung als auch in die Form eines ausgearbeiteten Gesetzes- oder Beschlussesentwurfes gekleidet werden. Die Bestimmung des zur Ausübung des Vorschlagsrechts zuständigen Organs ist Sache des kantonalen Rechts (a.a.O. S. 746).
Im Kanton Zürich kann nach Art. 35 der Kantonsverfassung (KV) die Standesinitiative sowohl durch den Kantonsrat als auch auf dem Wege des Volksbeschlusses ausgeübt werden. Der Volksbeschluss kann dabei über das Vorschlagsrecht der Stimmbürger (Initiative) gemäss Art. 29 KV herbeigeführt werden (§ 1 Abs. 2 des Zürcher Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 [Initiativengesetz]). Über die Gültigkeit der Volksinitiativen bestimmt § 4 Initiativengesetz folgendes:
"Eine Initiative ist ungültig, wenn sie
1. dem Bundesrecht widerspricht;
2. der Staatsverfassung widerspricht, sofern sie nicht deren Änderung bezweckt;
3. den §§ 1 bis 3 dieses Gesetzes nicht entspricht;
4. Begehren verschiedener Art enthält, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, dass es sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Staatsverfassung handelt.
Über die Gültigkeit von Initiativen entscheidet der Kantonsrat. Für die Ungültigerklärung einer Initiative bedarf es einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder. Ungültig erklärte Initiativen werden dem Volk nicht zur Abstimmung unterbreitet."
B.-
Im Jahre 1960 legte die Bundesversammlung das Nationalstrassennetz fest. Darnach werden im Gebiet der Stadt Zürich die N 1 (Genf-St. Margrethen) vom Sportplatz Hardturm über das Verkehrsdreieck Letten zur Aubrugg, die N 3 (Basel-Sargans) vom Verkehrsdreieck Letten bis Brunau geführt. In der Brunau zweigt von der N 3 die N 4 ab, die Zürich mit der über den Gotthard führenden N 2 verbindet. Die beiden von den nordwestlichen bzw. nordöstlichen Stadtrandpunkten Hardturm und Aubrugg gegen das Stadtinnere führenden Autobahnen vereinigen sich beim Verkehrsdreieck Letten zu der Bahn, welche zu dem am südwestlichen Stadtrand gelegenen Punkt Brunau führt. Dieser Ausschnitt aus dem Nationalstrassennetz "Hardturm und Aubrugg-Letten-Brunau" ist das sogenannte Zürcher Expressstrassen-Y (im folgenden
BGE 99 Ia 724 S. 727
auch "Ypsilon" genannt). Das generelle Projekt des Ypsilons wurde vom Bundesrat im Jahre 1962 in seinen Grundzügen genehmigt und 1969 durch ergänzenden Beschluss näher festgelegt. Nach dem heutigen Stand des Nationalstrassenbaus im Raume Zürich ist vom Ypsilon die Verbindung Aubrugg-Brunau teilweise im Bau. Was die übrigen Verkehrslinien betrifft, so sind die Nord- und Westumfahrung Zürichs (N 1-N 4) 1971 ins Nationalstrassennetz aufgenommen worden und befinden sich heute im Projektierungsstadium. Die Südostumfahrung Zürichs, die von einem Punkt ausgeht, in welchem die von Winterthur und Aubrugg ausgehenden, im Bau befindlichen Nationalstrassenabschnitte zusammentreffen, und bis zur Brunau führt, ist als kantonale Hochleistungsstrasse geplant; ihre Aufnahme ins Nationalstrassennetz wurde 1971 abgelehnt.
C.-
Am 1. Dezember 1971 wurde im Kanton Zürich eine "Volksinitiative gegen das Expressstrassen-Y" eingereicht, deren Text wie folgt lautet:
"Die unterzeichneten Stimmberechtigten des Kantons Zürich verlangen:
Der Kanton Zürich reicht der Bundesversammlung gemäss Art. 93 Bundesverfassung eine Standesinitiative mit folgenden Forderungen ein:
1. Das sogenannte Expressstrassen-Y ist aus dem Nationalstrassennetz herauszunehmen.
2. Die Autobahnumfahrung ist vollständig, also einschliesslich Südumfahrung, ins Nationalstrassennetz aufzunehmen.
3. Die durch den Verzicht auf das Expressstrassen-Y eingesparten mehreren 100 Millionen Franken sind für einen beschleunigten Ausbau der Autobahnumfahrung Zürich, insbesondere aber zur Finanzierung eines umweltfreundlicheren, wenn auch teureren Projektes einzusetzen. Vor allem soll die Zerstörung von wertvollen Landschaften und Erholungsgebieten und die Zerschneidung von Wohngebieten und ganzen Gemeinden durch Tunnellösungen verhindert werden.
Begründung: Das Expressstrassen-Y wird dem Gemeinwohl mehr schaden als nützen. Seine Verwirklichung hätte die Zerstörung wesentlicher städtebaulicher Werte zur Folge. Zudem muss nach den heutigen Erkenntnissen aller Durchgangsverkehr um die Städte herumgeleitet werden. Nur mit öffentlichen, insbesondere schienengebundenen Verkehrsmitteln können die Städte sinnvoll und rationell erschlossen werden."
Der Regierungsrat des Kantons Zürich, der die Initiative als zustandegekommen erklärt und hierauf dem Kantonsrat Bericht
BGE 99 Ia 724 S. 728
und Antrag zu stellen hatte, hielt sie für ungültig. Seines Erachtens genügte das Volksbegehren den Anforderungen von § 4 Abs. 1 Initiativengesetz im wesentlichen deshalb nicht, weil es bundesrechtswidrig sei, indem es Forderungen enthalte, welche die Bundesversammlung mangels Zuständigkeit gar nicht zu erfüllen vermöge, und weil es zudem das Prinzip der Einheit der Materie verletze. In seiner Weisung vom 25. Oktober 1972 beantragte er dem Kantonsrat, die Volksinitiative gestützt auf § 4 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 Initiativengesetz ungültig zu erklären. In der Kantonsratssitzung vom 5. März 1973 folgte die Mehrheit der anwesenden Ratsmitglieder diesem Antrag, doch wurde die für eine Ungültigerklärung erforderliche Zweidrittelsmehrheit nicht erreicht. Die Volksabstimmung war hiermit angeordnet, und die Vorlage wurde an den Regierungsrat zur Berichterstattung und Antragsstellung zurückgewiesen.
D.-
Gegen diesen Entscheid des Zürcher Kantonsrats vom 5. März 1973 führen die im Kanton Zürich Stimmberechtigten Ernst Burkhalter, Dr. Peter Liebmann-Escher und Prof. Dr. Jörg Rehberg gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Kantonsratsbeschluss aufzuheben. Sie glauben sich in ihren politischen Rechten verletzt, weil eine ihres Erachtens verfassungswidrige Initiative dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird. Die Begründung der Beschwerde, in welcher im wesentlichen die vom Zürcher Regierungsrat in der Weisung vom 25. Oktober 1972 geäusserte Ansicht vertreten wird, ist, soweit nötig, den nachstehenden Erwägungen zu entnehmen.
E.-
Der als Gesamtbehörde zur Vernehmlassung zuständige Zürcher Kantonsrat hat darauf verzichtet, einen Antrag zu stellen. Eine Minderheit von 47 Ratsmitgliedern hat jedoch eigene Gegenbemerkungen zur Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Die Beschwerdeführer sind Zürcher Stimmbürger und damit grundsätzlich befugt, im Zusammenhang mit einer kantonalen Volksabstimmung Beschwerde zu führen (BGE 98 I a 640
BGE 99 Ia 724 S. 729
Erw. 1 mit Verweisungen). Was die Art der von ihnen erhobenen Rügen betrifft, so ist ohne weiteres auf den Einwand einzutreten, die Initiative gegen das Expressstrassen-Y verletze den Grundsatz der Einheit der Materie. Denn das Gebot einer einheitlichen Abstimmungsvorlage ergibt sich aus dem in der Stimmfreiheit enthaltenen Anspruch der Stimmbürger, ihren Willen unverfälscht zum Ausdruck zu bringen, weshalb in seiner Nichtbeachtung unmittelbar auch eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung liegt (BGE 99 I a 182 f., 97 I 672 je mit Verweisungen). Ob eine Stimmrechtsverletzung auch in Betracht fällt, wenn gerügt wird, dass eine Initiative dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird, obwohl dies wegen ihres angeblich verfassungswidrigen Inhalts nicht zulässig wäre, ist indessen näher zu prüfen. In der Vernehmlassung der 47 Kantonsräte wird die Ansicht vertreten, dass in einem solchen Falle den Stimmbürgern mehr zugestanden werde, als sie von Rechts wegen beanspruchen könnten, weshalb sie nicht beschwert und mithin auch zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert seien.
Dieser Nichteintretensantrag stützt sich auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1965 i.S. Schmid (abgedruckt in ZBl 67/1966 S. 31 ff.). In dem dort beurteilten Fall hat das Bundesgericht die Beschwerdebefugnis eines Zürcher Stimmbürgers, der sich gegen die Anordnung der Abstimmung über eine angeblich verfassungswidrige Initiative wandte, verneint mit der Begründung, dass es an dem nach
Art. 88 OG
erforderlichen Eingriff in dessen rechtlich erhebliche Interessen fehle; werde den Stimmberechtigten eine Initiative unterbreitet, die ihnen nach der Verfassung nicht vorgelegt werden dürfte, so bedeute dies eine Erweiterung des Stimmrechts, und mithin sei die Rechtsstellung des einzelnen Stimmberechtigten nicht verschlechtert. Mit diesem Entscheid, der ausserhalb der vom Bundesgericht seit jeher. geübten Praxis steht, wurde jedoch die Besonderheit der Stimmrechtsbeschwerde und die dem
Art. 88 OG
in diesem Zusammenhang zukommende Tragweite verkannt. Bei der politischen Stimmberechtigung, die Schutzobjekt der in
Art. 85 lit. a OG
besonders vorgesehenen Beschwerde ist, handelt es sich um eine Organfunktion und damit um ein Recht, das über den Rahmen des - nach
Art. 84 Abs. 1 OG
verfolgbaren - individuellen verfassungsmässigen Rechts hinausgeht. Die Verletzung eines verfassungsmässigen
BGE 99 Ia 724 S. 730
Individualrechts kann wesensgemäss nur dann in Frage stehen, wenn der Beschwerdeführer in seiner persönlichen Rechtsstellung betroffen ist, wie
Art. 88 OG
dies verlangt. Mit dem politischen Stimm- und Wahlrecht dagegen übt der Bürger neben einem Individualrecht gleichzeitig auch eine Organkompetenz und damit öffentliche Funktionen aus. Eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung kann somit in Frage stehen ohne Rücksicht darauf, ob der Bürger irgendwie in seinen persönlichen Interessen betroffen ist, und mit der Stimmrechtsbeschwerde werden immer auch öffentliche Interessen verfolgt (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, Zürich 1941, S. 183 ff., Verfassungsgerichtsbarkeit, Zürich 1933, S. 58; EMIL KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, ZSR N.F. Bd 55, S. 161 f.). Einzige Voraussetzung der Beschwerdebefugnis ist daher die Stimmberechtigung bei der in Frage stehenden Abstimmung oder Wahl. Diese Auffassung hat das Bundesgericht von der Praxis des Bundesrats übernommen, der aufgrund des bis zum 1. Februar 1912 geltenden
Art. 189 Abs. 4 OG
für die Behandlung von Stimmrechtsbeschwerden zuständig war. Die Vorschrift blieb unverändert, weshalb in
Art. 178 Ziff. 2 OG
, dem heutigen
Art. 88 OG
, auch kein Anlass zu einer anderen Betrachtungsweise gesehen wurde (
BGE 59 I 121
ff.). Auch in neuesten Entscheiden beurteilt das Bundesgericht die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde einzig nach
Art. 85 lit. a OG
; nur wenn, wie bei der indirekten Behördenwahl, keine kantonale Wahl bzw. Abstimmung im Sinne dieser Vorschrift vorliegt und daher nur die Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nach
Art. 84 lit. a OG
in Frage kommt, ist auf
Art. 88 OG
abzustellen (BGE 99 I a 448 mit Hinweis aufBGE 38 I 24). Ob die Stimmbürger einen Anspruch darauf haben, dass ihnen eine verfassungswidrige Initiative nicht unterbreitet wird, ist eine Frage der materiellen Begründetheit der Beschwerde (
BGE 96 I 643
/46). Ihre Beantwortung hängt davon ab, wie Inhalt und Umfang der Stimmberechtigung im kantonalen Recht normiert sind, d.h. an welche Voraussetzungen die Anordnung einer Volksabstimmung geknüpft ist. Auf die vorliegende Stimmrechtsbeschwerde ist daher auch einzutreten, soweit sie sich gegen die Anordnung der Volksabstimmung wendet mit der Begründung, die Initiative enthalte bundesrechtswidrige Forderungen.
BGE 99 Ia 724 S. 731
2.
Nach § 4 Initiativengesetz ist eine Initiative, die einen der genannten Ungültigkeitsgründe erfüllt und vom Kantonsrat ungültig erklärt wird, dem Volk nicht zur Abstimmung zu unterbreiten. Diese Vorschrift setzt dem Inhalt der Volksbegehren gewisse rechtliche Grenzen und bestimmt damit den Umfang des Initiativrechts näher. Wenn dabei die Beurteilung der Rechtmässigkeit von Volksinitiativen dem Kantonsrat, also einer politischen Behörde, zusteht, so wird damit dem demokratischen Prinzip Rechnung getragen. Dies ist im zürcherischen Recht in besonderem Masse der Fall, indem nach § 4 Abs. 2 Initiativengesetz für die Ungültigerklärung einer Initiative eine Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Ratsmitglieder nötig ist. Scheint eine Initiativvorlage den gesetzlichen Erfordernissen nicht zu genügen, so soll man eher das Volk selbst darüber entscheiden lassen, als sie ihm vorzuenthalten. Dem entspricht die in andern Kantonen etwa zu findende Regelung, dass nur augenscheinlich verfassungswidrige Volksbegehren der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten sind (BGE 98 I a 640). Diesem im kantonalen Recht verankerten Vorbehalt zugunsten des Volkswillens trägt das Bundesgericht Rechnung, indem es die ihm grundsätzlich zustehende freie Überprüfungsbefugnis mit Zurückhaltung ausübt und einen Zulassungsentscheid der kantonalen Behörde nur dann aufhebt, wenn das in Frage stehende Volksbegehren offensichtlich rechtswidrig ist (BGE 98 I a 637, 640 f.).
3.
Eine Initiative ist nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 Initiativengesetz ungültig, wenn sie Begehren verschiedener Art enthält, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, dass es sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Staatsverfassung handelt. Dieses im kantonalen Gesetz ausdrücklich verankerte Prinzip der Einheit der Materie ergibt sich schon aus dem Bundesrecht. Die im bundesrechtlich gewährleisteten politischen Stimmrecht enthaltene Stimmfreiheit verleiht dem Stimmberechtigten den Anspruch, seinen Willen unverfälscht kundzugeben, d.h. seine Stimme gemäss seinem wirklichen Willen abzugeben. Hat eine Vorlage nämlich zwei verschiedene Materien zum Gegenstand, so kann der Stimmberechtigte, der inbezug auf die eine die vorgeschlagene Änderung wünscht, inbezug auf die andere dagegen nicht, dies nicht zum Ausdruck bringen, sondern er hat nur die Möglichkeit, beide Änderungen zu befürworten oder abzulehnen. Bei einer Initiative
BGE 99 Ia 724 S. 732
kann die Verbindung mehrerer Materien in einer Vorlage auch die Beibringung der vorgeschriebenen Unterschriftenzahl ungebührlich erleichtern (
BGE 96 I 652
Erw. 7, 99 I a 182, je mit Hinweisen auf Literatur und frühere Entscheide). Die Schutzfunktion des Prinzips der Einheit der Materie, das die unverfälschte Willenskundgabe bei der Unterzeichnung einer Initiative und bei der Abstimmung darüber gewährleistet, bezieht sich demnach auf das kantonale Abstimmungsverfahren. Von Bedeutung ist hier bloss die in der Initiativvorlage enthaltene Fragestellung im Hinblick auf den Anspruch der Stimmbürger, ihren Willen unverfälscht zu äussern. Dass die Zürcher Initiative über das Expressstrassen-Y die Einreichung einer Standesinitiative zum Gegenstand hat und die beanstandeten Begehren nur einen den eidgenössischen Räten zu unterbreitenden Vorschlag formulieren, ist in diesem Zusammenhang nicht wesentlich.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer fehlt den in der Initiative gestellten Begehren der innere Zusammenhang im Sinne von § 4 Abs. 1 Ziff. 4 Initiativengesetz. Wenn Ziffer 1 der Initiative die Streichung des Expressstrassen-Y und Ziffer 2 dagegen die Aufnahme der vollständigen Autobahnumfahrung Zürichs und insbesondere die Neuaufnahme der Südumfahrung ins Nationalstrassennetz verlange, so werde damit als Alternative vorgeschlagen, was in Wirklichkeit keine sei. Die Zweckbestimmungen der Expressstrassen einerseits und des Autobahnumfahrungsrings anderseits zeigten nämlich klar, dass der Verzicht auf die Ausführung des einen Projektes nicht zwingend die Verwirklichung des andern nach sich ziehe. Der Stimmbürger müsse somit nicht notwendigerweise gegen das Ypsilon und für die Südumfahrung bzw. für das Ypsilon und gegen die Südumfahrung eingestellt sein. Bei der Zusammenfassung beider Begehren in einer einzigen Vorlage müsse aber der Stimmbürger, der sich gegen das Expressstrassen-Y aussprechen möchte, gezwungenermassen für die Südumfahrung stimmen und umgekehrt sei derjenige, der die Südumfahrung verwirklicht sehen möchte, gezwungen, gegen das Y zu stimmen. Angesichts der ganz verschiedenen Funktion von Expressstrassen-Y und Südumfahrung könne man aber sehr wohl beide Werke befürworten, aber auch - aus grundsätzlicher Gegnerschaft gegen Autobahnen - beide ablehnen wollen. Die Volksabstimmung vermöge daher kaum den wirklichen und unverfälschten
BGE 99 Ia 724 S. 733
Volkswillen zum Ausdruck zu bringen, und es bestehe auch keine Gewähr dafür, dass die Initiative nicht erst nur wegen der Zusammenfassung dieser verschiedenen Meinungsgruppen zustandekommen konnte. Die Einheitlichkeit der Vorlage sei auch bei Ziffer 3 der Initiative nicht gegeben, die Forderungen enthalte, welche unter sich sowie zu den Begehren von Ziffer 1 und 2 in keinem inneren Zusammenhang stünden. Die Festlegung eines bestimmten Verwendungszwecks für die infolge der Streichung des Ypsilons freiwerdenden Millionen, der beschleunigte Ausbau der Autobahnumfahrung, die Finanzierung eines umweltfreundlicheren Projekts sowie die generelle Projektierung von Tunnellösungen seien Einzelpostulate, denen die Anrufung des Umweltschutzgedankens noch nicht den nötigen inneren Zusammenhang verleihe, und es gehe dabei nicht weniger um Einzelfragen als bei der Streichung des Expressstrassen-Y und die Ergänzung des nordwestlichen Autobahnumfahrungshalbrings um eine Autobahn-Südumfahrung.
Diese Einwände, die im wesentlichen auch der Regierungsrat angebracht hat, erscheinen nicht von vornherein unbegründet. Geht man davon aus, dass das Expressstrassen-Y und die Südostumfahrung Zürichs zwei verschiedene Funktionen erfüllen und eine Verkehrsader nicht die andere ersetzen kann, so muss der Umstand, dass mit einem einzigen Ja oder Nein das eine Projekt befürwortet und gleichzeitig das andere abgelehnt wird, den Stimmbürger in das geschilderte Dilemma bringen. Der streitigen Initiative liegt jedoch die Vorstellung zugrunde, dass der Verkehr von der Aubrugg zur Brunau statt über das mitten durch die Stadt Zürich führende Y über den Südost-Halbring geleitet werden könne. Technisch ist das immerhin für den von auswärts anfallenden Verkehr nicht undenkbar, da Aubrugg und Brunau durch die Südostumfahrung, wenn auch über einen weiteren Weg, miteinander verbunden werden. Damit wird aber eine in sich geschlossene Alternativlösung zu der von den Behörden beschlossenen Linienführung des Autobahnnetzes im Raume Zürich vorgeschlagen. Wer der Ansicht ist, dass die Südostumfahrung das Expressstrassen-Y nicht zu ersetzen vermag oder jedenfalls keine bessere Lösung darstellt, der versagt der Initiative eben die Unterstützung und gibt damit dem Wunsche Ausdruck, dass es bei dem von den Behörden beschlossenen Verkehrskonzept bleiben soll. Die zwei verschiedenen
BGE 99 Ia 724 S. 734
Fragen, ob der Stimmbürger die Fertigstellung des Ypsilons befürworte oder nicht und ob er daneben auch die Aufnahme der Südostumfahrung ins Nationalstrassennetz wünsche oder nicht, sind in der Initiative, wird sie so verstanden, gar nicht gestellt. Wenn der Regierungsrat dies meint, so deshalb, weil er gestützt auf das geltende Gesamtverkehrskonzept für den Raum Zürich davon ausgeht, die beiden Projekte dienten so verschiedenen Zwecken, dass sie gar nicht miteinander in Verbindung gebracht werden könnten und mithin das eine das andere auch nicht ersetzen könne. Den Initianten ist es jedoch unbenommen, für die Linienführung der Autobahnen im Raume Zürich von einer anderen Gesamtlösung auszugehen, in deren Rahmen die Südostumfahrung die Alternative zum Ypsilon sein soll. Ob dieser Vorschlag eine technisch bessere Lösung darstellt, die sich in das bereits verwirklichte oder im Bau befindliche Autobahnnetz einfügen lässt und damit überhaupt einen Sinn hat, ist eine andere Frage. Dies ist die Frage, die dem Stimmbürger zur Abstimmung vorgelegt wird und die sich ohne weiteres mit einem Ja oder Nein beantworten lässt. Was die in Ziffer 3 der Initiative gestellten Forderungen betrifft, so ist ihr sachlicher Zusammenhang untereinander sowie mit dem in den vorstehenden Ziffern enthaltenen Vorschlag gegeben. Dass der Antrag, die durch den Verzicht auf das Expressstrassen-Y eingesparten mehreren 100 Millionen Franken für einen beschleunigten Ausbau der Autobahnumfahrung Zürichs zu verwenden, in direktem Zusammenhang steht mit dem Begehren, anstelle des Ypsilons die Südostumfahrung Zürichs als Nationalstrasse zu erstellen, ist offensichtlich. Ob es überhaupt zutrifft, dass mit dem Verzicht auf den Bau des Ypsilons Mittel freiwürden, die für den Nationalstrassenbau im Raume Zürich verwendet werden könnten, ist in diesem Zusammenhang nicht wesentlich. Auch die weiteren Forderungen eines beschleunigten Ausbaus der Autobahnumfahrung, eines umweltfreundlicheren Projektes, wie insbesondere von Tunnellösungen, stehen alle im Sinne des einen Vorschlags, mit den im einzelnen erwähnten Mitteln diejenige Lösung für die Autobahn im Raume Zürich zu verwirklichen, die nach Ansicht der Initianten die Stadtbewohner am wenigsten belastet. Wohl lässt sich sagen, dass derjenige, der die in der Initiative vorgeschlagene Alternativlösung der Südostumfahrung befürwortet, noch nicht die in Ziffer 3 enthaltenen
BGE 99 Ia 724 S. 735
Empfehlungen an die zuständigen Behörden zu unterstützen braucht. Wenn er mit der Annahme der Südostumfahrung allenfalls gegen seinen Willen auch den für ihre Ausführung gemachten Vorschlägen zustimmen muss, so liegt darin aber noch keine Verletzung der Stimmfreiheit. Es ergibt sich vielmehr aus der Natur einer Sachvorlage, die den Antrag zur Erstellung eines Werkes und gleichzeitig einen bestimmten Vorschlag für dessen Ausführung enthält, dass der Stimmbürger sich für Annahme oder Verwerfung des ihm unterbreiteten Vorschlags als eines Ganzen entschliessen muss, auch wenn er mit einzelnen Teilen des Projekts nicht einverstanden ist und eine andere Ausführung vorziehen würde (
BGE 90 I 75
; 99 I a 182). Die Initiative, die mit dem Verzicht auf das Expressstrassen-Y und der Aufnahme der Südostumfahrung ins Nationalstrassennetz eine Alternativlösung zu dem von den Behörden beschlossenen Verkehrskonzept im Raume Zürich vorschlägt und für den Fall ihrer Annahme Empfehlungen zu ihrer Verwirklichung an die Behörden richtet, ist auf den einen Zweck einer besseren Lösung des Autobahnproblems im Raume Zürich ausgerichtet, der den einzelnen Begehren den erforderlichen inneren Zusammenhang verleiht. Die Rüge, sie verletze das Gebot der Einheit der Materie, ist daher unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, das Volksbegehren über das Expressstrassen-Y sei bundesrechtswidrig, weil es die Einreichung einer Standesinitiative verlange, mit welcher von der Bundesversammlung gefordert werde, was gar nicht in ihren Geschäftsbereich falle und daher nicht Gegenstand des Vorschlagsrechts nach
Art. 93 BV
sein könne. Darin sehen sie eine Verletzung von § 4 Ziff. 1-3 Initiativengesetz. Der behauptete Verstoss gegen § 4 Ziff. 2 und 3 Initiativengesetz wird damit begründet, dass gleichzeitig die kantonalen Bestimmungen der Art. 29 und 35 KV sowie von § 1 Abs. 2 Initiativengesetz, welche die Ausübung der Standesinitiative auf dem Wege der Volksinitiative vorsehen, verletzt seien, weil diese keine weiterreichende Bedeutung als der missachtete
Art. 93 BV
haben könnten. Diese einzelnen Rügen führen indessen alle zu der einen Frage, ob die Initiative einen nach
Art. 93 BV
unzulässigen und damit bundesrechtswidrigen Inhalt habe. Nach Ansicht der Beschwerdeführer trifft dies zu, weil die in Ziffer 3 der Initiative enthaltenen Begehren, die mit der Standesinitiative an die eidgenössischen Räte gerichtet werden sollen,
BGE 99 Ia 724 S. 736
von diesen materiell gar nicht behandelt werden könnten. Die Bundesversammlung sei lediglich zum Entscheid über die allgemeine Linienführung und die Art der zu errichtenden Nationalstrassen zuständig. Die Forderungen der Initianten, dass die durch Verzicht auf das Expressstrassen-Y freiwerdenden Millionen Franken für einen beschleunigten Ausbau der Autobahnumfahrung Zürichs und insbesondere zur Finanzierung eines umweltfreundlicheren Projektes einzusetzen seien, und dass vor allem Tunnellösungen zu finden seien, beträfen jedoch die Ausarbeitung der generellen Projekte und das Bauprogramm, was nach der massgebenden Bundesgesetzgebung in die Kompetenz des Bundesrats sowie anderer Instanzen falle. Von der Bundesversammlung, die zur Vornahme solcher Verwaltungsakte nicht zuständig sei und gegenüber dem Bundesrat auch kein verbindliches Weisungsrecht besitze, werde somit etwas Unmögliches, nach Bundesrecht Kompetenzwidriges verlangt, was daher nicht Gegenstand einer Standesinitiative sein könne. Die Bundesrechtswidrigkeit von Ziffer 3 der Initiative habe zur Folge, dass der angefochtene Kantonsratsbeschluss, der die Gültigkeit der Initiative als Ganzes zum Gegenstand habe, vollständig aufzuheben sei. Dies umsomehr, als sich der Kantonsrat mit Rücksicht auf die Unteilbarkeit dieser Initiative gegen eine Streichung der Ziffer 3 entschieden habe.
a) Mit der Rüge, das kantonale Volksbegehren erstrebe die Einreichung einer Standesinitiative mit Begehren, über welche die Eidgenössischen Räte gar nicht entscheiden könnten, wird dem Bundesgericht eine Frage unterbreitet, die zu überprüfen es kaum berufen ist. Das scheint schon deshalb fraglich, weil die Bundesversammlung als Trägerin der obersten Gewalt des Bundes (
Art. 71 BV
) über ihre Zuständigkeit selbst entscheidet. Zudem sind nach
Art. 113 Abs. 3 BV
die Bundesgesetze und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, was wohl nicht weniger gelten kann, wenn es um die Feststellung der Rechtmässigkeit eines Begehrens geht, mit dem von den Eidgenössischen Räten ein bestimmter Erlass verlangt wird. Fraglich ist sodann auch, ob
Art. 93 BV
dem Inhalt einer Standesinitiative rechtliche Grenzen setzt und mithin die Gültigkeitserfordernisse von § 4 Ziff. 1-3 des Zürcher Initiativengesetzes überhaupt zu beachten wären; könnte doch der Kanton, der dem Volk die Ausübung des Vorschlagsrechts zugesteht, keine weiteren Anforderungen
BGE 99 Ia 724 S. 737
stellen als das Bundesrecht selbst. Das Vorschlagsrecht im Sinne von
Art. 93 BV
erschöpft sich nämlich darin, dass die Standesinitiative mit ihrer Einreichung bei der Bundesversammlung anhängig wird und die Räte verpflichtet sind, sie in Beratung zu ziehen und zu beschliessen, ob sie ihr Folge geben wollen oder nicht. Beschliessen die Räte, einer Standesinitiative keine Folge zu geben, so ist das Geschäft erledigt. Eine rechtliche Verbindlichkeit, wie etwa der auf Verfassungsrevision gerichteten Initiative (Art. 120 f. BV), die dem Volk auch dann zu unterbreiten ist, wenn die Räte mit ihr nicht einverstanden sind, kommt ihr nicht zu. Sie steht vielmehr dem in
Art. 57 BV
gewährleisteten Petitionsrecht nahe, das die zuständige Behörde nur verpflichtet, ein eingereichtes Begehren zur Kenntnis zu nehmen (BBl 1964 II 1646, 1969 II 918; Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1954 Nr. 11, 1955 Nr. 21; BGE 98 I a 488). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Denn es kann ohnehin nicht gesagt werden, die Initiative wolle die Bundesversammlung zu einem kompetenzwidrigen Akt auffordern.
b) Nach der bundesrechtlichen Kompetenzordnung liegt der Entscheid über die allgemeine Linienführung und die Art der zu errichtenden Nationalstrassen bei der Bundesversammlung (Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 [NSG]). Hierauf legt der Bundesrat nach Anhören der Kantone das Bauprogramm fest, und er genehmigt sodann das vom Eidgenössischen Amt für Strassen- und Flussbau in Zusammenarbeit mit den interessierten Bundesstellen und Kantonen auszuarbeitende generelle Projekt (
Art. 11 Abs. 2-20 NSG
); nach Art. 3 Abs. 2 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Festlegung des Nationalstrassennetzes vom 21. Juni 1960 entscheidet der Bundesrat bei der Genehmigung der generellen Projekte endgültig über die Linienführung der Nationalstrassen im Gebiete der Städte. Ist das anschliessende Einspracheverfahren durchgeführt, so ist es Sache des Eidgenössischen Departements des Innern, die bereinigten Ausführungsprojekte zu genehmigen und hiermit für die Bauausführung freizugeben (
Art. 28 Abs. 2 NSG
). Was die Finanzierung der Nationalstrassen betrifft, so werden die Einzelheiten durch allgemeinverbindlichen Bundesbeschluss geregelt, und der Bundesrat entscheidet im Einzelfalle über die Verteilung der Erstellungskosten auf Bund und Kantone (
Art. 58 NSG
).
BGE 99 Ia 724 S. 738
Gemäss Art. 3 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über die Verwendung des für den Strassenbau bestimmten Anteils am Treibstoffzollertrag vom 23. Dezember 1959 legt der Bundesrat nach Anhören der Kantone die Finanzierungspläne auf. Der Bundesrat, dem nach
Art. 54 NSG
die Oberaufsicht über die Nationalstrassen zusteht, sorgt unter anderem auch für einen wirtschaftlichen Bauvorgang.
Den Beschwerdeführern kann darin beigepflichtet werden, dass die Forderungen, die in Ziffer 3 der mit dem Initiativbegehren verlangten Standesinitiative aufgestellt sind, in den Kompetenzbereich des Bundesrats und anderer Bundesstellen fallen. Damit ist die Initiative aber noch nicht bundesrechtswidrig. Die Beschwerdeführer, die einzig Ziffer 3 beanstanden, übersehen nämlich die Bedeutung der beiden vorangehenden Ziffern der Initiative. Mit dem Begehren um Verzicht auf das Expressstrassen-Y und Aufnahme der Südostumfahrung ins Nationalstrassennetz wird von den Eidgenössischen Räten eine Änderung der allgemeinen Linienführung und damit ein Entscheid verlangt, der unbestrittenermassen in ihren Geschäftsbereich fällt. Wird aber die allgemeine Linienführung geändert, so müssen auch das generelle Projekt und das Bauprogramm geändert und die Finanzierungsmodalitäten angepasst werden. Sollte die Bundesversammlung dem in Ziffer 1 und 2 enthaltenen Begehren entsprechen, so könnte sie gleichzeitig auch dem Bundesrat die in Ziffer 3 der Initiative verlangten Massnahmen vorschlagen. Ob dies durch verbindliche Weisung geschehen dürfte, mag dahingestellt bleiben (vgl. dazu AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Nr. 1369), denn die Forderungen von Ziffer 3 könnten jedenfalls nicht deshalb für ungültig gehalten werden, weil sie dem Bundesrat nur in Form einer blossen Empfehlung unterbreitet werden könnten. Abgesehen davon wären die mit der Standesinitiative zur näheren Ausgestaltung, zu Bauprogramm und Finanzierung der Südostumfahrung gemachten Vorschläge vom Bundesrat allenfalls auch im Sinne einer Äusserung des Kantons entgegenzunehmen, den anzuhören er ohnehin verpflichtet ist. Wenn die Initiative über das Expressstrassen-Y, wie die Beschwerdeführer meinen, über die in Ziffer 3 enthaltenen Begehren einen Entscheid der Eidgenössischen Räte selbst verlangt, so muss sie deswegen nicht ungültig sein. Kommt der Standesinitiative doch keine rechtliche Verbindlichkeit zu, und
BGE 99 Ia 724 S. 739
steht es im Belieben der Bundesversammlung, ob überhaupt und wie ihr Folge gegeben werden soll, so kann ein über ihre Kompetenzen hinausgehendes Begehren immer noch im Rahmen des rechtlich Möglichen berücksichtigt werden.
Der Regierungsrat hat in seiner Weisung vom 25. Oktober 1972 zum Nachweis der Bundesrechtswidrigkeit der Initiative ergänzend ausgeführt, dass sie von der Bundesversammlung ein Zurückkommen auf ihre Beschlüsse von 1960 verlange, die jedoch angesichts der fortgeschrittenen Bauarbeiten unwiderruflich geworden seien. Dieses Argument wird in der Beschwerde jedoch nicht aufgenommen, so dass darauf nicht einzugehen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
dad5df0b-8b38-46de-975b-8714934aa57b | Urteilskopf
139 II 90
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Commune bourgeoise de Sonceboz-Sombeval contre Intendance des impôts du canton de Berne (recours en matière de droit public)
2C_521/2012 du 16 janvier 2013 | Regeste
Art. 56 lit. c DBG
; Steuerbefreiung der Burgergemeinden des Kantons Bern.
Art. 56 lit. c DBG
gilt für alle öffentlich-rechtlichen Körperschaften mit territorialen Elementen und schliesst von der Steuerbefreiung einzig jene Körperschaften aus, denen die Verbindung zu einem bestimmten Territorium gänzlich fehlt (E. 2.1).
Die Burgergemeinden des Kantons Bern weisen ein territoriales Element auf und sind daher von der direkten Bundessteuer befreit (E. 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 139 II 90 S. 91
Dans le cadre d'une procédure de rappel d'impôt portant sur une indemnité pour l'entretien des chemins forestiers perçue en trop au cours de la période fiscale 1998-1999, la commune bourgeoise de Sonceboz-Sombeval a été astreinte par l'Intendance des impôts du canton de Berne à verser un surplus d'impôt fédéral direct ainsi qu'une amende pour soustraction fiscale. Le 6 décembre 2011, le recours interjeté contre cette décision a été rejeté par la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne (ci-après: la Commission des recours).
Le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de la commune bourgeoise de Sonceboz-Sombeval qui conclut à l'annulation de la décision du 6 décembre 2011.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans la décision attaquée, la Commission des recours a retenu que la recourante n'était pas une collectivité territoriale exonérée de l'impôt en application de l'
art. 56 let
. c LIFD (RS 642.11) et qu'au surplus, elle n'avait pas présenté de demande dans ce sens. La recourante fait valoir que c'est à tort que l'exonération de l'IFD lui a été refusée.
2.1
Aux termes de l'
art. 56 let
. c LIFD, sont exonérées de l'impôt les communes, les paroisses et les autres collectivités territoriales des cantons, ainsi que leurs établissements. La notion de collectivité territoriale des cantons est définie par opposition à celle de collectivité de personnes, dont elle se différencie par le fait que la qualité de membre dépend du domicile à l'intérieur d'un territoire déterminé, et non de qualités liées à la personne. Le libellé de la loi fait ressortir que le législateur considérait que les communes religieuses faisaient aussi partie des collectivités territoriales. Elles recèlent toutefois des éléments personnels en plus de leurs aspects territoriaux, et représentent de ce fait une forme mixte entre corporations territoriales et de
BGE 139 II 90 S. 92
personnes. Elles sont néanmoins considérées comme des collectivités territoriales (cf.
ATF 126 I 122
consid. 2c p. 125;
ATF 125 II 177
consid. 3a p. 179). Il en découle que la notion de collectivité territoriale des cantons au sens de l'
art. 56 let
. c LIFD ne se limite pas aux collectivités purement territoriales, mais vise toutes les corporations de droit public qui présentent un élément territorial. Sont uniquement exclues de l'exonération les corporations auxquelles, en vertu du droit cantonal, tout lien avec un territoire déterminé, défini par la répartition politique territoriale cantonale, fait complètement défaut (cf.
ATF 125 II 177
consid. 3a p. 179 et les références citées).
2.2
Les communes bourgeoises, à la différence des communes politiques, n'ont pas de souveraineté territoriale à proprement parler. Leur tâche réside principalement dans l'administration et l'utilisation de leur patrimoine, ainsi que dans l'engagement de leurs ressources pour des buts d'ordre culturel, social ou d'intérêt public, fréquemment en collaboration avec les communes des habitants. Hormis le domaine des droits de bourgeoisie, la promulgation de réglementations propres et, le cas échéant, l'exécution de certaines tâches dans le domaine des tutelles ou curatelles et de l'assistance aux indigents, elles ne possèdent en général pas d'attributs de souveraineté. Toutefois, il en va de même pour les paroisses, que l'
art. 56 let
. c LIFD exclut néanmoins entièrement de l'assujettissement. Une autre particularité différencie les bourgeoisies des communes municipales ou d'habitants ainsi que des paroisses: elles ne disposent pas de la souveraineté fiscale. Ceci s'explique sans autre par le fait que les bourgeoisies possèdent généralement un patrimoine réservé à leurs besoins et d'autres actifs qui génèrent des revenus en conséquence, et ne dépendent de ce fait pas de recettes fiscales. L'administration et la mise en valeur de leurs avoirs constituent également une part importante de leurs tâches. Ce faisant, elles peuvent verser partiellement, selon les limitations légales applicables, des revenus à des bourgeois déterminés. Cette spécialité des communes bourgeoises n'exclut toutefois pas à elle seule une exception à l'assujettissement à l'IFD. Dans la mesure où une commune bourgeoise est tenue par la loi de consacrer sa fortune en premier lieu à des buts de service public et ne procède pas à des distributions excessives à ses membres, il n'y a pas lieu de la traiter différemment, sous l'angle de l'
art. 56 let
. c LIFD, des autres catégories de communes (cf.
ATF 125 II 177
consid. 3c p. 181 s.).
BGE 139 II 90 S. 93
2.3
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a analysé la qualification des communes bourgeoises du canton de Berne en relation avec la perception d'un impôt sur les gains immobiliers (cf. arrêt 2C_614/2009 du 20 janvier 2010). Il a retenu que, de manière générale, ces communes bourgeoises étaient des collectivités de droit public disposant d'une personnalité juridique propre et qu'elles faisaient partie des quatre types de communes reconnues dans le canton de Berne. Elles sont composées de l'ensemble des personnes disposant du droit de bourgeoisie et sont par conséquent considérées comme des collectivités de personnes. Dans la mesure où, selon le droit cantonal, le droit de vote en matière bourgeoise appartient en principe aux bourgeoises et bourgeois domiciliés dans la commune bourgeoise concernée (cf. art. 113 al. 1 de la loi du 16 mars 1998 sur les communes [LCo/BE; RSB 170.11]; elles disposent cependant également d'un élément de nature territoriale, typique des collectivités territoriales (cf. arrêt 2C_614/2009 du 20 janvier 2010 consid. 3.2; voir également MARCEL BISCHOF, Ende der Besteuerung der Burgergemeinden, L'expert comptable suisse 1999 p. 742).
Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence. En effet, la commune bourgeoise comporte un élément territorial dès lors qu'elle s'étend sur le même territoire que la commune municipale et que le droit de bourgeoisie est lié au fait d'être originaire de ce territoire. Aux termes de l'
art. 113 al. 2 LCo
/BE, le règlement d'organisation de la commune bourgeoise peut certes accorder le droit de vote également aux bourgeoises et bourgeois qui résident hors de la commune. Cette possibilité n'est cependant pas déterminante et ne saurait enlever à la notion de commune bourgeoise du canton de Berne - même si elle en a fait usage - son lien territorial, ce qui est suffisant pour l'application de l'
art. 56 let
. c LIFD. On remarquera à cet égard que la Confédération suisse est également une collectivité territoriale exonérée de l'impôt, bien qu'elle accorde le droit de vote aux Suisses de l'étranger (cf.
art. 1 et 40 al. 2 Cst.
;
art. 56 let. a LIFD
;
art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 19 décembre 1975 sur les droits politiques des Suisses de l'étranger [RS 161.5]
).
Dans l'arrêt 2C_614/2009, le Tribunal fédéral a également retenu que les communes bourgeoises du canton de Berne, qui n'ont pas de souveraineté fiscale, couvrent leurs besoins financiers avec le revenu de leur fortune, qui se compose principalement de biens fonciers. De par la loi, elles pourvoient au bien public dans la mesure de leurs moyens
BGE 139 II 90 S. 94
(cf. art. 119 al. 1 de la Constitution du 6 juin 1993 du canton de Berne [RSB 101.1] et
art. 112 al. 1 LCo
/BE). Traditionnellement, elles interviennent dans les secteurs social, de la tutelle et de la culture (cf. arrêt précité consid. 3.2 et les références citées).
Enfin, la loi sur les communes du canton de Berne, bien qu'elle ne l'exclue pas, ne prévoit pas de distribution de revenus, par la commune bourgeoise, aux bourgeoises et aux bourgeois. Elle se distingue en cela de la législation du canton du Valais qui autorise expressément une telle distribution, mais qui a néanmoins été considérée comme ne faisant pas obstacle à l'exonération en matière d'IFD, la distribution étant limitée à certaines prestations de peu d'importance (cf.
ATF 125 II 177
consid. 3c in fine p. 182).
Au vu de la jurisprudence qui précède et sur la base du droit cantonal bernois, il convient par conséquent de traiter les communes bourgeoises du canton de Berne comme des collectivités exonérées de l'IFD au sens de l'
art. 56 let
. c LIFD.
2.4
Par ailleurs, les personnes morales qui remplissent les conditions pour être exonérées le sont ex lege; elles ont un droit à l'exonération sans qu'un acte administratif constitutif ne soit nécessaire (
ATF 128 II 56
consid. 5b p. 63).
2.5
La recourante est une commune bourgeoise soumise à la réglementation en vigueur dans le canton de Berne. En application de la jurisprudence précitée, elle doit par conséquent être considérée comme une "autre collectivité territoriale des cantons" exonérée de l'IFD conformément à l'
art. 56 let
. c LIFD. En outre, la Commission de recours ne pouvait pas refuser d'en tenir compte au motif que la recourante n'avait pas déposé de demande en ce sens (cf. supra consid. 2.4). Il importe également peu de savoir si la recourante a ou non fait usage, dans son règlement, de la possibilité que lui offre l'
art. 113 al. 2 LCo
/BE et accordé un droit de vote aux bourgeoises et bourgeois résidant hors de la commune. Le fait que ce droit appartient de toute façon aux bourgeoises et bourgeois domiciliés sur le territoire de la commune en vertu de l'
art. 113 al. 1 LCo
/BE institue un lien territorial suffisant au regard de l'
art. 56 let
. c LIFD.
Cette conclusion s'impose a fortiori dès lors que la commune bourgeoise de La Heutte, qui a également bénéficié d'une partie de l'indemnité pour l'entretien des chemins forestiers, a été exonérée de l'IFD en application de l'
art. 56 let
. c LIFD.
BGE 139 II 90 S. 95
La recourante étant exonérée en matière d'IFD, elle ne saurait faire l'objet d'un rappel d'impôt ou être condamnée pour soustraction fiscale en relation avec l'IFD. Le recours, considéré comme un recours en matière de droit public, doit par conséquent être admis et la décision attaquée annulée dans la mesure où elle porte sur l'IFD pour les années 1998 et 1999. | public_law | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
dad86ad2-53d2-4974-b587-f3d82d01b0e4 | Urteilskopf
99 Ib 392
51. Urteil vom 21. Dezember 1973 i.S. Andenmatten und Mitbeteiligte gegen Staatsrat des Kantons Wallis. | Regeste
Verfahren:
Art. 97 ff. OG
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen auf kantonales Verfahrensrecht sich stützenden Nichteintretensentscheid (Erw. 1).
Entfernung widerrechtlich angepflanzter Reben: Art. 1 und 7 BB über vorübergehende Massnahmen zugunsten des Rebbaues:
Auslegung der Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz BB (Erw. 2a).
Die Pflicht, widerrechtlich angepflanzte Reben auszureuten (Art. 7 BB), trifft den Eigentümer der Parzelle schlechthin und kann nicht auf dem Wege der Veräusserung oder der Verpachtung des Grundstückes beseitigt werden (Erw. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 99 Ib 392 S. 393
Theophil Mathier pflanzte auf seiner im Gebiet der Gemeinde Salgesch liegenden Parzelle Reben an, obwohl dies nach der einschlägigen Rebbaugesetzgebung verboten war. Er wurde daraufhin mehrmals behördlich aufgefordert, die Reben auszureissen. Er kam den Aufforderungen nicht nach und versuchte, sich auf dem Wege der Verpachtung von je 100 Rebstöcken an 11 Pächter dem Ausreutungsgebot zu entziehen. Da er damit keinen Erfolg hatte, teilte er seine Pflanzung in sechs Parzellen von weniger als 400 m2 Fläche auf und verkaufte diese einzelnen an die heutigen Beschwerdeführer. In der Folge setzte das Departement des Innern und der Landwirtschaft des Kantons Wallis den sechs Käufern Frist, um die ausserhalb der Rebzone angepflanzten Reben auszureissen. Gegen diesen Verfügung wehrten sich die Betroffenen beim Staatsrat, der auf vier Beschwerden wegen Verspätung nicht eintrat und die übrigen Beschwerden abwies. Gegen den Entscheid des Staatsrates richten sich die vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Staatsrat ist auf die am 8. September 1972 eingereichten Beschwerden des Herbert Bregy, Erich Bregy, Meinrad Hischier und Emil Bayard wegen Verspätung nicht
BGE 99 Ib 392 S. 394
eingetreten. Dieser Entscheid stützt sich ausschliesslich auf kantonales Verfahrensrecht.
Wie das Bundesgericht in früheren Entscheiden (vgl.
BGE 98 Ib 336
) erkannt hat, kann bei einem auf kantonales Verfahrensrecht sich stützenden Nichteintretensentscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden, der angefochtene Entscheid schliesse die Anwendung von Bundesrecht aus. Dies ist hier insofern der Fall, als materiell Fragen des Bundesrechts (Rebbaugesetzgebung) zur Diskussion stehen. Die Anwendung dieses Bundesrechts schliesst der angefochtene Entscheid aus; er ist mithin eine Verfügung im Sinne von Art. 5 lit. c VwG, die mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Das Bundesgericht prüft allerdings die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes nicht frei, sondern nach
Art. 104 lit. a OG
nur auf die Verletzung von Bundesrecht, d.h. in der Regel ausschliesslich auf die Verletzung von
Art. 4 BV
(
BGE 98 Ib 336
).
Der im angefochtenen Entscheid angewandte Art. 23 des kantonalen Verwaltungsverfahrensbeschlusses räumt den Betroffenen eine zwanzigtägige Rechtsmittelfrist ein. Diese Frist wurde den Beschwerdeführern im Entscheid des Departements des Innern und der Landwirtschaft des Kantons Wallis vom 4. August 1972 angegeben. Der Entscheid wurde gemäss der bei den Akten liegenden Auskunft des Postbüros Sitten 1 vom 30. März 1973 Herbert Bregy, Erich Bregy und Meinrad Hischier am 4. August 1972 und Emil Bayard am 10. August, 1972 zugestellt. Es verletzt daher Bundesrecht in keiner Weise wenn der Staatsrat die erst am 8. September 1972 eingereichten Beschwerden als verspätet betrachtet hat, zumal keine Gerichtsferien den Fristenlauf hemmten. Die Beschwerdeführer vermögen nichts vorzubringen, was dagegen spräche. Sie behaupten ohne jegliche Begründung, sie hätten fristgerecht beim Staatsrat Beschwerde erhoben, was offensichtlich unrichtig und geradezu mutwillig ist.
Ist demnach der Staatsrat zu Recht auf die vier Beschwerden nicht eingetreten, sind die Verwaltungsgerichtsbeschwerden des Herbert Bregy, Erich Bregy, Meinrad Hischier und Emil Bayard abzuweisen, ohne dass auf die Sache selbst eingetreten wird. Materiell zu prüfen sind hingegen die Beschwerden der Marie Andenmatten und des Konrad Venetz.
BGE 99 Ib 392 S. 395
2.
Nach Art. 1 Bundesbeschluss über vorübergehende Massnahmen zugunsten des Rebbaues vom 10. Oktober 1969 (BB), in Kraft seit dem 1. Januar 1970, ist die Neuanpflanzung von Reben ausserhalb der Rebbauzone verboten. Dieses Verbot gilt nicht für Grundeigentümer und Pächter, die noch keine Reben besitzen und die nicht mehr als 400 m2 anpflanzen, um sie für den Eigenbedarf zu bearbeiten. Die in Missachtung dieser Bestimmung gepflanzten Reben müssen vom Eigentümer des Grundstückes, gegebenenfalls vom Pächter, entfernt werden (Art. 7 Abs. 1 BB).
Die von Theophil Mathier angepflanzten Reben liegen unbestrittenermassen ausserhalb der Rebbauzone. Die Anpflanzung erfolgte unerlaubterweise. Die heutigen Eigentümer berufen sich auf Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz BB. Es fragt sich, ob sie dies können, nachdem die Anpflanzung entgegen dem gesetzlichen Verbot erfolgte.
a) Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein allgemeines Anbauverbot von Reben ausserhalb der Rebbauzone besteht (Art. 1 Abs. 1 erster Satz BB). Dieses Verbot dient unmittelbar dem Schutz und der Förderung des inländischen Rebbaus. Das Verbot erfährt eine Ausnahme, indem Grundeigentümern und Pächtern, die noch keine Reben besitzen, gestattet wird, ausserhalb der Rebbauzone, auf einer Fläche von höchstens 400 m2, Reben anzupflanzen und für den Eigenbedarf zu bearbeiten.
Stellt man diese Ausnahmebestimmung, die weder extensiv noch restriktiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen des allgemeinen Verbots auszulegen ist, in ihren gesetzlichen Zusammenhang, wird ersichtlich, dass die Ausnahme nie dazu dienen darf, einen widerrechtlichen Anbau von der Rodungspflicht (Art. 7 BB) auszunehmen bzw. die Umgehung des Verbots zu ermöglichen. Eine widerrechtlich angepflanzte Rebfläche wird daher, selbst wenn sie nachträglich aufgrund zivilrechtlicher Vorkehren nur noch 400 m2 beträgt, von der Rodungspflicht nicht verschont (Art. 7 BB). Auf dem Umweg der Parzellierung und der Veräusserung kann eine ausserhalb der Rebbauzone widerrechtlich angepflanzte Rebfläche der gesetzlichen Sanktion, der Rodung, nicht entzogen werden. Der Sinn der Ausnahme liegt nämlich einzig darin, in der Landwirtschaft tätigen Familien, Grundeigentümern oder Pächtern, die Möglichkeit einzuräumen, eigenes, ausserhalb der Rebbauzone
BGE 99 Ib 392 S. 396
liegendes Land zum Zwecke der Selbstversorgung im Rahmen des Eigenbedarfs mit Reben zu bepflanzen. Jedes aussergewöhnliche Vorgehen, das diesen Rahmen sprengt, widerspricht dem Zweck der Ausnahmebestimmung und verdient keinen Rechtsschutz; denn einzig so verstanden ist die Ausnahmebestimmung durch die Behörden auch praktisch anwendbar. Wird bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen darüber hinausgegangen, sind klare Grenzen zum Anbauverbot nicht mehr zu ziehen und seiner Umgehung Tür und Tor geöffnet.
b) Die Akten erhellen, dass der Verkauf des hier in Frage stehenden Rebareals, nach vorheriger Parzellierung in Grundstücke von je 400 m2, der Umgehung des allgemeinen Anbauverbots bzw. der Rodungspflicht diente. Der frühere Eigentümer, Theophil Mathier, hat mit allen Mitteln versucht, sich der Rodungspflicht zu entziehen. Dies gelang ihm selbst dann nicht, als er es mit der Verpachtung seiner Parzelle in Teilen von je 150 m2 bzw. 100 Rebstöcken versuchte. Schliesslich glaubte er offenbar, einen Weg zu finden, indem er sein Grundstück in Parzellen zu je 400 m2 aufteilen liess und diese einzeln an Käufer veräusserte, die noch keine Reben besassen. Damit ist jedoch die Pflicht, die widerrechtlich angepflanzten Reben auszureuten, nicht entfallen. Nach Art. 7 BB trifft diese Pflicht den Eigentümer schlechthin und kann nicht auf dem Umweg über die Veräusserung oder Verpachtung des Grundstückes beseitigt werden.
Die heutigen Eigentümer, Andenmatten und Venetz, können sich auch nicht etwa auf ihren guten Glauben berufen. Dass sie von der widerrechtlichen Anpflanzung der Reben durch Theophil Mathier nichts wussten, behaupten sie nicht; es wäre auch völlig unglaubwürdig. Als nämlich Theophil Mathier am 2. März 1966 aufgefordert wurde, die, nach früherem Recht schon, rechtswidrig angepflanzten Reben auszureissen, unterbreitete er dem kantonalen Departement des Innern elf Pachtverträge über die Verpachtung von je 100 Rebstöcken an Personen, die keine Reben besitzen. Als Pächter traten damals unter anderen die heutigen Eigentümer und Beschwerdeführer Andenmatten und Venetz auf. Diese Pachtverträge wurden in der Folge von der kantonalen Behörde als ungültig erklärt, weil sie der Umgehung des Gesetzes dienten. Die Beschwerdeführer haben sich damals dagegen nicht gewehrt. Sollte ihnen
BGE 99 Ib 392 S. 397
anderseits der Veräusserer, Theophil Mathier, beim Verkauf der Grundstücke in Aussicht gestellt haben, dass durch die Parzellierung und die Handänderung des Grundstückes die Rodungspflicht (Art. 7 BB) dahinfallen und für die Käufer die Ausnahmesituation des Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz BB vorliegen würde, betrifft dies die zivilrechtlichen Beziehungen der Kaufvertragsparteien, nicht aber das vorliegende, vom öffentlichen Recht beherrschte Verfahren.
Hinzu kommt schliesslich, dass die Beschwerdeführer Andenmatten und Venetz - abgesehen davon, dass sie Eigentümer eines Grundstückes sind, das widerrechtlich mit Reben bepflanzt wurde, - die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz BB nicht erfüllen. Dies nicht nur deshalb, weil sie die Reben nicht selber angepflanzt haben, sondern weil sie bis anhin in keiner Weise nachgewiesen haben, dass sie die Reben selbst und für den Eigenbedarf bearbeiten.
c) Der angefochtene Entscheid verletzt mithin Bundesrecht nicht. Die Beschwerden der Marie Andenmatten und des Konrad Venetz sind unbegründet und daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
dadd71be-f78d-48f3-86f4-6342d0351f84 | Urteilskopf
90 I 159
25. Urteil vom 18. März 1964 i.S. Künzi gegen Gemeinde Mühleberg und Verwaltungsgerlcht des Kantons Bern. | Regeste
Art. 4 BV
. Rechtsgleichheit, Allgemeinheit der Steuer.
Es verstösst gegen die Rechtsgleichheit, die Billetsteuer nur auf dem Minigolfspiel und nicht auch auf dem Kegelschub zu erheben (Erw. 2). Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht, oder nicht richtig, angewendet worden ist, gibt dem Einzelnen grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 90 I 159 S. 160
A.-
Das bernische Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) vom 29. Oktober 1944 ermächtigt in Art. 219 die Gemeinden und deren Unterabteilungen, durch Reglement ausserordentliche Gememdesteuern einzuführen. Das Reglement bedarf der Genehmigung des Regierungsrates. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung darf, was Gegenstand staatlicher Abgaben ist, keiner ausserordentlichen Gemeindesteuer unterworfen werden (Satz 1); besondere gesetzliche Vorschriften bleiben dabei vorbehalten (Satz 2).
Art. 25 lit. c Abs. 6 des Gesetzes über Massnahmen zur Wiederherstellung des finanziellen Gleichgewichtes im Staatshaushalt (WHG) vom 30. Juni 1935 erklärt die Gemeinden zum "Bezug weiterer Billetsteuern" befugt. Die Einwohnergemeinde Mühleberg erliess am 16. Dezember 1961 ein Reglement über die Erhebung einer Billetsteuer, das der Regierungsrat am 2. März 1962 genehmigte. Es ist am 20. April 1962 in Kraft getreten. Nach Art. 2 Ziff. 5 des Reglementes unterliegen der Billetsteuer insbesondere "Glücks- und andere Spiele, eingeschlossen Minigolf, Boccia, Tennis und Ähnliches auf der Öffentlichkeit zugänglichen Plätzen und Anlagen".
B.-
Paul Künzi, der in Mühleberg eine Minigolfanlage betreibt, weigerte sich, der Gemeinde die Billetsteuer für die Zeit vom 20. April bis zum 30. Juni 1962 im Betrage von Fr. 574.60 (entsprechend einer Steuer von je 10 Rappen auf 5746 Eintritten) zu zahlen. Die Gemeinde Mühleberg klagte den Betrag beim Regierungsstatthalteramt von
BGE 90 I 159 S. 161
Laupen ein, das die Klage guthiess. Künzi appellierte an das Verwaltungsgericht, wobei er unter anderem einwandte, die Benützer der vollautomatischen Kegelbahnen des unmittelbar gegenüber dem Minigolfplatz gelegenen Gasthofes Heggidorn hätten die Billetsteuer nicht zu entrichten; werde die Abgabe von seinen Kunden erhoben, so verstosse das gegen die Rechtsgleichheit.
Das Verwaltungsgericht hat Künzi am 13. September 1963 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids verurteilt, der Gemeinde Mühleberg den eingeklagten Betrag zu zahlen. Es hat dazu ausgeführt, die unterschiedliche Behandlung des Kegelschubs und des in seiner Art weitgehend ähnlichen Minigolfspiels im Betriebe des Appellanten lasse sich einerseits damit rechtfertigen, dass der Wirt eine jährliche Patentgebühr zu zahlen habe und er dadurch bereits stärker belastet sei als der Appellant; andererseits spreche für die Unterscheidung, dass die Anlage des Appellanten ausschliesslich dem Minigolfspiel diene, während die Kegelbahnen lediglich ein "Akzessorium" der Wirtschaftsbetriebe seien.
C.-
Künzi hat das Urteil des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In Übereinstimmung mit dem Schrifttum (BLUMENSTEIN, MBVR Bd. 28 S. 9; ders., System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 123; DIGGELMANN, Die Billetsteuer in der Schweiz, S. 142; GYGI, Die autonomen Gemeindesteuern im Kanton Bern, S. 93; LUTZ, ZBl 1935 S. 200; REINHARD, Die Vergnügungssteuer in der Schweiz, S. 13) bezeichnet die kantonale Rechtsprechung (MBVR Bd. 24 S. 317, Bd. 57 S. 428/29; vgl. zudem Bd. 31 S. 391) und so auch der angefochtene Entscheid den Besucher eines steuerpflichtigen Anlasses als Subjekt der Billetsteuer, den Veranstalter dagegen als blossen Steuersubstituten. Das
BGE 90 I 159 S. 162
Bundesgericht hat diese Betrachtungsweise als nicht willkürlich erklärt (ASA Bd. 29 S. 314). Sie liegt offensichtlich auch dem Billetsteuer-Reglement der Gemeinde Mühleberg zugrunde, nach dessen Art. 8 "die Veranstalter... für die Folgen einer unrichtigen Erfüllung der Steuerpflicht" haften. Die Erwähnung dieser Haftbarkeit hätte sich, weil selbstverständlich, erübrigt, wenn das Reglement davon ausginge, Steuersubjekt sei der Veranstalter.
Das angefochtene Urteil verpflichtet den Beschwerdeführer zur Zahlung eines Steuerbetrages von Fr. 574.60. Ungeachtet dessen, dass er als Steuersubstitut und nicht als Steuersubjekt in Anspruch genommen wird, trifft diese Verpflichtung ihn in seiner persönlichen Rechtsstellung (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 26. Februar 1964 i.S. Binetti, Erw. 1). Er ist deshalb befugt, gegen den Entscheid staatsrechtliche Beschwerde zu erheben.
2.
Der Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
gebietet, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (
BGE 86 I 279
Erw. 3 a,
BGE 88 I 159
). Auf das Steuerrecht angewendet, verbietet er es insbesondere, einzelne Personen oder Personenkreise trotz im wesentlichen gleicher tatsächlicher Voraussetzungen von der Besteuerung auszunehmen (Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer; vgl. BLUMENSTEIN, System, S. 16, 104). Das Bundesgericht hat in diesem Sinne entschieden, dass die Billetsteuer als auf dem Vergnügen erhobene Aufwandsteuer (BLUMENSTEIN, System, S. 123; DIGGELMANN, a.a.O. S. 21/22 mit Verweisungen; GYGI, a.a.O., S. 85) einander entsprechende Vergnügungen verschiedener Volksklassen in gleicher Weise belasten muss, um vor
Art. 4 BV
standzuhalten; sofern es sich um gewerblich veranstaltete Vergnügungen handelt, erfordert es zudem der in
Art. 31 BV
enthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, dass die Stellung der einen Veranstalter gegenüber derjenigen der andern nicht dadurch beeinträchtigt werde, dass der Besuch ihrer Veranstaltungen mit einer Steuer belastet
BGE 90 I 159 S. 163
wird, die den Kunden der andern erspart bleibt (
BGE 43 I 259
).
Ob die kantonale Instanz die richtigen Beziehungspunkte für die Beurteilung der Gleichheit oder Ungleichheit der Verhältnisse gewählt habe, prüft das Bundesgericht, zumindest auf Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
hin, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (ZBl 1963 S. 24 c). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Verfassungsbestimmung. Er beklagt sich über eine rechtsungleiche Behandlung, die er darin erblickt, dass die Gemeinde Mühleberg von den Besuchern seines Minigolfplatzes die Billetsteuer erhebt, während sie die Benützer der Kegelbahnen der gegenüberliegenden Gastwirtschaft steuerfrei belässt.
Das Verwaltungsgericht hat auf den entsprechenden Einwand hin nicht bestritten, dass der Kegelschub und das Minigolfspiel sich "ihrer Art nach sehr gleichen". Es stellt namentlich fest, dass der Kegelschub in den Gastwirtschaften "ebenfalls entgeltlich" ist. Da das anwendbare Reglement nicht zwischen Spiel und Sport unterscheidet (es führt als Beispiel für die steuerbaren "Glücks- und anderen Spiele" auch das "Tennis", also eine typische Sportart, auf), hat das Verwaltungsgericht mit Fug davon abgesehen, das Minigolfspiel und den Kegelschub unter diesem Gesichtspunkt auseinanderzuhalten und beispielsweise die eine Betätigung als Sport, die andere dagegen als blosse spielerische Unterhaltung zu bezeichnen. In dieser Hinsicht liegen die Verhältnisse offensichtlich in beiden Fällen gleich (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil vom 28. März 1962 i.S. A.M.F. SA, wonach es nicht willkürlich ist, das dem Kegelschub verwandte "Bowling" als "Spiel" und "Unterhaltung" und nicht als "Sport" aufzufassen). Das Verwaltungsgericht hält vielmehr die verschiedene Behandlung des Minigolfspiels einerseits und des Kegelschubs andererseits allein im Hinblick darauf für gerechtfertigt, dass der Wirt, der Inhaber einer Kegelbahn ist, eine jährliche Wirtschaftspatentgebühr zu entrichten
BGE 90 I 159 S. 164
hat, was für den Beschwerdeführer als Inhaber der Minigolfanlage nicht zutrifft, und dass diese Anlage ausschliesslich dem Minigolfspiel dient, wogegen den Kegelbahnen im Rahmen eines Wirtschaftsbetriebes lediglich die Rolle eines Zusatzes zukomme.
Zu untersuchen ist, ob die Annahme, es lägen in dieser Hinsicht Unterschiede vor, denen durch eine verschiedene steuerliche Behandlung Rechnung getragen werden könne, sich sachlich begründen lasse.
a) Gemäss
Art. 219 Abs. 2 StG
darf, was Gegenstand staatlicher Abgaben ist, vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Vorschriften keiner ausserordentlichen Gemeindesteuer unterworden werden. In Übereinstimmung mit dem Schrifttum (BLUMENSTEIN, MBVR Bd. 35 S. 112; IRENE BLUMENSTEIN, N. 6 zu
Art. 219 StG
; FLÜCKIGER, N. 5 zu
Art. 219 StG
; GYGI, a.a.O., S. 53, 85; KELLERHALS, N. 1 zu
Art. 219 StG
) fasst das Verwaltungsgericht
Art. 25 lit. c Abs. 6 WHG
, der die Gemeinden zum Bezug weiterer Billetsteuern ermächtigt, als solche besondere gesetzliche Vorschrift auf; es folgert daraus zutreffend, dass die Gemeinden die Billetsteuern auch auf Objekten erheben können, die Gegenstand staatlicher Abgaben sind. Dass die Wirte die in Art. 33 des Gesetzes über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken (WG) vom 8. Mai 1938 vorgesehenen jährlichen Patentgebühren zu entrichten haben, stünde somit der Erhebung der Billetsteuer auf dem Entgelt für die Benutzung gastgewerblicher Kegelbahnen selbst dann nicht entgegen, wenn diese Steuer das selbe Objekt und Subjekt hätte wie die genannte Gebühr.
Art. 219 Abs. 2 StG
verlangt mithin nicht, dass der Kegelschub billetsteuerrechtlich anders behandelt werde als das Minigolfspiel.
b) Das Verwaltungsgericht beruft sich denn auch im vorliegenden Zusammenhang nicht auf diese Gesetzesbestimmung. Es hält es vielmehr um der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen willen für notwendig, dem Umstande, dass der Wirt, nicht aber der Inhaber einer Minigolfanlage,
BGE 90 I 159 S. 165
eine Patentgebühr entrichtet, dadurch Rechnung zu tragen, dass der Kegelschub in den Gaststätten von der Billetsteuer befreit werde.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Verwaltungsgericht setze sich damit über die von ihm selber vertretene Auffassung hinweg, wonach der Besucher der steuerbaren Veranstaltung Subjekt der Billetsteuer, der Veranstalter dagegen blosser Steuersubstitut sei. Es gehe daher nicht an, die Rechtsstellung der Betriebsinhaber miteinander zu vergleichen; der Rechtslage des billetsteuerpflichtigen Minigolfspielers müsse vielmehr diejenige des Keglers gegenübergestellt werden, der keine Patentgebühren zahle. Dass der Wirt patentgebührenpflichtig sei, bilde demnach keinen Grund dafür, den Kegler von der Billetsteuerpflicht auszunehmen.
Diese formale Betrachtungsweise dürfte der Aufgabe, vor die das Verwaltungsgericht sich gestellt sah, kaum gerecht werden. Es kann einer Behörde, die für eine gleichmässige Besteuerung zu sorgen und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu wahren hat, nicht versagt sein, neben den rechtlichen auch die wirtschaftlichen Verhältnisse in Betracht zu ziehen und zu prüfen, wer im Ergebnis die Steuerlast zu tragen hat (vgl. MBVR Bd. 28 S. 10). In diesem Sinne dürfen unter Umständen Steuerüberwälzungen mitberücksichtigt werden. Auch wenn der Behörde diese Befugnis zuerkannt wird, kann indes den Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht gefolgt werden.
Die jährliche Patentgebühr, welche die Wirte auf Grund von
Art. 33 WG
zu entrichten haben, ist eine Gemengsteuer. Sie wird in erster Linie als Entgelt für die durch die Ausschankbewilligung bedingte vermehrte Polizeikontrolle erhoben und ist insofern eine echte Gebühr; der Rest hat, wie insbesondere in
Art. 37 und 38 WG
zum Ausdruck kommt, als Beitrag an die allgemeinen Lasten Steuercharakter (vgl. MBVR Bd. 24 S. 316 f.). Für den vom Verwaltungsgericht angestellten Vergleich fällt von vornherein
BGE 90 I 159 S. 166
nur jener Teil der Patentgebühr in Betracht, der als Steuer anzusehen ist. Nach einer Auskunft der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion wird bei der Festsetzung der Patentgebühr auf das Vorhandensein von Kegelbahnen als eines den Betriebsumsatz erhöhenden Umstandes Rücksicht genommen. Die jährliche Patentgebühr für die zum Vergleich herangezogene Gastwirtschaft Heggidorn beträgt Fr. 700. -. Auf die Kegelbahnen allein entfällt nur ein Bruchteil dieses Betrages, der zudem bloss teilweise Steuercharakter hat. Auch ohne dass ins Einzelne gehende Berechnungen angestellt werden müssten, kann mit dem Beschwerdeführer gefolgert werden, dass die steuerliche Belastung des Kegelschubes durch die jährliche Patentgebühr praktisch kaum ins Gewicht fällt und dass sie keineswegs mit der steuerlichen Belastung des Minigolfspiels durch die Billetsteuer zu vergleichen ist. Es kann daher keine Rede davon sein, dass der Kegler (infolge der Überwälzung der Patentgebühr) für sein Vergnügen bereits jetzt ebenso viel Steuern zu entrichten habe wie der Minigolfspieler. Auch trifft es nicht zu, dass die Pflicht zur Zahlung der jährlichen Patentgebühr den Wirt als Inhaber von Kegelbahnen im Wettbewerb mit den Inhabern von Minigolfanlagen in nennenswertem Ausmass benachteilige. Dass die Kegelbahnen, wie das Verwaltungsgericht hervorhebt, im Rahmen eines Gastwirtschaftsbetriebes nur die Bedeutung eines Zusatzes haben, stärkt die Stellung des Wirts im Wettbewerb und bildet deshalb keinen Grund für ein steuerliches Entgegenkommen. Das Gebot der gleichmässigen Besteuerung und der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen steht mithin der Erhebung der Billetsteuer von den Benützern gastgewerblicher Kegelbahnen nicht entgegen.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe nicht geeignet sind, die ungleiche steuerliche Erfassung des Minigolfspiels und des in den Gaststätten betriebenen Kegelschubs zu rechtfertigen. Entbehrt die getroffene Unterscheidung aber einer
BGE 90 I 159 S. 167
sachlichen Begründung, so verstösst sie gegen
Art. 4 BV
.
3.
Aus dieser Feststellung folgt indes nicht ohne weiteres, dass auf dem Minigolfspiel - wie auf dem Kegelschub - keine Billetsteuer zu erheben sei. Soweit ein Erlass eine rechtsungleiche Behandlung vorsieht, ist er, weil verfassungswidrig, nichtig; diese Nichtigkeit zieht auch die Anfechtbarkeit der sich darauf stützenden Anwendungsverfügungen nach sich, die in ihm ihre gesetzliche Grundlage verlieren. Anderes gilt, wenn der Erlass zwar als solcher den Anforderungen der Rechtsgleichheit entspricht, es dagegen bei seiner Anwendung zu einer rechtsungleichen Behandlung kommt, indem der Erlass in gewissen Fällen überhaupt nicht oder nicht richtig ausgeführt wird. Liegt die Verfassungswidrigkeit dergestalt in der Ausführung, so geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung, der eine Übereinstimmung der Entscheidung mit dem Erlass verlangt, der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor: Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht, oder nicht richtig, angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (
BGE 81 IV 118
Erw. 1 a.E.,
BGE 89 I 296
Erw. 6 a.E., 303 Erw. 6;
BGE 89 IV 135
Erw. 5; ZBl 1963 S. 527 mit Verweisungen, 1964 S. 57 Erw. 4 a = ZR 63 Nr. 24 S. 63 = SJZ 60 S. 189; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 212). Erst wenn die Behörden die Aufgabe der in den anderen Fällen geübten, als gesetzwidrig erkannten Praxis ablehnen, kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die den Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde (ZBl 1950 S. 84 mit Verweisungen, vgl. auch ZBl 1963 S. 439 Erw. 4).
Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts erfasst die Umschreibung des steuerbaren Tatbestandes im Billetsteuer-Reglement der Gemeinde Mühleberg auch den Kegelschub auf den Kegelbahnen des Gastgewerbes. Art. 2 Ziff. 5 des Reglementes unterwirft der Billetsteuer "Glücks-
BGE 90 I 159 S. 168
und andere Spiele, eingeschlossen Minigolf, Boccia, Tennis und Ähnliches auf der Öffentlichkeit zugänglichen Plätzen und Anlagen". So gut wie die namentlich angeführten Beispiele fällt der Kegelschub unter den Begriff des "Spiels". Die Kegelbahnen der Gaststätten sind in gleicher Weise wie Minigolfanlagen "der Öffentlichkeit zugänglich", weil grundsätzlich jedermann zu deren Besuch eingeladen ist und gegen Zahlung eines Eintrittspreises bzw. Spielgeldes dazu Zutritt hat. Eine ausserhalb des Wirtschaftsgebäudes gelegene Kegelbahn hat in ebendem Masse wie eine Minigolfanlage, ein Boccia- oder ein Tennisplatz als "Platz" oder "Anlage" zu gelten; auf die im Innern eines Gasthauses untergebrachten Kegelbahnen aber trifft die Bezeichnung "Anlage" zu. Das Verwaltungsgericht betont denn auch in seiner Vernehmlassung, es komme billetsteuerrechtlich nicht darauf an, ob die Kegelbahn sich im Innern eines Gasthauses oder ausserhalb desselben befinde. Das Billetsteuer-Reglement sieht demnach hinsichtlich der Besteuerung des Kegelschubs keine Ausnahme vor. Indem es grundsätzlich alle "Glücks- und andere Spiele" der Abgabe unterwirft, trägt es dem verfassungsmässigen Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer Rechnung.
Der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung trifft mithin, wie schon der Regierungsrat bei der Genehmigung des Erlasses erkannt hat, nicht das Reglement selber, sondern dessen Anwendung. Das hat zur Folge, dass es beim angefochtenen Urteil, das den Beschwerdeführer in reglementsgemässer, wenn auch rechtsungleicher Weise zur Zahlung der Billetsteuer verhält, sein Bewenden hat. Die Störung der Rechtsgleichheit, die das Urteil in sich schliesst, wird nach dem Gesagten dadurch zu beheben sein, dass die kantonalen Behörden das Reglement künftig auch den Kunden der gastgewerblichen Kegelbahnen gegenüber zur Anwendung bringen. Die Gemeinde Mühleberg hat zwar im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht bekanntgegeben, dass sie den Kegelschub nicht der Billetsteuer unterwerfe. Bei dieser vor der endgültigen Feststellung der Rechtslage
BGE 90 I 159 S. 169
gegebenen Erklärung ist die Gemeinde indes nicht zu behaften. Es ist vielmehr anzunehmen, dass sie auf Grund des vorliegenden Urteils auf ihre Stellungnahme zurückkommen wird. Angesichts dieser Möglichkeit kann der Beschwerdeführer nicht verlangen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben werde. Im Sinne dieser Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dadee0fe-461a-40cf-8209-038d1a1c82c8 | Urteilskopf
89 I 20
4. Auszug aus dem Urteil vom 13. März 1963 i.S. Schneider gegen Thommen, Gemeinderat Dulliken und Regierungsrat des Kantons Solothurn. | Regeste
Art. 4 BV
. Baubewilligungsverfahren.
Es ist nicht willkürlich, wenn der Regierungsrat als Rekursinstanz ein Baugesuch auf Grund des zur Zeit seiner Entscheidung geltenden Gemeindebaureglementes beurteilt und ein von der Gemeinde erlassenes, ihm zur Genehmigung unterbreitetes, aber von ihm (noch) nicht genehmigtes neues Baureglement nicht berücksichtigt, gleichgültig aus welchen Gründen er es (noch) nicht genehmigt hat. | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 89 I 20 S. 21
A.-
Der Beschwerdeführer Emil Schneider ist Eigentümer eines Einfamilienhauses an der Neumattstrasse in Dulliken (SO), an der noch weitere solche Häuser stehen. Das Gebiet, durch das diese Strasse führt, liegt abseits vom Dorfkern Dulliken und grenzt im Norden an die Hauptstrasse Olten-Aarau. Am 25. September 1956 erliess die Gemeinde Dulliken ein Baureglement (BRegl), dem der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 23. Oktober 1956 die nach § 1 des kantonalen Baugesetzes vom 10. Juni 1906 (BG) erforderliche Genehmigung erteilte. Nach diesem Baureglement gehört das genannte Gebiet zur Zone III (Wohnzone der offenen Bebauung mit 4-5 Vollgeschossen).
Im Februar 1962 ersuchte Architekt Walter Thommen die Baukommission Dulliken um die Bewilligung, auf dem unmittelbar westlich der Liegenschaften am Neumattweg gelegenen Grundstück vier 5-geschossige Wohnblöcke zu erstellen. Gegen dieses Bauprojekt erhoben Emil Schneider und vier weitere Nachbarn Einsprache.
Am 30. April 1962 beschloss die Gemeindeversammlung von Dulliken, dem Baureglement einen § 39a beizufügen, welcher die im kantonalen Normalbaureglement enthaltenen Bestimmungen über die Ausnützungsziffer für die Gemeinde verbindlich erklärte. Der Regierungsrat fand indes, der Text von § 39a sei unklar, und beschloss deshalb am 15. Juni 1962, diese Ergänzung des Baureglements nicht zu genehmigen.
Inzwischen hatte Thommen sein Bauprojekt abgeändert
BGE 89 I 20 S. 22
und die Geschosszahl der vier geplanten Wohnblöcke von 5 auf 4 herabgesetzt.
Der Gemeinderat beschloss am 8. August 1962, das Baugesuch gleichwohl abzuweisen, da das Dorfbild durch die geplanten Bauten verunstaltet werde (§ 56 BRegl). Anderseits wies er auch die Einsprache Schneiders ab, da dem Bauvorhaben die in der Gemeindeversammlung vom 30. April 1962 beschlossene Ausnützungsziffer nicht entgegengehalten werden könne.
Diesen Beschluss des Gemeinderates fochten sowohl Thommen als auch Schneider beim Regierungsrat an, dieser mit dem Antrag, Thommen sei zu verhalten, bei der Überbauung eine Ausnützungsziffer von 0,75 zu beachten.
B.-
Mit Beschluss vom 19. Oktober 1962 wies der Regierungsrat die Beschwerde Schneiders ab, hiess dagegen die Beschwerde Thommens gut und wies den Gemeinderat an, diesem die nachgesuchte Baubewilligung auszuhändigen. In der Begründung führte er aus
a) zur Beschwerde Schneider: Da der Regierungsrat die von der Gemeinde am 30. April 1962 beschlossene Einführung einer Ausnützungsziffer nicht genehmigt habe, bestehe in Dulliken bis heute keine Ziffer und könne daher ein Bauherr nicht verhalten werden, eine bestimmte Ausnützungsziffer einzuhalten. Ebensowenig könne Thommen gezwungen werden, nur 3-geschossig zu bauen, denn das Baugrundstück liege in der Zone III, in der 4-5 Geschosse zulässig seien.
b) zur Beschwerde Thommen: Die Annahme des Gemeinderates, dass durch die geplanten Bauten das Ortsbild verunstaltet werde, sei, wie ein Augenschein gezeigt habe, unhaltbar (wird näher ausgeführt).
C.-
Inzwischen hatte die Gemeindeversammlung von Dulliken am 20. August 1962 ein neues Baureglement erlassen, nach welchem in der Zone III wiederum Bauten mit 4-5 Geschossen zulässig sind (§ 19), jedoch die Ausnützungsziffer (Verhältnis der Fläche sämtlicher Geschosse zur Grundstückfläche) höchstens 0,75 betragen darf (§ 38).
BGE 89 I 20 S. 23
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Emil Schneider, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 19. Oktober 1962 aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht u.a. geltend: Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts (
BGE 87 I 507
) wie auch des Regierungsrates (Grundsätzliche Entscheide 1961 S. 28) sei ein Baugesuch nicht nach der zur Zeit der Einreichung desselben, sondern nach dem zur Zeit der endgültigen Beurteilung geltenden Rechte zu beurteilen. Der Regierungsrat habe diesen Grundsatz verletzt und willkürlich altes Recht angewendet, indem er die von der Gemeindeversammlung vom 30. April bzw. 20. August 1962 beschlossene Ausnützungsziffer nicht zur Anwendung gebracht habe. Da der Regierungsrat den Beschluss vom 30. April 1962 lediglich aus formellen Gründen nicht genehmigt habe, sei die beschlossene Ausnützungsziffer von 0,75 für die Zone III "materiell unangetastet" geblieben und hätte berücksichtigt werden sollen, zumal das Baugesuch auch am 20. August 1962 noch hängig gewesen sei und eine formelle Baubewilligung bis heute noch nicht erteilt worden sei.
E.-
Das von der Gemeindeversammlung von Dulliken am 20. August 1962 erlassene neue Baureglement ist, wie dem Instruktionsrichter auf Anfrage hin mitgeteilt wurde, vom Regierungsrat am 11. Dezember 1962 genehmigt worden und in Kraft getreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Legitimation des Beschwerdeführers; Frage offen gelassen).
2.
(Verweigerung des rechtlichen Gehörs; Rüge unbegründet).
3.
In der Sache selbst macht der Beschwerdeführer geltend, der Regierungsrat hätte die vom Beschwerdeführer Thommen nachgesuchte Baubewilligung deshalb verweigern sollen, weil die Ausnützungsziffer des Bauvorhabens mehr als 0,75 betrage. Der Regierungsrat habe
BGE 89 I 20 S. 24
diese von der Gemeindeversammlung vom 30. April bzw. 20. August 1962 beschlossene Ausnützungsziffer nicht beachtet und damit willkürlich altes Recht angewendet.
In dem in diesem Zusammenhang angerufenen Urteil
BGE 87 I 507
ff. hat das Bundesgericht in Erw. 4 unter Hinweis auf zahlreiche frühere Urteile ausgeführt, dass es nicht willkürlich sei, ein Baugesuch nicht nach dem zur Zeit seiner Einreichung gültigen, sondern nach dem später in Kraft getretenen und zur Zeit der endgültigen Entscheidung geltenden Baurecht zu beurteilen. Die Frage, ob es umgekehrt zulässig sei, ein unter der Herrschaft des alten Rechts gestelltes Baugesuch noch nach diesem Recht zu beurteilen, wurde in jenem Urteil nicht berührt. Sie müsste vorliegend nur entschieden werden, wenn das zur Zeit der Einreichung des streitigen Baugesuchs geltende Baurecht bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids geändert worden wäre. Das ist jedoch nicht der Fall.
Als das Baugesuch im Februar 1962 eingereicht wurde, galt in Dulliken das von der Gemeinde am 23. September 1956 erlassene und vom Regierungsrat am 23. Oktober 1956 genehmigte Baureglement (BRegl). Dieses bestimmte nur die Zahl der Geschosse und deren Höhe sowie die Grenz- und Bauabstände (§§ 21 und 31), enthielt aber keine Vorschriften über die prozentuale Ausnützung des Baugrundes, obwohl das kantonale Baugesetz (BG) die Gemeinden seit 1951 ausdrücklich zum Erlass solcher Vorschriften ermächtigte (§ 7 Ziff. 6 BG). Am 30. April 1962, nach Einreichung des streitigen Baugesuchs und offenbar im Hinblick auf dieses, hat die Gemeindeversammlung dann beschlossen, dem BRegl einen § 39a beizufügen, der die im kantonalen Normalbaureglement und in den Richtlinien dazu vorgeschriebenen Ausnützungsziffern (in der in Frage stehenden Wohnzone III eine solche von 0,75) für die Gemeinde verbindlich erklärte. Dieser § 39a ist indes, wie der Regierungsrat zutreffend und ohne jede Willkür annimmt, nie in Kraft getreten. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BG unterliegen die Baureglemente der Gemeinden
BGE 89 I 20 S. 25
der Genehmigung des Regierungsrates und erhalten durch diese allgemein verbindliche Wirkung, was nichts anderes heissen kann, als dass die Genehmigung konstitutiv wirkt und Gültigkeitserfordernis ist. Dass diese Bestimmung des BG nicht nur für die Aufstellung der Baureglemente, sondern auch für deren Abänderung gilt, ist selbstverständlich (vgl. REINHARDT, Die Gemeindeautonomie nach solothurn. Recht S. 68). Bedurfte aber § 39a der Genehmigung des Regierungsrates, so ist er, da diese Genehmigung durch Beschluss vom 5. Juni 1962 verweigert worden ist, nicht geltendes Recht geworden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Regierungsrat in seinem Beschluss die Genehmigung nur aus formellen Gründen verweigert und die Einführung von Ausnützungsziffern in Dulliken keineswegs abgelehnt, sondern im Gegenteil dringend empfohlen hat. Da die Bestimmungen der Gemeindebaureglemente erst mit der regierungsrätlichen Genehmigung verbindlich werden, schliesst der Mangel der Genehmigung das Inkrafttreten aus, gleichgültig aus welchen Gründen sie verweigert wird.
Nach der Verweigerung der Genehmigung von § 39a BRegl hat der Gemeinderat ein vollständig neues Baureglement ausgearbeitet, das in der Gemeindeversammlung vom 20. August 1962 angenommen wurde und in § 83 - offenbar im Hinblick auf § 1 BG - bestimmt, dass es nach Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft tritt. Dieses neue Reglement, das in § 38 für die Wohnzonen Ausnützungsziffern von 0,4 (Zone I) bis 0,75 (Zone III) festsetzt, ist jedoch vom Regierungsrat bis zur Ausfällung des angefochtenen Entscheids am 18. Oktober 1962 nicht genehmigt worden. Die Genehmigung wurde, wie eine Anfrage des Instruktionsrichters bei der Staatskanzlei ergab, erst am 11. Dezember 1962 erteilt. Ist es aber erst an diesem Tage in Kraft getreten, so hat der Regierungsrat dadurch, dass er das streitige Baugesuch am 19. Oktober 1962 auf Grund des BRegl vom 25. September 1956 beurteilte, nicht altes, inzwischen ausser Kraft gesetztes, sondern
BGE 89 I 20 S. 26
das damals geltende Baurecht angewendet. Damit hat er weder eine Vorschrift des kantonalen Rechts oder einen allgemein feststehenden Rechtsgrundsatz verletzt und sich der Willkür schuldig gemacht, noch hat er sich im Widerspruch zu seinem grundsätzlichen Entscheid 1961 S. 28/29 gesetzt und den Beschwerdeführer rechtsungleich behandelt, denn dort war, anders als hier, das neue Baureglement zwischen der Einreichung des Baugesuchs und der Beurteilung desselben in Kraft getreten. Der Umstand schliesslich, dass der Gemeinderat Dulliken die Weisung des Regierungsrates, dem Beschwerdegegner Thommen die Baubewilligung zu erteilen, bis zur Einreichung der vorliegenden Beschwerde (und infolge der dieser gewährten aufschiebenden Wirkung bis heute) noch nicht erteilt hat, ändert nichts an der Rechtslage, wie sie am 19. Oktober 1962 bestand und für die Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde massgebend ist.
Als unbefriedigend erscheint freilich, dass infolge des angefochtenen Entscheids nun auf dem Grundstück des Beschwerdegegners Thommen mit einer höheren als der inzwischen am 11. Dezember 1962 in Kraft getretenen und für die andern Grundeigentümer der Zone III verbindlichen Ausnützungsziffer von 0,75 gebaut werden darf. Dies hätte der Regierungsrat dadurch vermeiden kÖnnen, dass er das bei ihm durch die Beschwerden Schneiders und Thommens eingeleitete Verfahren bis zur Genehmigung des ihm bereits zu diesem Zweck unterbreiteten Gemeindebaureglements vom 20. August 1962 sistiert und das streitige Baugesuch dann nach diesem neuen Recht beurteilt hätte, was nicht zu beanstanden gewesen wäre (vgl.
BGE 87 I 512
Erw. 5). Indessen hat der Beschwerdeführer den Regierungsrat nicht um Sistierung des kantonalen Beschwerdeverfahrens bis zur Genehmigung des neuen Baureglements ersucht, noch macht er mit der staatsrechtlichen Beschwerde geltend, der Regierungsrat wäre von sich aus zu solcher Sistierung verpflichtet gewesen, so dass sich das Bundesgericht mit der Frage nicht zu befassen hat, ob die
BGE 89 I 20 S. 27
Sistierung nicht nur angezeigt und zulässig, sondern geboten gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzu treten ist. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
dae1dde0-00b2-46df-ae11-0b259dd9e7e3 | Urteilskopf
81 III 36
12. Auszug aus dem Entscheid vom 17. Januar 1955 i. S. Schüpbach. | Regeste
Über die richtige Anwendung des Gebührentarifs durch eine Arrestbehörde haben die Aufsichtsbehörden nicht zu entscheiden.
Art. 16 des Gebührentarifs,
Art. 17 ff. und 279 SchKG
. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 81 III 36 S. 36
A.-
Johann Schüpbach stellte bei der Arrestbehörde (Gerichtspräsident) von Büren ein Arrestgesuch gegen Werner Krieg. Die Behörde forderte einen Kostenvorschuss von Fr. 30.-. Der Gesuchsteller fand diesen Betrag übersetzt und führte bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit Hinweis auf den Gebührentarif zum SchKG.
B.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde trat am 5. Januar 1955 wegen fehlender Zuständigkeit nicht auf die Beschwerde ein.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs hält der Gesuchsteller an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Gegen den Arrestbefehl findet weder Berufung noch Beschwerde statt (
Art. 279 Abs. 1 SchKG
). Die Arrestbehörden
BGE 81 III 36 S. 37
unterstehen somit nicht den Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs. Übrigens sind ihre Aufgaben in den meisten Kantonen einem Richter übertragen. Somit kommt aber eine Beschwerdeführung bei den Aufsichtsbehörden auch nicht in Frage wegen der Art der Anwendung des Gebührentarifs zum SchKG durch die Arrestbehörden. Nichts Abweichendes folgt aus Art. 16 des Gebührentarifs, wonach die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen über die richtige Anwendung des Tarifs wachen. Das versteht sich nur im Bereich der ihnen nach dem Gesetze zustehenden Aufsichtsgewalt, also nur hinsichtlich der Kostenverfügungen der ihnen unterstellten Organe des Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassverfahrens. Diese Grenzen der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden sind auch in Tariffragen zu beachten (vgl. BLUMENSTEIN'Handbuch S. 133; JAEGER, N 4 zu
Art. 17 SchKG
). Daran konnte und wollte die erwahnte Vorschrift des geltenden Tarifs als einer vom Bundesrat auf Grund von
Art. 16 SchKG
erlassenen Verordnung nichts ändern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
dae52ec5-c947-4cec-a2ff-69eb02b6062f | Urteilskopf
121 II 105
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Mai 1995 i.S. Fehmi gegen Fremdenpolizei und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft.
Beim Übergang von Vorbereitungs- zu Ausschaffungshaft ist die Haft spätestens 96 Stunden nach Eröffnung des erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids durch die richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (E. 2a, b).
Die Verletzung von für die Wahrung der Rechte des Betroffenen wesentlichen Verfahrensvorschriften führt zur Haftentlassung, sofern nicht gewichtige Indizien bestehen, dass der Ausländer die öffentliche Sicherheit gefährdet (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 121 II 105 S. 106
Mahmoudi Fehmi reiste am 12. Oktober 1994 mit dem Zug von Italien kommend ohne Visum und Ausweispapiere in die Schweiz ein; den Reisepass will er im Zug verloren haben. Am 6. Januar 1995 wurde er in Emmenbrücke von der Kantonspolizei kontrolliert; gleichentags belegte ihn das Amtsstatthalteramt Hochdorf wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Tagen. Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern ordnete die Ausschaffungshaft an, und das Verwaltungsgericht verlängerte diese entsprechend der damaligen gesetzlichen Regelung bis auf längstens 30 Tage.
Nach seiner Entlassung machte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern Mahmoudi Fehmi die Auflage, sich am 9. Februar 1995 bei ihr zu melden und sich über seine Bemühungen zur Beschaffung von Reisepapieren auszuweisen. Mahmoudi Fehmi sprach zwar am genannten Termin bei der Fremdenpolizei vor, allerdings mit einer Verspätung von zwei Stunden, weshalb eine Befragung aus terminlichen Gründen nicht möglich war. Er wurde angewiesen, sich am folgenden Tag noch einmal zu melden. Dieser Meldepflicht leistete er keine Folge.
Am 14. Februar 1995 wurde Mahmoudi Fehmi erneut verhaftet und der Fremdenpolizei des Kantons Luzern zugeführt. Anlässlich der Befragung vom 15. Februar 1995 stellte er ein Asylgesuch, welches an das Bundesamt für Flüchtlinge weitergeleitet wurde. Die Fremdenpolizei verfügte gleichentags gestützt auf
Art. 13a lit. a ANAG
die Vorbereitungshaft für die Dauer von drei Monaten. Mit Entscheid vom 17. Februar 1995 bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Einzelrichter) die von der Fremdenpolizei verfügte Vorbereitungshaft bis längstens 14. Mai 1995.
Auf eine gegen diesen Entscheid am 13. März 1995 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 3. April 1995 nicht ein. Dem bundesgerichtlichen Urteil ist zu entnehmen, dass das Bundesamt für Flüchtlinge bereits am 1. März 1995 das Asylgesuch entschieden und die Wegweisung des Gesuchstellers verfügt hatte, womit es schon zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde am aktuellen praktischen Interesse an der Überprüfung der Vorbereitungshaft gefehlt habe, welche nach der gesetzlichen Regelung nur bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen
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Wegweisungsentscheids dauern könne.
Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern hatte in der Zwischenzeit (nach Eröffnung des Wegweisungsentscheids durch das Bundesamt für Flüchtlinge) am 23. März 1995 angeordnet, die Vorbereitungshaft werde bis zum 14. Mai 1995 in die Ausschaffungshaft umgewandelt. Diese Verfügung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Einzelrichter) mit Entscheid vom 27. März 1995 bestätigt.
Mit Eingabe vom 21. April 1995 hat Mahmoudi Fehmi beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. März 1995 erhoben.
Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Verwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Flüchtlinge) schliesst in seiner Vernehmlassung auf Gutheissung der Beschwerde; es begründet diesen Antrag damit, dass die richterliche Haftprüfung verspätet und zudem ohne Verhandlung durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführer hat von der Möglichkeit einer ergänzenden Stellungnahme mit Eingabe vom 1. Mai 1995 Gebrauch gemacht.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und ordnet die Haftentlassung des Beschwerdeführers an
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Mit dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AS 1995 151), welches am 1. Februar 1995 in Kraft trat, sind u.a. die im Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) vorgesehenen Bestimmungen über den Vollzug ausländerrechtlicher Massnahmen grundlegend geändert worden. In
Art. 13a ANAG
(neue Fassung) sind die Voraussetzungen der Vorbereitungshaft, in
Art. 13b ANAG
jene für die Ausschaffungshaft geregelt.
Art. 13a ANAG
sieht vor, dass der Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Haft genommen werden kann, um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, sofern einer der fünf in dieser Bestimmung genannten Haftgründe (lit. a-e) gegeben ist. Nach Eröffnung eines erstinstanzlichen
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Weg- oder Ausweisungsentscheids kann die zuständige kantonale Behörde den Ausländer gemäss
Art. 13b ANAG
zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft belassen, wenn er sich gestützt auf
Art. 13a ANAG
bereits in Haft befindet (lit. a), und sie kann ihn ferner in Haft nehmen, wenn bestimmte weitere Gründe (lit. b und c) gegeben sind.
2.
a) Die Vorbereitungshaft kann zwar nahtlos, d.h. ohne dass der Ausländer zwischenzeitlich freigelassen werden müsste, in die Ausschaffungshaft überführt werden, wenn der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid ergangen ist. Das darf aber nicht formlos geschehen. Vielmehr ist die Ausschaffungshaft förmlich anzuordnen, und es hat auch eine richterliche Haftprüfung stattzufinden. Dies hat das Bundesgericht bereits im Urteil vom 3. April 1995 festgehalten, mit welchem auf die vom Beschwerdeführer gegen die Anordnung der Vorbereitungshaft gerichtete Beschwerde mangels aktuellem Interesse nicht eingetreten wurde. Nach der gesetzlichen Regelung ist die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft jeweils spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (
Art. 13c Abs. 2 ANAG
). Ausgangspunkt für die Bemessung der Frist von 96 Stunden ist in der Regel die Inhaftierung; wenn sich der betroffene Ausländer bereits in Vorbereitungshaft befindet, ist es die Eröffnung des erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids, mit welchem die Vorbereitungshaft ihre Grundlage verliert.
b) Im vorliegenden Fall datiert die erstinstanzliche Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge, mit welcher auf das Asylgesuch nicht eingetreten und der Gesuchsteller aus der Schweiz weggewiesen wurde, vom 1. März 1995. Diese Verfügung ging bei der Fremdenpolizei des Kantons Luzern am 3. März 1995 ein, während sie dem Beschwerdeführer selbst (durch Vermittlung der Fremdenpolizei) am 14. März 1995 eröffnet wurde. Erst am 23. März 1995 ordnete die Fremdenpolizei die Ausschaffungshaft an. Die Haftüberprüfung durch das Verwaltungsgericht, allerdings ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung, erfolgte am 27. März 1995.
Aus welchen Gründen die Eröffnung der Wegweisungsverfügung erst am 14. März 1995 erfolgte, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn darüber hinweggesehen wird, ist festzustellen, dass die formellen Haftvoraussetzungen im vorliegenden Fall in schwerwiegender Weise missachtet wurden. Nicht nur blieb der Beschwerdeführer ohne richterliche Haftprüfung während längerer Zeit in Haft, sondern das Verwaltungsgericht führte entgegen der klaren
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Vorschrift des Gesetzes auch keine mündliche Verhandlung durch. Die Begründung des Verwaltungsgerichts, der Sachverhalt sei seit der richterlichen Überprüfung der Vorbereitungshaft unverändert geblieben, geht das Problem von der verkehrten Seite an; erst aufgrund der mündlichen Verhandlung ergibt sich, ob der Sachverhalt der gleiche geblieben ist. Das Verwaltungsgericht hatte im übrigen um so weniger Anlass, von einer Verhandlung abzusehen, als es die Ausschaffungshaft auch auf den Haftgrund von
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
(Gefahr des Untertauchens) stützt, der nur für die Ausschaffungshaft massgebend ist und bei der Vorbereitungshaft noch nicht zur Anwendung kommen konnte.
c) Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften führt zur Haftentlassung. Es kommt vielmehr einerseits darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen zukommt. Einer Haftentlassung kann anderseits das Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung entgegenstehen. Dieses hat besonderes Gewicht und vermag unter Umständen selbst erhebliche Verfahrensfehler aufzuwiegen, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet.
Die Bestimmung von
Art. 13c Abs. 2 ANAG
, wonach von Amtes wegen spätestens nach 96 Stunden eine richterliche Überprüfung der Haft aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu erfolgen hat, stellt die zentrale prozessuale Garantie dar, welche vor willkürlichem Entzug der Freiheit schützen soll. Diese Garantie ist im vorliegenden Fall in gravierender Weise missachtet worden. Die gesetzliche Frist wurde erheblich, und ohne dass die Fremdenpolizei hiefür einen Grund nennen würde, überschritten. Eine mündliche Verhandlung wurde überhaupt nicht durchgeführt. Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen, zumal nach der Aktenlage nicht gewichtige Indizien dafür vorliegen, dass er die öffentliche Sicherheit gefährden würde. Den kantonalen Behörden ist damit nicht verwehrt, die nötigen Vorkehren für die Ausschaffung zu treffen. So steht nichts entgegen, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, sich den Behörden für Abklärungen zur Verfügung zu halten. Sollte er untertauchen, läge ein neuer Sachverhalt vor, der Grundlage dafür sein könnte, dass er wieder inhaftiert wird. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
daeb04e9-eccd-4a96-962d-033023824a8e | Urteilskopf
141 I 1
1. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A.A. et B.A. contre DALE-Office cantonal du logement et de la planification foncière (recours constitutionnel subsidiaire)
8D_1/2014 du 4 février 2015 | Regeste
Art. 8 Abs. 1 und 2,
Art. 41 Abs. 1 lit. e und Abs. 4 BV
; Art. 39A des Gesetzes des Kantons Genf vom 4. Dezember 1977 über das Wohnungswesen und den Mieterschutz; Aufhebung des Anspruches auf Mietbeihilfen für Bezüger von Ergänzungsleistungen zur AHV/IV.
Das im genferischen Recht enthaltene Verbot der Kumulation von Mietbeihilfen und bundes- sowie kantonalrechtlichen Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ist nicht bundesrechtswidrig (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 141 I 1 S. 2
A.
Les époux A.A. et B.A. sont locataires d'un appartement de cinq pièces sis à la rue C., à U. Ils partagent ce logement avec leur fille D. L'appartement se situe dans un immeuble de catégorie HLM (habitation à loyer modéré) qui est sorti de l'aide étatique et du contrôle des loyers le 31 décembre 2011. Le loyer annuel est de 22'332 fr. (24'672 fr. charges comprises), soit 1'861 fr. par mois (respectivement 2'056 fr.) .
A.A. est bénéficiaire d'une rente entière de l'assurance-invalidité de 18'984 fr. par an, ainsi que d'une rente du deuxième pilier de 23'054 fr. (année de référence 2012). Son épouse n'exerce pas d'activité lucrative.
En sa qualité de bénéficiaire d'une rente de l'assurance-invalidité, A.A. s'est vu reconnaître le droit à des prestations complémentaires (928 fr. par mois) régi par la loi [de la République et canton de Genève] du 25 octobre 1968 sur les prestations complémentaires cantonales (LPCC; rs/GE J 4 25). Le total des dépenses reconnues s'élevait à 70'931 fr., soit 54'944 fr. au titre de forfait pour les besoins vitaux de la famille, 15'000 fr. au titre de loyer et 986 fr. au titre de cotisations AVS/AI/APG (chiffres pour l'année 2013). Le revenu déterminant comportait notamment les rentes de l'assurance-invalidité et du deuxième pilier, les allocations familiales, ainsi qu'un montant de 20'702 fr. au titre de revenu potentiel que l'épouse serait apte à réaliser si elle exerçait une activité lucrative.
B.
Le 22 décembre 2011, l'Office cantonal genevois du logement (ci-après: OLO) a accordé aux époux A.A. et B.A. une allocation de logement mensuelle de 416 fr. 65 pour la période du 1
er
janvier 2012 au 31 mars 2013. Le renouvellement de cette allocation à son échéance était soumis, notamment, à leur inscription comme demandeurs de logement auprès de l'OLO et la preuve de démarches actives en vue de trouver un logement moins onéreux pendant cette période. Le
BGE 141 I 1 S. 3
16 avril 2013, l'OLO a renouvelé le versement de cette allocation. Le 10 mai 2013, il a reçu des époux A.A. et B.A. une copie d'une décision du Service cantonal des prestations complémentaires relative au droit du mari auxdites prestations. Par décision du 21 juin 2013, confirmée sur réclamation le 8 août 2013, l'OLO a supprimé l'allocation de logement avec effet au 1
er
juin 2013, au motif que le cumul de cette allocation avec les prestations complémentaires fédérales et cantonales était exclu selon la législation en vigueur depuis le 1
er
avril 2013.
C.
Les époux A.A. et B.A. ont recouru contre la décision sur opposition devant la Cour de justice de la République et canton de Genève (Chambre administrative), laquelle a rejeté le recours par jugement du 10 décembre 2013.
D.
A.A. et B.A. exercent un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au versement par l'OLO de l'allocation de logement avec effet au 1
er
mai 2013.
L'Office cantonal du logement et de la planification foncière conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La juridiction cantonale se réfère à son jugement.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'art. 39A de la loi générale [de la République et canton de Genève] du 4 décembre 1977 sur le logement et la protection des locataires (LGL; rs/GE I 4 05) prévoit ceci:
1
Si le loyer d'un immeuble admis au bénéfice de la présente loi constitue pour le locataire une charge manifestement trop lourde, eu égard à son revenu et à sa fortune, et si un échange avec un logement moins onéreux ne peut se réaliser sans inconvénients majeurs, ce locataire peut être mis au bénéfice d'une allocation de logement.
2
Le locataire d'un immeuble non soumis à la présente loi peut également être mis au bénéfice d'une allocation de logement dans les mêmes conditions, pour autant que le logement qu'il occupe réponde aux normes fixées à l'article 39B.
3
Le Conseil d'Etat détermine les conditions auxquelles le locataire a droit à une allocation, ainsi que le calcul de celle-ci.
4
Le cumul entre l'allocation de logement et les prestations complémentaires fédérales et cantonales à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité est exclu.
BGE 141 I 1 S. 4
Les immeubles admis au bénéfice de la LGL sont les immeubles d'habitation bon marché (HBM), les immeubles d'habitation à loyers modérés (HLM) et les immeubles d'habitation mixte (HM), conformément à l'art. 16 al. 1 LGL. Selon l'art. 28 al. 1 du règlement d'exécution du 24 août 1992 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires (RGL; rs/GE I 4 05.01), l'allocation est allouée du 1
er
avril de chaque année au 31 mars de l'année suivante. Elle est proportionnelle au revenu et vise à ramener le taux d'effort du bénéficiaire au niveau fixé à l'art. 21 RGL (p. ex.: 26 % pour l'occupation d'un logement d'une pièce de plus que le nombre de personnes). Elle s'élève au maximum à 1'000 fr. la pièce par an et ne peut dépasser la moitié du loyer effectif (art. 24 al. 2 RGL).
L'alinéa 4 de l'art. 39A LGL (interdiction du cumul avec les prestations complémentaires) a été introduit, avec effet au 1
er
avril 2013, par la loi [de la République et canton de Genève] du 19 mai 2005 surle revenu déterminant unifié (LRDU; rs/GE J 4 06).
4.
4.1
Les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (
art. 13 LPGA
; RS 830.1) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires en application de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (loi sur les prestations complémentaires, LPC; RS 831.30) dès lors, notamment, qu'elles ont droit à une rente de l'assurance-invalidité (
art. 4 al. 1 LPC
). Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (
art. 9 al. 1 LPC
). Font partie des dépenses reconnues les montants destinés à la couverture des besoins vitaux, soit, par année, 19'210 fr. pour les personnes seules, 28'815 fr. pour les couples, et 10'035 fr. pour les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (
art. 10 al. 1 let. a LPC
; montants valables pour l'année 2013). Le loyer d'un appartement et les frais accessoires sont pris en compte au titre de dépenses reconnues jusqu'à concurrence de 13'200 fr. pour les personnes seules et 15'000 fr. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (
art. 10 al. 1 let. b LPC
).
4.2
L'
art. 2 al. 2 LPC
prescrit que les cantons peuvent allouer des prestations allant au-delà de celles qui sont prévues par la loi et fixer les conditions d'octroi de ces prestations. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté dans la LPCC/GE. C'est ainsi qu'au
BGE 141 I 1 S. 5
niveau cantonal genevois, les dépenses reconnues sont plus élevées, en particulier le forfait pour la couverture des besoins vitaux (
art. 6 LPCC
/GE en corrélation avec l'art. 3 al. 1 du règlement du 25 juin 1999 relatif aux prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité [RPCC-AVS/AI; rs/GE J 4 25.03]). En revanche, le forfait pour le loyer d'un appartement et les frais accessoires y relatifs (13'200 fr., respectivement 15'000 fr.) est le même que celui fixé par le droit fédéral.
5.
5.1
Selon la feuille de calcul établie par le Service des prestations complémentaires, A.A. n'a pas droit à une prestation complémentaire en vertu du droit fédéral (LPC), le revenu déterminant (compte tenu d'un gain hypothétique de l'épouse) étant supérieur au montant des dépenses reconnues. En revanche, il a droit à une prestation complémentaire selon la LPCC/GE, compte tenu, en particulier, du forfait cantonal pour les besoins vitaux, plus élevé que le montant fixé par le droit fédéral. Aussi bien les premiers juges considèrent-ils qu'en tant que bénéficiaire de prestations complémentaires, l'intéressé n'a pas droit à une allocation de logement, conformément au texte clair de l'art. 39A al. 4 LGL.
5.2
5.2.1
Les recourants se prévalent du principe de l'égalité de traitement (
art. 8 al. 1 Cst.
) et de l'interdiction de la discrimination (
art. 8 al. 2 Cst.
). Ils font valoir que l'art. 39A al. 4 LGL consacre une inégalité de traitement par rapport à des non-bénéficiaires de prestations complémentaires, lesquels peuvent prétendre, sous condition de ressources, à l'allocation de logement. Ils se plaignent d'une discrimination au détriment des personnes âgées ou invalides et de leur famille.
5.2.2
Les prestations complémentaires de droit fédéral ont pour but de couvrir les besoins vitaux de manière appropriée (
art. 112a Cst.
;
ATF 135 III 20
consid. 4.1 p. 21 s. et les références). La LPCC/GE, conçue également dans le but de compléter les ressources propres des ayants droit jusqu'à concurrence d'un certain montant, vise le même but (
ATF 135 III 20
précité consid. 4.6 p. 26). Comme le constatent les premiers juges, du droit aux prestations complémentaires découle un droit à diverses prestations à caractère social que l'on trouve disséminées dans différentes législations. Ainsi, l'art. 20 al. 1 let. b de la loi [de la République et canton de Genève] du 29 mai 1997 d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LaLAMal; rs/GE J 3 05)
BGE 141 I 1 S. 6
accorde aux assurés bénéficiaires des prestations complémentaires un droit à des subsides pour tous les membres de la famille correspondant au montant de leurs primes d'assurance obligatoire des soins si ce dernier ne dépasse pas la prime moyenne cantonale (cf. art. 22 al. 6 LaLAMal). De même, ils ont la possibilité de recevoir, moyennant participation financière aux coûts, un abonnement annuel "UNIRESO" des Transports publics genevois, valable sur le territoire cantonal (
art. 17 LPCC
/GE). Enfin, les revenus qu'ils perçoivent en vertu de la LPC et de la LPCC/GE sont exonérés d'impôts (art. 27 let. i de la loi [de la République et canton de Genève] du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques [LIPP; rs/GE D 3 08]). Aussi bien les premiers juges considèrent-ils que la couverture des besoins vitaux des bénéficiaires de prestations complémentaires est considérée de manière globale et consolidée. Il s'agit d'un régime intégral dans lequel l'ensemble des besoins d'un ménage est pris en compte. Ce régime est censé se suffire à lui-même, sans nécessiter l'apport d'autres prestations catégorielles, telles que les allocations de logement.
Ces motifs - qui justifient l'interdiction du cumul prévue par l'art. 39A al. 4 LGL - sont pertinents. Le seul fait que la dépense maximale pour le loyer selon la LPC (et la LPCC/GE) peut, selon les cas, être inférieure au montant du loyer effectif n'est pas discriminatoire par rapport aux personnes qui peuvent prétendre une allocation de logement. Le droit fédéral n'impose pas aux cantons l'obligation d'allouer des prestations complémentaires allant au-delà de celles qui sont prévues par la LPC. Ils ne sont pas davantage tenus d'accorder des allocations aux locataires qui ont des revenus modestes. S'il légifère dans ces domaines, le législateur cantonal dispose d'une grande latitude dans le choix des moyens à mettre en oeuvre et dans la définition du cercle des bénéficiaires. Il n'est certainement pas discriminatoire d'exclure du bénéfice d'une prestation catégorielle déterminée les personnes dont les besoins vitaux sont réputés couverts par les prestations d'assurances sociales et les régimes complémentaires qui leur sont associés.
Les recourants ne démontrent en tout cas pas en quoi,
globalement
, ils seraient discriminés par rapport à des bénéficiaires potentiels de l'allocation. Ainsi, la comparaison qu'ils voudraient établir avec le régime applicable aux bénéficiaires de l'aide sociale (auxquels une allocation de logement peut être accordée), régime qui permet la prise en charge d'un loyer supérieur à 15'000 fr., n'est pas pertinente. Les forfaits mensuels pour l'entretien dans ce régime sont nettement
BGE 141 I 1 S. 7
inférieurs aux montants destinés à la couverture des besoins vitaux dans le domaine des prestations complémentaires (cf. art. 2 du règlement d'exécution [de la République et canton de Genève] du 25 juillet 2007 de la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle [RIASI; rs/GE J 4 04.01]). On ajoutera qu'en matière de prestations complémentaires, les revenus d'une activité lucrative (effective ou hypothétique) sont pris en compte dans le calcul du revenu déterminant jusqu'à concurrence des deux tiers seulement et pour autant qu'ils excèdent annuellement 1'000 fr. pour les personnes seules et 1'500 fr. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (
art. 11 al. 1 let. a LPC
et
art. 3 LPCC
/GE a contrario). A ce propos d'ailleurs, on note que si la situation financière des recourants est critique, cela est aussi dû au fait que l'épouse n'exerce pas d'activité professionnelle et que le service des prestations complémentaires a pris en compte - sans que cela soit contesté - un revenu hypothétique annuel net de 20'702 fr. qu'elle aurait pu réaliser en mettant à profit sa capacité de travail (cf. à ce sujet
ATF 140 V 433
consid. 4.5 p. 439).
5.3
5.3.1
Les recourants se prévalent du principe de proportionnalité. La suppression automatique de l'allocation, sans examen concret de leur situation financière réelle, violerait ce principe, qui postule que l'activité de l'Etat soit proportionnée au but visé. En raison de l'art. 39A al. 4 LGL, l'allocation de logement ne serait plus une subvention efficace puisqu'elle n'atteindrait plus son but d'aide au logement pour les personnes nécessiteuses lorsque leur loyer dépasse le barème appliqué pour les prestations complémentaires.
5.3.2
Ce moyen n'est pas fondé. Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf.
art. 95 al. 1 let. a LTF
;
ATF 140 I 257
consid. 6.3.1 p. 267;
ATF 134 I 153
consid. 4.1 p. 156 et les références citées) commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (
ATF 140 I 257
précité consid. 6.3.1 p. 267 s.;
ATF 140 II 194
consid. 5.8.2 p. 199). Ce principe peut aussi trouver application en matière de fourniture de prestations étatiques (ou "administration des prestations";
ATF 132 V 215
consid. 3.2.2 p. 221; BENJAMIN SCHINDLER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3
e
éd. 2014, n° 49 ad
art. 5 Cst.
). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que, lorsqu'il examine le droit cantonal indépendamment de
BGE 141 I 1 S. 8
toute atteinte à un droit fondamental, il ne revoit pas le respect du principe de la proportionnalité librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire (
ATF 139 II 7
consid. 7.3 p. 28;
ATF 134 I 153
précité consid. 4.3 p. 158). L'atteinte au principe de la proportionnalité soulevée ici se confond donc avec le grief d'arbitraire. Les recourants n'exposent pas en quoi la suppression de l'allocation litigieuse, conforme à la loi, serait arbitraire. Leur argumentation est ici insuffisante au regard des exigences de l'
art. 106 al. 2 LTF
. Au demeurant, on ne voit pas que le principe de l'interdiction de l'arbitraire serait violé dès lors que rien n'empêche le législateur cantonal, on l'a vu, de limiter l'allocation de logement à des personnes de condition modeste qui ne bénéficient pas déjà de prestations sociales destinées à garantir leurs besoins d'existence.
5.4
Les recourants se prévalent d'autre part du droit au logement garanti par l'art. 38 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00). Le point de savoir si cette disposition constitutionnelle confère un droit directement invocable en justice, comme le prétendent les recourants, ou si, comme le soutient l'intimé, il s'agit d'une norme à caractère programmatique, qui vise seulement à conduire l'action des pouvoirs publics, peut demeurer indécis. En effet, on ne voit pas d'emblée en quoi la garantie déduite de cette disposition s'appliquerait aux recourants, lesquels n'établissent aucunement qu'ils n'ont pas la possibilité d'obtenir un logement. L'office intimé relève d'ailleurs à ce propos qu'il existe des logements subventionnés sous le régime HBM avec un loyer correspondant à la limite des loyers pris en considération par le Service des prestations complémentaires, sans compter les logements en mains de fondations communales ou de la Ville de Genève.
5.5
Enfin, c'est également en vain que les recourants invoquent l'
art. 41 al. 1 let
. e Cst., selon lequel la Confédération et les cantons s'engagent, en complément de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, à ce que toute personne en quête d'un logement puisse trouver, pour elle-même et sa famille, un logement approprié à des conditions supportables. Cette disposition impartit à l'Etat un mandat, sous la forme d'objectifs à atteindre en matière de politique du logement. Elle s'inscrit dans les buts sociaux énoncés à l'
art. 41 Cst.
, qui ne donnent toutefois aucun droit subjectif à des prestations de l'Etat (
art. 41 al. 4 Cst.
): de nature programmatique, ils sont dépourvus de caractère "self executing" et ne peuvent pas être invoqués au titre de droits fondamentaux (voir p. ex.
ATF 129 I 12
consid. 4.4 p. 17). L'
art. 41 Cst.
est concrétisé, il est vrai, par quelques
BGE 141 I 1 S. 9
dispositions figurant parmi les droits fondamentaux, qui accordent aux particuliers, dans des domaines déterminés, un véritable droit, justiciable, à des prestations (PASCAL MAHON, in Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 3 ad
art. 41 Cst.
). Il en est ainsi, par exemple, du droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (
art. 12 Cst.
). Or, dans le cas particulier, les recourants ne prétendent pas que la suppression de l'allocation litigieuse porte atteinte à leur droit à des conditions minimales d'existence au sens de cette disposition constitutionnelle.
5.6
Les moyens des recourants se révélant mal fondés et compte tenu du texte clair de l'art. 39A al. 4 LGL, on ne voit pas qu'il y ait place, contrairement à ce que voudraient les recourants, pour une interprétation conforme au droit fédéral. Sans plus de motivation, un tel grief est au demeurant irrecevable (
art. 42 al. 2 LTF
). | public_law | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
daee18e3-f34e-422b-bfba-734e7f00d8b9 | Urteilskopf
80 I 66
13. Auszug aus dem Urteil vom 9. April 1954 i.S. PAX, Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft, gegen Eidg. Justiz und Polizeidepartement. | Regeste
Versicherungsaufsicht:
1. Pflicht der Gesellschaften zur Vorlage der sog. Materialien und der späteren Abänderungen (
Art. 2 und 4 VAG
).
2. Rechtsnatur und Tragweite der behördlichen Genehmigung (
Art. 3 VAG
). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 80 I 66 S. 66
A.-
Das BG betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens, vom 25.6.85 (VAG), enthält u.a. folgende Bestimmungen über die Vorlage der sog. Materialien:
Art. 2: "Um in der Schweiz Geschäfte betreiben zu können, haben die privaten Versicherungsunternehmungen folgende Erfordernisse zu erfüllen:
1. Es sind dem Bundesrate diejenigen öffentlich ausgegebenen Dokumente einzureichen, aus welchen die Grundbestimmungen und die allgemeinen Versicherungsbedingungen der Unternehmung entnommen werden können, und überdies, sofern diese schon vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes Versicherungsgeschäfte betrieben hat, diejenigen Vorlagen zu machen, aus welchen der bisherige Stand der Unternehmung in den durch Art. 5 bis 8 bezeichneten Richtungen zu erkennen ist (Statuten, Prospekte, Tarife, Rechenschaftsberichte, Jahresrechnungen usw.).
...
Art. 4: "Treten später Veränderungen in den unter Art. 2,
BGE 80 I 66 S. 67
Ziff. 1 bis 3, bezeichneten Verhältnissen ein, so ist von denselben dem Bundesrate sofort Kenntnis zu geben."
In Art. 20 des BRB vom 17.11.14 betreffend die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften ermächtigte der Bundesrat das eidg. Versicherungsamt (EVA) u.a. zum Entscheid über den Umfang der von privaten Versicherungsunternehmungen zur Erlangung der Konzession zu erbringenden Ausweise sowie über die Zulassung der allgemeinen Versicherungsbedingungen, Antrags- und Policenformulare und anderer für deren Geschäftsbetrieb bestimmten Materialien. Gestützt hierauf erliess das EVA an die in der Schweiz konzessionierten Versicherungsgesellschaften gerichtete Weisungen über "Vorlage der Materialien". Die letzte derselben datiert vom 27.7.44; sie umschreibt in Z. 1 die vorlagepflichtigen Materialien und enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"3. Die vorlagepflichtigen Materialien sind vor ihrer Einführung in den Geschäftsbetrieb dem Versicherungsamt im Entwurf rechtzeitig in einem Exemplar zu unterbreiten. .....
4. Nach erteilter Genehmigung sind dem Versicherungsamt 3 Definitivexemplare der neuen Materialien einzureichen. ....."
Seit 1951 entstanden zwischen dem EVA und der Schweiz. Lebensversicherungsgesellschaft PAX in Basel (Pax) Differenzen über Umfang und Tragweite der Vorlagepflicht. So sandte die Pax dem EVA ihre mit Wirkung auf den 1.1.54 geänderten Statuten ausdrücklich nur zur Kenntnisnahme ein und bestritt, dass sie einer Genehmigung bedürften. Am 18.9.53 erliess das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) folgenden Entscheid:
"Die von Ihrer Delegiertenversammlung am 30.5.53 geänderten Genossenschafts-Statuten werden genehmigt. .....
Im Schreiben vom 18.8.53 bestreiten Sie ohne nähere Begründung die Vorlagepflicht der Statuten. Wir bitten Sie, davon Kenntnis zu nehmen, dass gestützt auf Art. 2, 3, 4 und 9 des Aufsichtsgesetzes abgeänderte Statuten dem EJPD und die andern in Art. 2 des Aufsichtsgesetzes und in den Weisungen des EVA vom 27.7.44 erwähnten Drucksachen (wie Prospekte, Antragsformulare usw.), die materiell geändert werden, dem Versicherungsamt rechtzeitig vor deren Verwendung im Entwurf zur Genehmigung vorzulegen sind."
BGE 80 I 66 S. 68
B.-
Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde beantragt die Pax:
"1. Es sei der Entscheid des EJPD vom 18.9.53 insoweit aufzuheben, als er verfügt, dass neue bzw. abgeänderte Materialien dem Versicherungsamt im Entwurf zur Genehmigung vorzulegen sind.
2. Es sei festzustellen, a) dass die für den Geschäftsbetrieb einer konzessionierten schweizerischen Lebensversicherungsgesellschaft bestimmten Materialien dem Bundesrate bzw. dem EVA nicht zur Genehmigung unterbreitet werden müssen, sondern ..... lediglich sofort, d.h. bevor sie im Geschäftsbetrieb Verwendung finden, zur Kenntnis zu bringen sind; b) dass die Weisung des EVA vom 27.7.44, auf die sich das EJPD in seinem Entscheide vom 18.9.53 stützt, der gesetzlichen Grundlage entbehrt und daher ungültig ist, soweit sie Art. 4 des Aufsichtsgesetzes in seiner sub a) umschriebenen Bedeutung widerspricht."
C.-
Das EJPD beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
3.
Der Streit zwischen der Pax und dem EVA ist nicht frei von Prestige-Erwägungen und beruht z.T. auf einem Missverständnis über Sinn und Tragweite der Genehmigung der Materialien durch die Aufsichtsbehörden (EJPD bezüglich der Statuten und allgemeinen Geschäftspläne, EVA bezüglich aller andern vorlagepflichtigen Materialien).
Einerseits anerkennt die Beschwerdeführerin ihre "Ordnungspflicht" zur Vorlage der Materialien vor deren Verwendung im Geschäftsbetrieb; sie bestreitet nur das Recht der Aufsichtsbehörden zu deren "Genehmigung" mit konstitutiver Wirkung und macht geltend, jene hätten nur zu prüfen, ob die Materialien vom gewerbepolizeilichen Standpunkt aus zu beanstanden seien. Anderseits erklärt das EJPD mit Recht, die von ihm bzw. vom EVA auszusprechende Genehmigung habe keine konstitutive Wirkung,
BGE 80 I 66 S. 69
sondern sei lediglich eine gewerbepolizeiliche Erlaubnis, besage bloss, dass der Verwendung der Materialien vom Standpunkt der Versicherungsaufsicht aus nichts entgegenstehe. Damit entfällt die vermeintliche grundsätzliche Differenz über die Rechtsnatur und Tragweite des von jeher als Genehmigung bezeichneten Entscheids über die Zulassung der vorgelegten Materialien: Er ist eine blosse Polizeierlaubnis, die den Gesellschaften kein neues Recht erteilt, sondern lediglich feststellt, dass gegen die beabsichtigte Tätigkeit - die Verwendung der Materialien in ihrem Geschäftsbetrieb - keine polizeilichen Hindernisse vorliegen; wenn das zutrifft - d.h. wenn durch jene Verwendung die von den Aufsichtsbehörden zu wahrenden Interessen der Öffentlichkeit und der Versicherten nicht berührt werden -, muss die Genehmigung erteilt werden (vgl. FLEINER, Institutionen, 8. Aufl., § 25, insbesondere S. 408 und 410). Der ganze Streit zwischen den Parteien beschränkt sich so auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Materialien, die sie anerkanntermassen dem EVA bzw. dem EJPD vorzulegen hat, schon vor der Genehmigung durch diese Behörden verwenden darf oder nicht.
Die Beschwerdeführerin wendet sich namentlich gegen die Vorschrift, wonach sie die Materialien "im Entwurf" vorzulegen habe. Hiezu erklärt das EJPD, diesem in der Weisung vom 27.7.44 und in der täglichen Praxis verwendeten Ausdruck komme nur untergeordnete Bedeutung zu; er stelle lediglich eine Empfehlung an die Gesellschaften dar, um ihnen unnütze Kosten und Umtriebe zu ersparen, falls die Materialien nicht in der vorgelegten Form genehmigt würden. Bei dieser Erklärung ist das EJPD zu behaften; sie enthält eine Einschränkung gegenüber dem Wortlaut der Weisung, die von dem EVA, einer dem Departement unterstehenden Amtsstelle, auf Grund einer Delegation erlassen wurde. Da die Beschwerdeführerin nun gar nicht verpflichtet wird, die Materialien schon im Entwurf vorzulegen, ist die Beschwerde in diesem Punkte gegenstandslos.
BGE 80 I 66 S. 70
4.
Die Vorlagepflicht für die Materialien ergibt sich aus den
Art. 2 und 4 VAG
.
Art. 2 ordnet die erstmalige Vorlage im Rahmen des Bewilligungsverfahrens für Versicherungsunternehmungen, die in der Schweiz Geschäfte betreiben wollen. Sie haben die dort aufgeführten Dokumente "dem Bundesrate einzureichen"; er entscheidet gemäss Art. 3 "auf Grund der vorgelegten Ausweise und allfällig anderer von ihm ermittelten tatsächlichen Verhältnisse" über die Bewilligung. Hieraus ergibt sich ohne weiteres, dass die in diesem Verfahren vorgelegten Materialien nicht vor der Genehmigung verwendet werden dürfen und können; die Genehmigung der Materialien fällt zusammen mit der Bewilligung des Geschäftsbetriebes überhaupt. Das in Art. 2 allein vorgeschriebene "Einreichen" erfolgt zu diesem Zwecke; aus ihm ergibt sich die Genehmigungspflicht, die hier auch von der Beschwerdeführerin anerkannt wird. Die Prüfung - der Bewilligungsfrage überhaupt wie auch der einzelnen Materialien - geschieht unter dem Gesichtspunkt der Versicherungsaufsicht, d.h. der Wahrung der mit dem Versicherungswesen zusammenhängenden öffentlichen Interessen sowie derjenigen der Versicherten selbst, die als Laien bei diesen komplizierten Verträgen der schwächere Partner sind, die in Frage kommenden technischen Unterlagen und Faktoren wie Prämientarife, allgemeine Versicherungsbedingungen usw. nicht zuverlässig beurteilen können und daher vor möglichen Täuschungen bewahrt werden sollen (
BGE 76 I 240
ff.).
Art. 4 verpflichtet die zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmungen, später eintretende Veränderungen in den in Art. 2 bezeichneten Verhältnissen dem Bundesrat sofort zur Kenntnis zu bringen. Die Bestimmung leuchtet ohne weiteres ein: Wenn sich die Verhältnisse, auf Grund deren die Bewilligung erteilt wurde, verändern, z.B. wenn die Gesellschaft die seinerzeit genehmigten Materialien abändern will, so wird die Berechtigung der Bewilligung in Frage gestellt und muss erneut unter dem gleichen Gesichtspunkt
BGE 80 I 66 S. 71
der Versicherungsaufsicht geprüft werden; es ist keine Veränderung zuzulassen, welche die Interessen der Öffentlichkeit oder der Versicherten verletzen würde. Das gilt sowohl für Abänderungen an den früher genehmigten Materialien als auch für die Einführung neuer Dokumente, die unter die Aufzählung in Art. 2 fallen, in den Geschäftsbetrieb. Ihre "sofortige Kenntnisgabe" nach Art. 4 wird zum gleichen Zwecke verlangt wie das "Einreichen" nach Art. 2, nämlich um sie vom Standpunkt der Versicherungsaufsicht aus zu prüfen. Hieraus ergibt sich gleich wie dort, dass sie der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedürfen und nicht vor deren Erteilung verwendet werden dürfen. Es liefe auf eine Umgehung des ursprünglichen Bewilligungsverfahrens hinaus und würde die darin enthaltene Garantie entwerten, wenn die genehmigten Materialien später abgeändert und so verwendet werden könnten, ohne in der neuen Form geprüft und genehmigt worden zu sein. Der Zweck der Versicherungsaufsicht wird nur erreicht, wenn die Verwendung von Materialien, welche die Interessen der Versicherten verletzen, von vornherein verhindert wird; ein nachträgliches Einschreiten genügt nicht, weil die Gültigkeit der auf Grund solcher Materialien bereits abgeschlossenen Versicherungsverträge dadurch nicht berührt wird. Die vorgängige Prüfung liegt übrigens auch im Interesse der Versicherungsgesellschaften selbst; ihnen wäre schlecht gedient, wenn solche Dokumente, die in grossen Auflagen hergestellt und dem Geschäftsbetrieb zugrunde gelegt werden, kurz nach der Einführung wieder zurückgezogen werden müssten, weil sie von der Aufsichtsbehörde gewerbepolizeilich beanstandet würden.
Art. 4 VAG
wurde denn auch von Anfang an dahin ausgelegt, dass er eine Genehmigungspflicht aufstellt und dass die abgeänderten Materialien erst nach ihrer Genehmigung verwendet werden dürfen. Dahin ging nicht nur die Praxis der Aufsichtsbehörden während bald 70 Jahren, sondern auch die Auffassung der gesetzgebenden und richterlichen
BGE 80 I 66 S. 72
Behörden. So enthält die der Rechtsvorgängerin der Pax am 26.11.86 erteilte Bewilligung zum Geschäftsbetrieb u.a. folgende Bedingung: "Die in Art. 4 des Gesetzes vorgesehenen Veränderungen werden für die Schweiz erst wirksam nach ihrer Genehmigung durch den Bundesrat." Bei Erlass des Versicherungsvertragsgesetzes vom 2.4.08 ging der Gesetzgeber davon aus, dass das Aufsichtsgesetz die Prüfung und Genehmigung der allgemeinen Versicherungsbedingungen durch den Bundesrat vorsieht (s. Votum des Berichterstatters Scherrer im Ständerat, StenBull 1905 StR 312). Zu Unrecht wendet die Beschwerdeführerin ein, wenn die Genehmigungspflicht allgemein bestünde, so hätte ihre besondere Statuierung bezüglich der Abfindungswerte in
Art. 91 Abs. 3 VVG
keinen Sinn gehabt. In der Botschaft vom 2.2.04 erklärt der Bundesrat hiezu ausdrücklich, die allgemeinen Versicherungsbedingungen seien schon gemäss Aufsichtsgesetz dem Bundesrat zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen; nun werde ihm noch die weitere Aufgabe zugewiesen, von Fall zu Fall über die Angemessenheit der vom Versicherer vorgesehenen Abfindungswerte zu entscheiden (BBl 1904 I 329). Bei der Ordnung der Zuständigkeiten im BRB vom 17.11.14 wurde die Genehmigungspflicht ebenfalls als feststehend angesehen und deshalb bestimmt, welche Materialien durch das EJPD (Art. 12, Z. 10) und welche durch das EVA (Art. 20, Z. 4, 5 und 8) zu genehmigen seien. Gestützt hierauf hat das EVA seine Weisungen über die Vorlage der Materialien jeweils nach Rücksprache mit den Gesellschaften und mit deren Zustimmung erlassen. Zwar vermöchte weder eine an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung noch die Zustimmung der Gesellschaften eine gesetzwidrige Genehmigungspflicht zu begründen; doch zeigen jene Umstände, wie das Gesetz auch von den zunächst Beteiligten verstanden wurde. Aus diesem selbst, nämlich aus Art. 4 in Verbindung mit
Art. 2 VAG
, ergibt sich die Genehmigungspflicht in dem Sinne, dass die abgeänderten Materialien erst nach der gewerbepolizeilichen
BGE 80 I 66 S. 73
Zulassung durch die Aufsichtsbehörde verwendet werden dürfen ("Polizeiverbot mit Erlaubnisvorbehalt", FLEINER a.a.O.). In diesem Sinne hat auch das Bundesgericht in
BGE 76 I 242
von einer Genehmigungspflicht gesprochen. Ebenso ist in der Literatur immer wieder von Zulassung, Genehmigung und Genehmigungspflicht die Rede; alle diese Begriffe schliessen in sich, dass die Materialien nicht vorher verwendet werden dürfen. Ausdrücklich und eingehend vertritt diese Auffassung H. MEYER in Schweiz. Versicherungszeitschrift (SVZ) Jg. 19 S. 357 ff. Die von ihm zitierten Autoren sind mit einer Ausnahme der Ansicht, dass die Materialien der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung und nicht nur zur Kenntnisnahme zu unterbreiten sind. Einzig F. REICHENBACH stellt in SVZ Jg. 18 S. 301 die umgekehrte These auf und erklärt, die Aufsichtsbehörde habe keine Genehmigung oder Zulassung auszusprechen, sondern könne lediglich die ihr zur Kenntnis gebrachten Materialien aus gewerbepolizeilichen Gründen verbieten. Das steht aber, wie bereits dargetan wurde, im Widerspruch zur präventiven Aufgabe der Versicherungsaufsicht und zu einer sinngemässen Auslegung von
Art. 4 VAG
.
5.
Da sich die Genehmigungspflicht in dem vom EJPD geltend gemachten Sinne aus dem Versicherungsaufsichtsgesetze selbst ergibt, lässt sich die angefochtene Entscheidung direkt auf dieses stützen und braucht nicht untersucht zu werden, ob die Weisung des EVA vom 27.7.44 rechtsgültig ist. In dem hier allein noch streitigen Umfang - nämlich mit Bezug auf die Pflicht zur Vorlage der Materialien "vor ihrer Einführung", nicht aber "im Entwurf", und auf das Verbot der Verwendung vor der Genehmigung - geht übrigens aus dem Gesagten bereits hervor, dass sie sich im Rahmen des Gesetzes und der gestützt darauf vom Bundesrat dem EVA delegierten Befugnis hält.
Die Beschwerdeführerin hat zwar beiläufig auch die in der Weisung enthaltene Umschreibung der vorlagepflichtigen
BGE 80 I 66 S. 74
Materialien als "nicht über alle Zweifel erhaben" bezeichnet, aber nach dieser Richtung keinen Antrag gestellt. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet nicht der Umfang der Genehmigungspflicht, sondern nur ihr Inhalt, d.h. die Frage, ob die abgeänderten Materialien vor der Genehmigung im Geschäftsbetrieb verwendet werden dürfen oder nicht. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
daf4d03d-339a-4f5a-a294-82d2d14dd7b0 | Urteilskopf
99 V 177
55. Urteil vom 6. November 1973 i.S. Moumène gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 104, 105 und 132 OG
.
Umfang der Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts im Prozess um Versicherungsleistungen, den die Vorinstanz durch Nichteintretensentscheid erledigt hat (Erw. 2 b).
Art. 11 VwG.
- Form der Vertretungsvollmacht (Erw. 3).
- Bedeutung des Abs. 3 dieser Bestimmung (Erw. 3).
Art. 38 VwG.
Zustellung einer beschwerdefähigen Verfügung an die Partei persönlich statt an ihren Vertreter: Mangel, aus dem der Partei kein Nachteil erwachsen darf (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 99 V 177 S. 178
A.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern trat mit Entscheid vom 6. April 1973 auf eine vom seinerzeitigen Anwalt von Amar Moumène, Dr. R. S., gegen die Rentenverfügung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 6. April 1972 erhobene Beschwerde wegen Verspätung nicht ein. Gemäss Laufzettel sei die Verfügung dem Beschwerdeführer persönlich am 7. April 1972 als eingeschriebene Sendung per Post zugestellt worden. Die Klagefrist von 6 Monaten sei somit vom 8. April 1972 bis 8. Oktober 1972, bzw. weil dieses Datum auf einen Sonntag gefallen sei, bis 9. Oktober 1972 gelaufen. Die Behauptung von Dr. S., die Zustellung sei nicht vor dem 10. April 1972 erfolgt, sei falsch und die am 10. Oktober 1972 der Post übergebene Beschwerde somit verspätet.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Amar Moumène durch seinen neuen Anwalt, Fürsprecher R., beantragen, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 1973 sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 99 V 177 S. 179
Zur Begründung wird geltend gemacht, Dr. S. habe sich darüber ausweisen können, dass ihm die Rentenverfügung vom 6. April 1972 erst durch Postsendung vom 10. April 1972 eröffnet worden sei. Da dieser Anwalt den Versicherten schon in den vorhergehenden Verhandlungen vertreten habe, habe er in guten Treuen die Eröffnung an ihn für massgebend erachten können. Da durch Moumène Prozessdomizil bei seinem Anwalt verzeigt worden sei, habe dieser nicht damit rechnen müssen, dass eine den Fristenlauf in Gang setzende Verfügung an die Partei selbst und überdies zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen würde. Als massgebend müsse deshalb die Zustellung vom 10. April 1972 an Dr. S. betrachtet werden.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern weist darauf hin, dass Dr. S. nicht habe annehmen können, die Beschwerdefrist beginne mit der Zustellung einer Photokopie der Verfügung an ihn; dies um so weniger, als gemäss der Begleitnotiz die Übermittlung lediglich zu Handen der Akten erfolgt und die Anwaltsvollmacht erst vom 24. April 1972 (also nach Erlass der Verfügung) datiert sei; zudem sei auf dem Vollmachtsformular nicht ausdrücklich ein Zustellungsdomizil beim Anwalt vermerkt.
Die SUVA stellt den Antrag, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 1973 sei zu bestätigen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Beim vorinstanzlichen Entscheid handle es sich um eine anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 VwG, indem er "einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil" bewirke, nämlich die Feststellung der Klageverwirkung. Die hiefür geltende Beschwerdefrist von 10 Tagen sei vom Beschwerdeführer nicht eingehalten worden. Auch enthalte der Entscheid eine zutreffende und ausreichende Rechtsmittelbelehrung. In der Sache selbst treffe es zu, dass sich Dr. S. schon vor der Rentenzusprechung für die Interessen des Beschwerdeführers eingesetzt habe. Die von ihm eingereichte Vollmacht datiere aber vom 28. April 1972 und sei erst nach Zustellung der angefochtenen Rentenverfügung ausgefertigt und eingereicht worden. Der Agenturdienst der SUVA bei der PTT habe daher den Rentenbescheid richtigerweise dem Versicherten selber eröffnet. Dr. S. sei eine Kopie zugestellt worden, weil er telephonisch eine
BGE 99 V 177 S. 180
Photokopie verlangt habe. Er habe sich darüber im klaren sein müssen, dass die Eröffnung an seinen Klienten erfolgt und die Zustellung der Photokopie an ihn selber lediglich orientierungshalber geschehen sei. Anders wäre es nach Art. 11 Abs. 3 VwG nur, wenn sich Dr. S. schon vor der Rentenfestsetzung als bevollmächtigter Vertreter des Beschwerdeführers ausgewiesen hätte. Auch sei ferner das Zustellungsdomizil beim Anwalt an die Vorweisung einer rechtsgültigen Bevollmächtigung des Vertreters geknüpft. Das gehe aus dem Inhalt der Vollmacht hervor, wonach der Anwalt unter anderem ermächtigt werde, "Domizil zu erwählen". Ein Zustellungsdomizil beim Anwalt sei aber weder auf der Vollmacht noch in der vorhergehenden Korrespondenz ausdrücklich erwähnt. Die Beschwerde sei somit verspätet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Auffassung der Beschwerdegegnerin, beim angefochtenen Nichteintretensentscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern handle es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 VwG, kann nicht beigepflichtet werden. Zwischenverfügungen sind prozessleitende Verfügungen, "die das Verfahren bestimmend vorantreiben, aber nur mittelbar den Streitgegenstand angehen, diesen jedenfalls nicht abschliessend durch Rechtsspruch erledigen" (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 89). Der Nichteintretensentscheid wegen Verspätung des Rechtsmittels ist keine solche Zwischenverfügung, sondern vielmehr - im Sinne eines Prozessurteils - der instanzabschliessende Entscheid darüber, dass überhaupt kein Sachurteil zu ergehen hat.
Die Beschwerdefrist beträgt somit nach Art. 106 Abs. 1 OG 30 Tage. Sie wurde im vorliegenden Fall eingehalten. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, die bei ihr eingereichte Beschwerde sei verspätet erfolgt. Damit erhebt er die nach
Art. 104 lit. a OG
zulässige Rüge der Verletzung von Bundesrecht, denn die SUVA ist eine autonome eidgenössische Anstalt im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c VwG und untersteht insoweit diesem Gesetz. Die Frist zur Beschwerde gegen die Verfügungen der Anstalt ist eine bundesrechtliche Frist.
BGE 99 V 177 S. 181
b) Obschon die vorinstanzliche Beschwerde auf Versicherungsleistungen gerichtet war, geht es bei der Überprüfung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde um eine prozessrechtliche Frage, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt, sein Ermessen überschritten oder es missbräuchlich gehandhabt hat oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
3.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die in der Rechtsmittelbelehrung erwähnte 6monatige Frist zur Einreichung der Beschwerde mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung an den Versicherten persönlich oder erst an seinen Vertreter zu laufen begann.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bzw. ihre Agentur für das PTT-Personal schon lange Zeit vor Erlass der Rentenverfügung vom 6. April 1972 mit Dr. S. verkehrt hatte. Die schriftlich eingereichte Vollmacht datiert allerdings vom 28. April 1972.
Die Einreichung einer schriftlichen Vollmacht ist indessen keine notwendige formelle Voraussetzung dafür, dass jemand im Verwaltungsverfahren als Parteivertreter auftreten und von der Verwaltung als solcher anerkannt werden kann. Art. 11 Abs. 2 VwG erteilt der Behörde lediglich die Befugnis, den Vertreter aufzufordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen. Grundsätzlich ist somit auch eine mündliche oder durch konkludentes Handeln erteilte Vertretungsvollmacht gültig.
Nach dem Gesagten kann nicht zweifelhaft sein, dass die Beschwerdegegnerin bzw. ihr Agenturdienst Dr. S. als bevollmächtigten Vertreter des Beschwerdeführers betrachtete, obwohl eine schriftliche Vollmacht weder eingereicht noch verlangt worden war. Hätte die SUVA dies nicht vorausgesetzt, so hätte sie namentlich die erteilten medizinischen Auskünfte gar nicht geben und auch keine Akten edieren dürfen. Ebensowenig hätte sie Veranlassung gehabt, von Dr. S. Photokopien des Schriftenwechsels mit der Invalidenversicherung zu verlangen (Brief vom 24. Oktober 1969) und ihm eine Kopie der Rentenverfügung zu Handen der Akten zuzustellen (Begleitnotiz vom 10. April 1972).
BGE 99 V 177 S. 182
Gemäss Art. 11 Abs. 3 VwG macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft. Dieser Vorschrift ist die Beschwerdegegnerin nicht nachgekommen, wenn sie sich mit der Vorinstanz auf den Standpunkt stellt, die für den Fristenlauf massgebende Eröffnung sei jene vom 7. April 1972 an den Beschwerdeführer persönlich. Art. 11 Abs. 3 VwG ist nicht eine blosse Ordnungsvorschrift, von deren Einhaltung allenfalls ohne weitere Rechtsfolgen abgesehen werden darf. Vielmehr dient diese Bestimmung - im Interesse der Rechtssicherheit - dazu, allfällige Zweifel darüber zum vorneherein zu beseitigen, ob die Mitteilungen an die Partei selber oder an ihren Vertreter zu erfolgen haben, sowie um klarzustellen, welches die für einen Fristenlauf massgebenden Mitteilungen sein sollen.
Die Zustellung einer beschwerdefähigen Verfügung an die Partei persönlich anstatt an ihren Vertreter stellt somit eine mangelhafte Eröffnung dar, aus der laut Art. 38 VwG einer Partei kein Nachteil erwachsen darf. Als massgebliches Zustellungsdatum hat daher dasjenige der Zustellung der Verfügungskopie an Dr. S. zu gelten. Mithin ist die Beschwerde fristgemäss eingereicht worden.
Unerheblich ist, ob Dr. S. seinerzeit erkannt hat, bzw. nach den Umständen hätte erkennen müssen, dass die Beschwerdegegnerin die Zustellung an den Beschwerdeführer persönlich als die massgebende Eröffnung der Verfügung betrachtete und dass die Zustellung einer Kopie an ihn lediglich orientierungshalber erfolgte. Als Vertreter des Beschwerdeführers brauchte er sich die daraus für ihn resultierende Verkürzung der Beschwerdefrist nicht gefallen zu lassen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 1973 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
daf9c7c6-8cfa-4f3c-bbf0-9fc529bceaa7 | Urteilskopf
98 Ia 627
90. Urteil vom 13. Dezember 1972 i.S. Stricker, Rinklin und Mitbeteiligte gegen Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 85 lit. a OG
, kantonale Wahlen.
Anfechtung eines Validierungsbeschlusses des Grossen Rates von Basel-Stadt betreffend Grossratswahlen. Auslegung von § 33 Abs. 2 KV über die Amtszeitbeschränkung (Erw. 3 und 4). Rechtsgleichheit (Erw. 4 d). Ist der Grundsatz von Treu und Glauben gegenüber dem Wähler verletzt, wenn die Wahl einer Person nachträglich wegen Nichtwählbarkeit nicht validiert wird (Erw. 6)? | Sachverhalt
ab Seite 627
BGE 98 Ia 627 S. 627
A.-
§ 33 der Kantonsverfassung (KV) des Kantons Basel Stadt lautet:
"Die Amtsdauer der Mitglieder des Grossen Rates ist auf vier Jahre festgesetzt. Zwischenwahlen für erledigte Grossratsstellen sind jährlich einmal an einem gesetzlich zu bestimmenden Tage vorzunehmen.
Wer dem Grossen Rat ununterbrochen während dreier Amtsperioden angehört hat, ist für die nächstfolgende Amtsperiode nicht wählbar. Angebrochene Amtsperioden werden vollen Amtsperioden gleichgestellt."
B.-
Am 3., 4. und 5. März 1972 wurde im Kanton Basel-Stadt die Gesamterneuerungswahl der 130 Mitglieder des Grossen Rates für die Amtsperiode 1972-1976 durchgeführt. Die Staatskanzlei veröffentlichte die Ergebnisse im Kantonsblatt Nr. 23 vom 22. März 1972. Unter den dort als gewählt bezeichneten Personen befinden sich Dr. Ernst Stricker von der
BGE 98 Ia 627 S. 628
Liberal-demokratischen Bürgerpartei Basel-Stadt (Liste 3 des Wahlkreises Gross-Basel West) und Rudolf Rinklin von der Bürgerlichen Mittelstand- und Gewerbepartei Riehen (Liste 8 des Wahlkreises Riehen).
Am 16. März 1972 erhob Dr. Tilmann Wernle bei der Wahlprüfungskommission des Grossen Rates Einsprache und wies darauf hin, dass Dr. med. Ernst Stricker und Rudolf Rinklin bereits während der Amtsdauern 1960-1964, 1964-1968 und 1968-1972 dem Grossen Rat angehört hätten, weshalb sie gemäss § 33 Abs. 2 KV für die Amtsdauer 1972-1976 nicht als Mitglieder dieses Rates wählbar seien.
Auf Einladung der Wahlprüfungskommission prüfte das Justizdepartement diese Angaben. Dabei stellte es folgendes fest:
Dr. med. Ernst Stricker rückte im Januar 1963 in den Grossen Rat nach. Er verblieb darin bis zum Ende der Amtsdauer im April 1964. Ende März 1967 rückte er erneut nach und verblieb im Grossen Rat bis zum Ende der Amtsdauer im April 1968. Hierauf wurde er wiedergewählt und gehörte dem Kantonsparlament die ganze Amtsdauer 1968-1972 an.
Rudolf Rinklin rückte am Ende der Legislaturperiode 1952-1956 in den Grossen Rat nach und wurde bei der Gesamterneuerung von 1956 wiedergewählt. Er gehörte dem Rat die ganze Amtsdauer 1956-1960 an. 1960 wurde er zum zweiten Mal gewählt, doch verzichtete er im Dezember des gleichen Jahres auf das Grossratsmandat, nachdem er in den Engern Gemeinderat von Riehen gewählt worden war. Für die Amtsperiode 1964-1968 kandidierte er erneut für den Grossen Rat, und im Januar 1968, d.h. kurz vor der Gesamterneuerung, rückte er nach. Dem Kantonsparlament gehörte er hierauf die ganze Amtsdauer 1968-1972 an.
Die Zugehörigkeit der Genannten zum Grossen Rat während der letzten drei Amtsdauern lässt sich demnach wie folgt darstellen:
Amtsdauer: Stricker: Rinklin
1960-1964: 1 Jahr + 3 Monate: - 9 Monate
1964-1968: 1 Jahr -: 3 Monate
1968-1972: 4 Jahre: 4 Jahre
Total: 6 Jahre + 3 Monate: 5 Jahre
BGE 98 Ia 627 S. 629
Die Wahlprüfungskommission holte einen Bericht des Justizdepartements und ein Gutachten von Prof. Dr. Kurt Eichenberger ein. Das Justizdepartement kam in seinem Bericht vom 24. März 1972 zum Ergebnis, bei den beiden betroffenen Personen liege weder Sesselkleberei noch Missbrauch vor; es bestehe kein hinreichender Anlass, ihre Wahl nicht zu validieren. Prof. Eichenberger gelangte in seinem Gutachten zum gegenteiligen Schluss. Er erklärte, dass § 33 Abs. 2 KV keine Ansätze für eine differenzierte Behandlung darbiete, dass eine solche die Praktikabilität der Norm sehr stark erschweren würde und dass eine allenfalls erwünschte Korrektur vom Gesetzgeber ausgehen müsste.
Die Wahlprüfungskommission empfahl dem Grossen Rat einstimmig, die Einsprache von Dr. Tilmann Wernle gutzuheissen und die Wahl der Kandidaten Stricker und Rinklin nicht zu validieren. Der Grosse Rat folgte am 13. April 1972 diesem Antrag. Er stellte fest, dass die beiden Kandidaten für die Legislaturperiode 1972-1976 der Amtszeitbeschränkung unterständen, und er erklärte ihre Wahl vom 3./5. März 1972 für ungültig. An Stelle der Herren Stricker und Rinklin wurdenje die nächstfolgenden Kandidaten mit den höchsten Stimmenzahlen auf der Liste 3 des Wahlkreises Gross-Basel West und auf der Liste 8 des Wahlkreises Riehen als gewählt erklärt, und die Grossratswahlen wurden so bereinigt validiert (Kantonsblatt Nr. 29 vom 15. April 1972).
C.-
Gegen diesen Grossratsbeschluss vom 13. April 1972 haben Dr. Ernst Stricker (Beschwerdeführer I) und drei Mitbeteiligte (Beschwerdeführer II) sowie Rudolf Rinklin (Beschwerdeführer I) und acht Mitbeteiligte (Beschwerdeführer II) je eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der ersten Beschwerde wird beantragt, es sei der Validierungsbeschluss aufzuheben, soweit durch ihn der Kandidat Stricker als nicht wählbar erklärt wurde. Ferner wird verlangt, es sei Dr. Stricker im Wahlkreis Gross-Basel West auf der Liste 3 als gewählt zu erklären und der letzte der im Grossratsbeschluss vom 13. April 1972 als gewählt Erklärte als erster Nachrückender der Nichtgewählten zu bezeichenen; eventualiter sei der Fall zu neuer Beschlussfassung an den Grossen Rat zurückzuweisen.
In der zweiten Beschwerde wird ein analoges Begehren zugunsten des Rudolf Rinklin gestellt.
BGE 98 Ia 627 S. 630
Die Begründungen der beiden Beschwerden lauten gleich. Im wesentlichen wird folgendes ausgeführt:
a) Der Grosse Rat habe § 33 Abs. 2 KV unrichtig ausgelegt. Die Bestimmung bezwecke, der Sesselkleberei Einhalt zu gebieten. Niemand solle länger als 12 Jahre dem Grossen Rat angehören, ohne mindestens 4 Jahre auszusetzen. Der zweite Satz in § 33 Abs. 2 habe demgegenüber nur untergeordnete Bedeutung. Er stelle klar, dass in Fällen, wo ein Mitglied noch nicht 12 Jahre dem Rat angehört habe, in einer weitern Amtsperiode aber auf über 12 Jahre käme, die Wiederwahl unzulässig sei. Wer schon über 8 Jahre dem Grossen Rat angehört habe, könne daher ohne Unterbruch von mindestens 4 Jahren nicht neuerdings gewählt werden. Für Kandidaten mit 8 Amtsjahren oder weniger stelle sich das Problem überhaupt nicht. Dr. Stricker habe dem Parlament nur während rund 6 Jahren angehört. Die Annahme der Nichtwiederwählbarkeit sei bei ihm unhaltbar. Rudolf Rinklin habe in den 12 Jahren 1960-1972 dem Grossen Rat 7 Jahre nicht angehört.
b) Die Auslegung, die dem angefochtenen Validierungsbeschluss zugrunde liege, führe zu unhaltbaren Ergebnissen, die nicht dem Sinn des § 33 Abs. 2 KV entsprächen. Nach der Auslegung des Grossen Rates könnte die Nichtwiederwählbarkeit theoretisch schon eintreten bei jemandem, der in 12 Jahren gesamthaft nur drei Tage (in jeder Amtsperiode einen Tag) dem Grossen Rat angehört hätte. So aber dürfe die Ausnahmeregel des § 33 Abs. 2 KV nicht ausgelegt werden, sonst würde das passive Wahlrecht nahezu auf Null reduziert. Es ergäbe sich das groteske Resultat, dass einzelne Bürger nach 12 jähriger, andere aber nach nur 3tägiger Ratszugehörigkeit ausscheiden müssten. Die Beschwerdeführer machten daher subsidiär auch geltend, der angefochtene Beschluss verletze die Rechtsgleichheit. Diese Folge sei durch sachgerechte Auslegung des § 33 Abs. 2 KV vermeidbar.
c) Die Auffassung der Beschwerdeführer entspreche namentlich auch dem Wortlaut des § 33 Abs. 2 KV. Die Nichtwiederwählbarkeit trete erst ein, wenn jemand dem Grossen Rat "ununterbrochen" während dreier Amtsdauern angehört habe. Die gegenteilige Auslegung beachte den Ausdruck "ununterbrochen" nicht. Die vom Wortlaut abweichende Auslegung verstosse übrigens auch gegen Sinn und Zweck der Norm, nämlich, der "Sesselkleberei" Einhalt zu gebieten.
BGE 98 Ia 627 S. 631
d) Der Grosse Rat habe mit seinem Beschluss vom 13. April 1973 den § 33 Abs. 2 KV erstmals in der angefochtenen Weise ausgelegt. 1968 seien die Mandate von mindestens zwei Kandidaten validiert worden, die nach der neuen Auslegung nicht wählbar gewesen wären. Einer der beiden Kandidaten sei Rinklin selber gewesen, der schon 1956-1960 dem Grossen Rat angehört habe. Der angefochten Beschluss stehe demnach auch im Widerspruch zur bisherigen Praxis des Grossen Rates. Im übrigen handle es sich um einen Zufallsentscheid, der unter Zeitdruck zustande gekommen sei. Das absolute Mehr aller Grossratsmitglieder betrage 66 Stimmen, der Beschluss sei mit 58: 41 Stimmen bei 10 Enthaltungen gefasst worden. Es könne ihm deshalb nicht die Vermutung der Richtigkeit zukommen.
e) Die in beiden Beschwerden unter II aufgeführten Beschwerdeführer hätten für die Kandidaten Stricker oder Rinklin gestimmt. Diese Beschwerdeführer hätten aber ihre Stimmkraft anders eingesetzt, wenn sie von der Nichtwiederwählbarkeit der beiden Kandidaten Kenntnis gehabt hätten. Sie seien deshalb gegenüber andern Wählern, die für andere Kandidaten gestimmt hätten, benachteiligt. Ihr Vertrauen in die Wählbarkeit der Herren Stricker und Rinklin sei zu schützen. Dies umso mehr, als der Chef des Polizeidepartements in der Debatte im Grossen Rat anerkannt habe, sein Departement hätte die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 33 Abs. 2 KV abklären müssen.
D.-
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerden. Der Inhalt der Vernehmlassung ergibt sich, soweit nötig, aus den nachfolgenden Ausführungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Vereinigung der beiden Beschwerden.)
2.
Der Grosse Rat hat als erste und letzte kantonale Instanz entschieden. Die staatsrechtlichen Beschwerden sind daher zulässig. Auf die Begehren der Beschwerdeführer ist indessen nur insoweit einzutreten, als sie eine teilweise Aufhebung des angefochtenen Grossratsbeschlusses verlangen, nicht aber soweit sie darüber hinaus eine Validierung der Wahl der beiden Beschwerdeführer I und anderes mehr beantragen. Denn staatsrechtliche Beschwerden der vorliegenden Art sind
BGE 98 Ia 627 S. 632
rein kassatorischer Natur (
BGE 98 Ia 69
E. 2,
BGE 94 I 124
). Eine Ausnahme davon wäre nur dann zu machen, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht anders als mit einer sachbezogenen Anordnung des Bundesgerichts hergestellt werden könnte (
BGE 97 I 226
E. 1, 841 E. 1,
BGE 96 I 354
/55). Das trifft hier nicht zu. Würde die Beschwerde als begründet erklärt und der angefochtene Beschluss, soweit angefochten, aufgehoben, so würde der Zustand wiederhergestellt, wie er nach der Einsprache von Dr. Tilmann Wernle und vor dem Validierungsbeschluss des Grossen Rates bestanden hat. Der Grosse Rat hätte alsdann einen neuen Beschluss zu fassen und dabei den Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (
BGE 95 I 516
).
3.
Gestritten wird über die Auslegung des § 33 Abs. 2 der KV von Basel-Stadt. Dieser Text geht auf eine formulierte Verfassungsinitiative zurück, die am 11. September 1966 durch das Volk angenommen wurde, wiewohl der Regierungsrat und der Grosse Rat die Ablehnung des Initiativbegehrens beantragt hatten. Das Bundesgericht ist in der Überprüfung der Auslegung und Anwendung kantonalen Verfassungsrechts grundsätzlich frei. Es auferlegt sich nur insofern eine gewisse Zurückhaltung, als es im Zweifel über zwei mögliche Interpretationen sich derjenigen anschliesst, die vom obersten zur Auslegung der Verfassung berufenen kantonalen Organ - in der Regel dem Parlament - gegeben worden ist (
BGE 98 Ia 205
E. 3,
BGE 97 I 32
/33,
BGE 90 I 240
).
Stände der erste Satz von Absatz 2 des § 33 KV allein da, gäbe es wohl keinen Zweifel darüber, dass eine Person erst dann für eine Amtsperiode nicht mehr wiedergewählt werden dürfte, wenn sie dem Grossen Rat "ununterbrochen" drei Amtsperioden angehört hätte. Das hätte aber zur Folge, dass der Eintritt der vorübergehenden Nichtwiederwählbarkeit durch Unterbrüche in der Zugehörigkeit verhindert werden könnte. Zweifellos aus diesem Grunde bestimmt der zweite Satz von Art. 33 Abs. 2 KV, dass angebrochene Amtsperioden den vollen gleichgestellt seien. Damit soll offensichtlich die beschriebene Wirkung allfälliger Unterbrüche ausgeschlossen werden. Das zwingt aber zur Annahme, dass sich das Wort "ununterbrochen" auf die Aufeinanderfolge der Amtsperioden bezieht, wenn man nicht annehmen will, die KV sei in sich selbst widerspruchsvoll. Nach § 33 Abs. 2 KV soll daher für eine Amtsperiode vom Grossen Rat ausgeschlossen sein, wer ihm drei
BGE 98 Ia 627 S. 633
aufeinanderfolgende Amtsperioden angehört hat (so auch EICHENBERGER, S. 6 des Gutachtens), gleichgültig, ob einzelne Amtsperioden angebrochen waren oder nicht.
Dass das der Sinn und die Wirkung des nicht sorgfältig redigierten Initiativtextes sei, ist schon bei der von einer Kommission des Grossen Rates durchgeführten Vorprüfung der Initiative gesehen worden, ohne dass die extremen Auswirkungen vollständig erkannt worden wären. Im Bericht der Kommission an den Grossen Rat vom 26. September 1963 heisst es auf Seite 15:
"Wenn man sich mit einer Amtszeit von 12 Jahren, d.h. 3 vollen Amtsperioden, zur Not noch befreunden könnte, so bestehen anderseits grosse Bedenken in bezug auf die Auswirkungen des Postulates, dass angebrochene Amtsperioden vollen gleichgestellt werden sollen. Das heisst doch nichts anderes, als dass ein Mitglied, das Ende einer Amtsperiode in den Rat nachgerückt ist, nach etwas mehr als zwei vollen Amtsperioden, also nach etwas mehr als 8 Jahren, bereits wieder aus dem Rat ausscheiden muss."
Nun geht aber die Wirkung der Vorschrift, wie die hier streitigen Fälle zeigen, noch weiter. Sie kann auch Leute treffen, die überhaupt nie eine ganze Amtsperiode dem Rat angehört haben. Auch wenn man das von den Beschwerdeführern erwähnte extreme Beispiel - Zugehörigkeit zum Grossen Rat während je eines Tages in drei aufeinanderfolgenden Amtsperioden - als unrealistisch ablehnt, so muss doch anerkannt werden, dass schon die Zugehörigkeit von einigen Monaten in drei aufeinanderfolgenden Amtsperioden dazu führen kann, dass sich jemand in einer vierten Amtsperiode nicht mehr zur Wahl stellen darf. Das ist die Folge davon, dass die KV die Zugehörigkeit zum Parlament nicht nach Jahren, sondern nach Amtsperioden begrenzt. Diese Regelung mag als politisch unklug empfunden werden, schliesst aber nicht aus, dass die Verfassungsvorschrift so beobachtet wird, wie es ihr Wortlaut und Sinn gebieten. In einem Stadtstaat wie Basel, wo der Prozentsatz der zur Ausübung eines Grossratsmandates geeigneten Personen wohl grösser ist als anderswo, dürfte die strikte Einhaltung der Vorschrift auch kaum ernsthafte Nachteile zur Folge haben.
4.
Die Auslegung, die der Grosse Rat dem § 33 Abs. 2 KV gegeben hat, ist - wie gezeigt - nicht nur mit dem Text der Vorschrift vereinbar, sondern sie ist geradezu die einzig mögliche.
BGE 98 Ia 627 S. 634
Zu prüfen bleibt deshalb nur noch, ob einer der von den Beschwerdeführern genannten Gründe genüge, um im vorliegenden Fall von dieser Auslegung abzuweichen.
a) Soweit die Beschwerdeführer behaupten, die Auslegung des Grossen Rates verstosse gegen den Text des § 33 Abs. 2 KV, ist ihre Argumentation durch die vorstehenden Überlegungen bereits widerlegt. Die Beschwerdeführer reissen den Absatz 2 in Stücke, wobei der erste Satz die Hauptsache, der zweite nur eine minder wichtige Hilfsvorschrift enthalten soll. Sie interpretieren nicht den Text der KV, sondern das, was sie als Inhalt der KV gern hätten. Insbesondere gehen sie darüber hinweg, dass die KV die Zugehörigkeit des einzelnen Mitgliedes zum Grossen Rat nicht nach Jahren, sondern nach Amtsperioden beschränkt.
b) Der Versuch, den Text der KV durch deren ratio auszumanövrieren, schlägt fehl. Gewiss liegt der Vorschrift die Absicht zugrunde, die "Sesselkleberei" zu verunmöglichen. Aber darin erschöpft sie sich nicht. Es ging seinerzeit den Initianten ebensosehr darum, die Ratsmitglieder durch Beschränkung der Dauer ihrer Zugehörigkeit zum Parlament zu intensiverer Arbeit anzutreiben, die Ämterkumulation zu bekämpfen sowie die Aufstellung und Wahl neuer Kräfte, insbesondere durch Heranziehung des politischen Nachwuchses, zu fördern (vgl. die Berichte des Regierungsrates vom 8.3.1962 und der Grossratskommission vom 26.9.1963 zur Verfassungsinitiative).
Um die ratio gegen den Text ins Feld zu führen, hätten die Beschwerdeführer dartun müssen, dass der Text dem Zweck der Vorschrift zuwiderlaufe. Davon kann indessen keine Rede sein. Der Zweck der Vorschrift wird zweifellos erreicht, wenn auch auf eine Weise, die man im Einzelfall als unnötig hart erachten mag. Die Frage, ob sich der Zweck auch mit einer andern, weniger einschneidenden Regel hätte erreichen lassen, hätte sich der Verfassungsgeber stellen können und sollen. Es ist dies keinesfalls eine Frage, die den Richter zu einer Korrektur an der Verfassung veranlassen könnte.
c) Härten kommen im politischen Leben immer wieder vor. Durch den angefochtenen Beschluss hat aber der Grosse Rat das passive Wahlrecht der Kandidaten Stricker und Rinklin nicht "beinahe auf Null reduziert". Es ist lediglich für 4 Jahre aufgehoben worden, nachdem die erwähnten Personen im
BGE 98 Ia 627 S. 635
einen Fall über 6 Jahre, im andern Fall 5 Jahre dem kantonalen Parlament angehört haben.
d) Von den Beschwerdeführern wird subsidiär eine Verletzung der Rechtsgleichheit geltend gemacht, weil es nicht angehe, dass einzelne Grossräte erst nach 12 Jahren aus dem Grossen Rat ausscheiden müssten, während andere theoretisch nach nur 3 Tagen Zugehörigkeit für 4 Jahre nicht mehr wählbar seien.
Ob die Beschwerdeführer damit nur die Auslegung anfechten wollen, die der Grosse Rat der KV gegeben hat, oder aber die KV selber für den Fall, dass sie richtig ausgelegt wurde, kann der Beschwerde nicht mit Sicherheit entnommen werden. Nach der bisherigen, in der Wissenschaft allerdings angefochtenen Praxis prüft das Bundesgericht die Übereinstimmung eines kantonalen Verfassungssatzes mit der BV selbst dann nicht, wenn die diesbezügliche Beschwerde im Anschluss an eine Anwendungsverfügung erhoben wird (
BGE 83 I 181
E. 6,
BGE 89 I 398
; dazu AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I Nr. 585). Ob an dieser Praxis festzuhalten sei, braucht hier nicht erörtert zu werden; denn ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
liegt ohnehin nicht vor.
§ 33 Abs. 2 KV trifft jede Person, die sich bei den Wahlen in den Grossen Rat wiederholt um ein Mandat bewirbt. Wenn die direkt gewählten Personen die grössere Aussicht haben, drei ganze aufeinanderfolgende Amtsperioden dem Grossen Rat anzugehören, als ihre Mitbewerber, die bloss auf der Liste der Nachrückenden erscheinen, so ist das die Folge davon, dass jene in der Gunst der Wähler weiter vorn stehen als diese. Dass aber auch die direkt Gewählten betroffen werden können, zeigt der Fall des Rudolf Rinklin. 1960 hat er den Rat schon 9 Monate nach der Wahl aus eigenem Entschluss verlassen und sich damit die Möglichkeit einer längern Zugehörigkeit zum Parlament selber geschmälert.
In der Demokratie gibt es Gewählte und Nichtgewählte, und bei den Gewählten Leute mit verschieden langer Zugehörigkeit zu den Behörden. Wichtig ist nur, dass für alle Bewerber und alle Gewählten dieselben Kriterien der Wahl und der Wiederwählbarkeit angewandt werden. Ein solches, für alle mehrmals Gewählten einheitliches Kriterium enthält § 33 Abs. 2 der Basler KV. Von einer Verletzung der Rechtsgleichheit kann hier nicht die Rede sein.
BGE 98 Ia 627 S. 636
5.
Als selbständige Rüge machen die Beschwerdeführer geltend, mit dem angefochtenen Beschluss widerspreche der Grosse Rat seiner eigenen 1968 praktizierten Auslegung des § 33 Abs. 2 KV. Richtig ist, dass Rudolf Rinklin, der schon 1956-1960 im Grossen Rat gesessen hatte, diesem während der Amtsperiode 1968-1972 nicht hätte angehören dürfen. Änderungen einer als unrichtig erkannten Praxis verstossen indessen nicht gegen
Art. 4 BV
(
BGE 96 I 376
und dort erwähnte Entscheide). Ausserdem ist hier die Praxis gar nicht geändert worden. 1968 lag keine Wahleinsprache vor, wie sie Dr. Tilmann Wernle 1972 eingereicht hat, und da das Fehlen einer Einsprache zusammenfiel mit einer Unaufmerksamkeit der Wahlprüfungskommission, wurde die Frage, ob § 33 Abs. 2 KV dem einen oder andern Gewählten entgegenstehe, überhaupt nicht aufgeworfen. Dagegen ist sie im Anschluss an die Einsprache 1972 nicht nur für die Kandidaten Stricker und Rinklin, sondern für alle Gewählten geprüft worden. Dabei nahm man auch in Aussicht, entsprechende Untersuchungen künftig für alle Kandidaten von Amtes wegen anzustellen. Das ist in Ordnung.
6.
Schliesslich machen die in den beiden Beschwerden unter Ziffer II aufgeführten Beschwerdeführer geltend, sie hätten ihre Stimmkraft anders eingesetzt, wenn sie damit hätten rechnen müssen, dass die Kandidaten Stricker und Rinklin dem Grossen Rat während der Amtsdauer 1972-1976 nicht angehören dürften. Sie verlangen, in diesem guten Glauben geschützt zu werden.
Eine Pflicht der Behörden zur Beachtung des Rechtsirrtums des Bürgers besteht im allgemeinen dann, wenn der Bürger im Vertrauen auf Auskünfte oder Zusicherungen, die er von der zuständigen Amtsstelle erhalten hat und deren Unrichtigkeit er nicht ohne weiteres erkennen konnte, Dispositionen getroffen hat, die nicht mehr rückgängig zu machen sind (
BGE 98 Ia 432
E. 3,
BGE 96 I 15
/16 und dort erwähnte frühere Urteile; vgl. auch GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsrechtlicher Auskünfte und Zusagen, ZBl 71/1970 S. 449 ff.).
Im vorliegenden Fall ist den Beschwerdeführern nichts versprochen worden; sie wurden weder durch eine Auskunft noch durch eine ausdrückliche Zusicherung getäuscht. Eine andere Frage ist die, ob sie aus der blossen Tatsache, dass die Herren Stricker und Rinklin offiziell als Kandidaten zur Wahl zugelassen wurden, schliessen durften, die Wählbarkeit dieser Personen
BGE 98 Ia 627 S. 637
sei von den zuständigen Stellen überprüft worden und gegeben. Das setzte aber doch wohl voraus, dass die Behörden verpflichtet wären, im Vorwahlverfahren von Amtes wegen abzuklären, ob für jede vorgeschlagene Person die Wählbarkeitsvoraussetzungen vorliegen. Ob sich eine solche Pflicht aus § 40 des Gesetzes betreffend die Wahlen und Abstimmungen vom 9. März 1911 herauslesen lässt, wie das die Beschwerdeführer meinen, ist eher fraglich, wird doch in dieser Bestimmung das Polizeidepartement lediglich beauftragt, dafür zu sorgen, dass ein Kandidat nicht auf mehreren Wahlvorschlägen erscheint. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Käme man nämlich zum Schluss, es bestehe tatsächlich eine solche amtliche Pflicht zur Prüfung der Wählbarkeitsvoraussetzungen und der Wähler sei im vorliegenden Fall hinsichtlich der Wählbarkeit der Herren Stricker und Rinklin getäuscht worden, könnte das gleichwohl nicht - gleichsam zur Wiederherstellung des verletzten Vertrauens der Wähler - zur Validierung der Wahl der beiden Kandidaten führen, wie das mit den Beschwerden angestrebt wird. Vielmehr müsste eine solche Täuschung des Wählers die Kassation der Grossratswahlen selbst (oder jedenfalls eines Teils derselben) zur Folge haben. Ein Rechtsbegehren, das auf die Kassation der Wahlen ginge, haben die Beschwerdeführer aber nicht gestellt. Somit braucht nicht weiter untersucht zu werden, ob sie in ihrem berechtigten Vertrauen auf die Wählbarkeit der Herren Stricker und Rinklin verletzt worden seien.
Die Beschwerden erweisen sich demnach in allen Punkten als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
db04f0d0-5b16-442b-a924-c9216a2bb588 | Urteilskopf
101 IV 53
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Mai 1975 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 251 StGB
.
Steuerstrafrecht.
Urkundenfälschung zur Steuerhinterziehung ist nicht nach kantonalem bzw. eidgenössischem Steuerstrafrecht, sondern nach
Art. 251 StGB
zu beurteilen, wenn die Urkunde objektiv auch andern als steuerlichen Zwecken dient, was bei der Buchhaltung zutrifft (Erw. 1b).
Dass die Buchfälschung in einer Einmann-AG geschieht und die Bilanz nicht berührt, ändert nichts an der Anwendbarkeit des
Art. 251 StGB
(Erw. 1c).
Konkurrenz von
Art. 251 StGB
und Steuerstrafrecht? (Frage offengelassen; Erw. 2).
Die Absicht, die Steuerbehörden zu täuschen, genügt nach
Art. 251 StGB
(Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 101 IV 53 S. 54
A.-
1. A. ist einziger Verwaltungsrat der I. AG, in welcher Eigenschaft er jeweils die Bilanzen und die Gewinn- und Verlustrechnungen der Gesellschaft unterzeichnete. In seinem Büro wurde auch die Buchhaltung der I. AG geführt.
S. ist Verwaltungsrat der P. AG, Revisions- und Treuhandgesellschaft, die bis 1966 Kontrollstelle der I. AG war. S. erstellte überdies jeweils auf Grund der durch A. vorgenommenen Einzelbuchungen das Hauptbuch der I. AG.
Am 27. Juli 1961 beauftragte die I. AG die Schweiz. Bankgesellschaft, dem I. R. Trust in Vaduz, zulasten des Baukredites "L", einen Betrag von Fr. 20'140.-- zu überweisen. Zur Begründung dieser dem Immobilienkonto der I. AG belasteten Zahlung wurden in der Folge der Eidg. Steuerverwaltung zwei Fakturen des I. R. Trusts vom 24. Juli 1961 von Fr. 9'895.-- und Fr. 10'245.-- "für Isoliermaterial und mit Berechnung gemäss Lieferscheinen im Jahre 1959 (bzw. 1960) für Block 4 (bzw. Block 5) 'L'" vorgelegt, ferner entsprechende Lieferscheine und Kostenverteiler. Im Verlaufe einer von der Eidg. Steuerverwaltung durchgeführten Untersuchung gab A. zu, dass sowohl die beiden Fakturen des I. R. Trusts wie die Kostenverteiler und Lieferscheine fiktiv seien. Er und später auch S. erklärten, diese Unterlagen seien erstellt worden, um effektive Zahlungen an eine Person belegen zu können, deren Name nicht preisgegeben werden dürfe.
Die Eidg. Steuerverwaltung erliess Strafverfügungen wegen Hinterziehung von Couponabgaben und Verrechnungssteuern gegenüber A. und wegen Gehilfenschaft zu diesen Delikten gegen S.
2. Die I. AG hatte in ihren Jahresabschlüssen zulasten
BGE 101 IV 53 S. 55
der Erfolgsrechnung 1962 einen Betrag von Fr. 25'000.-- und zulasten derjenigen des Jahres 1963 einen solchen von Fr. 175'000.-- abgeschrieben und zur Begründung den Verlust eines der W. AG gewährten Darlehens von Fr. 200'000.-- geltend gemacht. Sie belegte den behaupteten Verlust gegenüber den Steuerbehörden mit verschiedenen Akten.
Am 5. Februar 1966 eröffnete der inzwischen neu bestellte Vertreter der I. AG der Eidg. Steuerverwaltung, dass A. vom Verlust von Fr. 200'000.-- Fr. 180'000.-- wieder eingebracht und als Salärzahlung für die Jahre 1958-1963 bezogen habe, ohne bei der I. AG eine Ein- und Ausgangsbuchung vorzunehmen. Die Eidg. Steuerverwaltung bestrafte A. wegen Hinterziehung von Couponabgaben und Verrechnungssteuern, S. wegen Gehilfenschaft zu diesen Delikten. A. unterzog sich der Strafverfügung. S. verlangte gerichtliche Beurteilung und wurde am 5./6. Februar 1970 vom Bezirksgericht St. Gallen der Gehilfenschaft zur Hinterziehung von Verrechnungssteuern schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 15'000.-- bestraft.
3. In einem von der kantonalen Steuerverwaltung St. Gallen aufgrund dieser beiden Tatbestände gegen die I. AG und gegen S. durchgeführten Verfahren hatte die I. AG Fr. 155'966.05 an Nach- und Strafsteuern sowie Bussen zu bezahlen. Gegen S. erliess die kantonale Steuerverwaltung am 4. Januar 1967 eine Steuerbussenverfügung über Fr. 5'000.-- wegen Mithilfe zu der von der I. AG begangenen Steuerhinterziehung. Eine Einsprache des S. wurde von der kantonalen Steuerverwaltung abgewiesen, während die Verwaltungsrekurskommission den gegen die Abweisung der Einsprache erhobenen Rekurs guthiess, aber zur Auffassung gelangte, das Vorgehen des S. sei nicht nur als Teilnahme oder Begünstigung, sondern als Mitwirkung bei den Steuerdelikten der I. AG zu werten. Sie erstattete deshalb Strafanzeige beim Untersuchungsrichteramt St. Gallen. Dieses eröffnete eine Strafuntersuchung wegen Steuerbetrugs und Urkundenfälschung, in die später auch A. einbezogen wurde.
B.-
Am 6. Dezember 1973 sprach das Bezirksgericht St. Gallen die beiden Angeklagten von der Anklage des Steuerbetrugs zufolge Verjährung und von derjenigen der wiederholten Urkundenfälschung mangels Beweises des subjektiven Tatbestandes frei.
BGE 101 IV 53 S. 56
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach demgegenüber A. und S. am 10. Juli 1974 der wiederholten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte beide zu je drei Monaten Haft unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Von beiden Verurteilten eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden hat das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 6. Februar 1975 abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.
C.-
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache zur Freisprechung eventuell zur Neubeurteilung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
I.1.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Vorinstanz in der kaufmännischen Buchhaltung mit Recht eine Urkunde im Sinne des StGB gesehen habe. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, deren Fälschung sei nach
Art. 335 Ziff. 2 StGB
ausschliesslich durch die dem kantonalen Recht vorbehaltenen Normen zu ahnden, wenn sie lediglich zu steuerrechtlichen Zwecken erfolgt sei. Das Kantonsgericht habe angenommen, die Buchhaltung habe nicht nur Steuerzwecken gedient; es sei möglich gewesen, dass durch die Urkunde ausser dem Fiskus auch Dritte getäuscht worden seien. Diese Auffassung halte nicht stand. Der Beschwerdeführer sei Alleinaktionär und Alleineigentümer der I. AG und damit auch der alleinige Betroffene der Aktiven und Passiven der Gesellschaft gewesen. Irgendein anderer Aktionär habe nicht geschädigt werden können. Es habe auch eine bloss potentielle Gefahr einer Schädigung etwa für den Fall eines späteren Verkaufs von Aktien nicht bestanden, weil die Bilanz durch die beiden umstrittenen Buchungen in ihrer Richtigkeit nicht berührt worden sei.
a) Vorab ist festzustellen, dass dem Beschwerdeführer von den Steuerbehörden nicht nur Hinterziehung von Gemeinde- und Kantonssteuern zur Last gelegt wurde, sondern auch eine solche von Stempelabgaben auf Coupons, von Verrechnungssteuern und Wehrsteuern. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage der Anwendbarkeit von
Art. 251 StGB
beurteilt
BGE 101 IV 53 S. 57
sich daher nicht nur im Verhältnis zum kantonalen Steuerstrafrecht (
Art. 335 Ziff. 2 StGB
), sondern auch im Verhältnis zum Fiskalrecht des Bundes.
b) Was
Art. 335 Ziff. 2 StGB
anbelangt, hat der Kassationshof aus dieser Bestimmung gefolgert, dass das kantonale Steuerstrafrecht als Sonderrecht dem gemeinen Strafrecht vorgeht und für dessen Anwendung keinen Raum lässt, sofern die Tat ausschliesslich begangen wurde, um kantonale Steuervorschriften zu umgehen (
BGE 81 IV 170
,
BGE 84 IV 167
,
BGE 91 IV 192
,
BGE 92 IV 45
). Es wurde jedoch hervorgehoben, dass dort, wo der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung zukommt, wie das bei der kaufmännischen bzw. der privaten Buchhaltung der Fall ist, diese objektive Bestimmung der Urkunde (
BGE 79 IV 163
) massgebend ist und nicht das Motiv des Täters. Auch hat das Bundesgericht diese für die kantonalen Steuern gültigen Grundsätze in gleicher Weise für anwendbar erklärt, wenn die Herstellung oder der Gebrauch gefälschter Urkunden dazu bestimmt ist, Bundessteuern zu hinterziehen (
BGE 81 IV 169
,
BGE 92 IV 45
).
c) Es steht fest, dass der Beschwerdeführer zwei Buchfälschungen vorgenommen hat. Da die kaufmännische Buchhaltung von Gesetzes wegen und zum vorneherein zum Beweis zivilrechtlicher Verhältnisse geführt werden muss (
BGE 91 IV 192
, 92 IV 47 i.f.), handelt es sich somit nicht um eine Urkundenfälschung, die nach den obgenannten Grundsätzen ausschliesslich nach kantonalem Steuerstrafrecht oder Bundesfiskalrecht zu ahnden wäre. Vielmehr ist
Art. 251 StGB
anwendbar, sofern die Merkmale dieses Tatbestandes erfüllt sind.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer Alleinaktionär und damit die Schädigung eines andern Aktionärs ausgeschlossen war, ist ebenso unbehelflich wie die Tatsache, dass im Falle eines Verkaufs von Aktien der Käufer angeblich nicht hätte geschädigt werden können, weil die Buchfälschungen die Bilanz nicht berührt hätten. Diese Einwände verkennen, dass an einer der Vorschrift des
Art. 959 OR
genügenden Buchführung nicht bloss andere Aktionäre interessiert sind, sondern auch Dienstpflichtige (
Art. 322a Abs. 2 OR
) sowie Gläubiger und Schuldner des Unternehmens (HIS, Kommentar, N 14 und 18 zu
Art. 957 OR
). Deshalb sieht denn auch
Art. 963 OR
vor, es könne, wer zur Führung von Geschäftsbüchern
BGE 101 IV 53 S. 58
verpflichtet ist, im Falle von Streitigkeiten, die das Geschäft betreffen, zur Vorlegung seiner Geschäftsbücher angehalten werden, soweit ein berechtigtes Interesse nachgewiesen wird und der Richter die Vorlegung für die Beweisführung als notwendig erachtet.
I.2.
A. macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die Frage der Gesetzeskonkurrenz nicht richtig behandelt. Er sei nämlich bereits in Anwendung von Art. 12 CG, 15 VStB und 129 WStB wegen Hinterziehung der entsprechenden Abgaben rechtskräftig bestraft worden. Nach diesen Bestimmungen sei strafbar, wer durch unwahre Angaben oder auf andere Weise sich in betrügerischer Absicht einen Steuervorteil beschaffe oder wer verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden verwende. Er sei daher bereits aufgrund von Normen abgeurteilt worden, welche die Tat nach allen Seiten abgälten. Die Anwendung von
Art. 251 StGB
sei damit ausgeschlossen.
Wie bereits ausgeführt, ist im vorliegenden Fall
Art. 251 StGB
anzuwenden, weil die gefälschte Urkunde von Gesetzes wegen und zum vorneherein zum Beweis zivilrechtlicher Verhältnisse geführt werden musste, also objektiv nicht ausschliesslich für steuerrechtliche Zwecke bestimmt war, was aber der Fall sein müsste, um die Anwendung des gemeinen Strafrechtes auszuschliessen. Es könnte sich deshalb höchstens fragen, ob zusätzlich zum
Art. 251 StGB
Fiskalstrafrecht zur Anwendung kommen kann oder nicht. Die Frage muss hier indessen offen bleiben, weil die steuerstrafrechtlichen Verfügungen in Rechtskraft erwachsen sind und es deshalb für den Kassationshof so oder anders bei ihnen bleiben muss. Sollte übrigens der Beschwerdeführer zu Unrecht schon nach den Bestimmungen des CG, des VStB und des WStB bestraft worden sein, so könnte dieser Fehler ohnehin nicht durch einen anderen, nämlich die Nichtanwendung von
Art. 251 StGB
, der von Rechts wegen Platz greifen muss, ausgeglichen werden (unveröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1965 i.S. K. und W.).
I.3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz ferner vor, sie irre in bezug auf den subjektiven Tatbestand des
Art. 251 StGB
. Urkundenfälschung schliesse den Willen in sich, von der Fälschung zur Täuschung eines andern Gebrauch zu machen. Das bedeute auf den vorliegenden Fall bezogen, dass eine Urkundenfälschung nur gegeben sei, wenn im Zeitpunkt
BGE 101 IV 53 S. 59
der Tat seitens des Beschwerdeführers der Wille bestanden habe, von der Fälschung nicht nur gegenüber den Steuerbehörden, sondern auch gegenüber Dritten Gebrauch zu machen. Diesen Willen habe er nie gehabt und die Vorinstanz habe das Gegenteil auch nicht behauptet. Tatsächlich hätte er einen solchen Willen gar nicht haben können, weil nicht ersichtlich sei, wen er überhaupt ausser den Steuerbehörden hätte täuschen können.
a) Dem Beschwerdeführer ist dahin beizupflichten, dass zum subjektiven Tatbestand der Urkundenfälschung nicht genügt, dass der Täter willentlich eine Schrift fälscht, von der er weiss, dass sie geeignet oder bestimmt ist, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen, sondern dass es überdies der Täuschungsabsicht bedarf, der Täter muss den unrechtmässigen Vorteil bzw. die Schädigung mittels der Täuschung anstreben.
Art. 251 StGB
ist zum Schutz von Treu und Glauben im Verkehr erlassen worden. Dieses Rechtsgut wird jedoch nur gefährdet, wenn der Täter mit dem Willen fälscht, das Falsifikat zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen, es als echt zu verwenden (
BGE 95 IV 73
Erw. 3,
BGE 100 IV 182
).
b) Diesbezüglich stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe mit dem Übertrag des um Fr. 20'140.-- verfälschten Saldos der Baurechnung "L" in die Buchhaltung unzulässigerweise eine Senkung des buchmässigen Geschäftsgewinns der I. AG beabsichtigt, womit die steuerliche Belastung niedriger ausgefallen sei. Dass seine Absicht nur auf Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils gerichtet gewesen sei, ändere nichts; denn auch das sei ein Vorteil im Sinne des Gesetzes. Des weiteren seien die fiktiven Rechnungen auch deshalb erstellt worden, um den unbekannten Geldempfänger nicht den Steuerbehörden auszuliefern.
Damit ist - was die Fr. 20'140.-- anbelangt - ausser der Vorteilsabsicht auch die Täuschungsabsicht verbindlich festgestellt. Dass eine Täuschung der Steuerbehörden beabsichtigt war, genügt vollauf, auch wenn der Täter nicht nach den steuerstrafrechtlichen Normen, sondern nach
Art. 251 StGB
beurteilt wird (
BGE 91 IV 191
und das unveröffentlichte Urteil i.S. K. und W. vom 17. Dezember 1965). | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2 | Urteilskopf
134 I 153
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Erziehungsrat des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_704/2007 vom 1. April 2008 | Regeste
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 BV
;
Art. 95 lit. a BGG
; Kognition des Bundesgerichts bei der Verhältnismässigkeitsprüfung von kantonalrechtlichen Anordnungen.
Ausserhalb von Grundrechtseingriffen (
Art. 36 Abs. 3 BV
) schreitet das Bundesgericht wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebots nur dann ein, wenn die kantonalrechtliche Anordnung offensichtlich unverhältnismässig ist und damit gleichzeitig gegen das Willkürverbot verstösst (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 134 I 153 S. 154
X., geboren 1988, trat auf Beginn des Schuljahres 2005/2006 in die Wirtschaftsmittelschule K. ein. Am 14. Februar 2006 sprach der Rektor gegen ihn wegen Störung des Unterrichts, Fussballspielen mit einer Plastikflasche sowie wiederholtem Vergessen von Hausaufgaben einen schriftlichen Verweis aus. Am 25. Mai 2006 erliess die Rektoratskommission eine bis Ende des Schuljahres 2005/2006 befristete Androhung des Schulausschlusses (Ultimatum) gegen X. Als Gründe für diese Disziplinarmassnahme wurden u.a. die Wegweisung aus einer Französischstunde infolge Störung des Unterrichts sowie Sachbeschädigungen (Flecken auf einer weissen Wand durch hingeworfene Kautabakkügelchen) genannt. Bis zum Ablauf dieses Ultimatums verhielt sich X. darauf korrekt.
Im Schuljahr 2006/2007 kam es bei X. erneut zu Fehlverhalten (mehrmalige Störung des Unterrichts durch Schwatzen und Schreiben von SMS und darauf folgende Ausschlüsse aus dem Unterricht; häufiges Vergessen des Unterrichtsmaterials), worauf die Rektoratskommission am 8. Januar 2007 wiederum ein bis zum Ende des Schuljahres befristetes Ultimatum aussprach. Diese Androhung war - wie schon die vorangegangene - in die Form einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung gekleidet und blieb unangefochten. In der Folge kam es zu erneuten Vorfällen ("Fast-Einschlafen" im Unterricht wegen Übermüdung nach einem Eishockeymatch; Weigerung, nach einer Unterrichtsstörung das Schulzimmer zu verlassen; Benützung eines unerlaubten Hilfsmittels bzw. "Spicken" während einer Prüfung), worauf die Rektoratskommission und die Klassenkonferenz am 9. Juli 2007 dem Erziehungsrat des Kantons St. Gallen den Antrag stellten, X. aus der Schule auszuschliessen. Nachdem sich der Betroffene durch seinen Rechtsvertreter dazu hatte äussern können, beschloss der Erziehungsrat am 29./30. August 2007 den Schulausschluss von X. Eine von Letzterem hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 5. November 2007 ab.
Nachdem die Vereinigung sämtlicher Abteilungen im Sinne der nachstehenden Erwägungen entschieden hat, mit welcher Kognition im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit zu prüfen ist, wenn die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts ausserhalb von Grundrechtseingriffen in Frage steht, weist das Bundesgericht die von X. gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
BGE 134 I 153 S. 155
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Art. 47 des Mittelschulgesetzes des Kantons St. Gallen vom 12. Juni 1980 (MSG; sGS 215.1), der die gesetzliche Grundlage der Disziplinarordnung an staatlichen Mittelschulen darstellt, umschreibt in Abs. 1 die Disziplinarfehler wie folgt: Vernachlässigung von Schülerpflichten (lit. a), Verletzung der Schulordnung (lit. b) sowie Verhalten in Schule und Öffentlichkeit, das mit der Zugehörigkeit zur Mittelschule nicht vereinbar ist (lit. c). Gemäss Abs. 2 können für derartige Regelverstösse als schwerste Disziplinarmassnahmen der Ausschluss aus der Schule (durch den Erziehungsrat; lit. b) und die befristete Androhung des Schulausschlusses (durch die Rektoratskommission; lit. a) verfügt werden. Diese Disziplinarordnung wird durch Art. 30 bis Art. 37 der Mittelschulverordnung vom 17. März 1981 (MSV; sGS 215.11) näher ausgeführt.
Art. 33 MSV
bestimmt für die Zumessung der Disziplinarsanktion, dass sich diese "nach den Beweggründen, dem Mass des Verschuldens, dem bisherigen Verhalten an der Schule sowie nach Umfang und Bedeutung der gestörten oder gefährdeten Interessen" zu richten hat.
3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, der gegenüber ihm verfügte Schulausschluss verstosse gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
; vgl.
BGE 127 I 60
E. 5a S. 70). Unter dem Vorwand, sämtliche Disziplinarfehler seien nicht als schwer zu betrachten, sei die Durchführung einer förmlichen Disziplinaruntersuchung - in deren Rahmen der massgebende Sachverhalt hätte abgeklärt und auch entlastende Momente hätten festgehalten werden müssen - umgangen worden. Alsdann sei dennoch die schwerstmögliche Massnahme angeordnet worden, was in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe: Ein Schüler, der einen schweren Disziplinarfehler begangen habe, komme in den Genuss einer Disziplinaruntersuchung, bei welcher der Sachverhalt sorgfältig untersucht und auch entlastende Elemente berücksichtigt würden, während ein Schüler, dem nur leichte oder mittelschwere Disziplinarfehler vorgeworfen würden, insoweit schlechter gestellt sei, als er ohne Disziplinaruntersuchung von der Schule gewiesen werden könne.
3.3
Mit dieser Argumentation lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass er seine jüngsten Verfehlungen, die zum Schulausschluss geführt haben, während der "Bewährungsfrist" eines Ultimatums begangen hat. Die entsprechende Androhung des Schulausschlusses enthielt nicht nur einen schweren Tadel für sein bisheriges
BGE 134 I 153 S. 156
Fehlverhalten, sondern hatte zugleich die rechtliche Wirkung, dass während der festgelegten Frist schon geringfügige neue Disziplinarfehler den Schulausschluss nach sich ziehen konnten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. Mai 1978, E. 1a, publ. in: ZBl 79/1978 S. 508). Das betreffende Ultimatum ist am 8. Januar 2007 in Verfügungsform ausgesprochen worden und unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Einwendungen über die Berechtigung dieser Massnahme können deshalb grundsätzlich nicht mehr gehört werden.
3.4
Es steht weiter fest, dass der Beschwerdeführer während der Bewährungsfrist des fraglichen Ultimatums erneut negativ aufgefallen ist, indem er während einer Prüfung ein unerlaubtes Hilfsmittel benutzte und sich nach einer Unterrichtsstörung weigerte, das Schulzimmer zu verlassen. Wie diese beiden Verfehlungen für sich allein gesehen disziplinarrechtlich zu gewichten und zu sanktionieren wären, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Das erwähnte Verhalten verstiess jedenfalls - was auch dem Beschwerdeführer bewusst sein musste - selbst bei Berücksichtigung der von ihm hervorgehobenen Umstände klar gegen die Disziplinarordnung. Weil er die fraglichen Regelverstösse während eines laufenden Ultimatums beging, konnten ihn die Schulbehörden des Kantons St. Gallen - der vorangegangenen förmlichen Androhung entsprechend - von der Schule ausschliessen, ohne dadurch
Art. 9 BV
zu verletzen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar gewesen wäre oder den berührten Interessen allenfalls gar besser gerecht geworden wäre, ist unter dem Gesichtswinkel des hier angerufenen Willkürverbots ohne Belang. Wenn die kantonalen Schulbehörden die ihnen zur Sicherung eines geordneten und effizienten Lehrbetriebs zustehende Disziplinargewalt konsequent handhaben und einen Schüler, der trotz wiederholter Androhungen immer wieder den Lehrbetrieb stört, von der Schule weisen, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar und willkürlich.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer beruft sich neben dem Willkürverbot ausdrücklich auch auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der zwar in
Art. 5 Abs. 2 BV
verankert ist, aber bloss ein verfassungsmässiges Prinzip und kein Grundrecht darstellt (HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, N. 18 zu Art. 98 und N. 7 zu
Art. 116 BGG
). Seine Anrufung war deshalb bisher im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur in Verbindung mit einem besonderen Grundrecht möglich (
BGE 125 I 161
E. 2b S. 163 mit Hinweisen), während mit einer - der Durchsetzung
BGE 134 I 153 S. 157
des öffentlichen Bundesrechts dienenden - Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips unmittelbar geltend gemacht werden konnte (vgl. etwa
BGE 122 II 433
E. 2a S. 435;
BGE 116 Ib 353
E. 2b S. 356 f.). Auch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erlaubt es heute, das Verhältnismässigkeitsprinzip - als Grundsatz des Bundes(verfassungs)rechts (vgl.
Art. 95 lit. a BGG
) - direkt und unabhängig von einem Grundrecht anzurufen (SEILER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 95 BGG
).
4.2
In der Lehre wird diesbezüglich teils postuliert, dass das Bundesgericht im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit des angefochtenen Akts grundsätzlich mit freier Kognition zu prüfen habe (so BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur neuesten Entwicklung des Verhältnismässigkeitsprinzips, in: Mélanges Pierre Moor, Bern 2005, S. 607 f.). Dem ist beizupflichten, soweit die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht, zumal die Rechtskontrolle des Bundesgerichts hier gleich weit reicht wie bisher bei der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Hingegen sind dem Bundesgericht bei der Kontrolle kantonaler Akte unter dem Gesichtswinkel des in
Art. 5 Abs. 2 BV
verankerten allgemeinen Verhältnismässigkeitsgebots Grenzen gesetzt.
4.2.1
Das leuchtet vorab ein, wenn - ausserhalb des Schutzbereichs eines Grundrechts - die "Verhältnismässigkeit" eines kantonalen Gesetzes bzw. eines generell-abstrakten Erlasses zu beurteilen ist. Auch wenn der Geltungsbereich des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht auf die Überprüfung von Grundrechtseingriffen (vgl.
Art. 36 Abs. 3 BV
) beschränkt ist, verliert es ausserhalb dieses Bereichs doch an Aussagekraft. Dem kantonalen Gesetzgeber steht, soweit er nicht durch Grundrechte eingeschränkt ist, ein Gestaltungsspielraum zu, den der Verfassungsrichter zu respektieren hat. Eine Intervention des Bundesgerichts gestützt auf
Art. 5 Abs. 2 BV
kann hier nur gerechtfertigt sein, wenn das Gebot der Verhältnismässigkeit ganz offensichtlich missachtet worden ist und damit zugleich ein Verstoss gegen das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
vorliegt.
4.2.2
Einer generellen freien Prüfung der Verhältnismässigkeit stehen aber auch bei der Anwendung kantonalen Rechts gewichtige Gründe entgegen. Die speziellen Grundrechtsgarantien und die in
Art. 36 BV
für Einschränkungen derselben aufgestellten Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) würden verwässert und verlören letztlich den ihnen
BGE 134 I 153 S. 158
zugedachten Sinn, wenn eine gleichartige Kontrolle gegenüber sämtlichen staatlichen Anordnungen schon gestützt auf die entsprechenden allgemeinen Grundsätze in
Art. 5 Abs. 1 und 2 BV
erwirkt werden könnte. Zu beachten ist weiter, dass die Verletzung einfachen kantonalen Gesetzesrechts, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, keinen Beschwerdegrund darstellt (vgl.
Art. 95 BGG
). Die unrichtige Anwendung kantonalen Rechts kann (ausserhalb von schweren Grundrechtseingriffen) nur über das Willkürverbot erfasst werden. Die in dieser Beschränkung zum Ausdruck kommende Rücksicht auf die föderalistische Staatsstruktur spricht dafür, bei der Anwendung kantonalen Rechts auch die Frage der Verhältnismässigkeit nur auf allfällige Grundrechtsverletzungen hin - d.h. ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots - zu prüfen (im gleichen Sinne: JÖRG PAUL MÜLLER, Grundlagen, Zielsetzung und Funktionen der Grundrechte, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Heidelberg 2004, S. 25 Fn. 62 i.f.; MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 255 f.; zur ähnlichen Problemlage bezüglich des in
Art. 5 Abs. 1 BV
als verfassungsmässiger Grundsatz enthaltenen Legalitätsprinzips: vgl. Urteil 2C_212/2007 vom 11. Dezember 2007, E. 3.1). Es war denn auch mit der Integration der bisherigen staatsrechtlichen Beschwerde in die Einheitsbeschwerde keine Erweiterung der bundesgerichtlichen Prüfungsbefugnis gegenüber kantonalrechtlichen Anordnungen beabsichtigt (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4236 f.).
4.3
Gestützt auf
Art. 23 Abs. 2 BGG
hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen am 31. März 2008 dementsprechend entschieden, dass das in
Art. 5 Abs. 2 BV
als allgemeiner Verfassungsgrundsatz verankerte Verhältnismässigkeitsgebot im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der Anwendung kantonalen Rechts ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots angerufen werden kann. Dem Einwand des Beschwerdeführers, der verfügte Schulausschluss verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip, kommt demzufolge gegenüber der gerügten Verletzung des Willkürverbots, in dessen Rahmen dieser Aspekt bereits geprüft wurde (vgl. E. 3), keine selbständige Bedeutung zu. | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
db092a93-9ef6-4f4b-80f0-7d3c00182049 | Urteilskopf
89 IV 57
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1963 i.S. François gegen Züblin. | Regeste
Art. 31 StGB
.
Der Wille, den Strafantrag zurückzuziehen, muss unmissverständlich geäussert werden. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 89 IV 57 S. 57
A.-
Rechtsanwalt Dr. A. Züblin reichte am 20. September 1960 im Namen des R. Moor gegen J. P. François beim Bezirksgericht Zürich eine Privatstrafklage ein. François fühlt sich wegen darin enthaltener Äusserungen in seiner Ehre verletzt. Er stellte deshalb gegen Moor am 21. Februar 1961 beim Polizeigericht in Genf Strafantrag. Am 23. Februar 1961 führte er für den Fall, dass die Genfer Behörden nicht zuständig sein sollten, gegen den gleichen Beschuldigten beim Bezirksgericht Zürich Ehrverletzungsklage. Er erklärte, der Strafantrag gelte auch gegen allfällige Mitverantwortliche und er behalte sich vor, auch gegen sie eine Anklageschrift einzureichen.
Am 21. September 1962 ersuchte François die Anklagekammer des Bundesgerichts, zur Beurteilung der Klage gegen Moor die Genfer Behörden zuständig zu erklären. Die Anklagekammer wies dieses Gesuch am 24. November 1962 ab und erklärte die Behörden des Kantons Zürich berechtigt und verpflichtet, Moor zu verfolgen und zu beurteilen.
B.-
Am 3. August 1962 klagte François beim Bezirksgericht Zürich wegen der in der Rechtsschrift vom 20. September 1960 enthaltenen Äusserungen auch Dr. Züblin der Ehrverletzung an. Der Gerichtsvorstand der 5. Abteilung
BGE 89 IV 57 S. 58
des Bezirksgerichts verfügte indessen am 11. September 1962, diese Anklage werde nicht zugelassen.
François beschwerte sich gegen diese Verfügung. Das Obergericht des Kantons Zürich wies den Rekurs am 7. März 1963 ab.
C.-
François führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, diesen Beschluss aufzuheben und das Obergericht zu verhalten, auf die Anklage einzutreten.
D.-
Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
3.
Wann inhaltlich ein gültiger Rückzug des Strafantrages vorliegt, bestimmt das eidgenössische Recht. Vom kantonalen Recht hängt nur ab, bei welcher Behörde und in welcher Form er erfolgen muss (
BGE 79 IV 100
).
a) In
BGE 86 IV 149
wurde entschieden, dass der Rückzug nicht einer ausdrücklichen Willenserklärung bedürfe. Es kann jedoch keine Rede davon sein, dass schon der innere Wille des Verletzten, den Strafantrag zurückzuziehen, genüge. Nicht auf den innern Willen kommt es an, sondern darauf, ob eine auf Rückzug gerichtete Willensäusserung vorliege. Das Bundesgericht hat denn auch den Rückzug stets als Erklärung bezeichnet (
BGE 79 IV 100
f.,
BGE 86 IV 149
) und noch im letzterwähnten Entscheid ausgeführt, der Wille, den Strafantrag zurückzunehmen, müsse unmissverständlich zum Ausdruck kommen. Die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe nach der Stellung des Strafantrages gegen Moor den Willen, den Beschwerdegegner als Mitbeteiligten verfolgen zu lassen, nicht mehr gehabt, genügt daher zur Bejahung des Rückzuges nicht.
b) Das Obergericht hält dem Beschwerdeführer vor, er habe den Strafantrag gegen die "übrigen Beteiligten" dadurch zurückgezogen, dass er nach der Einreichung der Strafklage gegen Moor ungebührlich lange zuwartete, ehe er die Privatstrafklage gegen den Beschwerdegegner anhängig machte.
BGE 89 IV 57 S. 59
Diese Auffassung scheitert schon daran, dass es einen auf die "übrigen Beteiligten" beschränkten Rückzug des Strafantrages nicht gibt. Zieht der Verletzte seinen Strafantrag gegenüber einem Beschuldigten zurück, so gilt der Rückzug für alle Beschuldigten (
Art. 31 Abs. 3 StGB
). Das Verhalten des Beschwerdeführers dürfte daher höchstens dann als eine auf Rückzug des Strafantrages gerichtete Willensäusserung ausgelegt werden, wenn angenommen werden müsste, der Beschwerdeführer habe durch das Zuwarten mit der Privatstrafklage gegen den Beschwerdegegner den Willen bekundet, von der Verfolgung aller Beteiligten, besonders auch des Moor, Abstand zu nehmen. Das hält ihm selbst das Obergericht nicht vor. Eine solche Auslegung widerspräche den
Art. 29 und 30 StGB
. Denn sie hätte zur Folge, dass der Verletzte, der gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag gestellt hat, verhältnismässig bald auch gegen alle andern Beteiligten vorgehen müsste, um nicht Gefahr zu laufen, dass sein passives Verhalten als Rückzug des Strafantrages ausgelegt werde. Das Bundesrecht verlangt aber nur, dass binnen der Dreimonatsfrist des
Art. 29 StGB
gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag gestellt wird; es kann also im blossen Nichtvorgehen gegen die andern Beteiligten nicht einen Rückzug des Strafantrages sehen wollen.
c) Hievon abgesehen kann das blosse Nichteinreichen der vom kantonalen Recht geforderten Privatstrafklage gegen die "übrigen Beteiligten" nicht als Willensäusserung auf Rückzug des nach eidgenössischem Recht gültig gestellten Strafantrages ausgelegt werden.
Dieses Verhalten mag im Einzelfall auf einem bestimmten Willen beruhen, ist aber jedenfalls dann keine Willensäusserung, wenn das kantonale Recht, wie das Obergericht für den Kanton Zürich entschieden hat, die Befugnis zur Einreichung der Privatstrafklage nicht befristet. Der Verletzte darf, wenn er an keine Frist gebunden ist, die Privatstrafklage jederzeit anbringen, solange die Strafverfolgung nicht verjährt ist. Er kann Gründe haben, die Einreichung der Klage gegen die "übrigen Beteiligten"
BGE 89 IV 57 S. 60
aufzuschieben, und er braucht über den Grund seines Zuwartens niemandem Rechenschaft abzulegen, gleichgültig, ob ihm die "übrigen Beteiligten" schon bekannt sind oder ob er noch weitere Abklärung abwarten will. Sein Zuwarten entspricht einem Recht und darf daher nicht zu seinem Nachteil als Rückzug des Strafantrages ausgelegt werden. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem vom Beschwerdegegner erwähnten Abstand von der Einreichung einer endgültigen Anklage wegen Pressehrverletzung. Diese Abstandnahme - ob in ihr wirklich ein bundesrechtlicher Rückzug des Strafantrages liege, wurde in
BGE 71 IV 229
nicht entschieden - erfolgt durch Nichtbenützung einer vom Untersuchungsrichter gemäss § 303 zürch. StPO angesetzten Frist. Im vorliegenden Falle aber wird dem Beschwerdeführer Untätigkeit ohne vorausgegangene Fristansetzung vorgeworfen.
Es kann offen bleiben, ob lange Untätigkeit als Rückzug des Strafantrages gedeutet werden muss, wenn besondere Umstände den Verletzten zu reden verpflichten, z.B. wenn ihm der Richter mit der Androhung, das Schweigen würde als Rückzug ausgelegt, Frist zur Äusserung setzt und der Verletzte darauf nicht antwortet. Die Zürcher Behörden haben den Beschwerdeführer nicht gefragt, ob er auch gegen den Beschwerdegegner Privatstrafklage einreichen wolle. Es liegen auch keine andern Umstände vor, die den Beschwerdeführer verpflichtet hätten, ihnen seinen Entschluss vor dem 3. August 1962 mitzuteilen. Das Obergericht wirft ihm nur vor, er wäre schon Ende Januar, spätestens nach dem 7. Juni 1961, als er von der Beteiligung des Beschwerdegegners sichere Kenntnis erlangt habe, imstande gewesen, diesen ins Recht zu fassen, und er habe dies nicht getan, weder in Genf, das er als zuständig betrachtet habe, noch in Zürich, um zu vermeiden, dass die Behörden der beiden Orte übereinstimmend den Gerichtsstand Zürich anerkennen würden. Dies mag erklären, weshalb der Beschwerdeführer nicht sofort
BGE 89 IV 57 S. 61
auch gegen den Beschwerdegegner klagte. Die Gründe seines Zuwartens stempeln dieses aber nicht zu einer Willensäusserung, geschweige denn zu einer solchen gegenüber den Zürcher Behörden, bei denen der Rückzug des Strafantrages hätte erfolgen müssen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich in dieser Hinsicht deutlich von dem in
BGE 86 IV 145
ff. veröffentlichten, wo der Rückzug des Strafantrages aus zwei schriftlichen Eingaben des Verletzten an das Gericht in Verbindung mit seinem Verhalten anlässlich der Zeugeneinvernahme eines Beteiligten abgeleitet wurde.
Es könnte übrigens auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe unmissverständlich ausgedrückt, dass er den Strafantrag gegen den Beschwerdegegner zurückziehen wolle. Er hatte sich die Einreichung der Klage gegen die Mitbeteiligten anlässlich der Stellung des Strafantrages gegen Moor ausdrücklich vorbehalten und damit kundgegeben, dass sein Zuwarten nicht als Verzicht auf die Klage gegen die Mitbeteiligten ausgelegt werden dürfe. Dieser Vorbehalt brauchte nicht wiederholt zu werden, um den Zürcher Behörden kundzutun, dass die Beschränkung der Klage auf Moor nur vorläufiger Natur sei und nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgelegt werden dürfe. Gerade weil der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner nur aus prozesstaktischen Gründen (Nichtpräjudizierung des Gerichtsstandes) nicht sofort ins Recht fasste, durfte der Vorbehalt nicht stillschweigend als fallen gelassen gelten, jedenfalls solange nicht, als noch dahinstand, ob Moor nicht doch in Zürich statt in Genf zu verfolgen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. März 1963 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db100cf0-4c05-4c76-b42d-5e5ba3719f4c | Urteilskopf
117 V 354
49. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1991 i.S. "Zürich" Versicherungsgesellschaft gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 9 Abs. 1 und 2 UVG
,
Art. 68 Abs. 1 KUVG
.
Die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch Listenstoffe/Listenarbeiten (
Art. 9 Abs. 1 UVG
) oder durch die berufliche Tätigkeit (
Art. 9 Abs. 2 UVG
; Generalklausel) wird der dadurch bewirkten Verursachung gleichgestellt.
Die zu
Art. 68 Abs. 1 KUVG
ergangene Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des UVG anwendbar. | Erwägungen
ab Seite 354
BGE 117 V 354 S. 354
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 9 Abs. 1 UVG
gelten Krankheiten, die bei der beruflichen Tätigkeit ausschliesslich oder vorwiegend durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten verursacht worden sind, als Berufskrankheiten. Der Bundesrat erstellt die Liste dieser Stoffe und Arbeiten sowie der arbeitsbedingten Erkrankungen. Gestützt auf diese Delegationsnorm und
Art. 14 UVV
hat er im Anhang 1 zur UVV eine Liste der schädigenden Stoffe und der arbeitsbedingten Erkrankungen erstellt.
BGE 117 V 354 S. 355
Nach der Rechtsprechung ist eine "vorwiegende" Verursachung von Krankheiten durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten nur dann gegeben, wenn diese mehr wiegen als alle andern mitbeteiligten Ursachen, mithin im gesamten Ursachenspektrum mehr als 50% ausmachen. "Ausschliessliche" Verursachung hingegen meint praktisch 100% des ursächlichen Anteils der schädigenden Stoffe oder bestimmten Arbeiten an der Berufskrankheit (
BGE 114 V 111
Erw. 3c mit Hinweisen).
b) Als Berufskrankheiten gelten auch andere Krankheiten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind (
Art. 9 Abs. 2 UVG
). Diese Generalklausel bezweckt, allfällige Lücken zu schliessen, die dadurch entstehen könnten, dass die bundesrätliche Liste gemäss Anhang 1 zur UVV entweder einen schädigenden Stoff, der eine Krankheit verursachte, oder eine Krankheit nicht auf führt, die durch die Arbeit verursacht wurde (
BGE 116 V 141
Erw. 5a, 114 V 110 Erw. 2b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Voraussetzung des "ausschliesslichen oder stark überwiegenden" Zusammenhangs gemäss
Art. 9 Abs. 2 UVG
erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (
BGE 114 V 109
mit Hinweisen).
4.
Es ist unter den Verfahrensbeteiligten - zu Recht - unbestritten, dass der Beschwerdegegner keine Ansprüche aus Berufskrankheit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 UVG
ableiten kann, da weder schädigende Stoffe noch arbeitsbedingte Erkrankungen gemäss Anhang 1 UVV in Frage stehen. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob eine Berufskrankheit nach
Art. 9 Abs. 2 UVG
vorliegt.
a) Die Vorinstanz hat ihren Entscheid damit begründet, "in einem in Anwendung von
Art. 9 Abs. 1 UVG
(recte:
Art. 68 Abs. 1 KUVG
) gefällten Entscheid (stelle) das Eidgenössische Versicherungsgericht die berufsspezifische Verschlimmerung einer Krankheit deren Verursachung gleich (
BGE 108 V 160
)". Dies erscheine richtig und solle auch im Rahmen von
Art. 9 Abs. 2 UVG
berücksichtigt werden, sei doch kein vernünftiger Grund ersichtlich, der eine Ungleichbehandlung der beiden Fälle rechtfertige. Gestützt auf die Aussage des Dr. med. H., welcher in seinem Bericht vom 28. Juni 1989 die vorbestandenen Veränderungen mit einem Viertel ansetzte, folgerte das kantonale Gericht sodann, die berufsbedingte Verschlimmerung betrage "unausgesprochen" 75%,
BGE 117 V 354 S. 356
womit rechtsgenüglich dargetan sei, dass der Verursachungsanteil der beruflichen Tätigkeit an der Krankheit mindestens drei Viertel betrage und demzufolge die Voraussetzungen für die Bejahung einer Berufskrankheit erfüllt seien.
b) Wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die berufsbedingte Verschlimmerung eines vorbestandenen Gesundheitsschadens genüge für die Anerkennung von
Art. 9 Abs. 2 UVG
nicht. Analog zu
BGE 108 V 160
könne allenfalls unter der Geltung des UVG für Berufskrankheiten nach Abs. 1 von
Art. 9 UVG
entschieden werden, nicht aber auch für die "anderen" Krankheiten gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung. Diese Ungleichbehandlung sei um so mehr am Platz, als letzterer Absatz nach dem klaren Willen des Gesetzgebers ein Auffangstatbestand sei, laut
BGE 114 V 109
die Trennung zwischen Krankheit und Berufskrankheit klar zutage liegen müsse und Lehre wie Rechtsprechung an den Nachweis einer Berufskrankheit im Sinne der Generalklausel strenge Anforderungen stellten.
c) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. In
BGE 108 V 158
, in dem es um die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch einen Listenstoff nach altem Recht (
Art. 68 Abs. 1 KUVG
in Verbindung mit Art. 1 der Verordnung über Berufskrankheiten) ging, hat das Eidg. Versicherungsgericht in Änderung der Rechtsprechung erkannt, die Unfallversicherung habe wesentlich den Zweck, die Arbeitnehmer vor den wirtschaftlichen Folgen unfall- bzw. berufskrankheitsbedingter Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit zu schützen. Unter diesem Gesichtspunkt sei es unerheblich, ob eine bestimmte Verminderung der Erwerbsfähigkeit bei einem bisher Gesunden eintrete oder auf einer Verschlimmerung eines vorbestandenen Leidens beruhe. Die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Folgen seien für die Betroffenen in beiden Fällen grundsätzlich die gleichen. Es lasse sich daher nicht rechtfertigen, die ausschliesslich oder vorwiegend durch die Einwirkung eines Listenstoffes verursachte Verschlimmerung einer bereits bestehenden Krankheit rechtlich anders zu behandeln als eine Krankheit, die als solche ausschliesslich oder vorwiegend durch einen Listenstoff verursacht worden ist.
Diese Überlegungen behalten auch unter der Herrschaft des neuen Rechts ihre volle Gültigkeit, und zwar im Rahmen von Abs. 1 wie Abs. 2 des
Art. 9 UVG
. Denn wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, lässt sich sachlich in der Tat kein vernünftiger Grund
BGE 117 V 354 S. 357
ausmachen, der eine unterschiedliche Behandlung der Verschlimmerung von Berufskrankheiten nach der Enumerationsmethode (Listenstoffe oder Listenkrankheiten) und denjenigen nach der Generalklausel als gerechtfertigt erscheinen liesse. Sodann entspricht das Krankheitsverzeichnis des Anhangs 1 UVV, von wenigen redaktionellen Abänderungen abgesehen, weitgehend der früheren Verordnung über Berufskrankheiten vom 17. Dezember 1973, so dass die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung im Bereich des UVG nach wie vor anwendbar ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vermögen die von ihr ins Feld geführten Argumente eine Ungleichbehandlung der Verschlimmerung von Berufskrankheiten nach dem ersten Absatz einerseits und dem zweiten Absatz anderseits nicht zu untermauern. Zutreffend ist zwar, dass es sich bei der Generalklausel um einen Auffangstatbestand handelt. Daraus kann aber mit Bezug auf die Verschlimmerung einer Krankheit ebensowenig etwas abgeleitet werden wie aus dem Umstand, dass die Anerkennung solcher Berufskrankheiten an einen strengen Massstab geknüpft ist, indem für deren Nachweis das Erfordernis des qualifizierten Kausalzusammenhanges ("stark überwiegende Ursache") erfüllt sein muss. Die beiden Bestimmungen unterscheiden sich darin, dass
Art. 9 Abs. 1 UVG
in Verbindung mit Anhang 1 UVV die für Berufskrankheiten verantwortlichen schädigenden Stoffe (Listenstoffe) sowie die Krankheiten (Listenkrankheiten) und Arbeiten, die als Ursache für die jeweils aufgeführten Krankheiten zugelassen sind, abschliessend aufzählt (RKUV 1988 Nr. U 61 S. 449 Erw. 1a). Dieses Verzeichnis beinhaltet grundsätzlich jene Krankheiten, von denen man aus der Erfahrung weiss, dass sie durch krankmachende Stoffe oder durch den Beruf erworben worden sind (vgl. dazu MORGER, Berufskrankheiten, in: Schweizerischer Versicherungskurier, 1988, S. 120; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 222 am Ende). In dem Sinne handelt es sich dabei um bekannte, nicht aber notwendigerweise auch typische Krankheitsbilder, wobei es in diesem Zusammenhang freilich zu präzisieren gilt, dass die Listenarbeiten und arbeitsbedingten Erkrankungen gemäss der Doppelliste stets mit bestimmten Krankheitsbildern korrespondieren, während die Anerkennung als Berufskrankheit im Rahmen der einfachen Liste des Stoffverzeichnisses kein bestimmtes, typisches Krankheitsbild voraussetzt (RKUV 1988 Nr. U 61 S. 449 f. Erw. 1; vgl. auch EVGE 1963 S. 6). Demgegenüber dient
Art. 9 Abs. 2 UVG
als Auffangbecken für
BGE 117 V 354 S. 358
alle durch die berufliche Tätigkeit verursachten Krankheiten, die in der bundesrätlichen Verordnung nicht figurieren, zumal das ihr zugrunde liegende Listensystem die Gefahr von Unvollständigkeit und Lücken in sich birgt. Davon erfasst sind nicht nur jene Krankheiten, die zum typischen Berufsrisiko des Betroffenen gehören (vgl. RKUV 1987 Nr. U 28 S. 401), sondern auch solche, die durch die Berufsarbeit verursacht werden, aber eben nicht typisch sind oder zwar typisch sind, aus irgend einem Grunde aber auf der Liste fehlen. Die Generalklausel bildet insoweit nichts anderes als das Auffangnetz für neue Erkenntnisse im Bereich der krankmachenden Arbeiten oder krankmachenden Stoffe (MORGER, a.a.O., S. 120); falls neue schädigende Stoffe oder neue beruflich bedingte Erkrankungen mit ausreichender Zuverlässigkeit festgestellt werden sollten, dürfte in der Regel der Anhang 1 UVV über die Berufskrankheiten zu ergänzen sein (MAURER, a.a.O., S. 222). Die neue Regelung von
Art. 9 Abs. 2 UVG
trat an die Stelle der bisherigen "freiwilligen Leistungen", welche die SUVA unter dem Regime des KUVG zur Schliessung von Lücken des Listensystems ausrichtete (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 166).
Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 9 Abs. 2 UVG
findet keine Beschränkung der gefährdenden Stoffe oder bestimmter Krankheiten statt. Grundsätzlich ist jede Einwirkung am Arbeitsplatz als Ursache für eine Berufskrankheit anerkannt, unter der Bedingung, der ursächliche Zusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit und der Krankheit sei "stark überwiegend", was im Verhältnis zum ersten Absatz von
Art. 9 UVG
("vorwiegend") eine zusätzliche Quantifizierung bedeutet und nach der Rechtsprechung einen berufsbedingten Verursachungsanteil von mindestens 75% voraussetzt (
BGE 114 V 109
; vgl. dazu auch SCHLEGEL/GILG, Kausalitätsfragen bei der Beurteilung von Unfällen und Berufskrankheiten, in: Mitteilungen der medizinischen Abteilung der SUVA, Heft Nr. 57, November 1984, S. 15 f.). Daraus erhellt, dass kein Ansatzpunkt vorhanden ist, bezüglich der listenmässig erfassten und der "anderen" Berufskrankheiten einen Unterschied darin zu machen, dass bei jenen die Verschlimmerung des Leidens der Verursachung gleichgesetzt wird, bei den übrigen aber nicht. Die unterschiedliche Behandlung wäre im Gegenteil mit dem Sinn und Zweck der Generalklausel nicht zu vereinbaren und würde deren Grundgedanken zuwiderlaufen. So wie das Wort "verursacht" in
Art. 9 Abs. 1 UVG
die Verschlimmerung der bestehenden Krankheit
BGE 117 V 354 S. 359
durch die berufliche Tätigkeit miteinschliesst, kommt diesem Wort in Abs. 2 von
Art. 9 UVG
die gleiche Bedeutung zu. Sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen hieran nichts zu ändern. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
db1348bf-d721-42ca-a6e0-f260da415f95 | Urteilskopf
117 II 204
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. April 1991 i.S. Hüsler-Liforma AG gegen Jan Heydorn (Berufung) | Regeste
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 129 Abs. 3 IPRG
. Einheitsgerichtsstand bei subjektiver Klagenhäufung; internationales Verhältnis im Fall einer Klage wegen unlauteren Wettbewerbs.
1. Der Einheitsgerichtsstand von
Art. 129 Abs. 3 IPRG
setzt keine notwendige Streitgenossenschaft auf seiten der Beklagten voraus (E. 1).
2. Bei einer Klage aus unlauterem Wettbewerb liegt ein internationales Verhältnis im Sinne des IPRG insbesondere dann vor, wenn die behaupteten unlauteren Handlungen oder ihre Auswirkungen sich im Ausland ereignet haben und ausschliesslich der ausländische Markt davon betroffen worden ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 117 II 204 S. 204
A.-
Mit Klage vom 14. März 1990 belangte Jan Heydorn die Hüsler-Liforma Entwicklungs AG (Erstbeklagte) mit Sitz in Tschierv im Kanton Graubünden und die Hüsler-Liforma AG (Zweitbeklagte) mit Sitz in Oberbipp im Kanton Bern vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich in Streitgenossenschaft auf die
BGE 117 II 204 S. 205
Unterlassung bestimmter Wettbewerbshandlungen sowie auf Schadenersatz. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts begründete der Kläger bezüglich der Erstbeklagten mit der Prorogation des Gerichtsstandes Zürich im Rahmen eines Lizenzvertrages; gegenüber der Zweitbeklagten stützte er sich auf den Einheitsgerichtsstand gemäss
Art. 129 Abs. 3 IPRG
.
Mit selbständigem Zwischenentscheid vom 12. September 1990 verwarf das Handelsgericht die von der Zweitbeklagten erhobene Einrede mangelnder örtlicher Zuständigkeit.
B.-
Die Zweitbeklagte hat den Beschluss des Handelsgerichts sowohl mit Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Auf die Beschwerde ist das Bundesgericht mit Beschluss vom heutigen Tag nicht eingetreten. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Zweitbeklagte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass das Handelsgericht örtlich nicht zuständig sei, über die ihr gegenüber erhobene Klage zu entscheiden.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Handelsgericht leitet seine Zuständigkeit zur Beurteilung der gegen die Zweitbeklagte gerichteten Ansprüche aus
Art. 129 Abs. 3 IPRG
ab. Danach können im Fall des Vorliegens eines internationalen Verhältnisses (
Art. 1 Abs. 1 IPRG
) mehrere Beklagte wegen unerlaubter Handlungen an einem einheitlichen Gerichtsstand belangt werden, sofern gegenüber jedem Beklagten ein Gerichtsstand in der Schweiz gegeben ist und sich die geltend gemachten Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen; ausschliesslich zuständig ist der zuerst angerufene Richter.
Diese Vorschrift war im Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht noch nicht enthalten. Sie wurde erst anlässlich der parlamentarischen Beratungen vom Ständerat auf Vorschlag der vorberatenden Kommission ins Gesetz aufgenommen, wobei der Berichterstatter auf die praktischen Vorteile der Vorschrift hinwies, aber zugestand, dass sie möglicherweise der Gerichtsstandsgarantie von
Art. 59 Abs. 1 BV
widerspreche (Amtl.Bull. 1985 StR S. 164, Votum Hefti). Der Nationalrat schloss sich dem Ständerat ohne Diskussion an (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1358).
BGE 117 II 204 S. 206
In der Literatur wird die Meinung vertreten, die Vorschrift von
Art. 129 Abs. 3 IPRG
entspreche
BGE 69 I 8
, wo einem Teil von mehreren Beklagten wegen der Notwendigkeit eines einheitlichen Urteils zugemutet worden sei, auf den eigenen Wohnsitzgerichtsstand zu verzichten (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 179/180 Rz. 70). Dabei wird indessen übersehen, dass sowohl im zitierten Entscheid wie auch in späteren Urteilen des Bundesgerichts der einheitliche Gerichtsstand von engeren Voraussetzungen abhängig gemacht worden ist. Nach dieser Rechtsprechung müssen die Beklagten notwendige Streitgenossen und die gegen sie erhobenen Ansprüche identisch sein, so dass die Vollziehung des Urteils gegen den einen zwangsläufig auch die Verpflichtung der übrigen Beklagten voraussetzt. Blosse Solidarhaftung - zum Beispiel aufgrund von
Art. 50 Abs. 1 OR
- mit einfacher Streitgenossenschaft auf seiten der Beklagten genügt nicht (Urteil vom 28. September 1966 E. 3, publ. in JdT 1967 I 514;
BGE 90 I 109
,
BGE 69 I 8
E. 4). Gemäss
Art. 129 Abs. 3 IPRG
reicht dagegen aus, dass sich die Ansprüche des Klägers im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen, und die Vorschrift ist unabhängig davon anwendbar, ob die Beklagten eine einfache oder eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. In der Lehre wird denn auch die Auffassung vertreten, es bedürfe lediglich eines Konnexes zwischen den verschiedenen Ansprüchen (TRUTMANN, Deliktsrecht, in: Das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht in der praktischen Anwendung, S. 81). Ob
Art. 129 Abs. 3 IPRG
der Gerichtsstandsgarantie von
Art. 59 Abs. 1 BV
widerspricht, muss im übrigen offenbleiben, da das Bundesgericht diese Gesetzesvorschrift selbst dann anzuwenden hätte, wenn sie verfassungswidrig wäre (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
2.
a) In der Klageschrift vom 14. März 1990 wirft der Kläger der Erstbeklagten die Verletzung des Lizenzvertrages und zudem beiden Beklagten unlauteren Wettbewerb vor, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. Von einem offensichtlichen Versehen kann entgegen der mit der Berufung vorgebrachten Rüge keine Rede sein. Unlauterer Wettbewerb fällt gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts internationalprivatrechtlich unter den Begriff der unerlaubten Handlung (
BGE 92 II 264
E. 2,
BGE 91 II 123
). Diese Zuordnung entspricht auch der Systematik des IPRG (vgl.
Art. 136 IPRG
in Verbindung mit dem Titel des dritten Abschnittes des neunten Kapitels). Es liegt somit eine Klage vor, die
BGE 117 II 204 S. 207
gegenüber beiden Beklagten unter anderem mit unerlaubten Handlungen im Sinne von
Art. 129 IPRG
begründet wird. Dass der Kläger überdies behauptet, die Erstbeklagte habe gegen den Lizenzvertrag verstossen, ändert nichts daran.
b) In der Klageschrift wird der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs damit begründet, beide Beklagten hätten den Kläger oder die von ihm beherrschten deutschen Gesellschaften gegenüber seinen deutschen Geschäftspartnern des Vertragsbruchs und strafbaren Verhaltens beschuldigt. Bezüglich der Zweitbeklagten wird zudem behauptet, sie habe die von den Gesellschaften des Klägers belieferten deutschen Betriebe zum Vertragsbruch verleitet. Die den Beklagten vorgeworfenen Handlungen oder deren Auswirkungen haben sich somit in Deutschland ereignet; betroffen davon ist ausschliesslich der deutsche Markt. Dass unter solchen Umständen ein internationales Verhältnis im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 IPRG
gegeben ist, wird in der Literatur zu Recht anerkannt (VISCHER, Das Internationale Privatrecht des Immaterialgüterrechts nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf, GRUR Int. 1987 S. 671; SCHWANDER, Das UWG im grenzüberschreitenden Verkehr, in: Das UWG auf neuer Grundlage, S. 169; derselbe, Die Handhabung des neuen IPR-Gesetzes, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, S. 40; STOFFEL, Das neue Recht der internationalen Zuständigkeit und seine Abgrenzung vom internen Gerichtsstandsrecht, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Nr. 9 Mai 1990, S. 20 ff.; vgl. auch WALDER, a.a.O., S. 160 Rz. 3, 4a und b). Unerheblich ist damit, ob der Kläger - wie er vor Bundesgericht behauptet - im Zeitpunkt des Abschlusses des Lizenzvertrages seinen Wohnsitz in Deutschland hatte. Besteht bereits von der Art der Streitsache her ein Auslandsbezug, so kommt nichts mehr darauf an, ob ein solcher Bezug auch deshalb gegeben wäre, weil eine der Prozessparteien ihren Wohnsitz ausserhalb der Schweiz hat oder hatte.
c) Gemäss
Art. 129 Abs. 1 IPRG
ist grundsätzlich das Gericht am Wohnsitz des Beklagten für Klagen aus unerlaubter Handlung zuständig. Im vorliegenden Fall hat der Kläger indessen nicht das für den Sitz der Erstbeklagten örtlich zuständige Gericht, sondern aufgrund einer Gerichtsstandsklausel das Handelsgericht des Kantons Zürich angerufen. Auch in solchen Fällen steht aber der Anwendung von
Art. 129 Abs. 3 IPRG
nichts entgegen, wie sich nicht nur aus Sinn und Zweck, sondern auch aus dem Wortlaut
BGE 117 II 204 S. 208
dieser Vorschrift ergibt. Da Überlegungen der Praktikabilität, insbesondere die Vermeidung widersprüchlicher Urteile, für die Aufnahme der Bestimmung in das Gesetz ausschlaggebend waren, ist nicht einzusehen, warum der Fall der Prorogation eines schweizerischen Gerichtes anders beurteilt werden soll als jener, in dem am gesetzlichen Gerichtsstand geklagt wird. Damit stimmt der Wortlaut von
Art. 129 Abs. 3 IPRG
überein, wonach die Klage bei jedem zuständigen Richter (devant le même juge compétent, a qualsiasi giudice competente) gegenüber allen Beklagten erhoben werden kann. Daraus folgt ohne weiteres, dass im vorliegenden Fall die Klage gegen die Zweitbeklagte bei der Vorinstanz erhoben werden konnte. Unter den gegebenen Umständen braucht dagegen nicht erörtert zu werden, ob
Art. 129 Abs. 3 IPRG
auch dann anwendbar ist, wenn beispielsweise ein nach kantonalem Recht sachlich unzuständiges Gericht prorogiert worden ist oder mehrere sich gegenseitig widersprechende Prorogationen vorliegen oder einer der Beklagten an eine Schiedsklausel gebunden ist.
Unerheblich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Vorinstanz ist schliesslich der Umstand, dass die teilweise verschiedene Begründung der Klage gegenüber den Beklagten zu einer unterschiedlichen Anknüpfung bezüglich des anwendbaren materiellen Rechts führen kann (Art. 133 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 136 Abs. 3 IPRG
). Dies folgt bereits aus
Art. 140 IPRG
, wonach bei einer Mehrheit von Schädigern das anwendbare Recht für jeden von ihnen gesondert zu bestimmen ist, ohne dass deswegen der Einheitsgerichtsstand nach
Art. 129 Abs. 3 IPRG
aufgegeben oder in Frage gestellt wird. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
db174443-b338-4174-bb47-61981000eade | Urteilskopf
120 IV 154
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Mai 1994 i.S. Verein gegen Tierfabriken und W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und E. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Legitimation von Berufs- und Wirtschaftsverbänden sowie von Konsumentenschutzorganisationen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs (
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Art. 23 i.V.m.
Art. 9 und 10 Abs. 2 UWG
;
Art. 31sexies Abs. 2 BV
).
"Zivilforderungen" im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
sind auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung gemäss
Art. 9 Abs. 1 UWG
(E. 3c/aa).
Die Einstellung des Verfahrens mangels objektivem Tatbestand kann sich auf die Beurteilung einer solchen Zivilforderung auswirken (E. 3c/bb).
Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen sind auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs in ihrer Eigenschaft als Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt (E. 3c/cc). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 120 IV 154 S. 155
A.-
Am 9. November 1992 reichte der "VgT Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" beim Bezirksamt Münchwilen Strafklage gegen E. wegen unlauteren Wettbewerbs ein, worin "zum Schutz der idealistisch gesinnten, gutgläubigen Konsumenten eine einschneidende Bestrafung" von E. beantragt wurde. Die Strafklage wurde namens und im Auftrag der getäuschten Kundinnen W. und K. sowie namens des VgT von Erwin Kessler unterzeichnet, der laut Kopf des Schreibens "Vorstandsmitglied" des VgT ist.
In der Strafklage wird E. vorgeworfen, er habe Eier unter der Bezeichnung "Freilandeier" verkauft, obschon sein Betrieb nicht den an einen Freilandeierproduzenten zu stellenden Anforderungen genüge.
Am 27. November 1992 stellte die in der vorgenannten Strafklage als Auftraggeberin und Vertretene erwähnte Kundin W. bei der Kantonspolizei Zürich gegen E. Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs. Dagegen verzichtete die in der Strafklage ebenfalls erwähnte K. auf einen Strafantrag.
B.-
Mit Verfügung vom 23. Juni 1993 stellte das Bezirksamt Münchwilen die Untersuchung gegen E. ein. Zur Begründung wird ausgeführt, die Abklärungen durch den Tierschutzbeauftragten des Kantons Thurgau hätten ergeben, dass ein Stall mit 700 Hühnern im Betrieb von E. die Voraussetzungen erfülle, unter denen gemäss
Art. 173a der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02)
die Bezeichnung "Freilandeier" zulässig sei.
BGE 120 IV 154 S. 156
Am 28. September 1993 wies die Anklagekammer des Kantons Thurgau die vom Verein gegen Tierfabriken, vertreten durch Erwin Kessler, erhobene Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ab.
C.-
Der Verein gegen Tierfabriken ficht den Entscheid der Anklagekammer sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid der Anklagekammer und die Verfügung des Bezirksamtes Münchwilen seien aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von E. wegen unlauteren Wettbewerbs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Anklagekammer beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist es gerichtsnotorisch, dass sich der Verein gegen Tierfabriken (nachfolgend Beschwerdeführer) in erster Linie und statutenkonform für die Einhaltung der Tierschutzvorschriften einsetzt und konsumentenpolitische Anliegen lediglich im Rahmen des Aktionsprogramms zur Einhaltung der Tierschutzvorschriften vertritt. Da der Beschwerdeführer somit weder ausschliesslich noch eindeutig die Konsumenteninformation und -beratung bzw. die Vertretung von Konsumenteninteressen in der Politik bezwecke, widme er sich nicht im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
(SR 241) statutengemäss dem Konsumentenschutz.
Nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer auch nicht im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung; denn er werde in der Hauptsache durch Erwin Kessler personifiziert. Daher sei der Beschwerdeführer nicht als Organisation gemäss
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
zu qualifizieren, selbst wenn man annehmen wollte, dass er sich im Sinne dieser Bestimmung statutengemäss dem Konsumentenschutz widme.
Obschon die Vorinstanz somit die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers in bezug auf Widerhandlungen gegen das UWG verneinte, trat sie auf dessen Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ein. Dies sei nach dem Vertrauensschutzprinzip geboten, nachdem auf die Strafklage des Beschwerdeführers hin eine Strafuntersuchung eröffnet worden sei.
BGE 120 IV 154 S. 157
Die Vorinstanz wies im folgenden die Beschwerde ab, da die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen gemäss dem hier allein massgebenden
Art. 173a LMV
Eier als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen.
3.
a) Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Diese Bestimmung entspricht im wesentlichen
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, wonach das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger sind mithin, anders als nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP), nicht mehr schon in dieser Eigenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (
BGE 120 IV 44
E. 3a).
Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich vorliegend nach dem neuen Recht, da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 1993, also unter der Herrschaft des neuen Rechts, ausgefällt worden ist (
BGE 120 IV 44
E. 1).
aa) Der Geschädigte ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil nur unter der sich aus
Art. 270 Abs. 1 BStP
ergebenden zusätzlichen Voraussetzung legitimiert, dass er im kantonalen Strafverfahren, soweit zumutbar, adhäsionsweise seine Zivilforderung geltend gemacht hat. Dagegen ist der Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Einstellungsentscheid unabhängig von der adhäsionsweisen Geltendmachung einer Zivilforderung unter den in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen legitimiert (
BGE 120 IV 44
E. 4).
bb) Die in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Legitimationsvoraussetzungen müssen allerdings nicht in jedem Fall erfüllt sein. So kann der Strafantragsteller ungeachtet dieser Legitimationsvoraussetzungen einen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (
BGE 120 IV 44
E. 7). Ferner ist der Privatstrafkläger unabhängig von den in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 120 IV 154 S. 158
legitimiert, wenn andernfalls mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (
BGE 120 IV 44
E. 3b).
b) aa) Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen einen (gerichtlich bestätigten) Einstellungsbeschluss. Daher ist es unerheblich, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nicht adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat.
bb) Keiner der vorgenannten Umstände, unter denen der Geschädigte ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Legitimationsvoraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt ist, ist vorliegend erfüllt. Insbesondere geht es im konkreten Fall letztlich nicht um Fragen des Strafantragsrechts als solches. Zwar hat die Vorinstanz an sich die Strafantragsberechtigung des Beschwerdeführers verneint, da er keine Organisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
sei. Den diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid kommt aber für den konkreten Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Denn die Vorinstanz ist aus Gründen des Vertrauensschutzes dennoch auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eingetreten und hat diese abgewiesen, da die inkriminierte Bezeichnung nicht täuschend im Sinne des UWG sei.
c) Zu prüfen ist somit, ob die in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Legitimationsvoraussetzungen erfüllt seien.
aa) Gemäss
Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG
können die dort genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 klagen. Sie können mithin dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten, eine bestehende Verletzung zu beseitigen und die Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung festzustellen (
Art. 9 Abs. 1 lit. a-c UWG
). Sie können insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (
Art. 9 Abs. 2 UWG
). Dagegen können die in
Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG
genannten Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen nicht gemäss
Art. 9 Abs. 3 UWG
ausserdem nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag klagen.
BGE 120 IV 154 S. 159
Unter den "Zivilforderungen" im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
sind nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche der in
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
genannten Art zu verstehen. Gerade etwa bei UWG-Widerhandlungen geht es den davon Betroffenen oft weniger um den Ersatz eines - häufig ohnehin nur schwer nachweisbaren - Schadens oder um eine Genugtuungssumme, sondern vielmehr einerseits um die Beseitigung einer Verletzung oder die Feststellung der Widerrechtlichkeit einer sich weiterhin störend auswirkenden Verletzung sowie anderseits um eine Berichtigung und eine Veröffentlichung des Urteils. Auch Ansprüche dieser Art des durch unlauteren Wettbewerb Verletzten, also nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sind als "Zivilforderungen" im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
zu qualifizieren, zumal auch Ansprüchen der genannten Art eine Wiedergutmachungsfunktion zukommt.
bb) Im angefochtenen Entscheid wird die erstinstanzliche Einstellungsverfügung mit der Begründung bestätigt, dass die fraglichen Eier die Voraussetzungen erfüllten, unter denen Eier gemäss
Art. 173a LMV
als "Freilandeier" bezeichnet werden dürfen, und dass diese Bezeichnung im konkreten Fall daher nicht täuschend im Sinne des UWG sei. Dieser Entscheid kann sich auf die Beurteilung von Zivilforderungen im genannten Sinne auswirken, da diese die Erfüllung des objektiven Tatbestandes einer UWG-Widerhandlung voraussetzen.
cc) Geschädigte im Sinne des Strafprozessrechts und damit auch von
Art. 270 Abs. 1 BStP
ist diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, das durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll (
BGE 117 Ia 135
E. 2a mit zahlreichen Hinweisen,
BGE 118 Ia 14
E. 2b). Der Schaden kann auch moralischer oder ideeller Natur sein. Die Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie die Konsumentenschutzorganisationen sind auf dem Gebiet des UWG, soweit sie nicht selber als Konsumenten oder als Wettbewerber von der eingeklagten Tat betroffen sind, sondern insoweit die Interessen ihrer Mitglieder bzw. der Konsumenten wahrnehmen, nicht Geschädigte in diesem strafprozessrechtlichen Sinne, sondern Vertreter der geschädigten Konkurrenten und Konsumenten. Die "Verbandsklage" hat eine stellvertretende Funktion (Botschaft des Bundesrates zum UWG, BBl 1983 II 1009 ff., 1077), und die in
Art. 10 Abs. 2 lit. a und b UWG
genannten Verbände und Organisationen können denn auch in dieser Eigenschaft nicht
BGE 120 IV 154 S. 160
auf Schadenersatz, Genugtuung und Herausgabe des Gewinns klagen. Auch wenn somit Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen als solche nicht Geschädigte im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
sind, müssen sie, da sie gemäss Art. 23 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 10 Abs. 2 UWG
strafantragsberechtigt sind, weiterhin, wie nach Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP, als Strafantragsteller zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Es ist nicht sinnvoll und kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein, ausgerechnet beispielsweise den Konsumentenschutzorganisationen im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
, die gerade auch zur Wahrung der Interessen der Kunden (Konsumenten) strafantragsberechtigt sind, die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu entziehen. Wohl soll nach
Art. 270 BStP
n.F. der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt sein, da es nach Ansicht des Gesetzgebers "sachgerechter (ist), die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen" (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 998/999). Der Gesetzgeber dachte bei der Änderung von
Art. 270 BStP
, durch welchen die Geschädigten, die nicht Opfer im Sinne des OHG sind, wenigstens hinsichtlich der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde den Opfern gleichgestellt werden sollten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1990 II 996/997), offenbar allein an Straftaten gegen Individualinteressen, durch die bestimmte Personen geschädigt werden und denen daher ein Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls auf Genugtuung zusteht. Er dachte allem Anschein nach nicht an Spezialfälle der vorliegenden Art, wonach gewissen Verbänden und Organisationen etwa zur Wahrung der Interessen anderer Personen (Mitglieder, Konsumenten) hinsichtlich bestimmter Straftaten ein Strafantragsrecht zusteht. Das neue Recht, nach dem der Strafantragsteller nicht mehr schon in dieser Eigenschaft, sondern nur noch unter den in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert ist, erweist sich insofern nicht als "sachgerecht".
dd) Der Beschwerdeführer ist somit, obschon er nicht Geschädigter im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
ist, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den die erstinstanzliche Einstellungsverfügung bestätigenden
BGE 120 IV 154 S. 161
Entscheid der Anklagekammer befugt, wenn er im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
eine Organisation von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung ist, die sich statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet, und ihm daher nach
Art. 23 UWG
das Strafantragsrecht zusteht. Dass die Vorinstanz aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Einstellungsverfügung eintrat, obschon sie bezweifelte bzw. verneinte, dass der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
sei, bedeutet nicht, dass der Kassationshof dessenungeachtet seinerseits ebenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes auf die Nichtigkeitsbeschwerde eintreten müsse.
d) Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer eine Organisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
sei.
Gemäss Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen
Art. 31sexies BV
stehen den "Konsumentenorganisationen ... im Bereich der Bundesgesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb die gleichen Rechte zu wie den Berufs- und Wirtschaftsverbänden". Durch diese Verfassungsbestimmung sollte ein Aspekt des Konsumentenschutzes unmittelbar und möglichst rasch realisiert werden; sie gibt den Konsumentenorganisationen einen unmittelbaren Rechtsanspruch (Bericht der Expertenkommission des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 10. August 1978 zu einem Verfassungsartikel über den Konsumentenschutz, BBl 1979 II 78 ff., 81; RHINOW in Kommentar BV, Art. 31sexies, Rz. 72 ff.).
Die Rechte der Konsumentenorganisationen auf dem Gebiet des UWG sind nun auch in Art. 10 Abs. 2 lit. b des neuen UWG vom 19. Dezember 1986 festgehalten.
aa) Allerdings stehen gemäss
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
die Klagerechte nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
(und damit auch das Strafantragsrecht gemäss
Art. 23 Satz 2 UWG
) nur den Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" zu. Diese Einschränkung fehlt sowohl in
Art. 31sexies Abs. 2 BV
als auch in
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
betreffend die Berufs- und Wirtschaftsverbände, denen
Art. 31sexies Abs. 2 BV
die Konsumentenorganisationen gleichstellt. Die Beschränkung der Klagerechte in
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
auf Konsumentenschutzorganisationen "von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung" und damit der Ausschluss lokaler Organisationen "erscheint deshalb als Einschränkung einer verfassungsmässigen Rechtsposition und hat
BGE 120 IV 154 S. 162
die entsprechenden allgemeinen Voraussetzungen zu erfüllen" (RHINOW, a.a.O., Rz. 82). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird immerhin festgehalten, dass der Begriff "regional" nicht zu eng zu interpretieren sei (S. 1078).
Ob bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
der Beschwerdeführer als eine Organisation von regionaler Bedeutung zu betrachten sei, kann dahingestellt bleiben, da er aus nachstehenden Gründen keine Konsumentenorganisation im Sinne von
Art. 31sexies Abs. 2 BV
bzw. keine Organisation ist, die sich im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
statutengemäss dem Konsumentenschutz widmet.
bb) Unter den Konsumentenorganisationen gemäss
Art. 31sexies Abs. 2 BV
sind Organisationen mit hauptsächlicher Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben von Verbraucherinformation, -beratung und -vertretung zu verstehen (RHINOW, a.a.O., Rz. 80). In der bundesrätlichen Botschaft zum UWG (BBl 1983 II 1009 ff.) wird dazu folgendes festgehalten (S. 1078):
"Wichtigste Voraussetzung der Klageberechtigung ist, dass sich die betreffenden Organisationen 'statutengemäss dem Konsumentenschutz widmen'. Gemeint ist damit - wie bereits die Botschaft über ein Konsumkreditgesetz ausführt (BBl 1978 II 607 f.) - eine eindeutige, wenn nicht ausschliessliche Zweckbestimmung und -verpflichtung auf die Aufgaben der Konsumenteninformation und -beratung, eventuell auch der politischen Interessenvertretung, aus der sich auch eine sachliche Legitimation zur Ausübung von Kontroll- und Vertretungsfunktionen ableiten lässt. Die Klagebefugnis steht demnach grundsätzlich solchen Organisationen nicht zu, die mit wirtschaftlichen Verbänden oder Unternehmungen verflochten sind oder konsumentenpolitische Anliegen nur im Rahmen eines weiteren Aktionsprogramms mit unspezifischer Zielsetzung verfolgen."
Der Beschwerdeführer widmet sich, wie sich schon aus der Bezeichnung "Verein gegen Tierfabriken - zum Schutz der Nutztiere" ergibt, in erster Linie dem Tierschutz, und zwar dem Schutz von Nutztieren vor nicht artgerechter Tierhaltung. Es geht ihm vor allem um die Tiere, nicht um die Konsumenten. Der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht produzierten Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, der in den Statuten ebenfalls als Vereinszweck genannt wird, ist nur quasi die zwangsläufige Folge des vom Beschwerdeführer vor allem angestrebten Verbots der nicht tiergerechten Nutztierhaltung. Wohl ziehen die meisten Konsumenten sowohl aus ideellen und moralischen als auch aus gesundheitlichen Gründen Produkte aus
BGE 120 IV 154 S. 163
artgerechter Tierhaltung andern Produkten vor. Eine Organisation, die sich für artgerechte Nutztierhaltung einsetzt, dient damit auch den Interessen der Konsumenten. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist sie dennoch nicht eine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
. Auch beispielsweise die in
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
genannten Berufsverbände dienen den Interessen der Konsumenten, indem sie etwa an ihre Mitglieder und an deren Leistungen bestimmte Qualitätsanforderungen stellen; dennoch sind sie keine Konsumentenschutzorganisationen.
Das Bundesgericht hat dem Beschwerdeführer denn auch schon die Legitimation zur Beschwerde nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) abgesprochen, da er Ziele des Tierschutzes verfolge und sich nicht im Sinne von
Art. 12 NHG
(hauptsächlich) dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widme. Die in den Vereinsstatuten erwähnte Freihaltung der Landwirtschaftszonen von Tierfabriken diene ebenso dem Tierschutz wie die Förderung naturnaher Freilandhaltung und der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht hergestellten Produkten, die in den Statuten ebenfalls erwähnt werden (Urteil vom 26. Juni 1992 und
BGE 119 Ib 305
).
cc) Der Beschwerdeführer ist somit keine Konsumentenschutzorganisation im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG
. Er ist daher nicht gemäss
Art. 23 Satz 2 UWG
zum Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen das UWG berechtigt. Er ist demnach nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
Auf seine Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db186031-5385-4960-9cb9-dac2427c2ca2 | Urteilskopf
103 V 23
5. Extrait de l'arrêt du 12 janvier 1977 dans la cause Chevey contre Caisse de compensation de l'industrie suisse des machines et Tribunal cantonal valaisan des assurances | Regeste
Revision der Rente (
Art. 41 IVG
).
Die nicht formelle Mitteilung des Ergebnisses eines von Amtes wegen durchgeführten Revisionsverfahrens, dessen Datum dem Versicherten nicht im voraus bekanntgegeben worden ist, und welche am Status quo festhält, öffnet nicht den Weg zum Beschwerdeverfahren.
Eine "Beschwerde" des Versicherten ist als Revisionsgesuch im Sinne des
Art. 87 IVV
zu betrachten. | Erwägungen
ab Seite 23
BGE 103 V 23 S. 23
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 41 LAI
, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée.
Les décisions prises en vertu de la LAI par les caisses de compensation peuvent faire l'objet d'un recours devant les autorités de première instance compétentes en matière d'AVS; les décisions de ces autorités peuvent à leur tour être portées devant le Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (
art. 69 LAI
).
La Cour de céans a toutefois jugé qu'en cas de revision d'office conduisant au maintien pur et simple du statu quo, il n'est pas nécessaire de communiquer à l'assuré par écrit cet aboutissement de la procédure, sauf si l'intéressé a été informé d'avance de la date de la revision (
ATF 99 V 103
). Dans un arrêt non publié Bassi du 6 décembre 1973, le Tribunal fédéral des assurances s'est demandé si, s'agissant d'une procédure
BGE 103 V 23 S. 24
d'office non suivie de revision et dont l'assuré n'avait pas été avisé, la caisse de compensation - qui avait pris une décision formelle - n'aurait pas pu se contenter d'en porter le résultat à la connaissance de l'intéressé par simple lettre, voire ne rien lui dire du tout.
2.
En l'occurrence, quand bien même Albert Chevey n'avait pas été informé d'avance de la date de la revision, le Tribunal cantonal valaisan des assurances est entré en matière sur le recours parce que tout assuré devrait avoir la possibilité de contester l'acte administratif "qui se prononce sur la portée des changements dans l'état de fait entre la décision précédente et la revision" (entreprise d'office); car il ne faudrait priver quiconque de la faculté de "s'opposer à l'appréciation de l'évolution de son invalidité".
Les craintes des premiers juges ne sont cependant pas fondées. En effet, les assurés peuvent demander en tout temps la revision de leur rente, suivant la procédure fixée à l'
art. 87 RAI
. La décision de l'administration à la suite d'une telle requête pourra toujours être déférée à l'autorité judiciaire (cf. RCC 1971, p. 491). Il s'ensuit que, hormis les cas réservés par la jurisprudence dans lesquels il s'agit en quelque sorte d'éviter que l'assuré ne soit surpris dans sa bonne foi, il n'est pas nécessaire de notifier à l'invalide l'issue de la procédure d'office aboutissant au maintien du statu quo, ou en tout cas n'est-il pas besoin de le faire au moyen d'une décision susceptible de recours, nonobstant le ch. 1039 du supplément de 1974 aux Directives concernant les rentes (v. en revanche le ch. 238 des Directives concernant l'invalidité et l'impotence). Et si une communication non formelle est suivie, comme en l'espèce, d'une demande de reconsidération, voire d'un "recours", il y aura en principe lieu d'admettre qu'on est en présence d'une demande de revision. Ce procédé sera du reste de nature à accélérer l'examen du dossier, comme le relève la caisse intimée. En outre, il évite dans une certaine mesure d'avantager les assurés que concerne une procédure de revision d'office par rapport à ceux en faveur desquels une telle procédure n'est pas introduite et qui n'ont d'autre ressource que de veiller eux-mêmes à leurs intérêts.
Il n'est en revanche pas nécessaire de décider ce qu'il en est lorsque, dans des cas par ailleurs semblables à celui du recourant, la caisse a rendu une décision formelle (question dont
BGE 103 V 23 S. 25
certains aspects ont déjà fait l'objet d'un examen dans l'arrêt Bassi précité).
Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont considéré être en présence d'un recours. Il y a donc lieu d'annuler leur décision et de retourner l'affaire à l'administration pour qu'elle traite la lettre du 13 juin 1975 à la Commission de l'assurance-invalidité du canton du Valais comme une demande de revision... | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
db1aec74-33da-4699-95a5-7346112513ed | Urteilskopf
120 II 321
61. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1994 i.S. Lignoform Innenausbau AG gegen Aargauische Kantonalbank (Berufung) | Regeste
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
; Bauhandwerkerpfandrecht an einem Grundstück der Aargauischen Kantonalbank.
Die Aargauische Kantonalbank ist ihrer Funktion nach ein Privatbanken vergleichbares Wirtschaftsunternehmen mit freier unternehmerischer Initiative und starker Orientierung am Wettbewerb, vom Status her gesehen eine öffentlich-rechtliche Anstalt unter staatlicher Aufsicht, die von Gesetzes wegen eine öffentliche Aufgabe wahrzunehmen hat. Macht der Staat insoweit privatwirtschaftliche Tätigkeit gesetzlich zur öffentlichen Aufgabe und bietet Leistungen an, wie sie von privater Seite zu gleichen Bedingungen erbracht werden, so kann an jenen Liegenschaften, die durch ihren Gebrauchswert der Erfüllung dieser Aufgabe unmittelbar dienen, ein Bauhandwerkerpfandrecht gültig bestellt werden (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 322
BGE 120 II 321 S. 322
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht hat die Klage deshalb abgewiesen, weil ein Bauhandwerkerpfandrecht an Grundstücken des Verwaltungsvermögens gültig nicht bestellt werden könne. Beim Bankgebäude, zu dessen Schalterhalle und Bankratssaal die Klägerin pfandrechtsgeschützte Leistungen erbracht habe, handle es sich um solches Verwaltungsvermögen im Eigentum der Beklagten, einer selbständigen Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts.
a) Nach dem Gesetz über die Aargauische Kantonalbank vom 3. Juli 1973 (KBG) bildet die Beklagte eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit unter der Oberaufsicht von Grossem Rat, Regierungsrat und Kontrollkommission; sie führt ihre Geschäfte getrennt von der Staatsverwaltung (§ 1 und § 2 i.V.m. §§ 11-13 KBG). Der Staat haftet für die Verbindlichkeiten der Beklagten, soweit ihre eigenen Mittel nicht ausreichen, und stellt das Grundkapital bereit (§ 4 KBG). Der Reingewinn, der nach Vornahme der im Bankwesen üblichen Abschreibungen und Rückstellungen und nach Verzinsung des Grundkapitals verbleibt, wird mindestens zur Hälfte der Staatskasse überwiesen (§ 25 KBG).
Die Beklagte ist nach dieser gesetzlichen Regelung eine selbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (KNAPP, Aspects du droit des banques cantonales, FS Häfelin, Zürich 1989, S. 460 und Anm. 5 S. 461; RUSSENBERGER, Die Sonderstellung der Schweiz. Kantonalbanken, Diss. Zürich 1988, S. 34/35) und als solche eine blosse Organisationsform der dezentralen Staatsverwaltung, weshalb sie im Grundsatz auch ohne weiteres Verwaltungsvermögen, Finanzvermögen und Sachen im Gemeingebrauch besitzen kann (JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992 S. 147/148; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2.A. Zürich 1993, S. 424 N. 1822).
Soweit die Klägerin dies in Abrede stellt, kann ihr daher nicht gefolgt werden. Entgegen ihrer Auffassung erlauben die angeblich vom Privatrecht
BGE 120 II 321 S. 323
beherrschten Beziehungen der Beklagten zu ihren Kunden und Angestellten keine abweichenden Schlüsse, insbesondere bezüglich der Organisationsform der Beklagten nicht (
BGE 47 I 242
E. 2 S. 249; vgl.
BGE 105 II 234
E. 2 S. 236;
102 II 45
E. 2 S. 47).
b) Die Zugehörigkeit einer öffentlichen Sache zum Verwaltungsvermögen schliesst die Anwendbarkeit des Zivilrechts nicht völlig aus. Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben vielmehr dem Zivilrecht unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Was die Bestellung eines Pfandrechts an einem öffentlichen Grundstück im besonderen angeht, so hängt deren Zulässigkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ab, ob ein solches Grundstück zwangsverwertet werden kann (für das Bauhandwerkerpfandrecht grundlegend:
BGE 103 II 227
E. 4 S. 235 f.). - In diesem Zusammenhang berufen sich beide Parteien auf das Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11). Zu Unrecht. Denn als selbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts untersteht die Beklagte diesem Bundesgesetz nicht. Zwar nannte der erste bundesrätliche Entwurf "die Anstalten und Stiftungen des kantonalen öffentlichen Rechts" ebenfalls, doch wurden diese nach Antrag der ständerätlichen Kommission gestrichen, da sie nach privatrechtlichen Gesichtspunkten aufgebaut sind, so dass die Bestimmungen des SchKG auf sie sehr wohl angewendet werden können (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3.A. Zürich 1993, § 84 N. 13; BRAND, SJK Nr. 1036, S. 4). Die von der Klägerin aufgeworfene Frage nach der richtigen Anwendung dieses Bundesgesetzes stellt sich nicht, und die Rechtsprechung des Bundesgerichts vor 1947, welche die Beklagte ausser Betracht lassen will, kann ohne weiteres berücksichtigt werden.
Dass Grundstücke des Verwaltungsvermögens nicht gepfändet und verpfändet - also auch nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet - werden können, ist im erwähnten Bundesgesetz ausgesprochen, gilt aber allgemein. Denn mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe wäre es nicht vereinbar, wenn dazu mit seinem Gebrauchswert unmittelbar dienendes Vermögen verwertet und dem Zweck, dem es gewidmet worden ist, dadurch entfremdet werden könnte (
BGE 103 II 227
E. 4 S. 236). Die allgemeine Tragweite ist eine zwangsläufige
BGE 120 II 321 S. 324
Folge des Vorrangs des öffentlichen Rechts - der sich daraus ergebenden Zweckgebundenheit des Verwaltungsvermögens - über das Privatrecht - des sich daraus ergebenden Anspruchs des Bauhandwerkers auf Pfandbestellung (
BGE 103 II 227
S. 237); das Gemeinwesen soll nicht durch zivilrechtliche Ansprüche in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindert werden (vgl. etwa
BGE 119 II 411
E. 3b S. 414, einen Immissionsprozess betreffend).
Zur Zulässigkeit der Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts an Grundstücken des Verwaltungsvermögens hatte sich das Bundesgericht bislang im Zusammenhang mit einem Gemeindeschulhauses (
BGE 108 II 305
Nr. 59), einem Regionalspital (
BGE 107 II 44
Nr. 9), einer Mehrzweckanlage der PTT (
BGE 103 II 227
Nr. 40), einem Bezirksspital (
BGE 102 Ib 8
Nr. 2) und einem Kindergarten (
BGE 95 I 97
Nr. 14) zu äussern.
c) Die Beklagte bezweckt die "Förderung der wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung" (§ 57 der Verfassung des Kantons Aargau, SR 131.227), insbesondere durch die Erleichterung des Zahlungsverkehrs, die Ermöglichung sicherer Anlage von Ersparnissen im Dienste einer breiten Vermögensstreuung, die Deckung des Kreditbedarfes des Staates, der Gemeinden und der öffentlich-rechtlichen Zweckverbände sowie der natürlichen und der juristischen Personen privaten Rechts. Sie hat dies mittels Pflege sämtlicher Bankgeschäfte zu tun und sich bei der Kreditgewährung in voller Wahrung gesunder bankbetrieblicher Grundsätze besonders nach den Bedürfnissen des Wohnungsmarktes und nach den Zielen der kantonalen Raumordnungspolitik zu richten (§ 3 Abs. 1 und 2 KBG). Über ihren Geschäftsbereich bestimmt die kantonale Gesetzgebung was folgt: Passivgeschäfte erfolgen "in allen banküblichen Formen" (§ 5 KBG), und das Aktivgeschäft umfasst "alle Arten des kurz- und langfristigen Bankkredits", wobei bezüglich ausländischer Schuldner oder ausländischer Kreditinstitute eine Beschränkung auf Erstklassigkeit besteht (§ 6 KBG). Die Beklagte darf alle weiteren Geschäfte pflegen, "die der Betrieb einer Hypothekar- und Handelsbank mit sich bringt" (§ 7 KBG). Bezüglich der Kredite und Darlehen schreibt das Gesetz als Regel vor, dass sie "nur gegen vollwertige Deckung mit ausreichender Marge gewährt" werden (§ 8 KBG). Ungedeckte Kredite sind zugunsten des Staates Aargau und seiner selbständigen Anstalten und Unternehmungen sowie der Gemeinden und der übrigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Zweckverbände statthaft, zugunsten der Genossenschaften aber nur bei solchen "mit ausreichende Sicherheit bietendem Vermögen oder
BGE 120 II 321 S. 325
mit Haftbarkeit der Mitglieder" und zugunsten der im Handelsregister eingetragenen Erwerbsunternehmungen des privaten Rechts lediglich, "soweit ihre Vermögenslage der Bank als gut bekannt ist" (§ 9 KBG). Alsdann kann bei Sozialkrediten zugunsten der Kantonseinwohner von den üblichen Normen der Deckung abgewichen werden, wobei die Einzelheiten das Geschäftsreglement bestimmt (§ 10 KBG).
Das Geschäftsreglement sieht unter dem Titel "E. Sozialkredite und -darlehen" vor, dass an unbescholtene Kantonsbürger Kleinkredite gegen solidarische Einzelbürgschaft, gegen Abtretung von Lohnansprüchen und Forderungen oder - beschränkt auf den Nominalwert - gegen Lebensversicherungspolicen gewährt werden wie auch Ehestandsdarlehen gegen Abtretung des Eigentumsvorbehaltes höchstens bis zu 80% des Kaufpreises der Möbel (§ 31 des Geschäftsreglementes der Aargauischen Kantonalbank vom 3. Juli 1973).
d) Wenn die Klägerin bei dieser kantonalrechtlichen Geschäftsordnung dafürhält, die Beklagte betreibe das Bankgewerbe wie jede andere, rein privatrechtliche Bank, ist dem die Berechtigung nicht abzusprechen. Ausser an öffentlich- rechtliche Institutionen, für welche letztendlich das Gemeinwesen selber die Zahlungsfähigkeit garantiert, dürfen Kredite in der Tat nur an solvente juristische oder natürliche Personen gewährt werden oder aber nur gegen entsprechende Sicherheiten. Was die Sozialkredite im besonderen angeht, werden auch diese nur gegen Sicherheit vergeben (Bürgschaften, Abtretungen, Verfaustpfändungen, usw.), die dem Bankgeschäft keineswegs fremd sind (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4.A. Thun 1993, S. 257), wenn sie auch teilweise als "nicht bankmässig" bezeichnet werden (etwa DUBS, Das Sozialkreditgeschäft der schweizerischen Kantonalbanken, Diss. St. Gallen 1965, S. 61 f. und S. 86 ff.); dieser Geschäftsbereich scheint aufgrund der eigenen Anstrengungen der Kantonalbanken bezüglich Kundenwerbung wie auch in Anbetracht der Kreditgewährungspraxis (Verwendungszweck und Höhe) zudem nicht von grosser Bedeutung zu sein (vgl. DUBS, a.a.O., S. 57 ff., 74 ff., 84 ff. und 118 ff.). Ferner steht die volle Wahrung gesunder bankbetrieblicher Grundsätze von Gesetzes wegen vor der Berücksichtigung der weiteren Ziele.
Selbst wenn für die Errichtung einer Kantonalbank ursprünglich gewiss der wohlfahrtsstaatliche Zweck entscheidend gewesen ist, muss heute doch davon
BGE 120 II 321 S. 326
ausgegangen werden, dass die Kantonalbanken zu reinen Universalbanken geworden sind und gewinnstrebende und fiskalische Interessen im Vordergrund stehen (vgl. EMCH/RENZ/BÖSCH, a.a.O., S. 35; KNAPP, Aspects du droit, S. 467/468; BEELI, Das öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen am Beispiel der Luzerner und Zuger Kantonalbank, Diss. Freiburg i.Üe. 1988, S. 38 ff.; RHINOW, BV-Kommentar, Stand Juni 1988, N. 34 zu
Art. 31quater BV
, und KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Basel 1987, S. 65, je mit weiteren Literaturhinweisen). Von Kantonalbankseite wird dies nicht grundsätzlich in Abrede gestellt und durchaus anerkannt, dass die Bestrebungen zur Ausgestaltung als Universalbank und zur Einnahmenbeschaffung für den kantonalen Haushalt unverkennbar seien (etwa HAMMER, Aufgabenwandel bei öffentlich-rechtlichen Unternehmungen, dargestellt am Beispiel der Kantonalbanken, FS Rötheli, Solothurn 1990, S. 425 ff.; FUCHS, Die Rechtsnatur der Kantonalbanken, Zürich 1980, S. 12 ff.). Zumindest für die Beklagte machen die erwähnten Regelungen jüngeren Datums die Richtigkeit dieser Auffassung deutlich. - Die Fragen, ob eine solche privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates zulässig sei (RHINOW, BV-Kommentar, Stand Juni 1988, N. 109 zu
Art. 31 BV
mit Literaturhinweisen; vgl.
BGE 117 Ia 107
E. c S. 113) oder inwiefern eine Kantonalbank das richtige Instrument zur Erreichung der öffentlich-rechtlichen Zweckausrichtung bilde (LEU, Ist eine Staatsgarantie für Banken ökonomisch sinnvoll?, Aktuelle Probleme im Bankrecht, BTJP 1993, Bern 1994, S. 51 ff.), sind im Rahmen der vorliegenden Pfandrechtsstreitigkeit nicht zu beantworten. Wesentlich ist hier einzig, dass die Beklagte von Gesetzes wegen eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, gemäss dieser kantonalrechtlichen Regelung ihre Bankgeschäfte nach Kriterien abwickelt, wie es dies ein privates Unternehmen gleicherweise täte, und damit am Wirtschaftsleben in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft teilnimmt (sog. fiskalische Wettbewerbswirtschaft: HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 54 N. 227).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beklagte ihrer Funktion nach ein Privatbanken vergleichbares Wirtschaftsunternehmen mit freier unternehmerischer Initiative und starker Orientierung am Wettbewerb ist, vom Status her gesehen eine öffentlich-rechtliche Anstalt unter staatlicher Aufsicht, die von Gesetzes wegen eine öffentliche Aufgabe wahrzunehmen hat (vgl. BEELI, a.a.O., S. 40).
BGE 120 II 321 S. 327
e) Insoweit liegt es auf der Hand, dass die Tätigkeit der Beklagten nicht einfach mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben im Bereiche des Schul- oder Spitalwesens verglichen werden darf. Ein Teil der Lehre unterteilt die öffentlich-rechtlichen Anstalten denn auch in solche i.e.S. (z.B. Schulen, Spitäler, Forschungsinstitute) und öffentliche Unternehmen, die sich von den ersteren dadurch unterscheiden, dass sie im Bereich von Handel und Gewerbe staatliche Aufgaben wahrnehmen, welche auf Erwerb ausgerichtet sind; dazu gehören etwa SBB, PTT oder Kantonalbanken (KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, II., 4.A. Basel 1993, N. 2671 ff., und Aspects du droit, S. 469). Mag diese Einteilung im einzelnen auch umstritten sein (BEELI, a.a.O., S. 47 ff.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 6 ff. mit weiteren Begriffsbestimmungen) oder lediglich als eine von vielen erscheinen (MOOR, Droit administratif, III., Berne 1992, S. 330 N. 7.1.1), so zeigt sie immerhin, dass der vorliegende Fall einzig mit dem in
BGE 103 II 227
Nr. 40 beurteilten Sachverhalt die PTT betreffend direkt verglichen werden darf.
f) In jenem Entscheid ist das Bundesgericht allgemein von einem weiten Begriff des Verwaltungsvermögens ausgegangen. Wesentlich sei einzig, ob sich eine Aufgabe als eine solche öffentlicher Art erweise und ob eine bestimmte Sache dieser Aufgabe durch ihren Gebrauchswert unmittelbar diene (
BGE 103 II 227
S. 234). - Von daher gesehen kann nicht verneint werden, dass das im Eigentum der Beklagten stehende Bankgebäude, namentlich die Schalterhalle und der Bankratssaal, zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört (zum Erfordernis der Verfügungsgewalt:
BGE 107 II 44
E. b S. 47). Mit ihrem engeren Verständnis dieses Begriffes ist die Klägerin nicht zu hören. Insbesondere meint fehlende Realisierbarkeit als Kennzeichen des Verwaltungsvermögens nicht Unverwertbarkeit schlechthin. Gebrauchswerte, die dem Verwaltungsvermögen zuzuordnen sind, können vielmehr so lange nicht veräussert werden, als sie der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dienen (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 425 N. 1822).
g) Der Klägerin ist allerdings darin beizupflichten, dass das Bundesgericht es damit nicht hat bewenden lassen. Gestützt auf die damalige Rechtslage ist weiter ausgeführt worden, eine von der Rechtsordnung dem Staat vorbehaltene Tätigkeit müsse aber vernünftigerweise als öffentliche Aufgabe anerkannt werden, selbst wenn gesetzgeberisch eine privatwirtschaftliche Lösung ebenfalls denkbar gewesen wäre (
BGE 103 II 227
S. 234). - Entgegen der Auffassung der Beklagten kann in jenen Ausführungen nicht bloss eine
BGE 120 II 321 S. 328
einfachere Begründung dafür erblickt werden, dass es sich somit um eine öffentliche Aufgabe gehandelt habe. Das ist vielmehr die Beurteilung der öffentlichen Aufgabe unter dem Blickwinkel der Anwendbarkeit des Zivilrechts gewesen, und als ausschlaggebend hat das Bundesgericht betrachtet, dass die Wahrnehmung dieser Aufgabe durch die Zulassung eines Bauhandwerkerpfandrechts deshalb nicht verunmöglicht werden dürfe, weil aufgrund des diesbezüglich von Verfassungs wegen geltenden Monopols (
Art. 36 Abs. 1 BV
) die gleiche Aufgabe zu den selben Bedingungen nicht sogleich von privater Seite hätte wahrgenommen werden können. Keine Rolle hat dabei gespielt, dass neben dem öffentlichen Hauptzweck, der Erbringung der gesetzlich umschriebenen Leistung, noch ein Fiskalzweck besteht. Der mittelbare öffentliche Zweck, wie er in der Alimentierung der allgemeinen Staatskasse durch die PTT erkannt werden kann (
Art. 36 Abs. 2 BV
), hatte bei Beurteilung auch dieser Frage ausser Betracht zu bleiben, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein rein fiskalisches regelmässig nicht als öffentliches Interesse zu werten ist (vgl.
BGE 99 Ia 126
E. 8a S. 140;
BGE 95 I 144
E. b S. 150;
BGE 88 I 248
E. 2 S. 253 mit Hinweisen).
Im Rahmen einer Zivilrechtsstreitigkeit um die Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts darf sich das Bundesgericht über öffentlichrechtliche Vorschriften, die eine bestimmte Aufgabe einer Anstalt zuweisen, zwar nicht einfach hinwegsetzen, Prozessgegenstand bildet jedoch die Frage nach der Anwendbarkeit des Zivilrechts, danach mithin, ob die Wahrnehmung der gesetzlich umschriebenen öffentlichen Aufgabe dessen Ausschluss nach dem erwähnten Grundsatz rechtfertige. So wenig unter dem Blickwinkel der Willkür eine kantonale Regelung, die als Privatvermögen bezeichnet, was offensichtlich zum Verwaltungsvermögen gehört, unbeanstandet bleiben könnte (
BGE 106 Ia 389
E. bb S. 393;
BGE 97 I 902
E. e S. 909; KNAPP, Grundlagen, II., N. 2888), so wenig darf in der vorliegend zu beurteilenden Frage nur darauf abgestellt werden, dass es sich von Gesetzes wegen um eine öffentliche Aufgabe handelt.
Der Ausschluss des Zivilrechts wird mit anderen Worten nicht durch das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe schlechthin gerechtfertigt, sondern durch besondere Gründe, die im erwähnten Entscheid in der Monopolstellung der PTT bestanden haben und letztlich das öffentliche Interesse betreffen, das die Verwaltung begriffsnotwendig zu verwirklichen suchen muss (vgl.
BGE 94 I 541
E. 5a S. 548; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 104 N. 450 und S. 107
BGE 120 II 321 S. 329
N. 468). Freilich bedürfen diese besonderen Gründe in der Regel keiner weiteren Erörterung, weil sie sich aus der wahrgenommenen Aufgabe selbst ergeben, sei es dies beispielsweise im Spital- oder Schulwesen, wo Leistungen erbracht werden müssen, weil sie der Markt entweder überhaupt nicht oder so doch zu Bedingungen anbietet, die nur eine Minderheit davon profitieren liesse, oder sei es dies etwa im Bereiche der Sozialpolitik, die Leistungen erforderlich machen kann, wie sie von Privaten unter gleichen Auflagen nicht erbracht würden (MOOR, III., S. 331 N. 7.1.1; vgl. die Zusammenstellung von Motiven der unternehmerischen Betätigung des Staates bei KRÄHENMANN, a.a.O., S. 96 ff.).
h) Die Unterschiede zwischen dem damals beurteilten und dem heute zu beurteilenden Sachverhalt sind augenfällig.
Soweit der Beklagten als Ziele die Wirtschaftsförderung und die soziale Entwicklung vorgeschrieben sind, erreicht sie aufgrund der klaren Geschäftsordnung davon nicht mehr als jedes andere private Bankinstitut. Wie hiervor einlässlich dargelegt, hat sie sich bei ihren Kreditvergaben nach kantonalen Bestimmungen zunächst an die banküblichen Gebräuche zu halten. Auch die weiteren Ziele, die sie zu berücksichtigen hat (Wohnungsmarkt und Raumordnungspolitik), darf die Beklagte aufgrund klarer Gesetzesvorschrift nur "in voller Wahrung gesunder bankbetrieblicher Grundsätze" verfolgen. Dass die Beklagte bei dieser Sachlage nur Leistungen erbringen kann, die von privater Seite in gleicher Weise angeboten werden, liegt auf der Hand. Was die sichere Anlage von Ersparnissen anbetrifft, so hat die Staatsgarantie sicherlich eine gewisse Bedeutung. Zumindest im Verhältnis zu den privaten Grossbanken aber tritt dieses Moment in den Hintergrund und kann für sich allein den Ausschluss des Zivilrechts nicht begründen. Eine öffentliche Aufgabe, die der Beklagten allein vorbehalten wäre, könnte zudem nicht darin erblickt werden, dass sie als kantonale Depositenanstalt wirkt. Zwar tut sie dies von Gesetzes wegen, doch sind die privaten Bankinstitute davon nicht ausgeschlossen (vgl. § 17 des Ausführungsgesetzes zum SchKG vom 13. Oktober 1964). Soweit schliesslich noch die Gewinnverwendung in Frage steht, ist diese als mittelbar öffentlicher Zweck für die hier zu beurteilende Frage wie bereits erwähnt nicht entscheidend.
i) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine besonderen Gründe im erwähnten Sinne ersichtlich sind, die es rechtfertigten, die Anwendbarkeit des Zivilrechts auf das Verwaltungsvermögen der Beklagten auszuschliessen. Macht der Staat privatwirtschaftliche Tätigkeit gesetzlich zur öffentlichen
BGE 120 II 321 S. 330
Aufgabe und bietet Leistungen an, wie sie von privater Seite zu gleichen Bedingungen erbracht werden, so kann an jenen Liegenschaften, die durch ihren Gebrauchswert der Erfüllung dieser Aufgabe unmittelbar dienen, ein Bauhandwerkerpfandrecht gültig bestellt werden.
Diese Betrachtungsweise entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Steuerfragen, worauf die Klägerin mit guten Gründen vergleichsweise hinweist. Das Bundesgericht hat es nicht als willkürlich bezeichnet, einer Kantonalbank gehörende Grundstücke in vollem Umfang gemeindesteuerpflichtig zu erklären, weil "der Bankbetrieb, wie er im Luzernischen Kantonalbankgesetz umschrieben wird, keineswegs eine notwendig dem Staat obliegende oder vorbehaltene Aufgabe" darstelle. Der Staat könne seinem Begriffe nach auch ohne Staatsbank bestehen, und die der Bank zugewiesenen Verrichtungen könnten insgesamt auch von Privaten übernommen werden. Der Staat eröffne "einen Gewerbebetrieb (als selbständige oder unselbständige Staatsanstalt), um ihn den öffentlichen Interessen entsprechend zu führen, ohne dass der Betrieb deswegen den Charakter eines Gewerbebetriebes verlieren würde" (
BGE 57 I 79
E. b S. 91/92).
Diese Auffassung findet sich auch in Urteilen zur Steuerpflicht des Vermögens von Gemeindesparkassen wieder: "der Betrieb einer Sparkasse und dessen Sicherung (durch Reservebildung) sei eine privatwirtschaftliche Aufgabe und falle nicht in den Kreis der öffentlichen Zwecke, wie er sich bei Gemeinden nach dem kantonalen Verfassungsrecht, der Gemeindegesetzgebung und den jeweilig geltenden Auffassungen über die öffentlichen Aufgaben der Gemeinden bestimme" (vgl. nicht veröffentlichtes Bundesgerichtsurteil i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung c/Sparkasse Schwyz vom 1. März 1985, ASA 55 1986/87 S. 220 ff. E. 5 mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
db1f1894-074d-4564-a017-746aa10b7d35 | Urteilskopf
136 III 278
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_475/2009 du 5 mars 2010 | Regeste
Auflösung einer Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen (
Art. 736 Ziff. 4 OR
).
Voraussetzungen der Auflösungsklage; Subsidiaritätsprinzip; Ermessensspielraum. Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 2.2.1 und 2.2.2).
Umstände wie eine andauernd schlechte Geschäftsführung, die in den Ruin der Gesellschaft führen kann, eine anhaltende Verletzung der Rechte der Minderheitsaktionäre oder eine Blockierung der Organe können zu einer Auflösung aus wichtigen Gründen führen (E. 2.2.2 und 2.2.3). | Erwägungen
ab Seite 278
BGE 136 III 278 S. 278
Extrait des considérants:
2.
2.2
La recourante invoque également une violation de l'
art. 736 ch. 4 CO
.
2.2.1
Selon cette disposition, la société anonyme est dissoute par un jugement lorsque des actionnaires représentant ensemble 10 % au moins du capital-actions requièrent la dissolution pour de justes
BGE 136 III 278 S. 279
motifs; en lieu et place, le juge peut adopter une autre solution adaptée aux circonstances et acceptable pour les intéressés (
art. 736 ch. 4 CO
).
Lorsque la loi charge le juge de prononcer en tenant compte de justes motifs, il doit appliquer les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
;
ATF 126 III 266
consid. 2b p. 273;
ATF 105 II 114
consid. 6a p. 124).
La référence aux règles de l'équité signifie que le juge dispose en cette matière d'un large pouvoir d'appréciation. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale (
ATF 132 III 97
consid. 1 p. 99,
ATF 130 III 109
consid. 2 p. 111;
ATF 130 III 504
consid. 4.1 p. 508). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance; il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 130 III 28
consid. 4.1 p. 32,
ATF 130 III 213
consid. 3.1 p. 220, 571 consid. 4.3 p. 576;
ATF 128 III 428
consid. 4 p. 432;
ATF 126 III 266
consid. 2b p. 273).
2.2.2
Dans une société anonyme, les décisions les plus importantes sont prises par l'assemblée générale selon le principe majoritaire (
ATF 67 II 162
consid. d p. 166). Lorsque des divergences ou des conflits apparaissent entre les actionnaires, les décisions doivent être prises selon la volonté de la majorité; que les conflits entre actionnaires subsistent ou soient susceptibles de se répéter ne suffit en principe pas pour justifier une dissolution de la société, puisqu'il appartient à la majorité de trancher et que la minorité doit en principe se soumettre à la décision valablement prise (cf.
ATF 104 II 32
consid. 3 p. 43;
67 II 162
consid. d p. 166; arrêt 4C.185/1998 du 28 août 1998 consid. 3a).
La possibilité, pour une minorité qualifiée, de demander la dissolution de la société pour justes motifs est conçue pour tempérer la rigueur du principe majoritaire (
ATF 109 II 140
consid. 4 p. 142). La dissolution est cependant une mesure de dernier recours, lorsque l'application du principe majoritaire aboutit à une situation intolérable, essentiellement parce que la majorité agit systématiquement
BGE 136 III 278 S. 280
à l'encontre des intérêts de la société ou à l'encontre des droits et intérêts légitimes des actionnaires minoritaires. La possibilité d'une dissolution ne doit pas conduire à battre en brèche le principe majoritaire; il ne saurait être question de dissoudre une société du seul fait qu'une minorité n'accepte pas la décision prise par la majorité (
ATF 126 III 266
consid. 1a et 2a;
ATF 109 II 140
consid. 4 p. 142;
ATF 105 II 114
consid. 6c p. 125;
ATF 104 II 32
consid. 1a p. 35).
La dissolution est une mesure subsidiaire; elle ne sera pas prononcée s'il apparaît, à la suite d'un examen concret en fonction des circonstances du cas d'espèce, que l'actionnaire minoritaire peut défendre ses intérêts légitimes par une voie moins lourde de conséquences, par exemple en demandant l'annulation d'une décision de l'assemblée générale ou en s'adressant au juge pour obtenir des renseignements (cf.
ATF 126 III 266
consid. 1a et 2a;
ATF 109 II 140
consid. 4 p. 142;
ATF 105 II 114
consid. 6c p. 125 et consid. 6d p. 126 s.;
ATF 104 II 32
consid. 1a p. 35;
ATF 84 II 44
consid. 1 p. 47;
67 II 162
consid. d p. 166).
En cas de conflit personnel entre deux actionnaires, on ne doit pas perdre de vue que la société anonyme est une société de capitaux et non une société de personnes, de sorte que les intérêts financiers sont déterminants (
ATF 67 II 162
consid. b p. 164), même s'il est vrai que l'on peut, dans les petites sociétés de familles, tenir compte également dans une certaine mesure des relations personnelles (
ATF 126 III 266
consid. 1a p. 268;
ATF 105 II 114
consid. 7b;
ATF 84 II 44
consid. 2 p. 50).
La dissolution ne peut être prononcée qu'en respectant le principe de la proportionnalité, c'est-à-dire en procédant à une pesée des intérêts en présence (
ATF 105 II 114
consid. 7 p. 127). Il ne faut donc pas prendre en considération seulement l'intérêt de l'actionnaire demandeur, mais tenir compte aussi de l'intérêt que peuvent avoir les autres actionnaires au maintien de la société (
ATF 105 II 114
consid. 7 p. 128). A l'issue de l'appréciation, la situation doit apparaître tellement grave qu'il en résulte que la société a perdu son droit à l'existence et doit disparaître (
ATF 67 II 162
consid. c p. 165).
Parmi les circonstances qui peuvent conduire typiquement à une dissolution pour justes motifs, il faut citer tout d'abord l'abus de la position dominante qui amène une majorité à décider systématiquement à l'encontre des intérêts de la société ou des droits ou intérêts légitimes des actionnaires minoritaires (
ATF 126 III 266
consid. 1a
BGE 136 III 278 S. 281
p. 268;
ATF 109 II 140
consid. 4 p. 142;
ATF 105 II 114
consid. 6b p. 125;
67 II 162
consid. c p. 165). Mais d'autres cas de figure sont aussi concevables, par exemple une mauvaise gestion constante de nature à entraîner la ruine de la société (
ATF 126 III 266
consid. 1b et c;
ATF 84 II 44
consid. 2 p. 50), une violation persistante des droits des actionnaires minoritaires, une attitude qui rend impossible l'atteinte du but social, des décisions poursuivant un but étranger au but social, une situation de blocage des organes, des décisions qui vident la société de sa substance économique etc. (arrêt 4C.185/1998 du 28 août 1998 consid. 3a).
2.2.3
En l'espèce, la recourante ne conteste pas les principes juridiques rappelés par la cour cantonale, dont on ne voit pas en quoi ils violeraient le droit fédéral. Elle ne pose aucune question de droit. Elle se borne, en présentant sa propre version des faits, à opposer son appréciation de la situation à celle de la cour cantonale dans l'espoir de faire admettre l'existence de justes motifs. Un tel recours est purement appellatoire.
2.2.4
La recourante a certes obtenu par deux fois que des décisions de l'assemblée générale soient déclarées nulles. Elle a cependant succombé dans ses actions ultérieures et elle n'a pas attaqué les décisions des dernières assemblées générales. On ne peut donc pas déduire de ces circonstances que la majorité aurait la volonté persistante de violer ses droits d'actionnaire lors de l'assemblée générale. Bien que se plaignant du non-respect de son droit aux renseignements, la recourante n'a jamais agi en justice pour cela, de sorte qu'il n'est pas établi, à la lecture de l'état de fait cantonal qui lie le Tribunal fédéral, que ses droits aient été bafoués. Quant aux nombreuses procédures civiles et pénales qui opposent diverses personnes physiques et morales, on ne peut rien en déduire quant à une éventuelle atteinte aux droits d'actionnaire de la recourante à l'égard de l'intimée. L'argument selon lequel le troisième actionnaire serait manipulé est inconsistant; non seulement il n'a pas été établi en fait qu'il serait incapable de former valablement une volonté, mais la recourante admet elle-même qu'il vote logiquement conformément à son propre intérêt.
L'absence de dividende est un argument qui ne peut pas être invoqué, puisque le point de fait n'a pas été correctement apporté dans la procédure. S'agissant d'une société de capitaux, l'aspect financier est prépondérant. Or, il n'a pas été établi que la société intimée
BGE 136 III 278 S. 282
serait mal gérée. Il apparaît au contraire qu'elle réalise chaque année des bénéfices et que son capital s'accroît. Elle paye régulièrement ses intérêts et amortissements hypothécaires, de sorte qu'on ne voit pas qu'elle soit menacée de déconfiture. En conséquence, les intérêts pécuniaires de la recourante, en sa qualité d'actionnaire, ne paraissent pas mis en péril par le maintien de la société. Si une violation ponctuelle de ses droits devait intervenir, elle dispose des voies de droit ouvertes pour y remédier. Certes, il faut s'attendre, si la demande en dissolution est rejetée, que l'animosité entre les deux actionnaires perdure et suscite de nouveaux conflits. Il résulte cependant des principes qui ont été rappelés que cette situation ne suffit en principe pas à elle seule pour justifier une dissolution. On ne se trouve pas dans l'hypothèse où deux actionnaires se partageraient chacun le 50 % des actions, de telle sorte que leur conflit conduirait à une paralysie dans la gestion de la société. La recourante a déjà reçu une offre de rachat de ses actions; il n'est ainsi pas exclu, si elle le souhaite, qu'elle puisse sortir de la situation actuelle dans des conditions acceptables. Quoi qu'il en soit, il faut aussi tenir compte de l'intérêt des autres actionnaires et, en l'occurrence, deux actionnaires sur trois souhaitent le maintien de la société.
Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu à la cour cantonale, celle-ci n'a pas violé le droit fédéral en considérant, dans les circonstances d'espèce, qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la dissolution de la société pour de justes motifs. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
db21142e-b4fb-4dc5-91f7-5ff12a91226a | Urteilskopf
136 III 467
67. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
4A_71/2010 du 28 juin 2010 | Regeste
Art. 5 KSG
und
Art. 341 Abs. 1 OR
; Schiedseinrede im Rahmen eines Rechtsstreits aus einem Arbeitsverhältnis.
Die in einem Einzelarbeitsvertrag enthaltene Schiedsklausel kann dem Arbeitnehmer nicht entgegengehalten werden, soweit dieser nach
Art. 341 Abs. 1 OR
geschützte Ansprüche geltend macht, auf die er nicht rechtswirksam verzichten kann (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 136 III 467 S. 467
A.
Y. est actuellement âgé de soixante-huit ans. Il a travaillé dès 1967 au service de X. SA dont le siège est à Berne. Un contrat de travail conclu par écrit le 21 mai 2001 lui a attribué la fonction de directeur des succursales de Neuchâtel et Fribourg. Un nouveau contrat a été conclu le 14 août 2004. Y. prenait une retraite anticipée partielle et il réduisait son taux d'activité; il travaillerait désormais à raison de trente pour cent au service de la direction générale de l'employeuse et de vingt pour cent pour l'Association des entreprises suisses (...). L'art. 8 de ce contrat, similaire à l'art. 10 du contrat de 2001, se lit comme suit:
Alle sich aus diesem Vertrag ergebenden Streitigkeiten werden durch ein Schiedsgericht mit Sitz in Bern ausschliesslich und endgültig
BGE 136 III 467 S. 468
entschieden. Die Partei, die das Gericht anrufen will, hat einen Schiedsrichter zu bezeichnen und den Namen des Schiedsrichters mitzuteilen. Die andere Partei hat binnen 14 Tagen einen Schiedsrichter zu bezeichnen und den Namen der Gegenpartei mitzuteilen. Die beiden Schiedsrichter ernennen binnen 14 Tagen einen Obmann. Kommt eine Partei der Aufforderung zur Bezeichnung eines Schiedsrichters nicht rechtzeitig nach oder können sich die Schiedsrichter nicht rechtzeitig auf einen Obmann einigen, so trifft der für Schiedsgerichtssachen zuständige Gerichtspräsident von Bern die entsprechende Verfügung. Es gilt das Konkordat vom 23.3.69 über die Schiedsgerichtsbarkeit.
A.
Le 26 octobre 2005, X. SA a résilié le contrat avec effet au 31 janvier 2006. Y. s'est trouvé en incapacité de travail du 14 décembre 2005 au 27 juin 2006.
B.
Le 10 juin 2008, Y. a ouvert action contre X. SA devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. La défenderesse devait être condamnée à payer 50'000 fr. avec intérêts au taux de 5 % dès le 31 janvier 2006, pour rémunération d'heures de travail supplémentaires et de vacances non prises.
La défenderesse a excipé de l'incompétence du tribunal saisi. Elle se prévalait de la convention d'arbitrage insérée dans le contrat de travail et elle soutenait que ce tribunal était de toute manière incompétent à raison du lieu.
Le Tribunal civil a rejeté l'exception d'incompétence par un jugement incident du 11 février 2009. Il a retenu que la convention d'arbitrage n'est pas opposable au demandeur et que celui-ci peut valablement ouvrir action au lieu où il avait habituellement accompli son travail.
Saisie par la défenderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a statué le 2 novembre 2009; elle a confirmé le jugement.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre des recours en ce sens que l'exception d'incompétence fût accueillie.
Le demandeur a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'art. 24 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile (LFors; RS 272), le tribunal du domicile ou du siège du défendeur, ou le tribunal du lieu où le travailleur accomplit
BGE 136 III 467 S. 469
habituellement son travail est compétent pour connaître des actions fondées sur le droit du travail.
Le Tribunal civil a constaté que dès l'automne de 2004, après sa retraite partielle, le demandeur avait le centre de ses activités professionnelles à Lausanne, et il a admis sa propre compétence à raison de ce fait. En instance fédérale, la défenderesse ne revient pas sur cet aspect de la contestation et celui-ci est donc résolu; en revanche, elle persiste à invoquer la convention d'arbitrage insérée dans le contrat de travail.
3.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 à 3 du concordat sur l'arbitrage (RSV 288.91; ci-après: CA) approuvé par le Conseil fédéral le 27 août 1969, auquel le canton de Vaud est partie, une convention d'arbitrage peut être conclue sous la forme d'un compromis ou d'une clause compromissoire (al. 1), lesquels visent respectivement une contestation existante (al. 2) ou les contestations futures qui peuvent naître d'un rapport de droit déterminé (al. 3). Il est constant que le contrat de travail du 14 août 2004 comporte une clause compromissoire.
La convention d'arbitrage a pour effet de fonder la compétence du tribunal arbitral pour connaître de la contestation concernée, d'une part, et d'exclure la compétence de la juridiction étatique qui pourrait ou devrait connaître de ladite contestation en l'absence de la convention, d'autre part. Devant cette juridiction, la convention et l'
art. 4 al. 1 CA
autorisent la partie défenderesse à soulever - en temps utile et dans les formes à observer selon le droit de procédure applicable - l'exception d'arbitrage; le cas échéant, celle-ci entraîne l'irrecevabilité de la demande (PIERRE JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, n° 73 ad
art. 4 CA
; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts [...] der Schweiz, 2006, p. 416 n° 42).
A teneur de l'
art. 5 CA
, l'arbitrage peut porter sur tout droit qui relève de la libre disposition des parties, à moins que la cause ne soit de la compétence exclusive d'une autorité étatique en vertu d'une disposition impérative de la loi.
Selon le jugement du Tribunal civil, la convention d'arbitrage des parties est incompatible avec l'
art. 24 al. 1 LFors
en tant que le siège du tribunal arbitral, prévu à Berne, ne coïncide pas avec le lieu d'exécution du travail. La Chambre des recours adopte une approche différente: elle retient que l'
art. 24 al. 1 LFors
n'influence pas la validité de la convention d'arbitrage mais que celle-ci est contraire à l'
art. 341 al. 1 CO
, en tant que les prétentions en cause, soit le paiement d'heures de travail supplémentaires et de vacances non prises, sont
BGE 136 III 467 S. 470
soustraites à la libre disposition du demandeur parce qu'elles résultent de dispositions impératives de la loi. Enfin, devant le Tribunal fédéral, la défenderesse soutient que la convention d'arbitrage est pleinement valable et opposable au demandeur.
4.
En tant qu'il permet de soumettre à l'arbitrage tout droit qui relève de la libre disposition des parties ("jeder Anspruch, über den die Parteien frei verfügen können"; "qualsiasi pretesa su cui le parte possono disporre liberamente"), l'
art. 5 CA
sera remplacé et perpétué par l'art. 354 du code de procédure civile unifié (CPC; RO 2010 1739). La Chambre des recours a jugé que la prétention élevée en l'espèce, fondée sur le contrat de travail, n'est pas susceptible d'arbitrage.
4.1
Dans un arrêt du 23 juin 1989 non publié au recueil officiel, le Tribunal fédéral a affirmé sans discussion que le droit fédéral ne s'oppose pas à ce que le conflit individuel entre employeur et travailleur soit soumis à l'arbitrage (arrêt 4P.69/1989 du 23 juin 1989, in SJ 1989 p. 595). Dans cette affaire, les parties avaient convenu de soumettre la contestation à un tribunal arbitral alors que le travailleur avait déjà ouvert action devant le Tribunal de prud'hommes; l'employeuse a ensuite attaqué la sentence en faisant valoir que l'arbitrage n'était pas admissible (cf. BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, p. 210 n° 601). Divers cantons ont adopté des règles prohibant ou restreignant l'arbitrage en matière de contrat individuel de travail (voir l'aperçu présenté par GABRIEL AUBERT, L'arbitrage en droit du travail, Bulletin, Association suisse de l'arbitrage 2000 p. 3 et 4); ainsi, dans le canton de Vaud, selon la loi du 17 mai 1999 sur la juridiction du travail (RSV 173.61; ci-après: LJT/VD), les contestations relatives au contrat de travail relèvent du tribunal de prud'hommes lorsque la valeur litigieuse n'excède pas 30'000 fr. (art. 1 al. 1 let. a et art. 2 al. 1 let. a LJT/ VD), et l'on ne peut déroger à la compétence de ce tribunal que par une clause compromissoire insérée dans une convention collective de travail (art. 3 al. 1 LJT/VD). Cette règle ne vise donc pas la présente affaire où la valeur litigieuse s'élève à 50'000 fr.; il faut ainsi examiner si l'arbitrage est exclu par une règle de droit fédéral.
4.2
Selon la jurisprudence, le droit fédéral et l'
art. 5 CA
autorisent la convention d'arbitrage pour les conflits collectifs du travail, soit ceux qui s'élèvent entre des employeurs ou des organisations d'employeurs, d'une part, et des organisations de travailleurs d'autre part (
ATF 107 Ia 152
consid. 2c p. 154 in fine; voir aussi
ATF 125 I 389
). Il est par ailleurs admis que le conflit individuel du travail est une cause de
BGE 136 III 467 S. 471
nature patrimoniale aux termes de l'art. 177 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291), et qu'il est donc susceptible d'un arbitrage international si, lors de la conclusion de la convention d'arbitrage, l'une des parties avait son domicile ou sa résidence habituelle à l'étranger (AUBERT, op. cit., p. 7 à 9; FILIPPO RYTER, Article 343 CO et procédure civile vaudoise en matière de conflit de travail, 1990, p. 180 et 181). La législation fédérale a exclu l'arbitrage en matière de ventes par acomptes (ancien
art. 226l CO
; RO 1962 1085) ou à paiements préalables (ancien
art. 228 al. 1 CO
; RO 1962 1089), de courtage entre placeur et demandeur d'emploi (ancien art. 10 al. 1 [RO 1991 395] de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services [LSE; RS 823.11], et de contrat de travail entre travailleur et bailleur de services (ancien
art. 23 al. 1 LSE
; RO 1991 400). Ces règles ont été supprimées sans remplacement avec l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les fors (ch. 5 et 25 de l'annexe de cette loi). D'autres règles semblables avaient disparu déjà auparavant (art. 27 al. 2 de la loi du 1
er
juillet 1966 sur les fonds de placement [RO 1967 134]; art. 18 al. 1 et 2 de la loi du 20 décembre 1985 sur les cartels [RO 1986 879]).
En matière de bail à loyer d'habitation, l'arbitrage demeure restreint par l'
art. 274c CO
; cette règle se perpétuera à l'
art. 361 al. 4 CPC
.
4.3
En doctrine, la validité de la convention d'arbitrage pour le conflit individuel entre employeur et travailleur est controversée. Certains auteurs n'envisagent que les restrictions fixées par le droit cantonal de procédure (BERGER/KELLERHALS, op. cit., p. 85 n° 237; WOLFGANG PORTMANN, in Commentaire bâlois, 4
e
éd. 2007, n
os
21 et 22 ad
art. 343 CO
; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2
e
éd. 1996, n° 5 ad
art. 343 CO
; FILIPPO RYTER, op. cit., p. 291); d'autres excluent l'arbitrage, entièrement ou pour les prétentions issues de règles impératives ou semi-impératives de la loi selon les
art. 361 et 362 CO
(KURT MEIER, Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, in 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, 2000, p. 267 et ss; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 8 ad
art. 343 CO
, p. 922; STAEHELIN/VISCHER, Commentaire zurichois, 1996, n° 4 ad
art. 343 CO
), ou enseignent que le siège de l'arbitrage doit se trouver au lieu désigné par l'
art. 24 al. 1 LFors
et que les principes de procédure de l'art. 343 al. 2 à 4 CO doivent être respectés (GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2009, p. 33 n° 87; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 626; FRANK VISCHER, Der
BGE 136 III 467 S. 472
Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, 3
e
éd. 2005, p. 387; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 2004, n° 16 ad
art. 343 CO
; AUBERT, op. cit., p. 5 et 6).
4.4
L'
art. 24 al. 1 LFors
désigne un for impératif en ce sens que d'après l'
art. 21 al. 1 let
. d LFors, le travailleur ne peut y renoncer ni à l'avance ni par acceptation tacite. L'
art. 21 al. 2 LFors
admet seulement la validité d'une élection de for conclue après la naissance du différend. Ces dispositions sont reportées sans modification à l'
art. 35 al. 1 let
. d et 35 al. 2 CPC. Des travaux du législateur, il ressort sans équivoque que les règles de compétence à raison du lieu, mêmes impératives, n'ont aucune incidence ni sur l'admissibilité ni sur les modalités de l'arbitrage dans les domaines juridiques qu'elles concernent (ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2008, p. 524 n° 13; DOMINIK GASSER, in Gerichtsstandsgesetz, 2
e
éd. 2005, n
os
43 et 44 ad
art. 1 LFors
). En effet, dans son message du 18 novembre 1998 concernant la loi fédérale sur les fors en matière civile (FF 1999 2591), le Conseil fédéral avait proposé une règle selon laquelle la liberté de conclure des conventions d'arbitrage demeurerait entière, pour autant que les cocontractants n'éludent pas un for impératif (art. 1 al. 3 du projet; FF 1999 2640). Le Conseil national a adopté cette clause le 10 juin 1999 (BO 1999 CN 1031), mais, sur proposition de sa commission, le Conseil des Etats l'a au contraire rejetée le 5 octobre suivant (BO 1999 CE 893). Le Conseil national s'est rallié à cette décision du Conseil des Etats le 7 décembre 1999 (BO 1999 CN 2410). L'approche développée par la Conseillère aux Etats Christiane Brunner, qui s'était exprimée au nom de la commission, a été suivie; selon son exposé, les cocontractants qui renoncent à la juridiction étatique renoncent aussi au for prévu par la loi, même lorsque celui-ci est impératif (voir aussi JEAN-FRANÇOIS POUDRET, L'arbitre n'a pas de for: remarques à propos de l'article 1
er
alinéa 3 du projet de loi fédérale sur les fors en matière civile, in Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, 2000, p. 227, 228). L'
art. 5 CA
, qui circonscrit les causes susceptibles d'arbitrage, se rapporte exclusivement à la compétence des autorités étatiques à raison de la matière; c'est seulement lorsque celles-ci sont impérativement compétentes à raison de la matière qu'une règle de for est éventuellement impérative.
4.5
Selon l'
art. 341 al. 1 CO
, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat ni durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Cette règle prend en considération que le
BGE 136 III 467 S. 473
travailleur se trouve dans une situation de dépendance aiguë et que celle-ci peut l'entraîner à accepter une réduction de ses prétentions, en particulier s'il redoute de perdre son emploi (
ATF 102 Ia 417
consid. 3c p. 418). Elle n'introduit pas un simple délai de réflexion; elle s'applique pendant toute la durée du contrat et encore pendant un mois au-delà (
ATF 105 II 39
p. 41/42). Les remises de dette et les renonciations unilatérales sont seules privées de validité, à l'exclusion de celles que l'employeur obtient moyennant une contrepartie adéquate lors d'une transaction (
ATF 118 II 58
consid. 2b p. 61;
ATF 110 II 168
consid. 3b p. 171). Ainsi, le travailleur ne peut pas disposer librement des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective, pendant la durée du contrat et le mois suivant son expiration, et, en particulier, il ne peut pas y renoncer sans contrepartie correspondante. La validité d'une transaction entre les parties est subordonnée à une équivalence appropriée de leurs concessions réciproques.
4.6
L'
art. 5 CA
n'autorise la convention d'arbitrage que pour des prétentions dont les parties peuvent librement disposer. Le travailleur ne peut renoncer à ses créances issues de dispositions impératives ou semi-impératives, selon les
art. 361 et 362 CO
, que dans les limites restrictivement posées par l'
art. 341 al. 1 CO
, de sorte qu'il ne peut pas en disposer librement. Cette restriction de la liberté de disposer est déterminante aussi pour l'application de l'
art. 5 CA
. Nonobstant l'opinion différente de certains auteurs, présentée surtout dans des ouvrages concernant la procédure civile ou l'arbitrage (JOLIDON, op. cit., n° 4 ad
art. 5 CA
; RICHARD FRANK ET AL., Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 1997, p. 775 n
os
16 à 19), une créance ne relève pas de la libre disposition des parties selon l'
art. 5 CA
si une renonciation à cette même créance n'est pas valable faute de répondre aux conditions de l'
art. 341 al. 1 CO
. Si le travailleur ne peut pas renoncer à certaines créances en vertu de cette disposition, il ne peut pas non plus convenir d'avance qu'elles seront soumises à l'arbitrage. Une clause compromissoire n'est donc pas valable si elle est insérée dans le contrat de travail pour s'appliquer aux contestations futures qui s'élèveront, le cas échéant, au sujet de telles créances. Il est d'ailleurs incohérent que la législation applicable au conflit individuel de travail interdise la clause d'élection de for, dans l'intérêt de la partie la plus faible, selon les
art. 21 al. 1 let
. d et 24 al. 1 LFors, mais permette la clause compromissoire (FRANÇOIS BOHNET, Les conflits individuels de travail et les litiges en matière de bail et de droit de la
BGE 136 III 467 S. 474
consommation seront-ils arbitrables sous l'empire de la loi fédérale de procédure civile?, in Mélanges en l'honneur de François Knoepfler, 2005, p. 161 et ss, p. 168). Pour les créances auxquelles le travailleur ne peut pas renoncer selon l'
art. 341 al. 1 CO
, celui-ci ne peut pas davantage souscrire, d'avance, une clause compromissoire qu'une clause d'élection de for selon l'
art. 21 al. 1 let
. d LFors.
En l'espèce, la contestation porte sur la rétribution d'heures de travail supplémentaires, de sorte que la Chambre des recours rejette à bon droit la validité de la clause compromissoire. Le recours se révèle mal fondé, ce qui conduit à son rejet. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
db28af9f-9f8b-41a6-9664-f9b437eadbd1 | Urteilskopf
119 V 364
52. Auszug aus dem Urteil vom 2. Juni 1993 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen H. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 31, 37 und 88 AVIG
. Bei den Arbeitgeberpflichten gemäss
Art. 37 AVIG
handelt es sich nicht um Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Mitwirkungspflichten, welche die Arbeitgeber als Durchführungsstellen der AlV zu übernehmen haben (E. 4 und 5).
Art. 39 AVIG
. Ausnahmsweise Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung an den Arbeitnehmer bei nicht bloss einmaliger oder versehentlicher Nichterfüllung der Arbeitgeberpflichten gemäss
Art. 37 AVIG
(E. 5b). | Erwägungen
ab Seite 364
BGE 119 V 364 S. 364
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach
Art. 31 Abs. 1 AVIG
(in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt
BGE 119 V 364 S. 365
oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn (a) sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; (b) der Arbeitsausfall anrechenbar ist (
Art. 32 AVIG
); (c) das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; (d) der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 AVIG
haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (a) Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist; (b) der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers; (c) Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er (a) auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und (b) je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (
Art. 32 Abs. 1 AVIG
). Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode ein halber Arbeitstag als Karenztag abgezogen (
Art. 32 Abs. 2 AVIG
in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung).
b) Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich melden (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
). Der Arbeitgeber muss in der Voranmeldung die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind (
Art. 36 Abs. 3 AVIG
). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (
Art. 36 Abs. 4 AVIG
).
Gemäss
Art. 37 AVIG
(in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung) ist der Arbeitgeber verpflichtet, (a) die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmern am ordentlichen Zahlungstermin auszurichten; (b) die Kurzarbeitsentschädigung für die Karenzzeit (
Art. 32 Abs. 2 AVIG
) zu seinen Lasten zu übernehmen;
BGE 119 V 364 S. 366
(c) während der Kurzarbeit die vollen gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der normalen Arbeitszeit zu bezahlen; er ist berechtigt, die vollen Beitragsanteile der Arbeitnehmer vom Lohn abzuziehen, sofern nichts anderes vereinbart war.
Der Arbeitgeber macht den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend (
Art. 38 Abs. 1 AVIG
). Sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, vergütet die Kasse dem Arbeitgeber die rechtmässig ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung unter Abzug der Karenzzeit (
Art. 37 lit. b AVIG
) in der Regel innerhalb eines Monats (
Art. 39 Abs. 2 Satz 1 AVIG
in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung).
4.
Streitig ist die Auslegung von
Art. 37 AVIG
. Während die Vorinstanz mit dem Beschwerdegegner zum Schluss gelangt, dass weder die Vorschusspflicht nach lit. a noch die Pflicht zur Übernahme der Entschädigung während der Karenzzeit gemäss lit. b dieser Bestimmung Anspruchsvoraussetzungen darstellen, vertritt das beschwerdeführende Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) die Auffassung, dass es sich bei den in
Art. 37 AVIG
festgehaltenen Arbeitgeberpflichten um formelle Anspruchsvoraussetzungen handelt.
a) (Gesetzesauslegung)
b) Was Wortlaut und Systematik des Gesetzes betrifft, ist davon auszugehen, dass die Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung in
Art. 31 AVIG
geregelt sind, welcher unter dem Titel "Anspruchsvoraussetzungen" in Abs. 1 vier positive, sachliche und in Abs. 3 drei negative, persönliche Voraussetzungen des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung statuiert (vgl. E. 3a hievor). Dabei fehlt jeder grammatikalische Hinweis dafür, dass es sich um bloss exemplifikatorische Aufzählungen handeln würde. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch die Regelung der sachlichen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung als abschliessend qualifiziert (
BGE 111 V 385
E. 2b).
In systematischer Hinsicht ist des weitern von Bedeutung, dass die Bestimmung von
Art. 37 AVIG
betreffend die Arbeitgeberpflichten zwischen die Regelung der "Voranmeldung von Kurzarbeit und Überprüfung der Voraussetzungen" (
Art. 36 AVIG
) und diejenige betreffend "Geltendmachung des Anspruchs" (
Art. 38 AVIG
) sowie betreffend "Vergütung der Kurzarbeitsentschädigung"
BGE 119 V 364 S. 367
(
Art. 39 AVIG
) eingefügt ist. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich um Rechtspflichten handelt, welche der Arbeitgeber im Verfahren um den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Beginn der Kurzarbeit bis zur Auszahlung der Entschädigung zu erfüllen hat. Die in
Art. 37 AVIG
statuierten Arbeitgeberpflichten sind somit gesetzessystematisch von den Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art. 31 AVIG
klar abgegrenzt.
Den Materialien zum AVIG ist zu entnehmen, dass der Bundesrat im ersten Gesetzesentwurf vom 7. November 1979 (Art. 41) die Arbeitgeber verpflichten wollte, für die ihnen ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung ein besonderes Bank- oder Postcheck-Konto zu errichten, welches im Konkurs des Arbeitgebers nicht in die Konkursmasse fallen sollte. Damit sollte die zweckentsprechende Verwendung und Weiterleitung der Kurzarbeitsentschädigung an die anspruchsberechtigten Arbeitnehmer sichergestellt werden (Erläuterungen des BIGA zum Gesetzesentwurf vom 7. November 1979, S. 18). Aufgrund der ablehnenden Vernehmlassungen hat der Bundesrat im definitiven Gesetzesentwurf auf dieses Sicherungsmittel verzichtet und an seiner Stelle die Vorschusspflicht des Arbeitgebers gesetzt (Botschaft des Bundesrates zum AVIG vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 597 f.). Unter dem Titel "Pflichten des Arbeitgebers" vereinigte er die Bestimmung über die Vorschusspflicht mit den schon im ersten Gesetzesentwurf (Art. 40) vorgesehen gewesenen Pflichten des Arbeitgebers zur Übernahme der Entschädigung während der Karenzzeit und zur Fortzahlung der Sozialversicherungsbeiträge während der Kurzarbeit. Diese Konzeption blieb in den parlamentarischen Beratungen mit Ausnahme der Karenzzeit-Regelung, welche schliesslich ebenfalls angenommen wurde, unbestritten (Amtl. Bull. 1981 N 828 f., 1982 S 137 f.). Mit der in
Art. 37 AVIG
zum Gesetz erhobenen Lösung hat der Gesetzgeber das Interesse der Arbeitnehmer an einer lückenlosen und zeitlich nicht verzögerten Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung über dasjenige an der Verhinderung jeglicher Zweckentfremdung durch den Arbeitgeber gestellt. Diese gesetzgeberische Wertung spricht gegen die Annahme, dass es sich bei der Erfüllung der Vorschusspflicht und den beiden andern Arbeitgeberpflichten gemäss
Art. 37 AVIG
um unabdingbare Voraussetzungen des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung handelt.
c) Die Gesetzesauslegung ergibt somit, dass es sich bei den in
Art. 37 AVIG
geregelten Arbeitgeberpflichten nicht um Anspruchsvoraussetzungen handelt, von deren Erfüllung die Vergütung der Kurzarbeitsentschädigung an den Arbeitnehmer abhängig ist (vgl. in
BGE 119 V 364 S. 368
diesem Sinn auch GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,
Art. 37 N 20
ff.). Sie gehören ihrer Rechtsnatur nach zu den Mitwirkungspflichten, welche die Arbeitgeber als Durchführungsstellen der Arbeitslosenversicherung (vgl.
Art. 76 Abs. 1 lit. f und
Art. 88 Abs. 1 lit. c AVIG
) zu übernehmen haben (GERHARDS, a.a.O.,
Art. 88 N 11
). Indem die Arbeitgeber die Kurzarbeitsentschädigung an den ordentlichen Zahlungsterminen vorschussweise ausrichten, die Entschädigung für die Karenzzeit übernehmen und die vollen Sozialversicherungsbeiträge entsprechend dem auf die normale Arbeitszeit entfallenden Lohn entrichten, erfüllen sie öffentlichrechtliche Pflichten, welche ihnen die Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung überbindet. Als Sanktion für die Nicht- oder Schlechterfüllung dieser Pflichten statuiert
Art. 88 Abs. 2 AVIG
eine Haftpflicht der Arbeitgeber für absichtlich oder grobfahrlässig verursachte Schäden. Für eine Durchsetzung der Arbeitgeberpflichten von
Art. 37 AVIG
auf dem Wege einer Leistungs- oder Vergütungsverweigerung besteht dagegen kein Raum.
5.
Was das BIGA in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringt, vermag zu keiner andern Beurteilung zu führen.
a) Richtig ist, dass die Kurzarbeitsentschädigung auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen gerichtet ist (vgl.
BGE 111 V 385
), welcher Zweck in Frage gestellt ist, wenn der Arbeitgeber seiner Vorschusspflicht und der Pflicht zur Übernahme der Entschädigung während der Karenzzeit nicht mehr nachkommen kann. Einer allfälligen Illiquidität wird aber mit
Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG
Rechnung getragen, wonach der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung u.a. voraussetzt, dass der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist, was bei anhaltender Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht angenommen werden kann. Im vorliegenden Fall jedoch hat die zuständige kantonale Amtsstelle (
Art. 36 AVIG
) diese Anspruchsvoraussetzung mit Entscheiden vom 20. März und 16. Juni 1992 sinngemäss bejaht. Es liegt diesbezüglich ein rechtskräftiger Entscheid vor, welcher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, so dass darauf nicht näher einzugehen ist.
Im übrigen kann der Arbeitnehmer an der Aufrechterhaltung des während der Kurzarbeit fortbestehenden Arbeitsverhältnisses selbst dann ein Interesse haben, wenn der Arbeitgeber seine Pflichten gemäss
Art. 37 AVIG
, insbesondere seine Pflicht zur Bevorschussung der Kurzarbeitsentschädigung an den ordentlichen Zahlungsterminen, nicht erfüllt und weiterhin nicht mehr zu erfüllen imstande ist. Namentlich kann dem Arbeitnehmer auch diesfalls mit der Aufrechterhaltung
BGE 119 V 364 S. 369
des an den Bestand des Arbeitsverhältnisses gebundenen Versicherungsschutzes im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung (
Art. 3 Abs. 2 UVG
) und der beruflichen Vorsorge (
Art. 10 Abs. 2 BVG
) besser gedient sein als mit einer ausserordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zufolge Zahlungsverzuges (
Art. 337 und 337a OR
; vgl. REHBINDER, Berner Kommentar zum ZGB,
Art. 337a OR
N 6) und nachfolgender Ganzarbeitslosigkeit.
b) Das BIGA macht des weitern geltend, bei einer Auslegung von
Art. 37 AVIG
in dem von der Vorinstanz vertretenen Sinn bestehe die Gefahr von Doppelzahlungen, falls der Arbeitnehmer nach dem Konkurs des Arbeitgebers Anspruch auf Insolvenzentschädigung erhebe. Gemäss
Art. 52 Abs. 1 AVIG
(in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung) deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses (vgl.
BGE 112 V 58
E. 2, ARV 1986 Nr. 14 S. 55 E. 2). Dabei ist vom Begriff des massgebenden Lohnes im Sinne der AHV-Gesetzgebung auszugehen, welcher "jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit" umfasst (
Art. 3 Abs. 1 AVIG
und
Art. 5 Abs. 2 AHVG
). Nicht als Lohn im Sinne dieser Bestimmungen gelten indessen Entschädigungen für Kurzarbeit, weshalb sich insoweit auch keine Gefahr von Doppelzahlungen ergibt.
Anderseits besteht ein erhebliches Interesse sowohl des Arbeitnehmers wie der Arbeitslosenkasse, dass eine zweckwidrige Verwendung von Kurzarbeitsentschädigungen durch den Arbeitgeber verhindert wird. Stellt die Kasse fest, dass der Arbeitgeber seinen Pflichten gemäss
Art. 37 AVIG
nicht bloss einmalig oder versehentlich nicht nachgekommen ist, so ist es zur Sicherstellung des Versicherungszwecks ausnahmsweise zulässig, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vom Arbeitnehmer selbst geltend gemacht (GERHARDS, a.a.O.,
Art. 39 N 18
) und die Vergütung direkt dem anspruchsberechtigten Arbeitnehmer ausgerichtet wird. Einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf es hiefür nicht, weil der Anspruch grundsätzlich dem Arbeitnehmer zusteht. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
db299725-2a39-4079-b07d-27e9c6cb5fbb | Urteilskopf
117 Ia 336
54. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 septembre 1991 dans la cause S.I. Y. contre Procureur général du canton de Genève et dame X. (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 und
Art. 22ter BV
, Art. 2 ÜbBest.BV; Vollstreckung eines Ausweisungsentscheids; Art. 474A Abs. 2 Genfer Zivilprozessordnung.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid, der die Vollstreckung eines Urteils vom Eintritt einer Bedingung abhängig macht (E. 1).
2. Art. 474A Abs. 2 Genfer ZPO, wonach die Vollstreckung eines Ausweisungsentscheids aus humanitären Gründen im Rahmen des Notwendigen aufgeschoben werden kann, um dem Mieter zu erlauben, eine neue Wohnung zu finden, verstösst an sich weder gegen die Eigentumsgarantie noch gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 2).
3. Im konkreten Fall erfuhr die Bestimmung eine willkürliche Anwendung; in Anbetracht der seit dem Ausweisungsentscheid verflossenen Zeit erscheint der Vollstreckungsaufschub sine die als unvertretbar (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 117 Ia 336 S. 336
Le 9 mai 1989, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a condamné par défaut dame X. à évacuer immédiatement l'appartement de trois pièces qu'elle occupe, avec sa fillette née le 5 juin 1983. Prononcé à la requête de la société immobilière Y.
BGE 117 Ia 336 S. 337
(ci-après: la société) propriétaire de l'immeuble, ce jugement est fondé sur l'art. 265 aCO (retard dans le paiement du loyer). Le loyer s'élevait en dernier lieu à 980 francs, charges comprises.
Par acte d'huissier du 5 août 1989, dame X. fut sommée de se soumettre au jugement d'évacuation. Dame X. n'ayant pas obtempéré, le dossier fut transmis au Procureur général du canton de Genève (le Procureur général), qui convoqua les parties le 16 novembre 1989, le 12 juillet 1990, le 27 septembre 1990 et le 6 décembre 1990, date à laquelle la sommation fut renouvelée.
Par ordonnance du 21 décembre 1990, le Procureur général ordonna "à la force publique de procéder à l'exécution forcée du jugement d'évacuation ..." (al. 1), ajoutant que "cet ordre déploie ses effets dès le jour où le relogement de Mme X. et de sa fille sera assuré (au moins un studio au loyer mensuel de 800 francs au plus)" (al. 2).
Agissant par la voie du recours de droit public, la société demande au Tribunal fédéral d'annuler cette ordonnance et d'inviter le Procureur général à faire exécuter le jugement d'évacuation. Elle invoque d'une part l'inconstitutionnalité de l'art. 474A al. 2 de la loi genevoise de procédure civile, modifiée le 14 septembre 1990, et, d'autre part, soutient que cette disposition a été arbitrairement appliquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine, d'office et avec une pleine cognition, la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 116 Ia 179
consid. 2 et les arrêts cités).
a) Une décision qui, comme en l'espèce, subordonne l'exécution d'un jugement à l'avènement d'une condition ne met pas fin à la procédure d'exécution et revêt un caractère incident. Il conviendrait donc d'examiner la recevabilité du présent recours au regard de l'
art. 87 OJ
. Selon cette disposition, le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable contre une décision incidente que si celle-ci cause à l'intéressé un préjudice irréparable. L'
art. 87 OJ
ne s'applique toutefois pas lorsque le recourant soulève, à côté de la violation de l'
art. 4 Cst.
, un autre grief qui ne se révèle pas manifestement irrecevable ou mal fondé (
ATF 116 Ia 224
consid. 1d). Or, la recourante fait valoir aussi une violation des art. 22ter et 2 Disp. trans. Cst., griefs qui ne sauraient être écartés d'emblée. En outre, la jurisprudence ne soumet pas aux
BGE 117 Ia 336 S. 338
restrictions de l'
art. 87 OJ
, notamment, les recours dans lesquels est allégué un retard injustifié, constitutif d'un déni de justice formel (arrêt non publié du 9 juillet 1990 en la cause D.). Le recours est par conséquent recevable sous cet angle.
b) En règle générale, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée. Toutefois, dans certains cas où cette mesure ne suffit pas pour rétablir une situation conforme à la Constitution, le recourant peut demander que des injonctions soient adressées à l'autorité intimée (
ATF 116 Ia 65
consid. 3b,
ATF 114 Ia 212
consid. 1b,
ATF 113 Ia 148
consid. 1a). Ainsi, lorsque le recours concerne un retard injustifié dans l'exécution d'un jugement, le Tribunal fédéral peut inviter l'autorité intimée à statuer sans délai, voire à fixer un délai plus approprié (arrêts non publiés du 9 juillet 1990 précité, du 2 mai 1990 en la cause B.-S., du 5 décembre 1989 en la cause S.I. G.). Les conclusions de la recourante sont donc admissibles.
2.
Modifié le 14 septembre 1990, l'art. 474A de la loi genevoise de procédure civile (LPC gen.) a la teneur suivante:
"Si le jugement dont l'exécution est requise est un jugement
d'évacuation, le Procureur général convoque au préalable les parties.
Après audition de ces dernières, il peut, pour des motifs humanitaires,
surseoir à l'exécution dans la mesure nécessaire pour permettre le
relogement du locataire.
Dans ce dernier cas, la loi sur la responsabilité de l'Etat et des
communes, du 24 février 1989, est applicable.
Est réservé le recours de l'Etat contre le locataire à raison des sommes
qu'il a payées conformément à l'alinéa 3."
La recourante tient l'
art. 474A al. 2 LPC
gen. pour inconstitutionnel. Ce grief peut être soulevé à titre préjudiciel, soit à l'occasion d'une décision d'application de cette disposition; une admission du recours pour ce motif ne pourrait toutefois avoir pour conséquence que l'annulation de la décision (
ATF 114 Ia 52
consid. 2a et les arrêts cités). En substance, la recourante soutient que la possibilité de retarder le moment de l'exécution du jugement porterait atteinte à la garantie de la propriété, car elle empêcherait le bailleur de recouvrer son bien; l'
art. 474A LPC
gen. permettrait une prolongation du bail à loyer dans d'autres hypothèses que celles prévues exhaustivement par le code des obligations (CO), et contrairement à l'obligation de restitution prévue à l'
art. 267 al. 1 CO
, portant ainsi atteinte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Le Procureur général fait valoir que, le bail ayant été résilié, les relations entre les parties ne seraient plus de nature
BGE 117 Ia 336 S. 339
contractuelle, mais relèveraient exclusivement du droit public cantonal de l'exécution forcée. La décision attaquée reposerait sur des motifs humanitaires, dame X. étant sans ressources avec une fillette de 8 ans à sa charge.
a) Dans la mesure où il ne s'agit pas de jugements portant sur une somme d'argent (
art. 64 al. 1 Cst.
), et sous réserve de certaines dispositions applicables en matière internationale (cf. notamment les art. 25 à 32 de la loi fédérale sur le droit international privé) et intercantonale (cf.
art. 61 Cst.
), l'exécution forcée relève du droit cantonal de procédure (
art. 64 al. 3 Cst.
). Il n'en demeure pas moins que le droit de l'exécution forcée, comme la procédure civile au sens strict, sert à la réalisation du droit matériel (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 578), dont les cantons ne sauraient, en légiférant dans ce domaine, empêcher ou entraver l'application à peine de violer l'art. 2 Disp. trans. Cst. (
ATF 116 II 218
consid. 3,
ATF 115 II 131
consid. 5a et les arrêts cités, 113 Ia 312 consid. 3b; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, RDS 80/1961 II p. 70, GROSS, De l'exécution forcée des obligations non pécuniaires, thèse, Lausanne 1934 p. 104).
b) Lorsque le contrat de bail a été résilié, le bailleur peut faire valoir son droit à la restitution de la chose louée (
art. 267 al. 1 CO
). Le droit cantonal de procédure ne saurait entraver indûment l'exercice de ce droit matériel, en octroyant par exemple à l'ancien locataire des délais de départ équivalant à des prolongations de bail allant au-delà de ce que prévoient les
art. 272 ss CO
(arrêt non publié du 22 décembre 1989 en la cause S. SA).
Lorsqu'elle procède à l'exécution forcée d'une décision judiciaire, l'autorité doit néanmoins tenir compte du principe général de la proportionnalité; il convient d'éviter que les personnes concernées ne soient soudainement privées de tout abri. L'évacuation de l'ancien locataire ne saurait ainsi être conduite sans ménagement, notamment si des motifs humanitaires exigent un sursis, ou lorsque des indices sérieux et concrets font prévoir que l'occupant se soumettra spontanément au jugement dans un délai raisonnable. Dans tous les cas, l'ajournement ne saurait être que relativement bref et ne doit pas équivaloir en fait à une nouvelle prolongation de bail.
Tel qu'il est libellé, l'
art. 474A al. 2 LPC
gen. peut être interprété et appliqué conformément à ces principes. Dans les limites évoquées ci-dessus, il ne contrevient, en tant que tel, ni à la force
BGE 117 Ia 336 S. 340
dérogatoire du droit fédéral, ni à la garantie de la propriété. C'est donc son application au cas d'espèce qu'il convient d'examiner.
3.
Le jugement d'évacuation a été prononcé le 9 mai 1989. La première sommation a été effectuée le 5 août 1989. Le Procureur général a tenu plusieurs audiences, le 16 novembre 1989, le 12 juillet et le 27 septembre 1990, dans le but notamment de permettre à dame X. de s'acquitter des sommes qu'elle devait encore. Cette dernière n'a toutefois pas tenu ses engagements et les parties ont été à nouveau convoquées le 6 décembre 1990. L'assistance publique est intervenue, mais pas sous forme de prestations pécuniaires, la situation patrimoniale de l'intéressée se situant au-delà des barèmes d'assistance. Le Procureur général a finalement ordonné l'évacuation le 21 décembre 1990, mais en l'assortissant d'une condition de relogement sans fixer aucun délai à l'échéance duquel il serait en tout état de cause procédé à l'expulsion. Certes, le sursis à l'exécution doit permettre à l'ancien locataire de trouver à se reloger, au besoin avec l'aide des services sociaux. Le délai accordé doit toutefois, on l'a vu, être relativement bref, et en tout cas être limité dans le temps. On ne saurait en outre, compte tenu de la finalité de la règle, faire abstraction du sursis dont l'ex-locataire a déjà bénéficié en fait depuis le prononcé du jugement d'évacuation, dans le cadre notamment des dispositions prises par le Procureur général à l'occasion de l'audience prévue à l'
art. 474A al. 1 LPC
gen. En l'espèce, il s'était déjà écoulé 19 mois depuis le jugement à exécuter, 16 mois depuis la première sommation et plus d'un an depuis la première audience devant le Procureur général. Compte tenu du temps écoulé, ce dernier ne pouvait encore impartir qu'un très bref délai pour quitter les lieux. Un renvoi sine die n'est pas admissible au regard des principes rappelés ci-dessus. La décision attaquée apparaît donc arbitraire; elle consacre en outre un déni de justice.
4.
Le recours doit par conséquent être admis. La décision attaquée doit être annulée dans la mesure où, au deuxième alinéa de son dispositif, elle octroie un sursis à la personne occupant les lieux. De plus, vu le temps encore écoulé depuis le 21 décembre 1990, il y a lieu d'enjoindre au Procureur général de passer sans retard à l'exécution forcée. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
db310866-c5bd-4f54-b9e0-9f058b513583 | Urteilskopf
122 IV 71
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1996 i.S. X. gegen Z. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
,
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
. Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Der angeblich durch eine strafbare Handlung Betroffene kann ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
genannten Voraussetzungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend machen, er sei im kantonalen Verfahren zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne des OHG mit den sich daraus ergebenden Rechten behandelt worden (E. 2).
Art. 2 Abs. 1 OHG
. Begriff des Opfers; unmittelbare Beeinträchtigung der körperlichen Integrität durch eine Straftat.
Der angeblich bei einem Verkehrsunfall Verletzte ist in bezug auf die vom andern Verkehrsteilnehmer allenfalls begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne des OHG, nicht aber hinsichtlich der vom andern begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln und des Fahrens in angetrunkenem Zustand (E. 3).
Anklagegrundsatz. Opfereigenschaft und Opferrechte (
Art. 2 und 8 OHG
).
Der Anklagegrundsatz wird durch das OHG nicht beschränkt. Für den Richter ist daher auch hinsichtlich der Frage, ob jemand Rechte gemäss OHG geltend machen kann, der Anklagesachverhalt massgeblich. Das OHG verpflichtet den Richter nicht, im Falle einer etwa in bezug auf die Tatfolgen (möglicherweise) unvollständigen Anklage die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an die Untersuchungsbehörden zurückzuweisen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 122 IV 71 S. 72
Am 8. Oktober 1993 geriet Z. am Steuer ihres Personenwagens in Bülach teilweise über die Sicherheitslinie auf die Gegenfahrbahn, wo sie mit dem korrekt entgegenkommenden Personenwagen von X. zusammenstiess. An beiden
BGE 122 IV 71 S. 73
Fahrzeugen entstand erheblicher Sachschaden. Z. wies eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,02 Gewichtspromillen auf. Die herbeigerufene Polizei, die in der Nacht des Unfallereignisses auch X. zum Unfallhergang kurz befragte, rapportierte gegen Z. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie wegen mehrerer Verkehrsregelverletzungen. Die Bezirksanwaltschaft Bülach erhob am 9. Februar 1994 gegen Z. Anklage wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung verschiedener Verkehrsregeln.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Bülach verurteilte Z. am 28. April 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu 42 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu 400 Franken Busse.
Das schriftlich begründete Urteil wurde am 7. Juli 1994 der Verurteilten und der Bezirksanwaltschaft Bülach zugestellt.
Mit Schreiben vom 4. Juli 1994 teilte Rechtsanwalt W. der Bezirksanwaltschaft Bülach mit, dass er von X. betreffend das Unfallereignis vom 8. Oktober 1993 mit der Interessenwahrung betraut worden sei und für diese die Mitwirkungsrechte gemäss dem Opferhilfegesetz wahrzunehmen gedenke, weshalb er um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme ersuche. X. sei seit ihrer polizeilichen Kurzeinvernahme in der Nacht des Unfallereignisses nie mehr einvernommen worden und habe von den Behörden nichts mehr gehört. Sie habe anlässlich der Kollision ein schweres HWS-Schleudertrauma erlitten und sei bis heute zu 100% arbeitsunfähig. Sie wolle ihre Zivilansprüche gegen die Unfallverursacherin Z. auch adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen. Am 11. Juli 1994 trafen die Akten samt dem Urteil des Einzelrichters vom 28. April 1994 bei Rechtsanwalt W. ein.
Gegen das Urteil des Einzelrichters erhob Rechtsanwalt W. im Namen von X. Berufung unter anderem mit den Anträgen, der Entscheid sei aufzuheben, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Anklage sei nachträglich nicht zuzulassen bzw. an die Untersuchungsbehörde zurückzuweisen zwecks Ergänzung der Untersuchung unter anderem wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 StGB
, eventuell wegen eventualvorsätzlicher schwerer Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 StGB
.
Mit Beschluss vom 19. August 1994 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Berufung nicht ein.
BGE 122 IV 71 S. 74
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters einzutreten.
Das Obergericht hält in seinem Mitteilungsschreiben im Sinne einer Vernehmlassung fest, dass es X. nach wie vor unbenommen sei, ein Verfahren wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu veranlassen, falls die neu - d.h. erst Monate nach dem erstinstanzlichen Urteil - behaupteten Verletzungen auf den fraglichen Verkehrsunfall zurückzuführen seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 20. Oktober 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz trat auf die Berufung nicht ein, da die Beschwerdeführerin in bezug auf die in der Anklage gegen Z. einzig eingeklagten und nach dem Anklageprinzip daher allein zu beurteilenden Straftaten - Fahren in angetrunkenem Zustand ... und einfache Verletzung von Verkehrsregeln ... - weder Geschädigte im Sinne der zürcherischen Strafprozessordnung noch Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes und daher weder gestützt auf
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH noch aufgrund von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
(SR 312.5) zur Berufung legitimiert sei. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid schützen
Art. 90 Ziff. 1 und
Art. 91 Abs. 1 SVG
(SR 741.01) das individuelle Rechtsgut Leib und Leben bloss mittelbar und wäre die Beschwerdeführerin nur dann als Geschädigte bzw. als Opfer zu behandeln, wenn auch eine Straftat gegen Leib und Leben Gegenstand der Anklage bildete.
Die Vorinstanz hielt im Sinne einer Eventualerwägung fest, dass eine Rückweisung an die erste Instanz gemäss
§ 427 StPO
/ZH nur dann erfolgen könnte, wenn diese sich mit einem Anklagepunkt oder mit der Schuldfrage nicht befasst hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall; eine Körperverletzung werde Z. in der Anklage nicht vorgeworfen... Eine wohl auch im Berufungsverfahren grundsätzlich mögliche Ergänzung oder Änderung der Anklage könne gemäss
§ 182 Abs. 3 StPO
/ZH als Ausnahme vom Anklagegrundsatz nach der Praxis nur in engem Rahmen erfolgen, etwa dann, wenn ein aufgrund der Untersuchungsakten bewiesener strafbarer Sachverhalt nicht oder nur
BGE 122 IV 71 S. 75
unvollständig in die Anklage aufgenommen worden sei. Das treffe hier aber nicht zu...
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe bei der von der angetrunkenen Z. durch Überfahren der Sicherheitslinie verursachten Kollision vom 8. Oktober 1993 ein schweres HWS-Schleudertrauma erlitten und sei daher durch die von Z. begangenen Straftaten im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
in ihrer körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Sie sei demnach Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes. Daran ändere nichts, dass gegen Z. bloss wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen einfacher Verletzung verschiedener Verkehrsregeln, nicht auch wegen eines Körperverletzungsdelikts, Anklage erhoben worden sei... Massgebend sei allein, dass das in der Anklage umschriebene tatsächliche Verhalten von Z. - das Überfahren der Sicherheitslinie in angetrunkenem Zustand mit Kollisionsfolge - unmittelbar zu einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität der Beschwerdeführerin (HWS-Schleudertrauma) geführt habe. Da die Beschwerdeführerin somit Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes sei, stünden ihr unter anderem die in
Art. 8 Abs. 1 OHG
festgelegten Rechte zu und seien die Behörden gemäss
Art. 8 Abs. 2 OHG
in allen Verfahrensabschnitten verpflichtet gewesen, sie über ihre Rechte zu informieren. Als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes habe sie das Recht, sich am Strafverfahren zu beteiligen und Rechtsmittel zu ergreifen, und dürfe sie insbesondere auch geltend machen, dass zu Unrecht und in Verletzung ihrer Mitwirkungsrechte die schwere Körperverletzung als solche nicht auch zum Gegenstand der Anklage erhoben worden sei...
2.
Gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Diese Legitimationsvoraussetzungen müssen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn der Geschädigte als Opfer im Sinne von
Art. 2 OHG
die Verletzung von Rechten geltend macht, die das Opferhilfegesetz dem Opfer einräumt (
BGE 120 IV 38
E. 2c, 44 E. 3b und E. 7). Der angeblich durch eine strafbare Handlung Betroffene kann mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde dabei ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Legitimationsvoraussetzungen auch geltend machen, dass er von der Vorinstanz zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne von
Art. 2 OHG
mit den sich daraus ergebenden Rechten behandelt worden sei.
BGE 122 IV 71 S. 76
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten, soweit darin geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe erstens die Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne des OHG behandelt und sie habe zweitens der angeblichen Missachtung der in
Art. 8 Abs. 2 OHG
festgelegten Informationspflicht durch die kantonalen Behörden und der sich daraus ergebenden angeblichen Verletzung der in
Art. 8 Abs. 1 OHG
statuierten Mitwirkungsrechte zu Unrecht nicht durch Rückweisung der Sache zwecks Prüfung einer Ergänzung der Anklage auf den Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung Rechnung getragen.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist dagegen nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin darin von einem andern Sachverhalt als die Vorinstanz ausgeht und dieser eine unrichtige Anwendung des kantonalen Prozessrechts vorwirft. Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, und er kann nicht prüfen, ob diese das kantonale Prozessrecht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).
3.
a) Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (
Art. 2 Abs. 1 OHG
). Auch fahrlässige Straftaten mit den entsprechenden Folgen, z.B. die fahrlässige Körperverletzung (s.
BGE 120 Ia 101
E. 1b), fallen unter den Anwendungsbereich des Gesetzes (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 961ff., 977, mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen", BBl 1983 III 869ff., 893 f.). Opfer im Sinne des OHG mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen ist somit beispielsweise auch, wer bei einem Strassenverkehrsunfall durch einen andern Verkehrsteilnehmer verletzt worden ist. Der Anwendungsbereich des OHG ist damit sehr weit (kritisch dazu insbesondere Thomas Maurer, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 111/1993 S. 375 ff., 377, 386, 395). Er wird aber immerhin durch das Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität durch die Straftat etwas eingeschränkt (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 56 ss; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 2 N. 4, 12 ff.). Damit will das Gesetz gemäss den Ausführungen in der Botschaft "Beeinträchtigungen ausschliessen, die beispielsweise auf Ehrverletzungsdelikte, Tätlichkeiten, Diebstahl oder Betrug zurückgehen
BGE 122 IV 71 S. 77
und die lediglich mittelbare Folge der Straftat sind" (BBl 1990 II 977). Erforderlich ist zudem, dass die Beeinträchtigung der genannten Art tatsächlich eingetreten ist; eine blosse diesbezügliche Gefahr genügt demnach nicht. In der Botschaft wird festgehalten, dass "Gefährdungsdelikte in der Regel aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen sein dürften, beinhalten sie doch schon ihrer Definition nach keine unmittelbare Beeinträchtigung eines Rechtsgutes" (S. 977). Der bei einem Verkehrsunfall Verletzte ist allein in bezug auf die vom andern Verkehrsteilnehmer allenfalls begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
, nicht auch hinsichtlich der vom andern begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln oder des Fahrens in angetrunkenem Zustand (siehe auch ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, ZStrR 113/1995 S. 39 ff., 41, 43). Die letztgenannten Straftaten beeinträchtigen nicht im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
"unmittelbar" die körperliche Integrität.
b) Die Vorinstanz durfte gemäss ihren Ausführungen nach dem sich aus dem kantonalen Prozessrecht (
§ 185 Abs. 1 StPO
/ZH e contrario,
§ 182 Abs. 1 und 2 StPO
/ZH) ergebenden Anklagegrundsatz ihrem Urteil nur den in der Anklage enthaltenen Sachverhalt zugrunde legen. Nach ihren weiteren Ausführungen sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen ausnahmsweise gemäss
§ 182 Abs. 3 StPO
/ZH in Verbindung mit
§ 162 StPO
/ZH der Entscheid auszusetzen und der Anklagebehörde Gelegenheit zur Abänderung oder Ergänzung der Anklage zu geben ist.
Zum Anklagesachverhalt gehört nicht allein das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten als solches, sondern auch die tatsächliche Folge dieses Verhaltens. In der Anklage der Bezirksanwaltschaft Bülach ist lediglich von Sachschaden an den beiden Fahrzeugen, nicht aber von einer Verletzung der Beschwerdeführerin die Rede. Die der Anklage zugrunde liegenden Untersuchungsakten enthalten keine Hinweise auf eine Verletzung der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz musste daher nach dem kantonalen Prozessrecht davon ausgehen, dass bei der von Z. verursachten Kollision mit der Beschwerdeführerin lediglich Sachschaden entstanden sei.
Bei dieser Sachlage ist die Beschwerdeführerin mangels einer Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität nicht Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
und daher nicht gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zur Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters legitimiert.
BGE 122 IV 71 S. 78
Wohl hält es die Vorinstanz für möglich, dass die Beschwerdeführerin, wie diese in ihren Eingaben vom 4. und 11. Juli 1994 erstmals geltend machte, beim Unfall verletzt worden ist. Die Vorinstanz trifft aber entgegen einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde keine diesbezügliche tatsächliche Feststellung, wozu sie nach ihren eigenen Ausführungen angesichts des Anklagegrundsatzes auch gar nicht befugt gewesen wäre.
4.
a) Das Akkusationsprinzip beruht auf kantonalem Prozessrecht, gegebenenfalls ergänzt durch Prinzipen des eidgenössischen Verfassungsrechts. Es wird vom OHG nicht beschränkt. Für den Richter ist deshalb für die Frage, ob jemand Rechte gemäss OHG geltend machen kann, der Anklagesachverhalt massgeblich.
b) Aus dem OHG ergibt sich auch nicht, dass das Gericht die Sache zwecks Ergänzung der Untersuchung an die Untersuchungsbehörden zurückweisen muss, wenn die Anklage in bezug auf eine für die Anwendung des OHG relevante Frage in tatsächlicher Hinsicht (möglicherweise) unvollständig ist. Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere auch nicht aus
Art. 8 Abs. 2 OHG
.
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 OHG
informieren die Behörden das Opfer in allen Verfahrensabschnitten über seine Rechte. Welche Folgen die Missachtung dieser Informationspflicht hat, dürfte unter anderem auch von der Art des Rechts abhängen, über welches das Opfer nicht informiert worden ist.
Die Beschwerdeführerin schien unmittelbar nach dem Unfall offenbar unverletzt. Sie machte bei ihrer Kurzbefragung durch die Polizeibeamten keinen Personenschaden geltend, und sie zeigte auch in den folgenden Monaten keine Körperverletzung an. Die Polizeibeamten und der Bezirksanwalt gingen daher offenbar davon aus, dass beim Unfall lediglich Sachschaden entstanden sei, und es bestand für sie unter diesen Umständen kein Anlass, die Beschwerdeführerin über die in
Art. 8 Abs. 1 OHG
festgelegten Rechte zu informieren. Sie haben damit ihre Informationspflicht gemäss
Art. 8 Abs. 2 OHG
nicht verletzt. Diese Bestimmung statuiert bloss eine Informationspflicht der Behörden gegenüber Opfern bzw. allenfalls gegenüber Personen, welche behaupten, durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden zu sein.
Art. 8 Abs. 2 OHG
verpflichtet die Behörden aber nicht, abzuklären, ob etwa ein Unfallbeteiligter verletzt worden sei bzw. eine Verletzung behaupten wolle. Diese Abklärungspflicht und ihr Umfang ergeben sich vielmehr aus der Untersuchungsmaxime, und die Folgen einer Verletzung
BGE 122 IV 71 S. 79
dieser Pflicht bestimmen sich nach dem einschlägigen Strafprozessrecht und allenfalls nach dem Verfassungsrecht. Im vorliegenden Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der lediglich die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann, ist daher nicht zu prüfen, ob die Polizeibeamten und/oder der Bezirksanwalt von Amtes wegen hätten abklären müssen, ob die Beschwerdeführerin entgegen dem Anschein unmittelbar nach dem Unfall in Tat und Wahrheit doch verletzt worden sei bzw. ob sie entgegen dem durch ihr Schweigen in den folgenden Monaten erweckten Eindruck eine allenfalls nachträglich eingetretene oder wahrgenommene Körperverletzung bei den Strafverfolgungsbehörden anzeigen wolle, und welche Folgen die Unterlassung der allenfalls gebotenen Abklärung habe.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5.
("Kostenfolgen") | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db3278a5-ca8a-4b42-8b2e-1a55c3dc2271 | Urteilskopf
95 I 472
68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juli 1969 i.S. Bauer gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Markenrecht. Schutzverweigerung gegenüber international hinterlegter Marke wegen Täuschungsgefahr über die Herkunft der Ware.
Madrider Übereinkunft (Fassung von London 1934) Art. 5; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von London 1934) Art. 6 lit. B Ziff. 3 (Erw. 1 und 2).
Unzulässigkeit der Marke "Slivowitz" für Branntwein, der aus österreichischen und jugoslawischen Zwetschgen in Osterreich hergestellt wird.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
;
Art. 15 und 402 Abs. 1 LMV
(Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 95 I 472 S. 473
Franz Bauer, Graz (Österreich) hinterlegte am 4. März 1968 beim internationalen Büro zum Schutz des gewerblichen Eigentums die internationale Wort/Bild-Marke Nr. 342 766 österreichischen Ursprungs für "Slivowitz fabriqué de prunes d'origine jougoslave et autrichienne". Die Marke ist in den Farben rot, blau, weiss und gold gehalten und stellt eine siegelähnliche Etikette dar, in der von oben nach unten gelesen die Bezeichnungen: "HERZEGOWINA", "ALT ECHT SLIVOWITZ", "45 Vol.%", "Grossdestillerie BAUER Graz", "ÖSTERREICHISCHES ERZEUGNIS" enthalten sind.
Am 11. Februar 1969 verweigerte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum dieser Marke den Schutz für das Gebiet der Schweiz, weil sie den falschen Eindruck erwecke, das Erzeugnis stamme aus Jugoslawien. Daran ändere die fast unleserliche Angabe "österreichisches Erzeugnis" nichts, weshalb die Marke täuschend sei und gegen die guten Sitten verstosse.
Der Markeninhaber führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, die Schutzverweigerung aufzuheben, die Marke zuzulassen; eventuell unter Einschränkung des Warenverzeichnisses auf "nach jugoslawischer Art hergestellter Slivowitz aus jugoslawischen Zwetschgen".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Für die Beurteilung der Beschwerde sind die Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken (MMA) und die Pariser Verbandsübereinkunft (PVU), beide in der am 6. Juni 1934 revidierten Fassung von London, massgebend. Sie sind von der Schweiz mit Wirkung ab 24. November 1934 und von Österreich mit Wirkung ab 19. August 1947 ratifiziert worden.
2.
Nach Art. 6 lit. B Ziff. 3 PVU in Verbindung mit
Art. 5 MMA
dürfen Marken zurückgewiesen werden, welche gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstossen, namentlich solche, die geeignet sind, das Publikum zu täuschen. Die Pariser Verbandsübereinkunft betrachtet daher gleich wie die schweizerische Rechtsprechung zu
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
eine Marke als sittenwidrig, wenn sie geeignet ist, den Käufer in irgendeiner Hinsicht irrezuführen, insbesondere
BGE 95 I 472 S. 474
ihn über die Beschaffenheit der Ware zu täuschen. Eine Marke ist daher unzulässig, wenn sie geographische Angaben enthält, die zur Annahme verleiten könnten, die Ware stamme aus dem Land, auf das die Angabe hinweist, obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft. Anders verhält es sich nur, wenn die geographische Angabe offensichtlich blossen Phantasiecharakter hat und nicht als Herkunftsbezeichnung aufgefasst werden kann (vgl.
BGE 93 I 571
Erw. 3 und dort angeführte Entscheide,
BGE 93 I 579
Erw. 2). Ausserdem sind, da es sich um einen Branntwein handelt, die einschlägigen Bestimmungen der Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV) massgebend. So sind nach
Art. 15 LMV
für Lebensmittel verwendete Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung untersagt, die u.a. zur Täuschung über die Herkunft der Waren geeignet sind.
Art. 402 Abs. 1 LMV
verlangt sodann, dass Branntweine und Liköre mit einer bestimmten Ursprungsbezeichnung (z.B. Jamaika-Rum, Fernet-Milano, holländische Liköre usw.) aus dem angegebenen Ursprungsgebiet eingeführte Erzeugnisse sein müssen.
3.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der Durchschnittsschweizer fasse das Wort "Herzegowina" nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Gebiet, sondern als Phantasiebezeichnung auf, die unwillkürlich an "Herzog", "Herzogtum" oder "für das Herzogtum bestimmt" erinnere und damit den Eindruck eines Erzeugnisses von besonderer Güte erwecke.
Das trifft nicht zu. Die Herzegowina gehört zu den sechs sozialistischen Republiken Jugoslawiens und wird heute unter dem Doppelnamen "Bosnien und Herzegowina" bezeichnet. Sie erstreckt sich über eine Fläche von 51 129 km2 und hat über drei Millionen Einwohner. Eng mit ihrem Namen verbunden ist jener der Hauptstadt Sarajewo, wo durch die Ermordung des österreichischen Thronfolgers Franz Ferdinand der erste Weltkrieg ausgelöst wurde. Angesichts der Bedeutung dieses historischen Ereignisses dürfte die Herzegowina einem grossen Teil der Schweizer, insbesondere der ältern Generation, bekannt sein. Ferner ist zu berücksichtigen, dass Jugoslawien seit einigen Jahren dem westlichen Tourismus offen steht. Zahlreiche schweizerische Reisebüros werben für Ferienaufenthalte in
BGE 95 I 472 S. 475
Jugoslawien und organisieren Reisen nach diesem Land. Eine nicht unbedeutende Anzahl Schweizer dürften daher Jugoslawien und die Herzegowina aus eigener Erfahrung kennen. Die Bezeichnung "Herzegowina" ist daher als echte geographische Herkunftsbezeichnung zu verstehen. Sie erweckt beim Käufer den irrigen Eindruck, der vom Beschwerdeführer hergestellte Slivowitz stamme aus der Herzegowina oder zumindest aus Jugoslawien.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es nicht zu, dass die Bezeichnung "Herzegowina" in der Marke unauffällig angebracht sei. Zwar ist das Wort "Slivowitz" wegen der Grösse der Schrift, der weissen, auftiefblauem Grund angebrachten Buchstaben der auffälligste Wortbestandteil der Marke. Trotzdem ragt das ebenfalls in Weiss, auf goldfarbenem Grund angebrachte Wort "Herzegowina" aus dem Gesamtbild immer noch deutlich hervor, während die mit wesentlich kleinern, roten und blauen Buchstaben geschriebenen Bezeichnungen "Graz" und "österreichisches Erzeugnis" kaum in Erscheinung treten.
Auch die Berufung aufBGE 76 I 172hilft dem Beschwerdeführer nicht. Bei der im betreffenden Entscheid zum Vergleich mit der Marke "Big Ben" herangezogenen Marke "Westminster" handelte es sich - im Gegensatz zum vorliegenden Fall - nicht um die Zulässigkeit einer neuen, sondern um die Erneuerung einer in der Schweiz eingeführten Marke. Der Beschwerdeführer kann daher nichts daraus ableiten, dass das Bundesgericht die Meinung vertrat, die der Marke "Westminster" beigefügte Angabe "produit suisse" schliesse die Vermutung über die englische Herkunft des Erzeugnisses und damit die Täuschungsgefahr aus. Im übrigen wurde die Frage offen gelassen, ob nach den damals herrschenden Anschauungen die Voraussetzungen für die erstmalige Eintragung dieser Marke erfüllt waren.
Zu Unrecht beruft sich sodann der Beschwerdeführer darauf, dass das Bundesgericht (vgl.
BGE 89 I 296
Erw. 6) mit Bezug auf die Zigarettenmarken "Boston" und "Broadway" die Täuschungsgefahr wegen der ausdrücklichen Angabe verneinte, sie seien bestimmt für "tabac à fumer, fabriqué en ou sous application de tabacs américains" bzw. für aus "aus amerikanischen Tabaken hergestellte Zigaretten".
Art. 402 Abs. 1 LMV
verlangt, wie erwähnt, dass Branntweine mit einer bestimmten
BGE 95 I 472 S. 476
Ursprungsbezeichnung aus dem angegebenen Ursprungsgebiet eingeführte Erzeugnisse sein müssen. Denn ihre Güte hängt nicht nur vom Ursprung des Rohstoffes, sondern auch vom Ort der Herstellung ab (vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 2. Aufl. 1968, S. 385).
Der Beschwerdeführer behauptet, die Bezeichnung "Slivowitz" sei wie "Cognac" und "Whisky" eine Sachbezeichnung für einen bestimmten Branntwein. Wie es sich mit diesen zum Vergleich herangezogenen Erzeugnissen verhält, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls trifft die Behauptung für "Cognac" nicht zu, weil damit nach
Art. 393 Abs. 1 lit. c LMV
nur Erzeugnisse französischer Herkunft bezeichnet werden dürfen, denen die Gesetzgebung des Ursprungslandes das Recht auf diese Herkunftsbezeichnung zuerkennt.
Der vom Slawischen "sliva" (Zwetschge) abgeleitete Ausdruck Slivowitz ist die Bezeichnung für einen ursprünglich in Jugoslawien hergestellten Pflaumenbranntwein. Dieser wird ausserdem in Polen, Ungarn und der Tschechoslowakei hergestellt. Trotzdem hat sich der Ausdruck "Slivowitz" nach einer vom Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum beim Eidgenössischen Gesundheitsamt und beim Verband des schweizerischen Spirituosengewerbes eingeholten Auskunft in der Schweiz nicht zu einer Sachbezeichnung entwickelt, sondern er wird vom Käufer als Herkunftsbezeichnung für einen vorwiegend in Jugoslawien dest-illierten Pflaumenbranntwein verstanden. Der Hinweis "alt echt" verstärkt in Verbindung mit der geographischen Bezeichnung "Herzegowina" den Eindruck, das Erzeugnis des Beschwerdeführers stamme aus Jugoslawien. Ob die Täuschungsgefahr durch die Verwendung der Farben der jugoslawischen Staatsflagge noch erhöht wird, wie das Amt geltend macht, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
4.
(Ausführungen zum Eventualantrag). | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
db3892b3-5d0b-4788-8cf3-eeb3c270301b | Urteilskopf
104 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. April 1978 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 33 StGB
. Notwehr.
Notwehr setzt voraus, dass der Täter die Handlung, die zu einem deliktischen Erfolg führt, bewusst und gewollt zum Zwecke der Abwehr eines Angriffs vorgenommen hat. | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 104 IV 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
Mit der Beschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe die Notwehrbestimmung nicht angewendet und damit
Art. 33 StGB
verletzt. Die Beschwerdeführerin sei durch die Peitschenhiebe in eine Notwehrlage geraten und habe sich gegen den schweren Angriff zur Wehr setzen dürfen. Das dazu verwendete Küchenmesser sei ein angemessenes Verteidigungsmittel gewesen. Es könne höchstens von einer leichten und entschuldbaren Überschreitung der Notwehrgrenzen gesprochen werden.
a) Wie in
BGE 79 IV 151
, auf dessen Erwägungen die Beschwerde verweist, entschieden wurde, schliesst
Art. 33 StGB
nicht nur die Strafbarkeit einer vorsätzlich erfüllten Straftat aus. Vielmehr kann sich der Täter auch dann auf Notwehr berufen, wenn er den zu einem Deliktstatbestand gehörenden Erfolg,
BGE 104 IV 1 S. 2
wie z.B. eine Körperverletzung oder Tötung, bloss fahrlässig herbeigeführt hat. Im einen wie im andern Fall kann aber
Art. 33 StGB
nur zur Anwendung kommen, wenn die Handlung, die in ein Rechtsgut eines andern eingreift, zum Zwecke der Abwehr eines Angriffs vorgenommen wird; dient sie nicht diesem Ziel, fällt sie nicht unter den Begriff der Notwehr (
BGE 93 IV 83
). Rechtmässiges Handeln setzt also voraus, dass der Täter sich der Notwehrlage bewusst gewesen ist und dass er mit dem Willen zur Verteidigung gehandelt hat (WAIBLINGER, Juristische Kartothek, Nr. 1205, Ziff. 11; GERMANN, Das Verbrechen, S. 216).
b) Im vorliegenden Fall fehlt es an einer solchen Abwehrhandlung. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin nie den Willen, das aus Versehen mitgenommene Messer als Abwehrwaffe einzusetzen, auch nicht, als sie nach ihrer Verwicklung in den Streit mit Peitschenhieben angegriffen worden und zu Boden gefallen war. Insbesondere wird nirgends festgestellt, sie habe in der nachfolgenden Phase des Geschehens, in der sie sich wieder erhob und das aus der Tasche gefallene Messer auflas und in der Hand behielt, den Angreifer bedroht oder das Messer bewusst und gewollt gegen ihn gerichtet, um einen allfälligen weiteren Angriff abzuwehren. Nach ihren eigenen Angaben konnte sie die Körperverletzung selber nur dadurch erklären, dass der Angreifer direkt in das Messer hineingelaufen sein müsse. Daraus erhellt, dass das Messer den Angreifer zufällig verletzt hat und es im Gemenge ebensogut einen der anderen Beteiligten getroffen haben könnte. Steht aber fest, dass die Beschwerdeführerin sich nicht willentlich mit dem Messer zur Wehr gesetzt hat, die Körperverletzung also nicht die Folge einer Abwehrhandlung war, so kann sich die Beschwerdeführerin für ihr fahrlässiges Verhalten, das erkennbar die Gefahr einer Verletzung Dritter in sich barg, nicht auf Notwehr berufen. Auch die Vorinstanz stellte sich am Schluss ihrer Erwägungen richtigerweise auf diesen Standpunkt und hat damit
Art. 33 StGB
nicht verletzt. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db38e4cd-c181-47bd-9980-ec0007259b1e | Urteilskopf
116 II 738
128. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 13 décembre 1990 dans la cause R. contre dame R. (recours en réforme) | Regeste
Berufung gegen einen Zwischenentscheid; materielle Rechtskraft; Verwirkung.
1. Grundsätzlich prüft das Bundesgericht von Amtes wegen, ob eine Berufung im Sinne von
Art. 50 OG
zulässig ist, was jedoch den Berufungskläger nicht von der aktiven Mitwirkung am Verfahren entbindet; er muss dem Bundesgericht darlegen, wenn Bedenken oder Schwierigkeiten bestehen und wenn er die Elemente einer Lösung kennt (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 1).
2. Tatsachen, die dem Gericht in einem ersten Prozess, jedoch in Missachtung des kantonalen Verfahrensrechts, zur Kenntnis gebracht worden sind; obwohl das Gericht dafür gehalten hat, diese Tatsachen bei der Beurteilung nicht zu berücksichtigen, hat es in der Sache dennoch in Würdigung der gesamten Umstände entschieden; hier hat die materielle Rechtskraft die Verwirkung zur Folge: die vorschriftswidrig angerufenen Tatsachen dürfen in einem zweiten Prozess nicht mehr vorgebracht werden (E. 2b und 3). | Sachverhalt
ab Seite 739
BGE 116 II 738 S. 739
A.-
R. et dame S. se sont mariés à Genève le 15 août 1969. Par contrat de mariage du 12 juillet 1977, ils ont adopté le régime de la séparation de biens et liquidé le régime de l'union des biens auquel ils étaient soumis.
En ce qui concerne la liquidation du régime de l'union des biens, le contrat ne mentionne à l'actif que pour "mémoire", en raison d'une situation présentée comme obérée, les 47 actions au porteur de la société C. S.A., d'une valeur nominale de 1'000 francs chacune, alors détenues par le mari; il ne contient aucune référence à la société H. S.A., créée par celui-ci en 1973 et dont il était administrateur unique.
a) Le divorce des époux R.-S. a été prononcé à Genève par jugement du 6 novembre 1980, entré en force le 8 janvier 1981.
b) Dès le 18 mai 1978, dame R. avait informé son mari qu'elle n'entendait pas maintenir le contrat de séparation de biens du 12 juillet 1977, le tenant pour entaché de dol, et, le 14 juin 1978, elle a ouvert action pour en faire prononcer la nullité. R. s'est opposé à la demande. Par jugement du 12 septembre 1985, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse.
Sur appel de R., la Première Chambre de la Cour de justice, par arrêt du 30 janvier 1987, a annulé ce jugement; statuant au fond, elle a déclaré la demande irrecevable dans la mesure où elle portait sur les actions de la société H. S.A., et l'a rejetée pour le surplus. Elle a considéré, d'une part, que la question des actions H. S.A. n'avait pas été soulevée dans les formes et les délais prescrits par la loi et, d'autre part, que dame R. n'avait pas été trompée quant à la valeur des actions de la société C. S.A. ou des terrains et de l'immeuble lui appartenant. S'agissant de la première question, la procédure civile genevoise est dominée par la maxime des débats, ce qui a pour conséquence que le fardeau de l'allégation, comme celui de la preuve, incombe en principe à la partie demanderesse
BGE 116 II 738 S. 740
(SJ 1976, p. 100). Or, la recourante n'avait allégué aucun fait relatif à la société H. S.A., ni dans son exploit introductif d'instance ni dans le mémoire qu'elle avait été autorisée à déposer le 10 novembre 1978. La contestation avait alors pour seul objet la valeur des actions de la société C. S.A., ou celle des terrains et de l'immeuble lui appartenant. Une expertise avait été ordonnée à cet effet, et c'est à l'occasion de ses "conclusions sur expertise" du 12 août 1982, soit dans l'échange d'écritures destiné seulement à la discussion du rapport d'expertise, que la recourante avait évoqué pour la première fois la question de la société H. S.A.
Le 23 octobre 1987, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public et un recours en réforme interjetés par dame R.
B.-
Le 15 octobre 1985, dame R. avait sollicité et obtenu la saisie provisionnelle urgente des immeubles de C. S.A.
Dans le délai légal courant dès l'exécution de cette mesure et pour la valider, se fondant sur le jugement non en force du 12 septembre 1985, elle a formé, le 21 novembre 1985, une demande en vue de conciliation, par laquelle elle réclamait à son ex-mari le tiers du bénéfice de l'union conjugale, mais au moins 3 millions de francs.
L'instance a été suspendue dans l'attente des arrêts de la Cour de justice, puis du Tribunal fédéral. A la reprise, la demanderesse a déposé, le 14 janvier 1988, un mémoire complémentaire (art. 122 de la loi genevoise de procédure civile, LPC), dont on ne sait s'il a été autorisé. Elle exposait que le premier procès ne tendait - les époux étant encore mariés - qu'à la constatation de la nullité du contrat de séparation en raison de l'exercice d'un droit formateur, sans que le ou les vices fussent mentionnés (
ATF 106 II 349
consid. 3a). Elle concluait donc à la liquidation du régime matrimonial de l'union des biens par le paiement de 3 millions de francs, ne l'ayant pas fait dans la procédure de divorce. Certes, disait-elle, la Cour de justice venait de nier l'erreur en ce qui concerne les immeubles de C. S.A.; mais la question de la société H. S.A. n'était pas touchée par l'autorité de la chose jugée; l'arrêt de la Cour de justice constituait un fait nouveau; aussi bien la demanderesse requérait-elle le tribunal de se prononcer préalablement, une seconde fois, sur la validité du contrat de mariage; la recevabilité de ce chef de conclusions devait être examinée préjudiciellement.
C'est ce qu'a fait le tribunal, le 7 décembre 1989, par jugement incident. Il a rejeté l'exception de chose jugée du défendeur.
BGE 116 II 738 S. 741
C.-
Le 1er juin 1990, la Cour de justice a confirmé cette décision et rejeté l'appel du défendeur, instant à l'exception. Elle a estimé qu'en ce qui concernait les actions de H. S.A., son arrêt du 30 janvier 1987 portait sur la recevabilité de l'action: or, seule une décision qui statue sur le fond jouit de l'autorité de la chose jugée.
D.-
Agissant par la voie du recours en réforme, R. a requis le Tribunal fédéral d'accueillir son exception et de déclarer la nouvelle demande irrecevable. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'arrêt attaqué est une décision incidente rejetant l'exception de chose jugée soulevée par le défendeur à l'égard de la demanderesse. Selon l'
art. 50 al. 1 OJ
, le recours en réforme est recevable exceptionnellement lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal.
a) La première condition est manifestement réalisée. Tendant à la constatation négative d'un rapport juridique, fondée sur les
art. 23 ss CO
(cf.
ATF 110 II 352
ss consid. 1), la prétention litigieuse relève du droit fédéral: c'est donc selon le droit fédéral également qu'il faut dire si la liquidation du premier procès fait obstacle à la seconde action (
ATF 105 II 151
consid. 1 et les arrêts cités). La décision du Tribunal fédéral qui trancherait la question par l'affirmative constituerait une décision finale: sans se prononcer matériellement sur la prétention litigieuse, elle aurait néanmoins les mêmes effets qu'un jugement tranchant sur le fond du droit (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 344; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral (
art. 44-50 OJ
), thèse Lausanne 1964, p. 223/224 No 306).
b) aa) Dans l'arrêt G. contre H. et consorts, du 3 octobre 1988 (
ATF 114 II 383
/384), le Tribunal fédéral a dit qu'il appartient au recourant qui s'en prend à une décision préjudicielle ou incidente d'établir la réalisation des conditions, notamment de la condition concernant la durée et les frais de la procédure probatoire, qui justifient exceptionnellement la recevabilité du recours selon l'
art. 50 al. 1 OJ
. POUDRET (in POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 354 n. 2.6), qui mentionne cette décision, tient "cette exigence
BGE 116 II 738 S. 742
pour illégale, car l'art. 55 let. a et c n'exige que l'indication de la valeur litigieuse et les motifs à l'appui des conclusions, soit la violation du droit fédéral invoquée, mais pas à l'appui de la recevabilité" (voir aussi les auteurs cités par POUDRET: WURZBURGER, op.cit., p. 225 No 309 in fine; BIRCHMEIER, FJS 937 p. 7 No V 5 in fine).
Ainsi formulée, cette critique est excessive. Certes, en principe, le Tribunal fédéral contrôle d'office la recevabilité du recours de l'
art. 50 OJ
. Mais cela ne dispense pas le recourant d'une collaboration active à la procédure (cf.
ATF 112 III 80
, au sujet des autorités cantonales de poursuite;
ATF 107 II 236
consid. 2c, en matière de litiges naissant du contrat de travail,
art. 343 al. 4 CO
): il doit renseigner la juridiction fédérale de réforme, s'il y a doute ou difficulté et qu'il connaisse les éléments de la solution. POUDRET (loc.cit.) ajoute du reste pertinemment qu'il est "prudent d'apporter la démonstration" de la réalisation des conditions de l'
art. 50 al. 1 OJ
, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu au Tribunal fédéral par l'alinéa 2.
Le principe énoncé ci-dessus se dégage d'ailleurs de la jurisprudence. En 1977 (
ATF 103 II 158
consid. 1) et en 1979 (
ATF 105 II 320
), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables des recours en réforme contre des décisions préjudicielles ou incidentes, en observant que les recourants n'avaient pas fait valoir que l'autorisation du recours immédiat permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, mais en ajoutant qu'on devait présumer le contraire ou que c'était pour le moins douteux. Même dans l'arrêt, plus strict, de 1988, il relève qu'une procédure, avec instruction sur le fond, avait déjà été menée à terme au sujet d'une même prétention (
ATF 114 II 384
). On voit ainsi qu'il n'a pas omis de contrôler d'office la recevabilité des recours et que, dans les affaires de 1977 et 1979 en tout cas, il serait entré en matière si la possibilité d'une économie de procédure lui était apparue.
bb) En l'espèce, le recourant ne fait pas valoir, lui non plus, que cette condition est réalisée, mais, dans l'optique de l'autorité de la chose jugée, il se réfère au mémoire du 14 janvier 1988. Or, il ressort manifestement de cette pièce que la procédure probatoire risque d'être très longue et coûteuse. En ce qui concerne la société H. S.A., il faudra examiner plusieurs points: diverses opérations, bancaires et immobilières, en relation avec H. S.A., la fondation de cette société et un éventuel rapport de fiducie, la tromperie (absence de renseignements) et la valeur des actions; d'où trois
BGE 116 II 738 S. 743
pages de requêtes de procédure probatoire, dont l'audition de dix, voire douze, témoins. Si le contrat de séparation de biens est annulé, le régime de l'union des biens revivra, qu'il faudra liquider. Il en résultera des enquêtes multiples et l'intervention d'un notaire.
Cela étant, le recours immédiat au Tribunal fédéral apparaît expédient.
c) Vu ce qui précède, les conditions de l'
art. 50 al. 1 OJ
sont, à l'évidence, réalisées en l'espèce. Il convient donc d'entrer en matière.
2.
a) Il y a chose jugée sur un même objet quand, dans l'un et l'autre procès, les parties, en la même qualité et dans la même procédure, ont soumis au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes faits (
ATF 105 II 151
/152 consid. 1 et les arrêts cités); la question litigieuse dans la seconde action procède de la même cause que la précédente, tranchée par un jugement entré en force, sans que soient allégués des faits nouveaux pertinents. Il n'y a pas identité des prétentions, en revanche, lorsque le fondement juridique de la prétention demeure inchangé, mais que le demandeur invoque des faits importants qui sont survenus entre-temps (à savoir depuis le moment où, selon le droit cantonal, l'état de fait a été définitivement arrêté) et qui ont donné naissance à la prétention dans la forme qu'elle revêt dans le second procès; dans ce cas, la nouvelle demande se fonde sur des faits générateurs ou modificateurs de droit qui ne pouvaient être soumis au juge dans le premier procès (
ATF 105 II 270
consid. 2 principio et les références; cf.
ATF 109 II 29
consid. 2a,
ATF 112 II 272
consid. I/1b). Conformément à la règle générale de l'
art. 8 CC
, c'est à la partie qui allègue ces faits pour en déduire son droit qu'incombe le fardeau de la preuve (
ATF 112 II 272
consid. I/1b).
Il importe peu que, dans la nouvelle action, le demandeur augmente ses conclusions ou en ajoute qui ne sont que des conséquences, sans que soit modifiée la nature des causes successives, au sens défini ci-dessus. Si le demandeur connaît subséquemment des faits importants ou des preuves concluantes - faits et preuves déjà existants, mais qu'il n'avait pu invoquer dans la procédure précédente (cf.
art. 137 let. b OJ
) - c'est la voie de la revision qui lui est ouverte (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 380; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 317 n. 3; cf.
ATF 105 II 271
let. b initio).
Encore que l'autorité de la chose jugée s'attache au seul dispositif (cf.
ATF 99 II 174
consid. 2 in fine; GULDENER, op.cit.,
BGE 116 II 738 S. 744
p. 365/366; HABSCHEID, op.cit., p. 313), il faut parfois recourir aux motifs de la première décision pour en connaître la nature et la portée exacte (
ATF 71 II 284
). C'est ainsi que l'on saura quelle a été la "cause" de demande (à savoir l'état de fait qui lui a donné naissance) et ce qu'a fait réellement le juge, qui doit appliquer d'office le droit aux faits allégués.
b) L'état de fait circonscrit le cadre des faits qui doivent et peuvent être jugés. Dans une procédure relevant, comme dans le canton de Genève, de la maxime des débats, les parties doivent alléguer ces faits et offrir les moyens de preuve. Si elles n'allèguent pas les faits dans le délai et les formes prévus par la loi, le juge ne les prendra pas en considération pour rendre sa décision. Néanmoins, l'autorité de la chose jugée s'étendra à tous les faits inclus dans la cause, car le jugement entré en force a définitivement établi la situation de fait qui est à la base du litige. Dès lors, il ne sera pas possible d'introduire de nouveau une cause identique à celle qui a été jugée, en arguant de ce que tous les faits déterminants n'ont pas pu être allégués dans la précédente procédure: l'autorité de la chose jugée entraîne la forclusion des faits qui n'ont pas été invoqués (cf. GULDENER, op.cit., p. 379/380; HABSCHEID, op.cit., p. 316/317).
3.
En l'espèce, la demande en paiement n'est pas identique à celle qui a été jugée le 30 janvier 1987 par la Cour de justice. Mais son mérite suppose la solution d'une question préjudicielle, objet de conclusions tendant à une constatation négative dans les deux procès, à savoir la nullité du contrat de séparation de biens (et donc l'union des biens des époux avant le divorce), en raison de l'exercice du droit formateur fondé sur l'erreur ou le dol (
art. 31 CO
). Or, le rejet de l'exception de chose jugée laisse cette question indécise, donc à juger. Il suit de là que le sort du second procès dans son ensemble repose sur le point de savoir si la chose jugée s'oppose à l'objet du chef de conclusions préalables, dans le mémoire complémentaire du 14 janvier 1988, partant si le juge peut entrer en matière sur les allégués relatifs à la société H. S.A., qui tendent à faire constater l'invalidité du contrat de séparation de biens en raison d'une erreur ou du dol (cf.
ATF 105 II 159
/160 consid. 4;
art. 22 PCF
et 40 OJ). S'il y a chose jugée - et c'est l'effet positif de son autorité - l'union des biens est liquidée, conformément au contrat de séparation.
Le chef de conclusions litigieux oppose les mêmes parties en la même qualité; il est identique, en substance, dans les deux procès.
BGE 116 II 738 S. 745
Reste à savoir s'il repose, dans le second, sur des faits nouveaux par rapport au premier. D'emblée, il apparaît que ce ne peut être le divorce, qui ne joue aucun rôle quant à la validité du contrat du 12 juillet 1977. De toute évidence, ce ne peut pas être davantage l'arrêt du 30 janvier 1987, contrairement à ce que prétend l'intimée dans son mémoire du 14 janvier 1988.
La Cour de justice avait alors déclaré la demande "irrecevable" dans la mesure où elle concernait les actions de la société H. S.A. Mais tel n'est pas le sens de son arrêt, qui déboute la demanderesse de son action. En effet, la cour cantonale a bien vu que les faits, sur ce point, avaient été invoqués en première instance. Mais elle a estimé n'en pas pouvoir tenir compte en raison de l'aménagement, en procédure civile genevoise, du principe de la concentration des moyens ou maxime éventuelle. Elle n'en a pas moins statué sur le fond, en considérant l'ensemble des faits allégués. En d'autres termes, la demande, soit l'action, était recevable; toutefois, elle ne pouvait être jugée sur la base de certaines circonstances, portées certes à la connaissance du tribunal, mais sans qu'eût été respectée la procédure cantonale. La demanderesse est donc définitivement forclose et il n'y a pas de faits nouveaux recevables dans le second procès, à savoir survenus depuis le moment décisif dans le premier, pour le premier jugement.
Au demeurant, il ne sert à rien à l'intimée de tenir l'arrêt du 30 janvier 1987 pro parte pour une décision d'irrecevabilité de la demande, jouissant d'une autorité "relative": l'autorité de la chose jugée n'empêcherait le dépôt d'une nouvelle demande que si la fin de non-recevoir était dilatoire et si les obstacles qui ont motivé l'irrecevabilité avaient été levés (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987, n. 3 ad art. 99). | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
db3a2579-eeb0-4907-bf66-68a55e0fa2eb | Urteilskopf
97 V 144
36. Urteil vom 15. Juni 1971 i.S. Hochberger gegen Ausgleichskasse Bernischer Geschäftsinhaber-Verband und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 16 Abs. 3 und 30 ter AHVG
.
Die absolute Verwirkungsnorm, wonach "zuviel bezahlte Beiträge" nach 5 Jahren nicht mehr rückzahlbar sind, findet keine Anwendung auf ungeschuldete Zahlungen Nichtversicherter. Von diesen als Beiträge entrichtete Summen werden jedenfalls nicht vor Ablauf von 10 Jahren rentenbildend, bleiben aber bis dahin rückzahlbar. | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 97 V 144 S. 145
A.-
Der 1904 geborene österreichische Staatsangehörige Anton Hochberger liess sich im Jahre 1961 endgültig in der Schweiz nieder. Bereits 1954 war er, von Kolumbien kommend, zusammen mit seiner 1953 wieder in das Schweizerbürgerrecht aufgenommenen Ehefrau und der 1935 geborenen Tochter in unser Land eingereist. Anscheinend hielt sich seither die Ehefrau fast immer, die Tochter ununterbrochen in der Schweiz auf. Anton Hochberger selbst begab sich 1956 erneut nach Kolumbien, wo er bis 1961 weilte, um sein Unternehmen sowie sein Haus zu liquidieren. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz meldete er sich am 16. Oktober 1961 in Bern fremdenpolizeilich an. Am 11. Dezember 1961 wurde Anton Hochberger von der Ausgleichskasse als Nichterwerbstätiger rückwirkend ab 1956 der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt. Diese Verfügung blieb unangefochten. Die Beiträge wurden vom Pflichtigen jeweils regelmässig bezahlt und seinem individuellen Konto gutgeschrieben.
B.-
Durch Verfügung vom 17. Juni 1969 sprach die Ausgleichskasse dem inzwischen 65jährig gewordenen Anton Hochberger mit Wirkung ab 1. Mai 1969 eine Ehepaar-Altersrente von monatlich Fr. 196.-- zu. Nachdem seine Ehefrau am 17. Juni 1969 gestorben war, verfügte die Kasse am 10. Juli 1969, ihm ab 1. Juli 1969 nurmehr eine einfache Altersrente von Fr. 106.-- im Monat zu gewähren. Bei der Berechnung beider Renten wurden von der Kasse nur die ab 1. Oktober 1961 entrichteten Beiträge berücksichtigt. Sie ging dabei von der Annahme aus, der Ansprecher sei frühestens ab diesem Datum in der Schweiz wohnhaft und der obligatorischen AHV unterstellt gewesen. Anton Hochberger sei irrtümlich bereits ab 1956 beitragspflichtig erklärt worden. Die von ihm ab 1956 bis Ende September 1961 bezahlten Beiträge seien nicht geschuldet gewesen und deshalb nicht rentenbildend. Eine Rückvergütung der bezahlten
BGE 97 V 144 S. 146
Nichtschuld sei wegen Eintritts der Verwirkung heute nicht mehr möglich.
Die von Anton Hochberger gegen die Kassenverfügungen vom 17. Juni und 10. Juli 1969 gerichtete Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 26. November 1969 in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die dem Rekurrenten vom 1. Mai bis Ende Juni 1969 zustehende Ehepaar-Altersrente von Fr. 196.-- monatlich auf Fr. 203.-- erhöht wurde. Im übrigen wies die Vorinstanz die Beschwerde als unbegründet ab.
C.-
Anton Hochberger hat gegen dieses kantonale Erkenntnis beim Eidg. Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, dass die für die Zeit von 1. Januar 1956 bis Ende September 1961 bezahlten Beiträge bei der Bemessung der Rente zu berücksichtigen seien und demgemäss die entsprechende günstigere Skala angewandt werden müsse. Wenn die Ausgleichskasse beim Erlass der Verfügung vom 11. Dezember 1961 in der Annahme, der Wohnsitz in der Schweiz habe bereits 1956 bestanden, die Beitragspflicht schon von diesem Jahre an als gegeben erachtet habe, so gehe es jedenfalls nicht an, dass sie diese Verfügung, die übrigens auf Grund einer durchaus vertretbaren Würdigung des damaligen Sachverhalts ergangen sei, im Jahre 1969 ungültig erkläre. Ein solcher Widerruf würde Treu und Glauben zuwiderlaufen und wäre um so stossender, als eine Erstattung der 1956 bis Herbst 1961 bezahlten Beiträge wegen Verwirkung des Rückforderungsanspruches nicht mehr möglich wäre.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, letzteres insoweit, "was das AHV-Recht betrifft". Grund dieser Einschränkung ist die Auffassung, dass für die Frage einer allfälligen Rückerstattung der nicht rentenbildenden Beiträge wegen Fehlens eines Versicherungsverhältnisses in den Jahren 1956 bis 1961 anstelle der AHV-rechtlichen Verwirkungsfrist von 5 Jahren (
Art. 16 Abs. 3 AHVG
) die 10jährige Frist von
Art. 67 OR
anzuwenden sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anton Hochberger hat von 1956 bis 1961 unbestrittenermassen in der Schweiz keine Erwerbstätigkeit ausgeübt. Ausgleichskasse, Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherung sind der Meinung, er sei bis Ende September 1961 auch nie in
BGE 97 V 144 S. 147
unserem Lande wohnhaft gewesen. Sollte diese Annahme zutreffen, so wäre er bis dahin nicht der schweizerischen AHV unterstellt gewesen.
Vorausgesetzt, die Unterstellungsbedingung des schweizerischen Wohnsitzes sei tatsächlich nicht erfüllt gewesen, so stellt sich die Frage, ob die Ausgleichskasse am 17. Juni 1969 (Festsetzung der Ehepaar-Altersrente) bzw. am 10. Juli 1969 (Festsetzung der einfachen Altersrente) befugt war, die Beiträge, die sie vom Rekurrenten durch Verfügung vom 11. Dezember 1961 für die Zeit von 1956 bis Ende September 1961 gefordert und die dieser auch bezahlt hatte, nicht als rentenbildend zu anerkennen. Es fragt sich m.a.W., ob die Verwaltung 1969 auf eine acht Jahre zuvor erlassene rechtskräftige Verfügung, in welcher sie einen Nichtversicherten rückwirkend für die Zeit von 1956 bis Ende September 1961 der AHV unterstellt und zur Beitragszahlung veranlasst hatte, zurückkommen konnte mit der Begründung, die entrichteten Beiträge seien nicht geschuldet gewesen und mithin nicht rentenbildend.
Zur Beantwortung dieser Frage ist von der - trotz des Marginale "Verjährung" - als Verwirkungsnorm (EVGE 1955 S. 194) geltenden Bestimmung des
Art. 16 AHVG
auszugehen. Gemäss Abs. 3 desselben erlischt "der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit Ablauf von fünfJahren seit der Zahlung".
2.
a) Nach Ansicht des Bundesamtes für Sozialversicherung werden durch die Verwirkung des Rückerstattungsanspruches die zuviel bezahlten Beiträge eines Versicherten nicht rentenbildend. Es macht geltend, nach einem allgemeinen Grundsatz der Verwaltungspraxis seien nur geschuldete Beiträge anrechenbar; nicht oder nicht mehr geschuldete Beiträge fielen somit bei der Rentenberechnung ausser Betracht. Demnach könne die AHV jederzeit eine Korrektur des individuellen Beitragskontos vornehmen, wenn sich nachträglich herausstelle, dass der Konteneintrag auch nicht geschuldete Beiträge umfasst. Zur Begründung verweist das Bundesamt auf Rz. 318 seiner bis Ende 1970 in Kraft gewesenen Wegleitung über die Renten, wo namentlich die verjährten, erlassenen oder an eine ausländische Sozialversicherung überwiesenen Beiträge als nicht rentenbildend bezeichnet werden. Gemäss lit. d der nämlichen Bestimmung sind zudem
BGE 97 V 144 S. 148
die von einem Versicherten bezahlten, aber nicht geschuldeten Beiträge (so z.B. die von einem Erwerbstätigen gleichzeitig als Nichterwerbstätiger oder die von fiktiven Löhnen entrichteten Beiträge) nicht anrechenbar. - Diese Verwaltungspraxis ist sicher insoweit gesetzesgemäss, als sie sich auf Beiträge bezieht, die die AHV nicht entgegengenommen hat, bzw. nicht mehr entgegennehmen kann (vorbehalten bleibt der Fall von
Art. 138 Abs. 1 AHVV
) oder die sie zurückerstattet hat, bzw. in irgendeiner Form (durch Rückzahlung oder Überweisung) noch zurückerstatten kann. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn die AHV von einem Versicherten tatsächlich ungeschuldete Beiträge bezogen hat. Dass in einem solchen Falle nach Ablauf der fünfjährigen Frist nur der Rückerstattungsanspruch des Versicherten der Verwirkung unterliege, nicht aber das Recht der Kasse, nachträglich eine Korrektur des individuellen Beitragskontos vorzunehmen, würde dem Sinn und Zwecke der Verwirkungsnorm des
Art. 16 AHVG
widersprechen, laut welchem "aus Gründen der Rechtssicherheit und aus verwaltungstechnischen Erwägungen ... nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes in einem bestimmten Schuldverhältnis zwischen AHV und Beitragspflichtigen Ruhe eintreten" solle (vgl. Botschaft vom 5. Mai 1953 S. 39 letzter Absatz). Diese Gründe sowie das Gebot rechtsgleicher Behandlung führen dazu, nach Ablauf der fünfjährigen Frist des
Art. 16 Abs. 3 AHVG
nicht nur den Anspruch des Versicherten auf Rückerstattung der zuviel bezahlten Beiträge, sondern auch das Recht der AHV, diese nachträglich für nicht rentenbildend zu erklären, als verwirkt zu erachten; denn es wäre stossend, wenn die AHV nach Eintritt der Verwirkung zwar dem Versicherten die Unabänderlichkeit des Versicherungsverhältnisses entgegenhalten, ihrerseits aber dieses Verhältnis jederzeit modifizieren könnte. Der Umstand, dass die seit 1. Januar 1971 gültige neue Wegleitung über die Renten den in lit. d von Rz. 318 der alten Wegleitung enthaltenen Passus, wonach die bezahlten, aber nicht geschuldeten Beiträge nicht angerechnet werden, nicht mehr enthält, kann möglicherweise darauf hindeuten, auch das Bundesamt für Sozialversicherung erachte nach Eintritt der fünfjährigen Verwirkungsfrist die von einem Versicherten bezahlten, aber nicht geschuldeten Beiträge als rentenbildend (vgl. Rz. 414 der neuen Wegleitung, die der Rz. 318 der alten entspricht). Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen ein Versicherter durch bewusste
BGE 97 V 144 S. 149
Irreführung der AHV dieser zu hohe Beiträge entrichtet, um rechtswidrig eine höhere als die ihm zustehende Rente zu erlangen: die zuviel bezahlten Beiträge sind selbstverständlich auch nach Ablauf der Verwirkungsfrist nicht rentenbildend.
b) Es stellt sich nun die Frage, ob
Art. 16 Abs. 3 AHVG
, aus dem zu schliessen ist, dass gutgläubig zuviel entrichteten Beiträgen eines Versicherten nach Ablauf der Verwirkungsfrist von fünf Jahren rentenbildende Kraft zukommt, auch auf Fälle anwendbar ist, in denen, wie im vorliegenden, jemand der AHV als Nichtversicherter Beiträge leistet. Wie das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage unterbreitet wurde, befunden hat, ist hierbei zu beachten, dass
Art. 16 Abs. 3 AHVG
als Verwirkungsnorm eine Ausnahmebestimmung darstellt, die nicht extensiv interpretiert werden darf. Deren Auslegung hat nach dem Wortlaut zu erfolgen.
Art. 16 Abs. 3 AHVG
spricht einzig von Beiträgen, die ein "Beitragspflichtiger" bezahlt und - bezeichnenderweise - von "zuviel bezahlten Beiträgen", was ebenfalls das Bestehen einer Beitragspflicht und mithin die Eigenschaft des Versichertseins voraussetzt.
Art. 16 Abs. 3 AHVG
ist demnach nicht auf Fälle von Beitragszahlungen Nichtversicherter anwendbar. Hinsichtlich solcher Sachverhalte liegt somit eine Lücke vor, die vom Richter auszufüllen ist.
Es könnte vorab als naheliegend erscheinen, in analoger Anwendung von
Art. 16 Abs. 3 AHVG
auch die von einem Nichtversicherten bezahlten "Beiträge" nach fünf Jahren als rentenbildend zu erachten, was für den vorliegenden Fall zur Folge hätte, dass das Recht der Ausgleichskasse, im Jahre 1969 auf ihre 1961 erlassene rechtskräftige Beitragsverfügung zurückzukommen, zu verneinen wäre. Gewichtige Gründe sprechen indessen gegen eine solche Lückenfüllung per analogiam. Diese könnte beispielsweise zur Folge haben, dass einem Nichtversicherten, der der AHV bloss während eines Jahres Beiträge geleistet hat, schon nach fünfJahren, also bereits nach einem Neuntel der in der Regel 45 Jahre betragenden Aktivitätsperiode, ein potentieller Anspruch auf eine Altersrente entstünde, vorausgesetzt, die Zahlung sei gutgläubig erfolgt. Aussichten dieser Art könnten einen Nichtversicherten veranlassen, wissentlich nicht geschuldete Beiträge zu entrichten in der Absicht, sich dadurch auf den Versicherungsfall hin eine Rente zu verschaffen. Durch gleichermassen bösgläubige Zahlungen könnte ein nur zeitweise Versicherter - namentlich seit der Einführung der
BGE 97 V 144 S. 150
Rentenberechnung pro rata temporis - versucht sein, Beitragslücken zu schliessen für Zeiten, in denen er nicht der AHV unterstellt ist. In solchen Fällen würde selbstverständlich auch nach Ablauf der fünfjährigen Verwirkungsfrist kein Anspruch auf Rente, bzw. auf eine höhere Rente entstehen. Indessen ist zu beachten, dass sich vielfach erst anlässlich des der Rentenfestsetzung vorausgehenden Zusammenrufs der individuellen Konten herausstellt, dass jemand als Nichtversicherter Beiträge bezahlt hat. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend bemerkt, wird es in diesem Zeitpunkt meist zu spät sein, um zuverlässig abklären zu können, ob die nicht geschuldeten Beiträge in gutem Glauben oder aber bösgläubig entrichtet wurden, so dass in praxi fast immer auf gutgläubige Bezahlung geschlossen und der Rentenanspruch demnach bejaht werden müsste. Es besteht somit die durchaus reale Gefahr, dass Nichtversicherte versucht sein könnten, sich durch bösgläubige Beitragszahlungen einen Anspruch auf Rente zu sichern. Die schwere Nachweisbarkeit des bösen Glaubens hätte in vielen Fällen zur Folge, dass solchen Personen, würde man
Art. 16 Abs. 3 AHVG
analog auf sie anwenden, bereits nach fünf Jahren ein potentieller Rentenanspruch entstünde. Dies wäre stossend und widerspräche den Interessen der Gesamtheit der Versicherten. Die Notwendigkeit, solchen Missbräuchen zu steuern, schliesst es gemeinhin aus, die von Nichtversicherten geleisteten Beiträge bereits nach fünf Jahren als rentenbildend zu betrachten. Auf entsprechende unrichtige Beitragsverfügungen soll deshalb auch nach Ablauf dieser Frist zurückgekommen werden können. Dies will indessen nicht besagen, dass eine Verfügung, in der ein Nichtversicherter zur Beitragszahlung veranlasst wird, von der Ausgleichskasse jederzeit korrigiert werden kann. Im Interesse der Rechtssicherheit wäre es an sich wünschenswert, das Recht auf Rücknahme einer solchen Verfügung zu befristen, wobei die Frist aus Gründen der Rechtsgleichheit sowohl für die Verwaltung als auch für den Beitragszahlenden zu gelten hätte. Eine direkt auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbare Verwirkungsnorm besteht indessen nicht.
Das VwG enthält keinerlei Fristen für das Zurückkommen auf eine Verfügung, wohl aber - in Art. 67 Abs. 2 - eine zehnjährige Frist für das revisionsweise Zurückkommen auf einen Beschwerdeentscheid (sofern dieser nicht durch ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst wurde). Dieselbe Frist gilt
BGE 97 V 144 S. 151
gemäss
Art. 141 Abs. 2 OG
auch für die Revision bundesgerichtlicher Urteile. Die Praxis des Bundesgerichts sieht - im fiskalischen Bereich - nebst einer fünfjährigen ebenfalls eine zehnjährige Frist vor (
BGE 83 I 220
). Im Interesse der Gesamtheit der Versicherten erscheint es in Anlehnung an die dargelegten Regelungen als gerechtfertigt, der Verwaltung das Recht zuzugestehen, eine Verfügung, in der sie zu Unrecht einen Nichtversicherten als beitragspflichtig erklärt hat, jedenfalls auf zehn Jahre zurück aufzuheben. Ob ein Zurückkommen nach Ablauf von zehn Jahren und in allen Fällen unzulässig sei, kann dahingestellt bleiben, nachdem im vorliegenden Falle die rückwirkende Beitragsverfügung vom 11. Dezember 1961 in den Rentenverfügungen vom 17. Juni 1969 bzw. 10. Juli 1969, also nach acht Jahren, von der Ausgleichskasse als inexistent erachtet und damit implizite aufgehoben wurde. Somit ergibt sich, dass die Rücknahme der Verfügung vom Jahre 1961 zulässig war, vorausgesetzt, diese sei wirklich unrichtig gewesen, was nicht zuträfe, wenn Anton Hochberger, wie er behauptet, bereits bei seiner ersten Einreise in die Schweiz im Jahre 1954 die Absicht gehabt haben sollte, in unserem Lande zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ZGB
zu begründen.
3.
Das Bundesamt für Sozialversicherung weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, wohl habe sich Anton Hochberger bereits vom September 1954 bis 1956 in der Schweiz aufgehalten. Aus seinen Angaben gehe indessen hervor, dieser Aufenthalt sei mit der Krankheit der Schwiegermutter begründet gewesen, bei der er in ... mit seiner Familie geweilt habe. Dieser Umstand rechtfertige die Annahme eines zumindest anfänglich nur als vorübergehend gedachten Aufenthaltes in der Schweiz. Auch der Umstand, dass die Liquidation des unbeweglichen Vermögens in Kolumbien erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen wurde, müsse als Indiz dafür gewertet werden, mit der ersten Einreise in die Schweiz sei eine Absicht dauernden Verbleibens nicht verbunden gewesen. Dass die fremdenpolizeiliche Anmeldung sowie die Anmeldung bei der Ausgleichskasse erst im Oktober 1961 erfolgte, stelle ebenfalls ein Anzeichen dafür dar, diese Absicht habe erst dann und nicht schon anlässlich der erstmaligen Einreise in die Schweiz bestanden.
Die in den Akten enthaltenen Angaben sind indessen zu dürftig, um über die Richtigkeit der Annahme der Ausgleichskasse, der Vorinstanz und des Bundesamtes, der schweizerische Wohnsitz
BGE 97 V 144 S. 152
sei erst im Herbst 1961 begründet worden, zu befinden. Ob allein die Krankheit der Schwiegermutter den Beschwerdeführer veranlasst habe, vom September 1954 bis 1956 in der Schweiz zu verweilen, ist eine Vermutung, deren Begründetheit der Beschwerdeführer in Abrede stellt und die sich bei näherer Abklärung vielleicht als unzutreffend erweisen könnte. Auch sind die Gründe, die Anton Hochberger veranlassten, sein unbewegliches Vermögen in Kolumbien erst später zu liquidieren, nicht bekannt; je nach deren Beschaffenheit wäre trotz der Rückkehr nach Südamerika eine spätestens 1956 erfolgte Wohnsitznahme in der Schweiz nicht völlig ausgeschlossen, zumal wenn es zutrifft, dass die Ehefrau ab 1954 fast ständig und die Tochter ununterbrochen in unserem Lande weilten. Sodann ist zu beachten, dass ein zivilrechtlicher Wohnsitz unabhängig von der Anmeldung bei der Fremdenpolizei oder der AHV begründet werden kann. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Ausgleichskasse anzuweisen, durch eingehende Erhebungen über die Aufenthaltsverhältnisse der verschiedenen Familienangehörigen in den verschiedenen Ländern abzuklären, ob sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen Anton Hochbergers wirklich erst ab 1961 in der Schweiz befand. Dabei werden insbesondere Abklärungen an Ort und Stelle in Kolumbien zu veranlassen sein. Sollten diese ergeben, dass der Beschwerdeführer bereits vor seiner Rückkehr nach Südamerika im Jahre 1956 einen schweizerischen Wohnsitz begründet und in der Folge beibehalten hatte, so erwiese sich die Verfügung vom 11. Dezember 1961 nicht als unrichtig und die gestützt auf sie entrichteten Beiträge wären bei der Rentenberechnung mitzuberücksichtigen, was eine Berichtigung der Rentenverfügungen vom 17. Juni und 10. Juli 1969 notwendig machen würde.
4.
a) Falls die ergänzenden Abklärungen ergeben sollten, Anton Hochberger sei tatsächlich erst ab Oktober 1961 in der Schweiz wohnhaft, die Beitragsverfügung vom 11. Dezember 1961 somit unrichtig und deren Rücknahme durch die Ausgleichskasse deshalb zulässig gewesen, so stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Rückerstattung der für die Zeit von 1956 bis Ende September 1961 zu Unrecht bezahlten Beiträge zusteht. Ein Antrag auf Rückerstattung derselben ist in der Rekursschrift zwar nicht gestellt worden. Aus den verschiedenen Eingaben des Beschwerdeführers geht jedoch unmissverständlich hervor, dass er jedenfalls eventualiter die Rückzahlung der Beiträge begehrt.
BGE 97 V 144 S. 153
Eine die Rückerstattung verweigernde Verfügung liegt nicht vor. Die anscheinend hiefür zuständige Ausgleichskasse des Kantons Bern hat sich im erstinstanzlichen Verfahren gegen die Anerkennung eines Rückzahlungsanspruches ausgesprochen, da dieser gemäss
Art. 16 Abs. 3 AHVG
verjährt sei. Trotz der Empfehlung im kantonalen Urteil, ihren Standpunkt in dieser Frage zu überprüfen, hat die Ausgleichskasse - nach den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers - an ihrer Auffassung festgehalten. Diese vom Bundesamt unter dem Gesichtspunkte des AHV-Rechts gebilligte Stellungnahme der Ausgleichskasse während des Prozesses kann einer abweisenden Verfügung gleichgestellt werden, so dass sich der Richter - aus Gründen der Verfahrensökonomie - mit der Rückerstattungsfrage befassen kann.
Wie in Ziff. 2b) der vorstehenden Erwägungen dargetan wurde, findet
Art. 16 Abs. 3 AHVG
, wonach der Anspruch des Beitragspflichtigen auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge spätestens mit Ablauf von fünf Jahren seit der Zahlung erlischt, auf Nichtversicherte keine Anwendung.
Art. 16 Abs. 3 AHVG
als lex specialis weist somit hinsichtlich dieser Personenkategorie eine Lücke auf, die vom Richter zu füllen ist, nach Ansicht des Bundesamtes für Sozialversicherung möglicherweise durch Rückgriff auf die allgemeine Regel des Obligationenrechts, wonach derjenige, der eine Nichtschuld bezahlt, diese vom bereicherten Zahlungsempfänger zurückfordern kann, und zwar (absolut) innert einer Frist von zehn Jahren seit Entstehung des Bereicherungsanspruches (Art. 62 ff., insbesondere
Art. 67 OR
). Die analoge Anwendung privatrechtlicher Vorschriften auf öffentlichrechtliche Verhältnisse kann indessen nur dann erfolgen, wenn das öffentliche Recht über das in Frage stehende Rechtsinstitut selbst keine Bestimmung enthält, die im Verhältnis zum Privatrecht als lex specialis zu erachten ist (vgl. z.B. IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Nr. 121, insbesondere Nr. 122 Ziff. I und II). Wird ein Rechtsinstitut vom öffentlichen Recht geregelt, so müssen grundsätzlich allfällige Gesetzeslücken primär im Rahmen dieser Regelung gefüllt werden, sekundär - falls dies zu stossenden Ergebnissen führen sollte - durch analoge Anwendung der in verwandten Gebieten des öffentlichen Rechtes hinsichtlich der Rückerstattung getroffenen Lösungen. Erst in dritter Linie, bei Fehlen solcher Lösungen, wäre aufanaloge Regelungen des Privatrechts zurückzugreifen.
BGE 97 V 144 S. 154
b) Nach dem Gesagten wäre die in
Art. 16 Abs. 3 AHVG
aufgestellte absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren, innert welcher den Versicherten zuviel bezahlte Beiträge zurückerstattet werden, grundsätzlich analog anzuwenden, wenn Nichtversicherten Beiträge zurückvergütet werden müssen. Dies hätte indessen zur Folge, dass, während die Verwaltung bei Nichtversicherten jedenfalls bis auf zehn Jahre zurück eine unrichtige Beitragsverfügung zurücknehmen und die gestützt darauf ungeschuldet bezahlten Beiträge als nicht rentenbildend erklären könnte, dem Betroffenen bereits nach fünf Jahren kein Rückerstattungsanspruch mehr zustünde. Gerade das träfe bei Anton Hochberger zu, denn als die Ausgleichskasse im Jahre 1969 auf die rückwirkende Beitragsverfügung von 1961 zurückkam - was sie, sofern diese tatsächlich unrichtig sein sollte, nach acht Jahren noch tun durfte -, waren seit der Bezahlung der entsprechenden Beiträge schon mehr als fünf Jahre verflossen. Diese stossende Rechtsfolge macht offenbar, dass
Art. 16 Abs. 3 AHVG
auch nicht per analogiam auf Nichtversicherte angewendet werden darf. - Es ist somit zu prüfen, ob gegebenenfalls die Verwirkungs-oder Verjährungsfristen, die verwandte Gebiete des öffentlichen Rechts für die Rückerstattung zu Unrecht bezahlter Gelder vorsehen, analog auf den Anspruch Nichtversicherter auf Rückforderung ungeschuldet entrichteter AHV-Beiträge anwendbar sei. Im Bereiche fiskalischer Abgaben hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung die (absolute) Verjährung des Rückforderungsanspruches bei gewissen Steuern auf zehn, bei andern auf fünf Jahre festgesetzt (vgl.
BGE 83 I 220
). Die längere zehnjährige Frist erscheint hier als angemessen. Sie lässt sich um so zwangsloser analog auf das Rückforderungsrecht Nichtversicherter anwenden, als sie derjenigen des Zivilrechts (
Art. 67 OR
) entspricht und sich zudem mit der Minimalfrist von zehn Jahren für das Zurückkommen auf unrichtige Beitragsverfügungen von der Art der vorliegenden decken würde, sofern die Rechtsprechung diese Frist einmal verbindlich erklären sollte.
Da feststeht, dass seit der Zahlung der am 11. Dezember 1961 nachgeforderten Beiträge noch nicht zehn Jahre verflossen sind, hat die Ausgleichskasse diese dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten, sofern die vorzunehmende nähere Abklärung der Wohnsitzverhältnisse ergeben sollte, Anton Hochberger halte sich erst seit Herbst 1961 mit der Absicht dauernden Verbleibens in der Schweiz auf.
BGE 97 V 144 S. 155
Die Frage, ob die Lücke, die
Art. 16 Abs. 3 AHVG
hinsichtlich der Nichtversicherten aufweist, auch in bezug auf die nichterwerbstätigen Witwen und Ehefrauen besteht, kann im vorliegenden Falle offen bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Sache zur näheren Abklärung der Wohnsitzfrage im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen.
II. Je nach dem Ergebnis der Abklärung wird die Kasse die für 1956 bis Ende September 1961 entrichteten Beiträge entweder als rentenbildend zu berücksichtigen oder dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten haben. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
db3a3422-666e-4378-9a6f-49db6510e555 | Urteilskopf
80 IV 102
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1954 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Piquerez. | Regeste
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
a) Wann ist die Gesundheit oder geistige Entwicklung des Kindes schwer gefährdet? (Erw. 1 Abs. 2, Erw. 2 Abs. 2).
b) Wann ist die Gesundheit des Kindes geschädigt? (Erw. 1 Abs. 3-5, Erw. 2 Abs. 1).
c) Wann ist die geistige Entwicklung des Kindes geschädigt? (Erw. 1 Abs. 6, Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 80 IV 102 S. 102
A.-
Am 1. Juli 1952 verlor der vierjährige Bernard Piquerez in Basel auf einem Botengang den Geldbeutel mit einem Franken. Sein Vater, Gaston Piquerez, schickte ihn daher strafweise ohne Mittagessen zu Bett. Als der Vater etwa um 21.45 Uhr heimkehrte, befand sich der Knabe auf der zur Wohnung gehörenden Terrasse und schaute zu, wie die Mutter den Garten besprengte. Erbost, den Knaben dort zu sehen, und möglicherweise auch über den Verlust des Geldbeutels noch verärgert, fasste Gaston Piquerez den Knaben und gab ihm mit einem Kleiderbügel starke Schläge auf Rücken, Gesäss und Oberschenkel. Der Knabe erlitt dadurch: a) auf der Aussenseite des rechten Oberschenkels über dem Rollhügel eine handtellergrosse, erhabene, blaurote Schwellung; b) auf der rechten Seite des Brustkorbes, auf der Hinterseite und seitlich, halbkreisförmige einander teilweise überlagernde, strichförmige
BGE 80 IV 102 S. 103
subkutane Blutungen aus doppelt konturierten Ringen; c) über der rechten Gesässgegend rote Striemen und rote Flecken in handgrosser Ausdehnung; d) etwa 12 cm lange und 5 mm breite rote Striche auf der seitlichen und vorderen Fläche des linken Oberschenkels, sowie Kratzspuren; e) auf dem Rücken rote Flecken bis zur Grösse von Fünffrankenstücken. Am folgenden Tage begab sich Frau Piquerez mit dem Knaben zu einer Ärztin. Letztere benachrichtigte die Vormundschaftsbehörde, und diese beschloss gestützt auf
Art. 283 ZGB
unter anderem, den Knaben im Kinderspital unterzubringen, aus dem er nur mit Einwilligung des Jugendamtes entlassen werden dürfe. Sie zeigte den Fall der Staatsanwaltschaft an. Bernard Piquerez befand sich, ohne dass es aus medizinischen Gründen notwendig gewesen wäre, vom 2. bis 15. Juli 1952 im Spital. Infolge der Misshandlung hatte er am Morgen nach der Einlieferung 38° Fieber.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt erklärte Gaston Piquerez am 23. September 1953 der Misshandlung eines Kindes schuldig (
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sechs Wochen.
Auf Appellation des Angeklagten sprach ihn das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 8. Januar 1954 frei. Es führte aus, die geistige Entwicklung des Knaben sei weder geschädigt noch schwer gefährdet worden. Aus dem Protokoll der Vormundschaftsbehörde vom 21. Oktober 1952 ergebe sich, dass die Kinder Piquerez ihrem Vater trotz der gelegentlich groben Behandlung zugetan seien und nicht ernsthaft Schaden genommen hätten. Auch Frau Piquerez erkläre, die Kinder könnten dem Vater gegenüber durchaus fröhlich sein. Auch die Gesundheit des Knaben sei nicht geschädigt worden; nicht jede vorübergehende Behinderung des Wohlbefindens sei eine Gesundheitsschädigung, und eine solche liege auch nicht in der Zufügung von Striemen, Blutunterlaufungen und dergleichen, wie sie sich auch bei einer massvollen
BGE 80 IV 102 S. 104
Züchtigung ergeben könnten. Ebensowenig sei die Gesundheit des Knaben schwer gefährdet worden; denn die nahe Gefahr des Eintrittes einer Gesundheitsschädigung, wie sie sich aus dem tatsächlich eingetretenen Erfolge ergebe, habe nicht vorgelegen. Auch fehle der subjektive Tatbestand des
Art. 134 StGB
. Dass der Knabe nicht nur die ihm zugedachten Schläge erhalten habe, sondern auch am übrigen Körper getroffen worden sei, sei allem Anschein nach auf sein Bestreben zurückzuführen, sich der Züchtigung auf das Gesäss zu entziehen. Gegen die Annahme, der Angeklagte habe das Kind im Bewusstsein gezüchtigt, die Schläge könnten irgendwelche dauernde oder auch bloss vorübergehende schädigende Folgen haben, spreche nicht nur seine eigene wiederholt und glaubhaft vorgetragene Bestreitung, sondern auch seine im psychiatrischen Gutachten erwähnte Einstellung zu seinen Kindern. Wer seine Kinder lieb habe und für sie nur das Beste wolle, dem fehle in der Regel der Vorsatz, sie an der Gesundheit schwer zu gefährden oder zu schädigen, und zwar auch der Eventualvorsatz. Diese Überlegung müsse auch für den Angeklagten gelten, da keine Anzeichen für das Gegenteil sprächen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und der Fall zur Verurteilung des Angeklagten gemäss
Art. 134 StGB
an diese Instanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend,
Art. 134 StGB
setze nicht eine schwere Schädigung voraus; eine einfache Schädigung genüge. Eine Züchtigung, die wie im vorliegenden Falle Verletzungen zur Folge habe und Spitalpflege nötig mache, übersteige das zulässige Mass erheblich, und der eingetretene Erfolg sei eine Schädigung der Gesundheit. Eine solche, im Zorne vorgenommene schwere Misshandlung sei auch als schwere Gefährdung der geistigen Entwicklung des Kindes zu betrachten. Es liege ja im Begriffe der Gefährdung, dass der Erfolg unsicher
BGE 80 IV 102 S. 105
bleibe. Auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt. Wer sein vierjähriges Kind im Zorne mit einem Kleiderbügel dermassen schlage, müsse damit rechnen, dass das Kind sich den Schlägen zu entziehen suche, und könne sich nicht darauf berufen, er habe die Folgen nicht vorausgesehen und nicht gewollt. Der Angeklagte habe mindestens mit Eventualvorsatz gehandelt.
D.-
Gaston Piquerez beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist mit Gefängnis nicht unter einem Monat zu bestrafen, "wer ein Kind unter sechzehn Jahren, dessen Pflege oder Obhut ihm obliegt, so misshandelt, vernachlässigt oder grausam behandelt, dass dessen Gesundheit oder geistige Entwicklung eine Schädigung oder schwere Gefährdung erleidet".
Die Gefährdung der Gesundheit oder geistigen Entwicklung des Kindes fällt nur dann unter diese Bestimmung, wenn sie "schwer" ist. Damit stellt das Gesetz besondere Anforderungen sowohl an den der Gesundheit oder geistigen Entwicklung drohenden Schaden, als auch an den Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der er bevorgestanden haben muss. Es genügt weder jede drohende Schädigung der Gesundheit oder geistigen Entwicklung, noch jede konkrete Gefahr, in die diese Rechtsgüter gebracht werden. Schwer gefährdet ist die Gesundheit oder geistige Entwicklung nur, wenn die Misshandlung, Vernachlässigung oder grausame Behandlung einen erheblichen Schaden an der Gesundheit oder eine erheblich von der Norm abweichende geistige Entwicklung des Kindes in grosse Nähe rückt.
Nach dem Wortlaut der Bestimmung braucht dagegen das Merkmal der Schwere nicht erfüllt zu sein, wenn das Kind in seiner Gesundheit oder in seiner geistigen Entwicklung tatsächlich geschädigt wird. Eine Schädigung
BGE 80 IV 102 S. 106
dieser Rechtsgüter liegt aber nicht jedesmal schon dann vor, wenn der Täter das Kind in seinem körperlichen oder geistigen Wohlbefinden beeinträchtigt oder seinen Geist ungünstig beeinflusst.
Ausser Betracht fallen einmal alle Körperschäden, unter denen die körperliche oder geistige Gesundheit nicht leidet. Das ergibt sich daraus, dass das Gesetz in anderen Bestimmungen ausdrücklich zwischen der Schädigung des Körpers (atteinte à l'intégrité corporelle, lésion corporelle, danno al corpo) einerseits und der Schädigung der (körperlichen oder geistigen) Gesundheit (atteinte à la santé, danno alla salute) anderseits unterscheidet (Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3, 123 Ziff. 1 Abs. 1, 125, 126), in Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 dagegen nur von der Schädigung oder schweren Gefährdung der Gesundheit spricht. Ein Versehen liegt nicht vor. Schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf wurde darauf hingewiesen, dass eine vereinzelte Rohheit oder Nachlässigkeit richtiger aus dem Gesichtspunkte vorsätzlicher oder fahrlässiger Körperverletzung zu beurteilen sei (ZÜRCHER, Erl. zum VE 1908 137). Auch in der zweiten Expertenkommission wurde über das Verhältnis der Bestimmungen über Körperverletzung zu der Bestimmung über Misshandlung und Vernachlässigung eines Kindes gesprochen und die Auffassung vertreten, dass diese Norm nur anzuwenden sei, wenn jene versagten (Prot. 2. ExpK. 2 267 f.). Nur wenn die Körperverletzung schwer ist und der Täter sie zwar nicht gewollt hat, sie aber hat voraussehen können, trägt ihr Art. 134 Rechnung, indem er in Ziff. 1 Abs. 2 schwerere Strafe androht als Art. 123 Ziff. 2. In anderen Fällen von Körperverletzungen sind jedenfalls dann die Art. 122 ff., nicht Art. 134, anzuwenden, wenn durch die Tat die Gesundheit des Kindes weder geschädigt noch schwer gefährdet worden ist (vgl. auch VON OVERBECK, ZStrR 43 213; HAFTER, Lehrbuch, bes. Teil 67). Wenn die Verfolgung einen Strafantrag voraussetzt (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1, 125) und der Täter der gesetzliche Vertreter des verletzten Kindes ist, kann die
BGE 80 IV 102 S. 107
Vormundschaftsbehörde dem Kinde gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
einen Beistand ernennen, dem nach
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 StGB
das Antragsrecht zusteht.
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 trifft auch nicht zu auf Beeinträchtigungen des körperlichen oder geistigen Wohlbefindens, die zwar ihrer Natur nach die Gesundheit treffen, aber wegen ihrer Geringfügigkeit keine Schädigungen sind. An der (körperlichen oder geistigen) Gesundheit geschädigt ist das Kind nur, wenn die ungünstige Einwirkung auf dieses Rechtsgut von etwelcher Bedeutung ist. Das ergibt sich aus der hohen Mindeststrafe von einem Monat Gefängnis, die Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 androht. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass jeder noch so geringfügige Fehlgriff, der sich an der Gesundheit des Kindes bemerkbar macht, mindestens einen Monat Gefängnis zur Folge haben solle. So lässt sich nicht sagen, ein Kind sei an seiner Gesundheit geschädigt, wenn es als Folge einer Züchtigung z.B. einmal sich erbricht, vorübergehend Kopfschmerzen oder leichte Fieber hat oder für kurze Zeit ohnmächtig ist.
Auch von einer Schädigung der geistigen Entwicklung kann nicht jedesmal dann die Rede sein, wenn die Geistesverfassung des Kindes infolge Misshandlung, Vernachlässigung oder grausamer Behandlung ungünstig beeinflusst wird. Die Beeinträchtigung muss, wenn auch nicht notwendigerweise bleibend, doch ernster Natur sein. Einschüchterung oder Verbitterung eines Kindes gegenüber dem Erzieher z.B. stellt für sich allein nicht notwendigerweise eine Schädigung der geistigen Entwicklung dar.
2.
Die Schwellung sowie die subkutanen Blutungen, die Striemen, Flecken und Kratzspuren, die der Beschwerdegegner seinem Knaben zugefügt hat, haben dessen Gesundheit nicht geschädigt. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ist der Knabe nicht aus medizinischen Gründen, sondern auf Anordnung der Vormundschaftsbehörde in den Spital verbracht und während
BGE 80 IV 102 S. 108
vierzehn Tagen dort belassen worden. Das leichte Fieber, das er am Morgen nach der Einlieferung aufwies, war eine zu unbedeutende Veränderung seines Gesundheitszustandes, als dass sie als Schädigung gelten könnte. Man könnte sich höchstens fragen, ob die Auswirkungen am Körper des Knaben als Körperverletzungen zu würdigen wären (vgl.
BGE 72 IV 21
). Wenn ja, wären sie aber jedenfalls nicht schwer im Sinne der Art. 122 und 134 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Dem Beschwerdegegner kann auch nicht vorgeworfen werden, er habe in seinem Knaben, den er an sich züchtigen durfte, einen Wehrlosen im Sinne des
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verletzt. Er kann daher wegen Körperverletzung nicht von Amtes wegen verfolgt werden. Ein Strafantrag aber ist von einem Antragsberechtigten (Beistand) nicht gestellt worden.
Die Gesundheit des Knaben ist auch nicht schwer gefährdet worden. Wenn die einmalige Verwendung eines Kleiderbügels zum Prügeln eines vierjährigen Knaben überhaupt eine gesundheitliche Schädigung wahrscheinlich macht, so jedenfalls nicht in so hohem Grade und nicht eine so erhebliche Schädigung, dass die Gefahr, in die dieses Vorgehen die Gesundheit des Knaben bringt, als schwer bezeichnet werden könnte. Es steht auch nicht fest, dass der Beschwerdegegner das Kind so kräftig und rücksichtslos geschlagen habe, dass hier ausnahmsweise eine erhebliche Schädigung viel näher gelegen habe als nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei Verwendung eines Kleiderbügels schlechthin, z.B. dass er ihm beinahe ein Auge ausgeschlagen oder ein inneres Organ verletzt habe. Es ist möglich, dass der tatsächlich eingetretene Erfolg nach der Art und Weise, wie der Beschwerdegegner das Kind geschlagen hat, gar nicht übertroffen werden konnte.
3.
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wonach die Kinder des Beschwerdegegners ihm zugetan sind und ihm gegenüber durchaus fröhlich sein können, hat der Knabe Bernard durch die Tat vom 1. Juli
BGE 80 IV 102 S. 109
1952, selbst in Verbindung mit der früheren gelegentlichen groben Behandlung, auch an seiner geistigen Entwicklung keinen Schaden genommen.
Kann solche Behandlung, wenn sie während langer Zeit wiederholt wird, zwar die geistige Entwicklung ungünstig beeinflussen, so steht im vorliegenden Falle doch nicht fest, dass der Beschwerdegegner bis und mit dem 1. Juli 1952 den Knaben bereits derart oft und grob misshandelt habe, dass eine erhebliche Beeinträchtigung dieser Entwicklung in nächster Nähe gestanden habe. Dem Beschwerdegegner kann daher auch nicht vorgeworfen werden, er habe die geistige Entwicklung des Kindes schwer gefährdet.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db4157a0-5a05-4aa7-9446-7486ab0a99a1 | Urteilskopf
101 Ib 449
73. Extrait de l'arrêt du 14 novembre 1975 dans la cause S.I. Boislande S.A. contre Commission de recours en matière foncière du canton de Vaud | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch personen im Ausland. Ansiedlung von Gästen. Förderung des Fremdenverkehrs.
Der Fremdenverkehr in einer Gegend, deren Wirtschaft von ihm abhängt, kann durch den Erwerb eines Anwesens von 40'000 m2, auf dem eine Luxusvilla im Werte von 6 Millionen Franken steht und das durch ein Bauverbot zu Lasten eines Areals von 40'000-50'000 m2 in der Umgebung begünstigt ist, nicht gefördert werden. | Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 101 Ib 449 S. 449
Ressortissant des Etats-Unis d'Amérique et domicilié en Californie, Emile Beaucard Maghsadi désirait acquérir à Gingins, pour le prix de 8'500'000 fr., une propriété de 40'668 m2 sur laquelle est édifiée une villa de luxe, appartenant à la S.I. Boislande S.A., dont la totalité du capital-actions est entre les mains d'une personne de nationalité française, à qui l'autorisation d'acquérir avait été accordée à l'époque, assortie d'une interdiction de morceler.
La Commission foncière II du canton de Vaud a accordé à Beaucard Maghsadi l'autorisation requise, en l'assortissant de l'interdiction d'aliéner pendant dix ans et de l'obligation d'affecter l'immeuble au séjour de l'acquéreur ou de sa famille, ces deux conditions devant être inscrites au registre foncier.
Sur recours du Département cantonal de l'agriculture, de l'industrie et du commerce, la Commission de recours en
BGE 101 Ib 449 S. 450
matière foncière du canton de Vaud a refusé l'autorisation. Saisi d'un recours de droit administratif de la S.I. Boislande S.A., le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
La recourante soutient que l'acquisition envisagée se justifie en vertu de l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 3 AF, en ce sens que Beaucard Maghsadi se propose d'acquérir en son propre nom l'immeuble litigieux, en vue d'y séjourner lui-même avec sa famille, que ni lui, ni son conjoint ou ses enfants mineurs n'ont acquis à cette fin un autre immeuble en Suisse et qu'enfin l'immeuble en cause est situé en un lieu qui figure dans l'annexe 1 de l'arrêté du Conseil fédéral du 21 décembre 1973 "sur l'acquisition d'immeubles dans des lieux à vocation touristique par des personnes domiciliées à l'étranger" (ACF).
Les autorités cantonales ont admis que les trois conditions générales prévues sous lettre a de l'art. 6 al. 2 AF sont remplies. La Division fédérale de la justice ne le conteste pas. On peut donc se dispenser de revenir sur ce point. Mais ces trois conditions ne peuvent constituer un motif légitime d'acquisition que si la condition du chiffre 3 (le seul invoqué en l'espèce) de l'art. 6 al. 2 lettre a AF est elle-même réalisée.
a) Il est vrai que la commune de Gingins se trouve dans la liste des "lieux dont l'économie dépend du tourisme et dont le développement requiert l'établissement de résidences secondaires" (art. 6 al. 2 lettre a ch. 3 AF, art. 2 al. 1 ACF et annexe I audit ACF). Mais l'on peut hésiter à juste titre à qualifier la propriété litigieuse de résidence secondaire au sens du droit fédéral. Comportant un vaste terrain de plus de 40'000 m2 et une villa de luxe dont la construction et les aménagements extérieurs auraient coûté plus de 6'000'000 fr., cette propriété ne correspond en tout cas pas à ce que l'on considère en général comme résidence secondaire dans notre pays. Sans doute les dispositions fédérales ne donnent-elles pas de précisions sur ce qu'il faut entendre par résidence secondaire - expression qui n'est d'ailleurs utilisée que dans les textes français et italien de l'arrêté fédéral, alors que le texte allemand se contente des termes "Ansiedlung von Gästen" -, et il ne saurait être question de fixer des règles trop strictes en ce qui concerne notamment la valeur de la propriété qui pourrait entrer dans la notion de résidence secondaire. Cette valeur est
BGE 101 Ib 449 S. 451
susceptible de varier considérablement d'un cas à l'autre, notamment en fonction des ressources du futur acquéreur; mais même le rapport entre la somme à investir et la fortune totale ou les revenus du requérant - si tant est qu'on puisse les établir avec quelque certitude - ne paraît pas propre à lui seul à fournir un critère satisfaisant. Il semble cependant, en l'espèce, que l'importance aussi bien de la surface en cause que du prix de la propriété soit nettement au-dessus de ce que l'on pourrait raisonnablement admettre comme résidence secondaire au sens des dispositions fédérales, de sorte que l'on devrait considérer, à la suite de la Commission cantonale de recours, qu'il ne s'agit plus de l'acquisition d'une résidence secondaire, mais d'un placement de capitaux. On peut toutefois se dispenser de résoudre la question en l'espèce, car le recours doit être rejeté pour un autre motif.
b) En adoptant dès 1961 des dispositions sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, le législateur fédéral a marqué sa volonté de parer au danger que constituent pour la Suisse les achats immobiliers de plus en plus nombreux effectués par de telles personnes. Il n'a cependant pas voulu interdire complètement ces achats - ce qui n'aurait pas manqué de troubler notamment certains secteurs de l'économie nationale -, mais il en a subordonné l'autorisation à l'existence d'un intérêt légitime dûment prouvé. Il a précisé, dès la modification du 24 juin 1970, que parmi les intérêts légitimes justifiant l'acquisition figurait notamment le développement des régions dont l'économie dépend du tourisme. Mais l'acquisition d'immeubles dans ces régions est subordonnée - outre les trois conditions générales figurant sous lettre a de l'art. 6 al. 2 AF - à la condition qu'elle soit apte à favoriser le développement du tourisme dans de telles régions.
Or il est évident que l'acquisition envisagée par Beaucard Maghsadi n'est pas de nature à favoriser le développement du tourisme à Gingins; bien au contraire: la propriété en cause comporte en effet, pour une seule villa - si vaste soit-elle - plus de 40'000 m2 de terrain et bénéficie en outre d'une interdiction de bâtir sur 40'000 à 50'000 m2 supplémentaires de terrain.
Ainsi le développement touristique d'une région, propre à justifier - aux autres conditions de l'art. 6 al. 2 lettre a AF - un
BGE 101 Ib 449 S. 452
intérêt légitime à l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, ne peut pas être invoqué en l'espèce à l'appui de la requête de Beaucard Maghsadi. Comme aucun autre intérêt légitime au sens des dispositions fédérales ne peut entrer en considération, le recours doit être rejeté, de sorte que l'autorisation requise est définitivement refusée. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
db430917-dafa-46d9-8432-8734ce31787c | Urteilskopf
141 IV 155
18. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_508/2014 vom 25. Februar 2015 | Regeste a
Verkauf von Bankkundendaten; wirtschaftlicher Nachrichtendienst (
Art. 273 Abs. 2 StGB
); Einziehung des Verkaufserlöses (
Art. 70 Abs. 1 StGB
).
Die Veräusserung von Daten von Kunden einer Schweizer Bank mit Wohnsitz oder Sitz in Deutschland durch eine nicht bei der Bank angestellte Person an deutsche Steuerbehörden erfüllt den Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
. Schweizerisches Recht ist auch anwendbar, soweit Tathandlungen im Ausland durchgeführt wurden. Die Veräusserung von Bankkundendaten ist nach dem massgebenden schweizerischen Recht mangels Rechtfertigungsgründen rechtswidrig. Der noch vorhandene Verkaufserlös ist nach dem Ableben des Verkäufers während des Strafverfahrens zu Lasten der Erben einzuziehen (E. 2-4).
Regeste b
Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt; Art. 17 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt, Briefwechsel vom 3. Juli/15. August 2013 zwischen der Schweiz und Deutschland zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Tätigkeiten im Finanzbereich.
Aus Art. 16 Abs. 3 des schweizerisch-österreichischen Abkommens ergibt sich nicht, dass in dem zu beurteilenden Fall auf die Einziehung des Verkaufserlöses zu verzichten ist, soweit er auf Konten bei österreichischen Banken überwiesen wurde. Im Falle des Verkaufs von Daten von Bankkunden mit Sitz oder Wohnsitz in Deutschland bestimmt sich ein allfälliger Verzicht auf die Einziehung des Verkaufserlöses nach dem schweizerisch-deutschen Abkommen, welches jedoch nicht in Kraft getreten ist (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 141 IV 155 S. 157
A.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 6. Februar 2010 aufgrund von Hinweisen, wonach deutsche Behörden von einer Schweizer Grossbank stammende Kundendaten deutscher Steuerpflichtiger gegen Entgelt erworben haben sollen, ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 StGB
), unbefugter Datenbeschaffung (
Art. 143 StGB
), eventuell Diebstahls (
Art. 139 StGB
), eventuell Veruntreuung (
Art. 138 StGB
) und Verletzung des Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
), eventuell Verletzung des Bankgeheimnisses (
Art. 47 BankG
). Sie dehnte in der Folge das Verfahren auf Y. und C.X. sowie auf den Vorwurf der Geldwäscherei (
Art. 305
bis
StGB
) aus. Sie warf Y. vor, er habe während seiner Tätigkeit als Angestellter der A. Bank eine Vielzahl von Daten deutscher Kunden der Bank sowie bankinterne Unterlagen beschafft und C.X. übergeben. Sie legte C.X. zur Last, er habe die Kundendaten gegen ein Entgelt von 2,5 Mio. Euro deutschen Steuerbehörden übergeben.
C.X. verstarb am 28./29. September 2010 in der Untersuchungshaft.
B.
Die Bundesanwaltschaft gab mit Verfügung vom 6. September 2011 dem Antrag von Y. auf Durchführung eines abgekürzten Verfahrens gemäss
Art. 358 ff. StPO
statt. Mit Eingaben vom 7. respektive 10. Oktober 2011 stimmten die A. Bank als Privatklägerin und Y. als beschuldigte Person der Anklageschrift zu.
Das Bundesstrafgericht (Einzelrichter) sprach Y. mit Urteil SK 2011.21 vom 15. Dezember 2011 des qualifizierten wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 Abs. 2 StGB
), der Geldwäscherei (
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
), der Verletzung des Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
) und der Verletzung des Bankgeheimnisses (
Art. 47 BankG
) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von 3'500 Franken. Es erkannte auf der Grundlage eines von Y. unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils von rund Fr. 390'000.-gestützt auf
Art. 71 Abs. 1 und Abs. 2 StGB
auf eine reduzierte staatliche Ersatzforderung von Fr. 180'000.-. Das Urteil ist rechtskräftig.
C.
Die Bundesanwaltschaft stellte mit Verfügung vom 5. September 2013 das Strafverfahren gegen den verstorbenen C.X. gestützt
BGE 141 IV 155 S. 158
auf
Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO
ein. Sie ordnete die Einziehung von Bargeld, einer Armbanduhr sowie von Vermögenswerten auf Konten von C.X. bei verschiedenen Banken in Deutschland, Österreich und Tschechien an.
Gegen diese Verfügung erhoben A.X. und B.X., die Eltern und einzigen Erben des verstorbenen C.X., Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Sie beantragten, auf die Einziehung sei zu verzichten, eventualiter sei zumindest von der Einziehung der auf Konten österreichischer Banken beschlagnahmten Vermögenswerte abzusehen.
D.
Das Bundesstrafgericht hiess am 16. April 2014 die Beschwerde teilweise gut und ordnete an, dass bestimmte Vermögenswerte mangels Nachweises des erforderlichen Zusammenhangs mit einer Straftat nicht einzuziehen sind, nämlich das Bargeld, die Uhr und die Vermögenswerte auf einem bestimmten Konto bei der B. Bank. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat, nämlich soweit die Vermögenswerte auf diversen Konten von C.X. bei der C. Bank in Prag, bei der D. Bank sowie bei der B. Bank betreffend.
E.
A.X. und B.X. erheben Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen, auf die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte sei zu verzichten. Eventualiter sei von der Einziehung der in Österreich beschlagnahmten Vermögenswerte abzusehen. Sie ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
F.
Die Bundesanwaltschaft und das Bundesstrafgericht wurden zu Vernehmlassungen eingeladen, beschränkt auf die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren. Die Bundesanwaltschaft hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesstrafgericht beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie die nachstehenden Erwägungen betrifft und auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz stellt fest, Y. habe im Jahr 2008 kontinuierlich Daten von deutschen Bankkunden aus dem internen System der A. Bank abgeschrieben und diese Daten gegen Entgelt an C.X. ausgehändigt. Sie stützt diese Feststellung im Wesentlichen auf die Aussagen des geständigen Y. in den diversen Verfahrensstadien. Die
BGE 141 IV 155 S. 159
Vorinstanz stellt im Weiteren fest, C.X. habe die Kundendaten der Steuerfahndung L. in Deutschland verkauft. Sie stützt diese Feststellung unter anderem auf Daten in einem Mobiltelefon und in einem USB-Stick, die im Rahmen von Hausdurchsuchungen bei C.X. sichergestellt wurden und aus welchen sich mehrfache Kontakte zwischen C.X. und Vertretern der Steuerfahndung L. ergeben. Die Vorinstanz stellt im Weiteren fest, dass das deutsche Bundesland Nordrhein-Westfalen über den deutschen Notar E. als Entgelt für die Kundendaten rund 1,8 Mio. Euro auf Konten von C.X. bei einer österreichischen und einer tschechischen Bank überwies. Sie stützt diese Feststellung unter anderem auf Unterlagen, aus welchen sich ergibt, dass im Auftrag des Notars E. am 3. März 2010 der Betrag von 893'660.- Euro auf das Wertpapier-Verrechnungskonto von C.X. bei der D. Bank und am 9. März 2010 der Betrag von 921'600.- Euro auf das Euro-Konto von C.X. bei der C. Bank in Prag überwiesen wurden. C.X. räumte in einer Einvernahme ein, er habe im Rahmen von geschäftlichen Beziehungen mit dem deutschen Notar E. von diesem insgesamt 1,8 Mio. Euro erhalten. Zu Art und Inhalt dieser geschäftlichen Beziehungen wollte er sich unter Berufung auf eine Stillhaltevereinbarung mit dem Notar nicht äussern.
2.2
Die Vorinstanz qualifiziert den Verkauf von Daten von deutschen Kunden der A. Bank an deutsche Steuerbehörden als wirtschaftlichen Nachrichtendienst im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
. Auch soweit eine Auslandtat vorliege, sei gemäss dem Staatsschutzprinzip nach
Art. 4 StGB
schweizerisches Strafrecht anwendbar. Ob der Verkauf der Bankkundendaten allenfalls weitere Straftatbestände erfüllt, prüft die Vorinstanz nicht. Ihres Erachtens ist der inkriminierte Verkauf mangels Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig. Die Vorinstanz erwägt, dass alle im Auftrag des deutschen Notars E. auf Konten von C.X. überwiesenen Vermögenswerte als Deliktserlös zu qualifizieren und daher, soweit noch vorhanden, gestützt auf
Art. 70 Abs. 1 StGB
einzuziehen sind. Nach dem Ableben von C.X. im Verlauf des Verfahrens sei die Einziehung zu Lasten der Erben anzuordnen, die keine Dritten im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 StGB
seien.
3.
3.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, es sei nicht rechtsgenügend bewiesen, dass C.X. in den Verkauf von Daten deutscher Kunden der A. Bank an deutsche Steuerbehörden involviert gewesen sei. Das Geständnis von Y. sei in ihrem Verfahren nicht verwertbar.
BGE 141 IV 155 S. 160
Y. habe das Geständnis in einem abgekürzten Strafverfahren abgelegt. Sie hätten daran nicht teilnehmen können. Y. sei als beschuldigte Person nicht zur Wahrheit verpflichtet gewesen und habe ein grosses Interesse daran gehabt, einseitig C.X. zu belasten, der sich nicht mehr habe wehren können. Das Aussageverhalten von Y. sei widersprüchlich. Er habe zunächst ein Geständnis abgelegt, danach die Aussagen verweigert und sei schliesslich wieder zu Aussagen bereit gewesen, nachdem die Bundesanwaltschaft ihm ein abgekürztes Verfahren und eine milde Strafe angeboten habe.
3.2
Die Beschwerdeführer waren im Strafverfahren gegen Y. weder Beschuldigte noch Privatkläger und somit nicht Parteien im Sinne von
Art. 104 StPO
. Sie waren im Strafverfahren gegen Y. auch nicht gemäss
Art. 105 Abs. 2 StPO
unmittelbar betroffen und hatten daher keine Parteirechte. Im Strafverfahren gegen Y. konnten daher keine Parteirechte der Beschwerdeführer verletzt werden. Die Rüge der Beschwerdeführer, das Geständnis von Y. dürfe nicht zu ihren Lasten verwertet werden, da sie am Verfahren gegen Y. nicht hätten teilnehmen können, ist somit unbegründet.
3.3
Die Beschwerdeführer waren hingegen im Verfahren, in welchem über die Einziehung der zu Lasten von C.X. beschlagnahmten Vermögenswerte zu entscheiden war, unmittelbar betroffene andere Verfahrensbeteiligte mit entsprechenden Parteirechten. Nach dem Ableben von C.X. wurden ihnen am 19. Januar 2012 Verfahrensakten einschliesslich die Akten des inzwischen durch Urteil vom 15. Dezember 2011 abgeschlossenen Strafverfahrens gegen Y. zugestellt. Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer erhielten die Gelegenheit, Beweisanträge einzureichen. Sie stellten indessen betreffend die Aussagen von Y. keine Beweisanträge und beantragten im Besonderen auch nicht die Befragung von Y. als Zeugen, was möglich gewesen wäre. Es wäre Sache der Beschwerdeführer gewesen, einen solchen Beweisantrag zu stellen, wenn sie die Aussagen von Y. als beschuldigte Person in dem gegen ihn durchgeführten Verfahren abweichend von der Auffassung der Behörden als unverwertbar oder nicht glaubhaft erachteten.
3.4
Was die Beschwerdeführer gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen von Y. betreffend die Übergabe von Bankkundendaten an C.X. vorbringen, erschöpft sich in appellatorischer Kritik. Y. belastete durch sein Geständnis, er habe als Angestellter der A. Bank Bankkundendaten an eine Drittperson übergeben, vor allem sich selber. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, woraus sich ergeben könnte,
BGE 141 IV 155 S. 161
dass Y. wahrheitswidrig C.X. als Empfänger der Kundendaten bezeichnet habe. Die für die Einziehung zu Lasten der Beschwerdeführer wesentlichen Tatsachen, dass C.X. die ihm übergebenen Daten an deutsche Behörden verkaufte und dass die vom Notar E. auf diverse Konten von C.X. überwiesenen Vermögenswerte ein Entgelt hiefür darstellen, stützen sich im Übrigen nicht im Wesentlichen auf die Aussagen von Y., sondern vor allem auf diverse Unterlagen. Inwiefern die Beweiswürdigung insoweit willkürlich sei, vermögen die Beschwerdeführer mit ihren appellatorischen Ausführungen nicht zu begründen. Mit der Behauptung, für die Kontakte von C.X. mit Vertretern deutscher Steuerbehörden und für die Überweisung von rund 1,8 Mio. Euro durch den Notar E. auf Konten von C.X. könne es auch andere Gründe als den Verkauf von Bankkundendaten geben, ist Willkür in der Beweiswürdigung nicht rechtsgenügend dargetan.
3.5
Die Vorinstanz lässt offen, ob die Aktenvermerke deutscher Steuerfahnder, die an die schweizerische Bundesanwaltschaft gelangten, verwertbar sind. Sie berücksichtigt die fraglichen Dokumente in ihrer Beweiswürdigung nicht. Der Einwand der Beschwerdeführer, die Aktenvermerke seien nicht verwertbar, geht daher an der Sache vorbei.
4.
Die Beschwerdeführer machen in rechtlicher Hinsicht geltend, eine Einziehung sei ausgeschlossen, da es an einer nach schweizerischem Recht strafbaren Handlung fehle. Der Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
sei nicht erfüllt. Das inkriminierte Verhalten falle nicht unter den räumlichen Anwendungsbereich des schweizerischen Strafgesetzbuches. Der Verkauf der Bankkundendaten sei zudem nicht rechtswidrig. Eine Einziehung falle ausserdem in Anwendung von
Art. 70 Abs. 2 StGB
ausser Betracht, da sie als Erben von C.X. Dritte im Sinne dieser Bestimmung seien.
4.1
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (
Art. 70 Abs. 1 StGB
). Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (
Art. 70
BGE 141 IV 155 S. 162
Abs. 2 StGB
). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist (
Art. 71 Abs. 1 StGB
).
Die sogenannte Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (
BGE 137 IV 305
E. 3.1;
BGE 129 IV 107
E. 3.2; je mit Hinweisen). Sie setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist. Sie ist jedoch unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person zulässig (siehe
Art. 69 Abs. 1 StGB
). Sie ist somit auch möglich, wenn der Urheber der tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Handlung etwa mangels Schuld oder zufolge Ablebens nicht bestraft werden kann (
BGE 129 IV 305
E. 4.2.1 mit Hinweisen). Nicht einziehbar sind Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Geschäft stammen (siehe
BGE 137 IV 305
E. 3;
BGE 125 IV 4
E. 2; Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011). Die Ausgleichseinziehung setzt voraus, dass die Straftat die wesentliche respektive adäquate Ursache für die Erlangung des Vermögenswerts ist und dass der Vermögenswert typischerweise aus der Straftat herrührt. Es muss ein Kausalzusammenhang in dem Sinne bestehen, dass die Erlangung des Vermögenswerts als direkte und unmittelbare Folge der Straftat erscheint (
BGE 137 IV 79
E. 3.2; Urteil 6B_425/2011 vom 10. April 2012 E. 5.3; je mit Hinweisen). Die Einziehung von Vermögenswerten aus Auslandtaten setzt - vorbehältlich spezieller Regelungen, etwa
Art. 24 BetmG
(SR 812.121) - voraus, dass ein Anknüpfungspunkt nach
Art. 3 ff. StGB
(betreffend den räumlichen Geltungsbereich) besteht (
BGE 134 IV 185
E. 2.1;
BGE 128 IV 145
E. 2; je mit Hinweisen). Wird mit der Ausführung der Auslandtat bereits in der Schweiz begonnen, so ergibt sich die schweizerische Strafzuständigkeit aus dem Territorialitätsprinzip gemäss
Art. 8 StGB
(siehe
BGE 104 IV 175
E. 3). Wirtschaftlicher Nachrichtendienst im Sinne von
Art. 273 StGB
fällt indessen, auch soweit die tatbestandsmässigen Handlungen vollumfänglich im Ausland ausgeführt wurden, unter die schweizerische Strafzuständigkeit. Dies ergibt sich aus dem Staatsschutzprinzip gemäss
Art. 4 StGB
, nach dessen Absatz 1 dem Schweizerischen Strafgesetzbuch auch unterworfen ist, wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen gegen den Staat oder die Landesverteidigung (Art. 265-278) begeht. Diese
BGE 141 IV 155 S. 163
Bestimmung findet Anwendung unabhängig davon, ob der Täter Schweizer oder Ausländer ist.
4.2
Gemäss
Art. 273 StGB
wird wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, in schweren Fällen mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, bestraft, wer (Abs. 1) ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis auskundschaftet, um es einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich zu machen, oder (Abs. 2) wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich macht.
4.2.1
Die Straftat ist ein Delikt gegen den Staat. Die Bestimmung bezweckt den Schutz der Gebietshoheit und die Abwehr der Spitzeltätigkeit zur Erhaltung der nationalen Wirtschaft (
BGE 108 IV 41
E. 3 mit Hinweisen). Sie setzt nicht voraus, dass staatliche oder private Interessen tatsächlich verletzt oder konkret gefährdet worden sind; die Straftat ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt (
BGE 101 IV 312
E. 1). Angriffsobjekte sind Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse. Der letztgenannte Begriff umfasst alle Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens, an deren Geheimhaltung ein schutzwürdiges Interesse besteht (
BGE 101 IV 312
E. 1 mit Hinweis). Der Begriff ist in einem weiteren Sinne zu verstehen als derselbe Begriff im Tatbestand der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses gemäss
Art. 162 StGB
(
BGE 104 IV 175
E. 1b).
4.2.2
Die Tatbestandsvarianten gemäss
Art. 273 Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 2 StGB
sind voneinander unabhängig. Das Zugänglichmachen im Sinne von Abs. 2 setzt nicht voraus, dass das Geheimnis vorher von der beschuldigten oder von einer dritten Person im Sinne von Abs. 1 ausgekundschaftet worden ist (
BGE 85 IV 139
E. 2 mit Hinweisen). Das Geheimnis ist dem Adressaten bereits zugänglich gemacht, wenn er die Möglichkeit erhalten hat, davon Kenntnis zu nehmen; es ist nicht erforderlich, dass er es tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (MARKUS HUSMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 59 zu
Art. 273 StGB
).
4.2.3
Art. 273 StGB
setzt in Anbetracht seines Schutzzweckes voraus, dass die ausgekundschaftete beziehungsweise zugänglich gemachte Tatsache einen Bezug zur Schweiz hat. Unter welchen Voraussetzungen eine hinreichende Binnenbeziehung vorliegt, ist in der
BGE 141 IV 155 S. 164
Lehre umstritten. Im Besonderen ist strittig, ob die Nutzung eines Kontos bei einer Bank mit Sitz in der Schweiz durch eine Person mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland die erforderliche Binnenbeziehung begründet(
verneinend
DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 344; THOMAS HOPF, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 12 zu
Art. 273 StGB
;
bejahend
STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 46 N. 25; HUSMANN, a.a.O., N. 49 zu
Art. 273 StGB
; PETER C. HONEGGER, Amerikanische Offenlegungspflichten in Konflikt mit schweizerischen Geheimhaltungspflichten [...], 1986, S. 142;RUDOLF GERBER, Einige Probleme des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes, ZStrR 93/1977 S. 257 ff., 280, 281).
4.2.4
Die herrschende Lehre plädiert für eine zurückhaltende Anwendung von
Art. 273 StGB
insbesondere bei Auslandtaten durch Ausländer (siehe die Hinweise bei HOPF, a.a.O., N. 19 zu
Art. 273 StGB
). Es besteht indessen keine Rechtsgrundlage,
Art. 273 StGB
bei Auslandtaten im Allgemeinen und Auslandtaten von ausländischen Staatsangehörigen im Besonderen anders auszulegen als bei Inlandtaten (siehe HUSMANN, a.a.O., N. 79 zu
Art. 273 StGB
).
4.2.5
Durch die Übergabe von Daten zahlreicher ausländischer Kunden einer schweizerischen Bank an ausländische Behörden werden nicht nur die Geschäftsgeheimnisse der Kunden, sondern auch die Geschäftsgeheimnisse der Bank betroffen. Das Bankkundengeheimnis, welches Art. 47 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) strafrechtlich schützt, dient nicht nur dem einzelnen Bankkunden. Es hat vielmehr auch institutionelle Bedeutung und schützt die kollektiven Interessen des schweizerischen Finanzplatzes. Diese Interessen werden betroffen, wenn Daten zahlreicher Kunden verraten werden (siehe STRATENWERTH/WOHLERS, Schwarzgeld, Strafbarkeitsrisiken für die Mitarbeiter schweizerischer Banken, ZStrR 129/2010 S. 429 ff., 439; GÜNTER HEINE, Die Verletzung des Bankgeheimnisses: neue Strafbarkeitsrisiken der Bank bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, in: Cross-Border Banking, 2009, S. 159 ff., 176 f.).
4.3
4.3.1
C.X. war im Unterschied zu Y., von welchem er die Bankkundendaten erwarb, nicht Angestellter der A. Bank und somit nicht zur Wahrung eines Bankkunden- beziehungsweise Geschäfts-
BGE 141 IV 155 S. 165
respektive Berufsgeheimnisses verpflichtet. Das inkriminierte Verhalten, die Veräusserung von Bankkundendaten an deutsche Behörden, erfüllt jedenfalls den Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gemäss
Art. 273 Abs. 2 StGB
. Die wohl herrschende Lehre geht ohne Weiteres davon aus, dass die Übergabe von Daten von Kunden einer Bank mit Sitz in der Schweiz an Behörden des Auslandes (unter anderem) den Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gemäss
Art. 273 Abs. 2 StGB
erfüllt (STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., S. 438; HEINE, a.a.O., S. 177; ANDREAS EICKER, Zur Strafbarkeit des Kopierens und Verkaufens sowie des Ankaufens von Bankkundendaten als schweizerisch-deutsches Tatgeschehen, Jusletter 30. August 2010 Rz. 8, 23; DELNON/NIGGLI, Verkaufen und Kaufen von strafbar erlangten Bankkundendaten durch ausländische Behörden als schweizerisch-deutsches Tatgeschehen, Jusletter 8. November 2010 Rz. 4). Daran ändert nichts, dass solche Verhaltensweisen gemäss den Vorschlägen des Gesetzgebers durch eine neu zu schaffende Strafbestimmung unter anderem im Bankengesetz strafrechtlich erfasst werden sollen. Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. c E-BankG soll mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe neu auch bestraft werden, wer vorsätzlich ein ihr oder ihm unter Verletzung von Buchstabe a offenbartes Geheimnis weiteren Personen offenbart oder für sich oder einen anderen ausnützt. Nach Art. 47 Abs. 1
bis
E-BankG soll neu mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wer sich oder einem anderen durch eine Handlung nach Absatz 1 Buchstabe a oder c einen Vermögensvorteil verschafft (siehe dazu die Parlamentarische Initiative "Den Verkauf von Bankkundendaten hart bestrafen", Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 19. Mai 2014, BBl 2014 6231 ff.; Stellungnahme des Bundesrates vom 13. August 2014, BBl 2014 6241 ff.; Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Ausweitung der Strafbarkeit der Verletzung des Berufsgeheimnisses [Änderung des Kollektivanlagen-, des Banken-und des Börsengesetzes], BBl 2014 6239 f.; angenommen vom Nationalrat am 16. September 2014, AB 2014 N 1527 ff., und vom Ständerat am 24. November 2014, AB 2014 S 994). Aus diesem Vorhaben des Gesetzgebers lässt sich nicht ableiten, dass der Verkauf von Bankkundendaten an ausländische Behörden nach dem geltenden schweizerischen Recht keine strafbare Handlung ist und nicht unter Umständen den Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gemäss
Art. 273 Abs. 2 StGB
erfüllen kann.
BGE 141 IV 155 S. 166
4.3.2
Auch wenn C.X. die tatbestandsmässige Handlung des Zugänglichmachens ausschliesslich in der Bundesrepublik Deutschland ausgeführt haben sollte, was offenbleiben kann, ist auf der Grundlage des Staatsschutzprinzips gemäss
Art. 4 StGB
schweizerisches Recht anwendbar. Dieses Prinzip findet in einem Fall der vorliegenden Art in Anbetracht des Umfangs der mitgeteilten Daten beziehungsweise der Vielzahl der betroffenen Personen und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Interessen Anwendung, selbst wenn man die Auffassung der wohl herrschenden Lehre teilen wollte, dass
Art. 273 StGB
im Allgemeinen restriktiv auszulegen und im Falle von Auslandtaten durch Ausländer im Besonderen nur mit Zurückhaltung anzuwenden ist.
4.3.3
Das Verhalten von C.X. war gemäss dem schweizerischen Recht mangels Rechtfertigungsgründen rechtswidrig. Im vorliegenden Zusammenhang unerheblich und daher nicht zu prüfen ist, ob es erstens auch nach dem deutschen Recht widerrechtlich war und ob zweitens das Vorgehen der deutschen Behördenvertreter, welche die Daten erwarben, nach dem deutschen und/oder schweizerischen Recht rechtswidrig ist.
Aus
BGE 137 II 431
, worin das Bundesgericht die von der FINMA verfügte Herausgabe von Daten US-amerikanischer Kunden der UBS an US-amerikanische Behörden unter den konkreten gegebenen Umständen in Anwendung der polizeilichen Generalklausel als zulässig qualifiziert hat, ergibt sich entgegen der Meinung der Beschwerdeführer offensichtlich nicht, dass das C.X. zur Last gelegte Verhalten rechtmässig sei und Bankkundendaten von ausländischen Bankkunden generell vom Schutzbereich von
Art. 273 StGB
ausgenommen seien.
Nichts zu ihren Gunsten ableiten können die Beschwerdeführer auch aus der Rechtsprechung, wonach die Arbeitseinkünfte von Ausländern, die nicht über die erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligungen verfügen, nicht eingezogen werden können (
BGE 137 IV 305
E. 3; Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2). Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich offensichtlich wesentlich von den genannten Fällen. Auch bei Fehlen der erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligungen ist der Lohnanspruch des ausländischen Arbeitnehmers zivil- und öffentlichrechtlich geschützt und die erbrachte Arbeitsleistung objektiv legal. Demgegenüber ist der Verkauf von Bankkundendaten an ausländische Behörden
BGE 141 IV 155 S. 167
nach dem massgebenden schweizerischen Recht tatbestandsmässig im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
und daher bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen rechtswidrig.
Die Beschwerdeführer können ferner auch aus den Entscheiden des Steueramtes der Stadt Winterthur, des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sowie der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (Urteil 2C_235/2013 vom 26. Oktober 2013) betreffend Leistung einer Sicherstellung zur Deckung der von C.X. geschuldeten Staats- und Gemeindesteuern nichts zu ihren Gunsten ableiten. In diesen Entscheiden war nicht abschliessend darüber zu befinden, ob die Einkünfte von C.X. aus dem Verkauf von Bankkundendaten an deutsche Behörden rechtmässig sind. Über die strafrechtliche Qualifikation des Verkaufs der Bankkundendaten und über die daraus resultierenden Konsequenzen für die dadurch erzielten Einkünfte haben die Strafbehörden zu entscheiden. Soweit die Einkünfte einzuziehen sind, fehlt es an einem steuerbaren Einkommen. Schon aus diesem Grunde geht auch der Einwand der Beschwerdeführer an der Sache vorbei, dass sie durch die Übernahme der Steuerschuld, soweit diese die Einkünfte von C.X. aus dem inkriminierten Verkauf von Bankkundendaten betreffe, eine Gegenleistung im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 StGB
erbracht hätten und dass die Einkünfte daher nicht zu ihren Lasten eingezogen werden dürfen.
4.3.4
C.X. erlangte die Vermögenswerte somit durch ein im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
tatbestandsmässiges und mangels Rechtfertigungsgründen rechtswidriges Verhalten, mithin durch eine Straftat im Sinne von
Art. 70 Abs. 1 StGB
. Ob sein Verhalten noch andere Tatbestände erfüllte, welche ebenfalls Anlass zur Einziehung geben könnten, kann hier dahingestellt bleiben.
4.4
Die Erkenntnis, dass das Verhalten von C.X. im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
tatbestandsmässig und rechtswidrig war und daher die dadurch erlangten Vermögenswerte einzuziehen sind, verstösst nicht gegen die Unschuldsvermutung (siehe
BGE 117 IV 233
E. 3 mit Hinweisen). Denn damit wird nicht entschieden, dass auch die weiteren Voraussetzungen für eine Verurteilung erfüllt seien und C.X. daher verurteilt worden wäre, wenn er nicht während des Verfahrens verstorben wäre. Weder der angefochtene Entscheid noch die Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft enthalten Formulierungen, die den Eindruck erwecken, dass C.X. bei Fortsetzung des
BGE 141 IV 155 S. 168
Strafverfahrens verurteilt worden wäre. Solches wird entgegen einem Einwand in der Beschwerdeschrift auch nicht durch die Feststellung in der Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft zum Ausdruck gebracht, C.X. sei jene Person, "die den Kontakt herstellte und die Verhandlungen mit der deutschen Steuerfahndung führte und schliesslich auch den Kaufpreis von 2,5 Mio. Euro entgegengenommen hat".
4.5
Die Bundesanwaltschaft hatte das Strafverfahren gegen C.X. nach dessen Ableben in Anwendung von
Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO
(Prozesshindernis) einzustellen und gestützt auf
Art. 320 Abs. 2 Satz 2 StPO
in der Einstellungsverfügung über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte zu entscheiden. Diese gingen mit dem Tod von C.X. auf dessen Erben, die beiden Beschwerdeführer, über.
Im Falle des Ablebens der Person, welche einen Vermögenswert durch tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten erlangt hat, ist der Vermögenswert zu Lasten der Erben einzuziehen. Dies ergibt sich aus dem Zweck der sachlichen Massnahme der Ausgleichseinziehung, wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Auch die wohl herrschende Lehre nimmt heute an, dass im genannten Fall die Vermögenseinziehung zu Lasten der Erben anzuordnen ist (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, § 2 N. 27, 81, 87, 104; FLORIAN BAUMANN, "Deliktisches Vermögen", dargestellt anhand der Ausgleichseinziehung, 1997, S. 18 ff.; MARK PIETH, "Das zweite Paket gegen das Organisierte Verbrechen", die Überlegungen des Gesetzgebers, ZStrR 113/1995 S. 225 ff., 237; SARA SCHÖDLER, Dritte im Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren, 2012, S. 59;
kritisch
GUNTHER ARZT, Einziehung und guter Glaube, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, ZStrR 114/1996 S. 89 ff., 103 ff.). Offenbleiben kann vorliegend, ob und unter welchen Voraussetzungen zu Lasten der Erben auf eine Ersatzforderung im Sinne von
Art. 71 Abs. 1 StGB
erkannt werden kann, wenn die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Die Vorinstanz hat zulasten der Beschwerdeführer lediglich die Einziehung von noch vorhandenen Vermögenswerten angeordnet, jedoch nicht auf eine Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene Vermögenswerte erkannt.
BGE 141 IV 155 S. 169
5.
5.1
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe sich mit verschiedenen rechtlichen Argumenten, die sie im Beschwerdeverfahren vorgetragen hätten, nicht auseinandergesetzt. Sie habe sich unter anderem nicht mit dem Einwand befasst, dass eine Einziehung jedenfalls der in Österreich beschlagnahmten Vermögenswerte gestützt auf Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Österreich über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt unzulässig sei.
Hinreichend substantiiert ist diese Rüge einzig insoweit, als die Beschwerdeführer der Vorinstanz vorwerfen, sie habe sich nicht mit dem Eventualantrag befasst, wonach gestützt auf Art. 16 Abs. 3 des Steuerabkommens zwischen der Schweiz und Österreich jedenfalls auf die Einziehung der in Österreich beschlagnahmten Vermögenswerte zu verzichten sei.
5.2
5.2.1
Die Beschwerdeführer stellten in ihrer Beschwerdeschrift vom 16. September 2013 an die Vorinstanz den Antrag, eventualiter sei die Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft vom 5. September 2013 in Ziffer 3.5 insofern aufzuheben, als die Einziehung der rechtshilfeweise in Österreich beschlagnahmten Vermögenswerte angeordnet wurde, und die Bundesanwaltschaft sei anzuweisen, bei den zuständigen Behörden die Aufhebung der Beschlagnahme der rechtshilfeweise beschlagnahmten Vermögenswerte in Österreich zu veranlassen. Die Beschwerdeführer begründeten diesen Eventualantrag in der Beschwerdeschrift unter Berufung auf Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Österreich über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt.
5.2.2
Die Vorinstanz setzt sich im angefochtenen Entscheid mit dem Eventualantrag und dessen Begründung nicht auseinander. Sie hat ihn anscheinend übersehen oder übergangen. Darin liegt eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör. Diese führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Der Mangel kann im Verfahren vor dem Bundesgericht geheilt werden. Das Bundesgericht hat insoweit die gleiche Kognition wie die Vorinstanz. Die Berufung der Beschwerdeführer auf Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Österreich ist aus nachstehenden Erwägungen offensichtlich unbegründet.
BGE 141 IV 155 S. 170
5.3
5.3.1
Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt, abgeschlossen am 13. April 2012, in Kraft seit 1. Januar 2013 (SR 0.672.916.33), sieht in Art. 16 Abs. 3 Folgendes vor:
"Beteiligte an Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, die im Zusammenhang mit dem Erwerb steuererheblicher Daten von Bankkunden vor Unterzeichnung dieses Abkommens begangen wurden, werden weder nach schweizerischem noch nach österreichischem Recht verfolgt; bereits anhängige Verfahren werden eingestellt. Davon ausgeschlossen sind Verfahren nach schweizerischem Recht gegen Mitarbeitende von Banken in der Schweiz."
Die Bestimmung betrifft den Erwerb steuererheblicher Daten von Bankkunden. Konkret geht es im Abkommen um Daten, die in der Republik Österreich steuererheblich sind. Mit dem Abkommen soll durch bilaterale Zusammenarbeit der Vertragsstaaten die effektive Besteuerung der betroffenen Personen in der Republik Österreich sichergestellt werden (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 des Abkommens). Die Vertragsstaaten sind sich einig, dass die in diesem Abkommen vereinbarte bilaterale Zusammenarbeit in ihrer Wirkung dem automatischen Informationsaustausch im Bereich der Kapitaleinkünfte dauerhaft gleichkommt (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 des Abkommens). Zu diesem Zweck werden unter anderem Vermögenswerte bei einer schweizerischen Bank von in der Republik Österreich ansässigen betroffenen Personen auf der Grundlage dieses Abkommens nachversteuert (Art. 1 Abs. 2 lit. a des Abkommens). Es geht um Vermögenswerte auf Konten und Depots bei schweizerischen Banken (Art. 2 lit. f des Abkommens) von in der Republik Österreich ansässigen natürlichen Personen (Art. 2 lit. h des Abkommens).
Das Abkommen findet somit offensichtlich keine Anwendung, soweit es um Personen geht, die in der Bundesrepublik Deutschland ansässig sind.
C.X. verkaufte Bankkundendaten betreffend Personen, die in der Bundesrepublik Deutschland wohnen. Es wurde ihm nicht zur Last gelegt, er habe auch Daten von Personen verkauft, die in der Republik Österreich ansässig sind. Art. 16 Abs. 3 des Abkommens ist daher nicht anwendbar. Dass C.X. beziehungsweise die Beschwerdeführer österreichische Staatsbürger sind und ein Teil des Kaufpreises auf Konten bei österreichischen Banken überwiesen wurde, ist unerheblich.
BGE 141 IV 155 S. 171
Bei diesem Ergebnis kann hier dahingestellt bleiben, ob Art. 16 Abs. 3 des Abkommens neben der Strafverfolgung auch die Einziehung der durch die nicht verfolgbaren Taten erlangten Vermögenswerte ausschliesst.
5.3.2
Die Schweiz hat mit andern Ländern ähnliche Abkommen über die Zusammenarbeit im Steuerbereich abgeschlossen, so mit der Bundesrepublik Deutschland und mit dem Vereinigten Königreich von Grossbritannien (siehe die Botschaft des Bundesrates vom 18. April 2012 zur Genehmigung der Abkommen mit Deutschland über die Zusammenarbeit im Steuer- und im Finanzmarktbereich und mit dem Vereinigten Königreich über die Zusammenarbeit im Steuerbereich sowie zum Bundesgesetz über die internationale Quellenbesteuerung, BBl 2012 4943 ff.; Bundesbeschluss vom 15. Juni 2012 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt und des Protokolls zur Änderung dieses Abkommens, BBl 2012 5823 f.; Bundesbeschluss vom 15. Juni 2012 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich über die Zusammenarbeit im Steuerbereich und des Protokolls zur Änderung des Abkommens, BBl 2012 5825 f.). Das Abkommen mit Deutschland sieht in Art. 17 Abs. 3 genau gleich wie Art. 16 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und Österreich einen Verzicht auf die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten vor (Botschaft des Bundesrates, BBl 2012 4943 ff., 5051 f.). Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist dieser Verzicht auf Strafverfolgung zusammen mit der Erklärung Deutschlands, inskünftig auf aktiven Erwerb solcher Daten zu verzichten, da infolge der vereinbarten Zusammenarbeit im Steuerbereich dazu kein Anlass mehr bestehe, Teil der mit diesem Abkommen erzielten Lösung für das Problem des Erwerbs entwendeter steuererheblicher Bankkundendaten (Botschaft des Bundesrates, BBl 2012 4943 ff., 4979 zu Art. 17 Abs. 3, 4993 Ziff. 2.6.4). Im Unterschied zum Abkommen vom 6. Oktober 2011 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und [...] Grossbritannien [...], welches am 1. Januar 2013 in Kraft trat (SR 0.672.936.74), ist das Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland nicht in Kraft getreten (siehe Briefwechsel vom 3. Juli/15. August 2013 zwischen der Schweiz und Deutschland zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Tätigkeiten im Finanzbereich, in Kraft getreten am 15. August 2013 [SR 0.672.913.631], S. 1 Fn. 1 und S. 3 Fn. 2). | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db452a51-5ee7-462a-955c-e9c27c55bb1c | Urteilskopf
141 III 289
42. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_710/2014 vom 3. Juli 2015 | Regeste
Art. 32 Abs. 1 OR
; Anscheinsbevollmächtigung.
Voraussetzungen einer stillschweigenden (internen) Anscheinsbevollmächtigung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 141 III 289 S. 289
A.
Am 4. Juli 2002 überquerte C. mit ihrem Fahrrad einen Bahnübergang der B. AG. Dabei wurde sie von einem Zug der B. AG erfasst und starb noch an der Unfallstelle an den erlittenen Verletzungen. C. hinterliess ihren Ehemann A. (Kläger, Beschwerdeführer) und drei gemeinsame Kinder.
Für Forderungen aufgrund dieses Unfalls wurde A. und seinen Kindern namens der B. AG der Verzicht auf die Verjährungseinrede erklärt: Zuerst mit Schreiben vom 18. Juni 2004 durch D. (damaliger Leiter Betrieb und Verkauf der B. AG), befristet bis zum 3. Juli 2005; sodann am 19. April 2005 durch E. (Sachbearbeiterin in der Abteilung Betrieb), befristet bis zum 3. Juli 2006.
Mit Zahlungsbefehl vom 26. Juni 2006 liessen A. und seine Kinder die B. AG über den Betrag von Fr. 5 Mio. nebst Zins betreiben. Am 15. März 2007 ersuchte A. das Friedensrichteramt N. um Einleitung des Vermittlungsverfahrens; er forderte von der B. AG Fr. 1'099'026.30 nebst Zins. Der Vermittlungsversuch vom 22. Juni 2007 scheiterte. Mit Zahlungsbefehl vom 12. März 2009 liessen A. und seine Kinder
BGE 141 III 289 S. 290
die B. AG über den Betrag von Fr. 1'099'026.30 nebst Zins betreiben. Eine weitere Betreibung über denselben Betrag erfolgte mit Zahlungsbefehl vom 11. März 2011.
B.
Am 21. Dezember 2012 reichte A. beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage ein und beantragte, die B. AG sei zur Zahlung von Fr. 1'057'362.95 nebst Zins zu verurteilen. Nach Angabe des Klägers sind in diesem Betrag auch Ansprüche seiner Kinder enthalten. Die Beklagte brachte in ihrer Klageantwort vor, die Ansprüche des Klägers seien verjährt.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2013 beschränkte der (damalige) Präsident des Handelsgerichts des Kantons Aargau das Verfahren auf die Frage der Verjährung. Mit Urteil vom 30. Oktober 2014 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau die Klage ab. Es kam zum Schluss, D. und E. wären zur Unterzeichnung einer Verjährungseinredeverzichtserklärung im Namen der B. AG nicht bevollmächtigt gewesen, weshalb weder die Erklärung vom 18. Juni 2004 noch diejenige vom 19. April 2005 rechtsverbindlich seien. Die eingeklagten Forderungen seien daher verjährt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 17. Dezember 2014 beantragt A. dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben, die Verjährungseinrede der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen und die Angelegenheit sei zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 30. Oktober 2014 insoweit auf, als sich die Abweisung der Klage auf die Ansprüche des Beschwerdeführers bezieht. Das Bundesgericht weist die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie über die Ansprüche des Beschwerdeführers neu entscheide. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Bevollmächtigung durch (interne) Duldungs- oder Anscheinsbevollmächtigung verneint.
4.1
Die Ermächtigung zur Stellvertretung i.S.v.
Art. 32 Abs. 1 OR
kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Eine stillschweigende (interne) Bevollmächtigung kann dabei auch aus Duldung oder Anschein beansprucht werden (
BGE 120 II 197
E. 2 S. 198 f. und
BGE 141 III 289 S. 291
E. 3b S. 204). Eine (interne) Anscheinsbevollmächtigung liegt vor, wenn einerseits der Vertretene keine Kenntnis hat, dass ein anderer sich als sein Vertreter ausgibt, er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit das Vertreterhandeln aber hätte erkennen müssen, und andererseits der Vertreter das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben als Bevollmächtigung auffassen darf (Urteil 4C.287/2002 vom 15. Dezember 2003 E. 4). Weiss der Vertretene, dass er gegen seinen Willen vertreten wird, schreitet aber trotzdem nicht gegen die unerbetene Vertretung ein, so liegt eine (interne) Duldungsbevollmächtigung vor (Urteil 5A_500/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 6.2.2).
4.2
Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Beschwerdegegnerin bzw. F. (Direktor der B. AG) habe keine Kenntnis von D.s Vertreterhandeln bei der Unterzeichnung der Verzichtserklärung vom 18. Juni 2004 gehabt. Einerseits habe F. ausgesagt, er habe erst im Jahr 2006 von der Erklärung erfahren. Andererseits habe auch D. selbst die Frage, ob er mit F. über die Verzichtserklärung gesprochen habe, mit "Eher nein" beantwortet. Aus denselben Gründen sei auch die von E. unterzeichnete Erklärung nicht rechtsverbindlich. D., E. und G. (Stellvertreter von D.) hätten aber alle ausgesagt, Einzelunterschriften seien bei der Beschwerdegegnerin üblich gewesen. F. habe dazu ausgesagt, er habe Einzelunterschriften nur bis zu einem bestimmten finanziellen Bedeutungsgrad von seinem Vorgänger übernommen. Er habe zwar gewusst, dass D. teilweise alleine unterzeichne, allerdings nur bezüglich "Sachen, die eben im täglichen operativen Geschäft schnell nötig" gewesen seien. In Bezug auf die Verjährungseinredeverzichtserklärung vom 18. Juni 2004 habe F. angegeben, von ihm aus gesehen sei klar, "dass hier eine Doppelunterschrift gemäss HR drauf sein müsste". Nach Auffassung des Handelsgerichts handle es sich bei dieser Erklärung unzweifelhaft um einen Fall mit grosser finanzieller Tragweite. Hinzu komme, dass es gemäss Aussage des Zeugen G. nur zwei bis drei Unfälle pro Jahr gegeben habe, die eine solche Verjährungseinredeverzichtserklärung notwendig gemacht hätten. Es habe sich mithin um einen ungewöhnlichen, das operative Tagesgeschäft sprengenden Vorfall gehandelt. D. habe daher selbst als Mitglied der Geschäftsleitung und Kollektivzeichnungsberechtigter nicht davon ausgehen können, die Beschwerdegegnerin bzw. F. hätte ihn zur Abgabe dieser Erklärung ermächtigen wollen. D. wäre verpflichtet gewesen, sich diesbezüglich bei der Geschäftsleitung (insb. F.) oder dem Verwaltungsrat entsprechend zu erkundigen. Das gelte auch für E., welche gemäss Handelsregistereintrag über kein Zeichnungsrecht verfügt habe.
BGE 141 III 289 S. 292
4.3
In Bezug auf die (interne) Duldungsbevollmächtigung rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Beweiswürdigung. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin keine Kenntnis von der Vertretung gehabt habe, sei abwegig und unlogisch. Wenn F. aussage, er habe sukzessive ab einem gewissen Bedeutungsgrad die Doppelunterschrift eingeführt, so heisse dies gleichzeitig, dass vorher keine Doppelunterschrift gelebt worden sei und die Beschwerdegegnerin von dieser Übung Kenntnis gehabt haben müsse.
Aus diesen Aussagen lässt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz ableiten. Das Bestehen einer Übung vermag alleine nicht zu beweisen, dass die Beschwerdegegnerin im konkreten Fall Kenntnis von der Vertretung hatte. Dies gilt umso mehr, als sowohl F. als auch D. ausgesagt haben, sie hätten nicht bzw. eher nicht über diese Verjährungseinredeverzichtserklärung gesprochen; auch E. hat ausgesagt, (nur) D. und dessen Stellvertreter G. hätten ihr die Kompetenz zur Unterzeichnung der Verjährungseinredeverzichtserklärung erteilt. Diese Aussagen stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage. Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung ist unbegründet.
4.4
4.4.1
In Bezug auf die (interne) Anscheinsbevollmächtigung bringt der Beschwerdeführer vor, bei den Verjährungseinredeverzichtserklärungen handle es sich nicht um Fälle "mit grosser finanzieller Tragweite" bzw. um "ungewöhnliche" Fälle. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Mitarbeiter und der Zeugen G., D. und E. sei bei Verjährungsverzichten
nie
eine Zweitunterschrift eingeholt worden. Die Erklärungen seien allerdings mit dem Versicherungs-Verband Schweizerischer Transportunternehmungen (VVST) vorbesprochen worden. G. habe zudem ausgesagt, er habe oft mit solchen Erklärungen zu tun gehabt. Die befragten Mitarbeiter hätten genau gewusst, wie vorzugehen sei, nämlich mit dem VVST Kontakt aufzunehmen und dessen Anweisungen zu befolgen. Zudem sei eine Erklärung über den Verzicht auf die Verjährungseinrede ein Paradebeispiel für eine schnell vorzunehmende Handlung. Die Erklärung als solche habe dabei keine finanzielle Bedeutung, würde diese doch unpräjudiziell erfolgen. Es werde nur auf eine Einrede für eine bestimmte Zeit verzichtet. Die Verzichtserklärungen seien sodann im Interesse der Beschwerdegegnerin erfolgt; hätten die Mitarbeiter nicht auf die Einrede verzichtet, wäre eine Betreibung erfolgt, worauf der Beschwerdeführer in seiner vorinstanzlichen Stellungnahme zur Duplik hingewiesen habe. Die Beschwerdegegnerin habe ein finanzielles Interesse daran gehabt, Betreibungseinträge zu verhindern.
BGE 141 III 289 S. 293
4.4.2
Für eine (interne) Anscheinsbevollmächtigung ist erstens erforderlich, dass der Vertretene bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit das Vertreterhandeln hätte erkennen müssen (vgl. E. 4.1). Der Direktor F. wusste nach eigenen Aussagen, dass D. teilweise alleine unterzeichnete. Zudem haben sowohl D. als auch E. und G. übereinstimmend ausgesagt, Einzelunterschriften seien bei der Beschwerdegegnerin üblich gewesen. Bei dieser Ausgangslage hätte die Beschwerdegegnerin entgegen der Ansicht der Vorinstanz bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit das Vertreterhandeln erkennen müssen. F. ging zwar davon aus, diese Praxis beschränke sich auf "Sachen, die (...) im täglichen operativen Geschäft schnell nötig" gewesen seien und Einzelunterschriften würden nur bis zu einem bestimmten finanziellen Bedeutungsgrad verwendet. Dem ist zu entgegnen, dass diese Umschreibung der Geschäfte, welche auch nach Ansicht von F. durch Einzelunterschrift hätten erledigt werden dürfen, sehr vage ist. So bringt der Beschwerdeführer zu Recht vor, dass auch Verjährungseinredeverzichtserklärungen unter Umständen schnell ausgestellt werden müssen. Zudem kann der Ansicht der Vorinstanz, wonach es sich bei einer solchen Erklärung unzweifelhaft um einen Fall mit grosser finanzieller Tragweite handle, nicht gefolgt werden. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung stellt - wie auch der Beschwerdeführer ausführt - noch keine Anerkennung der Forderung dar. Mit einer Verzichtserklärung geht mithin noch keine finanzielle Verpflichtung der Beschwerdegegnerin einher. Im Gegenteil dient eine solche Erklärung auch den Interessen der Beschwerdegegnerin: Hätte sie nicht auf die Verjährungseinrede verzichtet, so wäre der Beschwerdeführer gezwungen gewesen, die Verjährung etwa durch Betreibung oder (damals) durch ein Gesuch um Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch zu unterbrechen, wie er dies in der Folge ja auch mehrfach getan hat.
Für eine (interne) Anscheinsbevollmächtigung ist zweitens erforderlich, dass der Vertreter das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben als Bevollmächtigung auffassen darf (vgl. E. 4.1). D. und E. waren beide der Auffassung, sie seien beim Ausstellen der einzeln unterzeichneten Verjährungseinredeverzichtserklärungen korrekt vorgegangen. Auch hier ist entscheidend, dass es nach übereinstimmender Aussage dreier Personen üblich war, einzeln zu unterzeichnen. Sowohl D. als auch E. durften aufgrund dieser Praxis davon ausgehen, sie seien zu diesem Handeln bevollmächtigt. Wie ihr Vorgehen zeigt, wurde diese Praxis auch unter F. (zumindest teilweise) faktisch weitergeführt. Relevant ist auch hier, dass eine grosse
BGE 141 III 289 S. 294
finanzielle Tragweite bei einem blossen Verzicht auf die Verjährungseinrede wie bereits ausgeführt zu verneinen ist. Sowohl D. als auch E. durften somit nach Treu und Glauben davon ausgehen, die (für bestimmte Geschäfte unbestrittenermassen geltende) Bevollmächtigung zur Einzelunterschrift gelte auch bei der Ausstellung von Verjährungseinredeverzichtserklärungen.
4.4.3
Damit hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie eine (interne) Anscheinsbevollmächtigung von D. und E. verneint hat. Sowohl die von D. unterzeichnete Verjährungseinredeverzichtserklärung vom 18. Juni 2004 als auch die von E. unterzeichnete Erklärung vom 19. April 2005 binden mithin die Beschwerdegegnerin. Damit sind die Forderungen des Beschwerdeführers nicht verjährt. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
db45752a-dbf7-46bc-92ed-580ea06f8d78 | Urteilskopf
111 II 405
81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Dezember 1985 i.S. S. gegen R. (Berufung) | Regeste
Besuchsrecht des nicht obhutsberechtigten geschiedenen Elternteils.
Art. 156 und 273/74 ZGB. Die Ausgestaltung des Besuchsrechts darf nicht vom Willen des betroffenen Kindes allein abhängen. Anderseits ist die Einstellung des Kindes gegenüber dem nicht obhutsberechtigten Elternteil nicht gänzlich ausser acht zu lassen. Es ist in jedem einzelnen Fall abzuklären, weshalb das Kind gegenüber diesem Elternteil eine Abwehrhaltung einnimmt und ob die Ausübung des Besuchsrechts das Kindeswohl tatsächlich gefährdet.
Art. 157 ZGB
. An die Abänderung des Besuchsrechts darf nicht ein besonders strenger Massstab gelegt werden. Es genügt, wenn sich die Prognose des Scheidungsrichters als falsch erwiesen hat und die Beibehaltung der bisherigen Regelung das Wohl des Kindes gefährden würde. | Erwägungen
ab Seite 406
BGE 111 II 405 S. 406
Aus den Erwägungen:
1.
In tatsächlicher Hinsicht hat das Obergericht festgestellt, dass die Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten am heftigen Widerstand der Kinder scheitert. Namentlich für die ältere, jetzt 13jährige Tochter bedeutet das vom Beklagten beanspruchte Besuchsrecht eine sehr unangenehme Pflicht, der sie sich wenn immer möglich zu entziehen versucht. Sie hat von ihrem Vater aufgrund der ehelichen Streitigkeiten, welche in Tätlichkeiten des Beklagten gegen Frau und Kind ausarteten, ein sehr ungünstiges Bild gewonnen, das sie mit seinen heutigen Bemühungen, seine Beziehung zu ihr zu verbessern, nicht zu vereinbaren vermag. Sie betrachtet diese Bemühungen als heuchlerisch und verlogen und hält ihren Vater für primitiv und widerlich. Sie sieht den Sinn der Besuche nicht ein. Die jüngere Tochter war bei der Trennung der Eltern kaum zwei Jahre alt und hat daher während des gemeinsamen Familienlebens kein ungünstiges Vaterbild gewonnen. Indessen ist sie heute mit ihren sieben Jahren gefühlsmässig stark an die Mutter und die ältere Schwester gebunden und zu einer selbständigen Beurteilung der Situation noch nicht fähig. Daraus entstehen für sie im Verhältnis zum Vater Loyalitätskonflikte. Der Klägerin bescheinigt die Vorinstanz, dass sie ihre Töchter nicht bewusst gegen den Vater beeinflusse. Nach Ansicht der Vorinstanz hat der Beklagte sein Besuchsrecht korrekt ausgeübt und muss sich diesbezüglich nichts vorwerfen lassen.
Gestützt auf diese Feststellungen ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass von einer dauernden und erheblichen Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 157 ZGB
seit der Scheidung der Parteien nicht gesprochen werden könne und dass die Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten zwar in das Leben seiner Töchter eine gewisse Unruhe bringe, ohne aber diese dadurch einer
BGE 111 II 405 S. 407
nennenswerten Gefährdung ihres geistigen, sittlichen oder körperlichen Wohles auszusetzen. Eine gänzliche Aufhebung des väterlichen Besuchsrechts sei nicht gerechtfertigt, vielmehr trage die vom Bezirksgericht vorgenommene und vom Obergericht bestätigte Einschränkung des Besuchsrechts den besondern Umständen des vorliegenden Falles genügend Rechnung.
3.
Derjenige Ehegatte, dem die Kinder bei der Scheidung entzogen werden, hat gemäss Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 273 ZGB
Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit diesen. Indessen darf nach
Art. 274 Abs. 2 ZGB
das Wohl der Kinder durch diesen Verkehr nicht gefährdet werden. Die Revision des Kindesrechts vom 25. Juni 1976 hat nichts daran geändert, dass es bei der konkreten Ausgestaltung des Besuchsrechts zu vermeiden gilt, die Kinder zwischen ihren Eltern hin- und herzureissen, weshalb das Besuchsrecht mit einer gewissen Zurückhaltung zu gewähren ist (
BGE 100 II 81
E. 4). Anderseits ist aber auch zu berücksichtigen, dass das Besuchsrecht dem nicht obhutsberechtigten Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zusteht und ihm daher nicht ohne wichtige Gründe ganz abgesprochen werden darf. Eine Gefährdung des Kindeswohls ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht leichthin anzunehmen. Sie kann nicht schon deswegen bejaht werden, weil bei den betroffenen Kindern eine Abwehrhaltung gegen den nicht obhutsberechtigten Elternteil festzustellen ist. Der bundesrätliche Entwurf zur Revision des Kindesrechts vom 5. Juni 1974 hatte in Art. 273 Abs. 2 ausdrücklich vorgesehen, dass der persönliche Verkehr mit einem Kind, welches das 16. Altersjahr zurückgelegt hat, nur mit dessen Einverständnis ausgeübt werden kann (BBl 1974 II S. 120). Die eidgenössischen Räte sind dem Bundesrat in dieser Hinsicht jedoch nicht gefolgt. Es wurde im Parlament der Befürchtung Ausdruck gegeben, dass die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung den noch unmündigen Jugendlichen überfordern würde und für ihn eine Loyalitätskrise zur Folge hätte (vgl. Amtl.Bull. Ständerat 1975 S. 123 und 1976 S. 86; Nationalrat 1976 S. 424). Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts soll somit nicht der Wille des betroffenen Kindes allein ausschlaggebend sein. Anderseits kann aus der Entstehungsgeschichte des geltenden
Art. 274 ZGB
auch nicht geschlossen werden, die Einstellung des Kindes sei gänzlich ausser acht zu lassen.
Vielmehr wurde im Parlament eigens darauf hingewiesen, dass im Rahmen von
Art. 274 Abs. 2 ZGB
auch einer Abwehrhaltung des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen sei (vgl. Amtl.Bull. Nationalrat 1976 S. 424). In
BGE 111 II 405 S. 408
Art. 301 Abs. 2 ZGB
werden denn auch die Eltern generell verpflichtet, dem Kind die seiner Reife angemessene Freiheit der Lebensgestaltung einzuräumen. Das bedeutet, dass im Rahmen des Eltern-Kindesverhältnisses die Personenwürde des Kindes zu respektieren ist, während dieses den Eltern Gehorsam und Achtung entgegenzubringen hat.
Es ist daher in jedem einzelnen Fall abzuklären, weshalb das vom Besuchsrecht betroffene Kind gegenüber dem nicht obhutsberechtigten Elternteil eine Abwehrhaltung einnimmt und ob die Ausübung des Besuchsrechts das Wohl des Kindes tatsächlich gefährdet. Diese Frage hat zunächst der Scheidungsrichter in Anwendung von
Art. 156 ZGB
zu entscheiden, dann aber auch der Abänderungsrichter gemäss
Art. 157 ZGB
. Im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Bestimmung hat das Bundesgericht zwar festgehalten, dass die Abänderungsklage nicht dazu dienen kann, das Scheidungsverfahren neu aufzurollen, dass vielmehr eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten sein muss, welche die Abänderung der im Scheidungsurteil getroffenen Ordnung im Interesse des Kindes zwingend erfordert (
BGE 100 II 77
). Das heisst aber nicht, dass an die Abänderung des Besuchsrechts ein besonders strenger Massstab anzulegen sei. Es genügt, wenn sich die Prognose des Scheidungsrichters über die Auswirkungen des persönlichen Verkehrs zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und den Kindern als eindeutig falsch erwiesen hat und die Beibehaltung der bisherigen Regelung zu einer Gefährdung des Wohles der Kinder führen würde (
BGE 100 II 80
f. E. 3).
4.
Entgegen der Meinung der Klägerin hat der gerichtliche Sachverständige, auf dessen Bericht sich die Vorinstanz stützt, nicht festgestellt, dass die Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten eine Gefährdung des geistigen und seelischen Wohls der beiden Kinder zur Folge hätte. Im Gutachten des Schulpsychologischen Dienstes vom 12. Oktober 1983, in welchem sich der Experte mit der älteren Tochter befasst, wird bei dieser zwar eine Abwehrhaltung gegen den Vater festgestellt, und es werden auch die Gründe dargelegt, die zu dieser Einstellung des Kindes geführt haben. Dem Gutachten lässt sich indessen nicht entnehmen, dass das von den kantonalen Instanzen eingeschränkte väterliche Besuchsrecht zu einer eigentlichen Gefährdung des geistig-seelischen Wohlbefindens des Kindes führen werde. Zwar ist von gewissen Angstreaktionen der älteren Tochter dem Vater gegenüber die Rede, doch macht der Gutachter keine Angaben über die Bedeutung
BGE 111 II 405 S. 409
dieser Ängste und die Möglichkeit, diese abzubauen. Auch aus der zusätzlichen Befragung beider Kinder durch einen Kinder- und Jugendpsychologen vom 26. Juli 1984 ergibt sich nichts, was auf eine Gefährdung des Wohles der Kinder bei Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten hindeuten würde. Dagegen hat die Vorinstanz ausdrücklich und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beklagte sein Besuchsrecht klaglos ausübe und ehrlich bemüht sei, das Vertrauen seiner beiden Töchter wieder zu gewinnen. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil sie das Besuchsrecht des Beklagten nicht gänzlich aufgehoben, sondern nur eingeschränkt hat.
Damit wird allerdings nicht gesagt, dass im Falle der Weigerung der Kinder, ihren Vater zu besuchen oder seinen Besuch zu empfangen, beim Vollzug des abgeänderten Scheidungsurteils allenfalls direkter Zwang zur Anwendung gelangen könnte. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf
BGE 107 II 303
, wo das Bundesgericht bemerkt hatte, dass nach heute allgemein anerkannter Auffassung zur Durchsetzung des Besuchsrechts auf die Anwendung direkten Zwangs gegenüber Kindern verzichtet werden sollte. Das Bundesgericht hatte in jenem Urteil zwar nicht abschliessend zu dieser Frage Stellung zu nehmen, sondern nur über die Rüge des nicht obhutsberechtigten Elternteils wegen willkürlicher Beweiswürdigung zu befinden. Auch im vorliegenden Fall bildet die Vollstreckung des Besuchsrechts des Beklagten nicht Gegenstand des Rechtsstreits, in welchem nur über Bestand und Umfang des Besuchsrechts zu entscheiden ist. Wollte man bei zu befürchtenden Vollzugsschwierigkeiten auch den Bestand des Besuchsrechts für die betroffenen Kinder als unzumutbar bezeichnen, wie es der Meinung der Klägerin entspricht (in dieser Richtung äussert sich auch RICHARD BLUM, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind, Diss. Zürich 1983, S. 98 ff.), so würde dies letzten Endes doch wieder dazu führen, auf den Willen des betroffenen Kindes allein abzustellen, was der Absicht des Gesetzgebers widerspricht. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
db46e11f-a2f4-49f8-93b4-202b09f33c82 | Urteilskopf
96 I 531
82. Urteil vom 16. Dezember 1970 i.S. X. gegen Y. und Kanton Thurgau, Staatsanwaltschaft und Obergericht. | Regeste
Willkür; kantonales Strafprozessrecht, Kostenauflage.
Fall von Überbindung der Kosten einer eingestellten Strafuntersuchung an den Anzeiger wegen leichtfertiger und mutwilliger Anzeigeerstattung. | Sachverhalt
ab Seite 531
BGE 96 I 531 S. 531
A.-
Frau X. hat am 3. März 1967 von Gilbert Maria Podmaniczky ein Gemälde, darstellend "Madonna mit Kind", zum Preise von DM 300'000.-- erworben. Mitgeliefert wurden drei Gutachten von Prof. Leo van Puyvelde vom 1. Mai 1951, Prof. Hermann Voss vom 2. August 1962 und Prof. Kurt Gerstenberg vom 8. August 1962. Jedes dieser Gutachten befand sich handschriftlich auf der Rückseite einer Schwarzweissphoto des Gemäldes. Sie bestätigten alle, das begutachtete Bild sei ein eigenhändiges Werk von Peter Paul Rubens.
Das Gemälde stammte aus dem Besitz von Y., der es mit den erwähnten Gutachten unmittelbar vorher, Ende Februar/Anfang März 1967, dem Münchner Kunsthändler Alexander Gebhardt für DM 35'000.-- verkauft hatte.
B.-
Am 7. Oktober 1967 liess Frau X. durch ihren Anwalt bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau Strafanzeige gegen Y. wegen Urkundenfälschung und Betrug erstatten, weil das von ihr als echt erworbene Gemälde eine Fälschung sei. Sie beschuldigte Y., das echte Werk und eine Kopie davon besessen zu haben. Von der Kopie habe er Schwarzweissphotos
BGE 96 I 531 S. 532
herstellen lassen. Es sei ihm gelungen, den Gutachtern, die das echte Werk begutachtet hatten, für die Erstellung ihres Gutachtens die Photos der Kopie zu unterschieben. Das gefälschte Bild habe er mit den auf diese Art und Weise arglistig beschafften Gutachten, die sich auf das Original beziehen, aber sich auf der Rückseite von Photos des gefälschten Gemäldes befinden, zu ihrer Täuschung und Schädigung in Verkehr gebracht. Von dem Kaufpreis, den sie bezahlt habe, habe Y. etwa DM 40'000.-- erhalten. Es sei deshalb anzunehmen, dass Y. vom sichern Boden der Schweiz aus, möglicherweise als Schlüsselfigur, gewerbsmässig mit einer Bande von Kunstfälschern in Deutschland zusammenarbeite.
Zur Begründung dieser Beschuldigung liess Frau X. in der Strafanzeige ausführen, sie habe vom erworbenen Bild eine Farbphotographie aufnehmen lassen und diese dem sachverständigen Gerstenberg unterbreitet. In seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. Juni 1967 habe dieser daraufhin erklärt, die Farbphoto stelle mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht das von ihm am 8. August 1962 expertisierte Gemälde von Rubens dar. Nach Besichtigung des in ihrem Besitze befindlichen Bildes in St. Gallen habe Prof. Gerstenberg schliesslich in einer eidesstattlichen Erklärung vom 27. Juni 1967 bestätigt, dieses sei mit dem von ihm am 8. August 1962 begutachteten Originalgemälde von Rubens nicht identisch.
Am gleichen Tage, da er zuhanden von Frau X. seine eidesstattliche Versicherung vom 16. Juni 1967 abgab, unterzeichnete Prof. Gerstenberg eine ihm von Podmaniczky und einem gewissen Dr. Schön vorgelegte Bestätigung, wonach es doch möglich sei, dass die ihm vorgelegte Farbphoto das von ihm begutachtete Original wiedergebe, er sich aber durch die Farben der Photographie geirrt habe. Am 17. Juni 1967 sandte Prof. Gerstenberg Frau X. die Kopie dieser am Vortage unterzeichneten und mit seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. Juni 1967 nicht im Einklang stehenden Bestätigung. Diese war mit einer vom 17. Juni 1967 datierten Widerrufserklärung versehen, gemäss welcher er seine Bestätigung vom 16. Juni 1967 widerrufe und bei seiner Erklärung verbleibe, dass er in der ihm vorgelegten Farbphoto nicht das Gemälde erkennen könne, das er am 3. August 1962 begutachtet habe. In der Strafanzeige wurden diese Bestätigung Gerstenbergs vom 16. Juni 1967 und ihr Widerruf vom 17. Juni 1967 nicht erwähnt.
BGE 96 I 531 S. 533
C.-
Die Strafuntersuchung gegen Y. wurde vom Verhörrichteramt des Kantons Thurgau durchgeführt. Sie wurde, entsprechend dem Antrag des Verhörrichteramtes und der Staatsanwaltschaft, mit Entscheid der Anklagekammer vom 12. November 1969/9. Januar 1970 eingestellt. Die Untersuchungskosten von Fr. 2'187.75 wurden der Verzeigerin, Frau X., auferlegt, weil diese die Anzeige in leichtfertiger und mutwilliger Weise erhoben habe.
Gegen die Auferlegung der Untersuchungskosten beschwerte sich Frau X. beim Obergericht des Kantons Thurgau. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 4. Juni 1970 ab, weil die Anzeige ausschliesslich gestützt auf die widersprüchlichen Gutachten Gerstenbergs und somit leichtfertig und mutwillig erstattet worden sei.
D.-
Gegen diesen Entscheid des Obergerichts hat Frau X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
E.-
Das Obergericht, die Anklagekammer und die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau sowie Y. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Legitimation).
2.
a) (Verbot neuer Vorbringen
;
94 I 144
).
b) Der Beschwerdegegner Y. hat mit seinen Gegenbemerkungen zur Beschwerde eine Anzahl neuer Akten eingereicht. Er verlangt, diese vertraulich zu behandeln und sie der Beschwerdeführerin nicht zu öffnen. Würde diesem Begehren entsprochen und nähme das Gericht darin Einsicht, so würde ihm bekannt, was einer Prozesspartei, der Beschwerdeführerin, unbekannt bleibt. Dem Entscheid Akten zu Grunde zu legen, zu denen die Beschwerdeführerin keine Stellung beziehen konnte, käme einer Gehörsverweigerung gleich. Eine vertrauliche Aktenentgegennahme kann nur ganz ausnahmsweise in Kauf genommen werden, und zwar im Interesse des grundsätzlich Einsichtsberechtigten, um richterlich überprüfen zu können, ob diesem Einsichtsrecht zu Recht berechtigte und schützenswerte Geheimhaltungsinteressen entgegengehalten werden (
BGE 95 I 109
). Ein solcher seltener Ausnahmefall liegt nicht vor und wird
BGE 96 I 531 S. 534
auch nicht geltend gemacht. Diese "vertraulichen Akten" sind deshalb aus dem Recht zu weisen, und die darauf bezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeantwort sind nicht zu beachten. Die Nichtbeachtung dieser neuen Vorbringen und Akten folgt überdies aus dem Verbot neuer Vorbringen.
3.
Die Untersuchung wurde als kriminelle Untersuchung im Sinne des Gesetzes über das Geschworenengericht vom 24. März 1852 (GGG) geführt. Die für die Einstellung der Untersuchung massgebenden §§ 83-85 GGG sehen keine Kostenauflage an den Verzeiger vor. Das Obergericht hat seinen Kostenentscheid auf § 84 GGG in Verbindung mit § 31 lit. a der auf korrektionelle Straffälle anwendbaren Strafprozessordnung vom 26. November 1867 gestützt. Darnach können bei Einstellung der Untersuchung "die ergangenen Kosten teilweise oder ganz dem Denunzianten oder dem Angeklagten oder beiden" auferlegt werden. Wie das Obergericht ausführt, werden nach ständiger Praxis dem Verzeiger die Kosten dann überbunden, wenn er in leichtfertiger und mutwilliger Weise Strafanzeige erhoben hat.
Die Beschwerdeführerin betrachtet die Anwendung von
§ 31 lit. a StPO
in Verbindung mit § 84 GGG als "fragwürdig", macht aber deswegen weder eine Verletzung kantonalen Verfahrensrechtes noch eine Verletzung von
Art. 4 BV
geltend. Sie anerkennt vielmehr, dass nach ständiger thurgauischer Rechtsprechung auch bei Einstellung einer kriminellen Untersuchung die Kostenauflage an den Anzeiger möglich ist, sofern dieser in verwerflicher, leichtfertiger oder mutwilliger Weise Strafanzeige erstattet hat. Nach ihrer Auffassung hat das Obergericht ihr aber willkürlich Leichtfertigkeit bei der Erstattung der Strafanzeige vorgeworfen und deshalb mit der Kostenüberbindung
Art. 4 BV
verletzt.
4.
Das Obergericht wirft der Beschwerdeführerin deshalb Leichtfertigkeit und Mutwilligkeit vor, weil sie ihre Beschuldigungen in der Strafanzeige ausschliesslich auf die Gutachten und Erklärungen Gerstenbergs gestützt habe, während diese widersprüchlichen Äusserungen Gerstenbergs, insbesondere seine nur schwer verständliche Handlungsweise am 16./17. Juni 1967, zu besonderer Vorsicht hätten Anlass geben müssen und zusätzliche Abklärungen erfordert hätten. Die Beschwerdeführerin wendet ein, diese Auffassung sei willkürlich, weil aktenwidrig. Die Rüge ist unbegründet.
BGE 96 I 531 S. 535
a) Die Anzeige gegen Y. beruht auf der Annahme, der Beschwerdeführerin sei nicht das von den Experten Puyvelde, Voss und Gerstenberg begutachtete Gemälde, sondern eine Kopie davon geliefert worden. Diese Annahme stützte die Beschwerdeführerin in ihrer Strafanzeige auf die beiden eidesstattlichen Erklärungen Gerstenbergs vom 16. Juni 1967 und 17. Juni 1967, wonach die ihm vorgelegte Farbphotographie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht das von ihm am 8. August 1962 expertisierte Gemälde von Rubens darstelle und wonach das ihm in St. Gallen gezeigte Bild mit absoluter Sicherheit nicht mit dem von ihm begutachteten Bild identisch sei. Insoweit kann somit von einer aktenwidrigen Annahme des Obergerichtes keine Rede sein.
b) Diese beiden eidesstattlichen Erklärungen Gerstenbergs waren an sich geeignet, Zweifel an der Identität des von der Beschwerdeführerin erworbenen mit dem von Gerstenberg begutachteten Gemälde zu wecken. Das Verhalten Gerstenbergs vom 16./17. Juni 1967 andererseits musste diese Zweifel erschüttern. Denn die abweichend von der eidesstattlichen Versicherung vom 16. Juni 1967 gleichentags abgegebene Bestätigung, die Farbphotographie stelle möglicherweise doch das von ihm begutachtete Gemälde dar, und der am nächsten Tag erfolgte Widerruf dieser Bestätigung verrieten die Unsicherheit Gerstenbergs und die Unzuverlässigkeit seiner verschiedenen, widersprüchlichen Beurteilungen. Es fällt denn auch auf und ist offensichtlich nicht einem Versehen zuzuschreiben, dass die Beschwerdeführerin diese Bestätigung Gerstenbergs vom 16. Juni 1967 und deren Widerruf in der Strafanzeige verschwiegen hat. Das Obergericht verfiel deshalb nicht in Willkür mit seiner sachlich vertretbaren Auffassung, wenn ein namhafter Gelehrter seine Meinung so oft ändere, Erklärungen abgebe und diese kurz darauf widerrufe, so hätte für die Beschwerdeführerin Anlass zu besonderer Vorsicht bestanden und zusätzliche Abklärungen wären absolut unerlässlich gewesen. Frei von Willkür ist auch die obergerichtliche Feststellung, entsprechende Untersuchungen seien unterblieben. Denn die Strafanzeige enthält keine Angaben über derartige Untersuchungen, die der Abklärung der widersprüchlichen Äusserungen Gerstenbergs dienten und dessen These von der Nichtidentität des begutachteten und des der Beschwerdeführerin gelieferten Bildes stützen sollten.
BGE 96 I 531 S. 536
c) Diese Nichtidentität, selbst wenn sie festgestanden wäre oder von der Beschwerdeführerin gutgläubig hätte angenommen werden dürfen, vermochte zudem für sich allein die Verzeigung des Y. wegen Betruges und Urkundenfälschung nicht zu rechtfertigen, da mit ihr allein weder die Tatbestandsmerkmale des einen noch des anderen Deliktes erfüllt waren. Die Beschwerdeführerin erhob deshalb auch die weiteren Beschuldigungen, Y. habe sich die auf das Original beziehenden Gutachten arglistig beschafft und zusammen mit der Fälschung zu ihrer Täuschung und Schädigung in Verkehr gebracht, weshalb anzunehmen sei, dass er - möglicherweise als Schlüsselfigur - gewerbsmässig mit einer Bande von Kunstfälschern zusammen arbeite.
Keine dieser Beschuldigungen konnte sich auf die Äusserungen Gerstenbergs stützen, die sich ausschliesslich auf die Identität des von ihm begutachteten mit dem von der Beschwerdeführerin erworbenen Gemälde bezogen, ohne sich mit der Frage des Zustandekommens der Gutachten oder des Inverkehrbringens des der Beschwerdeführerin verkauften Bildes samt Gutachten zu befassen. Andere Unterlagen für diese Beschuldigungen hat die Beschwerdeführerin in der Strafanzeige nicht vorgebracht. Sie entbehrten somit jeder Grundlage und beruhten auf haltlosen Verdächtigungen. Darin liegt ein prozessuales Verschulden, also ein zu missbilligendes Verhalten (ROBERT KEHL in ZStr. 64 (1949) S. 387 f., vgl. ZR 64 Nr. 51 S. 87 mit Literaturverweisungen,
BGE 84 I 16
). Angesichts dieser Umstände durfte das Obergericht ohne Willkür der Beschwerdeführerin die Untersuchungskosten wegen leichtfertiger und mutwilliger Anzeigeerstattung auferlegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
db482814-29c9-422a-9f17-b5af555ba195 | Urteilskopf
126 IV 147
24. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 mars 2000 dans la cause X. contre Y. et Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 2 und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
.
Wer Opfer einer Straftat zu sein behauptet, ist nicht gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn sich aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen ergibt, dass er keine Beeinträchtigung im Sinne von
Art. 2 OHG
erlitten hat. | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 126 IV 147 S. 147
Y. et son épouse Z., ressortissants portugais, ont engagé X., citoyenne portugaise née en 1977, pour s'occuper de leurs deux enfants. X. est arrivée le 24 août 1993 à A. où les époux occupaient un appartement de trois pièces. Elle a été logée dans la chambre des enfants où elle a, dès Noël 1993, partagé un lit avec l'enfant J. Elle devait faire la lessive à la main, le ménage et la cuisine pour toute la famille et s'occuper des deux enfants; elle devait en outre garder les enfants d'autres couples portugais. X. n'avait aucun jour de
BGE 126 IV 147 S. 148
congé, n'avait pas l'autorisation de sortir seule et était totalement dépourvue d'argent; dès janvier 1994, elle n'a plus eu le droit de regarder la télévision et devait se coucher en même temps que les enfants. Les époux Y. et Z. ne l'ont pas assurée contre la maladie. Ils n'ont effectué aucune démarche pour qu'elle obtienne une autorisation de séjour ou de travail.
Vers Pâques 1994, Y. a attiré X. dans sa chambre, a poussé une armoire devant la porte pour l'empêcher de s'en aller et, malgré les protestations de la jeune fille, l'a pénétrée. Une semaine plus tard, il l'a obligée à lui faire une fellation dans les toilettes.
En mai ou juin 1994, dans la chambre des enfants, il l'a violemment frappée jusqu'à ce qu'elle ne soit plus en état de résister, puis l'a sodomisée. A trois reprises dès le mois d'août 1994, il lui a attaché les mains et l'a contrainte d'entretenir des relations sexuelles avec lui; la troisième fois, il l'a violemment frappée au visage et à la gorge puis lui a attaché les mains et lui a tiré les cheveux en arrière avant de la sodomiser.
Par jugement du 6 novembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de B. a reconnu Y. coupable de lésions corporelles simples qualifiées, de contrainte sexuelle, de viol et de violation du devoir d'assistance ou d'éducation ainsi que d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers; il l'a condamné à trois ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans.
Le Tribunal a notamment retenu l'infraction de violation du devoir d'assistance ou d'éducation (
art. 219 CP
) en relation avec les agressions sexuelles et la violence physique parce que celles-ci avaient péjoré l'état de santé physique et psychique de X. Il a par contre nié que cette infraction soit réalisée en relation avec les conditions de vie imposées à la jeune fille, estimant que le lien de causalité entre celles-ci et une mise en danger du développement physique et psychique de la jeune fille n'était pas établi.
Par le même arrêt, le Tribunal a condamné Z. à dix jours d'emprisonnement pour infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers.
Le Tribunal a alloué à X. la somme de 20'000 francs à titre de réparation pour tort moral; en revanche, il l'a renvoyée à agir devant le juge civil s'agissant de ses prétentions découlant du contrat de travail, au motif qu'elles n'étaient pas en rapport avec les infractions retenues finalement à la charge des accusés.
BGE 126 IV 147 S. 149
Y. a formé un recours auprès de la Cour de cassation cantonale. Par arrêt du 29 mars 1999, ce recours a été admis sur la question du sursis à l'expulsion. X. a également interjeté un recours qui a été rejeté par le même arrêt. X. se pourvoit en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante estime avoir qualité pour recourir en vertu des
art. 8 al. 1 let
. c de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) et 271 al. 1 PPF (RS 312.0).
La LAVI accorde certains droits procéduraux à toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (
art. 2 LAVI
). Une victime peut notamment, aux conditions de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI, former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu (cf.
art. 270 al. 1 PPF
;
ATF 120 IV 44
consid. 2a et b p. 49).
Le Tribunal fédéral examine librement si une personne est une victime au sens de l'
art. 2 LAVI
et ceci pour chacune des infractions en cause (
ATF 120 Ia 157
consid. 2d p. 162). En l'espèce, la recourante se plaint d'une violation de l'
art. 219 CP
en relation avec les conditions de travail que les intimés lui ont imposées.
Tant que les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il est une victime au sens de l'
art. 2 LAVI
(cf.
ATF 125 IV 79
consid. 1c p. 81 s.). En revanche, lorsque l'autorité cantonale a définitivement fixé l'état de fait, celui-ci lie le Tribunal fédéral (
art. 277bis al. 1 PPF
) et sert de base pour déterminer si le recourant revêt ou non la qualité de victime.
En l'espèce, l'arrêt attaqué est un jugement de dernière instance cantonale qui constate l'absence de lien de causalité entre les conditions de vie imposées à la recourante et une mise en danger de son développement physique et psychique. Il s'agit d'une constatation de fait qui lie la Cour de céans. Par conséquent, en l'absence d'un lien de causalité entre les conditions de vie endurées et une mise en danger de la santé physique et psychique de X., celle-ci ne peut pas être considérée comme la victime d'une éventuelle infraction à l'
art. 219 CP
. Pour les mêmes motifs, la recourante ne peut pas être considérée comme une lésée au sens de l'
art. 270 al. 1 PPF
. Son pourvoi est par conséquent irrecevable.
2.
Même si l'on entrait en matière sur le pourvoi, il ne pourrait être accueilli.
BGE 126 IV 147 S. 150
En effet, le principal argument de la recourante consiste à soutenir qu'il existait nécessairement un lien de causalité entre ses conditions de vie chez les intimés et une mise en danger de son développement physique et psychique. Une telle critique revient à mettre en cause les constatations de fait de l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 273 al. 1 let. b PPF
).
Quant au moyen tiré de la violation de l'
art. 9 al. 1 LAVI
, il est infondé. Le droit de la victime de prendre des conclusions civiles dans le cadre de l'action pénale suppose que ces prétentions découlent de l'infraction alléguée (
art. 8 al. 1 let. a LAVI
;
ATF 120 IV 44
consid. 4 p. 51 s.). En l'espèce, il n'y a pas de lien de causalité entre les infractions finalement retenues à la charge des intimés et les conclusions civiles de la recourante, puisque celles-ci sont fondées sur la violation des obligations contractuelles de ses patrons (salaire, heures supplémentaires, indemnité de vacances, indemnité pour défaut d'une chambre individuelle, indemnité pour retard pris dans ses études, tort moral causé par la violation du contrat de travail). De même, il n'y a pas de lien de causalité entre ces prétentions et une éventuelle violation de l'
art. 219 CP
en relation avec les conditions de vie imposées par les intimés. Le grief est partant infondé. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db4d7c78-192a-4982-83f3-f1abaad5a48d | Urteilskopf
108 IV 152
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Dezember 1982 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen H. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 41 Ziff. 2 StGB
.
Die Anordnung einer speziellen Arbeitsleistung als Sühne ist kein zulässiger Weisungsinhalt. | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 108 IV 152 S. 152
A.-
In Bestätigung eines Urteils des Gerichtspräsidenten VIII von Bern vom 2. März 1982 hat das Obergericht des Kantons Bern (II. Strafkammer) am 17. August 1982 H. wegen eines im Migros-Markt in Hinterkappelen begangenen Diebstahls zu zwölf Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt, Schutzaufsicht angeordnet und der Verurteilten die Weisung erteilt, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine ihr zugeteilte Arbeit zu verrichten.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei in bezug auf die Weisung aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Gesetz gibt dem Richter die Freiheit, jede denkbare Weisung zu erteilen, welche geeignet ist, nach der ratio legis von
Art. 41 StGB
der Resozialisierung zu dienen, und vom Betroffenen nicht mehr als eine zumutbare, verhältnismässige Anstrengung verlangt.
a) Die Weisung kann und darf aber nicht ausschliesslich die Funktion einer Strafe (Ersatz für die aufgeschobene Freiheitsstrafe) haben (vgl.
BGE 94 IV 12
). Auch von der nach dem Verschulden bemessenen Strafe wird eine resozialisierende Wirkung erwartet; doch Spezialprävention durch eigentliche Strafen kann nicht die Aufgabe von Weisungen sein (vgl. SCHULTZ, Allgem. Teil, 2. Band, 3. Aufl., S. 98). Dass einzelne zulässige Weisungen
BGE 108 IV 152 S. 153
- wie etwa das Verbot, ein Motorfahrzeug zu führen oder der Verzicht auf Alkohol - für den Betroffenen einen pönalen Einschlag haben mögen, ist kein Argument gegen die grundsätzliche Schranke des Weisungsrechtes, welche dann überschritten ist, wenn der Richter eine als Ersatz der verwirkten (und aufgeschobenen) Freiheitsstrafe gemeinte, nach dem Verschulden bemessene Leistung anordnet.
b) Im vorliegenden Fall geht es um eine solche "Weisung": Die von der Staatsanwaltschaft angefochtene Verpflichtung, zwölf Tage im Inselspital zu arbeiten, hat mit dem Delikt keinen Zusammenhang und ist auch nicht dazu bestimmt oder geeignet, die Bewährungssituation zu verbessern, sondern es handelt sich um eine dem Sühnebedürfnis der Täterin entsprechende Arbeitsleistung, die sinnvollerweise an Stelle der ausgefällten Freiheitsstrafe treten sollte, aber nach geltendem Recht keine gesetzlich mögliche Sanktion darstellt. Wollte man dem Postulat, dass kurze Freiheitsstrafen durch eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung sollten ersetzt werden können, auf dem hier von den kantonalen Instanzen eingeschlagenen Weg durch entsprechende Weisungen beim bedingten Strafvollzug Rechnung tragen, so hätte dies faktisch im Falle der Nichtbewährung eine "doppelte Bestrafung" zur Folge; denn trotz der bereits erbrachten, die Freiheitsstrafe nicht formell, aber der Idee nach ersetzenden Arbeitsleistung müsste bei Nichtbewährung (z.B. bei Begehung neuer Delikte in der Probezeit) die bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe allenfalls doch vollzogen werden.
Die Idee der Verpflichtung zur Arbeitsleistung als Sanktion ist denn auch richtigerweise im Jugendstrafrecht (Art. 87 Abs. 1/95 Ziff. 1 StGB) in der Form einer möglichen "Hauptstrafe" - nicht als Modalität (Auflage) bei bedingtem Strafvollzug - vorgesehen und wird für das Erwachsenenstrafrecht de lege ferenda als möglicher Ersatz kurzer Freiheitsstrafen gefordert (M. BOEHLEN, Ist Strafe unbedingt notwendig? Aarau 1974, S. 59 ff., SCHULTZ, Dreissig Jahre schweiz. StGB, ZStR 88/1972 S. 59/63). Nach geltendem Recht kann jedoch eine Freiheitsstrafe nicht in dieser Weise durch die Verpflichtung zu einer angemessenen Arbeitsleistung abgelöst werden. Die Pflicht zu sühnender Arbeitsleistung ist aber aus den dargelegten Gründen auch nicht ein zulässiger Weisungsinhalt. Die angefochtene Weisung verstösst somit gegen
Art. 41 StGB
und muss aufgehoben werden. Der Beschwerdegegnerin steht es selbstverständlich frei, sich aus eigenem Antrieb
BGE 108 IV 152 S. 154
durch Vermittlung des Schutzaufsichtsorgans für bestimmte Arbeitsleistungen in einem Spital zur Verfügung zu halten. Sie muss aber wissen, dass diese persönliche Sühnehandlung, welche der charakterlichen Reifung und Festigung dienen mag, bei erneutem Versagen während der Bewährungsfrist den Vollzug der bedingten Strafe nicht hindert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Weisung, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine Arbeit zu verrichten, wird aufgehoben. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
db537111-e71a-436c-8cbd-d6beb6e2c3e5 | Urteilskopf
104 Ia 226
37. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1978 i.S. Fauquex und Brändli gegen Stadtgemeinde Wädenswil und Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Art. 85 lit. a OG
, Konsultativabstimmung.
1. a) Zulässigkeit der Stimmrechtsbeschwerde gegen eine Konsultativabstimmung (E. 1a).
b) Aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerdeführung (E. 1b).
2. Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für die Durchführung einer Konsultativabstimmung (E. 2, 3). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 104 Ia 226 S. 226
Die Stadtgemeinde Wädenswil verfügt seit 1969 über keinen Schiessplatz mehr, da die frühere Anlage aus Sicherheitsgründen geschlossen werden musste. In den Jahren 1969 und 1973 verwarfen die Stimmbürger der Gemeinde zwei Kreditvorlagen für die Erstellung einer neuen Anlage am Standort "Beichlen", und die Gemeindevorsteherschaft erklärte sich nach diesen negativen Volksentscheiden ausserstande, der ihr obliegenden bundesrechtlichen Pflicht zur Bereitstellung der erforderlichen Schiessplätze nachzukommen. Auf Intervention des Vorstehers des Eidg. Militärdepartements hin fand sie sich jedoch bereit,
BGE 104 Ia 226 S. 227
noch eine dritte Abstimmungsvorlage auszuarbeiten. Im Rahmen der Vorbereitung dieser Vorlage fasste der Gemeinderat (Gemeindeparlament) auf Antrag des Stadtrates (Exekutive) den Beschluss, eine konsultative Volksabstimmung durchzuführen und den Stimmbürgern die Frage zu unterbreiten, welchen der drei Standorte "Beichlen", "Grossholz" oder "Ödischwend" sie bevorzugten. Der Stadtrat erklärte in der Weisung an die Stimmbürger, er werde eine Schiessanlage für denjenigen Standort projektieren lassen, der am meisten Befürworter finde. Anschliessend werde dem Gemeinderat und den Stimmbürgern im ordentlichen Verfahren ein entsprechendes Kreditbegehren für die Erstellung der Anlage unterbreitet.
Eugen Fauquex und Heinrich Brändli fochten die Anordnung der Konsultativabstimmung ohne Erfolg beim Bezirksrat Horgen und beim Regierungsrat des Kantons Zürich an. Gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
erhoben sie staatsrechtliche Beschwerde, im wesentlichen mit der Begründung, die Konsultativabstimmung sei mangels einer gesetzlichen Grundlage unzulässig. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde vom Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer abgewiesen. Die Konsultativabstimmung fand in der Folge statt, wobei 2307 Stimmbürger dem Standort "Beichlen" den Vorzug gaben, während auf das Areal "Grossholz" 2001 und auf "Ödischwend" 461 Stimmen entfielen. In der nachfolgenden ordentlichen Abstimmung genehmigten die Stimmbürger von Wädenswil mit 3148 Ja gegen 2613 Nein den Kredit für die Erstellung eines neuen Schiessplatzes "Beichlen". Diese Abstimmung blieb unangefochten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Dabei überprüft es nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht jedoch der von der obersten
BGE 104 Ia 226 S. 228
kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an. (
BGE 103 Ia 561
, 55 E. 2c;
BGE 101 Ia 232
E. 1;
BGE 100 Ia 238
mit Hinweisen).
a) Im vorliegenden Fall ist vorab zu prüfen, ob es sich bei der streitigen Volksbefragung überhaupt um eine Abstimmung handelt, die gemäss
Art. 85 lit. a OG
mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden kann, oder ob es, ähnlich wie im Falle einer sogenannten indirekten Abstimmung (vgl.
BGE 99 Ia 448
E. 1), an einem tauglichen Beschwerdegegenstand fehlt. Zweifel mögen sich daraus ergeben, dass die in Wädenswil durchgeführte Konsultativabstimmung keinen rechtlich verbindlichen Entscheid der Stimmbürger bewirkte, sondern im Hinblick auf die vorzubereitende Kreditvorlage lediglich Aufschluss darüber geben sollte, welchem von drei möglichen Schiessplatz-Standorten die Stimmbürger den Vorzug einräumten. Aus diesem Umstand lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die in
Art. 85 lit. a OG
vorgesehene Beschwerde nicht ergriffen werden könne. Es trifft zwar zu, dass eine Volksabstimmung, die nicht zu einem die Behörden rechtlich bindenden Entscheid führt, gewisse Merkmale einer blossen Meinungsumfrage trägt, und es steht ausser Zweifel, dass die Stimmrechtsbeschwerde nicht gegeben ist, um die Anordnung, das Verfahren oder das Ergebnis einer formlosen Umfrage anzufechten, die im Stichprobeverfahren oder anderswie, z.B. aufgrund einer Fragebogenaktion oder mittels Zeitungstalons, durchgeführt worden ist. Von einer solchen Befragung unterscheidet sich eine eigentliche Konsultativabstimmung aber dadurch, dass sie in den spezifischen äusseren Formen des Abstimmungsverfahrens erfolgt und dass zur Teilnahme daran die Gesamtheit der Stimmbürger aufgerufen ist. Die Stimmbürger geben in öffentlicher Funktion ihrem Willen Ausdruck, und die Konsultativabstimmung ist dazu bestimmt, die Meinung des Souveräns autoritativ festzulegen. Selbst wenn sie nicht zu einem rechtlich verbindlichen Entscheid führt, kommt ihr doch eine faktische Verbindlichkeit und eine Bedeutung für die Behörden zu, die mit jener einer formlosen Umfrage nicht vergleichbar ist. Wird eine konsultative Volksbefragung in den spezifischen Formen des Abstimmungsverfahrens durchgeführt, so muss dem Stimmbürger deshalb ein Anspruch darauf zustehen, dass die Abstimmung rechtmässig erfolgt und der politische Wille der Stimmberechtigten unverfälscht zum Ausdruck kommt. Eine derartige Volksbefragung ist daher als Abstimmung im Sinne
BGE 104 Ia 226 S. 229
von
Art. 85 lit. a OG
zu betrachten, was zur Folge hat, dass sie der Anfechtung mittels der Stimmrechtsbeschwerde unterliegt.
b) Das Bundesgericht tritt auf eine staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn der Beschwerdeführer an ihrer Gutheissung ein aktuelles praktisches Interesse hat. Fehlt ein solches, weil der angefochtene Hoheitsakt widerrufen worden ist oder weil er im Urteilszeitpunkt aus einem anderen Grunde keine Wirkungen mehr entfaltet, so führt das zur Unzulässigkeit der Beschwerde. Anders verhält es sich nur, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Prüfung auch in künftigen Fällen kaum je möglich wäre, so dass das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit faktisch verhindern würde (
BGE 100 Ia 394
E. 1b mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung gilt nicht nur für die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
), sondern grundsätzlich auch für die Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
(
BGE 94 I 33
;
BGE 91 I 193
E. 1d; nicht publ. Urteil i.S. Brönnimann vom 23. März 1977, E. 2b). Im Falle der Stimmrechtsbeschwerde ist freilich zu beachten, dass der Bürger mit dem politischen Stimm- und Wahlrecht nicht nur ein Individualrecht, sondern gleichzeitig eine Organkompetenz und damit öffentliche Funktionen ausübt. Eine Verletzung des politischen Stimmrechts kann deshalb in Frage stehen ohne Rücksicht darauf, ob der Bürger irgendwie in seinen persönlichen Interessen betroffen ist, und die Stimmrechtsbeschwerde ist auch dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer damit ausschliesslich die Wahrung der öffentlichen Interessen verfolgt (
BGE 99 Ia 728
E. 1). Es kann sich im Hinblick auf diese Besonderheit rechtfertigen, eine Stimmrechtsbeschwerde auch dann zur materiellen Prüfung entgegenzunehmen, wenn an der Kassation der angefochtenen Abstimmung oder Wahl kein praktisches Interesse mehr besteht, die Beschwerde aber Rechtsfragen zum Gegenstand hat, deren Klärung nach wie vor im öffentlichen Interesse liegt. Für dieses Vorgehen kann insbesondere dann Grund bestehen, wenn das Fehlen eines aktuellen praktischen Interesses allein darauf zurückzuführen ist, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert wurde, weil einer solchen Anordnung andere und überwiegende öffentliche Interessen entgegenstanden. So verhält es sich auch hier. Die streitige
BGE 104 Ia 226 S. 230
Konsultativabstimmung fand im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens statt, nachdem das Gesuch, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen, im Hinblick auf das vordringliche Interesse der Gemeinde an der Erstellung einer neuen Schiessanlage abgewiesen worden war. Da die Stimmbürger von Wädenswil anschliessend in einer ordentlichen Abstimmung die Kreditvorlage für den Bau der neuen Anlage am Standort "Beichlen" genehmigten und diese Abstimmung unangefochten blieb, ist offenkundig, dass für die Aufhebung der konsultativen Volksbefragung kein praktisches Interesse mehr besteht. Es ist indes nach wie vor ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Klärung der Frage gegeben, ob die Konsultativabstimmung trotz Fehlens einer gesetzlichen Grundlage habe angeordnet werden dürfen. Da diese Frage Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde bildet, ist sie im folgenden näher zu prüfen.
c) Eugen Fauquex und Heinrich Brändli sind stimmberichtigte Einwohner der Stadtgemeinde Wädenswil und als solche zur Erhebung der Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. Sie können sich in deren Rahmen auch gegen eine angeblich unzulässige Ausweitung des Stimmrechts wenden (
BGE 99 Ia 728
E. 1 mit Hinweisen). Den Rügen, die Anordnung der Konsultativabstimmung verletze auch das Willkürverbot und den Grundsatz der Gewaltentrennung, kommt im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde keine selbständige Bedeutung zu.
2.
a) Als Konsultativabstimmungen werden in der Regel Volksbefragungen bezeichnet, die nicht zu einem rechtlich verbindlichen Entscheid der Stimmbürger führen. Diese Terminologie wird freilich nicht einheitlich befolgt. Art. 48 der st. gallischen Kantonsverfassung bestimmt, dass der Grosse Rat befugt ist, über die Aufnahme einzelner Grundsätze in einen auszuarbeitenden Erlass eine Volksabstimmung ergehen zu lassen, und das nidwaldische Gesetz über die Organisation und das Verfahren der gesetzgebenden und vollziehenden kantonalen Gewalten sieht vor, dass der Landrat befugt ist, die Landsgemeinde über die Aufnahme einzelner Grundsätze in die Gesetzgebung abstimmen zu lassen. Das kantonale Gesetzesrecht bezeichnet diese Volksbefragungen als Konsultativabstimmungen, doch schreibt es ausdrücklich vor, dass deren Ergebnis den Grossen Rat bzw. den Landrat bindet (Art. 31 des st. gallischen Gesetzes über Referendum und Initiative; Art. 49 des
BGE 104 Ia 226 S. 231
nidwaldischen Organisationsgesetzes). Es erscheint zutreffender, im Falle derartiger Abstimmungen, die rechtlich verbindlich sind, aber die Eigenart aufweisen, dass sie nicht zu einem definitiven Entscheid über ein Gesetz oder einen anderen ordentlichen Abstimmungsgegenstand führen, von Grundsatz- und nicht von Konsultativabstimmungen zu sprechen. Art. 42 Abs. 2 der schaffhausischen Kantonsverfassung enthält eine praktisch gleichlautende Bestimmung wie die erwähnte st. gallische Verfassungsnorm. Die entsprechende Abstimmung wird im schaffhausischen Verfassungstext selber als "Volksbefragung" bezeichnet, doch fehlt eine ausdrückliche Vorschrift darüber, ob das Ergebnis der Befragung für den Grossen Rat verbindlich sei oder nicht. Wie es sich damit verhält, steht deshalb dahin. Um eine eigentliche, rechtlich nicht verbindliche Konsultativabstimmung handelte es sich aber offenbar beim Institut der Volksbefragung über grundsätzliche Fragen der künftigen Gesetzgebung, das 1972 in der solothurnischen Kantonsverfassung verankert werden sollte. Die Vorlage, die mit der Abschaffung des obligatorischen Gesetzesreferendums im Zusammenhang stand, fand in der Volksabstimmung jedoch keine annehmende Mehrheit (vgl. dazu DERENDINGER, Die konsultative Volksbefragung, in Festgabe Jeger, 1973, S. 396, ferner GIACOMETTI, Über die Zulässigkeit von Volksabstimmungen in nichtreferendumspflichtigen Materien, SJZ 52/1956, S. 307).
Ob die zürcherischen Gemeinden zur Durchführung konsultativer Volksabstimmungen befugt sind, wird im kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht nicht näher geregelt (vgl.
BGE 103 Ia 489
, ferner die Weisung des Regierungsrates zur Änderung der Art. 29, 30 und 31 KV, Zürcher Amtsblatt 1974, S. 1868, 1887), und auch der Gemeindeordnung von Wädenswil ist hierüber keine ausdrückliche Vorschrift zu entnehmen. Im folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Gemeinde Wädenswil ihre Stimmbürger zu einer rechtlich nicht verbindlichen Willensäusserung an die Urne rufen durfte, auch wenn eine solche Abstimmung weder im kantonalen noch im kommunalen Recht vorgesehen war.
b) Die Frage, ob eine Konsultativabstimmung ohne entsprechende rechtliche Grundlage angeordnet werden darf, ist in der Lehre umstritten. Es wird einerseits die Auffassung vertreten, eine solche Grundlage sei entbehrlich, da die Konsultativabstimmung
BGE 104 Ia 226 S. 232
nicht zu einem rechtlich verbindlichen Ergebnis führe und damit auch keine verfassungs- und gesetzmässigen Zuständigkeiten verschiebe. Eine derartige Volksbefragung stelle ein blosses Hilfsmittel zur Vorbereitung von Gesetzen und Beschlüssen dar, von dem die Behörden nach ihrem pflichtgemässen Ermessen Gebrauch machen könnten (vgl. DERENDINGER, a.a.O., S. 400 ff., ETTER, Die Gewaltendifferenzierung in der zürcherischen Gemeinde, Diss. Zürich 1967, S. 72). Anderseits wird verlangt, dass auch eine blosse Konsultativabstimmung auf einer gesetzlichen und allenfalls sogar verfassungsmässigen Grundlage beruhe. Begründet wird diese Auffassung im wesentlichen damit, dass die Behörden den in der Konsultativabstimmung zum Ausdruck kommenden Volkswillen nicht unberücksichtigt lassen könnten, unbekümmert darum, dass der Befragung keine rechtliche Verbindlichkeit zukomme. Eine solche Abstimmung unterscheide sich von einer rechtlich verbindlichen deshalb nicht wesentlich, und sie führe zu einer unzulässigen Abschiebung der behördlichen Verantwortung auf das Volk, wenn dafür keine rechtliche Grundlage gegeben sei (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., S. 309 ff., der sich freilich vorab mit einer konsultativen Befragung in einem Sachbereich befasst, in welchem den Stimmbürgern keine Entscheidkompetenz zukommt; BRINER, Grundsatzentscheide am Beispiel der zürcherischen Gemeinde, Diss. Zürich 1974, S. 80 f.). Zu Grundsatzabstimmungen, deren Ergebnis für die künftige Tätigkeit der Behörden verbindlich sein soll, wird nirgendwo die Auffassung vertreten, dass solche Abstimmungen ohne gesetzliche oder allenfalls verfassungsmässige Grundlage angeordnet werden könnten.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gesetzliche Grundlage, d.h. eine generell-abstrakte Norm, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist, in erster Linie für die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte der Bürger und für die Auferlegung von Pflichten erforderlich. Der Gesetzesvorbehalt ist jedoch nicht auf diese Art behördlichen Handelns beschränkt, sondern kann in weiteren Bereichen der staatlichen Tätigkeit, so z.B. auf dem Gebiet der leistungsgewährenden Verwaltung, Geltung beanspruchen (vgl. dazu im einzelnen:
BGE 103 Ia 376
ff. E. 3b, 5 und 6, 402 E. 3a). Im Bereich der staatlichen Organisation ist eine gesetzliche Grundlage für jedes Verfahren erforderlich, in welchem rechtlich bindende Entscheide
BGE 104 Ia 226 S. 233
zustandekommen, sei es auf dem Gebiet der Gesetzgebung, der Rechtsprechung oder der Verwaltung. Aus diesem Grundsatz folgt, dass eine Volksbefragung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, wenn ihr Ergebnis als rechtlich verbindlich zu gelten hat. Es sprechen indes gewichtige Gründe dafür, diese Anforderung auch im Falle einer blossen Konsultativabstimmung zu stellen. So lässt sich für diese Auffassung vorab anführen, dass eine Konsultativabstimmung die Behörden faktisch fast ebenso bindet, wie wenn eine rechtlich verbindliche Volksbefragung durchgeführt worden wäre, denn es erscheint politisch kaum denkbar, dass sich die Behörden über das Abstimmungsergebnis hinwegsetzen. Das widerspräche schon dem Sinn und Zweck der Konsultativabstimmung, Kenntnis über den Volkswillen zu erhalten, damit eine künftig zu treffende Entscheidung auf dieser Grundlage vorbereitet werden kann. Es entspricht sodann der Bedeutung des Abstimmungsverfahrens, in welchem die Gesamtbürgerschaft in öffentlicher Funktion als höchstes Organ der staatlichen Willensbildung in Anspruch genommen wird, dass es nur nach Massgabe von Verfassung und Gesetz angeordnet werden kann und dass es in streng rechtlich geordneten Bahnen verläuft. Würden ausserhalb der rechtlichen Ordnung und ohne Beachtung der strikten Regeln des Abstimmungsverfahrens Konsultativabstimmungen unter den Stimmbürgern durchgeführt, so wäre nicht nur eine Beeinträchtigung der Aussagekraft derartiger Volksbefragungen zu erwarten, sondern es wären überdies nachteilige Auswirkungen auf die Autorität der ordentlichen Volksabstimmungen zu befürchten. Es trifft freilich zu, dass ein wachsendes Bedürfnis danach geltend gemacht wird, die Stimmbürger nicht erst am endgültigen Entscheid über Gesetze und andere Sachfragen teilnehmen zu lassen, sondern sie vermehrt in früheren Stadien der staatlichen Willensbildung zu beteiligen, besonders im Rahmen der Planung oder bei der Festlegung von Grundsätzen für die Ausarbeitung umfangreicher Einzelprojekte. Dies wird damit begründet, der Bürger erhalte auf diese Weise ein Mitspracherecht, bevor er weitgehend vor vollendete Tatsachen gestellt sei; ferner vermindere die frühe Beteiligung der Bürger das Risiko, dass eine mit erheblichem Aufwand ausgearbeitete Vorlage in der endgültigen Abstimmung scheitere (vgl. DERENDINGER, a.a.O., S. 391; BRINER, a.a.O., S. 51 ff., 67 ff.). Über diese Ziele und ihre Verwirklichung herrscht indes keine Einigkeit.
BGE 104 Ia 226 S. 234
So wird die Auffassung vertreten, es sollten keine neuen Abstimmungsformen vorgesehen werden, da dies zu Unsicherheiten und zur Gefahr der Manipulation, des Missbrauchs und der Verwischung der Verantwortungen führen würde; ferner wird geltend gemacht, die rechtzeitige Mitsprache der Bürger könne, soweit dafür ein sachlich begründetes Bedürfnis bestehe, bereits bei richtiger Handhabung der bestehenden Institutionen ermöglicht werden (vgl. dazu die bereits erwähnte Weisung des Zürcher Regierungsrates, a.a.O., S. 1856 ff., ferner mit Bezug auf die Einführung eines "Behördenreferendums" den Bericht der Expertenkommission für die Totalrevision der Bundesverfassung, 1977, S. 141). Es besteht auch keine Einhelligkeit darüber, ob im Falle der Erweiterung der bestehenden Institutionen der rechtlich unverbindlichen Konsultativabstimmung oder der verpflichtenden Grundsatzabstimmung der Vorzug zu geben sei (vgl. DERENDINGER, a.a.O., S. 399 f.; BRINER, a.a.O., 172 ff.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gewichtige Gründe, insbesondere die faktische Verbindlichkeit konsultativer Volksbefragungen und das erhebliche öffentliche Interesse an der Erhaltung einer klaren Abstimmungsordnung, dafür sprechen, die Durchführung von Konsultativabstimmungen nur nach Massgabe des Gesetzes zuzulassen. Zum Erfordernis der gesetzlichen Grundlage braucht aber nicht abschliessend und generell Stellung genommen zu werden, da im vorliegenden Fall besondere und aussergewöhnliche Umstände vorliegen, welche die Anordnung einer Konsultativabstimmung auch ohne ausdrückliche Grundlage im kantonalen oder kommunalen Recht als zulässig erscheinen lassen.
3.
Wie aus den Akten hervorgeht, konnten die Wädenswiler Schützen nach der Schliessung des alten Schiessplatzes ihre ausserdienstliche obligatorische Schiesspflicht vorerst in den Nachbargemeinden erfüllen, doch erwuchs dieser Notlösung immer grösserer Widerstand. Da die Gemeinden von Bundesrechts wegen verpflichtet sind, die für die obligatorischen ausserdienstlichen Schiessübungen notwendigen Schiessplätze bereitzustellen, musste die Gemeinde Wädenswil nach dem Scheitern der zwei Projekte für eine neue Schiessanlage ernsthaft mit einer Ersatzvornahme durch die kantonalen oder eidgenössischen Behörden rechnen. Anlässlich einer Aussprache mit dem Vorsteher des Eidg. Militärdepartements wurde die Gemeindevorsteherschaft denn auch eindringlich
BGE 104 Ia 226 S. 235
ersucht, noch eine dritte Vorlage auszuarbeiten, um einer aufsichtsrechtlichen Intervention zu entgehen. Die Gemeinde befand sich nach dem negativen Ausgang der beiden ersten Volksabstimmungen in einer ausgesprochenen Zwangslage, und es musste alles daran gesetzt werden, dass hinsichtlich der neu zu erstellenden Schiessanlage doch noch ein annehmender Entscheid der Stimmbürger zustandekomme. Es kann in Anbetracht dieser besonderen Umstände nicht gesagt werden, die Behörden hätten durch die Anordnung einer Konsultativabstimmung die ihnen obliegende Verantwortung auf die Stimmbürger abschieben wollen, und es verhält sich auch nicht so, dass die Volksbefragung geeignet war, die nachfolgende ordentliche Abstimmung in unzulässiger Weise zu beeinflussen. Wenn die Gemeindebehörden über die in Frage kommenden Schiessplatz-Standorte eine Konsultativabstimmung anordneten, so geschah dies einzig, um die dritte Kreditvorlage so gut wie möglich vorzubereiten, damit der neue Schiessplatz doch noch aufgrund eines autonomen Entscheids der Gemeindebürger erstellt und die drohende Ersatzvornahme verhindert werden könne. Es lässt sich sodann nicht sagen, dass der Gemeinde zu diesem Zweck andere, ebenso taugliche Mittel zur Verfügung gestanden hätten, für die eine gesetzliche Grundlage zweifellos nicht erforderlich oder im kantonalen oder kommunalen Recht vorhanden gewesen wäre. Was die Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens oder einer formlosen Meinungsumfrage betrifft, so konnten die Gemeindebehörden ohne weiteres annehmen, dass das Ergebnis dieser Verfahren keinen genügend sicheren Aufschluss über den Willen der Stimmbürger geben würde. Es kann der Gemeinde auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte statt der Konsultativabstimmung eine verbindliche Alternativabstimmung anordnen sollen. Die Durchführung einer Alternativabstimmung ist nach dem Gesetz über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG) für den Fall vorgesehen, dass die Gemeindeexekutive ihren vom Gemeindeparlament abgelehnten Antrag neben den Anträgen und Beschlüssen des Parlaments zur Abstimmung bringen will (§ 95 GG). Die Gemeinde Wädenswil konnte davon ausgehen, dass im vorliegenden Fall kein solcher Konflikt zwischen Gemeindeparlament und Exekutive bestehe und dass deshalb nicht nach Massgabe von § 95 GG vorzugehen sei. Berücksichtigt man die dargelegten Umstände, so lässt sich die Veranstaltung der streitigen
BGE 104 Ia 226 S. 236
Konsultativabstimmung nicht als unzulässig erachten. Die Befugnis des Gemeindeparlaments, die Durchführung einer Konsultativabstimmung anzuordnen, kann in einem Sonderfall wie dem vorliegenden unmittelbar aus der Zuständigkeit der kommunalen Behörden zur Vorbereitung der Abstimmungsvorlagen abgeleitet werden, was mit dem allgemeinen staatsrechtlichen Grundsatz übereinstimmt, dass eine Behörde auch ohne gesetzliche Grundlage die Befugnis zum Einsatz derjenigen Mittel besitzt, ohne die eine klarerweise gegebene Aufgabe nicht erfüllt werden kann (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Nrn. 620-23).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
db56a418-5eaf-42e4-b341-bfbcb4546a8c | Urteilskopf
136 I 341
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Stadt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_373/2009 / 1C_467/2009 vom 30. August 2010 | Regeste
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
; Bedeutung des ausserordentlichen Rechtsmittels der kassatorischen Revision für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich ist zulässig unabhängig davon, ob das ausserordentliche Rechtsmittel der kassatorischen Revision, mit welcher nach kantonalem Recht Verfahrensverletzungen beim iudex a quo geltend gemacht werden können, ergriffen wurde oder nicht (E. 2.1-2.4). | Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 136 I 341 S. 342
A.
Am 27. Juni 2007 setzte der Stadtrat von Zürich das Strassenprojekt "Flankierende Massnahmen N4/N20-Westumfahrung" fest. Mit diesem Projekt soll die durch die Eröffnung der Westumfahrung ermöglichte Entlastung des Stadtgebiets vom Durchgangsverkehr zwischen dem linken Zürichseeufer und dem Limmattal sichergestellt werden. Gleichzeitig wies der Stadtrat unter anderen eine Einsprache der X. AG ab, deren Grundstück (...) für den geplanten Verkehrsknoten Seebahnstrasse/Hohlstrasse teilweise beansprucht und deren Gebäude (...) dafür abgebrochen werden müsste.
B.
Einen von der X. AG gegen den Beschluss des Stadtrats erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich (...) ab, soweit er darauf eintrat. Dagegen erhob die X. AG Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. Juni 2009 abwies.
C.
Am 17. August 2009 reichte die X. AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein Revisionsgesuch gegen dessen Entscheid vom 4. Juni 2009 ein. Sie begründete das Revisionsgesuch damit, dass in Bezug auf einen am Entscheid mitwirkenden Richter ein Anschein von Befangenheit vorliege, weshalb dieser in den Ausstand hätte treten müssen.
D.
Am 25. August 2009 hat die X. AG ebenfalls gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben (...). Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. (...)
F.
Mit Beschluss vom 8. September 2009 ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich auf das Revisionsgesuch vom 17. August 2009 nicht eingetreten, weil sein Entscheid vom 4. Juni 2009 nach
BGE 136 I 341 S. 343
dessen Anfechtung beim Bundesgericht durch die Beschwerdeführerin nicht rechtskräftig geworden sei. Gegen diesen Beschluss ist die X. AG am 19. Oktober 2009 wiederum ans Bundesgericht gelangt und zwar mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiärer Verfassungsbeschwerde (...). Sie beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Revisionsgesuch vom 17. August 2009 einzutreten. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden vom 19. Oktober 2009 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. September 2009 nicht ein. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. August 2009 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2009 weist es ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorab ist über die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. August 2009 zu befinden.
2.1
Dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2009 liegt ein Beschwerdeverfahren über ein Strassenprojekt gemäss kantonalem Strassengesetz vom 27. September 1981 (StrG; LS 722.1) und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
zu Grunde, gegen welche die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht grundsätzlich zulässig ist. Ein Ausschlussgrund nach
Art. 83 ff. BGG
liegt nicht vor.
2.2
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht möglich ist (
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Es stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 2009 in diesem Sinne letztinstanzlich ist, zumal gegen Entscheide des Verwaltungsgerichts nach § 86a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) unter gewissen Voraussetzungen die Revision verlangt werden kann. Fraglich ist, ob der Begriff der Letztinstanzlichkeit nach
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
sämtliche Rechtsmittel und Rechtsbehelfe umfasst, die im Kanton gegen Entscheide eines oberen kantonalen Gerichts zur Verfügung stehen. Dies zu bejahen bedeutete, dass vorliegend zunächst das Gesuch um Revision gestellt werden müsste, sofern diese zulässig wäre.
BGE 136 I 341 S. 344
2.3
Bei den nach
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
zu ergreifenden ausserordentlichen Rechtsmitteln handelt es sich (nur) um solche, die gegen Entscheide eines oberen kantonalen Gerichts bei einer "zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz" erhoben werden können, mithin beim iudex ad quem. Das ergibt sich aus
Art. 100 Abs. 6 BGG
(der französische Gesetzestext lautet: "Si la décision d'un tribunal cantonal supérieur peut être déférée à une autre autorité judiciaire cantonale..."), wonach (nur) in diesen Fällen erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz die Rechtsmittelfrist gegen den Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts zu laufen beginnt. Das trifft auf die sogenannte kassatorische Revision, mit welcher wie vorliegend Verfahrensverletzungen beim iudex a quo geltend gemacht werden können, nicht zu. Im Übrigen ist die kassatorische Revision ein spezifisches Institut des öffentlichen Verfahrensrechts (z.B.
Art. 66 Abs. 2 lit. c VwVG
[SR 172.021],
Art. 147 Abs. 1 lit. b DBG
[SR 642.11] bzw.
Art. 51 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]
sowie zahlreiche kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetze). Die kantonalen Zivilprozessordnungen sehen sie nur vereinzelt vor (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., 13. Kapitel Rz. 88). Weder die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; AS 2010 1739; Art. 328 und 396) noch die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; AS 2010 1881; Art. 410) kennen sie.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher zulässig, ob das ausserordentliche Rechtsmittel der kassatorischen Revision ergriffen wurde oder nicht.
2.4
War demnach die Beschwerdeführerin von vornherein nicht gehalten, ein kantonales Revisionsgesuch einzulegen, steht dem Eintreten auf die gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2009 erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nichts entgegen, zumal die Beschwerdeführerin als Adressatin des angefochtenen Entscheids und Eigentümerin des betroffenen Grundstücks zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
Art. 89 Abs. 1 BGG
) und auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
db60ad79-e32b-4127-9b63-79575adde805 | Urteilskopf
117 Ia 119
21. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juni 1991 i.S. A. Z. gegen Polizeirichteramt und Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; formelle Rechtsverweigerung, Vertrauensschutz.
Kann allein schon aufgrund eines einzigen Urteils berechtigtes Vertrauen in eine Praxis entstehen? Frage offengelassen (E. 2).
Dem Rechtsuchenden darf aus einer unklaren oder widersprüchlichen gesetzlichen Rechtsmittelordnung kein Nachteil erwachsen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 117 Ia 119 S. 119
Das Polizeirichteramt des Kantons Zug sprach A. Z., gegen den Anklage wegen verbotener Handlungen für einen fremden Staat im Sinne von
Art. 271 Ziff. 1 StGB
erhoben worden war, mit Urteil vom 25. Januar 1990 frei, auferlegte dem Freigesprochenen jedoch die Hälfte der Untersuchungs- und Beurteilungskosten, weil er leichtfertig gehandelt habe. Die Rechtsmittelbelehrung lautete wie folgt:
BGE 117 Ia 119 S. 120
"Gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen nach Zustellung die Berufung an das Strafgericht erklärt werden. Diese ist schriftlich, begründet, im Doppel und mit bestimmten Anträgen beim Polizeirichteramt des Kantons Zug einzureichen."
Entgegen dieser Rechtsmittelbelehrung focht A. Z. die Kostenauflage mit Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichtes Zug an. Im Vernehmlassungsverfahren stellte der Polizeirichter Antrag auf Nichteintreten auf die Beschwerde, da sie durch die Berufung ausgeschlossen werde und die Justizkommission daher unzuständig sei; allenfalls sei die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die Vernehmlassung des Polizeirichters wurde A. Z. zugestellt und ihm Gelegenheit gegeben, innert zehn Tagen Stellung zu nehmen. Z. machte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch.
Mit Beschluss vom 12. April 1990 trat die Justizkommission des Obergerichtes auf die Beschwerde von A. Z. nicht ein. Sie räumte zwar ein, dass bei der Revision der Strafprozessordnung für den Kanton Zug (StPO) vom 15. März 1979 § 70 über die Berufung und § 80 Ziff. 4 über die Beschwerde gegen Kostenentscheide nicht aufeinander abgestimmt worden und nur schwer miteinander in Einklang zu bringen seien. Da aber nach
§ 70 Abs. 3 StPO
mit der Berufung nach wie vor "alle Mängel des Verfahrens und des Urteils" gerügt werden könnten und die Berufung alle anderen Rechtsmittel ausschlösse, sei sie und nur sie gegen den umstrittenen Kostenspruch gegeben. Auf die vorliegende Beschwerde könne daher nicht eingetreten werden. Im übrigen könne § 93 des Zuger Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden (GOG), der die Weiterleitung der aus Versehen an eine unrichtige Amtsstelle gerichteten Eingaben vorschreibt, hier nicht zur Anwendung kommen, weil von einem Versehen des Beschwerdeführers keine Rede sein könne.
A. Z. hat gegen den Nichteintretensentscheid der Justizkommission des Obergerichtes Zug staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür, überspitzter Formalismus, formelle Rechtsverweigerung, Verstoss gegen Treu und Glauben) erhoben und verlangt, dass der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Sache entweder zur materiellen Entscheidung an die Justizkommission oder zur Weiterleitung an das Strafgericht zurückgewiesen werde.
BGE 117 Ia 119 S. 121
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht unter anderem geltend, der Nichteintretensbeschluss der Justizkommission des Obergerichtes Zug stehe mit den revidierten Bestimmungen der Strafprozessordnung und den gesetzgeberischen Absichten in klarem Widerspruch und sei daher willkürlich. Diese Rüge ist vorweg zu behandeln, denn wäre sie begründet, wäre der angefochtene Entscheid in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorwürfe geprüft werden müssten.
a) Nach § 70 Abs. 1 Ziff. 2 der Zuger Strafprozessordnung vom 3. Oktober 1940 in der am 15. März 1979 revidierten Fassung unterliegen neben den Urteilen anderer Instanzen auch die Urteile des Polizeirichters der Berufung. Über die Berufung wird im heutigen § 70 Abs. 3, der mit § 70 Abs. 2 in der ursprünglichen Fassung wörtlich übereinstimmt, folgendes ausgeführt:
"Mit der Berufung können alle Mängel des Verfahrens und des Urteils angefochten werden. Wo die Berufung möglich ist, ist die Anrufung anderer Rechtsmittel nicht zulässig. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des Urteils."
Demgegenüber lautet seit der Gesetzesänderung von 1979
§ 80 Ziff. 4 StPO
wie folgt:
"Die Beschwerde an die Justizkommission ist zulässig:
...
4.
gegen Entscheide über die Auferlegung von Kosten und die Zusprechung von Entschädigungen, soweit diese Entscheide nicht mit der Hauptsache an eine höhere Instanz weitergezogen werden."
Nach dem Wortlaut von
§ 70 StPO
unterliegt somit auch der Kostenspruch in den Urteilen des Polizeirichters der Berufung und wird dadurch die Beschwerde ausgeschlossen. Gemäss
§ 80 Ziff. 4 StPO
sind dagegen solche Kostenentscheide mit Beschwerde an die Justizkommission anfechtbar, soweit das polizeirichterliche Urteil in der Sache selbst nicht weitergezogen wird. Diesen Widerspruch erklärt die Justizkommission im angefochtenen Entscheid damit, dass der Regierungsrat bei der Revision der Strafprozessordnung vorgeschlagen habe, in Angleichung an den Zivilprozess in einer neuen Ziffer 4 des § 80 die selbständige Anfechtung des Kostenspruches vorzusehen und dementsprechend die alte Bestimmung von
§ 70 Abs. 2 StPO
in dem Sinne zu ändern, dass der generelle Ausschluss anderer Rechtsmittel durch die Berufung gestrichen werde. Dem Antrag des Regierungsrates sei in bezug auf § 80
BGE 117 Ia 119 S. 122
Ziff. 4 gefolgt, hinsichtlich der Neufassung von § 70 Abs. 2 bzw. des heutigen Abs. 3 aber aus unbekannten Gründen nicht stattgegeben worden.
b) Aus der geschilderten Entstehungsgeschichte scheint sich zu ergeben, dass es tatsächlich Absicht des Gesetzgebers war, für die selbständige Anfechtung von Kostenentscheiden neu die Beschwerde an die Justizkommission zur Verfügung zu stellen und dass die Anpassung von
§ 70 Abs. 3 StPO
nur aus Versehen unterblieb. Für diese Interpretation spricht auch, dass
§ 80 Ziff. 4 StPO
- wie die Justizkommission selbst zugibt - jede eigenständige Bedeutung verliert, wenn davon ausgegangen wird, dass auch der Kostenspruch von berufungsfähigen Urteilen immer mit Berufung weiterzuziehen sei. Andererseits ist bei der Gesetzesänderung über die Neufassung von § 70 Abs. 2 bzw. Abs. 3 offenbar beraten und ausdrücklich an der Bestimmung festgehalten worden, nach der die Anrufung anderer Rechtsmittel unzulässig sein soll, wenn die Berufung möglich ist. Ein Grund hiefür könnte darin liegen, dass eine Gabelung des Rechtsweges vermieden werden soll, wenn die eine Partei nur den Kostenspruch, die andere den Entscheid in der Sache selbst weiterzieht. Jedenfalls räumt auch der Beschwerdeführer sinngemäss ein, dass eine Auslegung der fraglichen Bestimmung im Sinne des angefochtenen Entscheides nicht völlig ausgeschlossen sei. Als willkürlich könnte aber das Bundesgericht den angefochtenen Nichteintretensentscheid nur aufheben, wenn er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzte, und nicht schon, wenn eine andere Lösung denkbar oder sogar vorzuziehen wäre (vgl. etwa
BGE 116 II 29
E. 5,
BGE 114 Ia 27
f. E. 3b, je mit Hinweisen). Da sich nach dem Gesagten die Auffassung der Justizkommission, der fragliche Kostenspruch des Polizeirichters hätte mit Berufung angefochten werden sollen, nicht vollständig unhaltbar ist, erweist sich der Vorwurf der Willkür als unbegründet.
2.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, gemäss der nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle veröffentlichten Rechtsprechung seien Beschwerden gegen Kostenentscheide im Falle von Freisprüchen regelmässig an die Hand genommen worden. Mit dem Nichteintretensbeschluss habe die Justizkommission daher eine Praxisänderung vorgenommen, welche - soweit sie überhaupt zulässig sei - nach dem Gebot des Vertrauensschutzes nicht ohne vorherige Ankündigung hätte erfolgen dürfen, da sie die Frage der Zulässigkeit eines Rechtsmittels betreffe und die Verwirkung von
BGE 117 Ia 119 S. 123
Rechten zur Folge habe. Die Justizkommission bestreitet, dass eine einheitliche, vertrauensbegründende Praxis über den Weiterzug von Kosten- und Entschädigungsentscheiden bestanden habe.
a) Nach den unwidersprochen gebliebenen Darlegungen der Justizkommission in der Beschwerdeantwort ist seit der Änderung der Strafprozessordnung, abgesehen vom vorliegenden Verfahren, in drei Fällen über den Weiterzug von Kosten- und Entschädigungsentscheiden befunden worden, ohne dass sich die Rechtsmittelinstanzen ausdrücklich mit der Frage des Verhältnisses von § 70 Abs. 3 zu
§ 80 Ziff. 4 StPO
beschäftigt hätten:
Mit Beschluss vom 1. Dezember 1981 ist das Strafobergericht des Kantons Zug auf eine unter anderem gegen die Kostenauflage gerichtete Berufung nicht eingetreten mit der Begründung, dass Entscheide über die Auferlegung von Kosten mit Beschwerde bei der Justizkommission anzufechten seien. Allerdings erfolgte die Kostenauflage in jenem Fall nicht in Zusammenhang mit einem Freispruch, sondern mit einer Einstellung des Strafverfahrens und wäre die Beschwerde schon deshalb zum Zuge gekommen, weil gegenüber Einstellungsbeschlüssen keine Berufung erhoben werden kann. Die Erwägung über das zulässige Rechtsmittel ist nicht publiziert worden.
Die Justizkommission hat mit Entscheid vom 27. September 1983 eine Beschwerde behandelt, in welcher der freigesprochene Beschwerdeführer rügte, dass ihm der Polizeirichter keine Entschädigung zugesprochen hatte. Erwägungen über Eintretensfragen wurden nicht angestellt. Das Urteil ist veröffentlicht worden (Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1983/84 S. 146 ff.).
Schliesslich ist die Berufungskammer des Strafgerichtes des Kantons Zug offenbar am 24. April 1987 auf eine Berufung gegen ein freisprechendes Urteil eingetreten, die lediglich die Entschädigungsfrage zum Gegenstand hatte. Dieses Urteil ist nicht publiziert und auch nicht zu den Akten gegeben worden.
b) Es trifft demnach nicht zu, dass sich seit der Revision der Zuger Strafprozessordnung eine ständige Praxis herausgebildet hätte, nach welcher der Kosten- und Entschädigungsspruch von an sich der Berufung unterliegenden Urteilen mit Beschwerde anzufechten sei. Immerhin lautet der einzige publizierte Entscheid (GVP 1983/84 S. 146 ff.), dem sich etwas zur Frage des zulässigen Rechtsmittels entnehmen lässt, im Sinne der These des Beschwerdeführers, doch hat sich die Rechtsmittelinstanz auch in jenem Fall
BGE 117 Ia 119 S. 124
nicht mit dem Verhältnis von § 70 Abs. 3 zu
§ 80 Ziff. 4 StPO
auseinandergesetzt. Ob unter solchen Umständen allein schon aufgrund eines einzigen Urteils berechtigtes Vertrauen in eine Praxis entstehen konnte, ist höchst fraglich, braucht hier aber nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die staatsrechtliche Beschwerde jedenfalls aus einem anderen Grund gutzuheissen ist.
3.
Nach den Darlegungen des Beschwerdeführers hätte die Justizkommission, wenn sie sich zur Behandlung der Beschwerde nicht zuständig erachtete, die Rechtsmitteleingabe in analoger Anwendung von § 93 GOG an die Berufungsinstanz weiterleiten müssen. Dass die Justizkommission § 93 GOG als im vorliegenden Fall nicht anwendbar erklärt habe, sei überspitzter Formalismus und laufe damit auf eine formelle Rechtsverweigerung hinaus.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verbietet
Art. 4 BV
jeden prozessualen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt, und gewährt dem Bürger Anspruch auf ein dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechendes Verhalten der Behörden. Daraus folgt unter anderem, dass dem Rechtsuchenden aus unklaren oder widersprüchlichen Rechtsmittelbestimmungen kein Nachteil erwachsen darf. Das gilt nicht nur im Falle unrichtiger oder missverständlicher Rechtsmittelbelehrungen der Behörde, sondern auch, wenn die gesetzliche Ordnung selbst unklar oder zweideutig ist (
BGE 97 I 105
f. E. 4,
BGE 114 Ia 28
,
BGE 106 Ia 18
f. E. 4). Nun stellt die Justizkommission des Obergerichtes Zug keineswegs in Abrede, dass die Rechtsmittelbestimmungen über die Anfechtung von Kostensprüchen in Strafurteilen unklar sind. Sie räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass
§ 70 Abs. 3 und
§ 80 Ziff. 4 StPO
"schwer miteinander in Einklang zu bringen" seien, spricht von "Unstimmigkeit" der gesetzlichen Ordnung und von einem "gesetzgeberischen Betriebsunfall". Trotzdem glaubt sie es bei einem Nichteintretensentscheid belassen und von der Weiterleitung der Rechtsmitteleingabe an die zuständige Instanz absehen zu können, und zwar, weil die Rechtsmittelbelehrung des Polizeirichters unmissverständlich gewesen sei, der Beschwerdeführer sich zum Nichteintretensantrag des Polizeirichters nicht geäussert habe und ein "Versehen" im Sinne von § 93 GOG nicht vorliege. Dieser Argumentation ist jedoch nicht zu folgen.
a) Was die Rechtsmittelbelehrung des Polizeirichters anbelangt, so hat der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde darauf hingewiesen, dass in den Rechtsmittelbelehrungen auf die
BGE 117 Ia 119 S. 125
Möglichkeit der Beschwerde an die Justizkommission nicht aufmerksam gemacht werde, so dass auch nie von der Vollständigkeit der Belehrung ausgegangen werden könne. Dieser Darstellung der kantonalen Praxis hat die Justizkommission nicht widersprochen. In der Tat wird in § 79 Ziff. 6 GOG nur vorgeschrieben, dass im Urteil die Berufungsfrist angegeben werden müsse, wenn gegen dieses die Berufung möglich sei.
Dem Beschwerdeführer kann aber auch aus einem weiteren Grund nicht zum Vorwurf gemacht werden, nicht gemäss der Rechtsmittelbelehrung gehandelt zu haben: Nach der bundesgerichtlichen Praxis über die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung darf zwar aus einer solchen der Partei kein Nachteil erwachsen, doch geniesst der Private keinen Vertrauensschutz, wenn er oder sein Anwalt die Mängel der Belehrung allein schon durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätte erkennen können (
BGE 116 Ib 146
mit Hinweisen auf weitere Urteile). Wird also vom Juristen eine "Grobkontrolle" der Rechtsmittelbelehrung verlangt, so darf es ihm nicht angelastet werden, wenn er nicht blind auf die Belehrung vertraute, sondern eine Prüfung vornahm und gestützt auf diese auch annehmen durfte, die Rechtsmittelbelehrung sei unvollständig.
b) Was im weiteren die vom Beschwerdeführer nicht genutzte Möglichkeit zur Stellungnahme zum Nichteintretensantrag betrifft, so konnte ihr im kantonalen Verfahren schon deshalb keine Bedeutung zugemessen werden, weil die Justizkommission über die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die eigene Zuständigkeit vom Amtes wegen zu entscheiden hatte.
c) Schliesslich kann auch keine Rolle spielen, dass § 93 GOG nur eine Weiterleitung von Eingaben vorsieht, die "aus Versehen" an eine unrichtige Amtsstelle gerichtet worden sind. Darf aufgrund von
Art. 4 BV
dem Rechtsuchenden aus einer unklaren Rechtsmittelordnung kein Nachteil erwachsen und muss daher die angerufene Rechtsmittelinstanz, wenn sie sich nicht selbst mit der Sache befassen will, die Eingabe von Bundesverfassungsrechts wegen der zuständigen Behörde übermitteln, so kann es nicht darauf ankommen, ob das kantonale Recht überhaupt eine solche Weiterleitung vorsieht und an welche Voraussetzungen es sie knüpft. Dass sich die Justizkommission im vorliegenden Fall an den Wortlaut von § 3 GOG geklammert hat, lässt sich durch kein schutzwürdiges Interesse rechtfertigen und läuft tatsächlich auf eine formelle Rechtsverweigerung hinaus.
BGE 117 Ia 119 S. 126
Somit ergibt sich, dass dem auf
Art. 4 BV
gestützten Anspruch des Beschwerdeführers auf Behandlung seiner Rechtsmitteleingabe bzw. auf Weiterleitung an die zuständige Instanz nichts entgegensteht. Der angefochtene Beschluss, durch den dem Beschwerdeführer der Rechtsweg endgültig versperrt wird, ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. Eine ausdrückliche Rückweisung der Sache zur Behandlung oder zur Weiterleitung kann unterbleiben, da sich die Justizkommission bei ihrem neuen Entscheid ohnehin an die Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu halten haben wird (vgl. etwa
BGE 112 Ia 353
ff.). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
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