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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
d5bb7041-2cb0-4e99-bd81-354e6140b290 | Urteilskopf
112 II 107
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. März 1986 i.S. Einwohnergemeinde Kaiseraugst gegen Kernkraftwerk Kaiseraugst AG (Berufung) | Regeste
Berufung; Zivilrechtsstreitigkeit (
Art. 44 OG
).
Berufung im Streit über die in einer Erschliessungsvereinbarung vorgesehene Übertragung von Grundeigentum an öffentlichen Wegparzellen (E. 1).
Eigentumsübertragung an öffentlichen Sachen.
- Die Vereinbarung betreffend Übertragung von Grundeigentum an öffentlichen Wegparzellen, welche der Erschliessung im Rahmen einer Baubewilligung dient, bedarf der öffentlichen Beurkundung (
Art. 657 ZGB
) (E. 2).
- Rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Formmangel seitens der sich der Eigentumsübertragung widersetzenden Einwohnergemeinde, nachdem die Erschliessungsvereinbarung zur Hauptsache erfüllt worden ist (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 112 II 107 S. 108
A.-
Am 5. Dezember 1973 erteilte der Gemeinderat Kaiseraugst dem Studienkonsortium Kernkraftwerk Kaiseraugst (heute Kernkraftwerk Kaiseraugst AG) die baupolizeiliche Bewilligung für die Erstellung eines Kernkraftwerks im Schützenhölzli. Die rund 100 Seiten umfassende Baubewilligung enthält ausführliche Bestimmungen über die Erschliessung des Baugeländes. Danach hatte die Gemeinde als Bauherrin neue Gemeindestrassen zu erstellen, die von der Bauherrschaft zu bezahlen waren. Diese hatte überdies die entsprechenden Landflächen unentgeltlich an die Einwohnergemeinde, die Ortsgemeinde bzw. den Kanton abzutreten. Die Einwohnergemeinde erklärte ihrerseits, die im Kraftwerkareal liegenden Anteile von zwei Wegparzellen unentgeltlich einzuwerfen.
Am 17. Januar 1975 genehmigte die Einwohnergemeindeversammlung Kaiseraugst die entsprechenden Strassenausbauprojekte und den erforderlichen Kredit von Fr. 3 Mio., der zulasten des Kernkraftwerks ging. In der Folge wurden die vier Strassen erstellt und von der Kernkraftwerk AG bezahlt. Der Verkehr benützt schon seit Jahren die neuen Strassen, nicht mehr die ehemaligen Flurwege. Die Kernkraftwerk Kaiseraugst AG bemüht sich seither um den Vollzug der Landabtretungen gemäss Baubewilligung und unterzeichnete entsprechende Verträge. Der Gemeinderat Kaiseraugst behielt dagegen die Zustimmung der Einwohnergemeindeversammlung vor, die schliesslich am 27. Januar 1982 verweigert wurde.
B.-
Am 27. Oktober 1982 erhob die Kernkraftwerk Kaiseraugst AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau gegen die Einwohnergemeinde Kaiseraugst Klage. Sie beantragte, es sei der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 27. Januar 1982 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, das Eigentum an den beiden ehemaligen Wegparzellen an die Klägerin zu übertragen, wobei dem Gemeinderat Frist zur Unterzeichnung der Verträge anzusetzen sei.
In einem Zwischenentscheid vom 9. September 1983 erklärte das Verwaltungsgericht sich zuständig, die Klage zu beurteilen. Es
BGE 112 II 107 S. 109
hielt fest, die Erschliessungsvereinbarung bilde Teil der Baubewilligung und sei ein öffentlichrechtlicher Vertrag, dessen Beurteilung ihm als einzige Instanz zufalle.
Mit Urteil vom 3. Juli 1985 hiess das Verwaltungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Einwohnergemeinde, das Eigentum an den Parzellen Nr. 573 (11,27 a) und Nr. 401 (ca. 12 a) an die Klägerin zu übertragen; der Gemeinderat wurde verpflichtet, die entsprechenden Verträge innert zwei Monaten zu unterschreiben. Auf das Begehren, es sei der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 27. Januar 1982 aufzuheben, trat das Verwaltungsgericht nicht ein.
C.-
Auf Berufung der Beklagten bestätigt das Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Berufung ist nur zulässig, wenn es um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von
Art. 44 ff. OG
geht.
Die Klägerin leitet ihren Anspruch aus der Erschliessungsvereinbarung ab, welche das Verwaltungsgericht zu Recht als öffentlichrechtlichen Vertrag behandelt (
BGE 102 II 57
E. 1 mit Hinweisen). Ob aber auf dieser Grundlage die Übertragung der Wegparzellen in das Privateigentum der Klägerin beansprucht werden kann, bleibt gleichwohl nach Bundeszivilrecht zu entscheiden. Grundeigentum kann freilich auch nach öffentlichem Recht übergehen, so im Enteignungsverfahren oder bei Landumlegung in einem Quartierplanverfahren, doch treffen solche Ausnahmen vorliegend unstreitig nicht zu. Zwar stehen öffentliche Sachen wie Strassen und Wege unter kantonaler Hoheit (
Art. 664 ZGB
). Die Kantone wären daher befugt, die Anwendung des Bundesprivatrechts in diesem Bereich auszuschliessen und ihn rein öffentlichrechtlichen Regeln zu unterwerfen (
BGE 97 II 378
E. 3d mit Hinweisen; zurückhaltender Huber, N. 99 zu
Art. 6 ZGB
); davon hat indes kein Kanton Gebrauch gemacht, was die Parteien mit Bezug auf den Kanton Aargau übereinstimmend anerkennen. Die privatrechtliche Eigentumsordnung gilt daher auch für die öffentlichen Sachen, soweit das mit deren Zweckbestimmung vereinbar ist (
BGE 103 II 235
;
BGE 97 II 378
E. 3c u. d; LIVER, Das Eigentum, in Schweiz. Privatrecht Bd. V/1, S. 130 f.; MEIER-HAYOZ, Systemat. Teil, 5. Aufl., N. 363; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 54, 58 u. 82 zu
Art. 664 ZGB
; GRISEL, Traité de droit administratif Bd. II, S. 534, 536;
BGE 112 II 107 S. 110
FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, S. 366 f.; P.R. MÜLLER, Das öffentliche Gemeinwesen als Subjekt des Privatrechts, Diss. St. Gallen 1970, S. 49 f.). Demnach stehen öffentliche Sachen wie die streitigen Wegparzellen im privatrechtlichen Eigentum des Gemeinwesens und können im erwähnten Rahmen Objekte des Rechtsverkehrs sein, der sich nach den privatrechtlichen Vorschriften vollzieht.
Bei der streitigen Eigentumsübertragung handelt es sich somit entgegen der Auffassung der Klägerin um eine Zivilrechtsstreitigkeit, die der Berufung unterliegt.
2.
Aus dem Dargelegten folgt, dass für die Übertragung des Grundeigentums an öffentlichen Sachen - von den erwähnten Ausnahmen öffentlichrechtlichen Eigentumsübergangs abgesehen - die privatrechtlichen Formen zu beachten sind (
BGE 41 II 659
E. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Bd. II, S. 813, Ziff. 3; MEIER-HAYOZ, N. 83 u. 97 zu
Art. 664 ZGB
; HAAB, N. 17 und 27 zu
Art. 664 ZGB
). Unbekümmert um das öffentliche Interesse an der Transaktion sind daher Vereinbarungen über Landabtretungen vor Einleitung des Enteignungsverfahrens (
BGE 102 Ia 559
E. 4;
BGE 101 Ib 286
E. 6 mit Hinweisen) oder Vereinbarungen über eine Grenzregulierung (
BGE 89 II 295
E. 4) öffentlich zu beurkunden (
Art. 657 Abs. 1 ZGB
), ebenso Freihandverkäufe im Konkurs (
BGE 106 III 85
E. 7). Dass die Vereinbarung der Erschliessung im Rahmen einer Baubewilligung dient, kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen (vgl.
BGE 103 Ia 505
ff. und
BGE 102 II 55
ff., wo entsprechende Verträge beurkundet worden sind).
Auch die Klägerin geht davon aus, dass im Kanton Aargau für die Übertragung des Eigentums an öffentlichen Sachen die
Art. 656 und 657 ZGB
anwendbar seien und dass die Vereinbarungen der Parteien über die Landabtretung noch der öffentlichen Beurkundung bedürfen; sie sieht darin aber eine blosse Vollzugshandlung, der das kantonale Recht lediglich deklaratorische Bedeutung beimesse. Zwar könne privatrechtlich ohne Beurkundung keine Erfüllung verlangt werden, doch könne die Beklagte öffentlichrechtlich auf die Erschliessungsregelung der Baubewilligung nicht zurückkommen. Diese Argumentation ist in sich widersprüchlich. Die Klage geht auf Übertragung von zwei Parzellen in das Privateigentum der Klägerin. Dafür ist unerheblich, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte öffentlichrechtlich auf die Bedingungen ihrer Baubewilligung zurückkommen könnte; massgeblich
BGE 112 II 107 S. 111
ist allein, ob sie sich mit diesen privatrechtlich wirksam zur Übertragung des Grundeigentums verpflichtet hat.
Damit ergibt sich, dass die Erschliessungsvereinbarung mit Bezug auf die streitige Eigentumsübertragung mangels öffentlicher Beurkundung ungültig ist.
3.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts kann sich die Beklagte nicht auf diesen Formmangel berufen, weil das rechtsmissbräuchlich wäre. Es widerspreche offensichtlich Treu und Glauben und sei ein widersprüchliches Verhalten, wenn sie heute auf einem Formfehler beharre, nachdem sie die praktisch vollständige Erfüllung des Vertrags durch die Klägerin freiwillig und irrtumsfrei akzeptiert habe und die verlegten Gemeindestrassen bereits seit rund zehn Jahren von der Öffentlichkeit benützt würden. Überdies komme dem primären Zweck der Formvorschrift, dem Schutz vor übereiltem Vertragsschluss, vorliegend keine Bedeutung zu, weil eine Behörde wisse, was sie tue.
a) Die Beklagte widerspricht, weil nach der Rechtsprechung die Missbrauchseinrede entfalle, wenn der Vertrag noch nicht beiderseits erfüllt sei. Weil das Landabtretungsversprechen der Beklagten überhaupt nicht vollzogen worden sei, könne die Berufung auf Rechtsmissbrauch nicht durchdringen, auch wenn die Klägerin bereits erhebliche Leistungen erbracht habe. Nach Ansicht der Klägerin hat das Verwaltungsgericht auch insoweit kantonales öffentliches Recht angewandt, das der Überprüfung auf Berufung hin entzogen sei.
b) Da entgegen der Ansicht der Klägerin
Art. 657 Abs. 1 ZGB
auf die streitige Erschliessungsvereinbarung anwendbar ist, beurteilt sich auch die Frage der missbräuchlichen Geltendmachung des Formmangels unmittelbar nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, unbekümmert wie das Verwaltungsgericht seinerseits diesen Hinweis verstanden hat.
Ob in diesem Sinn ein Rechtsmissbrauch gegeben sei, hat der Richter nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu entscheiden (
BGE 104 II 101
E. 3 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung misst dabei der freiwilligen Erfüllung des mangelhaften Vertrags durch die Parteien besondere Bedeutung zu; so gehe es nicht an, auf dem Umweg über die Missbrauchseinrede die Erfüllung des fehlerhaften Vertrags zu erwirken (a.a.O. S. 102 f.). Das Bundesgericht lehnt indes auch diesbezüglich eine starre Regel ab und verlangt die Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung von Rechtsempfinden,
BGE 112 II 107 S. 112
Rechtsethik und Rechtssicherheit (a.a.O. S. 104 E. 3c). In Abweichung von früheren Entscheiden hat es schliesslich erkannt, dass sich die Missbrauchseinrede auch dann rechtfertigen könne, wenn ein Vertrag nicht ganz, sondern nur annähernd oder zur Hauptsache erfüllt sei (a.a.O. S. 104 E. 3d).
c) Die Beklagte macht zutreffend geltend, dass sie bisher ihr Landabtretungsversprechen weder ganz noch zur Hauptsache, sondern überhaupt nicht erfüllt hat. Indes lässt sich die Landabtretungsvereinbarung unmöglich von den übrigen Erschliessungsvereinbarungen der Baubewilligung trennen. Danach sollten die dem Bauvorhaben hinderlichen öffentlichen Wege über das Baugelände aufgehoben und anderweitig durch neu zu erstellende Gemeindestrassen ersetzt werden. Folgerichtig sollte die neue Strassenfläche an das Gemeinwesen, das alte Weggebiet an die Bauherrschaft übergehen, wobei das wie meist in solchen Fällen aus praktischen Gründen erst nach Bauausführung vollzogen werden sollte. Gemäss Erschliessungsvereinbarung oblag die Ausführung der Strassenbauarbeiten der Beklagten, jedoch auf Kosten der Bauherrschaft; diesem Vorgehen hat die zuständige Einwohnergemeindeversammlung am 17. Januar 1975 durch Genehmigung der Strassenprojekte und Krediterteilung zugestimmt. Die Beklagte hat die Arbeiten ausgeführt und diese sind mit rund Fr. 5 Mio. von der Klägerin bezahlt worden. Damit ist diese Erschliessungsvereinbarung, mit Ausnahme der Landabtretungen, praktisch vollständig erfüllt; das neue Strassennetz ist schon seit etwa zehn Jahren dem öffentlichen Verkehr übergeben worden.
Bei diesem Sachverhalt, der verbindlich festgestellt und auch unangefochten ist, hiesse es aufgrund formalistischer Beurteilung nach starrer Regel entscheiden, wenn ein Rechtsmissbrauch allein deshalb verneint würde, weil die Beklagte sich bisher erfolgreich der Erfüllung ihres Abtretungsversprechens widersetzt hat. Es muss gegenteils berücksichtigt werden, dass sie selbst durch die Ausführung der Erschliessungsarbeiten, genau wie die Klägerin durch deren Bezahlung, die Erschliessungsvereinbarung zur Hauptsache erfüllt hat. Die Beklagte setzt sich mit der Ablehnung der vereinbarten Landabtretung in klaren Widerspruch zu ihrem eigenen bisherigen Verhalten, nach welchem die Klägerin auf die Vertragstreue der Beklagten vertrauen durfte und deshalb auch die namhaften Zahlungen geleistet hat. Ein solches Vorgehen ist als missbräuchlich zu verwerfen.
BGE 112 II 107 S. 113
d) Soweit die Beklagte das Fehlen einer öffentlichen Beurkundung geltend macht, erweist sich die Berufung mithin als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d5bc32db-39a7-49c0-8da9-98c2fe8ec693 | Urteilskopf
112 II 347
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juni 1986 i.S. H. gegen S. AG (Berufung) | Regeste
Auftrag oder ausservertragliches Handeln? Passivlegitimation.
Das Ersuchen um Schätzung eines Kunstgegenstandes durch ein Unternehmen, das auf den Handel mit Kunstgut spezialisiert ist, ist hier als Auftrag zu werten (E. 1a und b).
Passivlegitimation, wenn die schweizerische Tochtergesellschaft für die Begutachtung das ausländische Mutterhaus beizieht (E. 1c).
Haftung des Beauftragten bei erlaubter Substitution.
Substituiert der Beauftragte im eigenen Interesse, haftet er gemäss
Art. 101 Abs. 1 OR
; nur wenn er im Interesse des Auftraggebers einen Spezialisten beizieht, beschränkt sich die Haftung im Sinne von
Art. 399 Abs. 2 OR
(E. 2).
Umfang der Haftung;
Art. 44 und 99 Abs. 2 OR
.
In der Unentgeltlichkeit und dem hohen Risiko einer Fehlschätzung, das den Klägern bewusst sein musste, kann eine stillschweigende Beschränkung der Haftung gesehen werden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 112 II 347 S. 348
A.-
Die Eheleute H. besassen eine Lampe von Emile Gallé, für die ihnen A. am 29. November 1977 Fr. 15'000.-- anbot. A. befristete das Angebot bis zum 10. Dezember. Die Eigentümer wollten die Lampe zuerst durch Sachverständige schätzen lassen. Anfangs Dezember sprach Frau H. zu diesem Zweck bei der S. AG in Zürich vor, wo sie von Fräulein V. empfangen wurde. Am 6. Dezember setzte sie sich wieder mit dieser Angestellten der Firma in Verbindung und ersuchte um Schätzung der Lampe bis zum 10. Dezember. Die Angestellte antwortete ihr, dass die Lampe von der Firma S. in London anhand einer guten Fotografie geschätzt werden müsse. Sie versprach ihr, die Anfrage an die S. London weiterzuleiten, sobald sie die Fotografie erhalte; sie konnte ihr aber nicht zusichern, dass die Schätzung bis zum 10. Dezember vorliege.
Noch am gleichen Tag schrieb Frau H. der Firma S. in Zürich einen Brief, dem sie eine Fotografie der Lampe beilegte. Sie nahm
BGE 112 II 347 S. 349
einleitend Bezug auf das Gespräch mit Fräulein V. und fügte bei, dass die Lampe sich in einwandfreiem Zustand befinde und ein Sammler ihr dafür ein Angebot von Fr. 15'000.-- gemacht habe, das er bis zum 10. Dezember aufrechterhalte. Sie ersuchte die Firma, die Fotografie sogleich nach London zu senden und ihr den Schätzungspreis telefonisch mitzuteilen. S. Zürich leitete die Fotografie am 7. Dezember als Eilsendung an S. London weiter. Am 9. Dezember erkundigte sich Frau H. bei Fräulein V. nach dem Schätzungswert, der noch nicht vorlag. Die Angestellte rief sogleich London an, wo man die Fotografie aber noch nicht erhalten hatte. Sie beschrieb deshalb dem Experten G. telefonisch die Lampe, ohne deren Ausmasse zu erwähnen. G. schätzte sie auf £ 2'000 bis 3'000. Fräulein V. teilte Frau H. umgehend mit, dass der Schätzungspreis umgerechnet 8'000 bis 12'000 Franken betrage, wovon 10% Kommission abgezogen würden. Am 17. Dezember verkauften die Eheleute H. die Lampe für Fr. 16'500.-- an A.
Anfangs Februar 1978 fiel dem Gallé-Experten der S. London die Fotografie der Lampe in die Hände. Er schloss daraus, dass es sich nicht um eine Serienlampe handeln könne, sondern dass eine Einzelausfertigung vorliegen müsse. Er gab am 6. Februar dem Direktor der S. Zürich davon Kenntnis, der seinerseits sogleich die Eheleute H. unterrichtete und den Wert der Lampe nun auf 30'000 bis 40'000 Franken schätzte. Er bat sie, das Missgeschick zu entschuldigen, und erklärte sich bereit, die Lampe zurückzukaufen. Dies war jedoch nicht mehr möglich, da A. sie bereits weiterveräussert hatte.
B.-
Mit Schreiben vom 3. Dezember 1982 an die S. Zürich kamen die Eheleute H. auf die Sache zurück und forderten von ihr Fr. 233'500.-- Schadenersatz nebst Zins; sie hätten nämlich inzwischen erfahren, dass für Gallé-Lampen wesentlich höhere Preise erzielt würden. Da die S. Zürich jede Schuldpflicht bestritt, klagten sie die Forderung nebst Zins im September 1983 ein.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte die Klage am 25. Februar 1985 im Betrage von Fr. 19'500.-- nebst 5% Zins seit 27. September 1983 und wies sie im übrigen ab.
Die Kläger führten dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 27. September 1985 abgewiesen wurde.
C.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben die Kläger auch Berufung eingelegt. Sie beantragen sinngemäss, das angefochtene Urteil wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben
BGE 112 II 347 S. 350
und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte hat sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen, die Klage abzuweisen.
Jede Partei widersetzt sich zudem dem Antrag der andern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger gehen mit dem Handelsgericht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Auftragsverhältnis bestanden habe und die Beklagte ihnen daraus für das Verhalten ihrer Hilfspersonen hafte. Die Beklagte lässt weder das eine noch das andere gelten. Sie wirft dem Handelsgericht vor, im Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 zu Unrecht einen Auftrag zu erblicken; jedenfalls habe sie ihn nicht angenommen oder sei ein Vertrag höchstens mit S. London zustande gekommen.
a) Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat selbst bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden. Der Umstand, dass in der neueren Lehre teils eine vertragliche Haftung für ungenaue Auskünfte befürwortet wird, hat bisher nicht zu einer Überprüfung dieser Rechtsprechung geführt (
BGE 111 II 473
E. 2 mit Hinweisen auf Lehre und frühere Entscheide; ferner die Übersicht bei Willi Fischer, Dritthaftung für freiwillige falsche Auskünfte, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, 83/1984, S. 19 ff.). Dazu besteht auch im vorliegenden Fall kein Anlass, da hier schon aus dem gegenseitigen Verhalten der Beteiligten und aus der Tatsache, dass es um die Schätzung eines bestimmten Wertgegenstandes ging, den die Kläger möglichst günstig verkaufen wollten, auf ein Vertragsverhältnis zu schliessen ist.
Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 6. Dezember 1977 unmissverständlich erklärt, dass sie eine "Begutachtung und Schätzung" der Lampe benötigte, um sich über das Kaufsangebot eines Sammlers Klarheit zu verschaffen. Sie konnte sich dabei auf das vorausgehende Telefongespräch mit Fräulein V. berufen, hatte sie dabei von der Angestellten doch erfahren, dass bei S. London eine Schätzung der Lampe anhand einer guten Fotografie
BGE 112 II 347 S. 351
möglich sei. Das Handelsgericht hat daher im Brief der Klägerin vom 6. Dezember zu Recht eine Offerte zum Abschluss eines Vertrages erblickt. Die Beklagte hat die Offerte, wie aus dem Verhalten ihrer Angestellten erhellt, auch angenommen. Fräulein V. hat die Fotografie, wie versprochen am 7. Dezember nach London weitergeleitet, sich dort am 9. Dezember telefonisch nach dem Schätzungswert erkundigt, dem Experten G. die Lampe am Telefon beschrieben und dessen Beurteilung des Kunstgegenstandes umgehend der Klägerin mitgeteilt. Unter diesen Umständen geht es nicht an, dass eine Firma wie die Beklagte, die nach ihren Statuten insbesondere mit Kunstgut handelt und Kunstauktionen veranstaltet, selbst eine stillschweigende Einigung über die Begutachtung und Schätzung der Gallé-Lampe weiterhin zu bestreiten sucht.
b) Dass die Beklagte angeblich nicht wissen konnte, ob eine Schätzung der Lampe bis zum 10. Dezember möglich sei, schliesst eine Einigung im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 OR
nicht aus, zumal sie noch innert der vorgesehenen Frist, wenn auch auf Drängen der Klägerin, einen Schätzungswert genannt hat. Selbst wenn man einräumen wollte, sie habe den Auftrag wegen der kurzen Frist unter einem stillen Vorbehalt angenommen, wäre dieser Vorbehalt am 9. Dezember, als Fräulein V. die Klägerin über die Meinung des Experten unterrichtete, dahingefallen. Dies gilt um so mehr, als ein Erfolg als solcher nicht zu den Begriffsmerkmalen des einfachen Auftrags gehört. Der Beauftragte verspricht nur, im Interesse des Auftraggebers in einer bestimmten Richtung tätig zu werden. Das hat die Beklagte hier aber nicht nur versprochen, sondern auch getan.
Fehl geht auch der Einwand, es sei undenkbar, dass eine Partei einen Vertrag abschliessen wolle, der ihr bloss Nachteile, aber keine Vorteile bringe. Die Beklagte ist wegen ihrer Fachkenntnisse im Handel mit Kunstgegenständen um eine Begutachtung und Schätzung der Lampe gebeten worden. Offensichtlich wollte sie sich deshalb auch nicht mit einer beiläufigen Auskunft begnügen, bestand sie doch darauf, dass das Begehren der Klägerin samt einer Fotografie der Lampe einem Experten der S. London unterbreitet werden müsse. Das zeigt, dass sie an einer seriösen Schätzung selber interessiert war. Sie hatte daher gemäss
Art. 39 Abs. 3 OR
grundsätzlich Anspruch auf eine Vergütung, da es üblich sein dürfte, dass solche Schätzungen honoriert werden (vgl.
BGE 82 IV 147
E. 2a; Hofstetter, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2 S. 59).
BGE 112 II 347 S. 352
Dazu kommt, dass sie nachher mit einem Verkaufsauftrag rechnen durfte, aus dem sich für sie, wie aus dem Telefongespräch ihrer Angestellten mit der Klägerin vom 9. Dezember 1977 erhellt, eine weitere Vergütung ergeben hätte. Der Umstand sodann, dass der Experte zunächst den Wert der Lampe verkannt und ihr dadurch Schwierigkeiten bereitet hat, betrifft nicht den Abschluss, sondern die Erfüllung des Vertrages; damit die Einigung widerlegen zu wollen, geht daher nicht an.
Dass Fräulein V. nicht zeichnungsberechtigt war, hilft der Beklagten ebenfalls nicht. Das Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 war nicht an diese Angestellte, sondern an die Beklagte gerichtet, und zwar aus Gründen, die dem Schreiben selber zu entnehmen sind. Die Klägerin durfte deshalb nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass Fräulein V. sowohl im Geschäftsverkehr mit S. London wie in den Gesprächen mit ihr als Hilfsperson der Beklagten im Rahmen ihrer Befugnisse handelte.
c) Das ist auch den Einwänden entgegenzuhalten, mit denen die Beklagte ihre Passivlegitimation zu bestreiten sucht. Die Klägerin hat ausschliesslich mit S. Zürich verhandelt und sich nach Aufklärung durch Fräulein V. an die Vorschläge dieser Angestellten gehalten, die ihr versprochen hat, ihr Begehren samt Fotografie unverzüglich nach London weiterzuleiten, weil die Lampe von einem Experten des Mutterhauses begutachtet werden müsse. Das durfte von der Klägerin in guten Treuen dahin verstanden werden, dass die Beklagte nötigenfalls Experten dieses Hauses beiziehen konnte. Die Auffassung des Handelsgerichts, die Klägerin und deren Ehemann hätten deswegen die Schätzung der Lampe als Dienstleistung der Beklagten ansehen dürfen, ist um so weniger zu beanstanden, als diese im Geschäftsverkehr mit ihrem Briefkopf den Eindruck erweckt, es handle sich bei S. London, Zürich und New York um das gleiche Unternehmen.
Da die Beklagte sich das Verhalten von Fräulein V. anrechnen lassen muss, hilft ihr auch nicht, dass angeblich nur ein Sachverständiger des Mutterhauses die Lampe anhand einer Fotografie oder einer blossen Beschreibung begutachten konnte. Wenn sie sich deswegen nicht selber binden wollte, hätte sie klarstellen müssen, dass sie den Auftrag ohne jede eigene Verpflichtung nach London weiterleite. Das hat sie nicht getan; durch ihre Angestellte hat sie die Kläger vielmehr in der Meinung bestärkt, dass sie sich selber um die Schätzung der Lampe durch einen Experten des Mutterhauses bemühe.
BGE 112 II 347 S. 353
2.
Die Beklagte macht geltend, dass Auktionshäuser und andere Sachverständige bei schriftlichen Schätzungen von Kunstgegenständen jede Haftung auszuschliessen pflegten und auch telefonische Auskünfte stillschweigend unter dieser Bedingung erteilt würden. Für eine solche Wegbedingung der Haftung ist ihrem Verhalten indes nichts zu entnehmen. Die Klägerin hat sich mit Fräulein V. am 6. Dezember 1977 über das Vorgehen beraten und der Beklagten noch am gleichen Tag einen schriftlichen Auftrag erteilt, der angenommen worden ist, wenn auch unter dem Vorbehalt, dass die Lampe noch innert der kurzen Frist anhand der Fotografie geschätzt werden könne. Im Telefonanruf der Klägerin vom 9. Dezember ist kein neuer Auftrag zu erblicken, wollte die Klägerin damals doch bloss wissen, ob der Bericht des Experten bereits vorliege, der Auftrag also erledigt sei.
Eine andere Frage ist, ob G. ebenfalls als Hilfsperson der beauftragten Firma anzusehen ist, die Beklagte folglich für sein Verhalten nach
Art. 101 OR
haftet, oder ob sie sich, wie mit der Berufung behauptet wird, auf eine zulässige Substitution gemäss
Art. 399 Abs. 2 OR
berufen kann.
a) Der Beauftragte hat das ihm übertragene Geschäft in der Regel persönlich auszuführen und für das Verhalten eines beigezogenen Dritten voll einzustehen, wenn er sich nicht auf eine gesetzliche Ausnahme berufen kann (
Art. 398 und 399 Abs. 1 OR
); bei erlaubter Substitution haftet er dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des
Art. 101 Abs. 1 OR
, welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht (
BGE 107 II 245
).
Nach der neueren Lehre (vgl. insbesondere Hofstetter a.a.O. S. 73 ff.) ist angesichts der Vielfalt von Fällen selbst bei erlaubter Substitution eine unterschiedliche Behandlung am Platz, weil
Art. 399 Abs. 2 OR
nicht unbekümmert darum anwendbar sein könne, ob der Beauftragte im eigenen Interesse (z.B. zur Vergrösserung seines geschäftlichen Leistungsvermögens oder seines Umsatzes) oder im Interesse des Auftraggebers einen Dritten beiziehe (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt). In Fällen der ersten Art bestehe kein Grund, den Beauftragten in bezug auf die Haftung für Erfüllungsgehilfen besser zu stellen als andere Schuldner, die bei Verwendung von Hilfspersonen der allgemeinen Regel des
Art. 101 OR
unterständen. Eine beschränkte Haftung gemäss
Art. 399 Abs. 2 OR
rechtfertige sich dagegen, wenn der Beauftragte sich an einen Spezialisten wende,
BGE 112 II 347 S. 354
um den Auftrag sachgemäss zu erfüllen; diesfalls liege die Übertragung des Geschäftes im Interesse des Auftraggebers.
b) Im vorliegenden Fall ist der Dritte sowohl im Interesse des Auftraggebers wie des Beauftragten beigezogen worden. Die Beklagte hat die Anfrage weitergeleitet, weil sie nach ihren eigenen Angaben nicht über die notwendigen Mitarbeiter verfügt. Sie hat sich aber nicht an irgendeinen Sachverständigen gewandt, sondern hat die Anfrage einem Experten ihres Mutterhauses in London unterbreitet. Der Grund dafür ergibt sich aus den Beziehungen der beiden Firmen. Nach dem angefochtenen Urteil veranstaltet die Beklagte in der Schweiz Auktionen für Schmuck und ausnahmsweise für Bilder schweizerischer Maler. Daneben vertritt sie S. London gegenüber Käufern und Verkäufern; wer z.B. einen Kunstgegenstand durch S. London verkaufen will, kann dies über die Beklagte tun. Auch für die Beurteilung von Kunstwerken, Antiquitäten usw. stellt sich die Beklagte als Verbindungsstelle zur Verfügung, weil ihr dafür eigene Experten fehlen. Nach seinen Werbetexten bietet darüber hinaus auch der S.-Konzern als Ganzes seine Dienste an. Nicht nur der Konzern, sondern auch der Betrieb der Beklagten ist so organisiert, dass mit möglichst wenig Aufwand möglichst viele Kunden gewonnen und erhalten werden können.
Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für eine Beschränkung eigener Verantwortung gemäss
Art. 399 Abs. 2 OR
; unter den gegebenen Umständen liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte für das Verhalten des Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat, nach
Art. 101 OR
haftet. Das schliesst eine Abweisung der Klage, wie sie von der Beklagten beantragt wird, aus: fragen kann sich bloss, ob sie sich auf Herabsetzungsgründe im Sinne von
Art. 44 OR
berufen kann.
3.
Die Kläger werfen dem Handelsgericht ein offensichtliches Versehen vor, weil es aus Ausführungen in der Klageschrift auf einen eingeklagten Schadensbetrag von höchstens Fr. 40'000.-- geschlossen habe; wegen irrtümlicher Annahme eines solchen Zugeständnisses habe es zur Ermittlung des Schadens angebotene Beweise nicht abgenommen und dadurch
Art. 8 ZGB
verletzt.
a) Dass die Kläger mit Äusserungen zur Entgeltlichkeit des Auftrages den Betrag von Fr. 40'000.-- als Grundlage der Schadensberechnung anerkannt hätte, lässt sich in der Tat nicht sagen. Träfe dies zu, so wäre unerfindlich, warum sie gemäss Rechtsbegehren Fr. 233'500.-- Schadenersatz verlangt hätten. Es kann
BGE 112 II 347 S. 355
folglich auch nicht von einer "Einigung" der Parteien die Rede sein, weil die Beklagte den Höchstwert, den die Lampe zur Zeit des Verkaufes gehabt habe, ebenfalls mit Fr. 40'000.-- angegeben habe. Die Kläger erklärten sinngemäss vielmehr, dass sie damals einen Auktionsauftrag erteilt hätten, wenn die Experten der Beklagten die Lampe schon bei der ersten Beurteilung auf Fr. 30'000.-- bis 40'000.-- geschätzt hätten. Nach weiteren Sachvorbringen, wofür sie Beweise anboten, behaupteten sie, dass sie im Falle einer Auktion mit einem erheblich höheren Betrag hätten rechnen können.
Das angefochtene Urteil beruht teils auf einem Versehen und teils auf einem falschen Rechtsbegriff. Es ist deshalb gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben. Mangels näherer Abklärung ist die Sache zudem zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei kann entgegen der Annahme des Handelsgerichts nicht davon ausgegangen werden, die Kläger selbst hätten den damaligen Marktwert auf maximal Fr. 40'000.-- veranschlagt; entscheidend ist vielmehr, welcher Preis anlässlich einer Auktion hätte erzielt werden können. Das hängt vorweg davon ab, ob die Kläger die Lampe im Dezember 1977 tatsächlich verkauft hätten, wenn deren Wert von den Experten gleich zu Beginn erkannt worden, die Auskunft also richtig gewesen wäre (vgl.
BGE 110 II 373
E. 5b). Nur wenn dies zu bejahen ist, fragt sich, welches der mutmassliche Auktionserlös gewesen wäre. Hätten die Kläger die Lampe bei zutreffender Schätzung dagegen behalten, so bleibt unter Vorbehalt prozesskonformer Behauptungen und Beweisanträge abzuklären, in welchem Mass sie durch den Verlust des Wertgegenstandes in ihrem Vermögen geschädigt worden sind.
b) Das Handelsgericht hat ein Selbstverschulden der Kläger verneint, weshalb ihnen der ganze Schaden zu ersetzen sei. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von
Art. 44 OR
, weil die Haftung jedenfalls stillschweigend beschränkt worden sei. Eine solche Beschränkung könnte darin liegen, dass die Beklagte die Begutachtung offenbar unentgeltlich, wenn auch in Erwartung eines Verkaufsauftrages besorgt hat, der aber ausgeblieben ist und ihr ebenfalls keinen Vorteil gebracht hat (
Art. 99 Abs. 2 OR
); sie hat sich im Verfahren denn auch darauf berufen. Nicht zu übersehen ist ferner, dass die Kläger selbst dann, wenn sie kein eigentliches Verschulden trifft, ein erhebliches Risiko eingegangen sind. Da die Begutachtung sich nur auf eine Fotografie der Lampe
BGE 112 II 347 S. 356
stützen konnte und zudem dringlich war, mussten auch sie sich der Gefahr einer falschen Schätzung bewusst sein. Dieser Umstand ist nach
Art. 44 OR
jedenfalls dann mitzuberücksichtigen, wenn der Schaden wesentlich höher ausfallen sollte, als die Vorinstanz bisher angenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Berufung und Anschlussberufung werden dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 1985 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d5be6048-e621-4288-be56-c4f513be41cc | Urteilskopf
141 V 509
57. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Vorsorgestiftung A. gegen Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_225/2015 vom 27. August 2015 | Regeste
Art. 61 Abs. 1 und
Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG
(in der Fassung bzw. in Kraft seit 1. Januar 2012); Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 30. März 2011 über die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen, die Stiftungen und die Familienausgleichskassen (AVSFV) und Gebührenreglement vom 21. Oktober 2011 (je in Kraft gestanden vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014); Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen (Aufsichtsgebühr).
Die im Kanton Bern für 2012 bis 2014 geltende Regelung der Gebühren der Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen und die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit einer Bilanzsumme - am 31. Dezember des Vorjahres - ab Fr. 500'001.- bis Fr. 1'000'000.- verletzt Bundesrecht (E. 7.3). | Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 141 V 509 S. 510
A.
Mit Schreiben vom 13. Februar 2013 stellte die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) der Vorsorgestiftung A. die Gebühren-Rechnung für das Aufsichtsjahr 2012 über Fr. 1'800.- zu. Der Betrag setzte sich zusammen aus einem fixen Grundansatz (Fr. 300.-) und einem variablen Ansatz (Fr. 1'500.-) auf der Basis der Bilanzsumme von Fr. 767'989.- (gemäss Jahresrechnung 2011).
B.
Dagegen erhob die Vorsorgestiftung A. Beschwerde, welche das Bundesverwaltungsgericht nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 23. Februar 2015 abwies.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Vorsorgestiftung A., dem Rechtsmittel sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, der Entscheid vom 23. Februar 2015 sei aufzuheben und die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ("Gebührenrechnung") festzustellen, eventuell diese aufzuheben und die Sache zur rechtskonformen Festsetzung der geschuldeten Gebühr an die BBSA zurückzuweisen, subeventuell die Gebühr auf maximal Fr. 500.- für das Geschäftsjahr 2011 festzusetzen.
BGE 141 V 509 S. 511
Die BBSA ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptstandpunkt die Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung (Gebühren-Rechnung vom 13. Februar 2013 für das Aufsichtsjahr 2012). Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf ihre diesbezüglichen Vorbringen in der vorinstanzlichen Beschwerde.
Die Vorinstanz hat in E. 3 ihres Entscheids dargelegt, dass die Gebühren-Rechnung vom 13. Februar 2013 nicht eine nichtige, sondern eine lediglich anfechtbare Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
(SR 172.021) ist. Die Beschwerdeführerin äussert sich mit keinem Wort dazu und zeigt noch weniger auf, inwiefern diese Rechtsauffassung Bundesrecht verletzen soll (vgl. auch Urteil 2P.224/1998 vom 27. Juli 1999 E. 1b, in: RDAT 2000 I Nr. 50 S. 484). Insbesondere geht es nicht an, bloss auf die vorinstanzlichen Rechtsschriften zu verweisen (
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399 f.). Insofern ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin ist eine Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, im Sinne von
Art. 61 Abs. 1 BVG
, in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung, und Art. 1 der auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge (BVV 1; SR 831.435.1). Sie unterstand somit 2012 der Aufsicht durch die Beschwerdegegnerin (Art. 3 Abs. 1 lit. a der regierungsrätlichen Verordnung des Kantons Bern vom 30. März 2011 über die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen, die Stiftungen und die Familienausgleichskassen [AVSFV; BSG 212.223.2], in Kraft gestanden vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014). Die Verordnung stützte sich u.a. auf Art. 88 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (BSG 101.1). Danach kann der Regierungsrat in Fällen zeitlicher Dringlichkeit Bestimmungen, die zur Einführung übergeordneten Rechts nötig sind, in einer Verordnung regeln (Satz 1). Dringliche Einführungsbestimmungen sind ohne Verzug durch ordentliches Recht abzulösen (Satz 2).
BGE 141 V 509 S. 512
Regelungsgegenstand der AVSFV war die Umsetzung der Strukturreform im Bereich der Aufsicht in der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene gemäss den mit Bundesgesetz vom 19. März 2010 (AS 2011 3393 ff.) teilweise geänderten
Art. 61 ff. BVG
und der total revidierten BVV 1 (AS 2011 3425 ff.; vgl. JÜRG BRECHBÜHL, Neuordnung von Aufsicht und Oberaufsicht in der beruflichen Vorsorge, HAVE 2012 S. 318 ff.; PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, 2012; sowie HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 707 ff. Rz. 1866 ff.). Im Rahmen dieser Novelle wurde u.a. ein neuer
Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG
ins Gesetz eingefügt. Danach gehen die Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen zulasten der Vorsorgeeinrichtung oder Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, welche die Massnahme verursacht hat. Gemäss Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Strukturreform; BBl 2007 5669 ff.) sind damit "Massnahmen nach Absatz 2 gemeint, die eine Dienstleistung von Dritten (bspw. Gutachten, kommissarische Verwaltung etc.) erfordern" (BBl 2007 5705 zu Art. 62a E-BVG; in diesem Sinne auch CAMINADA, a.a.O., S. 150 f.). Nach STAUFFER (a.a.O., S. 718 Rz. 1894) ist in
Art. 62a Abs. 3 BVG
der Grundsatz enthalten, "dass die Kosten der Aufsicht entsprechend dem Verursacherprinzip der beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung auferlegt werden".
3.2
Art. 6 Abs. 2 lit. c AVSFV überträgt dem Aufsichtsrat der seit dem 1. Januar 2012 neu zuständigen Bernischen BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) u.a. die Aufgabe, das Gebührenreglement zu erlassen. Die Gebühren für die Tätigkeiten der Aufsichtsbehörde bestehen aus einer jährlichen Grundgebühr und Gebühren für Dienstleistungen (Art. 12 Abs. 1 lit. a und b AVSFV). Sie sind so festzulegen, dass sie insgesamt kostendeckend sind (Art. 12 Abs. 2 AVSFV). Für die Institutionen nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a (u.a. Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen) und b bemisst sich die jährliche Grundgebühr nach der Bilanzsumme (Art. 13 AVSFV). Die Gebühren für Dienstleistungen bemessen sich nach dem Arbeitsaufwand (Art. 14 AVSFV). Gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. c AVSFV erliess der Aufsichtsrat das Gebührenreglement vom 21. Oktober 2011 (BSG 212.223.3), in Kraft gestanden vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014. Nach dessen Art. 7 setzt sich die jährliche Grundgebühr bei Vorsorgeeinrichtungen und Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, aus
BGE 141 V 509 S. 513
einem fixen Grundansatz von 300 Franken, einem variablen Ansatz und der - hier nicht weiter interessierenden - Oberaufsichtsgebühr zusammen. Der variable Ansatz bemisst sich laut Art. 8 nach der Bilanzsumme:
Bilanzsumme in CHF
CHF
bis 100 000
330
100 001 bis 500 000
1000
500 001 bis 1 000 000
1500
1 000 001 bis 5 000 000
2000
5 000 001 bis 10 000 000
2500
...
...
20 000 000 001 bis 25 000 000 000
35 000
25 000 000 001 bis 30 000 000 000
40 000
ab 30 000 000 001
45 000
Nach Art. 6 Abs. 2 des Gebührenreglements wird die jährliche Grundgebühr nach Eingang der Jahresberichterstattung in Rechnung gestellt (Satz 1). Sie wird bei Rechnungsstellung fällig und ist innert 30 Tagen zu bezahlen (Satz 2). Bei den Dienstleistungen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. b und Art. 14 AVSFV bemessen sich die Gebühren innerhalb des Rahmentarifs im Anhang anhand des Zeitaufwandes, wo kein Tarif oder kein Tarifrahmen festgelegt ist, nach dem Zeitaufwand (Art. 3 Abs. 1 und 2 des Gebührenreglements).
4.
Die Aufsichtsbehörde setzte in Anwendung des Gebührenreglements vom 21. Oktober 2011 die Gebühr für das Aufsichtsjahr 2012 auf Fr. 1'800.- fest. Beim variablen Ansatz stellte sie auf die Bilanzsumme von Fr. 767'989.- per 31. Dezember 2011 ab, was Fr. 1'500.- ergab. Daraus resultierte zusammen mit dem Grundansatz von Fr. 300.- (ohne die Oberaufsichtsgebühr) eine Gebühr von Fr. 1'800.-, welche sie der Beschwerdeführerin am 13. Februar 2013 in Rechnung stellte (vgl. Sachverhalt A). Die Vorinstanz hat die Rechtmässigkeit der Gebühr in grundsätzlicher und in masslicher Hinsicht bestätigt und die dagegen vorgebrachten Einwände nicht als stichhaltig erachtet.
BGE 141 V 509 S. 514
5.
Die Beschwerdeführerin bestreitet wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, dass die gestützt auf das Gebührenreglement vom 21. Oktober 2011 erhobene jährliche Grundgebühr auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Eine Dringlichkeit im Sinne von Art. 88 Abs. 3 der kantonalen Verfassung für den Erlass der AVSFV durch den Regierungsrat sei angesichts des langsam laufenden Gesetzgebungsverfahrens und der grosszügig bemessenen Übergangsfrist von drei Jahren nie gegeben gewesen.
5.1
Die Vorinstanz hat das Erfordernis der Dringlichkeit für die (vorläufige, auf zwei Jahre befristete; Art. 22 Abs. 2 AVSFV) Neuordnung der Aufsicht auf Verordnungsstufe gestützt auf Art. 88 Abs. 3 der Verfassung im Wesentlichen damit begründet, der Bundesrat habe die Ausführungsbestimmungen zur Strukturreform in der BVV 1 erst am 10. und 22. Juni 2011, nach ausführlicher Debatte des Ende 2010 in die Vernehmlassung geschickten Entwurfs beschlossen. Die Beschwerdeführerin widerspricht dem zu Recht nicht (vgl. STAUFFER, a.a.O., S. 95 Rz. 287). Entgegen ihrer Auffassung sodann sah das Gesetz keine (dreijährige) Übergangsfrist vor. Die kantonale Aufsicht im beruflichen Vorsorgebereich war grundsätzlich sofort auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle am 1. Januar 2012 entsprechend den bundesgesetzlichen Vorgaben neu zu ordnen. Eine Frist von höchstens drei Jahren bestand lediglich für die Übergabe der Vorsorgeeinrichtungen unter Bundesaufsicht durch das BSV an die zuständige kantonale Aufsichtsbehörde (Art. 3 aBVV 1; Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. März 2010 des BVG [Strukturreform] und
Art. 25 Abs. 5 BVV 1
).
5.2
Andere Gründe, welche den Erlass der AVSFV durch den Regierungsrat direkt gestützt auf Art. 88 Abs. 3 der kantonalen Verfassung als rechtswidrig erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht dargetan. Zu erwähnen bleibt, dass der Kanton Aargau im gleichen Sinne vorgegangen ist wie der Kanton Bern (vgl. Übergangsverordnung des Regierungsrates vom 29. Juni 2011 zur BVG- und Stiftungsaufsicht im Kanton Aargau [AGS 210.117], in Kraft gestanden vom 1. Januar 2012 bis 31. Juli2013, i.V.m. § 91 Abs. 2
bis
lit. b der Kantonsverfassung vom 25. Juni 1989 [AGS 110.000]). Allerdings wurde - im Unterschied zum hierzu beurteilenden Fall - keine neue Gebührenordnung erlassen, sondern die bisherige für anwendbar erklärt (§ 14 Abs. 1 der Übergangsverordnung). Im Übrigen ist zu beachten, dass das Bundesrecht nicht sagt, die Neuordnung der Aufsicht habe in einem Gesetz im
BGE 141 V 509 S. 515
formellen Sinn zu erfolgen. Dieses Erfordernis gilt grundsätzlich nur für die Regelung der Finanzierung der Kosten der Aufsicht durch Abgaben (vgl. dazu hinten E. 7.1).
6.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, bei der fraglichen Gebühr handle es sich, wie bereits in der vorinstanzlichen Replik ausgeführt, "recht eigentlich" um eine Zwecksteuer, da sie erhoben werden wollte, ohne dass die Aufsichtsbehörde ihr gegenüber irgendeine Leistung erbracht hätte. Die nicht näher begründete Qualifikation als "jährliche Aufsichtsgebühr" im angefochtenen Entscheid sei nicht korrekt. Damit werde dem Aspekt der Steuerbefreiung von Vorsorgeeinrichtungen gemäss
Art. 80 Abs. 2 BVG
völlig ungenügend Rechnung getragen. Im Übrigen verletze eine auf Notrecht gegründete Steuer das Gewaltenteilungs- und Legalitätsprinzip.
6.1
Die Vorinstanz hat zu den im Wesentlichen nämlichen Vorbringen in der Replik erwogen, die von der Aufsichtsbehörde vorgenommene Prüfung (der Erfolgsrechnung 2011 samt Anhang) sei aufsichtsrechtlicher Natur gewesen und gestützt auf
Art. 62 und 62a Abs. 3 BVG
erfolgt. Die mit der jährlichen Grundgebühr finanzierte Aufsichtstätigkeit stelle eine Abgabe für individuell zurechenbaren und pauschal angerechneten Aufwand dar. Es liege eine Kausalabgabe vor; von einer (voraussetzungslos geschuldeten) Steuer könne sinngemäss jedenfalls nicht gesprochen werden. Daran ändere nichts, dass das für die Bemessung der Gebühr angewandte Kriterium der Bilanzsumme (nach Art. 8 des Gebührenreglements) nicht in einem direkten Zusammenhang zum Prüfaufwand stehe, welcher der Aufsichtsbehörde im konkreten Einzelfall anfalle.
6.2
Die Vorinstanz hat somit, entgegen den Vorbringen in der Beschwerde, begründet, weshalb die streitige Gebühr den Kausalabgaben zuzurechnen ist und jedenfalls nicht von einer voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil der pflichtigen Person, geschuldeten Steuer gesprochen werden kann (vgl.
BGE 140 I 176
E. 5.2 S. 180 mit Hinweis und Urteil 9C_549/2007 vom 7. März 2008 E. 2.3.2, in: SVR 2008 KV Nr. 19 S. 71). Die Beschwerdeführerin, die weitgehend auf ihre Ausführungen in der vorinstanzlichen Replik verweist (vgl. dazu E. 2 vorne), vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern diese Beurteilung Bundesrecht verletzt. Im Übrigen ist fraglich, ob Gebühren zur Finanzierung der Kosten einer vom Gesetz angeordneten Aufsicht durch die ihr unterstellten natürlichen oder juristischen Personen überhaupt Steuern sein können. Notwendige Voraussetzung wäre jedenfalls,
BGE 141 V 509 S. 516
dass die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde für die Abgabepflichtigen ohne jeglichen konkreten Nutzen ist (vgl.
BGE 131 II 271
E. 5.3 S. 277 und Urteil 2C_735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 6.3), ohne Gegenwert, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, was entgegen ihrer Auffassung vorliegend jedoch nicht gesagt werden kann (vgl. etwa die nicht abschliessend aufgezählten, zum Teil jährlich wiederkehrenden Aufgaben der Aufsichtsbehörde in
Art. 62 Abs. 1 BVG
). Das Gewaltenteilungs- und Legalitätsprinzip ist nicht verletzt.
7.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die vom Regierungsrat erlassene AVSFV enthalte keine genügende Delegationsnorm für eine Gebührenerhebung durch die Aufsichtsbehörde. Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip könnten nicht hinreichenden Schutz bieten. Die für 2012 erhobene Grundgebühr liege sinngemäss denn auch weit über den früher erhobenen Gebühren, was mit diesen beiden Prinzipien in keiner Weise zu rechtfertigen sei. Die vorinstanzlichen Erwägungen zum Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip seien falsch.
7.1
7.1.1
Die Verpflichtung zu einer öffentlichrechtlichen Geldleistung bedarf einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungspflicht mindestens in den Grundzügen festlegt (
Art. 127 Abs. 1 BV
). Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage selber festlegen. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung (
BGE 131 II 271
E. 6.1 S. 278). Die Rechtsprechung hat die Vorgaben betreffend die Bemessung der Abgaben bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (
BGE 135 I 130
E. 7.2 S. 140;
BGE 134 I 179
E. 6.1 S. 180; je mit Hinweisen).
7.1.2
Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben, wo keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein soll. Es besagt, dass der Gebührenertrag die
BGE 141 V 509 S. 517
gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll, was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst. Zum Gesamtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweigs, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (
BGE 126 I 180
E. 3a/bb S. 188). Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 8 BV
); es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (
BGE 140 I 176
E. 5.2 S. 180 f. mit Hinweisen). Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Bürger verschafft (nutzenorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungsempfängers) oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (aufwandorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungserbringers;
BGE 126 I 180
E. 3a/bb S. 188 und Urteil 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012 E. 4.2, in: ZBl 114/2013 S. 347). Aus Gründen der Verhältnismässigkeit bzw. Äquivalenz ist selbst eine gesetzes- oder reglementskonforme Gebühr dann herabzusetzen, wenn die an sich reguläre Anwendung des Tarifs im Ergebnis zu einer nicht mehr vertretbaren Abgabenhöhe führt (Urteil 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012 E. 4.4, in: ZBl 114/2013 S. 347).
7.2
Die Vorinstanz hat sich nicht dazu geäussert, ob die AVSFV die Bemessungsgrundlage für die jährliche Grundgebühr hinreichend bestimmt. Sie hat sinngemäss ausgeführt, der Nutzen der Aufsichtstätigkeit könne nicht immer ohne Weiteres klar bemessen werden. In gewissen Grenzen sei daher ein Schematismus zulässig, solange jedenfalls die so erhobene Gebühr immer noch deutlich unter den effektiven Kosten bzw. dem objektiven Nutzen liege. Sodann hat die Vorinstanz offengelassen, wie weit das Äquivalenzprinzip bei Aufsichtsabgaben überhaupt herangezogen werden könne, da die damit finanzierte Tätigkeit den einzelnen Abgabepflichtigen nicht individuell zugerechnet werden könne. Die Bilanzsumme bzw. das Vermögen seien auch in anderen Kantonen, u.a. Zürich (vgl. § 2 des Gebührenreglements BVS vom 10. Oktober 2012 [GebR-BVS; LS 833.15]), eine gebräuchliche Bemessungsgrundlage. Dieses Kriterium sei auch sachgerecht, woran nichts ändere, dass es nicht in einem direkten Zusammenhang zum Prüfungsaufwand stehe, welcher
BGE 141 V 509 S. 518
der Aufsichtsbehörde im konkreten Einzelfall anfalle. Im Übrigen gelte es im Rahmen der Prüfung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips zu beachten, dass andere kantonale Aufsichtsbehörden ähnliche Gebührenansätze kennten. So betrage die jährliche Grundgebühr in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft seit 1. Januar 2015 bei einer Bilanzsumme ab Fr. 500'000.- bis Fr. 1'000'000.- Fr. 1'500.- (vgl. § 9 und Anhang der Ordnung vom 23. Januar 2012 über die beruflichen Vorsorge [SG BS 833.110; SGS BL 211.2], in der seit 1. Januar 2015 geltenden Fassung). Die mit Rechnung vom 13. Februar 2013 für das Aufsichtsjahr 2012 erhobene Gebühr von Fr. 1'800.- sei somit nicht zu beanstanden.
7.3
7.3.1
Art. 3 Abs. 1 AVSFV umschreibt den Kreis der Abgabepflichtigen. Abgabeobjekt in Bezug auf die jährliche Grundgebühr sind die Tätigkeiten der Aufsichtsbehörde, ohne die Dienstleistungen, für die nach Arbeitsaufwand bemessene Gebühren erhoben werden (Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 AVSFV). Bemessungsgrundlage u.a. bei Vorsorgeeinrichtungen und Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, ist die Bilanzsumme (Art. 13 Abs. 1 AVSFV; vorne E. 3.2). Dabei handelt es sich in dem Masse um ein sachgerechtes Kriterium, in welchem es Einfluss auf den Umfang der Aufsichtstätigkeit hat (vgl. Urteil 2C_615/2010 vom 24. November 2010 E. 3.3 und 4.2). Allerdings sagt Art. 13 Abs. 1 AVSFV nicht, welcher Stichtag für die Bilanzsumme als Bemessungsgrundlage gilt. Nachdem die aufsichtsbehördliche Prüfungstätigkeit im laufenden Jahr die Geschäftstätigkeit der Vorsorgeeinrichtung im Vorjahr betrifft (
Art. 62 Abs. 1 lit. b und c BVG
[i.V.m.
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 14 BVG
]) - die Jahresrechnungen und Berichte (Revisionsstelle, BVG-Experte) können erst nach Abschluss des Jahres eingereicht werden -, kann nur der 31. Dezember des Vorjahres gemeint sein.
Zu erwähnen ist der Vollständigkeit halber, dass in Art. 14 Abs. 2 lit. b des am 1. Januar 2015 in Kraft getretenen Gesetzes vom 17. März 2014 über die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSAG; BSG 212.223) nunmehr ausdrücklich festgehalten wird, dass sich der variable Ansatz der jährlichen Grundgebühr nach der Bilanzsumme
des Vorjahres
bemisst. Weitere die Bemessung der jährlichen Grundgebühr bestimmende Kriterien nennt die AVSFV nicht. Insbesondere wird keine maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festgesetzt. Art. 12 Abs. 2 AVSFV hält einzig fest, dass die
BGE 141 V 509 S. 519
Gebühren (jährliche Grundgebühr und Gebühren für Dienstleistungen) so festzulegen sind, dass sie insgesamt kostendeckend sind. Diese Vorgabe betrifft auch die ebenfalls der Aufsicht unterstellten Stiftungen und Familienausgleichskassen nach Art. 3 Abs. 1 lit. b und c AVSFV. Bei Letzteren besteht die Grundgebühr aus einem festen Betrag (Art. 13 Abs. 2 AVSFV).
7.3.2
Unter dem Gesichtspunkt des Kostendeckungsprinzips ist zu berücksichtigen, dass die kantonale Aufsicht im Bereich der beruflichen Vorsorge ab 1. Januar 2012 neu geordnet war. Unter anderem war Aufsichtsbehörde nicht mehr die "Abteilung Berufliche Vorsorge und Stiftungen (BVS)" des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern, sondern die BBSA als eine verwaltungsunabhängige öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (
Art. 61 Abs. 3 BVG
; Art. 2 Abs. 1 AVSFV; Art. 2 BBSAG). Es gab somit keine Erfahrungswerte zu den Kosten der Aufsicht, wie sie etwa den Jahresrechnungen der betreffenden Behörde entnommen werden können (vgl.
BGE 126 I 180
E. 3b/aa S. 189). Immerhin ist zu beachten, dass die BBSA aus der erwähnten Abteilung entstand, welche aus der Verwaltung ausgegliedert und in eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt umgewandelt wurde (
www.jgk.be.ch/jgk/de/index/aufsicht/Stiftungsaufsicht.html
). Auch stellte der Kanton der neuen Aufsichtsbehörde für eine Übergangszeit deren Infrastruktur zu den für das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht geltenden Bedingungen zur Verfügung (Art. 19 AVSFV). Insoweit war die Neuordnung der Aufsicht nicht mit ins Gewicht fallenden Mehrkosten verbunden. Gemäss Botschaft sodann würden die strukturellen Änderungen zwar höhere Aufwendungen zur Folge haben, namentlich bedingt durch die Übernahme der bisher unter Bundesaufsicht gestandenen Vorsorgeeinrichtungen und Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen (Art. 3 aBVV 1), mit Sitz im Kantonsgebiet (
Art. 61 Abs. 1 BVG
;
Art. 25 Abs. 5 BVV 1
); gemessen an den diesbezüglichen durchschnittlichen (Personal-)Kosten der letzten Jahre sollte sich aber - abgesehen von den Gebühren für die Oberaufsichtskommission - die berufliche Vorsorge nur geringfügig verteuern (BBl 2007 5713 f. Ziff. 3.2). Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine Schätzung, welche Unterschiede zwischen den einzelnen Kantonen nicht berücksichtigt.
Bis 2011 galt für Stiftungen und Vorsorgeeinrichtungen die Verordnung des Kantons Bern vom 22. Februar 1995 über die Gebühren
BGE 141 V 509 S. 520
der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21, hier angewendet in der vom 1. Juli bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung). Nach Art. 2a Abs. 1 GebV ("Kostendeckung") sollen die Gebühren alle Kosten decken, die dem Kanton durch die betreffende Leistung entstehen. Vorbehalten bleibt die besondere Gesetzgebung (Abs. 1). Gemäss Anhang IV A wird die jährliche Grundgebühr für die Aufsicht über Stiftungen und Vorsorgeeinrichtungen nach dem Bruttovermögen bemessen. Sie beträgt Fr. 500.- bzw. Fr. 700.- bei einem Vermögen von Fr. 500'001.- bis Fr. 1'000'000.- (Ziff. 4.1.6 f.). Dazu kommt ein Zuschlag bei Vorsorgeeinrichtungen, die zu Gunsten der Anspruchsberechtigten Versicherungsprämien entrichten (Ziff. 4.1.8). Stiftungen, die vom Bund, Kanton oder von einer Gemeinde wiederkehrende Betriebsbeiträge erhalten, werden von den Gebühren zur Hälfte befreit (Ziff. 4.1.19). Für bestimmte Dienstleistungen werden (Pauschal-)Gebühren erhoben, welche den normalerweise anfallenden Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum-, Material-, Geräte- und Maschinenkosten sowie Post- und Telefongebühren umfassen (Ziff. 4.1.1-4.1.4 und 4.1.10 ff. i.V.m. Art. 10). Mit Ausnahme der Position "4.1.10 Genehmigen der Übertragung von Vermögen" enthält die Liste im Wesentlichen dieselben Dienstleistungen wie diejenige im Anhang zu Art. 4 des von der Aufsichtsbehörde vorliegend angewendeten Gebührenreglements vom 21. Oktober 2011 (gültig ab 1. Januar 2012), wobei der neue Rahmentarif mindestens ebenso hoch ist wie der vorherige.
Die streitige jährliche Grundgebühr (ohne Oberaufsichtsgebühr) von Fr. 1'800.- für das Aufsichtsjahr 2012 ist dreimal höher als bei Anwendung der für Stiftungen und Vorsorgeeinrichtungen bis und mit 2011 geltenden Gebührenverordnung vom 22. Februar 1995. Die Aufsicht im Bereich der beruflichen Vorsorge hat zwar Änderungen erfahren, insbesondere durch Verselbständigung der kantonalen Aufsichtsbehörden in rechtlicher, finanzieller und administrativer Hinsicht (BBl 2007 5703 zu
Art. 61 BVG
). Gleichwohl muss unter den gegebenen Umständen
und
unter der Annahme, dass die nach der GebV bemessenen Gebühren das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip respektieren, von einer jedenfalls im Ergebnis nicht mehr vertretbaren Gebührenerhöhung gesprochen werden (E. 7.1.2 in fine). Dem Hinweis der Vorinstanz, in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft sei 2015 bei einer Bilanzsumme ab Fr. 500'000.-bis Fr. 1'000'000.- eine jährliche Grundgebühr von Fr. 1'500.- geschuldet (vorne E. 7.2 in fine), ist im Übrigen zu entgegnen, dass diese
BGE 141 V 509 S. 521
Gebühr im hier interessierenden Aufsichtsjahr 2012 Fr. 850.-betrug (vgl. § 12 und Anhang der Ordnung vom 23. Januar 2012 über die beruflichen Vorsorge [SG BS 833.110; SGS BL 211.2], in der vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014 geltenden Fassung).
7.4
Im dargelegten Sinne wird die Aufsichtsbehörde den variablen Ansatz der jährlichen Grundgebühr für das Aufsichtsjahr 2012 rechtskonform - gemäss Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip - neu festzusetzen haben. Der Grundansatz von Fr. 300.- sowie die Oberaufsichtsgebühr sind unbestritten. Nach diesen Vorgaben hat die Aufsichtsbehörde neu zu verfügen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d5c010c2-3ca1-4808-a0c1-9d603ab9fd4d | Urteilskopf
110 III 20
6. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. April 1984 i.S. G. (Rekurs) | Regeste
Pfändung eines umstrittenen Lohnes.
Die Betreibungsinstanzen sind nicht zuständig, um die umstrittene Höhe der Lohnforderung des Betriebenen gegenüber seinem Arbeitgeber zu bestimmen. Stimmen die Lohnangaben von Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht überein, oder bestehen Indizien dafür, dass deren übereinstimmenden Angaben unzutreffend sind, muss das Betreibungsamt den Lohn gemäss den Angaben des Betreibenden als bestrittene Forderung pfänden. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 110 III 20 S. 20
A.-
R. G. hat U. G. für einen Betrag von Fr. 7'767.- betrieben. Bei der Fortsetzung der Betreibung hat das Betreibungsamt Spreitenbach festgestellt, dass der Betriebene über nichts Pfändbares verfügt. Es hat seinen Notbedarf auf Fr. 1'740.- festgesetzt und festgehalten, dass U. G. von seinem Arbeitgeber, der U. G. AG, bloss einen Lohn von Fr. 1'350.- beziehe. Eine Lohnpfändung komme deshalb selbst bei Berücksichtigung einer Beteiligung an den Haushaltskosten im Betrage von Fr. 200.- durch seine Frau nicht in Frage.
BGE 110 III 20 S. 21
R. G. verlangte daraufhin sinngemäss eine Nachpfändung. Er machte geltend, U. G. verdiene in Wirklichkeit Fr. 4'000.- im Monat und die Ehefrau habe einen Beitrag von Fr. 1'750.- zu leisten. Eine Lohnquote von Fr. 4'010.- sei deshalb pfändbar. Er verlangte auch, dass die Lohnverhältnisse bei der Ausgleichskasse kontrolliert und das Postcheckkonto überprüft werde. Das Betreibungsamt wies diese Begehren ab und verlangte lediglich einen Lohnausweis beim Arbeitgeber.
B.-
Auf Beschwerde von R. G. hin stellte der Präsident des Bezirksgerichts Baden, als untere kantonale Aufsichtsbehörde, fest, dass der Notbedarf von U. G. tatsächlich Fr. 1'740.- ausmache. Bei der Befragung durch den Gerichtspräsidenten hatte U. G. auf seinen Angaben beharrt, wonach er einen Monatslohn von Fr. 1'350.- und seine Frau als Halbtagsangestellte und einziger Verwaltungsrat einen solchen von Fr. 650.- beziehe. Der Gerichtspräsident wies deshalb das Betreibungsamt an, dem Gläubiger das Formular 11 zukommen zu lassen, damit er erklären könne, um welchen Betrag seiner Ansicht nach der Verdienst des Betriebenen dessen Notbedarf übersteige. Daraufhin sei dieser Betrag als bestrittene Forderung zu pfänden, und der Gläubiger könne seine Rechte gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
geltend machen.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhob R. G. beim Obergericht des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde Beschwerde. Er verlangte, dass die Einkommensverhältnisse von U. G. und dessen Frau zu überprüfen und eine Lohnquote von Fr. 4'010.- zu pfänden sei. Mit Entscheid vom 8. März 1984 hiess das Obergericht die Beschwerde teilweise gut und wies das Betreibungsamt an, eine Lohnpfändung von monatlich Fr. 1'675.- vorzunehmen und der U. G. AG anzuzeigen, dass sie rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne.
D.-
Mit frist- und formgerechtem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangte U. G. die Aufhebung dieses Entscheides und die Anordnung, "die Lohnpfändung betreffend die vom Gläubiger gemachten Lohnanrechte als bestrittene Forderung unter Anwendung des Formulars 11" vorzunehmen.
Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung des Rekurses wurde durch Verfügung des Präsidenten der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. April 1984 stattgegeben.
Das Betreibungsamt Spreitenbach hat keine Vernehmlassung eingereicht. R. G. beantragt in seinen Gegenbemerkungen vom
BGE 110 III 20 S. 22
10. April 1984 die sofortige Aufhebung der aufschiebenden Wirkung, das Nichteintreten beziehungsweise die Abweisung des Rekurses und die Einholung der schon längst geforderten Auskünfte betreffend die Einkommensverhältnisse.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde ging davon aus, dass es nicht Aufgabe des Betreibungsamtes sein könne, über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgedehnten Beweis zu führen. Im vorliegenden Fall könnten aber die Lohnangaben des Schuldners nicht stimmen. Der behauptete Lohn sei weder der Arbeitsleistung des Schuldners als Geschäftsführer noch den Geschäftsverhältnissen (Fr. 1,2 bis 1,4 Millionen Umsatz pro Jahr) angemessen. Auch müsse man sich fragen, wie der Schuldner bei den behaupteten Einkommensverhältnissen seinen Rechtsanwalt für die verschiedenen Verfahren in bezug auf die vorliegende Betreibung bezahlen könne, da er ja nicht im Armenrecht prozessiere. Es müsse davon ausgegangen werden, dass er entweder einen bedeutend grösseren Lohn beziehe oder aber die Bezüge aus der Familien - AG bewusst und ungerechtfertigterweise niedrig halte, um seinen Schuldnerverpflichtungen nicht nachkommen zu müssen. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich, den gesamten gemäss Lohnausweis ausbezahlten Lohn von Fr. 1'350.- und die Hälfte des Lohnes der Ehefrau, die sie an die ehelichen Lasten beizutragen habe, zu pfänden.
2.
Das Betreibungsamt hat im Rahmen einer Lohnpfändung von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse soweit als möglich abzuklären. Es hat insbesondere zu prüfen, ob der Schuldner tatsächlich Lohnbezüger ist oder ob nicht anstelle einer Lohn- eine Verdienstpfändung vorzunehmen ist (
BGE 106 III 13
E. 2). Hingegen kann das Betreibungsamt nicht über streitige Rechte entscheiden und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich dabei um den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung oder um das Eigentum einer gepfändeten Sache handle. Ist der Bestand oder Umfang eines Rechtes streitig, hat das Betreibungsamt die Parteien an den Richter zu verweisen. Die Aufsichtsbehörden haben diesbezüglich keine grössere Kompetenz (
BGE 107 III 39
f.). Das hat zur Folge, dass das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden nicht zuständig sind, um bei einer Lohnpfändung die - umstrittene - Höhe
BGE 110 III 20 S. 23
der Lohnforderung des Betriebenen gegenüber seinem Arbeitgeber zu bestimmen. Das Betreibungsamt hat sich vielmehr an die übereinstimmenden Lohnangaben des betriebenen Arbeitnehmers und dessen Arbeitgebers zu halten. Stimmen deren Angaben nicht überein, oder bestehen Indizien dafür, dass die übereinstimmenden Angaben unzutreffend sind, muss das Betreibungsamt den Lohn als bestrittene Forderung pfänden. Dabei kann es nicht selbst die Höhe der bestrittenen Forderung festsetzen, sondern muss sich an die Angaben des Betreibenden halten, die es nötigenfalls mit der Zusendung des Formulars 11 zu erhalten versucht (
BGE 106 III 14
mit Verweisungen, vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. § 23, N. 66, S. 187). Der Rekurrent verlangt zu Recht die Durchführung dieses von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde angeordneten Verfahrens.
Die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden haben sich zwar richtigerweise geweigert, das Betreibungsamt anzuweisen, bei der Ausgleichskasse des Betriebenen und beim Postcheckamt Nachforschungen über die Lohnverhältnisse anzustellen. Der Richter ist aber nicht nur allein zuständig, entsprechende Beweise zu erheben, sondern auch für das Festsetzen des von einem am Betreibungsverfahren unbeteiligten Dritten, nämlich vom Arbeitgeber des Betriebenen, geschuldeten Lohnes. Die Vorinstanz hat mithin Bundesrecht verletzt, indem sie die Lohnforderung des Rekurrenten gegenüber seiner Arbeitgeberin festsetzte.
3.
Der Rekursgegner beruft sich zu Unrecht auf
Art. 91 SchKG
, um darzulegen, dass das Betreibungsamt die erforderlichen Nachforschungen zur Festsetzung der Lohnforderung des Rekurrenten hätte anstellen können. Diese gesetzliche Bestimmung erlaubt es dem Betreibungsamt nur, den Betriebenen oder allenfalls dessen Schuldner oder dritte Gewahrsinhaber einzuvernehmen. Falschangaben bei dieser Einvernahme werden gemäss
Art. 164 StGB
bestraft. Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt den Betriebenen und seinen Arbeitgeber einvernommen. Die Organe der Ausgleichskasse und des Postcheckamtes hätte es nur einvernehmen dürfen, wenn die Forderungen gegen diese Dritten gepfändet worden wären. Für die AHV-Beiträge ist eine solche Pfändung ausgeschlossen, und bezüglich des Postcheckkontos hat der Rekursgegner nie dargelegt, der Rekurrent sei Inhaber eines solchen Kontos. Überdies dürfte das Postcheckamt in diesem Fall bloss über den Kontostand Auskunft erteilen, nicht aber über die einzelnen Ein- und Auszahlungen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau aufgehoben und das Betreibungsamt Spreitenbach angewiesen, den vom Gläubiger im Formular Nr. 11 anzugebenden Betrag als bestrittene Forderung zu pfänden. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d5c38c69-8b65-4ede-8966-1f67abb77d23 | Urteilskopf
111 V 266
51. Extrait de l'arrêt du 3 septembre 1985 dans la cause Commune d'Hérémence contre Office cantonal valaisan du travail et Commission cantonale valaisanne d'arbitrage en matière d'assurance-chômage | Regeste
Art. 42 Abs. 1,
Art. 43 Abs. 1 AVIG
: Schlechtwetterentschädigung.
- Unter "Arbeitnehmer" sind nicht nur die durch einen Arbeitsvertrag an einen Arbeitgeber gebundenen Personen im Sinne des
Art. 319 ff. OR
zu verstehen, sondern auch das Personal der öffentlichen Dienste (Erw. 2).
- In casu Unterbruch der Arbeit des Personals der Dienststelle für öffentliche Arbeiten einer Berggemeinde infolge schlechten Wetters. Wenn abzuklären ist, ob der Arbeitsausfall berücksichtigt werden kann, so ist die Lage der Arbeitnehmer im Dienste einer öffentlichen Gemeinschaft nicht ganz und gar mit jener des Personals eines Privatunternehmens zu vergleichen (Erw. 3). | Erwägungen
ab Seite 266
BGE 111 V 266 S. 266
Extrait des considérants:
2.
Est litigieux le point de savoir si le personnel d'un service public a droit, comme les autres assurés, aux indemnités en cas d'intempéries.
BGE 111 V 266 S. 267
a) Selon la juridiction cantonale, le législateur a voulu, en adoptant la loi sur l'assurance-chômage, en vigueur depuis le 1er janvier 1984, "venir en aide aux entreprises dont les travailleurs ne peuvent être occupés pour des causes d'intempéries". Aussi ne saurait-on assimiler un service communal de travaux publics à une entreprise au sens de la loi, vu son statut de droit public.
La recourante allègue pour sa part que, lors des interruptions de travail pour cause d'intempéries de "l'équipe communale des travaux publics", les entreprises privées de la région d'Hérémence ont aussi interrompu le travail sur les chantiers pour des raisons d'ordre climatique. Or, les travailleurs de ces entreprises ont bénéficié des prestations de l'assurance-chômage. Aussi n'y a-t-il pas de motifs, selon elle, de traiter le personnel d'un service public de manière différente, du point de vue du droit aux prestations assurées, que les travailleurs d'une entreprise privée, du moment que l'obligation de cotiser est la même pour tous les travailleurs.
b) Aux termes de l'
art. 34novies Cst.
, l'assurance-chômage est obligatoire pour les travailleurs (alinéa 2, première phrase). Elle est financée par les cotisations des assurés; si ceux-ci sont des salariés, leurs employeurs prennent à leur charge la moitié du montant de la cotisation (alinéa 4, première phrase). Le principe d'une obligation de cotiser à l'assurance-chômage est concrétisé par l'
art. 2 al. 1 LACI
, lequel astreint au paiement des cotisations d'assurance, sous réserve des exceptions prévues au second alinéa de cette disposition, d'une part celui qui est obligatoirement assuré selon la LAVS et doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi (let. a), et d'autre part celui qui doit payer des cotisations au titre d'employeur en vertu de l'
art. 12 LAVS
(let. b).
Par "travailleurs", il faut donc entendre non seulement les personnes physiques qui sont liées à un employeur par un contrat de travail au sens des
art. 319 ss CO
mais également, entre autres catégories, le personnel des services publics, qu'il s'agisse de fonctionnaires ou d'employés liés par un rapport de service à la collectivité qui les emploie. Certes, comme l'a exposé le Conseil fédéral dans son message à l'Assemblée fédérale en vue d'aménager l'assurance-chômage selon une nouvelle conception, du 3 septembre 1975 (FF 1975 II 1596), le personnel des services publics, dont les emplois ne sont en général pas menacés par les récessions, est appelé à verser des cotisations avant tout au titre de la
BGE 111 V 266 S. 268
solidarité. Néanmoins, cela ne signifie pas que les travailleurs occupés dans un service public ne font pas partie, au même titre que les autres travailleurs en vertu de l'
art. 42 al. 1 LACI
, des personnes assurées - notamment contre les intempéries - au sens de l'
art. 1er al. 1 LACI
. A cet égard, la Cour de céans ne peut partager l'opinion des premiers juges. En effet, on ne saurait déduire du statut - de droit public ou de droit privé - de l'employeur le droit des assurés aux indemnités en cas d'intempéries. Cela introduirait une différence de traitement incompatible avec le principe constitutionnel de l'égalité des assurés devant la loi (
art. 4 al. 1 Cst.
; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 359). Au demeurant, le fait que l'employeur appartient au cercle des cotisants ne signifie pas qu'il est un assuré au sens de la loi sur l'assurance-chômage, attendu que ses versements représentent une prise en charge partielle de la cotisation des salariés qu'il emploie (cf. GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, p. 441).
3.
En l'état du dossier, on ne saurait trancher la question de savoir si peuvent être prises en considération les pertes de travail invoquées par la recourante. Celle-ci a allégué, en procédure cantonale, que la main-d'oeuvre de l'équipe communale des travaux publics est occupée à effectuer des travaux de génie civil, de construction de chemins, de maçonnerie (construction de murs), de construction de conduites en plein air (réseaux d'eau potable et d'irrigation) et d'aménagements extérieurs (jardins, talus des routes, places). Avec raison, les premiers juges ont admis que de telles activités sont comprises, en principe, dans l'une ou l'autre des branches énumérées à l'
art. 65 al. 1 OACI
, ce qui n'est au demeurant pas contesté, en procédure fédérale, par l'Office cantonal valaisan du travail. Mais, pour autant, cela ne signifie pas nécessairement que les pertes de travail alléguées par la commune d'Hérémence ont été causées par des conditions atmosphériques contraignantes au sens de la loi et de la jurisprudence (
ATF 110 V 344
). Il se pourrait, en effet, que lorsque les conditions atmosphériques empêchent les ouvriers du service des travaux publics de travailler à l'extérieur, la recourante soit en mesure de leur confier d'autres travaux qui font également partie de ses tâches de service public, tels que l'entretien du matériel ou des bâtiments communaux. Dans cette mesure, la situation des travailleurs au service d'une collectivité publique n'est donc pas entièrement comparable à celle du personnel d'une entreprise privée dont
BGE 111 V 266 S. 269
l'activité s'exerce dans l'une des branches énumérées à l'
art. 65 al. 1 OACI
.
Dès lors, une instruction complémentaire est nécessaire afin de déterminer avec précision quelles sont exactement les activités des quatre assurés employés au service des travaux publics de la recourante et dans quelle mesure il s'est réellement produit, pendant les périodes qui ont fait l'objet des trois avis successifs d'interruption de travail, une perte de travail à prendre en considération au sens des dispositions légales et réglementaires, compte tenu de l'ensemble des circonstances. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d5c4d931-0701-4aea-a586-6ed61904c999 | Urteilskopf
141 V 148
16. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_189/2014 vom 12. Februar 2015 | Regeste
Art. 17 ATSG
; lit. a Abs. 1 und 5 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV- Revision, erstes Massnahmenpaket).
Den Materialien lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber im Fall einer Rentenaufhebung oder -herabsetzung gestützt auf eine bis Ende 2014 vorzunehmende Rentenrevision nach lit. a der Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision haftpflichtrechtliche Forderungen nicht unter "andere Ausgleichsansprüche" hätte subsumieren wollen (E. 4.2).
Offengelassen, ob den Versicherten in regressrechtlich abgeschlossenen Fällen der Zugriff auf das Regresssubstrat auch dann verwehrt ist, wenn in Anwendung von lit. a der genannten Schlussbestimmungen der Leistungsanspruch aufgehoben oder herabgesetzt wurde. Welche Folgerungen sich aus der revisionsweisen Rentenaufhebung auf den kapitalisierten Rentenanspruch der Invalidenversicherung ergeben, ist für die Frage, ob eine revisionsweise Rentenaufhebung zu Recht erfolgte, nicht von Bedeutung (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 141 V 148 S. 149
A.
A., geboren 1964, erlitt bei einem Verkehrsunfall am 27. März 2000 Distorsionen der Halswirbelsäule (HWS) und der Lendenwirbelsäule (LWS). In der Folge entwickelte er ein chronisches myofasziales Schmerzsyndrom und eine Schmerzchronifizierung. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Am 14. März 2002 meldete sich A. unter Hinweis auf unfallbedingte Nacken-, Kopf- und Gliederschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) an. Die SUVA sprach A. für die Folgen des Unfalls vom 27. März 2000 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 57 %
BGE 141 V 148 S. 150
sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 10 % zu (Verfügung vom 8. Januar 2004). Die IV-Stelle Basel-Landschaft (nachfolgend: IV-Stelle) verfügte am 12. August 2004 (bestätigt mit Einspracheentscheid vom 9. September 2005) die Zusprechung einer halben Rente ab 1. März 2001, einer ganzen Rente ab 1. Juni 2001 und wiederum einer halben Rente ab 1. Januar 2002. Im Zuge einer Rentenrevision im Jahr 2006 konnte keine anspruchserhebliche Änderung festgestellt werden (Mitteilung vom 13. Oktober 2006). Nach Inkrafttreten der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659]) am 1. Januar 2012 überprüfte die IV-Stelle den Rentenanspruch des A. erneut und hob, nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren, gestützt auf lit. a der Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (nachfolgend: SchlBest. IVG) die Rente mit Verfügung vom 14. Juni 2013 auf.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des A. wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 9. Januar 2014 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die weitere Zusprechung der bisherigen Rente, eventualiter deren Auszahlung in Kapitalform, beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ein sozialversicherungsrechtlicher Leistungsanspruch setzt voraus, dass die entsprechenden (gesetzlichen) Voraussetzungen erfüllt sind. Gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG waren bis Ende 2014 Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, zu überprüfen. Bei nicht erfüllten Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
(SR 830.1) war die Rente herabzusetzen oder aufzuheben, unabhängig von den Revisionsvoraussetzungen gemäss
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Diese Norm bildete die bis dahin fehlende gesetzliche Grundlage für die Überprüfung von Renten, welche vor Inkrafttreten der 5. IVG-Revision am 1. Januar 2008 - also vor der gesetzlichen Verankerung der massgebenden objektiven Betrachtungsweise gemäss
Art. 7 Abs. 2 ATSG
- wegen der Auswirkungen
BGE 141 V 148 S. 151
organisch nicht erklärbarer Schmerzzustände gesprochen worden waren (vgl. Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket], BBl 2010 1817, 1842 f. Ziff. 1.3.1; zu den Hintergründen der 6. IV-Revision vgl. auch
BGE 139 V 547
E. 5.8 S. 558). Der Gesetzgeber ergänzte den bundesrätlichen Entwurf von lit. a SchlBest. IVG mit einem Abs. 5, wonach "andere Ausgleichsansprüche" der Versicherten bei einer revisionsweisen Änderung der IV-Renten nach Abs. 1-4 der SchlBest. IVG nicht angepasst werden.
3.
Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin von der Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers auf dem Regressweg kapitalisierte Rentenbetreffnisse (in Höhe von Fr. 231'578.30) per Saldo aller Ansprüche erhalten hat. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist dem kantonalen Gericht der Geldfluss von der Haftpflicht- zur Invalidenversicherung keineswegs entgangen. Streitig und zu prüfen bleibt aber, ob die Vorinstanz die gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG erfolgte revisionsweise Rentenaufhebung zu Recht geschützt hat, obwohl die Beschwerdegegnerin für die Rente bereits bezahlt worden ist.
3.1
Das kantonale Gericht erwog, Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht regelten je unterschiedliche, in vielfältiger Hinsicht aufeinander abgestimmte Schadensausgleichsysteme. Nach dem klaren Wortlaut von lit. a Abs. 5 SchlBest. IVG stehe ein Vergleich über Regressforderungen einer Rentenrevision nicht entgegen. Änderungen von IV-Rentenansprüchen bewirkten nach dem Gesetzeswortlaut keine Anpassung "anderer Ausgleichsansprüche der Versicherten". Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeige, dass dies auch für Haftpflichtfälle gelte, nachdem die IV Invalidenleistungen ganz oder teilweise als Kapitalabfindung von den Haftpflichtversicherern regressiert habe. Dieses Regress-Substrat solle beim Wegfall der Rente nicht als Ausgleichsanspruch geltend gemacht werden können. Die Beschwerdegegnerin habe nicht die Wahl, ob sie die - höchstrichterlich für verfassungskonform erklärten - SchlBest. IVG anwenden wolle. Bei erfüllten Voraussetzungen für eine Rentenaufhebung müsse eine entsprechende Verfügung erlassen werden, unabhängig davon, welche Vereinbarungen zuvor mit Dritten abgeschlossen worden seien. Die zu einer Rentenanpassung führenden Gründe seien gesetzlich geregelt, weshalb von einem wohlerworbenen Recht auf eine Invalidenrente keine Rede sein könne.
BGE 141 V 148 S. 152
3.2
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, nachdem die Beschwerdegegnerin seinen kapitalisierten Rentenanspruch längst erhalten habe und daher seine Rente nicht selbst finanziere, sondern gewissermassen treuhänderisch das von der Haftpflichtversicherung überwiesene Kapital verwalte (welches bislang erst teilweise konsumiert worden sei), führte die Renteneinstellung ohne Erstattung des aktuellen Kapitalwerts zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Invalidenversicherung zu seinen Lasten. Die Materialien zeigten, dass der Gesetzgeber mit lit. a Abs. 5 SchlBest. IVG lediglich die Koordination zwischen Invaliden- und Unfallversicherung angestrebt habe. Eine wörtliche Auslegung des zweiten Satzteils jener Bestimmung verbiete sich. Ohne gesetzliche Lückenfüllung bewirke die mit der 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) geschaffene Rechtslage eine unbillige Schlechterstellung der Versicherten, die es zu verhindern gelte. Es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn der Staat mittels Gesetzesänderung die Möglichkeit schaffe, sich auf Kosten der Versicherten einseitig zu bereichern. Die verfügte Rentenaufhebung unter Zurückbehaltung des bereits vereinnahmten Kapitals verletze das Gleichheits- und das Fairnessgebot und wohl auch die Eigentumsgarantie. In dieser besonderen Konstellation sei der Rentenanspruch als wohlerworbenes Recht zu qualifizieren.
4.
4.1
Ob und allenfalls welche Auswirkungen eine Änderung der Sozialversicherungsleistungen nach der Erledigung eines Schadens haben soll, wird in der Literatur uneinheitlich beurteilt. Eine ausführliche Darstellung verschiedener Lehrmeinungen findet sich etwa bei CASAULTA (Revision der Dauerleistungen der IV und Sozialversicherungsregress, in: Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 1999, S. 187 ff.). Die Ansichten reichen von einer Kopplung des öffentlich-rechtlichen Leistungsverhältnisses mit einem privatrechtlichen Schuldübernahmevertrag und der Pflicht der Sozialversicherung, dem Geschädigten einen allfälligen Differenzbetrag auszuzahlen (SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, Rz. 816 ff.), über die Anfechtung der vergleichsweisen Erledigung von Direktschaden und Regressansprüchen unter Berufung auf die clausula rebus sic stantibus (DOLF, Auswirkungen der IVG-Schlussbestimmungen auf regressrechtliche Fragen, HAVE 2012 S. 150 ff., 258) bis zu einer - wohl mehrheitlich vertretenen - endgültigen Erledigung des Schadens ohne Rückkommensmöglichkeit bei nachträglicher Änderung der Sozialversicherungsleistungen (z.B. RUMO-JUNGO,
BGE 141 V 148 S. 153
Haftpflicht und Sozialversicherung, 1998, Rz. 1050; CASAULTA, a.a.O.; KIESER, Auswirkungen der sozialversicherungsrechtlichen Revision auf das Privatversicherungs- und Haftpflichtrecht, in: Invalidität im Wandel, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2005, S. 156 f. und 159). Die Betrachtungsweise, wonach spätere Änderungen sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche nach der definitiven Abrechnung des haftpflichtrechtlichen Schadens und der Leistung einer Einmalzahlung nicht mehr ins Gewicht fallen, deckt sich nicht nur mit der allgemeinen Wirkung einer rechtskräftigen Saldoklausel, die grundsätzlich weitere Auseinandersetzungen über die betroffenen Ansprüche ausschliesst (z.B. Urteil 5A_608/2010 vom 6. April 2011 E. 3.2.2 mit Hinweis). Sie steht insbesondere auch im Einklang mit dem später in lit. a Abs. 5 SchlBest. IVG Gesetz gewordenen Antrag von Nationalrätin Humbel zur Ergänzung der SchlBest. IVG (Beratungen des Nationalrats vom 16. Dezember 2010, AB 2010 N 2116), der darauf abzielte, dass eine Rentenaufhebung oder -herabsetzung "nicht andere Ausgleichsansprüche auslösen [soll]", namentlich nicht in Haftpflichtfällen, wo die IV von den Haftpflichtversicherern Leistungen ganz oder teilweise als Kapitalabfindung regressiert habe. Jenes Regress-Substrat solle beim Wegfall der Rente als Ausgleichsanspruch nicht geltend gemacht werden können.
4.2
Zwar wurde die vom Bundesrat nicht vorgesehene, sondern erst durch den erwähnten Antrag Humbel initiierte Ergänzung der Schlussbestimmung (E. 2 hievor) nach den insoweit zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers in der parlamentarischen Debatte kontrovers diskutiert. Die entsprechenden Protokolle zeigen nicht nur eine gewisse Ratlosigkeit bezüglich der Tragweite von lit. a Abs. 5 SchlBest. IVG, sondern auch Zweifel, ob die Folgen der Regelung ausreichend durchdacht seien. Ständerat Janiak wies explizit darauf hin, die Auswirkungen im Haftpflichtrecht blieben unklar. Wörtlich führte er aus: "Man würde damit auf der einen Seite der IV auch für vergangene, aber noch nicht erledigte Fälle den Regressanspruch abschneiden und so die finanzielle Situation der IV verschlechtern. Auf der anderen Seite könnte es sein, dass die IV das Geld behalten kann, das sie auf dem Regressweg auch für künftige Leistungen von einem Haftpflichtigen erhalten hat, obwohl sie dem Versicherten die künftigen Leistungen gar nicht mehr ausrichten muss. Sie hat also von der Haftpflichtversicherung im Rahmen des Regressverfahrens bereits etwas bekommen und kann es dann behalten" (Beratungen des Ständerates vom 1. März 2011, AB 2011 S 40 f.). Trotz dieser
BGE 141 V 148 S. 154
Bedenken fand die Ergänzung in den Räten eine Mehrheit und demzufolge Eingang ins Gesetz. Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde trifft es somit nicht zu, dass der Gesetzgeber haftpflichtrechtliche Ansprüche offensichtlich ausgeschlossen und sich sein Wille auf die Koordination von Invaliden- und Unfallversicherung beschränkt hätte. Fallen aber Haftpflichtansprüche unter die "anderen Ausgleichsansprüche" gemäss lit. a Abs. 5 SchlBest. IVG, bliebe der versicherten Person der Zugriff auf den Regresserlös verwehrt, selbst wenn der IV-Rentenanspruch herabgesetzt oder aufgehoben wird (so auch URS MÜLLER, Aktuelle Fragen des Sozialversicherungsregresses, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012, Probst/Werro [Hrsg.], 2012, S. 53 ff., 86 f.). Zu diesem Schluss gelangte ebenfalls die Arbeitsgruppe des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV), der SUVA und des Schweizerischen Versicherungsverbandes (SVV), welche am 26. April 2012 eine Empfehlung betreffend die Auswirkungen der IV-Revision 6a auf das Verhältnis zwischen Haftpflicht- und Sozialversicherung herausgab (Empfehlung Nr. 11/2012, Ziff. 2.1; abrufbar unter:
www.regress.admin.ch/dienstleistungen/empfehlungen
) und darin festhielt, in den am 31. Dezember 2011 abgeschlossenen Fällen solle der Haftpflichtfall als Gesamtpaket erledigt bleiben, selbst wenn die Rentenüberprüfung durch die IV zu einer Herabsetzung oder Aufhebung führe.
4.3
Ob den Versicherten in regressrechtlich per Saldo aller Ansprüche abgeschlossenen Fällen der Zugriff auf das Regress-Substrat verwehrt ist, auch wenn die Sozialversicherungsansprüche revisionsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Gegenstand dieses Verfahrens bildet allein der mit Verfügung vom 14. Juni 2013 verneinte Rentenanspruch des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin, welcher ausschliesslich davon abhängt, ob die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (E. 2 hievor). Allfällige andere (Ausgleich-)Ansprüche gegenüber der Invalidenversicherung (auf welche die Beschwerdegegnerin zwar in ihrer Verfügungsbegründung am Rande ebenfalls einging, ohne indes eine entsprechende Anordnung zu treffen [vgl.
BGE 125 V 413
E. 1a S. 414], was mit Blick auf die sich im Rahmen des Rentenrevisionsverfahrens stellenden Fragen auch keine unrechtmässige Unterlassung darstellte [hiezu Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 848/02 vom 20. August 2003 E. 3.2]) sind in diesem Verfahren nicht zu prüfen. Weil jegliche übrigen (Regress-)Forderungen für die hier allein strittige Frage, ob die revisionsweise
BGE 141 V 148 S. 155
Rentenaufhebung zu Recht erfolgte, nicht ins Gewicht fallen, kann weiterhin offengelassen werden, welche Folgerungen sich aus der revisionsweisen Rentenaufhebung auf den kapitalisierten Regressanspruch der Invalidenversicherung ergeben (vgl. Urteile 9C_998/2010 vom 8. März 2011 E. 3.4 und 8C_120/2013 vom 11. September 2013 E. 4.2). Dem Einwand, es handle sich beim Rentenanspruch um ein wohlerworbenes, unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes und nach Treu und Glauben zu respektierendes Recht, kann nicht gefolgt werden (vgl. Urteil 9C_777/2010 vom 15. Juni 2011 E. 4.3, nicht publ. in:
BGE 137 V 282
; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 439/05 vom 16. Februar 2006 E. 5). Nachdem nunmehr unbestritten ist, dass die Voraussetzungen für eine weitere Rentenzusprache nicht mehr erfüllt sind, ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d5c9a596-835a-4072-8c04-b2d24ed78d25 | Urteilskopf
86 I 224
30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 18. Februar 1960 i. S. Wenk-Löliger, Eheleute, gegen Siegrist und Mettler sowie Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde, aktuelles und praktisches Interesse an der Beschwerdeführung (
Art. 88 OG
). Bejahung des Beschwerdeinteresses der Partei, die zwar in oberer kantonaler Instanz obgesiegt hat, jedoch, um einem Erfolg der von der Gegenpartei eingelegten Berufung an das Bundesgericht vorzubeugen, das kantonale Urteil wegen willkürlicher Unterlassung von Beweismassnahmen anficht.
Prozessuale Behandlung der beiden Rechtsmittel (
Art. 57 Abs. 5 OG
). | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 86 I 224 S. 224
Aus dem Tatbestand:
Gegen das die Klage grösstenteils abweisende Urteil des Appellationsgerichts haben die Kläger Siegrist und Mettler Berufung eingelegt, mit der sie am Klagebegehren festhalten.
Die Beklagten, Eheleute Wenk-Löliger, wollen es bei dem fast ganz zu ihren Gunsten lautenden kantonalen Urteil in sachlicher Hinsicht bewenden lassen und haben
BGE 86 I 224 S. 225
daher weder Berufung eingelegt noch sich der Berufung der Kläger angeschlossen. Um aber einem Erfolg dieser Berufung vorzubeugen, haben sie staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Abnahme der von ihnen beantragten Beweise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie sind der Ansicht, das angefochtene Urteil sei schon auf Grund der vom Appellationsgericht festgestellten Tatsachen richtig. Da aber eine abweichende Beurteilung dieser Tatsachen durch die Berufungsinstanz nicht ausgeschlossen sei, müsse die Beklagtschaft eine Ergänzung der tatbeständlichen Urteilsgrundlage gemäss den vor Appellationsgericht gestellten Beweisanträgen verlangen, deren Ablehnung auf willkürlicher Anwendung kantonaler Prozessnormen beruhe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde ist nur berechtigt, wer durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt ist (
Art. 88 OG
), und dies trifft im allgemeinen nur zu, wenn er ein aktuelles und praktisches Interesse an solcher Beschwerdeführung hat (vgl.
BGE 83 I 245
; CLAUDE BONNARD, Essai sur l'objet de la lésion au sens de l'art. 88 OJ ..., ZSR NF 78, S. 294 N. 9). Im vorliegenden Falle sind die Beschwerdeführer nicht beschwert, wenn es beim angefochtenen Urteil bleibt. Dieses hat ihren Standpunkt im wesentlichen, durch Abweisung der Klage der Beschwerdegegner bis auf einen kleinen, nebensächlichen Rest, geschützt, und die Beschwerdeführer haben gegen den Entscheid keine Berufung eingelegt. Da das kantonale Urteil aber infolge der Berufung der Beschwerdegegner der Abänderung zu Ungunsten der Beschwerdeführer ausgesetzt ist, darf diesen nicht verwehrt werden, es auch ihrerseits, wegen willkürlicher Unterlassung von Beweismassnahmen, anzugreifen, um es durch ein neues ersetzen zu lassen, das nach ihrer Ansicht einer Berufung der Kläger sicherer standzuhalten vermöchte. Würde das Interesse an
BGE 86 I 224 S. 226
der Beschwerdeführung, einfach weil zur Zeit kein zu Ungunsten der Beschwerdeführer ergangenes Urteil vorliegt, nicht als "aktuelles" anerkannt, so könnte die von ihnen behauptete Willkür überhaupt nicht mehr geltend gemacht und ein allenfalls dadurch bedingter für sie nachteiliger Ausgang des Berufungsverfahrens nicht verhindert werden. Im Hinblick auf die nur durch Zulassung der vorliegenden Beschwerde abwendbare Gefahr ist daher ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung zu bejahen, sofern die Gefahr wirklich besteht, sich also die Möglichkeit eines Erfolges der Berufung der Gegenpartei nicht verneinen lässt.
Wie es sich damit verhält, kann die mit beiden Rechtsmitteln befasste Zivilabteilung in der Weise restlos abklären, dass sie das Berufungsverfahren hinsichtlich der Ei ntretensfrage wie auch gegebenenfalls der materiellen Seite des Rechtsstreites bis zum Abschluss der Urteilsberatung durchführt, um es alsdann, falls die Gutheissung der Berufung in Aussicht steht, abzubrechen und nun der staatsrechtlichen Beschwerde den ihr gebührenden Vortritt einzuräumen (
Art. 57 Abs. 5 OG
; vgl. auch
BGE 85 II 585
Erw. 2). Diese Sachlage ist nach dem Verlauf der heutigen Beratung im Berufungsverfahren in der Tat gegeben *. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d5cbe337-6219-4194-bd33-6f7d9ec863f2 | Urteilskopf
84 II 381
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1958 i.S. R. gegen N. | Regeste
1.
Art. 552 OR
gestattet die Kollektivgesellschaft nur als Vereinigung natürlicher Personen.
2. Art. 55, 543 Abs. 3, 567 Abs. 3 OR. Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften aus unerlaubter Handlung eines andern Gesellschafters nicht, wenn er ohne ihr Einverständnis handelt. | Erwägungen
ab Seite 381
BGE 84 II 381 S. 381
a) Das SP hat sich im "Svndikatsvertrag" vom 7. Februar 1945 zutreffend als einfache Gesellschaft im Sinne des
Art. 530 OR
bezeichnet. Kollektivgesellschaft konnte es selbst unter der Voraussetzung, dass es ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibe, nicht sein, da ihm die Aktiengesellschaft X. angehört.
Art. 552 OR
gestattet die Kollektivgesellschaft nur als Vereinigung natürlicher Personen. Als diese Bestimmung erlassen wurde, war man sich bewusst, dass unter dem alten Recht auch Aktiengesellschaften als Mitglieder von Kollektivgesellschaften in das Handelsregister eingetragen wurden. Der Ständerat (StenBull StR 1931 151 ff.) wollte im Gegensatz zum Nationalrat (StenBull NatR 1934 229 f.) daran festhalten, doch stimmte er schliesslich der Auffassung des Nationalrates bei, obschon er sich von dessen Überlegungen "nicht restlos überzeugt" erklärte (StenBull StR 1935 79). Das Bundesgericht hat denn auch schon entschieden, dass eine Verbindung, der Aktiengesellschaften angehören, nicht als Kollektivgesellschaft eingetragen werden kann (nicht veröffentlichte Erw. 3 des Urteils i.S. Grossi vom 3. März 1953).
BGE 84 II 381 S. 382
b) Bei der einfachen Gesellschaft wird gemäss
Art. 543 Abs. 3 OR
vermutet, dass der Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, ermächtigt sei, die Gesellschaft oder alle Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten. Das geschieht nach den Grundsätzen über die Stellvertretung (vgl.
Art. 543 Abs. 2 OR
). Nach diesen hat der Vertretene für die Folgen unerlaubter Handlungen des Vertreters nicht einzustehen. Die Vertretungsmacht gilt nur für Rechtshandlungen, insbesondere für den Abschluss von Rechtsgeschäften, nicht auch für die Begehung unerlaubter Handlungen. Solche verpflichten den "Vertretenen" nur auf Grund besonderer Bestimmungen, die ausserhalb der Normen über die Stellvertretung stehen.
So bestimmt
Art. 55 OR
allgemein, dass der Geschäftsherr, Entlastungsbeweis vorbehalten, für den Schaden haftet, den seine Angestellten oder Arbeiter in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch eine Haftung der einfachen Gesellschaft für unerlaubte Handlungen des geschäftsführenden Gesellschafters nicht ableiten. Dieser führt die Geschäfte der Gesellschaft nicht wie ein Arbeiter oder Angestellter kraft eines Unterordnungsverhältnisses, sondern als den anderen Gesellschaftern Gleichgestellter. Er hat nur die Mitgesellschafter neben sich, nicht die Gesellschaft, die nicht Persönlichkeit besitzt und überhaupt nicht ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtsgebilde ist (vgl.
BGE 71 I 184
), als Geschäftsherrin über sich. In der einfachen Gesellschaft einen Geschäftsherrn des vertretungsberechtigten Gesellschafters sehen, hiesse diese Eigenschaft allen Mitgesellschaftern und dem geschäftsführenden selber zuerkennen, der damit zu seinem eigenen Geschäftsherrn würde. Das widerspräche dem Sinne des
Art. 55 OR
. Geschäftsherr kann nur sein, wer kraft seiner Stellung grundsätzlich die Möglichkeit hat, durch Weisungen an den andern zu verhüten, dass dieser durch unerlaubte Handlungen Schaden stifte. Diese Möglichkeit, die dem
BGE 84 II 381 S. 383
Verhältnis zwischen Über- und Untergeordneten eigen ist, besteht zwischen den Mitgliedern einer einfachen Gesellschaft und dem geschäftsführenden Gesellschafter nicht.
Es ist auch nicht zulässig,
Art. 567 Abs. 3 OR
, wonach die Kollektivgesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein Gesellschafter in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen begeht, sinngemäss auf die einfache Gesellschaft anzuwenden. Diese kann nicht wie die Kollektivgesellschaft "unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden" (
Art. 562 OR
) mit der Folge, dass der Gläubiger grundsätzlich zuerst aus dem Gesellschaftsvermögen und nur unter den Voraussetzungen des
Art. 568 Abs. 3 OR
auch aus dem Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters Befriedigung verlangen könnte. Diese rechtliche Sonderstellung des Vermögens der Kollektivgesellschaft gab Anlass, die Schulden aus den in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen begangenen unerlaubten Handlungen der Gesellschafter als Gesellschaftsschulden zu behandeln. In der Bundesversammlung wurde denn auch bei der Beratung über
Art. 567 Abs. 3 OR
ausgefuhrt, in dieser Bestimmung liege eine Konzession an jene Rechtsauffassung, welche die Kollektivgesellschaft als juristische Person erklären möchte (StenBull StR 1931 156). Für die einfache Gesellschaft fällt dieser Gesichtspunkt ausser Betracht. Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften aus unerlaubter Handlung eines anderen Gesellschafters nur, wenn er sie mit ihnen gemeinsam begeht, nicht auch, wenn er ohne ihr Einverständnis handelt.
c) Indem Dr. M. dem Vertreter des Klägers am 21. Januar 1949 auf die Frage, ob B. das SP mit oder ohne Vollmacht vertreten habe, unrichtige Auskunft erteilte, beging er - Absicht oder Fahrlässigkeit vorausgesetzt - eine unerlaubte Handlung, für die gemäss
Art. 55 Abs. 2 ZGB
auch die AG X. einzustehen hat, da M. ihr einziger Verwaltungsrat war und die Erteilung von Auskunft über
BGE 84 II 381 S. 384
die Vertretungsbefugnis B.s zu ihren Aufgaben als Geschäftsführerin des SP gehörte. Aus unerlaubter Handlung leitet denn auch der Kläger seine Forderung auf Ersatz des ihm angeblich durch die Auskunft erwachsenen Schadens ab. Er behauptet jedoch nicht, dass der Beklagte zu dieser unerlaubten Handlung irgendwie beigetragen, d.h. sie gemeinsam mit Dr. M. und der AG X. begangen habe. Aus der blossen Tatsache, dass der Beklagte Mitglied des SP ist, lässt sich aber nach dem Gesagten seine Haftung für die Folgen dieser unerlaubten Handlung nicht ableiten. Das Obergericht hat daher die Klage auf Ersatz des Schadens, der dem Kläger durch den Prozess gegen B. erwachsen sein soll, zu Unrecht teilweise gutgeheissen. Sie ist entsprechend dem Berufungsantrag des Beklagten abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d5cbf3e4-55e9-4a5b-8108-85f91d43fc6b | Urteilskopf
102 V 73
18. Auszug aus dem Urteil vom 30. April 1976 i.S. Käser gegen KFW Krankenfürsorge Winterthur und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 2 KUVG
und Art. 21 Vo III. Die intestinale Shunt-Operation bei Fettleibigkeit ist keine Pflichtleistung.
Art. 30 KUVG
. Pflicht der Kasse, eine bei ihr eingereichte Beschwerde an das zuständige Versicherungsgericht weiterzuleiten. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 102 V 73 S. 73
Aus dem Tatbestand:
A.-
Elsa Käser (geb. 1929) ist Mitglied der Krankenfürsorge Winterthur, Schweizerische Kranken- und Unfallkasse (KFW). Sie liess sich wegen krankhafter Fettsucht vom 20. Februar bis 7. März 1974 im Spital behandeln (intestinale Shunt-Operation). Die Kasse vergütete der Versicherten den von ihr bezahlten Rechnungsbetrag.
Bei der nachträglichen Überprüfung des Falles stellte die KFW fest, dass es sich bei der Operation nicht um eine Pflichtleistung handelte, weshalb sie von der Versicherten mit Verfügung vom 28. Januar 1975 Fr. 1'360.-- zurückforderte und ihr bei Nichtbezahlung den in den Statuten vorgesehenen Kassenausschluss androhte. Elsa Käser lehnte mit Schreiben vom 3. Februar 1975 eine Rückerstattungspflicht ab und fügte bei: "Ihre Rechtsbelehrung vom 28.1.1975 (Ausschluss und Betreibung) kommt einer Erpressung gleich." Die Kasse hielt am 18. Februar 1975 an der Rückforderung fest und verwies auf die Verfügung vom 28. Januar 1975.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Bülach wies durch Verfügung vom 9. Mai 1975 das
BGE 102 V 73 S. 74
Begehren der KFW um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. 1'360.-- ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, das Schreiben der Versicherten vom 3. Februar 1975 erfülle die Gültigkeitserfordernisse einer Beschwerde; die Krankenkasse wäre verpflichtet gewesen, sie an das Versicherungsgericht weiterzuleiten.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich, dem in der Folge das Schreiben der Versicherten vom 3. Februar 1975 zugeleitet worden war, nahm zu der von der KFW aufgeworfenen Frage der Rechtskraft der Verfügung vom 28. Januar 1975 nicht Stellung, sondern betrachtete die Eingabe vom 3. Februar 1975 stillschweigend als Beschwerde und wies sie ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Elsa Käser, der kantonale Entscheid und die Rückforderungsverfügung vom 28. Januar 1975 seien aufzuheben.
Die KFW schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt die Auffassung, entgegen der Meinung des Rechtsöffnungsrichters sei die Qualifikation des Schreibens der Versicherten vom 3. Februar 1975 als Beschwerde kaum vertretbar, weil die Versicherte die in der Verfügung vom 28. Januar 1975 enthaltene Rechtsmittelbelehrung als Erpressung bezeichnet und nicht den Willen zum Ausdruck gebracht habe, die Verfügung auf dem Rechtswege anzufechten. In materieller Hinsicht weist das Amt darauf hin, dass die intestinale Shunt-Operation keineswegs wissenschaftlich anerkannt sei. Die Eidgenössische Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung habe diese Meinung des ärztlichen Dienstes des Bundesamtes zumindest nicht bestritten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und des Bundesamtes für Sozialversicherung ist die Verfügung vom 28. Januar 1975 nicht in Rechtskraft erwachsen. Das Schreiben der Versicherten vom 3. Februar 1975, womit sie auf die Rückerstattungsverfügung reagierte, ist nämlich als rechtsgenügliche Beschwerde zu qualifizieren. Wie der Rechtsöffnungsrichter zutreffend ausgeführt hat, enthält der Brief
BGE 102 V 73 S. 75
einen Antrag sowie eine Begründung, und es ist ein Beschwerdewille erkennbar. Wenn die Versicherte die "Rechtsbelehrung", womit sie den angedrohten Kassenausschluss und nicht etwa die Rechtsmittelbelehrung meinte, als Erpressung bezeichnete, so verzichtete sie damit nicht auf den Beschwerdeweg. Dass sie entgegen der Rechtsmittelbelehrung ihren Rekurs innert der 30tägigen Frist an die Kasse richtete, darf ihr nicht zum Nachteil gereichen. Seit der Gesetzesnovelle vom 13. März 1964 haben die anerkannten Krankenkassen die für die öffentliche Verwaltung geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätze anzuwenden (MAURER, Grundriss des Bundessozialversicherungsrechts, S. 10). Dazu gehört, dass sie eine fälschlicherweise an sie gerichtete Beschwerde unverzüglich dem zuständigen Versicherungsgericht zu überweisen haben.
2.
a)
Art. 12 Abs. 2 KUVG
verpflichtet die Krankenkassen u.a., für die ärztliche Behandlung ihrer für Krankenpflege versicherten Mitglieder aufzukommen. Zu dieser Behandlung gehören laut Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Ist eine Massnahme wissenschaftlich umstritten, so entscheidet das Departement des Innern nach Anhören der Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung, ob sie als Pflichtleistung zu übernehmen ist (
Art. 12 Abs. 5 KUVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 und 26 Vo III).
Nach der Verwaltungspraxis ist die Behandlung der Adipositas als Pflichtleistung von den Kassen zu übernehmen, wenn das Gewicht der betreffenden Person 20% des maximalen Idealgewichts (gemäss einer besondern Tabelle, vgl. RSKV 1974 S. 47) übersteigt oder ein konkommittierendes Leiden besteht, welches durch die Gewichtsreduktion günstig beeinflusst werden kann (RSKV 1974 S. 39).
b) Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob die bei der Beschwerdeführerin vorgenommene intestinale Shunt-Operation zur Behandlung ihrer Adipositas als Pflichtleistung von der Krankenkasse zu übernehmen sei. Departement und Fachkommission haben zu dieser Massnahme nicht ausdrücklich Stellung genommen. Es ergibt sich indessen aus den von der KFW aufgelegten Arztberichten, dem in RSKV 1974 S. 39 ff. wiedergegebenen Gutachten des Prof. Stauffacher, Bern,
BGE 102 V 73 S. 76
sowie aus der Stellung des ärztlichen Dienstes des Bundesamtes für Sozialversicherung, dass diese Operation noch der erforderlichen breiten Zustimmung entbehrt, um als wissenschaftlich anerkannte medizinische Behandlungsmethode der Adipositas gelten zu können.
c) Die Beschwerdeführerin muss nach dem Gesagten die unrechtmässig bezogenen Fr. 1'360.-- grundsätzlich zurückzahlen, obschon die KFW ihr diesen Betrag vorerst vorbehaltlos vergütet hatte.
3.
Frage des Erlasses der Rückerstattungsschuld. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d5ce42a8-fbde-464b-b4f9-dcdb6c512b17 | Urteilskopf
106 II 75
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1980 i.S. Iff AG und ARGE gegen Rathgeb (Berufung) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 SVG
, Haftpflicht des Motorfahrzeughalters.
Der Halter eines Motorfahrzeuges haftet gemäss
Art. 58 Abs. 1 SVG
nur für Personen- und Sachschaden, nicht auch für sonstigen Schaden. | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 106 II 75 S. 75
A.-
Werner Rathgeb, der in Niederbipp einen landwirtschaftlichen Betrieb führt, liess am 4. August 1977 durch seinen Angestellten Laube mit einem am Traktor befestigten Tieflockerungsgerät den Boden einer gepachteten Landparzelle aufbrechen. Als Laube mit dem Gerät auf ein Hindernis stiess, von dem er annahm, es sei ein Stein oder etwas Ähnliches, fuhr er zurück und überwand es mit Anlauf. Es handelte sich dabei, wie sich später herausstellte, um eine in nur geringer Tiefe ohne besondere Markierung verlegte Leitung der Elektrizitätsversorgung Niederbipp, durch welche u.a. das Kies- und Betonwerk der Iff AG und die Asphaltaufbereitungsanlage der einfachen Gesellschaft ARGE mit Strom versorgt werden. In beiden Betrieben fiel der Strom während 25 Stunden aus, was zu einer nahezu gänzlichen Stillegung der ausschliesslich mit elektrischer Energie betriebenen Einrichtungen führte.
BGE 106 II 75 S. 76
B.-
Im April 1979 klagten die Iff AG und die ARGE beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Rathgeb auf Zahlung von Fr. 11'462.-- und Fr. 36'500.-- Schadenersatz nebst Zins in gerichtlich zu bestimmender Höhe seit wann rechtens.
Der Beklagte anerkannte während des Prozesses die Forderung der ARGE in der Höhe von Fr. 3'973.-- nebst 5% Zins seit 4. August 1977. In seinem Urteil vom 12. September 1979 hielt der Appellationshof diese Schuldanerkennung fest und wies die Klage, soweit weitergehend, ab.
C.-
Mit vorliegender Berufung beantragen die Klägerinnen, das Urteil des Appellationshofs aufzuheben und den Beklagten zur Zahlung von Fr. 11'462.-- und Fr. 32'527.-- je nebst 5% Zins seit 23. Juni 1978 zu verpflichten oder die Sache zur Festsetzung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Auffassung des Appellationshofes haftet der Beklagte als Motorfahrzeughalter gemäss
Art. 58 Abs. 1 SVG
nicht für jeden Schaden, sondern nur für Schaden infolge Tötung, Körperverletzung oder Sachbeschädigung. Die Vorinstanz fand, die Erstklägerin habe gemäss der betriebswirtschaftlichen Schadensbeurteilung, die der Haftpflichtversicherer des Beklagten bei Ingenieur Hösli einholte und deren Ergebnisse die Klägerinnen anerkannt hätten, weder einen Sachschaden noch einen direkt auf Sachschaden zurückzuführenden Vermögensschaden erlitten. Für die Zweitklägerin ergebe diese Beurteilung einen Sachschaden von Fr. 2'903.-- (unbrauchbar gewordener Asphalt in der Aufbereitungsanlage) und einen direkt auf den Sachschaden zurückgehenden Vermögensschaden von Fr. 1'070.-- (Ausräumungskosten). Die Summe dieser Beträge entspreche dem, was der Beklagte bereits vorprozessual anerkannt habe.
Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe
Art. 62 Abs. 1 SVG
übersehen, wonach Art und Umfang des Schadenersatzes sich nach den Grundsätzen des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen und nicht nach allfälligen Wortinterpretationen von
Art. 58 Abs. 1 SVG
richteten. Der Schadenersatz erschöpfe sich bei Sachschaden nicht im Ersatz des Wertes der
BGE 106 II 75 S. 77
beschädigten Sache, sondern umfasse sowohl damnum emergens wie lucrum cessans, worüber sich Lehre und Rechtsprechung schon unter der Herrschaft der gleichlautenden Bestimmungen der Art. 37 und 41 MFG einig gewesen seien. Sodann habe die Vorinstanz unbesehen die vom Experten vorgenommene Unterscheidung in Sachschäden als direkte Folge des Stromausfalles, direkt auf Sachschäden zurückzuführende Vermögensschäden und reine, nicht auf Sachschäden zurückgehende Vermögensschäden übernommen, obgleich dem Experten als juristischem Laien die Unterteilung in Sach-, Personen- und sonstigen Schaden nicht geläufig sei, was sich aus seiner Umschreibung des reinen Vermögensschadens eindeutig ergebe. Es handle sich bei den unter diesem Titel genannten Beträgen um entgangenen Gewinn und damnum emergens, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Sachschaden zu zählen und vom Beklagten daher zu ersetzen seien.
2.
Die Auffassung der Vorinstanz, der Beklagte hafte einzig und ausschliesslich, sofern die Voraussetzungen von
Art. 58 Abs. 1 SVG
erfüllt sind, ist unangefochten geblieben.
Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung haftet der Halter eines Motorfahrzeugs für den Schaden, wenn durch den Betrieb des Fahrzeugs ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht wird. Die sprachliche Fassung lässt die Beschränkung der Haftpflicht des Motorfahrzeughalters auf Personen- und Sachschaden klar erkennen. Das kam bereits in den parlamentarischen Beratungen sowohl zum inhaltlich gleichen Art. 37 Abs. 1 MFG (Sten.Bull. 1931 N, Voten Pfister S. 213 und 214, Meuli, S. 221, Schaerer, S. 222, Häberlin, S. 227 und Baumann, S. 231) wie auch zum jetzt geltenden
Art. 58 Abs. 1 SVG
(Sten.Bull. 1957 N, Voten Guinand, S. 221, Eggenberger, S. 224 und Guinand, S. 233; Sten.Bull. 1958 S, Votum Müller, S. 118) unübersehbar zum Ausdruck. Die Lehre geht, soweit diese Frage überhaupt berührt wird, übereinstimmend dahin, im Rahmen von
Art. 58 Abs. 1 SVG
werde nur für Personen- und Sachschaden gehaftet (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/2, 2. Auflage, S. 512; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Auflage, S. 45; TERCIER, De la distinction entre dommage corporel, dommage matériel et autres dommages, Festschrift Assista 1968-1978, S. 258), und diese Auffassung herrscht auch in der Versicherungspraxis vor (OSWALD, Versicherungsleistung und Schadenersatz, Schweizerische
BGE 106 II 75 S. 78
Versicherungszeitschrift 1976, S. 5; SCHAER, Das gerissene Stromleitungskabel, Versicherungskurier 2/1979, S. 52). Die Beschränkung der Haftpflicht des Motorfahrzeughalters auf Personen- und Sachschaden ist offensichtlich nicht zufällig, sondern vom Gesetzgeber gewollt und systemgerecht, ist doch in weiteren Bestimmungen (Art. 61, 63, 64 und 70 SVG) stets von Personen- und Sachschaden die Rede.
Die Klägerinnen vermögen dem nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Der von ihnen angeführte
Art. 62 Abs. 1 SVG
umschreibt nicht die Voraussetzungen der Haftung, bezieht sich nach seiner eindeutigen Fassung namentlich nicht auf den Schaden, sondern handelt lediglich von "Art und Umfang des Schadenersatzes" und verweist nur insoweit auf die Grundsätze des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen (Sten.Bull. 1957 N, Votum Eggenberger, S. 234). Auch diese Bestimmung ändert demnach nichts daran, dass die Frage, für welche Schäden der Motorfahrzeughalter haftet, ausschliesslich von
Art. 58 Abs. 1 SVG
geregelt wird. Deshalb ist auch der Hinweis darauf unbehelflich, dass grundsätzlich jeder Nachteil zu ersetzen sei, den der Schadensbegriff erfasse, bei Sachschaden also sowohl damnum emergens wie lucrum cessans (vgl. OFTINGER, a.a.O., Bd. I, 4. Auflage, S. 57). Die Dreiteilung des Schadens in Personen-, Sach- und sonstigen Schaden ist im schweizerischen Recht allgemein geläufig (OFTINGER, a.a.O., I, S. 61; KELLER, a.a.O., S. 44; TERCIER, a.a.O., S. 251), und was den einzelnen dieser Schadensarten zuzuordnen ist, durchwegs einheitlich umschrieben (OFTINGER, a.a.O., I, S. 61; KELLER, a.a.O., S. 44; TERCIER, a.a.O., S. 252 ff.). Der Hinweis der Klägerinnen auf OFTINGER (a.a.O., I, S. 61 Fussnote 38), der die Terminologie KELLERS (a.a.O., S. 39 ff.) als persönlich gefärbt bezeichnet, geht fehl, da OFTINGER offensichtlich nicht auf diese Unterscheidung, die er selber auch macht, Bezug nimmt. Was schliesslich unter der Herrschaft anderer Haftungsbestimmungen entschieden worden ist, beispielsweise gestützt auf
Art. 55 OR
(
BGE 102 II 85
) oder
Art. 22 MO
(
BGE 101 Ib 252
), kann für den Gehalt von
Art. 58 Abs. 1 SVG
nicht entscheidend sein, wenn er eine Haftung des Motorfahrzeughalters eben nur für den Fall vorsieht, dass ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht worden ist. Geschädigter im Sinne dieser Bestimmung kann nur sein, wer einen Personen- oder Sachschaden erlitten hat, nicht ausserdem, wer
BGE 106 II 75 S. 79
von einem sonstigen Schaden betroffen worden ist, selbst wenn dieser mit dem einem anderen erwachsenen Sachschaden mittelbar zusammenhängt.
3.
Der Erstklägerin ist gemäss der bei Ingenieur Hösli eingeholten betriebswirtschaftlichen Schadensbeurteilung, deren Ergebnisse die Klägerinnen nach der Feststellung der Vorinstanz anerkannt haben, offensichtlich kein Sachschaden im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 SVG
erwachsen. Als solcher fiele nur ein Schaden in Betracht, der aus Zerstörung, Beschädigung oder Verlust einer ihr gehörenden Sache sich ergeben hat (OFTINGER, a.a.O., I, S. 61; KELLER, a.a.O., S. 45; TERCIER, a.a.O., S. 253).
Die Zweitklägerin hat insofern einen Sachschaden erlitten, als der Asphalt, der sich in der Aufbereitungsanlage befand, unbrauchbar wurde und aus ihr entfernt werden musste. Dass dieser Sachschaden mehr als die vom Beklagten anerkannten Fr. 3'973.-- betrage, darin insbesondere der entgangene Gewinn oder andere zu berücksichtigende Rechnungsgrössen nicht verrechnet wurden, macht die Zweitklägerin nicht geltend. Der weitere Schaden, den der Experte als reinen, nicht direkt auf Sachschäden zurückzuführenden Vermögensschaden bezeichnete, steht in keinem ursächlichen Zusammenhang mit dem der Zweitklägerin erwachsenen Sachschaden und erweist sich demnach eindeutig als sonstiger Schaden, der gemäss
Art. 58 Abs. 1 SVG
nicht zu ersetzen ist. Es trifft daher nicht zu, dass der Experte in seiner Beurteilung von Schadensbegriffen ausgegangen ist, die vor Bundesrecht nicht standhalten, und die Vorinstanz unbesehen darauf abgestellt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes (I. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 12. September 1979 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d5cff3d2-f954-449a-bb91-b6b84b06e55c | Urteilskopf
126 III 113
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 janvier 2000 dans la cause Z. contre X. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Haftung der Bergbahnunternehmen (
Art. 41,
Art. 58,
Art. 97 OR
).
Den Betreiber eines Skiliftes, der seine Pflicht verletzt, die Sicherheit der Liftbenutzer zu gewährleisten, trifft sowohl eine vertragliche wie ausservertragliche Haftung. Massgebende Kriterien für die Beurteilung, ob sich im konkreten Fall der Sockel eines Liftmastes in einem den Sorgfaltsregeln entsprechenden Zustand befindet (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 126 III 113 S. 113
A.-
Le 24 janvier 1993, vers 12 h.30, Z. a emprunté le téléski pour gagner le domaine skiable de Thyon-Les Collons (Valais). Ce téléski était exploité par la société X. S.A. et équipé de sièges monoplaces; la fille de l'intéressé, B., avait pris place sur le siège qui précédait le sien.
En cours de montée, B. est tombée du siège, peu avant le pylône no 4, et a commencé à glisser le long de la pente sur le dos. Voyant cela, Z. a essayé de saisir sa fille au passage, mais n'y est pas parvenu.
BGE 126 III 113 S. 114
Il a alors quitté son siège et entrepris de descendre la pente en skiant, suivant le tracé du téléski. Arrivé à la hauteur de B., il l'a poussée de côté pour dévier sa trajectoire. Son attention concentrée sur sa fille, il n'a vu le pylône no 3 qu'au moment où il l'a heurté des jambes. Sous l'effet du choc, il a subi diverses fractures, qui ont laissé des séquelles permanentes et l'ont obligé à changer d'activité professionnelle.
B.-
a) Le 2 mai 1996, Z. a introduit devant la Ie Cour civile du Tribunal cantonal valaisan une action en responsabilité contre X. S.A., lui réclamant en dernier lieu la somme de 675'078 fr.
Selon l'expert commis dans la procédure pénale, les pylônes sont capitonnés pour assurer la sécurité des usagers du téléski en aval de fortes pentes, soit lorsque la déclivité atteint ou dépasse 50 à 60%; ils sont également capitonnés lorsqu'ils sont situés près d'une piste de descente où ils peuvent constituer un obstacle, et donc un danger pour les skieurs.
Il a été constaté que le socle du pylone no 3 était visible.
b) Statuant par jugement du 6 septembre 1999, la cour cantonale a rejeté la demande. Elle a considéré en substance que l'installation de téléski était conforme aux prescriptions de sécurité et aux règles de la prudence, l'accident n'étant dû en définitive qu'au comportement imprévisible de la victime.
C.-
Z. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant que l'exploitante du téléski aurait dû matelasser la base du pylône no 3 et que son propre comportement n'a pas rompu le rapport de causalité adéquate, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et reprend ses conclusions sur le fond; subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Comme l'a observé la cour cantonale, l'action intentée peut avoir trois fondements juridiques différents: l'acte illicite (
art. 41 CO
), la violation d'un contrat (
art. 97 CO
) ou la responsabilité du propriétaire d'un ouvrage (
art. 58 CO
).
aa) Si l'on raisonne tout d'abord avec l'action aquilienne (
art. 41 CO
), il faut observer que le recourant reproche à l'intimée une omission (ne pas avoir matelassé la base du pylône) et qu'une omission
BGE 126 III 113 S. 115
ne peut constituer un acte illicite que s'il existait une obligation juridique d'agir (
ATF 118 II 502
consid. 3;
ATF 115 II 15
consid. 3b et 3c). Selon une jurisprudence déjà ancienne, celui qui crée un état de fait dangereux doit prendre les mesures de précaution commandées par les circonstances pour éviter la survenance d'un accident (
ATF 96 II 108
consid. 6;
ATF 95 II 93
consid. 2). Cette obligation, découlant de l'action consistant à créer un danger, résulte directement du devoir général de respecter le droit à la vie et à l'intégrité corporelle, en tant que droit absolu (cf.
ATF 119 II 127
consid. 3). Il a été ainsi admis que l'exploitant d'une remontée mécanique et des pistes de ski adjacentes devait prendre les mesures de précaution que l'on pouvait exiger de lui pour assurer la sécurité des usagers (
ATF 121 III 358
consid. 4a;
113 II 246
consid. 3; cf. également:
ATF 125 IV 9
consid. 2a). Il peut en résulter l'obligation de matelasser les pylônes d'un téléski (
ATF 121 III 358
consid. 4a p. 361;
ATF 111 IV 15
consid. 3 p. 19). L'exploitant ne saurait cependant être tenu au-delà de ce qui peut être raisonnablement exigé de lui en fonction des circonstances concrètes; il n'est pas question de matelasser tous les arbres d'une forêt ou tous les obstacles quelconques; l'obligation n'existe que lorsque l'objet crée un danger particulier (
ATF 121 III 358
ibidem et les références citées). Le risque particulier peut résulter du fait que le danger est difficile à détecter ou difficile à éviter.
bb) En empruntant le téléski, moyennant paiement, pour rejoindre le haut des pistes, le recourant a conclu avec l'intimée un contrat portant sur le transport de sa personne. Un tel contrat relève en principe du mandat (
ATF 115 II 108
consid. 4a; WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, n. 84 ad
art. 394 CO
; ROLF H. WEBER, Commentaire bâlois, n. 9 ad
art. 394 CO
; HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, n. 7 ad
art. 440 CO
; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 543 in fine). La jurisprudence a admis que l'exploitant d'un téléski avait une obligation contractuelle accessoire de prendre les mesures de précaution commandées par les circonstances pour protéger la vie et l'intégrité corporelle de son cocontractant (
ATF 113 II 246
consid. 3 à 7). Les exigences de sécurité que l'on peut déduire du contrat ne vont cependant pas au-delà de celles qui ont été explicitées sur le plan extra-contractuel (cf.
ATF 113 II 246
consid. 7 p. 250/251).
cc) Le pylône d'un téléski constitue un ouvrage au sens de l'
art. 58 al. 1 CO
(ANTON K. SCHNYDER, Commentaire bâlois, n. 12 ad
art. 58 CO
; ROLAND BREHM, Commentaire bernois, n. 45 ad
art. 58 CO
). En tant que propriétaire de l'installation, l'intimée répond d'un éventuel
BGE 126 III 113 S. 116
vice de construction ou défaut d'entretien au sens de cette disposition.
Pour juger si un ouvrage est affecté d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il faut se référer au but qui lui est assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination; un ouvrage est donc défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné (
ATF 123 III 306
consid. 3b/aa;
ATF 122 III 229
consid. 5a/bb;
117 II 50
consid. 2). S'agissant de pourvoir un ouvrage de dispositifs de sécurité, le propriétaire ne doit prendre que les mesures que l'on peut raisonnablement exiger de lui, en tenant compte de la probabilité d'un accident grave, des possibilités de la technique et du coût des mesures à prendre (SCHNYDER, op. cit., n. 16 ad
art. 58 CO
; BREHM, op. cit., n. 58 ad
art. 58 CO
). Le propriétaire n'a pas à prévenir n'importe quel risque dont chacun peut facilement se protéger lui-même en faisant preuve d'un minimum d'attention (ATF
ATF 118 II 36
consid. 4a). Il n'a pas à compter avec l'éventualité qu'une personne utilise une installation d'une façon contraire à sa destination (
ATF 117 II 50
consid. 2 p. 52).
b) Quel que soit le fondement juridique de l'action, la question décisive est de savoir si le pylône auquel s'est heurté le recourant était dans un état conforme aux devoirs de la prudence.
Pour déterminer concrètement quels sont les devoirs de la prudence, on peut prendre en compte les normes édictées en vue d'assurer la sécurité et d'éviter des accidents (
ATF 122 IV 17
consid. 2b/aa, 61 consid. 2a/bb p. 64, 133 consid. 2a, 145 consid. 3b/aa, 225 consid. 2a;
ATF 121 IV 207
consid. 2a p. 211, 249 consid. 3a/aa). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, il est également possible de se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques, lorsqu'elles sont généralement reconnues (
ATF 122 IV 17
consid. 2b/aa, 145 consid. 3b/aa;
ATF 121 IV 207
consid. 2a). A supposer qu'en l'occurrence aucune norme de sécurité imposant ou interdisant un comportement n'ait été transgressée, il faudra encore se demander si l'intimée s'est conformée aux devoirs généraux de la prudence (
ATF 122 IV 17
consid. 2b/aa, 145 consid. 3b/aa;
ATF 121 IV 207
consid. 2a).
Si des mesures de sécurité non imposées par une réglementation étaient envisageables, une pesée des intérêts en présence indiquera ce qui pouvait être raisonnablement exigé; à cet égard, il faut prendre en considération, d'une part, le degré d'efficacité de la mesure, son coût et ses inconvénients, d'autre part le degré de probabilité du risque et l'importance du dommage envisagé.
BGE 126 III 113 S. 117
c) En l'espèce, la cour cantonale a fait une saine application de la jurisprudence, en recherchant en premier lieu si l'intimée avait transgressé une règle de sécurité imposée par l'ordre juridique. Elle a donc examiné la situation à la lumière de l'ordonnance sur les téléphériques servant au transport de personnes sans concession fédérale et sur les téléskis (RS 743.21), du Concordat concernant les installations de transport par câbles et skilifts sans concession fédérale (RS 743.22) et de son règlement. Elle est parvenue à la conclusion que l'état du pylône ne violait aucune prescription de sécurité. Le recourant ne le conteste en rien et il n'y a pas lieu de revenir sur cette question.
L'autorité cantonale s'est ensuite demandée, conformément à la jurisprudence, si l'intimée avait transgressé une règle de sécurité généralement reconnue adoptée par une association privée ou semi-publique; elle s'est enquise également de savoir s'il existait un règlement interne à l'entreprise ou des usages professionnels. Se référant à l'avis d'un spécialiste, elle a admis que l'exploitant devait matelasser la base d'un pylône dans deux hypothèses. La première est celle où la pente est très forte (50 à 60% au moins), de sorte qu'un usager du téléski qui tomberait de son siège pourrait glisser sur le sol à une telle vitesse qu'il heurterait violemment le pylône en aval. La seconde hypothèse est celle où le téléski est proche d'une piste de descente, si bien qu'un skieur qui perdrait la maîtrise de ses lattes pourrait très facilement venir heurter un des pylônes à grande vitesse. Le recourant ne prétend pas que d'autres hypothèses seraient communément admises dans la branche. Il convient donc maintenant d'examiner si l'on se trouve dans l'une des deux hypothèses citées.
Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 63 al. 2 OJ
) - que la pente entre le pylône no 3 et le pylône no 4 ne dépassait pas 40%. La condition n'était donc pas remplie pour qu'il soit nécessaire de matelasser le pylône aval. Il faut d'ailleurs observer que le recourant ne s'est pas blessé parce qu'il serait tombé du téléski et aurait glissé contre le pylône en étant couché sur le sol. Il est notoire qu'une personne qui dévale une pente couchée par terre, surtout si la déclivité n'est pas très forte, n'atteint pas la même vitesse qu'un skieur sur ses lattes. On ne peut donc pas suivre le recourant lorsqu'il affirme que sa fille, qui descendait la pente sur le dos, était exposée à un choc aussi violent que celui qui l'a blessé. Les constatations cantonales ne permettent pas de remettre en cause la limite à partir de laquelle, selon
BGE 126 III 113 S. 118
l'expert, il y a une forte pente (50 à 60%): rien ne permet en effet de penser à un risque sérieux que des usagers soient désarçonnés à l'endroit où est survenu l'accident et il n'est pas davantage établi que celui qui tomberait sur ce tronçon serait exposé à être précipité avec force contre le pied du pylône.
La seconde hypothèse concerne la sécurité des skieurs descendant sur une piste qui leur est destinée. En l'espèce, il a été constaté définitivement que la piste la plus proche se trouvait à une dizaine de mètres, qu'elle était séparée du téléski par une zone non damée et qu'il n'y avait pas une pente transversale qui pourrait exposer le skieur à dériver dans la direction de cette installation. Il n'était donc pas non plus nécessaire de matelasser le pylône no 3 pour assurer la sécurité des skieurs alpins. Au demeurant, ce n'est pas un skieur descendant une piste destinée à cet usage qui a été victime de l'accident du 24 janvier 1993, ce qui distingue fondamentalement la présente espèce de l'état de fait retenu dans l'arrêt auquel le recourant fait constamment référence (cf.
ATF 111 IV 15
s.).
Les conditions communément admises pour exiger un matelassage n'étaient donc pas réunies. On ne discerne par ailleurs aucune circonstance particulière, propre à l'état des lieux, qui aurait permis d'exiger cette mesure sous l'angle des règles générales de la prudence.
Il faut ici rappeler que le recourant a choisi d'abandonner son siège et de descendre la pente sur ses lattes (avec la vitesse que cela impliquait) en suivant le tracé du téléski. Il a ainsi fait de l'installation un usage insolite et contraire à sa destination, avec lequel l'exploitant n'avait pas à compter. On ne saurait exiger des mesures de précaution pour une hypothèse aussi imprévisible.
d) Partant, il y a lieu d'admettre que l'ouvrage n'était pas défectueux et que l'exploitante n'avait pas l'obligation, ni sur la base de l'
art. 41 CO
ni sur la base du contrat, de matelasser la base du pylône. La responsabilité de l'intimée est ainsi exclue, sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question de la causalité adéquate ou de la faute concomitante. Dans la mesure où le recourant insiste sur le caractère irréprochable de son comportement, il faut préciser qu'il appartient à un skieur en mouvement d'être attentif à ce qui se trouve devant lui et de maîtriser ses lattes de manière à pouvoir éviter un obstacle immobile sur sa trajectoire (cf.
ATF 122 IV 17
consid. 2b/bb); le recourant ne s'est manifestement pas conformé à ces exigences en heurtant un socle de pylône pourtant visible. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d5d185de-c01b-47b7-9c44-de37a2645e5f | Urteilskopf
99 III 9
3. Auszug aus dem Entscheid vom 14. Mai 1973 i.S. Kropf | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Wird Stockwerkeigentum gepfändet und beansprucht ein Dritter das Alleineigentum am Grundstück, an welchem der betriebene Schuldner laut Grundbuch (Grundprotokoll) als Stockwerkeigentümer beteiligt ist, so ist vor der Verwertung das Widerspruchsverfahren durchzuführen.
Verwirkung des Rechts, der Pfändung des Stockwerkeigentums zu widersprechen? Parteirollenverteilung. | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 99 III 9 S. 9
Aus dem Tatbestand:
A.-
Auf den Liegenschaften Kat. Nr. 398 und 399 an der Weiten Gasse in der Zürcher Altstadt stehen die aneinandergebauten Häuser Versicherungsnummer 73 und 71 (Weite Gasse 10 und 8). Das Dach des Hauses Nr. 71 auf Kat. Nr. 399 (Weite Gasse 8) trägt einen Raum mit einer Grundfläche von 33,84 m2, der nur vom Hause Nr. 73 auf Kat. Nr. 398 (Weite Gasse 10) aus zugänglich ist und früher offenbar drei Kammern umfasste, später dagegen als Waschküche diente.
In dem vom Notariat Zürich (Altstadt) geführten Grundprotokoll war hinsichtlich der Liegenschaft Nr. 399 mit dem Hause Nr. 71 früher angemerkt, dass zum Nachbarhause Nr. 73 auf Kat. Nr. 398 drei Kammern über dem Dache des Hauses Nr. 71 gehören. Später wurde diese Anmerkung wie folgt neu gefasst:
"Stockwerkeigentum: Kat. Nr. 398 besitzt auf dem Dache von Kat. Nr. 399 eine... Waschküche, die ein Flächenmass von 33,84 m2 besitzt".
BGE 99 III 9 S. 10
Ein Grundprotokollauszug vom 23. September 1970 bezeichnet Karl Camenzind, dem damals auch die Liegenschaft Nr. 398 gehörte, als Eigentümer von folgendem "Grundeigentum": "Stockwerkeigentum im Sinne von Art. 45 SchlT/ZGB an der Waschküche auf dem Dache des Gebäudes Nr. 71 auf der Liegenschaft Kat. Nr. 399...".
B.-
Im Jahre 1970 wurde in Betreibungen gegen Camenzind neben der Liegenschaft Nr. 398, die bereits Gegenstand von Grundpfandbetreibungen war, das Stockwerkeigentum Camenzinds gepfändet. Am 11. November 1970 wurde die Liegenschaft Nr. 398 auf Begehren der Grundpfandgläubiger versteigert. Den Zuschlag erhielt André Giger. Das Stockwerkeigentum wurde von dieser Versteigerung nicht erfasst.
C.-
Nachdem ein Pfändungsgläubiger die Verwertung des Stockwerkeigentums verlangt und das Betreibungsamt die untere Aufsichtsbehörde gestützt auf
Art. 73 lit. b VZG
und
Art. 132 SchKG
um Bestimmung des Verwertungsverfahrens ersucht hatte, unterrichtete diese Behörde André Kropf, der im Grundprotokoll als Eigentümer der Liegenschaft Nr. 399 eingetragen ist, mit Schreiben vom 10. März 1972 über die Pfändung des Stockwerkeigentums des Schuldners Camenzind und verlangte von ihm nähere Angaben über die Pfandbelastung der Liegenschaft Nr. 399. Kropf liess am 27. März 1972 antworten, es handle sich nicht um Stockwerkeigentum, sondern die Liegenschaft Nr. 399 sei mit einem Überbaurecht belastet. Später verdeutlichte er diese Erklärung dahin, die Liegenschaft Nr. 399 stehe in seinem Alleineigentum; sie sei nie in Stockwerkeigentum aufgeteilt worden; zur Nachbarliegenschaft Nr. 398 gehöre von alters her ein seine Liegenschaft überragender Überbau, der nur von Nr. 398 aus zugänglich sei.
Die untere und die obere kantonale Aufsichtsbehörde entschieden, das gepfändete Stockwerkeigentum sei im Hinblick auf den Wortlaut des Grundprotokolls und auf Art. 20bis SchlT/ZGB als Miteigentumsanteil im Sinne von
Art. 712 a ZGB
an der Liegenschaft Nr. 399 zu behandeln und gemäss
Art. 73 lit. a VZG
zu versteigern;
Art. 73 lit. b VZG
sei im Falle von Stockwerkeigentum nicht anwendbar. Die obere Aufsichtsbehörde zog in ihren Erwägungen allerdings in Zweifel, ob im Grundprotokoll zu Recht Stockwerkeigentum eingetragen sei, fand aber, es sei nicht tunlich, die Rechtslage hinsichtlich der Waschküche entsprechend dem Wunsche
BGE 99 III 9 S. 11
Kropfs vor der Versteigerung endgültig abzuklären, weil Verwertungsbegehren nach
Art. 122 und 133 SchKG
innert kurzer Fristen zu vollziehen seien. Sie erliess zum Schutz der von Kropf beanspruchten Rechte lediglich die Weisung, das Betreibungsamt habe in den Steigerungsbedingungen darauf aufmerksam zu machen, dass der Eintrag des Stockwerkeigentums im Grundprotokoll "rechtlich zweifelhaft" sei.
D.-
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht besteht Kropf darauf, dass vor der Versteigerung des gepfändeten Stockwerkeigentums die Rechtslage mit Bezug auf die streitige Waschküche abgeklärt werde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hebt den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde auf und weist das Betreibungsamt an, im Sinne der nachfolgenden Erwägung das Widerspruchsverfahren einzuleiten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Indem der Rekurrent behauptet, er sei Alleineigentümer der Liegenschaft Nr. 399 mit Ausnahme der auf dem Dach befindlichen Waschküche und mit Bezug auf diese bestehe nicht Stockwerkeigentum, sondern nur ein Überbaurecht zugunsten der Nachbarliegenschaft Nr. 398, beansprucht er ein Recht, das, wenn sein Standpunkt begründet ist, der erfolgten Pfändung von Stockwerkeigentum und der angeordneten Verwertung eines Miteigentumsanteils im Sinne von
Art. 712 a ZGB
an der Liegenschaft Nr. 399 entgegensteht.
Macht ein Dritter ein Recht geltend, das die Pfändung ausschliesst (oder doch bei der Verwertung und Verteilung zu berücksichtigen ist), so ist das Widerspruchsverfahren nach
Art. 106 ff. SchKG
durchzuführen (
BGE 80 III 71
/72 mit Hinweisen; STOCKER, Widerspruchsverfahren, SJK Nr. 985 S. 1). Das gilt u.a. auch dann, wenn streitig ist, ob und in welchem Umfang der Schuldner pfänd- und verwertbares Miteigentum an einer Liegenschaft besitzt (vgl.
Art. 23 Abs. 4 VZG
,
BGE 72 III 46
und STOCKER, a.a.O. S.11). Das Betreibungsamt Zürich l'das die Pfändung des im Grundprotokoll eingetragenen Stockwerkeigentums des Schuldners Camenzind vollzogen hat, ist daher anzuweisen, über den vom Rekurrenten erhobenen Anspruch darauf, dass die Liegenschaft Nr. 399 mit Ausnahme der Waschküche auf dem Hausdach
BGE 99 III 9 S. 12
ihm allein gehöre und dass er mit Bezug auf diese Waschküche kein Stockwerkeigentum, sondern nur ein Überbaurecht zugunsten der Nachbarliegenschaft Nr. 398 anzuerkennen habe, das Widerspruchsverfahren einzuleiten. Dringt der Rekurrent mit diesem Anspruch durch, so ist der Pfändung von Stockwerkeigentum und dem daran anschliessenden Verwertungsverfahren die Grundlage entzogen.
Dem Rekurrenten kann nicht etwa entgegengehalten werden, er habe sein Recht, der Pfändung zu widersprechen, durch arglistige Verzögerung der Anmeldung seines Anspruchs verwirkt (vgl. hiezu
BGE 97 III 64
Erw. 2). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er von der Pfändung des Stock werkeigentums schon vor Erhalt des Schreibens der untern Aufsichtsbehörde vom 10. März 1972 Kenntnis gehabt habe. Auf dieses Schreiben liess er der Aufsichtsbehörde schon am 27. März 1972 antworten, es handle sich nicht um Stockwerkeigentum, sondern um ein Überbaurecht.
Das Widerspruchsverfahren ist nach Art. 106/107 SchKG durchzuführen, d.h. die Klägerrolle ist dem Rekurrenten zuzuweisen, da seine Rechtsbehauptung den Eintragungen im Grundprotokoll widerspricht (
BGE 72 III 44
ff.). Hieran ändert nichts, dass die Vorinstanz die Richtigkeit dieser Eintragungen mit beachtlichen Gründen in Zweifel zieht. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d5d3074b-eb36-4c71-8b3c-fe622273f4a6 | Urteilskopf
91 IV 205
54. Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1965 i.S. Steimen gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 34 Abs. 3 SVG
.
Beim Linksabbiegen ist nicht nur auf das unmittelbar nachfolgende Fahrzeug, sondern auch auf solche, die von weiter hinten kommend andere zu überholen im Begriffe stehen, Rücksicht zu nehmen. | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 91 IV 205 S. 205
A.-
Steimen führte am 18. April 1964 gegen 07.45 Uhr einen Taunus-Kleinbus auf der Hauptstrasse Zürich-Bremgarten Richtung Mutschellen. Ihm folgten in grössern Abständen mehrere andere Fahrzeuge. Da er beabsichtigte, unmittelbar nach der Kantonsgrenze im Gemeindegebiet von Bergdietikon nach links in einen ins Reppischtal führenden Feldweg abzubiegen, fuhr er etwa 100 m vor dem Abbiegen mit mässiger Geschwindigkeit der Mittellinie der rund 7 m breiten Strasse entlang und gab das linke Blinkzeichen. Während des Abbiegens stiess er mit einem Personenwagen (Volvo) zusammen, der ihn links überholen wollte. Der Führer des überholenden Wagens, Wachter, hatte vorher mit grosser Geschwindigketi zwei hinter dem Taunus folgende Fahrzeuge in einem Zug überholt und übersehen, dass der Taunus gegen die Strassenmitte eingespurt war und den linken Blinker betätigte.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau verfällte am 4. Oktober 1965 Steimen wegen Übertretung von Art. 34 Abs. 3 und 39 Abs. 2 SVG sowie Wachter wegen Widerhandlung gegen
Art. 35 Abs. 3 und 5 SVG
in eine Busse von je Fr. 50.-.
C.-
Steimen führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Pflicht des nach links abbiegenden Fahrzeugführers, unter den in
BGE 91 IV 13
genannten Umständen, insbesondere ausserhalb von
BGE 91 IV 205 S. 206
Strassenverzweigungen sich sorgfältig darüber zu vergewissern, ob er nicht ein nachfolgendes Fahrzeug gefährde, gelte nur gegenüber einem unmittelbar nachfolgenden, nicht aber gegenüber einem solchen, das von weiter hinten kommend mehrere Fahrzeuge nacheinander überhole.
Diese Auffassung hält schon vor dem Wortlaut des
Art. 34 Abs. 3 SVG
nicht stand, der nicht bloss vom nachfolgenden Fahrzeug spricht, sondern Rücksichtnahme gegenüber allen nachfolgenden Fahrzeugen verlangt. Wie diese Bestimmung ihren Zweck erfüllen könnte, wenn der Linksabbiegende lediglich auf das nächstfolgende Fahrzeug zu achten hätte, wäre auch nicht zu ersehen. Es ist nicht verboten, auf freien und übersichtlichen Strecken zwei oder mehrere Fahrzeuge in einem Zug zu überholen, wenn die nötige Vorsicht angewendet wird und der Überholende die Gewissheit hat, dass er rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen kann (
Art. 35 Abs. 2 SVG
). Unter solchen Umständen kann sich daher der ausserhalb einer Verzweigung nach links Abbiegende auch dann, wenn er sicher ist, dass der ihm unmittelbar nachfolgende Fahrzeugführer seine Absicht erkannte, nicht darauf verlassen, dass kein anderer sich von weiter hinten nähern werde und ihn links zu überholen versuchen könnte. Gerade weil mit dieser Möglichkeit gerechnet werden muss und die Gefahr, dass der Überholende das beabsichtigte Abbiegemanöver nicht rechtzeitig erkennt, in solchen Fällen besonders gross ist, hat der Linksabbiegende umsomehr Rücksicht zu nehmen und sich zu vergewissern, ob er kein nachfolgendes Fahrzeug gefährde.
2.
Es kann auch keine Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer alles getan habe, was ihm zugemutet werden konnte, und dass er keine Möglichkeit gehabt habe, den Wagen Wachters vor der Kollision wahrzunehmen. Hätte er sich nicht damit begnügt, vor dem Abbiegen bloss das unmittelbar nachfolgende Fahrzeug im Rückspiegel zu beobachten, sondern sich pflichtgemäss durch geeignete Vorkehren, z.B. einen kurzen Sicherheitshalt, Gewissheit verschafft, ob sich nicht ein Fahrzeug von weiter hinten nähere, so hätte er den herannahenden Wagen, ungeachtet seiner Geschwindigkeit von 100 oder 110 km/Std, auf alle Fälle rechtzeitig sehen können und demzufolge mit dem Abbiegen zuwarten müssen, legte doch der Volvo bei den Abständen von nahezu 100 m, die zwischen
BGE 91 IV 205 S. 207
den zu überholenden Fahrzeugen eingehalten wurden, eine längere Strecke auf der linken Hälfte der gerade verlaufenden Strasse zurück. Dem Beschwerdeführer wird daher die ungenü gende Sorgfalt, mit der er nach links abbog, zu Recht als Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
zur Last gelegt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
d5d82a87-fb86-48ea-a335-58c8b63efe1d | Urteilskopf
102 Ib 151
26. Extrait de l'arrêt du 13 février 1976 en la cause Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale contre Commission genevoise de recours en matière d'impôt pour la défense nationale et Société immobilière C. S.A. | Regeste
Wehrsteuer: Besteuerung der "unterkapitalisierten" Immobiliengesellschaften.
1. Rechtliche Form und wirtschaftliche Betrachtungsweise. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts. Steuerhinterziehung, -umgehung und -einsparung (Erw. 3).
2. Die Immobiliengesellschaft, die ein unter ihren wirklichen Bedürfnissen gehaltenes Kapital und ein Darlehen der Aktionäre kombiniert, umgeht die Steuer (Erw. 4). Bei der Prüfung, ob eine solche Gesellschaft die Steuern auf dem Kapital und dem Reinertrag zu umgehen versuche, und ob insbesondere ihre wirklichen Schulden ihrer Fähigkeit zur Aufnahme von Darlehen entsprechen, muss die Veranlagungsbehörde auf den Verkehrswert der Grundstücke zu Beginn der Veranlagungsperiode und nicht auf ihren Buchwert abstellen (Erw. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 102 Ib 151 S. 152
La société anonyme immobilière C., dont le siège est à Genève, a un capital-actions de 300'000 fr.; elle est propriétaire d'un immeuble locatif dont la valeur comptable, au 30 septembre 1970, était de 3'355'791 fr. 55, et la valeur vénale de 5'325'000 fr.
Le 16 juillet 1973, l'Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale a notifié à la société le bordereau de l'impôt pour la défense nationale 16e période (1971/1972), qui fixait le capital imposable à 621'000 fr., le capital proportionnel à 636600 fr. et le bénéfice net imposable à 89'200 fr. L'autorité de taxation a considéré une part des dettes effectives de la société comme des fonds propres, ce qui a entraîné la rectification tant du capital que du bénéfice imposables déclarés par la société.
La société a formé contre cette décision une réclamation puis, après le rejet de celle-ci, un recours auprès de la Commission de recours du
BGE 102 Ib 151 S. 153
canton de Genève en matière d'impôt pour la défense nationale (CCR). Elle faisait valoir que l'endettement maximum de la société devait être déterminé sur la base de la valeur vénale de ses immeubles, et non pas en fonction de leur valeur comptable, comme le prétendait l'autorité de taxation.
Par décision du 30 janvier 1975, la CCR a admis le recours et rectifié la décision entreprise, en fixant le bénéfice imposable à 80'400 fr., le capital proportionnel à 466'400 fr. et le capital imposable à 508'000 fr. Prenant en considération la valeur vénale de l'immeuble, la CCR n'a constaté aucune sous-capitalisation et n'a pas retenu en l'espèce qu'il y ait un financement insolite.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue par la CCR le 30 janvier 1975, en tant qu'elle prend pour base de ses calculs la valeur vénale de l'immeuble, de déclarer que pour la détermination de la sous-capitalisation seule la valeur comptable de l'immeuble doit être prise en considération, et de fixer ainsi le bénéfice net imposable à 89'200 fr., le capital proportionnel à 636'600 fr. et le capital imposable à 621'000 fr.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'impôt pour la défense nationale dû par les sociétés anonymes comprend, selon l'art. 48 de l'arrêté du Conseil fédéral concernant la perception d'un impôt pour la défense nationale, du 9 décembre 1940 (AIN), un impôt sur le rendement net ainsi qu'un impôt complémentaire sur le capital. Entrent en considération, pour le calcul du rendement net, le solde du compte de pertes et profits, y compris le solde reporté de l'année précédente, tous les prélèvements opérés avant le calcul du compte de pertes et profits qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial, ainsi que les amortissements et les réserves d'amortissement non autorisés par l'usage commercial (art. 49 AIN).
L'impôt complémentaire sur le capital frappe le capital social versé et les réserves entrant en considération pour le calcul de l'impôt sur le rendement net (art. 60 AIN). Est déterminant pour le calcul de cet impôt
BGE 102 Ib 151 S. 154
l'état du capital-actions ou du capital social et des réserves au moment où a commencé l'assujettissement, soit, en principe, au début de la période de taxation. Selon l'art. 57 al. 3 AIN, les réserves constituées après le 31 décembre 1948 au moyen de rendements non imposés ne doivent pas être comprises dans le montant du capital et des réserves. Ainsi, jusqu'à la 5e période de taxation de l'impôt pour la défense nationale, les réserves latentes sur les valeurs immobilisées pouvaient être comprises dans le capital proportionnel et dans le capital imposable, même si la différence entre la valeur comptable et la valeur pécuniaire n'avait pas été imposée comme bénéfice; depuis lors, les valeurs immobilisées ne doivent être comptées en principe dans le capital proportionnel qu'à leur valeur comptable ou à la valeur fixée par l'autorité fiscale en cas de reprise d'amortissements non admis (cf. MASSHARDT ET GENDRE, Commentaire IDN, n. 3 ss ad art. 57 AIN; KÄNZIG, Wehrsteuer, n. 10 ad art. 57 al. 2 et 3 AIN).
Ainsi que le relèvent MASSHARDT et GENDRE, la réglementation de l'impôt pour la défense nationale ne contient aucune disposition sur le rapport qui devrait exister, dans les sociétés anonymes, entre le capital propre (capital social et réserves) et le capital étranger (op.cit., n. 9 a ad art. 48 al. 1 lettre b AIN). Dès lors, le capital propre qui ressort du bilan de la société peut ne pas représenter le capital réel de l'entreprise; tel est le cas notamment lorsqu'une société dispose d'un capital qui apparaît formellement comme un capital étranger, soit comme un engagement envers des tiers, alors qu'économiquement il fait partie des fonds propres de l'entreprise (cf. rapport du 14 février 1955 de la Commission d'experts chargée de l'étude de la motion Piller sur "Le problème de l'imposition égale et juste des entreprises", p. 114/115). Il s'agit dès lors de savoir si et dans quelle mesure les autorités chargées de l'application de l'AIN peuvent s'écarter de la situation telle qu'elle ressort du bilan pour procéder à une imposition fondée sur la réalité économique.
3.
a) La forme juridique des relations d'où provient la matière imposable n'est pas nécessairement décisive du point de vue fiscal. Sous certaines conditions, l'autorité fiscale peut se fonder au contraire sur la réalité économique. Lorsqu'il statue avec plein pouvoir d'examen, comme c'est le cas en matière d'impôt pour la défense nationale, le Tribunal
BGE 102 Ib 151 S. 155
fédéral n'admet ce mode de faire que si la forme juridique à laquelle le contribuable a recouru est insolite et n'a été choisie qu'aux fins d'éluder l'impôt (
ATF 98 Ib 323
,
ATF 96 I 118
,
ATF 93 I 691
,
ATF 90 I 221
). En revanche, s'il ne revoit la question que sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral exige seulement que des raisons objectives et pertinentes justifient le procédé (
ATF 96 I 118
consid. 1).
L'autorité chargée d'appliquer l'AIN ne peut ainsi se fonder sur la réalité économique que si les conditions de l'évasion fiscale sont réunies. 11 appartient au législateur de prévoir les cas d'imposition et le cercle des contribuables, de même que l'objet de l'impôt et son montant maximum (
ATF 101 Ib 75
, 100 Ia 66, 139, 99 Ia 603, 97 I 347, 804). L'autorité fiscale ne peut s'écarter des faits tels qu'ils résultent de la situation formelle en arguant que l'imposition, basée sur ces faits, conduit à des résultats insatisfaisants. Elle ne saurait se fonder sur la réalité économique dans le but de corriger la loi, un tel procédé étant incompatible avec le principe de la légalité (
ATF 73 I 75
/76; Archives 33, 207; cf. MASSHARDT ET GENDRE, op.cit., n. 12 ad art. 1er AIN).
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a évasion fiscale lorsque les trois conditions suivantes sont réunies: a) la forme dont le contribuable a revêtu une opération est insolite, inadéquate ou anormale ("ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich"), en tout cas inadaptée aux données économiques; b) le choix de cette forme est abusif et n'a pour but que de faire l'économie d'impôts qui auraient été perçus si l'on avait normalement réglé l'affaire; c) la voie choisie entraînerait effectivement une notable économie d'impôts si le fisc l'admettait. Si ces conditions sont remplies, l'autorité fiscale peut se fonder, pour l'imposition, sur les actes qui auraient donné au but visé par les intéressés sa forme adéquate (
ATF 99 Ib 375
consid. 3,
ATF 98 Ib 323
,
ATF 93 I 725
). L'évasion fiscale doit être distinguée de la soustraction fiscale, d'une part, et de l'épargne fiscale, d'autre part.
Aux termes de l'art. 129 AIN, se soustrait totalement ou partiellement à l'impôt pour la défense nationale celui qui élude les obligations qui lui incombent en vertu de la loi dans la procédure de taxation, de réclamation, de recours et d'inventaire, qui cèle des éléments essentiels à la détermination de l'existence ou de l'étendue de l'obligation fiscale ou qui
BGE 102 Ib 151 S. 156
donne, intentionnellement ou par négligence, des indications inexactes. A la différence de l'évasion et de l'épargne fiscales, la soustraction fiscale constitue une infraction (cf. HÖHN, Steuerrecht, p. 333/334).
La distinction entre évasion et épargne fiscales suscite quelques difficultés (cf. à cet égard HÖHN, Steuereinsparung und Steuerumgehung, in Revue fiscale 29/1974, p. 141 ss). Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que chacun peut en principe organiser son activité économique de manière à payer le moins possible d'impôts, en particulier adopter, parmi plusieurs structures juridiques envisageables, celle qui entraîne la charge fiscale la plus faible. Mais celui qui fait usage d'un procédé insolite, d'une construction de droit privé inadaptée aux données économiques, commet un abus de droit sur le plan fiscal (
ATF 98 Ib 323
; Archives 43, 587, consid. 4b). Si les conditions de l'évasion fiscale ne sont pas réunies, l'autorité chargée de l'application de l'AIN ne peut se fonder sur la réalité économique pour mettre obstacle à l'épargne fiscale.
4.
a) Dans plusieurs arrêts concernant l'impôt pour la défense nationale, le Tribunal fédéral a relevé que, dans le régime normal de la société anonyme, les actionnaires fournissent à la société les fonds nécessaires à son activité, dans la mesure où ils ne peuvent être empruntés auprès de tiers, en libérant le capital social fixé en fonction des besoins et non en lui accordant eux-mêmes des prêts. Le procédé qui consiste à combiner un capital maintenu au-dessous des besoins réels de la société et un prêt des actionnaires est fréquemment utilisé, dans les sociétés immobilières tout au moins. Quand bien même il ne peut de ce fait être qualifié d'inhabituel, soit d'insolite au sens premier de ce terme, il n'est pas objectivement fondé. En juger autrement encouragerait l'évasion fiscale. Par ailleurs, ce procédé aboutirait à une notable économie d'impôts s'il était admis par l'autorité fiscale et son choix ne peut s'expliquer que par l'intention de réduire la charge fiscale normalement due. Aussi le Tribunal fédéral a jugé que l'autorité fiscale était en droit de s'écarter de la forme juridique, valable en droit commercial, pour se fonder sur la réalité économique que cette forme recouvre, et de considérer comme capital propre dissimulé la part des dettes de la société qui jouent économiquement le rôle de fonds propres (Archives 41, p. 245;
ATF 98 Ib 472
BGE 102 Ib 151 S. 157
99 Ib 373). Il n'est ainsi pas nécessaire de rechercher l'intention subjective des organes de la personne morale. Il suffit de constater que le procédé utilisé peut être présumé objectivement non fondé du point de vue économique et qu'il ne s'explique que par l'intention de faire l'économie d'impôts.
b) Le 10 juillet 1968, la Division de l'impôt pour la défense nationale de l'Administration fédérale des contributions (AFC), se fondant sur l'arrêt du 8 juillet 1964 en la cause Z. S.A. (publié aux Archives 34, 163), émit une notice concernant les sociétés à base de capitaux et les sociétés coopératives dont l'activité principale consiste à administrer, exploiter ou construire des immeubles leur appartenant ou à faire le commerce d'immeubles (sociétés immobilières, y compris celles de fonds de placement) et dont les fonds propres (capital et réserves) sont manifestement trop peu importants par rapport à leur actif (Archives 37, 202; MASSHARDT ET GENDRE, op.cit., n. 9 b ad art. 49 al. 1 lettre b AIN). Sous le titre "Considérations juridiques de l'imposition du capital propre dissimulé", cette notice précise ce qui suit:
"Les sociétés immobilières font souvent figurer dans leur bilan, sous la désignation de capital étranger, des fonds mis directement ou indirectement à leur disposition par les titulaires des droits de participation (ou par des personnes touchant de près ces titulaires ou la société), fonds qui toutefois remplissent économiquement la fonction de capital propre. Faute d'une autorisation légale expresse, ces fonds ne peuvent être comptés comme capital propre que si l'on est en présence d'une opération visant à éluder l'impôt, c'est-à-dire lorsque le "financement étranger", insolite, et ne correspondant pas à la situation économique, entraîne une notable économie d'impôt et qu'il ne peut s'expliquer par d'autres motifs."
Pour déterminer le capital propre dissimulé de la société, il convient de fixer le montant maximum des fonds étrangers que la société peut obtenir par ses propres moyens. Ce montant équivaut en règle générale, selon la notice citée, à 80% de la valeur vénale des immeubles et des autres placements stables de la société. Le capital propre dissimulé est égal à la part des dettes effectives qui excède le montant des fonds étrangers que la société peut obtenir de tiers sans autres garanties que ses actifs.
c) Insistant sur la distinction qu'il convient à son avis de faire entre "fonds propres minima" et "endettement maximum", la CCR pense pouvoir
BGE 102 Ib 151 S. 158
relever une divergence entre la jurisprudence du Tribunal fédéral et son application par l'AFC, telle qu'elle résulte de la notice du 10 juillet 1968. Alors que le Tribunal fédéral déclare que "la société immobilière devrait ainsi avoir à sa fondation un capital social d'un montant équivalent à la différence entre la valeur vénale de ses immeubles et de ses autres placements stables éventuels d'une part, et le montant maximum des crédits qu'elle pourrait obtenir de tiers sans fournir d'autres garanties que ces actifs d'autre part" (Archives 41, 248), l'AFC limite le capital propre dissimulé à la différence entre le montant des dettes effectives de la société et le 80% de la valeur vénale des immeubles et des autres placements stables. L'autorité cantonale de recours déclare faire sienne la théorie des "fonds propres minima", qui serait celle du Tribunal fédéral. C'est ainsi qu'elle a constaté, dans la décision entreprise, que les fonds propres (soit les fonds propres comptables et la réserve latente sur les immeubles) étaient supérieurs aux fonds propres minima, équivalant à 20% des investissements. La recourante prend acte de ce que la CCR admet le critère des fonds propres minima et non celui de l'endettement maximum; elle lui reproche toutefois de ne pas avoir appliqué de manière cohérente cette théorie, qui exclut selon elle toute référence à la valeur vénale des immeubles pour déterminer l'étendue de la sous-capitalisation.
En réalité, la CCR et l'AFC n'ont pas adopté une position fondamentalement différente. Leur manière de calculer le capital propre dissimulé diffère certes, mais les résultats auxquels aboutissent l'une et l'autre de ces autorités coïncident. Il revient en effet au même d'ajouter aux fonds propres, tels qu'ils ressortent de la comptabilité de la société, la part des dettes effectives qui dépasse 80% de la valeur vénale des immeubles, ou de considérer que les fonds propres (soit les fonds propres comptables et les fonds propres dissimulés) doivent équivaloir à 20% de la valeur vénale des immeubles. Ainsi, tant l'AFC que la CCR admettent que le montant des engagements envers des tiers considérés comme du capital propre dissimulé peut varier si la valeur vénale des immeubles se modifie. C'est précisément cette opinion que conteste la recourante. A l'avis de celle-ci, une société qui, à sa fondation, est sous-capitalisée, le restera quand bien même l'augmentation ultérieure de la valeur vénale des actifs permettrait à
BGE 102 Ib 151 S. 159
la société d'obtenir de tiers des prêts d'un montant égal, voire supérieur à celui de ses dettes effectives.
La CCR et la recourante se fondent toutes deux sur la jurisprudence du Tribunal fédéral. Il convient dès lors d'en dégager plus précisément le sens. Si le Tribunal fédéral conclut que seule la valeur vénale des immeubles doit être prise en considération pour la détermination du capital propre dissimulé, la question de savoir si l'autorité doit tenir compte des immeubles et des autres placements stables de la société, ainsi que le soutient l'AFC, ou des seuls actifs immobiliers, comme l'affirme la CCR dans les considérants de la décision entreprise, pourra ne pas être abordée; en l'espèce, en effet, le montant des dettes effectives de la société est largement inférieur à 80% de la valeur vénale de ses immeubles.
5.
a) Le problème de la sous-capitalisation de sociétés a été examiné à plusieurs reprises par le Tribunal fédéral à l'occasion de recours de droit administratif, formés contre des décisions de taxation au titre de l'impôt pour la défense nationale (Archives 41, 245;
ATF 98 Ib 472
et
ATF 99 Ib 373
).
Dans le premier des arrêts cités, le Tribunal fédéral a considéré que la proportion entre le capital propre de la société anonyme immobilière recourante (soit le capital social de 50'000 fr.) et les fonds étrangers (un prêt de 1'130'000 fr. octroyé par l'actionnaire unique) ne se justifiait pas objectivement du point de vue économique; ce procédé de financement avait été choisi dans le seul but de réaliser une économie d'impôts. Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la détermination du capital propre dissimulé telle qu'elle avait été effectuée par l'autorité cantonale en application des règles énoncées par l'AFC dans sa notice du 10 juillet 1968. La société recourante ne contestait en effet pas la méthode de calcul appliquée, fondée sur la prise en considération de la valeur comptable des immeubles. Cette dernière correspondait d'ailleurs à la valeur vénale, selon ce qu'avait constaté la décision attaquée de manière à lier le Tribunal fédéral.
Dans l'arrêt publié au recueil des
ATF 98 Ib 472
, le Tribunal fédéral confirma que les conditions de l'évasion fiscale sont réunies dans la mesure où le prêt de l'actionnaire excède ce que la société - en l'espèce, une société anonyme immobilière appartenant à un fonds de placement - peut obtenir de tiers sans d'autres garanties que ses actifs. Examinant les
BGE 102 Ib 151 S. 160
objections formulées par la société recourante, le Tribunal fédéral admit qu'au regard de la fonction qui lui est dévolue, la société anonyme immobilière dominée par un actionnaire ou par un groupe restreint d'actionnaires peut se contenter d'un capital propre minime. Il était et restait néanmoins anormal qu'une société disposant d'un faible capital soit propriétaire d'immeubles dont la valeur est cent, voire mille fois supérieure aux fonds propres tels qu'ils apparaissent au bilan; un tel procédé n'était évidemment possible que parce que la société obtenait d'actionnaires, sous forme de prêts, des fonds présentant les mêmes caractères que le capital social et remplissant le même rôle.
Enfin, le Tribunal fédéral a déclaré applicables à une société coopérative les principes dégagés dans la jurisprudence précitée (
ATF 99 Ib 373
). Après avoir rappelé les conditions auxquelles il admet l'existence de l'évasion fiscale, il releva que la société recourante, dont le capital n'était que de 100'000 fr., n'aurait pu obtenir de tiers la totalité des fonds nécessaires à l'acquisition d'immeubles valant près de quatre millions de francs. En empruntant ces fonds à ses membres, la société avait éludé l'impôt. Dans un considérant non publié de cet arrêt, le Tribunal fédéral admit que l'autorité cantonale n'avait pas commis un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur le rapport normal entre fonds propres et fonds étrangers pour fixer le montant du capital propre dissimulé. Cette méthode de calcul ne correspondait certes pas à celle qu'exposait l'AFC dans sa notice du 10 juillet 1968. Toutefois, cette dernière autorité observait elle-même que la manière de calculer adoptée par l'autorité cantonale se justifiait en l'espèce, compte tenu de la nature de la société. Au surplus, le résultat auquel arrivait l'autorité de taxation ne différait pas sensiblement de celui que l'on eût obtenu en suivant les directives de la notice précitée.
Dans le cadre de l'examen de la jurisprudence, il convient de citer encore l'arrêt rendu le 18 mars 1970 par la Chambre de droit public du Tribunal fédéral dans la cause Société immobilière X. S.A. Pour fixer le capital propre dissimulé, l'autorité cantonale avait admis, selon les données de l'expérience, que la société recourante aurait pu obtenir, de tiers qui ne lui étaient pas liés, des crédits atteignant au maximum
BGE 102 Ib 151 S. 161
70% de la valeur de l'immeuble. Elle avait donc considéré les prêts des actionnaires comme des fonds propres de la société, dans la mesure où ils excédaient le montant maximum des crédits. Le Tribunal fédéral déclara que ce mode d'estimation n'était pas arbitraire (
ATF 90 I 224
/225), relevant au surplus qu'il correspondait aux directives émises par l'AFC dans sa notice du 10 juillet 1968. Il ajouta: "La recourante prétend bien que la décision attaquée, comme la jurisprudence fédérale précitée, conduit à des résultats absurdes. Mais son argumentation ne résiste pas à l'examen. La décision attaquée et la jurisprudence ne prétendent pas fixer toujours à 30% de la valeur vénale de l'immeuble le montant minimum du capital social. Seuls les prêts des actionnaires doivent être considérés comme capital social dans la mesure où les dettes de la société dépassent ensemble 70% de la valeur vénale de ses actifs. Dans l'exemple numérique imaginé par la recourante, où la valeur comptable de l'immeuble est de 500'000 fr. et sa valeur vénale de 5 millions de francs, l'ensemble des dettes (440'000 fr.) n'atteint pas le 70% de la valeur vénale de l'immeuble et il n'y a pas, ou il n'y a plus, de capital propre dissimulé. Dans la mesure où la recourante soutiendrait que son propre immeuble a une valeur vénale supérieure à sa valeur comptable, il s'agirait d'un moyen nouveau, irrecevable dans un recours pour arbitraire."
b) Il ressort clairement de cette jurisprudence que, s'agissant de sociétés "sous-capitalisées", l'autorité de taxation de l'impôt pour la défense nationale ne peut se fonder sur un point de vue économique que si les conditions de l'évasion fiscale sont réunies; tel est le cas lorsque les prêts accordés par les actionnaires à la société anonyme immobilière excédent ce que cette dernière pourrait obtenir de tiers sans d'autres garanties que ses actifs. En revanche, ces conditions ne sont pas réalisées du simple fait que la société n'a pas, aux yeux de l'autorité fiscale, un capital propre (capital social et réserves) suffisant, correspondant à sa capacité économique réelle. Il convient dès lors de distinguer deux questions: celle de l'imposition de la société d'après sa capacité contributive, d'une part, et celle de la qualification, du point de vue fiscal, des prêts accordés par les actionnaires ou par des personnes liées à la société, d'autre part. A la fondation de la société, ces deux questions n'en font en principe qu'une, et c'est la raison pour
BGE 102 Ib 151 S. 162
laquelle le Tribunal fédéral a jugé qu'une société immobilière doit avoir "à sa fondation" un capital social d'un montant équivalent à la différence entre la valeur vénale de ses immeubles et de ses autres placements stables éventuels, et le montant qu'elle pourrait obtenir de tiers sans fournir d'autres garanties que ses actifs. Ces questions se posent en revanche dans des termes différents lorsque la valeur de l'immeuble augmente et qu'il se forme ainsi une réserve latente sur ce bien.
Si l'on aborde le problème sous l'angle de l'imposition de la société d'après sa capacité contributive, force est de constater que l'augmentation de la valeur vénale de l'immeuble, qui n'apparaît pas au bilan de la société, ne modifie pas la situation existante. La société reste sous-capitalisée, malgré la formation de réserves latentes sur ses actifs. L'autorité fiscale ne peut toutefois s'écarter de la situation formelle en arguant que l'imposition qui la prendrait pour base ne serait pas satisfaisante; ce serait enfreindre le principe de la légalité.
L'autorité fiscale peut en revanche, dans la situation envisagée, examiner si les conditions de l'évasion fiscale sont réunies. Elles ne le seront, suivant la jurisprudence, que si des prêts des actionnaires excédent ce que la société peut emprunter de tiers avec ses actifs pour seule garantie. Or, à cet égard, c'est la valeur vénale de ces biens qui est déterminante, et non leur valeur comptable. Ayant à juger si une société tente d'éluder les impôts sur le capital et sur le rendement net, l'autorité de taxation de l'impôt pour la défense nationale ne peut prendre en considération que les éléments qui serviront de base au calcul de l'impôt pour la période fiscale en cause, en particulier la valeur de l'immeuble au début de la période de taxation. La question qu'elle doit examiner est en effet celle de savoir si les dettes de la société correspondent à sa capacité d'emprunt, ce qui ne peut être décidé qu'au regard de la valeur actuelle de ses actifs, et non pas celle de savoir si le capital propre de la société, tel qu'il apparaît au bilan, donne une image satisfaisante de la capacité contributive de la personne morale.
6.
L'Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale fait valoir divers arguments qui justifient à son sens que l'on prenne en considération non pas la valeur vénale des actifs de la société, mais leur valeur comptable.
BGE 102 Ib 151 S. 163
a) La double imposition de la société et des actionnaires a été voulue par le législateur. En admettant de calculer l'endettement maximum sur la base de la valeur vénale des actifs de la société, on encourage un procédé qui vise précisément à échapper à cette double imposition. Cet argument n'est pas déterminant.
La double charge imposée à la société et aux actionnaires repose sur l'idée que les entreprises des personnes morales ont une capacité contributive propre, indépendante de celle de leurs membres et participants. Ainsi que le relèvent les experts chargés d'établir un rapport sur "l'imposition égale et juste des entreprises" (rapport cité, p. 30 ss, 39), le principe de cette double charge a été mis en doute, en particulier lorsqu'il s'agit de sociétés réservées à certaines personnes, catégorie dans laquelle il convient de ranger la majorité des sociétés anonymes immobilières. Dès lors, l'argument que la recourante tire de la double charge de la société et des actionnaires voulue par le législateur paraît être discutable. Mais il doit de toute manière être rejeté, parce qu'il repose sur l'idée inexacte que la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'évasion fiscale peut servir de base à un système d'imposition du capital propre minimum des personnes morales en général, et des sociétés anonymes immobilières en particulier.
b) La recourante soutient que la comparaison entre des éléments comptables (dettes effectives) et des éléments extra-comptables (l'endettement théorique possible calculé sur la base de la valeur vénale des actifs) serait contraire à toute réalité économique. Cette "manipulation" porterait atteinte à la sincérité du bilan, le rapport comptable et fiscal entre fonds propres et fonds étrangers ne subissant aucune modification en raison de l'augmentation des réserves latentes. Si l'on admettait que, pour chaque période fiscale, le capital propre dissimulé soit adapté aux fluctuations de la valeur vénale des actifs, cela équivaudrait à l'acceptation par l'autorité fiscale d'un capital social variable, en contradiction manifeste avec le principe de la fixité du capital qui domine le droit suisse des sociétés anonymes.
Cette argumentation n'est pas fondée. Ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt non publié du 18 mars 1970 en la cause Société immobilière X. S.A., la jurisprudence n'entend pas fixer à un pourcentage déterminé de la valeur vénale des actifs le montant minimum du capital social
BGE 102 Ib 151 S. 164
société. Celle-ci est et reste imposable, en vertu de la loi, sur son capital social versé et sur certaines de ses réserves. Aux fonds propres tels qu'ils apparaissent au bilan ne peut être ajoutée, le cas échéant, que la part des prêts des actionnaires qui encourt les mêmes risques que le capital. Le rapport entre fonds propres et fonds étrangers, tel qu'il ressort du bilan, n'est pas modifié; seul varie le montant des fonds étrangers que l'autorité fiscale peut qualifier de fonds propres si les conditions de l'évasion fiscale sont réalisées.
c) L'Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale relève que la méthode prenant en considération la valeur vénale des actifs présente des inconvénients d'ordre pratique d'autant plus grands que le nombre des sociétés anonymes immobilières sous-capitalisées est élevé. Pour déterminer le montant du capital propre dissimulé, l'autorité devra, pour chaque période fiscale, procéder à l'estimation de la valeur vénale des immeubles, ce qui ne manquera pas de susciter maints obstacles, alors qu'elle pourrait prendre pour base la valeur comptable, élément sûr et certain qui ressort directement des comptes de la société. Cet argument n'est pas décisif.
Il convient en premier lieu de relever que l'estimation d'un immeuble faite en vue de déterminer sa valeur de garantie est fondée tant sur sa valeur vénale que sur d'autres éléments. La règle jurisprudentielle en vertu de laquelle il faut se baser sur la valeur vénale de l'immeuble pour déterminer l'endettement maximum de la société comporte ainsi un certain schématisme qui en facilite l'application par l'autorité fiscale. Dans sa notice du 10 juillet 1968, l'AFC a d'ailleurs tenu compte de ces considérations lorsqu'elle a fixé, en règle générale, à 80% de la valeur vénale des immeubles le montant maximum des fonds que la société pourrait obtenir en prêt de tiers par ses propres moyens. L'administration recourante et la société intimée ne contestent pas la validité de cette règle.
Par ailleurs, la détermination de la valeur vénale des immeubles peut être faite par l'autorité sur la base de critères généraux (évolution des prix des terrains, évolution de l'indice des prix de la construction) et en tenant compte de données ressortant directement des comptes de la société (rendement locatif, valeur comptable de l'immeuble, etc.). Si cette dernière conteste l'estimation ainsi faite, il lui appartient de donner à
BGE 102 Ib 151 S. 165
l'autorité fiscale les éléments nécessaires à une évaluation plus précise de la valeur vénale de ses immeubles. Le cas échéant, il conviendra de faire procéder à une expertise.
d) La recourante soutient enfin que la méthode qu'elle défend assure l'égalité de traitement entre les sociétés. Si l'on adopte au contraire la méthode prenant en considération la valeur vénale des actifs, la société correctement capitalisée à sa fondation paiera, en cas d'augmentation de la valeur vénale de ses immeubles, un montant d'impôts toujours supérieur à celui qu'acquittera la société sous-capitalisée à l'origine. Des inégalités se produiront aussi entre sociétés également sous-capitalisées à leur fondation, suivant l'évolution des réserves latentes sur leurs actifs; ainsi, une société paiera d'autant moins d'impôts qu'elle devient plus riche.
Il convient de rappeler tout d'abord que l'AIN n'impose pas aux sociétés l'obligation de maintenir un rapport déterminé entre fonds propres et fonds étrangers. Ces contribuables disposent ainsi d'une liberté étendue dans l'organisation de leur structure financière, et l'on ne saurait leur faire grief d'en user dans le but d'épargner l'impôt. L'autorité fiscale ne peut prétendre, par le biais de l'application d'une jurisprudence faisant appel à la notion d'évasion fiscale, égaliser les charges fiscales de sociétés dont la structure juridique et financière est différente, sans être pour autant inadaptée aux données économiques.
Ainsi qu'on l'a vu précédemment, c'est l'état du capital versé et des réserves au moment où a commencé l'assujettissement (soit, en règle générale, au début de la période de taxation) qui est déterminant pour le calcul de l'impôt complémentaire (art. 60 al. I AIN). A l'exception de celles qui furent constituées avant le 1er janvier 1949, les réserves ne sont soumises à l'impôt que si elles ont été imposées comme bénéfice. A cet égard, les sociétés jouissent d'un large pouvoir d'appréciation, notamment en ce qui concerne le moment auquel il convient de comptabiliser des plus-values existant sur leurs actifs (cf. MASSHARDT ET GENDRE, op.cit., n. 91 ss ad art. 21 al. 1 lettre d'AIN). Il peut en résulter des charges fiscales différentes entre sociétés disposant en réalité de moyens identiques.
e) Les arguments que fait valoir la recourante en faveur d'une méthode de calcul prenant pour base la valeur comptable des actifs de la société
BGE 102 Ib 151 S. 166
n'apparaissent ainsi pas déterminants. Ils ne sont dans tous les cas pas de nature à justifier l'application d'une telle méthode là où l'autorité fiscale ne peut faire appel qu'aux règles jurisprudentielles concernant l'évasion fiscale. Le recours doit ainsi être rejeté.
7.
La CCR a constaté en l'espèce que la société intimée, propriétaire d'immeubles ayant une valeur supérieure à 5 millions de francs en 1970, pourrait obtenir de tiers des crédits dont le montant excède largement celui des dettes effectives. Elle a de ce fait modifié la décision de taxation pour fixer le bénéfice imposable de la société à 80'400 fr., le capital imposable à 508'000 fr. et le capital proportionnel à 446'400 fr. La recourante ne conteste pas ces montants, qui correspondent d'ailleurs aux conclusions prises par la société intimée dans son recours auprès de la CCR.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d5ea64b4-07fb-46c4-9e8a-880e92665db1 | Urteilskopf
101 Ia 163
29. Estratto della sentenza 26 agosto 1975 nella causa Stato della Repubblica Italiana contro Camera dei ricorsi penali del Tribunale di Appello del Cantone Ticino. | Regeste
Verletzung von Staatsverträgen; Beschwerdemöglichkeit des ausländischen Staates;
Art. 84 Abs. 1 lit. a und
Art. 96 Abs. 1 OG
;
Art. 73 Abs. 1 lit. a VwVG
.
1. Der ersuchende ausländische Staat ist nicht berechtigt, gegen einen Entscheid, der sein auf ein internationales Rechtshilfeübereinkommen gestütztes Amtshilfegesuch abweist, wegen angeblicher Verletzung jenes Übereinkommens mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht oder mit Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zu gelangen; er kann sich lediglich mit einer Aufsichtsbeschwerde an den Bundesrat wenden (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 1-3).
2. Die in einem solchen Fall dem Bundesgericht eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wird als Aufsichtsbeschwerde an den Bundesrat betrachtet und an diesen von Amtes wegen weitergeleitet (E. 4-5). | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 101 Ia 163 S. 164
In esecuzione di una richiesta di assistenza giudiziaria del Pretore di Roma, il Giudice istruttore della giurisdizione sottocenerina ordinava il 15 ottobre 1974 il sequestro presso la Finter Bank Zurigo, filiale di Chiasso, di una cassa contenente presumibilmente il frammento marmoreo con la testa e la spalla di Cristo della "Pietà Rondanini" di Michelangelo. La richiesta italiana era fondata sugli art. 66, 67 e 68 della legge italiana 1o giugno 1939 n. 1089 sulla tutela delle cose di interesse artistico e storico, che puniscono, rispettivamente, l'esportazione illegittima, l'impossessamento di opere d'interesse artistico e storico rinvenute fortuitamente o a seguito di ricerche, e l'omessa denuncia di esportazione di dette opere.
In seguito a reclamo del proprietario della cassa depositata presso la banca menzionata, ing. Amelio Schiavo, Roma, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino accoglieva il gravame, rilevando che non risultava dalla richiesta rogatoriale che l'ing. Schiavo si fosse impossessato di opera d'arte rinvenuta fortuitamente o in seguito a ricerche, e che, comunque, mancava, per dar seguito a detta richiesta, il necessario requisito della doppia incriminazione, posto dall'art. 5 n. 1 della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, conclusa a Strasburgo il 20 aprile 1959 ed entrata in vigore per la Svizzera il 20 marzo 1967. Rilevava
BGE 101 Ia 163 S. 165
inoltre la menzionata Camera che la domanda di assistenza giudiziaria si riferiva a reati di natura fiscale, per i quali essa poteva essere rifiutata ai sensi dell'art. 2 lett. a della Convenzione di cui sopra.
Contro la decisione della Camera dei ricorsi penali insorgeva lo Stato della Repubblica Italiana, rappresentato dal Ministero degli Affari esteri, il quale proponeva, con atti 22 gennaio e 2 febbraio 1975, ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale per violazione della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, oltre che per violazione dei diritti costituzionali dei cittadini ai sensi dell'
art. 84 cpv. 1 lett. a OG
.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Ai sensi dell'
art. 113 n. 3 Cost.
, il Tribunale federale giudica sui ricorsi per violazione di diritti costituzionali dei cittadini, come pure su quelli di privati per violazione di concordati e di trattati. L'art. 102 n. 2, seconda frase, Cost., attribuisce al Consiglio federale la competenza di prendere le disposizioni che si richiedono per il mantenimento delle leggi, dei decreti e delle risoluzioni della Confederazione, come anche delle prescrizioni dei concordati federali, e ciò sia di moto proprio, sia dietro ricorsi, in quanto il giudizio di questi ultimi non sia devoluto giusta l'
art. 113 Cost.
al Tribunale federale.
Il ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale per violazione dei trattati internazionali è dichiarato espressamente ammissibile dall'art. 84 cpv. 1 lett. c OG, in quanto non concerna una decisione cantonale che violi le disposizioni di diritto civile o di diritto penale dei trattati stessi. Tale norma va peraltro considerata in relazione con quanto stabilisce l'
art. 113 n. 3 Cost.
, che, come s'è visto, riconosce la competenza del Tribunale federale in materia di violazione di concordati o di trattati solo ove questa sia fatta valere con ricorsi "di privati". Nella fattispecie, la richiesta rogatoriale è stata presentata dallo Stato Italiano non nella sua qualità di semplice proprietario dei beni di cui domanda il sequestro, bensì chiaramente in quella di soggetto di diritto internazionale pubblico, titolare di un potere d'imperio; è in tale qualità che esso chiede allo Stato svizzero l'applicazione della Convenzione
BGE 101 Ia 163 S. 166
europea di assistenza giudiziaria in materia penale. Ne segue che in questa sua veste esso non è legittimato a ricorrere al Tribunale federale per violazione di un trattato internazionale. Tale carenza di legittimazione ricorsuale dello Stato che richiede l'assistenza giudiziaria è stata evocata in
DTF 99 Ia 85
consid. 1 in fine.
2.
La circostanza che nell'atto 22 gennaio 1975 dello Stato Italiano, pag. 3 n. 4, s'invochi anche la violazione di cui all'
art. 84 cpv. 1 lett. a OG
(violazione dei diritti costituzionali dei cittadini) è al proposito irrilevante, sia perché tale violazione non può essere invocata da un'autorità agente come tale, e quindi ancor meno da uno Stato estero agente "jure imperii", sia perché tale censura non è in alcun modo motivata nel ricorso, in cui si parla esclusivamente della violazione della Convenzione europea di assistenza in materia penale.
3.
Un ricorso al Consiglio federale è d'altra parte escluso in modo generale, tanto per i privati, quanto per gli Stati esteri agenti "jure imperii". L'
art. 73 cpv. 1 lett. b PA
prevede infatti solamente una possibilità di ricorso al Consiglio federale per la violazione dei trattati internazionali che riguardano il commercio e i dazi, le tasse per brevetti d'invenzione, la libera circolazione e il domicilio; tale via sembra d'altronde riservata ai soli privati e non anche agli Stati esteri che agiscano "jure imperii". Questi ultimi, giustamente in considerazione della loro veste di parti contraenti di trattati di cui allegano la violazione, non necessitano dei rimedi giuridici posti a presidio dei privati, che d'altronde mal loro s'attagliano; detti Stati sono infatti in grado d'invocare i pretesi inadempimenti di pattuizioni internazionali nel quadro delle relazioni tra Stato e Stato, sia ricorrendo ai rimedi posti a loro disposizione dal diritto internazionale pubblico, sia agendo sul piano politico internazionale.
4.
Nulla vieta, per converso, allo Stato estero agente "jure imperii", come pure ai privati e allo Stato estero agente "jure gestionis" ad essi assimilabile, di presentare al Consiglio federale una denunzia ("Aufsichtsbeschwerde") per dolersi di una violazione di un trattato internazionale. Sia il Consiglio federale (GAAC 1957, pag. 16 n. 2 in fine), che il Tribunale federale (
DTF 99 Ia 85
consid. 1) hanno stabilito, precisamente in casi in cui uno Stato estero agente "jure imperii" (anche allora lo Stato Italiano) si era fondato su di un trattato
BGE 101 Ia 163 S. 167
in materia di assistenza giudiziaria, che l'atto con cui fosse invocata da tale Stato una violazione del trattato doveva essere considerato ed evaso come denunzia. In quanto proveniente da uno Stato estero agente "jure imperii" e riferentesi ad una pretesa violazione di un trattato, detta denunzia costituisce nello stesso tempo un atto di diritto internazionale pubblico, ad occuparsi del quale è competente il Consiglio federale nell'ambito delle funzioni demandategli in materia di rapporti internazionali (
art. 102 n. 8 Cost.
).
5.
Tenuto conto di quanto sopra illustrato, il ricorso appare manifestamente inammissibile per difetto di legittimazione dello Stato Italiano.
Ai sensi dell'
art. 96 cpv. 1 OG
, se un ricorso è stato proposto in tempo utile al Tribunale federale, al Consiglio federale o ad un'autorità federale specialmente investita di giurisdizione amministrativa, il termine per ricorrere è reputato osservato anche quando il ricorso rientra nella competenza di un'altra di queste autorità; il ricorso è trasmesso d'ufficio all'autorità competente.
Nella fattispecie già è stato osservato che gli atti 22 gennaio e 2 febbraio 1975 dello Stato Italiano non possono valere neppure quale ricorso al Consiglio federale. Essi possono peraltro essere considerati come una denunzia al Consiglio federale, nel senso specificato nel considerando precedente. La possibilità di presentare tali denunzie non è soggetta, conformemente alla natura di questo atto giuridico, ad un termine. Pur non essendosi in presenza di un ricorso, si giustifica di applicare analogicamente l'
art. 96 cpv. 1 OG
per quanto concerne la trasmissione d'ufficio al Consiglio federale di una denunzia proveniente da uno Stato straniero e concernente l'applicazione di una convenzione internazionale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Gli atti 22 gennaio e 2 febbraio 1975 presentati dallo Stato Italiano sono trasmessi quali denunzia al Consiglio federale. | public_law | nan | it | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d5eb1f38-0f30-493d-93ce-1d66e0dc0a02 | Urteilskopf
105 Ia 80
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Mai 1979 i.S. Jenni und Theiler gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum.
1. Ob eine Ausgabe als neu oder als gebunden zu gelten hat, ist nur von Bedeutung, wenn die Ausgabenbewilligungskompetenz nicht delegiert worden ist (E. 4).
2. Das bernische Strassenbaugesetz delegiert die Ausgabenbewilligungskompetenz nicht an den Grossen Rat (E. 5a); eine solche Delegationsnorm ist auch nicht gewohnheitsrechtlich entstanden (E. 5b).
3. Begriff der neuen bzw. gebundenen Ausgabe in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 6a) und im Kanton Bern (E. 6b); Abgrenzung im Bereich des Strassenbaus und -unterhalts (E. 7a und b).
4. Wann ist bei einer Abstimmungsvorlage über ein Strassenbauprogramm die Einheit der Materie verletzt (E. 7c)? | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 105 Ia 80 S. 81
In seiner Novembersession 1978 hatte der Grosse Rat des Kantons Bern den Voranschlag für das Jahr 1979 zu genehmigen. Unter anderem waren Ausgaben in der Höhe von 72 Millionen Franken für Strassenbauten vorgesehen, darunter 35 Millionen für "Spezielle Strassenstrecken". Grossrat Luzius Theiler stellte den Antrag, die beiden Positionen seien der Volksabstimmung zu unterstellen. Der Antrag wurde am 14. November 1978 vom Grossen Rat abgelehnt. Am 21. November 1978 hatte der Grosse Rat sodann über das Zweijahresprogramm für den Strassenbau zu befinden, das die Grundlagen für die Budgetkredite enthielt. Der Grosse Rat nahm das Programm an, ohne es der Volksabstimmung zu unterstellen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangen Daniele Jenni und Luzius Theiler im wesentlichen, dass die am 14. bzw. 21. November 1978 genehmigten Posten von 37 und 35 Millionen Franken für den Strassenbau dem Referendum zu unterstellen seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Fraglich ist in erster Linie, ob der Genehmigungsbeschluss vom 21. November 1978 der Volksabstimmung zu unterstellen war, soweit der Grosse Rat damit Kredite in der Höhe von 37 und 35 Millionen Franken bewilligte und sie gleichzeitig dem Finanzreferendum entzog. Das Finanzreferendum ist im Kanton Bern in den Art. 6 Ziff. 4 und 6ter der Staatsverfassung vom 4. Juni 1893 (KV) geordnet. Nach Art. 6 Ziff. 4 unterliegen dem obligatorischen Referendum diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand neue, nicht gebundene Gesamtausgaben von mehr als 10 Millionen Franken zur Folge haben, und gemäss Art. 6ter KV sind diejenigen Beschlüsse dem fakultativen Referendum zu unterstellen, welche für den gleichen Gegenstand eine
BGE 105 Ia 80 S. 82
Gesamtausgabe von mehr als 1 Million Franken zur Folge haben. Art. 6 Ziff. 4 KV sieht das Referendum ausdrücklich nur für neue, nicht gebundene Ausgaben vor; die gleiche Einschränkung gilt auch für Art. 6ter KV, ohne dass dies dort ausdrücklich wiederholt werden muss (Vortrag der Finanzdirektion an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates vom September 1969, S. 6; vgl. auch
BGE 103 Ia 445
E. 1;
BGE 101 Ia 585
E. 2b). Die Kredite von 37 und 35 Millionen Franken sind demnach dem obligatorischen Referendum zu unterstellen, wenn sie neue, nicht gebundene Ausgaben zur Folge haben.
Ob eine Ausgabe als neu oder als gebunden zu gelten hat, ist indessen nur dann massgebend, wenn die Ausgabenbewilligungskompetenz für den betreffenden Aufgabenbereich nicht vom Volk an das Parlament oder an die Regierung delegiert worden ist. Mit der Delegation überträgt der Gesetzgeber die Kompetenz zur Bewilligung von ganz oder teilweise neuen Ausgaben einem hiefür primär nicht zuständigen Organ (
BGE 103 Ia 150
E. 5;
BGE 102 Ia 457
ff. E. 3b). Zunächst ist daher zu prüfen, ob das Volk die Ausgabenbewilligungskompetenz für Strassenbauten rechtsgültig an das Parlament delegiert hat. Nur für den Fall, dass im kantonalen Recht keine genügende Delegationsnorm besteht, muss weiter geprüft werden, ob die streitigen Ausgabenbeschlüsse neue oder gebundene Ausgaben zur Folge haben. Bei Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen überprüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an (
BGE 103 Ia 155
E. 2c; 560 E. 3b;
BGE 101 Ia 232
E. 1).
5.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Delegation von Ausgabenbewilligungsbefugnissen vom Volk an das Parlament zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Erlass erfolgt und wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt ist. Das Institut des Finanzreferendums darf zudem nicht durch eine Mehrzahl von Kompentenzdelegationen
BGE 105 Ia 80 S. 83
ausgehöhlt werden (
BGE 103 Ia 142
;
BGE 102 Ia 461
).
a) Der Grosse Rat des Kantons Bern macht zumindest sinngemäss geltend, Art. 33 Abs. 3 des bernischen Gesetzes über Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. Februar 1964 (SBG), wonach Strassenpläne für die Neuanlage von Strassenzügen dem Grossen Rat, alle andern dem Regierungsrat zur Genehmigung vorzulegen sind, enthalte neben der Plangenehmigungskompetenz des Grossen bzw. Regierungsrates auch die Delegation der Befugnis, die Ausgaben für die genehmigten Strassen zu bewilligen. Wie das Bundesgericht in
BGE 102 Ia 462
ausführte, ist es aufgrund des Normwortlauts und der Systematik des Erlasses oftmals schwierig zu ermitteln, Ob eine Norm nur eine staatliche Aufgabe umschreibt und die sachliche Zuständigkeit der Behörden regelt, oder ob sie eine eigentliche Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz umfasst. Im Gegensatz zur einschlägigen Bestimmung in jenem Fall (§ 16 der Schwyzer Strassenverordnung) und der in
BGE 101 Ia 137
zu beurteilenden Vorschrift (Art. 50 Abs. 5 des Schaffhauser Schulgesetzes) ist aus dem Wortlaut von
Art. 33 Abs. 3 SBG
und aus der Systematik des Gesetzes zu entnehmen, dass mit der Genehmigungsbefugnis nicht auch die Ausgabenbewilligungskompetenz delegiert werden sollte.
Art. 33 SBG
regelt ausschliesslich das Verfahren beim Erlass von Strassenplänen. Dessen Abs. 1 bestimmt, dass die Strassenpläne in den beteiligten Gemeinden öffentlich aufzulegen sind, Abs. 2 normiert das Einspracheverfahren und Abs. 3 regelt, in welchen Fällen der Regierungsrat bzw. der Grosse Rat zur Genehmigung der Pläne zuständig ist. Diese Bestimmung scheidet daher lediglich die Plangenehmigungskompetenz des Regierungsrates und des Grossen Rates aus und kann daher nicht als Delegationsnorm für die Ausgabenbewilligungsbefugnis verstanden werden.
Der Regierungsrat nimmt an, mit der Annahme des neuen Strassenbaugesetzes im Jahre 1964 habe der Stimmbürger die damalige Praxis des Regierungs- bzw. des Grossen Rates gebilligt, wonach Ausgaben für den Strassenbau nie dem obligatorischen Referendum zu unterstellen seien. Falls der Regierungsrat mit diesem Argument geltend machen will,
Art. 33 Abs. 3 SBG
müsse zumindest seit 1964 als genügende Delegationsnorm anerkannt werden, ist dem entgegenzuhalten, dass für eine solche Auslegung die Nachweise fehlen. Es ist nicht dargetan und aus den Materialien auch nicht ersichtlich, dass die
BGE 105 Ia 80 S. 84
Frage der Finanzierung des Strassenbaus und des damit verknüpften Referendumsrechts bei der Annahme des Strassenbaugesetzes eine Rolle gespielt hat, und dass der Gesetzgeber entgegen dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes mit der Genehmigungskompetenz auch die Ausgabenbewilligungskompetenz delegieren wollte.
b) Es kann sich weiter die Frage stellen, ob die Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz gewohnheitsrechtlich entstanden sei, d.h. ob im Kanton Bern für den Strassenbau eine gewohnheitsrechtliche Delegationsnorm auf Gesetzesstufe bestehe. An die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht werden im öffentlichen Recht indessen strenge Anforderungen gestellt (
BGE 103 Ia 379
;
BGE 96 I 228
E. 6c;
BGE 89 I 270
). Nach der Lehre und Rechtsprechung setzt die Entstehung von Gewohnheitsrecht nicht nur eine lange, ununterbrochene Dauer der Übung voraus, sondern zudem die der Übung zugrundeliegende Rechtsüberzeugung sowohl der rechtsanwendenden Behörden, als auch der vom angewendeten Grundsatz Betroffenen (opinio iuris et necessitatis). Ferner müsste eine Lücke des geschriebenen Rechts vorliegen und das unabweisliche Bedürfnis, sie zu füllen (
BGE 104 Ia 312
E. 4; zur Publikation bestimmter Entscheid vom 17. Januar 1979 i.S. Aberhard E. 2a;
BGE 102 Ib 300
;
BGE 96 V 51
;
BGE 94 I 308
, GRISEL, Droit administratif suisse, S. 37; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 7, S. 44). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Zunächst fehlt angesichts der verfassungsrechtlichen Regelung des Referendumsrechts eine Lücke des geschriebenen Rechts. Ferner ist nicht dargetan, dass die Stimmbürger die Überzeugung haben, der Ausschluss vom Referendum bei Strassenbauten sei wirklich rechtens. Aus diesen Gründen besteht nach dem geltenden Recht weder eine geschriebene noch eine gewohnheitsrechtliche Bestimmung, welche die Ausgabenbewilligungsbefugnis im Strassenwesen vom Volk an den Grossen Rat delegiert. Dem Grossen Rat steht selbstverständlich die Möglichkeit offen, auf dem Gesetzgebungsweg eine genügende Delegationsnorm zu schaffen.
6.
a) Besteht im kantonalen Recht keine Delegationsnorm, welche die Ausgabenbewilligungskompetenz vom Volk an das Parlament überträgt, so stellt sich die Frage, ob die beschlossenen Ausgaben der Volksabstimmung entzogen werden dürfen, weil sie nicht neu, sondern gebunden sind. Als
BGE 105 Ia 80 S. 85
gebunden und damit nicht referendumspflichtig gelten nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen insbesondere jene Ausgaben, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgesehen sind oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die daraus folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann also auch dann, wenn die Frage, "ob" eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen ist, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 103 Ia 447
;
BGE 102 Ia 459
E. 3a, 467;
BGE 101 Ia 133
E. 4;
BGE 100 Ia 370
E. 3a).
b) Es besteht jedoch kein bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe. Von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich bei der Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt (
BGE 102 Ia 459
/60 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft grundsätzlich frei, welche Bedeutung dem Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe nach dem kantonalen Verfassungsrecht zukommt.
Der Grosse Rat beruft sich auf eine jahrzehntelange Praxis, wonach mit einer einzigen Ausnahme im Jahre 1949 die Strassenbauausgaben weder als Gesamtprogramm, noch als Objektkredite der Volksabstimmung unterstellt worden seien. Seit Ende der Fünfzigerjahre habe der Grosse Rat regelmässig Zweijahresprogramme für den Ausbau der Staatsstrassen beschlossen mit je mehr als 10 Millionen Franken Ausgaben. Entscheidend fällt vorliegend indessen ins Gewicht, dass die heutige verfassungsrechtliche Regelung des Referendumsrechts erst aus dem Jahre 1970 stammt. Diese Verfassungsrevision
BGE 105 Ia 80 S. 86
setzte insofern einen Neuanfang, als der Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe erstmals ausdrücklich in den Verfassungstext eingeführt wurde. Aus den Materialien zu dieser Partialrevision ergibt sich, dass man damals nicht von einem besonderen Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe ausging, sondern vielmehr die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelte Begriffsbestimmung übernehmen wollte. Im Vortrag der Finanzdirektion an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates vom September 1969, S. 5, wird ausgeführt, man habe sich überlegt, ob der Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe nicht konkret und verpflichtend in der Verfassung selber umschrieben werden müsse. Unter Hinweis auf die Begriffsbestimmung in der Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde indessen beantragt, die Auslegung des Begriffs der Praxis und der Rechtslehre zu überlassen. Auch der Präsident der vorberatenden Kommission fasste im Grossen Rat zur Erläuterung des Begriffs der neuen und gebundenen Ausgabe die bundesgerichtliche Rechtsprechung zusammen (Tagblatt des Grossen Rates vom 10. November 1969, S. 668), und es gibt auch anderweitig keinen Hinweis dafür, dass für die Auslegung der neu geschaffenen Verfassungsbestimmung nicht die bundesgerichtliche Begriffsbestimmung massgebend sein solle. Der Regierungsrat weist in seiner Vernehmlassung nicht nach, dass sich seit dem Jahre 1970 im Kanton Bern eine andere Betrachtungsweise durchgesetzt hat. Er weist auch nicht nach, dass der Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe lediglich im Bereiche des Strassenbaurechts eine andere Bedeutung erfahren habe als in andern Rechtsgebieten. Abgesehen davon, dass eine solche Annahme aus grundsätzlichen Erwägungen nicht leichthin zu unterstellen wäre, besteht vorliegend kein Anhaltspunkt dafür, dass der Grosse Rat die Strassenbaukosten stets dem Referendum entzog, weil er der Meinung war, in diesem Gebiete gelte ein besonderer Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe; er ging offenbar vielmehr davon aus, dass es sich bei den Ausgaben für den Strassenbau um gebundene Ausgaben im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle. In dem vom Regierungsrat angerufenen Bundesgerichtsentscheid 95 I 525 lagen die Verhältnisse wesentlich anders. In jenem Fall stütze sich die jahrzehntelange Praxis zum Begriff der "ordentlichen" und "ausserordentlichen" Ausgabe auf eine alte Verfassungsbestimmung, die im Verlaufe der Zeit die vom Parlament vertretene
BGE 105 Ia 80 S. 87
Bedeutung erhielt. Zudem hat das Bundesgericht in jenem Entscheid ausgeführt, der Begriff der ordentlichen bzw. ausserordentlichen Ausgabe sei nicht notwendigerweise gleichbedeutend wie derjenige der neuen bzw. gebundenen Ausgabe, von dem die bernische Staatsverfassung ausgeht.
7.
Bei der Beurteilung der Frage, ob der Genehmigungsbeschluss vom 21. November 1978 neue oder gebundene Ausgaben im Sinne der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung zur Folge hat, müssen die Positionen des Zweijahresprogramms einzeln geprüft werden.
a) In das Zweijahresprogramm wurden auch Kosten für blosse Strassenunterhaltsarbeiten aufgenommen, so etwa die Posten 10.1.02 und 10.2.02 "Belagserneuerungen"; auch in den übrigen Posten sind möglicherweise reine Unterhaltskosten enthalten, die der Anpassung bestehender Strassen an die gegenwärtigen Erfordernisse bezüglich Ausbau und Sicherheit dienen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es klar, dass die Aufwendungen für den Unterhalt eines bestehenden Strassennetzes und seine Anpassung an die neuen technischen Erfordernisse gebundene Ausgaben sind (
BGE 103 Ia 287
E. 5). Sie werden übrigens auch jährlich wiederkehren. Arbeiten, die darüber hinausgehen, so für den Bau neuer Strassen oder für die vollständige Neuanlage einer bestehenden Strasse, gelten dagegen grundsätzlich als nicht gebundene Ausgaben, sofern nicht durch eine besondere gesetzliche Ermächtigung die Ausgabenkompetenz durch den Stimmbürger delegiert ist oder in einem Grunderlass die vorgesehenen Ausgaben zum vornherein bewilligt worden sind. Dass die Unterhaltsarbeiten gebundene Ausgaben sind, ergibt sich auch aus
Art. 44 SBG
, der vorschreibt, dass die Strassen und ihre technischen Anlagen so zu unterhalten sind, dass sie nach Möglichkeit in gutem Zustand sind und einen sicheren Verkehr gewährleisten. Mit der Annahme des Gesetzes haben die Stimmbürger auch den damit verbundenen Finanzaufwand von vornherein gebilligt, so dass die jährlichen Kosten, obwohl zum voraus nicht genau bestimmbar, durch den Grunderlass in Kauf genommen wurden. Im Einzelfall können sie weitgehend aufgrund der gesetzlichen Umschreibung von den übrigen Ausgaben getrennt werden. Die Behörde, die den Unterhalt zu besorgen hat, verfügt bei der Erfüllung der Aufgabe über keinen wesentlichen Spielraum.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, soweit
BGE 105 Ia 80 S. 88
sie sich gegen die Aufnahme von Krediten für den Strassenunterhalt wendet. Mangels einer genauen Ausscheidung sind sie zahlenmässig bei der Beurteilung der Beschwerde nicht erfassbar.
b) Anders verhält es sich hinsichtlich der Ausgaben für die Neuerstellung von Strassen und ihren Ausbau, soweit es sich nicht nur um eine Anpassung der Strassen an die neuen Verkehrsverhältnisse handelt. Nach dem Strassenbaugesetz hat der Staat zwar die Pflicht, öffentliche Strassen zu bauen. Der Entscheid, wo, wann und wie Strassen gebaut werden sollen, ergibt sich, anders als beim Strassenunterhalt, aber nicht schon aus vorgegebenen Verhältnissen. Im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis sind Aufwendungen für den Strassenbau grundsätzlich neue, nicht gebundene Ausgaben. Freilich bestimmt
Art 12 Abs. 2 SBG
, dass der Staat die Pflicht hat, im Bereich seiner Hoheit öffentliche Strassen zu bauen und zu unterhalten und
Art. 24 Abs. 1 und 2 SBG
sieht vor, dass die öffentlichen Strassen entsprechend ihrer Einteilung und den technischen und wirtschaftlichen Anforderungen des Verkehrs sowie unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen zu erstellen und auszubauen sind, und dass bei der Planung und Ausführung der Strassenbauten die Grundsätze des Natur-, Landschafts- und Heimatschutzes zu beachten sind. Den Behörden ist aber dennoch auf dem Gebiet des Strassenbaus ein sehr hohes Mass an Entscheidungsfreiheit eingeräumt. Schon die Antwort auf die Frage nach dem "ob", d.h. ob eine Strasse gebaut oder eine bestehende durch eine neue ersetzt werden soll, ist besonderer Regelung vorbehalten und nicht durch eine bestehende Rechtsnorm vorbestimmt. In noch weitergehendem Masse ist den Behörden eine Entscheidungsfreiheit durch das "wie" eingeräumt. Sofern eine Strasse erforderlich ist, kann sie nämlich immer noch in sehr verschiedener Weise ausgeführt werden. Zudem steht häufig auch die Wahl zwischen verschiedenen Linienführungen offen (
BGE 102 Ia 467
f.). Beschlüsse über die Ausführung bestimmter Strassen und die Bewilligung der Kredite dafür begründen deshalb neue, nicht gebundene Ausgaben.
c) Gemäss Art. 6 Ziff. 4 und 6ter KV ist ein Beschluss des Grossen Rates dem Finanzreferendum unterstellt, wenn er "für den gleichen Gegenstand" neue Ausgaben von bestimmter Höhe zur Folge hat. Daraus ist zu schliessen, dass einerseits
BGE 105 Ia 80 S. 89
mehrere Gegenstände nicht vermengt und andererseits ein Gegenstand nicht aufgeteilt werden darf. Der Grundsatz der Einheit der Materie ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits aus dem Bundesrecht (
BGE 100 Ia 376
E. 5;
BGE 99 Ia 182
E. c;
BGE 97 I 673
;
BGE 90 I 72
ff.). Auf dem Gebiete des Finanzreferendums hat dies zur Folge, dass sich die dem Bürger gestellte Frage nicht auf mehrere Gegenstände beziehen darf, es sei denn, dass mehrere Ausgaben sich gegenseitig bedingen oder aber einem gemeinsamen Zweck dienen, der zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft. So können nach der Rechtsprechung mehrere Kreditbegehren für Schulhausbauten oder für Strassenbauten oder für Spitalbauten je zusammengefasst werden, weil andernfalls Parlament und Regierung gehindert würden, alle Teile des Kantons und alle Glieder der Bevölkerung in gleicher Weise an der allgemeinen Wohlfahrt teilnehmen zu lassen (
BGE 99 Ia 184
). Hingegen ist es unzulässig, solche Kredite nur aus abstimmungspolitischen Überlegungen in einer einzigen Abstimmungsfrage zusammenzufassen; denn hier fehlt der gemeinsame Zweck. Der Grosse Rat kann demnach eine Vielzahl von Strassenprojekten in einem einzigen Beschluss über ein Strassenbauprogramm zusammenfassen; er kann aber auch über bestimmte Strassenprojekte einzeln beschliessen. Auf der andern Seite darf ein Gegenstand, der ein Ganzes bildet, nicht künstlich in Teilstücke aufgeteilt werden, welche je einzeln dem Referendum nicht unterstehen mit dem Zweck, den Gegenstand dem Referendum zu entziehen (
BGE 100 Ia 376
). Dagegen bestehen gegen eine Aufteilung grosser Bauvorhaben keine rechtlichen Bedenken, wenn die Zuständigkeit dadurch nicht verschoben wird, und wenn die Ausführung der einzelnen Teile für sich allein gesehen einen vernünftigen Sinn ergibt, so dass die Freiheit der Stimmbürger, sich für oder gegen die späteren Etappen auszusprechen, durch den ersten Entscheid nicht aufgehoben wird (
BGE 104 Ia 427
). Daher bilden Strassen einen einzigen unteilbaren Gegenstand, wenn die einzelnen Strassenstücke weitgehend nutzlos wären, sofern die Strasse nicht fertiggestellt würde (ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, Diss. Zürich 1943, S. 145 ff.).
Einige Posten betreffen offenbar Kredite für Strassenarbeiten, die der notwendigen Fortsetzung oder Beendigung früher beschlossener und ausgeführten Strassenanlagen dienen.
BGE 105 Ia 80 S. 90
Soweit es sich bei diesen Strassenstücken um Bauten handelt, die mit den früher erstellten Anlagen einen einzigen Gegenstand bilden, hätte der Grosse Rat die Strasse nicht aufgliedern und einzelne Teilstücke bewilligen dürfen, sondern er hätte einen Gesamtkredit, ev. in Form des Verpflichtungskredites (vgl. Art. 27 ff. Finanzhaushaltsgesetz vom 29. September 1968), sprechen und diesen dem Referendum unterstellen müssen. Andererseits hätten sich auch die Beschwerdeführer bereits anlässlich der Bewilligung des ersten Teilstückes gegen das vom Grossen Rat gewählte Vorgehen und gegen den Ausschluss des Referendums zur Wehr setzen müssen, denn es stand schon anlässlich der Bewilligung der ersten Etappe fest, dass die weiteren Kredite notwendig würden. Der Ausschluss des Referendums für die folgenden Teilstücke kann daher im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, so dass die Beschwerde in diesen Fällen verspätet und daher unzulässig ist (vgl.
BGE 104 Ia 425
, unpublizierte E. 3). Die Strassen, die als ganzes hätten bewilligt werden müssen, können daher weitergebaut und beendigt werden, ohne dem Referendum unterstellt zu werden.
d) Es ist Sache des Grossen Rates, zu entscheiden, welche Posten des Zweijahresprogrammes gebundene und welche neue Ausgaben zur Folge haben und in welchen Fällen eine Strasse, welche einen einzigen Gegenstand im Sinne von Art. 6 Ziff. 4 und 6ter StB bildet, bloss fortgesetzt und beendigt wird. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, diese Aufteilung vorzunehmen; es würden ihm dafür auch die nötigen Unterlagen fehlen. Das Bundesgericht hebt deshalb den Beschluss des Grossen Rates vom 21. bzw. 14. November 1978 betreffend den Ausschluss des Referendums in dem Sinne gesamthaft auf, dass lediglich die Posten, welche neue Ausgaben zur Folge haben und im gegenwärtigen Zeitpunkt noch angefochten werden können, dem Referendum zu unterstellen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und die Beschlüsse des Grossen Rates vom 21. bzw. 14. November 1978 betreffend den Ausschluss des Referendums werden im Sinne der Erwägungen aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d5ec7462-0070-491e-8a04-3cf306f3b1ee | Urteilskopf
95 II 442
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1969 i.S. Bank für Gemeinwirtschaft AG gegen Konkursmasse der Prospera GmbH. | Regeste
Der Umfang der Vertretungsmacht der Organe einer juristischen Person richtet sich nach dem die Handlungsfähigkeit derselben beherrschenden Personalstatut (Erw. 1).
Die "Vertretungsbefugnis" des
Art. 814 OR
besagt trotz des Wortlauts nicht, welche Rechtshandlungen der Vertreter zulasten der Gesellschaft vornehmen darf, sondern welche er vornehmen kann (Erw. 2).
Unter Rechtshandlungen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann, sind alle Rechtshandlungen zu verstehen, die durch diesen nicht geradezu ausgeschlossen werden (Erw. 3).
Das Selbstkontrahieren des Organs einer juristischen Person ist ohne Ermächtigung oder Genehmigung seitens eines über- oder nebengeordneten Organs nicht zulässig, wenn es die Gefahr einer Benachteiligung der juristischen Person in sich birgt. Diese Gefahr besteht, wenn der Geschäftsführer einer GmbH Wertpapiere nur für den Fall des Fehlschlagens der eigenen Spekulation für die Gesellschaft kauft (Erw. 5).
Keine stillschweigende Genehmigung einer vom Geschäftsführer der GmbH im eigenen Interesse und zulasten der Gesellschaft abgeschlossenen Bürgschaft, wenn der Gläubiger den Empfang der Bürgschaftsurkunde nicht gegenüber einem zur Genehmigung der Bürgschaft berechtigten Organ der Gesellschaft bestätigt (Erw. 6).
Überschreitet das Organ der juristischen Person die gesetzliche Vertretungsmacht, so kann der Vertragsgegner nicht unter Berufungauf seinen guten Glauben gegen die juristische Person Rechte ableiten -
Art. 38 OR
- (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 95 II 442 S. 444
A.-
1) Im Sommer 1963 gründete Erich Frischknecht, der in Zürich als "internationaler Finanzberater" tätig war, zusammen mit Max Wyler die Prospera GmbH. Sie hatte ein Stammkapital von Fr. 50 000.--, bezweckte "die Übernahme von Vermögensverwaltungen sowie den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Beteiligungen an Handels- und Industrieunternehmungen und besass an ihrem Sitz Glarus bei Rechtsanwalt Dr. Doswald ein Rechtsdomizil. Durch Statutenänderung vom 27. November 1963, im Handelsregister eingetragen am 5. Dezember 1963 und im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht am 11. Dezember 1963, erhöhte sie ihr Kapital auf 2 Millionen Franken. Gesellschafter waren von da an Willy Schmitz in Viersen (Deutschland) mit einer Stammeinlage von Fr. 1 950 000.-- und seine Tochter Christel Wentzel in Geldern (Deutschland) mit einer Stammeinlage von Fr. 50 000.--. Als Geschäftsführer wurden Schmitz und Frischknecht in das Handelsregister eingetragen, beide als einzeln zeichnungsberechtigt.
Die Prospera GmbH hatte beim Schweizerischen Bankverein in Zürich Wertschriften hinterlegt, über die laut Unterschriftenkarte dieser Bank vom 31. Juli 1963 Schmitz einzeln, Frischknecht dagegen nur kollektiv mit Schmitz verfügen durfte. Am 21. Februar 1964 verpfändete sie diese Papiere dem Schweizerischen Bankverein, um eine aus Aktienkäufen entstandene Schuld ihrer von Frischknecht verwalteten Tochtergesellschaft Wimalag AG sicherzustellen. Am 7. Juli 1964 bestellte sie der gleichen Bank an den hinterlegten Wertschriften ein Pfandrecht für eine Kontokorrentschuld der Wimalag AG von Fr. 600 000.
2) Frischknecht hatte als Finanzberater seit 1961 verschiedenen Kunden empfohlen, Aktien der Société Chimique de Gerland, Lyon, zu erwerben, indem er darauf hingewiesen hatte, es sei zu erwarten, dass ihr Kurs von FF 600 auf FF 800 bis 900 steigen werde. Als die Kurssteigerung ausblieb, verpflichtete er sich 1963 und 1964 in mehreren Fällen, die Aktien zu weit über den Börsenkursen liegenden Preisen zurückzunehmen. Er beabsichtigte, sie als Paket gewinnbringend weiterzuverkaufen. Um dieses in seinem Interesse liegende Geschäft durchführen zu
BGE 95 II 442 S. 445
können, wandte er sich anfangs März 1964 zwecks Aufnahme eines bis zum 15. Juli 1964 befristeten Darlehens an die Bank für Gemeinwirtschaft AG in Frankfurt a.M. Er erklärte ihr, die Prospera GmbH werde für das Darlehen bürgen.
Am 6. März 1964 gab er Direktor Prügner von der Bank für Gemeinwirtschaft schriftlich einige Auskünfte über die Prospera GmbH und übermittelte ihm einen "Depot-Auszug" über die beim Schweizerischen Bankverein liegenden Wertpapiere, wobei er betonte, das Vermögen der Gesellschaft sei "völlig unbelastet".
Am 25. März 1964 unterzeichnete er im Namen der Prospera GmbH eine Erklärung, wonach sich diese "selbstschuldnerisch für alle Ansprüche, welche die Bank für Gemeinwirtschaft ... gegen Herrn Erich Frischknecht, Zürich/Schweiz, Mühlegasse 17, aus der bankmässigen Geschäftsverbindung ... bereits erworben habe oder noch erwerben werde, bis zum Höchstbetrag von DM 1 800 000" verbürge. Am Schlusse der Erklärung steht der Satz: "Desgleichen verpflichten wir uns, während der Laufzeit des Kredites nicht über unser Vermögen ab heutigem Tage zu verfügen."
Am 1. April 1964 dankte Frischknecht der Bank für Gemeinwirtschaft für die Eröffnung eines Kredites von DM 1 800 000 und fügte bei: "In der Beilage übermache ich Ihnen zu Ihrer Bedienung Bürgschaftserklärung im Doppel durch die Prospera GmbH, Glarus, rechtsgültig unterzeichnet, so dass meinerseits bezüglich der Kredit-Formalitäten die gewünschten Massnahmen getroffen sind. Die Prospera GmbH erwartet mit Interesse Ihre Eingangs-Bestätigung. - Gern reiche ich Ihnen den Handelsregister-Auszug der Gesellschaft in den nächsten Tagen nach; der entsprechende Antrag liegt bereits beim Handelsregisteramt des Kantons Glarus. - Lediglich zu Ihrer Orientierung diene Ihnen, dass ich in diesen Tagen die Substanz der Prospera GmbH durch Franko-Einlieferung von ... zusätzlich verstärkt habe. Selbstverständlich wird die Propera GmbH sich genau an die Bestimmungen der Bürgschafts-Erklärung halten, insbesondere auch in keiner Weise über das Vermögen während der Laufzeit des Kredites verfügen ...".
Am 6. April 1964 teilte Frischknecht der Bank für Gemeinwirtschaft mit, welche Gerland-Aktien ihr geliefert würden, durch welche Banken dies geschehen werde und welche Beträge sie dafür auszuzahlen habe. Er unterschied zwischen Posten
BGE 95 II 442 S. 446
von zusammen DM 1 781 292.75, die "mit der Prospera GmbH im Zusammenhang" ständen, und weiteren Posten, für die sie ihm ein besonderes Konto eröffnen solle, das "nach Ablösung der Gerland-Positionen" für seine persönlichen Börsengeschäfte weiterzuführen sei.
Am 9. April 1964 bestätigte die Bank für Gemeinwirtschaft Frischknecht die Eröffnung des Kredites von DM 1 800 000 und des besonderen Kontos und gab ihm ihre allgemeinen und besonderen Bedingungen bekannt. Am Fusse einer Kopie dieses Schreibens erklärte sich Frischknecht am 10. April 1964 damit einverstanden.
Am 14. April 1964 schrieb die Bank für Gemeinwirtschaft der "Prospera GmbH Burgstrasse 40, Glarus/Schweiz" einen als vertraulich bezeichneten eingeschriebenen Brief, durch den sie ihr "den Empfang der von Ihnen am 25. März 1964 unterzeichneten Bürgschaftsurkunde" für den an Frischknecht bewilligten Kredit von DM 1 800 000 bestätigte und ihr eine für sie bestimmte Ausfertigung dieser Erklärung "wieder beifügte".
3) Am 15. Juli 1964 war Frischknecht, weil der Kurs der Gerland-Aktien gesunken war, nicht in der Lage, den Kredit zurückzuzahlen. Er bot der Bank für Gemeinwirtschaft in der Folge die beim Schweizerischen Bankverein, Zürich, liegenden Wertpapiere der Prospera GmbH als zusätzliche Sicherheit an und unterzeichnete am 16. September 1964 im Namen der Prospera GmbH einen diesbezüglichen Verpfändungsvertrag, dessen Ziffer 2 lautet: "Das Pfandrecht an diesen Wertpapieren dient zur Sicherung aller Ansprüche, die die Bank aus der Gewährung eines Kredites von DM 1 800 000 zuzüglich eines Überziehungskredites von DM 500 798.31 (Kontostand am 15.9.1964 exclusive Zinsen) an Herrn Erich Frischknecht, Zürich, gemäss Krediteinräumungsschreiben vom 9. April 1964 besitzt oder künftig besitzen wird." Am gleichen Tage verpfändete Frischknecht der Bank für Gemeinwirtschaft im eigenen Namen 1109 beim Crédit Commercial de France liegende Gerland-Aktien, um die gleichen Kreditschulden zusätzlich sicherzustellen.
Als der Schweizerische Bankverein, Zürich, durch die Bank für Gemeinwirtschaft vernahm, dass ihr die der Prospera GmbH gehörenden Wertpapiere verpfändet worden seien, drohte er der Wimalag AG am 28. September 1964 die Kündigung seiner Kreditforderung an und lud die Organe der Prospera GmbH zu einer Besprechung ein. Ein Doppel dieses Schreibens sandte
BGE 95 II 442 S. 447
er an Schmitz. Dadurch wurde dieser erstmals über das Vorgehen Frischknechts unterrichtet.
Am 29. September 1964 vereinbarte Frischknecht namens der Prospera GmbH mit der Bank für Gemeinwirtschaft, das am 16. September 1964 bestellte Pfandrecht solle "den Rang unmittelbar nach den derzeit bestehenden Rechten erhalten" und die Prospera GmbH trete alle Ansprüche gegen den Schweizerischen Bankverein auf Herausgabe der verpfändeten Wertpapiere an die Bank für Gemeinwirtschaft ab.
4) Am 10. Dezember 1964 wurde über das Vermögen der Prospera GmbH der Konkurs eröffnet. Die Bank für Gemeinwirtschaft meldete in diesem aus der Bürgschaft vom 25. März 1964 eine Forderung von Fr. 1800 000.-- an und beanspruchte dafür aus den Verträgen vom 16. und 29. September 1964 ein Pfandrecht an den beim Schweizerischen Bankverein, Zürich, hinterlegten Wertpapieren der Gemeinschuldnerin. Nachdem die Bank für Gemeinwirtschaft im Februar 1965 von den verpfändeten Gerland-Aktien Frischknechts verwertet hatte, setzte sie ihre Forderung gegenüber der Konkursmasse auf DM 1 045 438.15 herab.
Das Konkursamt Glarus wies die Forderung am 14. Mai 1964 mit der Begründung ab, Frischknecht habe dadurch, dass er in eigenem Interesse im Namen der Prospera GmbH Verpflichtungserklärungen abgab, seine Vertretungsmacht überschritten, was für die Gläubigerin erkennbar gewesen sei.
5) Im März 1965 eröffnete die Bezirksanwaltschaft Meilen auf Strafklage des Schmitz hin gegen Frischknecht ein Strafverfahren. Es endete damit, dass das Obergericht des Kantons Zürich den Beschuldigten am 25. Oktober 1966 wegen wiederholter ungetreuer Geschäftsführung zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilte. Gegenstand der Anklage und der Verurteilung bildeten unter anderem die Eingehung der Solidarbürgschaft im Namen der Prospera GmbH und die Verpfändung ihrer beim Schweizerischen Bankverein, Zürich, liegenden Wertschriften zugunsten der Bank für Gemeinwirtschaft für die Kreditschuld des Beschuldigten.
B.-
Die Bank für Gemeinwirtschaft klagte auf Kollokation im Betrage von DM 1 045 438.15 nebst 8% Zins seit 1. April 1965 und Feststellung, dass für diese Forderung die Wertschriften der Prospera GmbH gemäss den Verträgen vom 16. und 29. September 1964 als Pfand hafteten.
BGE 95 II 442 S. 448
Das Zivilgericht des Kantons Glarus hiess die Klage am 21. März 1968 gut, wobei es die Forderung von DM 1 045 438.15 in Fr. 1 134 300.-- umrechnete.
Das Obergericht des Kantons Glarus wies dagegen auf Appellation der Konkursmasse der Prospera GmbH hin die Klage am 10. März 1969 ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht des Kantons Glarus zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu entscheiden ist, ob die Prospera GmbH, die ihren Sitz in der Schweiz hat, durch die Willensäusserungen ihres Geschäftsführers Frischknecht für dessen persönliche Verbindlichkeiten zugunsten der in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassenen Klägerin habe Bürgschaft leisten und ihre in Zürich liegenden Wertpapiere habe verpfänden können. Das hängt davon ab, wie weit die Vertretungsmacht Frischknechts reichte, d.h. in welchem Umfange dieses Organ den rechtsgeschäftlichen Willen der Prospera GmbH bilden und kundgeben konnte. Die Frage beurteilt sich nach dem die Handlungsfähigkeit dieser Gesellschaft beherrschenden Personalstatut, d.h. nach dem Recht des Staates, in dem die Prospera GmbH ihren Sitz hat und dem sie ihre Persönlichkeit verdankt (NIEDERER in GUTZWILLER/NIEDERER, Beiträge zum Haager Internationalprivatrecht 1951 S. 131; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung N. 145 f.). Es ist somit schweizerisches Recht anzuwenden. Auf dieses haben sich denn auch beide Parteien schon im kantonalen Verfahren berufen.
2.
Gemäss
Art. 814 Abs. 1 OR
gelten für den Umfang und die Beschränkung der "Vertretungsbefugnis" der Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Bestimmungen des Aktienrechts. Damit ist auf
Art. 718 OR
verwiesen.
Die Klägerin beruft sich auf SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2. Auflage, der in Anmerkung 3 zu Art. 718 die Meinung äussert, die Vertretungsbefugnis voll zeichnungsberechtigter Personen sei nach aussen unbeschränkt; sie beziehe sich auf alle Rechtshandlungen, ob sie zum Geschäftsbetrieb und zum Gesellschaftszweck gehörten oder nicht.
Diese Auffassung hält nicht stand. In den beiden Urteilen,
BGE 95 II 442 S. 449
die Schucany anführt (
BGE 44 II 136
,
BGE 52 II 360
), legte das Bundesgericht Art. 654 aoR aus. Nach dieser Bestimmung wurde die Aktiengesellschaft "durch die von ihren Vertretern innerhalb der Grenzen ihres Auftrages abgeschlossenen Rechtsgeschäfte verpflichtet". Unter dem "Auftrag" verstand das Bundesgericht die Stellung des Vertreters als Organ (
BGE 44 II 138
), woraus es ableitete, die Vertretungsmacht der Verwaltung der Aktiengesellschaft reiche soweit wie die Handlungsfähigkeit der juristischen Person, sie beziehe sich also auf alle Rechtshandlungen, gleichgültig ob sie zum Geschäftsbetrieb und zum Geschäftszweck gehörten oder nicht.
Art. 718 Abs. 1 OR
lautet anders. Er bestimmt, die zur Vertretung befugten Personen seien ermächtigt, im Namen der Gesellschaft "alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zewck der Gesellschaft mit sich bringen kann". Diese Fassung lehnt sich an Art. 423 Abs. 1, 561 Abs. 1, 700 aoR und Art. 459 Abs. 1, 564 Abs. 1, 899 Abs. 1 OR an, welche die Vertretungsmacht des Prokuristen, der Kollektivgesellschafter und der zur Vertretung der Genossenschaft bestellten Organe betreffen. Die Vertretungsmacht wird durch den erwähnten Wortlaut unmissverständlich beschränkt. Von einer Beschränkung der Ermächtigung auf den Zweck der Gesellschaft spricht auch SCHUCANY, doch nimmt er an, sie habe nur interne Bedeutung (Anm. 1 zu
Art. 718 OR
). Dieser Meinung ist nicht beizupflichten. Trotz des Wortes "Vertretungsbefugnis", das in Art. 564, 718, 814 und 899 OR vorkommt, bestimmen diese Normen nicht, welche Rechtshandlungen der Vertreter zulasten der Gesellschaften bzw. Genossenschaften vornehmen darf, sondern welche er vornehmen kann. Gemeint ist die Vertretungsmacht. In den französischen und italienischen Texten der erwähnten Bestimmungen, zum Teil auch in den Randtiteln, kommen denn auch die Ausdrücke "pouvoirs", "poteri", "facoltà di rappresentanza", "facoltà di rappresentare" und das Zeitwort "potere" vor. Hätte schon die in Art. 718 Abs. 1 genannte Beschränkung nur interne Bedeutung, so wäre in Art. 718 Abs. 2 nicht bestimmt worden, die im ersten Absatz umschriebene Vertretungsmacht ("diese Vertretungsbefugnis", "ces pouvoirs", "questa facoltà di rappresentare") könne - unter Vorbehalt gewisser im Handelsregister eintragbarer Ausnahmen - gegenüber gutgläubigen Dritten nicht (weiter) beschränkt werden. Das hätte sich von selbst verstanden.
BGE 95 II 442 S. 450
Die Auffassung Schucanys wird denn auch im übrigen Schrifttum nicht geteilt (F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 3. Auflage, S. 235; FUNK, Anm. 2 zu
Art. 718 OR
; SECRETAN, JdT 1960 I 2 ff., besonders S. 3 und 9; W. VON STEIGER, Art. 814 N. 2; BÜRGI, Art. 718 N. 2; SCHULZ-DORNBURG, Die Verwaltung der Aktiengesellschaft in Deutschland und der Schweiz, Diss. Zürich 1966 S. 78; SCHULTHESS, Funktionen der Verwaltung einer Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1967 S. 79/80; WIELER, Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers in der GmbH, Diss. Bern 1939 S. 36 f.).
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 561 und 423 aoR und zu
Art. 459 OR
sind unter den Rechtshandlungen, die der Zweck der Gesellschaft bzw. der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes "mit sich bringen kann", nicht nur Rechtshandlungen zu verstehen, die dem Vertretenen nützlich sind oder in seinem Betriebe gewöhnlich vorkommen, sondern alle Rechtshandlungen, die, objektiv betrachtet, im Interesse des von ihm verfolgten Zweckes liegen können, d.h. durch diesen nicht geradezu ausgeschlossen werden (BGE 20 440 f., 22 595, 23 I 203, 31 II 100, 31 II 638, 38 II 105, 39 II 297, 84 II 170).
Der Zweck der Gesellschaft schliesst eine bestimmte Rechtshandlung selbst dann nicht geradezu aus, wenn sie ihn nur mittelbar fördert oder fördern kann (Urteil vom 7.10.58 i.S. Duttweiler c. Konkursmasse der Maritime suisse SA Erw. 3). Das trifft z.B. zu, wenn sie dem Kredit eines Kollektivgesellschafters dient und dadurch mittelbar auch jenen der Kollektivgesellschaft hebt (BGE 20 440), wenn sie dem Vertretenen mittelbar Geschäftsabschlüsse einträgt, die seinem Zweck entsprechen (
BGE 31 II 100
,
BGE 84 II 170
f.), oder wenn sie sonstwie geeignet ist, die geschäftliche Lage des Vertretenen zu verbessern (
BGE 31 II 637
f.). Immer muss aber erwiesen sein, dass das konkrete Rechtsgeschäft, dessen Gültigkeit in Frage steht, vom Gesellschaftszweck (unmittelbar oder mittelbar) mit sich gebracht werden konnte. Es genügt also z.B. nicht, dass der Gesellschaftszweck an sich die Eingehung von Bürgschaften erfordern kann, sondern er muss die unter ganz bestimmten Umständen eingegangene konkrete Bürgschaft haben mit sich bringen können. Diesen Zusammenhang hat nachzuweisen, wer aus ihm Rechte ableitet (
Art. 8 ZGB
), d.h. wer behauptet, das umstrittene Rechtsgeschäft habe entgegen dem durch seinen Inhalt erweckten Anschein vom Gesellschaftszweck mit sich
BGE 95 II 442 S. 451
gebracht werden können (Urteil vom 7.10.58 i.S. Duttweiler c. Konkursmasse der Maritime suisse SA).
4.
a) Das Obergericht stellt unter Hinweis auf verschiedene Urkunden der Strafakten fest, Frischknecht habe das geborgte Geld benötigt, um Aktien der Société Chimique de Gerland von seinen eigenen Kunden zurückzukaufen. Er habe seit 1961 den Erwerb dieser Aktien mit dem Hinweis auf eine zu erwartende Kurssteigerung empfohlen gehabt, doch als diese ausgeblieben sei, habe er sich 1963 und 1964 in mehreren Fällen verpflichtet, die Aktien zu weit über dem Börsenkurs liegenden Preisen zurückzunehmen. Er habe beabsichtigt, sie als Paket gewinnbringend zu verkaufen.
Die Klägerin macht in der Berufung geltend, diese Feststellungen gingen über das hinaus, was die Parteien behauptet hätten, und sie seien "im Zusammenhang unrichtig"; gerade in zwei, in den Strafakten erwähnten Fällen sei ein Rückkauf nicht zustande gekommen, und der Zusammenhang dieser Rückkaufsversprechen mit der beabsichtigten Bildung einer Sperrminorität von Gerland-Aktien sei weder von den Parteien behauptet, noch durch die Akten irgendwie belegt worden.
Auf diese Ausführungen ist nicht einzutreten. Ob Tatsachen, die nicht behauptet wurden, Gegenstand des Urteils bilden können und, wenn nein, ob im vorliegenden Falle die nötigen Behauptungen aufgestellt wurden, sind Fragen des kantonalen Prozessrechtes (
BGE 78 II 97
f.,
BGE 87 II 140
f.,
BGE 89 II 121
). Verstösse gegen kantonales Recht können mit der Berufung nicht geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Die erwähnten Feststellungen sodann betreffen tatsächliche Verhältnisse und könnten daher mit der Berufung nur angefochten werden, wenn sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären oder offensichtlich auf Versehen beruhen würden (Art. 43 Abs. 3, 55 Abs. 1 lit. c und d, 63 Abs. 2 OG). Die Klägerin behauptet weder das eine noch das andere. Sie beanstandet nur die Beweiswürdigung.
b) Das Obergericht verwirft sodann die Auffassung der Klägerin, Frischknecht habe beabsichtigt, den An- und Verkauf der Gerland-Aktien auf Rechnung der Prospera GmbH durchzuführen. Es führt zur Begründung aus, einmal ergebe sich aus der Formulierung des Bürgschaftsvertrages, dass eine eventuelle Übernahme der Gerland-Aktien durch die Prospera GmbH nicht in Aussicht genommen wurde und man ausserdem ausdrücklich
BGE 95 II 442 S. 452
festgehalten habe, es beständen keine mündlichen Nebenabreden und nachträgliche Änderungen bedürften der Schriftform. Darüber hinaus sei auf die Aussagen des Direktors Henrichsmeier der Klägerin zu verweisen, wonach Frischknecht die Aktien nicht nur im eigenen Namen kaufen, sondern auch mit Gewinn weiterverkaufen wollte und er, Frischknecht, nur für den Fall eines mit Verlusten verbundenen Verkaufs die Prospera GmbH dazu ausersehen habe, die Aktien zu erwerben. Dieser Sachverhalt sei auch in den Strafakten durch die Aussagen Frischknechts ausgewiesen.
Auch das Ergebnis dieser Überlegungen ist eine das Bundesgericht bindende Feststellung über tatsächliche Verhältnisse. Was die Klägerin dagegen vorbringt, ist nicht zu hören. Ob der Schluss, den das Obergericht aus der Formulierung des Bürgschaftsvertrages zieht, richtig sei, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht eine Rechts-, sondern eine Beweisfrage, denn das Obergericht äussert sich über den inneren Willen, den Frischknecht bei der Aufnahme des Kredites und dem Abschluss des Bürgschaftsvertrages hatte (Aufnahme auf eigene oder auf fremde Rechnung), nicht über die Pflichten, die der Bürgschaftsvertrag seinem Sinne nach, so wie ihn die Vertragsschliessenden nach Treu und Glauben hätten verstehen müssen, der Prospera GmbH auferlegte. Eine Frage der Beweiswürdigung ist es auch, welche Schlüsse auf den inneren Willen Frischknechts die Aussagen des Zeugen Henrichsmeier zulassen. Die Rüge der Klägerin, das Obergericht habe
Art. 8 ZGB
verletzt, hält nicht stand. Diese Bestimmung sagt nicht, wie der Richter den Beweis zu würdigen habe (
BGE 42 II 62
f.,
BGE 71 II 127
f.,
BGE 75 II 102
f.,
BGE 76 II 193
,
BGE 84 II 537
,
BGE 86 II 85
, 301,
BGE 89 II 411
f.).
c) Übrigens sind die Beanstandungen müssig, denn die Klägerin nimmt in der Berufung, wie schon im kantonalen Verfahren, selber den Standpunkt ein, die Prospera GmbH hätte die Gerland-Aktien von Frischknecht nur übernehmen sollen, wenn er diese Papiere bis zum 15. Juli 1964 nicht wie erwartet so günstig sollte verkaufen können, dass ihm die Rückzahlung des Kredites der Klägerin möglich wäre. Gerade diese Absicht ergibt sich aus der Aussage Henrichsmeiers und der Feststellung der Vorinstanz.
5.
Frischknecht hat weder vom anderen Geschäftsführer Schmitz noch von der Gesellschafterversammlung den Auftrag erhalten, die Gerland-Aktien für die Prospera GmbH aufzukaufen
BGE 95 II 442 S. 453
und sie dieser Gesellschaft zu übertragen, falls er sie nicht anderweitig auf eigene Rechnung günstig sollte absetzen können. Er selber müsste sich also diesen Auftrag erteilt haben. Seine Vertretungsmacht als Geschäftsführer kann ihm aber dieses Vertragsschliessen mit sich selbst nicht erlaubt haben, denn solches ist ohne Ermächtigung oder Genehmigung seitens eines über- oder nebengeordneten Organs nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann nicht zulässig, wenn es die Gefahr einer Benachteiligung der juristischen Person in sich birgt (
BGE 39 II 561
ff.,
BGE 50 II 168
ff,.
BGE 63 II 174
,
BGE 89 II 326
). Diese Gefahr besteht aber, wenn ein Geschäftsführer im eigenen Namen Wertpapiere aufkauft und sie zum eigenen Vorteil weiterverkaufen will, falls er dies günstig tun kann, sie dagegen der juristischen Person überlassen möchte, falls seine Spekulation fehlschlagen sollte. Man kann sogar sagen, es bestehe nicht nur die Gefahr der Benachteiligung, sondern die Benachteiligung sei, wenn auch nur bedingt, vom Geschäftsführer geradezu gewollt.
Geht man davon aus, dass das Verbot des Vertragschliessens mit sich selbst Frischknecht gar nicht ermöglichte, die Gerland-Aktien bedingt, d.h. für den Fall des Fehlschlagens der eigenen Spekulation, für die Prospera GmbH anzukaufen, so konnte der Zweck dieser Gesellschaft es offensichtlich nicht im Sinne des
Art. 718 Abs. 1 OR
mit sich bringen, dass sie sich für den Kredit verbürge, den Frischknecht zur Durchführung des Geschäftes benötigte, und dass sie diesen Kredit durch Verpfändung von Wertpapieren sicherstelle. Der An- und Verkauf der Gerland-Aktien ging dann ja ausschliesslich auf Rechnung Frischknechts und hatte mit dem statutarischen Zweck der Prospera GmbH nicht das geringste zu tun. Die Prospera GmbH bezweckte "die Übernahme von Vermögensverwaltungen sowie den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Beteiligungen an Handels- und Industrieunternehmungen". Darunter waren nur Geschäfte (der umschriebenen Art) zu verstehen, die auf Rechnung der Gesellschaft abgeschlossen würden, nicht auch solche auf Rechnung des Geschäftsführers Frischknecht, der im Frühjahr 1964 nicht einmal mehr Gesellschafter der Prospera GmbH war.
Aber selbst wenn das Verbot des Vertragschliessens in Doppelstellung Frischknecht nicht verunmöglicht hätte, die Gerland-Aktien bedingt für die Prospera GmbH aufzukaufen, könnte nicht gesagt werden, der Zweck der Gesellschaft habe deren
BGE 95 II 442 S. 454
Bürgschaft und die Verpfändung ihrer Wertpapiere mit sich bringen können. Die Bürgschaft wurde nicht eingegangen, um der Prospera den Erwerb der Gerland-Aktien zu ermöglichen, sondern um Frischknecht einen Kredit zu verschaffen, mit dem er diese Aktien zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs für sich selber erwerben wollte. Die Aktien sollten nach dem Willen Frischknechts nur dann auf die Prospera GmbH abgeschoben werden, wenn sie bis zum 15. Juli 1964 nicht so günstig sollten verkauft werden können, dass der Kredit getilgt werden könnte. Von einem im eigentlichen Sinne auf Rechnung der Prospera gehenden Geschäft kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein, denn nur die allfälligen Nachteile der Spekulation sollten von der Prospera getragen werden. Die Gefahr der Benachteiligung trug sie übrigens auf Grund der Bürgschaft ohnehin. Indem Frischknecht den Willen hatte, ihr die Gerland-Aktien zu überlassen, falls sie nicht so vorteilhaft verkäuflich wären, dass die Klägerin aus dem Erlös rechtzeitig befriedigt werden könnte, verschaffte er der Prospera kein eigenes Interesse an der Verbürgung. Er verminderte dadurch nicht einmal das mit der Bürgschaft verbundene Risiko, denn die Gerland-Aktien hafteten für die Hauptschuld als Pfand. Der statutarische Zweck der Prospera GmbH kann bei objektiver Betrachtung nicht dahin verstanden werden, er lasse eine ausschliesslich im persönlichen Interesse des Geschäftsführers liegende Bürgschaft der vorliegenden Art zu. Indem Frischknecht zulasten der Prospera diese Bürgschaft einging, überschritt er die ihm nach
Art. 718 Abs. 1 OR
zustehende Vertretungsmacht. Dasselbe tat er, indem er den die Prospera nicht interessierenden Kredit durch Verpfändung von Wertpapieren dieser Gesellschaft sicherstellte.
Dass Frischknecht in der Bürgschaftserklärung und im Begleitschreiben vom 1. April 1964 versprach, die Prospera GmbH werde während der Laufzeit des Kredites in keiner Weise über ihr Vermögen verfügen, ist nicht entscheidend. Dieser Umstand rechtfertigt aber umso mehr den Schluss, Frischknecht habe die Vertretungsmacht überschritten. Es lief dem statutarischen Zweck geradezu zuwider, die Prospera zu verpflichten, über ihr Vermögen nicht zu verfügen. Damit hätte sie sich bis zur Tilgung des verbürgten Kredites verunmöglicht, ihren Gesellschaftszweck weiterzuverfolgen.
6.
Die Klägerin macht geltend, die Bürgschaft der Prospera müsse als stillschweigend genehmigt gelten, weil die Klägerin
BGE 95 II 442 S. 455
dem Domizilhalter der Gesellschaft in Glarus am 14. April 1964 eingeschrieben und vertraulich den Empfang der Bürgschaftsurkunde bestätigt und auf diesen Brief hin keine Antwort erhalten habe.
Von einer stillschweigenden Genehmigung könnte indessen höchstens dann die Rede sein, wenn feststände, dass ein zur Genehmigung der Bürgschaft berechtigtes Organ das erwähnte Schreiben erhalten sollte und tatsächlich erhielt. Solches Organ war weder der Domizilhalter in Glarus noch Frischknecht in Zürich, an den der Domizilhalter festgestelltermassen und nach den eigenen Ausführungen der Klägerin die Mitteilung weitergeleitet hat. Ob die Gesellschafterversammlung die Macht gehabt hätte, die Bürgschaft zu genehmigen, kann offen bleiben, denn es steht nicht fest, dass sie von diesem Rechtsgeschäft erfahren und es stillschweigend hingenommen habe. Wie das Obergericht feststellt, erhielt der Hauptgesellschafter Schmitz erst am 28. September 1964 von ihm Kenntnis. Auch durfte die Klägerin nicht voraussetzen, die Gesellschafterversammlung habe ihre Mitteilung erhalten, denn sie selber adressierte ihr Schreiben nicht an die Versammlung oder an Schmitz, sondern an den Domizilhalter und bezeichnete es zudem noch als vertraulich.
7.
Die Klägerin macht geltend, sie sei guten Glaubens gewesen, Frischknecht überschreite seine Vertretungsmacht nicht, denn es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass er den Kredit für eigene Zwecke und auf eigene Rechnung aufnehme. Sie sieht in der Bejahung der Erkennbarkeit eine Verletzung der
Art. 3 und 8 ZGB
.
Wie die Klägerin mit Recht nicht bestreitet, musste sie den objektiven Bereich der gesetzlich umschriebenen Vertretungsmacht Frischknechts kennen, denn der Zweck der Prospera GmbH war im Handelsregister eingetragen und im Handelsamtsblatt veröffentlicht worden. Ob sie auch die konkreten Umstände kannte oder hätte erkennen sollen, welche die Bürgschaft und den Verpfändungsvertrag zu Rechtsgeschäften machten, die dieser Zweck nicht mit sich bringen konnte, ist unerheblich. Die Prospera GmbH befand sich sinngemäss in der gleichen Lage wie der Vertretene, der einen vom Stellvertreter ohne Vollmacht abgeschlossenen Vertrag nicht genehmigt. Der gute Glaube des Vertragsgegners, der Stellvertreter sei bevollmächtigt, verschafft in einem solchen Falle dem Vertragsgegner keine
BGE 95 II 442 S. 456
Rechte gegen den Vertretenen (
Art. 38 OR
). Es kommt daher nichts darauf an, ob die Klägerin wusste oder hätte wissen sollen, dass Frischknecht den Kredit auf eigene Rechnung, zur Durchführung eigener Geschäfte, aufnahm und folglich durch die Bürgschaft und durch die Verpfändung von Wertpapieren der Prospera GmbH die Vertretungsmacht überschritt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 10. März 1969 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d5ec8fd2-66b7-4ead-b5a2-7759149e9807 | Urteilskopf
100 Ib 197
31. Estratto della sentenza 3 luglio 1974 nella causa Niggli contro Cantone Ticino | Regeste
Enteignung: rein tatsächlicher Schaden; Kausalzusammenhang zwischen Enteignung und Schaden.
1. Der Vorteil, den ein Restaurant dank seiner unmittelbaren Nachbarschaft zur Strasse erlangt haben kann, ist rein tatsächlicher Natur; sein Verlust oder seine Beeinträchtigung berechtigen den Eigentümer in der Regel, weder die Wiederherstellung zu verlangen, noch als Folge der Korrektion der öffentlichen Strasse eine Entschädigung zu erhalten (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Zwischen der Enteignung und dem geltend gemachten Schaden muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. | Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 100 Ib 197 S. 198
Riassunto dei fatti:
Il Dr. Florian Niggli ha dovuto cedere per la costruzione della strada nazionale N 2 in territorio del comune di Airolo una porzione di mq 11 176 di un suo fondo avente una superficie complessiva di mq 56644. Non essendosi le parti potute accordare, l'espropriato si opponeva dinanzi alla Commissione federale di stima all'espropriazione, chiedeva la mutazione dei piani e pretendeva un'indennità di Fr. 500 000.--. La Commissione federale di stima dichiarava improponibili ai sensi dell'art. 39 cpv. 2 LSN l'opposizione all'espropriazione e la domanda di mutazione dei piani, e stabiliva l'indennità in Fr. 2.- al mq, cioè in complessivi Fr. 22 352.--, più un'inden nità per occupazione temporanea.
Con il ricorso di diritto amministrativo presentato al Tribunale federale contro tale decisione, l'espropriato ripropone la sua domanda d'indennità di Fr. 500 000.--, di cui Fr. 200 000.-- a titolo di risarcimento per il minor valore del ristorante da lui esercito, in futuro più discosto dalla strada di transito.
Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Estratto dei considerandi:
2.
Ma anche le censure mosse dall'espropriato alla Commissione federale di stima per quanto concerne le inden nità accordategli risultano prive di fondamento.
a) Il vasto fondo dell'espropriato mette capo ad un tornante della strada cantonale del valico del S. Gottardo. Nelle immediate vicinanze di questo tornante è sito il ristorante, con un vasto piazzale di posteggi. Il resto del vasto fondo è costituito
BGE 100 Ib 197 S. 199
di un prato, in parte boscato, che si estende verso valle, in forte declivio. A questa parte del fondo si arriva partendo dalla strada cantonale del valico, attraverso una stradicciola che, in conseguenza dell'impianto dei cantieri per la strada nazionale, è stata trasformata in un accesso carrabile. Espropriata è la parte inferiore della particella. In pendìo ripido, ed in parte boscata, questa porzione non può essere qualificata quale terreno edificabile. Già prima dell'entrata in vigore delle norme restrittive della legislazione sulla protezione delle acque, che escludono le costruzioni fuori dal perimetro della canalizzazione, le possibilità edificatorie erano, per la natura dei luoghi, estremamente limitate, anche su un piccolo pianoro che interrompe il declivio. L'indennità di Fr. 2.- il mq corrisponde ad un prezzo medio, che tiene conto del valore minimo della parte scoscesa, e di quello, più elevato, della pianeggiante. Questo indennizzo resiste anche al raffronto con le indennità pagate nelle vicinanze, che per terreni comparabili si aggirano sui Fr. 1.80 il mq, per elevarsi a Fr. 2.40, 3.50, 3.75 in caso di terreni molto meno ripidi.
Da codesto motivato parere dei propri esperti il Tribunale federale non ha motivo di scostarsi, e la generica critica del ricorrente, che definisce irrisoria l'indennità corrisposta, non inficia codesto risultato.
b) L'espropriazione della parte a valle del fondo non comporta d'altronde nessuna svalutazione della parte residua, in particolare del ristorante. Questo conserva l'accesso alla strada cantonale del valico. Che, in conseguenza della correzione di questa arteria a dipendenza dei lavori della strada nazionale, l'esercizio pubblico venga a trovarsi un po'più discosto dalla strada di transito, non costituisce pregiudizio indennizzabile. Il vantaggio che il ristorante può aver sin qui tratto dalla sua immediata vicinanza alla strada, per quanto riguarda la clientela, è di mero fatto: la sua scomparsa o restrizione non legittima il proprietario nè a domandare ripristino, nè a ottenere un'indennità in conseguenza della correzione della strada pubblica, come la giurisprudenza del Tribunale federale ha costantemente ritenuto (RU 20 p. 66
;
23 I 116
;
47 II 80
;
48 I 117
;
61 I 231
;
79 I 205
;
83 I 149
;
88 I 27
;
91 I 408
;
92 I 510
), con la sola eccezione, fondata sulla legge federale d'espropriazione, del proprietario che, a seguito dell'espropriazione parziale, perde ogni accesso alla
BGE 100 Ib 197 S. 200
via pubblica (RU 95 I 305; GRISEL, Droit administratif suisse 296/97).
Come s'è visto, nel caso concreto l'accesso esistente dalla strada cantonale del Gottardo al ristorante dell'espropriato è mantenuto. Inoltre, e ciò è decisivo, non sussiste alcun nesso adeguato tra l'esproriazione di cui è oggetto la parte inferiore del fondo e il paventato pregiudizio per l'esercizio del ristorante (circa l'esigenza di un nesso adeguato di causalità, v. RU 98 Ib 207 e rif.). | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d5ed161d-f0a3-4bf1-b2a4-00e38c914304 | Urteilskopf
114 Ib 74
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 25 avril 1988 dans la cause M. contre Confédération suisse, Département militaire fédéral et Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (demande de revision) | Regeste
Art. 136 ff OG; Revision eines Beschlusses, der einen Vergleichsabschluss feststellt und die als gegenstandslos gewordene Beschwerde abschreibt und von der Geschäftskontrolle streicht.
Ein gerichtlicher Vergleich und die Abschreibungsverfügung, die sich darauf beschränkt, vom Vergleich Vormerkung zu nehmen, können nicht mit einer Revision i.S. von Art. 136 ff OG in Frage gestellt werden. Hingegen kann die Gültigkeit mit zivilrechtlichen Rechtsmitteln angefochten werden. Die zuständige Behörde ist im Bereich der formellen Enteignung diejenige, vor der der Streit vor Abschluss des Vergleichs hängig war, im konkreten Fall das Bundesgericht (E. 1).
Prüfung der Gültigkeit eines Vergleichs insbesondere unter dem Blickwinkel der
Art. 21 OR
(Verletzung) und Art. 23 ff OR (Irrtum). Bestätigung der bindenden Natur der konkreten Vereinbarung (E. 2a und b), die im übrigen eine höhere Entschädigung vorsieht als voraussichtlich bei Wiedereröffnung des Verfahrens zugesprochen würde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 114 Ib 74 S. 75
Par décision du 17 juin 1986, la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement a prononcé l'expropriation, en faveur du Département militaire fédéral, d'une parcelle appartenant à M. sur le territoire de la commune de Sion, et a fixé l'indemnité totale, payable à ce propriétaire en conformité de l'
art. 88 LEx
, à 370'390 francs (244'320 francs pour le terrain, 123'070 francs pour les bâtiments et 3'000 francs pour le déménagement). Le 18 août 1986, la Confédération suisse a formé un recours de droit administratif contre cette décision, en concluant à ce que le montant de l'indemnité soit arrêté à 261'785 francs. M. a conclu de son côté au rejet du recours, estimant que l'indemnité d'expropriation fixée par la Commission fédérale n'avait rien d'exagéré et ne violait pas l'
art. 16 LEx
.
BGE 114 Ib 74 S. 76
Une délégation du Tribunal fédéral, accompagnée de deux experts de la Commission fédérale supérieure d'estimation, a procédé, le 31 août 1987, à une inspection locale et, le 1er septembre 1987, à une séance d'instruction avec les parties. Au cours de celles-ci, la délégation et les experts ont exprimé l'avis que l'indemnité allouée par la Commission fédérale d'estimation pour le terrain, soit 120 francs/m2, s'avérait en l'espèce admissible, compte tenu de prix payés dans des contrats de gré à gré avant le dies aestimandi (23 octobre 1983), ou par référence éventuellement à des indemnités d'expropriation concluantes en raison de leur nombre et du fait qu'elles n'avaient pas été attaquées. La confirmation du prix de 120 francs ne se justifiait toutefois que si l'on considérait la parcelle en cause comme un terrain libre à bâtir, c'est-à-dire qu'un acheteur éventuel disposé à verser le prix d'un terrain à bâtir ne payerait pas, en plus, les constructions vétustes et mal situées qui s'y trouvaient et qui empêchaient au surplus par leur emplacement toute utilisation rationnelle d'une partie de la parcelle. Une évaluation du dépôt de l'exproprié a néanmoins été faite par la délégation et les experts. Toutefois, vu le montant qui aurait pu être alloué pour les constructions et le terrain, l'hypothèse la plus favorable pour l'exproprié restait encore l'indemnité basée sur la pleine valeur du seul terrain considéré comme terrain libre à bâtir, soit 244'320 francs (2036 m2 * 120 francs).
Sur la base de ces éléments, et après avoir rappelé aux parties que le Tribunal fédéral est lié par leurs conclusions prises dans leur ensemble - soit en l'occurrence par la somme de 261'785 francs offerte par la recourante (
art. 114 al. 1 OJ
) -, la délégation du Tribunal fédéral a proposé aux parties une solution transactionnelle. Le Chef de la division des immeubles du Département militaire fédéral, présent à l'audience, s'étant déclaré d'accord pour que l'exproprié soit indemnisé de la perte de loyer subie du fait de la résiliation de bail de son locataire, un montant de 265'000 francs a été avancé à titre d'indemnité forfaitaire, payable aux conditions de l'
art. 88 LEx
. Cette proposition a été acceptée séance tenante par la Confédération. L'audience a été suspendue quelques instants pour permettre à l'exproprié de réfléchir. Lors de la reprise de séance, l'avocat de celui-ci exprima la déception de son client quant à la possibilité de trouver un autre terrain, mais il confirma l'acceptation de la proposition transactionnelle. Les parties sont dès lors convenues que la délégation du Tribunal
BGE 114 Ib 74 S. 77
fédéral statuerait sur les frais et dépens dans l'ordonnance de radiation à rendre selon les termes de l'accord intervenu.
Par décision du 22 septembre 1987, la délégation du Tribunal fédéral a, en application des
art. 40 OJ
et 73 al. 1 PCF, pris acte de la transaction par laquelle les parties mettaient fin à la procédure d'expropriation et rayé la cause du rôle. M. a formé une demande de revision contre cette décision, en concluant au rejet du recours déposé le 18 août 1986 par la Confédération. Il affirmait en substance que l'estimation qui avait servi de base à la transaction lui portait un préjudice important. Selon lui, cette estimation accusait une différence importante et inexplicable par rapport à celle, détaillée, de la Commission fédérale d'estimation, lui reprochant notamment de ne pas prévoir d'indemnité pour les constructions, de ne pas respecter l'
art. 16 LEx
et de violer le principe de l'égalité de traitement (surtout par rapport au cas de l'hoirie X., objet d'une décision de la Commission fédérale d'estimation du 20 octobre 1987).
Le Tribunal fédéral a déclaré la requête irrecevable dans la mesure où elle tendait à la revision de la décision du 22 septembre 1987; il l'a rejetée dans la mesure où elle tendait à l'annulation de la transaction du 1er septembre 1987 et à la réouverture de la procédure d'expropriation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Formellement, le requérant demande la revision du prononcé de radiation de la cause. Ce prononcé s'étant borné, sur le fond, à prendre acte de la transaction des parties, tout en en reprenant les termes essentiels, on peut admettre que la revision demandée porte aussi sur cet accord. Au vu des conclusions prises, la démarche du requérant tend à vrai dire à la réouverture de la procédure devant le Tribunal fédéral, ce qui implique d'annuler préalablement, ou tout au moins de ne pas prendre en considération, la transaction intervenue.
Aux termes de l'
art. 73 al. 4 PCF
, applicable par renvoi de l'
art. 40 OJ
, la transaction judiciaire a la force exécutoire d'un jugement. Cette assimilation légale de la transaction au jugement a cependant des limites fixées par la différence essentielle qui existe entre ces deux institutions juridiques. Le jugement est un acte émanant de l'autorité et repose sur l'examen complet du fait et du droit de la cause par le juge conformément aux prescriptions de la
BGE 114 Ib 74 S. 78
procédure; on conçoit donc que, pour assurer le plus possible la sécurité du droit, on lui reconnaisse une force définitive et inattaquable, hormis l'éventualité exceptionnelle de la revision. La transaction a certes ceci de commun avec le jugement que, tout comme lui, elle met fin au litige, mais - différence fondamentale - cet effet n'est pas la conséquence d'un acte de l'autorité; il résulte d'une convention de droit privé par laquelle les parties règlent à nouveau leurs rapports. La nature contractuelle de la transaction subsiste même si les parties n'ont pas été seules en pourparlers et que le juge délégué ou la délégation du tribunal y soient intervenus et aient fait des propositions de transaction. La transaction n'est donc assimilée au jugement qu'en ce qui concerne sa force exécutoire (
art. 73 al. 4 PCF
) et n'est pas susceptible de revision au sens des
art. 136 ss OJ
, procédure réservée aux "arrêts" du Tribunal fédéral. En tant que convention réglant les rapports de droit privé des parties, elle peut en revanche être déclarée nulle ou annulée pour les motifs et par les voies et moyens du droit civil, chacune des parties ayant donc la faculté d'intenter action pour faire constater que la transaction ne la lie pas (cf.
ATF 60 II 57
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 499, n. e ad 136 OJ).
Selon la jurisprudence, la décision sur la validité d'une transaction en matière d'expropriation incombe à l'autorité devant laquelle la cause était pendante avant la conclusion de la transaction (
ATF 108 Ib 375
consid. 2; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. p. 327). Le Tribunal fédéral peut donc entrer en matière sur la requête de M. aux fins de statuer non pas sur la revision de la décision du 22 septembre 1987, mais sur le caractère obligatoire de la transaction passée entre les parties. Suivant les résultats de son examen, il confirmera la décision de radiation ou ordonnera la réouverture de la procédure.
2.
Conclue pour mettre fin à une contestation par des concessions réciproques, la transaction peut être attaquée pour disproportion évidente entre la prestation promise et la contre-prestation (lésion,
art. 21 CO
), erreur (
art. 23 ss CO
), dol (
art. 28 CO
) ou crainte fondée (art. 29 s CO). Aucun de ces motifs n'est expressément invoqué en l'espèce.
a) S'agissant d'une éventuelle lésion, il convient de relever que l'on ne saurait obtenir par une transaction autant que l'on aurait, au mieux, pu toucher en soumettant la prétention à l'appréciation du juge (cf. MEIER-HAYOZ, FJS No 463). Dans le cas particulier, il ressort de l'état de fait ci-dessus que selon l'avis - partagé par
BGE 114 Ib 74 S. 79
la délégation du Tribunal fédéral - des deux experts membres de la Commission fédérale supérieure d'estimation, l'hypothèse la plus favorable pour l'exproprié était une indemnité de 244'320 francs, et qu'en cas de jugement, le Tribunal fédéral aurait été lié, en vertu de l'
art. 114 al. 1 OJ
, par les conclusions de la recourante tendant au versement d'une indemnité totale de 261'785 francs. Or, par transaction, l'exproprié s'est vu allouer un montant de 265'000 francs; c'est dire qu'on peut écarter d'emblée le cas de lésion.
b) Parmi les vices du consentement, seule l'erreur serait peut-être susceptible d'entrer en ligne de compte, le dol et la crainte fondée n'ayant manifestement pas à être envisagés in casu.
Les parties transigent souvent pour mettre fin à un litige ou à une incertitude, sans élucider complètement la situation en fait et en droit. En transigeant, elles renoncent précisément à le faire. Le fait que, par la suite, elles constatent qu'elles étaient dans l'erreur au sujet de points contestés ne saurait les autoriser à attaquer la transaction en invoquant cette erreur (
ATF 105 Ia 119
, 82 II 375; MEIER-HAYOZ, loc.cit.). Le requérant se plaint principalement de ce que l'on aurait ignoré l'estimation faite dans le cadre de la procédure d'expropriation du domaine de l'hoirie X. Il suffit de constater à ce propos que cette estimation date du 20 octobre 1987, qu'elle est donc postérieure à la transaction ici en cause et qu'elle ne pouvait à l'évidence pas être prise en considération. On peut au reste laisser indécise la question de savoir s'il eût même été opportun de s'y référer au cas où elle aurait précédé la transaction, vu les particularités de chacune de ces affaires. On peut notamment relever à cet égard qu'une compensation en nature des surfaces expropriées a été admise dans un cas, mais pas dans l'autre; que pour l'hoirie X. le bâtiment principal à exproprier était une grange-écurie, alors que dans le cas du requérant il s'agissait d'un atelier-dépôt, dont la délégation du Tribunal fédéral et les experts ont d'ailleurs constaté la vétusté et le mauvais emplacement pour une exploitation rationnelle.
... Ces considérations ne peuvent conduire qu'à affirmer le caractère obligatoire de la transaction du 1er septembre 1987 et à entériner par conséquent l'ordonnance de radiation rendue le 22 septembre 1987 par la délégation du Tribunal fédéral.
3.
Même si, contre toute attente, il devait rouvrir la procédure d'expropriation en l'état où elle se trouvait avant la transaction, le Tribunal fédéral n'aurait vraisemblablement pas de raisons
BGE 114 Ib 74 S. 80
sérieuses de s'écarter des conclusions auxquelles sont parvenus la délégation et les deux experts requis de coopérer en qualité de membres de la Commission fédérale supérieure d'estimation (
art. 80 et 82 LEx
). La concession faite par le représentant du DMF (indemnisation pour perte de loyer) tombant ensuite d'annulation de la transaction, c'est probablement le montant de 261'785 francs offert par l'expropriante qui devrait alors être alloué à l'exproprié en vertu de l'
art. 114 al. 1 OJ
, soit 3215 francs de moins que la somme obtenue par voie de transaction. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d5f6168d-9ae7-42d1-8d45-1d177b3aee42 | Urteilskopf
118 Ib 417
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. August 1992 i.S. D. gegen Eheleute B., Erbengemeinschaft R., Dorfschaftsgemeinde Sarnen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 7 ff. WEG
,
Art. 20 RPG
,
Art. 5 VwVG
,
Art. 97 ff. OG
; Anordnung einer Neuordnungsumlegung, Rechtsmittelweg.
1. Die zum öffentlichen Recht des Bundes gehörenden
Art. 7 ff. WEG
regeln präzise und verbindlich, unter welchen Voraussetzungen eine Baulandumlegung angeordnet werden kann. Sie gehen als lex specialis der allgemeinen Vorschrift des
Art. 20 RPG
vor, und in deren Anwendungsbereich kommt kantonalem und kommunalem Umlegungsrecht keine selbständige Bedeutung zu. Die Verpflichtung eines Grundeigentümers, mit seiner Liegenschaft an einem Parzellarordnungsverfahren teilzunehmen, ist eine Verfügung. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1 und 2).
2.
Art. 7 und 8 WEG
stellen für die Anordnung einer Neuordnungsumlegung eine genügende gesetzliche Grundlage dar; Raum für und Anforderungen an das kantonale Ausführungs- und Verfahrensrecht (E. 3).
3. Die Anordnung einer Neuordnungsumlegung ohne Nachweis eines ausreichenden Interesses an der Schaffung neuen Wohnraumes (E. 4) und ohne Berücksichtigung gewichtiger Interessen des Denkmalschutzes (E. 5) verletzt Bundesrecht. | Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 118 Ib 417 S. 418
Zwischen dem Ortsteil Kirchhofen und dem Bahnhof Sarnen liegt westlich der Sarneraa das Gebiet Rüti/Cher, welches zur Dorfschaftsgemeinde Sarnen gehört. Es befinden sich dort unter anderem die aneinandergrenzenden und gemäss Zonenplan 1976 (mit Änderungen von 1979 und 1985) in der Wohnzone W3 liegenden Grundstücke Nrn. 294, 297, 1861 und 1862. Es gilt eine Ausnützungsziffer von 0,55. Das fragliche Areal bildet Bestandteil des Ortsteiles Kirchhofen. Diesem Ortsbild kommt nationale Bedeutung zu, weshalb es im Inventar der Schützenswerten Ortsbilder der Schweiz verzeichnet ist (Anhang zur Verordnung über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz vom 9. September 1981 [VISOS; SR 451.12]).
D. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 297, haltend 2896 m2, die mit einem Wohn- und Geschäftshaus ("Haus Rosengarten") überbaut ist.
BGE 118 Ib 417 S. 419
Zugunsten dieses Grundstückes ist zu Lasten der angrenzenden, südlich liegenden und 337 m2 grossen Parzelle Nr. 1861 eine Bauverbotsdienstbarkeit im Grundbuch eingetragen. Das Grundstück Nr. 1861 ist nicht überbaut und gehört der Erbengemeinschaft R., die auch Eigentümerin des Grundstückes Nr. 1862, haltend 845 m2, ist. Auf diesem westlich der Parzelle von D. liegenden Grundstück befinden sich eine Molkerei mit Käsemagazin und Wohnung, eine Garage, ein Käsekeller und der "Speicher im Cher". Zwischen dieser Parzelle und der Liegenschaft von D. liegt ein ungünstig geformter Grundstücksteil in der Grösse von 337 m2, welcher zur Parzelle Nr. 294 gehört, deren hauptsächliche Fläche im Südwesten an das Grundstück von D. angrenzt. Diese total 1197 m2 grosse und mit einem Wohnhaus und Remise überbaute Liegenschaft ist Eigentum des Ehepaares B. Auf dem Grundstück befindet sich das sogenannte "Rote Haus im Cher".
Mit Eingabe vom 7. Dezember 1987 an den Dorfschaftsgemeinderat Sarnen verlangten die Eheleute B. sowie die Erbengemeinschaft R. die Einleitung eines Landumlegungsverfahrens, in welches die vier genannten Grundstücke einbezogen werden sollten. Sie reichten einen von Grundbuchgeometer G. ausgearbeiteten Entwurf zu einer Baulandumlegung vom 21. Juli 1986 ein. Nach diesem Entwurf ist vorgesehen, dass die Eheleute B. ihren Grundstücksteil von 337 m2, welcher zwischen der Liegenschaft Nr. 1862 und der Parzelle Nr. 297 liegt, an die Parzelle Nr. 1862 abtreten. Die den Erben R. gehörende Parzelle Nr. 1861 im Ausmass von ebenfalls 337 m2 soll zur Liegenschaft Nr. 297 von D. geschlagen werden. Von diesem Grundstück wiederum soll eine Fläche von 337 m2 der Parzelle Nr. 294 der Eheleute B. zugemessen werden. Mit Beschluss vom 5. April 1988 verfügte der Dorfschaftsgemeinderat Sarnen die Einleitung der Baulandumlegung aufgrund der eingereichten Akten. Der Beschluss stützt sich auf Art. 7 des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) sowie auf Art. 19 des kantonalen Baugesetzes vom 4. Juni 1972 (BauG) und Art. 140 des kommunalen Baureglementes vom 19. März 1976 (BR).
D. gelangte gegen den Beschluss des Dorfschaftsgemeinderates mit Beschwerde vom 9. Mai 1988 an den Regierungsrat des Kantons Obwalden und beantragte die Aufhebung der verfügten Baulandumlegung. Am 3. Januar 1989 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Mit Eingabe vom 26. Januar 1989 verlangte D. vom Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden die Aufhebung des
BGE 118 Ib 417 S. 420
regierungsrätlichen Beschlusses vom 3. Januar 1989 und des Beschlusses des Dorfschaftsgemeinderates vom 5. April 1988. Am 15. September 1989 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ebenfalls ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde vom 25. Oktober 1989 beantragt D. die Aufhebung des Entscheides des Verwaltungsgerichtes. Das Bundesgericht ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten und hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die staatsrechtliche Beschwerde und/oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (
BGE 117 Ia 303
E. 1;
BGE 117 Ib 156
E. 1).
a) Den kantonalen Rechtsmittelweg hat der Beschwerdeführer beschritten; das angefochtene Urteil ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, was dem Grundsatze nach sowohl Voraussetzung für die Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch der staatsrechtlichen Beschwerde ist (
Art. 98 lit. g und
Art. 86 Abs. 2 OG
). Der Beschwerdeführer hat beide Beschwerden in einer Beschwerdeschrift erhoben, was zulässig ist (
BGE 115 Ib 461
E. 1d).
b) Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätte stützen sollen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99-102 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist (
BGE 117 Ib 311
E. 1a). Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 116 Ib 162
f. E. 1a mit Hinweisen).
c) Der angefochtene Entscheid stützt sich ausdrücklich auf die
Art. 7 und 8 WEG
. Bereits der Beschluss des Dorfschaftsgemeinderates Sarnen vom 5. April 1988 berief sich auf diese bundesrechtlichen Vorschriften. Auch der Regierungsrat bezeichnete in seinem Rekursentscheid vom 3. Januar 1989 die Art. 7 ff. des WEG als unmittelbar anwendbare ausreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der umstrittenen Parzellarordnungsmassnahme. Das Verwaltungsgericht gelangte im angefochtenen Entscheid (E. 1b)
BGE 118 Ib 417 S. 421
zum Ergebnis, "dass seit Inkrafttreten des WEG auch im Kanton Obwalden eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung einer sogenannten Neuordnungsumlegung besteht".
Die
Art. 7 ff. WEG
über die Umlegung von Bauland und die Grenzregulierung regeln verbindlich die Anordnung dieser Massnahmen im Interesse des Wohnungsbaues (
Art. 1 WEG
). Sie gehen als lex specialis dem allgemeinen Grundsatz des Art. 20 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) über die Landumlegung vor (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 86; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG N. 4 zu Art. 20, Anmerkung 487; HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum RPG, Bern 1980, S. 79 f.). Das Verwaltungsgericht erblickt in den genannten Vorschriften des WEG die erforderliche gesetzliche Grundlage für die Anordnung der umstrittenen Parzellarordnungsmassnahme und betrachtet das bereits bestehende kantonale und kommunale Recht über die Baulandumlegung als Ausführungsrecht zu
Art. 7-11 WEG
; dies bezeichnet das Bundesgericht als zulässig (
BGE 106 Ia 368
f. E. 2b). Das Urteil des Verwaltungsgerichts stützt sich somit im Sinne von
Art. 5 VwVG
auf öffentliches Recht des Bundes. Da sich gemäss
Art. 59 WEG
der Rechtsschutz im Bereich des Bundes nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege richtet, kommt demgemäss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Zuge (
Art. 97 Abs. 1 OG
), sofern sie von einer der in Art. 98 genannten Vorinstanzen ausgeht, was - wie bereits erwähnt - im vorliegenden Falle zutrifft. Ein Unzulässigkeitsgrund im Sinne der
Art. 99-102 OG
liegt nicht vor.
d) Das Verwaltungsgericht ist allerdings der Meinung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei unzulässig, weil das Bundesgericht in
BGE 112 Ib 235
festgestellt habe,
Art. 6 WEG
stelle keine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Erschliessungsbeiträgen dar. Doch übersieht das Gericht, dass die im zweiten Abschnitt des ersten Kapitels des WEG über das Erschliessungsrecht enthaltenen Vorschriften über die Umlegung von Bauland und Grenzregulierung nicht dem Art. 6 über Erschliessungsbeiträge gleichgestellt werden können. Für die Erhebung von Beiträgen sind präzise Vorschriften, welche den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Erhebung von öffentlichen Abgaben genügen, unentbehrlich (
BGE 114 Ia 11
E. 2b;
BGE 112 Ia 43
ff. E. 2a;
105 Ia 145
ff. E. 5b und c). Eine Grundsatzbestimmung des Bundesrechts, die von "angemessenen Beiträgen" an die Kosten der Groberschliessung spricht und anordnet, dass die Kosten der Feinerschliessung ganz
BGE 118 Ib 417 S. 422
oder zum überwiegenden Teil den Grundeigentümern zu überbinden seien, bildet klarerweise keine genügende gesetzliche Grundlage für die Bemessung und Erhebung der öffentlichen Abgabe.
Die Vorschriften über die Umlegung von Bauland und die Grenzregulierung regeln demgegenüber präzise und in einer sowohl die zuständigen Behörden als auch die Grundeigentümer bindenden Weise, unter welchen Voraussetzungen diese Parzellarordnungsmassnahmen anzuordnen sind. Dass kantonale Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften nötig sind, gilt allgemein für den Vollzug von Bundesrecht durch die Kantone. Es schliesst dies nicht aus, dass die
Art. 7 und 8 WEG
die gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer Baulandumlegung bilden und dass die zuständige kantonale Behörde in diesem Falle eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung trifft.
Desgleichen steht die Tatsache, dass im kantonalen Recht Parzellarordnungsverfahren seit langem bekannt und geregelt sind, der Anwendung der
Art. 7 ff. WEG
nicht entgegen. Zudem sei beigefügt, dass
Art. 66 Abs. 2 WEG
, der angeordnet hatte, dass die kantonalen Ausführungserlasse der Genehmigung durch den Bundesrat bedürften, mit dem Bundesgesetz über die Genehmigung kantonaler Erlasse vom 15. Dezember 1989 durch den Bund aufgehoben wurde (AS 1991 I S. 362 ff., S. 368 Ziff. 416).
e) Schliesslich ist daran zu erinnern, dass das Bundesrecht bereits in
Art. 703 ZGB
Bodenverbesserungen anordnete, zu welchen auch Parzellarordnungsmassnahmen zählen. Die entsprechende Regel ist eine öffentlichrechtliche Vorschrift des Bundes, deren Auslegung und Anwendung im Streitfalle Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet (
BGE 99 Ib 325
E. 1a).
Nicht anders verhält es sich mit den Vorschriften des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG; SR 725.11), die in den Art. 30 ff. den Landerwerb im Landumlegungsverfahren anordnen und die hiefür zu treffenden Massnahmen näher umschreiben (dazu insbesondere
Art. 31 Abs. 2 NSG
sowie
BGE 111 Ib 30
E. 3b mit Hinweisen). Ist die Anwendung dieser bundesrechtlichen Vorschriften umstritten, so kommt hiefür die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Zuge (
BGE 105 Ib 107
ff. E. 1). So kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Einleitung eines Landumlegungsverfahrens und die Bildung einer Landumlegungskorporation angefochten werden, wenn geltend gemacht wird, die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür seien nicht erfüllt (
BGE 111 Ib 30
E. 3b). Gleiches gilt im Falle der Anordnung einer Umlegung zur
BGE 118 Ib 417 S. 423
Verbesserung ungünstiger Grundstücksgrössen und -grenzen gestützt auf
Art. 7 WEG
. Wie im Falle des Nationalstrassenrechtes ergibt sich die Verpflichtung zur Anordnung der Umlegung aus dem Bundesrecht.
f) Fragen kann sich einzig, ob die staatsrechtliche Beschwerde deshalb zum Zuge kommt, weil auch das Raumplanungsgesetz eine Grundsatzbestimmung über die Landumlegung enthält. Doch besagt diese Vorschrift lediglich, dass die Umlegung von Amtes wegen angeordnet und auch durchgeführt werden kann, wenn Nutzungspläne dies erfordern. Aus diesem allgemeinen Grundsatz sowie der Regelung des Rechtsschutzes in
Art. 34 RPG
ergibt sich nicht, dass die für die Bundesrechtspflege geltende übliche Ordnung nicht zum Zuge kommt, wenn gestützt auf spezielles Bundesverwaltungsrecht Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
getroffen werden. So ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, ein Nutzungsplan müsse geändert werden, weil eine Bauzone den Anforderungen des Bundesumweltschutzrechtes hinsichtlich der Lärmimmissionen nicht entspreche (
Art. 24 USG
), auch wenn im allgemeinen gegen die Festsetzung und Änderung von Nutzungsplänen nur die staatsrechtliche Beschwerde zum Zuge kommt (
Art. 21 und 34 RPG
;
BGE 117 Ib 311
ff. E. 1 und 3).
Der angefochtene Entscheid nennt als notwendige gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Baulandumlegung neben den einschlägigen kantonalen und kommunalen Vorschriften ausschliesslich
Art. 7 und 8 WEG
. Die Verpflichtung eines Grundeigentümers, mit seiner Liegenschaft an einem Parzellarordnungsverfahren teilzunehmen, ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
. Demnach ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob die Vorschriften des WEG eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Umlegung bilden.
2.
a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen (
Art. 104 lit. a und b OG
). An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier - ein kantonales Gericht als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Zum Bundesrecht zählt auch das Bundesverfassungsrecht (
BGE 115 Ib 168
E. 1 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer
BGE 118 Ib 417 S. 424
eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügt, übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Rolle der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 116 Ib 178
E. 1 und 114 Ib 133 E. 2, je mit Hinweisen). Dies gilt auch für die Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 6 EMRK
.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, nicht nur die Art. 7 f. WEG, sondern auch Art. 19 BauG und Art. 40 BR würden keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Umlegung bilden.
Dieser Berufung auf das kantonale Recht kommt keine selbständige Bedeutung zu. Wie bereits dargelegt, geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass diese Vorschriften nur zusammen mit den Bestimmungen des WEG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Umlegung bilden würden. Ob eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Baulandumlegung gegeben ist und ob genügende öffentliche Interessen, welche die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen, die Einleitung des Verfahrens rechtfertigen, ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen.
Das Entsprechende gilt für die Rüge, der angefochtene Entscheid missachte die in der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) enthaltene Wertgarantie. Auf diese Rüge ist nur insoweit einzutreten, als zu prüfen ist, ob sich aus dem Einleitungsbeschluss eine Missachtung des im Umlegungsverfahren zu beachtenden Grundsatzes des wertgleichen Realersatzes ergibt (vgl.
BGE 105 Ia 324
; Urteil des Bundesgerichtes vom 16. Dezember 1981, publiziert in: ZBl 84/1983 S. 73 ff.). Sollte jedoch Gewähr dafür bestehen, dass im Umlegungsverfahren diesem Grundsatz nachgekommen werden kann, so bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, gegen den Umlegungsbeschluss zu gegebener Zeit Beschwerde zu führen, falls er der Meinung sein sollte, seinem Anspruch auf Realersatz werde nicht Rechnung getragen.
Es ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass für die staatsrechtliche Beschwerde kein Raum bleibt. Auf sie ist nicht einzutreten.
3.
Der Ausgang der Sache hängt davon ab, ob sich die kantonalen Instanzen zu Recht auf die
Art. 7 und 8 WEG
berufen konnten, um in Verbindung mit dem kantonalen und kommunalen Recht eine Baulandumlegung anzuordnen, in welche auch die Liegenschaft des Beschwerdeführers einbezogen werden soll. Zweck der Umlegung bildet die Verbesserung der bestehenden Parzellenverhältnisse im Hinblick auf eine rationellere bauliche Nutzung der in das Umlegungsverfahren einbezogenen Grundstücke.
BGE 118 Ib 417 S. 425
a) Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 7 und 8 WEG
könnten nicht angewendet werden, weil vom Bundesrat genehmigte kantonale Ausführungsvorschriften fehlen würden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie bereits erwähnt wurde, sind Baulandumlegungsverfahren im kantonalen Recht seit langem bekannt. Soweit das geltende Recht die Zuständigkeit und das Verfahren für die Durchführung von Umlegungen ordnet, erübrigen sich kantonale Ausführungsvorschriften. Das Bundesrecht ändert an der Geltung bestehenden kantonalen Rechts nichts, soweit dieses ihm nicht widerspricht. Es ist vielmehr, wie das Verwaltungsgericht zutreffend darlegt, bundesrechtskonform anzuwenden, andernfalls würde Bundesrecht nicht vollzogen.
b) Dass die
Art. 7 und 8 WEG
sich auch auf die Verbesserung der Grundstücksverhältnisse in überbauten Quartieren beziehen, stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede.
Art. 7 WEG
spricht von der Erneuerung von Wohnquartieren und sieht vor, dass durch Umgestaltung der Grundstücke nach Form, Grösse und Gruppierung eine rationelle Überbauung ermöglicht werden soll. In Übereinstimmung mit diesem Grundsatz ordnet Art. 8 an, dass die Umlegung von überbauten Grundstücken angeordnet werden kann und muss, wenn dies die Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer, der mehr als die Hälfte des betroffenen Gebiets gehört, verlangt. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, so kann sie auch von Amtes wegen auf Beschluss der zuständigen Behörde verfügt werden.
Im vorliegenden Fall stellt das einbezogene Gebiet Wohnbauland dar. Die Form, Grösse und Gruppierung der alten Parzellen lassen erkennen, dass eine ungünstige Grundstücksgestaltung vorliegt. Der Augenschein hat dies bestätigt und ergeben, dass die bestehenden Bauten auf den Liegenschaften Nr. 1862 und Nr. 294 im Verhältnis zum Verlauf der Parzellengrenzen zum Teil baurechtswidrig sind. Die primäre Voraussetzung für die Anordnung einer Umlegung ist damit erfüllt.
Die ungünstigen Verhältnisse betreffen freilich nicht das Grundstück des Beschwerdeführers. Doch ergibt sich hieraus nicht ohne weiteres, dass seine Liegenschaft nicht in das Verfahren einbezogen werden darf. Entscheidend ist nämlich, ob die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Umlegung erfüllt sind und ob nicht allfällige sonstige öffentlichen sowie die privaten Interessen des Beschwerdeführers der Umlegung entgegenstehen und im konkreten Fall überwiegen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 1. April 1981, publiziert in: ZBl 84/1983 S. 183 ff.).
BGE 118 Ib 417 S. 426
c) Die Einwendung des Beschwerdeführers, der Beschluss, ein Umlegungsverfahren einzuleiten, sei sinn- und zwecklos, weil in Obwalden keine Vorschriften für das anschliessende Verfahren bestünden, ist nicht stichhaltig.
Es trifft zu, dass das geltende kantonale Recht nur eine äusserst knappe Regelung über die Baulandumlegung in Art. 19 BauG enthält und dass das kommunale Recht sich im wesentlichen damit begnügt, die kantonale Vorschrift in Art. 40 BR zu wiederholen. Doch bezeichnen beide Vorschriften die zuständigen Behörden für die Anordnung einer Baulandumlegung. Auch nennen sie als Voraussetzung nicht nur den Landerwerb für Strassenbauten, sondern allgemein ungünstig gruppierte Baulandparzellen (Art. 19 Abs. 1 lit. a BauG und Art. 40 Abs. 1 lit. a BR). Sie bringen ferner zum Ausdruck, dass die anteilsmässigen Eigentumsrechte zu wahren sind (Art. 19 Abs. 3 BauG und Art. 40 Abs. 3 BR). Damit sprechen sie den Grundsatz des wertgleichen Realersatzes an, der im Umlegungsverfahren respektiert werden muss, was sich schon aus
Art. 4 BV
sowie aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums gemäss
Art. 22ter BV
ergibt (
BGE 105 Ia 326
ff. E. 2a-e).
Die kantonale Praxis zeigt, dass aufgrund dieser Vorschriften Baulandumlegungen durchgeführt wurden (Verwaltungsgerichtsentscheide vom 8. Juli 1976, publiziert in: Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden [VVGE] 1976/77, Nr. 53, und vom 11. Juli 1983, publiziert in: VVGE 1983/84, Nr. 41). Das Verwaltungsgericht stellte dabei auch Verfahrensfragen klar. Die Praxis anerkennt, dass sowohl der Einleitungsbeschluss mit Festlegung des Perimeters als auch der Umlegungsbeschluss, mit welchem das Verfahren abgeschlossen wird, mit Verwaltungsbeschwerde und kantonaler Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können. Trotz der rudimentären Regelung des kantonalen Rechts besteht somit die Gewähr dafür, dass ein ausreichender Rechtsschutz mit voller richterlicher Kontrolle der Rechtsanwendung gewährleistet ist. Diese Kontrolle schliesst die Überprüfung der Ausübung des Ermessens auf Überschreitung oder Missbrauch hin ein, was den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügt (
BGE 118 Ia 226
E. b, 115 Ia 191).
d) Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht diese Kontrolle in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt. Insbesondere konnte das Gericht davon ausgehen, dass der Gemeinderat eine Umlegung anordnen durfte, auch wenn er hiezu nicht verpflichtet war. Es trifft zwar zu, dass der Gemeinderat bei
BGE 118 Ib 417 S. 427
seinem Beschluss davon ausging, das Mehrheitserfordernis gemäss Art. 40 Ziff. 2 BauR sei erfüllt. Der Regierungsrat verneinte diese Annahme in seinem Rekursentscheid, hielt jedoch fest, es sei dem Gemeinderat möglich, auch von Amtes wegen die Umlegung anzuordnen. Wenn das Verwaltungsgericht dieser Annahme zustimmte, so liegt hierin keine Rechtsverletzung (
Art. 20 RPG
,
Art. 8 WEG
).
Aus der im Instruktionsverfahren eingegangenen Stellungnahme des Dorfschaftsgemeinderates ergibt sich, dass dieser ein öffentliches Interesse an der Durchführung der Umlegung bejaht. Er bezeichnet zwar die vom Verwaltungsgericht vertretene Auslegung von Art. 19 Abs. 2 BauG, wonach als betroffenes Land nicht nur der von der Umlegung beanspruchte Boden, sondern die Fläche aller Grundstücke zu berücksichtigen ist, deren Grenzen durch die Umlegung verändert werden sollen, als unrichtig. Doch ändert dies nichts an seiner Befugnis, die Umlegung sowohl nach Art. 7 f. WEG als auch nach
Art. 20 RPG
von Amtes wegen anzuordnen. Der Dorfschaftsgemeinderat erklärt nicht, er hätte die Umlegung nicht eingeleitet, wenn er sich der Rechtslage, wie sie das Verwaltungsgericht darlegte, bewusst gewesen wäre.
4.
Nach dem Gesagten stellen die
Art. 7 und 8 WEG
in Verbindung mit dem kantonalen und kommunalen Recht an sich eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer Neuordnungsumlegung dar. Auch hat das Verwaltungsgericht die ihm obliegende Rechtskontrolle in formeller Hinsicht in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.
Für den Ausgang der Sache ist somit die Frage entscheidend, ob die Einleitung eines Umlegungsverfahrens mit Einbezug der Liegenschaft des Beschwerdeführers materiell in Berücksichtigung aller gesetzlichen Voraussetzungen und der konkreten Verhältnisse zu Recht erfolgt ist und ob dem Umlegungsverfahren nicht öffentliche und private Interessen entgegenstehen, die als überwiegend zu bezeichnen sind.
a) Die Umlegung gemäss den
Art. 7 ff. WEG
steht im Dienste der Förderung des Wohnungsbaues im allgemeinen, wie der Titel des ersten Teiles des Gesetzes besagt. Geht es - wie hier - um eine Neuordnungsumlegung, so kann diese angeordnet werden, wenn die Erneuerung eines Wohnquartiers wegen ungünstiger Grundstücksgrössen und -grenzen erschwert wird. Voraussetzung bilden die Bedürfnisse des Wohnungsbaues sowie der Nachweis, dass die bestehenden Grundstücke nach Form, Grösse und Gruppierung eine
BGE 118 Ib 417 S. 428
rationelle Überbauung verunmöglichen.
Art. 9 WEG
bringt diese Zielsetzung besonders deutlich dadurch zum Ausdruck, dass die Neuordnung mit der Auflage verbunden werden kann, die Grundstücke in einer für den Eigentümer zumutbaren Frist zu überbauen oder für die Überbauung zur Verfügung zu stellen. Es kann hiezu eine Bauverpflichtung angeordnet und im Grundbuch angemerkt werden.
b) Im vorliegenden Falle steht fest, dass von den in das Verfahren einbezogenen Liegenschaftseigentümern keiner klare Vorstellungen für eine neue Wohnüberbauung besitzt. Der Beschwerdeführer widersetzt sich der Umlegung, weil er nicht bereit ist, Teile seiner Liegenschaft in eine neue Wohnüberbauung einbeziehen zu lassen. Gemäss Ziff. 2.5 des dem Amtsbericht des Regierungsrates beiliegenden Dossiers ist die 845 m2 haltende Liegenschaft Nr. 1862 mit den bestehenden Wohn- und Gewerbebauten bereits derart intensiv überbaut, dass das zulässige Ausnutzungsmass von 0,55 um über 536 m2 vorhandener Bruttogeschossfläche überschritten ist. Auch wenn die Fläche von 337 m2 der nichtüberbauten Parzelle Nr. 1861 zur Grundstücksfläche hinzugerechnet wird, was gemäss dem Umlegungsvorschlag des Geometers G. vom 21. Juli 1986 ermöglicht werden soll, so läge immer noch eine beachtliche Überschreitung der Bruttogeschossfläche vor; es ergäbe sich ein zulässiges Nutzungsmass von 650 m2 mit einer Überschreitung um 350 m2 der zulässigen Bruttogeschossfläche.
Bei dieser Ausgangslage ist es zumindest als fraglich zu bezeichnen, ob die Vergrösserung der Parzelle Nr. 1862, die durch die Umlegung erzielt werden könnte, einen ausreichenden Anreiz für den Abbruch der bestehenden Wohn- und Gewerbebauten und deren Ersetzung durch einen neuen Wohnhausbau mit geringerer Bruttogeschossfläche zu bilden vermöchte. Jedenfalls fehlt jeder Anhaltspunkt hiefür.
Somit verbleibt als einzige reale Möglichkeit für die Schaffung zusätzlichen Wohnraumes eine Neuüberbauung der Liegenschaft Nr. 294. Auch wenn deren Eigentümer die Absicht geäussert haben, ihr bestehendes "Rotes Haus im Cher" abzubrechen und durch einen Neubau zu ersetzen, so fehlen Pläne hiefür. Doch steht aufgrund des zulässigen Nutzungsmasses fest, dass nicht mit einem erheblichen Zuwachs von Wohnraum gerechnet werden könnte. Das bestehende Haus weist eine Bruttogeschossfläche von rund 489 m2 auf; zulässig sind 658 m2, so dass ohne Vergrösserung der Parzelle zusätzlicher Wohnraum im Ausmass von 169 m2 Bruttogeschoss geschaffen werden könnte. Diese Fläche würde sich um das Ausmass erhöhen, das
BGE 118 Ib 417 S. 429
sich ergäbe, wenn ein Abschnitt der Liegenschaft des Beschwerdeführers zur Parzelle Nr. 294 geschlagen werden könnte. Indes ist angesichts der Wertdifferenzen nicht damit zu rechnen, dass die Parzelle Nr. 294 um 337 m2 vergrössert werden könnte. Selbst wenn man dies annähme, ergäbe sich lediglich ein zusätzlicher Gewinn um 185 m2 Bruttogeschossfläche; in jedem Fall hielte sich der Gewinn an Wohnraum in bescheidenem Rahmen.
d) Es kann somit nicht gesagt werden, ein im Sinne des WEG ausreichendes Interesse an der Schaffung neuen Wohnraumes sei nachgewiesen, um zur Zeit die Umlegung zu rechtfertigen. Von einem Gewinn für den Wohnungsbau könnte allenfalls gesprochen werden, wenn in das Umlegungsgebiet auch die angrenzende Liegenschaft Nr. 1864 einbezogen würde. Diese ist nur im geringen Nutzungsmass von 0,11 überbaut und verfügt damit über eine Nutzungsreserve von 636 m2. Doch sind deren Eigentümer offenbar nicht mit einem Einbezug ihrer Parzelle in das Umlegungsgebiet einverstanden. Wie sich am Augenschein gezeigt hat, soll lediglich eine geringe Grenzbereinigung zur Verbesserung der Zufahrt zum "Roten Haus im Cher" vorgenommen werden. Im Plan des Geometers G. vom 21. Juli 1986 ist die entsprechende Fläche, die zur Liegenschaft Nr. 294 geschlagen werden soll, mit 38 m2 angegeben.
Eine Neuordnungsumlegung zur Förderung des Wohnungsbaues könnte etwa dadurch gerechtfertigt werden, dass entweder die Eigentümer oder der Dorfschaftsgemeinderat von Amtes wegen einen Quartierplan für die Neuüberbauung des Quartiers ausarbeiten würden, der auch die erforderliche Bereinigung der Parzellenverhältnisse vorsehen könnte. Die alsdann zur Verwirklichung des Planes anzuordnende Umlegung könnte mit der in
Art. 9 WEG
vorgesehenen Bauverpflichtung verbunden werden, sofern das kantonale Recht deren Durchführung sicherstellt (
Art. 11 Abs. 1 WEG
). Doch müsste wohl damit gerechnet werden, dass sich die Eigentümer einem solchen Vorgehen widersetzen würden, wie dies die vorliegende Auseinandersetzung erkennen lässt. Solange keine Gewähr dafür besteht, dass die Liegenschaften, welche in die Neuordnungsumlegung einbezogen werden sollen, innert nützlicher Frist mit Wohnbauten überbaut werden, kann nicht gesagt werden, die Umlegung diene der Förderung des Wohnungsbaues. Diese Voraussetzung müsste erfüllt sein, um die gestützt auf das WEG angeordnete Neuordnungsumlegung zu rechtfertigen.
Im übrigen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Entstehungsgeschichte der hier fraglichen Grundstücke hinzuweisen,
BGE 118 Ib 417 S. 430
wie sie durch die Auskünfte und Akten des Grundbuchamtes gemäss Amtsbericht des Regierungsrates belegt ist. Es ergibt sich aus den Grundbuchbelegen, dass einzelne der hier in Frage stehenden Parzellen oder deren Teile früher zum Grundstück Nr. 294 der Ehegatten B. gehörten. Auch diese Sachlage weist auf eine Zweckentfremdung des Instituts der Neuordnungsumlegung hin.
5.
a) Auch Fragen des Denkmalschutzes lassen die Anordnung der Umlegung als fragwürdig erscheinen. Das Umlegungsgebiet liegt in der Umgebung des Ortsteils Kirchhofen, welcher im Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz aufgeführt ist. Gemäss dem geltenden Denkmalverzeichnis des Kantons Obwalden sind folgende Bauten und Bauteile geschützt:
- Wohnhaus "Rosengarten" auf der Liegenschaft Nr. 297
- "Speicher im Cher" auf Grundstück Nr. 1862
- Buffet und Türsturz im "Roten Haus im Cher" auf Parzelle Nr. 294
Allerdings ist beizufügen, dass das Buffet, wie an der Augenscheinsverhandlung bestätigt wurde, nicht mehr vorhanden ist. Dem Amtsbericht des Regierungsrates kann entnommen werden, dass das kantonale Erziehungsdepartement dem Dorfschaftsgemeinderat Sarnen empfiehlt, gestützt auf eine Überprüfung der historischen Bausubstanz das "Rote Haus im Cher" als qualitätsvollen Bau ins Inventar der lokalen Kulturobjekte aufzunehmen. Der Dorfschaftsgemeinderat ist gemäss seiner Antwort vom 7. April 1992 zwar nicht gewillt, eine Unterschutzstellung anzuordnen. Doch sind mit dieser Antwort die Fragen des Denkmalschutzes wohl nicht endgültig geklärt. An der Augenscheinsverhandlung haben auch die Vertreter des Eidgenössischen Departements des Innern einen Schutz befürwortet. Die Schutzwürdigkeit des vorhandenen und auch geschützten Türsturzes hat der Augenschein bestätigt. Es ist kennzeichnend, dass das Haus mit einem Bild des Türsturzes in dem vom Schweizerischen Ingenieur- und Architektenverein herausgegebenen Bürgerhaus-Werk vermerkt ist (Das Bürgerhaus in der Schweiz, XXX. Band, Kanton Unterwalden, 1937, S. LXV sowie Tafel 40). In dem von ROBERT DURRER herausgegebenen Werk, Die Kunstdenkmäler des Kantons Unterwalden, Zürich 1929, ist sowohl die Türe am "Roten Haus im Cher" als auch das Haus selbst vor dem letzten Umbau beschrieben und wiedergegeben (S. 612 f.). Doch kann die Frage des Schutzes des Hauses sowie der Eingliederung des geschützten Türsturzes in eine Neuüberbauung offengelassen werden.
Geschützt ist der "Speicher im Cher" auf der Liegenschaft der Erbengemeinschaft R., dessen hohe Schutzwürdigkeit der Augenschein
BGE 118 Ib 417 S. 431
ebenfalls hat erkennen lassen. Dieser Speicher ist heute dank des Abstandes, den das bestehende Wohnhaus der Beschwerdegegner B. von der Grenze zur Liegenschaft des Beschwerdeführers einhält, sichtbar, woran angesichts des hohen Denkmalwertes zweifellos ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Eine Neuüberbauung müsste diesem Interesse ebenfalls Rechnung tragen.
Schliesslich ist das Haus des Beschwerdeführers (Haus "Rosengarten") ein hochrangiges Baudenkmal. Im angeführten Werk der Kunstdenkmäler des Kantons Unterwalden ist es abgebildet und beschrieben (S. 633). Nicht zuletzt dank der gegebenen Parzellenstruktur ist auch dieses Haus vom angrenzenden Strassenareal aus gut einsehbar, was im öffentlichen Interesse zu begrüssen ist. Die Befürchtungen des Eidgenössischen Departements des Innern, die beantragte Umlegung könnte die Denkmalschutzinteressen gefährden, sind daher nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Der Bestand der Parzelle Nr. 1861, welche mit einem Bauverbot zugunsten der Liegenschaft des Beschwerdeführers belastet ist, sichert diesem Baudenkmal von hohem Rang den erwünschten Freiraum.
b) Auch wenn anerkannt wird, dass die Verbesserung der Parzellenverhältnisse im öffentlichen Interesse liegt, so ist nicht zu verkennen, dass dem Interesse der Förderung des Wohnungsbaues unter den gegebenen konkreten Verhältnissen nur ein beschränktes Gewicht beigemessen werden kann. Der Schutz der vorhandenen Baudenkmäler verdient Beachtung und ist - jedenfalls zur Zeit - als überwiegend zu bezeichnen. Sollen in dem Gebiet neue Wohnbauten erstellt werden, so gebietet das Interesse des Ortsbild- und Denkmalschutzes deren sorgfältige Einordnung, was nur aufgrund einer Quartierplanung möglich sein dürfte. Solange diese nicht vorliegt und der Schutz der Baudenkmäler nicht gesichert wird, ist es verfehlt, eine Baulandumlegung anzuordnen, bevor nicht feststeht, wie die Parzellen in Abstimmung auf eine den Anforderungen des Denkmalschutzes entsprechende Überbauung zu bilden sind.
c) Aus diesem Ergebnis kann nicht gefolgert werden, dass an einer Bereinigung des unbefriedigenden Verlaufs der Parzellengrenzen zwischen den Liegenschaften Nr. 294 und Nr. 1862 kein öffentliches Interesse bestünde. Die den geltenden baugesetzlichen Vorschriften nicht entsprechenden baulichen Verhältnisse beim geschützten "Speicher im Cher" werden durch den bestehenden Grenzverlauf verschlechtert. Der Speicher und der Schopf B. halten auf einzelnen Gebäudeseiten keinen Grenzabstand ein. Doch vermöchte sich eine Grenzkorrektur zur Herstellung baugesetzlich befriedigender
BGE 118 Ib 417 S. 432
Verhältnisse nicht auf das WEG zu stützen. Ob eine Grenzbereinigung gemäss kantonalem Baugesetz und dem Gemeindebaureglement angeordnet werden könnte, hätten die zuständigen Behörden des Kantons und der Gemeinde, allenfalls auf Initiative der Eigentümer, zu beurteilen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d5f708a0-52c4-4e30-85a9-733d4f7bddd8 | Urteilskopf
100 II 4
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Februar 1974 i.S. Haag gegen Rast | Regeste
Besuchsrecht (
Art.156 ZGB
).
Der Richter hat im Scheidungsurteil das Besuchsrecht dem Grundsatz und auch dem Umfang nach selbst zu ordnen.
Er darf der Vonnundschaftsbehörde lediglich die Regelung der Modalitäten der Ausübung des Besuchsrechtes überlassen. | Erwägungen
ab Seite 4
BGE 100 II 4 S. 4
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 156 ZGB
hat der Richter bei der Scheidung die nötigen Verfügungen über die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu treffen. Der Richter hat infolgedessen das Besuchsrecht dem Grundsatze und auch dem Umfange nach selbst zu ordnen (
BGE 95 II 387
mit Hinweisen; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 159; BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren in ZSR 74, 1955, S. 396 a ff, insb. 412 a/413 a). Die Bestimmung der Modalitäten der Ausübung des Besuchsrechtes, wie die Festlegung des Besuchstages und der Besuchszeit, die Anordnung allfälliger Sicherheitsmassnahmen, um einen Missbrauch des Besuchsrechtes zu verhindern u.ä. (vgl.
BGE 54 II 239
/240), darf der Richter indes der Vormundschaftsbehörde überlassen. Dagegen darf er ihr nicht die Befugnis
BGE 100 II 4 S. 5
zu Anordnungen übertragen, die einem Entscheid über das Besuchsrecht selbst gleichkommen. Dies würde sich mit der angeführten gesetzlichen Bestimmung nicht vertragen.
Die kantonalen Instanzen räumten dem Beklagten ein Besuchsrecht von einem Tag pro Monat ein. Sie ordneten jedoch an, dessen Beginn und die nachherige jeweilige Ausübung seien vom Waisenamt zu bestimmen. Das Waisenamt erhielt damit das Recht, dem Beklagten das Besuchsrecht zu verweigern, zu gewähren und allenfalls wieder zu entziehen. Diese Anordnung steht im Widerspruch zur gesetzlichen Vorschrift, wonach der Richter das Besuchsrecht im Scheidungsurteil selbst zu ordnen hat. Sie ist als bundesrechtswidrig aufzuheben.
Nach den Ausführungen der Vorinstanz waren die Besuche des Vaters bei den Kindern oft mit starken psychischen Belastungen verbunden, die nur schwer zu überwinden seien. Zum Schutze des seelischen Wohles der Kinder erachtete das Obergericht es daher als angezeigt, es einer neutralen und fachkundigen Amtsstelle zu überlassen, ab wann und in welcher Form der Beklagte sein Besuchsrecht ausüben dürfe. Angesichts dieser Feststellungen erachtet sich das Bundesgericht als mit den massgebenden Verhältnissen zuwenig vertraut, um die Regelung des Besuchsrechtes selbst treffen zu können. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich insbesondere nicht entnehmen, ob dem Beklagten das Besuchsrecht, allenfalls unter bestimmten Auflagen, bereits jetzt oder erst ab einem im Urteil zu bestimmenden Zeitpunkt gewährt werden kann oder ob es ihm gänzlich zu verweigern ist (vgl.
BGE 89 II 5
ff). Die Sache ist infolgedessen zu neuer Entscheidung über das Besuchsrecht an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d5f83459-3301-42e3-814c-fe1ae2332a03 | Urteilskopf
122 III 338
62. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 24. September 1996 i.S. M. (Rekurs) | Regeste
Verwertung eines gepfändeten Grundstücks; Schätzung (
Art. 140 Abs. 3 SchKG
).
Jeder Betroffene hat das Recht, die im Hinblick auf die Verwertung vorgenommene Schätzung in Frage zu stellen und (im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
) eine neue Schätzung durch einen Sachverständigen zu verlangen; wie er sich seinerzeit zur Pfändungsschätzung (
Art. 97 Abs. 1 SchKG
) gestellt hatte, ist ohne Belang. | Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 122 III 338 S. 338
In verschiedenen gegen M. hängigen Betreibungen vollzog das Betreibungsamt am 26. April 1994 und am 25. Januar 1995 eine Grundstückpfändung. Als Schätzungswert vermerkte es den Betrag von 1,9 Mio. Franken.
Das Betreibungsamt setzte in der Folge auf den 26. Juli 1996 die Verwertung der gepfändeten Liegenschaft an, wobei es in den (vom 14. bis 24. Juni 1996) aufgelegten Steigerungsbedingungen den Schätzungswert wiederum mit 1,9 Mio. Franken angab.
Mit Eingabe vom 4. Juli 1996 erhob M. beim Gerichtspräsidium Y. als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit den Rechtsbegehren, die auf den 26. Juli 1996 festgelegte Grundstücksteigerung sei abzusetzen und es sei "davon Vormerk zu nehmen, dass gar keine eigentliche Grundstückschätzung existent sei". Der Gerichtspräsident hielt in seinem Entscheid vom 18. Juli 1996 unter anderem fest, dass bezüglich des zu verwertenden Grundstücks eine letzte Schätzung vom 15. Juni 1994 vorliege.
Diesen Entscheid zog M. weiter, worauf die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. August 1996 feststellte, die von M. beim
BGE 122 III 338 S. 339
Gerichtspräsidium eingereichte Beschwerde sei, soweit die Schätzung betreffend, verspätet gewesen, so dass darauf gar nicht einzutreten gewesen wäre.
Den von M. gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde erhobenen Rekurs weist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, hat der Betreibungsbeamte auch beim Vollzug der Pfändung eines Grundstücks im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 SchKG
(dazu auch
Art. 9 Abs. 1 VZG
) den Wert des Pfändungsgutes zu schätzen, damit nicht mehr als nötig mit Beschlag belegt (
Art. 97 Abs. 2 SchKG
), umgekehrt aber auch das Interesse der Gläubiger an einer ausreichenden Deckung gewahrt wird (vgl.
BGE 120 III 79
E. 3 S. 82 f. mit Hinweisen;
BGE 114 III 29
E. 3e S. 31; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. A., S. 173). Fehlen dem Betreibungsbeamten die erforderlichen Fachkenntnisse, ist dieser befugt, einen Sachverständigen beizuziehen (
Art. 97 Abs. 1 SchKG
). Der Schätzungswert ist in der Pfändungsurkunde zu vermerken (
Art. 112 Abs. 1 SchKG
).
b) In Befolgung dieser Grundsätze hat das Betreibungsamt die hier strittige Liegenschaft durch den Architekten H. schätzen lassen. Den von diesem im Bericht vom 15. Juni 1994 ermittelten (Verkehrs) Wert von 1,9 Mio. Franken hat es alsdann in die beiden Pfändungsurkunden eingetragen.
2.
Gemäss
Art. 9 Abs. 2 VZG
(SR 281.42) ist jeder Beteiligte berechtigt, innerhalb der Frist zur Beschwerde über die Pfändung bei der Aufsichtsbehörde (gegen Vorschuss der Kosten) eine (neue) Schätzung durch Sachverständige zu verlangen. Der Rekurrent hat von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht. Wie im folgenden darzulegen sein wird, hat - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - dieser Verzicht jedoch nicht zur Folge, dass ihm von vornherein verwehrt wäre, den vom Betreibungsamt in den Steigerungsbedingungen eingesetzten Schätzungswert im Sinne der genannten Bestimmung in Frage zu stellen.
3.
a) Bei Grundstücken können zwischen dem Pfändungsvollzug und der Verwertung mehr als zwei Jahre liegen (vgl.
Art. 116 Abs. 1 SchKG
, wonach das Verwertungsbegehren spätestens zwei Jahre nach der Pfändung einzureichen ist). Abgesehen davon, dass in der erwähnten Zeitspanne eine allfällige Lastenbereinigung durchgeführt worden ist, können die
BGE 122 III 338 S. 340
Verhältnisse sich auch sonst erheblich verändert haben. Das Gesetz sieht deshalb ausdrücklich vor, dass im Rahmen der Vorbereitung der Versteigerung das Grundstück durch das Betreibungsamt von neuem geschätzt wird (
Art. 140 Abs. 3 SchKG
; vgl. auch
BGE 95 III 21
E. 4b S. 24;
BGE 52 III 153
S. 156; ferner JAEGER, Kommentar zum SchKG, I. Bd., N. 13 zu Art. 140).
Auch dort, wo die Pfändungsschätzung - nach Überprüfung -allenfalls bestätigt wird (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 31 Rz. 25; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., § 28 Rz. 43), handelt es sich um eine selbständige, neue betreibungsamtliche Verfügung. Wie bei der Grundpfandbetreibung - wo eine Pfändungsschätzung naturgemäss fehlt - hat der Schuldner (und jede andere betroffene Person) das Recht, diese (Neu-)Schätzung des Betreibungsamtes in Frage zu stellen und (im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
) die Überprüfung durch einen (andern) Sachverständigen zu verlangen (dazu JAEGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 140; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 31 Rz. 25; vgl. auch die ausdrückliche Bestimmung in
Art. 99 Abs. 2 VZG
zur Grundpfandverwertung). Da die Verhältnisse bei der Schätzung im Verwertungsverfahren nicht die gleichen sind wie bei der Pfändungsschätzung, ist der Überprüfungsanspruch unabhängig davon gegeben, wie der betreffende Beschwerdeführer sich seinerzeit zu dieser gestellt hatte.
b) Die Vorinstanz geht in ihrer Eventualbegründung davon aus, die Frist zur Einreichung des Begehrens um neue Schätzung durch einen Sachverständigen im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
sei am ersten Tag der Auflegung der Steigerungsbedingungen (dem 14. Juni 1996) ausgelöst worden. Indessen ist zu beachten, dass das Betreibungsamt (in Nachachtung von
Art. 139 SchKG
) den Rekurrenten über die angeordnete Verwertung gesondert informiert hat. Neben dem vom 16. April 1996 datierten Formular VZG Nr. 7a ("Muster für die Steigerungspublikation im Betreibungsverfahren") hat es ein Exemplar des vom 1. Juni 1996 datierten Formulars VZG Nr. 13 Btr. ("Protokoll der Grundstücksteigerung") zugestellt, wobei der Rekurrent am 10. Juni 1996 den Empfang dieser zweiten Sendung bestätigt hat. In der Rubrik "Schätzung" des zweitgenannten Formulars fand sich der Vermerk "Betreibungsamtliche Schätzung Fr. 1'900'000". (Den gleichen Betrag hatte das Amt auch schon im Formular VZG Nr. 7a eingesetzt.)
c) Spätestens mit Empfang des Formulars VZG Nr. 13 Btr. erlangte der Rekurrent Kenntnis von der durch das Betreibungsamt aufgrund von
Art. 140
BGE 122 III 338 S. 341
SchKG
vorgenommenen Schätzung. Die Frist zu deren Bestreitung wurde deshalb auf jeden Fall in jenem Zeitpunkt ausgelöst (vgl. dazu
Art. 30 Abs. 1 VZG
). Dass er damals von einem Expertenbericht noch nichts gewusst habe, ist entgegen der Ansicht des Rekurrenten ohne Belang, zumal nicht in jedem Fall ein Sachverständiger beigezogen wird.
Nach dem Gesagten war der erste Tag der massgebenden Frist von zehn Tagen (
Art. 17 Abs. 2 SchKG
und
Art. 9 Abs. 2 VZG
) der 11. Juni 1996, der letzte Tag der 20. Juni 1996. Die vom Rekurrenten am 4. Juli 1996 aufgegebene Beschwerdeschrift war mithin in der Tat verspätet, so dass der Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis richtig ist. Der vorliegende Rekurs ist demnach abzuweisen, ohne dass auf die weiteren Vorbringen des Rekurrenten näher einzugehen wäre. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d5fde3bb-4d9b-4853-8309-c99eb53263f7 | Urteilskopf
109 V 18
3. Urteil vom 28. Januar 1983 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Kemény und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 21 IVG
,
Art. 7 Abs. 2 und 3 HVI
.
Hilfsmittel: Kein Selbstbehalt auf Reparaturkosten bei Hörmitteln. | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 109 V 18 S. 18
A.-
Tibor Kemény (geb. 1930) ist seit früher Kindheit schwerhörig und wurde seit 1961 von der Invalidenversicherung mit Hörapparaten versorgt. Aufgrund einer Verfügung der Eidgenössischen Ausgleichskasse vom 7. August 1979 erhielt er am 14. Februar 1980 leihweise einen neuen Hörapparat, der samt Zubehör Fr. 1'189.-- kostete.
Am 22. Juni 1981 wurde der Invalidenversicherung eine Rechnung der Hörmittelzentrale des Schwerhörigen-Vereins Bern für die Reparatur des Hörapparates im Betrag von Fr. 111.40 eingereicht. Mit Verfügung vom 9. Juli 1981 übernahm die Ausgleichskasse Fr. 81.40, indem sie - gestützt auf die Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) in den IV-Mitteilungen Nr. 223 vom 1. Mai 1981 (ZAK 1981 S. 192) - einen Selbstbehalt von Fr. 30.-- anrechnete.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hiess mit Entscheid vom 22. September 1981 die vom Versicherten erhobene Beschwerde gut, hob die Verfügung vom 9. Juli 1981, soweit sie sich auf den Selbstbehalt von Fr. 30.-- bezieht, auf und wies die Verwaltung an, dem Versicherten auch den Betrag von Fr. 30.-- zu vergüten. Zur Begründung führte das Gericht aus, die Amtsanweisung in den IV-Mitteilungen Nr. 223 bezüglich der Reparaturkosten von Hörapparaten entbehre einer gesetzlichen und verordnungsmässigen Grundlage.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das BSV, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 9. Juli 1981 wiederherzustellen.
Tibor Kemény schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 109 V 18 S. 19
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 21 Abs. 4 IVG
ermächtigt den Bundesrat, nähere Vorschriften über die Abgabe von Hilfsmitteln zu erlassen. Diese Kompetenz hat der Bundesrat in
Art. 14 lit. a IVV
an das Eidgenössische Departement des Innern übertragen. Diese Behörde hat am 29. November 1976 die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) erlassen. Deren Art. 7 stellt in den Abs. 2 und 3 (in der hier massgebenden, bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung) folgende Vorschriften auf:
- Bedarf ein von der Versicherung abgegebenes Hilfsmittel trotz sorgfältigem Gebrauch der Reparatur, Anpassung oder teilweisen Erneuerung, so übernimmt die Versicherung die Kosten, sofern nicht ein Dritter ersatzpflichtig ist. Bei Motorfahrzeugen werden diese Kosten nur übernommen, soweit die Reparatur- oder Erneuerungsbedürftigkeit auf Fahrten an den Arbeitsort zurückzuführen ist. Geringfügige Kosten gehen zu Lasten des Versicherten (Abs. 2).
- Die Kosten für den Betrieb von Hilfsmitteln, insbesondere von Motorfahrzeugen, Fahrstühlen mit elektromotorischem Antrieb und Hörapparaten, werden von der Versicherung nicht übernommen. In Härtefällen gewährt die Versicherung an solche Kosten einen monatlichen Beitrag bis zur Hälfte des Betrages der Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades (Abs. 3).
2.
(
BGE 107 V 154
Erw. 2b.)
3.
Die vom 1. Januar 1977 bis Ende August 1980 gültig gewesene Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln sah in Rz. 22 vor, Reparaturkosten unter Fr. 50.-- gingen zu Lasten des Versicherten, wobei belegte Reparaturkosten von mehr als Fr. 100.-- pro Kalenderjahr zurückerstattet würden. Das BSV legt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dar, diese Weisung habe zu Rechtsungleichheiten geführt und zudem sei auch die Art der Rechnungsstellung von Bedeutung gewesen.
In der Neuauflage der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln (gültig ab 1. September 1980) bestimmte Rz. 23, dass pro Kalenderjahr der im Anhang 2 vorgesehene Betrag für Reparaturen von Hilfsmitteln als geringfügig gilt und daher vom Versicherten als Selbstbehalt zu tragen ist (für Hilfsmittel allgemein Fr. 50.--, für orthopädische Massschuhe Fr. 50.--, für Kleinautomobile Fr. 200.--). Die belegten Kosten im Kalenderjahr wurden nach Abzug des Selbstbehaltes vergütet.
Laut den Ausführungen des BSV haben Reaktionen vor allem von Verbänden der Hilfsmittellieferanten gegen diese Selbstbeteiligung
BGE 109 V 18 S. 20
dazu geführt, den gesamten Fragenkomplex einer erneuten Überprüfung zu unterziehen. Das Amt gelangte zum Schluss, den Selbstbehalt - ausgenommen bei Reparaturen von orthopädischen Massschuhen, leihweise abgegebenen Motorfahrzeugen und Hörapparaten - fallen zu lassen und
Art. 7 Abs. 2 HVI
nur noch als "Administrativbremse" in der Form wirken zu lassen, dass Reparaturrechnungen unter Fr. 20.-- nicht mehr von der Invalidenversicherung übernommen werden. Man sei mit andern Worten zum alten System zurückgekehrt, indem insbesondere aus administrativen Gründen auf die Bearbeitung von kleinen Rechnungsbeträgen verzichtet worden sei.
Im Einverständnis mit den Hörmittelhändlern sei eine Sonderregelung getroffen worden, wonach für Hörmittelreparaturen ein eigentlicher Selbstbehalt von Fr. 30.-- pro Rechnung vom Versicherten zu leisten sei.
Diese mit den IV-Mitteilungen Nr. 223 auf den 1. Mai 1981 in Kraft gesetzte Regelung (ZAK 1981 S. 192) fand durch den Nachtrag Nr. 2 Aufnahme in die Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln und lautet wie folgt:
"Rz. 23 Eine Rechnung für Reparaturen, deren Total den Betrag von 20 Franken nicht erreicht, wird von der IV nicht übernommen. Gleiches gilt für Rechnungen, bei denen der nach Abzug des Selbstbehaltes (s. Rz. 23.1 f.) verbleibende Restbetrag unter 20 Franken liegt. Derartige Rechnungen sind dem Rechnungssteller mit entsprechender Orientierung zurückzugeben...
23.1 Bei Reparaturen von orthopädischen Massschuhen und leihweise abgegebenen Motorfahrzeugen hat der Versicherte pro Kalenderjahr den im Anhang 2, Ziff. 5.1 genannten Selbstbehalt zu tragen. Für die Zuordnung einer Reparaturrechnung zu einem bestimmten Kalenderjahr ist das Datum ihres Eingangs beim IV-Sekretariat massgebend. Die belegten Kosten pro Kalenderjahr werden nach Abzug des Selbstbehaltes zurückvergütet.
23.2 Bei Reparaturen von Hörmitteln hat der Versicherte für jede Rechnung (nicht pro Kalenderjahr) den im Anhang 2, Ziffer 5.2 genannten Selbstbehalt zu tragen. Die Einforderung dieses Betrages ist Sache des Lieferanten ..."
Der in Rz. 23.2 erwähnte Selbstbehalt beträgt 30 Franken.
4.
a) Das BSV begründet die Einführung eines Selbstbehalts bei den drei angeführten Hilfsmitteln (orthopädisches Schuhwerk, leihweise abgegebene Motorfahrzeuge und Hörapparate) wie folgt: Schuhe würden auch von nicht Behinderten benötigt, die bei teurem Schuhwerk ebenfalls für Reparaturkosten aufzukommen oder statt dessen bei billigeren Schuhen vermehrte Anschaffungen zu tätigen hätten. Bei den Motorfahrzeugen gelte es zu beachten,
BGE 109 V 18 S. 21
dass die von der Invalidenversicherung abgegebenen Motorfahrzeuge in einem gewissen Ausmasse auch für nichtberuflich bedingte Fahrten verwendet werden könnten. Bei den Hörapparaten falle ins Gewicht, dass anlässlich von Reparaturen auch verschiedene Unterhalts- bzw. Betriebsarbeiten (wie z.B. Reinigung des Gerätes und der Kontakte) ausgeführt würden, die im Gegensatz zu anderen Behelfen nicht der Versicherte, sondern nur der Fachmann tätigen könne. Unterhalts- bzw. Betriebskosten habe jedoch der Versicherte - mit Ausnahme in Härtefällen - selbst zu tragen (
Art. 7 Abs. 3 HVI
). Um eine Ausscheidung der eigentlichen Reparatur- von den Betriebskosten zu vermeiden, sei man zu der jetzt geltenden Regelung gelangt.
Der Beschwerdegegner weist darauf hin, er könne aus einer über 30jährigen Erfahrung mit Hörapparaten feststellen, dass fachmännischer Unterhalt und Wartung selten, Reparaturen dagegen häufig, mehrmals im Jahr, notwendig seien; er stützt sich dabei auf eine Bestätigung der Hörmittelzentrale des Schwerhörigen-Vereins Bern vom 30. Dezember 1981, wonach im Normalfall das Innere von Hörgeräten selten, sicher nicht in jährlichen Abständen, gereinigt werden müsse; bei einer Reparatur würden die Geräte dagegen jeweils gleichzeitig gereinigt; der Kostenanteil für die Reinigung betrage höchstens Fr. 5.--. Der Beschwerdegegner macht schliesslich geltend, die Weisung des BSV laufe darauf hinaus, dass jede Rechnung unter Fr. 50.-- vom Versicherten zu bezahlen sei; erst darüber reduziere sich seine Leistung auf den eigentlichen Selbstbehalt von Fr. 30.--. Daraus folge, dass kein Versicherter mehr Interesse an möglichst niedrigen Reparaturkosten haben könne.
b) Die Vorinstanz schliesst aus dem Wortlaut von
Art. 7 Abs. 2 HVI
sowie aus Rz. 22 der Wegleitung ("Reparaturen gehen soweit zu Lasten der Invalidenversicherung, als es sich nicht um geringfügige Kosten handelt"), dass Reparaturkosten, sofern sie nicht geringfügig sind, von der Invalidenversicherung ganz zu übernehmen sind.
Diese Auffassung ist zutreffend.
Art. 7 Abs. 2 HVI
schliesst einen Selbstbehalt im Sinne einer betraglich fixierten und für alle Versicherten geltenden Selbstbeteiligung aus. Das BSV bestreitet denn auch nicht, dass ein Selbstbehalt in diesem Sinne nicht zulässig ist. Es macht indessen geltend, es handle sich nicht um Selbstbehalte im eigentlichen Sinne, sondern nur - bei Motorfahrzeugen und orthopädischen Massschuhen - um eine Kostenbeteiligung
BGE 109 V 18 S. 22
für nicht der Invalidenversicherung anzulastende Abnützungen eines Hilfsmittels oder - wie bei den Hörgeräten - um eine pauschale Überwälzung von Unterhaltskosten.
Dieser Einwand ist unbegründet. Der über den Betrag von Fr. 20.-- hinaus bei orthopädischen Massschuhen pro Kalenderjahr erhobene Selbstbehalt (Rz. 23.1 Nachtrag 2 zur Wegleitung) ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil laut Art. 21 Abs. 3 letzter Satz IVG dem Versicherten eine Kostenbeteiligung auferlegt werden kann, wenn ein Hilfsmittel Gegenstände ersetzt, die auch ohne Invalidität angeschafft werden müssten. Dies gilt im Sinne der Ausführungen des BSV auch für Reparaturkosten. Ähnlich verhält es sich bei Motorfahrzeugen, weil sie in einem gewissen Umfang auch für Privatfahrten benützt werden dürfen und
Art. 7 Abs. 2 HVI
bestimmt, dass die Kosten nur übernommen werden, soweit die Reparatur- oder Erneuerungsbedürftigkeit auf Fahrten an den Arbeitsort zurückzuführen ist. Es geht in beiden Fällen - wie das BSV richtig darlegt - um eine Kostenbeteiligung für nicht der Invalidenversicherung anzulastende Abnützungen eines Hilfsmittels. Anders sind indessen die Verhältnisse bei Hörapparaten. Es treffen keine der für Motorfahrzeuge und orthopädische Massschuhe geltend gemachten Gründe zu. Vielmehr handelt es sich bei Hörmitteln nach den Ausführungen des BSV ausschliesslich um eine Ausscheidung der Reparaturkosten (die grundsätzlich zu Lasten der Versicherung gehen) von den Unterhalts- und Betriebskosten, die - mit Ausnahme in Härtefällen - der Versicherte zu tragen hat. Eine solche Überwälzung von Unterhalts- und Betriebskosten in Form eines Selbstbehaltes bei Reparaturkosten ist verordnungswidrig. Damit werden in unzulässiger Weise
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 7 Abs. 3 HVI
miteinander vermischt. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach ein Selbstbehalt bei Reparaturkosten gegen
Art. 7 Abs. 2 HVI
verstösst, erweist sich mithin auch unter Berücksichtigung der Argumentation des BSV als richtig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d6003a98-7ca9-41dc-9ea8-98c41f15bd59 | Urteilskopf
110 II 209
43. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juli 1984 i.S. Staub gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 218 OR
; Sperrfrist für die Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken.
Der Eigentumswechsel kraft Erbrechts setzt die Sperrfrist des
Art. 218 OR
nicht neu in Gang. | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 110 II 209 S. 209
A.-
Am 17. November 1980 starb Albert Eberle-Künzle. Er hinterliess als Erben seine Ehefrau Anna Eberle-Künzle sowie fünf Kinder. Im Nachlass befindet sich das landwirtschaftliche Heimwesen "Schönau", Parzelle Nr. 2147, Niederuzwil, das vom Erblasser im Jahre 1950 erworben worden war. Am 13. September 1983 schloss Anna Eberle-Künzle als Willensvollstreckerin im Namen der Erben mit Markus Staub einen Kaufvertrag ab, gemäss welchem dieser die "Schönau" zum Preis von Fr. 640'000.- erwerben sollte. Am 15. September 1983 gab das Grundbuchamt Uzwil dem Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen vom Kaufvertrag Kenntnis und ersuchte es um Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 218bis OR
gegeben seien. Mit Verfügung vom 28. September 1983 lehnte es das Volkswirtschaftsdepartement ab, die vorzeitige Veräusserung des Heimwesens zu bewilligen. Ein von Markus Staub gegen diese Verfügung eingereichter Rekurs wurde vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen mit Beschluss vom 10. Januar 1984 abgewiesen.
BGE 110 II 209 S. 210
B.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrats hat Markus Staub beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Verkauf des landwirtschaftlichen Heimwesens "Schönau" keiner Bewilligung gemäss
Art. 218bis OR
bedürfe, eventuell sei die Bewilligung gemäss dieser Bestimmung zu erteilen.
Der Regierungsrat beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, währenddem das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 218quater OR
ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Anwendung der
Art. 218, 218bis und 218ter OR
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Der Beschwerdeführer ist als Käufer des landwirtschaftlichen Heimwesens durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 218 Abs. 1 OR
dürfen landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von zehn Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden. Der zwischen dem Beschwerdeführer und den Erben Albert Eberles abgeschlossene Kaufvertrag hat unbestreitbar landwirtschaftliche Grundstücke im Sinne von
Art. 218 OR
zum Gegenstand. Streitig ist nur, ob der mit dem Tod des Erblassers eingetretene Übergang des verkauften landwirtschaftlichen Heimwesens auf dessen Erben als Eigentumserwerb im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten ist, der die Sperrfrist von zehn Jahren in Gang setzt. In
BGE 88 I 202
ff. hat das Bundesgericht im Rahmen der Beurteilung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
festgehalten, es sprächen gute Gründe für die Ansicht, dass die Gesamtnachfolge kraft Erbrechts den Lauf der Sperrfrist nicht auslöse; indessen könne auch die in gewissen Kantonen geübte gegenteilige Praxis, die die Zustimmung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes und eines Teils der Lehre gefunden habe, angesichts des Wortlautes des Gesetzes, der nicht zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis führe, nicht als völlig unhaltbar und damit als willkürlich bezeichnet werden; diese Praxis, die offenbar heute noch im Kanton Freiburg geübt wird (ZBGR 62/1981 S. 104), lasse sich
BGE 110 II 209 S. 211
immerhin insofern mit den ins Obligationenrecht aufgenommenen agrarrechtlichen Bestimmungen vereinbaren, als diese der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes dienten.
Dennoch haben die Ausführungen des Bundesgerichts in
BGE 88 I 202
ff. verschiedene Kantone veranlasst, die Gesamtnachfolge kraft Erbrechts nicht als Eigentumserwerb im Sinne von
Art. 218 Abs. 1 OR
zu betrachten und gegebenenfalls ihre bisherige gegenteilige Praxis aufzugeben, so Aargau (ZBl 74/1973 S. 42 gegenüber AGVE 1955 S. 281), Appenzell A.Rh. (Verwaltungspraxis 1968 Nr. 323) und Bern (Handbuch der Justizdirektion des Kantons Bern 1982, S. 23). Demgegenüber scheint der Kanton Zürich weiterhin insofern eine Sonderstellung einzunehmen, als er die Universalsukzession gestützt auf eine Erbfolge als Tatbestand ansieht, der zwar von
Art. 218 Abs. 1 OR
erfasst wird, der aber grundsätzlich zu einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 218bis OR
Anlass gibt (ZBGR 38/1958 S. 117).
3.
Seit der am 1. Juli 1965 in Kraft getretenen Änderung von
Art. 218quater OR
kann die Anwendung der Bestimmungen über die Sperrfrist bei der Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken, wie bereits gesagt, zum Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemacht werden. Dessen Kognition ist daher nicht mehr wie vorher auf Willkür beschränkt. Bei einer freien Prüfung ist davon auszugehen, dass der Hauptzweck von
Art. 218 Abs. 1 OR
darin besteht, die Spekulation mit landwirtschaftlichen Grundstücken zu verhindern (vgl. dazu
BGE 87 I 239
E. 4,
BGE 83 I 313
E. 2; HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR 98/1979 II S. 164). Dieser Zweck verlangt jedoch nicht, dass auch die erbrechtliche Gesamtnachfolge als Eigentumserwerb im Sinne von
Art. 218 Abs. 1 OR
angesehen wird. Wie das Bundesgericht in dem bereits erwähnten
BGE 88 I 204
dargelegt hat, tritt diese Gesamtnachfolge von Gesetzes wegen ein und lässt daher Spekulationsabsichten, d.h. dem Erwerb zum Zweck der baldmöglichsten Weiterveräusserung mit Gewinn, keinen Raum. Solche Absichten, welche ein agrarpolitisch unerwünschtes Ansteigen der Preise für landwirtschaftlich genutzten Boden zur Folge haben, sind allein beim Erblasser denkbar, der das Grundstück durch Kauf erworben hat, oder allenfalls bei einem Erben, der es bei der Erbteilung aus dem Nachlass übernimmt (vgl.
BGE 95 II 431
/432 E. 3a). Bei der Gesamtnachfolge kraft Erbrechts dagegen sind die Erben nur insoweit frei, als sie die Erbschaft ausschlagen können, weshalb ihr Eigentumserwerb keine Spekulation darstellen
BGE 110 II 209 S. 212
kann. Im übrigen macht es gerade das Wesen der Universalsukzession aus, dass Rechte und Pflichten des Erblassers von den Erben unverändert übernommen werden, wenn dem nicht eine besondere gesetzliche Vorschrift entgegensteht (
Art. 560 Abs. 2 ZGB
). Eine solche Vorschrift ist in
Art. 218bis OR
, wonach die Veräusserung eines landwirtschaftlichen Grundstücks vor Ablauf der Sperrfrist namentlich zum Zweck einer erbrechtlichen Auseinandersetzung gestattet werden kann, nicht zu erblicken. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass die Sperrfrist mit dem Erbgang neu zu laufen beginnt. Sie bezieht sich vielmehr auf den Fall, wo bei der Erbteilung die Sperrfrist auch unter Anrechnung der Eigentumsdauer des Erblassers noch nicht abgelaufen ist. Es besteht daher kein Anlass, die Grundsätze der Gesamtnachfolge beim Erbgang nicht auch bei der Anwendung von
Art. 218 OR
zu berücksichtigen. Haben aber die Erben hinsichtlich der Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke die gleichen Rechte wie der Erblasser, so verbietet sich die Annahme, dass der Eigentumserwerb kraft Erbrechts eine neue Sperrfrist im Sinne von
Art. 218 Abs. 1 OR
auslöse.
4.
Der Regierungsrat stützt seine abweichende Auffassung auf eine Meinungsäusserung des Eidgenössischen Grundbuchamtes vom 16. April 1953, die in ZBGR 37/1956 S. 61 publiziert worden ist. Er übersieht dabei, dass die Ausführungen des Bundesgerichts in
BGE 88 I 202
ff. das Grundbuchamt veranlasst haben, seinen bisherigen Standpunkt aufzugeben (ZBGR 55/1974 S. 307 ff.). Wenn der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung ferner darauf hinweist, dass Erbengemeinschaften vielfach keine Beziehung zum landwirtschaftlichen Boden mehr hätten und nur noch an der Erzielung eines hohen Verkaufspreises interessiert seien, so kann daraus hinsichtlich des Beginns der Sperrfrist nichts abgeleitet werden. Ist die Zehnjahresfrist seit dem käuflichen Erwerb durch den Erblasser abgelaufen, so hätte auch dieser das Verbot des
Art. 218 OR
nicht mehr beachten müssen, wenn er sich mangels eines geeigneten Nachfolgers in seiner Familie zu einer Veräusserung des Heimwesens entschlossen hätte. Der dabei erzielte Preis wäre unbeachtlich gewesen. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers schliesst eben der Ablauf der Zehnjahresfrist eine Spekulation zum vornherein aus. Sollte der Gesetzgeber zur Ansicht gelangen, diese Annahme entspreche nicht mehr den heutigen Verhältnissen, so hätte er dem im Rahmen der eingeleiteten Gesetzesrevision Rechnung zu tragen.
Die Beschwerde erweist sich somit offensichtlich als begründet. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d60102dc-c946-45b1-b857-1e5fe1828a92 | Urteilskopf
118 V 35
5. Urteil vom 16. März 1992 i.S. M. gegen BVG-Sammelstiftung der Basler-Leben für die berufliche Vorsorge im Kanton Freiburg und Rekurskommission für Sozialversicherungen des Kantons Freiburg | Regeste
Art. 10 Abs. 3 BVG
. Tragweite der Nachdeckung: Wird innerhalb der 30tägigen Nachdeckungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis begründet, so ist der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt bei der Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers versichert (Erw. 2a).
Art. 26 BVG
. Eine reglementarische Bestimmung, welche den Anspruch auf eine Invaliditätsleistung im Obligatoriumsbereich erst nach Ablauf einer Wartezeit von 24 Monaten ab Eintritt der Arbeitsunfähigkeit entstehen lässt, ist mit
Art. 26 BVG
nicht vereinbar (Erw. 2b/cc).
Art. 23 und 24 Abs. 1 BVG
.
- Die Grundsätze über die Massgeblichkeit des IVK-Beschlusses im Obligatoriumsbereich gelten nicht nur in bezug auf die Festlegung der Höhe des Invaliditätsgrades (
BGE 115 V 208
), sondern auch für den Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (Erw. 2b/aa).
- Unter den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, fällt auch eine erhebliche Zunahme der Arbeitsunfähigkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses und nach Ablauf der Nachdeckungsfrist. Schuldet die Vorsorgeeinrichtung aus Arbeitsunfähigkeit, welche während der Versicherungsdauer eingetreten ist, eine Invalidenleistung, so bleibt sie hiefür leistungspflichtig, wenn sich der Invaliditätsgrad nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses ändert (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 118 V 35 S. 36
A.-
Die seit 1984 an Morbus Crohn mit schwersten Komplikationen leidende, deswegen mehrmals operierte Colette M. war vom 1. April bis Ende Juli 1985 bei der Firma G. AG tätig und bei einem Jahreslohn von Fr. 35'750.-- für den Betrag von Fr. 19'190.-- über das Vorsorgewerk ihres Arbeitgebers bei der BVG-Sammelstiftung der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft für die berufliche Vorsorge im Kanton Freiburg (nachstehend: Sammelstiftung) versichert.
BGE 118 V 35 S. 37
In der Zeit vom 19. August 1985 bis 31. Dezember 1986 arbeitete sie halbtags als kaufmännische Angestellte bei der Firma L., wo sie bei der Gemeinschaftsstiftung BVG der Vita Lebensversicherungs-Gesellschaft versichert war.
Wegen ihrer Krankheit meldete sich Colette M. am 4. April 1987 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Einholung von erwerblichen und medizinischen Berichten, insbesondere von Berichten der Poliklinik für Viszeralchirurgie vom Spital B. (vom 26. Juni und 18. November 1987), gelangte die Invalidenversicherungs-Kommission am 3. August 1987 zum Schluss, die Versicherte sei nach Ablauf der Wartezeit von 360 Tagen ab August bis Ende Oktober 1986 zur Hälfte und anschliessend bis 31. Juli 1988 vollständig invalid. Dementsprechend sprach die Ausgleichskasse des Kantons Bern mit Wirkung ab 1. August 1986 eine halbe und für die Zeit vom 1. November 1986 bis Ende Dezember 1987 eine ganze Invalidenrente zu (Verfügungen vom 30. September 1987 und 7. Januar 1988). Mit einer weiteren Verfügung vom 18. Februar 1988 gewährte sie der Versicherten ab 1. Januar 1988 eine unbefristete ganze Invalidenrente. Diese Rentenverfügungen sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
Im Rahmen einer am 16. September 1987 einsetzenden Korrespondenz forderte Colette M. von der Sammelstiftung die Zusprechung einer Invalidenrente von 50% ab August 1986 und einer solchen von 100% ab November 1986. In der Folge stellte die Stiftung die Zusprechung von Invalidenleistungen auf der Basis einer 50%igen Invalidität ab 18. August 1987 nach Ablauf der reglementarischen Wartezeit von 24 Monaten in Aussicht; für die die 50%ige Invalidität übersteigenden Invalidenleistungen verwies sie die Ansprecherin an die Gemeinschaftsstiftung der Vita.
B.-
Klageweise liess Colette M. die Zusprechung einer Invalidenrente auf der Grundlage einer 50%igen Invalidität ab 1. August 1986 und von einer solchen von 100% ab 1. Oktober 1986 geltend machen.
In ihrer Vernehmlassung bestritt die Sammelstiftung jegliche Leistungspflicht, da Colette M. bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt habe, nicht mehr im Sinne von
Art. 23 BVG
bei ihr vorsorgerechtlich versichert gewesen sei. Sie sei somit während der Zugehörigkeit zur Vorsorgekasse der Firma G. nicht arbeitsunfähig geworden, sondern erst am 8. August 1986 während des Arbeitsverhältnisses bei ihrem neuen Arbeitgeber, weshalb ein Leistungsanspruch nicht gegenüber der
BGE 118 V 35 S. 38
Vorsorgekasse des alten, sondern jener des neuen Arbeitgebers bestehe.
Die Rekurskommission für Sozialversicherungen des Kantons Freiburg erwog, Colette M. sei zwar bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im August 1985 im Rahmen der gesetzlichen Nachdeckungsfrist von 30 Tagen noch bei der Sammelstiftung versichert, indes ab 19. August 1985 bei der Firma L. angestellt und folglich ab diesem Datum berufsvorsorgerechtlich der Gemeinschaftsstiftung der Vita angeschlossen gewesen. Die Nachdeckungsfrist finde keine Anwendung, wenn das neue Arbeitsverhältnis, wie hier, vor Ablauf dieser Frist eingegangen werde. In einem solchen Fall sei die neue Vorsorgeeinrichtung rückwirkend ab Auflösung des früheren Arbeitsverhältnisses zuständig. Aus diesen Erwägungen heraus wies die Rekurskommission die Klage mit Entscheid vom 26. Juli 1991 ab.
C.-
Unter Beilegung eines Arbeitsunfähigkeitsattests des Dr. med. B., Arzt für allgemeine Medizin FMH (vom 20. März 1991), lässt Colette M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und im wesentlichen beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Sammelstiftung zu verpflichten, ihr eine Invalidenrente auf der Grundlage einer 50%igen Invalidität ab 1. Juli 1986 und einer solchen von 100% ab 1. Oktober 1986 auszurichten.
Die Sammelstiftung trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, enthält sich jedoch eines formellen Antrages.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in
Art. 73 BVG
erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher (
BGE 117 V 52
,
BGE 115 V 228
Erw. 1b und 247 Erw. 1a mit Hinweisen) als auch in sachlicher Hinsicht (
BGE 117 V 51
,
BGE 114 V 105
Erw. 1b) zuständig sind.
2.
a) Als für die obligatorische Versicherung von Arbeitnehmern nach den
Art. 2 ff. BVG
beachtliche Mindestvorschrift (
Art. 6 BVG
) begründet
Art. 23 BVG
den Anspruch auf Invalidenleistungen von Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50% invalid und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren
BGE 118 V 35 S. 39
Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert sind. Die obligatorische Versicherung beginnt mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses (
Art. 10 Abs. 1 BVG
). Aus dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 11 BVG
ergibt sich der Beginn der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Vorsorgeeinrichtung mit dem Antritt desjenigen Arbeitsverhältnisses, welches dem entsprechenden Vorsorgevertrag zugrunde liegt. Die Versicherungspflicht endet nach
Art. 10 Abs. 2 BVG
unter anderem dann, wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird. Dabei kommt es praxisgemäss (
BGE 115 V 33
Erw. 5) darauf an, ob und wann das Arbeitsverhältnis rechtlich aufgehört hat zu existieren; nicht massgeblich ist die effektive Arbeitsausübung oder -niederlegung.
Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während 30 Tagen nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung versichert (sog. Nachdeckung;
Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BVG
). Beginnt er vorher ein neues Arbeitsverhältnis, so ist die neue Vorsorgeeinrichtung zuständig, und zwar, wie das BSV unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975 (BBl 1976 I 223) richtig bemerkt, mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt (d.h. der Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses), und nicht, wie die Rekurskommission meint, rückwirkend ab Auflösung des früheren Arbeitsverhältnisses.
b/aa) Nach
Art. 24 Abs. 1 BVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Gemäss Abs. 1 von
Art. 26 BVG
gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (
Art. 29 IVG
). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher der Ansprecher bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl.
Art. 23 BVG
;
BGE 115 V 214
, ZAK 1986 S. 500). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Versicherte meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von 360 Tagen bzw. einem Jahr gemäss Art. 29 Abs. 1 Variante 2 alt IVG/
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
in Verbindung mit
Art. 26 BVG
) invalid
BGE 118 V 35 S. 40
wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher der Ansprecher unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (Botschaft zum BVG, BBl 1976 I 232).
Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist. Aufgrund von
Art. 6 BVG
steht es den Vorsorgeeinrichtungen frei, den Invaliditätsbegriff bereits in der obligatorischen Versicherung zugunsten des Versicherten zu erweitern oder Invalidenrenten schon bei einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% auszurichten. Dabei bedeutet allerdings praxisgemäss die Gestaltungsfreiheit nach Art. 6 (und auch diejenige nach Art. 49 Abs. 2) BVG nicht uneingeschränktes Ermessen. Wenn die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Urkunden, Statuten oder Reglementen einen bestimmten Invaliditätsbegriff verwenden, so haben sie bei der Interpretation darauf abzustellen, was in anderen Gebieten der Sozialversicherung oder nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen darunter verstanden wird. Die Vorsorgeeinrichtungen sind somit frei in der Wahl des Invaliditätsbegriffs; sie haben sich aber an eine einheitliche Begriffsanwendung zu halten. Gehen die Vorsorgeeinrichtungen ausdrücklich oder unter Hinweis auf das Gesetz vom gleichen Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung, sind sie hinsichtlich des versicherten Ereignisses an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherungs-Kommission gebunden, es sei denn, dass diese sich als offensichtlich unhaltbar erweist. Verwenden die Vorsorgeeinrichtungen demgegenüber einen anderen Invaliditätsbegriff als die Invalidenversicherung, rechtfertigt sich eine selbständige Prüfung, wobei sich die Vorsorgeeinrichtungen diesfalls auf die medizinischen und erwerblichen Abklärungen der IV-Organe stützen können (
BGE 115 V 208
). Diese Grundsätze über die Massgeblichkeit des Beschlusses der Invalidenversicherungs-Kommission gelten nicht nur bei der Festlegung der Höhe des Invaliditätsgrades, sondern auch bei der Entstehung des Rentenanspruchs, mithin dort, wo sich die Frage stellt, wann die Arbeitsfähigkeit sich erheblich verschlechtert hat (
BGE 115 V 214
).
bb) Bei der Sammelstiftung handelt es sich um eine registrierte Vorsorgeeinrichtung, welche das Obligatorium durchführt (Art. 2
BGE 118 V 35 S. 41
des Reglements in der hier massgeblichen Fassung 1985), wobei der versicherte Jahreslohn um den gesetzlichen Koordinationsabzug vermindert (also keine unterobligatorische Vorsorge besteht), hingegen nach oben nicht begrenzt ist (Art. 9 Ziff. 1 des Reglements in Verbindung mit Ziff. 2 der Zusatzbestimmungen). Obwohl somit die Beschwerdeführerin Mitglied einer Vorsorgeeinrichtung war, welche statutengemäss auch überobligatorische (weitergehende) Vorsorge betreibt, war sie effektiv nur im Rahmen des Obligatoriums versichert. Dies ergibt sich aus ihren Verdienstverhältnissen, erreichte doch ihr Jahresgehalt von gemeldet Fr. 35'750.-- die damals geltende obere Grenze des koordinierten Lohnes nicht. Ihr Jahreslohn von Fr. 35'750.--, vermindert um den damals gültigen Koordinationsabzug von Fr. 16'560.-- (vgl.
Art. 5 BVV 2
in der Fassung vom 18. April 1984) auf Fr. 19'190.--, fiel somit ausschliesslich in die obligatorische Versicherung.
Entsprechend richtet sich der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenleistung nach den Bestimmungen der
Art. 23 ff. BVG
. Zu prüfen wird nach dem Gesagten (Erw. 2b/aa) andererseits sein, ob die Sammelstiftung auf dem Reglementsweg die Anspruchsvoraussetzungen bezüglich Invalidenleistungen im Vergleich zu den gesetzlichen Bestimmungen erleichtert hat - was zulässig ist - und ob die einschlägigen reglementarischen Bestimmungen den Mindestvorschriften des Gesetzes entsprechen.
cc) Gemäss Art. 20 des Reglementes hat der Versicherte bei Erwerbsunfähigkeit vor dem Rücktrittsalter Anspruch auf eine Invalidenrente und Befreiung von der Beitragszahlung (Ziff. 1). Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge von Krankheit oder Unfall, einschliesslich Zerfall der geistigen oder körperlichen Kräfte, medizinisch objektiv feststellbar ganz oder teilweise ausserstande ist, seinen Beruf oder eine andere, seiner Lebensstellung, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene Tätigkeit auszuüben, oder er im Sinne der eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) invalid ist (Ziff. 2). Die Höhe der Invalidenleistungen bemisst sich nach dem Grade der Erwerbsunfähigkeit, jedoch mindestens nach dem von der Invalidenversicherung festgestellten Invaliditätsgrad. Beträgt die Erwerbsunfähigkeit 66 2/3% oder mehr, so werden die vollen Leistungen gewährt; eine Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25% begründet dagegen keinen Anspruch auf Leistungen. Das Alterskonto wird unabhängig vom Grad der Erwerbsunfähigkeit weitergeführt (Ziff. 3). Hat eine Person im Zeitpunkt der Unterstellung unter dieses Reglement ein Leiden oder ein Gebrechen, verfügt aber
BGE 118 V 35 S. 42
gemäss den Angaben ihres Arbeitgebers über die volle Arbeitsfähigkeit, so kann aus dieser Ursache nur dann ein Anspruch auf Invalidenleistungen erhoben werden, wenn sich das Leiden oder Gebrechen nach Beginn der Versicherung verschlimmert und daraus eine Erwerbsunfähigkeit resultiert, die Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung gibt (Ziff. 5). Die Invalidenrente und die Befreiung von der Beitragszahlung setzen erstmals ein nach den Wartefristen, wie sie in den Zusatzbestimmungen geregelt sind (Ziff. 5). Laut Ziff. 9 dieser Zusatzbestimmungen setzt die Invalidenrente erstmals nach Ablauf einer Wartefrist von 24 Monaten ein, frühestens jedoch nach Erschöpfung des Anspruchs aus der vom Arbeitgeber abgeschlossenen Krankengeldversicherung. Die Befreiung von der Beitragszahlungspflicht tritt nach einer Wartefrist von drei Monaten ein. Gemäss Art. 20 Ziff. 7 des Reglements werden die Leistungen während der Dauer der Erwerbsunfähigkeit, längstens jedoch bis zum Beginn der Altersleistungen im Rücktrittsalter gewährt. Die gesetzlichen Mindestleistungen werden in jedem Fall garantiert.
Daraus erhellt, dass die Sammelstiftung selbst im Obligatoriumsbereich die Anforderungen an die Anerkennung einer Invalidität im Rechtssinne insoweit erleichtert hat, als für deren Ermittlung auch persönliche, berufliche und soziale Gesichtspunkte berücksichtigt werden und die Rente bereits bei Vorliegen einer mindestens 25%igen Erwerbsunfähigkeit gewährt wird. Beides lässt sich nicht beanstanden. Gesetzwidrig ist dagegen die Regelung, dass auch im Obligatoriumsbereich der Anspruch auf Invalidenleistungen bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% grundsätzlich erst nach Ablauf einer Wartezeit von 24 Monaten entstehen soll, was mit
Art. 26 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 Variante 2 IVG in der hier anwendbaren, bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung (Wartezeit von 360 Tagen) bzw.
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
(Wartezeit von einem Jahr) unverträglich ist. Soweit der Anspruch auf eine Invalidenleistung bei einem Invaliditätsgrad von wenigstens 50% in Frage steht, ist kraft Gesetz die Wartezeit von 360 Tagen resp. von einem Jahr massgeblich, woran die Reglementsbestimmung nichts zu ändern vermag. Dagegen darf gegebenenfalls der Anspruch auf eine Invalidenleistung bei einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% vom Bestehen der reglementarischen Wartezeit von 24 Monaten abhängig gemacht werden.
3.
a) Im Lichte dieser Bestimmungen ist zu prüfen, wann die für die Entstehung des Invalidenleistungsanspruchs relevante Arbeitsunfähigkeit - eine bleibende Erwerbsunfähigkeit im Sinne von
BGE 118 V 35 S. 43
Art. 26 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG
bzw. Art. 29 Abs. 1 Variante 1 alt IVG liegt angesichts des offensichtlich labilen Krankheitsgeschehens nicht vor - eingesetzt hat. Diesbezüglich ist die Invalidenversicherungs-Kommission, wie aus den beigezogenen IV-Akten, insbesondere den ergangenen IV-Rentenverfügungen hervorgeht, von der Eröffnung der Wartezeit im August 1985 ausgegangen. Dementsprechend hat sie den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung auf den 1. August 1986 festgelegt (Art. 29 Abs. 1 Variante 2 in Verbindung mit Abs. 2 alt IVG). Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass diese Rentenfestsetzung offensichtlich unrichtig sei. In diesem Zusammenhang wirft sie der Vorinstanz eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor, indem die Rekurskommission auf die Einvernahme der Ärzte verzichtet habe, welche nähere Angaben zum Verlauf der Arbeitsunfähigkeit im Frühjahr 1985 hätten machen können. Dabei weist sie darauf hin, dass sie die Invalidenversicherung mittels prozessualer Revision zur Neuzusprechung von IV-Invalidenrenten ab Juli 1986 verhalten will.
b) Mit diesen Vorbringen dringt die Beschwerdeführerin nicht durch. Es ist der Sinn der in
BGE 115 V 208
und 214 publizierten Praxis, gerade in Fällen wie dem vorliegenden der IV-rechtlichen Beschlussfassung Bindungswirkung zuzuerkennen. Nur wenn sich der Entscheid der IV-Organe als offensichtlich unrichtig erweist, darf zu einer selbständigen Prüfung des Arbeitsunfähigkeitseintritts oder der Höhe des Invaliditätsgrades geschritten werden. Diese Voraussetzung für ein Abrücken vom IV-Entscheid ist hier jedoch aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen klar nicht gegeben. Von einer offensichtlichen Unrichtigkeit könnte im übrigen selbst dann nicht gesprochen werden, wenn Dr. med. B. die im Attest vom 20. März 1991 für die Zeit vom 21. Januar bis 10. August 1985 bescheinigte 50%ige Arbeitsunfähigkeit nachträglich noch substantiieren könnte. Der vorinstanzliche Entscheid, auf die Abnahme weiterer Beweise bezüglich des Verlaufs der Arbeitsunfähigkeit zu verzichten, lässt sich daher nicht beanstanden (siehe
BGE 104 V 210
Erw. a, RKUV 1987 Nr. K 720 S. 107 unten f.). Ein Verstoss gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
liegt, entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, nicht vor (vgl.
BGE 106 Ia 162
Erw. 2b, RKUV 1985 Nr. K 646 S. 238 Erw. 2d = ZAK 1986 S. 190 Erw. 2d). Es muss deshalb bei der Massgeblichkeit der IV-rechtlichen Rentenzusprechung sein Bewenden haben, zumal es die Beschwerdeführerin selber zu verantworten hat, wenn sie
BGE 118 V 35 S. 44
seinerzeit die ergangenen IV-Rentenverfügungen nicht angefochten hat.
Dass die Sammelstiftung, wie dargelegt (Erw. 2b/cc), auch im Obligatoriumsbereich die Anspruchsentstehungsvoraussetzungen erleichtert hat, insbesondere Invalidenleistungen bereits bei einem Invaliditätsgrad von 25% gewährt, rechtfertigt hier keine selbständige Prüfung. Denn wegen der bezüglich dieser Leistungen nicht zu beanstandenden reglementarischen Wartezeit von 24 Monaten würden entsprechende erleichterte Invalidenleistungen im Obligatoriumsbereich erst fliessen können, nachdem die rein obligatorische Anspruchsberechtigung mit einer Wartezeit von 360 Tagen bzw. einem Jahr bereits zum Zuge gekommen ist. Schliesslich kann nicht gesagt werden, dass sich unter Berücksichtigung der beachtlichen Umstände gemäss dargelegtem Reglement (persönlicher, beruflicher und sozialer Natur) ein früherer Beginn der Arbeitsunfähigkeit ergibt.
c) Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin entsprechend der IV-Rentenverfügung auch berufsvorsorgerechtlich seit 18. August 1985 zu 50% arbeitsunfähig war, was die Ärzte der Abteilung für Viszerale Chirurgie am Spital B. in ihren Berichten vom 26. Juni und 18. November 1987 ausdrücklich und präzis angegeben haben.
4.
War die Beschwerdeführerin somit aber ab 18. August 1985 zu 50% arbeitsunfähig - welche andauernde und dann ab August 1986 verschlimmerte Einschränkung der Leistungsfähigkeit zur Invalidität und Berentung geführt hat -, so war sie damals noch im Sinne von
Art. 23 BVG
bei der Beschwerdegegnerin versichert. Das neue Arbeitsverhältnis mit der Firma L. AG hat sie nämlich erst am 19. August 1985 angetreten. Ob man von einem Ende des Arbeitsverhältnisses mit der Firma G. AG am 25. Juli 1985 (letzter Arbeitstag) oder (wie die Vorinstanz) am 31. Juli 1985 ausgeht, der Eintritt der massgeblichen Arbeitsunfähigkeit von 50% am 18. August 1985 fällt so oder anders in die Nachdeckungsfrist des
Art. 10 Abs. 3 BVG
, welche nach dem Gesagten (Erw. 2a in fine), im Rahmen von 30 Tagen, bis zum Zeitpunkt wirkt, an dem die Beschwerdeführerin eine neue Stelle antrat und kraft dessen ein neues Vorsorgeverhältnis begründete. Das geschah hier erst am 19. August 1985. Damit hat die Beschwerdeführerin nach Ablauf der gesetzlichen Wartezeit und in Übereinstimmung mit dem auch diesbezüglich massgeblichen Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission ab August 1986 Anspruch auf eine BVG-Invalidenleistung von 50% der Beschwerdegegnerin.
BGE 118 V 35 S. 45
5.
Die Sammelstiftung hat sich wiederholt auf den Standpunkt gestellt, selbst wenn im Sinne von
Art. 23 BVG
der Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit während der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zu ihr angenommen würde, so schulde sie jedenfalls nur eine halbe, nicht aber eine volle Invalidenleistung; denn die Arbeitsunfähigkeit habe sich erst lange nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses in einem den Anspruch auf eine halbe Invalidenleistung übersteigenden Masse erhöht. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Weder der Wortlaut des
Art. 23 BVG
noch die übrigen für die Auslegung wesentlichen Elemente (vgl. hiezu
BGE 116 V 193
Erw. 3a mit Hinweisen,
BGE 116 II 415
Erw. 5b mit weiteren Hinweisen) sprechen für diese Lösung. Nach
Art. 23 BVG
versichertes Ereignis ist einzig der Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit, unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welchem Masse daraus ein Anspruch auf Invalidenleistung entsteht. Die Versicherteneigenschaft muss nur bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein, dagegen nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt des Eintritts oder der Verschlimmerung der Invalidität. Diese wörtliche Auslegung steht in Einklang mit Sinn und Zweck der Bestimmung, nämlich demjenigen Arbeitnehmer Versicherungsschutz angedeihen zu lassen, welcher nach einer längeren Krankheit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet und erst später invalid wird (vgl. Erw. 2b/aa). Für eine einmal aus - während der Versicherungsdauer aufgetretener - Arbeitsunfähigkeit geschuldete Invalidenleistung bleibt die Vorsorgeeinrichtung somit leistungspflichtig, selbst wenn sich nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses der Invaliditätsgrad ändert. Entsprechend bildet denn auch der Wegfall der Versicherteneigenschaft keinen Erlöschungsgrund (
Art. 26 Abs. 3 BVG
e contrario). Damit stimmen auch die reglementarischen Bestimmungen der Beschwerdegegnerin überein, wonach die Leistungen "während der Dauer der Erwerbsunfähigkeit" gewährt werden (Art. 20 Ziff. 7 des Reglements). Dass die neue Vorsorgeeinrichtung, die Gemeinschaftsstiftung BVG der Vita, der Beschwerdeführerin eine Invalidenleistung zugesprochen hat, ist für die Beurteilung der hier streitigen Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin unerheblich. Die materielle Begründetheit der von der Vita zugesprochenen Leistungen ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Es ist Sache der Vita, mit Blick auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens gegebenenfalls auf ihre Leistungszusprechung zurückzukommen.
6.
(Kostenpunkt)
BGE 118 V 35 S. 46
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Rekurskommission für Sozialversicherungen des Kantons Freiburg vom 26. Juli 1991 aufgehoben, und die Gemeinschaftsstiftung Basler-Leben wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab August 1986 eine Invalidenleistung auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 50% und ab November 1986 auf der Grundlage eines solchen von 100% auszurichten. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d608edb2-46a0-42bd-90a2-9eca22240553 | Urteilskopf
109 Ib 158
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 mai 1983 dans la cause Sociétés X. et Y. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2; Art. 29 Abs. 1 lit. a).
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts und des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements im Rahmen der Art. 17 Abs. 1 und 18 Abs. 2 lit. d BG zum Staatsvertrag mit den USA hinsichtlich des Inhalts des Rechtshilfegesuchs (Erw. 2a). Es ist zulässig, in einem Rechtshilfegesuch auf tatsächliche Ausführungen in einem früheren Ersuchen zu verweisen (Erw. 2b).
2. Das Bundesgericht hat die strafrechtliche Qualifikation nach amerikanischem Recht nicht einer vertieften Prüfung zu unterziehen. Der ersuchte Staat weicht von den vom ersuchenden Staat umschriebenen Tatsachen nur ab im Falle von offensichtlichen und ohne weiteres feststellbaren Irrtümern, Lücken oder Widersprüchen, die hier nicht vorliegen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 109 Ib 158 S. 159
Le 28 janvier 1981, l'Office fédéral de la police a reçu du Département de la justice des Etats-Unis une demande d'entraide judiciaire fondée sur le Traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale, du 25 mai 1973 (ci-après: le traité). Cette demande a trait à une enquête menée par les autorités américaines au sujet des activités de la société X., qui a son siège principal à Hong Kong, mais possède une succursale à Las Vegas et une autre en Suisse. S'occupant du commerce des métaux précieux, cette société à entrepris aux Etats-Unis une opération publicitaire pour la vente d'or et d'argent. A cet effet, elle a distribué de nombreux prospectus, dont le texte laissait entendre qu'ils avaient été transmis, via satellite, par un bureau de la société situé en Suisse. Pour passer leurs commandes, les clients devaient composer un numéro de téléphone qui était censé les mettre en communication avec un ordinateur du centre de commerce de la société en Europe. En fait, les appels à ce numéro aboutissaient à un répondeur automatique se trouvant à Las Vegas. Plusieurs personnes se sont plaintes auprès des autorités américaines de n'avoir pas reçu le métal précieux qu'elles avaient commandé et payé. Des livraisons ont certes été faites après coup, mais il y avait de sérieuses raisons de soupçonner les responsables de la société X. de s'approprier les
BGE 109 Ib 158 S. 160
fonds remis, d'user d'expédients et de ne parvenir à désintéresser les plaignants qu'au moyen des paiements anticipés de nouveaux clients, eux-mêmes trompés de cette manière.
La demande d'entraide précisait que les faits ainsi décrits tombaient sous le coup de la section 1341 du Titre 18 de l'"United States Code" (mail fraud).
Par décision du 9 novembre 1981, l'Office fédéral de la police a rejeté l'opposition faite à la demande d'entraide par la société X., mais il a refusé en l'état, en vertu du principe de la proportionnalité, de remettre au Département de la justice des Etats-Unis tous les documents demandés. Il a précisé à cet égard que les autorités américaines seraient informées lors de la transmission des pièces pour lesquelles l'entraide était accordée que si elles entendaient obtenir des documents complémentaires, elles devaient lui adresser une nouvelle requête motivée.
Le 5 août 1982, le Département de la justice des Etats-Unis a saisi l'Office fédéral de la police d'une nouvelle demande d'entraide, en la désignant comme complément de la requête initiale (du 28 janvier 1981). Sur opposition de l'intéressée, l'Office fédéral a rendu, le 9 novembre 1982, la décision prévue à l'art. 16 al. 5 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 351.93, ci-après: LEEU).
En cours de procédure, il est apparu que, ou bien la société X. avait adopté en Suisse la raison sociale Y. ou bien que Y., société séparée et fondée en Suisse, avait repris des droits et obligations auparavant assumés par la société X.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les sociétés X. et Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Office fédéral de la police du 9 novembre 1982. Dans leurs conclusions, elles précisaient qu'aucune suite ne devait être donnée à la requête d'entraide tant que ne seraient pas fournis des indices plus concluants de la commission d'une infraction et tant que ne serait pas indiquée la disposition légale américaine prétendument violée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En plusieurs points de leur mémoire, les recourantes invoquent le caractère incomplet et imprécis de la demande
BGE 109 Ib 158 S. 161
d'entraide du 5 août 1982, soit quant aux faits, soit quant à l'indication de l'infraction pénale qui aurait été commise selon le droit des Etats-Unis. Il y a là une référence implicite à l'art. 29 al. 1 lettres a et b du traité.
a) Il faut constater tout d'abord que les sociétés X. et Y. n'ont pas intenté le recours administratif prévu à l'art. 18 al. 2 lettre d LEEU. Logiquement, on devrait donc considérer qu'elles se sont du même coup privées de la faculté de contester l'admissibilité du procédé consistant à ce qu'une demande d'entraide fasse référence, pour les faits, à une demande précédente. Il sied toutefois de rappeler que, récemment, le Tribunal fédéral a jugé que le recours au Département fédéral de justice et police de l'art. 18 al. 2 lettre d LEEU doit être restreint rigoureusement aux cas où la contestation ne porte réellement que sur de pures questions techniques; en revanche, l'examen d'une demande sous l'angle de la description suffisante de faits réunissant les éléments constitutifs d'actes punissables, au sens des art. 1er al. 2 et 29 al. 1 lettre a du traité, ne souffre pratiquement pas d'être séparé de l'appréciation matérielle des mérites de la demande, à laquelle doit procéder le Tribunal fédéral dans le cadre de l'art. 17 al. 1 LEEU (arrêt non publié J.S. c. Office fédéral de la police du 12 mai 1982, consid. 1b; voir également SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 100 (1981) II p. 298/299 et LIONEL FREI, Drei Jahre Rechtshilfevertrag mit den USA, RPS 98 (1981) p. 103/104). En d'autres termes, si l'état de fait présenté dans la demande est tel que des éléments constitutifs d'un acte punissable dans l'Etat requérant (art. 1er al. 2 du traité) ou des conditions objectives d'une infraction punissable dans l'Etat requis (art. 4 al. 2 lettre a du traité) ne sont même pas allégués au sens de l'art. 29 al. 1 lettre a in fine du traité, le Tribunal fédéral, saisi du recours de droit administratif d'un opposant et ainsi appelé à connaître des griefs prévus à l'art. 16 al. 2 LEEU, ne pourra qu'accueillir ce recours; en quoi il aura statué sur le fond de la demande d'entraide, et non sur sa forme (cf. arrêt X. c. Office fédéral de la police du 26 janvier 1983, consid. 2a non publié).
b) Selon l'art. 7 al. 1 LEEU, toute procédure devant l'Office fédéral de la police est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA). En principe, aucune disposition de cette loi n'empêche de motiver une demande par référence à une requête antérieure. De surcroît, les dispositions de la procédure administrative fédérale doivent s'appliquer de manière à ne pas
BGE 109 Ib 158 S. 162
contredire les obligations résultant du traité, ni à compromettre le but de l'entraide (art. 7 al. 3 LEEU). Or tout formalisme rigoureux concernant les demandes d'une autorité étrangère aboutirait à de tels résultats.
Mais il importe avant tout d'observer que lorsqu'on se trouve en présence de causes compliquées, par exemple dans le domaine de la criminalité des affaires, ce n'est souvent qu'après l'exécution des mesures d'entraide judiciaire que l'autorité requérante disposera d'éléments suffisant à transformer en certitudes ce qui, au début, n'était que simples soupçons (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., p. 270). Or une meilleure connaissance des faits révélés par l'instruction peut aussi amener l'autorité de poursuite à modifier ou à compléter la qualification juridique des agissements imputés à celui qui fait l'objet de la mesure d'entraide judiciaire internationale (
ATF 107 Ib 260
, 106 Ib 264/265). Certes, il se peut - comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans le dernier arrêt cité (p. 265 consid. b aa) - que le contenu d'une requête précédente, à laquelle on se borne à se référer, ne soit plus le reflet exact et fidèle de la situation litigieuse, telle qu'elle se présente au stade actuel de l'enquête. La question se pose, dans ce cas, de savoir dans quelle mesure il est encore possible de compléter la nouvelle requête par simple référence à l'ancienne. En l'espèce, une telle hypothèse n'apparaît nullement réalisée, car la situation - sous réserve de quelques précisions et compléments inévitables dans ce genre de procédure - est demeurée fondamentalement la même. La demande initiale de janvier 1981, à laquelle renvoyait clairement la requête complémentaire du 5 août 1982, contient sans aucun doute la description suffisante des principaux faits à établir, ainsi que la désignation de l'objet et de la nature de l'enquête au sens de l'art. 29 al. 1 lettre a du traité.
Il résulte de ce qui précède que, pour déterminer si les conditions du traité propres à justifier l'accueil de la demande d'entraide sont réalisées, c'est l'ensemble des faits invoqués jusqu'ici par l'autorité compétente de l'Etat requérant au sujet des activités de la société X. qu'il y a lieu de prendre en considération, sans distinction entre ceux qui furent mentionnés dans la première ou la seconde requête.
3.
Aux termes de l'art. 1er al. 1 lettre a du traité, la Suisse est tenue d'accorder l'entraide "lors d'enquêtes ou de procédures judiciaires relatives à des infractions dont la répression tombe sous la juridiction de l'Etat requérant ou d'un de ses Etats membres".
BGE 109 Ib 158 S. 163
L'al. 2 du même article précise qu'il faut considérer comme infraction tout acte dont on peut raisonnablement présumer dans cet Etat (requérant) qu'il a été commis et qu'il réunit les éléments constitutifs d'un acte punissable. Les termes mêmes de cette disposition, notamment lorsqu'ils évoquent une simple présomption quant aux faits et la possibilité de leur punissabilité, démontrent déjà qu'il ne s'agit nullement d'exiger, pour l'entraide, une preuve complète ainsi que la démonstration totale de la punissabilité.
a) En l'espèce, les recourantes ne contestent pas qu'il y ait dans l'Etat requérant une enquête au sens de l'art. 1er al. 1 lettre a du traité; à juste titre, si l'on s'en tient au seul texte de cette disposition, et bien que l'instruction aux Etats-Unis n'en soit pas encore au stade judiciaire proprement dit (cf.
ATF 109 Ib 50
/51 consid. 3a).
b) Elles nient, en revanche, qu'il puisse ressortir de la demande d'entraide que cette enquête concerne réellement une infraction dont la répression tombe sous la juridiction de l'Etat requérant, voire même que les actes incriminés réunissent les éléments constitutifs d'un acte punissable aux Etats-Unis.
Cette contestation des recourantes se rapporte essentiellement au fait que la demande d'entraide du 5 août 1982 ne faisait pas mention de l'infraction ou de l'acte punissable dont il est question à l'art. 1er al. 1 lettre a et al. 2 du traité. Mais, ainsi que cela résulte du consid. 2 ci-dessus, cette argumentation doit être écartée, car la référence faite par la seconde demande - objet du présent recours - au contenu de la première requête était admissible. Or, dans cette demande initiale, l'infraction avait été qualifiée de "mail fraud" au sens de la section 1341 du Titre 18 de l'"United States Code", soit d'escroquerie par voie postale et par moyens de télécommunication. Cette question de la qualification pénale selon le droit américain, le Tribunal fédéral n'a évidemment pas à l'examiner de manière approfondie. D'abord parce que le principe de la double incrimination ne ressort pas de l'art. 1er du traité et ne constitue donc pas une condition générale d'admissibilité de la demande d'entraide: la qualification juridique des faits et l'indication des dispositions pénales applicables dans l'Etat requérant ont simplement pour but d'aider l'Etat requis à qualifier les faits selon son propre droit (cf. SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., p. 317; MARKEES, Aktuelle Fragen aus dem Gebiete der internationalen Rechtshilfe, RPS 1973, p. 256). Ensuite et surtout
BGE 109 Ib 158 S. 164
parce que seul le juge américain statuant sur le fond pourra exécuter avec pertinence un tel examen (cf. LIONEL FREI, op.cit., p. 105; cf. également
ATF 103 Ia 629
consid. 4). A cet égard, l'argument selon lequel le Département américain de la justice aurait dû rendre davantage vraisemblable l'existence d'une infraction, apparaît d'emblée dénué de pertinence.
Enfin, il ne faut pas oublier que d'après la jurisprudence, l'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits invoqués et ne peut que déterminer s'ils constituent une infraction, tels qu'ils sont présentés dans la demande. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (
ATF 107 Ib 254
consid. 2b aa, 267 consid. 3a;
ATF 105 Ib 425
consid. 4b). En l'espèce, les recourantes invoquent l'existence d'une contradiction qui consisterait, selon elles, à ce que l'autorité requérante fasse état de salaires élevés payés aux employés des sociétés X. et Y. et simultanément demande à titre d'entraide judiciaire les documents propres à établir l'ampleur de ces salaires. Comme l'a relevé avec raison l'Office fédéral de la police, cet argument néglige que, précisément parce que l'on se trouve encore aux Etats-Unis au stade de l'enquête préparatoire, la demande d'entraide ne peut faire état que de soupçons, et que c'est le but même de cette demande d'obtenir les documents qui confirmeront ou infirmeront le bien-fondé de ces soupçons. Les recourantes font valoir également qu'elles ont satisfait à toutes les commandes d'or ou d'argent reçues, ce qui devrait permettre de lever les soupçons pesant sur leurs organes ou employés. Mais il s'agit là d'une simple allégation; le moyen invoqué ne suffit donc pas à éliminer le poids qui doit être accordé à l'exposé des faits présenté par l'autorité requérante. En outre, l'exception à la règle selon laquelle l'Etat requis est lié par cet exposé n'est admise qu'en cas d'erreur ou inexactitude à la fois évidente et immédiatement établie. Dans le cas particulier, les recourantes avaient dû accepter, après la première demande d'entraide, que l'Etat requérant reçoive la liste des clients auteurs de commandes de métaux précieux et de paiements anticipés; dès lors, si elles entendaient faire échec à l'allégation de clients ayant subi des pertes, elles devaient produire, séance tenante ou à bref délai, à l'autorité cantonale se présentant pour exécuter la seconde demande d'entraide, les récépissés d'envois d'espèces ou de marchandises correspondant à cette liste
BGE 109 Ib 158 S. 165
et attestant du remboursement des clients ou de la livraison des commandes passées. Cela n'ayant pas été fait, en l'état des actes du dossier, l'argument selon lequel toutes les commandes de métaux précieux ont finalement été exécutées serait dépourvu de poids même si, en droit, l'exécution retardée pouvait avoir un effet exculpatoire selon la législation de l'Etat requérant, ce qui paraît d'ailleurs douteux au premier abord. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d60ce174-07c7-4e1d-86a5-4175f00c5887 | Urteilskopf
136 V 65
9. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse X. gegen E. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_595/2009 vom 19. März 2010 | Regeste
Art. 23 und 49 Abs. 2 BVG
; Tragweite des Anrechnungsprinzips bei Erhöhung des Invaliditätsgrades.
Knüpft der reglementarische Invaliditätsbegriff einer umhüllenden Kasse an ein konkretes Arbeitsverhältnis und die Versicherteneigenschaft des Leistungsansprechers an, ist für eine nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Erhöhung des Invaliditätsgrades mangels einer ausdrücklichen reglementarischen Revisionsbestimmung von einer Lücke im Versicherungsschutz aus weitergehender Vorsorge auszugehen (E. 3.5).
Erhöht sich der gesetzliche Mindestanspruch einer invaliden Person von einer Teil- auf eine Vollrente, hat eine betragsmässige Anrechnung der reglementarischen Rente zu erfolgen, auch wenn sich diese nach einem geringeren Invaliditätsgrad bemisst (Anrechnungsprinzip); die Kumulation der bisherigen reglementarischen mit einer neuen obligatorischen Teilrente ist unzulässig (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.8). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 136 V 65 S. 66
A.
Der 1958 geborene E. war vom 1. April 1995 bis 30. Oktober 1996 Angestellter der Y. AG und deswegen bei der Pensionskasse X. (nachfolgend: PK X.) für die berufliche Vorsorge versichert. Wegen psychischer Beeinträchtigungen war er seit Mitte
BGE 136 V 65 S. 67
September 1995 teilweise oder vollständig arbeitsunfähig. Nachdem verschiedene berufliche Eingliederungsmassnahmen gescheitert waren, sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 56 % vom 1. September 1996 bis 31. Dezember 2000 sowie unter Zugrundelegung einer Invalidität von 71 % ab 1. Januar 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu (Verfügungen vom 29. März 1999 und 28. August 2002). Demgegenüber verweigerte die PK X. Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge, weil die massgebliche Arbeitsunfähigkeit schon vor Stellenantritt bei der Firma Y. AG eingetreten sei.
Am 4. November 2004 liess E. gesetzliche und reglementarische Invalidenleistungen (nebst Zins) mit Klage gegen die PK X. geltend machen, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. Juli 2006 abwies. In Gutheissung der dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde bejahte das Bundesgericht mit Urteil B 95/06 vom 4. Februar 2008 die Leistungspflicht der PK X. und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Klage vom 4. November 2004 neu entscheide.
B.
In Gutheissung der Klage vom 4. November 2004 sprach das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. Mai 2009 E. ab 1. November 1998 eine überobligatorische Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 56 % und ab 1. Januar 2001 zusätzlich den Betrag einer halben obligatorischen Invalidenrente nach BVG (SR 831.40) zu, wobei die PK X. den genauen Betrag festzusetzen haben werde (Disp.-Ziff. 1). Weiter wurde die PK X. verpflichtet, auf den auszurichtenden Rentenleistungen ab 4. November 2004 einen Verzugszins von 5 % zu bezahlen (Disp.-Ziff. 2), ein Vergleich über die Berechnung der Überentschädigung gerichtlich genehmigt (Disp.-Ziff. 3) und - unter Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten (Disp.-Ziff. 4) - E. eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zugesprochen (Disp.-Ziff. 5).
C.
Die PK X. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung der Disp.-Ziff. 1 und 5 des Entscheides vom 27. Mai 2009 sei E. ab 1. November 1998 und auch ab 1. Januar 2001 eine überobligatorische Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 56 % zuzusprechen. Zudem sei E. zu verpflichten, ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.
BGE 136 V 65 S. 68
E. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest und ist unbestritten, dass der (durch die Organe der Invalidenversicherung festgestellte) Invaliditätsgrad nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses von 56 auf 71 % angestiegen und die Beschwerdeführerin dafür grundsätzlich leistungspflichtig ist. Streitig und zu prüfen ist die Auswirkung dieser Erhöhung auf den Umfang der von der PK X. ab 1. Januar 2001 auszurichtenden Invalidenrente.
3.
3.1
Nach
Art. 23 BVG
(in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung) hat Anspruch auf eine Invalidenrente, wer im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid ist und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert war. Entscheidend im Rahmen von
Art. 23 BVG
ist einzig der Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit (zu diesem Begriff vgl.
BGE 130 V 343
E. 3.1 S. 345 f. mit Hinweisen; SZS 2003 S. 521, B 49/00 E. 3), unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welchem Masse daraus ein Anspruch auf Invalidenleistungen entsteht. Die Versicherteneigenschaft muss nur bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein, dagegen nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt des Eintritts oder der Verschlimmerung der Invalidität. Für eine einmal aus - während der Versicherungsdauer aufgetretener - Arbeitsunfähigkeit geschuldete Invalidenleistung bleibt die Vorsorgeeinrichtung somit leistungspflichtig, selbst wenn sich nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses der Invaliditätsgrad ändert. Entsprechend bildet denn auch der Wegfall der Versicherteneigenschaft keinen Erlöschungsgrund (
Art. 26 Abs. 3 BVG
e contrario;
BGE 123 V 262
E. 1a S. 263;
BGE 118 V 35
E. 5 S. 45). Die Leistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung für eine erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene oder verschlimmerte Invalidität setzt indessen in jedem Fall voraus, dass zwischen relevanter Arbeitsunfähigkeit und nachfolgender Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (
BGE 123 V 262
E. 1c S. 264 f.;
BGE 120 V 112
E. 2c/aa und 2c/bb S. 117 f. mit
BGE 136 V 65 S. 69
Hinweisen), was das Bundesgericht im konkreten Fall mit Urteil B 95/ 06 vom 4. Februar 2008 bejahte.
3.2
Mit Bezug auf die weitergehende berufliche Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von
Art. 6 und 49 Abs. 2 BVG
sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) frei, den Invaliditätsbegriff und/oder das versicherte Risiko abweichend von
Art. 23 BVG
(vgl. E. 3.1) zu definieren (SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 4a;
BGE 120 V 106
E. 3c S. 108 f. mit Hinweisen). Während sie im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge jedenfalls die Mindestvorschrift des
Art. 23 BVG
zu beachten haben (
Art. 6 BVG
), gilt diese Bestimmung einschliesslich der hierzu ergangenen Rechtsprechung im überobligatorischen Bereich nur, soweit die Reglemente oder Statuten bezüglich des massgebenden Invaliditätsbegriffs oder versicherten Risikos nichts Abweichendes vorsehen (vgl.
BGE 123 V 262
E. 1b S. 264; SZS 2006 S. 144, B 33/03 E. 3.2).
3.3
Im hier massgeblichen (vgl. Übergangsbestimmung in Art. 32 Abs. 1 des Reglements vom 1. Januar 2000) Reglement vom 1. Januar 1995 - dessen Bestimmungen nur für den "das Obligatorium/BVG übersteigenden Teil" anwendbar sind (Art. 2 Abs. 4 des Reglements) - ist der Anspruch auf eine Invalidenrente wie folgt geregelt: Ein Versicherter gilt als invalid, wenn er aus gesundheitlichen Gründen seine bisherige oder eine andere seinem Wissen und Können entsprechende Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann und er deshalb vor Erreichen des Rentenalters aus dem Dienst entlassen oder in eine Stellung mit niedrigerem Lohn versetzt wird (Art. 7 Abs. 1 des Reglements). Dabei gilt u.a. eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit um weniger als ein Fünftel nicht als Invalidität (Art. 7 Abs. 2 des Reglements). Wird ein Versicherter in diesem Sinn invalid, so erhält er eine Invalidenrente (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 des Reglements). Für einen Vollinvaliden ist die Vollinvalidenrente gleich der Altersrente; für einen teilinvaliden Versicherten ist die Teilinvalidenrente gleich demjenigen Teil der Altersrente, der dem jeweiligen Invaliditätsgrad entspricht (Art. 15 Abs. 1 Satz 3 des Reglements). Eine Bestimmung über die Rentenrevision bei verändertem Invaliditätsgrad fehlt in diesem Reglement.
3.4
Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Versicherte - entsprechend der Verfügung der Invalidenversicherung vom 28. August 2002 - ab 1. Januar 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 71 %
BGE 136 V 65 S. 70
(mindestens) Anspruch auf eine volle Rente der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat. In Bezug auf die weitergehende Vorsorge ist sie der Auffassung, nach Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Vorsorgereglements führe im konkreten Fall das Fortschreiten der Krankheit zu keiner Erhöhung der Vorsorgeleistungen.
3.5
Die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen (vgl.
BGE 134 V 369
E. 6.2 S. 375 mit weiteren Hinweisen; zur Qualifizierung als Rechtsfrage vgl. Urteil 5A_122/2008 vom 30. Juli 2008 E. 3.3) ergibt, dass im überobligatorischen Bereich der Anspruch auf eine Invalidenrente nicht vom Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 3.1), sondern vom Eintritt der Invalidität im Sinne des Reglements als versichertem Risiko abhängt. Damit sind nebst einer (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit die darauf beruhenden erwerblichen Auswirkungen in Form der genannten Folgen für das Arbeitsverhältnis (zu einem der Vorsorgeeinrichtung angeschlossenen Arbeitgeber) relevant. Ausserdem gilt nach dem Wortlaut des Reglements nur ein "Versicherter" als invalid. Daraus ist in zeitlicher Hinsicht zu schliessen, dass die Invalidität jedenfalls vor Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sein muss (SZS 2006 S. 144, B 33/03 E. 4.3.2). Knüpft der reglementarische Invaliditätsbegriff - wie im konkreten Fall - an ein konkretes Arbeitsverhältnis und die Versicherteneigenschaft des Leistungsansprechers an, ist demnach für eine nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Erhöhung des Invaliditätsgrades mangels einer ausdrücklichen reglementarischen Bestimmung, welche bei verändertem Invaliditätsgrad die Rentenrevision vorsieht, von einer Lücke im Versicherungsschutz aus weitergehender Vorsorge auszugehen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 55/95 vom 6. Mai 1997 in fine), zumal die Nachhaftung der Vorsorgeeinrichtung für eine Verschlimmerung der Invalidität gemäss
Art. 23 BVG
(E. 3.1) grundsätzlich nur den obligatorischen Bereich betrifft (vgl.
Art. 49 Abs. 2 BVG
e contrario) und in der weitergehenden Vorsorge bereits die Abweichung des Invaliditätsbegriffs oder des versicherten Risikos eine andere Regelung implizieren kann (E. 3.2). Dies scheint auch insofern die Auffassung der Beschwerdeführerin gewesen zu sein, als sie in das Reglement vom 1. Januar 2000 erstmals eine explizite Revisionsgrundlage aufnahm (vgl. Art. 12 Abs. 3).
Das Versicherungsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Beschwerdegegner wurde mit Ablauf der an das auf Ende
BGE 136 V 65 S. 71
Oktober 1996 gekündigte Arbeitsverhältnis anschliessenden Nachdeckungsfrist (
Art. 10 Abs. 3 BVG
) aufgelöst. Die rund 4 Jahre später erfolgte und zu einem Invaliditätsgrad von 71 % führende Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist daher (im Gegensatz zum Eintritt der Invalidität im Umfang von 56 %) nicht als Versicherungsfall im Sinne des Reglements aufzufassen; eine Anpassung der Rente aus weitergehender Vorsorge ist demnach ausgeschlossen.
3.6
Nach Auffassung der Vorinstanz wird die eine Hälfte des Anspruchs auf eine volle Rente der obligatorischen beruflichen Vorsorge (vgl. E. 3.4) durch die Ausrichtung der (auf einem Invaliditätsgrad von 56 % beruhenden) reglementarischen Invalidenrente erfüllt, während die andere Hälfte als halbe obligatorische Rente auszurichten ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem Anrechnungsprinzip (
BGE 127 V 264
E. 4 S. 266) sei mit der Ausrichtung der (nicht an den höheren Invaliditätsgrad anzupassenden) reglementarischen Leistung von monatlich Fr. 2'093.- Rechnung getragen, diese übertreffe den gesetzlichen Anspruch auf eine volle Invalidenrente, welcher Fr. 1'322.- pro Monat betrage.
3.7
Eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung hat die gesetzlichen Leistungen auszurichten, falls diese höher sind als der aufgrund des Reglementes berechnete Anspruch. Andernfalls bleibt es bei der reglementarisch vorgesehenen Leistung (Anrechnungs- oder Vergleichsprinzip; vgl.
BGE 127 V 264
E. 4 S. 267;
BGE 114 V 239
E. 7 und 8 S. 248 ff. mit Hinweisen; SZS 2004 S. 576, B 74/03 E. 3.3.3). Die Anspruchsberechnung hat dabei nicht in der Weise zu erfolgen, dass für den Obligatoriumsbereich und die weitergehende Vorsorge je isolierte Berechnungen angestellt und die Ergebnisse anschliessend addiert werden (Splittings- oder Kumulationsprinzip). Vielmehr sind den sich aus dem Gesetz ergebenden Ansprüchen auf zeitlich identischer Grundlage beruhende (
BGE 114 V 239
E. 9b S. 254) und gleichartige (
BGE 133 V 575
E. 4.2 S. 577;
BGE 121 V 104
E. 4 S. 106 f.), nach Massgabe des Reglements berechnete Leistungen gegenüberzustellen (Schattenrechnung; SZS 2004 S. 576, B 74/03 E. 3.3.3).
3.8
Die bisherige reglementarische Leistung wurde als Teilrente für einen Invaliditätsgrad von 56 % ausgerichtet, welcher eine halbe gesetzliche Invalidenrente gegenüberzustellen war. Neu ist aufgrund des gestiegenen Invaliditätsgrades der Mindestanspruch auf eine obligatorische Vollrente zu wahren. Die Teilrente unterscheidet sich von der Vollrente bloss im Umfang; es handelt sich daher um
BGE 136 V 65 S. 72
graduelle Abstufungen eines einzigen Anspruchs; von eigenständigen Leistungsarten wie etwa im Verhältnis von Invaliden- zu Kinderrenten (vgl.
BGE 133 V 575
E. 4.2 S. 577) kann nicht gesprochen werden. In zeitlicher Hinsicht ist der Eintritt der massgeblichen Erhöhung des Invaliditätsgrades ausschlaggebend. Dass sich die reglementarische Leistung auch zu diesem Zeitpunkt aufgrund des bisherigen Invaliditätsgrades von 56 % bemisst (E. 3.5), ist nicht von Belang. Es hat somit eine betragsmässige Anrechnung der (im konkreten Fall unveränderten) reglementarischen Rente an den gesetzlichen Mindestanspruch zu erfolgen. Das Ergebnis entspricht dem gesetzlichen Konzept der überobligatorischen Vorsorge, welches eine weitgehende Gestaltungsfreiheit entsprechender Einrichtungen nicht nur in Bezug auf Invaliditätsbegriff und versichertes Risiko (E. 3.2), sondern auch hinsichtlich weiterer Tatbestände wie Rentenabstufung, versicherte Lohnbestandteile, Teuerungsausgleich (vgl.
BGE 127 V 264
) oder Umwandlungssatz vorsieht. Bei der gegebenen Konstellation ist die Kumulation der bisherigen reglementarischen mit einer neuen obligatorischen Teilrente unzulässig. Soweit aus Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts (etwa SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 5a; SZS 1995 S. 467, B 4/94 E. 5; SZS 2008 S. 363, B 74/06 E. 2.1 in fine mit weiteren Hinweisen) etwas anderes hervorgehen könnte, ist dies hiermit zu präzisieren.
3.9
Die Vorinstanz hat nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
) festgestellt, die überobligatorischen Leistungen für einen Invaliditätsgrad von 56 % seien höher als der obligatorische Anspruch bei einem solchen von 71 %. Nach dem Gesagten hat der Versicherte keinen Anspruch auf eine Erhöhung der Rente. Bei diesem Ergebnis wird die Vorinstanz über die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren neu zu befinden haben, wobei u.a. dessen grundsätzliche Kostenfreiheit (
Art. 73 Abs. 2 BVG
;
BGE 126 V 143
E. 4b S. 150 f.) zu beachten ist. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d611aa6c-3e41-4f7a-956b-fbe3020756d8 | Urteilskopf
105 Ia 131
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes von 20. August 1979 i.S. G. gegen Statthalteramt des Bezirks Zürich und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; §§ 430, 435 - 437 der zürcherischen Strafprozessordnung.
Ist hinsichtlich der den Entscheid tragenden Erwägungen ein Nichtigkeitsgrund gegeben, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Das kantonale Kassationsgericht darf nicht einzelne aktenwidrige oder willkürliche Feststellungen "zuhanden des Bundesgerichts", bei dem eine eidg. Nichtigkeitsbeschwerde hängig ist, streichen und die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde "im Sinne der Erwägungen" abweisen. | Erwägungen
ab Seite 132
BGE 105 Ia 131 S. 132
Aus den Erwägungen:
4.
a) In seiner Eventualbegründung zog das Obergericht aus einer Mehrzahl von Indizien den Schluss, der Beschwerdeführer habe in Kauf genommen, dass in den von ihm gemieteten Räumlichkeiten an der A.-Strasse verbotene Glücksspiele veranstaltet wurden. Die von G. in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Einwände gegen die Eventualbegründung hat das Kassationsgericht weitgehend als unzulässige appellatorische Kritik an der obergerichtlichen Beweiswürdigung verworfen. Einzig die Annahme des Obergerichts, durch die Auslandabwesenheit habe G. sich vor allem seiner Verantwortung zu entziehen versucht, hat die Vorinstanz als in dieser Form nicht genügend belegt erachtet, da nicht abgeklärt sei, aus welchen Motiven der Beschwerdeführer jeweils im Ausland weilte. Das Kassationsgericht hat den Satz "zuhanden des Bundesgerichts" ersatzlos gestrichen.
b) Der Beschwerdeführer hat ein rechtliches Interesse daran, dass durch die zuständige Behörde entschieden werde, oh es auch ohne diese Annahme als erwiesen erachtet werden könne, er habe die Veranstaltung der verbotenen Glücksspiele in Kauf genommen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit einzutreten.
c) Die von der Vorinstanz als unzulässig erkannte Annahme des Obergerichts, G. habe sich durch seine Auslandabwesenheit vor allem seiner Verantwortung zu entziehen versucht, ist offensichtlich nicht nur von nebensächlicher Bedeutung. Sie ist im Gegenteil ein schwerwiegendes Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer die Veranstaltung verbotener Glücksspiele in
BGE 105 Ia 131 S. 133
den von ihm gemieteten Räumlichkeiten in Kauf genommen habe. Sie betont stärker als andere Indizien das Willensmoment. Der vom Kassationsgericht "zuhanden des Bundesgerichts" gestrichene Satz stellt die Quintessenz eines wesentlichen Teils der in der Eventualbegründung enthaltenen Erwägungen des Obergerichts dar. Liegt aber nach der zürcherischen Praxis (vgl. L. RAYMANN, Die Nichtigkeitsgründe im zürcherischen Strafprozess, Diss. ZH 1972, S. 70) ein relativer Nichtigkeitsgrund im Sinne von
§ 430 Ziff. 4 StPO
schon dann vor, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Mangel den Entscheid beeinflusste, so hat das Kassationsgericht, indem es das Urteil des Obergerichts trotz der wesentlichen Bedeutung des weggefallenen Indizes nicht aufhob,
§ 435 StPO
nicht nur unrichtig, sondern willkürlich angewendet. Hinzu kommt, dass eine Streichung einzelner Erwägungen "zuhanden des Bundesgerichts" in der zürcherischen Strafprozessordnung gar nicht vorgesehen ist. Es fehlen im Gesetz auch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Art der Erledigung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde durch die Kassationsinstanz davon abhängt, ob neben der kantonalen Beschwerde auch noch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben worden ist oder nicht.
Das Urteil der Vorinstanz beruht daher auf einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts und verletzt damit
Art. 4 BV
. Ob zur Abklärung des Sachverhalts und zu dessen rechtlicher Beurteilung das Kassationsgericht (vgl. § 437 i.V.m.
§ 430 Ziff. 5 StPO
) oder das Obergericht (vgl. § 436 i.V.m.
§ 430 Ziff. 4 StPO
) zuständig ist, kann hier offen bleiben, da der staatsrechtlichen Beschwerde, wie eingangs erwähnt, lediglich kassatorische Funktion zukommt. Der Entscheid darüber hängt davon ab, ob die als unzulässig erklärte Annahme des Obergerichts betreffend G. Motiv für die Auslandabwesenheit eine aktenwidrige tatsächliche Annahme im Sinne von
§ 430 Ziff. 5 StPO
oder willkürliche Beweiswürdigung, d.h. eine Verletzung gesetzlicher Prozessformen im Sinne von
§ 430 Ziff. 4 StPO
(vgl. L. RAYMANN, a.a.O., 71, A. DECURTINS, Die kantonal-zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Diss. ZH 1971, S. 37 oben), darstellt. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d614cde0-bdd3-4cc5-98b0-192f2fd8d21e | Urteilskopf
140 III 234
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Etat de Genève contre A. et B. SA (recours en matière civile)
5A_758/2013 du 15 avril 2014 | Regeste
Art. 17 und 140 Abs. 2 SchKG
;
Art. 37 Abs. 2 und
Art. 40 VZG
; Lastenbereinigung.
Unterscheidung zwischen Beschwerde und Klage betreffend die Bestreitung des Lastenverzeichnisses (E. 3.1); Pflicht des Betreibungsamtes, das Lastenverzeichnis gemäss dem Ergebnis des Prozesses zu berichtigen oder zu ergänzen (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 140 III 234 S. 234
A.
A.a
Dans le cadre de diverses poursuites intentées par la Fondation de valorisation des actifs de la Banque cantonale de Genève (BCGe) - à laquelle a succédé l'Etat de Genève (poursuivant) - à l'encontre de A. (poursuivi), l'Office des poursuites de Genève a notamment procédé à la saisie de deux parts de propriété par étages, à savoir le lot PPE x (appartement) et le lot PPE y (place de stationnement).
Selon publications dans la FOSC et la FAO, la vente aux enchères de ces immeubles a été fixée au 27 janvier 2012, les créanciers gagistes étant sommés de produire à l'Office, jusqu'au 29 novembre 2011, leurs droits sur les lots précités. Le 14 novembre 2011, B. SA, intervenant comme "créancière gagiste", a produit une créance de 900'000 fr. en capital et de 360'000 fr. en intérêts, garantie par des cédules hypothécaires au porteur grevant en 1
er
et 2
e
rangs le lot PPE x; elle a en outre produit, par courrier du même jour, une créance
BGE 140 III 234 S. 235
de 30'000 fr. en capital et de 12'000 fr. en intérêts, garantie par une cédule hypothécaire au porteur grevant en 1
er
rang le lot PPE y. Ces créances ont été inscrites dans les états des charges respectifs des lots de PPE avec la mention "selon bordereau de production du 14 novembre 2011"; ces états des charges ont été communiqués aux intéressés le 8 décembre 2011, avec les conditions de vente.
A.b
Le poursuivant s'étant opposé aux productions de B. SA, l'Office lui a imparti, le 15 décembre 2011, un délai de vingt jours pour ouvrir action en contestation de l'état des charges à l'encontre de la créancière gagiste. Le même jour, il a imparti à celle-ci un délai pour lui fournir les moyens de preuve relatifs à ses prétentions; l'intéressée ne s'est toutefois pas exécutée dans le délai fixé.
Par jugements du 7 décembre 2012, le Tribunal de première instance de Genève a dit que B. SA n'était pas créancière de A., en sorte que les créances qu'elle avait produites ne devaient pas figurer à l'état des charges des immeubles concernés. Il ressort de ces décisions que B. SA n'était pas créancière hypothécaire du poursuivi, mais détenait les cédules hypothécaires pour le compte d'un tiers, auquel le poursuivi avait "cédé ces titres contre paiement".
A.c
Par publications dans la FOSC et la FAO, l'Office a fixé au 21 mai 2013 la nouvelle date de vente aux enchères des lots PPE x et PPE y. Les états des charges actualisés ne comportaient plus les productions de B. SA, mais mentionnaient le montant nominal des cédules hypothécaires grevant ces lots comme correspondant aux créances d'un "créancier inconnu" garanties par ces gages "selon extrait du Registre foncier"; ils ont été communiqués au poursuivant le 22 avril 2013.
Interpellé par le poursuivant à propos du maintien de l'indication des cédules hypothécaires dans les états des charges, l'Office a répondu, le 25 avril 2013, que les
créances
produites par B. SA avaient bien été écartées conformément aux jugements rendus par le Tribunal de première instance; toutefois, dès lors qu'il n'était pas en possession des
titres
et que le juge n'avait pas prononcé leur "nullité", ni exclu que la prénommée puisse les avoir détenus "pour le compte d'un tiers", il devait se fier à la teneur du registre foncier et mentionner le montant nominal des cédules dans la rubrique "à payer en espèces".
A.d
Le "porteur inconnu" des cédules hypothécaires a été informé, par publications dans la FOSC et la FAO du 26 avril 2013, du dépôt des états des charges et des conditions de vente des lots PPE x et
BGE 140 III 234 S. 236
PPE y, mis à sa disposition à l'Office. Il a également été rendu attentif au fait que les charges indiquées étaient réputées admises par lui, sauf contestation écrite dans les dix jours dès la publication.
Par courrier du 26 avril 2013, reçu le 2 mai 2013 par l'Office, D., domicilié à E., a déclaré, d'une part, être le détenteur des cédules hypothécaires au porteur grevant le lot PPE x en 1
er
et 2
e
rangs et produire de ce chef des créances de 900'000 fr. en capital et de 360'000 fr. en intérêts et, d'autre part, être aussi le détenteur de la cédule hypothécaire au porteur grevant le lot PPE y en 1
er
rang et produire de ce chef des créances de 30'000 fr. en capital et de 12'000 fr. en intérêts; des copies des cédules étaient annexées à son courrier. B. SA a confirmé ces productions le 3 mai suivant et a répondu dans l'intervalle à une interpellation de l'Office que les titres en cause se trouvaient en main de D.
Les productions de D. ont été rejetées le 15 mai 2013 par l'Office pour le motif qu'elles étaient tardives. L'intervenant a contesté ce rejet le 21 mai 2013; son écriture a été transmise, à titre de plainte, à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites, et fait l'objet d'une procédure parallèle.
B.
Par deux actes distincts déposés le 30 avril 2013, le poursuivant a porté plainte à l'encontre des états des charges et des conditions de vente du 22 avril 2013. Invoquant les mêmes griefs, il a notamment reproché à l'Office de ne pas s'être conformé aux jugements du Tribunal de première instance du 7 décembre 2012, puisque le montant nominal des cédules hypothécaires au porteur litigieuses figurait toujours dans les états des charges contestés.
Statuant le 26 septembre 2013, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève a, après jonction des deux causes, "constat[é], dans la mesure de leur recevabilité, queces plaintes[étaient]
devenues sans objet en cours de procédure
" et les a rejetées pour le surplus.
C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivant, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'autorité précédente a retenu que le plaignant n'avait pas contesté le fait que les cédules hypothécaires litigieuses étaient toujours
BGE 140 III 234 S. 237
inscrites au registre foncier. Le Tribunal de première instance ne les a d'ailleurs pas "annulées" dans ses jugements du 7 décembre 2012, mais il s'est limité à constater que B. SA n'était pas "créancière", puisqu'elle détenait ces titres pour le compte d'un tiers auquel le poursuivi les avait cédés contre paiement; en conséquence, les créances annoncées par B. SA ne pouvaient pas figurer aux états des charges des lots de PPE saisis. C'est donc en vertu de l'art. 36 al. 2 de l'ordonnance du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) que l'Office a inscrit les cédules hypothécaires aux états des charges contestés, en se conformant à l'extrait du registre foncier déterminant. En reprochant à l'Office d'avoir effectué une telle inscription nonobstant les jugements contraires du Tribunal de première instance, le plaignant "s'en prend à l'existence même de ces cédules hypothécaires, de sorte [que] ... seule la voie de l'opposition à l'état des charges au sens de l'
art. 140 al. 2 LP
lui était ouverte pour faire valoir ce moyen".
Le recourant affirme au contraire que, en déclarant irrecevable sa plainte sur ce point, l'autorité précédente a violé l'
art. 17 al. 1 LP
.
3.1
A l'instar de l'état des charges dans la poursuite par voie de faillite (
art. 247 ss LP
; cf.
ATF 119 III 84
consid. 2) - qui fait partie intégrante de l'état de collocation (
art. 125 al. 2 ORFI
) -, l'état des charges dans la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage (
art. 140 et 156 al. 1 LP
;
art. 34 ss et 102 ORFI
) est susceptible de plainte à l'autorité de surveillance (
art. 17 LP
) lorsque l'office des poursuites a violé des prescriptions formelles à l'occasion de son établissement (
ATF 120 III 20
consid. 1; arrêt 5A_275/2012 du 29 juin 2012 consid. 2.1 avec les citations; cf. pour la doctrine: JENT-SÖRENSEN, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, 2003, p. 134 ss et les nombreuses références). En revanche, l'action en épuration de l'état des charges est ouverte lorsque le demandeur entend contester l'existence, l'étendue, le rang ou l'exigibilité d'un droit inscrit à l'état des charges (
art. 37 al. 2 ORFI
; JENT-SÖRENSEN, op. cit., P. 178 ss; BOHNET, Actions civiles, 2014, § 124 avec les références). Cette distinction est consacrée de longue date par la jurisprudence (cf. notamment:
ATF 30 I 148
consid. 1;
38 I 273
;
43 III 302
consid. 1;
57 III 131
consid. 1).
3.2
3.2.1
En l'occurrence, le procès en contestation de l'état des charges a opposé le créancier poursuivant à un créancier revendiquant un droit de gage sur les lots de PPE saisis. Il ne s'agit pas là d'une
BGE 140 III 234 S. 238
action réelle en "annulation" des titres hypothécaires, mais d'une action de droit des poursuites (arrêt 2P.441/1997 du 28 septembre 1998 consid. 1c/bb et la doctrine citée, in SJ 1999 I p. 313 ss) tendant à faire prononcer que la défenderesse (i.e. B. SA) n'était pas créancière gagiste et, dès lors, ne pouvait figurer en cette qualité à l'état des charges. Ce n'est qu'après l'adjudication que le registre foncier est modifié et que les titres de gage sont cancellés (
art. 68 et 69 ORFI
) à la réquisition de l'office des poursuites sur la base de l'état des charges définitif (PIOTET, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad
art. 140 LP
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, 2000, n° 156 ad
art. 140 LP
). Le fait que le juge n'ait pas "annulé" les cédules hypothécaires au porteur à l'issue du procès apparaît ainsi dénué de pertinence à ce stade.
Au demeurant, la juridiction précédente n'est guère explicite quant aux parties impliquées dans ce second procès. Celui-ci ne saurait opposer les litigants originaires, puisque les jugements du 7 décembre 2012 ont définitivement dénié à B. SA, dans la poursuite en question, la qualité de créancière gagiste (cf. infra, consid. 3.2.2). L'action ne peut être davantage dirigée contre le "tiers" inconnu pour le compte duquel la prénommée a admis en justice avoir produit les créances (
ATF 97 III 72
consid. 2) et dont les productions, une fois déclinée son identité, ont été écartées par l'Office (cf. supra, let. A.d), étant rappelé que le procès n'a pas pour objet de constater lequel de ces deux intervenants est le véritable créancier (
ATF 87 III 64
consid. 3).
3.2.2
Conformément à l'
art. 109 al. 4 LP
, applicable en vertu du renvoi de l'
art. 140 al. 2 LP
, le juge saisi de l'action en épuration de l'état des charges avise l'office des poursuites de l'introduction de l'action et du jugement définitif. La modification de l'état des charges par l'office ne constitue que la transcription de l'issue du procès, sans aucune portée matérielle (arrêt 7B.72/2001 du 4 mai 2001 consid. 2a/ aa). L'état des charges, complété ou rectifié d'après le résultat du procès, est ensuite joint comme annexe aux conditions de vente (
art. 45 al. 2 ORFI
), mais il n'est alors plus susceptible d'une nouvelle opposition; l'
art. 40 ORFI
, à teneur duquel, lorsque, "ensuite de plainte", l'autorité de surveillance complète ou rectifie l'état des charges, l'office des poursuites est tenu de communiquer aux intéressés le complément ou la modification en leur fixant un "délai de contestation de dix jours", n'est pas applicable lorsque la modification de
BGE 140 III 234 S. 239
l'état des charges se fonde sur un jugement passé en force (arrêt 7B.72/2001 précité, consid. 2b/aa). En d'autres termes, la charge - en l'occurrence les cédules hypothécaires - dont la radiation a été ordonnée judiciairement ne peut plus être contestée selon la procédure prévue à l'
art. 140 al. 2 LP
(cf. pour la contestation de l'état des charges dans la faillite:
ATF 108 III 23
).
Le jugement rendu au terme du procès en contestation de l'état des charges lie l'office des poursuites (BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2
e
éd. 2002, p. 167 ch. 4.6.4). En l'espèce, il ressort de la décision entreprise, complétée par le dossier, que le Tribunal de première instance a "[...] constaté que B. SAn'était pas créancière" du poursuivi "au titre des cédules hypothécaires" grevant les lots PPE x et PPE y (ch. 1) et dit que ces créances "ne figureront pas à l'état des charges" de ces lots (ch. 2). La question de savoir si, en dépit d'un tel dispositif, l'Office était habilité à indiquer à l'état des charges rectifié le "montant nominal des cédules hypothécaires [...] comme étant les créances d'un créancier inconnu garanties par ces gages 'selon extrait du Registre foncier'"(cf. sur ce point: KUHN, in Kurzkommentar zur Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken [...], 2011,n° 18 ad
art. 34 ORFI
et les nombreuses citations) ne porte pas "sur l'existence même de ces cédules hypothécaires", comme l'affirme l'autorité précédente, mais sur la conformité de l'état des charges corrigé avec le jugement relatif à la charge litigieuse; à ce titre, elle ressortit à la plainte, et non à l'action en épuration (BRUNNER/REUTTER, op. cit., p. 168)
3.2.3
En refusant de se prononcer sur un moyen qui relevait pourtant de sa compétence, l'autorité précédente a violé le droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
, en relation avec l'
art. 17 al. 1 LP
; cf. LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n
os
24 ss ad
art. 17 LP
avec les références). Il n'appartient cependant pas à la Cour de céans d'en connaître; lorsqu'il annule une décision d'irrecevabilité, le Tribunal fédéral ne statue pas lui-même sur le fond, mais renvoie le dossier à l'autorité cantonale afin que les parties ne soient pas privées d'un degré de juridiction (
ATF 138 III 46
consid. 1.2). | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d6175d6f-f165-489d-9c0d-332de6807280 | Urteilskopf
101 Ib 270
50. Auszug aus dem Urteil vom 28. November 1975 i.S. Kräuchi gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement | Regeste
Entzug des Führerausweises wegen Verletzung von Verkehrsregeln.
1. Verhältnis zwischen strafrechtlicher Sanktion einer Verkehrsregelverletzung und Führerausweisentzug (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 1).
2. Unter welchen Voraussetzungen berechtigen zusätzliche Beweismassnahmen die Verwaltungsbehörden, vom Erkenntnis des Strafrichters abzuweichen? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 101 Ib 270 S. 270
Walter Kräuchi erwarb den Führerausweis für leichte Motorwagen (Kategorie a) im Jahre 1962. In den Jahren 1963-1970 wurde er wegen verschiedener Verkehrsdelikte insgesamt 21mal gebüsst und einmal zu einer kurzen Haftstrafe verurteilt; zwölfmal war er in einen Unfall verwickelt, und viermal wurde ihm der Führerausweis für kürzere oder längere Zeit entzogen. Seit 1970 hat sich sein Verkehrsverhalten deutlich gebessert.
Im September 1972 erwarb Kräuchi bei der Firma AMAG in Zürich einen Occasionswagen, Marke "Plymouth Sport Satellite", Jahrgang 1968. Da er feststellte, dass das Fahrzeug beim Bremsen hinten nach links ausbrach und da dieser Mangel von der Polizei beanstandet wurde, liess er durch die Verkäuferfirma die nötigen Arbeiten ausführen. Das kantonale Strassenverkehrsamt befand darauf am 28. September 1972 das Fahrzeug für verkehrstüchtig. Am 3. Oktober 1972 befuhr Kräuchi die ansteigende, kurvenreiche Strecke Albisrieden - Birmensdorf.
BGE 101 Ib 270 S. 271
Nach seinen Angaben betrug seine Geschwindigkeit 60-80 km/h. In der obersten Rechtskurve musste er angeblich wegen eines plötzlich vor ihm auftauchenden Lastwagens brüsk abbremsen. Dabei scherte das Wagenheck nach links aus, geriet über die Sicherheitslinie und kollidierte mit einem entgegenkommenden Personenwagen. Der Lastwagen, den Kräuchi erwähnt hatte, konnte nicht ermittelt werden. Ein Unfallplan wurde nicht erstellt; ebensowenig wurde eine technische Expertise des Unfallfahrzeuges veranlasst. Der Garagechef der Firma AMAG erklärte jedoch gegenüber der Polizei, eine nach dem Unfall durchgeführte Bremsprobe habe ergeben, dass der Wagen bei einer Geschwindigkeit von 60 km/h leicht nach links ausschere. Die AMAG revidierte zwei Tage nach dem Unfall auf eigene Kosten das gesamte hydraulische Bremssystem des Wagens, erneuerte die Bremsbeläge und ersetzte die vorderen Bremszangen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste Kräuchi am 23. November 1972 wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die gegebenen Strassen- und Sichtverhältnisse. Kräuchi erhob Einsprache und bestritt anlässlich seiner Einvernahme vor dem Polizeirichter, schneller als mit 50 km/h gefahren zu sein. Zudem habe er nur leicht und nicht brüsk gebremst. Mit Verfügung vom 29. Januar 1973 hob der Polizeirichter die Busse auf, da nicht rechtsgenüglich bewiesen werden könne, dass Kräuchi mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sei. Es sei anzunehmen, dass er das Fahrzeug wegen der festgestellten schweren Mängel des Bremssystems nicht beherrscht habe, wofür er strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könne.
Die Polizeidirektion verfügte am 22. November 1972 den Entzug des Führerausweises für die Dauer von vier Monaten mit der Begründung, Kräuchi habe die Geschwindigkeit den gegebenen Umständen nicht angepasst. Sein Einwand, der Unfall sei auf einen Bremsdefekt zurückzuführen, sei nicht glaubhaft. Kräuchi zog diese Verfügung an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiter. Die mit der Instruktion des Rekursverfahrens betraute Polizeidirektion führte weitere Abklärungen durch. Auf telephonische Anfrage hin erklärte der Garagechef der Firma AMAG, der festgestellte Mangel an den Bremsen hätte theoretisch ausgereicht, um den Unfall zu verursachen, allerdings nur bei massivem Bremsen. Die
BGE 101 Ib 270 S. 272
Bremsprobe, die er nach dem Unfall durchgeführt habe, sei nicht so krass ausgefallen. Der ebenfalls telephonisch befragte Chefexperte der technischen Abteilung des Strassenverkehrsamtes gab seiner Überzeugung Ausdruck, ein Ausbrechen des Wagenhecks sei nur möglich gewesen, wenn der Rekurrent stark gebremst habe, d.h. "wenn er blödsinnig rasch gefahren" sei. Wenn der Wagen schon beim Antippen der Bremsen hinten ausgebrochen wäre, dann hätte der Fahrer diesen Mangel früher bemerken müssen. Telephonisch wurde auch Kräuchi nochmals befragt, der seine dem Polizeirichter gegenüber gemachten Aussagen wiederholte, und der unfalltechnische Dienst der Stadtpolizei Zürich wurde beauftragt, einen Unfallplan zu erstellen.
Mit Entscheid vom 22. August 1973 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Es rechtfertige sich, vom Strafurteil abzuweichen, weil die weitergehenden Ermittlungen der Administrativbehörden ergeben hätten, dass die Argumente des Rekurrenten zu seiner Entlastung nicht ausreichten. Der Mangel des Bremssystems hätte sich nur bei starkem Bremsen auswirken können. Da der Rekurrent behaupte, nur sehr leicht gebremst zu haben, müsse der Unfall auf übersetzte Geschwindigkeit zurückgeführt werden.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) hat den Rekursentscheid des Regierungsrates bestätigt, wobei es insbesondere dessen Auffassung geteilt hat, die ergänzenden technischen Erhebungen durch die Administrativbehörden rechtfertigten ein Abweichen von der strafrichterlichen Beurteilung des Falles.
Das Bundesgericht heisst die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde im wesentlichen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden. Hat der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, so muss der Ausweis gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
entzogen werden. Der Regierungsrat und das EJPD haben den gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochenen Ausweisentzug
BGE 101 Ib 270 S. 273
auf
Art. 16 Abs. 2 SVG
gestützt, während die erstinstanzlich verfügende Polizeidirektion nur generell auf
Art. 16 und 17 SVG
hingewiesen hat.
Verletzungen von Verkehrsregeln werden anderseits in
Art. 90 SVG
unter Strafe gestellt, wobei einfache Verkehrsregelverletzungen nach Ziff. 1 mit Haft oder Busse bestraft werden, während nach Ziff. 2 mit Gefängnis oder Busse bedroht wird, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der Polizeirichter der Stadt Zürich hat den Beschwerdeführer zunächst wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeuges infolge Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die gegebenen Strassen- und Sichtverhältnisse in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
gebüsst, diese Bussenverfügung jedoch in der Folge aufgehoben. Der Entscheid der Verwaltungsbehörden weicht somit vom Erkenntnis des Strafrichters ab.
b) Der Führerausweisentzug stellt eine von der strafrechtlichen Sanktion unabhängige, um der Verkehrssicherheit willen angeordnete Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter dar. Das Gesetz sieht keine Bindung der Administrativbehörde an das Erkenntnis des Strafrichters vor. Die Administrativbehörde ist deshalb befugt, selbständig zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Ausweisentzug erfüllt sind. Die grundsätzliche Unabhängigkeit der Verwaltungsbehörde rechtfertigt sich auch aus dem Grunde, dass die Tatbestandsumschreibungen für den Führerausweisentzug und für die strafrechtlichen Sanktionen nicht übereinstimmen. Zwar bestehen gewisse Parallelen zwischen
Art. 16 Abs. 2 und
Art. 90 Ziff. 1 SVG
einerseits,
Art. 16 Abs. 3 lit. a und
Art. 90 Ziff. 2 SVG
anderseits. Art. 16 Abs. 2 setzt jedoch voraus, dass der Führer mit der Verletzung von Verkehrsregeln den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat; zudem ist selbst unter diesen Voraussetzungen der Ausweisentzug bloss fakultativ, und in leichten Fällen hat die Behörde die Möglichkeit, den fehlbaren Lenker zu verwarnen (
BGE 96 I 773
f. E. 4 mit Hinweisen, nicht veröffentlichte Urteile P. vom 27. März 1973 und D. vom 21. Dezember 1973; ferner F. GYGI, Bundesrechtliche Rechtsmittel bei Entzug von Führerausweisen, in: Rechtsprobleme des Strassenverkehrs, Bern 1975, S. 134 ff.).
Dem Grundsatz der Unabhängigkeit der Administrativbehörde als Ausfluss des Gewaltenteilungsprinzips stehen
BGE 101 Ib 270 S. 274
wesentliche Interessen der Rechtseinheit und der Rechtssicherheit gegenüber. In Berücksichtigung dieser Interessen hat das EJPD in seiner Rechtsprechung zum Entzug von Führerausweisen stets betont, dass die Administrativbehörde nicht ohne Not von den Feststellungen des Strafurteils abweichen sollte, und die Interkantonale Kommission für den Strassenverkehr hat ebenfalls auf die Wünschbarkeit einer Übereinstimmung von Verwaltungsmassnahmen und Strafjustiz hingewiesen (
BGE 96 I 774
E. 4). Das Bundesgericht hat sich diesen Überlegungen angeschlossen, gleichzeitig jedoch geprüft, in welchem Umfang sich Abweichungen rechtfertigen. Es hat dabei festgehalten, dass insbesondere drei Fälle die Verwaltung zwingen können, vom Entscheid des Strafrichters abzuweichen. Ein Grund für ein Abweichen kann darin liegen, dass die Verwaltungsbehörde Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrundelegt, die dem Strafrichter unbekannt waren, oder die er nicht beachtet hat. Den Administrativbehörden steht die Befugnis zu, selber Beweise zu erheben und diese frei zu würdigen. Eine solche zusätzliche Beweiserhebung und freie Beweiswürdigung kann ebenfalls zu einem abweichenden Entscheid der Administrativbehörde führen. Hat allerdings die Verwaltungsbehörde keine zusätzlichen Beweise erhoben, so darf sie von der Beweiswürdigung durch den Strafrichter nur dann abweichen, wenn diese den feststehenden Tatsachen klar widerspricht. Endlich kann die Verwaltungsbehörde dann zu einem anderen Ergebnis gelangen als der Strafrichter, wenn dieser bei der Anwendung des geltenden Rechts auf den Sachverhalt nicht alle Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (
BGE 96 I 774
f. E. 5; GYGI, a.a.O., S. 135 f.).
2.
a) Der Regierungsrat und das EJPD machen geltend, die Administrativbehörden hätten zusätzliche, dem Strafrichter nicht bekannte Beweise erhoben. Es trifft zu, dass weitere Abklärungen getroffen wurden. Der mit der Vorbereitung des Rekursentscheides betraute Sachbearbeiter der Polizeidirektion setzte sich telephonisch mit dem Garagechef der Firma AMAG und mit dem technischen Chefexperten des Strassenverkehrsamtes in Verbindung; ferner befragte er, ebenfalls telephonisch, den Beschwerdeführer nochmals. Zudem wurde nachträglich ein Unfallplan erstellt. Die Vorinstanzen sind der
BGE 101 Ib 270 S. 275
Ansicht, eine freie Würdigung dieser Beweise, insbesondere der Aussagen der beiden Automobilsachverständigen, führe zum Schluss, dass der Beschwerdeführer den Unfall schuldhaft verursacht und dabei den Verkehr gefährdet habe, weshalb der Führerausweis entzogen werden müsse.
b) Ob zusätzliche Beweiserhebungen und die ihnen folgende freie Beweiswürdigung die Verwaltungsbehörde berechtigen, vom Erkenntnis des Strafrichters abzuweichen, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht nach
Art. 104 lit. a OG
frei prüft. Zu prüfen ist insbesondere, ob der zusätzliche Beweis für den Entscheid von Bedeutung war, denn es versteht sich, dass nicht jede über das vom Strafrichter durchgeführte Beweisverfahren hinaus getroffene Abklärung ein Abweichen zu rechtfertigen vermag. Ferner ist zu untersuchen, ob der zusätzliche Beweis nach dem gesetzlich vorgesehenen Verfahren erhoben worden ist. Hat die Verwaltungsbehörde bei der Beweisergänzung wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt, kann offen gelassen werden, ob der Beweis überhaupt von Bedeutung ist.
Das Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Zürich als Rekursbehörde richtet sich nach den Vorschriften von §§ 7 ff. und 26 des Zürcher Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz) vom 24. Mai 1959 (VRG); obwohl der Entzug des Führerausweises bundesrechtlich geregelt ist, finden die Vorschriften des VwVG keine Anwendung, mit Ausnahme der Bestimmungen über die Eröffnung von Verfügungen und den Entzug der aufschiebenden Wirkung (
Art. 1 Abs. 3 VwVG
). Nach § 7 Abs. 1 VRG untersucht die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen durch Befragen der Beteiligten und von Auskunftspersonen, durch Beizug von Amtsberichten, Urkunden und Sachverständigen, durch Augenschein oder auf andere Weise. § 7 Abs. 2 VRG sieht ein Mitwirkungsrecht der Beteiligten vor, soweit sie ein Begehren gestellt haben, und gemäss § 8 VRG steht den durch eine Anordnung in ihren Rechten Betroffenen das Recht zu, Einsicht in die Akten zu nehmen. Im Rekursverfahren ist der Vorinstanz und den am vorinstanzlichen Verfahren Beteiligten Gelegenheit zur Vernehmlassung zu geben, und die Rekursinstanz kann einen weiteren Schriftenwechsel anordnen oder die Beteiligten zu einer mündlichen Verhandlung vorladen (§ 26 Abs. 2 und 3 VRG).
BGE 101 Ib 270 S. 276
Der Regierungsrat scheint sowohl den Garagechef der Firma AMAG als auch den Chefexperten des Strassenverkehrsamtes als Sachverständige befragt zu haben. Die genannten Bestimmungen des VRG sagen nichts darüber aus, ob Experten, die im verwaltungsinternen Rekursverfahren mitwirken, an die gleichen strengen Pflichten gebunden sind wie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und vor den Zivilgerichten (vgl. § 60 VRG, der auf §§ 157 ff. des Gesetzes betreffend den Zivilprozess vom 13. April 1913 verweist). Der Beschwerdeführer hat nicht ausdrücklich eine Verletzung von
Art. 4 BV
durch Nichtbeachtung verfahrensrechtlicher Vorschriften geltend gemacht. Deshalb kann offen bleiben, ob die beiden befragten Personen als Sachverständige oder als blosse Auskunftspersonen zu betrachten sind, und ob die telephonische Befragung von Sachverständigen oder Auskunftspersonen überhaupt zulässig ist. Ebenso braucht nicht entschieden zu werden, ob der Regierungsrat den in § 7 Abs. 2 VRG festgehaltenen Grundsatz der Parteiöffentlichkeit und damit den Gehörsanspruch dadurch verletzt hat, dass er dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit einräumte, sich zu den eingeholten Auskünften zu äussern. Es genügt festzustellen, dass die vorgenommenen zusätzlichen Abklärungen nicht als eigentliche Beweisergänzungen bezeichnet und anerkannt werden können. Die bloss telephonisch eingeholten Auskünfte haben der Administrativbehörde keine Möglichkeit verschafft, den befragten Personen, soweit diese als Sachverständige mitgewirkt haben, den für zuverlässige Auskünfte unerlässlichen Einblick in die Akten zu gewähren, anderseits von den als Auskunftspersonen befragten Dritten einen persönlichen Eindruck zu gewinnen. Zudem sind die Aussagen bloss summarisch in Aktennotizen festgehalten, was dem Betroffenen verunmöglicht hat, sich umfassend ins Bild zu setzen, Ergänzungsfragen zu stellen und sich zu verteidigen. Ebenso ist die Rechtsmittelinstanz nicht in der Lage zu prüfen, ob die Auskünfte zutreffen. Aus diesen Gründen berechtigten die getroffenen Abklärungen den Regierungsrat nicht, vom Erkenntnis des Strafrichters abzuweichen.
Darüber hinaus sind gegenüber den Aussagen der beiden befragten Personen auch materielle Zweifel angezeigt. Man gewinnt den Eindruck, dass der Garagechef der AMAG bemüht war, die mangelhafte Arbeit seiner Werkstätte vor dem
BGE 101 Ib 270 S. 277
Unfall zu bagatellisieren, und die Auskünfte, die der technische Chefexperte des Strassenverkehrsamtes ohne Kenntnis der Akten und des Fahrzeugzustandes erteilte, erscheinen zu wenig differenzierend. Im übrigen sind die Auskünfte nicht geeignet, jeglichen Verdacht eines Einflusses der mangelhaften Bremsen auf den Unfall auszuschliessen. Die Bemerkung des Experten, der Unfall hätte sich nur dann so zutragen können, wie der Beschwerdeführer behaupte, wenn die Bremsen katastrophal schlecht gewesen wären, deckt sich vielmehr mit dem Ergebnis der nach dem Unfall auf Kosten der Firma AMAG durchgeführten Reparatur.
Da die Verwaltungsbehörden keine taugliche ergänzende Beweisaufnahme durchgeführt haben, und da nicht gesagt werden kann, die Beweiswürdigung durch den Strafrichter widerspreche den vorhandenen Tatsachen, soweit er einen Einfluss des Bremsdefektes auf den Unfall angenommen hat, besteht kein Anlass, davon abzuweichen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d618d4c4-1424-4765-80a5-1a84b53cbe8a | Urteilskopf
87 III 14
5. Entscheid vom 14. Januar 1961 i.S. Erbengemeinschaft Brülisauer. | Regeste
Aussonderung im Konkurs.
Fall, dass ein Dritter ein auf den Namen des Gemeinschuldners lautendes Bankguthaben auf Grund von
Art. 401 OR
als ihm zustehend beansprucht.
Fristansetzung zur Klage gemäss
Art. 242 Abs. 2 SchKG
? Welche Rechtsbehelfe stehen dem Drittansprecher zu Gebote? Analoge Anwendung von
Art. 168 OR
beim Streit darüber, ob ein Forderungsübergang von Gesetzes wegen (
Art. 166,
Art. 401 OR
) stattgefunden habe.
Freigabe des beanspruchten Guthabens durch die Konkursverwaltung (
Art. 242 Abs. 1 SchKG
, Art. 47 ff. KV)? | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 87 III 14 S. 15
Zusammenfassung des Tatbestandes:
Adolf Steuble, der sich gewerbsmässig mit Inkassogeschäften und der Teilung von Erbschaften befasste, war Willensvollstrecker von Jakob Brülisauer. Im Januar 1959 wurde er entmündigt. Nach seinem im Januar 1960 erfolgten Tode wurde die konkursamtliche Liquidation seines Nachlasses angeordnet. In diesem Verfahren machte die Erbengemeinschaft Brülisauer geltend, das Guthaben gemäss dem auf Steuble lautenden Kontokorrentbüchlein C. 987 bei der Appenzell-Innerrhodischen Kantonalbank (das bei Errichtung des vormundschaftlichen Inventars einen Saldo zugunsten Steubles von Fr. 43'784.80 aufgewiesen hatte) stehe gemäss
Art. 401 OR
im Teilbetrage von Fr. 42'981.35 ihr zu, weil es in diesem Umfange durch Einzahlung von Geldern entstanden sei, die Steuble für ihre Rechnung einkassiert habe. Das Konkursamt Appenzell teilte ihr mit Schreiben vom 14. September 1960 mit, ihr Aussonderungsanspruch müsse als unbegründet abgewiesen werden, weil er sich nicht auf ein bestimmtes Depot, sondern auf einen Teil des Saldobetrags einer Kontokorrentrechnung beziehe, die vermischte Vermögenswerte, nämlich eigenes Vermögen Steubles und solches von mehrern Kunden enthalte, so dass nicht nachgewiesen werden könne, dass die herausverlangten Vermögenswerte mit den von Steuble für Rechnung der Erbengemeinschaft Brülisauer entgegengenommenen identisch seien. Der Kollokationsplan werde daher ohne Rücksicht auf den Aussonderungsanspruch erstellt und aufgelegt werden. "Desgleichen wird hernach die Verteilung vorgenommen, wenn nicht innert 20 Tagen vom Empfang dieses Schreibens
BGE 87 III 14 S. 16
an ein anderslautendes gerichtliches Urteil erwirkt oder doch wenigstens Klage erhoben worden ist." Der Aussonderungsanspruch werde im Kollokationsplan als gewöhnliche Forderung behandelt.
Hierauf führte die Erbengemeinschaft Brülisauer "gegen die Verfügung des Konkursamtes... vom 14. September 1960" Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Die kantonale Aufsichtsbehörde ist auf die Beschwerde nicht eingetreten. Das Bundesgericht weist den Rekurs der Erbengemeinschaft Brülisauer ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, handelt es sich beim Guthaben an die Kantonalbank, von dem die Rekurrentin einen Teil als ihr gehörig beansprucht, nicht um eine in einem Wertpapier verkörperte, sondern um eine gewöhnliche Forderung. Macht ein Dritter geltend, dass eine solche nicht dem Gemeinschuldner, sondern ihm zustehe, und hält die Konkursverwaltung diesen Anspruch für unbegründet, so ist nach der neuern Rechtsprechung (
BGE 70 III 37
/38,
BGE 76 III 11
) das Verfahren gemäss
Art. 242 Abs. 2 SchKG
nicht anwendbar, d.h. die Konkursverwaltung ist in einem derartigen Falle nicht befugt, dem Dritten eine Frist von zehn Tagen zur Klage auf Feststellung seines Anspruchs anzusetzen unter der Androhung, dass bei Nichteinhaltung der Frist der Anspruch als verwirkt gelte. Hätte das Konkursamt in seinem Schreiben vom 14. September 1960 eine solche Fristansetzung erlassen, so müsste sie also in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben werden.
In Wirklichkeit hat jedoch das Konkursamt der Rekurrentin nicht in diesem Sinne Frist zur Klage angesetzt. Es hat ihr nicht angedroht, dass ihr Aussonderungsanspruch im Falle der Nichteinhaltung der Frist von zwanzig (nicht zehn) Tagen als verwirkt gelte. Vielmehr hat es ihr im Zusammenhang mit der Mitteilung, dass es diesen
BGE 87 III 14 S. 17
Anspruch bestreite und sie dementsprechend für den herausverlangten Betrag als Konkursgläubigerin kolloziere, nur eröffnet, dass es ohne Rücksicht auf den Aussonderungsanspruch zur Verteilung schreiten werde, wenn sie innert der erwähnten Frist nicht Klage einleite. Darin lag nicht die Androhung eines mit der Nichteinhaltung der Frist ohne weiteres eintretenden Rechtsnachteils. Wie angekündigt vorzugehen, ist dem Konkursamt nur möglich, wenn es ihm gelingt, sich von der Bank das auf Konto C 987 liegende Geld auszahlen zu lassen, und ein Schaden kann der Rekurrentin aus diesem Vorgehen nur erwachsen, wenn sich die Bank durch diese Auszahlung von ihrer Schuld gültig befreit; denn andernfalls bleibt das nach der Meinung der Rekurrentin auszusondernde Guthaben, falls es wirklich ihr zusteht, ungeachtet der Auszahlung und Verteilung bestehen. Der Gefahr, dass die Auszahlung an das Konkursamt für die Bank auch im Falle der Begründetheit des Anspruchs der Rekurrentin befreiend wirken könnte, kann diese, solange die Auszahlung nicht erfolgt ist, jederzeit auf einfachste Weise begegnen, indem sie der Bank von ihrem Anspruch Kenntnis gibt (
Art. 168 Abs. 2 OR
; über die Anwendbarkeit von
Art. 168 OR
im Falle, dass nicht wegen einer behaupteten Abtretung, sondern wegen behaupteten Forderungsübergangs von Gesetzes wegen, insbesondere wegen behaupteter Subrogation gemäss
Art. 401 OR
streitig ist, wem eine Forderung zustehe, vgl. BGE 63 II S. 57 in Verbindung mit S. 55; OSER/SCHÖNENBERGER N. 1 zu
Art. 166 OR
; BECKER, 2. Aufl., N. 4 zu
Art. 166 OR
; v. TUHR/SIEGWART § 97 III S. 821; GAUTSCHI N. 24 c zu
Art. 401 OR
, S. 546). Leitet sie gegen die Konkursmasse Klage auf Feststellung ihres Anspruchs ein, was sie auch nach Ablauf der im Schreiben vom 14. September 1960 erwähnten Frist tun kann, weil es sich dabei eben nicht um eine Ausschlussfrist handelt, oder gelangt die Konkursmasse ihrerseits an den Richter, so hat die Rekurrentin ausserdem die Möglichkeit, die Bank zur Hinterlegung des
BGE 87 III 14 S. 18
streitigen Betrages anzuhalten (
Art. 168 Abs. 3 OR
). Denkbar ist auch, dass sie nach kantonalem Prozessrecht schon vor der Klageeinleitung vorsorgliche Massnahmen zur Sicherung des von ihr geltend gemachten Aussonderungsanspruchs anordnen lassen kann. (Es geht hier nicht um die Sicherstellung der Erfüllung einer Geldforderung, die nach Bundesrecht nicht durch vorsorgliche Massnahmen des kantonalen Rechts, sondern nur durch einen Arrest im Sinne von
Art. 271 ff. SchKG
erfolgen kann; vgl.
BGE 85 II 196
). Unter diesen Umständen kann die Nichteinhaltung der erwähnten Frist der Rekurrentin praktisch überhaupt keinen Nachteil bringen. Eine Fristansetzung zur Klage, über die sich der Empfänger ungestraft hinwegsetzen kann, stellt aber keine durch Beschwerde anfechtbare Verfügung im Sinne von
Art. 17 SchKG
dar. Man hat es dabei vielmehr nur mit der unverbindlichen Einladung zu tun, eine allfällige Klage beförderlich einzuleiten. Damit verband das Schreiben vom 14. September 1960 die ebenso unmassgebliche Mitteilung, wie das Konkursamt bei Nichtbefolgung dieser Einladung weiter vorzugehen gedenke. Das Konkursamt hat denn auch in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz ausdrücklich bestätigt, dass sein Schreiben nicht eine Verfügung, sondern nur eine "rechtsgeschäftliche Erklärung" (vgl.
BGE 76 III 99
ff.) bedeute, mit der es der Rekurrentin lediglich noch habe Zeit einräumen wollen, damit sie die Sache studieren und entsprechende Entscheidungen treffen könne. Daher ist die Vorinstanz auf die Beschwerde gegen die fragliche Fristansetzung mit Recht nicht eingetreten.
2.
Obwohl die Rekurrentin formell nur die Aufhebung der "Verfügung" vom 14. September 1960 beantragt, kann man angesichts der Art, wie sie diesen Antrag in der Beschwerde- und in der Rekursschrift begründet hat, auf den Gedanken kommen, sie wolle ausserdem verlangen, das Konkursamt sei anzuweisen, entweder ihren Aussonderungsanspruch anzuerkennen und die Aussonderung zu vollziehen oder aber Klage auf Feststellung der Gläubigereigenschaft
BGE 87 III 14 S. 19
der Konkursmasse einzuleiten. Anders gesagt: die Rekurrentin ist möglicherweise der Auffassung, ihr Anspruch sei aus Gründen des Verfahrensrechts zu schützen, falls nicht die Masse ihr besseres Recht auf das streitige Bankguthaben gerichtlich beweise. (Dass die Aufsichtsbehörden ihren Anspruch nicht materiell beurteilen können, gibt die Rekurrentin auf S. 7 der Rekursschrift ausdrücklich zu, nachdem sie zunächst längere Ausführungen darüber gemacht hat, dass dieser Anspruch materiell begründet sei.) Ob die Beschwerde und der Rekurs wirklich so gemeint seien und ob dieser Wille in den vorliegenden Rechtsschriften mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck komme, braucht indessen nicht näher geprüft zu werden; denn die Beschwerde und der Rekurs könnten auch dann keinen Erfolg haben, wenn man diese Fragen bejahen wollte.
a) Die Konkursverwaltung verfügt nach
Art. 242 Abs. 1 SchKG
über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden (décide si les objets revendiqués par des tiers leur seront remis, decide circa la restituzione delle cose rivendicate da un terzo). Diese Vorschrift kann im Unterschied zu
Art. 242 Abs. 2 SchKG
auf Forderungen, die ein Dritter als ihm zustehend beansprucht, entsprechende Anwendung finden, und zwar namentlich auch in Fällen der Subrogation gemäss
Art. 401 OR
(vgl. GAUTSCHI N. 25 b zu
Art. 401 OR
, S. 547). Die "Herausgabe" erfolgt bei einer Forderung durch die Erklärung der Konkursverwaltung, dass sie darauf keinen Anspruch erhebe, sondern anerkenne, dass sie dem Drittansprecher zustehe, oder allenfalls durch eine Abtretungserklärung (vgl. GAUTSCHI N. 25 f zu
Art. 401 OR
, S. 548).
Indem
Art. 242 Abs. 1 SchKG
der Konkursverwaltung die Befugnis einräumt, über die Herausgabe an den Drittansprecher zu verfügen, stellt sie es unter Vorbehalt der Rechte der Gläubiger und der Kompetenz der ordentlichen Gerichte zur Beurteilung streitiger Aussonderungsansprüche
BGE 87 III 14 S. 20
der Konkursverwaltung anheim, ob einem Aussonderungsbegehren entsprochen werden soll oder nicht. Die Aufsichtsbehörden haben der Konkursverwaltung mit Bezug auf diese Entscheidung, für die in erster Linie materiellrechtliche Erwägungen massgebend sind, keine Weisungen zu erteilen (so wenig wie sie sich in die Entscheidung über die Anerkennung einer Konkursforderung im Sinne von
Art. 245 SchKG
einzumischen haben).
Einen Herausgabeanspruch anzuerkennen, können die Aufsichtsbehörden der Konkursverwaltung auch nicht für den Fall befehlen, dass diese es unterlassen sollte, mit Bezug auf eine von einem Dritten angesprochene Forderung, die sie nicht freigeben will, auf Feststellung des Gläubigerrechts des Gemeinschuldners bezw. der Masse zu klagen. Das Konkursrecht enthält keine Vorschrift, die es den Aufsichtsbehörden erlauben würde, die Konkursverwaltung unter der Androhung der Verwirkung dieses materiellen Rechts zur Einleitung einer solchen Klage aufzufordern.
Dem von der Rekurrentin angerufenen Entscheide
BGE 76 III 11
liegt keine abweichende Auffassung zugrunde. Wenn es dort heisst: "Will die Konkursverwaltung feststellen lassen, dass nicht der Rekurrent, sondern der Gemeinschuldner bezw. die Masse Gläubiger der Wohnkultur A.-G. (Drittschuldnerin) sei, so hat sie zu klagen", so bedeutet dies keineswegs, dass die Konkursverwaltung bei Gefahr der Verwirkung des Gläubigerrechts der Masse gegen den Drittansprecher klagen müsse. Vielmehr ist die Meinung klarerweise nur die, dass die Konkursverwaltung klagen muss, wenn ihr an der gerichtlichen Feststellung des eben erwähnten Gläubigerrechts gelegen ist. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn es der Konkursverwaltung nicht gelingt, eine an sich unbestrittene Forderung einzuziehen, weil der Drittschuldner wegen der Ungewissheit darüber, wem die Forderung zustehe, die Auszahlung an die Konkursmasse einstweilen ablehnt. Allgemein gesprochen, wird sich die Konkursverwaltung dann zu einer
BGE 87 III 14 S. 21
solchen Klage veranlasst sehen, wenn dadurch das Ergebnis der Verwertung (dieses Wort im weitesten Sinne verstanden) verbessert werden kann (vgl. LEUCH in ZBJV 1940 S. 21/22). Ob aus solchen Gründen gegen den Drittansprecher geklagt werden soll, ist von dessen Zustimmung unabhängig, so dass ihm in diesem Zusammenhang kein Beschwerderecht zusteht.
Eine behördliche Aufforderung an die Konkursverwaltung zur Klage gegen den Dritten auf Feststellung des Gläubigerrechts der Masse kann höchstens vom Richter ausgehen. Wenn der Schuldner den geschuldeten Betrag auf Grund von
Art. 168 Abs. 1 OR
von sich aus gerichtlich hinterlegt, weil streitig ist, wem die Forderung zustehe, so hat nämlich der Richter nach dem Prozessrecht einzelner Kantone die Möglichkeit, einem der beiden Ansprecher (und zwar demjenigen, welcher den Rechtsschein gegen sich hat) Frist zur Klage gegen den andern anzusetzen unter der Androhung, dass der hinterlegte Betrag bei Nichteinhaltung der Frist dem andern herausgegeben würde (so die ständige Praxis der zürcherischen Gerichte zu §§ 392 ff. den zürch. ZPO; vgl. J. R. BIEDERMANN, Die Hinterlegung als Erfüllungssurrogat, 1944, S. 126/127). Ob das Prozessrecht von Appenzell I. Rh. dem Richter diese Möglichkeit gebe und ob derartige Vorschriften des kantonalen Prozessrechts mit dem Bundesrecht vereinbar seien, kann dahingestellt bleiben; denn für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist nur wesentlich, dass auf jeden Fall die Aufsichtsbehörden nicht befugt sind, die Konkursverwaltung unter Androhung von Rechtsnachteilen für die Konkursmasse zur Klage aufzufordern.
b) Die Konkursverwaltung auf dem Wege des Beschwerdeverfahrens unmittelbar oder für den Fall der Unterlassung einer Klage zur Anerkennung eines Drittanspruchs an einer Forderung und zu deren "Herausgabe" zu zwingen, kommt um so weniger in Frage, als die Konkursverwaltung, wenn sie eine Drittansprache anerkennen will, die Herausgabe nicht sogleich vollziehen darf. Nach
BGE 87 III 14 S. 22
Art. 47 KV hat sie vielmehr mit der Anzeige an den Drittansprecher, dass sein Anspruch anerkannt werde, und mit der Herausgabe zuzuwarten, "bis feststeht, ob die zweite Gläubigerversammlung etwas anderes beschliesst oder ob nicht einzelne Gläubiger nach
Art. 260 SchKG
Abtretung der Ansprüche der Masse auf den Gegenstand verlangen." Durch einen Entscheid der Aufsichtsbehörde, der die Konkursverwaltung zu früherer Herausgabe anhielte, würde also in unzulässiger Weise der Entscheidung der zweiten Gläubigerversammlung (
Art. 253 Abs. 2 SchKG
) vorgegriffen und den Gläubigern das ihnen nach
Art. 260 SchKG
zustehende Recht entzogen.
Nach Art. 51 KV finden die Vorschriften von Art. 47 ff. KV freilich keine Anwendung, wenn das Eigentum des Drittansprechers von vornherein als bewiesen zu betrachten ist oder die sofortige Herausgabe des angesprochenen Gegenstandes im offenbaren Interesse der Masse liegt oder endlich vom Drittansprecher angemessene Kaution geleistet wird. Allein abgesehen davon, dass diese Vorschrift nach der Praxis (
BGE 75 III 16
) auf Gegenstände von bedeutendem Wert nicht (oder jedenfalls nicht vorbehaltlos) angewendet werden darf, sind die Voraussetzungen, unter denen ihr Wortlaut die sofortige Herausgabe erlaubt, im vorliegenden Fall unzweifelhaft nicht gegeben. Insbesondere ist keineswegs "von vornherein als bewiesen zu betrachten", dass das streitige Bankguthaben der Rekurrentin zustehe. Diese behauptet selber nicht, dass sie ihrerseits im Sinne von
Art. 401 Abs. 1 OR
allen Verbindlichkeiten aus dem von ihr behaupteten Auftragsverhältnis nachgekommen sei, und hat sich auch nicht etwa anerboten, an die Masse zu leisten, was sie noch schulde (vgl. hiezu GAUTSCHI N. 25 c zu
Art. 401 OR
, S. 547). Vor allem aber lässt sich mit ernsthaften Gründen die Auffassung vertreten, eine Subrogation gemäss
Art. 401 OR
sei überhaupt ausgeschlossen, wenn das vom Beauftragten für Rechnung des Auftraggebers entgegengenommene Geld nicht wie in dem von der Rekurrentin erwähnten
BGE 87 III 14 S. 23
Falle BGE 21 S. 809 ff. in ein Sonderdepot oder auf ein Sonderkonto, sondern wie hier auf ein allgemeines Konto des Beauftragten gelegt worden ist (vgl. GAUTSCHI N. 8 b zu
Art. 401 OR
, S. 521). Der Anspruch der Rekurrentin ist also durchaus nicht liquid. Selbst wenn es aber noch anders wäre, so könnte sich doch höchstens fragen, ob die Konkursverwaltung berechtigt sei, dem Aussonderungsbegehren zu entsprechen. Davon, dass die Konkursverwaltung hiezu von der Rekurrentin auf dem Beschwerdeweg direkt oder indirekt gezwungen werden könne, könnte dagegen aus den unter lit. a genannten Gründen auch in diesem Falle keine Rede sein. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d61b8a50-595b-406a-b0bd-709e111459ea | Urteilskopf
141 V 481
54. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_314/2015 vom 20. August 2015 | Regeste
Art. 29
quater
, 29
quinquies
und 30 Abs. 2 AHVG
; einfache Altersrente einer von ihrem Ehemann gerichtlich getrennten Versicherten: Berechnung; Gesetzeslücke.
Es besteht keine Möglichkeit, die Jahre, in denen die Versicherte durch ihren erwerbstätigen Ehegatten mitversichert war, im Sinne der Schliessung einer Gesetzeslücke zur Bestimmung der anwendbaren Rentenskala mitzuberücksichtigen, bei der Division des Einkommenstotals zur Berechnung des durchschnittlichen Jahreseinkommens hingegen ausser Acht zu lassen. Dass die vom Ehegatten im Rentenalter erzielten Einkommen nicht mit der Ehefrau geteilt werden mit der Folge, dass für diese ein geringeres durchschnittliches Jahreseinkommen resultiert, ist systemkonform und nicht Folge einer Gesetzeslücke (E. 1-3). | Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 141 V 481 S. 482
A.
Mit Verfügung vom 27. Juni 2013 sprach die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband (nachfolgend: Ausgleichskasse) A. (geb. 1949), die gemäss Entscheid des Gerichtspräsidiums B. vom ... von ihrem Ehemann (geb. 1941) gerichtlich getrennt ist, ab 1. Juli 2013 eine einfache Altersrente in der Höhe von Fr. 2'078.- im Monat zu, woran sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 26. März 2014 festhielt.
B.
A. führte Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des Einspracheentscheids sei ihr die maximale Vollrente der AHV zuzusprechen.
Mit Entscheid vom 24. März 2015 hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau den Einspracheentscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und sprach der Versicherten eine volle Altersrente in der Höhe von Fr. 2'134.- (ab 1. Juli 2013) und von Fr. 2'143.- (ab 1. Januar 2015) zu.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
BGE 141 V 481 S. 483
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. A. schliesst dem Sinne nach auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die für die Berechnung der Altersrente massgebenden Bestimmungen (Art. 29
bis
Abs. 1, Art. 29
ter
Abs. 1 und 2 lit. a-c sowie
Art. 29 Abs. 2 AHVG
,
Art. 30
bis
AHVG
in Verbindung mit
Art. 52 AHVV
[SR 831.101],
Art. 29
quater
und
Art. 30 Abs. 1 AHVG
,
Art. 51
bis
AHVV
,
Art. 30 Abs. 2 AHVG
,
Art. 30
bis
AHVG
in Verbindung mit
Art. 53 AHVV
, Art. 29
quinquies
Abs. 1, 3 und 4 lit. a und b AHVG) zutreffend wiedergegeben. Es wird darauf verwiesen.
2.
2.1
Bei der Berechnung der Altersrente der Versicherten hat die Ausgleichskasse für die Jahre 2006-2009 das von ihr verabgabte Erwerbseinkommen zugrunde gelegt. Mit Bezug auf die Jahre 2010-2012 ging die Ausgleichskasse davon aus, dass die Beschwerdegegnerin durch ihren Ehemann (geb. 1941) mitversichert war. Einkommen aus Splitting rechnete sie nicht an, weil nur Einkommen aus der Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalls beim Ehegatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird, der Teilung und gegenseitigen Anrechnung unterliegt (
Art. 29
quinquies
Abs. 4 AHVG
).
2.2
Das kantonale Gericht führt aus, die Versicherte beschwere sich zu Recht darüber, dass sich ihr durchschnittliches Jahreseinkommen durch die angewandte Berechnungsweise vermindert hat. Einkommen und Erziehungsgutschriften beider Ehegatten seien durch die Anzahl Beitragsjahre geteilt und die beiden Quotienten seien addiert worden. Dadurch, dass ihr zwar 3 Jahre, während derer sie durch ihren Ehemann als mitversichert galt, bei der Beitragsdauer angerechnet, ihr hingegen für diese Zeit, als ihr Ehemann als Altersrentner Erwerbseinkommen erzielte, kein Einkommen durch Splitting zugeteilt wurde, vermindere sich das durchschnittliche Jahreseinkommen substanziell; das Einkommenstotal nehme nicht mehr zu, die Zahl der Beitragsjahre erhöhe sich hingegen. Die Vorinstanz erkennt im Umstand, dass spezielle Berechnungsvorschriften für den Fall der Mitversicherung ohne Einkommenssplitting fehlen, eine Gesetzeslücke. Eine Regelung dieses Sachverhalts sei auf Grund eines Irrtums in der Folgenabschätzung unterblieben. Mit der
BGE 141 V 481 S. 484
Schlechterstellung des nichterwerbstätigen Ehegatten würden die Ziele der mit der 10. AHV-Revision eingeführten Neuerungen vereitelt oder gar ins Gegenteil verkehrt. Diese Gesetzeslücke sei dadurch zu schliessen, dass diejenigen Jahre, in welchen die betroffene Person mitversichert im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
war, ihr jedoch gemäss
Art. 29
quinquies
Abs. 4 lit. a AHVG
beim Splitting kein Einkommen zugeteilt werden kann, zwar hinsichtlich der Rentenskala als Beitragsjahre zu zählen, bei der Division des Einkommenstotals zur Berechnung des durchschnittlichen Jahreseinkommens indessen ausser Acht zu lassen seien. Damit würden sich die Versicherungsjahre mit einem Einkommen von Fr. 0.- bei der Berechnung des durchschnittlichen Jahreseinkommens nicht mehr zum Nachteil der nichterwerbstätigen Person auswirken. Gleichzeitig resultierten auch keine Beitragslücken.
Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass die Jahre 2010-2012, in welchen die Beschwerdegegnerin durch ihren erwerbstätigen Ehegatten mit Altersrentenanspruch mitversichert war, zur Bestimmung der Rentenskala zu berücksichtigen seien, nicht aber für die Berechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens.
2.3
Das BSV wendet sich in der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Betrachtungsweise. Es hält die Rentenberechnung des kantonalen Gerichts für gesetzwidrig, systemfremd und inkonsistent. Eine Gesetzeslücke liege nicht vor. In Art. 29
quater
in Verbindung mit
Art. 30 Abs. 2 AHVG
sei die sachlogische Verknüpfung von Beitragsjahren und rentenbestimmendem Einkommen geregelt: Die Summe der aufgewerteten Erwerbseinkommen sowie die Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften werden durch die Anzahl Beitragsjahre geteilt. Diese Bestimmung sei klar und lasse für den vorliegenden Fall keine Lückenfüllung zu. Ein anderer Divisor als die Anzahl Beitragsjahre könne mit Blick auf diese Bestimmung im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. Die Versicherte habe die fraglichen Beitragsjahre erfüllt, weshalb die Rentenskala entsprechend steige. Gleichzeitig und im nämlichen Umfang steige auch der Divisor. Der Gesetzgeber habe mit
Art. 30
bis
AHVG
dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt, Vorschriften zur Rentenberechnung zu erlassen. So könne er vorsehen, dass Beitragsjahre und Erwerbseinkommen für die Zeit, in der eine versicherte Person eine Invalidenrente bezogen hat, nicht angerechnet werden. Die entsprechende Regelung finde sich in
Art. 51 AHVV
. Auf eine ähnliche Ausnahmebestimmung für Konstellationen wie im vorliegenden Fall habe der Gesetzgeber jedoch bei der Kodifizierung von
Art. 3 Abs. 4 lit. b AHVG
,
BGE 141 V 481 S. 485
in Kraft seit 1. Januar 2012, in Kenntnis der geringfügigen Auswirkungen bewusst verzichtet. Schematische Regelungen, wie sie das AHVG in verschiedenen Fällen vorsieht (z.B. Splitting bei einem Ehepaar erst beim zweiten Rentenfall; Teilung und Anrechnung der Einkommen bei Ehepaaren nur bis zum 31. Dezember vor Eintritt des ersten Versicherungsfalls; Heranziehung von Beitragsjahren, Erwerbseinkommen und Erziehungsgutschriften für die Rentenberechnung nur bis 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalls) stünden der Schaffung abweichender Regeln im Hinblick auf im Einzelfall günstigere Ergebnisse entgegen. Es bestehe kein Raum, anstelle der geltenden Berechnungsvorschriften mittels Lückenschliessung eine spezielle Berechnungsregel zu schaffen, mit welcher eine höhere als die von der Verwaltung verfügte Rente bewirkt würde.
3.
3.1
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (
BGE 136 III 96
E. 3.3 S. 99 mit Hinweisen; Urteil 6B_17/2010 vom 6. Juli 2010).
3.2
Wie das BSV richtig feststellt, regelt das AHVG die Berechnung der Altersrente klar und eindeutig. Diese wird nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, das sich aus den Erwerbseinkommen, den Erziehungsgutschriften und den Betreuungsgutschriften zusammensetzt (
Art. 29
quater
AHVG
), wobei die Summe der aufgewerteten Erwerbseinkommen sowie die Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften durch die Anzahl der Beitragsjahre geteilt werden (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
).
3.3
In Bezug auf den vorliegenden Fall steht fest, dass der Altersrente der Beschwerdegegnerin für die Jahre 2006-2009 das von ihr verabgabte Erwerbseinkommen zugrunde zu legen ist, während für die Jahre 2010-2012 kein Einkommen anzurechnen ist. Ebenso wenig können die Jahre 2010-2012, in welchen die Beschwerdeführerin
BGE 141 V 481 S. 486
durch ihren erwerbstätigen Ehegatten mitversichert war, im Sinne der Schliessung einer Gesetzeslücke zur Bestimmung der anwendbaren Rentenskala mitberücksichtigt, bei der Division des Einkommenstotals zur Berechnung des durchschnittlichen Jahreseinkommens hingegen ausser Acht gelassen werden. Denn angesichts der klaren und eindeutigen gesetzlichen Normen, welche die Rentenberechnung regeln (Art. 29
quater
in Verbindung mit
Art. 30 Abs. 2 AHVG
), kann keine echte Gesetzeslücke angenommen werden, die zwangsläufig gerichtlich zu schliessen wäre. Der Gesetzgeber hat sich nicht vorwerfen zu lassen, eine Frage nicht geregelt zu haben, die hätte geregelt werden müssen. Wenn singuläre Fragen in Gesetz und Verordnung nicht ausdrücklich normiert sind, kann daraus nicht ohne weiteres auf eine Gesetzeslücke geschlossen werden, solange jedenfalls die sich stellende Frage zumindest dem Grundsatz nach beantwortet ist, wie dies im vorliegenden Fall zutrifft.
Ob es sich bei dem von der Vorinstanz thematisierten Sachverhalt - der fehlenden Teilung der im Rentenalter erzielten Einkommen mit der Ehegattin mit der Folge, dass für diese ein geringeres durchschnittliches Jahreseinkommen resultiert - um einen rechtspolitischen Mangel handelt, kann offenbleiben. Eine derartige unechte Gesetzeslücke müsste vom Gericht hingenommen werden (E. 3.1 hievor). Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass eine jüngere Ehegattin, deren Ehemann über das Erreichen des Rentenalters hinaus erwerbstätig ist, von dessen AHV-Beiträgen hinsichtlich ihres massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens nicht profitiert, insoweit jedoch nicht eine richterlich zu schliessende Gesetzeslücke angenommen werden kann, weil das Gesetz die Berechnung der Altersrente nach Massgabe von Erwerbseinkommen, Erziehungs- und Betreuungsgutschriften sowie der Anzahl Beitragsjahre als Divisor klar regelt und Berechnungsmethoden, die in einem Einzelfall zu einem für die versicherte Person günstigeren Ergebnis führten, nach Gesetz nicht vorgesehen sind, wie das BSV zu Recht geltend macht.
3.4
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, den Bundesrat in einer Delegationsnorm damit zu beauftragen, für Spezialfälle wie den vorliegenden Regelungen zu treffen. Wie schliesslich der Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des AHVG (Verbesserung der Durchführung) zu entnehmen ist, wurde auch im neuen
Art. 3 Abs. 4 AHVG
(in Kraft seit 1. Januar 2012), in welchem ein entsprechender Zusatz hätte eingefügt werden können, von einer entsprechenden Regelung, wie sie die Vorinstanz vorschlägt, abgesehen (BBl 2011 543, 548 Ziff. 2.1). | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d61bd4fb-5bc2-4aad-a5b8-e7ac50c52828 | Urteilskopf
108 IV 176
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezember 1982 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 260 StGB
(Landfriedensbruch) und
Art. 285 Ziff. 2 StGB
(Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte).
Fall der Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung, aus der heraus Pflastersteine und andere Gegenstände einerseits gegen Polizeibeamte, anderseits gegen das Zürcher Opernhaus geworfen wurden. Der Teilnehmer ist sowohl wegen Landfriedensbruchs als auch wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von
Art. 285 Ziff. 2 StGB
zu bestrafen. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach zwischen diesen beiden Tatbeständen Idealkonkurrenz möglich ist. Bedeutung der Wendung "Gewalt an Personen oder Sachen" in
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. | Erwägungen
ab Seite 177
BGE 108 IV 176 S. 177
Aus den Erwägungen:
3.
Nach den Feststellungen des Obergerichts wurden aus der Menge heraus "Pflastersteine gegen Polizei und Opernhaus" geworfen, was die Beschwerdeführerin, die den Polizisten Ausdrücke wie "Faschistenschweine" usw. entgegenschrie, billigte. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird mit Recht anerkannt, dass dieses vom Obergericht als erwiesen erachtete Verhalten der Beschwerdeführerin vor dem Opernhaus den Tatbestand von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
erfüllt. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie dürfe nicht zusätzlich wegen Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
) verurteilt werden. Soweit sie zur Begründung dieses Einwandes wiederum Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts übt, ist auf ihre Eingabe nicht einzutreten. Das Obergericht hat die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgestellten Behauptung nicht damit begründet, es habe die Möglichkeit bestanden, dass die von Demonstranten gegen die Polizeibeamten geworfenen Pflastersteine auch das Opernhaus treffen konnten. Es stellte vielmehr ausdrücklich fest, dass die "Pflastersteine ... für die Angeklagte
BGE 108 IV 176 S. 178
offensichtlich erkennbar teils der Polizei und teils dem Operngebäude" galten, dass also nicht ausschliesslich gegen Beamte Gewalt angewendet wurde. Die Beschwerdeführerin hat mit Recht nie behauptet und macht auch in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend, sie habe zwar die Gewalt gegen die - von ihr als "Faschistenschweine" usw. verschrieenen - Polizeibeamten, nicht aber Gewalttätigkeiten gegen das Opernhaus, gegen dessen Renovation sich die Demonstration richtete, gebilligt. Bei dieser Sachlage verstösst die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
("Aufruhr") und Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
) aus folgenden Gründen nicht gegen Bundesrecht.
a) Die Steinwürfe von Demonstrationsteilnehmern gegen das Opernhaus einerseits und gegen die Polizei anderseits unterliegen strafrechtlich einer unterschiedlichen Beurteilung. Zwar spricht
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, ganz allgemein von "Gewalt an Personen oder Sachen". Das bedeutet indessen nicht, dass derjenige, der als Teilnehmer einer Zusammenrottung Gewalt an Personen oder Sachen verübte, stets gemäss
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
zu verurteilen und dass der nicht gewalttätige Teilnehmer immer nach
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
zu bestrafen wäre. Sinn und Bedeutung der Wendung "Gewalt an Personen oder Sachen" gemäss
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
ergeben sich daraus, dass auch dieser Tatbestand, wie die Ziff. 1 von Art. 285, ein Delikt gegen die öffentliche Gewalt umschreibt (siehe das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 14. Oktober 1977,
BGE 103 IV 241
ff.). Nach der im erwähnten Entscheid des Bundesstrafgerichts zitierten herrschenden Lehre muss zwischen der "Gewalt an Personen oder Sachen" im Sinne von Ziff. 2 Abs. 2 und einer der in Ziff. 1 von
Art. 285 StGB
erwähnten Tathandlungen ein Zusammenhang bestehen (siehe HAFTER, BT, S. 723, STRATENWERTH, BT II, S. 293). Unter Ziff. 2 Abs. 2 von
Art. 285 StGB
fällt jener Teilnehmer an einer Zusammenrottung, der durch Gewalt an Personen oder Sachen den Tatbestand von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
verwirklicht (THORMANN/V. OVERBECK, N. 18 zu
Art. 285 StGB
). Wo die Gewalttätigkeiten aus der Menge heraus nicht die öffentliche Gewalt betreffen, wo mithin durch die Gewalttätigkeiten keine der Tatbestandsvarianten von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
verwirklicht wird, ist die Ziff. 2 von
Art. 285 StGB
nicht anwendbar. In diesem Fall sind die Teilnehmer an der gewalttätigen Zusammenrottung - wenn diese eine
BGE 108 IV 176 S. 179
öffentliche ist - gemäss
Art. 260 StGB
("Landfriedensbruch") strafbar.
b) Die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine, die dem Opernhaus galten, waren nicht gegen die öffentliche Gewalt gerichtet; sie waren vielmehr gewaltsamer Ausdruck des angegebenen Demonstrationszweckes, nämlich des Protests gegen die nach Ansicht der Demonstranten zu hohen finanziellen Aufwendungen usw. für die Institution Opernhaus. Insoweit fehlt es am erwähnten Zusammenhang mit der öffentlichen Gewalt. Die dem Opernhaus geltenden Steinwürfe waren demnach entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nicht Gewalt an Sachen im Sinne von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Die Beschwerdeführerin ist daher insoweit nicht nach
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
, sondern gemäss
Art. 260 StGB
zu bestrafen. Hingegen erfüllt ihre Teilnahme an der Zusammenrottung insoweit den Tatbestand von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
, als die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine usw. den Polizeibeamten galten, die Beamten also im Sinne von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
tätlich angegriffen wurden und somit durch die Gewalttätigkeiten der Tatbestand von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
verwirklicht wurde.
Indem die Beschwerdeführerin vorsätzlich an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnahm, aus der heraus Gewalttätigkeiten einerseits gegen Polizeibeamte und anderseits gegen das Opernhaus verübt wurden, hat sie sich, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, sowohl der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
als auch des Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
) schuldig gemacht. Die Beschwerdeführerin wäre im übrigen auch dann gemäss
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
und
Art. 260 StGB
zu verurteilen, wenn die aus der öffentlichen Zusammenrottung heraus geworfenen Pflastersteine und andern Gegenstände ausschliesslich den Polizeibeamten gegolten hätten. Eine in dieser Weise gegen Beamte gewalttätige öffentliche Zusammenrottung stört auch den öffentlichen Frieden, mithin ein weiteres Rechtsgut. Die Teilnahme an einer solchen Zusammenrottung wird durch die Anwendung von
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
allein nicht vollumfänglich erfasst: es besteht daher Idealkonkurrenz zwischen dieser Bestimmung und
Art. 260 StGB
(siehe
BGE 103 IV 246
; Urteil des Bundesstrafgerichts i.S. C. et cons. vom 17. Oktober 1945).
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet, soweit darin die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs angefochten wird. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
d623aa98-16b9-4607-8980-459985364cbc | Urteilskopf
125 I 161
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 février 1999 dans la cause M. contre le Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 31 BV
, 9 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes über die unentgeltliche Rechtspflege in Zivilsachen des Kantons Waadt und 10 Abs. 1 des Gesetzes über das Mietgericht («tribunal des baux») des Kantons Waadt; unentgeltliche Rechtspflege; Anforderungen an die beruflichen Qualifikationen des unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
Verschiedene Fragen betreffend Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 1 und 2).
Ein Kanton kann das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege auf die Verbeiständung durch einen Vertreter beschränken, der sich - wie ein Rechtsanwalt oder ein «agent d'affaire breveté» im Kanton Waadt - durch ein staatliches Examen über genügende Kenntnisse ausgewiesen hat, selbst wenn das kantonale Recht auch andere Personen zur Vertretung vor bestimmten Gerichten zulässt - zum Beispiel einen von einem Mieterverband anerkannten Vertreter (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 125 I 161 S. 162
Défenderesse dans une procédure en matière de baux et loyers, M. a sollicité l'assistance judiciaire, qui lui a été refusée par le Secrétariat du Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud aux motifs que sa représentante, mandataire agréée par une association de locataires, n'avait pas les qualifications professionnelles nécessaires pour que ses honoraires soient pris en charge par l'Etat et que la procédure était gratuite. La requérante a formé en vain une réclamation auprès du Bureau de l'assistance judiciaire vaudois.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité un recours de droit public formé par M.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente dans la procédure civile qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours pour violation de l'
art. 4 Cst.
est immédiatement ouvert (
art. 87 OJ
;
ATF 121 I 321
consid. 1;
ATF 119 Ia 337
consid. 1 et les références).
2.
a) Comme le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (
art. 84 al. 1 let. a OJ
), il doit être formé par la personne qui est titulaire du droit constitutionnel invoqué (
ATF 121 I 218
consid. 2;
ATF 120 Ia 95
consid. 1a). Celui qui recourt ne peut pas invoquer le droit constitutionnel d'autrui; par exemple, un avocat ne peut pas former en son propre nom un recours de droit public en invoquant un droit constitutionnel de son client (
art. 88 OJ
;
ATF 117 Ia 341
consid. 2b;
ATF 121 I 252
consid. 1a). Ainsi, le recours est irrecevable dans la mesure où la recourante invoque le droit de sa mandataire à l'égalité de traitement et à la liberté du commerce et de l'industrie.
BGE 125 I 161 S. 163
b) La recourante invoque une violation du principe de la proportionnalité. Elle perd cependant de vue qu'il ne s'agit que d'un principe mis en oeuvre pour contrôler le respect de certains droits constitutionnels, et non pas d'un droit constitutionnel en soi; ce principe ne peut pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, indépendamment de tout droit constitutionnel (
ATF 123 I 1
consid. 10;
122 I 279
consid. 2e/ee, et les références citées). Ce grief est donc également irrecevable.
c) La recourante évoque les
art. 2 et 3 LCD
. Il ne s'agit cependant pas de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
, mais de dispositions de droit fédéral qui ne peuvent, en elles-mêmes, fonder un recours de droit public. Au reste, la recourante ne développe aucune argumentation en relation avec ces dispositions, de sorte que son mémoire est de toute façon irrecevable à ce propos (
art. 90 al. 1 let. b OJ
).
3.
a) La recourante invoque le droit à l'égalité devant la loi.
Une décision viole le droit à l'égalité de traitement lorsque l'autorité traite de manière différente des situations semblables sans motifs qui puissent le justifier (
ATF 124 I 170
consid. 2e et les références).
Outre que le grief est insuffisamment motivé en l'espèce (
art. 90 al.1 let. b OJ
;
ATF 110 Ia 1
consid. 2a), il apparaît d'emblée qu'il est infondé. La recourante peut être assistée ou représentée devant le tribunal des baux par un avocat, un agent d'affaires breveté ou une personne dûment autorisée par une organisation représentative de locataires ou de bailleurs (art. 10 al. 1 de la loi sur le tribunal des baux du canton de Vaud, ci-après: LTBx/VD). Si elle demande l'assistance judiciaire, celle-ci ne peut comporter que l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté (art. 9 al. 1 ch. 2 de la loi sur l'assistance judiciaire en matière civile du canton de Vaud, ci-après: LAJ/VD). Sous cet angle, la recourante est manifestement traitée de la même façon que toutes les personnes placées dans la même situation qu'elle; on ne discerne donc aucune inégalité de traitement.
b) Sans le dire clairement, la recourante semble invoquer encore le droit à l'assistance judiciaire déduit de l'
art. 4 Cst.
L'
art. 4 Cst.
confère à une partie indigente, dans une procédure qui n'est pas dépourvue de chances de succès pour elle, le droit à l'assistance judiciaire et à la désignation d'un défenseur d'office aux frais de l'Etat, dans la mesure où elle en a besoin pour une défense efficace de ses intérêts (
ATF 124 I 1
consid. 2;
ATF 123 I 145
consid. 2b;
ATF 122 I 267
consid. 2).
BGE 125 I 161 S. 164
En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas refusé à la recourante l'assistance judiciaire et la désignation d'un défenseur d'office. Elle a seulement refusé de prendre en charge les honoraires de la personne choisie par la recourante, qui est une représentante habilitée par une association de protection des locataires. Or, le droit à l'assistance judiciaire, tel qu'il découle de l'
art. 4 Cst.
, n'accorde pas au plaideur un droit inconditionnel au choix de son défenseur (
ATF 114 Ia 101
consid. 3 et l'arrêt cité). La jurisprudence a admis qu'il n'était pas contraire à la garantie minimale déduite de l'
art. 4 Cst.
de ne désigner en principe comme défenseur d'office que des avocats inscrits au tableau cantonal (ATF reproduit in SJ 1998 p. 189 consid. 3). Le fait qu'un plaideur puisse mandater à titre privé une personne non inscrite au tableau pour le représenter devant les tribunaux dans les domaines qui échappent au monopole des avocats inscrits ne signifie pas à lui seul qu'une telle personne puisse être nommée d'office (SJ 1998 p. 189 consid. 3c in fine). La garantie constitutionnelle minimale tend uniquement à assurer aux indigents la défense efficace de leurs droits en justice; la législation cantonale ne porte pas atteinte à ce droit en décidant que ne peuvent être désignées comme mandataires d'office que des personnes ayant justifié de connaissances suffisantes lors d'un examen étatique approprié.
c) La recourante s'en prend également à l'interprétation du droit cantonal. Il doit être ici rappelé que le recours de droit public n'est pas ouvert pour invoquer seulement une violation du droit cantonal (
ATF 118 Ia 67
consid. 1d). Le Tribunal fédéral ne peut, dans cette procédure, que vérifier - pour autant que le recourant l'allègue de manière conforme à l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
- que l'application du droit cantonal n'est pas incompatible avec un des droits constitutionnels du citoyen, soit en l'espèce qu'elle n'est pas arbitraire (sur la notion d'arbitraire:
ATF 124 I 247
consid. 5;
ATF 124 V 137
consid. 2b et les références).
L'
art. 9 al. 1 ch. 2 LAJ
/VD indique clairement que l'aide octroyée comporte l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté, sans mention d'autres personnes. Il n'y a rien d'arbitraire à interpréter une disposition légale selon son texte clair et il est assurément permis de considérer cette énumération comme exhaustive.
La disposition ne peut pas non plus être considérée comme arbitraire en elle-même. L'autorité cantonale s'est référée à une partie de la doctrine qui considère que le défenseur d'office remplit une tâche étatique et que sa responsabilité relève des règles applicables à la responsabilité des agents de l'Etat (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN,
BGE 125 I 161 S. 165
Assistance judiciaire et administrative: Les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in JdT 1989 I p. 53). En réservant la désignation d'office aux personnes qui ont subi avec succès un examen étatique, le législateur a voulu assurer d'autant mieux la protection des indigents. Cette argumentation n'est pas insoutenable.
d) La recourante invoque le droit à un juge indépendant et impartial découlant de l'
art. 6 CEDH
(sur cette notion:
ATF 124 I 255
consid. 4a;
123 I 87
consid. 4). A supposer que cette disposition soit applicable, le grief est infondé.
Selon l'
art. 6 al. 1 LAJ
/VD, le Bureau de l'assistance judiciaire est composé du chef du département de la justice, de la police et des affaires militaires, d'un juge au Tribunal cantonal, du procureur général ou de l'un de ses substituts, et d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté.
La recourante se plaint du fait qu'un avocat ou un agent d'affaires breveté siègent dans le bureau. Cependant, la présence - au demeurant minoritaire - d'un représentant d'une profession concernée par la nature du litige ne suffit pas pour créer une apparence de partialité (
ATF 123 I 87
consid. 4a;
ATF 119 Ia 81
et les références citées).
La recourante se plaint également de ce que sa réclamation ait été portée devant les mêmes personnes. Elle se méprend cependant sur le sens de cette voie de droit. Dans les domaines où elle est prévue par la loi, la réclamation provoque le réexamen de la décision par l'autorité même qui l'a rendue (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd. p. 358 no 1410 ss; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 349 no 5.3.2.2). L'
art. 6 CEDH
ne conférait pas à la recourante le droit à l'examen successif de sa cause par deux autorités différentes. On ne discerne donc aucune violation de cette disposition de rang constitutionnel.
e) La recourante invoque enfin la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'
art. 31 Cst.
Sous cet angle, la recourante ne peut invoquer que le droit de s'adresser à la personne de son choix, parmi celles qui exercent une activité lucrative (cf.
ATF 122 I 109
consid. 1b;
ATF 105 Ia 67
consid. 4b). Il faut d'emblée préciser que la jurisprudence n'exclut pas que la législation cantonale puisse réserver aux seuls avocats la représentation des parties en justice (cf.
ATF 114 Ia 34
consid. 2). Le problème posé n'est cependant pas celui-ci: la recourante reste libre de mandater la personne qu'elle a choisie et celle-ci est habilitée à la représenter devant le tribunal des baux. La recourante voudrait que les honoraires de cette personne soient pris en charge par l'Etat, de
BGE 125 I 161 S. 166
sorte qu'elle demande en réalité une prestation positive de la collectivité publique. Or, la liberté du commerce et de l'industrie protège seulement contre des restrictions à la liberté de la part de l'Etat, mais ne permet en aucune façon d'exiger une prestation positive de celui-ci (
ATF 118 Ib 356
consid. 4b et l'arrêt cité). La recourante ne peut donc rien tirer de l'
art. 31 Cst.
en sa faveur. | public_law | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d626b4bd-736b-4101-81b8-6020fb99202b | Urteilskopf
107 Ib 198
36. Auszug aus dem Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. August 1981 i.S. X. & Co. gegen Eidg. Zollrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zollzahlungspflicht; Verjährung der Zollforderung.
- Begriff des Zollzahlungspflichtigen (E. 6a und b).
- Der Zollzahlungspflichtige haftet auch für die nachträgliche Erhebung der geschuldeten Abgabe (E. 6c).
- Wann untersteht die Zollforderung der strafrechtlichen Verjährungsfrist? (E. 7a)
- Die seit dem 1. Januar 1975 geltenden Bestimmungen des VStrR über das Ruhen und die Unterbrechung einer Forderung sind anwendbar, soweit die Forderung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts nicht verjährt ist. Voraussetzungen der Anwendung von
Art. 11 Abs. 2 und 3 VStrR
auf die Verjährung einer Forderung (E. 7b). | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 107 Ib 198 S. 199
Im Mai 1973 lieferte die deutsche M. GmbH der X. & Co. zwei Kesselwagen einer als "normaler Butylalkohol" deklarierten Flüssigkeit. Später folgten weitere fünf Bahnzisternen, deren Inhalt als "Isobutylalkohol, nicht zu motorischen Zwecken" angemeldet wurde. Mit der Erledigung der Zollformalitäten beauftragte die M. GmbH die Frachtführerin Y. AG, welche die Sendungen aufgrund der Angaben der M. GmbH beim Zollamt Basel anmeldete. Die ersten zwei Kesselwagen wurden als Butanol (Tarifnummer 2904.20), die übrigen fünf Zisternen als Isobutylalkohol, bzw. Isobutanol (Tarifnummer 2904.30) deklariert.
Die Zollkreisdirektion Chur hielt dafür, dass alle Sendungen an die X. & Co. Isobutanol enthielten. Das Isobutanol in den fünf letzten Kesselwagen sei entgegen der Deklaration zu motorischen Zwecken verwendet worden. Die Zollkreisdirektion erhob daher am 10. Oktober 1973 eine Zollnachforderung von der Frachtführerin Y. A.G. Die M. GmbH und X. & Co. wurden solidarisch zur Zahlung verpflichtet. Die drei Betroffenen erhoben Beschwerde bei der Oberzolldirektion. Diese bestätigte den Entscheid der Zollkreisdirektion am 29. April 1975. M. GmbH, X. & Co. und Y. A.G. wandten sich hierauf erfolglos an die Eidg. Zollrekurskommission. Gegen deren Entscheid richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X. & Co. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(Ausführungen darüber, dass alle Lieferungen an die Beschwerdeführerin Isobutanol enthielten.)
6.
Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Zollzahlungspflicht.
a) Nach Art. 9 Abs. 1 und 13 Abs. 1 ZG obliegt die Zollzahlungspflicht demjenigen, der eine Ware über die Grenze bringt, dessen Auftraggeber, den weiteren in
Art. 9 Abs. 1 ZG
Genannten sowie den Personen, für deren Rechnung die Ware ein- oder ausgeführt worden ist. Der Gesetzgeber zog den Kreis der Zollzahlungspflichtigen somit weit. Dadurch soll die Einbringlichkeit der Abgabenforderung erleichtert werden (vgl.
BGE 89 I 545
), deren
BGE 107 Ib 198 S. 200
Erfolg insbesondere dann gefährdet ist, wenn die Forderung der Zollbehörde infolge fehlender internationaler Rechtshilfe in Fiskalsachen im Ausland nicht zwangsvollstreckt werden kann. Greift die Zollbehörde vorab auf den inländischen Zollzahlungspflichtigen, kann dieser seine auf Zivilrecht gründende Rückgriffsforderung im Ausland verfolgen.
b) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin hafte sowohl in ihrer Eigenschaft als Auftraggeberin des Warenführers als auch als Person, für deren Rechnung die Ware eingeführt wurde.
Die Beschwerdeführerin und die M. GmbH schlossen einen Distanzkauf ab. Zur Versendung der Ware bedienen sich die Parteien im Distanzgeschäft regelmässig eines Dritten, des Warenführers. Auftraggeberin im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 ZG
ist zunächst die Vertragspartei, welche mit dem Warenführer den Frachtvertrag (
Art. 440 ff. OR
) abschliesst oder den Spediteur mit der Warenversendung betraut (
Art. 439 OR
). Ausserdem gilt als Auftraggeber jede Person, welche den Warentransport tatsächlich veranlasst (
BGE 89 I 546
; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1972 i.S. Sch.). Ob der erste inländische Erwerber die Warenbewegung auch dann tatsächlich veranlasst, wenn seine Tätigkeit sich auf den blossen Vertragsabschluss mit dem ausländischen Veräusserer beschränkt, kann dahingestellt bleiben, denn nach zutreffender Auslegung von
Art. 13 Abs. 1 ZG
erfolgt die Wareneinfuhr auf seine Rechnung. Umgekehrt haftet der ausländische Veräusserer im selben Masse, weil die Ware auf seine Rechnung ausgeführt, bzw. in die Schweiz eingeführt wird. Beide Personen sind daher neben dem Warenführer zollzahlungspflichtig. Dieser Schluss ist sowohl vom Sinn des Gesetzes als auch von der Interessenlage der Beteiligten her geboten: im Interesse der Vollstreckung der Zollabgabe ist der Kreis der Zahlungspflichtigen in dem Sinne weit zu ziehen, als die an der Erfüllung des der Warenbewegung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts wirtschaftlich interessierten Personen für die Zollabgaben haften. Es lässt sich folglich nicht vertreten,
Art. 13 Abs. 1 ZG
eng auszulegen. Die fragliche Bestimmung bezieht sich insbesondere nicht nur auf die Person, welche sich im Innenverhältnis zur Bezahlung der Zollabgaben verpflichtet. Eine solche Beschränkung würde dem Zweck des Gesetzes stracks zuwiderlaufen. Schliesslich ist nicht einzusehen, warum den Warenführer eine uneingeschränkte Zollzahlungspflicht treffen sollte, obwohl dessen wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung des Geschäfts dasjenige des Veräusserers und
BGE 107 Ib 198 S. 201
Erwerbers zum mindesten nicht übertrifft. Zusammenfassend ergibt sich, dass im internationalen Distanzgeschäft der ausländische Veräusserer und der erste inländische Erwerber entweder als Auftraggeber des Warenführers (einzeln oder zusammen) oder - falls dies nicht zutrifft - als Personen gelten, für deren Rechnung die Ware aus-, bzw. eingeführt wird (abweichend NOSER, Für wessen Rechnung sind die Waren eingeführt worden?, Zollrundschau 17/1972, S. 148-151).
Die Beschwerdeführerin kaufte von der M. GmbH sieben Wagenladungen Isobutanol. In ihrer Eigenschaft als erster inländischer Importeur erfolgten die Lieferungen auf ihre Rechnung. Sie ist daher zollzahlungspflichtig.
c) Der Zollzahlungspflichtige haftet auch für die nachträgliche Erhebung der geschuldeten Abgabe, denn es ist nicht einzusehen, warum für die nachträgliche Zollzahlungspflicht andere Haftungsgrundsätze als gemäss Art. 9 Abs. 1 und 13 Abs. 1 ZG gelten sollten.
Art. 101 Abs. 1 ZG
(a.F.) setzt diese Haftungsordnung voraus. Danach entbindet die Verurteilung wegen eines Zollvergehens und die Vollstreckung der Strafe nicht von der Bezahlung des geschuldeten Zolls. Zum gleichen Ergebnis führen die Bestimmungen über die Nachzahlungspflicht zufolge Irrtums der Zollverwaltung (
Art. 126 Abs. 1 ZG
): Die zollzahlungspflichtigen Personen haften gemäss Art. 9 Abs. 1 und 13 Abs. 1 ZG selbst dann, wenn die Zollbehörde die Abgabe ohne Zutun Dritter unrichtig festsetzt. Dies muss im Falle einer objektiven Widerhandlung gegen die Zollzahlungspflicht umso mehr gelten. Dabei hängt die Zollzahlungspflicht nicht davon ab, ob der Betreffende schuldhaft zu wenig Zoll bezahlte oder gegen ihn ein Strafverfahren eingeleitet wurde. Auf seine Kenntnis der Verhältnisse kommt es nicht an (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1972 i.S. Sch.; vgl. bezüglich des seit 1. Januar 1975 gültigen
Art. 12 VStrR
;
BGE 106 Ib 221
E. 2c), weshalb er auch mit der Behauptung ausgeschlossen ist, es sei andere als die von ihm gewünschte Ware über die Grenze geschafft worden.
Im vorliegenden Fall wurde zu wenig Zoll erhoben, weil die Einfuhrdeklaration unrichtige Angaben enthielt. Der Tatbestand von
Art. 74 Ziff. 8 ZG
ist in objektiver Hinsicht demnach erfüllt. Die zollzahlungspflichtige Beschwerdeführerin haftet auch für die nachzuleistenden Abgaben.
d) Die Beschwerdeführerin wirft den Zollbehörden vor, keine Verwendungsverpflichtung (Revers;
Art. 18 Abs. 4 ZG
) verlangt zu haben. Sie hätte die Sendung zurückgewiesen, wenn sie erkannt
BGE 107 Ib 198 S. 202
hätte, dass die gelieferte Ware nicht zu motorischen Zwecken verwendet werden durfte.
Der Einwand ist zu verwerfen. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass für die Einfuhr von Isobutylalkohol zu motorischen Zwecken keine Verwendungsverpflichtung, sondern nur ein Verwendungsnachweis verlangt wird. Es kann der Zollbehörde daher nicht vorgeworfen werden, sie habe im vorliegenden Fall nicht geprüft, ob angesichts der Tatsache, dass ein Treibstoffhändler Isobutylalkohol zu nicht motorischen Zwecken einführte, besondere Vorsicht und deshalb ausnahmsweise eine Verwendungsverpflichtung geboten gewesen sei. Im übrigen kommt es - wie bereits erwähnt - auf die Kenntnis der Beschwerdeführerin nicht an. Auch wenn sie von der falschen Deklaration nichts wusste, ändert dies nichts an ihrer Haftung.
7.
Die Beschwerdeführerin erhebt schliesslich die Einrede der Verjährung.
a)
Art. 64 ZG
(a.F.) und
Art. 83 ZG
(a.F.) hatten folgenden Wortlaut:
Art. 64.
Die Zölle und andern Abgaben verjähren ein Jahr nach der Bestätigung Annahme der Zolldeklaration. Bei Zwischenabfertigungen beginnt die Verjährung mit dem Ablauf der Gültigkeitsdauer des Zwischenabfertigungsausweises.
Liegt ein Zollvergehen vor, so richten sich Beginn und Dauer der Verjährung der Zölle und andern Abgaben nach Art. 83, Abs. 1 und 2. Die Verjährung wird durch jede zur Geltendmachung des Anspruchs gegen einen Zahlungspflichtigen gerichtete Handlung unterbrochen. Sie ruht während des Laufes eingeräumter Zahlungsfristen.
Art. 83.
Die Zollvergehen verjähren in zwei Jahren.
Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an dem der Täter die strafbare Handlung begeht, und wenn er sie zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tage der letzten Handlung.
Unterbrochen wird die Verjährung durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung. Gemäss
Art. 73 ZG
(a.F.) gelten Zollübertretungen als Zollvergehen. Eine Zollübertretung begeht, wer den Zoll dadurch verkürzt, dass er unrichtige Angaben macht (
Art. 74 Ziff. 8 ZG
). Die mit der Zolldeklaration betrauten Angestellten der Y. AG erfüllten diesen Tatbestand in objektiver Hinsicht. Dass ein Strafverfahren nicht eingeleitet wurde, hat auf die Forderungsverjährung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen Einfluss. Die Zollforderung
BGE 107 Ib 198 S. 203
untersteht vielmehr bereits dann der strafrechtlichen Verjährungsfrist, wenn die objektiven Tatbestandsmerkmale eines Zollvergehens erfüllt sind (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 15. November 1977 i.S. O.). Sie verjährt im vorliegenden Fall daher nach zwei Jahren (
Art. 83 ZG
(a.F.)). Zu prüfen bleibt, ob die Verjährung inzwischen eingetreten ist.
b) Gemäss
Art. 64 Abs. 3 ZG
(a.F.) wird die Verjährung durch jede zur Geltendmachung des Anspruchs gegen einen Zahlungspflichtigen gerichtete Handlung unterbrochen. Dies geschah durch den Erlass der Verfügung der Zollkreisdirektion Chur vom 10. Oktober 1973. Danach begann die Verjährungsfrist wieder von Anfang an zu laufen. Am 1. Januar 1975 trat sodann das VStrR in Kraft (AS 1974 1938). Zu diesem Zeitpunkt war die Zollforderung nach altem Recht nicht verjährt. Da das VStrR Vorschriften über die Verjährung von Abgabeforderungen enthält, ist zu prüfen, ob diese Bestimmungen auch auf Tatbestände anzuwenden sind, welche unter altem Recht verwirklicht wurden, und welche Folgen aus der Anwendung des neuen Rechts gegebenenfalls zu ziehen sind.
aa) Die übergangsrechtlichen Bestimmungen (
Art. 106 VStrR
) beschlagen einzig das Verhältnis zwischen altem und neuem Recht hinsichtlich des Strafverfahrens. Sie geben keinen Aufschluss über die Verjährung einer unter altem Recht entstandenen Forderung. Diese Frage ist daher nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Der Richter hat zu prüfen, welche übergangsrechtliche Ordnung geboten ist, wobei er die nach Treu und Glauben berechtigte Erwartung der Normadressaten zu berücksichtigen hat (
BGE 99 V 203
). Von Bedeutung sind namentlich die Regeln über die Rückwirkung von Erlassen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn bei Anwendung derselben an ein Ereignis angeknüpft wird, das in der Vergangenheit liegt und vor deren Erlass abgeschlossen worden ist. Keine Rückwirkung ist aber gegeben, wenn der Gesetzgeber lediglich auf Verhältnisse abstellt, die zwar noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern (
BGE 104 Ib 219
mit Hinweis). Letzteres trifft im vorliegenden Fall zu, denn die Forderung der Zollverwaltung war am 1. Januar 1975 nicht verjährt. Der Anwendung des neuen Rechts steht unter dem Gesichtspunkt des Rückwirkungsverbots daher nichts im Wege. Das Bundesgericht erkannte denn auch in
BGE 107 Ib 198 S. 204
seiner Praxis, dass neurechtliche Verjährungsbestimmungen auch auf Forderungen anwendbar sind, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig geworden, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt sind (
BGE 87 I 413
,
BGE 97 I 629
). In
BGE 87 I 413
handelte es sich zwar um den Fall einer neu eingeführten Verjährungsfrist, doch besteht kein Anlass, diese Grundsätze nicht auf neue Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung anzuwenden. Es bleibt demnach im folgenden zu prüfen, welche Folgen sich aus der Anwendung des VStrR ergeben.
bb) Gemäss Art. 12 Abs. 4 i.V. mit Abs. 1 lit. a VStrR verjähren die Leistungs- und Rückleistungspflicht von Abgaben, welche infolge einer Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes zu Unrecht nicht erhoben wurden, solange nicht, als die Strafverfolgung und Strafvollstreckung nicht verjährt sind. Aus
Art. 12 Abs. 4 VStrR
könnte geschlossen werden, die Anwendung dieser Bestimmung setze eine Bestrafung des Täters voraus. Das Bundesgericht stellte jedoch in
BGE 106 Ib 222
klar,
Art. 12 Abs. 4 VStrR
sei so auszulegen, dass für Forderungen im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR
die Verjährungsfrist gilt, welche für die Strafverfolgung gelten würde, sofern die betreffende Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht wäre.
Art. 12 Abs. 4 VStrR
greift somit bereits dann ein, wenn der objektive Tatbestand einer Widerhandlung erfüllt ist. Dies ist vorliegend der Fall, da
Art. 74 Ziff. 8 ZG
zur Anwendung käme, wenn die subjektiven Voraussetzungen des Tatbestandes gegeben wären.
cc) Welche Verjährungsfrist das neue Recht im vorliegenden Fall vorsieht, braucht nicht geprüft zu werden, da die Forderung aus anderen Gründen nicht verjährt ist.
Der Verweis in
Art. 12 Abs. 4 VStrR
ist umfassender Natur und bezieht sich namentlich auch auf die in
Art. 11 Abs. 3 VStrR
aufgestellten Vorschriften über das Ruhen der Verjährung. Danach ruht die Verjährung bei Übertretungen und Vergehen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde-, oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- und Rückleistungspflicht. Die Bestimmung bezieht sich ihrem Wortlaut nach zwar auf das Ruhen der strafrechtlichen Verjährung. Der Gesetzgeber ging offenbar davon aus, dass vorgängig der Strafverfolgung das Verfahren über die Abgabenfestsetzung zum Abschluss gebracht werden muss. Ähnlich war die Regelung unter altem Recht (vgl.
Art. 101 Abs.
BGE 107 Ib 198 S. 205
3 ZG
(a.F.)). Angesichts des vorbehaltlosen Verweises in
Art. 12 Abs. 3 VStrR
gilt aber
Art. 11 Abs. 3 VStrR
auch im Verfahren der Abgabenfestsetzung.
dd) Am 1. Januar 1975 war das vorliegende Verfahren bei der OZD als Beschwerdeinstanz hängig. Seither ruht die Verjährung. Die absolute Verjährung nach
Art. 11 Abs. 2 VStrR
greift hier nicht ein; denn sie beendet nur die durch Unterbrechung erneuerte Verjährungsfrist, dagegen nicht die nach
Art. 11 Abs. 3 VStrR
ruhende Verjährung (vgl. dieselbe Regelung bei der Verjährung nach
Art. 75 StGB
;
BGE 100 Ib 275
/6). Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Einrede der Verjährung ist demnach unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d629e7b0-0b54-4189-988a-1229c9698f5a | Urteilskopf
100 Ib 132
24. Auszug aus dem Urteil vom 3. Mai 1974 i.S. Personalfürsorgestiftung der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Stiftungsaufsicht,
Art. 84 Abs. 2 ZGB
.
1. Umfang der Aufsichtskompetenz nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
(Erw. 3).
2. Der Ort des Sitzes einer Stiftung ist für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nicht allein entscheidend (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 100 Ib 132 S. 132
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Nicolas Riggenbach-Hornung hat mit Urkunde vom 22. Dezember 1955 die Riggenbach-Hornung-Stiftung errichtet, eine Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
zugunsten des Personals der Firmen Riggenbach zum Arm AG und Krayer Ramsperger AG in Basel. Nach § 2 der Stiftungsurkunde konnte der Stiftungsrat mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde den Sitz der Stiftung, der sich zunächst am Sitze der Firma Riggenbach zum Arm AG in Basel befand, innerhalb der Schweiz nach Belieben verlegen.
BGE 100 Ib 132 S. 133
Im Jahre 1963 änderte die Krayer-Ramsperger AG ihre Firma in Riggenbach & Krayer AG und übernahm den Geschäftsbetrieb der Firma Riggenbach zum Arm AG. Die Statuten der Riggenbach-Hornung-Stiftung wurden am 13. September 1963 ohne wesentliche Umgestaltung ihres Inhaltes den veränderten Verhältnissen angepasst; die Stiftung erhielt den Namen "Personalfürsorgestiftung der Firma Riggenbach & Krayer AG". Im Jahre 1968 fusionierte die Firma Riggenbach & Krayer AG mit der Firma Lebensmittel-Christen AG in Basel und wurde im Handelsregister gelöscht. Die Mehrzahl der Arbeitnehmer der Firma Riggenbach & Krayer AG trat in die Firma Lebensmittel-Christen AG über. Die Stiftung wurde unter dem Namen "Personalfürsorgestiftung der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG" weitergeführt. Eine neue, vom 20. September 1968 datierte Stiftungsurkunde übernahm im wesentlichen die bisherige Regelung. Im Jahre 1969 ging die Firma Lebensmittel-Christen AG an die USEGO AG Olten über. Die USEGO AG delegierte zwei Arbeitgebervertreter in den Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG. Im Stiftungsrat, in dem neben den beiden Vertretern der USEGO AG eine Destinatärin der Stiftung sass, kam es in der Folge zu Meinungsverschiedenheiten über das weitere Schicksal der Stiftung und die Verwendung des Stiftungsvermögens. Am 8. Oktober 1970 beschloss der Stiftungsrat, den Destinatären sämtliche Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge auszuzahlen. Die Aufsichtsbehörde, das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, stimmte diesem Beschlusse zu. Über die Verwendung des freien Stiftungsvermögens von damals rund Fr. 90 000.--, das auf einen Beitragsausgleichsfonds und einen Unterstützungsfonds aufgeteilt war, konnten sich die Mitglieder des Stiftungsrates hingegen nicht einigen. In einem Schreiben vom 25. Januar 1971 unterbreitete der Stiftungsrat der Aufsichtsbehörde dazu einen Mehrheits- und einen Minderheitsvorschlag. Die Aufsichtsbehörde lehnte in ihrer Antwort vom 5. Februar 1971 den Mehrheitsvorschlag ab und sprach sich für den Minderheitsvorschlag aus.
Am 28. Februar 1973 gab die USEGO AG der Aufsichtsbehörde nach einem längeren Briefwechsel bekannt, der Stiftungsrat habe am 22. Februar 1973 mit den Stimmen der beiden Vertreter der USEGO AG gegen die Stimme der Vertreterin
BGE 100 Ib 132 S. 134
der Destinatäre beschlossen, den Sitz der Stiftung von Basel nach Olten zu verlegen, das freie Stiftungsvermögen an den Wohlfahrtsfonds der USEGO-Mitarbeiter zu übertragen "mit der Auflage, dass mindestens Fr. 103 805.15 (Wert des Stiftungsvermögens per 1. Januar 1973) abzüglich jeweilige Stiftungsleistungen dauernd zu Gunsten des ehemaligen Personals der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG zur Verfügung stehen muss", und die Stiftung nach Vollzug dieser Operation aufzulösen.
Die Aufsichtsbehörde erklärte in ihrer als Verfügung ausgestalteten Antwort vom 28. März 1973, sie könne der Sitzverlegung nicht zustimmen, solange die seit Jahren offenen Fragen nicht gelöst seien, und erteilte dem Stiftungsrat bestimmte Weisungen für das weitere Vorgehen.
B.-
Der Stiftungsrat focht die Verfügung der Aufsichtsbehörde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt an. Dieser beschloss am 17 September 1973:
" 1. - Wird der Rekurs des Stiftungsrates der Personalfürsorgestiftung der ehemaligen Firma Riggenbach & Krayer AG vollumfänglich abgewiesen.
" 2. - Wird der Stiftungsrat angewiesen, innert Monatsfrist, vom Tage der Zustellung dieses Entscheides an gerechnet, nach den Weisungen des Justizdepartements vom 28. März I 973 vorzugehen und der Aufsichtsbehörde hievon gebührend Mitteilung zu machen.
" 3. - Bei Zuwiderhandlung wird Absetzung des Stiftungsrates in Aussicht gestellt."
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Stiftung, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und den Mehrheitsbeschlüssen des Stiftungsrates vom 22. Februar 1973 zuzustimmen.
D.-
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge, während das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement darauf verzichtet hat, einen Antrag zu formulieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen vom Stifter grundsätzlich frei bestimmbaren Zwecken gemäss verwendet wird (BGE 99 I/b 258/259 Erw. 3). Dies schliesst die
BGE 100 Ib 132 S. 135
Befugnis ein, dafür zu sorgen, dass der Stiftungsrat die Stiftungsurkunde und allfällige Reglemente beachtet und allfälliges Ermessen nicht überschreitet oder missbraucht (unveröffentlichtes Urteil vom 6. April 1960 i.S. Pensionsfonds der Angestellten der Henkel & Cie AG, Erw. 3, 4 und 5). Die Aufsichtsbehörde kann im Rahmen dieser Befugnis nicht nur die Korrektur bestimmter mit dem Stiftungszweck in Widerspruch stehender Handlungen der Stiftungsorgane erzwingen (BGE 99 I/b 259 Erw. 4), sondern durch verbindliche Weisungen auch vorbeugend eingreifen (zit. Urteil i.S. Pensionsfonds der Angestellten der Henkel & Cie AG, Erw. 4). Die Stiftungsaufsicht nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
ist aber keine Vormundschaft. Die Stiftung ist grundsätzlich voll handlungsfähig (vgl. EGGER, Kommentar zu
Art. 84 ZGB
N. 7; MAX GUTZWILLER, Schweiz. Privatrecht II S. 616). Die Aufsichtsbehörde muss dem Stiftungsrat deshalb eine gewisse Handlungsfreiheit lassen. Sie darf grundsätzlich nicht einfach an Stelle des Stiftungsrates handeln. In reinen Ermessensfragen hat sie sich zurückzuhalten. Im übrigen bestimmt sich der Umfang der Aufsichtsbefugnisse nach den Umständen des Einzelfalles.
4.
Die Beschwerdeführerin ersucht das Bundesgericht, der Verlegung ihres Sitzes von Basel nach Olten zuzustimmen. Zur Begründung dieses Antrages verweist sie einzig auf den Brief, den die USEGO AG am 28. Februar 1973 an die Aufsichtsbehörde gerichtet hat. Die USEGO AG hat darin ausgeführt, die Stiftung werde schon seit Jahren von Olten aus verwaltet; aus dem Umstand, dass der Sitz der Stiftung im Jahre 1968 in Basel belassen wurde, könne nichts abgeleitet werden; die Verlegung des Sitzes an den Ort der tatsächlichen Verwaltung der Stiftung gewährleiste enge und wirksame Kontakte zwischen der Stiftung und der Aufsichtsbehörde; der Verkehr mit den Amtsstellen sei im Normalfalle grösser als der Verkehr mit den Destinatären; die Zustimmung zur Sitzverlegung könne in Anbetracht von § 2 der Stiftungsurkunde nur verweigert werden, "wenn z.B. der Stiftungszweck beeinträchtigt würde oder Gefahr für das Vermögen bestünde".
Die Vorinstanz hat die Verweigerung der Zustimmung zur Sitzverlegung damit begründet, dass die Umstände des Falles den Anschein erweckten, die Sitzverlegung bezwecke
BGE 100 Ib 132 S. 136
lediglich, die Weisungen des baselstädtischen Justizdepartementes zu umgehen; ausserdem liege es im Interesse der Destinatäre, die mehrheitlich in Basel und Umgebung wohnten, sich nötigenfalls an die nächstgelegene Aufsichtsbehörde wenden zu können.
Aus den Darlegungen, auf die sich die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Begehrens beruft, ergibt sich, dass sie nicht so sehr eine Sitzverlegung als solche beabsichtigt, als vielmehr einen Wechsel der Aufsichtsbehörde. Nun können aber weder der Stifter noch die Stiftungsorgane bestimmen, welcher Aufsichtsbehörde die Stiftung unterstehen soll, wird die zuständige Aufsichtsbehörde doch vom Gesetze bezeichnet (
Art. 84 Abs. 1 ZGB
, HAFTER, Kommentar zu
Art. 84 ZGB
N.11). Nach
Art. 84 Abs. 1 ZGB
stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens, dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Ist der Zweck der Stiftung durch den Kreis der Destinatäre örtlich begrenzt, so ist diese örtliche Begrenzung für die Bestimmung des zuständigen Gemeinwesens massgebend. Bei Personalfürsorgestiftungen kommt es in erster Linie darauf an, wo sich der Sitz der Unternehmung befindet (EGGER, Kommentar zu
Art. 84 ZGB
N. 4 und 5). Der Ort des Sitzes der Stiftung selbst ist hingegen für sich allein nicht entscheidend.
Im vorliegenden Falle sprechen zwei Umstände dafür, dass die Stiftung der Aufsicht des Kantons Basel-Stadt untersteht. Die Destinatäre der Stiftung sind ehemalige Arbeitnehmer von heute nicht mehr bestehenden Unternehmungen, die ihren Sitz in Basel hatten, und die Mehrzahl von ihnen wohnt unbestrittenermassen noch heute im Kanton Basel-Stadt. Zwar wird die Stiftung heute tatsächlich von Olten aus verwaltet. Dies vermag aber für sich allein die Zuordnung, die sich aus dem Zweck der Stiftung ergibt, nicht in Frage zu stellen. Anders wäre höchstens zu entscheiden, wenn damit die Beaufsichtigung der Stiftung übermässig erschwert und vielleicht ihrer Wirkung beraubt würde. Dies trifft aber nicht zu, übt die Stiftung doch lediglich eine beschränkte und einfache Tätigkeit aus, deren Überwachung ohnehin keine besonderen Schwierigkeiten verursachen kann.
Die Verlegung des Stiftungssitzes von Basel nach Olten würde, wie gesehen, nicht ohne weiteres bewirken, dass künftig statt dem Kanton Basel-Stadt der Kanton Solothurn die
BGE 100 Ib 132 S. 137
Aufsicht über die Stiftung auszuüben hätte. Sollte die Beschwerdeführerin ihren Sitz dennoch nach Olten verlegen wollen und damit einverstanden sein, weiterhin der Aufsicht des Kantons Basel-Stadt zu unterliegen, so könnte die baselstädtische Aufsichtsbehörde ihr die Zustimmung zur Sitzverlegung wohl kaum noch länger verweigern. Ob die Beschwerdeführerin an einer Sitzverlegung unter diesen Umständen noch Interesse hätte, erscheint allerdings fraglich, es sei denn, steuerliche Erwägungen bewegten sie dazu.
Im Sinne dieser Erwägungen muss der Antrag der Beschwerdeführerm, der Verlegung ihres Sitzes nach Olten zuzustimmen, abgewiesen werden. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d62a68e9-cf32-4a82-9284-c0e1a071c349 | Urteilskopf
120 V 429
60. Sentenza del 27 settembre 1994 nella causa Z. contro Cassa cantonale di compensazione, Bellinzona, e Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano | Regeste
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 IVV
: Auszahlung des Taggeldes während der Wartezeit bei Stellensuche.
Massgebend für Auslegung und Anwendung von
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 IVV
ist die italienische und französische Fassung.
Danach genügt als Anspruchsvoraussetzung, dass der Arbeitssuche eine erstmalige berufliche Ausbildung (
Art. 16 IVG
) oder eine Umschulung (
Art. 17 IVG
) vorausgeht.
Damit bedarf es für die Ausrichtung dieses Taggeldes nicht der Voraussetzung der Arbeitsvermittlung (
Art. 18 IVG
), wie dies die deutsche Fassung vorsieht. | Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 120 V 429 S. 430
A.-
Z., nato nel 1943, di professione muratore, domiciliato a B., ha presentato il 17 marzo 1987 una richiesta di prestazioni dell'assicurazione invalidità. Faceva valere un'incapacità lavorativa per asma bronchiale et bronchite.
Nel rapporto del 6 luglio 1987 il dott. L., medico curante, ha posto la diagnosi di bronchite cronica asmatiforme, di obesità con ipercolesterinemia e ipertrigliceridemia e di diminuita tolleranza al glucosio; egli ha dichiarato il paziente inabile al lavoro in misura totale dal 26 gennaio al 9 maggio 1987 e dal 29 maggio 1987 alla data del certificato.
In una relazione del 12 giugno 1987, stesa all'intenzione e all'indirizzo del medico curante, i dott.ri T., Q. e B., primario il primo, capo-clinica il secondo e assistente il terzo dell'Ospedale X, avevano dichiarato che Z. non subiva un'incapacità di lavoro, anche se questo richiedesse sforzi fisici medio-pesanti; tuttavia, i medici non lo ritenevano più adatto a lavorare sui cantieri quale muratore e ne prevedevano una riqualificazione professionale, che gli aprisse la possibilità di lavoro in ambienti esenti da polveri e da fumo.
Dopo un periodo di osservazione trascorso dall'assicurato nel Centro professionale invalidi, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha con provvedimenti del 10 gennaio 1989 rispettivamente del 2 agosto 1989 e dell'8 ottobre 1989 preso a carico la riformazione dell'assicurato nella professione di cuoco, che è iniziata il 23 dicembre 1988 e terminata il 16 luglio 1992.
Il 6 agosto 1992 l'Ufficio regionale per l'integrazione professionale di Bellinzona ha dichiarato che Z. aveva portato a termine con successo il tirocinio nella professione di cuoco e ch'egli era quindi da ritenersi sufficientemente integrato dal profilo professionale.
Subito dopo la conclusione della riformazione professionale, l'assicurato, secondo un appunto preso dal funzionario della Cassa, si è ammalato dal 17 luglio 1992 al 18 agosto successivo e in seguito si è annunciato in data 19 agosto 1992, siccome senza lavoro, alla Cassa di disoccupazione. L'interessato ha pure chiesto all'assicurazione per l'invalidità di poter completare la sua formazione di cuoco con la specializzazione di cuoco dietetico.
La Cassa di compensazione del Cantone Ticino, con decisioni del 22 settembre 1992 e del 6 ottobre 1992, ha rifiutato ulteriori provvedimenti reintegrativi di carattere professionale, adducendo che l'assicurato era già convenientemente reintegrato nell'ambito della sua capacità di lavoro residua. La Cassa precisava che il diritto dell'assicurato a un'indennità
BGE 120 V 429 S. 431
giornaliera era decaduto il 16 luglio 1992, quando era terminata la riformazione.
B.-
L'assicurato ha interposto ricorso contro la decisione del 22 settembre 1992 al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale l'ha respinto mediante giudizio del 17 agosto 1993. Il Tribunale cantonale ha accertato che Z. aveva seguito e compiuto una formazione professionale tale da permettergli il reperimento di un'occupazione confacente, senza la necessità di una formazione specialistica ulteriore.
L'istanza giudiziaria cantonale ha del resto preso atto che l'insorgente medesimo non pretendeva più, in quella sede ricorsuale, la continuazione della misura di integrazione, essendosi egli limitato a pretendere l'indennità giornaliera per le vacanze perse al termine del tirocinio.
A quest'ultimo riguardo, la suddetta istanza ha stabilito che nessuna indennità giornaliera dell'assicurazione invalidità spettava a Z. per il fatto ch'egli, al termine della riformazione professionale, si era immediatamente annunciato all'assicurazione contro la disoccupazione. Infine, la Corte cantonale ha rilevato che nei confronti dei propri assicurati l'assicurazione invalidità non soggiace alle regole sul contratto di lavoro stabilito dal Codice delle obbligazioni.
C.-
Z. insorge dinanzi al Tribunale federale delle assicurazioni con un ricorso di diritto amministrativo. Chiede di essere posto "al beneficio dell'indennità giornaliera dell'assicurazione invalidità assegnatagli sino al termine della riformazione, dal 17 luglio 1992 al 18 agosto 1992".
L'insorgente dichiara di seguire il Tribunale cantonale, laddove esso afferma che l'assicurazione per l'invalidità non è un datore di lavoro nei confronti dei propri assicurati, né soggiace al Codice delle obbligazioni. Z. ritiene però che il Tribunale medesimo erri quando afferma ch'egli si sarebbe "immediatamente" annunciato all'assicurazione contro la disoccupazione, al termine della riformazione professionale. Egli asserisce che, appena terminata quest'ultima, avrebbe cercato lavoro, non trovandolo. È soltanto il 19 agosto 1992, come si evince dai documenti prodotti con il presente gravame, che si è annunciato alla Cassa di disoccupazione. L'interessato invoca quindi l'applicazione della norma di legge concernente l'erogazione dell'indennità giornaliera per il periodo decorrente dalla fine della riformazione professionale sino all'annuncio all'assicurazione contro la disoccupazione.
BGE 120 V 429 S. 432
La Cassa di compensazione del Cantone Ticino propone di respingere il ricorso di diritto amministrativo. Inviando l'incarto al Tribunale federale delle assicurazioni i giudici cantonali hanno dichiarato di rinunciare a presentare osservazioni.
Nel corso della procedura federale è emerso che questa Corte non era in grado di prendere una decisione unanime per circolazione degli atti. Il Presidente del Tribunale federale delle assicurazioni ha quindi indetto per il 27 settembre 1994 un'udienza pubblica, alla quale le parti, debitamente invitate, hanno dichiarato di rinunciare a presenziare.
Erwägungen
Diritto:
1.
L'oggetto della lite verte in procedura federale unicamente sul tema dell'assegnazione a Z. dell'indennità giornaliera dell'AI dal 17 luglio 1992, ossia dal giorno successivo alla fine dei provvedimenti professionali sino al 18 agosto 1992, giorno precedente all'annuncio del ricorrente all'assicurazione contro la disoccupazione.
Secondo l'art. 22 cpv. 1 prima frase LAI l'assicurato ha diritto, durante l'integrazione, a un'indennità giornaliera, se l'esecuzione dei provvedimenti d'integrazione gli impedisce d'esercitare un'attività lucrativa per almeno tre giorni consecutivi o se l'incapacità di lavoro nella sua attività abituale raggiunge almeno il 50%.
Di regola, il diritto all'indennità giornaliera è collegato al periodo d'esecuzione di provvedimenti d'integrazione di una certa durata, dei quali questa indennità rappresenta una prestazione accessoria (
DTF 116 V 88
consid. 2a,
DTF 114 V 140
consid. 1; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, pag. 159; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, pag. 146; VALTERIO, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, pag. 187 seg.).
Il principio dell'accessorietà non ha per contro una portata assoluta, poiché giusta l'
art. 22 cpv. 3 LAI
, il Consiglio federale stabilisce le condizioni alle quali possono essere assegnate le indennità giornaliere per giorni singoli e per i periodi istruttori, di attesa e di avviamento. A mente dell'
art. 19 cpv. 1 OAI
l'assicurato non ha diritto all'indennità giornaliera per il periodo in cui attende che gli si trovi un impiego idoneo (prima frase). Tuttavia, se la ricerca dell'impiego è preceduta da una prima formazione professionale, egli continua a ricevere, per 60 giorni al massimo, l'indennità giornaliera fino allora assegnatagli (seconda frase). Inoltre giusta l'
art. 19 cpv. 2 OAI
gli assicurati che beneficiano
BGE 120 V 429 S. 433
dell'indennità giornaliera dell'assicurazione contro la disoccupazione non hanno diritto all'indennità giornaliera dell'assicurazione per l'invalidità.
2.
Il ricorrente si avvale nella fattispecie di quanto disposto nella versione italiana dell'art. 19 cpv. 1 seconda frase OAI per chiedere, avendo egli terminato la riformazione professionale, la continuazione dell'erogazione dell'indennità giornaliera dell'AI nel periodo litigioso.
a) Innanzi tutto va messo in evidenza come l'
art. 19 cpv. 1 OAI
nella versione tedesca si discosti sensibilmente dalla versione italiana e francese. Infatti nel testo tedesco la suddetta norma reca il titolo "Wartezeiten während der Arbeitsvermittlung", mentre nel testo italiano e francese porta il titolo "Periodo d'attesa durante la ricerca di un impiego" rispettivamente "Délai d'attente pendant la recherche d'un emploi".
L'art. 19 cpv. 1 seconda frase OAI nella versione tedesca prevede quale requisito supplementare per l'erogazione dell'indennità giornaliera oltre alla conclusione dei provvedimenti professionali pure il collocamento ("Arbeitsvermittlung") dell'assicurato giusta l'
art. 18 cpv. 1 LAI
. Va precisato per contro che nelle versioni italiana e francese non appare il termine "collocamento" (traduzione letterale di "Arbeitsvermittlung") ma quello della "ricerca dell'impiego" (risp. in francese "la recherche d'un emploi") come pure in entrambe le versioni è sufficiente, a differenza della versione tedesca, per l'assegnazione dell'indennità giornaliera che la suddetta ricerca sia stata preceduta da una prima formazione professionale (
art. 16 LAI
) o da una riformazione professionale (
art. 17 LAI
) dell'assicurato. Si pone quindi il quesito di conoscere quale versione dell'art. 19 cpv. 1 seconda frase OAI sia determinante per l'erogazione dell'indennità giornaliera dell'AI.
b) In questo contesto deve essere sottolineato che la delega legislativa di cui all'
art. 22 cpv. 3 LAI
non contiene alcuna indicazione circa i presupposti relativi all'assegnazione dell'indennità giornaliera durante il periodo d'attesa, essendosi il legislatore limitato con la summenzionata normativa a conferire al Consiglio federale la competenza di istituire il diritto all'indennità giornaliera dell'AI anche per i periodi istruttori e d'attesa che precedono o seguono la riformazione professionale.
Quando una disposizione presenta una discrepanza fra le versioni nelle tre lingue ufficiali, risulta determinante il testo che secondo il metodo usuale d'interpretazione rende più esattamente il senso della norma e può
BGE 120 V 429 S. 434
essere considerato come giusto (GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 126). Nella fattispecie spetta quindi al giudice stabilire il testo che corrisponda meglio allo scopo dell'
art. 19 cpv. 1 OAI
(
DTF 117 V 291
consid. 3b e sentenze ivi citate).
Sulla base dei lavori preparatori va constatato che il legislatore ha conferito al Consiglio federale la competenza di istituire il diritto all'indennità giornaliera dell'AI nei periodi istruttori e d'attesa che precedono il riadattamento propriamente detto o per i periodi d'avviamento al lavoro che lo seguono e di garantire così, in taluni casi degni di considerazione, la continuità delle prestazioni dal momento in cui l'invalidità si manifesta sino alla completa ripresa professionale (Messaggio concernente un disegno di legge su l'assicurazione per l'invalidità e un disegno di legge inteso a modificare l'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti del 24 ottobre 1958; FF 1958 I 1096). Inoltre nell'ambito della revisione dell'Ordinanza dell'assicurazione invalidità, entrata in vigore il 1o gennaio 1968 e volta ad estendere da 30 a 60 giorni al massimo l'indennità giornaliera dell'AI, accordata ai sensi dell'
art. 19 cpv. 1 OAI
(RCC 1968 pag. 21), la Commissione federale degli esperti ha sottolineato come la suddetta modifica si prefigga di ridurre al minimo i casi in cui l'assicurato, rimasto senza un posto di lavoro una volta finita la riformazione professionale, rischi di essere privato di una prestazione (Rapport de la Commission fédérale d'experts pour la revision de l'assurance-invalidité, del 1o luglio 1966, pag. 63).
Sulla base delle considerazioni esposte, è quindi ravvisabile nella continuazione dell'assegnazione dell'indennità giornaliera dell'AI dopo la fine della riformazione professionale, la volontà del legislatore di concedere un aiuto economico in relazione con la ricerca di un impiego a quelle persone che, una volta terminati i provvedimenti d'integrazione professionale, sono costrette a superare un momento difficile, in quanto si trovano senza un posto di lavoro e non sono al beneficio di un'indennità giornaliera dell'assicurazione contro la disoccupazione (art. 19 cpv. 2 e contrario OAI). Questa Corte reputa quindi che per il diritto all'indennità giornaliera dell'AI è sufficiente unicamente l'adempimento del presupposto circa la conclusione della prima formazione professionale (
art. 16 LAI
) o circa la conclusione della riformazione professionale (
art. 17 LAI
), escludendo pertanto che l'assegnazione di detta indennità dipenda pure dal requisito del collocamento ai sensi dell'
art. 18 LAI
. | null | nan | it | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d62b4e31-ce29-42f9-b5ef-33859648c294 | Urteilskopf
114 Ia 207
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. März 1988 i.S. B. gegen D. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
.
Missbrauch von Rechtsmitteln, deren Begründung äusserlich zwar auseinandergehalten, inhaltlich aber vermengt wird und sich weithin deckt. Offengelassen, ob deswegen auf eine staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist. | Erwägungen
ab Seite 207
BGE 114 Ia 207 S. 207
Erwägungen:
2.
Nach Auffassung des Beschwerdegegners ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil darin weitgehend die gleichen Rügen erhoben würden wie in der Berufung. Beschwerde- und Berufungsschrift stimmen in der Tat in weiten Teilen überein.
Die staatsrechtliche Beschwerde darf nach ständiger Rechtsprechung nicht mit der Berufung in einer einzigen Eingabe verbunden werden, weil beide Rechtsmittel verschiedenen Verfahrensregeln unterstehen und sich auch nach der Begründung, die das Gesetz für sie zulässt, deutlich unterscheiden (
Art. 43 Abs. 1 und 84 ff. OG
). Eine Ausnahme rechtfertigt sich nur, wenn die beiden Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten und auch inhaltlich nicht vermengt werden (
BGE 111 II 360
,
BGE 103 II 218
mit Hinweisen). Nach einem neuen Entscheid des Kassationshofes gilt dies auch für den Fall, dass ein Beschwerdeführer zwar in getrennten Eingaben, aber mit inhaltlich gleicher Begründung staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 ff. BStP
erhebt; ein solches Vorgehen erweise sich als eine unzulässige Umgehung des Verbotes, die Begründung zweier Rechtsmittel zu vermengen, weshalb weder auf das eine noch auf das andere einzutreten sei (
BGE 113 IV 46
f.). Ob sich das ohne Vorbehalte auch auf den Fall übertragen lässt, in dem mit gleichlautender Begründung Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt wird, hat das Bundesgericht bisher nicht entschieden; eine Übertragung
BGE 114 Ia 207 S. 208
liegt jedenfalls nahe, läuft doch eine solche Begründung im einen wie im andern Fall auf einen Missbrauch von Rechtsmitteln hinaus, wenn zulässige und unzulässige Rügen beharrlich vermischt werden. Von rechtskundigen Vertretern insbesondere darf erwartet werden, dass sie von verschiedenen Rechtsmitteln in der vom Gesetzgeber verstandenen Art Gebrauch machen.
Vorliegend kann über die Vermischung indes noch hinweggesehen werden, da die Eingaben des Beschwerdeführers trotz ihrer weitgehenden Übereinstimmung erkennen lassen, was er als Verletzung von Bundesrecht (
Art. 43 Abs. 1 OG
) und was als Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) gerügt wissen will. Auf die Beschwerde ist aber nur insoweit einzutreten, als ihre Vorbringen dem Rügeprinzip genügen (
BGE 110 Ia 3
E. 2a,
BGE 101 Ia 454
,
BGE 99 Ia 692
). Ausgeschlossen ist der Beschwerdeführer ferner mit Rügen, die sich unmittelbar gegen die Rechtsanwendung richten; sie können dem Bundesgericht mit der Berufung unterbreitet werden und daher nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden (
Art. 84 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d62de81d-8d85-48c0-b62a-cb5084ccda85 | Urteilskopf
122 II 72
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. März 1996 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz (SBN) gegen Breitloo AG und Mitbeteiligte, Gemeinderat Kilchberg und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Waldfeststellung. Art. 1, 2 und 3 Waldgesetz (WaG); Art. 1 Waldverordnung (WaV) und kantonales Ausführungsrecht.
Waldbegriff (
Art. 1, 2 und 3 WaG
); Spielraum der Kantone nach
Art. 1 Abs. 1 WaV
bei dessen Konkretisierung mittels quantitativer Kriterien (E. 2a). Unzulässigkeit von verwaltungsinternen Richtlinien als Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
(E. 2b).
Die Kantone sind nach
Art. 2 Abs. 4 WaG
ermächtigt, aber nicht verpflichtet, Ausführungsbestimmungen zu erlassen. Rechtslage, wenn ein Kanton das (noch) nicht getan hat (E. 2c); Beurteilung der konkreten Bestockung danach (E. 2d).
Art. 1 Abs. 1 WaV
lässt sich mit dem qualitativen Waldbegriff vereinbaren, nicht aber kantonale Ausführungsbestimmungen, die den bundesrechtlichen Spielraum ganz undifferenziert ausschöpfen; Funktion und Bedeutung der quantitativen Waldfeststellungskriterien (E. 3).
Bestockung in einer Bauzone: Rechtsfolgen der Aufhebung der negativen Waldfeststellung durch das Bundesgericht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 122 II 72 S. 73
Die Baugesellschaft Breitloo AG, mit der die Erben des Jakob Streuli, nämlich Hulda Suter-Streuli und Jakob Streuli-Schärer, durch einen Erschliessungsvertrag verbunden sind, ist Eigentümerin der unüberbauten Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Gebiet Breitloo in der Gemeinde Kilchberg. Diese lag nach dem Zonenplan 1987 in der eingeschossigen Wohnzone in empfindlichem Gebiet W1E; nach dem am 27. September 1995 vom Regierungsrat genehmigten Zonenplan 1995 liegt sie seither in der eingeschossigen Wohnzone W1. Sie wird von einem Gestaltungsplan-Entwurf aus dem Jahre 1987 erfasst, nach dem sie, zusammen mit dem ganzen umliegenden freien Gebiet, überbaut werden soll.
Mit Verfügung vom 15. Juli 1991 stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich fest, dass die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 im Umfang von 788 m2 Wald im Sinne der Forstgesetzgebung sei. Einen Rekurs der am Grundstück Berechtigten wies der Regierungsrat am 4. November 1992 ab.
BGE 122 II 72 S. 74
Am 9. September 1993 stellten die Baugesellschaft Breitloo AG und die Erben des Jakob Streuli ein Gesuch um Neubeurteilung der Waldfeststellung vom 15. Juli 1991. Mit Verfügung vom 25. März 1994 stellte die Volkswirtschaftsdirektion hierauf fest, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald. Dagegen rekurrierte der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) an den Regierungsrat. Dieser wies den Rekurs am 14. Dezember 1994 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen an, nach den neuen Richtlinien für die Waldfeststellung der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 seien bestockte Flächen unter 800 m2, sofern ihnen keine besonderen Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen zukämen, nicht als Wald im Sinne des WaG zu betrachten. Die Bestockung auf der Kat.-Nr. 3269 würde die Mindestfläche von 800 m2 auf jeden Fall deutlich unterschreiten, da die neuen Richtlinien die Kriterien für die Bestimmung der massgeblichen Waldfläche verschärft hätten, weshalb eine Waldfeststellung auf jeden Fall ein tieferes Ergebnis erbringen müsste als die im ersten Verfahren festgestellte Fläche von 788 m2. Da der Bestockung keine besondere Schutz- und Wohlfahrtswirkung zukomme, sei sie wegen Unterschreitung der Mindestfläche kein Wald.
Gegen diesen Rekursentscheid führt der Schweizerische Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid und damit auch der erstinstanzliche Entscheid der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 25. März 1994 seien aufzuheben. Er macht im wesentlichen geltend,
Art. 1 Abs. 1 lit. a WaV
(Waldverordnung vom 30. November 1992, SR 921.01) sei nicht gesetzeskonform, weil er einen vom Gesetz (
Art. 2 WaG
; Waldgesetz vom 4. Oktober 1991, SR 921.0) abweichenden, stark quantitativ gesprägten Waldbegriff schaffe. Die neuen Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion seien keine Vorschriften im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 WaG
und könnten damit von vornherein nicht als Rechtsgrundlage für Waldfeststellungen herangezogen werden. überdies komme der Bestockung eine besondere Wohlfahrtswirkung im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 WaV
zu: Als eine der wenigen verstreuten Waldparzellen auf dem Zimmerbergrücken sei sie sowohl für das Landschaftsbild als auch als Lebensraum für Vogel- und Insektenwelt besonders wichtig. Die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Wiedererwägung der mit Rekursentscheid des Regierungsrates vom 4. November 1992 rechtskräftig gewordenen Waldfeststellung sei willkürlich und verletze das Gebot der Rechtsgleichheit.
BGE 122 II 72 S. 75
Am 20. November 1995 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegen den Entscheid einer obersten kantonalen Instanz (§ 47 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959) über eine Waldfeststellung nach
Art. 10 WaG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
Art. 46 Abs. 1 WaG
,
Art. 97 und 98 lit. g OG
). Der Schweizerische Naturschutzbund ist zu ihrer Erhebung legitimiert (
Art. 46 Abs. 3 WaG
in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 in der bis Ende 1995 geltenden Fassung, NHG, SR 451, und
Art. 103 lit. c OG
). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend machen (
Art. 104 lit. a OG
), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (
Art. 104 lit. b OG
).
2.
a) Gemäss
Art. 3 WaG
soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG
) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (
Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG
).
Art. 2 WaG
umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Auch als Wald gelten u.a. Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (
Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG
). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in
Art. 1 Abs. 1 WaV
wie folgt fest:
BGE 122 II 72 S. 76
a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, bzw. gilt sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
und
Art. 1 Abs. 2 WaV
).
b) Die Kantone vollziehen gemäss
Art. 50 Abs. 1 WaG
und
Art. 66 WaV
die neue Waldgesetzgebung des Bundes und erlassen innert fünf Jahren die notwendigen Ausführungsvorschriften. Der Kanton Zürich will in einem neuen Waldgesetz Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
erlassen; ein Entwurf dafür wurde bereits in die Vernehmlassung geschickt. Die darin enthaltenen Mindestkriterien - 800m2 Fläche, 12m Breite und ein Alter von 20 Jahren - wurden nach den Ausführungen des Regierungsrates in der Vernehmlassung grossmehrheitlich befürwortet. Zurzeit sind diese Mindestkriterien aber erst in den Richtlinien der Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 enthalten, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt.
Der Kanton Zürich sieht somit den Erlass von Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
in einem formellen Gesetz vor. Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass nach Zürcher Staatsrecht eine kantonale Direktion befugt wäre, in der Form einer (verwaltungsinternen) Weisung eine in Vorbereitung begriffene formell-gesetzliche Regelung bis zu deren Erlass vorwegzunehmen. Und
Art. 1 Abs. 1 WaV
lässt klarerweise auch nicht zu, dass die Kantone den darin vorgesehenen Spielraum ohne Erlass von Ausführungsbestimmungen unmittelbar gestützt auf das Bundesrecht einzelfallweise ausschöpfen. Die neuen Richtlinien der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion vom 1. Juni 1993 sind daher keine Rechtssätze, die als Vollzugsbestimmungen zum WaG betrachtet werden könnten. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht auf sie abgestellt.
c)
Art. 2 Abs. 4 WaG
ermächtigt die Kantone, den vom Bundesrat in
Art. 1 Abs. 1 WaV
eingeräumten Spielraum auszufüllen. Sie sind nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes (Kann-Vorschrift), entgegen der insofern missverständlichen Formulierung in
Art. 1 Abs. 1 WaV
("Die Kantone bestimmen..."), aber nicht verpflichtet, entsprechende Vorschriften zu
BGE 122 II 72 S. 77
erlassen. Tun sie das nicht, gilt grundsätzlich weiterhin die vom Bundesgericht unter der Herrschaft des Forstpolizeigesetzes erarbeitete, bewährte Praxis (BGE
BGE 118 Ib 614
E. 4a mit Hinweisen) zum unverändert ins neue Recht überführten (BBl 1988 III 189) Waldbegriff. Daneben können altrechtliche kantonale Waldfeststellungsrichtlinien, die den Vorgaben von
Art. 1 WaV
und
Art. 2 WaG
entsprechen, auch weiterhin für die Bestimmung der massgeblichen Hilfskriterien herangezogen werden (
BGE 120 Ib 339
E. 5c). Solche Richtlinien verlieren jedoch ihre Geltungskraft, sobald sie durch kantonale Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
abgelöst werden, oder wenn der Kanton von seiner Ermächtigung zum Erlass solcher Vorschriften innert der ihm dafür von
Art. 66 WaV
eingeräumten Frist keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. PETER KELLER, Erste Erfahrungen mit der neuen Waldgesetzgebung in Raum & Umwelt 1995, Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Bern 1996, S. 17 und die dort erwähnten unveröffentlichten Urteile des Bundesgerichts).
d) Nach den bisherigen Richtlinien des Kantons Zürich gilt eine Bestockung von 300m2 (inkl. 2 m Waldsaum) bzw. von 160 m2 (exkl. Waldsaum) als Wald, wenn auch die übrigen Kriterien (Alter, vorkommende Arten etc.) erfüllt sind. Dass das hier der Fall ist, stellte der Regierungsrat bereits im Rekursentscheid vom 4. November 1992 fest. Daran hat sich seither nichts geändert. Erfüllt sind auch alle quantitativen Hilfskriterien nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (dazu näher unten).
Die fragliche Fläche auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3269 ist namentlich mit Erlen, Weiden und Kirschbäumen sowie mit den einheimischen Sträuchern Hartriegel, Hasel und Liguster bestockt. Das Gehölz ist rund 30 Jahre alt. Im südöstlichen Teil ist es zwischen 15 und 25 m, im Nordwesten zwischen 8 und 15 m breit. Die bei der Waldfeststellung vom 4. April 1991 vorgenommene Verpflockung hatte eine Fläche von 788 m2 ergeben. Nach den neuen kantonalen Richtlinien für die Waldfeststellung dürfte sie heute kaum grösser, aber auch nicht wesentlich kleiner sein. Das genaue Mass der bestockten Fläche kann jedoch offenbleiben, da sie offensichtlich 300m2 und auch 500m2 überschreitet. Die typischen Waldelemente: ausschliesslich einheimische Baum- und Straucharten, intakte einheimische Strauch- und Krautschicht sowie Bodenvegetation, gestufter Waldrand und ausgeprägtes Waldinnenklima, wie sie die Vertreter des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft feststellten, fanden am Augenschein Bestätigung und blieben im
BGE 122 II 72 S. 78
wesentlichen unbestritten. Der Einwand des kantonalen Oberforstmeisters, bei Biswind könne kaum mehr von einem Waldinnenklima gesprochen werden, mag für den unbelaubten Zustand, wie er am Augenschein vorlag, zutreffen, nicht aber bei voller Laubausbildung. Die Waldqualität, welche die Vorinstanz denn auch im angefochtenen Entscheid implizit bejahte und die Beschwerdegegner nicht ernstlich bestreiten, ist daher ohne weiteres gegeben. Ohne Belang ist nach
Art. 2 Abs. 1 Satz 2 WaG
und der ständigen Bundesgerichtspraxis dabei, dass der Wald nach den Angaben der Bodeneigentümer auf einer Schutthalde bzw. Deponie entstand; ebenso sein geltend gemachter teilweise schlechter Zustand, insbesondere weil an bestimmten Stellen Gartenabfälle deponiert wurden (selbst kranker Wald ist Wald: unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid vom 30. November 1983 i.S. F. gegen Regierung GR, E. 3).
Unter diesen Umständen hat der Regierungsrat, indem er im angefochtenen Entscheid feststellte, die Bestockung auf der Parzelle Kat.-Nr. 3269 sei nicht Wald, Bundesrecht verletzt.
3.
Selbst wenn die Mindestfläche im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 WaV
im Kanton Zürich, wie in Aussicht genommen, gesetzlich generell auf 800 m2 festgesetzt werden sollte, verletzte es Bundesrecht, der umstrittenen Bestockung, weil sie dieses Mass unterschreitet, die Waldeigenschaft abzusprechen.
a) Der Beschwerdeführer betrachtet
Art. 1 Abs. 1 WaV
als gesetzwidrig und auch in der Literatur wird nicht ganz zu Unrecht die Frage aufgeworfen, ob der in dieser Bestimmung enthaltene Höchstwert von 800m2 Fläche oder jedenfalls eine darauf gestützte kantonale Ausführungsgesetzgebung, die den dort vorgesehenen Spielraum undifferenziert voll ausschöpft, den gesetzlichen Waldbegriff verletzen (STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürcher Diss., Zürich 1994, S. 65 f.; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, Bern 1993, S. 36; PETER KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 145 f.). Werden die quantitativen Kriterien, welche die Kantone nun in ihrer Ausführungsgesetzgebung innerhalb des Rahmens der bundesrätlichen Verordnung festlegen können, im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verstanden und angewendet, so lässt sich
Art. 1 Abs. 1 WaV
- was das Bundesgericht bei der vorfrageweisen Beurteilung einer unselbständigen Verordnung des Bundesrates prüft (
BGE 119 Ia 241
E. 5a,
BGE 118 Ib 367
E. 4, je mit Hinweisen) - indessen mit dem
BGE 122 II 72 S. 79
qualitativen Waldbegriff von
Art. 2 Abs. 1 WaG
vereinbaren.
b) Nach
Art. 2 Abs. 1 WaG
gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldsträuchern oder Waldbäumen bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann. Diese mit bloss redaktionellen Änderungen aus der Forstpolizeiverordnung (FPolV) übernommene Legaldefinition postuliert einen qualitativen Waldbegriff. Quantitativen Kriterien wie Fläche, Breite, Länge, Alter etc. kommt bei einer solchen qualitativen Begriffsbestimmung immer nur eine Hilfsfunktion zu. Eine Bestockung braucht eine gewisse Grösse und Breite sowie ein gewisses Alter, damit sich ein Waldinnenklima, ein abgestufter Waldsaum und ein charakteristischer Waldboden ausbilden können; entscheidend ist aber nicht die Erfüllung der quantitativen Kriterien, sondern ob die qualitativen Waldmerkmale vorliegen, so dass die Bestockung Waldfunktionen erfüllen kann.
Der Bundesrat hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Botschaft zum Waldgesetz (BBl 1988 III 189) dahingehend zusammengefasst, dass bestockte Flächen ab einer Grösse von etwa 500 m2, einer Breite von 12m und einem Alter von 15 Jahren regelmässig Waldfunktionen erfüllen können, währenddem das bei kleineren Bestockungen oft nicht der Fall sei. Dem ist, auch wenn dies in bezug auf die Fläche eine etwas grosszügige Interpretation der Bundesgerichtspraxis darstellt, beizupflichten, nachdem die angeführten Werte die Grundlage für die neue Gesetzgebung bildeten. Diese dürfen indessen, wie das Bundesgericht wiederholt für entsprechende kantonale Richtlinien entschied, bloss als Hilfskriterien für Waldfeststellungen herangezogen sowie nicht zu schematisch und nicht, ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen, angewendet werden (vgl. etwa
BGE 114 Ib 224
E. 9,
BGE 110 Ib 382
E. 3,
BGE 110 Ia 91
E. 2c,
BGE 108 Ib 509
E. 4 und 5, je mit Hinweisen).
Nicht anders verhält es sich mit quantitativen Kriterien, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach
Art. 1 Abs. 1 WaV
zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum neuen Waldgesetz festlegen. Diese dienen dazu, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie haben in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht werden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten -, die Waldqualität zu bejahen ist; sie werden daher zu Recht auch als Mindestkriterien bezeichnet. Hingegen darf der Umkehrschluss, wo sie nicht erreicht seien, liege kein Wald vor, nicht ohne weiteres gezogen werden. Ein solcher Schematismus widerspräche dem
BGE 122 II 72 S. 80
gesetzlich festgelegten qualitativen Waldbegriff und würde diesen aushöhlen. Die quantitativen Hilfskriterien dürfen die Beurteilung der Waldqualität eines Gehölzes ein Stück weit schematisieren und vereinfachen. Sie müssen jedoch so gewählt werden, dass sie im Ergebnis den qualitativen Waldbegriff konkretisieren und nicht aushöhlen. Je weiter die Kantone den ihnen von
Art. 1 Abs. 1 WaV
eingeräumten Spielraum ausschöpfen, um so differenziertere Regelungen müssen sie daher treffen.
aa) Erfüllt eine Bestockung "in besonderem Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen", sind die quantitativen Mindestkriterien in kantonalen Ausführungsbestimmungen nach dem klaren Gesetzeswortlaut von vornherein nicht massgebend (
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
; vgl. dazu
BGE 120 Ib 339
E. 5d). Solche Bestockungen stellen von Bundesrechts wegen stets Wald dar.
bb) Schöpft ein Kanton in seiner Ausführungsgesetzgebung den ihm in
Art. 1 Abs. 1 WaV
vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet aus, indem er - wie dies im Zürcher Gesetzesentwurf für die Ausführungsbestimmungen derzeit vorgesehen ist - die Höchstwerte von 800 m2, das Alter der Bestockung von 20 Jahren und eine Breite von 12 m als in allen Fällen massgeblich erklärt, widerspricht dies dem dargelegten Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff. Auf eine solche bundesrechtswidrige kantonale Regelung kann nicht abgestellt werden. Wie beim gänzlichen Fehlen einer entsprechenden Ausführungsgesetzgebung müssen in diesen Fällen die in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Mindestkriterien Platz greifen.
Auch wenn das neue Waldgesetz des Kantons Zürich bereits verabschiedet und in Kraft wäre, änderte dies daher nichts daran, dass die Waldqualität der Bestockung auf Parzelle Nr. 3269 in Kilchberg zu bejahen ist. Ob ihr gar eine besondere Schutz- und Wohlfahrtsfunktion zukommt und sie daher schon von Bundesrechts wegen Wald darstellt, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
cc) Dass der Bundesrat in
Art. 1 Abs. 1 WaV
- in einer etwas überraschenden Abweichung von den in der Botschaft ausdrücklich angeführten Mindestkriterien gemäss der Bundesgerichtspraxis - den Kantonen erlaubt, die Mindestfläche bis auf 800m2 und das Mindestalter bis auf 20 Jahre festzusetzen, lässt diese Bestimmung selber indessen noch nicht als gesetzwidrig erscheinen. Bei einer genügend differenzierenden kantonalen
BGE 122 II 72 S. 81
Regelung ist es denkbar, dass diese Grenzwerte in besonderen dafür geeigneten Fällen ausgeschöpft werden können, ohne den gesetzlich festgelegten, qualitativen Waldbegriff zu verletzen.
Eine Bestockung wie die hier zu beurteilende weist jedoch eindeutig alle qualitativen Waldmerkmale auf (E. 2d oben). Daran vermögen auch differenzierte kantonale Ausführungsbestimmungen zu
Art. 1 Abs. 1 WaV
nichts zu ändern.
4.
Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Feststellung der rechtlichen Waldqualität der Bestockung - gemäss noch vorzunehmender neuer Verpflockung und Vermessung - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Grundstück Kat.-Nr. 3269 liegt gemäss den Ausführungen der Gemeindevertreter am Augenschein und dem nachgereichten Zonenplan der Gemeinde Kilchberg vom 4. April 1995, vom Regierungsrat genehmigt am 27. September 1995, in der Wohnzone 1 mit Gestaltungsplanpflicht. Für die Abgrenzung von Wald und Bauzonen gilt seit dem Inkrafttreten des neuen Waldgesetzes am 1. Januar 1993
Art. 10 Abs. 2 WaG
, wonach in jenem Bereich, wo Bauzonen an den Wald grenzen, beim Erlass und bei der Revision von Nutzungsplänen von Gesetzes wegen eine Waldfeststellung anzuordnen ist. Gestützt auf die rechtskräftige Waldfeststellung sind gemäss
Art. 13 Abs. 1 WaG
im Zonenplan der Gemeinde Kilchberg die Waldgrenzen einzutragen. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d62f9fe3-020c-4425-9960-792dd111abd8 | Urteilskopf
113 II 421
74. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 juin 1987 dans la cause B. contre Garage X. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Haftung des Garagisten.
1. Rechtsgrundlage für die Haftung des Garagisten bei Diebstahl eines Fahrzeuges, das ihm ein Kunde zur Reparatur anvertraut hat (E. 1 und 2).
2. Beurteilung der Vorkehren die der Garagist getroffen hat, um einem Diebstahl vorzubeugen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 113 II 421 S. 421
A.-
En septembre 1984, B. a confié une voiture de marque "Audi Quattro" au Garage X. S.A., pour réparations.
Dans la nuit du 8 au 9 septembre 1984, un ou des inconnus se sont introduits par effraction dans le garage, y ont dérobé les clés du véhicule et se sont emparés de celui-ci.
L'automobile, qui se trouvait à l'extérieur du garage au moment du vol, a été découverte, gravement endommagée, en Autriche. Son épave a été vendue pour le prix de 5'000 fr.
B.-
Invoquant les
art. 41 et 97 CO
, B. a assigné le Garage X. S.A. en paiement de 37'700 fr., plus intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 10 février 1987, le Tribunal cantonal du canton du Valais a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
C.-
Contre ce jugement, B. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, au terme duquel il reprend ses précédentes conclusions.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence et la doctrine, les travaux de réparation constituent un véritable ouvrage, au sens de l'
art. 363 CO
(
ATF 111 II 171
consid. 2 et les auteurs cités). Il en va notamment ainsi lorsqu'ils ont pour objet une voiture (ATF 59 II
BGE 113 II 421 S. 422
64/65). En l'occurrence, les parties étaient donc liées par un contrat d'entreprise. Aussi est-ce à tort que la cour cantonale, suivie en cela par le demandeur, a vu le fondement juridique de la responsabilité de la défenderesse dans les dispositions relatives au contrat de dépôt (
art. 472 ss CO
). L'arrêt
ATF 76 II 154
ss, sur lequel elle a basé son raisonnement analogique, ne repose pas sur le même état de fait que celui de la présente espèce, puisqu'il n'y est pas question de réparations, mais uniquement du remisage d'un véhicule à l'intérieur d'un garage collectif.
2.
a) En vertu de l'
art. 365 al. 2 CO
, l'entrepreneur est tenu d'user de la matière fournie par le maître avec tout le soin voulu et de la restituer. Le texte légal et le système de la loi ne s'opposent point à ce que par "matière fournie" on puisse aussi entendre l'automobile même confiée par le maître à l'entrepreneur pour qu'il la remette en état (
ATF 59 II 66
consid. 2 à propos de l'
art. 376 CO
; GAUTSCHI, n. 5i ad art. 364 et n. 15a ad art. 365; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 578).
De la disposition précitée découle en particulier le devoir de l'entrepreneur de prendre toutes les mesures que l'on peut raisonnablement exiger de sa part pour éviter que la chose qui lui a été confiée ne soit dérobée (GAUCH, ibid.; GAUTSCHI, n. 32 c ad art. 365; BECKER, n. 6 ad art. 365). L'étendue du devoir de diligence incombant à l'entrepreneur se détermine en principe selon les mêmes règles que celles qui s'appliquent au travailleur (
art. 364 al. 1 CO
qui renvoie à l'
art. 321e al. 2 CO
). Elle dépend singulièrement des facteurs de risque propres à l'affaire considérée.
b) Avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats (
ATF 111 II 172
et les références). Les
art. 97 ss CO
régissent ainsi la responsabilité de l'entrepreneur en cas de vol de la chose du maître. A cet égard, la situation de l'entrepreneur ne diffère pas de celle du dépositaire, car, pour l'un et l'autre, l'obligation de rendre se transforme en celle d'indemniser (
ATF 97 II 362
No 50). La qualification erronée du contrat en cause, telle qu'elle a été opérée par la cour cantonale, ne tire dès lors pas à conséquence.
3.
a) En l'occurrence, le Tribunal cantonal a jugé suffisantes les mesures prises par la défenderesse afin de parer à l'éventualité d'un vol. Il a estimé, en d'autres termes, que l'entrepreneur avait établi qu'aucune faute ne lui était imputable, preuve dont il avait
BGE 113 II 421 S. 423
effectivement la charge (
art. 97 al. 1 CO
; PEDRAZZINI, in Schweiz. Privatrecht, vol. VII/1, p. 514).
Les premiers juges ont fondé leur opinion sur les circonstances de fait suivantes: les plaques de la voiture avaient été enlevées et les portes du véhicule étaient fermées à clef; la clef du véhicule se trouvait à l'intérieur du bâtiment, lui aussi fermé à clef, en un lieu d'accès facile en cas d'incendie, mais à un endroit d'où elle ne pouvait être vue depuis l'extérieur du garage et auquel il était impossible d'accéder sans effraction.
b) Le demandeur objecte, tout d'abord, qu'étant donné la grande valeur du véhicule, celui-ci aurait dû être remisé à l'intérieur du garage, même en l'absence de directives du client à ce sujet. Force est toutefois de constater que la valeur de la voiture (41'700 fr.), sans être faible, n'excédait pas pour autant les limites au-delà desquelles le fait de laisser le véhicule à l'air libre durant la nuit eût dû apparaître comme la dernière imprudence à tout garagiste raisonnable et diligent. L'expérience enseigne du reste que la pratique critiquée par le demandeur est très répandue dans la branche automobile. Il sied en outre de relever, à la décharge de la défenderesse, que les plaques de contrôle de la voiture avaient été enlevées par elle, ce qui était de nature à compliquer un tant soit peu la tâche du ou des voleurs. Au demeurant, il faut admettre, avec la cour cantonale et contrairement à l'avis du demandeur, que la mesure préconisée par ce dernier n'eût pas suffi à décourager la ou les personnes qui avaient réussi à forcer la porte du garage et qui auraient pu s'emparer sans grandes difficultés du véhicule, même si celui-ci s'était trouvé à l'intérieur du bâtiment.
Quant aux autres mesures suggérées par le demandeur (pose d'un grillage autour du parc à véhicules, retrait de la batterie ou d'une bougie), il n'y a pas lieu de les examiner, du moment que les faits qu'il allègue à leur propos sont nouveaux et, partant, irrecevables dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). De toute manière, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral en considérant comme suffisantes, dans les circonstances du cas particulier, les seules mesures prises par la défenderesse.
Il faut relever, pour terminer, que le demandeur ne saurait tirer aucun argument de l'arrêt
ATF 77 II 58
qu'il invoque dans son recours, l'état de fait de ce précédent n'étant en rien comparable à celui de la cause en litige.
Manifestement mal fondé, le recours ne peut dès lors qu'être rejeté en tant qu'il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d636be79-5b4c-43ad-8dee-c1c5d59c6900 | Urteilskopf
93 III 89
16. Arrêt du 25 octobre 1967 dans le cause Pannetier. | Regeste
Arrest.
Art. 271 ff. SchKG
.
1. Der Arrest kann nur Vermögensstücke erfassen, die nach der Meinung des Gläubigers dem Schuldner gehören. Behauptet dieser, das Eigentum daran stehe einem Dritten zu oder werde von einem Dritten beansprucht, so hat das Betreibungsamt das Widerspruchsverfahren einzuleiten (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 2).
2. Eine vorher vom Strafrichter angeordnete Beschlagnahme hindert den Vollzug eines auf
Art. 271 ff. SchKG
gestützten Arrestes nicht, geht diesem aber im Falle eines Konfliktes vor (Erw. 3).
3. Enthält der Arrestbefehl die in
Art. 274 SchKG
vorgeschriebenenAngaben nicht, so können die Parteien nicht gegen den Arrestbefehl selbst, aber gegen dessen Vollzug Beschwerde führen (Erw. 1 und 4).
4. Anforderungen an die Angabe der Forderung (
Art. 274 Ziff.2 SchKG
) und des Arrestgrundes (
Art. 274 Ziff. 3 und
Art. 271 SchKG
) (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 93 III 89 S. 90
A.-
Dame Berthe Coolen, ressortissante française, a acquis selon acte notarié du 11 mai 1966, par le truchement de la société immobilière Coopan SA qu'elle avait constituée le 29 avril 1966 avec le concours de Pierre Pannetier, un terrain et une villa dénommée "Le Souvenir", sis à Corsier-Port. Saisi d'une dénonciation contre ces deux personnes pour infraction grave à l'arrêté fédéral instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, du 23 mars 1961, prorogé et modifié par l'arrêté du 30 septembre 1965, et pour faux dans les titres (art. 251 ch. 2 et 253 CP), le Juge d'instruction I de Genève a ordonné le 18 mai 1967 le séquestre, au préjudice de dame Coolen, des 50 actions de 1000 fr. de la S. I. Coopan SA En vertu de cette ordonnance, les actions resteront bloquées en main du magistrat précité jusqu'à solution de l'affaire pénale ou du procès civil éventuel, ou jusqu'à ce qu'un arrangement intervienne.
B.-
Le 29 juin 1967, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné à son tour le séquestre des actions de la S. I. Coopan SA, ainsi que d'une créance chirographaire contre cette société. L'ordonnance de séquestre indique comme débiteur: Pierre Pannetier, villa Le Souvenir, Corsier-Port; comme
BGE 93 III 89 S. 91
créancier: L'Abeille S. à r.l., fabrique de bonneterie, à Toulouse; comme créance: 800 000 fr. avec intérêt à 6% du 29 décembre 1965; comme titre de la créance ou cause de l'obligation: art. 41 CO, 148 et 251 CP; art. 405 et 147 à 150 du Code pénal français; comme cas de séquestre: art. 271 ch. 2 et 4 LP.
L'Office des poursuites de Genève a exécuté l'ordonnance le jour même en séquestrant notamment trois certificats intérimaires en main du Juge d'instruction.
Le 4 juillet 1967, dame Coolen a informé l'office qu'elle était seule et unique propriétaire des actions de la S.I. Coopan SA Elle ajoutait que ces titres n'avaient jamais appartenu à Pierre Pannetier.
Le 6 juillet 1967, l'office a fait savoir à dame Coolen qu'il ouvrait la procédure de revendication en application de l'art. 109 LP. Le créancier poursuivant a intenté à dame Coolen une action en contestation de revendication.
C.-
Le 20juillet 1967, Pierre Pannetier a porté plainte notamment contre le séquestre des actions de la S.I. Coopan SA, dont il demandait l'annulation.
Statuant le 21 août 1967, l'Autorité de surveillance du canton de Genève a rejeté la plainte dans la mesure où elle visait le séquestre des actions. Elle a considéré que la question de la propriété des titres devait être tranchée dans une procédure de revendication. Le séquestre pénal n'empêchait pas un séquestre civil, qui vaut dans la mesure où le premier ne l'empêche pas de suivre son cours. Le fait que la S.I. Coopan SA a pour unique actif la villa habitée par dame Coolen ne saurait faire obstacle au séquestre sous le prétexte du droit de cette dernière d'avoir un logement.
D.-
Pierre Pannetier recourt au Tribunal fédéral et conclut derechef à l'annulation du séquestre des actions de la S.I. Coopan SA
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient que, de l'aveu même de la créancière L'Abeille S. à r.l., les actions frappées du séquestre exécuté par l'office ne lui appartiennent pas. Comme débiteur, il a sans conteste qualité pour porter plainte et recourir aux autorités de surveillance contre un séquestre qu'il estime irrégulier (RO 80 III 124, consid. 1).
2.
Aux termes de l'art. 271 al. 1 LP, le créancier peut requérir le séquestre "des biens du débiteur". Il doit les désigner
BGE 93 III 89 S. 92
de façon qu'ils puissent être indiqués dans l'ordonnance (art. 274 ch. 4 LP). Il résulte de ces dispositions qu'un séquestre ne peut porter que sur des biens qui, selon le créancier, appartiennent au débiteur.
Le fait que le créancier requiert le séquestre d'un bien déterminé implique, en règle générale, qu'il entend soutenir que c'est le débiteur qui en est propriétaire. L'office des poursuites doit s'en remettre à cette allégation et exécuter le séquestre pour autant que les autres conditions sont réalisées. En principe, cette règle demeure valable lorsque le créancier a obtenu le séquestre de biens qui nominalement appartiennent à un tiers. S'il requiert le séquestre de valeurs déposées au nom d'un tiers ou d'une créance portée au crédit d'un tiers, le créancier prétend généralement de la sorte que ces valeurs ou cette créance appartiennent en réalité au débiteur. Lorsqu'en pareil cas, le débiteur allègue qu'un tiers est propriétaire, ou qu'un tiers revendique la propriété des biens en question, ce ne sera pas une raison de refuser l'exécution du séquestre ou de l'annuler; il suffira d'introduire une procédure de revendication.
Il en est autrement dans le seul cas où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des biens dont il requiert le séquestre. Celui-ci doit alors être refusé et, s'il a néanmoins été exécuté, il sera annulé d'office (cf. RO 82 III 70 s.; sur le séquestre de créances libellées au nom d'un tiers mais que le créancier attribue au débiteur, cf. RO 82 III 151, consid. 2).
En l'espèce, L'Abeille S. à r.l. a requis et obtenu le séquestre des certificats intérimaires des actions de la S.I. Coopan SA Les titres se trouvent en main du Juge d'instruction qui en avait ordonné le séquestre, en vertu de la procédure pénale cantonale, au préjudice de dame Coolen. Le recourant prétend que la créancière a reconnu le droit de propriété de dame Coolen sur les titres séquestrés. Il se trompe. L'Abeille S. à r.l. a contesté la revendication formée par la prénommée. Dans son exploit d'ouverture d'action, elle allègue que le débiteur Pierre Pannetier a remis à son amie, dame Coolen, les fonds nécessaires pour constituer la S.I. Coopan SA Or ces fonds seraient le produit d'une escroquerie commise par le recourant au détriment de L'Abeille S. à r. 1. La créancière estime dès lors que dame Coolen n'est pas la propriétaire légitime des actions séquestrées, qui appartiendraient en réalité à Pierre Pannetier. En requérant le séquestre de ces titres, elle a manifesté la même opinion.
BGE 93 III 89 S. 93
Le fait que les titres litigieux aient été séquestrés préalablement par un juge pénal au préjudice de dame Coolen, qui les détenait et s'en prétend propriétaire, ne préjuge en aucune manière le sort de l'action en revendication. C'est dans cette procédure que sera tranchée la question de la propriété des actions frappées du séquestre. L'office devait dès lors exécuter cette mesure, ordonnée par l'autorité compétente, pour autant que les autres conditions posées par la loi sont réalisées.
3.
A titre subsidiaire, le recourant affirme que le séquestre pénal ordonné antérieurement fait obstacle au séquestre fondé sur les art. 271 ss. LP. Il se réfère au commentaire de JAEGER (n. 5 ad art. 271 LP), qui exclut du séquestre les objets déjà séquestrés en vertu du droit public. Mais cette opinion est trop absolue. Les arrêts cités par l'auteur (RO 28 I 220 ss., 32 I 548 s.) et la circulaire no 3 du 6 février 1913 (RO 54 III 82) permettent seulement de conclure que l'office des poursuites ne peut pas refuser de remettre à l'autorité qui a ordonné un séquestre de droit public les biens qui en sont l'objet, alors même que ces biens seraient visés par une mesure d'exécution forcée fondée sur la LP, telle qu'une saisie ou un séquestre. En particulier, le séquestre ordonné en vertu du droit pénal ou de la procédure pénale - dont les autorités de poursuite n'ont pas à juger s'il est conforme à l'art. 44 LP ou s'il sort des limites tracées par cette disposition légale - l'emporte sur la saisie et sur les droits de la masse en faillite (cf. RO 53 I 385 ss.
;
63 I 275
;
76 I 33
, consid. 3 et 99, consid. 4 et 5
;
78 I 218
s.
;
89 I 186
, consid. 3). La même règle s'applique au conflit entre le séquestre fondé sur la procédure pénale et le séquestre ordonné en vertu des art. 271 ss. LP (K. JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, thèse Zurich 1940, p. 4 s.). Il en résulte que le séquestre des actions, soit des certificats intérimaires de la S.I. Coopan SA ordonné par le Juge d'instruction I de Genève ne fait pas obstacle à l'exécution du séquestre ordonné ensuite par le Tribunal de première instance et pratiqué par l'office, mais qu'il le primera en cas de conflit.
4.
Il n'appartient pas aux autorités de poursuite de contrôler le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre rendue par l'autorité compétente en vertu des art. 272 et 274 LP (RO 92 III 23 s. et références citées). Les parties ne peuvent dès lors ni porter plainte ni former un recours aux autorités de surveillance contre l'ordonnance de séquestre elle-même. En revanche, l'office ne doit pas exécuter une ordonnance qui ne contiendrait
BGE 93 III 89 S. 94
pas les indications prescrites à l'art. 274 LP. S'il y procède néanmoins, la plainte et le recours sont recevables à cet égard (RO 73 III 101 s.).
a) Aux termes de l'art. 274 ch. 2 LP, l'ordonnance énonce la créance pour laquelle le séquestre est opéré. Comme dans la réquisition de poursuite (art. 67 ch. 4 LP), la créance peut être désignée par son titre ou par la cause de l'obligation (cf. formule no 45). En l'espèce, l'ordonnance de séquestre rendue par le Tribunal de première instance de Genève se réfère simplement aux art. 41 CO, 148 et 251 CP, 405 et 147 à 150 du Code pénal français. La créancière invoque de la sorte une obligation dérivant d'un acte illicite, plus spécialement d'une escroquerie et d'un faux dans les titres. Sans doute eût-il été préférable de donner quelques précisions au sujet de la cause de l'obligation. Mais le recourant sait pertinemment qu'il s'agit des infractions dont L'Abeille S. à r.l. prétend avoir été la victime de sa part et dont elle affirme que dame Coolen lui doit également réparation. Certes, il conteste les délits qui lui sont reprochés. L'office qui exécute le séquestre n'a cependant pas à vérifier si le créancier qui a requis cette mesure a rendu sa créance suffisamment vraisemblable. La question relève de l'autorité qui ordonne le séquestre selon l'art. 272 LP (RO 66 III 73).
b) Quant au cas de séquestre, l'ordonnance du Tribunal de première instance cite à la fois les ch. 2 et 4 de l'art. 271 LP. Ce point échappe également au contrôle des autorités de poursuite. Seule l'autorité qui ordonne le séquestre peut décider si le créancier a justifié le cas de séquestre qu'il invoque (cf. art. 272 LP). Au demeurant, les deux situations de fait envisagées aux ch. 2 et 4 de l'art. 271 LP ne sont pas incompatibles (cf. RO 71 III 188, consid. 1). Ainsi, un débiteur qui "n'habite pas en Suisse" au sens de l'art. 271 ch. 4 LP, c'est-à-dire qui n'a pas dans ce pays son domicile au sens du droit civil (RO 46 I 374), peut fort bien celer ses biens, s'enfuir ou préparer sa fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements (cf. art. 271 ch. 2 LP). Peu importe que l'ordonnance de séquestre indique la villa "Le Souvenir", à Corsier-Port, comme domicile du débiteur Pierre Pannetier. Selon les règles concernant la désignation des parties dans la réquisition de poursuite (art. 67 LP), qui s'appliquent aussi à l'ordonnance de séquestre (P. SCHWARTZ, La désignation des parties dans les actes de poursuite, JdT 1954
BGE 93 III 89 S. 95
II 66 ss., 80), lorsque le créancier ou le débiteur n'a pas de domicile véritable, il faut indiquer l'adresse du lieu où il séjourne (cf. RO 87 III 59 s., consid. 4). La mention figurant dans l'ordonnance de séquestre ne signifie donc pas nécessairement que le débiteur a son domicile au sens du droit civil au lieu indiqué.
5.
Ainsi que le relève pertinemment l'autorité cantonale, le recourant ne saurait s'opposer au séquestre sous le prétexte que dame Coolen doit conserver un logement dans la maison qui est la propriété de la société anonyme en question. Il se borne d'ailleurs à invoquer de façon générale l'art. 92 LP, sans préciser le cas d'insaisissabilité qui serait applicable à dame Coolen. Le fait que celle-ci habite la villa appartenant à Coopan SA n'exerce aucune influence sur la saisissabilité des certificats intérimaires établis pour les actions de cette société.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d639838f-b5ee-4f25-8669-8d56391d10bb | Urteilskopf
111 Ia 355
61. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1985 i.S. E. S. gegen Bank X. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Frist für die staatsrechtliche Beschwerde, unrichtige Rechtsmittelbelehrung, Wiederherstellung.
Wird der Entscheid einer unteren kantonalen Instanz aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung, auf die sich der Beschwerdeführer verlassen konnte, zuerst bei der oberen kantonalen Instanz angefochten und tritt diese in der Folge auf das Rechtsmittel nicht ein, so beginnt die Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde dennoch mit der Zustellung des unterinstanzlichen Entscheids zu laufen. Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist kommt nur die Wiederherstellung im Sinne von
Art. 35 OG
in Frage. Das Wiederherstellungsgesuch ist jedoch binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses, d.h. nach Kenntnisnahme des oberinstanzlichen Entscheids, einzureichen. | Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 111 Ia 355 S. 356
E. S. erhob gegen die im Nachlass ihres Vaters als Willensvollstreckerin tätige Bank X. verschiedene Beschwerden, die vom Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen mit Verfügungen vom 9. April und 4. Juli 1985 abgewiesen wurden, soweit sich nicht Gegenstandslosigkeit ergab. Die Rekurse der Beschwerdeführerin gegen diese Verfügungen wurden vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Juli 1985 abgewiesen. Dabei wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, sie könne gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Kassationsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 2. Oktober 1985 auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein, mit der Begründung, Einzelrichter und Obergericht hätten als Aufsichtsbehörden über den Willensvollstrecker entschieden, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde nach
§ 284 ZPO
ZH nicht zulässig sei.
Mit Eingabe vom 4. November 1985 hat E. S. beim Bundesgericht gegen den Entscheid des Obergerichts vom 25. Juli 1985 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin nach deren eigenen Angaben am 7. August 1985 zugestellt. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde jedoch gemäss Poststempel erst am 4. November 1985 zur Post gegeben und ist daher verspätet. Die Beschwerdeführerin hält die Beschwerde deswegen für rechtzeitig, weil sie erst mit dem Entscheid des Kassationsgerichts vom 2. Oktober 1985 Kenntnis von der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde erhalten habe. Sie ist offenbar der Auffassung, die Frist zur Einrichtung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den
BGE 111 Ia 355 S. 357
Entscheid des Obergerichts habe aus diesem Grund erst mit der Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts zu laufen begonnen. Das wäre aber mit dem Wortlaut von
Art. 89 Abs. 1 OG
nicht vereinbar, gemäss welchem der Beginn des Fristenlaufs von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids abhängt, kann doch nicht zweifelhaft sein, dass die Zustellung des obergerichtlichen Entscheids nach dem kantonalen Recht eine gültige Eröffnung darstellte, selbst wenn die Rechtsmittelbelehrung unrichtig war.
Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist kommt einzig
Art. 35 Abs. 1 OG
in Frage. Nach dieser Bestimmung kann Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Als unverschuldetes Hindernis im Sinne dieser Vorschrift gilt nach der Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern sich der Betroffene nach den Umständen darauf verlassen durfte (
BGE 98 Ia 608
,
BGE 96 II 265
,
BGE 92 I 78
,
BGE 85 II 147
/148,
BGE 76 I 357
). Im vorliegenden Fall durfte die Beschwerdeführerin, die nicht über besondere juristische Kenntnisse verfügt, aufgrund der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts in guten Treuen annehmen, dessen Entscheid sei mit Nichtigkeitsbeschwerde und somit nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Sie wurde daher durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten, rechtzeitig die staatsrechtliche Beschwerde einzureichen. Dieses Hindernis fiel erst mit der Kenntnisnahme des kassationsgerichtlichen Entscheids dahin.
Das Wiederherstellungsgesuch ist jedoch nach
Art. 35 Abs. 1 OG
binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses einzureichen, und innert der gleichen Frist ist auch die versäumte Rechtshandlung nachzuholen (was in
BGE 98 Ia 608
E. 4 offenbar übersehen wurde). Es ist einzuräumen, dass dem Beschwerdeführer dadurch die Beschwerdefrist praktisch auf zehn Tage verkürzt wird. Das gilt aber auch für Beschwerdeführer, die durch ein anderes (z.B. physisches) Hindernis davon abgehalten werden, rechtzeitig zu handeln. So hat beispielsweise ein wegen schwerer Erkrankung Verhinderter auch nicht die volle Beschwerdefrist zur Verfügung, wenn er die Beschwerde innert zehn Tagen seit seiner
BGE 111 Ia 355 S. 358
Genesung einreichen muss. Diese Härte liegt in der Ordnung der Wiederherstellung begründet, wie sie in
Art. 35 OG
ausgestaltet worden ist. Darüber darf sich das Bundesgericht nicht hinwegsetzen, auch nicht unter Hinweis auf den in
Art. 107 Abs. 3 OG
und
Art. 38 VwVG
für das Gebiet der Bundesverwaltungsrechtspflege festgehaltenen Grundsatz, dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen dürfen. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer, der aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung zunächst ein unzulässiges kantonales Rechtsmittel eingelegt hat und nach dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ersucht, entsprechend länger Zeit gehabt, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen.
Der kassationsgerichtliche Entscheid, mit dessen Kenntnisnahme das Hindernis für die rechtzeitige Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde dahinfiel, wurde der Beschwerdeführerin am 4. Oktober 1985 zugestellt. Die vorliegende Eingabe wurde jedoch erst am 4. November 1985 zur Post gegeben. Sofern man darin überhaupt ein Wiederherstellungsgesuch erblicken wollte, wäre es klarerweise erst nach Ablauf der zehntägigen Wiederherstellungsfrist eingereicht worden. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d63ac4b8-98eb-472f-9a9f-43f73e81c01f | Urteilskopf
112 IV 129
38. Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1986 i.S. H. gegen Generalprokurator der Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 84 Bundesgesetz über den Zivilschutz (ZSG).
Wer vorsätzlich dem Aufgebot zu einem Einführungskurs nicht Folge leistet (Ziff. 1 lit. a) und erklärt, er werde auch künftigen Aufgeboten nicht gehorchen, macht sich eines schweren Falles (Ziff. 2) der Widerhandlung schuldig. | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 112 IV 129 S. 129
A.-
H. gehorchte dem Aufgebot der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern zum Einführungskurs vom 2./3. Mai 1985 nicht; er liess diese wissen, er werde auch künftigen Aufgeboten keine Folge leisten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn am 3. Juni 1986 auf Appellation der Staatsanwaltschaft wegen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz (schwerer Fall) zu 30 Tagen Gefängnis unbedingt.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 84 Ziff. 1 Bundesgesetz über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) wird mit Haft oder Busse unter anderem bestraft,
BGE 112 IV 129 S. 130
wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet (lit. a); in schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Die Handlungsweise des Beschwerdeführers stellt, wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, eindeutig einen schweren Fall im Sinne dieser Bestimmung dar. Er hat allerdings bloss einem einzelnen Aufgebot, nämlich jenem zum Einführungskurs von 2 Tagen, keine Folge geleistet. Unterscheiden sich Kurse, Übungen und Rapporte, zu denen in einer Zivilschutzorganisation Eingeteilte aufgeboten werden, in ihrer Bedeutung und Dauer nicht wesentlich voneinander (Art. 52 bis 54 ZSG), so zeichnet sich die Widerhandlung des Beschwerdeführers objektiv durch nichts besonders aus. Er verweigert indessen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt, indem er erklärt, auch künftigen Aufgeboten nicht zu gehorchen. Subjektiv stellt dies die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Wie der Beschwerdeführer einzuwenden, er handle aus Gewissensgründen, und zudem aus der Ordnung von
Art. 81 MStG
folgern zu wollen, wer deswegen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht dauernd ablehne, sei zufolge der identischen, gegenüber
Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG
erheblich geringeren Strafdrohungen von
Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 und
Art. 81 Ziff. 2 MStG
(Gefängnis bis zu 6 Monaten statt Gefängnis) ausnahmslos nach
Art. 84 Ziff. 1 ZSG
zu verurteilen, offenbart sich als verfehlt. Der Beschwerdeführer ist Schutzdienstverweigerer, wäre also, wenn er einem militärischen Aufgebot nicht gehorcht hätte, gemäss
Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG
strafbar.
Art. 84 ZSG
, der allein zwischen einfachen und schweren Fällen unterscheidet, enthält keinen
Art. 81 Ziff. 2 MStG
entsprechenden, privilegierten Tatbestand für Täter, die aus religiösen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben behaupten; die Weigerung, Schutzdienst zu leisten, ist angesichts des rein humanitären Zwecks des Zivilschutzes (
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZSG
) weder religiös noch ethisch zu rechtfertigen, ein Handeln in schwerer Gewissensnot daher nicht vorstellbar. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf
Art. 1 Abs. 1 ZSG
, wonach der Zivilschutz Teil der Landesverteidigung bildet, verfängt nicht. Der Zivilschutz ergänzt zwar die militärische, wirtschaftliche und geistige Landesverteidigung (BBl. 1961 II S. 698), hat aber, wie
Art. 1 Abs. 2 ZSG
hervorhebt, keine Kampfaufgaben, ist selbst in Zeiten aktiven Dienstes (
Art. 7 Abs. 2 ZSG
) weder in die militärische Landesverteidigung eingegliedert noch dieser zugeordnet, sondern stellt eine nichtmilitärische Organisation
BGE 112 IV 129 S. 131
dar (BBl. 1961 II S. 709), die zivile, nicht militärische Aufgaben erfüllt (BBl. 1961 II S. 720); Anordnung und Durchführung der erforderlichen Massnahmen ist allein Sache der zivilen Behörden (
Art. 6 ZSG
); der Bundesrat übt Oberaufsicht und oberste Leitung aus, überwacht die Durchführung der Vorschriften, stellt sie nötigenfalls sicher, und auch in Zeiten aktiven Dienstes ordnet er die Vervollständigung der vorgeschriebenen Massnahmen und Mittel an (
Art. 7 ZSG
); die aus dem Bundesgesetz sich ergebenden Aufgaben werden, soweit sie Bundessache sind, dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement übertragen, dem als Ausführungsorgan ein Bundesamt für Zivilschutz angegliedert wird (
Art. 8 ZSG
).
Der Beschwerdeführer offenbart, wenn er einem einzelnen Aufgebot in der Absicht nicht Folge geleistet hat, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe rufen. Der Grundsatz, dass subjektive Umstände allein einen Fall bereits als schwer im Sinne des Gesetzes erscheinen lassen können (
BGE 73 IV 113
; vgl. 101 IV 195 E. c und 97 IV 123), muss erst recht dort Geltung haben, wo wie vorliegend eine Differenzierung unter gleichartigen Tatbeständen nach objektiven Gesichtspunkten nicht möglich ist.
2.
Die Rüge, das Obergericht habe bei Zumessung der Strafe
Art. 63 StGB
verletzt, erweist sich als haltlos; es hat sie, wie aus seinen Erwägungen zweifelsfrei hervorgeht, anhand des Verschuldens festgesetzt und dabei Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse berücksichtigt.
Dass Verschulden wiegt schwer, da der Beschwerdeführer eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert. Hinsichtlich der Beweggründe stellt das Obergericht auf nichts anderes als das ab, was der Beschwerdeführer selber in seinem Schreiben vom 30. April 1985 als für sein Handeln bestimmend vorgebracht hat. Es hält seine Darlegungen allerdings mit Recht für nicht überzeugend; sie sind in ihrem Kern offensichtlich auch nicht ethischer, sondern vielmehr politischer Natur und können daher nicht als achtenswert im Sinne von
Art. 64 StGB
gelten (
BGE 101 IV 390
E. b mit Hinweisen). Die Dauer der Gefängnisstrafe ist mit 30 Tagen nicht willkürlich hart ausgemessen, sondern erscheint mit Rücksicht darauf, dass die Schutzdienstpflicht bis zum zurückgelegten 60. Altersjahr dauert (
Art. 34
BGE 112 IV 129 S. 132
Abs. 1 ZSG
), der Beschwerdeführer in Friedenszeiten einen Einführungskurs von längstens 3 Tagen zu bestehen hat (
Art. 53 Abs. 1 ZSG
) und jedes Jahr zu Dienstleistungen von höchstens 2 Tagen aufgeboten werden kann (
Art. 54 Abs. 1 ZSG
), sowie in Anbetracht des von 3 Tagen bis zu 3 Jahren reichenden Strafrahmens vielmehr als eher milde. Die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer hätte nach den Gepflogenheiten der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern mindestens 70 Diensttage leisten müssen, betrifft tatsächliche Verhältnisse; sie kann daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
d6417007-7cba-40bf-868f-f4c4e3dbdd75 | Urteilskopf
124 II 460
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. August 1998 i. S. Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) gegen Kanton Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Teileröffnung einer Nationalstrasse; Umweltverträglichkeitsprüfung.
Legitimation der Umweltschutzorganisationen zur Anfechtung von Verfügungen über die Änderung von Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist. Ist die Anfechtungsbefugnis der Umweltschutzorganisationen bei Änderung solcher Anlagen eingeschränkter als jene der Natur- und Heimatschutzorganisationen? Frage offen gelassen (E. 1).
Bei Teileröffnung einer Nationalstrasse ist nur dann eine zusätzliche Umweltverträglichkeitsprüfung vorzunehmen, wenn für die Teileröffnung ein neuer, im ursprünglichen Projekt nicht vorgesehener Nationalstrassen-Anschluss geschaffen wird (E. 2).
Genügen die für die Teileröffnung vorgenommenen Sachverhaltsabklärungen materiell, um die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Umweltschutzvorschriften beurteilen zu können, darf auf eine förmliche Prüfung im Sinne von
Art. 9 USG
verzichtet werden (E. 3a). Die Rüge, die für das Projekt erforderlichen Bewilligungen fehlten, erweist sich als unbegründet (E. 3b-c).
Die vorgenommenen Abklärungen hinsichtlich Lärmsituation und Luftbelastung beziehen sich weder auf einen zu kleinen Perimeter (E. 4a), noch beruhen sie auf falschen Verkehrsprognosen (E. 4b). "Flankierende Massnahmen" sind nicht notwendig (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 124 II 460 S. 461
Der Schweizerische Bundesrat beschloss am 7. Dezember 1987, das bereits in der ersten Hälfte der siebziger Jahre weitgehend fertig gestellte und seither stillliegende Teilstück der Nationalstrasse N 4 von der Verzweigung Blegi (Gemeinde Cham) bis Knonau in Betrieb zu nehmen. Die Teileröffnung wurde durch einen weiteren Beschluss vom 20. Juni 1988 an die Bedingung geknüpft, dass in den Dörfern des Knonaueramtes, die bei einer Inbetriebnahme der Autobahn unter einem erhöhten Verkehrsaufkommen zu leiden hätten,
BGE 124 II 460 S. 462
sog. flankierende Massnahmen zur Begrenzung der Gefahren und Immissionen verwirklicht würden. Hierauf erarbeitete der Kanton Zürich einerseits ein Ausführungsprojekt für die erforderlichen Instandstellungen und den provisorischen Autobahnanschluss in Knonau, andererseits ein Projekt für die flankierenden Massnahmen am Staatsstrassennetz. Die Projekte wurden öffentlich aufgelegt und vom Zürcher Regierungsrat nach Behandlung der Einsprachen mit Beschlüssen vom 26. Januar 1994 genehmigt. Gegen die beiden Beschlüsse reichte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
In der Folge einigten sich die Kantone Zug und Zürich, auf das Provisorium im Kanton Zürich zu verzichten. Stattdessen sollte zur Entlastung der Gemeinden Steinhausen und Cham eine nur teilweise Inbetriebnahme der N 4 auf Zuger Boden realisiert und hiefür eine provisorische Auffahrtsrampe im Gebiet Bibersee erstellt werden. Am 10. März 1997 kam der Bundesrat auf seine früheren Entscheide zurück und erklärte sich damit einverstanden, dass der Kanton Zürich auf den provisorischen Anschluss in Knonau samt flankierenden Massnahmen im Knonaueramt verzichte. Gleichzeitig ermächtigte er den Kanton Zug, die redimensionierte Variante zu verwirklichen. Hierauf wurde das bundesgerichtliche Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Am 24. März 1997 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zug das Ausführungsprojekt für eine provisorische Auffahrt auf die Nationalstrasse N 4 im Raume Bibersee sowie die Fertigstellung der Autobahn zwischen Bibersee und Blegi. Das Projekt sieht die Teileröffnung der N 4 in Richtung Nord-Süd auf einer Strecke von rund 1,2 km vor. Hiefür soll im Gebiet Bibersee eine rund 150 m lange, einspurige Rampe erstellt werden, die die Kantonsstrasse Knonau-Steinhausen mit der höher gelegenen Autobahn verbindet. Auf dem Trassee der N 4 wird der Verkehr bis zur Verzweigung Blegi zweispurig geführt werden. Zusammen mit dem Ausführungsprojekt wurden auch der Technische Bericht und ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" veröffentlicht.
Während der Projekt-Auflage erhob der VCS gegen das Projekt Einsprache und verlangte, dass auf die Inbetriebnahme des fraglichen Autobahnteilstücks verzichtet werde; allenfalls sei zunächst eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Subeventuell beantragte der VCS, es seien die notwendigen flankierenden Massnahmen anzuordnen und es sei rechtlich sicherzustellen, dass
BGE 124 II 460 S. 463
diese bei der Inbetriebnahme des teileröffneten Strassenabschnitts tatsächlich realisiert seien.
Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 wies die Baudirektion des Kantons Zug die Einsprache des VCS ab, soweit auf diese eingetreten wurde. Am gleichen Tag erteilte die Zuger Baudirektion eine Baubewilligung für die provisorische Auffahrts-Rampe.
Der VCS zog beide Verfügungen der Baudirektion an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter, welches die beiden Beschwerden vereinigte und mit Urteil vom 4. Dezember 1997 abwies, soweit auf diese eingetreten wurde. Gegen diesen Entscheid führt der VCS eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche abgewiesen wird, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Umstritten ist zunächst, inwieweit der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) zur Anfechtung des nationalstrassenrechtlichen Ausführungsprojekts überhaupt zuzulassen sei. Das Zuger Verwaltungsgericht bringt vor, wenn die Änderung einer Nationalstrasse nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) unterliege, weil sie gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) nicht wesentlich sei, so entziehe sie sich nach
Art. 55 Abs. 1 USG
auch der Anfechtung durch die Umweltschutzorganisationen. Diese seien in solchen Fällen nur zur Rüge befugt,
Art. 9 USG
sei zu Unrecht nicht angewendet worden. - Die bundesrechtliche Regelung des Beschwerderechts der Umweltschutzorganisationen ist jedoch nicht in jeder Beziehung völlig klar:
a) Auszugehen ist hier davon, dass das Zuger Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid betreffend die Genehmigung des National-strassen-Ausführungsprojekts und die dagegen erhobene Einsprache in Anwendung von Bundesrecht und des damit zusammenhängenden kantonalen Rechts eine Verfügung über Pläne getroffen hat. Solche Verfügungen sind nach
Art. 99 lit. c OG
nur insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, als es sich um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt. Steht kein derartiger Rechtserwerb in Frage, so ist keine Weiterzugsmöglichkeit ans Bundesgericht gegeben und haben sich die Einsprecher mit Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zu wenden (
Art. 73 Abs. 1 lit. c und
Art. 74 lit. a VwVG
).
BGE 124 II 460 S. 464
Das nationalstrassenrechtliche Einspracheverfahren erfüllt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engeren und weiteren Sinn (vgl. etwa
BGE 108 Ib 505
E. 2;
BGE 111 Ib 32
E. 2a). Die Entscheide über Ausführungsprojekte gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG, SR 725.11) vom 8. März 1960 gelten deshalb nicht nur gegenüber den betroffenen Grundeigentümern als Entscheid über Einsprachen gegen die Enteignung gemäss
Art. 99 lit. c OG
, sondern auch gegenüber den Organisationen, die zur Anmeldung von Begehren nach den Art. 7 bis 10 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) befugt sind. Zu diesen gehören die Vereinigungen, die kraft Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG, SR 451) zu Einsprachen und Begehren gemäss
Art. 9 EntG
ermächtigt sind. Zu ihnen zählen aber auch - wie das Bundesgericht nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat in
BGE 117 Ib 285
E. 2a festgehalten hat - die gesamtschweizerischen Organisationen, die aufgrund von
Art. 55 Abs. 1 und 3 USG
das Recht haben, Einwendungen im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
zu erheben. Können die Umweltschutzorganisationen im nationalstrassenrechtlichen Auflageverfahren enteignungsrechtliche Einsprache erheben, so muss der Einsprachen- und Genehmigungsbeschluss der zuständigen kantonalen Instanz auch ihnen gegenüber als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
gelten und ihnen daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen stehen.
b) Nach
Art. 55 Abs. 1 USG
können die mehr als zehn Jahre bestehenden gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen gegen Verfügungen der zuständigen Behörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten, der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegenden Anlagen Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht einreichen. Die Organisationen sind auch befugt bzw. verpflichtet, von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, wobei ihnen das kantonale Recht dieselben Parteirechte zu gewähren hat wie das Bundesrecht (
Art. 55 Abs. 3 USG
,
BGE 121 II 224
E. 2b mit Hinweisen).
Der Wortlaut von
Art. 55 Abs. 1 USG
- wonach die Organisationen gegen "Verfügungen über Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist", Beschwerde führen können - lässt zwei
BGE 124 II 460 S. 465
Auslegungen zu. Einerseits kann die Bestimmung so verstanden werden, dass alle Bau- und Änderungsprojekte für Anlagen, welche gemäss Anhang zur UVPV prüfungspflichtig sind, von den Organisationen angefochten werden können. Andererseits lässt sich
Art. 55 Abs. 1 USG
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 UVPV
so interpretieren, dass ein Änderungsprojekt für eine an sich prüfungspflichtige bestehende Anlage nur dann Anfechtungsobjekt für die Organisationen sein kann, wenn die Änderung wesentliche Umbauten, Erweiterungen oder Betriebsänderungen betrifft.
Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit der Änderung von Nationalstrassen mit der hier aufgeworfenen Frage noch nie befassen müssen. Dagegen hat es in einem nicht veröffentlichten Entscheid über die Änderung einer luftfahrtrechtlichen Betriebskonzession gleich wie das Zuger Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten,
Art. 55 Abs. 1 USG
sei in Beziehung zu
Art. 2 Abs. 1 UVPV
zu setzen und das Beschwerderecht der Umweltorganisationen entsprechend einzuschränken (Entscheid vom 25. September 1997 i.S. Vereinigung gegen Fluglärm, Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) und Einwohnergemeinde Muri bei Bern gegen Alpar Flug- und Flugplatzgesellschaft E. 2b/cc). Diese Auslegung scheint sich allein gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung aufzudrängen. Wie im Folgenden dargelegt, läuft sie allerdings darauf hinaus, dass die Anfechtungsbefugnis der Umweltschutzorganisationen im fraglichen Bereich limitierter wäre als diejenige der Natur- und Heimatschutzorganisationen.
c) Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966, in der Fassung vom 25. März 1995, steht den seit mindestens zehn Jahren bestehenden gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Naturschutz, dem Heimatschutz, der Denkmalpflege oder verwandten Zielen widmen, das Beschwerderecht zu, soweit gegen die Verfügungen der kantonalen oder Bundes-Behörden letztinstanzlich die Beschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist. Die Vereinigungen sind auch zur Ergreifung der kantonalrechtlichen Rechtsmittel berechtigt und können Einsprachen und Begehren nach den Artikeln 9, 35 und 55 des Bundesgesetzes über die Enteignung erheben (
Art. 12 Abs. 3 lit. a und b NHG
). Voraussetzung zur Anfechtung einer Verfügung ist einzig, dass diese im Sinne von
Art. 2 NHG
in Erfüllung einer Bundesaufgabe ergangen ist. Demnach können Projekte für die Änderung der dem Bundesrecht unterstehenden öffentlichen Anlagen - wie die Nationalstrassen -
BGE 124 II 460 S. 466
von den Natur- und Heimatschutzorganisationen unabhängig davon angefochten werden, ob das Bauvorhaben gemäss
Art. 2 Abs. 1 UVPV
einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen ist oder nicht.
Nun hat das Bundesgericht in
BGE 116 Ib 418
E. 3e (übersetzt in ZBl 92/1991 S. 387 f.) auf die Gemeinsamkeiten und gegenseitigen Beziehungen von
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
hingewiesen. Es hat dargelegt, dass sich der Gesetzgeber bei der Schaffung von
Art. 55 USG
vom Beispiel des
Art. 12 NHG
habe leiten lassen und deshalb jede sich aus der neueren Vorschrift ergebende Präzisierung Auswirkungen auf die ältere haben müsse. Die beiden Normen seien nur schwer auseinander zu halten und so weit als möglich im gleichen Sinne auszulegen. Dementsprechend ist die Pflicht der beschwerdeberechtigten Organisationen, am kantonalen Verfahren teilzunehmen, auf die gestützt auf
Art. 12 NHG
Beschwerdeführenden ausgedehnt worden, obschon der damalige Gesetzestext nicht einmal die Möglichkeit einer solchen Teilnahme vorsah (vgl. AS 1966 S. 1637; s.a.
BGE 121 II 224
E. 2b mit Hinweisen). Auch bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes ist betont worden, dass eine weitgehende Harmonisierung der verschiedenen Verbandsbeschwerden anzustreben sei (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1991 über die Änderung des NHG, BBl 1991 III 1121, 1135).
Im Lichte dieser Ausführungen erschiene es als näher liegend, die Beschwerdebefugnis der Umweltschutzorganisationen hinsichtlich der öffentlichen Anlagen des Bundes generell zu bejahen. Damit würde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass für solche Anlagen und deren Änderungen das Enteignungsrecht ausgeübt werden kann und die Befugnis zur Erhebung von Einsprachen im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG ebenfalls möglichst einheitlich geregelt werden sollte.
d) Die heikle Frage der Anfechtbarkeit von Anlageänderungen, welche die Voraussetzungen von
Art. 2 Abs. 1 UVPV
nicht erfüllen, braucht hier jedoch nicht abschliessend behandelt zu werden, da das umstrittene Projekt - wie sich im Folgenden zeigt - einer Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss
Art. 9 USG
bedarf.
2.
Im angefochtenen Entscheid wird zum Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung für das Änderungsprojekt ausgeführt, dass das fragliche Autobahnteilstück der N 4 bis Knonau vor mehr als zwanzig Jahren nach dem damaligen Recht erstellt worden sei. Eine nachträgliche Umweltverträglichkeitsprüfung kenne das
BGE 124 II 460 S. 467
Gesetz nicht. Ebenso wenig erfordere die Inbetriebnahme der Anlage eine Nachkontrolle. Grosse Verkehrsanlagen müssten regelmässig in Etappen erstellt und in Betrieb genommen werden; ein solches Vorgehen in Etappen könne nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anlass für zusätzliche Prüfungen geben. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung wäre hier daher nur durchzuführen, wenn es sich bei den geplanten baulichen Vorkehren um eine wesentliche Änderung der bestehenden Anlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 UVPV
handeln würde. Dies treffe jedoch nicht zu. Der bisherige bauliche Zustand der Nationalstrasse werde nur unwesentlich geändert. Zudem sei die Teileröffnung der Autobahn nicht als Betriebsänderung zu qualifizieren, die eine Prüfungspflicht nach sich ziehen würde. Jedenfalls unterscheide sich das angefochtene Vorhaben von seinem Umfang her klar von der zuvor angestrebten Eröffnung der Autobahn bis zum Anschluss Knonau. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers müsse deshalb nicht mit einem Verkehrsaufkommen gerechnet werden, das der Hälfte des damals prognostizierten Umfangs entspreche. Die vorliegenden Berichte legten überzeugend dar, dass sich die Teileröffnung der relativ kurzen Strecke auch im Knonaueramt nicht in rechtserheblicher Weise belastend auswirken werde. Unter diesen Umständen könne von einer Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von
Art. 9 USG
abgesehen werden.
Dem Zuger Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass bei Änderung von unter altem Recht erstellten Anlagen Umweltverträglichkeitsprüfungen nur dann und insoweit durchgeführt werden müssen, als dies der Umfang der Änderung erfordert. Weiter trifft zu, dass die Inbetriebnahme einer Nationalstrasse keine zusätzliche Prüfung nach
Art. 9 USG
bedingt. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Nationalstrasse in Etappen erstellt wird und die Teilstücke entsprechend gestaffelt eröffnet werden, sofern diese Teilstücke über die in den genehmigten Projektplänen vorgesehenen Anschlüsse erreichbar sind. Im vorliegenden Fall soll jedoch für die Teileröffnung der N 4 ein neuer Anschluss geschaffen werden, der weder im generellen Projekt noch im ursprünglichen Ausführungsprojekt vorgesehen war. Anschlussstellen gehören nach
Art. 12 NSG
und
Art. 10 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 (NSV, SR 725.111)
zu den wesentlichen Bestandteilen der Nationalstrassen, die bereits in den Plänen des mit der Richtplanung abzustimmenden generellen Projekts festgelegt werden müssen. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist mehrmals betont worden, dass die Frage, wie viele Zugänge zum Nationalstrassennetz zu
BGE 124 II 460 S. 468
schaffen und wo diese vorzusehen seien, für die Gewährleistung der Verkehrssicherheit und eines raschen Verkehrsflusses auf den Schnellverbindungsstrassen von ausserordentlich grosser Bedeutung sei. Die Wahl der Anschlussstellen könne auch zu allgemein verkehrspolitischen und interkantonalen Problemen führen, zu deren Lösung der Bundesrat als überkantonale Behörde am besten in der Lage sei (
BGE 114 Ib 135
E. 5b S. 138; s.a.
BGE 118 Ib 206
E. 9b/aa,
BGE 122 II 165
nicht publ. E. 9).
Im Hinblick auf diese Bedeutung der Nationalstrassen-Anschlussstellen kann das umstrittene Ausführungsprojekt nicht als unwesentlich betrachtet werden, wenn auch die baulichen Vorkehren bloss geringfügig sind. Infolge des neuen Anschlusses an die Autobahn werden sich die bestehenden Umweltbelastungen anders verteilen und können neue auftreten. Der Anschluss wird sich nicht nur auf den Verkehrsablauf auf der N 4 auswirken, sondern auch das Verkehrsgeschehen auf dem kantonalen und kommunalen Strassennetz beeinflussen, was einer Betriebsänderung zumindest gleichgestellt werden kann. Hiergegen kann auch nicht eingewendet
werden, dass der Anschluss nur provisorisch und daher nicht der gleiche Massstab anzulegen sei. Da die Projektierung für das noch fehlende Teilstück zwischen Knonau und Filderen noch nicht abgeschlossen ist und die Bauarbeiten etliche Jahre dauern werden, wird das "Provisorium" von einiger Dauer sein. Im Übrigen kann der provisorischen Natur der Änderung einer bestehenden Anlage im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst Rechnung ge-tragen werden.
Betrifft somit das Ausführungsprojekt eine wesentliche Änderung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. a UVPV
, untersteht das umstrittene Vorhaben, da auch die Voraussetzung von
Art. 2 Abs. 1 lit. b UVPV
gegeben ist (vgl.
Art. 28 Abs. 1 NSV
), der Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss
Art. 9 USG
. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach
Art. 55 USG
befugt ist, sämtliche Interessen des Umweltschutzes geltend zu machen und die Verletzung der einschlägigen Vorschriften zu rügen, zu denen gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung in
Art. 3 UVPV
auch die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz, den Gewässerschutz und die Walderhaltung zählen (vgl.
BGE 118 Ib 301
E. 1c).
3.
In formeller Hinsicht wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden vor, keine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss
Art. 9 USG
angestellt und keine Rodungsbewilligung eingeholt zu haben, obschon eine Waldfläche beansprucht werde. Die umstrittene
BGE 124 II 460 S. 469
Ausfahrt sei zudem im generellen Projekt nicht vorgesehen. Im Weiteren sei den Auflagen des Bundesrates nicht entsprochen und keine Begründung für das Projekt abgegeben worden.
a) Es trifft wie dargelegt zu, dass das Änderungsprojekt keiner Umweltverträglichkeitsprüfung im formellen Sinne unterzogen worden ist. Die kantonalen Behörden haben jedoch das Ingenieurbüro Beat Sägesser beauftragt, die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, insbesondere in Bezug auf den Verkehr, die Lufthygiene und den Lärmschutz, zu untersuchen und die Resultate in einem Bericht darzustellen. Dementsprechend ist ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" (im Folgenden: "Detaillierter Bericht") verfasst und zusammen mit dem Ausführungsprojekt öffentlich aufgelegt worden. Im Bericht wird erwähnt, die Bauherrschaft gehe in Absprache mit dem kantonalen Amt für Umweltschutz davon aus, dass das Vorhaben nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehe. Der vorliegende Bericht sei in diesem Sinne kein Umweltverträglichkeitsbericht, doch halte er sich, um die Vergleichbarkeit der Ergebnisse mit anderen Projekten zu gewährleisten, an die Richtlinien der Umweltschutzgesetzgebung und deren Verordnungen.
Angesichts des vorgelegten Berichtes hat das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 festgehalten, dass genügende Sachverhaltsabklärungen getroffen worden seien, um die Übereinstimmung des Vorhabens mit den Umweltschutzvorschriften des Bundes zu beurteilen. In Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Projektes könne deshalb nach Erachten des BUWAL auf die nachträgliche Durchführung einer formellen Umweltverträglichkeitsprüfung verzichtet werden. Die noch fehlenden Sachverhaltsabklärungen im Bereich Wald könnten im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht mit vertretbarem Aufwand nachgeholt werden. Sind aber - mit Ausnahme der forstlichen Belange, auf die zurückzukommen sein wird - nach Auffassung der eidgenössischen Fachstelle die nötigen Prüfungen materiell bereits vorgenommen worden, so besteht für das Bundesgericht kein Grund, die Sache zur Durchführung einer erneuten Kontrolle an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Einzuräumen ist allerdings, dass die materiellen Einwendungen des VCS im kantonalen Verfahren zu Unrecht nicht geprüft worden sind und dem Beschwerdeführer insofern das rechtliche Gehör verweigert worden ist. Dieser Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens
BGE 124 II 460 S. 470
kann jedoch ausnahmsweise dadurch behoben werden, dass die erhobenen Rügen im bundesgerichtlichen Verfahren, in dem sich der Beschwerdeführer umfassend hat äussern können, mit voller Kognition geprüft werden (vgl.
BGE 117 Ib 64
E. 4 S. 87,
BGE 112 Ib 170
E. 5e, je mit Hinweisen, s.a.
BGE 114 Ia 307
E. 4a S. 314). Dem steht
Art. 105 Abs. 2 OG
nicht entgegen. Soweit nämlich das Verwaltungsgericht die Rügen des Beschwerdeführers unbehandelt liess, hat es auch keine Sachverhalts-Feststellungen getroffen, die das Bundesgericht binden könnten.
Art. 105 Abs. 2 OG
hindert das Bundesgericht auch nicht daran, selbst weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen, wo dies zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen als nötig erscheint (nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG gegen VCS und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, E. 2).
Im Übrigen kann dem im kantonalen Verfahren begangenen Fehler beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rechnung getragen werden.
b) Aus den vor Bundesgericht abgegebenen Stellungnahmen der kantonalen Behörden zur Frage einer allfälligen Rodung und aus den hiezu nachgereichten Akten hat sich ergeben, dass für das Bauvorhaben keine Waldfläche beansprucht wird und daher keine Rodungsbewilligung erforderlich ist. Zudem hat die Forstdirektion des Kantons Zug mit Verfügung vom 2. Juni 1998 die Bewilligung zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes für den Fall erteilt, dass das kantonale Recht eine solche verlange. Der Beschwerdeführer hat zu all diesen zusätzlichen Unterlagen Stellung nehmen können und seine Rüge der fehlenden Rodungsbewilligung fallen gelassen. Er bringt indessen neu vor, der Kanton habe es unterlassen, die den Wald betreffenden Sachverhaltsabklärungen rechtzeitig, koordiniert mit den übrigen Bewilligungsverfahren, vorzunehmen. Ausserdem ergebe sich aus der Dokumentation der Forstdirektion, dass das umstrittene Projekt während der Planauflage nicht richtig ausgesteckt gewesen sei.
Beide Vorwürfe sind zurückzuweisen: Zum einen geht aus den zusätzlichen Stellungnahmen und Unterlagen hervor, dass die Frage der Einhaltung des Waldabstandes schon im November 1996 mit dem Kantonsforstamt untersucht wurde und die Behörden in vertretbarer Auslegung des kantonalen Rechts zur Auffassung gelangten, es bedürfe weder einer Ausnahmebewilligung noch einer Zustimmung der Forstbehörde zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes. Was zum andern die Aussteckung anbelangt, hätte
BGE 124 II 460 S. 471
der Beschwerdeführer aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Pläne zumindest daran zweifeln müssen, dass die im Oberwiler Wald vorgefundenen Pflöcke das Projekt betrafen. Er hätte sich unter diesen Umständen bei der Bauherrschaft erkundigen sollen, was ihm umso leichter gefallen wäre, als sich die Baudirektion am 23. Mai 1997 mit Vertretern des VCS zu einer Besprechung traf, die der Beseitigung von Unklarheiten hätte dienen sollen. Auf die Kritik an der Aussteckung ist daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht weiter einzugehen.
c) Der Einwand, der zusätzliche provisorische Autobahn-Anschluss sei im generellen Projekt nicht vorgesehen, kann ebenfalls ohne weiteres zurückgewiesen werden. Der Bundesrat hat als Behörde, die zur Genehmigung und Änderung der generellen Projekte zuständig ist (
Art. 20 NSG
), der neuen Zufahrt zur N 4 mit Schreiben vom 10. März 1997 ausdrücklich zugestimmt und den Kanton Zug ermächtigt, ein entsprechendes Ausführungsprojekt zu erstellen. Damit ist die spezielle bundesrechtliche Kompetenzordnung für die Nationalstrassen-Projektierung gewahrt und der in
BGE 114 Ib 135
vorgezeichnete Weg eingehalten worden. Einer Nachführung der Pläne des generellen Projekts bedurfte es nicht.
d) Der Bundesrat hat in seinem Schreiben vom 10. März 1997 ausgeführt, der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd, auf die neue Rampe zu, werde als marginal eingeschätzt. Diese Erwartung müsse im Rahmen des Ausführungsprojektes noch ausreichend belegt werden. Dann könnte eine solche, rund 3,2 Millionen Franken teure Variante ohne flankierende Massnahmen in den Dörfern entlang der heutigen Kantonsstrasse durch das Säuliamt erstellt werden. Sollte sich das als nicht möglich erweisen, müsste das Geschäft nochmals im Hinblick auf das Kosten-Nutzen-Verhältnis neu beurteilt werden.
Im "Detaillierten Bericht" sind die infolge der Autobahneröffnung zu erwartenden Verkehrsverlagerungen untersucht sowie grafisch und tabellarisch dargestellt worden. Danach ist mit einer Verkehrszunahme im Knonaueramt im Maximum von rund 700 Fahrzeugen bzw. rund 4% der massgebenden Verkehrsmenge zu rechnen. Aufgrund dieses Ergebnisses durften die Zuger Behörden davon ausgehen, es sei belegt, dass der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd nur marginal sei, und dementsprechend auf eine zusätzliche Projektierung von flankierenden Massnahmen im Knonaueramt und auf einen neuen Kosten-Nutzen-Vergleich verzichten. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, der Kanton Zug sei
BGE 124 II 460 S. 472
den Auflagen des Bundesrates nicht nachgekommen, geht somit fehl. Im Übrigen ergibt sich die vom Beschwerdeführer verlangte Begründung des Vorhabens aus dem Schreiben des Bundesrates selbst.
4.
Materiell wird in der Beschwerde vorgebracht, dass sich die Abklärungen hinsichtlich der Auswirkungen des Projekts auf die Lärmsituation und die Luftbelastung auf einen zu kleinen Perimeter beschränkt hätten und auf falschen Verkehrsprognosen beruhten. Der Beschwerdeführer kritisiert die ermittelten Verkehrszahlen und rügt insbesondere, dass der Neuverkehr nicht berücksichtigt worden sei. Weiter werde die Teileröffnung der N 4 massive Auswirkungen im Kanton Zürich und teils auch im Kanton Aargau haben, die nicht untersucht worden seien. Der "Detaillierte Bericht" stünde in verschiedener Hinsicht in Widerspruch zu den Ermittlungen und Prognosen, die seinerzeit für die geplante Teileröffnung der N 4 bis Knonau angestellt worden seien.
a) Was die räumliche Ausdehnung der angestellten Untersuchung anbelangt, so wird im "Detaillierten Bericht" dargelegt, dass das Untersuchungsgebiet aufgegliedert worden sei. Der engere Perimeter A umfasse diejenigen Verkehrsachsen in der Region, auf denen eine massgebende Verkehrsänderung zu erwarten sei. In diesem Perimeter seien die Verkehrsmengen ermittelt und die Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene im Detail untersucht worden. Der weitere Perimeter B umfasse den Raum Stadt Zürich bis Zug und Reusstal bis Sihltal. In diesem Gebiet seien die regionalen Verkehrsverlagerungen ermittelt und deren Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene grob abgeschätzt worden.
Es trifft somit nicht zu, dass sich der Untersuchungsperimeter auf Zuger Gebiet beschränkt hätte und die angrenzenden Gebiete der Kantone Zürich (Knonauer Amt) und Aargau (Freiamt) unberücksichtigt geblieben wären. Wären übrigens die Kantone Zürich und Aargau der Auffassung gewesen, dass ihren Anliegen zu wenig Rechnung getragen werde, so hätten sie ihre Interessen selbst mit Einsprache wahren können (vgl.
BGE 122 II 165
E. 16a S. 176).
b) Zur Kritik des Beschwerdeführers an der Verkehrsprognose hat das BUWAL in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 ausgeführt, es habe keine Veranlassung, am vom Kanton Zug verwendeten Verkehrsmodell zu zweifeln. Dem Beschwerdeführer sei zwar darin zuzustimmen, dass die grossräumigen Umlagerungen und der neu induzierte Verkehr für die Beurteilung nicht berücksichtigt worden seien. Dieses Vorgehen sei jedoch nach Auffassung des BUWAL
BGE 124 II 460 S. 473
im vorliegenden Fall gerechtfertigt, da Umlagerungen in Fahrtrichtung Norden (Richtung Knonauer Amt) nicht vorkommen könnten und die grossräumigen Auswirkungen damit verschwindend klein sein dürften. Der allfällige Zeitgewinn in Richtung Süden (ca. 2 Minuten) habe vorwiegend lokale Auswirkungen. Die für den angefochtenen Entscheid massgebenden Verkehrsprognosen unterschieden sich deshalb zu Recht von jenen, die seinerzeit für die geplante Eröffnung des rund 5 km langen Abschnittes bis Knonau in beiden Fahrtrichtungen angestellt worden seien. Es dürfe für das vorliegende Projekt davon ausgegangen werden, dass die Steigerung der Attraktivität der überregionalen Verbindung in südlicher Richtung durchs Knonauer Amt klein bis vernachlässigbar sein werde.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Beurteilungen des Umweltverträglichkeitsberichts durch die Umweltschutzfachstellen jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht amtlichen Expertisen gleichzustellen, von denen die entscheidende Behörde nur aus triftigen Gründen abweichen darf (
BGE 119 Ib 254
E. 8a S. 274;
BGE 118 Ib 599
E. 6, je mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht darf sich - insbesondere in technischen und naturwissenschaftlichen Belangen - weitgehend auf die Darlegungen der Fachstellen stützen, die vom Bundesgesetzgeber als sachkundige Beurteilungs-Instanzen eingesetzt worden sind. Demgemäss kann auch im vorliegenden Fall aufgrund der klaren Aussage des BUWAL davon ausgegangen werden, dass die Verkehrsprognose nach anerkannten Regeln erstellt worden ist und dem Vorwurf der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung entgeht. Soweit übrigens der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zum BUWAL-Bericht daran festhält, dass der neu induzierte Verkehr mitberücksichtigt werden müsse, darf wie schon in früheren Entscheiden angemerkt werden, dass gerade auf dem Gebiet des "projektinduzierten" Neuverkehrs offenbar keine gesicherten Kenntnisse und Erfahrungszahlen bestehen (vgl.
BGE 119 Ib 458
E. 8d;
BGE 122 II 165
nicht publ. E. 11d). Eine nochmalige Untersuchung des zu erwartenden Neuverkehrs würde daher zu keinen rechtserheblichen neuen Resultaten führen.
5.
Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer, dass im Knonaueramt und allenfalls im Kanton Aargau flankierende Massnahmen zum Schutz von Fussgängern und Radfahrern sowie Vorkehren zur Lärmverminderung getroffen würden.
a) Soweit um Schutzmassnahmen zugunsten von Fussgängern und Radfahrern auf den kantonalen und kommunalen Strassen ersucht wird, wird in der Beschwerde nicht dargelegt, aufgrund welcher
BGE 124 II 460 S. 474
bundesrechtlichen Norm der Kanton Zug zu solchen Vorkehren verpflichtet wäre. Die Tatsache, dass der Bundesrat 1987 solche Massnahmen für eine Eröffnung der N 4 bis Knonau voraussetzte, bedeutet nicht, dass sie auch für das heutige Projekt "conditio sine qua non" wären. Vielmehr hat der Bundesrat wie erwähnt zum Ausdruck gebracht, die Teileröffnung der Nationalstrasse in einer Richtung bis Bibersee könne jedenfalls dann erfolgen, wenn sie nur zu geringem Mehrverkehr führe und daher keine flankierenden Massnahmen bedinge. Dass die Annahme, der projektbedingte Mehrverkehr sei nur gering, haltbar ist, ist bereits dargelegt worden.
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist das lokale Strassennetz im Kanton Zürich (Verbindung Birmensdorf-Knonau-Kantonsgrenze) nicht geeignet, Mehrverkehr aufzunehmen und erfordert die Teileröffnung der N 4 eine Lärmsanierung in Form von flankierenden Massnahmen. Der Mehrverkehr infolge der Eröffnung wird jedoch im Knonaueramt höchstens 4,2% erreichen. Eine solche Zunahme ist lärmmässig kaum feststellbar. Die Lärmimmissionen werden, wie auch das BUWAL bemerkt, bei der vorgesehenen Inbetriebnahme der Autobahn einzig beim Weiler Bibersee ansteigen, doch halten sie sich unterhalb der Planungswerte. Im Gebiet Knonau-Cham-Steinhausen werden zudem verschiedene Siedlungsgebiete vom Lärm wesentlich entlastet. Das Begehren um Anordnung flankierender Lärmschutzmassnahmen erweist sich damit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d6449751-c81f-4ee7-8b44-be3ae54bf2f2 | Urteilskopf
136 III 190
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Genevoise Compagnie Immobilière SA contre Le Relais de l'Entrecôte SA (recours en matière civile)
4A_557/2009 du 23 mars 2010 | Regeste
Art. 271 Abs. 1 OR
; Miete von Räumlichkeiten, die für den Betrieb eines Restaurants bestimmt sind; Gültigkeit der Kündigung, die der Vermieter in der Absicht ausspricht, dieser Art der Nutzung ein Ende zu setzen.
Art. 271a Abs. 1 CO steht dem Recht des Vermieters nicht entgegen, den Vertrag zu kündigen, um die Nutzungsart der Sache seinen Interessen anzupassen. Die Geschäftstätigkeiten im Zentrum von Genf haben sich seit der Eröffnung des Restaurants tiefgreifend gewandelt; der Wille, die Nutzungsart der Räumlichkeiten nach beinahe 15 Jahren seit Abschluss des letzten Mietvertrags zu ändern, ist mit Treu und Glauben vereinbar (E. 2-5).
Wegen der harten Folgen der Kündigung wird die Miete um sechs Jahre verlängert (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 136 III 190 S. 191
A.
Un restaurant est exploité depuis 1912 au rez-de-chaussée d'un bâtiment sis entre la rue du Rhône et le quai Général-Guisan à Genève. L'édifice se trouve dans le plan de site de la rade de cette cité avec le statut de "bâtiment maintenu". Depuis 1982, les locaux d'exploitation sont pris à bail par une société ayant actuellement pour raison sociale Le Relais de l'Entrecôte SA. Le contrat le plus récent a été conclu le 28 novembre 1991 pour dix ans, soit du 1
er
mai 1992 au 30 avril 2002, et, sauf résiliation valable, il se renouvelle tacitement de cinq ans en cinq ans. Le loyer annuel le plus récemment fixé s'élève à 118'764 fr., charges en sus.
Le 4 mai 2006, usant d'une formule officielle, la bailleresse actuellement nommée Genevoise Compagnie Immobilière SA a résilié ce contrat avec effet au 30 avril 2007. La locataire a immédiatement de mandé la motivation de ce congé. La bailleresse a répondu le 3 juillet 2006 seulement, en indiquant qu'elle souhaitait ne plus affecter les locaux à un restaurant.
B.
En temps utile, la locataire a ouvert action contre la bailleresse devant la commission de conciliation compétente puis devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Elle requérait l'annulation du congé qu'elle tenait pour abusif, ou, subsidiairement, la prolongation du bail. Le tribunal s'est prononcé le 28 janvier 2009; il a constaté la validité du congé et il a prolongé le bail pour une durée de six ans qui expirerait le 30 avril 2013.
La locataire et demanderesse ayant appelé de ce jugement, la défenderesse a usé de l'appel incident et la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a statué le 5 octobre 2009. Donnant gain de cause à la demanderesse, elle a réformé la décision en ce sens que le congé signifié en mai 2006 est annulé.
BGE 136 III 190 S. 192
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre d'appel en ce sens que le congé fût valable et que la demanderesse n'eût droit à aucune prolongation du bail. Subsidiairement, le tribunal était requis de n'accorder à la demanderesse qu'une prolongation unique de deux ans.
La demanderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
Délibérant en public, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours. Il a constaté la validité du congé et il a prolongé le bail d'une durée de six ans qui expirera le 30 avril 2013.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 271 al. 1 CO
, la résiliation d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux est annulable lorsqu'elle contrevient aux règles de la bonne foi.
Cette disposition protège le locataire, notamment, contre le congé purement chicanier qui ne répond à aucun intérêt objectif, sérieux et digne de protection, et dont le motif n'est qu'un prétexte. Le locataire est aussi protégé en cas de disproportion grossière des intérêts en présence; il l'est également lorsque le bailleur use de son droit de manière inutilement rigoureuse ou adopte une attitude contradictoire. La protection ainsi conférée procède à la fois du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit, respectivement consacrés par les alinéas 1 et 2 de l'
art. 2 CC
; il n'est toutefois pas nécessaire que l'attitude de la partie donnant congé à l'autre constitue un abus de droit "manifeste" aux termes de cette dernière disposition (
ATF 120 II 105
consid. 3 p. 108,
ATF 120 II 31
consid. 4a p. 32; voir aussi
ATF 135 III 112
consid. 4.1 p. 119). En règle générale, le congé donné pour un motif d'ordre économique est conciliable avec les règles de la bonne foi, et le locataire n'est pas autorisé à réclamer l'annulation du congé que le bailleur lui signifie parce qu'il espère obtenir, d'un nouveau locataire, un loyer plus élevé mais néanmoins compatible avec l'
art. 269 CO
qui réprime les loyers abusifs (
ATF 120 II 105
consid. 3b/bb p. 110). Elucider le motif d'un congé relève de la constatation des faits (
ATF 115 II 484
consid. 2b p. 486; arrêt 4C.61/2005 du 27 mai 2005 consid. 4.1, in SJ 2006 I 34 p. 35), de sorte que, en principe, ce point échappe au contrôle du Tribunal fédéral.
BGE 136 III 190 S. 193
Sur la base d'un arrêt de la Cour de céans et de la doctrine qui y est citée, la Chambre d'appel retient que le bailleur adopte une attitude contradictoire, incompatible avec les règles de la bonne foi, lorsqu'il résilie le bail en raison de faits qui lui étaient connus lors de la conclusion de ce contrat ou qu'il a tolérés durant une longue période (arrêt 4A_583/2008 du 23 mars 2009 consid. 5.1). La Chambre constate qu'en l'espèce, l'affectation des locaux à un restaurant, avec les nuisances et inconvénients qui peuvent éventuellement en résulter pour le voisinage, était bien connue de la défenderesse lorsque celle-ci a conclu les baux de 1982 et de 1991. En conséquence, selon sa décision, la demanderesse est fondée à réclamer l'annulation du congé que l'autre partie lui a donné en vue de faire cesser cette affectation.
3.
Il est en principe loisible au bailleur d'insérer, dans le bail de locaux commerciaux et avec l'acceptation du locataire, des clauses destinées à déterminer les activités qui seront admises dans ces locaux; les clauses de ce genre peuvent avoir pour but, notamment, de définir l'ambiance ou le caractère de l'immeuble, ou de prévenir des conflits de voisinage (
ATF 132 III 109
consid. 5 p. 114). En l'espèce, les locaux ont été conventionnellement destinés à l'exploitation d'un restaurant.
A supposer que le bailleur promette d'abord de maintenir l'affectation convenue sans limite de durée, il pourrait se délier en faisant valoir que le droit civil fédéral ne reconnaît pas les contrats conclus "pour l'éternité" (
ATF 93 II 290
consid. 7 p. 300;
ATF 127 II 69
consid. 5b p. 77 in medio;
ATF 131 I 321
consid. 5.5 p. 329). L'
art. 271 al. 1 CO
ne saurait donc, non plus, avoir pour effet d'interdire indéfiniment au bailleur, après l'expiration de la durée convenue pour le contrat et aussi longtemps que le locataire ne consent pas à accepter un congé, de modifier l'affectation qu'il avait auparavant choisie ou agréée pour les locaux, cela au seul motif que l'affectation initiale a été acceptée par lui lors de la conclusion du contrat. Il est vrai que le bailleur montre une attitude objectivement contradictoire s'il déclare ne plus vouloir ce que, pourtant, il voulait ou acceptait au moment de la conclusion du contrat, mais ce changement d'intention ne contrevient pas
ipso facto
aux règles de la bonne foi.
En l'occurrence, il faut prendre en considération que les activités exercées dans le centre de Genève ont profondément évolué depuis 1912, et que le secteur où se trouve l'immeuble concerné,
BGE 136 III 190 S. 194
particulièrement apprécié, a acquis un indiscutable prestige. Il se peut que les nuisances d'un restaurant, quoique normales et prévisibles, y soient moins aisément tolérées aujourd'hui qu'autrefois. La défenderesse a allégué des inconvénients dont d'autres locataires se sont parfois plaints, tels que des odeurs de cuisine. Il se peut aussi qu'une modification de l'affectation du rez-de-chaussée, selon la tendance observée dans le secteur, accroisse encore le potentiel des autres locaux existant dans le bâtiment. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que l'intention de réaliser cette modification, manifestée par la défenderesse près de quinze ans après la conclusion du bail à loyer le plus récent, soit incompatible avec les règles de la bonne foi. La présente affaire se distingue nettement de celle à laquelle la Chambre d'appel fait référence, où le bailleur, après avoir remis en location un rez-de-chaussée pour l'exploitation d'un restaurant, avait installé son fils au premier étage et prétendait résilier le contrat en raison des nuisances dont ce dernier faisait état.
En réalité, il faut admettre que l'
art. 271 al. 1 CO
laisse subsister, en principe, le droit du bailleur de résilier le contrat dans le but d'adapter la manière d'exploiter son bien, selon ce qu'il juge le plus conforme à ses intérêts (RICHARD BARBEY, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, 1991, p. 120 n° 36). On a d'ailleurs vu que le bailleur peut légitimement vouloir se procurer un rendement plus élevé. Cette disposition légale ne permet pas non plus d'opposer au bailleur les aspects éventuellement regrettables que peut présenter, du point de vue de l'intérêt général, l'évolution des activités et des commerces pratiqués dans le centre de la ville.
4.
La Chambre d'appel n'a pas examiné si les règles de droit public du plan de site de la rade s'opposent de toute manière, selon la thèse de la demanderesse, au changement d'affection voulu par la défenderesse. A supposer que le changement soit de toute évidence exclu par ces règles, le congé devrait probablement être jugé pour ce motif inconciliable avec les règles de la bonne foi (cf. arrêt 4P.274/2004 du 24 mars 2005 consid. 3.3). Toutefois, selon le témoignage d'une collaboratrice de l'office cantonal du patrimoine et des sites, recueilli par le Tribunal des baux et loyers, le plan de site de la rade n'exclut pas ce changement d'affectation.
5.
Il n'apparaît pas qu'une violation des règles de la bonne foi soit par ailleurs imputable à la défenderesse. En particulier, bien que la
BGE 136 III 190 S. 195
résiliation du contrat soit de nature à entraîner des conséquences pénibles pour la demanderesse, parce que celle-ci ne trouvera peut-être pas de locaux de remplacement adéquats dans le centre de Genève, on ne constate pas de disproportion grossière dans les intérêts en présence. Il faut observer à ce sujet que le bailleur est très fréquemment aussi le propriétaire de la chose louée, et qu'il a à ce titre un lien
a priori
perpétuel avec ce bien, tandis que le locataire, lui, ne peut se trouver que dans un rapport temporaire. C'est pourquoi l'intérêt du bailleur à exploiter la chose de la manière la plus favorable pour lui est en principe prépondérant. Au regard de l'
art. 271 al. 1 CO
, seules des circonstances particulières, qui n'apparaissent pas dans la présente affaire, peuvent justifier que cet intérêt doive céder le pas à celui du locataire. La défenderesse a indiqué n'avoir aucun projet précis pour l'affectation future des locaux, mais son intérêt à la modifier ne s'en révèle pas pour autant futile; elle ignore d'ailleurs à quelle date les locaux lui seront effectivement restitués et elle n'est donc guère en mesure, dans cette situation, d'élaborer un projet plus concret. Il s'ensuit que l'autre partie n'est pas fondée à réclamer l'annulation de la résiliation communiquée le 4 mai 2006; celle-ci est au contraire valable.
6.
Aux termes des art. 272 al. 1 et 272b al. 1 CO, le locataire peut demander la prolongation d'un bail de locaux commerciaux pour une durée de six ans au maximum, lorsque la fin du contrat aurait pour lui des conséquences pénibles et que les intérêts du bailleur ne les justifient pas. Dans cette limite de temps, le juge peut accorder une ou deux prolongations.
Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
), s'il y a lieu de prolonger le bail et, dans l'affirmative, pour quelle durée. Il doit procéder à la pesée des intérêts en présence et tenir compte du but d'une prolongation, consistant à donner du temps au locataire pour trouver des locaux de remplacement. Il lui incombe de prendre en considération tous les éléments du cas particulier, tels que la durée du bail, la situation personnelle et financière de chaque partie, leur comportement, de même que la situation sur le marché locatif local (
art. 272 al. 2 CO
;
ATF 135 III 121
consid. 2 p. 123;
ATF 125 III 226
consid. 4b p. 230).
Selon les constatations du Tribunal des baux et loyers, la demanderesse a vainement entrepris de nombreuses démarches afin de trouver des locaux de remplacement. Cette partie a aussi affirmé, par sa
BGE 136 III 190 S. 196
représentante à l'audience de ce tribunal, qu'elle n'envisage pas d'exploiter son restaurant ailleurs. La défenderesse se prévaut de cette déclaration pour s'opposer à toute prolongation du contrat. Néanmoins, compte tenu que la demanderesse est menacée de devoir suspendre son activité et que la réaffectation des locaux actuels ne présente aucune urgence pour la défenderesse, il se justifie que le contrat soit prolongé de la durée maximum de six ans prévue par la loi, afin que la locataire puisse poursuivre la recherche de locaux de remplacement appropriés. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d64a7405-0ab6-446c-82ca-46d6d7ba8b80 | Urteilskopf
96 V 100
29. Urteil vom 22. September 1970 i.S. Schweiz. Unfallversicherungsanstalt gegen X. und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 67 Abs. 3 KUVG
: Über die Haftung der SUVA für Wagnisse.
- Kriterien zur Beurteilung der Wagnisfrage (Präzisierung der Rechtsprechung).
- Wagnischarakter eines Höhlentauchunternehmens, das mangelhaft vorbereitet und durchgeführt wurde. | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 96 V 100 S. 101
A.-
X, geboren 1935, unternahm am späten Nachmittag des 3. September 1966 zusammen mit fünf Kameraden im Quellgebiet der Orbe einen Tauchausflug nach dem unterirdischen Lac du Silence. Das zu diesem führende Höhlensystem fällt nach dem Eingang stark ab und verläuft alsdann in einer Wassertiefe von 8-12 m. In horizontaler Richtung sind etwa 80 m zurückzulegen.
X und der ebenfalls aus der Gegend stammende P. hatten schon früher in dieser Höhle getaucht. Sie beabsichtigten, diese ihren Kameraden C., L. und W. zu zeigen, die sie erst seit kurzem kannten und mit welchen sie sich am Morgen zu gemeinsamen Tauchübungen im Lac de Joux getroffen hatten. Der sechste Taucher wurde auf dem Wege zur Orbequelle zum Mitkommen eingeladen.
X verwendete entgegen dem Ratschlag seiner Kameraden, welche mit Pressluftgeräten ausgerüstet waren, einen Sauerstoffapparat. Diesen hatte er am 31. August von L. ausgeliehen, dem er erklärte, von der Feuerwehr her sei er im Umgang mit Kreislaufgeräten vertraut. Mit dem geborgten Apparat, dessen Handhabung er sich von L. hatte erklären lassen, unternahm er am 1. sowie am Morgen des 3. September Tauchübungen, die ohne Zwischenfall verliefen.
Für die Exkursion zum Lac du Silence wurde eine Zweiergruppe, bestehend aus L. und W., gebildet, welche vorauszuschwimmen hatte. Die übrigen Taucher folgten in einer Vierergruppe. Da X und P. den Verlauf der Höhle eingehend geschildert hatten, wurde beschlossen, zunächst auf das Auslegen eines sogenannten Ariadnefadens, welcher den Rückweg aus einem verzweigten Höhlensystem zu sichern bestimmt ist, zu verzichten. Nachdem die Taucher eine Strecke von 50 bis
BGE 96 V 100 S. 102
60 m zurückgelegt hatten, entstand anscheinend eine Unsicherheit über den einzuschlagenden Weg; jedenfalls wurde das Zeichen zur Umkehr gegeben. Danach muss eine Panik entstanden sein: Jeder Taucher suchte den Ausgang auf eigene Faust. P. fand diesen erst nach einem Umweg. Dort fehlte X. Die sogleich zurückschwimmenden C. und L. fanden ihn nach etwa 40 bis 50 m leblos auf dem Bauche liegend, das Gesicht dem Ausgang zugewandt, in einer vom Messgerät angezeigten Tiefe von 6 bis 9 m. Das Sauerstoffgerät trug er noch ordnungsgemäss, und an diesem fand sich kein Defekt. Bevor er X zum Ausgang bringen konnte, musste L. einen an dessen Gurt befestigten Strick durchschneiden, welcher sich am Boden verfangen hatte. C. verlor den Anschluss, gelangte zum Lac du Silence, verirrte sich auf dem Rückweg und musste von L. geholt werden. Der um 18 Uhr 35 eintreffende Arzt stellte den Tod des X durch Ersticken fest. Auf dem Gesicht fand sich helles Blut aus Mund und Nase.
Eine Autopsie wurde nicht angeordnet.
Die amtliche Untersuchung wurde am 17. November 1966 eingestellt, da eine strafbare Handlung nicht vorliege und X allein für seinen Unfall verantwortlich sei.
B.-
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei der X als Zeichner im Architekturbüro F. obligatorisch gegen Unfall versichert war, lehnte mit Verfügung vom 3. November 1966 jede Leistung ab: Angesichts der Umstände, unter welchen der Tod eingetreten sei, entfalle ihre Haftung. Da die Witwe des X am 27. Oktober 1966 krankheitshalber ebenfalls verstorben war, wurde die Ablehnungsverfügung dem Vormund der 1957 geborenen einzigen Tochter Brigitte zugestellt.
C.-
Nachdem die Vormundschaft an den Wohnsitz des Vormundes übertragen worden war, liess dieser beim Versicherungsgericht Bern Klage gegen die SUVA einreichen mit den Anträgen, die Verfügung vom 3. November 1966 aufzuheben und die SUVA zu verpflichten, der Klägerin Brigitte X die gesetzliche Kinder- und die ihrer Mutter zustehende Witwenrente vom 3. September bis 31. Oktober 1966, die Vollwaisenrente ab 1. November 1966 und eine Bestattungsentschädigung von Fr. 500.-- auszurichten. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, der Unfall hätte sich ohne das Mitverschulden der übrigen Taucher nicht ereignet.
BGE 96 V 100 S. 103
Demgegenüber vertrat die SUVA die Auffassung, die ungenügende Vorbereitung und das Verwenden des Sauerstoffgerätes hätten das Unternehmen zum ausgesprochenen Wagnis gemacht.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern veranlasste zunächst eine technische Expertise durch S., Inhaber eines Unternehmens für Tauch- und Unterwasserarbeiten. Dieser vertrat die Auffassung, wohl berge das Tauchen mit Sauerstoffgeräten zusätzliche Gefahren, doch habe sich X in Gesellschaft dreier weiterer Taucher sicher fühlen dürfen. Die Zusammensetzung der Gruppe mit drei Ortskundigen und drei "Neulingen" komme dem Idealfall nahe. Er verneinte sowohl den Wagnistatbestand wie auch grobe Fahrlässigkeit. Bei der mündlichen Beantwortung von Ergänzungsfragen gab er u.a. folgendes zu Protokoll: "Generell betrachtet ist ein Höhlenausflug ein schwerer Tauchausflug. Der von X und den andern Beteiligten ausgeführte Ausflug istinnerhalb des Höhlentauchens ein leichter (nicht grosse Distanz, Tiefe nicht gross, Höhle bekannt)". Ferner: "Schon wenn zwei Taucher mit Sauerstoffgeräten tauchen, ist das Risiko geringer, als wenn einer allein mit einem Pressluftgerät taucht. Noch geringer ist das Risiko, wenn einer mit einem Sauerstoffgerät in Begleitung mit einem mit Pressluftgerät taucht."
Der ebenfalls gerichtlich bestellte medizinische Experte, Prof. Dr. C. vom Pathologischen Institut der Universität Bern, gelangte zum Schluss, die Todesursache könne medizinisch weder auf Grund des Berichtes über die ärztliche Legalinspektion noch unter Berücksichtigung des Unfallherganges gemäss den Zeugenaussagen festgestellt werden. Einzig eine Autopsie hätte möglicherweise gestattet, die Todesursache mit genügender Wahrscheinlichkeit abzuklären.
Auf Grund dieser Expertenmeinungen verneinte das Versicherungsgericht den Tatbestand des Wagnisses. Da sich die Todesursache nicht mehr feststellen lasse, könne auch der erforderliche adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Tode und einer diesem Tauchunternehmen inhärenten besonderen Gefahr nicht mit Wahrscheinlichkeit dargetan werden. Da die SUVA sich bewusst nicht auf die nach
Art. 98 Abs. 3 KUVG
mögliche Kürzung berufe und auch keinen entsprechenden Eventualantrag gestellt habe, könne dahingestellt bleiben, ob die vorgekommenen Unterlassungen allenfalls als grobe
BGE 96 V 100 S. 104
Fahrlässigkeit zu werten wären, zumal mangels ungeklärter Todesursache auchjeder Kausalzusammenhang zwischen grober Fahrlässigkeit und Tod sich nicht dartun lasse. Mit Entscheid vom 20. Oktober 1969 hiess es die Klage mit Ausnahme des Antrages auf Verzinsung der von der SUVA zu erbringenden Leistungen gut und überband dieser auch die Gerichts- und Anwaltskosten.
D.-
Mit rechtzeitig eingereichter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA Aufhebung des kantonalen Urteils und Bestätigung der Ablehnungsverfügung, eventualiter Kürzung der zugesprochenen Leistungen um mindestens 50% gemäss
Art. 98 Abs. 3 KUVG
. Sie beanstandet insbesondere, dass im angefochtenen Urteil die Stellungnahme des Präsidenten der Fédération Romande de Plongée und des Groupe de Plongée et Sauvetage du Lac de Joux nicht gewürdigt wurde. Dieser hatte gegenüber dem Untersuchungsrichter und in einem Presseartikel der Tauchergruppe X das Ausserachtlassen elementarer Vorsichtsmassnahmen vorgeworfen und auf die besondere Gefährlichkeit der Sauerstoffgeräte hingewiesen.
Die Klägerin und Beschwerdebeklagte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auf Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides antragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit gefällt worden, welches zahlreiche Artikel des OG neu ordnet. Im vorliegenden Fall bestimmt sich daher die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nach Art. 132 rev. OG. Danach kann es den angefochtenen Entscheid auch auf Unangemessenheit überprüfen, ist an die Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen.
2.
Gemäss
Art. 67 Abs. 3 KUVG
ist die SUVA befugt, aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse von der Versicherung der Nichtbetriebsunfälle auszuschliessen. Von dieser Befugnis hat sie in einem Verwaltungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1967, welcher einen solchen vom 11. Juni 1942 ersetzt, Gebrauch gemacht. Dieser enthält eine abschliessende Aufzählung bestimmter Tatbestände, die schlechthin als aussergewöhnliche Gefahren zu gelten haben, so z.B. die Beteiligung an Raufereien
BGE 96 V 100 S. 105
und Schlägereien, die Teilnahme an Unruhen, Vergehenshandlungen. Ebenfalls von der Versicherung der Nichtbetriebsunfälle ausgenommen werden die Wagnisse. Die Umschreibung des Wagnisbegriffes ist im neuen Verwaltungsratsbeschluss im wesentlichen in unveränderter Form aus dem früheren übernommen worden. Darnach gelten als Wagnisse Handlungen, durch die sich ein Versicherter wissentlich einer besonders grossen Gefahr aussetzt, welche durch die Handlung selbst, die Art ihrer Ausführung oder die Umstände, unter denen sie ausgeführt wird, gegeben sein oder in der Persönlichkeit des Versicherten liegen kann.
Diese Umschreibung des Wagnisbegriffes ist in der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts mehrfach überprüft worden. Das Gericht gelangte dabei zum Schluss, es könne ihr zugestimmt werden, wenn unter "besonders grosser Gefahr" eine unmittelbar drohende - d.h. eine akute - Gefahr verstanden werde und wenn zugleich ein ins Kühne bis Verwegene gehender Charakter des Unternehmens vorhanden sei. Ob eine Gefahr als akut, ihr wissentliches Aufsuchen als verwegen zu gelten hat, hängt - je nach den konkreten Umständen - bald mehr von äusseren Faktoren, bald mehr von den Fähigkeiten und Eigenschaften der handelnden Personen ab. Die Praxis hat versucht, Kriterien zu finden, welche es erlauben sollen, das Verhältnis dieser beiden Elemente des Wagnisbegriffes losgelöst von der jeweiligen Situation zu beurteilen. So wurde beispielsweise erklärt, die Gefährlichkeit einer Klettertour sei nicht aus der Sicht des in Frage stehenden Versicherten, sondern aus derjenigen eines Durchschnittskletterers zu prüfen (vgl. Maurer, Recht und Praxis, 2. Aufl., S. 149 f. und 159 f.; Oswald, Das Wagnis als nichtversicherte Unfallgefahr, in SZS 1958 S. 209 ff.; EVGE 1961 S. 267 und 1966 S. 140). Eine echte Garantie rechtsgleicher Behandlung vermag diese Betrachtungsweise aber nicht zu bieten: Man kann die gleiche Handlung oder das gleiche Unternehmen, ausgeführt von verschiedenen Personen ganz verschiedener Eigenschaften, zu verschiedenen Zeiten und unter ganz anders gearteten Verumständungen, rechtlich kaum je gleich qualifizieren (vgl. auch Volken, Das Wagnis im schweiz. Unfallversicherungsrecht, S. 23 ff.). Zu fragen ist vielmehr, ob und welche besonderen Fähigkeiten, Eigenschaften und Vorkehren benötigt werden, um das Risiko einer konkreten Gefahrssituation auf ein vertretbares
BGE 96 V 100 S. 106
Mass herabzusetzen, und alsdann zu prüfen, ob die handelnden Personen diese Voraussetzungen im massgeblichen Zeitpunkt erfüllten. Hierbei mögen die durchschnittlichen Anforderungen an eine Person, die sich regelmässig in eine vergleichbare konkrete Gefahrssituation begibt, als Massstab gelten.
3.
Diese allgemeine Umschreibung des Wagnisbegriffes belässt einen Ermessensraum, in welchem vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus schützenswerte ausserbetriebliche Tätigkeiten nicht als ausgeschlossen zu gelten brauchen. Dabei darf der Zusammenhang mit der einheitlichen ratio legis des
Art. 67 Abs. 3 KUVG
nicht vernachlässigt werden. Eine Gefahr erscheint daher unter dem Gesichtspunkte des Wagnisses dann als "besonders gross" oder "akut", wenn ihr - auch im Bereich einer an sich gefährlichen, aber infolge ihres Wertes von der Versicherung nicht ausgeschlossenen Tätigkeit - ein Risiko aneignet, dessen Übernahme der Gesamtheit der Versicherten nach dem Grundgedanken des zweiten Satzes von
Art. 67 Abs. 3 KUVG
nicht mehr zugemutet werden kann. Die Ausscheidung muss demnach letzten Endes auf einer vernünftigen Abwägung zwischen dem schützenswerten Mass einer Betätigung und dem Gesamtinteresse der Versicherten beruhen (vgl. EVGE 1961 S. 273 f.).
4.
In einem im Feuille d'avis de la vallée de Joux am 7. September 1966 erschienenen Artikel hat der Präsident der Fédération Romande de Plongée den Tauchsport als nicht gefährlicher als etwa das Schwimmen oder Reiten bezeichnet, sofern bloss in einer dem Können des Tauchers angemessenen Tiefe und unter Verwendung eines Pressluftgerätes im Rahmen einer Tauchergruppe und unter Beobachtung von deren Disziplin getaucht werde. In seiner polizeilichen Einvernahme führte er aus, das Höhlentauchen werde als an sich schwierig und gefährlich betrachtet; es müsse erfahrenen Tauchern vorbehalten bleiben.
Der Experte S. äussert sich wie folgt: "Das Tauchen ist ein Sport, der bei Beachtung der Vorschriften nicht gefährlicher ist als andere Sportarten, die mit technischen Hilfsmitteln arbeiten... Es ist beim heutigen Stand der Taucherei jedem gesunden Menschen (Lunge, Herz, Ohren) möglich, diesen Sport ohne Gefahr auszuüben und dies beinahe ohne Berücksichtigung seines Alters... Höhlentauchen ist ein Spezialgebiet, das nur
BGE 96 V 100 S. 107
von guten, durchtrainierten Tauchern und in gut eingespielten Gruppen betrieben werden soll. Die psychische Belastung ist sehr gross; einwandfreies Zusammenspiel der Taucher ebenso wichtig wie die gegenseitige Rücksichtnahme. Der natürliche Fluchtweg des Tauchers, der Aufstieg zur Oberfläche, ist versperrt. Dunkelheit, Kälte und unbekannter Verlauf des Höhlensystems erschweren den Einsatz. Um die Kenntnisse der Hydrologie und der Speläologie voranzutreiben, sind die Einsätze von Tauchern in Höhlen notwendig. Der Verlauf von Höhlen kann zum Teil nur durch das Durchtauchen von Siphonen ermittelt werden, und die Eigenarten dauernd durchflossener Höhlen können nur mit dem Tauchgerät an Ort und Stelle studiert werden, Für unsere Kenntnisse der unterirdischen Wasserreserven und für Voruntersuchungen bei bestimmten Bauprojekten sind diese Forschungen von äusserster Wichtigkeit. Für den Sporttaucher ist die Höhlentaucherei eine Möglichkeit, in unseren Gegenden noch Neuland zu erforschen".
Auf Grund dieser überzeugenden Ausführungen darf festgestellt werden, dass sowohl der Tauchsport im allgemeinen wie auch das Höhlentauchen im besonderen zu den an sich schützenswerten Betätigungen gehören. Im vorliegenden Fall bleibt somit nur noch zu prüfen, ob X im Rahmen des Höhlentauchens ein besonders grosses Risiko eingegangen sei.
5.
Die Erkundung der Quellen der Orbe stellt nach dem Präsidenten der Fédération Romande de Plongée ein Höhlentauchunternehmen mittlerer Schwierigkeit dar: Das Wasser sei absolut klar, die Strömung gering; es gebe ausreichend Platz für die Bewegung. Es brauche hingegen eine sorgfältige Vorbereitung für Taucher, welche die Örtlichkeiten nicht gründlich kennen. Unerlässlich sei die Bestimmung eines verantwortlichen Chefs, die Bildung von Zweierequipen, das Auslegen des Ariadnefadens und das Mitführen von wenigstens zwei Ersatzatemgeräten.
Der Experte zählt eine ganze Reihe von Verhaltensmassregeln auf, die beim Tauchen zu beachten sind, so
"Tauche nie allein,
atme ruhig und regelmässig,
vermeide jede Panik,
halte Verbindung mit dem Mittaucher,
BGE 96 V 100 S. 108
verlasse das Wasser, wenn Du kalt hast,
tauche nie, wenn Du erkältet bist,
die Oberfläche ist in Richtung der
Luftblasen,
tauche nur mit vertrautem Material,
beachte Tiefe und Tauchzeit,
tauche nicht mit Angstgefühl.
Tollkühnheit, Unzuverlässigkeit und
Leichtsinn vertragen sich mit dem
Tauchsport nicht..."
Wer taucht, muss sich bewusst sein, dass unter Wasser eine völlig neue, für den nur ungenügend geübten Taucher sofort gefährliche Situation beginnt. Diese Gefahr hält sich nur so lange in verantwortbarem Rahmen, als sämtliche Vorsichtsmassnahmen getroffen sind.
Gegen diese offenbar "eisernen Regeln" des Tauchsportes haben die Exkursionsteilnehmer, insbesondere aber X, in mehrfacher Hinsicht verstossen.
a) Entgegen wiederholter Warnungen - generell durch den Präsidenten seiner Tauchervereinigung, wenn auch bloss mündlich, und unmittelbar vor dem Eintauchen durch mehrere Exkursionsteilnehmer - benutzte X das Sauerstoffgerät. Der Experte stellte fest, dass seine Ausbildung daran dürftig war. X hat damit ohne Zweifel gegen die Regel verstossen, wonach nur mit vertrautem Material zu tauchen ist.
Besonders schwer wiegt der Verstoss gegen diese Regel aber gerade wegen der Verwendung des Sauerstoffgerätes überhaupt. Die Fédération Romande de Plongée erlaubt das Tauchen mit reinem Sauerstoff nur auf Grund einer besondern und schriftlichen Bewilligung. Der Präsident führt aus, sie könne nur erteilt werden, wenn der Taucher zuvor einen Spezialkurs absolviert habe. Einschränkend fügt er bei, die Fédération habe eine solche Spezialbewilligung noch nie erteilt und werde sie wahrscheinlich auch nie erteilen. Auch aus der vom Experten S. zitierten Literatur ergibt sich eindeutig, dass Fachkreise von der Verwendung von Sauerstoffgeräten abraten. Wenn Militär und Polizei sie bei gewissen Einsätzen verwenden, so mag das im Rahmen einer durch Disziplin und Training verbundenen Gruppe gerechtfertigt erscheinen, heisst aber noch lange nicht, dass solche Geräte auch in die Hände von Sporttauchern
BGE 96 V 100 S. 109
gehören. Dabei mag die Frage offenbleiben, ob das verwendete Sauerstoffgerät geeignet war, bis zu 10 m oder tiefer zu tauchen. S. führt diesbezüglich aus: "Die Gefährlichkeit des Sauerstoffes bei Veratmung unter erhöhtem Druck führte zur Aufstellung von Tiefen- und Zeitbeschränkungen. Die Angaben in diesen Tabellen ändern von Autor zu Autor und tragen zur bestehenden Verwirrung bei. Einzelne Tabellen sind nach Aussage von Tauchärzten sogar lebensgefährlich".
b) Die Taucher hatten auf das Auslegen des Ariadnefadens verzichtet, weil X und P. sich als ortskundig ausgegeben hatten. In Wirklichkeit stellte sich aber heraus, "qu'ils étaient aussi perdus que nous".
Der Ariadnefaden erwies sich im vorliegenden Fall in Anwendung der vom Experten S. dargelegten Grundsätze als unerlässlich. Zwei oder drei Teilnehmer, darunter X, wollten die Beschaffenheit der Höhle gekannt haben, für die andern war das Unternehmen neu. Aber gerade die Ortskundigen versagten. Offenbar waren ihnen die Örtlichkeiten zuwenig bekannt. Also hätten sie den Ariadnefaden unter allen Umständen auslegen müssen, sagt doch auch S., dass nur in bekannten Höhlen ohne Verzweigungen darauf verzichtet werden könne. Den Aussagen der Mittaucher muss entnommen werden, dass sie sich ausgerechnet in Verzweigungen verirrten. Dass S. dennoch glaubte, im vorliegenden Fall hätte auf diese Vorsichtsmassnahme verzichtet werden können, ist unverständlich.
c) Unter den gegebenen Umständen verwundert es nicht, dass das eingetreten ist, was unter Wasser, vor allem aber in Höhlen, unbedingt vermieden werden muss, nämlich der Ausbruch einer Panik. Hier zeigt sich, dass die Teilnehmer, obwohl anscheinend taucherisch gut ausgebildet, gar nicht oder doch ganz ungenügend aufeinander eingespielt waren. Es scheint, dass keiner dem andern mehr vertraute. Jeder strebte dem Ausgang zu und achtete nur noch auf sich. Insbesondere darin liegt der schlüssige Beweis, dass diese Equipe dem fraglichen Tauchunternehmen nicht gewachsen war. Tollkühnheit, Unzuverlässigkeit und Leichtsinn, nach dem Experten die grössten Gefahren beim Tauchen, müssen allen Teilnehmern und auch X zum Vorwurf gemacht werden.
6.
Die Frage, ob X ein Wagnis beging, ist somit zu bejahen. Unbestritten steht auch fest, dass sein Erstickungstod im Zusammenhang mit diesem Unternehmen eingetreten ist. Die
BGE 96 V 100 S. 110
SUVA braucht unter diesen Umständen den Nachweis dafür nicht zu erbringen, dass der Schaden die Folge einer ganz bestimmten Einzelhandlung oder eines bestimmten Einzelgeschehens ist. Vielmehr ist das Wagnis als Ganzes zu betrachten (vgl. Maurer, a.a.O., S. 150 f.). Es kann mithin nicht darauf ankommen, ob der tödliche Ausgang dem Sauerstoffgerät, dem Umstand, dass X sich in Steinen oder Felsen verfing, einem Schock oder einer andern Ursache zugeschrieben werden muss. Demzufolge gereicht die Unterlassung einer Autopsie der SUVA nicht zum Nachteil.
7.
Unter diesen Umständen braucht nicht untersucht zu werden, ob den Teilnehmern des Unternehmens und insbesondere X auch der Vorwurf der Grobfahrlässigkeit gemacht werden könnte. Wagnis und Fahrlässigkeit stehen sich nicht alternativ gegenüber (vgl. Maurer, a.a.O., S. 152 f.).
Ebenfalls erübrigen sich Beweisergänzungen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das kantonale Urteil aufgehoben und die Verfügung vom 3. November 1966 wiederhergestellt. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d64d2ca7-69da-4a89-85b6-e7286f4a0500 | Urteilskopf
98 Ia 324
51. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1972 i.S. X. gegen Anklagekammer und Obergericht des Kantons Bern. | Regeste
Verfahren, Prozessfähigkeit;
Art. 40 OG
,
Art. 14 BZP
.
Unter welchen Voraussetzungen kann ein psychopathischer Querulant für prozessunfähig erklärt werden? | Erwägungen
ab Seite 324
BGE 98 Ia 324 S. 324
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 40 OG
in Verbindung mit
Art. 14 BZP
steht das Recht zur staatsrechtlichen Beschwerde nur den handlungsfähigen Personen zu. Die Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers bildet somit eine Sachurteilsvoraussetzung, die das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen hat (vgl.
BGE 96 I 547
Erw. 1 mit Verweisungen,
BGE 97 I 199
E. 2).
3.
Die Prozessfähigkeit ist eine Wirkung der vom Bundesrecht in
Art. 12 ff. ZGB
geordneten Handlungsfähigkeit im Prozess (vgl. die bundesrätliche Botschaft zum Entwurf des BZP vom 14. März 1947, BBl 1947 I S. 1003). Sie setzt die Urteilsfähigkeit des Rechtsuchenden voraus (M. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 115) und fehlt somit der Prozesspartei, die nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln (
Art. 16 ZGB
). So verhält es sich namentlich beim psychopathischen Querulanten (
BGE 76 IV 143
) d.h. beim
BGE 98 Ia 324 S. 325
Menschen, dessen abnorme Reaktionen auf eine psychisch krankhafte Persönlichkeitsentwicklung zurückzuführen sind und der das eigene, meist falsch beurteilte Recht in übertriebener und rücksichtsloser Art und mit Rechtsbehelfen durchzusetzen versucht, die in keinem angemessenen Verhältnis zum erreichbaren Ziel stehen (
BGE 96 IV 55
mit Hinweisen auf die psychiatrische Fachliteratur).
Die Urteilsfähigkeit ist zu vermuten (
BGE 90 II 12
Erw. 3). Wie diese Vermutung widerlegt werden kann, sagt das Gesetz nicht (
BGE 91 II 338
Erw. 8,
BGE 74 II 205
Erw. 1). Wird, was im allgemeinen angezeigt ist, ein medizinischer Sachverständiger zugezogen, so hat sich sein Bericht darauf zu beschränken, den Geisteszustand des Untersuchten möglichst genau zu beschreiben und aufzuzeigen, ob und in welchem Mass das geistige Vermögen versagt (EGGER, N. 20 zu
Art. 16 ZGB
). Welche rechtlichen Schlüsse aus dem Ergebnis der medizinischen Begutachtung zu ziehen sind, entscheidet der Richter (
BGE 91 II 338
Erw. 8; EGGER, N. 20 zu
Art. 16 ZGB
, J. M. GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen in: Schweizerisches Privatrecht, II, S. 320). Beim Entscheid darüber, ob ein Rechtsuchender als psychopathischer Querulant im soeben erwähnten Sinn bezeichnet werden muss, kann indessen ausnahmsweise vom Beizug eines Psychiaters abgesehen werden, wenn das langjährige, allgemein bekannte prozessuale Verhalten der Partei zum zwingenden Schluss führt, dass die fraglichen Handlungen auf keinerlei vernünftigen Überlegungen mehr beruhen, sondern schlechterdings nur noch als Erscheinungsform einer schweren psychischen Störung gewürdigt werden können (vgl. KURT EHRLICH, Behandlung des Querulanten, SJZ 48/1952, S. 329 ff., insbesondere S. 334). Eine Querulanz, die in ihren Wirkungen die Urteilsfähigkeit im Sinne von
Art. 16 ZGB
ausschliesst, darfindessen nicht leichthin bejaht werden. Nicht jeder, der sein vermeintliches Recht hartnäckig mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln und gelegentlich unter Missachtung des gebotenen Anstandes durchzusetzen versucht und auf diese Weise die Geduld von Gerichten und Behörden über Gebühr in Anspruch nimmt, gilt als psychopathischer Querulant (
BGE 96 IV 55
; WYRSCH, Gerichtliche Psychiatrie, S. 225 ff., 248). Zu beachten ist ferner. dass das schweizerische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Der Richter
BGE 98 Ia 324 S. 326
hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall d.h. im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten als urteilsfähig angesehen werden kann (Grundsatz der Relativität der Urteilsfähigkeit;
BGE 90 II 12
oben; vgl. auch EGGER, N. 6 zu
Art. 16 ZGB
, J. M. GROSSEN, a.a.O., S. 319, H. BINDER, Die Urteilsfähigkeit in psychologischer, psychiatrischer und rechtlicher Sicht, Zürich 1964, S. 30 ff., A. PETER, Die Urteilsfähigkeit, Diss. Zürich 1940, S. 67). Insbesondere beim Querulanten kann die Prozessunfähigkeit auf einen bestimmten, mehr oder weniger grossen Bereich von Rechtsstreitigkeiten beschränkt bleiben (WYRSCH, a.a.O., S. 227/8, KURT EHRLICH, a.a.O., S. 334).
Nach diesen Grundsätzen ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall als prozessfähig gelten kann.
(Das Bundesgericht spricht dem Beschwerdeführer die Urteilsfähigkeit nach einer Würdigung der von ihm während der vergangenen 12 Jahre beim Bundesgericht angehobenen Verfahren ab und tritt auf die Beschwerde nicht ein.) | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d65457bb-cc77-4bf2-b3e0-28558c6b7e7d | Urteilskopf
98 V 88
23. Auszug aus dem Urteil vom 2. Mai 1972 i.S. Brigger gegen Kantonale Ausgleichskasse des Wallis und Versicherungsgericht des Kantons Wallis | Regeste
Art. 4 AHVG
: Beitragspflicht.
Begriff des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels. | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 98 V 88 S. 88
Malermeister Karl Brigger tätigte in den Jahren 1967/68 zahlreiche Liegenschaftskäufe und -verkäufe. Die kantonale
BGE 98 V 88 S. 89
Steuerbehörde behandelte die im Liegenschaftshandel erzielten Gewinne ebenfalls als Einkommen. Dazu zählte sie Provisionen, Liegenschaftserträge und das Einkommen aus dem Malergeschäft.
Mit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Karl Brigger beantragen, es sei festzustellen, dass auf den Liegenschaftsgewinnen keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen. Da er in seinem Malergeschäft voll beschäftigt sei, könne nicht behauptet werden, er. betreibe gewerbsmässig Liegenschaftshandel. Dazu fehle ihm die Zeit. Die erzielten Liegenschaftsgewinne stammten zudem grösstenteils aus Baukonsortien, in denen er selber keine Tätigkeit ausgeübt habe. Wenn er sein Geld in solchen Baukonsortien investiere oder für die Kredite mithafte, so bedeute dies noch keine planmässige und fortlaufende selbständige Erwerbstätigkeit. Diese Transaktionen seien im Rahmen blosser Vermögensverwaltung und Ausnutzung zufällig sich bietender Gelegenheiten erfolgt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, von dem Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen, gilt u.a. das in selbständiger Stellung erzielte Einkommen aus Handel und Gewerbe (
Art. 17 AHVV
). Wie sich aus
Art. 23 Abs. 1 AHVV
ergibt, hat die Ermittlung des massgebenden Einkommens grundsätzlich nach den gleichen Kriterien zu erfolgen wie bei der Wehrsteuerveranlagung.
Erwerbseinkommen im Sinn von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB ist der durch Veräusserung eines Grundstücks erzielte Gewinn dann, wenn er im Rahmen einer (haupt- oder nebenberuflichen) Erwerbstätigkeit erzielt wird. Nicht Erwerbseinkommen, sondern Vermögenszuwachs bildet ein solcher Gewinn nur dann, wenn er als Folge der ordentlichen Vermögensverwaltung oder einer sich zufällig bietenden Gelegenheit anfällt (Archiv für Schweizerisches Abgaberecht Bd. 37, S. 153, und Bd. 38, S. 395,
BGE 96 I 658
Erw. 1).
Die Annahme, dass ein beim Verkauf einer Liegenschaft erlangter Gewinn einer Erwerbstätigkeit entspringt, kann sich aus der Häufung von Grundstückkäufen und -verkäufen oder aus andern Umständen ergeben, insbesondere aus dem Zusammenhang mit einer selbständigen Berufstätigkeit des
BGE 98 V 88 S. 90
Beitragspflichtigen als Architekt, Baumeister, Gipsermeister oder als Erwerbstätiger in ähnlichen Berufen. Sie ist auch bei vereinzelten Verkäufen, die nicht mit einer derartigen Betätigung des Steuersubjektes zusammenhängen, nicht ausgeschlossen. In solchen Fällen ist sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gerechtfertigt, wenn der Gewinn auf einer Tätigkeit des Steuerpflichtigen beruht, die nach Art und Umfang dem Vorgehen eines Liegenschaftenhändlers gleichgestellt werden kann. Wie das Bundesgericht entschieden hat, kann auf Erwerbstätigkeit z.B. allein schon daraus geschlossen werden, dass der Steuerpflichtige für ein bestimmtes Grundstückgeschäft in einer einfachen Gesellschaft sich mit einer Person verbindet, die sich in Ausübung ihres Berufes beteiligt und die Geschäftsführung für gemeinsame Rechnung im Einvernehmen mit ihm besorgt (
BGE 93 I 288
sowie
BGE 96 I 658
Erw. 2 und 664). Die Gewerbsmässigkeit kann sich auch aus der Inanspruchnahme bedeutender fremder Gelder und aus der Investition der Gewinne in neuem Grundbesitz ergeben (
BGE 92 I 122
). - Vgl. EVGE 1960 S. 200 und 1963 S. 27.
2.
Der Beschwerdeführer tätigte in den Jahren 1967 und 1968 in verschiedenen Gemeinden sieben Liegenschaftskäufe bzw. -verkäufe, die ihm einen Gewinn von insgesamt ... Franken einbrachten. Diese Liegenschaftstransaktionen nahm Karl Brigger, Inhaber eines Malergeschäftes, jedenfalls teilweise als Mitglied von Baukonsortien vor, in denen er selber aktiv tätig war. Aus seiner Steuererklärung ergibt sich, dass die Geschäfte überwiegend mit fremden Geldern finanziert worden sind.
Die Häufigkeit der Liegenschaftskäufe und -verkäufe innert zwei Jahren, die massive Investition fremden Kapitals und die Beteiligung des hauptberuflich selber in der Baubranche tätigen Beschwerdeführers an Baukonsortien, welche zum Teil die Liegenschaftstransaktionen vorgenommen haben, lassen auf gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel schliessen. Karl Brigger schuldet daher die Sozialversicherungsbeiträge auch auf den Liegenschaftsgewinnen. Demzufolge hat es beim Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts sein Bewenden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d6593361-dd28-445e-835b-dfd5f2e9ca17 | Urteilskopf
98 II 164
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. September 1972 i.S. Burgermeister gegen Werren. | Regeste
Zeitliche Beschränkung einer Rente nach
Art. 151 ZGB
.
Die Dauer einer nach
Art. 151 ZGB
zugesprochenen Rente kann aus triftigen Gründen zeitlich beschränkt werden. Es ist die Lage des anspruchsberechtigten Ehegatten mit derjenigen, die ihm die eheliche Gemeinschaft geboten hätte, zu vergleichen. Ein triftiger Grund zur zeitlichen Beschränkung der Rente liegt dann vor, wenn der Berechtigte durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, den eine zeitlich beschränkte Rente zu beheben vermag. | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 98 II 164 S. 164
A.-
Am 12. November 1971 sprach das Bezirksgericht Frauenfeld in Anwendung von
Art. 137 und 142 ZGB
die Scheidung der am 7. November 1959 geschlossenen Ehe des Alfred und der Erna Werren-Burgermeister aus. Das Gericht teilte die der Ehe entsprossenen Kinder Erna Erika, geboren am 19. April 1960, und Alfred Werner, geboren am 7. Februar 1962, der Klägerin zu und verpflichtete den Beklagten zu monatlichen Beiträgen von je Fr. 250.-- an den Unterhalt der Kinder. Ferner verurteilte es den Beklagten, der Klägerin eine monatliche, vorauszahlbare Rente von Fr. 350.-- zu entrichten. Überdies regelte es verschiedene güterrechtliche Fragen.
Die Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages an die Klägerin selbst stützte das Gericht auf
Art. 151 ZGB
. Es nahm an, der Ehemann, der seine Frau bereits früh vernachlässigt habe und sich trotz mehrmaliger Versuche nicht habe auffangen können,
BGE 98 II 164 S. 165
habe der dadurch bereits angeschlagenen Ehe mit der Aufnahme ehebrecherischer Beziehungen zur Schwägerin der Ehefrau den Todesstoss versetzt. Da der Klägerin keine ähnlich schweren Eheverfehlungen zur Last gelegt werden könnten, habe der Beklagte als schuldiger Ehegatte im Sinne von
Art. 151 ZGB
zu gelten. Die Klägerin verliere durch die Scheidung den ehelichen Unterhaltsanspruch aus Art. 160/161 ZGB, für dessen Verlust Ersatz zu leisten sei. Ein Betrag von Fr. 350.-- monatlich erscheine angemessen.
B.-
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Die Klägerin beantragte die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hiess die Berufung teilweise gut. Insbesondere befristete es die monatliche Unterhaltsrente, die das Bezirksgericht der Klägerin zugesprochen hatte, auf die Dauer von 10 Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils.
C.-
Die Klägerin führt gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine monatliche, vorauszahlbare Rente von Fr. 350.-- ohne zeitliche Begrenzung zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Vor Bundesgericht streitig ist die von der Vorinstanz ausgeprochene zeitliche Begrenzung der Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Die Pflicht zur Bezahlung der Rente und deren Höhe sind nicht mehr angefochten.
2.
Zu den Vermögensrechten im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, die durch die Scheidung beeinträchtigt werden, gehört nach konstanter Rechtsprechung der sich aus
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ergebende Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann (
BGE 90 II 72
Erw. 4,
BGE 95 II 597
/598). Für den Verlust dieses Anspruches soll die Ehefrau eine angemessene Entschädigung verlangen können, die zwar nicht die Beibehaltung des gleichen Lebensstandards wie in der Ehe ermöglichen, aber in einem gewissen Masse und soweit es die Verhältnisse rechtfertigen die infolge der Scheidung wegfallenden wirtschaftlichen Vorteile ausgleichen soll. Bei der Festsetzung dieser Entschädigung sind insbesondere die Schwere des Verschuldens des leistungspflichtigen Ehegatten, das Alter
BGE 98 II 164 S. 166
der Eheleute, die Dauer der Ehe, der Gesundheitszustand und die Ausbildung des Berechtigten, die Vorteile, die er aus der Scheidung ziehen kann, sowie die Möglichkeit, infolge der Auflösung der Ehe eine Erwerbstätigkeit auszuüben, zu berücksichtigen (
BGE 95 II 597
/598 mit Hinweisen).
Die Festsetzung des Umfanges der Entschädigung liegt im Ermessen des Richters. Er ist aber in seiner Entscheidung nicht frei, sondern an die Vorschrift von
Art. 4 ZGB
gebunden, wonach er seinen Entscheid nach Recht und Billigkeit zu treffen hat. Das Bundesgericht übt bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinne des Gesetzes dabei keine Rolle spielen durften, oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen hat oder wenn sich die von ihr festgesetzte Entschädigung bei den gegebenen Verhältnissen nach der Lebenserfahrung deutlich als unbillig erweist (vgl. dazu
BGE 83 II 361
).
Die Entschädigung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
kann in der Form einer Kapitalabfindung oder einer Rente erfolgen. Die zeitliche Dauer einer Rente kann beschränkt werden. Doch ist dies nur zulässig, wenn triftige Gründe dafür sprechen. Es ist die Lage der geschiedenen Frau mit derjenigen, die ihr die eheliche Gemeinschaft geboten hätte, zu vergleichen. Ein triftiger Grund für eine zeitliche Beschränkung der Rente liegt vor, wenn die Ehefrau durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, den eine zeitlich beschränkte Rente zu beheben vermag. In
BGE 84 II 417
und
BGE 97 II 10
Erw. 4 hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass eine zeitliche Beschränkung der Entschädigungsrente allenfalls zulässig ist, wenn die Ehe bloss kurze Zeit gedauert hat und sie deswegen nicht geeignet gewesen ist, die Lebensgewohnheiten der Ansprecherin tatsächlich zu verändern. Sind einer Ehe aber Kinder entsprossen, so haben sich die Lebensverhältnisse der Mutter in der Regel derart geändert, dass sich eine zeitliche Begrenzung der Rente nicht mehr rechtfertigt (
BGE 97 II 10
Erw. 4, letzter Satz).
3.
Die Vorinstanz führt aus, die Klägerin sei gelernte Kinderschwester; sie erfreue sich einer guten Gesundheit; im Jahre vor der Scheidung habe sie einen kleinen Laden geführt. Da die beiden Kinder ihrer Obhut unterstellt worden seien,
BGE 98 II 164 S. 167
könne sie in den nächsten Jahren keiner ganztägigen, anspruchsvollen Beschäftigung nachgehen. Sie könne jedoch Teilzeitarbeit verrichten und so im erlernten Beruf monatlich Fr. 700.-- bis Fr. 1000.-- verdienen. Später sei ihr dann die Annahme einer gut bezahlten Arbeit ohne weiteres möglich. Die Ehe habe 13 Jahre gedauert. Das Verschulden des Ehemannes am Scheitern der Ehe wiege nicht leicht. Im weitern sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte über ein bescheidenes Liegenschaften- und Kapitalvermögen verfüge. Der Ehemann verdiene monatlich Fr. 1850.--. Unter diesen Umständen sei ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von Fr. 350.-- nicht übersetzt. Im Rahmen der Rechtsprechung des Obergerichtes in ähnlichen Fällen sei die Rente jedoch auf eine Dauer von 10 Jahren zu beschränken. Nach dieser Laufzeit sei es der Beklagten, die dann 48-jährig und von erzieherischen Aufgaben befreit sei, wieder möglich, auf eigenen Füssen zu stehen.
Die Klägerin erleidet durch die Scheidung der Ehe, die 13 Jahre gedauert hat und der 2 Kinder entsprossen sind, unbestrittenermassen eine finanzielle Einbusse. Diese ist aber nicht zeitlich befristet, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Auch nach 8-10 Jahren, wenn die Kinder erwachsen sind, wird die Klägerin nicht die Lebensbedingungen vorfinden, die ihr die Ehe geboten hätte. Insbesondere wird sie eine weniger sichere Existenzgrundlage haben und nicht hoffen dürfen, ihre Erwerbstätigkeit mit Rücksicht auf das zunehmende Alter einschränken oder später aufgeben zu können (vgl. hiezuBGE 79 II 132). Da die Klägerin durch die Scheidung der Ehe somit nicht bloss einen vorübergehenden Nachteil erleidet, ist die zeitliche Begrenzung der Entschädigungsrente nicht gerechtfertigt. Eine Begrenzung der zeitlichen Dauer der Rente erscheint überdies umso weniger angebracht, als bei der Festsetzung der Entschädigung namentlich auch das Verschulden des Ehegatten, der die Rente zu entrichten hat, zu berücksichtigen ist. Der Beklagte ist am Scheitern der Ehe ausschliesslich schuld. Er kann keine Umstände anführen, die eine Herabsetzung seiner Entschädigungspflicht rechtfertigen.
Indem die Vorinstanz die vom Beklagten der Klägerin geschuldete Entschädigungsrente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
auf die Dauer von 10 Jahren befristete, hat sie die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens überschritten. Sie hat dadurch Bundesrecht verletzt. Die Berufung ist daher begründet.
BGE 98 II 164 S. 168
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 25. April 1972 dahin abgeändert, dass der Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin ab Rechtskraft des Scheidungsurteils eine monatliche, vorauszahlbare Rente von Fr. 350.-- ohne zeitliche Begrenzung zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d65cebde-4a52-4605-929f-d6b3e339e716 | Urteilskopf
86 I 4
2. Auszug aus dem Urteil vom 30. März 1960 i.S. Schneider gegen Erben Keusen und Obergericht des Kantons Basel- Landschaft. | Regeste
Art. 4 BV
.
Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus im Zivilprozess.
Ist die von emem Vertreter abgegebene Appellationserklärung ungültig, weil er nicht spätestens gleichzeitig eine schriftliche Vollmacht eingereicht hat? | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 86 I 4 S. 4
Emil Schneider hob beim Bezirksgericht Sissach gegen die Erben des Samuel Keusen Klage an. Advokat Dr. L. teilte am 4. März 1958 dem Gericht mit, er habe die Vertretung des Klägers übernommen; die schriftliche Vollmacht folge nach. Die vom 6. März 1958 datierte Vollmacht reichte er indes dem Bezirksgericht nie ein, was dieses nicht beanstandete. Zur Hauptverhandlung vom 13. Mai 1958 erschien Advokat Dr. L. in Begleitung des Klägers. Das Bezirksgericht wies mit Urteil vom gleichen Tage die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
Advokat Dr. L. erklärte namens des Klägers am 6. Juni 1958 die Appellation an das Obergericht. Am 31. März 1959 reichte er dem Obergerichtspräsidenten die schriftliche Appellationsbegründung ein. Am 27. November 1959 erschien er in Begleitung des Klägers an einem Augenschein
BGE 86 I 4 S. 5
und zur anschliessenden Verhandlung vor dem Obergericht. In dieser Verhandlung kam erstmals zur Sprache, dass keine Vollmacht für Advokat Dr. L. bei den Akten liege, worauf er unverzüglich die am 6. März 1958 ausgestellte Vollmacht ins Recht legte.
Am Schluss der Verhandlung eröffnete das Obergericht den Parteien, auf die Appellation werde nicht eingetreten. Am 23. Dezember 1959 teilte die Obergerichtskanzlei den Parteien mit, das begründete Urteil stehe ihnen zur Einsicht offen. In den Erwägungen des Urteils wird ausgeführt, nach
§ 52 ZPO
habe sich der Bevollmächtigte durch eine gehörige schriftliche Vollmacht auszuweisen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obergerichts seien die von einem Vertreter vorgenommenen Prozesshandlungen grundsätzlich nur gültig, wenn sie durch eine spätestens gleichzeitig eingereichte Vollmacht gedeckt seien. Mit Bezug auf die übrigen Prozesshandlungen werde zwar mit Einwilligung der Gegenpartei die nachträgliche Einreichung der Vollmacht geduldet; hinsichtlich der Appellationserklärung werde dagegen am Erfordernis der rechtzeitigen Einreichung der Vollmacht festgehalten. Nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 28. April 1939 i.S. Keller sei diese Praxis nicht willkürlich. Dass weder das Bezirksgericht noch das Obergericht das Fehlen der Vollmacht beanstandet hätten, sei ohne Belang, da der betreffende Mangel durch das Unterlassen der Rüge nicht geheilt worden sei; abgesehen davon habe keine der beiden Instanzen Ursache zum Eingreifen gehabt. Vor dem Bezirksgericht sei Advokat Dr. L. in der Hauptverhandlung an der Seite des Klägers erschienen; er habe keine Prozesshandlung vorgenommen, wofür er einer Vollmacht bedurft hätte. Die Gültigkeit der Appellation sei vom Plenum des Obergerichts und nicht von dessen Vorsitzenden zu prüfen; das Plenum aber sei in dieser Sache erstmals am Tage der Urteilsfällung zusammengetreten. Mangels rechtzeitiger Einreichung der Vollmacht sei die Appellation des Klägers ungültig.
BGE 86 I 4 S. 6
Schneider hat am 20. Januar 1960 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Obergericht schliesst, die Beschwerde sei, weil verspätet, nicht an Hand zu nehmen, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Rechtzeitigkeit der Beschwerde bejaht).
2.
Nach § 52 der basellandschaftlichen ZPO haben sich Bevollmächtigte durch eine gehörige schriftliche Vollmacht auszuweisen, die sie entweder zu einer einzelnen Prozesshandlung oder allgemein zur Führung des Prozesses vor der betreffenden Instanz oder vor allen Instanzen ermächtigt (Abs. 1). Beanstandungen von Vollmachten seitens der Parteien können nur berücksichtigt werden, wenn sie zu Beginn des Prozesses angebracht werden (Abs. 3). Hinsichtlich des Zeitpunkts, in dem die Vollmacht einzureichen ist, und der Folgen der verspäteten Einreichung hat das Obergericht in ständiger Rechtsprechung unterschiedliche Grundsätze aufgestellt. Während die Abgabe der Appellationserklärung durch den Vertreter nur als gültig erachtet wird, wenn sie durch eine spätestens gleichzeitig eingereichte Vollmacht gedeckt ist, wird für die übrigen Prozesshandlungen die nachträgliche Einreichung der Vollmacht mit Einwilligung der Gegenpartei geduldet. Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 28. April 1939 i.S. Keller zum Schluss gelangt, die Rechtsprechung betreffend die Bevollmächtigung zur Appellationserklärung verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
. Es hat dazu ausgeführt:
"Diese Auffassung (des Obergerichts) mag rigurös erscheinen; eine positive Norm des kantonalen Zivilprozesses, die dadurch verletzt würde, konnte aber nicht namhaft gemacht werden. Es besteht auch kein allgemeiner Prozessrechtsgrundsatz, der dem Richter verbieten würde, die Gültigkeit der Prozesshandlung eines Bevollmächtigten davon abhängig zu machen, dass er die Bevollmächtigung binnen bestimmter Frist auch ohne eine bezügliche Aufforderung des Richters nachzuweisen habe. Jedenfalls könnte
BGE 86 I 4 S. 7
ein solcher Grundsatz nicht aus
Art. 4 BV
abgeleitet werden. Die Auffassung des angefochtenen Entscheides lässt sich durch Gründe der Prozessdisziplin rechtfertigen. Sie ist auch in andern Kantonen rechtens (Bern § 84 und Leuch dazu Note 1) und kann daher nicht als willkürlich bezeichnet werden (vgl. in diesem Sinne den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts i.S. Tröhler ca. Obergericht Bern vom 27. September 1917)."
Zu prüfen ist, ob im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles an dieser Stellungnahme festzuhalten sei.
3.
Der Beschwerdeführer stellte Advokat Dr. L. am 6. März 1958 eine umfassende Prozessvollmacht aus. Die Prozesshandlungen des Vertreters waren demnach von Anfang an durch eine schriftliche Vollmacht gedeckt. Dr. L. unterliess es lediglich, die in seiner Hand befindliche Vollmachtsurkunde dem Gericht vorzulegen.
Die basellandschaftliche Zivilprozessordnung bestimmt (wie die der meisten andern Kantone) nicht ausdrücklich, wann die Vollmacht dem Gericht einzureichen ist. Wenn sie in § 52 Abs. 3 den Parteien vorschreibt, Beanstandungen von Vollmachten "zu Beginn des Prozesses" anzubringen, so geht sie indes davon aus, dass die Vollmachtsurkunden in jenem Zeitpunkt dem Gericht vorliegen. Um das zu gewährleisten, verlangt die Rechtsprechung des Obergerichts, die schriftliche Vollmacht sei grundsätzlich spätestens bei der ersten gerichtlichen Handlung des Bevollmächtigten vorzulegen. Diese Regel steht mit der Voraussetzung, von der das Gesetz in § 52 Abs. 3 ausgeht, im Einklang; sie entspricht einer allgemeinen Gepflogenheit, lässt sich durch die Gebote der Rechtssicherheit rechtfertigen und stimmt mit den Vorschriften einzelner anderer Kantone (Bern,
Art. 84 Abs. 1 ZPO
, Freiburg,
Art. 102 Abs. 1 ZPO
) überein. Von Willkür kann in diesem Punkte nicht die Rede sein.
Eine andere Frage ist es, welche Sanktionen die Verletzung dieser Regel nach sich ziehe. Das Obergericht hält eine Appellationserklärung, die von einem Vertreter abgegeben wird, nur dann für gültig, wenn er spätestens
BGE 86 I 4 S. 8
gleichzeitig eine schriftliche Vollmacht vorlegt; hinsichtlich der übrigen Prozesshandlungen des Vertreters lässt es dagegen die Nachbringung der Vollmacht mit Zustimmung der Gegenpartei zu. Diese Unterscheidung findet im Gesetz keine Stütze. § 216 Abs. 1 nennt als "Formalien", die innerhalb der Appellationsfrist zu erfüllen sind, die Abgabe der Appellationserklärung und die Zahlung bestimmter Kosten; dass die Vollmachtsurkunde, welche die Appellationserklärung deckt, innert der nämlichen Frist (oder gar spätestens gleichzeitig mit der Erklärung) einzureichen sei, wird darin nicht gesagt. Die Appellationserklärung des Vertreters wäre demgemäss nur dann mangels rechtzeitiger Einlegung der schriftlichen Vollmacht ungültig, wenn die rechtzeitige Einlegung der Vollmacht allgemein Voraussetzung für die Gültigkeit der Prozesshandlungen des Vertreters wäre. Das hat das Obergericht indes mit Fug verneint, duldet es doch hinsichtlich der übrigen Prozesshandlungen die Nachbringung der Vollmacht. Da sich die Appellationserklärung nach basellandschaftlichem Recht durch nichts von den übrigen Prozesshandlungen abhebt, ist das Gebot der rechtzeitigen Vorlegung der Vollmachtsurkunde schon um der in
Art. 4 BV
gewährleisteten Rechtsgleichheit willen mit Bezug auf die Abgabe der Appellationserklärung so gut wie mit Bezug auf die weiteren Prozesshandlungen des Vertreters als blosse Ordnungsvorschrift zu handhaben.
Wenn das Obergericht demgegenüber die spätestens gleichzeitige Vorlegung der Vollmachtsurkunde als Voraussetzung für die Gültigkeit der von einem Vertreter abgegebenen Appellationserklärung betrachtet, so verletzt es
Art. 4 BV
überdies auch in anderer Hinsicht.
§ 97 Abs. 2 ZPO
macht es dem Gerichtspräsidenten und dem Gerichtsschreiber zur Pflicht, darauf hinzuwirken, dass die materielle Wahrheit ermittelt werde, und zu verhindern, dass eine Partei aus Vergesslichkeit, Gesetzesunkenntnis oder Befangenheit ihres Rechts verlustig gehe. Dieser Grundsatz steht über der ganzen richterlichen Prozessleitung;
BGE 86 I 4 S. 9
er ist auch für die Handhabung der Prozessdisziplin massgebend. Disziplinarische Massnahmen haben vor ihm nur Bestand, wenn sie nicht weiter gehen, als es der Zweck erfordert, der damit verfolgt werden darf. Nach der kantonalen Rechtsprechung ist die Vollmachtsurkunde beim ersten prozessualen Handeln des Vertreters einzureichen, damit die Gegenpartei und das Gericht sich sogleich vom Vorliegen einer genügenden Vollmacht vergewissern können; es soll so verhindert werden, dass ihnen aus dem Auftreten eines vollmachtlosen Vertreters unnütze Kosten und Umtriebe erwachsen. Wie die Vorschriften vieler anderer Kantone und des Bundes (
Art. 29 Abs. 1 OG
,
Art. 18 Abs. 3 BZP
) sowie die Praxis des Obergerichts mit Bezug auf die übrigen Prozesshandlungen zeigen, kann dieses Ziel auch mit der Ansetzung einer kurzen Nachfrist zur Beibringung der Vollmacht erreicht werden, ohne dass dadurch das Verfahren über Gebühr verlängert wird. Der Androhung des sofortigen Rechtsverlusts bei nicht rechtzeitiger Einreichung der Vollmacht bedarf es dazu nicht. Wie wenig damit vom Standpunkt der Prozessoekonomie aus gewonnen wird, zeigt sich gerade in einem Fall wie dem vorliegenden. Trotz der Bedeutung, welche die kantonale Rechtsprechung der rechtzeitigen Vorlegung der Vollmachtsurkunde beimisst, bekümmerte sich das Obergericht erst nach Durchführung des Schriftenwechsels und Vornahme eines Augenscheins darum, ob die Appellationserklärung durch eine schriftliche Vollmacht gedeckt sei. Richtig ist, dass sich nach § 129 das Gericht und nicht dessen Vorsitzender über die Zulässigkeit der Appellation auszusprechen hat. Erhebt sich diese Vorfrage, so ist sie indes im Interesse der Behörde und der Parteien sogleich dem Plenum zu unterbreiten; es darf damit nicht zugewartet werden, bis dieses zur materiellen Behandlung der Sache zusammentritt. Ein anderes Vorgehen muss vom Rechtsuchenden als stossend empfunden werden.
Die Praxis, wonach die nicht rechtzeitige Einreichung
BGE 86 I 4 S. 10
der Vollmachtsurkunde ohne weiteres die Ungültigkeit der von einem Vertreter abgegebenen Appellationserklärung nach sich zieht, widerspricht nach dem Gesagten dem Sinn und Geist des kantonalen Prozessrechts; sie beruht auf einem überspitzten, mit keinen schutzwürdigen Interessen zu rechtfertigenden Formalismus, der die Durchsetzung des materiellen Rechts auf unhaltbare Weise erschwert. Sie läuft dergestalt auf eine formelle Rechtsverweigerung hinaus, die vor
Art. 4 BV
keinen Bestand hat (vgl.
BGE 81 I 118
,
BGE 85 I 209
). Die Erwägungen des angeführten Urteils i.S. Keller tragen diesen Gesichtspunkten zu wenig Rechnung; es kann deshalb nicht daran festgehalten werden. Der angefochtene Entscheid ist demzufolge als verfassungswidrig aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d65d0b71-cdbc-4845-8f37-90cf4c686433 | Urteilskopf
101 Ia 77
15. Arrêt du 28 mai 1975 en la cause X. contre Tribunal administratif du canton de Genève. | Regeste
Art. 4 BV
; Zinsabzug auf dem Baukredit.
Es ist nicht willkürlich, die zulasten des Baukontos laufenden Zinsen als Aufwand anzusehen, der dem Grundstück einen Wertzuwachs verschafft, und sie nicht als Abzug vom Bruttoeinkommen des Steuerpflichtigen zuzulassen. | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 101 Ia 77 S. 77
Au cours des années 1970/1971, X. a construit une villa à T. Il y habite, avec sa famille, depuis le 1er novembre 1971. Un crédit de construction lui a été accordé par la Caisse hypothécaire du canton de Genève contre nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur du même montant. L'intérêt fut fixé à 5 3/4%, puis à 6 et 6 1/2% par an. Ce crédit a été consolidé le 10 mars 1972.
Dans sa déclaration relative à l'impôt cantonal 1972, X. a porté en déduction de ses revenus bruts acquis en 1971 les intérêts sur le crédit de construction, portés au débit de ce compte. Le Département des finances du canton de Genève a toutefois refusé la déduction des intérêts dus pour la période s'étendant du 1er janvier au 30 octobre 1971. Il considéra en effet qu'ils faisaient partie du coût de construction de la villa. Seuls les intérêts dus à partir du moment où le bien immobilier devenait productif d'un rendement pouvaient être défalqués. Cette décision a été confirmée par la Commission cantonale de recours en matière d'impôts le 11 octobre 1973, puis par le Tribunal administratif du canton de Genève, par arrêt du 6 novembre 1974.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal
BGE 101 Ia 77 S. 78
administratif le 6 novembre 1974. Il soutient que cette décision viole l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
A l'avis du recourant, l'arrêt attaqué serait arbitraire en raison de sa motivation insuffisante, illogique et contradictoire. Ce grief n'est pas fondé.
Le droit d'être entendu implique normalement que la décision de l'autorité cantonale soit motivée, cette exigence pouvant être fondée sur la législation cantonale ou, le cas échéant, déduite directement de l'art. 4 Cst. (cf. RO 98 Ia 464 consid. 5a). La loi genevoise de 1968 instituant un code de procédure administrative prévoit à son art. 35 al. 1 que "toute décision est motivée en fait et en droit". L'arrêt contesté n'est pas contraire à cette disposition. Le Tribunal administratif s'est en effet déterminé nettement sur la question litigieuse. Il a considéré que lorsque, comme en l'espèce, l'établissement bancaire ne réclame pas le paiement des intérêts du crédit de construction, mais les comptabilise au débit du compte de ce crédit, ces intérêts sont intégrés dans le prêt hypothécaire consolidé et font partie du coût de la construction. De ce fait, le constructeur, à l'achèvement de la construction, ne se serait pas appauvri des intérêts débités au compte du crédit de construction et ceux-ci ne seraient ainsi pas déductibles du revenu brut, au sens de l'art. 21 lit. e de la loi générale sur les contributions publiques, du 9 novembre 1887 (LCP). Le Tribunal administratif ajoute enfin que si les intérêts en question avaient été payés effectivement par le débiteur, ce qui aurait amoindri d'autant son revenu disponible, leur déduction aurait pu être admise. Cette motivation paraît suffisante et explicite de manière satisfaisante l'opinion de l'autorité cantonale sur le problème en litige. Selon le recourant, elle serait en contradiction avec le principe établi par les arrêts du 29 mai 1974, notamment par l'arrêt B. de ce même Tribunal administratif, dans lesquels la déduction des intérêts des dettes avait été admise. Mais il s'agit là d'un grief que le recourant soulève à nouveau avec le fond, lorsqu'il se plaint d'inégalité de traitement. Il sera donc examiné avec ce dernier moyen.
2.
L'art. 21 lit. e LCP cite, parmi les déductions admises sur les revenus bruts, "les intérêts des dettes pour autant que celles-ci peuvent être déduites en application de l'art. 39". Ce
BGE 101 Ia 77 S. 79
dernier précise, à son al. 2, que seules peuvent être défalquées les dettes effectivement dues par le contribuable (dettes chirographaires et dettes hypothécaires). Le Tribunal administratif a admis en l'espèce que les intérêts du crédit de construction rentraient dans les frais de construction et faisaient partie du coût de l'immeuble. Ces dépenses seraient de nature à donner à l'immeuble en cause une plus-value durable; elles ne peuvent donc être imputées sur les revenus bruts du contribuable en vertu de l'art. 23 lit. a LCP. Cette disposition exclut en effet la déduction des "dépenses faites pour l'augmentation ou l'amélioration des biens du contribuable". En revanche, ces intérêts seront pris en considération lors du calcul de l'impôt spécial sur certains bénéfices immobiliers (art. 80 ss LCP).
a) Le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 11 février 1959 (Archives 28,354 ss) concernant l'impôt zurichois sur les gains immobiliers, a relevé que, dans les milieux de l'économie, les intérêts d'un crédit de construction étaient généralement indiqués comme frais de construction (Baukosten) ou étaient calculés avec ceux-ci; on pouvait donc soutenir que ces dépenses étaient des "Aufwendungen für Bauten und Umbauten", au sens du § 166 lit. a de la loi fiscale zurichoise. Ce point de vue, défendu par la recourante, était certainement compatible avec la teneur de la loi et pouvait se concilier avec son sens et son but. Mais le Tribunal fédéral ajouta que cette interprétation n'était pas la seule possible et que l'opinion contraire que défendait l'autorité cantonale n'était pas insoutenable. Celle-ci ne considérait pas les intérêts sur crédit de construction comme des dépenses propres à augmenter la valeur de l'immeuble, mais comme des intérêts hypothécaires ordinaires. Ce point de vue avait été déjà retenu dans l'arrêt non publié du 29 novembre 1943 Stäger c. Zürich. Le Tribunal fédéral a également admis dans l'arrêt Hug, du 14 février 1968 (Archives 37,398 ss), en se référant précisément à l'arrêt zurichois précité, qu'il n'est pas arbitraire, lorsque la loi autorise la déduction des seules dépenses qui donnent une plus-value à l'immeuble, de refuser l'imputation, sur le prix de vente, des intérêts versés sur le compte de construction.
Enfin, dans une affaire bâloise relative à l'impôt sur les gains immobiliers, le Tribunal fédéral a jugé que l'autorité cantonale ne violait pas l'art. 4 Cst. en ne qualifiant pas de dépenses donnant une plus-value à l'immeuble les intérêts dus
BGE 101 Ia 77 S. 80
par l'aliénateur sur les fonds empruntés en vue de l'acquisition du terrain, alors même qu'elle admettait à ce titre la déduction des intérêts sur crédit de construction. Il n'y avait là nulle contradiction. En effet, la construction d'un bâtiment accroît en règle générale la valeur de l'immeuble; les dépenses faites dans ce but sont donc en principe des dépenses donnant une plus-value à l'immeuble. Les intérêts sur crédit de construction constituent des charges financières directement liées à la construction. Pour cette raison, il est usuel de les inclure dans les frais de construction. Il n'est donc pas insoutenable de les considérer, au contraire des autres intérêts passifs, comme des dépenses augmentant la valeur de l'immeuble. Cette distinction n'est certes pas à l'abri de toute critique (cf. Archives 37,399). Mais elle est également admise par les autorités d'autres cantons, qui incluent dans les frais de construction les intérêts sur crédit de construction dus pour le temps précédant l'achèvement des travaux (Archives 41,330/331).
b) Ces arrêts font ressortir d'emblée la diversité des jurisprudences cantonales, en matière de déduction des intérêts sur crédit de construction. Le Tribunal fédéral reconnaît, dans cette situation, qu'il n'est en tout cas pas insoutenable de considérer ces frais comme des dépenses qui contribuent à l'augmentation de la valeur de l'immeuble. Il n'est ainsi pas arbitraire de considérer que ces intérêts constituent un des éléments de formation de la valeur de la construction, ce qui justifie qu'ils puissent avoir, au sens du droit fiscal, une portée autre que celle des autres intérêts de dettes (Schuldzinsen).
En l'espèce, le Tribunal administratif genevois n'a pas violé l'art. 4 Cst. en retenant que les intérêts d'un crédit de construction font partie du coût de la construction et qu'ils sont englobés dans la valeur de l'ouvrage achevé. Il n'a pas arbitrairement méconnu le sens de l'art. 21 lit. e LCP. Cette disposition toute générale prévoit seulement que les intérêts des dettes sont déduits des revenus bruts, mais elle ne donne aucune autre précision, de telle sorte qu'on ne peut pas affirmer qu'elle exclurait toute distinction entre intérêts sur crédit de construction et autres intérêts de dettes, distinction que la jurisprudence du Tribunal fédéral ne considère pas comme inadmissible sur le plan du droit fiscal. Si les intérêts sur crédit de construction peuvent être qualifiés sans arbitraire de dépenses donnant une plus-value à l'immeuble, il faut alors
BGE 101 Ia 77 S. 81
admettre qu'ils constituent des "dépenses faites pour l'augmentation et l'amélioration des biens du contribuable"; celles-ci ne peuvent être déduites des revenus bruts de ce dernier en vertu de l'art. 23 al. 1 lit. a LCP.
3.
Le recourant se plaint d'inégalité de traitement. Il soutient que, comme débiteur d'un crédit de construction, il est traité d'une manière différente par rapport aux autres débiteurs de prêts hypothécaires ou de prêts en compte courant. Si l'on admet qu'une distinction entre intérêts sur crédit de construction et intérêts sur prêts hypothécaires ordinaires peut être objectivement soutenue, on ne peut alors prétendre qu'elle viole le principe de l'égalité de traitement.
Le recourant voit également une inégalité de traitement dans le fait que le Tribunal administratif, dans un arrêt B. du 29 mai 1974 (RDAF 1974, 280), a admis la déduction des intérêts passifs de dettes que le contribuable avait contractées auprès de sociétés anonymes dont il était l'actionnaire unique. Mais il ne s'agissait pas des intérêts d'un crédit de construction. La situation du recourant n'est donc pas la même que celle retenue par l'arrêt B. du 29 mai 1974; dans ces circonstances, on ne peut parler d'inégalité de traitement.
4.
Le recourant soutient que la décision entreprise serait arbitraire en ce qu'elle admet que les intérêts passifs qui ne peuvent être déduits des revenus bruts du débiteur soient néanmoins imposés, au titre de l'impôt sur le revenu ou le bénéfice nets, chez le créancier. Ce grief n'est pas fondé. En effet, les dépenses faites par le contribuable pour l'augmentation et l'amélioration de ses biens et qu'il ne peut déduire de ses revenus bruts, peuvent constituer des prestations imposables au titre du revenu chez celui qui en bénéficie.
5.
Le Tribunal administratif souligne enfin que si les intérêts avaient été payés directement par le débiteur, en sorte qu'ils n'auraient pas été intégrés dans le prêt hypothécaire accordé lors de la consolidation du crédit de construction, ils auraient pu être déduits des revenus bruts de l'intéressé. Cette opinion est à vrai dire discutable. Il n'y a toutefois pas lieu d'en examiner la pertinence, puisqu'en réalité il ne s'agit pas en l'espèce d'un tel cas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d65ec67b-1adf-47cd-81b0-45f8b9d356b4 | Urteilskopf
107 III 154
35. Estratto della sentenza del 25 settembre 1981 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Matop N.V. contro Valentino Parfums S.a.s. di Nino Trapani, Gaetano Trapani (Nino) e Valentino Parfums International B.V. (ricorsi) | Regeste
Arrest.
Sich widersprechende Angaben des Gläubigers über die Eigentümerschaft der zu arrestierenden Vermögenswerte führen zur Nichtigkeit des Arrestvollzuges. | Erwägungen
ab Seite 155
BGE 107 III 154 S. 155
Considerando in diritto:
3.
Fondandosi essenzialmente sulla sentenza di questa Camera dell'11 febbraio 1981 nella causa Interbras Cayman Company (
DTF 107 III 33
), la ricorrente espone quali sono le circostanze nelle quali l'ufficio di esecuzione può rifiutare l'esecuzione di un sequestro, reputando che i beni indicati nel decreto di sequestro appartengono a terzi, e quale è, in questi casi, il potere d'esame dell'autorità esecutiva, segnatamente dell'autorità di vigilanza. Essa conclude osservando che è irrilevante l'impossibilità di poter determinare con precisione il proprietario dei beni sequestrati: l'individuazione esatta dei beni da realizzare potrà avvenire al momento del pignoramento.
La ricorrente menziona correttamente la giurisprudenza del Tribunale federale, che, per quanto riguarda la questione del sequestro di beni appartenenti a terzi, è stata recentemente riassunta in
DTF 106 III 86
e
DTF 107 III 104
consid. 1. Nel caso concreto si tratta però di circostanze particolari: la creditrice ha chiesto il sequestro dei medesimi oggetti - le azioni e altri beni intestati alla Eurocurt S.A. e alla Hildelman AG ma appartenenti ai debitori - in tre procedure avviate contro tre debitori distinti. Con ciò essa afferma che in un caso i beni suddetti appartengono alla Valentino Parfums S.a.s., nel secondo caso a Gaetano Trapani e nell'ultimo caso alla Valentino Parfums International B.V. Poiché i beni in questione sono sempre i medesimi, le indicazioni della creditrice sulla proprietà degli stessi sono contraddittorie e fra loro inconciliabili. La situazione è analoga a quella esaminata dal Tribunale federale in
DTF 82 III 70
segg., dove è stato deciso che la poca chiarezza delle indicazioni del creditore concernenti la proprietà dei beni da sequestrare comporta la nullità dell'esecuzione del sequestro (cfr. anche la sentenza del 15 agosto 1979 in re Cinetelevision, parzialmente pubblicata in
DTF 105 III 140
).
BGE 107 III 154 S. 156
In un caso come questo è incomprensibile come le azioni sequestrate nelle procedure promosse contro i tre debitori potranno essere pignorate e poi realizzate. Se non vi saranno rivendicazioni di proprietà di terzi, l'ufficio di esecuzione e fallimenti non potrà sapere nell'ambito di quale esecuzione procedere alla realizzazione dei beni. Infondata è l'obiezione sollevata a questo proposito dalla ricorrente, secondo la quale tali questioni non debbono necessariamente essere risolte in questo stadio della procedura: il sequestro può colpire solamente beni che potranno in seguito essere pignorati e realizzati. Ma anche in caso di rivendicazione dei beni sequestrati, da parte dei tre debitori tra di loro o di altri pretendenti, il procedimento esecutivo si urterebbe a contraddizioni insormontabili: nelle cause di rivendicazione della proprietà la creditrice dovrebbe assumere atteggiamenti contraddittori, sostenendo di volta in volta che gli oggetti sequestrati appartengono a un debitore differente. I risultati di simili procedure sarebbero ovviamente assurdi.
Se la creditrice intende far sequestrare beni intestati a terzi, non al debitore, essa deve indicare in modo inequivocabile che ritiene questi beni di proprietà di un determinato debitore. Se per la medesima pretesa essa procede contro più debitori, deve prima decidere quali beni reputa appartenere all'uno o all'altro debitore. Indicazioni a questo proposito contraddittorie comportano la nullità dell'esecuzione del sequestro, come giustamente ha deciso l'autorità cantonale di vigilanza. | null | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d66223c9-5ed8-4d5c-8277-9abbc7b521c4 | Urteilskopf
108 V 130
32. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1982 i.S. Wild & Co. AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern | Regeste
Art. 35 Abs. 1 VwVG
: Begründungspflicht. Wann genügt die Begründung einer Verfügung über die Aufnahme von Arzneimitteln (Erw. 3, 4)?
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 8 ff. Vo VIII und
Art. 12 lit. e VwVG
: Rechtsstellung der Eidgenössischen Arzneimittelkommission. Die Eidgenössische Arzneimittelkommission ist nach Zusammensetzung und Arbeitsweise eine verwaltungsunabhängige, der Funktion nach aber eine verwaltungsinterne beratende Fachkommission des Bundesrates bzw. des Bundesamtes für Sozialversicherung; ihre gutachtlichen Meinungsäusserungen sind keine Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
und
Art. 57 ff. BZP
(Erw. 4).
Art. 4 Abs. 1 lit. c Vo VIII, Art. 6 Abs. 2 lit. d Vf 10: Wirtschaftlichkeit von (insbesondere ausländischen) Arzneimitteln.
- Die Wirtschaftlichkeitsprüfung geht über den blossen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung hinaus (Erw. 8b).
- Bestätigung der Verwaltungspraxis, wonach ein ausländisches Arzneimittel nur dann als wirtschaftlich gilt, wenn der Preis in der Schweiz nicht mehr als 25% über demjenigen im Ursprungsland liegt; eine gewisse Schematisierung des Preisvergleichs ist aus Praktikabilitätsgründen unumgänglich; ganz besondere, klar nachgewiesene Umstände lassen ein Abweichen von dieser Regel zu (Erw. 8b, c). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 108 V 130 S. 131
A.-
Die Firma Wild & Co. AG ersuchte im Dezember 1977 um Aufnahme des in Frankreich durch die Laboratoires F. hergestellten Präparates FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste. Das Mittel ist bei Osteopathien (Osteoporose,
BGE 108 V 130 S. 132
Osteomalazie, gestörter Knochenbildung, Sudeck, Scheuermann) und Allergien (Tetanien) indiziert und wurde im Oktober 1976 bei der IKS registriert. Als Publikumspreis nannte die Firma Fr. 13.40 für 20 Trinkampullen; für Frankreich und Deutschland wurden Preise von fFr. 9.70 und DM 8.80 angegeben.
Mit Verfügung vom 4. Dezember 1978 lehnte das Bundesamt für Sozialversicherung das Aufnahmebegehren ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, es bestehe in der sozialen Krankenversicherung kein medizinisches Bedürfnis nach der galenischen Form von Trinkampullen; ferner sei die Dosierung von Vitamin D für eine Langzeittherapie zu hoch, weshalb Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in bezug auf Wirkung und Zusammensetzung verneint werden müssten; schliesslich sei das Präparat aufgrund des Preisvergleichs mit Frankreich und Deutschland zu teuer und damit unwirtschaftlich.
B.-
Gegen diese Verfügung liess die Firma Beschwerde einreichen mit dem Antrag, es sei ihr Präparat in die Spezialitätenliste aufzunehmen. Nach Einholen einer Meinungsäusserung der Eidgenössischen Arzneimittelkommission (EAK) durch das Bundesamt für Sozialversicherung und Schriftenwechsel wies das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die Beschwerde mit Entscheid vom 30. August 1979 ab, wobei es sich auf die Beurteilung des medizinischen Bedürfnisses beschränkte und dieses verneinte.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Firma beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückzuweisen. Das EDI trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist eine Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste gemäss Art. 3 ff. der Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968. Solche Verfügungen sind mangels einer anderslautenden Bestimmung des KUVG durch Verwaltungsbeschwerde gemäss
Art. 44 und 47 Abs. 1 lit. c VwVG
beim EDI anfechtbar. Dessen Entscheide unterliegen nach Art. 98 lit. b in Verbindung mit
Art. 128 OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 108 V 130 S. 133
an das Eidg. Versicherungsgericht. Da es nicht um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
geht, sind sie vom Eidg. Versicherungsgericht nur hinsichtlich der Rüge der Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber auf Angemessenheit zu prüfen; an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes ist das Gericht nicht gebunden (Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 OG
;
BGE 102 V 78
Erw. 1).
2.
Nach
Art. 12 Abs. 6 KUVG
bezeichnet der Bundesrat nach Anhören der von ihm bestellten EAK die Arzneimittel, die nicht als Pflichtleistung gelten, deren Übernahme jedoch den Krankenkassen empfohlen wird. Die Empfehlung erfolgt in Form einer vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Spezialitätenliste (Art. 3 Vo VIII). Nach Art. 4 Abs. 1 Vo VIII sind für die Aufnahme eines Arzneimittels massgebend das medizinische Bedürfnis (lit. a), die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in bezug auf Wirkung und Zusammensetzung (lit. b) sowie die Wirtschaftlichkeit (lit. c). Nach Abs. 6 der Bestimmung ordnet das EDI nach Anhören der EAK das Nähere über die Aufnahmebedingungen. Dies ist mit der Verfügung 10 des EDI über die Krankenversicherung betreffend die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste vom 19. November 1968 geschehen (
BGE 102 V 79
Erw. 2).
3.
a) In verfahrensrechtlicher Hinsicht führt die Vorinstanz in ihrem Entscheid folgendes aus:
"Bei der Beurteilung von Beschwerden aus dem Gebiet der Spezialitätenliste auferlegt sich die Beschwerdeinstanz (EDI) gemäss konstanter Praxis eine gewisse Zurückhaltung hinsichtlich des den Experten (Eidgenössische Arzneimittelkommission) zukommenden Ermessens, indem sie nicht ohne Not von der Auffassung der Experten in Fragen abweicht, die naturgemäss seitens der Verwaltungsjustizbehörden schwer überprüfbar sind (Entscheid EDI vom 2. Februar 1979 i.S. N. SA ca. BSV; vgl. auch
BGE 99 Ia 591
; SJZ 1977 S. 9; BGE vom 17. Februar 1971 i.S. SUVA ca. EDI).
Die Eidgenössische Arzneimittelkommission (EAK) ist nach ihrer Zusammensetzung und Arbeitsweise als eine im praktischen Ergebnis verwaltungsunabhängige Fachkommission zu betrachten, und ihre Stellungnahmen dürfen demnach als neutrale Beurteilungen bewertet werden (BGE vom 30. Mai 1978 i.S. W. AG ca. BSV und EDI)."
In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin, dass die im vorinstanzlichen Verfahren eingeholte gutachtliche Meinungsäusserung der EAK entgegen
Art. 60 BZP
(in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) keinerlei Begründung enthalte und dass zudem in
BGE 108 V 130 S. 134
Verletzung von
Art. 26 VwVG
keine Einsicht in die Stellungnahme der Experten gewährt worden sei. Es liege somit ein Verstoss gegen wesentliche Verfahrensvorschriften vor; denn gemäss
BGE 101 Ia 311
umfasse der Anspruch auf rechtliches Gehör auch das Recht des Gesuchstellers, zu Gutachten verwaltungsexterner Sachverständiger vorgängig eines Entscheides Stellung nehmen zu können. In ihrer zusätzlichen Eingabe vom 23. September 1980 hält die Beschwerdeführerin ferner fest, das Verhalten der Vorinstanz sei als formelle Rechtsverweigerung zu bewerten, welche zwingend zur Aufhebung ihres Entscheides führen müsse.
b) Die Beschwerdeführerin schneidet damit eine Frage an, die zum Teil bereits im Falle W. AG (Urteil vom 30. Mai 1978, teilweise veröffentlicht in RSKV 1978 Nr. 337 S. 190 ff.) aufgeworfen worden ist. Damals hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt (RSKV 1978 S. 194 Erw. 4d), dass das Bundesamt für Sozialversicherung nach Eingang einer Beschwerde jeweils eine sog. "Notiz" zuhanden der EAK bzw. ihrer Ausschüsse verfasst und sich darin mehr oder weniger ausführlich zu den erhobenen Einwänden äussert, worauf in den Kommissionsausschüssen bzw. im Plenum eine grosse Zahl solcher und anderer Geschäfte behandelt und die Beurteilung in summarischen Beschlussesprotokollen ohne nähere Begründung festgehalten wird.
Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund der Akten folgender Entscheidungsvorgang feststellen: Mit Schreiben vom 4. Januar 1978 wies das Bundesamt für Sozialversicherung die Beschwerdeführerin darauf hin, der Preis von FRUBIOSE CALCIUM FORTE sei im Vergleich zum Herstellerland (und auch gegenüber Deutschland) nicht angemessen, weshalb um nochmalige Kalkulation und Bekanntgabe eines neuen Preises ersucht werde. Am 6. Januar 1978 entgegnete die Beschwerdeführerin, eine Preisherabsetzung sei nicht möglich. In einem weitern Schreiben vom 31. Mai 1978 stellte das Bundesamt der Beschwerdeführerin sodann in Aussicht, dass die Aufnahme des fraglichen Präparates nach Prüfung und Begutachtung durch die EAK und entsprechend deren Antrag abgelehnt werde. Die Begründung dafür lautete: "Für Trinkampullen besteht kein Bedürfnis in der sozialen Krankenversicherung. Ferner ist der Preis im Vergleich zu Frankreich und Deutschland nicht angemessen." Zugleich setzte das Bundesamt der Beschwerdeführerin eine Frist, innert der sie neue Tatsachen oder sonstige Gründe, welche für eine Aufnahme in die Spezialitätenliste sprächen, geltend machen könne, ansonst eine der Mitteilung
BGE 108 V 130 S. 135
entsprechende beschwerdefähige Ablehnungsverfügung erlassen werde. Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin am 30. Juni 1978 ein Wiedererwägungsgesuch ein, dem sie am 6. Oktober 1978 ein weiteres Schreiben mit zahlreichen Beilagen folgen liess. Schliesslich wies das Bundesamt das Aufnahmebegehren mit Verfügung vom 4. Dezember 1978 ab. Darin wurde zunächst auf die bereits am 31. Mai 1978 bekanntgegebenen Ablehnungsgründe verwiesen und erwähnt, nach Erhalt der Vernehmlassung der Beschwerdeführerin sei das ergänzte Aufnahmegesuch der EAK zur abschliessenden Begutachtung unterbreitet worden. Die eigentliche Begründung der Verfügung fiel etwas umfangreicher aus als in der Mitteilung vom 31. Mai 1978 und lautete diesmal wie folgt:
"Sowohl die wirtschaftlichen wie die wissenschaftlichen Experten der Eidg. Arzneimittelkommission beantragen die Ablehnung der Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste. Die wirtschaftlichen Experten, weil gemäss dem für jedes angemeldete Importpräparat angestellten Preisvergleich zwischen dem In- und dem Ursprungsland (hier Frankreich und Deutschland), wie er durch das Gesetz vorgeschrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. c Vo VIII über die Krankenversicherung in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Bst. d Vf 10 des EDI), dieses Präparat zu teuer und damit unwirtschaftlich ist.
Die wissenschaftlichen Experten beantragen die Ablehnung, weil einerseits nach steter Praxis für die galenische Form von Trinkampullen kein Bedürfnis in der sozialen Krankenversicherung besteht und anderseits das in FRUBIOSE CALCIUM FORTE enthaltene Vitamin D für eine Langzeittherapie zu hoch dosiert ist. Aus diesen Gründen wird die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in bezug auf die Wirkung und Zusammensetzung des angemeldeten Präparates sowie das medizinische Bedürfnis als nicht bewiesen angesehen und die Ablehnung der Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a und b Vo VIII über die Krankenversicherung in Verbindung mit Art. 4 und 5 Vf 10 des EDI verfügt."
Zu ergänzen ist, dass für diesen Verfahrensabschnitt jegliche aktenmässigen Unterlagen über die Behandlung des Gesuchs durch die EAK vor der Mitteilung vom 31. Mai 1978 bzw. vor Verfügungserlass fehlen.
Gegen die bundesamtliche Verfügung vom 4. Dezember 1978 liess die Beschwerdeführerin eine eingehend begründete und mit umfangreicher wissenschaftlicher Dokumentation versehene Beschwerde einreichen. Das Bundesamt für Sozialversicherung entwarf in der Folge am 19. März 1979 eine Notiz zuhanden der beiden Kommissionsausschüsse für wirtschaftliche und für wissenschaftliche Fragen sowie zuhanden des Plenums der EAK. Darin
BGE 108 V 130 S. 136
fasste es die Einwendungen in der Beschwerde zusammen und nahm - zu einem kleinen Teil - dazu bereits Stellung oder liess zumindest die eigene Auffassung durchblicken; im übrigen formulierte es seine Fragen an die EAK in folgenden Wendungen: "Die wirtschaftlichen Experten mögen die Frage prüfen, ob ..."; "Auch ist von den Experten zu bestätigen, dass ..."; "Die wissenschaftlichen Experten mögen bestätigen oder verneinen, dass ..."; "Die wissenschaftlichen Experten wollen den Grund angeben, warum ..." usw. Die summarischen Protokolle der EAK enthalten die folgenden Antworten:
Ausschuss für wirtschaftliche Fragen (Sitzung vom 29. März 1979):
"Es handelt sich um Trinkampullen und die wissenschaftlichen Experten werden angefragt, ob das Vitamin D 2 nicht zu hoch dosiert ist."
Ausschuss für wissenschaftliche Fragen (Sitzung vom 26. April 1979):
"Die wissenschaftlichen Argumente überzeugen nicht. Es besteht nach wie vor kein Bedarf für Trinkampullen. Ablehnung."
Kommissionsplenum (Sitzung vom 9. Mai 1979):
"Am Grundsatzentscheid, Trinkampullen abzulehnen, hält die Kommission weiterhin fest. Im weiteren wird darauf aufmerksam gemacht, dass die eingereichten Arbeiten nicht zu überzeugen vermögen. Ablehnung."
c) Anscheinend konnte die Beschwerdeführerin weder von der erwähnten Notiz des Bundesamtes noch von den Beschlüssen der EAK und den dafür massgebenden Gründen direkte Kenntnis nehmen. Dem von der Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Vorwurf der Verweigerung des rechtlichen Gehörs begegnet die Vorinstanz denn auch lediglich mit dem Hinweis in ihrer Vernehmlassung, das rechtliche Gehör und damit das Recht des Gesuchstellers auf Stellungnahme zu Gutachten sei "im vorliegenden Fall durch die Zusendung der Vernehmlassung des Bundesamtes für Sozialversicherung durch das EDI am 19. Juni 1979 gewahrt worden". Dazu ist folgendes zu bemerken:
aa) Im Urteil W. AG hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass die Beschlussesprotokolle der EAK den an eine Expertise zu stellenden Anforderungen wegen ihres summarischen Charakters sowie wegen fehlender Begründung nicht genügten (RSKV 1978 S. 193 Erw. 4c in fine); dabei hat das Gericht vorausgesetzt, dass ein Gesuchsteller Anspruch auf Kenntnisnahme der Expertenmeinung sowie auf Stellungnahme dazu hat. Wenn es den Mangel damals aus Gründen der Prozessökonomie dadurch als geheilt betrachtete, dass sich der Gesuchsteller im Laufe des
BGE 108 V 130 S. 137
Verfahrens doch noch zur gutachtlichen Stellungnahme der EAK äussern konnte, so wurde damit das unkorrekte Vorgehen der Verwaltung als solches keineswegs gebilligt. Denn es ist vom Grundsatz auszugehen, dass eine Partei nicht erst auf dem Wege der Beschwerdeführung zur Kenntnis der wesentlichen Entscheidungsgrundlagen gelangen soll; diese müssen für sie vielmehr bereits aus der Verfügung (allenfalls aus ergänzenden Unterlagen oder aus dem Ergebnis vorausgegangener Verhandlungen mit der Verwaltung) ersichtlich sein, und die Heilung eines allfälligen Mangels soll die Ausnahme bleiben (
BGE 105 Ib 248
f.,
BGE 104 Ia 213
,
BGE 104 V 154
f.,
BGE 101 Ia 49
,
BGE 99 Ib 99
f. und 135,
BGE 98 Ia 464
f.; Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1979 in ZBl 81/1980 S. 322 ff.).
bb) Sodann besteht insofern ein ganz wesentlicher Unterschied zum Fall W. AG, dass nicht damit argumentiert werden kann, die für die EAK massgebenden Gründe stimmten mit denjenigen in der bundesamtlichen Notiz überein, weil die Kommission den dortigen Überlegungen vorbehaltlos beigepflichtet habe (vgl. RSKV 1978 S. 194 Erw. 4d). Im vorliegenden Fall enthält die Notiz - wie schon erwähnt - nur zum kleinen Teil eine selbständige Meinungsäusserung des Bundesamtes, zur Hauptsache jedoch an die EAK bzw. deren Ausschüsse gerichtete Fragen. Hinter den in den Beschlussesprotokollen festgehaltenen Ablehnungsempfehlungen steht daher keine erkennbare wissenschaftliche Begründung der Experten selbst.
cc) Die bundesamtliche Vernehmlassung an die Vorinstanz, auf welche sich diese nunmehr beruft, vermag die fehlende Begründung im übrigen ohnehin nicht zu ersetzen, weil darin - wie die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 23. September 1980 durchaus zu Recht bemerkt - vorwiegend nur die eigene, nicht weiter begründete Beurteilung des Bundesamtes zum Ausdruck kommt. Hieran ändert der Umstand nichts, dass an einer Stelle gesagt wird, "mit der EAK sind wir entsprechend konstanter Praxis der Meinung ...", und dass sich an anderer Stelle das Bundesamt auf die - nicht näher erläuterte - "Feststellung der wissenschaftlichen Experten der EAK" beruft, dass die "eingereichten ausländischen Arbeiten ohnehin nicht zu überzeugen vermögen".
dd) Hinzu kommt schliesslich, dass das Bundesamt für Sozialversicherung sich in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz auf das Kriterium des "medizinischen Bedürfnisses" (Art. 4 Verfügung 10) beschränkte und die beiden anderen Voraussetzungen
BGE 108 V 130 S. 138
der "Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit" (Art. 5 Verfügung 10) sowie der "Wirtschaftlichkeit" (Art. 6 Verfügung 10) ausklammerte, deren Erfüllung in der streitigen Verfügung des Bundesamtes immerhin ebenfalls verneint, in der Beschwerde an die Vorinstanz aber behauptet worden war. Anderseits beruft sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung an das Eidg. Versicherungsgericht doch wieder darauf, dass im vorinstanzlichen Verfahren die von der Beschwerdeführerin - zur Entkräftung aller in der Verfügung genannten Ablehnungsgründe - eingereichte Dokumentation der EAK vorgelegt worden sei und dass diese die Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste nach allen drei Kriterien geprüft und abgelehnt habe.
4.
a) Um die Stichhaltigkeit der verfahrensrechtlichen Rügen der Beschwerdeführerin beurteilen zu können, bedarf es zunächst einer Klärung der Rechtsstellung der EAK. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, es handle sich bei den Meinungsäusserungen und Empfehlungen dieser Kommission um eine Begutachtung durch ein verwaltungsexternes Sachverständigengremium im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
und
Art. 57 ff. BZP
(in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
). Träfe dies zu, so hätte schon das Bundesamt für Sozialversicherung insbesondere die Vorschriften der Art. 57 Abs. 2, 58 Abs. 2 und 60 BZP missachtet.
b) Nach
Art. 12 Abs. 6 KUVG
bestellt der Bundesrat die EAK und bezeichnet nach deren Anhören die Arzneimittel und Analysen, die von den Kassen als Pflichtleistung zu übernehmen sind, sowie die Arzneimittel, deren Übernahme den Kassen empfohlen wird; in Art. 1 Abs. 1 Vo VIII hat der Bundesrat die Auswahl der Arzneimittel und Analysen dem Bundesamt für Sozialversicherung übertragen (vgl. auch Art. 16 Vo VIII und Art. 22 Vo III). Die EAK besteht aus 25 ordentlichen Mitgliedern und einer angemessenen Zahl von Ersatzleuten; es gehören ihr neben dem Direktor des Bundesamtes für Sozialversicherung als Präsident und einem Vertreter des Gesundheitsamtes ausschliesslich verwaltungsunabhängige Mitglieder an, nämlich sechs Dozenten der Medizin bzw. Pharmazie als wissenschaftliche Experten sowie siebzehn Vertreter der Krankenkassen, Ärzte, Apotheker, Laboratorien und Heilanstalten (Art. 8 Abs. 1 Vo VIII). Die Aufgabe der Kommission besteht gemäss Art. 9 Vo VIII darin, die Arzneimittelliste, die Spezialitätenliste und die Analysenliste zu bearbeiten, dem jeweiligen Stand der ärztlichen Bedürfnisse und der Entwicklung auf dem Gebiet der Heilmittel und Analysen anzupassen sowie dem
BGE 108 V 130 S. 139
Bundesamt Antrag zu stellen auf Aufnahme oder Streichung von Arzneimitteln und Analysen in den genannten Listen sowie auf Festlegung der Vergütungen nach
Art. 22quater Abs. 1 KUVG
. Zur Vorberatung einzelner Geschäfte bildet die Kommission aus ihrer Mitte verschiedene Ausschüsse (Art. 10 Vo VIII), welche Teilgesichtspunkte zu beurteilen haben (Art. 11 Vo VIII). Das Sekretariat der Kommission und ihrer Ausschüsse wird vom Bundesamt besorgt; über die Sitzungen wird ein summarisches Protokoll geführt (Art. 13 Vo VIII).
c) Im Urteil W. AG hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass die EAK "nach ihrer Zusammensetzung und Arbeitsweise als eine im praktischen Ergebnis verwaltungsunabhängige Fachkommission zu betrachten" ist, deren Stellungnahmen "als neutrale Beurteilungen bewertet werden" dürfen (RSKV 1978 S. 193 Erw. 4c). Von der Zusammensetzung des Gremiums zu unterscheiden ist aber dessen Funktion, die grundsätzlich eine rein verwaltungsinterne zuhanden des Bundesrates bzw. - kraft Delegation - des Bundesamtes ist. Solche beratende Experten bzw. Fachgremien können Bundesrat bzw. Verwaltung im Prinzip jederzeit - auch aus eigener Kompetenz und ohne spezielle gesetzliche Grundlage - beiziehen, wobei es ihre Sache ist, ob und inwieweit sie dies nach aussen zu erkennen geben wollen. Von solchen internen Beratungsgremien weicht die EAK formell nur dadurch ab, dass sie in Gesetz und Verordnung ausdrücklich vorgesehen ist. Etwas anderes kann
Art. 12 Abs. 6 KUVG
und Art. 8 ff. Vo VIII nicht entnommen werden. Aus dieser rechtlichen Stellung der EAK als einem funktionell bloss verwaltungsinternen beratenden Gremium ergeben sich verfahrensmässig insbesondere folgende Auswirkungen:
aa) Die Kommission ist zwar als beratendes Fachgremium beizuziehen und "anzuhören"; die eigentliche Entscheidung ist aber vom Bundesrat bzw. vom Bundesamt für Sozialversicherung zu fällen.
bb) Gegenüber dem Gesuchsteller tritt grundsätzlich nur das Bundesamt für Sozialversicherung in erster und das EDI in zweiter Instanz in Erscheinung, nicht aber die EAK;
Art. 12 lit. e VwVG
und
Art. 57 ff. BZP
(in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) finden daher keine Anwendung.
cc) Insoweit sich das Bundesamt an die Empfehlung der EAK hält, ist ihm gleichwohl die Art der Begründung seiner Verfügung, für die es selber und nicht die Kommission die Verantwortung
BGE 108 V 130 S. 140
trägt, freigestellt. Dabei kann es sich an die Begründung der EAK halten bzw. diese im Wortlaut übernehmen; es kann sie aber auch abändern und ergänzen. In jedem Fall aber muss der in die Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu kleidende Entscheid des Bundesamtes eine ausreichende Begründung enthalten (
Art. 35 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 16 Vo VIII). Der Hinweis auf die von der EAK vertretene Auffassung kann genügen, wenn diese selber hinlänglich begründet ist und dem Gesuchsteller bekanntgemacht wird.
dd) Ob und inwieweit eine Beschwerdeinstanz (vorliegend zunächst das EDI und letztinstanzlich das Eidg. Versicherungsgericht) nicht ohne zwingenden Grund vom Entscheid eines fachkundigen bzw. von einem durch Sachverständige beratenen Verwaltungsorgan abweichen soll, ist eine Frage, die unter den vorstehenden Gesichtspunkten beurteilt werden muss. Dabei ist zu erwarten, dass ein Verwaltungsorgan, das Verfügungen erlässt, seinen Aufgabenbereich beherrscht. Sind Geschäfte zu behandeln, die eine besondere Fachkenntnis oder sonstige Erfahrung erfordern, muss vorausgesetzt werden, dass der Amtsinhaber persönlich diesen Anforderungen genügt oder dass er entsprechende Fachleute beizieht. Solange es sich dabei um eine interne Beratung handelt, muss dies nach aussen nicht in Erscheinung treten, weil das Organ als solches die Verfügung zu treffen, zu begründen und zu verantworten hat. Gegenüber solcher Fachkenntnis ist die erwähnte richterliche Zurückhaltung selbst bei Zuständigkeit zur Angemessenheitskontrolle - die vorliegend nur dem EDI, nicht aber dem Eidg. Versicherungsgericht zusteht (vgl.
Art. 49 lit. c VwVG
sowie Erw. 1 hievor) - am Platze, solange nicht ernsthafte Gründe zu Zweifeln bestehen. Keiner solchen Zurückhaltung bedarf es hingegen, wenn es sich um Fragen handelt, welche eine mit voller Überprüfungskompetenz ausgestattete Beschwerdeinstanz ebenso gut beurteilen kann wie die Verwaltung.
d) Aufgrund der vorstehenden Darlegungen ist zusammenfassend festzuhalten,
- dass die bisherige Rechtsprechung zu bestätigen ist, wonach die EAK ein neutrales und nach Zusammensetzung und Arbeitsweise verwaltungsunabhängiges Organ darstellt, wobei aber zwischen den Stellungnahmen interner Beratungsgremien - zu welchen die EAK gehört - und den Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
unterschieden werden muss;
- dass unter diesem Gesichtspunkt der verfahrensrechtliche Einwand
BGE 108 V 130 S. 141
der Beschwerdeführerin, es seien Vorschriften über die Erstattung von Gutachten missachtet und es sei damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen worden, unbegründet ist; es liegt ein Verstoss weder gegen einschlägige Bestimmungen des Bundeszivilprozesses noch gegen die Regel über die Akteneinsicht (
Art. 26 VwVG
) vor, welch letztere im übrigen zu keinem Zeitpunkt der Verfahren vor dem Bundesamt für Sozialversicherung bzw. vor der Vorinstanz verlangt worden ist (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 104 Ib 60
Erw. 3b,
BGE 96 I 610
Erw. 3d);
- dass aber der Einwand der Beschwerdeführerin sinngemäss unter dem Gesichtspunkt der mangelhaften Begründung der angefochtenen Verfügung bzw. des vorinstanzlichen Entscheides zu prüfen ist.
5.
(Ausführungen über das medizinische Bedürfnis sowie über die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit des Arzneimittels.)
6.
(Ausführungen über das medizinische Bedürfnis sowie über die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit des Arzneimittels.)
7.
a) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Verfügung 10 ist die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels gegeben, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Nach Abs. 2 der Bestimmung fallen für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels in Betracht:
"a. dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
b. die Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
c. die Kosten für Forschungsarbeiten, klinische Prüfung und Ersteinführung auf dem Inlandmarkt bei einem Originalpräparat;
d. die Preisgestaltung im In- und Ausland."
Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 102 V 79
Erw. 2 ausgeführt:
"Demzufolge beurteilt sich die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des in Frage stehenden Arzneimittels an sich. Über die n der Verfügung genannten Kriterien hinaus muss der Preis eines bestimmten Arzneimittels, bzw. einer Gruppe von solchen, auch in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Nutzen stehen. Je schwerer eine Krankheit (und gegebenenfalls deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) im allgemeinen einzustufen ist, desto höhere Kosten dürfen für das indizierte Arzneimittel verantwortet werden. Anderseits setzt der Begriff der Wirtschaftlichkeit voraus, dass sich der Preis eines Arzneimittels auch mit Bezug auf dessen Kosten (Herstellungskosten einschliesslich der in
BGE 108 V 130 S. 142
Art. 6 Abs. 2 lit. b (recte: lit. c) Vf 10 genannten Kosten) in vertretbarem Rahmen hält. Eine Preiskontrolle in dem Sinne, dass die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste davon abhängig zu machen wäre, dass der Preis des Präparates ausschliesslich nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge festgesetzt wird, ginge allerdings über Sinn und Zweck des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit hinaus. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beinhaltet indessen einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung."
b) In der bundesamtlichen Verfügung vom 4. Dezember 1978 wurde unter diesem Gesichtspunkt bloss ausgeführt, die wirtschaftlichen Experten der EAK hätten die Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste abgelehnt,
"weil gemäss dem für jedes angemeldete Importpräparat angestellten Preisvergleich zwischen dem In- und dem Ursprungsland (hier Frankreich und Deutschland), wie er durch das Gesetz vorgeschrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. c Vo VIII über die Krankenversicherung in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Bst. d Vf 10 des EDI), dieses Präparat zu teuer und damit unwirtschaftlich ist".
Dies ist inhaltlich eine blosse Behauptung und keine Begründung. Im übrigen geht aus den Akten nicht hervor, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Sinne die wirtschaftlichen Experten bereits in diesem Verfahrensstadium Stellung bezogen hatten. Aktenmässig ist lediglich die zeitlich spätere, nach Einreichung der Beschwerde bei der Vorinstanz am 19. März 1979 verfasste Notiz des Bundesamtes für Sozialversicherung an die EAK bekannt, in der es zu diesem Punkt heisst:
"Wirtschaftlichkeit: Da als Verfügungsgrund das gestörte Preisverhältnis zum Ursprungsland Frankreich und zu Deutschland angegeben war, erübrigt es sich, auf die Argumente der Firma betreffend Tageskostenvergleich mit CALCIUM-Sandoz ff. 1000 einzutreten. Die wirtschaftlichen Experten mögen die Frage prüfen, ob "ein Vergleich des Publikumspreises mit demjenigen in Frankreich nichts hergibt", weil dieser künstlich ist.
Preis gegenüber demjenigen im Ursprungsland Frankreich
20 Amp. forte NF 10.40 sFr. 13.40
Umrechnungskurs 31. Januar 1979
39.50 + 25%
sFr. 4.11 sFr. 5.15 (angemeldeter Preis sFr. 13.40)
Auch ist von den Experten zu bestätigen, dass die Argumente für den deutschen Preis (höherer Wechselkurs zum Zeitpunkt der Anmeldung, grösserer deutscher Markt, "Verwandtschaftsverhältnis" zwischen dem deutschen Alleinvertreter und dem französischen Produzenten) unerheblich sind, da es nicht Aufgabe der schweizerischen sozialen Krankenversicherung sein kann, den dadurch entstehenden höheren Schweizer Preis zu bezahlen."
BGE 108 V 130 S. 143
Diese Notiz, von welcher die Beschwerdeführerin seinerzeit anscheinend keine Kenntnis erhalten hatte, ist eine blosse Anfrage an die EAK, welcher keine konkrete Antwort auf die aufgeworfenen Punkte folgte (vgl. die Beschlussesprotokolle, Erw. 3b in fine hievor) und die sich überdies auf den Auslandsvergleich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d Verfügung 10 beschränkte.
c) Die Vorinstanz behandelt in ihrem Entscheid den Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit als solchen nicht. Es ist nur indirekt davon die Rede, indem behauptet wird, dass anstelle der "Luxusform" der Trinkampulle eine billigere Darreichungsform (Sirup, Tabletten) möglich wäre. Dies hängt indessen von der noch ungenügend geklärten Vorfrage ab, ob die Kombination der verschiedenen, im Präparat der Beschwerdeführerin enthaltenen Wirkstoffe, welche die Form der Trinkampulle nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwingend erfordern sollen, die Voraussetzungen der Zweckmässigkeit und der Zuverlässigkeit des Präparates erfüllt. Jedenfalls abzulehnen ist der Hinweis der Vorinstanz, schon aus generalpräventiven Gründen dürfe kein Präjudiz für die Trinkampulle geschaffen werden. Kann ein Arzneimittel, das einem medizinischen Bedürfnis entspricht und zweckmässig sowie zuverlässig ist, nur in der Darreichungsform der (relativ teureren) Trinkampulle abgegeben werden und steht kein anderes einfacheres bzw. billigeres Mittel zur Verfügung, so bleibt kein Raum für den vorinstanzlichen Einwand, dass mit der Bewilligung einer Ausnahme "einer Aufnahme von Trinkampullen Tür und Tor geöffnet und damit ein folgenreiches Präjudiz geschaffen" würde. Um so weniger ist ein solches Vorbringen gerechtfertigt, wenn eine Trinkampulle sogar gleich günstig ist wie die üblichen einfacheren Darreichungsformen. Mit der Eingabe vom 23. September 1980 wird denn auch von der Beschwerdeführerin "ausdrücklich bestritten, dass die Herstellung einer Trinkampulle teurer ist als die Tablettenproduktion".
Erst in ihrer Vernehmlassung im letztinstanzlichen Verfahren begründet die Vorinstanz die behauptete Unwirtschaftlichkeit aufgrund des Preisvergleichs mit Frankreich und Deutschland näher und macht dazu die folgenden Ausführungen:
"Die verfügende Behörde verfolgt die in den letzten Jahren strikt eingehaltene Praxis, dass der Preis eines Importpräparates nur um rund 25% teurer sein darf als der Publikumspreis im betreffenden ausländischen Staat; die 25% werden zur Abgeltung der importspezifisch entstehenden Unkosten angerechnet. Die in den letzten Jahren aus Frankreich und
BGE 108 V 130 S. 144
Deutschland importierten Arzneimittel, welche in die Spezialitätenliste aufgenommen worden sind, wurden in bezug auf ihre Wirtschaftlichkeit unter diesem Gesichtspunkt untersucht. Das Argument des Rechtsvertreters der Firma, die Preisvergleiche mit Frankreich und Deutschland "gäben nichts her", ist unbehelflich, denn es geht nicht an, dass die Arzneimittelpreise im Ausland durch staatliche Eingriffe niedrig gehalten werden, dafür jedoch auf dem ausländischen freien Markt, hier dem Schweizer Arzneimittelmarkt, die Differenz durch überhöhte Preise ausgeglichen werden soll. Denn es kann nicht Aufgabe der schweizerischen sozialen Krankenversicherung sein, die ausländischen Niedrigpreise zu subventionieren. Diese Auffassung der verfügenden Behörde wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht im Entscheid vom 10. September 1979 i.S. Pharnova SA (=
BGE 105 V 186
) geschützt.
Auf einen Vergleich betreffend die Tageskosten zwischen FRUBIOSE CALCIUM FORTE und SANDOZ-CALCIUM ff. 1000 ist daher nicht einzutreten und die Wirtschaftlichkeit des angemeldeten Präparates aufgrund des gestörten Preisverhältnisses gegenüber Frankreich und Deutschland zu verneinen."
In Übereinstimmung mit dem Bundesamt für Sozialversicherung lehnt die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit des Präparates somit allein schon im Hinblick auf den Preisvergleich mit dem Ausland ab.
d) Weil die vorgenannte Begründung der behaupteten Unwirtschaftlichkeit erstmals in der Vernehmlassung an das Eidg. Versicherungsgericht erfolgte, erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Sie bestätigt in ihrer Eingabe vom 23. September 1980, dass FRUBIOSE CALCIUM FORTE in Frankreich hergestellt wird, und folgert daraus, dass der Publikumspreis in Deutschland keine Rolle spiele. Die dem Preisvergleich der Vorinstanz zugrunde liegenden Preisangaben (Frankreich: neu fFr. 11.15; Deutschland: neu DM 8.20) werden nicht bestritten. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ein Gutachten von RHINOW (Gutachten über rechtliche Probleme der Wirtschaftlichkeitsprüfung bei der Aufnahme von Medikamenten in die Spezialitätenliste und bei Preisanpassungen von aufgenommenen Spezialitäten, vom 22. April 1980; abgedruckt in Wirtschaft und Recht (WuR) 33/1981 S. 1 ff.) ein, "dass die Annahme einer festen Toleranzmarge, um welche der Preis im Herkunftsland erhöht werden darf, sachlich nicht richtig" sei, weshalb sich "die bisherige Praxis des Bundesamtes für Sozialversicherung ... auf dieser Grundlage nicht länger rechtfertigen" lasse.
8.
a) In Ziff. 7.1 der Weisungen betreffend Einreichung von Aufnahmegesuchen in die Spezialitätenliste (gültig ab 15. November 1979) hat das Bundesamt für Sozialversicherung festgelegt:
BGE 108 V 130 S. 145
"Ausländische Präparate gelten nur dann als wirtschaftlich, wenn der Publikumspreis in der Schweiz, unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände, insbesondere der Zollbelastung, Handelsmargen usw., in einem angemessenen Verhältnis zu jenem im Ursprungsland und in Drittländern steht."
Zur Verwaltungspraxis, dass ausländische Präparate, die in der Schweiz mehr als 25% teurer sind als im Ausland, nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen werden sollen, hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 105 V 190
Erw. 3 folgendes ausgeführt:
"Cette différence considérable entre le prix des médicaments dans quelques pays, dont l'Italie, d'une part, et leur prix en Suisse, d'autre part, provient surtout de ce que ces Etats imposent aux fabricants, pour le marché intérieur, des prix qui ne permettent pas une rentabilité normale.
Les fabricants sont ainsi amenés à augmenter leurs prix sur le marché libre, soit à l'étranger. Or, la Commission fédérale des médicaments, l'Office fédéral des assurances sociales et le Département fédéral de l'intérieur entendent réagir contre cette pratique, qui revient à faire subventionner par la Suisse l'abaissement du coût de la médecine dans certains pays. De là toute une série de mesures prises par l'administration en vue de ne plus admettre en principe dans la liste des spécialités les préparations étrangères vendues en Suisse plus de 25% plus cher que dans le pays d'origine.
La recourante soutient que ce dernier critère est inapplicable aux médicaments importés qui, à l'usage, reviennent meilleur marché en Suisse que des remèdes identiques produits dans des pays où les fabricants bénéficient d'une marge de bénéfice convenable; dans ces cas, il suffirait que soient réalisées les conditions de l'art. 6 al. 1 let. a et b, éventuellement c, Ord. dép. 10; sinon, on en arriverait à cette situation paradoxale que le Fludilat soit réputé économique mais que le Flussema ne le soit pas, quoique meilleur marché et de qualité identique.
...
Le Conseil fédéral a édicté l'art. 22 Ord. III et l'ordonnance VIII en vertu de la délégation de pouvoirs que lui confie l'art. 12 al. 6 LAMA. Cette délégation ne contient pas d'instructions sur la manière de l'exécuter. D'une manière générale, la loi entend que les actes médicaux pris en charge par l'assurance-maladie soient économiques, au sens courant du terme, ce qu'exprime l'art. 23 LAMA. Mais cette dernière disposition légale s'adresse aux médecins, pharmaciens, chiropraticiens, sages-femmes, personnel paramédical, laboratoires et établissements hospitaliers. Elle ne s'oppose dès lors pas à une action politique d'un département fédéral tendant à lutter contre un abus dans le commerce international, même s'il en résulte, comme en l'espèce, une légère hausse du coût d'un traitement déterminé, dans le cas où les caisses-maladie refuseraient de prendre en charge le Flussema qui viendrait à être prescrit à leurs assurés."
Dazu bemerkt RHINOW in seinem Gutachten (a.a.O. S. 48), dass sich zwar der Preisvergleich auch auf das Ausland erstrecken dürfe (und solle) und dass gegen die Forderung einer angemessenen Relation nichts einzuwenden sei, dass aber der Auslandsvergleich
BGE 108 V 130 S. 146
nicht ohne Berücksichtigung der inländischen Preisverhältnisse vorgenommen werden dürfe; denn es gehe bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung bloss um die Verhinderung übersetzter, missbräuchlicher Preise, wofür der Auslandsvergleich einen Anhaltspunkt, nicht aber die ausschliessliche Beurteilungsgrundlage liefern dürfe. Ferner führt er zur Berücksichtigung der Preisgestaltung im Ausland folgendes aus (a.a.O. S. 55 f.):
"Es wurde vorn (S. 47 ff.) ausgeführt, dass eine isolierte Betrachtung der Preisgestaltung im Ausland bei Produkten, die im Ausland hergestellt werden, verfehlt ist. Abgesehen davon ist die Praxis des Bundesamtes für Sozialversicherung, wonach bei ausländischen Produkten der Preis um nicht mehr als 25% höher liegen darf als der Preis im Herstellungsland, fragwürdig. Die nach Angaben von Vertretern der pharmazeutischen Industrie seit Jahren starr gehandhabte Regelung berücksichtigt zu wenig, dass die zum Vergleich herangezogenen ausländischen Märkte unterschiedliche Systeme der Preisbeeinflussung und Preiskontrolle sowie unterschiedliche Kostenstrukturen aufweisen. Innerhalb der Europäischen Gemeinschaften sind lediglich drei pharmazeutische Märkte noch teilweise wettbewerblich organisiert (BRD, Niederlande, Dänemark). Die übrigen Mitgliedstaaten weisen regulierte Märkte auf, in denen durch globale oder gezielte staatliche Interventionen in die Preisgestaltung von Pharmazeutika eingegriffen wird. In Frankreich und Italien besteht zudem eine Preiskontrolle, welche die Anpassung der Preise entsprechend den Kostensteigerungen weitgehend verhindert. Unter diesen Umständen darf bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Produkts nicht schematisch auf den ausländischen Preis abgestellt werden, sondern es sind die jeweils massgebenden konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Dass die Annahme einer fixen und in der Zeit unveränderlichen Toleranzmarge, um welche der Preis im Herkunftsland erhöht werden darf, sachlich nicht richtig ist, beweist gerade ein neueres Urteil des Bundesgerichts (
BGE 105 V 186
ff.). Das im
Resultat seltsame Ergebnis, dass einem Produkt die Aufnahme in die Spezialitätenliste verweigert wird, obwohl es billiger ist als ein sich bereits in der Liste befindendes Präparat, hat seinen Grund allein darin, dass die Regel "Preis im Herkunftsland + 25%" schematisch auf einfranzösisches und ein deutsches Produkt angewendet worden ist.
Ausserdem ist fraglich, ob eine Anpassung der Preise inländischer Produkte an jene, die in Frankreich oder Italien unter dem Einfluss der Preisblockierung praktiziert werden, überhaupt zulässig sein kann, denn dadurch wird das ausländische staatliche Preissystem, welches der schweizerischen Ordnung nicht entspricht, gleichsam auf kaltem Weg auf die Schweiz übertragen (Antwort des Bundesrates auf die Einfache Anfrage Neukomm, RSKV 1979 S. 287). Die Berücksichtigung der Preisgestaltung im Ausland wird zudem dadurch erschwert, dass feste Regeln und Normen für die Vornahme eines Preisvergleichs fehlen. Nach Hoppmann sind internationale Vergleiche - selbst wenn man vom unlösbaren Problem der Bestimmung eines "richtigen" Devisenkurses absehe - "einem Lotteriespiel ähnlich", da die in den einzelnen Ländern zu berücksichtigenden
Besonderheiten quantitativ nicht
BGE 108 V 130 S. 147
zuverlässig abgeschätzt werden können (Erich Hoppmann, Preiskontrolle und Als-ob-Konzept, Tübingen 1974, S. 32). Angesichts der hier angeführten Probleme kann die Preisgestaltung im Ausland bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeitsprüfung eines Arzneimittels in der Schweiz nicht generell und nicht nach starren Regeln als Grundlage dienen."
b) An der Verwaltungspraxis, wonach ein ausländisches Präparat, das in der Schweiz zu mehr als 25% teurer verkauft wird als im Ursprungsland, grundsätzlich nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen werden darf, ist aus den im kritisierten
BGE 105 V 190
Erw. 3 erwähnten Gründen festzuhalten. Dies steht nicht im Widerspruch zu
BGE 102 V 80
, in welchem gesagt wurde, das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit bedeute keine eigentliche Preiskontrolle (im Sinne einer Preisfestsetzung nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge), beinhalte jedoch einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung. Mit dem Hinweis im eben genannten Urteil, die Wirtschaftlichkeit beurteile sich (a) unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, (b) nach der Höhe des Preises des in Frage stehenden Arzneimittels an sich, (c) aufgrund des Verhältnisses zwischen Preis und Nutzen sowie (d) unter Berücksichtigung der Kosten des Präparates (Herstellungskosten einschliesslich der in Art. 6 Abs. 2 lit. c Verfügung 10 genannten Kosten), hat das Eidg. Versicherungsgericht den Wirtschaftlichkeitsbegriff sehr weitgehend konkretisiert und damit deutlich gemacht, dass es nicht nur um die Verhinderung von Missbräuchen geht. Aus der Umschreibung, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung "beinhalte" (vgl.
BGE 102 V 80
Erw. 2 in fine), d.h. miteinschliesse bzw. umfasse, geht zudem ebenfalls hervor, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung über eine blosse Missbrauchskontrolle hinausführt. Das Gebot wirtschaftlicher Behandlung, wie es in
Art. 23 KUVG
aufgestellt ist, gilt auch für den Bereich der Arzneimittel in der Spezialitätenliste. Zwar richtet sich diese Bestimmung - wie RHINOW (a.a.O. S. 33 f.) unter Hinweis auf
BGE 105 V 191
ausführt - u.a. an Ärzte und Apotheker; das Gebot wirtschaftlicher Behandlung setzt aber voraus, dass auch die Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel in der Spezialitätenliste diesem Erfordernis gerecht werden. Hinzu kommt, dass der Bund den anerkannten Krankenkassen erhebliche Bundesbeiträge gewährt, die auf dem Landesmittel der
BGE 108 V 130 S. 148
Krankenpflegekosten berechnet werden (
Art. 35 ff. KUVG
, Art. 22 ff. Vo I), zu welchen auch die Ausgaben für Arzneimittel gehören (als Pflichtleistungen bzw. im Rahmen der Empfehlung in
Art. 12 Abs. 6 Satz 2 KUVG
, deren Nichtbeachtung eine Beitragskürzung nach sich zieht; vgl. Art. 35 Abs. 1 lit. a letzter Satz KUVG); mit der Wirtschaftlichkeitsprüfung soll nun aber u.a. ein möglichst hoher Wirkungsgrad der Bundesbeiträge sichergestellt werden, was nicht möglich wäre, wenn diese Prüfung lediglich eine Missbrauchskontrolle darstellte mit der Folge, dass von der Beitragsgewährung lediglich jene Arzneimittel ausgeschlossen wären, deren Preise in missbräuchlicher Ausnützung der im Grundsatz freien Preisgestaltung festgesetzt worden sind.
c) Selbst wenn aber der Betrachtungsweise von RHINOW im Sinne einer Beschränkung der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf eine Missbrauchskontrolle zu folgen wäre, müsste dies im vorliegenden Fall zum Ergebnis führen, dass der Versuch, die im Ursprungsland des ausländischen Präparates zu niedrig angesetzten Preise durch entsprechend erhöhte Preise in der Schweiz wettzumachen, als missbräuchliche Ausnützung der auch im Bereich der Spezialitätenliste grundsätzlich freien Preisgestaltung zu qualifizieren ist. Dabei kann es keinesfalls darum gehen, ein ausländisches staatliches Preissystem auf die Schweiz zu übertragen; es soll vielmehr einzig sichergestellt werden, dass das schweizerische Gesundheitswesen nicht das kompensatorische Opfer eines ausländischen Systems wird. Von der Übernahme eines solchen Systems könnte - wie auch RHINOW unter Bezugnahme auf die bundesrätliche Antwort auf eine Einfache Anfrage im Nationalrat einräumt (a.a.O. S. 55 f.) - erst die Rede sein, wenn inländische Präparate ihre hiesigen Preise an jene anzupassen hätten, welche unter dem Einfluss einer Preisblockierung im Ausland akzeptiert werden müssen. Wenn die Ablehnung der Aufnahme eines ausländischen Präparates in die Spezialitätenliste eine gewisse Erhöhung der Behandlungskosten zur Folge hat, so wird dies unter der Voraussetzung in Kauf genommen, dass es nötig sei, auf diesem Wege "à lutter contre un abus dans le commerce international" (
BGE 105 V 191
).
Bezüglich der Rüge, die Regel "Preis im Herkunftsland + 25%" sei zu schematisch und zu starr, ist darauf hinzuweisen, dass ein ausnahmsweises Abweichen davon gemäss
BGE 105 V 190
nicht ausgeschlossen ist, wird doch dort gesprochen von "mesures prises par l'administration en vue de ne plus admettre en principe
BGE 108 V 130 S. 149
dans la liste des spécialités les préparations étrangères vendues en Suisse plus de 25% plus cher que dans le pays d'origine". Allerdings bedarf es ganz besonderer, klar nachgewiesener Umstände, welche ein Überschreiten dieser Regel zu rechtfertigen vermögen (nicht veröffentlichtes Urteil U.-E. SA vom 17. Dezember 1981). Solche könnten allenfalls dann vorliegen, wenn ein ausländisches Präparat im Ursprungsland nur deshalb einen niedrigen Preis hat, weil es durch staatliche Beiträge verbilligt wird, die für Lieferungen in ein anderes Land nicht gewährt werden.
RHINOW weist selber darauf hin (a.a.O. S. 55 f.), mit welchen Schwierigkeiten internationale Preisvergleiche verbunden sind. Da die ausländischen Preismechanismen kaum je durchschaubar, geschweige denn überprüfbar sind, ist aus Praktikabilitätsgründen eine gewisse Schematisierung unumgänglich. Es lässt sich deshalb nicht beanstanden, dass die Verwaltungspraxis auf den Publikumspreis im Ursprungsland abstellt und auf dem in Schweizer Franken umgerechneten Betrag einen grundsätzlich festen Zuschlag für importspezifische Unkosten gewährt.
d) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin keinerlei konkrete Umstände namhaft, um ein Abweichen von der als "sachlich nicht richtig" kritisierten "festen Toleranzmarge" zu begründen. Auch mit dem Verweis auf das Gutachten von RHINOW ist in diesem Punkt nichts gewonnen. Deshalb findet die vorerwähnte Verwaltungspraxis auf das Präparat der Beschwerdeführerin Anwendung. Der Vergleich mit dem Ursprungsland Frankreich ergibt dabei, dass der von der Beschwerdeführerin für die Schweiz verlangte Preis von FRUBIOSE CALCIUM FORTE (Fr. 13.40) um 226% über dem umgerechneten französischen Publikumspreis (Fr. 4.11; Umrechnungskurs Fr. 39.50; vgl. Erw. 7b) liegt; daran ändert wenig, dass der - im Aufnahmegesuch noch mit fFr. 9.70 bezifferte - Preis in Frankreich nach den Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mittlerweile von fFr. 10.40 auf fFr. 11.15 angehoben werden durfte. Mangels Wirtschaftlichkeit wurde somit die Aufnahme in die Spezialitätenliste zu Recht abgelehnt.
Der Beschwerdeführerin ist allerdings darin beizupflichten, dass die Preisverhältnisse im Drittstaat Deutschland, wohin das Präparat ebenfalls exportiert wird, nicht massgebend sein können. Wenn dort aus irgendwelchen Gründen ein aus schweizerischer Sicht im Vergleich zum Ursprungsland überhöhter Preis verlangt werden darf, so ist dies für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit in der
BGE 108 V 130 S. 150
Schweiz ohne Bedeutung. Abgesehen hievon würde die Wirtschaftlichkeitsprüfung auch auf der Grundlage des deutschen Preises (laut Aufnahmegesuch DM 8.80) zu keinem andern Ergebnis führen, wäre doch selbst bei dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angegebenen Umrechnungskurs (Fr. 107.--) von einem Betrag auszugehen (Fr. 9.42), der mit dem von der Beschwerdeführerin verlangten Preis noch um weit mehr als 25% überschritten würde.
e) Muss nach dem Gesagten schon die Wirtschaftlichkeit von FRUBIOSE CALCIUM FORTE verneint werden, so bedarf es in diesem Verfahren, welches die Frage der Aufnahme in die Spezialitätenliste zum Preis von Fr. 13.40 zum Gegenstand hat, keiner ergänzenden Abklärung, ob auch die weitern Voraussetzungen des medizinischen Bedürfnisses sowie der Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit erfüllt sind. Insofern erübrigt sich eine Rückweisung an die Verwaltung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d665cc12-fd55-4535-836f-55788aed6037 | Urteilskopf
137 V 383
39. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. F. gegen Pensionskasse Q. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_902/2010 vom 14. September 2011 | Regeste
Art. 20a Abs. 1 lit. a und
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG
; begünstigte Personen für Hinterlassenenleistungen.
Es ist den Vorsorgeeinrichtungen - in den Schranken von Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot - grundsätzlich erlaubt, den Kreis der zu begünstigenden Personen (etwa solche, die mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt haben) enger zu fassen als im Gesetz umschrieben (E. 3.2).
Bei einer Lebensgemeinschaft ist in Bezug auf das zusätzliche Erfordernis eines unmittelbar vor dem Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts massgebend, ob die Lebenspartner den manifesten Willen hatten, ihre Lebensgemeinschaft, soweit es die Umstände ermöglichen, als ungeteilte Wohngemeinschaft im selben Haushalt zu leben (E. 3.3).
Auslegung und Anwendung des reglementarischen Begriffs, dass während mindestens fünf Jahren "ununterbrochen ein gemeinsamer Haushalt geführt wurde" (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 137 V 383 S. 384
A.
Der 1972 geborene B. arbeitete bei der Firma C. GmbH. In dieser Eigenschaft war er seit 1. Mai 2008 bei der Pensionskasse Q. berufsvorsorgeversichert. Am 8. Juni 2008 kam B. bei einem Unfall ums Leben. F., welche mit ihm einen gemeinsamen im Mai 2004 geborenen Sohn hatte, ersuchte im August 2008 die Pensionskasse Q. um Hinterlassenenleistungen, was diese in Bezug auf eine Partnerrente wiederholt mangels eines mindestens fünf Jahre ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts jedoch ablehnte.
B.
Am 9. Oktober 2009 liess F. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Pensionskasse Q. einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zur Zahlung einer Hinterlassenenrente, rückwirkend ab 8. Juni 2008, zuzüglich Zinsen zu 5 % zu verurteilen. Nach Antwort der Vorsorgeeinrichtung und einem zweiten Schriftenwechsel wies die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des angerufenen Gerichts mit Entscheid vom 28. September 2010 die Klage ab.
C.
F. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 28. September 2010 sei aufzuheben, die Pensionskasse Q. zur Zahlung einer Hinterlassenenrente rückwirkend ab 8. Juni 2008, zuzüglich Zinsen zu 5 %, zu verurteilen, eventualiter die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Pensionskasse Q. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
BGE 137 V 383 S. 385
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 20a Abs. 1 BVG
(SR 831.40) kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 (überlebender Ehegatte) und 20 (Waisen) begünstigte Personen für die Hinterlassenenleistungen vorsehen, u.a. natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss (lit. a).
Gemäss Art. 22 Ziff. 2 Satz 1 "Kassenreglement und Bestimmungen für die zusätzliche Vorsorge" der Beschwerdegegnerin in der vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung (nachfolgend: Vorsorgereglement) besteht ein Anspruch auf eine Partnerrente beim Tod einer versicherten Person ebenfalls bei einem Konkubinatsverhältnis, sofern unmittelbar vor dem Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen ein gemeinsamer Haushalt geführt wurde und der Tod vor dem ordentlichen Rücktrittsalter eintritt.
2.
2.1
Die Vorinstanz hat den Anspruch der Klägerin (Beschwerdeführerin) auf eine Partnerrente gestützt auf Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements der Beklagten (Beschwerdegegnerin) im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint: Diese Bestimmung weiche inhaltlich lediglich insoweit vom Gesetzestext (
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
) ab, als die darin erwähnte "Lebensgemeinschaft" im Rahmen eines "gemeinsamen Haushaltes" geführt worden sein müsse. Für den Nachweis des Begünstigungsfalls einen mindestens fünfjährigen, ununterbrochenen, gemeinsamen Haushalt vorauszusetzen, sei systemkonform. Im erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage über die 1. BVG-Revision werde zur einschlägigen Stelle in der Botschaft ausgeführt, die begünstigte Person habe bei der Geltendmachung ihres Anspruchs der Institution gegenüber den Nachweis des mindestens fünf Jahre bis zum Ableben der versicherten Person dauernden, gemeinsamen Wohnsitzes zu erbringen. Sodann würden Konkubinatspaare, von denen in Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements die Rede sei, "per definitionem" zusammenwohnen. Eine Ungleichbehandlung gegenüber einem (überlebenden)
BGE 137 V 383 S. 386
Ehegatten liege insofern nicht vor, als für dessen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen von Gesetzes wegen ausschliesslich auf den Zivilstand abgestellt werde und damit die tatsächlichen Lebensverhältnisse nicht massgeblich seien. Schliesslich könne in sinngemässer Anwendung der Rechtsprechung zum Anspruch auf Ergänzungsleistungen im Rahmen von Sozialversicherungsabkommen bei einer Unterbrechung von mehr als drei Monaten nicht mehr von einem ununterbrochen gemeinsam geführten Haushalt im Sinne von Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements gesprochen werden.
In Würdigung der Akten ist das kantonale Gericht zum Ergebnis gelangt, das Führen eines gemeinsamen Haushalts könne erst ab April 2004 als nachgewiesen gelten. Ein ununterbrochener gemeinsamer Haushalt im Sinne von Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements habe weder durch die offensichtlich nur sporadischen Einreisen und Aufenthalte des Versicherten in der Schweiz noch durch die gemeinsame Miete einer Ferienwohnung begründet werden können. Dieser habe (denn) auch in der Vaterschaftsanerkennung vom 10. Februar 2004 als Wohnsitz P. angegeben. Daran änderten die im Klageverfahren beigebrachten Bestätigungen von Bekannten, bei welchen es sich nicht um echtzeitliche Aufzeichnungen handle, nichts. Selbst nach der amtlich bescheinigten Begründung des gemeinsamen Haushalts ab April 2004 sei es durch längere Aufenthalte des Versicherten zur Unterbrechung desselben gekommen. Die beklagte Vorsorgeeinrichtung habe daher zu Recht die notwendige Leistungsvoraussetzung eines in den letzten fünf Jahren vor dessen Tod (im Juni 2008) ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts im Sinne von Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements nicht als gegeben erachtet.
2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zulässigkeit der reglementarischen Verschärfung der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzung einer fünfjährigen Lebenspartnerschaft um das Kriterium eines fünfjährigen gemeinsamen Haushaltes nicht, rügt jedoch die vorinstanzliche Auffassung, Konkubinatspaare würden "per definitionem" zusammenwohnen, als bundesrechtswidrig. Gemäss
BGE 134 V 369
sei eine ständige und ungeteilte Wohngemeinschaft kein begriffsnotwendiges Element der Lebensgemeinschaft. Im Weitern seien die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere betreffend die "offensichtlich sporadischen Einreisen in die Schweiz", nicht hinreichend begründet und somit willkürlich.
BGE 137 V 383 S. 387
3.
Der Anspruch auf eine Partnerrente setzt gemäss Art. 22 Ziff. 2 Satz 1 des Vorsorgereglements u.a. einen unmittelbar vor dem Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalt voraus. Dabei handelt es sich um ein im Gesetz nicht vorgesehenes Erfordernis. Das Bundesgericht hat offengelassen, ob die Begünstigungsordnung nach
Art. 20a Abs. 1 BVG
zusätzliche materielle Voraussetzungen verträgt in dem Sinne, dass der grundsätzlich zu begünstigende Personenkreis (etwa Personen, die mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt haben) als solcher eingeengt wird (vgl.
BGE 136 V 127
E. 4.4-4.6 S. 130 f.).
3.1
Die Vorsorgeeinrichtungen konnten bereits vor dem 1. Januar 2005 (Inkrafttreten von
Art. 20a BVG
) im Bereich der überobligatorischen beruflichen Vorsorge weitere als die in
Art. 19 und 20 BVG
genannten Personen in ihren Reglementen in Hinsicht auf Hinterlassenenleistungen begünstigen, insbesondere von dem oder der Versicherten in erheblichem Masse unterstützte Personen oder den nicht verheirateten überlebenden Lebenspartner (
BGE 136 V 49
E. 4.3 S. 53). Mit
Art. 20a BVG
sollten die Hinterlassenenleistungen für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und sollte der Kreis der begünstigten Personen im Bereich des Überobligatoriums vereinheitlicht werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2683 Ziff. 2.9.6.1 und 2691 Ziff. 4.1 zu
Art. 20a BVG
). "Die Vorsorgeeinrichtungen können in ihrem Reglement vorsehen, dass die nicht verheirateten Lebenspartner Hinterlassenenleistungen nicht nur erhalten, wenn sie in erheblichem Masse unterstützt worden sind, sondern auch, wenn die Partnerschaft als Lebensgemeinschaft mindestens die letzten 5 Jahre bis zum Tod der versicherten Person ununterbrochen gedauert hat oder wenn für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufzukommen ist" (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3). Der neue
Art. 20a BVG
gab in der parlamentarischen Beratung bis auf einen in der Folge verworfenen Antrag im Nationalrat auf Erweiterung des Kreises der Begünstigten (AB 2002 N 545 f.) zu keinen Diskussionen Anlass (
BGE 136 V 49
E. 4.4 S. 54).
3.2
Aus den Materialien (zu deren Bedeutung für die Gesetzesauslegung
BGE 133 III 273
E. 3.2.2 S. 278) ergibt sich somit insoweit klar das mit der Schaffung von
Art. 20a BVG
verfolgte Ziel der
BGE 137 V 383 S. 388
Besserstellung der Lebenspartner und gleichzeitig der Vereinheitlichung des Begünstigtenkreises für Hinterlassenenleistungen im überobligatorischen Bereich (
BGE 136 V 127
E. 4.3 S. 129 mit Hinweisen). Dieser Zielsetzung widerspricht nicht, wenn eine Vorsorgeeinrichtung nicht alle der in
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
aufgezählten Personenkategorien begünstigen will und den Kreis der Anspruchsberechtigten enger fasst als im Gesetz umschrieben, inssondere von einem restriktiveren Begriff der Lebensgemeinschaft ausgeht. Entscheidend ist, dass die Begünstigung der in
Art. 20a Abs. 1 BVG
genannten Personen zur weitergehenden beruflichen Vorsorge gehört (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG
und
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 3 ZGB
). Die Vorsorgeeinrichtungen sind somit frei zu bestimmen, ob sie überhaupt und für welche dieser Personen sie Hinterlassenenleistungen vorsehen wollen. Zwingend zu beachten sind lediglich die in lit. a-c dieser Bestimmung aufgeführten Personenkategorien sowie die Kaskadenfolge (
BGE 136 V 127
E. 4.4 S. 130;
BGE 134 V 369
E. 6.3.1 S. 378). Umso mehr muss es den Vorsorgeeinrichtungen daher grundsätzlich erlaubt sein, etwa aus Gründen der Rechtssicherheit (Beweis anspruchsbegründender Umstände) oder auch im Hinblick auf die Finanzierbarkeit der Leistungen, den Kreis der zu begünstigenden Personen enger zu fassen als im Gesetz umschrieben (ebenso MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1511; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 263 Rz. 708; a.M. wohl RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 120 Rz. 63). Dabei sind indessen das Gebot der Rechtsgleichheit und das Diskriminierungsverbot, welche verfassungsmässigen Garantien auch im überobligatorischen Bereich gelten (vgl.
BGE 134 V 223
E. 3.1 S. 228 mit Hinweisen,
BGE 134 V 369
E. 6.2 S. 375), zu beachten.
3.3
Mit dem Erfordernis eines unmittelbar vor dem Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts stellt Art. 22 Ziff. 2 Satz 1 des Vorsorgereglements somit eine grundsätzlich zulässige weitere Voraussetzung für den Anspruch auf eine Partnerrente auf. Wie schon die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, kann indessen nicht eine ständige ungeteilte Wohngemeinschaft an einem festen Wohnort verlangt werden. Ein solches Verständnis trüge den gewandelten gesellschaftlichen Verhältnissen und wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht Rechnung. Oft können Lebenspartner aus beruflichen, gesundheitlichen oder
BGE 137 V 383 S. 389
anderen schützenswerten Gründen nicht die ganze Zeit, beispielsweise nur während eines Teils der Woche, zusammenwohnen. Massgebend muss sein, dass die Lebenspartner den manifesten Willen haben, ihre Lebensgemeinschaft, soweit es die Umstände ermöglichen, als ungeteilte Wohngemeinschaft im selben Haushalt zu leben (vgl.
BGE 134 V 369
E. 7.1 S. 379 f.). In diesem Sinne kann der vorinstanzlichen Auffassung, wonach bei einer Unterbrechung von mehr als drei Monaten per se nicht mehr von einem ununterbrochen gemeinsam geführten Haushalt gemäss Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements gesprochen werden könne (vorne E. 2.1), nicht beigepflichtet werden.
4.
Die Vorinstanz hat nicht geprüft und demzufolge auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beschwerdeführerin und der verstorbene Versicherte (unmittelbar vor dessen Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen) in einem Konkubinatsverhältnis im Sinne von Art. 22 Abs. 2 des Vorsorgereglements gelebt resp. eine Lebensgemeinschaft nach
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
gebildet hatten. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies mit der Begründung, es sei nicht nachgewiesen, dass die Beziehung bereits ab Juni 2003 die notwendige Intensität gehabt, insbesondere eine enge wirtschaftliche Verflechtung bestanden habe, und dass die Beschwerdeführerin und der Versicherte in nach aussen hin erkennbarem Masse gegenseitige Treue und Beistand zu leisten bereit gewesen wären. Sie sei damals noch nicht schwanger gewesen, habe offiziell bei ihren Eltern gewohnt, von denen sie wahrscheinlich auch noch finanziell unterstützt worden sei, und habe lediglich in einer Wohngemeinschaft bei Freunden ein Zimmer gemietet.
4.1
Unter dem Begriff der Lebensgemeinschaft im Sinne von
Art. 20a Abs. 1 lit. a BGG
ist eine Verbindung von zwei Personen gleichen oder verschiedenen Geschlechts zu verstehen, welcher grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter zukommt, sowohl in geistig-seelischer als auch in körperlicher und wirtschaftlicher Hinsicht. Dabei müssen diese Merkmale nicht kumulativ gegeben sein. Insbesondere ist weder eine ständige ungeteilte Wohngemeinschaft notwendig, noch dass eine Partei von der anderen massgeblich unterstützt worden war. Entscheidend ist, ob aufgrund einer Würdigung sämtlicher Umstände von der Bereitschaft beider Partner, einander Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es
Art. 159 Abs. 3 ZGB
von Ehegatten fordert, auszugehen ist (
BGE 134 V 369
E. 6.1.1 sowie E. 7 Ingress und E. 7.1 S. 374 ff.). Für eine im dargelegten Sinne
BGE 137 V 383 S. 390
gefestigte Lebensgemeinschaft spricht namentlich, wenn die Partner zusammen mit einem gemeinsamen Kind wohnen (
BGE 134 I 313
E. 5.5 in fine S. 319).
4.2
4.2.1
Aufgrund der Akten hatten sich die Beschwerdeführerin und der verstorbene Versicherte im Februar 2002 kennengelernt. Ob ihre Beziehung bereits damals oder kurz danach die hiefür erforderliche Intensität aufwies, wie die frühere Arbeitgeberin in der "Partnerschafts-Referenz" vom 7. August 2008 zu bestätigen scheint, ist fraglich. Die Beschwerdeführerin war zwar bereits 2002 schwanger, sah sich damals der Aufgabe als Mutter wegen Überforderung, unklarer beruflicher und finanzieller Verhältnisse sowie einer gewissen Unsicherheit in Bezug auf ihre Beziehung zu dem aus Übersee stammenden Vater noch nicht gewachsen (Bericht Psychiatrischer Dienst Spital E. vom 19. Juli 2002). Vom 1. Juni bis 30. September 2003 hatten die Beschwerdeführerin und der verstorbene Versicherte in Untermiete bei Bekannten in X. und vom 1. Oktober 2003 bis 31. März 2004 bei einer älteren Frau und ihrer Tochter in einem Chalet in Y. zusammen gewohnt, was die erwähnten Vermieter vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens zuhanden der Vorsorgeeinrichtung schriftlich bestätigten. Im August 2003 wurde die Beschwerdeführerin erneut schwanger. Noch vor der Geburt ihres Sohnes im Mai 2004 anerkannte der Versicherte am 10. Februar 2004 seine Vaterschaft. In der Folge erhielt er die Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz (vgl.
Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142. 20]
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007). Bis zu diesem Zeitpunkt musste er nach Ablauf der jeweils zeitlich befristeten Arbeitsbewilligungen die Schweiz wieder verlassen. Dies war letztmals Ende September 2003 der Fall. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 12. August 2008 an die Beschwerdegegnerin kehrte er indessen bereits im folgenden Monat Oktober wieder zurück als Besucher mit einem Touristenvisum. Der Versicherte hatte in der Vaterschaftsanerkennung vom 10. Februar 2004 als Wohnsitz P. angegeben, was der damaligen (aufenthalts-)rechtlichen Situation entsprach und keine Rückschlüsse in Bezug auf das Bestehen eines Konkubinatsverhältnisses resp. einer Lebensgemeinschaft erlaubt, wie in der Beschwerde richtig vorgebracht wird.
4.2.2
Nach Feststellung der Vorinstanz hatten die Beschwerdeführerin und der Versicherte spätestens seit April 2004 einen
BGE 137 V 383 S. 391
gemeinsamen Haushalt geführt (E. 2.1). In ihrem Schreiben vom 3. Februar 2010 an die Vorinstanz bestätigte die Einwohnergemeinde Z., dass die beiden zusammen vom 6. Januar bis 20. Oktober 2004 hier "im gemeinsamen Haushalt (...) wohnhaft gewesen sind". Schliesslich hatte der Versicherte nach der Geburt seines Sohnes im Mai 2004 offenbar mindestens zweimal wieder sein Heimatland besucht. Dabei wurde er indessen jeweils von der Beschwerdeführerin begleitet.
In Würdigung der gesamten Akten ist gerade auch in Berücksichtigung der besonderen Umstände (Alter der Beschwerdeführerin, aufenthaltsrechtlicher Status des verstorbenen Versicherten) davon auszugehen, dass nach der abgebrochenen ersten Schwangerschaft im Sommer 2002 die Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Versicherten sich gefestigt und spätestens seit Juni 2003 die für eine Lebensgemeinschaft erforderliche Intensität erreicht hatte. Die Grundvoraussetzung für eine Partnerrente nach Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements eines unmittelbar vor dem Tod des Versicherten am 8. Juni 2008 mindestens fünf Jahre ununterbrochen dauernden Konkubinatsverhältnisses ist somit gegeben.
5.
5.1
Die Frage eines ununterbrochen während fünf Jahren geführten gemeinsamen Haushalts ist eine Tatfrage, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung zutreffend festhält. Diesbezügliche Feststellungen der Vorinstanz sind für das Bundesgericht somit verbindlich, sofern sie nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Dagegen ist frei überprüfbare Rechtsfrage, ob die Vorinstanz von einem richtigen Verständnis der Begriffe "ununterbrochen" und "gemeinsamer Haushalt" (vgl. dazu E. 2.1 vorne) ausgegangen ist (
BGE 134 V 369
E. 2 S. 371;
BGE 131 II 680
E. 2.2 S. 683; FamPra.ch 2010 S. 140, 9C_899/2007 E. 6.2; SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 13 zu
Art. 97 BGG
; vgl. zur Auslegung von Reglementen privater Vorsorgeeinrichtungen
BGE 134 V 223
E. 3.1 S. 228,
BGE 134 V 369
E. 6.2 S. 375).
5.2
5.2.1
(...) Aufgrund der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen hatten die beiden vom 1. Juni bis 30. September
BGE 137 V 383 S. 392
2003 in Untermiete bei Bekannten in X. und vom 1. Oktober 2003 bis 31. März 2004 bei einer älteren Frau und ihrer Tochter in einem Chalet in Y. zusammen gewohnt. Die betreffenden Bestätigungen der Mieter und Vermieter, welche übrigens vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens zuhanden der Vorsorgeeinrichtung ausgestellt worden waren, sind nicht schon deshalb nicht beweiskräftig, weil sie nicht echtzeitlich sind. Bestanden diesbezüglich Zweifel, hätten weitere Belege einverlangt werden können. Im Übrigen kann es für die Frage eines gemeinsamen Haushaltes bei einem zeitgemässen Verständnis ohnehin nicht darauf ankommen, ob die Partner in einem Ferienhaus wohnen oder in Untermiete oder sich zusammen (längere Zeit) auf Reisen begeben.
5.2.2
Weiter steht mit Bezug auf die von der Vorinstanz als sporadisch bezeichneten Einreisen und Aufenthalte in der Schweiz aufgrund der Akten fest, dass der Versicherte nach der Geburt des gemeinsamen Sohnes im Mai 2004 mindestens zweimal wieder in sein Heimatland zurückkehrte. Dabei wurde er indessen jeweils von der Beschwerdeführerin begleitet. Von einem fehlenden gemeinsamen Haushalt in diesen Zeitabschnitten kann entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht gesprochen werden, wird ein gemeinsamer Haushalt doch nicht dadurch aufgehoben, dass sich die daran Beteiligten auf Reisen begeben. Der Umstand sodann, dass der Versicherte bis zum Erhalt der Aufenthaltsbewilligung nach der Anerkennung der Vaterschaft am 10. Februar 2004 nach Ablauf der Arbeitsbewilligung jeweils die Schweiz verlassen musste, letztmals Ende September 2003, war einzig fremdenpolizeirechtlich begründet. Damit wird der aus den gesamten ersichtlichen Umständen sich aufdrängende Schluss nicht entkräftet, dass die Beschwerdeführerin und ihr verstorbener Partner vor- und nachher tatsächlich miteinander unter einem Dach zusammenlebten. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass die Angabe von P. als Wohnsitz in der Vaterschaftsanerkennung der damaligen rechtlichen Situation entsprach und daraus allein nicht auf einen fehlenden Willen, zusammen im selben Haushalt zu leben, geschlossen werden kann. In welchem genauen Zeitpunkt der Versicherte nach seiner Ausreise Ende September 2003 wieder in die Schweiz zurückkehrte, kann offenbleiben. Jedenfalls war dies offenbar nicht erst im Februar 2004, wie die Beschwerdegegnerin vorbringt. Die Beschwerdeführerin hatte im Schreiben vom 12. August 2008 an die Vorsorgeeinrichtung angegeben, der Versicherte
BGE 137 V 383 S. 393
sei bereits nach wenigen Wochen als Besucher mit einem Touristenvisum wieder hier gewesen. Diese Angabe wird durch das Schreiben der Einwohnergemeinde Z. vom 3. Februar 2010, wonach die Beschwerdeführerin und ihr verstorbener Lebenspartner vom 6. Januar bis 20. Oktober 2004 zusammen "im gemeinsamen Haushalt" gewohnt hatten (vorne E. 5.2.1), bestätigt. Diese Darstellung, an welcher zu zweifeln kein Anlass besteht, dokumentiert ebenfalls den aus den übrigen Akten sich ergebenden festen Willen des Versicherten, mit der Beschwerdeführerin nicht nur eine Lebensgemeinschaft zu bilden, sondern auch mit ihr und dem gemeinsamen Sohn zusammen im selben Haushalt zu leben. Dabei kann es auf dessen Form und Ausprägung nicht entscheidend ankommen, richtet sich doch das Vorsorgereglement als vorformulierter Vertragsinhalt an einen unbestimmten Adressatenkreis, in dem die verschiedensten Arten gemeinsamen Haushaltens sozial üblich sind, vom fest etablierten Wohnen in den eigenen vier Wänden bis zur Lebensgemeinschaft, wie sie hier von einem jungen Paar wechselnden Aufenthalts, zum Teil auf Reisen und mit Unterbrüchen, insgesamt aber auf einem klar ersichtlichen und durchgehenden Hintergrund gemeinsamen Zusammenwohnens gestaltet wurde.
Nach dem Gesagten ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz das Erfordernis eines unmittelbar vor dem Tod des Versicherten (im Juni 2008) während mindestens fünf Jahren ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts nach Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements für den Anspruch auf eine Partnerrente zu bejahen. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d6660d6c-831f-49e0-bf2e-35cab51afaf4 | Urteilskopf
112 V 347
62. Urteil vom 2. Dezember 1986 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Gafner und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 12 und 13 IVG
.
- Leistungspflicht der Invalidenversicherung bei der Behandlung sekundärer Gebrechen bzw. bei einem Behandlungskomplex. Übersicht über die Rechtsprechung (Erw. 5).
- Vollumfängliche Leistungspflicht der Invalidenversicherung bejaht in einem Fall, in welchem
-- mit einem einzigen operativen Eingriff gleichzeitig ein Geburtsgebrechen und ein anderes, grundsätzlich in den Bereich der Krankenversicherung gehörendes Gebrechen angegangen wird (Geburtsgebrechen Ziff. 355 und Leistenhernie);
-- die Behebung weder des einen noch des andern Gebrechens im Vordergrund steht;
-- der Eingriff für beide Gebrechen medizinisch indiziert ist;
-- durch die gleichzeitige Behebung beider Gebrechen keine Mehrkosten entstehen (Erw. 6 und 7). | Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 112 V 347 S. 348
A.-
Der am 19. September 1980 geborene Peter Gafner litt gemäss Bericht des Kinderarztes Dr. Sch. vom 9. Februar 1982 an linksseitigem Kryptorchismus (Geburtsgebrechen Ziff. 355 der Geburtsgebrechenliste) und rechtsseitig an einer Inguinalhernie. Beide Anomalien wurden am 2. März 1982 durch Prof. K., Spezialarzt für Kinderchirurgie, in einer einzigen Operation, welche aus einer Herniotomie und einer Orchidopexie bestand, behoben. Am 29. Juli 1982 verfügte die Ausgleichskasse des Kantons Bern, dass für die Operation keine Kostengutsprache erteilt werde, weil der Eingriff primär wegen der Inguinalhernie erfolgt sei, diese aber in der Geburtsgebrechenliste nicht mehr figuriere.
B.-
Beschwerdeweise machte Kinderarzt Dr. Sch. für den Versicherten geltend, der Hernienaustritt sei die direkte Folge des Kryptorchismus gewesen. Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hob die Kassenverfügung mit Entscheid vom 3. Juli 1984 auf und verhielt die Invalidenversicherung, die Kosten der Orchidopexie zu übernehmen. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Wenn der Kryptorchismus und nicht der Leistenbruch die primäre Indikation für medizinische Vorkehren sei, habe die Invalidenversicherung für die Behandlung des Kryptorchismus aufzukommen. Indessen sei es ausschliesslich eine medizinische Frage, wann der Kryptorchismus die primäre Indikation sei. Werde dieses Gebrechen beim Säugling aber nur beiläufig im Zusammenhang mit einer Hernienoperation behoben, so sei die Invalidenversicherung praxisgemäss nicht leistungspflichtig. Da aber die Invalidenversicherung die Kosten der Orchidopexie früher oder später ohnehin übernehmen müsste und von Gesetzes wegen gehalten sei, einfach und zweckmässig vorzugehen, sei nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch dann grundsätzlich leistungspflichtig sei, wenn gleichzeitig eine Hernie operiert werde, "und sei es auch nur in Kostenteilung mit weiteren in Frage stehenden Kostenträgern". Eine solche Kostenteilung wäre für die Invalidenversicherung
BGE 112 V 347 S. 349
im Ergebnis günstiger. Die Invalidenversicherung habe deshalb die Kosten der Orchidopexie "(allenfalls in Kostenteilung mit weiteren Trägern, worüber noch zu verfügen sein wird)" zu übernehmen. In diesem Sinne hiess der kantonale Richter die Beschwerde gut.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Es verweist auf die Rechtsprechung, wonach bei zusammenhängenden Massnahmen, die einerseits Behandlungs- und anderseits Eingliederungscharakter haben, die Art und das Ziel aller Massnahmen zusammen für die Zuordnung zu einem Versicherungsträger ausschlaggebend seien. Im vorliegenden Fall habe die Behebung der Leistenhernie im Vordergrund gestanden, weshalb die Invalidenversicherung nicht leistungspflichtig sei. Für den Versicherten beantragt Dr. Sch. die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition.)
2.
Nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
hat ein Versicherter Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Um Behandlung des Leidens an sich geht es in der Regel bei der Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur solche medizinische Vorkehren, die unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler oder wenigstens relativ stabilisierter Defektzustände oder Funktionsausfälle hinzielen und welche die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen (
BGE 105 V 19
und 149,
BGE 104 V 82
).
Nach
Art. 13 Abs. 1 IVG
haben minderjährige Versicherte Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen. Die in Frage kommenden Geburtsgebrechen hat der Bundesrat im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) bezeichnet.
Der Kryptorchismus ist in Ziff. 355 dieser Liste aufgeführt. Die früher unter Ziff. 303 ebenfalls in der Geburtsgebrechenliste
BGE 112 V 347 S. 350
enthaltene Leistenhernie ist dagegen mit der am 1. Januar 1977 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 29. November 1976 aus der Liste eliminiert worden. Dieses Leiden kann aber auch nicht unter dem Titel von
Art. 12 IVG
von der Invalidenversicherung übernommen werden, weil es sich dabei nicht um einen Gesundheitsschaden handelt, der als solcher eine Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
zur Folge hat.
Weil im vorliegenden Fall beide Gebrechen am 2. März 1982 gleichzeitig mit einer einzigen Operation angegangen wurden, stellt sich die Frage, ob die entsprechenden Kosten in ihrer Gesamtheit von der Krankenversicherung oder aber in Anwendung von
Art. 13 IVG
von der Invalidenversicherung zu übernehmen sind oder ob die Operationskosten nach einem noch zu bestimmenden Schlüssel auf beide Versicherungsträger aufzuteilen sind.
3.
Zur Begründung seines Antrages beruft sich das BSV zunächst auf
Art. 2 Abs. 5 IVV
, der bestimmt: "Bei Anstaltspflege übernimmt die Versicherung für die Zeit, während welcher der Aufenthalt vorwiegend der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen dient, auch Vorkehren, die zur Behandlung des Leidens an sich gehören." Das BSV meint, mit dieser Bestimmung werde einem allgemeinen Grundsatz Ausdruck gegeben, dass - mindestens bei stationären Aufenthalten - auch solche akzessorische Leistungen zu übernehmen seien, die nicht primär Eingliederungszwecke verfolgen, vorausgesetzt, dass der Gesamtcharakter der Massnahme gewahrt werde, was nach seiner Auffassung beispielsweise dann nicht mehr zutreffen würde, wenn die Dauer der Eingliederungsmassnahmen durch eine eingliederungsfremde Vorkehr verlängert würde.
Dem ist entgegenzuhalten, dass sich der ganze
Art. 2 IVV
sinngemäss - in den Abs. 1-4 sogar ausdrücklich - nur auf den
Art. 12 IVG
bezieht, der hier gar nicht zur Anwendung gelangt. Auf den die Geburtsgebrechen und damit den Kryptorchismus betreffenden
Art. 13 IVG
nimmt die IVV erst in ihrem Art. 3 Bezug, der seinerseits auf die GgV verweist. Der Bestimmung von
Art. 2 Abs. 5 IVV
kann daher nicht ohne weiteres die Bedeutung eines allgemeinen, auch in den Fällen des
Art. 13 IVG
anwendbaren Grundsatzes beigemessen werden.
4.
Das BSV verweist ferner auf
Art. 23 Abs. 2 und 3 IVV
. Der Abs. 2 dieser Bestimmung regelt den Anspruch des Versicherten auf Ersatz der Heilungskosten bei Unfällen, die sich im Verlauf von Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen in einem Spital
BGE 112 V 347 S. 351
oder einer Eingliederungsstätte ereignen, und Abs. 3 ordnet den Ersatz von Heilungskosten, die bei Erkrankung eines Versicherten während einer stationären Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahme entstehen.
Aus diesen Verordnungsbestimmungen ergibt sich indessen lediglich, dass die Invalidenversicherung bezüglich der Übernahme sogenannter akzessorischer Heilbehandlungen, die nicht als Folgen von Eingliederungsmassnahmen, sondern nur anlässlich der Durchführung von solchen sich als notwendig erweisen, relativ grosszügig ist. Keiner der zitierten Bestimmungen lässt sich jedoch etwas Wesentliches zur Lösung der hier sich stellenden Frage entnehmen, ob bei einer gleichzeitig erforderlichen Behandlung von zwei von Anfang an selbständig nebeneinander bestehenden Leiden, von denen das eine in den Anwendungsbereich des IVG und das andere in denjenigen eines andern Sozialversicherungsgesetzes fällt und wobei durch die gleichzeitige Behandlung keine Mehrkosten entstehen, die Behandlungskosten insgesamt nur von einem oder vom andern Versicherungsträger zu übernehmen sind oder ob beide Versicherungsträger anteilmässig dafür aufzukommen haben. Ebensowenig lassen sich die vom BSV ebenfalls erwähnten
Art. 36 und 103 UVG
sowie
Art. 126 und 128 UVV
, die das Verhältnis der obligatorischen Unfallversicherung zu andern Sozialversicherungszweigen ordnen, mit dem vorliegenden Tatbestand vergleichen.
5.
a) Unter Berufung auf
BGE 97 V 54
,
BGE 101 V 194
und
BGE 102 V 40
macht das BSV des weiteren geltend, die konstante Gerichtspraxis habe sich "im Anwendungsbereich von
Art. 12 IVG
seit Bestehen der Invalidenversicherung dahingehend ausgesprochen, dass bei zusammenhängenden Massnahmen, die einesteils Behandlungs-, andernteils Eingliederungscharakter tragen, die Art und das Ziel aller Massnahmen zusammen für die Zuordnung zu einem Versicherungsträger ausschlaggebend seien ..., so dass entweder alle oder überhaupt keine Kosten von der Invalidenversicherung zu übernehmen seien". Wenn dem so wäre, würde es naheliegen, den gleichen Grundsatz auch im Anwendungsbereich von
Art. 13 IVG
zu befolgen. Ein solcher allgemeiner Grundsatz in der vom BSV verwendeten generellen und undifferenzierten Formulierung lässt sich jedoch den zitierten Entscheiden nicht entnehmen. Auch erscheint es als sehr fraglich, ob die tatbeständlich so vielfältigen Möglichkeiten des Zusammentreffens medizinischer Massnahmen, die je für sich allein genommen in den Zuständigkeitsbereich
BGE 112 V 347 S. 352
verschiedener Versicherungsarten fallen, alle mit einer einzigen Formel erfasst werden können.
b) In
BGE 97 V 54
ging es unmittelbar um die Anwendung von
Art. 13 IVG
und des damaligen, altrechtlichen
Art. 1 Abs. 2 GgV
, der wie folgt lautete: "Für die Behandlung der in der Liste gemäss Art. 2 mit einem (*) bezeichneten Gebrechen werden medizinische Massnahmen nicht gewährt, wenn im Einzelfall das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist." Unter dieser rechtlichen Voraussetzung wurde im zitierten Urteil die Invalidenversicherung verpflichtet, die gesamte Behandlung des an einem leistungsbegründenden Geburtsgebrechen gemäss
Art. 1 Abs. 2 GgV
und an einem sekundären Geburtsgebrechen "von geringfügiger Bedeutung" leidenden Minderjährigen zu übernehmen, obschon sie für das sekundäre Gebrechen wegen seiner Geringfügigkeit nicht leistungspflichtig gewesen wäre, wenn dieses Gebrechen allein hätte behandelt werden müssen. Für das Gericht war entscheidend, dass in diesem Fall die Behandlung des sekundären Leidens derart eng mit derjenigen des Grundleidens verbunden war, dass sie nicht losgelöst von diesem hätte vorgenommen werden können, ohne die Erfolgsaussichten der Behandlung des Geburtsgebrechens (gemäss
Art. 1 Abs. 2 GgV
) zu gefährden.
Dem
BGE 101 V 194
lag der Sachverhalt zugrunde, dass der Operateur anlässlich einer von der Krankenkasse zu übernehmenden Operation eines labilen pathologischen Geschehens (Appendektomie) zufällig ein symptomloses, an sich (noch) nicht behandlungsbedürftiges Geburtsgebrechen im Sinne der GgV entdeckte und routinemässig und ohne eigentliche Mehrkosten mittels der für die Behebung beider Gebrechen notwendigen Laparotomie gleichzeitig entfernte. Das Eidg. Versicherungsgericht verneinte den engen Sachzusammenhang beider Gebrechen in dem Sinne, dass das Geburtsgebrechen an sich noch gar nicht behandlungsbedürftig und seine Beseitigung auch im Hinblick auf die Behandlung des Hauptleidens nicht notwendig gewesen sei. Im Hinblick auf den geringfügigen, für die gleichzeitige Behebung des Geburtsgebrechens erforderlichen Mehraufwand erklärte jedoch das Gericht die Krankenkasse als vollumfänglich leistungspflichtig.
In
BGE 102 V 40
fasste das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsprechung zu
Art. 12 IVG
wie folgt zusammen: "Muss sich ein Versicherter mehreren medizinischen Vorkehren mit verschiedenem Zweck unterziehen, so beurteilt sich deren rechtlicher Charakter danach, in welchem Verhältnis sie zueinander stehen.
BGE 112 V 347 S. 353
Grundsätzlich sind alsdann Art und Ziel aller Vorkehren zusammen dafür ausschlaggebend, ob sie im Sinne der Rechtsprechung unter
Art. 12 IVG
subsumiert werden können. Dies jedenfalls dann, wenn sich die einzelnen Vorkehren nicht voneinander trennen lassen, ohne dass dadurch die Erfolgsaussichten gefährdet würden, und die einen Vorkehren für sich allein nicht von solcher Bedeutung sind, dass die andern Vorkehren in den Hintergrund treten. Ist diese enge Konnexität zu bejahen, so ist die Invalidenversicherung nur dann leistungspflichtig, wenn die auf die Eingliederung gerichteten Vorkehren überwiegen." In diesem Fall hat das Eidg. Versicherungsgericht den unmittelbaren Sachzusammenhang zwischen dem labilen Grundleiden (Emboliegefährdung) und dem sekundären Gebrechen (Hemiparese), das - für sich allein betrachtet - IV-rechtlichen medizinischen Massnahmen zugänglich wäre, bejaht, die Leistungspflicht der Invalidenversicherung jedoch verneint, weil der bloss stabilisierende Charakter aller Vorkehren eindeutig überwiege.
c) Den angeführten drei Entscheiden ist somit gemeinsam, dass zwar keine Kostenteilung erfolgte, wobei aber die ungeteilte Zuordnung zur Invalidenversicherung bzw. zur Krankenversicherung auf den jeweiligen besonderen Umständen des Einzelfalles beruhte. Es bleibt daher zu prüfen, ob auch im vorliegenden Fall besondere Umstände für ungeteilte Leistungspflicht, sei es der Invalidenversicherung oder aber - sofern vorhanden - der Krankenversicherung, sprechen.
6.
In der von Dr. Sch. dem Eidg. Versicherungsgericht eingereichten Stellungnahme des Kinderchirurgen Prof. K. vom 29. Oktober 1984 wird unter Berufung auf Prof. B. dargelegt, dass die Operation des Kryptorchismus nach dem neuesten Stand der medizinischen Wissenschaft wegen der Gefahr der Sterilität vor dem zweiten Lebensjahr indiziert sei und ein späterer Eingriff in den meisten Fällen nur noch kosmetischen oder psychologischen Wert habe. Den medizinischen Darlegungen von Prof. K. stimmt das BSV in seiner Replik zu. Somit ist unbestritten, dass die Orchidopexie im Zeitpunkt ihrer Durchführung indiziert war. Es ist ebenfalls unbestritten, dass auch eine selbständige Indikation zur Hernienoperation bestand, dass es ferner zweckmässig war, beide Gebrechen in einem einzigen Eingriff zu beheben und dass dadurch keine Mehrkosten entstanden sind. Dass im Zeitpunkt der Operation die eine oder die andere medizinische Vorkehr von grösserer zeitlicher Dringlichkeit gewesen wäre, ist unter den gegebenen
BGE 112 V 347 S. 354
Umständen - entgegen der Auffassung des BSV - nicht anzunehmen.
Es bestanden somit im vorliegenden Fall der Kryptorchismus und die Leistenhernie bzw. deren operative Behebung gleichwertig nebeneinander. Keines der beiden Gebrechen stand im Vordergrund. Ebensowenig bestand eine Konnexität in dem Sinne, dass die Nichtbehandlung des einen Gebrechens die Behandlung des andern Gebrechens negativ beeinflusst hätte. Bei der Behebung des Kryptorchismus ging es darum, der Gefahr der Sterilität und der malignen Degeneration vorzubeugen; die Hernienoperation bezweckte, die durch die Hernie verursachten Beschwerden und allfällige damit verbundene weitere Gesundheitsschädigungen zu beheben. Ein enger Zusammenhang bestand nur in der Hinsicht, dass beide Gebrechen gleichzeitig und im gleichen körperlichen Bereich chirurgisch angegangen werden mussten und es deshalb aus medizinischer Sicht sinnlos und nicht zu verantworten gewesen wäre, wenn nebeneinander zwei selbständige Operationen - die eine zu Lasten der Invalidenversicherung und die andere zu Lasten der Krankenversicherung - durchgeführt worden wären.
Indessen ist zu beachten, dass die Krankenversicherung im Gegensatz zur Invalidenversicherung einerseits nicht obligatorisch ist und dass anderseits - falls überhaupt eine Krankenversicherung abgeschlossen worden ist - deren Leistungen u.U. wesentlich geringer sein können als diejenigen der Invalidenversicherung. Wenn also in einem Fall wie dem vorliegenden eine Kostenteilung zwischen Invalidenversicherung und Krankenversicherung (bzw. dem für Krankheit nicht versicherten Patienten) vorgenommen würde, so würde der Patient aus IV-rechtlicher Sicht insofern eine Benachteiligung erleiden, als die Invalidenversicherung für eine Operation, für die sie unter dem Titel des Geburtsgebrechens voll aufzukommen hätte, nur eine Teilleistung erbringen müsste. Damit hätte der Patient für die durch keine oder eine ungenügende Krankenversicherung ungedeckten Restkosten selber aufzukommen. Es liegt nun aber nicht im Sinne des Sozialversicherungsrechts, in einem Fall wie dem vorliegenden, der bei rein formeller Betrachtungsweise zwei verschiedene Lösungen zulassen würde, jener den Vorzug zu geben, welche dem Patienten den Anspruch auf die ihm grundsätzlich in vollem Umfang zustehende IV-rechtliche Deckung (effektiv oder auch nur potentiell) versagt. Vielmehr kommt in einem solchen Fall die ungeteilte Kostenzuweisung an
BGE 112 V 347 S. 355
die Invalidenversicherung sowohl dem Wesen dieser Versicherung als auch jenem des Krankenversicherungsrechts näher.
7.
Gegen eine Kostenteilung macht das BSV schliesslich noch "erhebliche durchführungstechnische Einwände" geltend. Es schliesst zwar "bei austarifierten Einzelpositionen grundsätzlich eine wenn auch aufwendige und der Zustimmung beider Versicherungsträger bedürftige Belastungsaufteilung" nicht aus, bemerkt aber, dass "bei dem mit den Universitäts- und Kantonsspitälern sowie bedeutenderen Regional- und Bezirksspitälern vereinbarten System der Vollpauschale eine Kostenaufteilung kaum denkbar" wäre. Freilich dürfen solche durchführungstechnische Schwierigkeiten bei der Anwendung des materiellen Rechts mit berücksichtigt werden, solange dies im Rahmen der geltenden Regeln über die Gesetzesauslegung möglich ist; das materielle Recht darf aber dadurch nicht verletzt werden. Auch die Tarifvereinbarungen haben ja letztlich der Anwendung materiellen Rechts zu dienen und sind daher nötigenfalls entsprechend auszugestalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
II. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 3. Juli 1984 und die Kassenverfügung vom 29. Juli 1982 werden aufgehoben und die Invalidenversicherung verpflichtet, für die genannten Operationskosten aufzukommen. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d672b680-c610-4096-9ca8-dbc7d2d95e72 | Urteilskopf
101 V 96
18. Urteil vom 15. Mai 1975 i.S. Gubser gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Coxarthrose: Auswirkungen von Nebenbefunden auf Dauer und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges. Abklärungspflicht der Verwaltung. | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 101 V 96 S. 96
A.-
Der 1910 geborene, in der Marketing-Abteilung der Firma X tätige Apotheker Hans Gubser leidet an Coxarthrose rechts; der Arzt schlug eine Totalprothesen-Arthroplastik vor (Bericht von Prof. Dr. med. M. vom 14. August 1974).
Mit Verfügung vom 9. September 1974 lehnte die Ausgleichskasse ein Gesuch des Versicherten um Übernahme der medizinischen Massnahme ab mit der Begründung, die verlangte Vorkehr sei primär auf die Behandlung des Leidens an sich gerichtet und falle daher in den Aufgabenbereich der Krankenversicherung.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies durch Entscheid vom 4. Dezember 1974 eine vom Versicherten gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
BGE 101 V 96 S. 97
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Gubser, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, die in der Zwischenzeit vorgenommene Coxarthrose-Operation zu übernehmen.
Die Ausgleichskasse stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Siehe
BGE 101 V 46
Erw. 1, 50 lit. b Abs. 1, 2, 3 und 5 sowie 52 lit. c.)
2.
a) Im vorliegenden Fall war laut dem Bericht des Prof. M. vom 14. August 1974 das Einsetzen einer Totalprothese in das rechte Hüftgelenk unerlässlich zur Erhaltung der Gehfähigkeit, welche eine notwendige Teilvoraussetzung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers darstellt. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass das Hüftgelenk mehr oder weniger zerstört war, was nach der Praxis die Annahme relativ stabilisierter Verhältnisse erlaubt. Das Bundesamt für Sozialversicherung wendet zwar ein, der vom Arzt empfohlene Eingriff habe primär der Schmerzbekämpfung gedient und gehöre daher zur Behandlung des Leidens an sich. Die Bekämpfung von Schmerzsymptomen allein bietet jedoch nach ständiger Rechtsprechung noch kein Kriterium dafür, ob eine Behandlung des Leidens an sich oder eine medizinische Massnahme im Sinne des IVG vorliegt. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die Schmerzen von vorwiegend labilen pathologischen Verhältnissen oder - wie im zu beurteilenden Fall - von einem Defektzustand herrühren.
b) Es fragt sich somit, ob - prognostisch beurteilt - von der Einsetzung einer Hüftgelenksprothese rechts, welche beim damals 64jährigen Versicherten indiziert war, ein dauernder und wesentlicher Eingliederungserfolg erwartet werden konnte.
Ein 64jähriger Mann kann mit einer statistischen Aktivitätserwartung bis gegen das 72. Altersjahr rechnen (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, S. 193). Voraussichtlich dauernd wäre daher der Eingliederungserfolg, wenn die konkrete
BGE 101 V 96 S. 98
Aktivitätserwartung gegenüber dem statistischen Durchschnitt nicht wesentlich herabgesetzt ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 101 V 43
gestützt auf ein Grundsatzgutachten von Prof. T. erkannt hat, kann bei Hüftgelenksprothesen nach den bisherigen Erfahrungen mit einem medizinischen Erfolg für die Dauer von 5 bis 10 Jahren gerechnet werden. Weil der invalidenversicherungsrechtliche Eingliederungserfolg in der Regel von kürzerer Dauer sein wird als der rein medizinische Erfolg, darf selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg kaum auf eine 5 Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden.
Hinsichtlich der konkreten Arbeitsdauer des Beschwerdeführers steht fest, dass er mindestens bis zu seiner Pensionierung im 65. Altersjahr voll arbeitsfähig sein wird. In diesem Zeitpunkt wird seine Arbeitsfähigkeit nicht unvermittelt zu Ende gehen. Werden die beruflichen Anpassungs- und Umstellungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers nach seiner Pensionierung in Betracht gezogen, so darf eine invalidenversicherungsrechtlich bedeutsame Erwerbstätigkeit oder eine nichterwerbliche Betätigung in einem anderen angemessenen Aufgabenbereich noch etliche Jahre über das Pensionierungsalter hinaus angenommen werden. Eine besondere, aus der Berufsart oder aus einer allfälligen sonstigen zukünftigen Betätigung sich ergebende Belastung, welche den voraussichtlichen Dauererfolg des Eingriffs in Frage stellen könnte, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Es rechtfertigt sich daher - unter Vorbehalt der Auswirkungen allfälliger Nebenbefunde (vgl. Erw. 3) -, im vorliegenden Fall den voraussichtlichen Eingliederungserfolg als dauernd im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 IVG
zu betrachten.
Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer dank der Operation bis zur Pensionierung seine bisherige Tätigkeit weiterhin voll ausüben und wahrscheinlich mit einer weiteren Erwerbstätigkeit bzw. einer nichterwerblichen Betätigung in einem andern Aufgabenbereich in erheblichem Umfange für eine längere Zeitspanne rechnen kann, ist auch die Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges zu bejahen.
3.
a) Den vorliegenden medizinischen Unterlagen kann indessen nicht entnommen werden, ob und inwieweit der
BGE 101 V 96 S. 99
übrige Gesundheitszustand des Beschwerdeführers den Eingliederungserfolg der Coxarthrose-Operation negativ beeinflussen könnte.
Hinsichtlich der Auswirkungen von Nebenbefunden geht aus dem bereits erwähnten Grundsatzgutachten des Prof. T. hervor, dass - ohne aufwendige Detailabklärung im Einzelfall, welche aus Gründen verwaltungsmässiger Praktikabilität nicht möglich ist - weder eindeutige Prognosen gestellt werden können noch spezielle Regeln für die Beurteilung dieser Auswirkungen bestehen. Eine typisierende Betrachtungsweise ist somit unumgänglich. Aus diesem Grunde hat bereits die bisherige Praxis festgestellt, dass die im Hinblick auf die Coxarthrose angezeigte Hüftoperation im Einzelfall für sich allein möglicherweise den Eingliederungserfolg nicht dauernd und wesentlich zu bewirken vermag, wenn neben der Coxarthrose weitere erhebliche krankhafte Nebenbefunde vorliegen. Erheblich ist ein solcher Nebenbefund nur, wenn er die Erwerbsfähigkeit (bzw. die Fähigkeit der Betätigung im bisherigen Aufgabenbereich) zu beeinträchtigen vermag. Mithin sind bei der Prüfung der Frage des Eingliederungserfolges einer medizinischen Vorkehr jene Anomalien nicht zu berücksichtigen, welche (wie z.B. gewisse Alterserscheinungen) tatsächlich keine negativen Auswirkungen zur Folge haben und womit für die invalidenversicherungsrechtlich massgebende Zukunft auch nicht mit Wahrscheinlichkeit gerechnet werden muss.
Es ist daher nicht notwendig, dass die Verwaltung die Bedeutung der Nebenbefunde im Hinblick auf den Eingliederungserfolg bis in alle Einzelheiten abklärt. Dies entbindet sie indessen nicht davon, vom Arzt die zur Beurteilung unerlässlichen Angaben - der Rechtsgleichheit wegen zudem nach möglichst einheitlichem Frageschema - zu beschaffen. Namentlich ist zu verlangen, dass der Arzt sämtliche allfällig bestehenden krankhaften Nebenbefunde anführt und - soweit ohne spezielle Abklärungen möglich - zu Art und Intensität ihrer vermutlichen Auswirkungen auf den voraussichtlich zu erwartenden Eingliederungserfolg Stellung nimmt.
b) Der Beschwerdeführer hat auf der Rückseite des Einlageblattes zum Anmeldeformular für Erwachsene vom 17. Juli 1974 eine beidseitige Coxarthrose erwähnt. Die Verwaltung, an welche die Akten zurückgewiesen werden, hat daher abzuklären, ob tatsächlich eine Coxarthrose auch an der anderen
BGE 101 V 96 S. 100
Hüfte besteht und ob noch andere krankhafte Nebenbefunde vorliegen, welche die Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges in Frage stellen könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 4. Dezember 1974 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 9. September 1974 aufgehoben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d6732616-8a99-4326-b0cc-c7c6ff048502 | Urteilskopf
100 II 120
20. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. März 1974 i.S. Gemeinden Lavin und Guarda gegen Kanton Graubünden | Regeste
Eingriff in fremdes Grundeigentum. Notstand.
1. Wer Lawinen sprengt, obwohl sie Schaden anrichten können, handelt widerrechtlich (Erw. D 2a).
2. Der Notstandsbegriff (
Art. 52 Abs. 2 OR
,
Art. 701 Abs. 1 ZGB
) muss einheitlich sein. Verweist das kantonale Recht auf die ergänzende Anwendung der Art. 41 f. OR, so ist auch die für Grundstücke geltende Notstandsbestimmung (
Art. 701 Abs. 1 ZGB
) als stellvertretendes kantonales Recht anwendbar (Erw. D 2b).
3. Voraussetzungen, unter denen die künstliche Auslösung von Lawinen nach
Art. 701 Abs. 1 ZGB
gerechtfertigt ist (Erw. D3).
4. Entschuldbarer Irrtum bei der Sprengung. Haftung bei vermeintlicher Notlage (Erw. D 4/5). Bemessung der Ersatzpflicht nach
Art. 701 Abs. 2 ZGB
. Richterliches Ermessen. Berücksichtung der konkreten Umstände (Erw. D 6). | Erwägungen
ab Seite 121
BGE 100 II 120 S. 121
A.-
Im Februar 1970 fielen in Teilen unseres Alpengebietes grosse Schneemengen. Die Gegend von Lavin im Unterengadin wird bei solchen Verhältnissen von Lawinen heimgesucht, die bis in die Talsohle vorstossen können. Die dort am meisten gefürchtete Lawine hat ihr Anrissgebiet in der Gegend von La Cudera östlich des Piz Chapisun, von wo sie durch
BGE 100 II 120 S. 122
eine steile Rinne (Laviner da Gonda) und durch offenes und weniger steiles Gelände über die Bahnlinie und die Kantonsstrasse zum Inn hinunterstürzt.
Die Kantonsstrasse war schon am 2. Februar 1970 bei Lavin wegen Lawinengefahr gesperrt worden. Am 4. Februar wurde versucht, die Gondalawine durch den Abwurf von Sprengkörpern aus einem Helikopter künstlich auszulösen. Es ereigneten sich aber nur kleine Schneerutsche. Hierauf wurde der Verkehr auf der Kantonsstrasse freigegeben.
Am 21. Februar 1970 wurde die Kantonsstrasse nach ergiebigen Schneefällen erneut gesperrt. Als noch mehr Schnee fiel, hielt der Leiter des Tiefbauamtes des Bezirkes IV in Schuls, Porton, die Lawinengefahr für derart gross, dass er beschloss, die Gondalawine künstlich auszulösen. Mit dem Helikopterpiloten Ulrich Bärfuss flog er am Nachmittag des 25. Februar in das Anrissgebiet und warf im obersten Teil des Kessels von La Cudera - knapp unterhalb des Grates, der sich halbkreisförmig von Pt 2640 über den Piz Chapisun, Pt 2931, nach Pt 2850 zieht (Landeskarte 1:25 000, Blatt 1198 Silvretta) - etwa sieben Sprengladungen ab. Diese lösten um ca. 15.00 Uhr die Gondalawine und sekundär die Urezzaslawine (Anrissgebiet bei Muott'Auta) aus, die sich im Gebiet von Urezzas-Laviner da Gorda vereinigten und mit grosser Gewalt ins Tal und über den Inn hinaus auf die rechte Talseite bei Planturen und Prasüras stürzten. Eine weitere Sekundärlawine löste sich vom Südostgrat des Piz Chapisun (in der Gegend von Pt 2653) und fiel über Sur Salön ins Tal Tuoi (Gemeinde Guarda).
Die Lawinen verursachten erhebliche Schäden an den Wäldern der Gemeinden Lavin und Guarda. Ausserdem wurde in Planturen das Schützenhaus des Schützenvereins von Lavin vollständig zerstört, ebenso eine der Gemeinde Guarda gehörende Hirtenhütte auf Salön.
B.-
Die Gemeinden Lavin und Guarda sind der Auffassung, der Kanton Graubünden habe ihnen gemäss Art. 8 des Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlich-rechtlichen Körperschaften vom 29. Oktober 1955 (VG, Amtl. Gesetzessammlung GR Bd. 9 S. 820 ff.) Ersatz zu leisten für die Schäden, welche die künstlich ausgelösten Lawinen angerichtet haben. Nachdem Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, reichten diese Gemeinden am 18. Mai 1972 beim Bundesgericht
BGE 100 II 120 S. 123
eine Klage gegen den Kanton Graubünden ein. Die Gemeinde Lavin verlangte den Ersatz von Fr. 101 457.35, die Gemeinde Guarda von Fr. 28 400.50, beides mit 5% Zins seit 25. Februar 1970. An der Hauptverhandlung wurde der Forderungsbetrag für Lavin auf Fr. 75 000.-- und derjenige für Guarda auf Fr. 13 216.50 herabgesetzt.
Die Klägerinnen machen im wesentlichen geltend, die Sprengung sei mutwillig erfolgt. Auf Grund der allgemeinen und der örtlichen Lawinensituation habe nicht mehr mit dem Niedergang der Gondalawine gerechnet werden müssen, da sich der Schnee grösstenteils gesetzt hatte. Wenn die Gondalawine in früheren Jahren spontan gefallen sei, habe sie üblicherweise den Inn nicht überquert oder sei höchstens bis zum Weg von Planturen vorgestossen. Porton sei als Holländer mit den örtlichen Verhältnissen nicht. vertraut gewesen und habe sich weder bei den Einheimischen erkundigt noch Rat beim Schweizerischen Institut für Lawinenforschung (SLF) eingeholt. Ausserdem habe er nicht für genügende Sicherheitsmassnahmen vor der Sprengung gesorgt. Wenn aber überhaupt hätte gesprengt werden müssen, dann hätte dies etappenweise erfolgen sollen, um die Wucht der Lawine zu vermindern. Vorher hätten die vom Grate zu Tal gehenden Schneemassen und deren Ausläufe berechnet werden sollen.
Der Kanton bestreitet seine Haftung und macht in erster Linie geltend, nach den Lawinenbulletins des SLF und dem Winterbericht (WB) 1969/70 habe damals eine akute Lawinengefahr bestanden, die noch Tage und Wochen nach dem 25. Februar zu einem Grossabsturz hätte führen können. Porton habe die Situation richtig beurteilt. Er sei seit 1965 Leiter des Tiefbauamtes des Bezirkes IV in Schuls, habe Ausbildungskurse über Lawinenkunde und Sprengtechnik besucht und stets zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten gearbeitet. Die von ihm vor der Sprengung angeordneten Sicherheitsmassnahmen hätten genügt. Die Sprengung sei nötig gewesen, um einen gefahrlosen Verkehr auf der Kantonsstrasse zu gewährleisten. Eine andere Möglichkeit habe nicht bestanden, da die Gemeinde Lavin sich geweigert habe, dem Kanton die Bewilligung zum Bau einer Lawinenwarnanlage zu erteilen, die von der ASEGA (Firma der Signaltechnik, Elektronik und Automatik) projektiert und vom SLF befürwortet worden sei.
C.-
(Prozessuales)
BGE 100 II 120 S. 124
D.-
1.- Nach
Art. 8 VG
sind der Kanton Graubünden, die kantonalen Anstalten und die Bezirke verpflichtet, für Schaden Ersatz zu leisten, der Dritten durch ihre Behörden und Beamten in Ausübung ihres Dienstes widerrechtlich, sei es absichtlich, sei es fahrlässig, zugefügt wird. Nach
Art. 21 VG
findet der Abschnitt des Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen (Art. 41 ff.) ergänzende Anwendung, soweit das VG selber keine Vorschriften aufstellt.
2.
a) Gemäss
Art. 667 ZGB
erstreckt sich das Grundeigentum nach oben und nach unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Es umfasst unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken alle Bauten und Pflanzen, sowie Quellen. Der Grundeigentümer hat gemäss
Art. 641 Abs. 2 ZGB
u.a. das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren.
Das Bundesgericht hat deshalb erklärt, niemand sei (etwa auf Grund des
Art. 699 ZGB
) berechtigt, über fremdes Grundeigentum hinweggehende Lawinen (vorsätzlich) auszulösen (
BGE 96 II 177
). Das trifft jedenfalls dann zu, wenn die Lawine (abgesehen von der Gefährdung von Menschen) Schaden anrichten kann. Es werden zwar jährlich Hunderte, wenn nicht Tausende von Lawinen künstlich ausgelöst, meistens zur Sicherung von Skipisten. Die betroffenen Grundeigentümer nehmen das in der Regel stillschweigend hin und haben auch keinen Anlass, sich zur Wehr zu setzen, solange es sich nicht um eine Einwirkung im Sinne des
Art. 641 Abs. 2 ZGB
handelt. Wer jedoch Lawinen sprengt, obwohl sie Schaden anrichten können, handelt widerrechtlich; er verstösst gegen einen Grundsatz des geschriebenen Rechtes (
BGE 95 III 91
E. 6c,
BGE 93 II 183
E. 9,
BGE 88 II 281
E. 4b,
BGE 82 II 28
E. 1). Ziff. 1 der Regeln für den Lawinenabschuss, die das SLF im WB 1950/51 S. 215 ff. veröffentlichte, besagt richtigerweise, dass von der Sprengung abzusehen sei, wenn nicht Gewähr dafür bestehe, dass kein namhafter Schaden angerichtet wird.
b) Der Beklagte behauptet, die Sprengung der Gondalawine sei nötig gewesen, um den Verkehr auf der Kantonsstrasse zu sichern. Er macht somit geltend, es habe ein Notstand vorgelegen, der Porton berechtigte, in das Grundeigentum der Klägerinnen einzugreifen. Nun verweist zwar
Art. 21 VG
auf die ergänzende Anwendung der
Art. 41 ff. OR
, macht also auch dessen Art. 52 Abs. 2 über die
BGE 100 II 120 S. 125
Haftung bei Notstand zum stellvertretenden kantonalen Recht. Der Eingriff in Grundstücke ist jedoch nicht in dieser Bestimmung geregelt, da sie sich nur auf das Eingreifen in fremdes Vermögen, also nur auf Mobiliareigentum bezieht (OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 52 OR
N 28; HAAB,
Art. 701 ZGB
N 5; VON TUHR/SIEGWART, § 46 IV Ziff. 7, S. 362). Da der Notstandsbegriff indessen einheitlich sein muss und zudem eine Unterscheidung zwischen Mobilien und Grundstücken in dieser Hinsicht der innern Begründung entbehrt (HAAB,
Art. 701 ZGB
N 4), liegt in der mangelnden Verweisung des kantonalen Gesetzes auf
Art. 701 ZGB
eine Erkenntnislücke, die nach der ratio legis auszufüllen ist. Das ruft nach der Anwendung der für Grundstücke zutreffenden Bestimmung des
Art. 701 ZGB
.
3.
Kann nach
Art. 701 Abs. 1 ZGB
jemand einen drohenden Schaden oder eine gegenwärtige Gefahr nur dadurch von sich oder andern abwenden, dass er in das Grundeigentum eines Dritten eingreift, so ist dieser verpflichtet, den Eingriff zu dulden, sobald Gefahr und Schaden ungleich grösser sind als die durch den Eingriff entstehende Beeinträchtigung. Den Beweis dafür, dass ein Notstand in diesem Sinne vorlag, hat der Beklagte zu erbringen.
a) Aus der Expertise ergibt sich, dass das Gelände von Muott'Auta - Piz Chapisun - La Cudera - Laviner da Gonda infolge seiner Steilheit und Lage sowie der Bodenbedeckung besonders gut geeignet ist zur Bildung von grossen Lawinen, die bis in die Talsohle vorstossen können. Es handelt sich dabei um die Lawinenzüge von Val Punia - Lavuors, Urezzas, Gonda, Laviner - Val und Sur Salön. Am gefürchtetsten ist die Gondalawine, die viel häufiger niedergeht als die andern und deren Wucht infolge der Kanalisierung im Laviner da Gonda sehr gross ist. Ihre Zerstörungskraft vervielfältigt sich, wenn sie sich mit der gleichzeitig fallenden Urezzaslawine vereinigt. Es kommt auch vor, dass ein Teil der Gondalawine bei grosser Geschwindigkeit die Runse bei etwa 2000 m Höhe verlässt und gegen Craista (Pt 1568) stürzt.
Von den Lawinenniedergängen der letzten Jahre sind namentlich erwähnenswert: Am 18. Januar 1951 fielen die Gonda- und Urezzas-Lawinen; es entstanden Schäden an der Bahnlinie, der Kantonsstrasse und an Leitungen für Telephon
BGE 100 II 120 S. 126
und Elektrizität. Am 20. Januar 1951 verursachte die Lawine Laviner-Val Schäden am Wald, an einem Gebäude sowie an der Bahnlinie und der Strasse. Am 20./21. März 1967 verschüttete die Gondalawine die Geleise der Bahn und die Kantonsstrasse. Am 27. Januar 1968 erreichte sie wiederum die Kantonsstrasse auf einer Breite von ca. 300 m.
Durch den Niedergang der Gonda- und Urezzas-Lawine wird in erster Linie der Verkehr auf der Kantonsstrasse schwer gefährdet. Die Rhätischen Bahnen sind weniger bedroht, da die Linie auf einer Länge von ca. 400 m in einem Tunnel verläuft. Der Eingang Seite Lavin befindet sich indessen bloss ca. 100 m westlich des Pt 1489, sodass sie auf eine Strecke von ca. 300 m den Einwirkungen der Val Punia- und Urezzas-Lawinen ausgesetzt ist. Seite Giarsun droht Gefahr von der selten fallenden Lawine Laviner-Val, die ebenfalls aus dem Einzugsgebiet der Gondalawine stammt.
b) Bei unmittelbar drohender Lawinengefahr wird jeweils die Kantonsstrasse für jeden Verkehr gesperrt. Da es sich aber um die einzige Strassenverbindung des Engadins zwischen der schweizerisch-österreichschen Grenze und den nach Süden und Norden führenden Passstrassen handelt, lässt sich diese Sperre nicht während längerer Zeit durchführen, zumal da der Kanton gesetzlich verpflichtet ist, die Strasse auch im Winter offen zu halten und sich die betroffenen Gemeinden des Unterengadins wegen der Beeinträchtigung des Fremdenverkehrs benachteiligt fühlen. Eine Umleitung des Strassenverkehrs über Planturen bezeichnete der Experte vorerst als "ohne weiteres" möglich. In der Tat führte Gemeindepräsident Brunold im Schreiben vom 10. Oktober 1968 an das Baudepartement des Kantons Graubünden aus, es stehe für die kritische Zeit von höchstens drei bis vier Tagen eine 3,50 m breite neue Strasse auf der rechten Talseite mit genügend Ausstellplätzen zur Verfügung; die Brücken hätten eine Tragkraft von 16 t. Es handelt sich dabei um die in der Landeskarte teils als unterhaltener Fahrweg, teils als Feldweg oder Saumweg eingetragene Verbindung von Lavin nach Giarsun über den Weiler Plans, die seither zu einer Strasse 3. Klasse ausgebaut worden ist. Ihre Lawinensicherheit ist jedoch mehr als fragwürdig, schrieb doch der gleiche Gemeindepräsident dem Bezirksbauamt am 7. August 1968 u.a. folgendes:
BGE 100 II 120 S. 127
"Die Wucht der eigentlichen Gondalawine ist enorm. Im Bruchteil einer Minute erreicht sie schon den Wald auf der rechten Talseite, welcher gut 500 m vom Inn zurücksteht."
Der Experte hat seine Auffassung im Ergänzungsgutachten etwas abgeschwächt und erklärt, die Umleitung sei freilich nicht "ideal, aber wohl das kleinere Übel als die grössere Lawinengefahr auf der Staatsstrasse". Die von ihm erwähnte Tatsache, dass das im Jahre 1905 erstellte Schützenhaus vor dem 25. Februar 1970 durch Lawinen nie beschädigt worden ist, bildet jedoch keinen sichern Beweis dafür, dass früher nie eine Lawine den Weg von Planturen erreicht hat oder sogar darüber hinaus vorgestossen ist. Aus den photographischen Aufnahmen über den Niedergang der am 25. Februar ausgelösten Lawinen ist ersichtlich, dass der Hauptstrom rechts vom Schützenhaus vorbeistösst. Dessen erstmalige Beschädigung liesse sich mit der aussergewöhnlichen Wucht und Grösse der Lawine erklären, die durch das Zusammenwirken der Gonda- und Urezzas-Lawinen entstanden sind. Die vom Beklagten vorgelegten Bilder der Umfahrungsstrasse zeigen ausserdem, dass die Strasse viele Engpässe aufweist, die nur im Einbahnverkehr befahren werden können.
c) Die dargelegten Umstände führen zum Schluss, dass sich bei länger anhaltender akuter Lawinengefahr die künstliche Auslösung der Lawinen von Gonda und Urezzas unter dem Gesichtspunkt des
Art. 701 Abs. 1 ZGB
rechtfertigen lässt. Die anders nicht abwendbare Gefahr, dass bei einer durch die Verkehrsbedürfnisse erzwungenen Öffnung der Strasse Menschenleben vernichtet werden könnten, wiegt ungleich schwerer, als die von der Lawine allenfalls bewirkten Sachschäden.
Im weitern stellt sich aber die Frage, ob die Lage am 25. Februar 1970 derart war, dass sich die künstliche Auslösung der Lawine an diesem Tage aufdrängte. Die Klägerinnen bestreiten es, und der Experte gibt ihnen recht. Zwar geht er gestützt auf die Lawinenbulletins des SLF (WB 1969/70 S. 93) davon aus, dass am 24. Februar die grosse Lawinengefahr im Unterengadin andauerte, und dass sich die Lage am 25. Februar, nachdem noch weitere rund 20 cm Schnee gefallen waren, noch nicht wesentlich geändert hatte, so dass der Verkehr auf der Linie der Rhätischen Bahnen und auf der Kantonsstrasse durch den möglichen Niedergang einer Staublawine ernstlich
BGE 100 II 120 S. 128
gefährdet blieb. Er weist indessen darauf hin, dass im Lawinenbulletin vom 25. Februar eine wesentliche Wetterbesserung vorausgesehen worden war, die sich tatsächlich schon am Morgen dieses Tages ankündigte. Freilich bestand nach der Meinung des Experten während ein bis zwei Tagen immer noch die in diesem Bulletin erwähnte Gefahr, dass vereinzelte grosse Lawinen aus nicht entladenen Einzugsgebieten bis in die Täler vorstossen konnten; doch hätten die Exposition des Einzugsgebietes und die Wetterbesserung vom 25. Februar 1970 eine rasche Abnahme der Lawinengefahr voraussehen lassen. Ein Abschuss würde sich deshalb nur aufgedrängt haben, wenn ein grosser Verkehr zu erwarten gewesen wäre oder wenn die Räthischen Bahnen ihn verlangt hätten. Das Lawinenbulletin des SLF habe alsdann am 27. Februar erklärt, die Lawinengefahr sei auch in jenen Zonen entscheidend zurückgegangen, in denen noch grössere Schneeansammlungen vorhanden waren; umfangreiche, auf Verbindungen oder in bewohnte Gegenden vordringende Lawinen seien kaum mehr zu erwarten.
Der Beklagte stimmt diesen Schlussfolgerungen nicht zu und behauptet, der gefallene Schnee habe sich lange Zeit nicht verfestigen können, so dass sich noch nach Tagen oder Wochen ein Grossabsturz hätte ereignen können. Der Experte hat diese Auffassung im Ergänzungsgutachten in eingehenden Ausführungen schlüssig widerlegt.
Objektiv und rückblickend betrachtet, hat deshalb Porton voreilig gehandelt. Es hätte genügt, die Sperre der Kantonsstrasse noch ein bis zwei Tage aufrecht zu erhalten, statt mit der Sprengung der Lawine Schäden zu verursachen, deren Umfang nach Ansicht des Experten zum voraus nicht leicht einzuschätzen war. Sein Vorgehen lässt sich somit durch das Bestehen eines Notstandes nicht rechtfertigen.
4.
Porton ist indessen zuzubilligen, dass er sich in einem entschuldbaren Irrtum befand. Er hatte die Strasse schon am 21. Februar sperren müssen. In den nächsten Tagen schneite es weiter. Auch vom 24. auf den 25. Februar fielen noch einmal rund 20 cm Schnee. Ob die vom SLF vorausgesagte Wetterbesserung anhalten werde, konnte damals nicht mit Sicherheit angenommen werden. Anderseits durfte die Kantonsstrasse nicht weiterhin auf unbestimmte Zeit gesperrt bleiben. Porton befand sich somit in einer Zwangslage, die ihn veranlasste,
BGE 100 II 120 S. 129
mehr Gewicht auf den Teil des Lawinenbulletins für den 25. Februar zu legen, der gegenüber dem Vortag keine wesentliche Änderung voraussagte, sodass - entsprechend dem Bulletin vom 24. Februar - mit umfangreichen und selten auftretenden Lawinen zu rechnen war (tags zuvor hatte eine Lawine in Reckingen an einem Ort, wo niemand sie erwartet hätte, 30 Menschen das Leben gekostet). Obwohl Porton Lawinensprengkurse besucht und schon mehrmals Sprengungen vorgenommen hatte (z.B. am Morgen des 25. Februar in Samnaun) war er verständlicherweise nicht in der Lage, alle die Überlegungen anzustellen, die der über grösseres Fachwissen verfügende Experte nachträglich gemacht hat.
5.
Wer bloss in vermeintlicher Notlage infolge eines entschuldbaren Irrtums fremdes Eigentum verletzt, handelt objektiv widerrechtlich, und haftet somit dem Grundsatze nach gemäss
Art. 41 OR
(OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 52 N 36
; LEEMANN, N 18 und HAAB N 13 zu
Art. 701 ZGB
; VON TUHR/SIEGWART, § 46 IV Ziff. 7 S. 362; TRÜEB, Notwehr und Notstand, Diss. Zürich 1924, S. 68). Er soll deshalb nicht besser, aber in der Regel auch nicht schlechter gestellt sein als derjenige, der in wirklichem Notstand gehandelt hat. Das führt bei der Schadenersatzbemessung zu analoger Anwendung der Vorschriften, die für den Notstand gelten, hier also des
Art. 701 ZGB
.
Nach dieser Bestimmung kommt es nur darauf an, ob der Haftbare vorsätzlich in das Eigentum eines Dritten eingegriffen und dadurch Schaden verursacht hat. Nicht erforderlich ist, dass er den Schaden gewollt hat oder dass er ihn hätte voraussehen können. Seine Haftung entfällt nur, wenn zwischen dem Eingriff und dem damit angerichteten Schaden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung kein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Es ist - wie der Experte dargelegt hat - eine Erfahrungstatsache, dass die Wirkung künstlich ausgelöster Lawinen schwierig abzuschätzen ist, namentlich bei einer erstmaligen Sprengung (vgl. auch
BGE 96 II 172
ff.). Abgesehen hievon, haben auch die spontan gefallenen Lawinen von Urezzas und Gonda stets Schäden, wenn auch minder bedeutende angerichtet, wenn sie über die Bahnlinie und die Kantonsstrasse hinaus drangen. Nach dem Gutachten kann nicht angenommen werden, dass die Lawinen am 25. Februar
BGE 100 II 120 S. 130
oder später spontan niedergegangen wären. Jedenfalls aber hätten sie dann bedeutend weniger Sachschaden verursacht. Bezeichnend ist in dieser Hinsicht der Umstand, dass das im Jahre 1905 erbaute Schützenhaus erstmals am 25. Februar 1970 durch Lawinen zerstört wurde, während für frühere Jahre keine wesentlichen Beschädigungen nachgewiesen sind.
6.
Der Beklagte haftet somit grundsätzlich für den verursachten Schaden.
Art. 701 Abs. 2 ZGB
stellt die Bemessung des Ersatzes in das richterliche Ermessen. Dabei haben die
Art. 43 Abs. 1 und 44 OR
als Wegleitung zu dienen (HAAB,
Art. 701 ZGB
N 11). Im vorliegenden Fall sind folgende Umstände zu berücksichtigen:
a) Gemäss § 148 des Bünder EG zum ZGB gehört der Boden, der keinen andern Eigentümer hat, der Territorialgemeinde. Die vermeintliche Gefahr, welcher Porton begegnen wollte, ging somit von den Grundstücken der Klägerinnen aus. Die Notstandshandlung Portons trägt deshalb den Charakter der Sachwehr, die in der Regel zu einer Milderung der Ersatzpflicht oder sogar zur Befreiung führt (HAAB, a.a.O.). Demgegenüber ist jedoch zu bedenken, dass die Klägerinnen die Gefahr nicht verursacht haben und dass sie auch nicht verpflichtet waren, sie zu beseitigen (vgl.
BGE 93 II 230
ff.).
b) Dass die Gemeinde Lavin sich hartnäckig geweigert hatte, dem Beklagten die Bewilligung zum Bau einer Lawinenwarnanlage zu erteilen, belastet sie nicht erheblich. Der Beklagte hatte zwar richtigerweise neben der von der ASEGA projektierten Warnanlage, die nur den Niedergang der Gondalawine erfasst hätte, noch den Abschuss der Urezzaslawine mit Minenwerfer vom nördlichen Dorfrand von Lavin aus vorgesehen. Auch erwies sich der Standpunkt der Gemeinde Lavin, wonach die Warnanlage überflüssig sei, weil beide Lawinen aus Stellungen einerseits bei der ersten Strassenkurve unterhalb Guarda (Pt 1581 Gondalawine) und anderseits bei Charnadüras (Pt 1731,6, Urezzaslawine) mit Minenwerfern ausgelöst werden könnten, als unzutreffend; er wurde widerlegt durch den Bericht des SLF vom 1. September 1969 und des Untersektorchefs Engadin der Festungswachtkompanie 12, Hptm. Amiet, vom 31. Januar 1966. Den Erwägungen und Schlussfolgerungen des Experten ist jedoch zu entnehmen, dass die vom Beklagten vorgesehenen Massnahmen (Warnanlage kombiniert mit Minenwerferabschuss) gerade bei
BGE 100 II 120 S. 131
ungünstigen Verhältnissen (bei langandauerndem Schneefall, Nebel oder Sturm) wegen fehlender Beobachtungsmöglichkeit nur ungenügenden Schutz hätten bieten können. Sie hätten somit unter Umständen gerade dann versagt, wenn nach den Klägerinnen die Gefahr eines Lawinenniederganges am ausgeprägtesten ist, nämlich während oder unmittelbar nach anhaltendem Schneefall.
c) Auch wenn man die damals bestehenden Spannungen zwischen den Behörden der Gemeinde Lavin und dem Beklagten berücksichtigt, war es doch nicht richtig, dass Porton vor der Sprengung keine Verbindung mit den Gemeindebehörden aufnahm. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass die Bewohner von lawinengefährdeten Gebieten auf Grund langer Erfahrung mit ziemlicher Sicherheit voraussagen können, unter welchen Umständen die bekannten regelmässig fallenden Lawinen niedergehen. So ist der damalige Gemeindepräsident, Brunold, der seit 1933 in Lavin als Lehrer tätig war, der Auffassung, dass sowohl am 4. Februar, als Porton einen Sprengversuch unternahm, als auch am 25. Februar keine unmittelbare Lawinengefahr bestand, da nach seiner Erfahrung die Gondalawine nur bei oder unmittelbar nach grössern Schneefällen niedergeht. Auch hätte er Porton vielleicht darauf aufmerksam gemacht, das auf Grund der örtlichen Verhältnisse Sekundärlawinen ausgelöst werden könnten (namentlich die Urezzaslawine), eine Überlegung, die Porton übrigens auch selber hätte machen können (so auch der Zeuge Schild vom SLF). Seine gegenteilige Auffassung zeigt, dass er doch nicht genügend mit den örtlichen Verhältnissen vertraut war. Sodann wäre eine Überschlagsrechnung über die zu erwartende Masse, wie sie vom Experten gemacht wurde, angezeigt gewesen. Auch wenn es sich dabei nur um eine grobe Schätzung gehandelt hätte, wären Porton vielleicht angesichts des Resultates (ca. 1 Million m3) Bedenken gekommen.
d) Nach Ansicht des Experten wäre zudem ein etappenweises Vorgehen angezeigt gewesen, indem z.B. zuerst hätte versucht werden sollen, die Urezzaslawine und nachher die Gondalawine unterhalb des Kessels von la Cudera zu lösen (diesbezüglich ist erwähnenswert, dass alt Gemeindepräsident Brunold der Auffassung ist, das gewöhnliche Anrissgebiet der Gondalawine befinde sich nicht am Grat, wo die Sprengung stattfand, sondern unterhalb des erwähnten Kessels).
BGE 100 II 120 S. 132
e) Nicht berechtigt sind die Vorwürfe der Klägerinnen, Porton sei nicht in der Lage gewesen, die Lawinengefahr im allgemeinen zu beurteilen, und er habe es unterlassen, vor der Sprengung die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen zu treffen.
Porton ist seit 1963 Beamter des Kantons Graubünden. Zuerst war er Angestellter des Bezirkstiefbauamtes VII in Thusis. Auf 1. Januar 1965 wurde er vom Kleinen Rat zum Stellvertreter des damaligen Leiters des Bezirkstiefbauamtes Schuls gewählt; seit 20. Dezember 1965 ist er dessen Leiter. Er besuchte 1966 einen Schnee- und Lawinenbeobachtungskurs des SLF, 1967 einen internationalen und 1968 den allgemeinen Lawinenrettungskurs, ferner 1968 und 1969 je einen Lawinensprengkurs.
Am 25. Februar stellte er auf der Kantonsstrasse Warnposten auf (die Wegmacher Bulfoni und Toms) und orientierte auch die Organe der Rhätischen Bahnen über die bevorstehende Sprengung. Während des Helikopteraufstiegs überzeugte er sich davon, dass sich keine Personen im gefährdeten Gebiet befanden. Es war auch dafür gesorgt worden, dass die Kinder einer Ferienkolonie sich nicht zum Skifahren auf den Hang bei Prasüras begaben, wo sie sonst übten. Da die Kantonsstrasse überhaupt wegen Lawinengefahr gesperrt war, konnte auch nicht angenommen werden, dass sich Waldarbeiter, die vom Helikopter aus nicht gesehen werden konnten, im gefährdeten Gebiet befanden.
f) Endlich darf nicht ausser acht gelassen werden, dass Porton öffentliche Interessen, nämlich die Sicherheit des Bahn- und Strassenverkehrs, wahrnehmen wollte.
Im Abwägung aller Umstände erscheint es angemessen, den Beklagten nur zum Ersatze der Hälfte des Schadens zu verpflichten.
7.
a) Die Gemeinde Lavin hat eingesehen, dass sie mangels einer förmlichen Abtretung nicht befugt ist, die Schadenersatzforderung des Schützenvereins Lavin für die zerstörte Schiesshütte geltend zu machen; sie hat demzufolge diesen Anspruch fallen gelassen. Von der ursprünglich eingeklagten Schadenersatzforderung der Gemeinde Lavin sind deshalb abzuziehen: Die Forderung des Schützenvereins Lavin von Fr. 18 832.50 sowie die in der Klagebegründung irrtümlich
BGE 100 II 120 S. 133
doppelt berechnete Forderung für Arven östlich des Lawinenzuges von Fr. 8000.--, total Fr. 26 832.50.
Den übrigen, von der Gemeinde Lavin geltend gemachten Schaden bestreitet der Beklagte der Höhe nach nicht mehr. Er beträgt somit Fr. 74 624.85 (eingeklagt Fr. 101 457.35 abzüglich Fr. 26 832.50, wie dargelegt). Davon hat der Beklagte die Hälfte mit Fr. 37 312.40 der Gemeinde zu ersetzen.
b) Die Gemeinde Guarda hat insgesamt einen Schaden von Fr. 28 400.50 eingeklagt (Waldschaden Fr. 7800.--, Weideräumungen Fr. 4424.50, Hirtenhütte Fr. 15 400.--, Kreisamtkosten Fr. 776.--). Da sie von der kantonalen Gebäudeversicherung für die zerstörte Hirtenhütte entschädigt worden ist, verlangt sie nur noch den Ersatz des ihr auferlegten Selbstbehalts von Fr. 216.--. Den verbleibenden Schaden (Fr. 28 400.50 abzüglich Fr. 15 400.-- plus Fr. 216.--) von Fr. 13 216.50 bestreitet der Beklagte nicht. Er hat somit der Gemeinde die Hälfte mit Fr. 6608.25 zu ersetzen.
c) Auf den geschuldeten Beträgen hat der Beklagte 5% Schadenszins seit 25. Februar 1970 zu entrichten, wie es von den Klägerinnen verlangt wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Klagen wird der Beklagte zur Zahlung folgender Beträge verpflichtet:
a) gegenüber der Gemeinde Lavin von Fr. 37 312.40 nebst 5% Zins seit 25. Februar 1970,
b) gegenüber der Gemeinde Guarda von Fr. 6608.25 nebst 5% Zins seit 25. Februar 1970.
Soweit weitergehend, werden die Klagen abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d6763157-7fdc-4efe-be6b-cdfb012d5c93 | Urteilskopf
94 I 199
30. Urteil vom 31. Januar 1968 i.S. X gegen Y und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Verteilung der Parteirollen im Patentnichtigkeitsprozess;
Art. 86 Abs. 1 2
. Halbsatz PatG.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen sich äusserlich als Zwischenentscheid darstellenden letztinstanzlichen kantonalen Entscheid.
Hat der Angeschuldigte die Einrede der Nichtigkeit des Patentes des Strafanzeigers erhoben, dann verletzt die zuständige Behörde in keinem Fall
Art. 4 BV
, wenn sie ihm die Klägerrolle im Nichtigkeitsprozess zuteilt.
Hingegen ist es willkürlich, dem Angeschuldigten Frist zur Feststellungsklage betreffend die Rechtsbeständigkeit seines eigenen Patentes anzusetzen. | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 94 I 199 S. 199
A.-
Y war Hauptaktionär der A-AG, der B-AG und der C-AG
Um das für den Weiterbestand der beiden erstgenannten Aktiengesellschaften notwendige Kapital beschaffen zu können, schloss Y mit X am 16. Oktober 1963 eine Vereinbarung. Danach ermöglichte X mit Fr. 200'000.-- die Verdoppelung des Aktienkapitals der A-AG Er stellte dieser Gesellschaft zudem einen Kredit von Fr. 100'000.-- zur Verfügung und übernahm die Hälfte der Aktien der B-AG sowie die Hälfte des Grundkapitals der C-AG Gleichzeitig verpflichtete sich Y, den X in
BGE 94 I 199 S. 200
den Verwaltungsrat der drei Gesellschaften "zu wählen". Nach der genannten Vereinbarung sollten X und Y je zur Hälfte am Gewinn der drei Gesellschaften beteiligt sein und beide die Geschäftsführung innehaben, Y als technischer und X als kaufmännischer Leiter. Die Y gehörenden Patente sollten gegen Lizenzgebühr von der A-AG verwendet werden, blieben aber gemäss ausdrücklicher Bestimmung im Eigentum des Y.
Differenzen zwischen den beiden Partnern führten dazu, dass Y die technische Leitung und die Geschäftsführung bei der A-AG aufgab und gemäss Vertrag vom 28. April 1964 sich nur noch als technischer Berater und freier Mitarbeiter mit genau zugeteiltem Arbeitsgebiet betätigte. Aber schon am 8. Juli 1964 schrieb ihm die A-AG, sie stelle ab Juli die Salärzahlung ein, bis er seinen vertraglichen Verpflichtungen zu ihrer Zufriedenheit nachkomme.
B.-
Mit Strafanzeige vom 16. Dezember 1965 machte Y geltend, X verletze vorsätzlich seine Schweizer Patente Nr. 392434 und 400065, indem er durch die B-AG widerrechtlich...maschinen herstellen und vertreiben lasse. Da X die Einrede der Patentnichtigkeit erhob, setzte ihm die Strafverfolgungsbehörde gemäss
Art. 86 PatG
eine Frist zur Anhebung der Patentnichtigkeitsklage. Nachdem sein Rekurs gegen diese Verfügung abgewiesen worden war, reichte X am 10. Juni 1966 beim Handelsgericht Zürich Klage auf Nichtigerklärung ein; dieses Verfahren ist noch hängig.
C.-
Am 24. Februar 1967 reichte Y eine zweite Strafanzeige gegen X ein, diesmal wegen Verletzung der aus dem Schweizer Patent Nr. 409829 fliessenden Rechte betreffend eine ...maschine. Das Patent war am 29. Juli 1964 angemeldet und am 31. März 1966 erteilt worden.
Am 3. August 1964 hatte X dieselbe Erfindung zum Patent angemeldet; die Patentierung erfolgte am 30. April 1966 unter der Nummer 411756.
X erhob auch im neuen Strafverfahren die Einrede der Nichtigkeit. Darauf setzte die Bezirksanwaltschaft Meilen dem Y Frist zur Anhebung der Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit seines Patentes Nr. 409829 an. Auf Rekurs von Y hin änderte die Staatsanwaltschaft Zürich die Verfügung dahin ab, dass sie dem X Frist zur Anhebung der Patentnichtigkeitsklage sowie zur Einreichung der Rechtsbeständigkeitsklage betreffend sein eigenes Patent ansetzte.
BGE 94 I 199 S. 201
D.-
X ficht die Verfügung der Staatsanwaltschaft mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Er rügt Verletzungen von
Art. 4 BV
und stellt im wesentlichen folgende Anträge:
"1. Es sei die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 30. August 1967 aufzuheben und es sei dem Beschwerdegegner im Sinne von
Art. 86 PatG
eine angemessene Frist zur Klageanhebung auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit seines Patentes Nr. 409829 anzusetzen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall das Strafverfahren ohne Weiterungen definitiv eingestellt würde, und es sei der Prozess zur Neuentscheidung im genannten Sinne an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es sei der vorliegenden Beschwerde unverzüglich aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Eventuell sei dem Beschwerdeführer nur Frist anzusetzen, Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Patentes Nr. 409829 anzuheben, nicht jedoch Frist zur Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit des Patentes Nr. 411756."
E.-
Der Beschwerdegegner Y und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft ist nach § 409 der zürch. PZO endgültig, also ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid. Sie stellt in prozessualem Sinne einen Zwischenentscheid dar, mit welchem das weitere Verfahren geleitet wird. Zwar sind Zwischenentscheide grundsätzlich nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechtbar, wenn sie für die Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
). Indessen gilt diese Beschränkung nach der Rechtsprechung nicht für alle Entscheide, die im Verlaufe eines Verfahrens ergehen und die äusserlich Zwischenentscheide sind (
BGE 87 I 177
). Vielmehr können Prozessökonomie und Zweckmässigkeit sowie das wohlverstandene Interesse der Gegenpartei verlangen, dass der Beschwerdeführer sofort handle und nicht den Endentscheid abwarte. In diesem Sinne fallen beispielsweise Entscheide über die Zusammensetzung des Gerichts und solche über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit nicht unter
Art. 87 OG
(
BGE 87 I 177
mit Verweisungen). Gleich verhält es sich im vorliegenden Fall. Werden die Parteirollen bei Anwendung von
Art. 86 PatG
nicht richtig verteilt, besteht die Gefahr, das ganze Verfahren aufheben oder
BGE 94 I 199 S. 202
ein mit unrichtiger Rollenverteilung durchgeführtes Verfahren, dessen Ausgang durch allfällige Beweislosigkeit entschieden worden ist, bestehen lassen zu müssen. Der Beschwerdeführer war daher befugt, die Verfügung der Staatsanwaltschaft mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, und es braucht mithin nicht geprüft zu werden, ob jene Verfügung für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge habe.
b) Beschwerden der vorliegenden Art sind jedoch rein kassatorischer Natur (
BGE 92 I 97
,
BGE 91 I 411
je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, ist demnach auf seine Begehren nicht einzutreten.
2.
Die Staatsanwaltschaft begründet ihre Verfügung damit,
Art. 86 PatG
sehe als Hauptregel vor, dass der Angeschuldigte mit der Klageanhebung zu beschweren sei. Im vorliegenden Fall sei das Patent wohl ohne Vorprüfung erteilt worden, doch fehle es an der zweiten, nach Kommentar BLUM/PEDRAZZINI kumulativ zu erfüllenden Voraussetzung. Von einem klaren Fall, bei dem der Angeschuldigte die Nichtigkeit des umstrittenen Patentes glaubhaft gemacht hätte, ohne dass irgendwelche Zweifel übrig blieben, könne "bei der derzeitigen Aktenlage nicht die Rede sein". Es bestehe daher kein Anlass, von der in
Art. 86 PatG
für den Regelfall festgesetzten Ordnung abzuweichen; dies umso weniger, als das Patent des Strafanzeigers früher angemeldet und erteilt worden sei.
3.
Der Beschwerdeführer ficht zunächst die auf dem Kommentar BLUM/PEDRAZZINI beruhende Auffassung der Staatsanwaltschaft an, wonach in der Praxis die beiden Voraussetzungen von Art. 86 Abs. 1, 2. Halbsatz PatG (Erteilung des Patentes ohne Vorprüfung und Glaubhaftmachen von Umständen, welche die Nichtigkeitseinrede als begründet erscheinen lassen) kumulativ erfüllt sein müssen, um eine Umkehrung der Parteirollen zu rechtfertigen. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Protokoll über die Verhandlungen des Ständerates vom 23. September 1953 S. 396 und insbesondere auf ein Votum von Ständerat Schoch sowie auf den seines Erachtens eindeutigen Gesetzestext. Er hält die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Parteirollenverteilung für eine klare Ermessensüberschreitung.
Ob die in Art. 86 Abs. 1, 2. Halbsatz PatG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, kann offen bleiben.
BGE 94 I 199 S. 203
Eine willkürliche Parteirollenverteilung läge nämlich selbst dann nicht vor, wenn man - mit dem Beschwerdeführer und nach dem Wortlaut des Gesetzes - die Kumulation verneinte. Die genannte Bestimmung enthält eine blosse Kann-Vorschrift. Sie sagt lediglich, unter welchen Voraussetzungen der Richter (hier die Staatsanwaltschaft) von der Hauptregel abweichen darf, verpflichtet ihn dazu aber in keiner Weise. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach sich die Behörde an die Grundsätze des strafrechtlichen Untersuchungsverfahrens zu halten und somit dem Staate bzw. dem Strafkläger die Klägerrolle zuzuteilen habe, schlägt angesichts des klaren Wortlautes des Gesetzes nicht durch.
Art. 86 PatG
ist eine Sondernorm, die den im Strafverfahren geltenden üblichen Grundsätzen vorgeht. Liegt aber eine willkürliche Parteirollenverteilung nicht vor, so kann sich die Staatsanwaltschaft umso weniger einer Ermessensüberschreitung schuldig gemacht haben.
Damit erübrigt sich auch die Prüfung der Frage, ob die kantonale Instanz die Anforderungen an das Glaubhaftmachen im Sinne von
Art. 86 PatG
überspannte, als sie davon ausging, es dürften keine Zweifel mehr übrig bleiben. Denn selbst wenn dies zuträfe und somit beide Voraussetzungen für die Umkehrung der Parteirollen erfüllt wären, bestünde nach dem Gesagten gleichwohl keine Pflicht der Behörde, dem Strafkläger Frist zur Klage anzusetzen.
4.
Der Beschwerdeführer macht ausserdem eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs geltend, weil die Staatsanwaltschaft die eingereichten Akten "völlig unberücksichtigt" gelassen habe und "nur mit allgemeinen, unzutreffenden Floskeln darüber hinwegging". Die mehrseitige diesbezügliche Begründung enthält jedoch nichts, woraus der Schluss gezogen werden könnte, die kantonale Instanz habe ein wesentliches Aktenstück oder ein anderes Beweismittel nicht gewürdigt. Sie war nicht verpflichtet, zu allen angerufenen und beigezogenen Beweismitteln Stellung zu nehmen, insbesondere nicht für den Entscheid darüber, wem in Anwendung von
Art. 86 PatG
die Klägerrolle zukomme. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann deshalb nicht gesprochen werden.
Übrigens wäre für den in der Beschwerde vertretenen Standpunkt auch dann nichts gewonnen, wenn die Staatsanwaltschaft infolge schlechterdings unhaltbarer Beweiswürdigung angenommen hätte, es sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, Umstände
BGE 94 I 199 S. 204
glaubhaft zu machen, welche die Nichtigkeitseinrede als begründet erscheinen liessen. Wie in Erw. 3 hievor dargelegt, ist der Richter selbst beim Vorliegen beider Voraussetzungen nicht verpflichtet, die Parteirollen zu vertauschen.
5.
Zu prüfen bleibt der Eventualantrag. Nach diesem sollte dem Beschwerdeführer gegebenenfalls nur Frist zur Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des gegnerischenPatentes Nr.409829, nicht aber zur Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit seines eigenen Patentes Nr. 411756 angesetzt werden. Auch darauf kann nur insoweit eingetreten werden, als dies mit der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde vereinbar ist.
Die Staatsanwaltschaft rechtfertigt ihre Doppelverfügung damit, im vorliegenden Fall seien beide Parteien im Besitze eines Patentes für die gleiche Erfindung. Auch aus Gründen der Zweckmässigkeit und der Prozessökonomie sei es angebracht, dass der Zivilprozess gleichzeitig über beide Patente geführt werde. Demgegenüber rügt der Beschwerdeführer die Fristansetzung zur Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit des Patentes Nr. 411756 als willkürlich. Dieser Vorwurf ist begründet.
Einmal gibt
Art. 86 PatG
der Staatsanwaltschaft kein Recht, Frist zur Feststellung der Rechtsbeständigkeit des Patentes des Beschwerdeführers anzusetzen. Ausserdem sind Patentverletzungen Antragsdelikte, so dass es dem Willen des Beschwerdeführers anheimgestellt bleibt, ob er im Falle einer Verletzung seines Patentes überhaupt klagen will. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft erscheint daher in diesem Punkte als willkürlich und muss aufgehoben werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 21. August 1967 insoweit aufgehoben wird, als sie dem Beschwerdeführer Frist zur Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit seines Patentes Nr. 411756 setzt.
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die dem Beschwerdeführer gesetzte dreissigtägige Frist zur Einreichung der Patentnichtigkeitsklage beginnt am 1. Februar 1968. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d676a968-bf03-4dbc-b4bc-a83569dd1164 | Urteilskopf
118 III 60
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 février 1992 dans la cause G. SA contre Emirat de D. et D.B. Ltd (recours de droit public) | Regeste
Art. 89 Abs. 1 OG
;
Art. 271 ff. SchKG
; staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Arrestbefehl.
Beginn der Beschwerdefrist für den Dritten, der Eigentümer der Arrestgegenstände zu sein behauptet. | Erwägungen
ab Seite 60
BGE 118 III 60 S. 60
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 89 al. 1 OJ
, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués.
La recourante prétend avoir agi avec diligence en s'adressant à l'office des poursuites pour lui demander communication des ordonnances et en formulant sa revendication dès qu'elle a appris l'existence de la mesure. Se référant à l'
ATF 109 III 120
, elle soutient dès lors que le délai de recours n'a couru que du 4 novembre 1991, jour auquel elle a effectivement reçu communication des ordonnances.
a) L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (
art. 274 al. 1 LP
), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal de séquestre dressé au pied de l'ordonnance
BGE 118 III 60 S. 61
(
art. 276 LP
). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance de la mesure (ATF
ATF 114 III 119
,
ATF 109 III 123
). A cet effet, s'il apprend l'existence du séquestre, il lui appartient de s'adresser sans retard à l'office chargé de l'exécution pour obtenir communication de l'ordonnance (
ATF 114 III 119
).
Il n'en va toutefois pas de même lorsque le tiers est le détenteur des biens mis sous main de justice ou lorsqu'il est inscrit au registre foncier comme propriétaire desdits biens. L'office doit alors aviser ce tiers du séquestre, soit pour lui permettre d'exercer sa revendication (
art. 109 LP
), soit, si le bien séquestré est un immeuble, pour appliquer les art. 10 ORI et 9 des Instructions du 7 octobre 1920 concernant la réalisation forcée des immeubles. Le tiers est donc avisé du séquestre par l'office immédiatement et sans requête de sa part. Dans ces conditions, l'on ne saurait l'inviter à demander à l'office la communication de l'ordonnance de séquestre (
ATF 114 III 119
/120).
b) En l'espèce, les procès-verbaux de séquestre No 91'903'411 M et No 91'903'412 L dressés par l'office des poursuites indiquent que les tiers, dont la recourante, ont été "avisés par télécopieur" le 25 juin 1991 - à savoir le jour même de la reddition et de l'exécution des ordonnances critiquées - des séquestres exécutés en leurs mains. Dans une correspondance adressée dès le 26, à savoir le lendemain déjà, à l'avocat des intimés, le conseil de la recourante se réfère aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", pour en dénoncer le caractère abusif. Or, on ne voit pas comment ces numéros pourraient être connus sans la communication des procès-verbaux de séquestre, auxquels sont jointes les ordonnances (
art. 276 al. 1 LP
: "dressé ... au pied de l'ordonnance"). Bien plus, la lettre montre que son auteur connaît même les requêtes successives des intimés, ainsi que leurs motivations différentes. Deux autres correspondances des 27 et 28 juin suivants - toujours du conseil de la recourante - mentionnent également les séquestres litigieux.
Le 4 juillet 1991, G. SA a en outre déposé plainte devant l'Autorité de surveillance en matière de poursuites de Genève, en concluant à l'annulation des séquestres rendus contre les frères G. dans la mesure où ils visaient des biens qui manifestement n'appartenaient pas aux débiteurs. Dans ce cas également, la recourante ne pouvait porter plainte sans avoir connaissance du séquestre, d'autant que le délai
BGE 118 III 60 S. 62
de plainte contre l'exécution du séquestre court dès la notification du procès-verbal de séquestre, joint à l'ordonnance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 366 ch. 5).
Se référant toujours aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", le conseil de la recourante a certes requis le 12 juillet 1991 l'office des poursuites de lui notifier les "ordonnances de séquestre contre MM. Abdul Rahim et Abdul Latif G.", ce qui fut fait le 4 novembre 1991. Cette démarche paraît assurément singulière, dès lors qu'une plainte contre l'exécution des séquestres avait été déposée quelques jours auparavant. Elle s'explique en revanche si la requête a été faite au nom des débiteurs séquestrés, dont le conseil de la recourante est également mandataire.
En conclusion, il apparaît que la recourante connaissait les ordonnances attaquées bien avant le 4 novembre 1991. Son recours est dès lors tardif et, partant, irrecevable. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d67a2626-c5b4-4362-9727-d81672177dad | Urteilskopf
96 V 91
25. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1970 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen R. und Versicherungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
: Über die Anrechnung von Einkünften und Vermögenswerten, auf die zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist.
Das Fehlen einer Rechtspflicht oder adäquater Gegenleistungen für den Verzicht auf Einkommen oder Vermögen erlaubt nicht ohne weiteres den Schluss auf eine Umgehungsabsicht, insbesondere dann nicht, wenn die unter der Herrschaft des ELG vorgenommene Verzichtshandlung die sicher ohne dolose Absicht begonnene Vermögensabtretung nur fortsetzt. | Erwägungen
ab Seite 91
BGE 96 V 91 S. 91
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Als Einkommen ist bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
u.a. anzurechnen ein Fünfzehntel des Reinvermögens, soweit es bei Alleinstehenden Fr. 15 000.-- übersteigt. Zum Einkommen gehören auch Einkünfte und Vermögenswerte, "auf die zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist" (
Art. 3 Abs 1 lit. f ELG
).
BGE 96 V 91 S. 92
In EVGE 1967 S. 181 ist festgestellt worden, einer extensiven Auslegung der letztgenannten Bestimmung stehe nichts entgegen, weil sie "lediglich die Kodifikation des allgemeinen rechtlichen Grundsatzes darstellt, dass niemand durch Umgehungshandlungen eine bestimmte verwaltungsrechtliche Lösung herbeiführen darf, die bei normalem Lauf der Dinge unter den gegebenen Umständen nicht eintreten dürfte". Eine Umgehungshandlung im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
erachtet die Praxis schon dann als gegeben, wenn der Versicherte zum Verzicht rechtlich nicht verpflichtet war, keine adäquate Gegenleistung dafür erhalten hat und aus den Umständen geschlossen werden kann, der Gedanke an eine Ergänzungsleistung habe wenigstens mitgespielt (vgl. EVGE 1967 S. 115, 182, 261 f.). Eine in diesem Rahmen zu erfassende Umgehungshandlung kann selbst dann vorliegen, wenn für den Verzicht der Gedanke an Zusatzleistung gemäss alter kantonaler Regelung mitbestimmend war (vgl. EVGE 1967 S. 181).
Die im Kanton Luzern hinsichtlich dieser Frage getroffene Regelung hält sich im wesentlichen an die erwähnten bundesrechtlichen Grundsätze.
§ 4 Abs. 1 Ziff. 6 ELG
/LU verlangt die Anrechnung von Einkünften und Vermögenswerten, auf die zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist, und die
§
§ 5 lit. f und 6 lit. b ELV
/LU stellen fest, ein Verzicht auf Einkünfte oder Vermögenswerte werde dann als gegeben erachtet, wenn er ohne Rechtspflicht oder ohne einen anderen zwingenden Grund erfolgte.
2.
Im vorliegenden Falle hat das Sozialamt bezüglich der seit dem Inkrafttreten des ELG dahingegebenen Vermögenswerte den Tatbestand des
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
als erfüllt betrachtet. Nach der Meinung des Bundesamtes für Sozialversicherung ist sogar nicht auszuschliessen, dass der Gedanke der Erwirkung einer Versicherungsleistung schon seit Einführung der zusätzlichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenbeihilfe im Kanton Luzern im Jahre 1962 eine Rolle gespielt haben könnte. Weder die eine noch die andere dieser Auffassungen trägt jedoch dem Umstand Rechnung, dass für die Anwendung des
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
das Fehlen einer adäquaten wirtschaftlichen Gegenleistung oder eines zwingenden Grundes für den Verzicht nicht alleiniges Kriterium sein kann. Ist einerseits die fragliche Bestimmung als Kodifikation eines allgemeineren Grundsatzes extensiv auszulegen, so ist
BGE 96 V 91 S. 93
andererseits das Vorliegen einer Umgehungsabsicht im Einzelfall nicht leichthin anzunehmen. Diesen in der kantonalen Regelung nicht ausdrücklich aufgeführten Gesichtspunkt hat die Vorinstanz zu Recht berücksichtigt. Er findet sich übrigens auch in der dritten der oben erwähnten, von der Praxis formulierten Voraussetzungen. Erforderlich ist also, dass die Umstände, unter welchen der Verzicht erfolgte, derart sind, dass die Summe der übrigen Motive für die fragliche Handlung nicht ausreicht, um die sich beim Fehlen einer Rechtspflicht oder einer adäquaten Gegenleistung aufdrängende Vermutung der Umgehungsabsicht ausreichend zurückzudrängen. Dies wird namentlich dann der Fall sein, wenn das Gesuch um Ergänzungsleistungen schon verhältnismässig kurze Zeit nach der Verzichtshandlung eingereicht wird.
3.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner den grössten Teil seines Vermögens seinen Kindern überlassen hat, ohne rechtlich dazu verpflichtet gewesen zu sein und ohne eine Gegenleistung dafür erhalten zu haben. Die Umstände, unter welchen diese Vermögenshingabe erfolgte, sind aber nach Meinung des kantonalen Richters nicht derart, dass mit Wahrscheinlichkeit angenommen werden darf, sie sei vom Gedanken an Ergänzungsleistungen mitbestimmt gewesen. Er hat entscheidend darauf abgestellt, dass die seit 1944 dem Sohn A. ausgerichteten Vorempfänge bereits im Jahre 1961 den Betrag von Fr. 18 800.-- erreicht hatten und dass mit den im Jahre 1966 ausgerichteten Vorempfängen die übrigen Kinder, mit einer Ausnahme, ebenfalls annähernd diesen Betrag erhielten. Ferner weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Beschwerdegegner im Jahre 1966, als er den grössten Teil der vom Sozialamt als anrechenbar betrachteten Vorempfänge ausrichtete, noch erwerbstätig war und einen Jahreslohn bezog, welcher einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen von vorneherein ausschloss. Ferner sei seine Persönlichkeit nicht derart, dass angenommen werden dürfte, er sei schon im Jahre 1966 darauf ausgegangen, durch Ausrichtung weiterer Vorempfänge die Voraussetzungen für den Bezug einer Ergänzungsleistung nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit zu schaffen. Nichts deutet darauf hin, dass diese tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Richters unzutreffend wären. Dies gilt auch bezüglich der Auffassung, die im Jahre 1968 erfolgten Abtretungen von insgesamt Fr. 4500.--, deren Anrechnung zudem das heutige Vermögen des Beschwerdegegners
BGE 96 V 91 S. 94
nicht über den Freibetrag von Fr. 15 000.-- anwachsen liesse, seien nicht in der Absicht erfolgt, die Ergänzungsleistung um den Ertrag des abgetretenen Vermögens zu erhöhen. Von dieser vom kantonalen Richter auf Grund pflichtgemässer Beweiswürdigung gewonnenen Überzeugung abzugehen, besteht für den letztinstanzlichen Richter auch gestützt auf seine gemäss rev. OG erweiterte Überprüfungsbefugnis kein Anlass. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in dem in EVGE 1967 S. 180 auszugsweise veröffentlichten Urteil die Annahme des kantonalen Richters, die Umgehungsabsicht sei im Falle einer im Jahre 1962 erfolgten Vermögensabtretung trotz Gesuchseinreichung erst im Jahre 1966 zu bejahen, geschützt wurde. Damals handelte es sich nur darum, zu prüfen, ob diese Feststellung nicht willkürlich sei.
Endlich ist darauf hinzuweisen, dass der Schluss auf Umgehungshandlung gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
unzulässig ist, wenn dem Ansprecher bloss vorgeworfen werden kann, er habe die Folgen seines Verzichts aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d67ae9d5-7aa5-4951-897d-81d64b957382 | Urteilskopf
116 Ia 328
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Oktober 1990 i.S. K. gegen Gemeinde Stäfa und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 15 RPG
; Zuweisung eines Grundstücks zur Reservezone gemäss § 65 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich.
1. Die Zuweisung zu einer Reservezone setzt eine bundesrechtskonforme Ausscheidung der Grundnutzungszonen voraus. Insbesondere ist Land, das nach der gesetzlichen Vorschrift in die Bauzone gehört, in eine Bauzone und nicht in eine Reservezone einzuweisen (E. 3).
2. Bei der Bauzonendimensionierung auf 15 Jahre ist auch das gehortete Bauland der Wohnbaulandreserve anzurechnen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 116 Ia 328 S. 329
K. ist Eigentümer der 18 743 m2 grossen Parzelle Nr. 8553 im Gebiet Rütihof/Fangen des Ortsteils Uerikon der Gemeinde Stäfa. Die Parzelle ist Bestandteil eines rund 5,5 ha grossen Gebiets, das sich im Süden vom Rand der bestehenden Überbauung und vom untern Rand der Geländekuppe bis zum Rebhang im Norden und zum Torlentobel im Osten erstreckt. Nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Stäfa vom 7. Februar 1974 war dieses Gebiet der zweigeschossigen Wohn- und der Landhauszone zugeteilt. Das Gebiet ist praktisch unüberbaut, aber groberschlossen und mit einem vom Regierungsrat am 20. August 1980 genehmigten, rechtskräftigen und vollzugsbereiten Quartierplan versehen. Die Kosten für das Quartierplanverfahren wurden bereits geleistet.
Am 4. Juli 1985 beschloss die Gemeindeversammlung von Stäfa einen neuen kommunalen Nutzungsplan. Dabei teilte sie das fragliche Gebiet einer Reservezone zu. Auf Beschwerden von Grundeigentümern hob die Baurekurskommission II des Kantons Zürich die Reservezone in den Bereichen Torlen (Parzelle Nr. 5928) und des Rebhanges (Parzelle Nr. 8493), die nördlich des hier in Frage stehenden Gebiets liegen, auf, ebenso für die südlich der Rütihofstrasse gelegenen Quartierplangrundstücke. Dagegen bestätigte die Baurekurskommission die Reservezone im hier streitigen Bereich. Einen gegen diesen Entscheid u.a. von K. eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 20. Dezember 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Februar 1990 beantragt K., der Entscheid des Regierungsrats vom 20. Dezember 1989 sei insoweit aufzuheben, als sein Grundstück Nr. 8553 und das insgesamt vom Quartierplan Rütihof/Fangen erfasste Gebiet
BGE 116 Ia 328 S. 330
der Reservezone zugewiesen werden. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer hält die Einweisung seiner Parzelle in die Reservezone für willkürlich. Nach der Rechtsprechung verletzt ein Entscheid das Willkürverbot und steht in Widerspruch zu
Art. 4 BV
, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 115 Ia 332
E. 3a).
a) Das Raumplanungsgesetz sieht in erster Linie Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen vor (
Art. 14 Abs. 2 RPG
). Es ermächtigt die Kantone, weitere Nutzungszonen vorzusehen und Vorschriften zu erlassen über Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird (
Art. 18 Abs. 1 und 2 RPG
). Darunter fallen kantonalrechtliche Reservezonen, die dazu dienen, übergrosse Bauzonen zu verkleinern (
BGE 115 Ia 347
ff. E. 5d und e,
BGE 114 Ia 366
ff. E. 3; ALFRED KUTTLER, Festsetzung und Änderung von Nutzungsplänen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 491 f.).
Das Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) stellt für die Reservezone in § 65 folgende Vorschriften auf:
"Die Reservezone umfasst jene Flächen, welche keiner andern Zone zugewiesen sind.
Bauten und Anlagen sind nur zulässig, wenn sie der in den Richtplänen vorgesehenen Zweckbestimmung nicht zuwiderlaufen, keine sonstigen überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt werden und ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird.
Für Bauten und Anlagen besteht kein Erschliessungsanspruch gegenüber dem Gemeinwesen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen. Gleiches gilt für die Inanspruchnahme öffentlicher Versorgungs- und Erschliessungsanlagen."
b) Solche Reservezonen dürfen jedoch nur ausgeschieden werden, wenn sie die Ordnung der bundesrechtlichen Nutzungsausscheidung (
Art. 14 ff. RPG
) nicht verletzen (
BGE 110 Ib 267
). Das bedeutet einerseits, dass die Reservezone die zwingende, bundesrechtliche Beschränkung der Bauzone nicht durchbrechen darf.
BGE 116 Ia 328 S. 331
Diese Gefahr besteht im vorliegenden Fall nicht, da die zürcherische Reservezone eine Nichtbauzone ist. Andererseits darf die Reservezone nicht auf Kosten der Bau-, Landwirtschafts- oder Schutzzone ausgeschieden werden; die Reservezonierung setzt eine bundesrechtskonforme Ausscheidung dieser Grundnutzungszonen voraus. Insbesondere ist Land, das nach der gesetzlichen Vorschrift in die Bauzone gehört, in eine Bauzone und nicht in eine Reservezone einzuweisen. Das hat das Bundesgericht insbesondere hinsichtlich Land entschieden, das weitgehend überbaut ist (
Art. 15 lit. a RPG
;
BGE 115 Ia 338
f. E. 4), das benötigt wird (
Art. 15 lit. b RPG
;
BGE 112 Ia 156
ff.) und das erschlossen wird (
Art. 15 lit. b RPG
;
BGE 110 Ia 53
f. E. 4).
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die bundesrechtliche Vorschrift über die Ausscheidung von Bauzonen nach dem Bedarf der nächsten 15 Jahre (
Art. 15 lit. b RPG
) in willkürlicher Weise.
a) Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, ein Gesamtplan stehe dem Regierungsratsentscheid entgegen. Nach dem kantonalen Gesamtplan befindet sich das fragliche Gebiet im Siedlungsgebiet bzw. teilweise im Anordnungsspielraum und nach dem kommunalen Gesamtplan im Trenngebiet, was einer Reservezone nicht entgegensteht (
BGE 110 Ia 53
E. 4a). Umgekehrt lassen sich weder aus dem kommunalen noch aus dem kantonalen Gesamtplan Gründe für eine Erweiterung der Bauzone im Gebiet Rütihof/Fangen ableiten.
b) Bauzonen sollen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und das weitgehend überbaut ist (
Art. 15 lit. a RPG
) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 lit. b RPG
). An Massnahmen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche zu verkleinern, besteht ein öffentliches Interesse (
BGE 115 Ia 386
f. E. 4a,
BGE 114 Ia 369
,
BGE 107 Ia 242
E. 3a). Im vorliegenden Fall ist streitig, wie der Baulandbedarf der nächsten 15 Jahre zu ermitteln ist.
aa) Es ist unbestritten, dass der Regierungsrat den Bedarf an sich korrekt durch einen Vergleich des Baulandverbrauchs der letzten Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven ermittelt hat. Er gelangte so aufgrund des Baulandverbrauchs der letzten 12 1/2 Jahre (Mitte 1976-1988) zu einem durchschnittlichen Bedarf von 2,14 ha pro Jahr, dem er eine Reserve von 57,85 ha unüberbauter Wohnzonenfläche gegenüberstellte. Daraus schloss er, der
BGE 116 Ia 328 S. 332
Baulandbedarf für die nächsten 15 Jahre werde bei weitem abgedeckt.
bb) Der Beschwerdeführer greift diese Berechnungsmethode als solche an, weil sie nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen von Angebot und Nachfrage entspreche. Im streitigen Gebiet hätten nach den Berechnungen des Regierungsrates 150 Einwohner Platz. Tatsächlich würden dort einmal nur 34 Personen leben, wenn man den heute vorhandenen und den noch möglichen Baubestand in Betracht ziehe. Die regierungsrätliche Methode dürfe nicht massgebend sein, da sie auf praxisfernen, irrealen und theoretischen Kriterien beruhe. Das als Wohnbaureserve ausgewiesene Land von rund 57 ha sei tatsächlich gar nicht käuflich. Es werde gehortet und müsse erst noch in einem Quartierplanverfahren baureif gemacht werden, so dass es in den nächsten zehn Jahren bestimmt nicht überbaut werden könne. Es sei willkürlich, das zur Überbauung bereite Land des bauwilligen Beschwerdeführers von der Bauzone auszuschliessen und gleichzeitig Land, das in absehbarer Zeit gar nicht überbaut werden könne, in die Bauzone aufzunehmen.
cc) Das effektive Angebot kann die tatsächliche Nachfrage nach Bauland klarerweise nicht befriedigen. Dies wird aller Voraussicht nach auch in Zukunft so sein, da die pessimistische Beurteilung der Attraktivität Stäfas durch die Gemeinde aufgrund ihrer ausgezeichneten Lage und des erfolgten Ausbaus der Infrastruktur in der Agglomeration Zürich (S-Bahn) kaum verständlich ist.
Dass das Land des Beschwerdeführers nach Quartierplanung, Erschliessung und Bauinteresse unmittelbar überbaut werden kann, rechtfertigt für sich allein eine Einzonung nicht. Die Gemeinde ist von Gesetzes wegen verpflichtet, ihre Bauzone zeitgerecht zu erschliessen und gegebenenfalls eine Landumlegung anzuordnen und durchzuführen (
Art. 19 Abs. 2 und
Art. 20 RPG
). Die kantonale Behörde hat darüber zu wachen, dass sie ihre Erschliessungsaufgaben erfüllt (Art. 21 f. RPV). Die Gemeinde Stäfa ist insgesamt groberschlossen; einzig die Feinerschliessung ist noch nicht abgeschlossen. Die Erschliessungspflicht gilt indessen auch für die Feinerschliessung (Art. 4 und 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974). In der Gemeinde Stäfa bestehen zur Zeit 15 Quartierpläne, wovon acht noch nicht rechtskräftig sind. In diesem Umfang wird somit weiteres Bauland baureif werden oder durch Veranlassung der Gemeinde baureif gemacht werden müssen. Es ist allerdings einzuräumen, dass sich
BGE 116 Ia 328 S. 333
das Problem der Baulandverknappung so nur mildern, nicht jedoch eigentlich lösen lässt.
Das fehlende Baulandangebot ist hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass aus privaten Überlegungen kein Bauland freigegeben, sondern dieses gehortet wird. Nach den Aussagen an der Instruktionsverhandlung werden von der Wohnbaulandreserve von rund 57 ha etwa 20 bis 30 ha oder mehr, das heisst ungefähr die Hälfte, gehortet. Der Beschwerdeführer will jedoch nicht horten, sondern sein Land auf den Markt bringen. Er wendet im Grunde ein, es sei widersprüchlich, über Baulandknappheit zu klagen, aber gleichzeitig mit theoretischen und weltfremden Kriterien den Bedarf zu bestreiten.
c) Solche Spannungen zwischen der Nachfrage nach Bauland und der Begrenzung der Bauzone hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen; sonst hätte er zusätzlich Instrumente für die Baulandverflüssigung anbieten müssen. Daraus folgt nicht, dass sich die Bauzonenfläche ausschliesslich nach den privaten Wünschen der jeweils interessierten Privaten richtet. Die Bauzone nach dem Verhältnis von Baulandverbrauch zur Baulandreserve zu dimensionieren heisst nicht, allein dem Marktautomatismus zu gehorchen. Würde man das gehortete Land nicht der Wohnbaulandreserve anrechnen, hätte dies einerseits einen weiteren Anreiz zur Baulandhortung zur Folge und andererseits würde die Bauzonenplanung dem Gemeinwesen entzogen und in die Hand der hortungswilligen Grundeigentümer gelegt. Auch sachlich ist eine rein an Bauinteressen orientierte Planung unmöglich. In einer gut gelegenen Agglomerationsgemeinde findet sich nie genug Bauland, um die Nachfrage ganz zu befriedigen. Sie wird regional oder überregional immer neu genährt; die Baulandnachfrage lässt sich aus bloss lokaler Sicht meist nicht sachgerecht beurteilen. Der Boden ist knapp und der Lebensraum beschränkt, weshalb die Bauzonen nicht überall, gleichzeitig und unbeschränkt wachsen können. Deshalb gilt es, die natürlichen Gegebenheiten sowie die Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft gesamthaft zu betrachten (
Art. 1 Abs. 1 Satz 3 RPG
) und den Boden haushälterisch zu nutzen (
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
).
Raumplanung bedingt, dass das Gemeinwesen in einem rechtlich geleiteten, sachlich-politischen Entscheid eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (
Art. 22quater Abs. 1 BV
,
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
). Dieses Konzept verlangt eine umfassende Abwägung und
BGE 116 Ia 328 S. 334
Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
,
Art. 1-3 RPV
;
BGE 115 Ia 386
,
BGE 114 Ia 368
f. E. 4).
Die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (
Art. 15 lit. a RPG
) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: sie soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten, als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen, um eine ausgewogene Lösung zustande zu bringen. Ein blosser Nachfrageüberhang rechtfertigt eine Bauzonenerweiterung noch nicht. Zusätzlich wären besondere Gründe erforderlich, die sich aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung sowie aufgrund der vorwiegend regional und überregional erwünschten Entwicklung aufdrängen. Diese Anforderung hatte der Regierungsrat im Auge, als er von einer objektivierten Methode sprach. Der Regierungsrat ist daher zu Recht vom Vergleich zwischen dem Wohnbaulandverbrauch und der Wohnbaulandreserve ausgegangen.
d) Im vorliegenden Fall fehlt es an solchen besonderen Gründen für eine Bauzonenerweiterung; sie lässt sich auch mit keinen übergeordneten Vorstellungen im Gesamtplan rechtfertigen. Der Regierungsrat durfte im Gegenteil ohne Willkür die Nichteinzonung des 5,5 ha grossen, zusammenhängenden, durch Gelände, Strasse, Tobel und Wald sinnvoll abgegrenzten, praktisch unüberbauten, am Siedlungsrand gelegenen Gebiets schützen. Erschliessungsstand und Lage verlangen keine Einzonung. Würde das Interesse an erhältlichem Bauland sowie am Schutz des privaten Kostenaufwandes stärker gewichtet, liesse sich das bundesrechtliche Gebot der Baulandbegrenzung unter solchen Umständen generell nicht mehr durchsetzen.
Ein Entscheid ist schliesslich nur dann aufzuheben, wenn er im Ergebnis unhaltbar ist und nicht schon dann, wenn sich die Begründung als willkürlich erweist (
BGE 113 Ib 311
f. E. 2a). Darum ist es im vorliegenden Fall unerheblich, ob der Antragsteller an der Gemeindeversammlung einem "planerischen Missverständnis" unterlegen sei. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d67d481a-bc55-47eb-a0cf-5d538bb7feb6 | Urteilskopf
121 III 85
22. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 mai 1995 dans la cause X. (recours LP) | Regeste
Strafurteil, welches die Rückgabe eines gemäss
Art. 58 StGB
eingezogenen und beim kantonalen Abschleppdienst eingestellten Personenwagens an den Angeklagten anordnet. Verkauf des Wagens ohne Übergabe im Sinne von
Art. 924 ZGB
und Arrestnahme vor der Aufhebung der strafrechtlichen Beschlagnahme. Drittansprache durch den Käufer und den kantonalen Abschleppdienst, ohne dass die Rechte des letzteren bestritten werden. Parteirollenverteilung im Widerspruchsprozess gemäss
Art. 106 ff. SchKG
.
Mangels Benachrichtigung vom Besitzesübergang (
Art. 924 Abs. 2 ZGB
), kann der Verwahrer - im vorliegenden Fall der kantonale Abschleppdienst - den Angeklagten und Schuldner als einzige Person betrachten, die nach Aufhebung der strafrechtlichen Beschlagnahme zur Entgegennahme oder Rücknahme des Wagens berechtigt ist. Insoweit er nicht in seinen eigenen Rechten betroffen ist, übt der Verwahrer nur für den Schuldner Besitz aus; demzufolge muss der Drittansprecher, im vorliegenden Fall also der Käufer, Widerspruchsklage im Sinne von
Art. 107 SchKG
einleiten (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 121 III 85 S. 86
Dans le cadre d'une procédure pénale, Y. s'est vu saisir par le magistrat instructeur, en vue de confiscation (
art. 58 CP
), un véhicule automobile immatriculé à son nom. Ce véhicule fut alors entreposé dans les locaux du Service cantonal genevois des Automobiles et de la Navigation (SAN). Par arrêt du 15 juin 1994, la Cour correctionnelle du canton de Genève a condamné Y. à une peine d'emprisonnement pour abus de confiance, ordonné la restitution à celui-ci de la voiture saisie, dont il n'avait pas été établi qu'elle avait été acquise au moyen des fonds détournés, et réservé pour le surplus les droits des parties civiles. Le séquestre pénal a été formellement levé le 13 juillet 1994 par le Procureur général.
Entre-temps, les 16/17, 23 et 24 juin, les parties civiles ont obtenu du Président du Tribunal de première instance de Genève des ordonnances autorisant le séquestre de la voiture en cause au préjudice de Y., sur la base de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
. Ces séquestres ont été validés par des poursuites. Avisé des séquestres, le SAN a revendiqué un droit de gage et de rétention sur ledit véhicule pour le loyer échu et futur. Ce droit n'a pas été contesté par les parties concernées dans le délai qui leur fut alors imparti sur la base de l'
art. 106 LP
.
Le 28 juillet 1994, Me X. a déclaré revendiquer la propriété de la voiture pour le compte de son étude, en faisant valoir que cette dernière, représentée par lui-même, avait acquis le véhicule le 16 juin 1994 pour un prix qui fut compensé à due concurrence par les honoraires dont Y. était débiteur à son égard. L'Office des poursuites de Genève/Rhône-Arve a dès lors imparti aux créanciers poursuivants, en application de l'
art. 109 LP
, un délai de dix jours pour intenter action contre l'étude de Me X., afin de faire écarter le droit de propriété que celle-ci revendiquait.
Sur plainte des créanciers, l'autorité de surveillance du canton de Genève a annulé les avis de fixation de délai qui leur avaient ainsi été adressés et a invité l'office des poursuites à procéder conformément à l'
art. 107 LP
, c'est-à-dire à impartir à Me X. le délai pour faire reconnaître son droit en justice. Me X. a vainement recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre cette décision.
BGE 121 III 85 S. 87
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant invoque une violation des règles sur la répartition des rôles entre les parties au procès de tierce opposition (
art. 106 ss LP
) lorsque le bien revendiqué se trouve en la possession du quart détenteur (cf.
ATF 120 III 83
).
a) En pareil cas, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (
ATF 120 III 83
consid. 3a p. 85; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 211 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 26 n. 7).
b) Il est établi qu'aux dates déterminantes, savoir les 16/17, 23 et 24 juin, le SAN détenait le véhicule litigieux à la suite du séquestre pénal opéré au préjudice du débiteur Y., la levée de cette mesure, décidée le 15 juin, n'étant formellement intervenue que le 13 juillet. Ce service exerçait donc alors, en qualité de dépositaire (YVONNE BERCHER, Le séquestre pénal, thèse Lausanne 1992, p. 160), la mainmise de l'Etat sur le bien séquestré en vue d'empêcher que son propriétaire ou son détenteur puisse en disposer ou en jouir (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 1978, p. 173; PHILIPPE DE GRAFFENRIED, Actes de la police judiciaire, thèse Lausanne 1981, p. 117). Le débiteur a néanmoins disposé de son véhicule en le vendant le 16 juin à l'étude du recourant, alors que l'arrêt du 15 juin ordonnant sa restitution n'était à l'évidence pas encore devenu définitif (cf.
art. 321 et 338 ss CPP
/GE). La question de la validité de cette vente n'a toutefois pas à être examinée ni tranchée ici. Quoi qu'il en soit de toute façon, lorsque la chose remise au dépositaire est vendue après coup, la situation au point de vue de la possession n'est pas modifiée par ce seul fait; elle ne l'est qu'à partir du moment où l'avis aux tiers prévu par l'
art. 924 al. 2 CC
a été donné (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 2 ad art. 106, édition française p. 371 et les références). Or, selon la décision attaquée, le recourant n'a nullement allégué avoir informé le SAN du changement de propriétaire prétendument intervenu le 16 juin. Aussi est-ce à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a retenu que le débiteur apparaissait, vis-à-vis de ce service de l'Etat, comme étant la seule personne légitimée à prendre ou reprendre
BGE 121 III 85 S. 88
la possession de la voiture dès la levée du séquestre pénal. Il est constant par ailleurs qu'il en était le détenteur officiel, la voiture étant toujours immatriculée à son nom (cf.
ATF 80 III 25
consid. 2 p. 28). Aux dates en question, le SAN détenait par conséquent le véhicule litigieux pour le compte du débiteur.
Certes, il le détenait aussi pour son propre compte puisqu'il revendiquait un droit de gage et de rétention sur ce bien. La jurisprudence admet cependant que, dans la mesure où ses droits ne sont pas en cause, le quart détenteur n'exerce la possession que pour le débiteur, lequel apparaît dès lors, vis-à-vis des créanciers poursuivants et de tiers revendiquants, comme étant, et lui seul, en possession de la chose; à cet égard, en effet, il ne partage pas la maîtrise avec le quart détenteur, mais il l'exerce par son entremise; d'où il suit qu'il y a lieu d'appliquer dans ce cas la procédure des
art. 106 et 107 LP
(
ATF 73 III 63
consid. 1 p. 66 et les références). Le droit de gage invoqué par le SAN n'ayant pas été contesté et n'étant ainsi nullement en cause, l'autorité cantonale de surveillance a correctement jugé, en application de la jurisprudence précitée, que le SAN possédait la voiture litigieuse pour le compte exclusif du débiteur et qu'il appartenait donc au tiers revendiquant, c'est-à-dire au recourant, d'intenter action pour faire reconnaître son droit au sens de l'
art. 107 LP
.
Le recours doit par conséquent être rejeté. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d6802d2d-25c9-4ce5-a6fb-c5792ffab1bc | Urteilskopf
85 I 191
31. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. September 1959 i.S. H. gegen S. und den Kleinen Rat des Kantons Graubünden. | Regeste
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann mit einer ergänzenden oder eventuellen staatsrechtlichen Beschwerde in gemeinsamer Eingabe vereinigt werden.
b) Verletzungen der Bundesverfassung können gegenüber einem der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden kantonalen Entscheid zugleich mit diesem Rechtsmittel gerügt werden.
Art. 104 Abs. 1 und
Art. 107 OG
(Erw. 1).
2. Wann ist ein blosser Zwischenentscheid oder eine prozessleitende Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar? Wann mit staatsrechtlicher Beschwerde?
Art. 97 ff. und
Art. 87 OG
(Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 85 I 191 S. 192
A.-
Die im Jahre 1946 geschlossene Ehe des H., Bürger von Seewis im Prättigau und Venezuela, mit der geborenen S., ursprünglich von Schüpfen, wurde vom Gericht in Caracas auf Begehren des Ehemannes am 21. April 1953 geschieden, und es wurde die elterliche Gewalt über das im Jahre 1947 geborene Kind Anna Maria H. dem Vater zugewiesen.
B.-
Das Urteil gelangte auf diplomatischem Weg an das eidgenössische Amt für Zivilstandswesen und weiter an das Graubündner Departement des Innern als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandsregistersachen, das es im August 1953 dem Zivilstandsamt Seewis i.P. "zur Eintragung im Familienregister" überwies.
C.-
Nachdem H. am 4. Juli 1958 in Caracas gestorben war, ersuchte die von ihm geschiedene Frau S. das Graubündner Departement des Innern um Löschung des angeblich unter falschen Voraussetzungen erfolgten Scheidungseintrages. Das Departement entsprach diesem Begehren und wies das Zivilstandsamt Seewis i.P. am 2. September 1958 an, den erwähnten Eintrag im Familienregister zu löschen. Die Begründung geht dahin: Der Ehemann habe das Scheidungsurteil ohne Wissen der Ehefrau durch unwahre Angaben im Versäumnisverfahren erschlichen. Weil es unter Missachtung der Verteidigungsrechte der Ehefrau erwirkt worden sei, widerspreche es der öffentlichen Ordnung
BGE 85 I 191 S. 193
der Schweiz und sei daher nicht anzuerkennen. Somit müsse der seinerzeit vorgenommene Eintrag gelöscht werden. Und zwar stehe es der kantonalen Aufsichtsbehörde zu, auf ihre frühere Verfügung zurückzukommen und die Löschung in Anwendung von
Art. 51 Abs. 2 ZStV
auf administrativem Wege zu verfügen. Ein gerichtliches Verfahren würde, wie das Departement annimmt, einen Zivilprozess zwischen zwei Parteien voraussetzen; nach dem Tode des Ehemannes liesse es sich kaum durchführen.
D.-
Über diese Departementsverfügung beschwerte sich beim Kleinen Rat namens der minderjährigen Tochter der Gesuchstellerin, Anna Maria H., deren Tante Fräulein A. H., die am 4. September 1958 von der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P. als deren Vormund ernannt worden war.
E.-
Frau S. wandte gegenüber dieser Beschwerde in erster Linie ein, sie werde von einem nicht gültig, nämlich nicht von der örtlich zuständigen Vormundschaftsbehörde, und zudem nicht auf gesetzliche Weise ernannten Vormunde geführt. Frau S. rekurrierte zugleich gegen die Anordnung der Vormundschaft beim Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart.
F.-
Mit Rücksicht hierauf "erkannte" der Kleine Rat am 7. März 1959: "Das Beschwerdeverfahren wird ausgesetzt, bis die zuständige Instanz die Frage der Rechtsbeständigkeit der von der Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. für das Kind Anna Maria H. beschlossenen Vormundschaft entschieden hat." Wie den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist, hielt der Kleine Rat dafür, es handle sich um eine wichtige zivilrechtliche Vorfrage; deren Beurteilung sei der zuständigen Behörde anheimzugeben, zumal bereits eine die Vormundschaft betreffende Beschwerde hängig sei. Er stützte sich dabei auf eine für das administrative Rekursverfahren geltende kantonale Verordnung, die folgende Bestimmung enthält:
"Die Rekursbehörde ist auch zu der für die Beurteilung der Hauptsache unerlässlichen Beantwortung von zivilrechtlichen Vorfragen zuständig.
BGE 85 I 191 S. 194
Sie ist indessen auch befugt, das Verfahren auszusetzen, bis die Vorfrage durch das Gericht, welches zur Beurteilung des den Gegenstand der Vorfrage bildenden Rechtsverhältnisses ordentlicherweise zuständig ist, entschieden hat."
G.-
Gegen dieses "Erkenntnis" hat das Kind Anna Maria H., vertreten durch Fräulein A. H. als Vormund, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventuell staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der Kleine Rat sei einzuladen, die bei ihm geführte Verwaltungsbeschwerde zu behandeln. Zur Begründung wird vorgebracht, das Kind habe an der Aufrechterhaltung der Scheidung seiner Eltern ein erhebliches, namentlich erbrechtliches Interesse. Es sei daher auf alle Fälle zur Sache legitimiert, welches auch der Ausgang des von der Mutter gegen seine Bevormundung erhobenen Rekurses sein möge. Infolge seiner Handlungsunfähigkeit bedürfe das Kind einer gesetzlichen Vertretung. Übrigens bleibe auch eine unzuständigen Ortes angeordnete Vormundschaft rechtsverbindlich, solange sie nicht letztinstanzlich aufgehoben sei. Der Sistierungsbeschluss verletze Bundesrecht, indem er von der falschen Voraussetzung ausgehe, das Kind bzw. dessen Vormund und die Vormundschaftsbehörde könnten unter Umständen als zum Rekurs gegen die Anordnung der Löschung des Ehescheidungseintrages nicht aktiv legitimiert betrachtet werden, nämlich dann, wenn die Vormundschaft letztinstanzlich aufgehoben würde. "Weil wir nicht Gefahr laufen wollen, dass uns, sollte wider Erwarten die Vormundschaft später doch aufgehoben und alsdann,mangels Aktivlegitimation'nicht auf den Rekurs eingetreten werden, entgegengehalten würde, wir hätten die Rechtsmittelfrist versäumt, da der Rechtsstandpunkt des Kleinen Rates schon aus dem Sistierungsbeschluss ersichtlich gewesen sei, erachten wir als ein Gebot der Vorsicht, diesen anzufechten." - Für den Fall der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Beschwerde sei als staatsrechtliche wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zu behandeln. Dazu wird ausgeführt: Nach dem Gesagten bedeute die Sistierung eine Rechtsverweigerung;
BGE 85 I 191 S. 195
das Vorgehen des Kleinen Rates sei "auch insofern willkürrlich und eine Rechtsverweigerung, als auf Grund von
Art. 368 ZGB
absolut feststeht, dass Anna Maria H. bevormundet werden musste, die weitere, von Frau S. aufgeworfene Frage, ob Seewis dafür zuständig gewesen sei, aber für das pendente Beschwerdeverfahren in der Zivilstandssache völlig unwichtig ist, weil auch die von einer örtlich unzuständigen Behörde angeordnete Vormundschaft vorläufig Bestand hat".
H.-
Sowohl der Kleine Rat als Frau S. tragen auf Nichteintreten an.
Die Vernehmlassung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements tritt in der Sache selbst der Ansicht des kantonalen Departements des Innern bei. Seinerzeit sei das venezolanische Scheidungsverfahren und -urteil irrtümlicherweise als ordnungsgemäss befunden worden. Durch die Löschung habe man dies korrigiert. "Es ist hervorzuheben, dass die Eintragungen der meisten Zivilstandsfälle, insbesondere der Eheschliessungen und Ehescheidungen, selbstverständlich nicht konstitutiv wirken... Darum erscheint es durchaus als richtig, dass auf einen Eintrag im Familienregister zurückgekommen werden kann, dadurch, dass entweder Richter oder Administrativbehörde die Löschung einer vor einiger Zeit gemachten Eintragung verfügen können...".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wäre es nicht zulässig, Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde in einer und derselben Eingabe zu vereinigen, so könnte doch deshalb nicht ohne weiteres die ganze Eingabe unzulässig sein, wie die Beschwerdegegnerin annimmt. Vielmehr liesse sich dieser Anstand einfach durch Ausschaltung der in zweiter Linie (sei es ergänzend, sei es in eventuellem Sinn) erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde beheben. Jedenfalls im vorliegenden Falle würde nichts hindern, dergestalt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allein zu berücksichtigen, da
BGE 85 I 191 S. 196
die Beschwerdeführerin darauf bedacht war, deren Begründung säuberlich von derjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde zu trennen.
Indessen lässt sich gegen die Verbindung dieser beiden Beschwerden nichts Triftiges einwenden. Wenn es nach der Rechtsprechung verpönt ist, eine staatsrechtliche Beschwerde in gemeinsamer Eingabe mit einer Berufung oder mit einer Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen einzureichen (vgl.
BGE 63 II 38
,
BGE 68 IV 10
,
BGE 82 II 398
,
BGE 82 IV 54
Mitte), so deshalb, weil diese Rechtsmittel verschiedenen Verfahrensregeln unterworfen sind, sowohl was die Einreichung wie auch was das vom Gericht zu beobachtende Vorgehen betrifft. Damit jedes dieser Verfahren ordnungsgemäss und ungestört abgewickelt werden kann, ist die getrennte Geltendmachung der erwähnten Rechtsmittel je in besonderer Eingabe geboten. Dagegen lässt sich mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde füglich in derselben Eingabe eine staatsrechtliche Beschwerde verbinden, für die im wesentlichen übereinstimmende Verfahrensregeln gelten (vgl.
Art. 107 OG
), so gut wie nichts entgegensteht, einer Berufung eine eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen in gemeinsamer Eingabe anzufügen (vgl.
BGE 81 II 304
ff., ferner
BGE 82 II 565
/66, wo die Umdeutung des einen dieser Rechtsmittel in das andere erwogen wurde). Es ist denn auch schon die Vereinigung einer Klage nach
Art. 111 lit. a OG
mit einer konnexen staatsrechtlichen Beschwerde zugelassen worden (
BGE 81 I 186
Erw. 5, a am Ende).
Ja, es erhebt sich die Frage, ob in den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehenden Rechtsgebieten nicht überhaupt als Teil dieser Beschwerde auch die Rüge einer Verletzung der Bundesverfassung, insbesondere des Art. 4, vorgebracht werden dürfe. In der Tat kann nach
Art. 104 Abs. 1 OG
mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ganz allgemein jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, ohne dass (wie in
Art. 43 Abs. 1 OG
gegenüber der Berufung) die Rüge einer Verletzung verfassungsmässiger
BGE 85 I 191 S. 197
Rechte der Bürger davon ausgenommen und einer staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten wäre. Demgemäss ist es herrschende Ansicht, dass als Bundesrecht im Sinne von
Art. 104 Abs. 1 OG
auch die Bundesverfassung in Betracht fällt (vgl. BIRCHMEIER, N. 2 zu
Art. 104 OG
; KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 43: "Die verwaltungsgerichtliche Beschwerde übernimmt allgemein die Funktion des staatsrechtlichen Rekurses bei Verletzungen der BV, die von der kantonalen Behörde in dem eine Beschwerdematerie betreffenden Entscheid begangen werden sollten"). Wird der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Bundesverfassung beigefügt, so ist sie somit, vorausgesetzt dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als solche zulässig ist, als deren Bestandteil zu betrachten.
Im vorliegenden Fall ist die staatsrechtliche Beschwerde freilich nicht als selbständige Ergänzung der unter der Überschrift der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Rügen gedacht. Sie wird nur in eventuellem Sinn eingereicht, für den Fall nämlich, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig erweisen sollte. Solch eventueller Geltendmachung eines subsidiären Rechtsmittels steht nichts entgegen (vgl. KIRCHHOFER, a.a.O., S. 74).
2.
Nun scheitern aber beide vorliegenden Beschwerden daran, dass das angefochtene "Erkenntnis" des Kleinen Rates nicht als beim Bundesgericht in solcher Weise anfechtbarer "Entscheid" gelten kann.
a) Indem das OG in den Art. 97 ff. durchwegs von "Entscheiden" spricht, gibt es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar nicht von vornherein nur zur Anfechtung von Endentscheiden. Vielmehr umfasst der Begriff des Entscheides an und für sich neben den Endentscheiden auch Vor- und Zwischenentscheide (vgl. die Ausdrucksweise der Art. 48-50, ferner
Art. 87 OG
); ja es können nicht nur Sach-, sondern auch prozessuale Entscheide bzw. prozessleitende Verfügungen als Entscheide im weitesten Sinn
BGE 85 I 191 S. 198
dieses Wortes bezeichnet werden. Die nähere Umschreibung der durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Entscheide (
Art. 97 OG
: "Entscheide über bundesrechtliche Abgaben";
Art. 98 OG
: "Entscheide der Bundesverwaltung über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlich-rechtlicher Kautionen";
Art. 99, II OG
: "Entscheide der eidgenössischen Militärverwaltung über den Umfang des Pulverregals", usw.) zeigt jedoch, dass das Gesetz in erster Linie Sachentscheidungen im Auge hat. Nicht anders sind die der Mannigfaltigkeit des betreffenden Rechtsgebietes Rechnung tragenden Umschreibungen in Art. 99, I, lit. b und c OG zu verstehen ("Entscheide ... in...-registersachen"). In der Rechtsprechung ist denn auch anerkannt, dass blosse Zwischenverfügungen grundsätzlich nicht der Anfechtung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehen (
BGE 56 I 354
/55,
BGE 57 I 38
; BIRCHMEIER, Ziff. II, 2, zu
Art. 97 OG
). Eine Ausnahme mag für solche Zwischenverfügungen gelten, die geeignet sind, Ansprüche eines Beteiligten in einer gegen bundesrechtliche Normen verstossenden Weise zu gefährden (vgl.
BGE 84 II 503
unten/504). Eine derartige Auswirkung des angefochtenen "Erkenntnisses" ist jedoch nicht vorauszusehen. Die bei andern Behörden hängige Anfechtung der für die heutige Beschwerdeführerin angeordneten Vormundschaft dürfte, wenn sie als begründet befunden werden sollte (sei es wegen örtlicher Unzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P., sei es wegen der anscheinend gerügten andern Verfahrensmängel), einfach zu einer neuen Bevormundung Anlass geben. Sollte aber eine Bevormundung überhaupt als unstatthaft bezeichnet und die Beschwerdeführerin der elterlichen Gewalt der Mutter unterstellt werden, so wäre ihr doch wohl wegen des Widerstreites der Interessen in der vorwürfigen Angelegenheit ein Beistand als gesetzlicher Vertreter nur gerade in dieser Sache zu geben (
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
). Das mit der vorliegenden Beschwerde angefochtene "Erkenntnis" verfügt nichts anderes als die Einstellung des Verfahrens
BGE 85 I 191 S. 199
bis zur Abklärung der bei den vormundschaftlichen Instanzen hängigen Frage der gesetzlichen Vertretung der Beschwerdeführerin. Damit hat der Kleine Rat der von ihm verlangten Sachentscheidung über die Rechtmässigkeit der Departementalverfügung nicht vorgegriffen (auch nicht unter dem Gesichtspunkt, ob es eines gerichtlichen Verfahrens bedürfe, das keineswegs nur als Zweiparteienprozess denkbar ist, vgl.
Art. 45 Abs. 1 ZGB
, Art. 51 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 3 ZStV
,
BGE 81 II 252
oben). Er hat auch nicht zur materiellrechtlichen Vorfrage der Sachlegitimation der Beschwerdeführerin Stellung genommen (d.h. zur Frage nach dem Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Tochter, sich der Löschung des die Eltern betreffenden Ehescheidungseintrages zu widersetzen). Mit der blossen Aussetzung des Verfahrens wird dies alles dem später vom Kleinen Rate zu fällenden Sachentscheide vorbehalten. Es lag auch gewiss nicht in der Absicht des Kleinen Rates, die ihm zustehende Entscheidung von vornherein davon abhängig zu machen, in welcher Weise allenfalls in dem von Frau S. gegen die Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. angehobenen Verfahren jene Fragen erörtert werden mögen. Stellt sich somit das angefochtene "Erkenntnis" als für den Ausgang der Sache gänzlich unpräjudizierliche prozessuale Verfügung dar, so unterliegt es nach dem Gesagten nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
b) Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
können Zwischenentscheide nur angefochten werden, "wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben" (
Art. 87 OG
). Die blosse Hinausschiebung der Sachentscheidung fällt an und für sich nicht als Nachteil im Sinne dieser Norm in Betracht (vgl. BIRCHMEIER, N. 4, d, zu
Art. 87 OG
). Besondere Eile ist nicht geboten angesichts der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung dargelegten begrenzten Rechtswirkung der in Frage stehenden Registereinträge. Andere Nachteile sind aber,
BGE 85 I 191 S. 200
wie sich aus den Erwägungen zu lit. a) hievor ergibt, nicht zu befürchten. Somit ist auch die staatsrechtliche Beschwerde nicht zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d68b66be-64a8-446c-aa30-42947418bd51 | Urteilskopf
141 III 489
65. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_187/2015 / 4A_199/2015 vom 29. September 2015 | Regeste
Art. 241, 335 und 342 ZPO
; Klage und Widerklage auf Leistung Zug um Zug, Rechtsschutzinteresse, Klageanerkennung.
Die Gutheissung einer Klage auf Zahlung eines vertraglichen Entgelts, Zug um Zug gegen Übertragung von Aktien, führt nicht dazu, dass das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung einer Widerklage dahinfallen würde, mit der die Übertragung der Aktien, Zug um Zug gegen Bezahlung des Entgelts, verlangt wird (E. 9.2).
Prozessuale Voraussetzungen einer Klageanerkennung nach
Art. 241 ZPO
(E. 9.3). | Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 141 III 489 S. 489
A.
A.a
B. (Beklagter, Widerkläger) ist Hauptaktionär der C.B. AG. A. (Kläger, Widerbeklagter) war von 1986 bis 2008 Geschäftsführer der C.B. AG. Seiner Tätigkeit lag ein zwischen den beiden Parteien abgeschlossener Arbeitsvertrag vom 5. September 1985 zugrunde. Dieser sah unter anderem vor, dass der Kläger Gelegenheit erhalten solle, sich an der Gesellschaft finanziell zu beteiligen.
Die Modalitäten dieser Beteiligung wurden in einer ebenfalls zwischen dem Kläger und dem Beklagten abgeschlossenen als
BGE 141 III 489 S. 490
"einfacher Gesellschaftsvertrag" bezeichneten Vereinbarung vom 1. Juni 1988 konkretisiert. Darin wird u.a. festgehalten, dass der Kläger die erhaltenen Aktien "zum inneren Wert" wieder auf den Beklagten zu übertragen habe, falls er aus irgendeinem Grunde aus der C.B. AG ausscheiden sollte; der Beklagte verpflichtete sich seinerseits, diese Aktien "zum jeweils abgemachten Preis" zu übernehmen.
A.b
Der Kläger erhielt zwischen 1988 und 1992 vom Beklagten unentgeltlich 80 Aktien der C.B. AG. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch den Beklagten am 25. März 2008 auf den 30. September 2008 führte zu einer Auseinandersetzung u.a. über den Wert der 80 Aktien des Klägers, die er als Folge seines Ausscheidens aus den Diensten der C.B. AG wieder an den Beklagten zu übertragen hatte.
B.
B.a
Mit Klage vom 12. März 2009 beim Bezirksgericht Meilen beantragte der Kläger, der Beklagte sei zu verpflichten, das nach Abschluss des Beweisverfahrens zu bestimmende Entgelt für die Zug um Zug vom Kläger zu übertragenden 80 Namenaktien der C.B. AG zu bezahlen, mindestens Fr. 750'000.-, eventualiter mindestens Fr. 1'186'040.-, je nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2008.
Der Beklagte erhob Widerklage und beantragte im Wesentlichen die Verpflichtung des Klägers zur Übertragung der Aktien Zug um Zug gegen Zahlung eines tieferen Preises als vom Kläger verlangt.
Mit Urteil vom 22. April 2014 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten, dem Kläger Zug um Zug gegen Übergabe der streitgegenständlichen 80 Aktien den Betrag von Fr. 1'194'960.- (nebst Zins) zu bezahlen.
B.b
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung beim Obergericht des Kantons Zürich.
B.b.a
Mit Berufung beantragte der Beklagte im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der
Beklagte sei zu verpflichten
, dem Kläger Zug um Zug gegen Übergabe der streitgegenständlichen 80 Namenaktien pro übertragene Aktie zu bezahlen:
- Fr. 2'922.-,
- eventuell: Fr. 3'641.-,
- subeventuell: Fr. 5'500.-,
- subsubeventuell: Fr. 11'950.-.
BGE 141 III 489 S. 491
Zudem sei der
Kläger zu verpflichten
, dem Beklagten die streitgegenständlichen Aktien Zug um Zug gegen Bezahlung der genannten Beträge zu übertragen.
B.b.b
Der Kläger beantragte mit Anschlussberufung im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, das nach Abschluss des Beweisverfahrens zu bestimmende Entgelt von mindestens Fr. 1'194'960.- (d.h. Fr. 14'937.- pro Aktie) Zug um Zug gegen Übergabe der streitgegenständlichen 80 Namenaktien zu bezahlen.
B.c
Am 25. Februar 2015 beschloss das Obergericht u.a., es werde vorgemerkt, dass der Kläger anerkenne, dass er Zug um Zug gegen Zahlung des rechtskräftig festgesetzten Entgelts durch den Beklagten zur Übertragung der streitgegenständlichen 80 Namenaktien an den Beklagten verpflichtet sei (Dispositiv-Ziff. 2 des Beschlusses vom 25. Februar 2015).
Mit Urteil vom 25. Februar 2015 verpflichtete es den Beklagten in teilweiser Gutheissung seiner Berufung, dem Kläger Zug um Zug gegen Übergabe der streitgegenständlichen 80 Namenaktien den Betrag von Fr. 5'500.- pro übertragene Aktie zu bezahlen.
C.
Beide Parteien haben gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Der Kläger beantragt im Verfahren 4A_199/2015, der Beklagte sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Obergerichts zu verpflichten, ihm Zug um Zug gegen Übergabe von 80 Namenaktien der C.B. AG den Betrag von je Fr. 14'937.- zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 25. November 2008.
Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_187/2015 die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 2 des
Beschlusses
des Obergerichts vom 25. Februar 2015. Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, ihm 80 Namenaktien der C.B. AG zu übertragen, Zug um Zug gegen Zahlung von Fr. 5'500.- pro übertragene Aktie, eventuell gegen Zahlung des rechtskräftig festgesetzten Entgelts pro übertragene Aktie.
In teilweiser Gutheissung beider Beschwerden hebt das Bundesgericht das Urteil und Ziffer 2 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2015 auf. Es schützt die Widerklage teilweise und verpflichtet den Kläger und Widerbeklagten, dem Beklagten und Widerkläger 80 Namenaktien der C.B. AG Zug um Zug
BGE 141 III 489 S. 492
gegen Zahlung des rechtskräftig festgesetzten Entgelts zu übertragen. Im Übrigen weist das Bundesgericht die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Beschwerde des Beklagten (4A_187/2015)
9.
Das Widerklagebegehren des Beklagten, es sei der
Kläger
zu verpflichten, 80 Namenaktien zu
übertragen
, Zug um Zug gegen Zahlung der in der Widerklage angeführten Beträge, blieb im Urteil des Bezirksgerichts unbehandelt. Das erstinstanzliche Urteil enthielt lediglich die Verpflichtung des
Beklagten
, dem Kläger den Betrag von Fr. 1'194'960.-zu
bezahlen
, Zug um Zug gegen Übergabe der 80 Aktien. Der Beklagte wiederholte im Berufungsverfahren sein Begehren, es sei (auch) eine Verpflichtung des Klägers zu statuieren, dem Beklagten die Aktien zu übertragen (nebst den Anträgen auf Reduktion des zu zahlenden Preises). Die Vorinstanz bejahte ein Rechtsschutzinteresse des Beklagten an einer vollstreckbaren Verpflichtung des Klägers zur Übertragung der Aktien, Zug um Zug gegen Bezahlung des gerichtlich festgelegten Entgelts. Gerade bei einem tiefen Aktienkurs könnte der Kläger, der ein Konkurrenzunternehmen führe, durchaus ein Interesse haben, mit der Übertragung der Aktien zuzuwarten. Dies führte zur Vormerkung in Ziffer 2 des Beschlusses, wonach der Kläger anerkenne, dass er gegen Bezahlung des rechtskräftig festgesetzten Entgelts zur Übertragung der 80 Aktien verpflichtet sei.
9.1
Der Beklagte rügt, dass keine Klageanerkennung vorliege, wie sie in
Art. 241 Abs. 1 ZPO
(SR 272) vorausgesetzt werde. Unter Hinweis auf die Berufungsantwort legt er insbesondere dar, dass der Kläger vor Vorinstanz beantragt hatte, auf den Aktienübertragungsanspruch des Beklagten nicht einzutreten, resp. diesen eventuell abzuweisen. Dies mit der Begründung, es bestehe kein Rechtsschutzinteresse für den Beklagten an einem solchen Begehren. Der Beklagte macht geltend, dass kein von den Parteien unterzeichnetes Protokoll vorliege, in dem eine Klageanerkennung festgehalten wäre, und dass die angefochtene Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses gar kein Abschreibungsbeschluss sei. Die "Vormerkung" dokumentiere keinen Prozesserledigungsvorgang. Es handle sich vielmehr um eine
BGE 141 III 489 S. 493
Feststellung. Ein Feststellungsurteil sei aber einer Vollstreckung nicht zugänglich. Die Vorinstanz hätte somit über seinen Berufungsantrag auf Erlass einer Leistungsverpflichtung befinden müssen. Indem sie dies nicht getan habe, habe sie eine Rechtsverweigerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
) begangen.
9.2
Lautet ein Entscheid auf eine Geldzahlung, wird er nach den Bestimmungen des SchKG vollstreckt (
Art. 335 Abs. 2 ZPO
). Entscheide, die nicht auf Geldleistung lauten, werden nach den
Art. 335 ff. ZPO
vollstreckt. Mit einem Urteil, das entsprechend dem Rechtsbegehren in der Klage den Beklagten zur Zahlung einer Geldleistung verpflichtet, besteht lediglich eine vollstreckbare Verpflichtung auf eine Geldleistung, die der Kläger nach den Bestimmungen des SchKG vollstrecken kann. Dass der Entscheid auf Leistung Zug um Zug lautet, bedeutet, dass er als bedingtes Urteil gilt und nur dann ein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinn von
Art. 80 SchKG
ist, wenn der Kläger zweifelsfrei den Nachweis erbringt, seiner Pflicht zur Übertragung der 80 Aktien nachgekommen zu sein (Urteile 5D_174/2011 vom 1. Februar 2012 E. 2.4; 5P.247/2001 vom 27. November 2001 E. 4a; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 44 zu
Art. 80 SchKG
). Im Übrigen hat die Verpflichtung "Zug um Zug" keine vollstreckungsrechtliche Bedeutung. Namentlich stellt ein Urteil, das entsprechend der Klage nur eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten, aber keine Übertragungsverpflichtung des Klägers enthält, für den Beklagten keinen Vollstreckungstitel dar. Nur wenn der Kläger seinerseits verpflichtet wird, die Aktien (Zug um Zug gegen Bezahlung des festzusetzenden Preises) zu übertragen, hat auch der Beklagte einen Vollstreckungstitel. Verzichtet nämlich der Kläger auf Vollstreckung der Geldleistung, womit er auch seine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung (Aktienübertragung) nicht zu erbringen hat, ist die selbstständige Verpflichtung des Klägers zur Übertragung entsprechend dem Widerklagebegehren die einzige Möglichkeit für den Beklagten, die Übertragung gestützt auf
Art. 342 ZPO
zu erzwingen.
Beim Klage- und beim Widerklagebegehren handelt es sich demnach um je eigenständige Leistungsbegehren, die auf verschiedenartige Verpflichtungen (Zahlungsverpflichtung einerseits und Übertragungsverpflichtung andererseits) gerichtet sind und im Falle der Gutheissung unterschiedlich vollstreckt werden. Grundsätzlich besteht
BGE 141 III 489 S. 494
somit ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung des Begehrens gemäss Widerklage.
9.3
Somit ist zu prüfen, welche Bedeutung der "Vormerkung" in Dispositiv-Ziff. 2 des Beschlusses zukommt und ob deren Anfechtung überhaupt zulässig ist.
Die Klageanerkennung hat zwar gleich wie der Vergleich und der Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (
Art. 241 Abs. 2 ZPO
), kann aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden (
Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO
). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel der Klageanerkennung wie des Vergleichs und des Klagerückzugs ist die Revision mithin primäres und ausschliessliches Rechtsmittel und stehen weder die Berufung und Beschwerde nach ZPO noch die Beschwerde nach BGG offen. Der Abschreibungsbeschluss beurkundet den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung (
BGE 139 III 133
E. 1.2 für den gerichtlichen Vergleich; Urteil 4A_562/2014 vom 20. Februar 2015 E. 1.1 für den Klagerückzug; vgl. auch Urteil 5A_327/2015 vom 17. Juni 2015 E. 1 für die Klageanerkennung).
Die Beschwerde des Beklagten richtet sich nicht gegen die Klageanerkennung als solche, sondern gegen die "Vormerkung". Er macht zu Recht geltend, dass unklar sei, was die "Vormerkung" beinhalten soll. Die ZPO kennt keine "Vormerkung"; liegt eine Anerkennung vor, haben die Parteien das entsprechende Protokoll zu unterzeichnen und ist das Verfahren abzuschreiben (
Art. 241 Abs. 1 und 3 ZPO
). Ein unterzeichnetes Protokoll, das einen Hinweis auf eine Klageanerkennung enthalten würde, liegt nicht vor. Die Klageanerkennnung muss sich zudem auf das Rechtsbegehren des Prozessgegners beziehen (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 zu
Art. 241 ZPO
). Entsprechend muss sich die Abschreibung dann auf dieses anerkannte Rechtsbegehren beziehen (DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu
Art. 241 ZPO
). Die angefochtene Ziffer 2 des Beschlusses bezieht sich aber nicht auf ein bestimmtes Rechtsbegehren des Beklagten. Es trifft daher zu, dass die "Vormerkung" keinen
Prozesserledigungsvorgang
dokumentiert und daher auch keine genügende Grundlage darstellt, um den Übertragungsanspruch des Beklagten nötigenfalls vollstrecken zu können. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d68e881d-6a7e-41e9-8ef9-9d55708c71a6 | Urteilskopf
97 II 66
10. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 février 1971 dans la cause Chandiramani contre Gutknecht et Cie. | Regeste
Werkvertrag. Verpflichtungen, die der Unternehmer im Namen des Bauherrn eingeht, ohne dazu ermächtigt zu sein.
Bau eines schlüsselfertigen Hauses: Generalunternehmungsvertrag oder Auftrag? Anhalte, die auf einen Werkvertrag schliessen lassen (Erw. 1).
Stellvertretung ohne Ermächtigung (
Art. 38 OR
; Erw. 2 und 3).
Folgen der Nichtgenehmigung, Vorbehalt der Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 39 Abs. 3 OR
; Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 97 II 66 S. 67
A.-
Le 8 novembre 1963, dame Marthe-Ilona Chandiramani-Bühler a conclu avec la maison Homab S. à r. l., "Holz- und Massivbau Architekturbureau", un contrat intitulé "Bauvertrag". Elle y chargeait cette société de construire une maison de campagne, clefs en main, pour le prix forfaitaire de 335 000 fr.
Homab a pris contact en mai ou juin 1964 avec l'entreprise Ernest Gutknecht & Cie en vue de lui confier divers travaux de charpente et de menuiserie. Le 10 juillet 1964, elle l'a chargée, par lettre libellée au nom de dame Chandiramani, de l'exécution des travaux de charpente sur la base d'une soumission du 23 juin 1964. Par la suite, Homab a attribué d'autres travaux à Gutknecht & Cie. Elle lui a ainsi adjugé les travaux de menuiserie par lettre du 22 janvier 1965 consécutive à une soumission du 13 janvier.
B.-
Gutknecht & Cie a terminé au début de novembre 1965 les travaux qui lui incombaient. Elle a établi le 5 novembre 1965 sa facture, qui s'élève à 26 102 fr. Après déduction des acomptes versés en cours de construction par dame Chandiramani, atteignant au total 15 000 fr., le solde se monte à 11 102 fr. Dès fin novembre 1965, Gutknecht & Cie est intervenue auprès de dame Chandiramani et de Homab pour obtenir le paiement de cette somme. Ses démarches n'ont pas abouti.
C.-
Par demande du 8 juillet 1966, Gutknecht & Cie a réclamé à dame Chandiramani le paiement de 11 104 fr. 05, avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1966.
BGE 97 II 66 S. 68
La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Le 6 mars 1969, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a admis les conclusions de la demanderesse et condamné la défenderesse à payer 11 104 fr. 05 avec intérêt à 5% dès le 10 mars 1966.
D.-
Saisie d'un appel de dame Chandiramani, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours et confirmé le jugement de première instance, par arrêt du 27 juillet 1970.
Se fondant sur l'attitude de la défenderesse pendant la construction de sa maison, sur certaines clauses du "Bauvertrag" du 8 novembre 1963 et sur le comportement d'Homab à l'égard de la demanderesse, la Cour d'appel a admis que dame Chandiramani avait conclu avec Homab un contrat de mandat. Elle était donc valablement représentée par cette société et devait à la demanderesse le paiement du solde de sa facture, arrêté à juste titre à 11 104 fr. 05 par le Tribunal de la Sarine.
E.-
Dame Chandiramani recourt en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle persiste dans ses conclusions libératoires et reprend son argumentation antérieure, selon laquelle elle a passé avec Homab un contrat d'entreprise générale et n'a donc pas à répondre de la facture d'un sous-traitant. Elle soulève derechef l'objection du défaut de qualité pour défendre.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours pose le problème de la qualification juridique des relations entre la recourante et la maison Homab S. à r. 1. La Cour d'appel fribourgeoise a considéré qu'il s'agissait d'un contrat de mandat, Homab ayant qualité d'architecte. La recourante soutient qu'elle a conclu avec cette maison un contrat d'entreprise générale.
Le fondement contractuel de ces relations est le "Bauvertrag" du 8 novembre 1963. Homab s'y engage à construire pour la recourante une maison de campagne, clefs en main, pour le prix forfaitaire de 335 000 fr. Les parties sont désignées de façon constante comme "Generalunternehmung" et "Bauherr"; le terme d'architecte n'est en revanche jamais utilisé. Conformément à cette terminologie, le sens et l'objet du contrat sont ceux d'un contrat d'entreprise. Il est notamment significatif que l'art. 4 refuse au maître de l'ouvrage le droit d'intervenir
BGE 97 II 66 S. 69
dans l'adjudication des travaux, c'est-à-dire dans le choix des artisans; cette clause marque bien que les contrats passés par l'entrepreneur avec les artisans le sont pour son propre compte et non pour celui du maître. L'art. 10, dernier alinéa, relatif aux paiements aux entrepreneurs, est également révélateur: ces paiements, effectués directement par le maître, ne peuvent intervenir que sur l'ordre de l'entrepreneur général. En se conformant à cet ordre, le premier ne s'acquitte pas d'une dette qui lui est propre, mais remplit une obligation du second. Ce même alinéa le confirme plus loin, en instituant la responsabilité exclusive du maître qui opère des paiements à l'insu de l'entrepreneur ou sans mandat de sa part. Les pouvoirs conférés à Homab par ces dispositions sont ceux d'un entrepreneur, non d'un mandataire.
La cour cantonale n'a pas constaté l'existence d'une divergence entre la volonté des parties et sa manifestation dans le "Bauvertrag". Les indices qu'elle a retenus à l'appui de la thèse du mandat ne sont pas probants. Les acomptes versés directement par la recourante à l'intimée ne revêtent aucune signification, puisque le maître ne faisait que se conformer à l'art. 10 du contrat. Sa présence fréquente sur le chantier et les instructions données aux entrepreneurs s'expliquent par l'intérêt légitime porté par le maître à l'avancement des travaux et à leur bonne exécution; la recourante déclarait d'ailleurs que ses propositions devaient être soumises à Homab. Enfin, la seule mention de l'art. 394 au début du "Bauvertrag" ne saurait en modifier la qualification juridique, telle qu'elle se dégage de l'interprétation du contrat dans son ensemble.
L'arrêt déféré doit donc être réformé en ce sens que le "Bauvertrag" du 8 novembre 1963 n'est pas un contrat de mandat mais un contrat d'entreprise. Peu importe qu'Homab n'ait exécuté elle-même aucun travail de construction. Le Tribunal fédéral a déjà rejeté dans son arrêt Werz c. Immorex SA (RO 94 II 162) l'opinion contraire de GAUTSCHI (Vorbem. ad art. 363-379 CO n. 18, ad art. 363 n. 15 e, ad art. 365 n. 25 b).
2.
Les relations entre Homab et l'intimée sont régies par les lettres d'adjudication des travaux de charpente et de menuiserie, sur la base de soumissions de l'intimée et des "Allgemeine Bestimmungen der Bauleitung" imprimées d'Homab. Les lettres des 10 juillet 1964 et 22 janvier 1965 sont libellées "im Namen von Frau Chandiramani". Elles sont établies, comme
BGE 97 II 66 S. 70
toute la correspondance adressée par Homab à l'intimée, sur du papier à lettres qui porte dans son en-tête la mention "Architekturbureau". Le terme d'architecte ne figure pas dans les "Allgemeine Bestimmungen", mais celles-ci sont rédigées à la manière des conditions qui régissent usuellement les rapports entre l'architecte, représentant le maître de l'ouvrage, et l'entrepreneur. Elles ne font nullement apparaître ce dernier, régulièrement qualifié d'"Unternehmer", comme le sous-traitant d'un entrepreneur général. Homab est désignée comme "Bauleitung". D'après l'art. 8, elle est seule chargée des relations entre le maître et l'entrepreneur, le second ne pouvant recevoir aucun mandat directement du premier. L'art. 13 stipule que les factures doivent être établies au nom du maître de l'ouvrage; c'est lui qui, selon l'art. 15, verse des acomptes.
Au vu de ces éléments, le Tribunal fédéral ne peut que souscrire à l'opinion de la cour cantonale, lorsqu'elle considère qu'"Homab, dans ses rapports avec la maison Gutknecht & Cie, ne s'est pas comportée comme un entrepreneur" et qu'"elle n'a pas agi en son nom et pour son propre compte". L'intimée était fondée à croire, de par l'attitude de sa cocontractante, que celle-ci agissait comme mandataire autorisé du maître de l'ouvrage. Elle pouvait dès lors légitimement se considérer comme entrepreneur lié à la recourante, représentée par Homab.
Les contradictions des contrats conclus par cette maison avec les parties au présent procès ne pouvaient leur apparaître. N'ayant de relations entre elles que par l'intermédiaire d'Homab, elles ignoraient tout des clauses contractuelles qui concernaient l'autre partie. Cet artifice permettait à Homab de faire croire à l'intimée qu'elle avait qualité pour représenter la recourante, alors que celle-ci considérait Gutknecht & Cie comme le soustraitant de l'entrepreneur général.
3.
En réalité, Homab pouvait seulement, en tant qu'entrepreneur, traiter personnellement et à ses risques et périls avec ses propres sous-traitants. Elle n'était pas habilitée à conclure des contrats d'entreprise au nom du maître. En adjugeant les travaux de charpente et de menuiserie à l'intimée au nom de la recourante, elle a contracté sans pouvoirs, au sens de l'art. 38 al. 1 CO. La recourante n'a ratifié le contrat ni expressément, ni tacitement; elle n'est donc pas devenue la débitrice de l'intimée.
La cour cantonale a cru pouvoir déduire l'existence de liens contractuels entre les parties au procès de plusieurs éléments,
BGE 97 II 66 S. 71
tirés de l'attitude d'Homab à l'égard de l'intimée: les lettres d'adjudication étaient libellées au nom de la recourante; elles prévoyaient le remplacement, avec son accord, de la retenue de 5% sur le coût des travaux par une garantie bancaire ou d'assurance; les art. 13 et 15 des "Allgemeine Bestimmungen der Bauleitung" stipulaient que les factures étaient établies au nom du maître de l'ouvrage, à qui il incombait de verser des acomptes. Mais ces éléments étaient inconnus de la recourante, qui ignorait tout de la teneur du contrat conclu par Homab avec l'intimée. Ils ne pouvaient donc suppléer à l'absence de pouvoirs résultant des rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur général.
4.
a) Les conséquences du défaut de ratification sont réglées à l'art. 39 CO. Elles n'ont pas à être examinées ici dans la mesure où elles concernent les rapports entre Homab et l'intimée. Il appartiendra à celle-ci de faire valoir contre Homab, pseudo-représentant de mauvaise foi, les droits que lui confèrent les art. 39 et 41 ss. CO. La cour de céans n'a pas non plus à se préoccuper de savoir si le comportement fautif des organes d'Homab relève également du droit pénal.
b) L'art. 39 al. 3 CO réserve dans tous les cas l'action fondée sur l'enrichissement illégitime. Il peut être invoqué aussi bien contre le pseudo-représenté que contre le falsus procurator (RO 90 II 414 et citations). Bien que l'intimée n'ait pas allégué ce moyen, il doit être examiné d'office, conformément à l'art. 63 al. 3 OJ (RO 90 II 317 consid. 1).
La cour cantonale a constaté définitivement que la créance de l'intimée s'élevait à 11 104 fr. 05 et que les travaux avaient été bien exécutés. Ces travaux sont devenus partie intégrante de l'immeuble de la recourante, qui se trouve donc enrichie à concurrence de leur valeur. Mais cet enrichissement n'est nullement dépourvu de cause légitime au sens de l'art. 62 CO. Il trouve sa contrepartie dans les obligations contractuelles de la recourante envers Homab: si les travaux de l'intimée sont compris dans le forfait, le maître doit s'acquitter du prix forfaitaire; au cas contraire, il doit payer en sus la valeur desdits travaux, majorée de 12% conformément à l'art. 3 du "Bauvertrag". Dans l'une et l'autre hypothèses, la recourante serait deux fois débitrice de la même prestation, si la demande était admise. Celle-ci ne peut dès lors être fondée sur l'art. 62 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt rendu le 27 juillet 1970 par la Cour d'appel du Tribunal cantonal de Fribourg et rejette la demande. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d69169a3-9930-4c06-ae1a-ca2c547db858 | Urteilskopf
106 IV 179
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1980 i.S. Achermann gegen Büttiker (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 32 StGB
. Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht.
Wer in amtlicher Funktion ehrenrührige Fakten erwähnen und persönliche Eigenschaften und Motive werten muss, ist durch
Art. 32 StGB
gedeckt, soweit er nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt. | Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 106 IV 179 S. 180
A.-
Anton Achermann wurde 1978 für sein Restaurant Hippotel auf der Müswanger-Allmend, Gemeinde Hämikon, vom Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern eine zeitlich und örtlich beschränkte Wirtschaftsbewilligung erteilt. In der Folge gab er auch ausserhalb der bewilligten Öffnungszeiten (Wochenende und Feiertage) den Besuchern seines Zentrums auf dem Lindenberg Getränke und Esswaren ab, verlangte aber kein Entgelt dafür. Hingegen waren Kassen für freiwillige Spenden zu Gunsten der von Achermann in seiner "Katzenburg" betreuten Tiere (ausgesetzte Katzen) aufgestellt.
In diesem Vorgehen erblickten die Luzerner Behörden eine Umgehung der zeitlichen Beschränkung der Wirtschaftsbewilligung. Der Amtsstatthalter von Hochdorf, Hermann Büttiker, sprach Achermann am 18. September 1978 des Führens einer Wirtschaft ohne Bewilligung und des Wirtens in nicht bewilligten Räumlichkeiten schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 800.--. In der Begründung seines Entscheides findet sich der Satz: "Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte (Achermann) aus reiner Profitgier gehandelt hat." Das Amtsgericht Hochdorf verneinte Gewinnsucht und setzte die Busse dementsprechend mit Urteil vom 4. Juli 1979 auf Fr. 100.-- herab. Eine Kassationsbeschwerde Achermanns wurde vom luzernischen Obergericht abgewiesen. Das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) wies die hiegegen gestützt auf
Art. 4 BV
erhobene staatsrechtliche Beschwerde ebenfalls ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.-
Achermann reichte gegen Amtsstatthalter Büttiker wegen des oben zitierten Satzes Ehrverletzungsklage ein. Das Amtsgericht Hochdorf sprach Büttiker am 30. Mai 1979 von Schuld und Strafe frei. Das luzernische Obergericht bestätigte am 14. Januar 1980 diesen Entscheid.
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Achermann Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die inkriminierte Äusserung steht in einem "Erkanntnis" (Strafverfügung) des Amtsstatthalters, das insgesamt fünf
BGE 106 IV 179 S. 181
Seiten umfasst. Es wird darin einlässlich dargelegt, aus welchen Gründen das Vorgehen Anton Achermanns gegen die Vorschriften des Wirtschaftsgesetzes verstosse. Der letzte Passus über die Strafzumessung hat folgenden Wortlaut:
"Bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, dass sich der Angeschuldigte bedenkenlos über die ihm bestens bekannten Vorschriften hinwegsetzte und versuchte das Gesetz zu umgehen. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass die zuständigen Behörden dem Begehren des Angeschuldigten sehr weit entgegengekommen sind. Dessen ungeachtet setzte er sich über die klaren Bestimmungen hinweg. Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte aus reiner Profitgier gehandelt hat."
3.
Die Vorinstanz ging davon aus, der Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier oder Gewinnsucht sei objektiv ehrenrührig, Büttiker habe den objektiven Tatbestand der üblen Nachrede (
Art. 173 StGB
) erfüllt. Sie kam jedoch zum Schluss, es handle sich um eine Äusserung in Ausübung der Amtspflicht zur Begründung eines Straferkenntnisses und Amtsstatthalter Büttiker habe dabei den ihm zustehenden Spielraum nicht überschritten, die von ihm gewählte Formulierung zur Begründung der hohen Busse erscheine als in guten Treuen vertretbar und sei daher durch den Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht gemäss
Art. 32 StGB
gedeckt.
a) Während die sachliche Feststellung, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei erfolgt, um Gewinn zu erzielen, den Ruf des Täters als ehrbarer Mensch nicht tangieren könnte, hat das Obergericht mit Recht den Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier als ehrverletzend betrachtet; denn als "Profitgier" wird ein übermässiges, die üblichen Schranken überschreitendes, krass egoistisches Streben nach Gewinn bezeichnet.
b) Zutreffend nahm das Obergericht an, es müsse zunächst geprüft werden, ob die inkriminierte Äusserung durch die Amtspflicht gerechtfertigt sei, der allgemeine Rechtfertigungsgrund habe den Vorrang vor dem Entlastungsbeweis gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
, der nur zum Zuge kommen könne, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund des Allgemeinen Teils ergebe (L. FREI, Der Entlastungsbeweis nach
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
..., Diss. Bern 1976 S. 99).
Zur Amtspflicht gehört auch die Verpflichtung von Gerichten und Verwaltungsbehörden, ihre Entscheide zu begründen.
BGE 106 IV 179 S. 182
Bei der Motivierung von Entscheidungen müssen vielfach ehrenrührige Tatsachen (z.B. negative Angaben über Vorleben und Leumund) erwähnt oder zusammenfassende Werturteile (z.B. Würdigung der charakterlichen Zuverlässigkeit eines Gesuchstellers im Bewilligungsverfahren) abgegeben werden. Soweit solche an sich die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides direkt zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie durch die Amtspflicht gedeckt. Der begründende Richter oder Beamte kann sich auf
Art. 32 StGB
berufen; für die sachbezogenen Argumente, die er in einer vertretbaren Weise und nicht unnötig verletzend darlegt, kann er nicht wegen übler Nachrede gemäss
Art. 173 StGB
verfolgt und allenfalls zur Leistung des Entlastungsbeweises gezwungen werden (vgl. Frei a.a.O. S. 87). Wer in seiner amtlichen Funktion auch ehrenrührige Fakten zusammenstellen und Wertungen über persönliche Eigenschaften und Motive abgeben muss, ist durch
Art. 32 StGB
gedeckt, soweit er mit seinen Äusserungen nicht eindeutig über das für die Erfüllung seiner Aufgabe Notwendige hinausgeht oder Behauptungen wider besseres Wissen aufstellt. Was im Rahmen der Amtspflicht zur Begründung eines Entscheides vorgebracht wird, unterliegt der Überprüfung durch obere Instanzen (im Rechtsmittelverfahren), kann aber nicht durch eine Ehrverletzungsklage zum Gegenstand eines Entlastungsbeweises gemacht werden.
c) Im vorliegenden Fall ist als Ehrverletzung eine kurze sachbezogene Äusserung des Amtsstatthalters Büttiker eingeklagt, mit welcher dieser die von ihm für angemessen erachtete Busse begründete. Amtsgericht und Obergericht sind der Auffassung des Amtsstatthalters nicht gefolgt, sie hielten Achermann offenbar zugute, dass er auch aus anderen Motiven gehandelt haben könnte. Die Annahme Büttikers, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei aus reiner Profitgier erfolgt, wurde in klarer Weise korrigiert. Eine Äusserung, die im Rahmen der Amtspflicht erfolgt ist und eine sachbezogene Motivation enthält, bleibt aber durch
Art. 32 StGB
gedeckt, auch wenn das darin enthaltene wertende Urteil von der Rechtsmittelinstanz als unrichtig erklärt und nicht übernommen wird. Es wäre eine unhaltbare Konsequenz, wenn in solchen Fällen die materielle Korrektur eines die Ehre tangierenden Werturteils durch die Rechtsmittelinstanz den Weg für einen Ehrverletzungsprozess
BGE 106 IV 179 S. 183
gegen den Erstrichter öffnete, wobei die ungünstige Beurteilung nur straflos bleiben könnte, wenn es gelänge, für die von der Rechtsmittelinstanz abgelehnte Annahme zumindest den Gutgläubigkeitsbeweis im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
zu erbringen.
Art. 32 StGB
schützt den Beamten, der bei der Ausübung seines Amtes Verhaltensweisen bewerten und sich über Umstände äussern muss, die den Ruf eines Menschen tangieren können, vor der Bedrohung mit Ehrverletzungsklagen. Büttiker hat mit dem Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier einen Vorwurf erhoben, welcher der Überprüfung durch die obern Instanzen nicht standhielt. Die Äusserung erfolgte jedoch sachbezogen und in Ausübung der Amtspflicht. Es handelt sich um eine wohl etwas scharf formulierte, aber vertretbare Stellungnahme im Rahmen eines amtlichen Entscheides. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
d695f5d1-75f3-4cac-aedb-fc0ed22c5b46 | Urteilskopf
108 Ia 280
51. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 23 août 1982 dans la cause Commune de Fribourg, Commune d'Arconciel et 37 autres communes contre Fribourg, Grand Conseil (recours de droit public) | Regeste
Art. 15 Abs. 2 und 92 Abs. 1 OG; Zusammensetzung der Abteilung.
Anwendbarkeit der Bestimmung über das summarische Verfahren gemäss
Art. 92 Abs. 1 OG
auf staatsrechtliche Beschwerden gegen kantonale Erlasse. | Erwägungen
ab Seite 280
BGE 108 Ia 280 S. 280
Extrait des considérants:
1.
a) En principe, les délibérations de la Cour de céans relatives aux recours formés contre des actes législatifs cantonaux exigent la présence de sept juges (art. 15 al. 2 OJ). Aucune disposition de la loi ne s'oppose cependant à ce que cette règle soit assortie des mêmes exceptions que celles applicables à la Cour lorsque celle-ci devrait normalement siéger dans sa composition habituelle de cinq juges (art. 15 al. 1 OJ). C'est ainsi, par exemple, que la Cour peut délibérer à trois juges lorsqu'elle est appelée à trancher des contestations qui ne posent pas de questions de principe (art. 15 al. 3 OJ). De même, s'ils sont unanimes, trois de ses juges seulement peuvent écarter les recours qui sont manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 92 al. 1 OJ). Tel est
BGE 108 Ia 280 S. 281
le cas en l'espèce, où le recours peut être jugé selon la procédure sommaire prévue par cette dernière disposition. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d69632e5-b1b9-4e03-9c22-08174f0449a0 | Urteilskopf
139 I 129
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bundesverwaltungsgericht Generalsekretariat (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_390/2012 vom 26. März 2013 | Regeste
Einsicht in ein Urteil der Asylrekurskommission mit Bekanntgabe des Spruchkörpers, Grundsatz der Justizöffentlichkeit;
Art. 30 Abs. 3 BV
, Bundesgesetz über die Archivierung, Reglement über die Archivierung beim Bundesverwaltungsgericht.
Einsichtsrecht in Archivgut während laufender Schutzfrist nach Archivierungsrecht (E. 3.2 und 3.4).
Bedeutung der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und in Bezug auf den Teilgehalt der Urteilsverkündung im Besondern (E. 3.3).
Die Urteilsbekanntgabe wird vom Archivierungsrecht nicht ausgeschlossen (E. 3.5).
Umfang und Beschränkungen des Anspruchs auf Kenntnisnahme von Urteilen: Der Anspruch schliesst den Spruchkörper ein, lässt indes Anonymisierungen und Abdeckungen zu (E. 3.6).
Im vorliegenden Fall ist das archivierte Urteil mit dem Spruchkörper in anonymisierter Form bekanntzugeben (E. 3.6). | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 139 I 129 S. 130
Journalist A. publizierte in der Wochenzeitschrift "Der Schweizerische Beobachter" einen Artikel unter dem Titel "Die Integration ist schwierig". Darin wird die Schweizer Flüchtlingspolitik in Bezug auf Menschen aus Eritrea thematisiert, die als Fluchtgrund die Gefahr nennen, in ihrer Heimat wegen Desertion unmenschlich bestraft und behandelt zu werden. Es wird auf die grosse Zahl von eritreischen Flüchtlingen in der Schweiz hingewiesen. Dies sei Folge eines Grundsatzentscheides der (ehemaligen) Asylrekurskommission (ARK) aus dem Jahre 2005. Kurz darauf wurde die Thematik in der Wochenzeitschrift "Die Weltwoche" unter dem Titel "Dorfgespräch in Eritrea" aufgegriffen. Im Zuge dieser Berichterstattungen tauchte die Frage auf, welche Richter und Richterinnen für das erwähnte Urteil der ARK verantwortlich zeichnen.
BGE 139 I 129 S. 131
A. gelangte an das Bundesverwaltungsgericht und ersuchte ohne weitere Begründung um Zustellung des genannten Urteils der ARK. Nach diversen Diskussionen wurde A. die amtlich publizierte Fassung des ARK-Urteils vom 20. Dezember 2005 zugestellt. In der Folge präzisierte A. sein Ersuchen in dem Sinne, er sei an der Originalfassung des Entscheids und an der Zusammensetzung des Spruchkörpers interessiert. Nach negativem Bescheid wies der Generalsekretär des Bundesverwaltungsgerichts das Einsichtsgesuch mit förmlicher Verfügung ab.
Gegen diesen Entscheid des Generalsekretärs hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und um Einsicht in das vollständige Urteil der Asylrekurskommission; eventualiter sei ihm die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekanntzugeben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache dem Bundesverwaltungsgericht zur Kenntnisgabe des genannten Urteils zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 lit. a BGG
) können u.a. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
) beim Bundesgericht angefochten werden. Dazu zählen nicht nur Urteile, die das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde oder Klage hin trifft, sondern auch Verwaltungsentscheidungen des Generalsekretärs über die Verweigerung der ersuchten Einsicht (vgl. Art. 12 des Reglements vom 9. Dezember 2010 über die Archivierung beim Bundesverwaltungsgericht [SR 152.13; nachfolgend: Archivierungsreglement oder ArchivRegl]). Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (vgl. Art. 14 ArchivRegl). Im Übrigen geben die Eintretensvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass (Art. 45 Abs. 1, Art. 89 Abs. 1, Art. 90, 95 lit. a und
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Auf die Beschwerde kann demnach eingetreten werden.
2.
Der Beschwerdeführer ist im Besitze eines Auszugs aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) vom 20. Dezember 2005 i.S. L.H., Eritrea. Dieser ist ihm vom Bundesverwaltungsgericht ausgehändigt worden. Er ist amtlich publiziert (Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK 2006/03]) und kann auf dem Internet eingesehen werden. Der Auszug enthält eine Regeste,
BGE 139 I 129 S. 132
die Zusammenfassung des Sachverhalts und die massgebliche E. 4. Die ARK kam in diesem Entscheid zu folgendem Schluss (E. 4.12):
"Der Beschwerdeführer hatte als Deserteur ohne Zweifel einen konkreten Kontakt zum Militär. Er muss damit rechnen, dass er im Falle einer Rückkehr mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit dem Kommandanten seiner Einheit überlassen, dort für eine unbeschränkte Dauer unter erbärmlichen Bedingungen festgehalten und den beschriebenen körperlichen Strafen ausgesetzt würde. Der Beschwerdeführer hat somit begründete Furcht, im Falle einer Rückkehr einem ernsthaften Nachteil im Sinne von
Art. 3 AsylG
ausgesetzt zu werden. (...) Die angefochtene Verfügung (...) hat in Verletzung von Bundesrecht festgestellt, die Vorbringen des Beschwerdeführers genügten den Anforderungen an den Flüchtlingsbegriff nicht. Sie ist vollumfänglich aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist als Flüchtling anzuerkennen und es ist ihm, da keine Ausschlussgründe ersichtlich sind, Asyl zu gewähren." (...)
Der Beschwerdeführer verlangt über die Kenntnisnahme des Urteils in der publizierten Form hinaus Einsicht in das vollständige Urteil, zumindest in die Zusammensetzung des Spruchkörpers. Die Vorinstanz hat dieses Ersuchen mit dem Hinweis auf das Archivierungsreglement und den Schutz von Treu und Glauben der damaligen Richter der Asylrekurskommission abgelehnt.
3.
3.1
Das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) kommt, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, nicht zur Anwendung. Es gilt nach Art. 3 Abs. 1 lit. a für eine Reihe von gerichtlichen Verfahren nicht, namentlich auch nicht für Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege.
3.2
Der Generalsekretär stützte seinen Entscheid vorab auf das Archivierungsreglement. Dieses enthält folgende Bestimmungen:
Art. 6 - Schutzfrist
1
Grundsätzlich gilt die Schutzfrist von 30 Jahren nach Artikel 9 BGA.
2
Prozessakten unterstehen der längeren Schutzfrist von 50 Jahren nach Artikel 11 BGA.
4
Unterlagen, die bereits vor der Archivierung öffentlich zugänglich waren, bleiben weiterhin öffentlich zugänglich.
Art. 9 - Einsichtnahme in die Prozessakten während der Schutzfrist
1
Einsicht in die Prozessakten während der Schutzfrist kann insbesondere gewährt werden, wenn:
a. das Einverständnis der betroffenen Person vorliegt; oder
b. die betroffenen Personen seit mindestens drei Jahren verstorben sind.
BGE 139 I 129 S. 133
2
Das Bundesverwaltungsgericht achtet die Rechte der Parteien und der betroffenen Drittpersonen.
3
Aus Gründen des Persönlichkeits- und Geheimnisschutzes kann die Einsichtnahme auf einen Teil der Akten beschränkt werden. Die einsehbaren Akten können anonymisiert und Textstellen abgedeckt werden.
Art. 11 - Gesuch um Einsichtnahme
2
Gesuche um Einsichtnahme während der Schutzfrist müssen schriftlich begründet werden.
Der Generalsekretär ging davon aus, dass für das umstrittene Gesuch die Schutzfrist gelte. Die Bestimmung von
Art. 30 Abs. 3 BV
verpflichte die Gerichte zwar zur Information über ihre Rechtsprechung. Den gleichen Grundsatz enthalte
Art. 29 Abs. 1 VGG
(SR 173.32). Diesen Verpflichtungen sei die Asylrekurskommission mit der damaligen Publikation einer Auswahl von wichtigen Urteilen nachgekommen. Es sei nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, den Öffentlichkeitsgrundsatz über die damalige Publikationspraxis der Asylrekurskommission hinaus nachträglich auf diese anzuwenden. Das Vertrauen der damaligen ARK-Richter, dass ihre Namen entsprechend ihrer damaligen Praxis nicht bekannt würden, sei auch heute noch zu schützen. Im Übrigen müsse die Presse ihre Einsichtsgesuche durch ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen, woran es im vorliegenden Fall fehle.
3.3
Art. 30 Abs. 3 BV
verankert das auch von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) vorgesehene Prinzip der Justizöffentlichkeit. Diese erlaubt Einblick in die Rechtspflege und sorgt für Transparenz gerichtlicher Verfahren. Damit dient sie einerseits dem Schutze der direkt an gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung. Andererseits ermöglicht die Justizöffentlichkeit auch nicht verfahrensbeteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird. Die Justizöffentlichkeit bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz, will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Der Grundsatz ist von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (
BGE 137 I 16
E. 2.2 S. 18;
BGE 134 I 286
E. 6.1 S. 289;
BGE 133 I 106
E. 8.1 S. 107;
BGE 124 IV 234
E. 3b S. 238; je mit weiteren Hinweisen).
BGE 139 I 129 S. 134
Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im Sinne der Informationsfreiheit gemäss
Art. 16 Abs. 3 BV
(
BGE 137 I 16
E. 2.2 S. 19;
BGE 127 I 145
E. 4c/aa S. 153;
BGE 113 Ia 309
E. 4c S. 318).
Art. 30 Abs. 3 BV
sieht für die gerichtlichen Verfahren die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung und der Urteilsverkündung vor, vorbehältlich von gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen. Der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung garantiert, dass nach dem Verfahrensabschluss vom Urteil als Ergebnis des gerichtlichen Verfahrens Kenntnis genommen werden kann. Die öffentliche Urteilsverkündung will in spezifischer Weise Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege schaffen. Sie ist im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung (
BGE 137 I 16
E. 2.2 S. 19; Urteil 1B_68/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3.1, in: EuGRZ 2012 S. 655). Dabei werden vom Grundsatz der Justizöffentlichkeit in der Form der Urteilsverkündung nicht nur bedeutende und medienwirksame Verfahren mit bekannten Protagonisten erfasst, sondern auch kleine und unscheinbare Prozesse, bei denen die demokratische Kontrolle der Justiz auf korrekte Behandlung, gesetzmässige Beurteilung und Gewährleistung eines gerechten Verfahrens hin ebenso wichtig ist.
Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet primär, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Parteien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Darüber hinaus dienen weitere Formen der Bekanntmachung dem Verkündungsgebot, wie etwa öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkündungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich gebotene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben.
Entsprechend der Marginale von
Art. 30 BV
gilt das Gebot der öffentlichen Verkündung nach
Art. 30 Abs. 3 BV
für alle gerichtlichen Verfahren. Es untersteht keinen Zweifeln, dass die ehemalige Asylrekurskommission ein Spezialgericht war (vgl. MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, 1998, N. 1.1 und 6.23 ff.), das von der genannten Verfassungsbestimmung erfasst ist.
3.4
Wie dargelegt, wird im angefochtenen Entscheid der Anwendung von
Art. 30 Abs. 3 BV
im Wesentlichen das Archivierungsreglement entgegengehalten. Es stellt sich daher die Frage, wie dieses
BGE 139 I 129 S. 135
auszulegen ist und in welchem Verhältnis Archivierungsreglement und Bundesverfassung im Hinblick auf die vorliegende Angelegenheit zueinander stehen.
Das Archivierungsreglement stützt sich auf das Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 über die Archivierung (BGA; SR 152.1). Dieses umschreibt die Bedeutung der Schutzfrist und regelt die Einsichtnahme während der Schutzfrist. Danach ist die Einsicht während der Schutzfrist grundsätzlich ausgeschlossen (
Art. 9 BGA
). Indes können die abliefernden Stellen auf Antrag des Bundesarchivs die Einsichtnahme gewähren, wenn keine gesetzlichen Grundlagen und keine öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (
Art. 13 BGA
). Diese Regelung gilt grundsätzlich auch für das Bundesverwaltungsgericht. Das Archivierungsreglement präzisiert die Voraussetzungen der Einsichtnahme in die Prozessakten während der Schutzfrist in dem Sinne, dass sie gewährt werden kann, wenn das Einverständnis der betroffenen Personen vorliegt oder die betroffenen Personen seit mindestens drei Jahren verstorben sind und soweit die Rechte der Parteien und der betroffenen Drittpersonen dies erlauben (Art. 9 Abs. 1 und 2 ArchivRegl).
Im vorliegenden Fall ist nicht bekannt und im Übrigen auch nicht abgeklärt, ob der Beschwerdeführer des umstrittenen ARK-Urteils im Sinne von Art. 9 ArchivRegl sein Einverständnis für eine Einsicht in die Prozessakten gegeben bzw. verweigert hat oder ob er seit drei Jahren verstorben ist. Ebenso wenig ist im angefochtenen Entscheid von den Rechten der Parteien oder betroffenen Drittpersonen die Rede. Schliesslich wird nicht dargelegt, dass die Gründe des Persönlichkeits- und Geheimnisschutzes gemäss Art. 9 Abs. 3 ArchivRegl - über die Parteien und die betroffenen Personen hinaus - auch auf die an gerichtlichen Verfahren beteiligten Richter Anwendung finden würden. Wie es sich mit diesen Fragen der Auslegung des Archivierungsreglements verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
3.5
Gemäss Art. 1 Abs. 1 regelt das Archivierungsreglement die Archivierung der Unterlagen des Bundesverwaltungsgerichts und die Einsichtname in die Unterlagen durch Dritte. Art. 9 ArchivRegl handelt von der Einsicht in Prozessakten während der Schutzfrist. Eine solche Einsicht in Prozessakten - etwa zur Erforschung der Hintergründe der konkreten Angelegenheit - steht im vorliegenden Fall nicht in Frage. Es geht dem Beschwerdeführer vielmehr um die (vollständige) Kenntnis des Urteils der damaligen Asylrekurskommission. Die Kenntnisnahme von Urteilen beschlägt eine andere Ebene als
BGE 139 I 129 S. 136
die Einsicht in Prozessakten und den vom Archivierungsreglement erfassten Bereich. Die Justizöffentlichkeit ist für den spezifischen Bereich der Justiz ein spezielles Mittel zur Gewährleistung von Transparenz in der Rechtsprechung und betrifft insoweit nicht das Archivierungsrecht. Von Urteilen kann Kenntnis gegeben werden, ohne gleichzeitig auch Einsicht in die Prozessakten zu gewähren. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme von Urteilen wird verfassungsrechtlich mit Umfang und Grenzen von
Art. 30 Abs. 3 BV
bestimmt. Somit ist die Einsicht in die Prozessakten von der Kenntnisnahme von Urteilen zu trennen. Es folgt daraus, dass die vorliegende Angelegenheit ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der genannten Verfassungsbestimmung zu beurteilen ist.
3.6
Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Kenntnisnahme von Urteilen ist nicht absolut. Er wird begrenzt durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen. Sein Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen.
Das umstrittene ARK-Urteil fällt in den Anwendungsbereich von
Art. 30 Abs. 3 BV
. Es ist daher von einem grundsätzlichen Anspruch auf Kenntnisnahme des umstrittenen ARK-Urteils auszugehen. Dies trifft umso mehr zu, als das Urteil nie öffentlich verkündet oder vollständig publiziert worden ist.
Die Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv. Eingeschlossen ist auch der Spruchkörper. Die mit dem Öffentlichkeitsgrundsatz verbundene Kontrollfunktion durch die Rechtsgemeinschaft wäre massgeblich beeinträchtigt oder gar illusorisch, wenn die beteiligten Gerichtspersonen unbekannt bleiben könnten. Richter und Richterinnen üben ein öffentliches Amt aus, haben für die von ihnen getragenen Urteile einzustehen und sich allfälliger Kritik - im Rahmen der Wahrung der Unabhängigkeit der Justiz gemäss
Art. 191c BV
- zu stellen. Zudem kann die rechtmässige Zusammensetzung des Spruchkörpers im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 BV
nur mit dessen Namensnennung nachvollzogen werden. In diesem Sinne werden vom Bundesgericht gemäss seinen internen Weisungen Urteile, die weder amtlich publiziert noch auf Internet aufgeschaltet sind, unter Bekanntgabe des Spruchkörpers jeder Drittperson mitgeteilt. Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich auch im vorliegenden Fall ein Anspruch auf Kenntnisnahme besteht.
BGE 139 I 129 S. 137
Der Persönlichkeitsschutz der Prozessparteien des damaligen Verfahrens ist zu wahren. Es steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer des damaligen ARK-Verfahrens als eritreischer Deserteur und nunmehr anerkannter Flüchtling diesen Persönlichkeitsschutz in Anspruch nehmen kann. Entsprechend weit verbreiteter Praxis werden die Urteile anlässlich ihrer Bekanntgabe anonymisiert und in Teilen abgedeckt. Diese Praxis ist unter dem Gesichtswinkel von
Art. 30 Abs. 3 BV
anerkannt (
BGE 133 I 106
E. 8.3 S. 109; Urteil 2P.231/2006 vom 10. Januar 2007; vgl. auch Urteil des EGMR
Bacchini gegen Schweiz
vom 21. Juni 2005, in: VPB 2005 Nr. 133). Daraus folgt, dass die Kenntnisgabe des Urteils im vorliegenden Fall von vornherein unter dem Vorbehalt der Anonymisierung steht. Soweit der Beschwerdeführer eine vollständige (nicht anonymisierte) Einsicht verlangt, erweist sich seine Beschwerde als unbegründet. Er macht nicht geltend, dass das ARK-Urteil mit der ihm bekannten Anonymisierung aus sich selbst nicht verständlich sei und dem Anspruch nach
Art. 30 Abs. 3 BV
aus diesem Grunde nicht genüge (vgl.
BGE 133 I 106
E. 8.3 S. 109).
Im angefochtenen Entscheid wird auf das Vertrauen der ehemaligen ARK-Richter abgestellt, dass ihre Namen entsprechend der damaligen Praxis auch heute nicht bekannt gegeben werden. Dieses Vertrauen ist im vorliegenden Fall nicht massgeblich. Zum einen war die Verfassungsbestimmung von
Art. 30 Abs. 3 BV
im Jahre 2005, als das umstrittene Urteil erging, längst in Kraft. Zum andern wird im angefochtenen Entscheid nicht begründet, worin der Vertrauensschutz im Einzelnen denn bestehen soll. Das Urteil aus dem Jahre 2005 anerkannte für eritreische Deserteure einen Asylgrund und stellte damals einen Grundsatzentscheid dar. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die ARK-Richter nicht mehr zu diesem Urteil stehen sollten und inwiefern sie in ihrem angeblichen Vertrauen auf Anonymität zu schützen wären. Es bestehen somit keine schutzwürdigen Vertrauenspositionen. Der Anspruch auf Urteilsbekanntgabe erstreckt sich damit auch auf die Besetzung des Spruchkörpers der Asylrekurskommission.
Schliesslich hält der Generalsekretär im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer habe kein besonderes schutzwürdiges Informationsinteresse geltend gemacht und könne schon aus diesem Grunde keinen Anspruch auf Kenntnisnahme erheben. Dabei wird übersehen, dass sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien ergibt (
BGE 137 I 16
E. 2.4 S. 21). Allein schon die mit der Justizöffentlichkeit verbundene
BGE 139 I 129 S. 138
Möglichkeit der Kontrolle der Justiz vermag auch ohne weitere Begründung ein hinreichendes Einsichtsinteresse zu begründen. Dies trifft im vorliegenden Fall umso mehr zu, als es dem Beschwerdeführer offenbar darum geht, Kenntnis von den am Grundsatzentscheid beteiligten Richtern zu erhalten. Dem Beschwerdeführer kann die Einsicht nicht wegen eines mangelnden Interesses verweigert werden.
Damit erweist sich die vorliegende Beschwerde im Grundsatz als begründet. Der Beschwerdeführer hat gestützt auf
Art. 30 Abs. 3 BV
Anspruch darauf, vom umstrittenen ARK-Urteil unter Einbezug des Spruchkörpers in anonymisierter Form Kenntnis zu erhalten.
4.
Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist an das Bundesverwaltungsgericht zur Bekanntgabe des Urteils der Asylrekurskommission vom 20. Dezember 2005 an den Beschwerdeführer zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht achtet dabei die Persönlichkeitsrechte der damaligen Prozessbeteiligten und nimmt die entsprechenden Anonymisierungen oder Abdeckungen vor. (...) | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d6ac88da-baa1-4dde-9d11-60e72cda3b86 | Urteilskopf
97 II 169
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. März 1971 i.S. Merck & Co. Inc. gegen Leisinger. | Regeste
Auskunftspflicht, Gewinnherausgabe und Schadenersatz als Folgen von Patentverletzungen.
1.
Art. 66 lit. b und d PatG
. Auskunftspflicht eines im Ausland tätigen Lieferanten von Erzeugnissen, die nach schweizerischem Recht als widerrechtlich hergestellt zu gelten haben, wenn sie in die Schweiz eingeführt werden. Bedeutung des Besitzes, von dem diese Pflicht abhängt (Erw. 2).
2.
Art. 73 Abs. 1 und 2 PatG
,
Art. 423 OR
. Die Ansprüche des Patentinhabers auf Schadenersatz wegen schuldhafter Patentverletzung und auf Herausgabe des Gewinnes, den der Verletzer aus der widerrechtlichen Auswertung der Erfindung gezogen hat, bestehen selbständig, schliessen sich jedoch gegenseitig aus. Anforderungen an den Nachweis des Schadens (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 97 II 169 S. 170
A.-
Die Firma Merck & Co. Inc. in Rahway (New Jersey/USA), die pharmazeutische Mittel entwickelt und herstellt, meldete am 21. März 1962 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum eine Erfindung zur Patentierung an. Die Erfindung bezieht sich auf ein Verfahren zur Herstellung von neuen a-(3-Indolyl)-niederaliphatischen-säuren einer Formel, die im Patentanspruch wiedergegeben ist. Das Amt erteilte ihr dafür am 31. Dezember 1966 das Patent Nr. 426 822.
Am 19. März 1969 klagte die Firma Merck gegen Hansgeorg Leisinger, Inhaber der Firma "Lepharma of Hansgeorg Leisinger" in Mailand beim Handelsgericht des Kantons Aargau mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass sich der Beklagte durch seine Lieferung von INDOMETHACIN an die Firma Paramed AG in Baden/Aargau der Verletzung des schweizerischen Patentes Nr. 426 822 der Klägerin betreffend 'Verfahren zur Herstellung' von a-(3-Indolyl)-niederaliphatischen-säuren schuldig gemacht hat.
2. Es sei dem Beklagten - unter Androhung seiner gerichtlichen Bestrafung gemäss Art. 292 im Widerhandlungsfalle - gerichtlich zu verbieten, den Wirkstoff INDOMETHACIN oder irgendwelche Präparate, die diesen Wirkstoff enthalten, in der Schweiz oder zur Lieferung in die Schweiz zu verkaufen oder in der Schweiz in Verkehr
BGE 97 II 169 S. 171
zu bringen oder an solchen Handlungen in irgendeiner Form teilzunehmen, solche zu erleichtern oder zu begünstigen.
3. Der Beklagte sei - unter Androhung seiner gerichtlichen Bestrafung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bis zu Fr. 20 000.-- gemäss
Art. 81 PatG
im Widerhandlungsfalle - zu verurteilen, dem Gericht die Herkunft des von ihm in die Schweiz gelieferten INDOMETHACIN's bekanntzugeben.
4. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den vom Richter aufgrund des Beweisverfahrens über den Umfang des Schadens festzusetzenden Betrag, mindestens Fr. 50 000.-- nebst Zins zu 5 % seit Einleitung der Klage zu zahlen."
Da der Beklagte weder zur Instruktions- noch zur Hauptverhandlung erschienen war, fällte das Handelsgericht am 6. Juli 1970 sein Urteil im Säumnisverfahren. Es hiess die Klagebegehren 1 und 2 gut, wies das Begehren 3 ab und schützte das Begehren 4 im Betrage von Fr. 4557.50.
B.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Klagebegehren 3 vollumfänglich und das Klagebegehren 4 im Teilbetrag von Fr. 31 902.50 nebst 5% Zins seit 19. Februar 1969 gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Klägerin stützte ihr Auskunftsbegehren schon im kantonalen Verfahren auf
Art. 66 lit. b PatG
, wonach zivil- und strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, wer sich weigert, der zuständigen Behörde die Herkunft der in seinem Besitz befindlichen widerrechtlich hergestellten Erzeugnisse anzugeben. Das Handelsgericht hält diese Bestimmung nicht für anwendbar, weil der Beklagte in Italien wohne und das in Frage stehende Erzeugnis nach dem italienischen Recht nicht als widerrechtlich hergestellt zu betrachten sei; schaffe der Beklagte es aber über die Grenze in die Schweiz, wo es als widerrechtlich hergestellt gelte, so begebe er sich des Besitzes, womit eine notwendige Voraussetzung für seine Auskunftspflicht entfalle.
Die Klägerin wendet ein, diese Betrachtungsweise widerspreche dem Sinn und Zweck des Gesetzes, dem Patentinhaber den Weg zum Lieferanten und zum Hersteller der patentverletzenden Erzeugnisse zu öffnen. Das Handelsgericht übersehe, dass alle Tatbestände des
Art. 66 PatG
in der Zeitform der Gegenwart verfasst seien; wollte man seinen Überlegungen
BGE 97 II 169 S. 172
folgen, so könnte nicht belangt werden, wer eine Erfindung widerrechtlich benützt, an Erzeugnissen Patentzeichen entfernt oder zur Patentverletzung angestiftet habe, sondern nur, wer das immer noch tue. Jeder nicht auf frischer Tat ertappte Patentverletzer könnte die Auskunft verweigern oder sich der Auskunftspflicht entziehen, indem er die Ware einem Dritten zuschiebt. Richtig sei, dass auch die in Ländern ohne Patentschutz geschaffenen und nachher in die Schweiz verbrachten Erzeugnisse als widerrechtlich hergestellt anzusehen seien, falsch aber, dass dies nur für die Zeit gelte, in der die Ware sich in der Schweiz befinde. Das der Firma Paramed gelieferte Erzeugnis habe das Patent der Klägerin nicht bloss während des Vertriebes in der Schweiz, sondern schon vor der Einfuhr und auch nach einer allfälligen Wiederausfuhr verletzt.
a) Nach Art. 38 Ziff. 5 aPatG, dem Vorgänger von Art. 66 lit. b des geltenden Rechts, war verantwortlich, wer die Angabe über "die Herkunft der in seinem Besitze befindlichen rechtswidrig hergestellten oder in Verkehr gebrachten Erzeugnisse" verweigerte. In der Botschaft des Bundesrates vom 17. Juli 1906 war zu dieser Bestimmung ausgeführt worden, die widerrechtliche Einfuhr von Erzeugnissen sei nicht besonders erwähnt, weil sie unter das Verbot des Inverkehrbringens falle (BBl 1906 IV 257). Warum dann dieses Verbot nicht in die neue Bestimmung aufgenommen wurde, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen; sie lassen vielmehr auf ein Versehen schliessen, heisst es doch in der Botschaft zur Novelle von 1954, die neue Vorschrift, die bereits im Entwurf des Bundesrates enthalten war, entspreche der bisherigen (BBl 1950 I 1054). Die Frage, wie es sich mit der Pflicht zur Auskunft über widerrechtlich eingeführte Erzeugnisse verhält, ist somit nicht oder zumindest nicht ausdrücklich geregelt. BLUM/PEDRÄZZINI (Patentrecht III S. 464 f.) sehen darin eine Lücke, die aber nicht gerechtfertigt sei. TROLLER (Immaterialgüterrecht II 1962 S. 869) dagegen vertritt unter Hinweis auf
BGE 85 IV 53
ff. die Auffassung, als widerrechtlich hergestellt hätten auch die im Auslande legal produzierten und hernach in die Schweiz eingeführten Erzeugnisse zu gelten (vgl. auch
BGE 78 II 164
). Für ihn handelt es sich nicht um Lückenausfüllung, sondern um die Auslegung des Begriffes "widerrechtlich hergestellt". Das Bundesgericht hat sich dieser Auffassung in
BGE 92 II 293
ff. angeschlossen. Entgegen der Annahme der Klägerin geht aus diesem Urteil aber
BGE 97 II 169 S. 173
nicht hervor, dass auch ein im Ausland wohnhafter Besitzer von Erzeugnissen, die in der Schweiz als widerrechtlich hergestellt gelten, nach
Art. 66 lit. b PatG
auskunftspflichtig sei.
Nach dem Territorrialprinzip verstösst die unbefugte Benützung einer patentierten Erfindung nur dann gegen schweizerisches Recht, wenn sie in der Schweiz erfolgt. Das heisst nicht, der Belangte müsse in der Schweiz gehandelt haben; es genügt, dass er die widerrechtliche Benützung in der Schweiz vom Auslande aus veranlasst oder gefördert hat. Jedes Tun oder Unterlassen, das rechtserhebliche Ursache einer in der Schweiz erfolgten Benützung ist, macht deshalb nach schweizerischem Recht verantwortlich, gleichgültig wo es sich ereigne (
BGE 92 II 296
; vgl. TROLLER, a.a.O. I 1968 S. 148 ff; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. I. S. 174). Das muss auch für andere Patentverletzungen gelten.
Haftungstatbestand des
Art. 66 lit. b PatG
ist nicht der Besitz widerrechtlich hergestellter Erzeugnisse, sondern die Weigerung des Besitzers, über die Herkunft der Erzeugnisse Auskunft zu geben; der Besitz ist bloss Voraussetzung dafür, dass der Besitzer zur Auskunft verpflichtet werden darf. Die Klägerin geht deshalb fehl, wenn sie den Besitz widerrechtlich hergestellter Erzeugnisse mit widerrechtlicher Benützung der Erfindung vergleicht. Anderseits wird ein im Ausland rechtmässig angefertigtes Erzeugnis zum widerrechtlich hergestellten nach schweizerischem Recht erst, wenn es auf schweizerisches Gebiet gelangt; erst dann tritt die erforderliche räumliche Verbindung mit der Schweiz ein. Davon ging das Bundesgericht auch in
BGE 92 II 293
ff. aus. In jenem Falle waren die Beklagten verantwortlich für Handlungen, die teils im Ausland begangen wurden, aber in der Schweiz einen Erfolg zeitigten. Dass die Erzeugnisse schon vor ihrer Einfuhr in die Schweiz als patentverletzend gewertet worden seien, wie die Klägerin anzunehmen scheint, ist dem angeführten Urteil nicht zu entnehmen.
b) Eine andere Frage ist, ob
Art. 66 lit. b PatG
gegenwärtigen Besitz voraussetzt oder früheren genügen lässt. BLUM/PEDRAZZINI (a.a.O. III S. 464) und TROLLER (a.a.O. II S. 869) scheinen, ohne es ausdrücklich zu sagen, gegenwärtigen Besitz anzunehmen, wobei jene den Begriff als tatsächliche Verfügungsgewalt verstehen, während dieser den Besitzdiener ausnimmt. DAVID (Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Auflage, N. 40a und 41 zu
Art. 24 MSchG
) schliesst für das Markenrecht den Besitzdiener
BGE 97 II 169 S. 174
ebenfalls aus, vertritt im übrigen aber die gegenteilige Ansicht. Nach seiner Auffassung besteht kein Grund, die Auskunftspflicht mit Bezug auf bereits umgesetzte Waren zu verneinen und sie auf noch vorhandene zu beschränken, sei das Interesse an der Auskunft bei schon begangenen Verletzungen doch grösser als bei erst drohenden.
Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich auch für Patentverletzungen, da sie dem Sinn und Zweck des Gesetzes am besten entspricht. Der Wortlaut des Gesetzes steht ihr nicht im Wege.
Art. 66 lit. b PatG
ist nicht für sich allein, sondern im Zusammenhang mit lit. d zu lesen, woraus erhellt, dass die Patentverletzung in Form von Begünstigung und Mitwirkung begangen werden kann. Das Gesetz will der zuständigen Behörde ermöglichen, den Verantwortlichen auf die Spur zu kommen. Dieser Zweck wäre aber oft nicht zu erreichen und, wie die Klägerin mit Recht einwendet, leicht zu vereiteln, wenn die Auskunftspflicht vom Besitz zur Zeit des Verfahrens abhängig gemacht würde.
Ob
Art. 66 lit. b PatG
anwendbar sei, hängt indes auch davon ab, wo die verlangte Auskunft verweigert wird. Geschieht dies im Ausland, so genügt früherer Besitz nicht, da diesfalls zwischen der Weigerung und der vorangegangenen Patentverletzung kein ursächlicher Zusammenhang besteht. Das heisst nicht, dass auf den Wohnsitz des Belangten abzustellen sei. Wo dieser wohnt, ist jedenfalls dann unerheblich, wenn wie hier vom schweizerischen Richter im Rahmen eines Prozesses Auskunft über die Herkunft von Erzeugnissen verlangt wird, die erwiesenermassen widerrechtlich hergestellt worden sind. Wird die Auskunft verweigert, so ist die Weigerung als in der Schweiz erfolgt anzusehen, gleichviel ob der Belangte direkt befragt oder durch Urteil zur Auskunft verpflichtet wird.
Art. 66 lit. b PatG
darf freilich nicht dazu dienen, Geschäftsgeheimnisse anderer auszukundschaften, gleichviel ob der um Auskunft Belangte in der Schweiz oder im Ausland tätig sei. Wird insbesondere von einem Lieferanten Auskunft verlangt, so muss gegenwärtiger oder früherer Warenbesitz dargetan und, sofern das Begehren nicht in Verbindung mit einer Patentverletzungsklage erhoben wird, zumindest glaubhaft gemacht werden, dass es um ein widerrechtlich hergestelltes oder in der Schweiz als widerrechtlich hergestellt geltendes Erzeugnis geht.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beklagte der
BGE 97 II 169 S. 175
Firma Paramed von seinem Geschäftssitz in Mailand ein als Indoarthrid bezeichnetes Mittel geliefert hat, das den vom Patent der Klägerin mitumfassten Wirkstoff Indomethacin enthielt und von der Käuferin in der Schweiz vertrieben oder wieder ausgeführt wurde. Dadurch hat er Patentverletzungen in der Schweiz veranlasst und begünstigt. Er ist daher verpflichtet, über die Herkunft der widerrechtlich hergestellten Erzeugnisse, die sich zumindest vorübergehend in seinem Besitze befanden, Aufschluss zu geben. Dass er wahrheitsgemässe Angaben zu machen hat, versteht sich von selbst; falsche Angaben kämen einer Auskunftsverweigerung gleich und ständen wie diese unter der Strafandrohung des
Art. 81 PatG
.
3.
Die Klägerin beanspruchte im kantonalen Verfahren Schadenersatz gestützt auf
Art. 73 PatG
und
Art. 41 ff. OR
, äusserte sich zum Verschulden des Beklagten und reichte eine mit "Schadensberechnung" überschriebene Aufstellung über die vom Beklagten und der Firma Paramed erzielten Gewinne von insgesamt Fr. 31 902.50 ein. Sie machte geltend, ihr Schaden sei grösser als diese Gewinne und ihr Unternehmen umfasse sowohl die Handelsstufe des Beklagten wie jene der Paramed, sie verlange "in erster Linie die Herausgabe des gesamten vom Beklagten erzielten Gewinnes, in zweiter Linie die Entrichtung einer angemessenen Lizenz und eventuell den Ersatz des eigenen Schadens."
Das Handelsgericht hat der Klägerin Fr. 4557.50 zugesprochen. Es stellt fest, der Betrag entspreche dem Gewinn, den der Beklagte aus den Lieferungen an die Firma Paramed erzielt und wegen widerrechtlicher Patentbenützung gestützt auf
Art. 423 OR
herauszugeben habe; für den Gewinn der Paramed von Fr. 27 345.-- habe der Beklagte nicht aufzukommen, und den erlittenen Schaden abzuschätzen oder anhand einer angemessenen Lizenzgebühr festzusetzen, sei nicht möglich, weil dafür jegliche Anhaltspunkte fehlten. Das Handelsgericht meint also nicht - wie in der Berufung behauptet wird -, die Klägerin habe Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag erheben wollen, in Unkenntnis des Rechts jedoch auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 ff. OR
) geklagt. Es hält die Ansprüche auf Schadenersatz und auf Gewinnherausgabe unter Hinweis auf das Schrifttum vielmehr auseinander, findet aber, die Angaben der Klägerin reichten nicht aus, um den Beklagten zu Schadenersatz zu verurteilen.
BGE 97 II 169 S. 176
a) Schaden ist Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht nach allgemeiner Auffassung der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (VON TUHR, Obligationenrecht I S. 68 ff; OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Auflage, I S. 40 ff.).
Die Klägerin macht mit der Berufung keinen Schaden durch Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven geltend, noch verlangt sie den Ersatz des entgangenen eigenen Gewinnes. Sie erhebt auch keinen Anspruch mehr auf eine angemessene Lizenzgebühr; diese könnte freilich nicht als solche gefordert werden, aber Anhalt dafür sein, was der Klägerin an Gewinn entgangen ist (
BGE 38 II 304
/5; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. III S. 553; FISCHER, Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, Basel 1961, S. 10 ff; TROLLER, a.a.O. II S. 969). Die Klägerin beansprucht vielmehr den vom Beklagten und der Paramed erzielten Gewinn und meint, dass sie sich damit an "eine der drei bekannten und anerkannten Methoden der Schadensermittlung" halte.
Dies widerspricht den Ausführungen der Klägerin im kantonalen Verfahren, wo sie nur "eventuell den Ersatz des eigenen Schadens" verlangte. Das ist der Klägerin jedoch nachzusehen, weil die Gewinnherausgabe auch in der Rechtsprechung, sei es ausdrücklich oder dem Sinne nach, als Schadenposten oder Methode zur Schadensberechnung behandelt worden ist. So wurde wiederholt entschieden, dass die Pflicht des Patentverletzers, Schadenersatz zu leisten, auch die Gewinnherausgabe umfasse (
BGE 35 II 658
/9,
BGE 36 II 601
,
BGE 49 II 518
/9). Daneben wurde allgemein anerkannt, dass als Geschäftsführer ohne Auftrag auch anzusehen und demgemäss zur Herausgabe des Ergebnisses der Geschäftsführung an den Geschäftsherrn verpflichtet sei, wer sich unbefugterweise in einen fremden Interessenkreis einmischt, indem er ein Geschäft, das objektiv nicht als sein eigenes, sondern als ein fremdes erscheint, für seine Rechnung ausführt (
BGE 26 II 39
,
BGE 34 II 700
,
BGE 45 II 207
,
BGE 51 II 583
). In Fällen von Patentverletzungen wurde die Anwendung dieses Grundsatzes damit begründet, der Anspruch des Patentinhabers beschränke sich nicht auf den Ersatz des ihm entstandenen
BGE 97 II 169 S. 177
Schadens, vielmehr könne er zum mindesten immer den Gewinn herausverlangen, den der Verletzer aus der widerrechtlichen Benützung der Erfindung gezogen habe; der Benützer hafte ihm dafür nach
Art. 423 OR
(
BGE 29 II 179
,
BGE 35 II 659
,
BGE 45 II 208
,
BGE 49 II 519
,
BGE 63 II 280
).
Diese Rechtsprechung, die in
Art. 73 PatG
mit einem allgemeinen Verweis auf das Obligationenrecht "sanktioniert" werden sollte (vgl. Botschaft zur Novelle von 1954, BBl 1950 S. 1057), ist im Schrifttum mit Recht kritisiert worden (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. III S. 558 ff. und 562 ff; FISCHER, a.a.O. S. 15 ff. und 20 ff; TROLLER, a.a.O. II S. 972 ff.). Dass im Patentrecht der Anspruch auf Schadenersatz jenen auf Gewinnherausgabe einschliesse, der Patentinhaber immer mindestens den vom Verletzer erzielten Gewinn als Ersatz verlangen und die Bereicherung nach
Art. 423 OR
ohne Vorbehalt für die Berechnung des Schadenersatzes verwendet werden dürfe, ist nicht haltbar. Die Ansprüche auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe entstehen unter verschiedenen Voraussetzungen und hangen dem Gegenstande nach nicht zusammen. Schadenersatz ist zu leisten für den durch schuldhafte Patentverletzung verursachten Schaden.
Art. 73 PatG
bezweckt die Beseitigung dieses Schadens, mehr nicht. Neben dem Schadenersatzanspruch steht dem Verletzten aber ein Herausgabeanspruch zu, weil der Patentinhaber das ausschliessliche Recht auf Ausbeutung der Erfindung hat und deren Benützung durch einen Dritten sich als Geschäftsanmassung oder als unechte Geschäftsführung ohne Auftrag erweist. Der Dritte bemächtigt sich einer Stellung, die ihm nicht zukommt, und führt ein fremdes Geschäft zum eigenen Vorteil; er ist wie ein auftragloser Geschäftsführer des Berechtigten zu behandeln, hat folglich alle ihm aus der Führung seiner Geschäfte erwachsenden Vorteile gemäss
Art. 423 OR
herauszugeben (BECKER, N. 1 und 2 zu
Art. 423 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 419 sowie N. 2 und 3 zu
Art. 423 OR
). Die Gewinnherausgabe ist demnach nicht Ersatz für einen Schaden des Patentinhabers, sondern Entäusserung der dem auftraglosen Geschäftsführer aus unbefugter Patentbenützung entstandenen Vorteile. Sie besteht unabhängig vom Schaden, kann grösser oder kleiner sein als dieser, ist aber auch geschuldet, wenn der Patentinhaber keinen Schaden erlitten oder ihm die fremde Patentbenützung sogar genützt hat. Die Herausgabepflicht setzt zudem nach schweizerischem Recht
BGE 97 II 169 S. 178
kein Verschulden voraus und trifft den Gut- wie den Bösgläubigen in gleicher Weise. Für die Anwendung des
Art. 423 OR
sprechen auch Billigkeitsüberlegungen. Abgesehen davon, dass ein Schaden sich häufig nur schwer oder nicht nachweisen lässt, wäre es jedenfalls stossend, wenn ein Dritter den Gewinn, den er aus widerrechtlicher Auswertung einer fremden Leistung gezogen hat, behalten dürfte.
Die Ansprüche auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe sind daher klar auseinanderzuhalten und nach besonderen Gesichtspunkten zu beurteilen. Sie bestehen selbständig, schliessen sich jedoch gegenseitig aus. Der Berechtigte darf entweder Deckung des Schadens oder die Herausgabe des Gewinnes, aber nicht beides zusammen verlangen (vgl.
BGE 38 II 304
/5; TROLLER, a.a.O. II S. 974; FISCHER, a.a.O. S. 33 f.).
b) Daraus erhellt, dass die Klägerin nicht Schadenersatz in Form oder nach Massgabe der Gewinne, welche der Beklagte und die Paramed erzielt haben, verlangen kann. Dass die behaupteten Gewinnansätze von den sachverständigen Mitgliedern des Handelsgerichtes als durchaus begründet befunden wurden, ändert daran nichts. Soweit es darauf ankam, hat die Vorinstanz sie nicht nur anerkannt, sondern übernommen.
Unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes hätte der Gewinn des Beklagten freilich Anhalt für die Berechnung des Gewinnes sein können, der der Klägerin entgangen ist (
BGE 63 II 280
und Bemerkungen dazu bei BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. III S. 552, 559, 560/61). Das hätte aber bedingt, dass der Gewinn des Beklagten als Massstab für die entgangene Vermögensvermehrung (und nicht, wie die Klägerin es getan hat, zur Begründung des Begehrens auf Gewinnherausgabe) verwendet wurde. Die blosse Behauptung, der eigene Schaden sei höher als der Gewinn der Gegenpartei, genügte dazu nicht. Die Klägerin hätte dartun müssen, dass die vom Beklagten und der Paramed abgewickelten Geschäfte ohne die Patentverletzung ihr zugefallen wären und sie wenigstens einen gleich grossen Gewinn erlangt hätte. Das hat sie nicht getan. Sie hat gegenteils davon abgesehen, den entgangenen eigenen Gewinn nachzuweisen und zu fordern; nicht einmal ihre Verkaufspreise hat sie genannt.
Dass der Geschädigte die Höhe des Schadenersatzes gemäss
Art. 73 Abs. 2 PatG
dem Richter überlassen darf, wenn er seine Forderung nicht von vornherein zu beziffern vermag, hat das Handelsgericht nicht übersehen. Diese Bestimmung enthebt die Geschädigte jedoch nicht der Pflicht, Angaben zu machen und
BGE 97 II 169 S. 179
dafür Beweise anzubieten, welche dem Richter ein Beweisverfahren über das Ausmass des Schadens ermöglichen (vgl. Botschaft zur Novelle von 1954, BBl 1950 I S. 1057/58). Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin keine Anhaltspunkte vorgebracht, welche es dem Handelsgericht erlaubt hätten, den Schaden abzuschätzen; wie die Vorinstanz feststellt, hat sie sich im Verfahren und an der Hauptverhandlung vielmehr auf Angaben über den Gewinn des Beklagten und der Paramed beschränkt. Ob das zutrifft, ist eine Frage der genügenden Substanzierung; sie untersteht dem kantonalen Prozessrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht zu überprüfen hat.
Das Handelsgericht hat auf Gewinnheraugabe erkannt, obwohl die Klägerin sie nicht als solche, sondern als Schadenersatz nach
Art. 73 PatG
und 41 ff. OR beansprucht hat. Es hält jedoch dafür, dass der Beklagte nach
Art. 423 OR
nur den von ihm selber gemachten Gewinn herauszugeben habe; für den Gewinn der Paramed sei er nicht solidarisch haftbar, weil
Art. 50 OR
hier nicht anwendbar sei. Diese Begründung verletzt das Gesetz nicht, weshalb es auch im Berufungsverfahren dabei bleibt. Die Verurteilung des Beklagten, den Gewinn von Fr. 4557.50 herauszugeben, ist lediglich dahin zu ergänzen, dass er der Klägerin auf diesen Betrag ab 19. März 1969, als die Klage eingeleitet wurde, 5% Zins zu zahlen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 6. Juli 1970 wie folgt abgeändert:
a) Ziff. 3 des Urteilspruches wird aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, dem Handelsgericht des Kantons Aargau binnen einer Frist von 20 Tagen ab Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils die Herkunft des von ihm in die Schweiz gelieferten Indomethacins bekanntzugeben. Die Aufforderung wird mit der Androhung verbunden, dass der Beklagte im Falle der Auskunftsverweigerung gemäss
Art. 81 PatG
mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bis zu 20 000 Franken bestraft würde.
b) Ziff. 4 des Urteilspruches wird dahin ergänzt, dass der Beklagte auf den geschuldeten Betrag von Fr. 4557.50 5% Zins ab 19. März 1969 zu bezahlen hat.
2.- Im übrigen wird die Berufung abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d6b3da5e-1f30-45a3-9686-05a1c0b63e72 | Urteilskopf
89 I 513
73. Auszug aus dem Urteil vom 11. Dezember 1963 i.S. Winet und Mitbeteiligte gegen Gemeinderat von Lachen und Regierungsrat des Kantons Schwyz. | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 88 und 90 OG
.
1. Beschwerdeführungsbefugnis des Nachbars. Eine Beschränkung der eigenen Baumöglichkeit, derentwegen dem Nachbar die staatsrechtliche Beschwerde offen steht, kann sich u.U. auch aus der einem andern Grundeigentümer erteilten Höherbaubewilligung ergeben (Erw. 2).
2. Willkürliche Anwendung einer allgemeinen Bestimmung an Stelle der einschlägigen Sondervorschrift. Die Förderung des sozialen Wohnungsbaues bildet keinen Grund, um Abweichungen von zwingenden baupolizeilichen Vorschriften zu gestatten (Erw. 3).
3. Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde; Ausnahme bei Beschwerden wegen Verweigerung einer Polizeibewilligung (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 89 I 513 S. 514
A.-
Nach Art. 10 der Bauverordnung der Gemeinde Lachen (BVL) vom 26. April 1943 dürfen in der Bauzone II Bauten mit höchstens zwei Geschossen unter Einhaltung eines Grenzabstandes von seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m gebaut werden. Der Gemeinderat kann nach Art. 22 "Ausnahmen von den Bestimmungen der Bauverordnung bewilligen, sofern besondere Verhältnisse privater oder öffentlicher Natur vorliegen". Am 26. April 1959 nahm die Gemeindeversammlung folgende neue Bestimmungen an:
Ergänzung von Art. 10 BVL. In den Zonen II und III kann der Gemeinderat Einzelobjekte oder ganze Quartiere mit mehr als 2 Geschossen bewilligen, sofern dadurch das Gesamtbild nicht gestört, bestehende Objekte nicht beeinträchtigt und nachfolgende Mindestgrenzabstände eingehalten werden:
seitlich und rückwärtig das 0,6-fache der Gebäudehöhe, jedoch mindestens die Abstande von Abs. 1.
Die Gebäudehöhe wird ab bestehendem Terrain bis zur halben Giebelhöhe gemessen.
Abänderung von Art. 21 BVL.
Bei bestehenden Gebäuden, deren Grenzabstände nicht den Vorschriften des Art. 10 entsprechen, darf der Nachbar die Grenzabstände von neuen Gebäuden auf die gleichen Masse reduzieren wie beim bestehenden Gebäude. Diese Abstände dürfen aber nicht weniger als die Hälfte der Abstände gemäss Art. 10 betragen.
B.-
Die Wohnbaugenossenschaft "Freies Wohnen" möchte auf einem 1192 m2 umfassenden Grundstück im Rotbachquartier, das in der Bauzone II liegt, ein 37,55 m
BGE 89 I 513 S. 515
langes und (einschliesslich der Dachbrüstung) 14,63 m hohes fünfgeschossiges Flachdachhaus mit zwanzig Wohnungen erstellen. Sie kam beim Gemeinderat von Lachen um die Baubewilligung ein. Neun Eigentümer von Grundstücken im Quartier erhoben gegen das Baugesuch Einsprache, weil in der Bauzone II grundsätzlich nur zweigeschossige Häuser zulässig seien, die Grenzabstände gemäss Art. 10 BVL nicht gewahrt seien und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht vorlägen. Der Gemeinderat wies die Einsprache ab, stellte aber fest, dass die Baubewilligung erst erteilt werde, "wenn die Bundes-, Kantons- und Gemeindevorschriften über die Förderung des sozialen Wohnungsbaues erfüllt sind".
Die Einsprecher beschwerten sich hierüber beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser hat die Beschwerde am 27. Mai 1963 abgewiesen. Er hat dazu ausgeführt:
Vorschriften über Gebäude- und Grenzabstände oder gegen die Belästigung der Umgebung durch Lärm, Rauch usw. schützten neben öffentlichen Interessen auch (oder sogar in erster Linie) die Nachbarn, so dass diese wegen Verletzung derartiger Bestimmungen Beschwerde führen könnten. Ob diese Befugnis auch den bloss mittelbaren Nachbarn zustehe, könne offen bleiben, da mehrere Beschwerdeführer Anstösser seien. Der Gemeinderat von Lachen habe im angefochtenen Beschluss zwar das Baugesuch noch nicht genehmigt, jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass er bei Erteilung der Bewilligung den Einwendungen der Beschwerdeführer keine Folge geben werde. Diese seien daher durch den getroffenen Entscheid endgültig benachteiligt.
Ob die Erstellung des Neubaus das ziemlich uneinheitlich wirkende Rotbachquartier und insbesondere die Nachbargrundstücke beeinträchtigen würde, sei mindestens zweifelhaft. Nicht bestreiten lasse sich dagegen, dass der Neubau die in der Novelle zu Art. 10 BVL vorgeschriebenen Grenzabstände nicht einhalte. Der Gemeinderat
BGE 89 I 513 S. 516
habe die Ausnahmebewilligung indes nicht auf Grund dieser Bestimmung, sondern gestützt auf Art. 22 BVL zugesichert. Es erwecke zwar Bedenken, dass eine Bauordnung so weitgehende und unbestimmte Ausnahmen vorsehe. Das kantonale Recht verbiete jedoch derartige Ermächtigungen nicht. Der neue Art. 10 stehe der Anwendung des Art. 22 BVL gleichfalls nicht entgegen. Art. 10 BVL umschreibe besondere Voraussetzungen baulicher Art für die Zulassung weiterer Geschosse in den Zonen II und III. Das schliesse nicht aus, dass noch weitere Gründe für eine Ausnahmebewilligung vorliegen könnten, so namentlich Rücksichten auf die Person des Bauherrn oder den Zweck der projektierten Baute. Art. 22 BVL lasse seinem Wortlaut nach solche weiteren Gründe zu. Der Gemeinderat habe die Ausnahmebewilligung zugesichert, weil es sich um einen sozialen Wohnungsbau handle. Er sei damit im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens geblieben, da die Schwierigkeit, im Gebiet der Gemeinde Lachen Bauland zu günstigem Preis zu finden, und die Notwendigkeit, den Baugrund zur Erlangung tragbarer Mieten bestmöglich auszunützen, es als verständlich erscheinen liessen, von der Einhaltung der Zonenvorschriften abzusehen. Es lägen insofern "besondere Verhältnisse privater und öffentlicher Natur" vor, die nach Art. 22 BVL eine Ausnahmebewilligung rechtfertigten.
C.-
Karl Winet, Otto Flattich, die Firma Rothlin & Co. sowie sechs weitere Grundeigentümer, die gegen das Baugesuch Einsprache erhoben hatten, führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und dieser sei anzuhalten, das Baugesuch abzuweisen, allenfalls nach Anweisung des Bundesgerichts neu über die Baubewilligung zu befinden.
D.-
Der Gemeinderat von Lachen hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Regierungsrat schliesst, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Wohnbaugenossenschaft "Freies Wohnen" beantragt,
BGE 89 I 513 S. 517
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei sie abzuweisen.
E.-
Gemäss Verfügung vom 14. Oktober 1963 ruhte das Verfahren bis zum Entscheid der kantonalen Behörde über die Baubewilligung. Der Gemeinderat von Lachen hat diese am 31. Oktober 1963 unter Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprachen und der vorliegenden Beschwerde erteilt.
F.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat den Bauplatz in Augenschein genommen und dabei insbesondere die umstrittenen Grenzabstände festgestellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Nachdem die Baubewilligung erteilt worden ist, steht der Behandlung der Beschwerde vom Standpunkt des
Art. 87 OG
aus nichts mehr entgegen.)
2.
Laut
Art. 88 OG
kommt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen "bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben". Dem Einzelnen steht dieses Rechtsmittel demnach lediglich zur Wahrung seiner eigenen rechtlich erheblichen Interessen offen; zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen wie auch zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde hingegen nicht gegeben (
BGE 86 I 284
mit Verweisungen,
BGE 88 I 179
; ZBl 1963 S. 146).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Rechtsstellung des Grundeigentümers nicht beeinträchtigt und er ist demgemäss nicht befugt, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, wenn der kantonale Entscheid lediglich feststellt, dass dem Bauvorhaben des Nachbars vom polizeilichen Standpunkt aus kein Hindernis im Wege steht und es die zur Anwendung kommenden öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften nicht verletzt. Die Rechtsprechung bringt dabei jedoch einen Vorbehalt an für den Fall, dass der Grundeigentümer durch die einem Nachbar erteilte
BGE 89 I 513 S. 518
Baubewilligung in den eigenen Baumöglichkeiten eingeschränkt wird. Wie das Bundesgericht in
BGE 88 I 180
erkannt hat, wirkt die Baubewilligung sich namentlich dann in dieser Weise auf das Nachbargrundstück aus, wenn öffentlich-rechtliche Bauvorschriften Gebäudeabstände festlegen und der Grenzabstand, der einem Gesuchsteller in der Baubewilligung vorgeschrieben wird, auch darüber entscheidet, wie nahe der Nachbar an die Grenze heranbauen darf. Nach dem Nidwaldner Baugesetz, das in jenem Fall anwendbar war, wirkt sich die Höhe der Überbauung des einen Grundstücks nicht auf die Überbaubarkeit des Nachbargrundstückes aus. Das Bundesgericht konnte deswegen "unter den obwaltenden Umständen" die vom Nachbar erhobene Rüge der Verletzung der Bestimmungen über die zulässige Bauhöhe nicht hören. Das heisst nicht, dass es diese Einwendung in allgemeiner Weise hätte ausschliessen wollen. Im Gegensatz zum Nidwaldner Baugesetz lässt das Recht verschiedener anderer Kantone und zahlreicher Gemeinden die einzuhaltenden Grenz- und Gebäudeabstände in dem Sinne von der Gebäudehöhe abhangen, dass für höhere Bauten grössere Abstände vorgeschrieben sind. Einem Grundeigentümer darf demzufolge das Höherbauen nur bewilligt werden, wenn er sich an den entsprechend erweiterten Grenzabstand hält. Wird ihm diese Bedingung nicht auferlegt und baut er demgemäss näher an die Grenze, als es an sich den Vorschriften entsprechen würde, so führt das dazu, dass der Nachbar seinerseits wegen des einzuhaltenden Gebäudeabstandes um mehr als den gesetzlichen Grenzabstand von der Grenze abrücken muss. Macht der Nachbar geltend, dass er durch eine verfassungswidrige Anwendung der Höherbauvorschriften dergestalt in der eigenen Baufreiheit eingeschränkt werde, dann ist er nach dem Gesagten befugt, staatsrechtliche Beschwerde zu führen.
Die Vorschriften der BVL über die Abstände und die Bauhöhe gehören dem öffentlichen Recht an. Nach Art. 10 Abs. 1 BVL ist in der Zone II, in der zwei Geschosse
BGE 89 I 513 S. 519
zugelassen sind, ein Grenzabstand von seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m einzuhalten. Laut Ergänzung zu Art. 10 BVL können in der Zone II Bauten mit mehr als zwei Geschossen bewilligt werden (wenn das Gesamtbild des Quartiers nicht gestört wird und bestehende Objekte nicht beeinträchtigt werden), sofern der Grenzabstand seitlich und rückwärtig das 0,6-fache der Gebäudehöhe ausmacht, mindestens aber seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m beträgt. Gemäss Art. 10 Abs. 3 BVL entspricht der Gebäudeabstand der Summe der Grenzabstände. Wird einem Bauherrn die Erstellung einer Baute bewilligt, ohne dass die in Art. 10 Abs. 1 BVL umschriebenen Grenzabstände gewahrt sind, und wird ihm eine Vermehrung der Geschosszahl erlaubt, ohne dass die Grenzabstände im Sinne der Ergänzung zu Art. 10 BVL verlängert werden, so muss der Nachbar, um den in Art. 10 Abs. 3 BVL festgesetzten Gebäudeabstand einzuhalten, bei einer Überbauung seines Grundstücks um mehr als den in Art. 10 Abs. 1 BVL vorgesehenen Grenzabstand von der Grenze abrücken; er wird insofern in seiner Baufreiheit beeinträchtigt.
Der Kreis derer, die solcherart durch die einem Dritten erteilte Baubewilligung in ihren eigenen Rechten verletzt sein können, beschränkt sich auf jene Nachbarn, deren Grundstücke im Bereich der Gebäudeabstände liegen, in der Regel also auf die Anstösser. Im vorliegenden Falle grenzen allein die Grundstücke der Beschwerdeführer Flattich und Winet an den Bauplatz. Während Flattich durch die streitige Baubewilligung in seiner Baufreiheit beeinträchtigt sein könnte, trifft das auf Winet (dessen Parzelle lediglich mit einer Ecke an den Bauplatz stösst) von vornherein nicht zu. Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Baufreiheit zeichnet sich dagegen ausserdem für die Beschwerdeführerin Rothlin & Co. ab. Deren Grundstücke werden zwar durch einen schmalen Streifen der Parzelle 603 (der Erbengemeinschaft Weber) vom Bauplatz getrennt. Weil der Streifen (der gemäss Projekt der Beschwerdegegnerin einen privaten Zubringerweg aufnehmen
BGE 89 I 513 S. 520
soll) für eine Überbauung nicht in Frage kommt, dürften indes die einzuhaltenden Gebäudeabstände zwischen dem geplanten Neubau und den Gebäuden, die auf den Grundstücken der Beschwerdeführerin Rothlin & Co. stehen oder erstellt werden, zu messen sein. Ob die Abstandsvorschriften so gehandhabt werden und ob die Beschwerdeführerin Rothlin & Co. wie auch der Beschwerdeführer Flattich tatsächlich in ihrer Baufreiheit beeinträchtig werden, ist nicht eine Zulassungsfrage, sondern eine Frage der Begründetheit der Beschwerde und daher in jenem Zusammenhang zu behandeln. Bei der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen muss es genügen, dass eine solche Rechtsverletzung in hinreichender Weise behauptet worden ist (BACHOF, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, S. 202; ders., Zum Problem des Klagerechts im Anfechtungsprozess, Nachwort, AöR 88 S. 428 A. 8). Das trifft hier mit Bezug auf die Beschwerdeführer Flattich und Rothlin & Co. zu.
Die Beschwerde kann mithin jedenfalls insoweit an Hand genommen werden, als sie von den genannten Beschwerdeführern erhoben worden ist und diese eine verfassungswidrige Anwendung der Grenzabstands- und Höherbauvorschriften sowie in Verbindung damit eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs geltend machen. Hinsichtlich der übrigen Rügen und soweit das Rechtsmittel von den weiteren Beschwerdeführern erhoben worden ist, kann nach der Rechtsprechung auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Auf die Kritik, die an dieser Praxis geübt wird, braucht hier nicht eingegangen zu werden, da eine Prüfung der übrigen Beschwerdepunkte und insbesondere der von den weiteren Beschwerdeführern allein erhobenen Einwendungen sich ohnehin aus Gründen materieller Art erübrigt (vgl. Erw. 5).
3.
Der streitige Neubau soll in der Bauzone II errichtet werden, wo grundsätzlich zwei Geschosse zulässig sind und der Grenzabstand seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m
BGE 89 I 513 S. 521
betragen muss. Der Gemeinderat hat der Beschwerdegegnerin die Ausnahmebewilligung zur Erstellung eines fünfgeschossigen Hauses erteilt, wobei er sich auf Art. 22 BVL berufen hat. Der Regierungsrat hat die Abweisung der Einsprachen gegen das Bauvorhaben unter Hinweis auf die nämliche Bestimmung bestätigt. Die Beschwerdeführer halten demgegenüber dafür, Art. 22 sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil er als ältere allgemeine Vorschrift vor der neueren Sonderbestimmung des ergänzten Art. 10 BVL zu weichen habe. Dieser Einwand ist begründet.
Die am 26. April 1943 erlassene BVL ermächtigt in Art. 22 den Gemeinderat in allgemeiner Weise, "Ausnahmen von den Bestimmungen der Bauverordnung zu bewilligen, sofern besondere Verhältnisse privater oder öffentlicher Natur vorliegen". Die am 26. April 1959 angenommene Ergänzung zu Art. 10 BVL dagegen umschreibt im Besondern, unter welchen Voraussetzungen der Gemeinderat in den Zonen II und III mehr als zwei Geschosse bewilligen darf, nämlich nur, "sofern dadurch das Gesamtbild nicht gestört, bestehende Objekte nicht beeinträchtigt" und Mindestgrenzabstände eingehalten werden, die "seitlich und rückwärtig das 0,6-fache der Gebäudehöhe", wenigstens jedoch seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m betragen. Nach dem Grundsatz, dass die neuere Sonderbestimmung der älteren allgemeinen Vorschrift vorgeht, hat Art. 22 vor der Ergänzung zu Art. 10 BVL zurückzutreten: Soweit der ergänzte Art. 10 anwendbar ist, greift Art. 22 BVL nicht mehr Platz. Dieser Schluss wird durch die Umstände bestätigt. Die Beschwerdeführer weisen zutreffend darauf hin, dass der Gemeinderat vor dem Erlass des ergänzten Art. 10 das Höherbauen gestützt auf Art. 22 BVL gestatten konnte. Diese Möglichkeit musste mithin nicht erst eröffnet werden. Der Sinn der Revision war vielmehr ein anderer. Wenn in der Ergänzung zu Art. 10 BVL hervorgehoben wird, dass der Gemeinderat das Höherbauen bewilligen
BGE 89 I 513 S. 522
darf, so war damit zu rechnen, dass die Behörde vermehrt von dieser ihr schon bisher zustehenden Befugnis Gebrauch machen werde; um Missbräuchen vorzubeugen, die sich aus einer Häufung der Ausnahmebewilligung ergeben könnten, wurden aber gleichzeitig der Zuständigkeit des Gemeinderates bestimmte Grenzen gesetzt. Wurden die Bedingungen für das Höherbauen zuvor von der Behörde frei und von Fall zu Fall festgelegt, so sind sie nunmehr in allgemeiner Weise rechtssatzmässig umschrieben, was die Einheitlichkeit und Folgerichtigkeit der Bewilligungspraxis verstärkt, die Rechtssicherheit gefestigt und die Gefahr einer rechtsungleichen Behandlung vermindert hat. Diese gesetzgeberischen Ziele lassen es nicht zu, dass der Gemeinderat im Einzelfall mit Rücksicht auf die Person des Bauherrn oder den Zweck des Bauvorhabens doch wieder von seinem Ermessen Gebrauch macht. Was die Festlegung der Abstände anbelangt, kann somit Art. 22 neben dem ergänzten Art. 10 BVL keine Anwendung mehr finden.
Entgegen der Meinung der kantonalen Instanz gilt das auch für den sozialen Wohnungsbau. Die BVL stellt hierüber keine besonderen Bestimmungen auf. Es sind daher die allgemeinen Abstandsvorschriften der BVL anwendbar, die vornehmlich der öffentlichen Gesundheit und damit gerade auch dem Wohl der minderbemittelten Bevölkerung dienen. Die angestrebte Verbilligung des Wohnens darf nicht auf Kosten der Gesundheit der Mieter und ihrer Nachbarn gehen, wie das bei unzureichenden Gebäudeabständen der Fall wäre.
Der Gemeinderat hatte seine Verfügung demnach nicht auf Grund des Art. 22, sondern nach der Ergänzung zu Art. 10 BVL zu treffen. Auf die Rüge, der Regierungsrat habe die Handhabung des dem Gemeinderat in Art. 22 BVL eingeräumten Ermessens zu Unrecht nur auf Willkür hin überprüft und damit den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör verweigert, ist deshalb nicht einzugehen. Entscheidend ist, dass der Regierungsrat die Anwendung der
BGE 89 I 513 S. 523
Abstandvorschriften des ergänzten Art. 10 BVL, die dem Ermessen der Behörde keinen Spielraum lassen, frei zu prüfen hat.
4.
Der Regierungsrat anerkennt im angefochtenen Entscheid, dass der Neubau die in der Ergänzung zu Art. 10 BVL vorgeschriebenen Mindestgrenzabstände nicht einhält. Trifft diese Annahme zu, so hat das nach dem in Erw. 3 Gesagten ohne weiteres die Gutheissung der Beschwerde zur Folge. Die Beschwerdegegnerin bestreitet indes die Richtigkeit der Messungen, von denen der Regierungsrat ausgeht. Diese Bestreitung ist zulässig. Da die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren obgesiegt hat und der Spruch des Regierungsrates sie nicht in ihren Rechten verletzt, stünde es ihr freilich nicht zu, selber staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Es kann ihr jedoch nicht versagt sein, sich in dem von anderer Seite eingeleiteten Beschwerdeverfahren gegen die in ihren Augen unrichtigen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz zu wenden und deren Überprüfung zu verlangen (vgl.
BGE 86 I 225
).
Der streitige Neubau soll gemäss den Plänen einschliesslich der 70 cm hohen Mauerbrüstung auf dem Dache 14,63 m hoch werden. Bei der Bestimmung der notwendigen Grenzabstände ist die Höhe eines solchen Dachaufbaues der Gebäudehöhe zuzurechnen, sofern er den Nachbarn in gleicher Weise Sonne und Aussicht entzieht wie der Baukörper des Hauses. Das trifft hier zu: Die Brüstung ist auf der für den Schattenwurf besonders wichtigen Nordfront kompakt und durchgehend. Nach dem ergänzten Art. 10 BVL muss bei einer Gebäudehöhe von 14,63 m seitlich und rückwärtig ein Grenzabstand von drei Fünfteln (0,6) der Höhe, also von rund 8,78 m, eingehalten werden. Die seitlichen Grenzabstände sind zudem laut Art. 11 BVL "bei zusammengebauten Häusern von mehr als 20 m Baufront" um die Hälfte zu vergrössern. Das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin betrifft zwar nicht im eigentlichen Sinne zusammengebaute Häuser; es handelt
BGE 89 I 513 S. 524
sich um einen Baukörper von 37,55 m Länge mit vier Wohnungen auf jedem der fünf Geschosse und zwei Treppenhäusern. Art. 11 BVL muss seinem ganzen Sinn und Zweck nach indes auch auf eine derartige Baute angewendet werden. Der seitliche Mindestabstand erhöht sich demgemäss von 8,78 m auf 13,17 m.
Die am Augenschein vorgenommenen, von den Parteien und den Behördevertretern anerkannten Messungen haben ergeben, dass das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin die vorgeschriebenen Grenzabstände weder seitlich noch rückwärtig einhält. Seitlich beträgt der Grenzabstand im Westen (gegenüber der Parzelle Nr. 419 des Beschwerdeführers Flattich) 5,44 bis 6,20 m, im Osten (gegenüber der Parzelle Nr. 603 der Erbengemeinschaft Weber) gar nur 1,50 bis 1,77 m. Wird der Grenzabstand im Osten unter Einbeziehung des für eine Privatstrasse vorgesehenen, nicht überbaubaren Landstreifens der Liegenschaft der Erbengemeinschaft Weber bis zur Grenze der Parzelle Nr. 706 der Beschwerdeführerin Rothlin & Co. gemessen, so beträgt er 6,50 bis 6,70 m, also immer noch weit weniger als der erforderliche seitliche Mindestabstand von 13,17 m. Rückwärtig beträgt der Grenzabstand (gegenüber der Parzelle Nr. 603 der Erbengemeinschaft Weber) 7,37 m statt, wie vorgeschrieben, 8,78 m (was hier allerdings nicht berücksichtigt werden kann, da die durch die Abstandsunterschreitung verletzten Nachbarn nicht Beschwerde erhoben haben).
Die Beschwerdegegnerin sucht die Abstandsunterschreitung im Osten und Norden unter Hinweis darauf zu rechtfertigen, dass die frühere Eigentümerin der Parzelle Nr. 706 und die Erbengemeinschaft Weber am 7. Juni 1955 ein gegenseitiges, im Grundbuch eingetragenes Näherbaurecht bis auf 2,50 m vereinbart haben, und dass die Erbengemeinschaft Weber ihrerseits der Beschwerdegegnerin am 14. Juli 1962 ein Näherbaurecht ohne Angabe eines Mindestabstandes eingeräumt habe. Mit Bezug auf die Abstandsunterschreitung im Westen beruft sich die
BGE 89 I 513 S. 525
Beschwerdegegnerin darauf, dass der auf dem Grundstück Nr. 419 des Beschwerdeführers Flattich stehende Wohnblock selber nicht den vorgeschriebenen Grenzabstand wahre, weshalb ihr eigener Neubau gemäss Art. 21 nur die Hälfte des in Art. 10 BVL vorgeschriebenen Mindestabstandes einhalten müsse.
Diese Einwendungen vermögen der Beschwerdegegnerin nicht zu helfen. Nach Art. 13 BVL kann zwar im Einverständnis mit dem Nachbar der Grenzabstand ausnahmsweise auf 3,50 m herabgesetzt werden. Diese Bestimmung greift indes bei der Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne des ergänzten Art. 10 BVL nicht Platz. Die darin vorgesehenen Mindestabstände sind im öffentlichen Interesse vorgeschrieben worden; sie sind auch für die Behörde verbindlich, die nach dem in Erw. 3 Gesagten keine Ausnahme davon bewilligen darf. Umso weniger kann es den Beteiligten zustehen, die Vorschrift durch private Vereinbarung ausser Kraft zu setzen. Denkbar wäre es höchstens, dass die Nachbarn sich über eine andere Verteilung des in Art. 10 Abs. 3 BVL umschriebenen Gebäudeabstandes einigen könnten, indem der eine sich verpflichten würde, sein Haus um soviel mehr von der gemeinsamen Grenze abzurücken, dass trotz der Unterschreitung des Grenzabstandes durch den andern der erforderliche Gebäudeabstand gewahrt bleibt. Eine solche Abmachung liegt hier jedoch nicht vor.
Ob Art. 21 neben dem ergänzten Art. 10 anwendbar sei, erscheint aus den Gründen, die auch gegen die Anwendbarkeit des Art. 10 BVL sprechen, als fraglich, braucht hier aber nicht entschieden zu werden. Art. 21 BVL erlaubt dem Bauherrn, den Grenzabstand im selben Masse herabzusetzen wie der Nachbar, dessen bestehendes Gebäude den in Art. 10 vorgeschriebenen Grenzabstand nicht einhält. Der herabgesetzte Grenzabstand darf indes "nicht weniger als die Hälfte der Abstände gemäss Art. 10 betragen". Gemäss Art. 10 in Verbindung mit Art. 11 BVL beläuft sich der Abstand, den der Neubau der Beschwerdegegnerin
BGE 89 I 513 S. 526
gegenüber dem Grundstück des Beschwerdeführers Flattich einhalten muss, auf 13,17 m; die Hälfte davon beträgt 6,58 m. Der geplante Neubau hält jedoch lediglich einen Abstand von 5,44 bis 6,20 m ein, was auch bei einer Anwendung des Art. 21 BVL ungenügend ist.
5.
Zusammengefasst ergibt sich, dass das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin die Mindestgrenzabstände, die für den Fall der Erteilung der Höherbaubewilligung vorgeschrieben sind, nicht einhält. Die Baueinsprachen der Beschwerdeführer wären daher, soweit sie eine Verletzung der Abstandsvorschriften beanstandeten, zu schützen gewesen. Die gegenteilige Stellungnahme des Gemeinderates und die Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde durch den Regierungsrat lassen sich mit keinen sachlichen Gründen rechtfertigen. Der Entscheid der kantonalen Instanz ist, weil insofern willkürlich, aufzuheben. Auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführer braucht bei dieser Sachlage nicht eingetreten zu werden.
Die Beschwerdeführer begnügen sich indes nicht damit, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids über die Baueinsprachen zu verlangen. Sie beantragen ausserdem, es sei der Regierungsrat anzuweisen, die Baubewilligung, die der Gemeinderat der Beschwerdegegnerin erteilt hat, aufzuheben. Sie berufen sich dabei darauf, dass das Bundesgericht dann, wenn der Verfassungsstreit nicht schon mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, sondern erst mit der Setzung einer neuen verfassungsmässigen Anordnung beendet ist, der kantonalen Behörde verbindliche Anweisungen über den zu setzenden Akt geben kann (GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichtes, S. 201 und 245 f.). Das Bundesgericht kann in diesem Sinne eine kantonale Behörde anweisen, eine zu Unrecht verweigerte Polizeierlaubnis, insbesondere eine Baubewilligung, zu erteilen (
BGE 87 I 280
Erw. 1 mit Verweisungen). Dieser Fall liegt hier indes nicht vor. Es hat deshalb bei der Aufhebung des angefochtenen Entscheids über die Baueinsprachen sein Bewenden.
BGE 89 I 513 S. 527
Damit wird auch der erteilten Baubewilligung die Grundlage entzogen. Sache der kantonalen Behörden wird es sein, die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Schwyz vom 27. Mai 1963 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d6b4141c-c778-46d1-9c9e-870ba3ad55fd | Urteilskopf
107 III 25
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 mars 1981 dans la cause opposant les associés de la société simple Reconstruction du Quai du Seujet à la banque Leclerc et Cie, en liquidation concordataire (procès direct) | Regeste
Verrechnung im Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (
Art. 213 Abs. 2,
Art. 316m SchKG
;
Art. 32 VNB
).
Art. 213 Abs. 2 SchKG
schliesst die Verrechnung nur bezüglich Forderungen aus, deren Rechtsgrund auf Tatsachen beruht, die in die Zeit nach der Konkurseröffnung oder der Bekanntmachung der Nachlassstundung fallen. Dass die Forderung zu jenem Zeitpunkt betagt oder bedingt war, ist ohne Belang. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 107 III 25 S. 25
Le 16 février 1971, un certain nombre de particuliers et de sociétés commerciales constituèrent une société simple dénommée "Reconstruction du Quai du Seujet". La banque Leclerc et Cie en faisait partie et ses apports se montaient à 2'811'839.- fr. au 18 février 1974. En 1974, la société simple ouvrit un compte auprès de la banque Leclerc et Cie pour des dépôts remboursables avec un préavis d'un mois. A fin 1975, ce compte se soldait par 83'789.- fr. en faveur de la société simple.
La banque Leclerc et Cie ferma ses guichets le 6 mai 1977. Elle obtint un sursis bancaire le 10 mai. Le 7 juillet 1977, elle sollicita un sursis concordataire, qui lui fut accordé le 13 juillet et fut publié le 20 juillet. L'autorité de concordat ordonna la rétroactivité du sursis au 6 mai 1977. La banque proposa un concordat par abandon d'actif qui fut accepté et que la Cour de justice du canton de Genève homologua le 23 novembre 1978. Le Tribunal fédéral rejeta le 31 mai 1979 les recours
BGE 107 III 25 S. 26
formés contre cette décision.
Réunies en assemblée extraordinaire le 18 décembre 1979, les personnes participant à la Reconstruction du Quai du Seujet prirent acte de ce que leur société avait été dissoute de plein droit par l'homologation du concordat de la banque Leclerc et Cie. Le liquidateur qu'elles désignèrent vendit les actifs de la société simple et décida en mars 1980 de verser aux associés, à valoir sur leur part de liquidation, une avance égale à 30% de leurs apports. Sur l'acompte revenant à la banque Leclerc et Cie, il retint 88'935 fr. 55 représentant le solde créditeur du compte que la société simple avait ouvert auprès d'elle; il déclara compenser, jusqu'à due concurrence, la dette de la société avec sa créance contre la banque. Leclerc et Cie reconnut le solde du compte à fin 1975, par 83'789.- fr. Elle contesta devoir le supplément de 5'146 fr. 55 réclamé par le liquidateur de la société simple à titre d'intérêts pour les années 1976 et 1977. La banque s'opposa également à la compensation, invoquant l'
art. 213 al. 2 ch. 2 LP
. Les parties convinrent alors de porter devant le Tribunal fédéral, en instance unique, leur litige sur l'admissibilité de la compensation et sur le montant de la créance de la société simple.
Le Tribunal fédéral a reconnu aux membres de la société simple, demandeurs, le droit d'éteindre jusqu'à due concurrence, par compensation avec leur créance de 88'935 fr. 55, la prétention de la banque défenderesse au paiement de sa part de liquidation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La compensation de deux créances suppose qu'elles portent l'une et l'autre sur des sommes d'argent ou sur d'autres prestations de même nature. Cela n'est pas contesté en l'espèce. Il faut en outre que le débiteur de l'obligation à éteindre soit le bénéficiaire de celle opposée en compensation. La défenderesse estime que tel n'est pas le cas: sa prétention au paiement d'une part de liquidation serait dirigée non contre les demandeurs mais contre le liquidateur de la société simple qu'ils ont constituée. Cette objection est dénuée de tout fondement, car le liquidateur d'une société de personnes à laquelle il n'appartient pas, n'est que le mandataire ou l'employé des associés. Il ne
BGE 107 III 25 S. 27
répond pas personnellement de l'exécution de leurs obligations réciproques, notamment celles de concourir à la liquidation et au partage, et de payer le montant des parts. Si d'ailleurs, comme la défenderesse semble à tort le penser, le liquidateur était le successeur universel des associés, il acquerrait également leurs droits et leurs créances, de sorte que la condition de réciprocité nécessaire à la compensation n'en serait pas affectée.
b) La compensation ne peut avoir lieu normalement qu'entre deux dettes exigibles (
art. 120 al. 1 CO
). L'
art. 123 al. 1 CO
autorise toutefois, dans la faillite, l'exercice de la compensation au moyen de créances contre le débiteur commun sans égard à leur exigibilité. L'
art. 208 LP
rend d'ailleurs exigibles toutes les créances contre le failli qui ne sont pas garanties par des gages sur ses immeubles. Selon la doctrine et la jurisprudence, la compensation dans la faillite ne suppose pas non plus l'exigibilité de la créance appartenant au débiteur commun (
ATF 42 III 276
s. consid. 5,
ATF 39 II 393
s. consid. 2; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 294; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 4 ad art. 213; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 302). Or ce qui vaut en la matière pour la procédure de faillite s'applique par analogie au concordat par abandon d'actif (cf.
art. 316m LP
,
art. 32 OCB
;
ATF 40 III 304
). Il s'ensuit que la date à laquelle les prétentions respectives des demandeurs et de la défenderesse sont devenues exigibles, n'a pas d'incidence sur le sort de la présente action.
c) Aux termes de l'
art. 213 al. 2 ch. 2 LP
, la compensation n'a pas lieu lorsque le créancier du failli est devenu son débiteur ou celui de la masse postérieurement à l'ouverture de la faillite. Cette règle s'applique au concordat bancaire par abandon d'actif, à ceci près que le point de démarcation y est remplacé par la publication du sursis concordataire, éventuellement celle de l'ajournement de la faillite selon l'
art. 725 al. 4 CO
(
art. 32 OCB
).
La défenderesse soutient que son droit au paiement d'une part de liquidation n'a pu naître au plus tôt qu'à la dissolution de la société simple dont elle faisait partie avec les demandeurs. Selon l'
art. 545 al. 1 ch. 3 CO
, la société prend fin par la faillite de l'un des associés. La défenderesse ne conteste pas, sur ce point, l'assimilation du concordat par abandon d'actif au prononcé de faillite. Elle relève cependant que la
BGE 107 III 25 S. 28
Cour de justice n'a homologué son concordat que par décision du 23 novembre 1978, confirmée par le Tribunal fédéral le 31 mai 1979. Elle fait valoir qu'elle avait fermé ses guichets le 6 mai 1977 déjà, qu'elle avait obtenu un sursis concordataire le 13 juillet 1977, publié le 20 juillet, et que la limite dans le temps prévue à l'
art. 32 OCB
pour la compensation des créances se situe donc, en l'espèce, en 1977, bien avant l'homologation de son concordat et la dissolution de la société simple. De l'avis de la défenderesse, sa prétention au paiement d'une part de liquidation, née au moment de la dissolution de la société, ne pourrait dès lors être compensée avec la créance antérieure des demandeurs, issue des relations de compte courant.
Selon la doctrine et la jurisprudence, l'
art. 213 al. 2 LP
n'interdit pas la compensation du seul fait que l'une des créances est affectée d'un terme ou d'une condition. La faculté de compenser n'est exclue que si la créance tire sa cause juridique de faits postérieurs à l'ouverture de la faillite (
ATF 106 III 117
consid. 3,
ATF 95 III 57
, 21 p. 879 s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 646; JAEGER, op.cit., n. 9 et 12 ad art. 213; FAVRE, op.cit., p. 295; BRAND FJS n. 1000 p. 14, n. 1170 p. 9). Car la disposition précitée doit prévenir les abus que pourrait provoquer la faculté de compenser dans la faillite, doit empêcher que la condition nécessaire de réciprocité ne soit créée au préjudice de la masse par des actes postérieurs au prononcé de faillite, notamment par des changements dans la personne de créanciers ou des débiteur (
ATF 42 III 389
). On outrepasserait son but en l'appliquant de manière à interdire la compensation à un créancier qui, avant l'ouverture de la procédure d'exécution générale, pouvait de bonne foi compter sur l'exercice de cette faculté.
La défenderesse n'a pu prétendre au paiement de sa part de liquidation qu'après la dissolution de la société simple. La date à laquelle sa créance est devenue exigible n'est toutefois pas décisive pour le sort du litige et il importe peu qu'elle soit postérieure à la limite que l'
art. 32 OCB
fixe en matière de compensation. Le droit de la défenderesse a en effet sa cause dans le contrat de société conclu avec les demandeurs, et dans les apports qu'elle a faits pour la réalisation du but commun. Bien que subordonné dans son exercice à la dissolution de la société, ce droit existait déjà auparavant, au moins de manière virtuelle. Les faits qui en sont
BGE 107 III 25 S. 29
la source sont manifestement antérieurs au sursis concordataire dont la défenderesse a bénéficié. Partant, l'
art. 213 al. 2 ch. 2 LP
ne s'applique pas en l'espèce et n'interdit pas la compensation de la créance des demandeurs avec celle de la défenderesse. La solution contraire priverait d'ailleurs les demandeurs de la faculté de compenser alors qu'elle pouvait raisonnablement leur apparaître comme garantie avant l'homologation du concordat. Hors faillite, la défenderesse n'aurait pu en effet exiger le paiement de sa part de liquidation sans se laisser opposer le solde créditeur du compte ouvert auprès d'elle. L'application de l'
art. 213 al. 2 ch. 2 LP
ne servirait dès lors pas à prévenir des opérations postérieures à l'octroi du sursis concordataire et destinées ou propres à créer, au préjudice de la masse, la condition de réciprocité nécessaire à la compensation. Elle imposerait aux demandeurs un sacrifice que le but de la loi ne commande pas et que rien ne justifie. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d6bea942-9d4f-4083-b488-0666bcc19b34 | Urteilskopf
122 IV 51
9. Urteil des Kassationshofes vom 4. März 1996 i.S. Z. gegen Justizdirektion des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 43 Ziff. 3,
Art. 44 Ziff. 4,
Art. 47 und
Art. 69 StGB
; in Israel durchgeführtes sog. Rehabilitationsprogramm, Anrechnung auf eine in der Schweiz zu verbüssende Freiheitsstrafe.
Analoge Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Anrechnung freiheitsentziehender Massnahmen und anstelle der Untersuchungshaft angeordneter Ersatzmassnahmen auf die Freiheitsstrafe (E. 3a). Keine Ermessensüberschreitung durch Ablehnung der Anrechnung, da die persönliche Freiheit des Betroffenen durch das Rehabilitationsprogramm nicht nennenswert eingeschränkt war (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 122 IV 51 S. 52
Am 27. November 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Z. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus, abzüglich 519 Tage Untersuchungshaft. Am 9. August 1991 verfügte der stellvertretende Generalsekretär der Justizdirektion des Kantons Zürich die Überweisung des Z. zur Fortsetzung des Strafvollzuges in seinem Heimatland Israel. Am 14. August 1991 wurde Z. nach Tel Aviv überführt. Nach dem Bericht der ihn begleitenden Schweizer Polizeibeamten verliess Z. das dortige Flughafengebäude als freier Mann. Z. wurde in der Folge in Israel einem Rehabilitationsprogramm zugeführt.
Am 29. November 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den stellvertretenden Generalsekretär der Justizdirektion wegen Begünstigung und Amtsmissbrauchs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 3 Monaten. Eine dagegen vom Verurteilten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Am 15. März 1994 wurde Z. in Rom verhaftet. Am 29. Juli 1994 wurde er an die Schweiz ausgeliefert. Mit Verfügung vom 30. August 1994 widerrief das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 und ordnete die Fortsetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Schweiz mit Wirkung ab
BGE 122 IV 51 S. 53
29. Juli 1994 an. Einen von Z. dagegen erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 18. April 1995 ab.
Z. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Direktion der Justiz vom 18. April 1995 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Zeit vom 14. August 1991 bis 15. März 1994 an den Vollzug der Zuchthausstrafe von 16 Jahren anzurechnen sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdegegnerin hat die Anrechnung des in Israel durchgeführten Rehabilitationsprogramms auf die in der Schweiz zu verbüssende Zuchthausstrafe abgelehnt. Dabei handelt es sich um eine strafvollzugsrechtliche Entscheidung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - zu beurteilen durch den Kassationshof - ist daher zulässig (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f [e contrario] OG; Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht).
2.
Die Beschwerdegegnerin erachtet die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 als nichtig. Dieser sei zum Erlass der Verfügung weder sachlich noch funktionell zuständig gewesen. Es seien überdies schwere Verfahrensfehler begangen worden. Diese Mängel seien für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen. In Israel habe er sich nicht einer der Zuchthausstrafe nach schweizerischem Recht vergleichbaren Sanktion unterziehen müssen. Er habe dort ein Rehabilitationsprogramm absolviert, das der Schutzaufsicht nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug nach schweizerischem Recht oder allenfalls einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub des Strafvollzuges gleichzusetzen sei. Der angeordneten Zuchthausstrafe sei diese "Sanktionsform" nicht im entferntesten ähnlich. Die Beschwerdegegnerin lehnt deshalb eine Anrechnung ab. Der Beschwerdeführer sei durch das Rehabilitationsprogramm in seiner persönlichen Freiheit nicht nennenswert eingeschränkt gewesen.
3.
a) Das Bundesgericht hatte sich zur Frage der Anrechnung eines sogenannten Rehabilitationsprogramms, wie es hier gegenüber dem Beschwerdeführer in Israel durchgeführt wurde, bisher nicht auszusprechen. Es hat sich allerdings zu vergleichbaren Fragestellungen geäussert im Zusammenhang mit der Anrechnung freiheitsentziehender Massnahmen und anstelle der Untersuchungshaft angeordneter Ersatzmassnahmen auf die Freiheitsstrafe.
BGE 122 IV 51 S. 54
Die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist hiefür im wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht in der Frage, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu (
BGE 121 IV 303
E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung auch bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (
BGE 114 IV 85
E. 4).
Anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen sind analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Erhebliche Unterschiede im Ausmass der effektiven Beschränkung der persönlichen Freiheit im Falle einer konkreten Ersatzmassnahme einerseits und im Falle der Untersuchungshaft andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des von der Ersatzmassnahme Betroffenen führen. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer dieser Ersatzmassnahme den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft mitzuberücksichtigen. Ist in dieser Hinsicht der Vollzug der
BGE 122 IV 51 S. 55
Ersatzmassnahme in der konkreten Institution dem Vollzug normaler Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar. Wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (
BGE 113 IV 118
E. 2c).
Diese Grundsätze können im vorliegenden Fall analog herangezogen werden.
b) Nach einem Bericht der Israelischen Botschaft in Paris an das Schweizerische Zentralpolizeibüro vom 11. Mai 1992 hat M., Verantwortlicher des Rehabilitationsprogrammes in Israel, den Beschwerdeführer im Flughafen in Tel Aviv in Empfang genommen. M. habe dann während 4 Monaten täglich mit dem Beschwerdeführer Kontakt gehabt. Während dieser Zeitspanne habe M. den Beschwerdeführer zu Amtsstellen begleitet, um gewisse Probleme zu regeln (Führerausweis usw.). M. habe auch Anstrengungen unternommen zur Aussöhnung des Beschwerdeführers mit seiner Familie. Zudem habe er dem Beschwerdeführer eine Zahnbehandlung ermöglicht. Zurzeit habe M. einmal wöchentlich telephonischen Kontakt mit dem Beschwerdeführer.
In seiner Einvernahme bei der Kantonspolizei Zürich vom 11. August 1994 sagte der Beschwerdeführer aus: "Herr W. wusste (...) genau, dass ich, wenn ich in Israel ankomme, ein freier Mann sein werde. Er wusste also genau, dass ich nicht in Israel ins Gefängnis gehen muss, sondern mein Rehabilitationsprogramm zu Hause bei meiner Frau in Freiheit machen kann. Mir ist nicht klar, warum ich von der Polizei nach Israel begleitet worden bin, obwohl ganz klar war, dass ich in Israel ein freier Mann sein werde." Die Frage "Dann ist es also richtig, dass Sie nach der Übergabe durch die beiden Polizeibeamten in Tel Aviv am 14. August 1991 als freier Mann den erwähnten Flughafen verliessen?" bejahte der Beschwerdeführer. Auf die anschliessende Frage "Dann waren Sie also in Israel nach Ihrer Ankunft am 14. August 1991 nie in einem Gefängnis oder sonst irgendwo in Haft?" gab der Beschwerdeführer zur Antwort: "Nein, nicht einmal die Polizei in Tel Aviv stellte mir Fragen oder setzte sich mit mir in Verbindung".
Das in Israel durchgeführte Rehabilitationsprogramm lässt sich nach der zutreffenden Ansicht der Beschwerdegegnerin demnach am ehesten mit einer Schutzaufsicht nach
Art. 47 StGB
vergleichen. M. hat dem Beschwerdeführer in Israel bei der Bewältigung verschiedener administrativer und persönlicher Probleme geholfen. Der Beschwerdeführer war dadurch
BGE 122 IV 51 S. 56
bessergestellt, als wenn er sich in Israel allein hätte zurechtfinden müssen. Es ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht substantiiert dargetan, dass der Beschwerdeführer in Israel einer nennenswerten Beschränkung seiner persönlichen Freiheit unterworfen war. Die Beschwerdegegnerin hat ihr Ermessen deshalb nicht überschritten, wenn sie von einer Anrechnung abgesehen hat.
c) Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
Er befand sich weder in einer Heil- oder Pflegeanstalt noch stationär in einer vergleichbaren Institution. Aus
Art. 40 Abs. 2 StGB
kann er deshalb nichts herleiten.
Zwar wird er jetzt in einem späteren Zeitpunkt aus dem Strafvollzug entlassen, als wenn er nicht nach Israel überführt worden wäre. Da er in Israel in Freiheit war, bleibt sich die Zeit, die er im Strafvollzug zu verbringen hat, insgesamt jedoch gleich. Die Verweigerung der Anrechnung widerspricht deshalb dem Gerechtigkeitsgebot nicht.
4.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
d6d3fbad-554c-46e4-ac31-91c20d01f34f | Urteilskopf
135 III 405
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Banque Y. (recours en matière civile)
4A_590/2008 du 22 avril 2009 | Regeste
Ungerechtfertigte Entlassung (
Art. 337c OR
); Verletzung der Persönlichkeitsrechte (
Art. 328 OR
); entgangener Gewinn (
Art. 97 OR
).
Art. 337c OR
regelt vertragsrechtlich abschliessend die finanziellen Folgen einer ungerechtfertigten Entlassung in Form von Schadenersatz (Abs. 1) sowie einer Entschädigung sui generis (Abs. 3). Verlangt der Arbeitnehmer zusätzlichen Schadenersatz wie etwa einen entgangenen Gewinn nach ordentlicher Beendigung des Vertrags, so hat er entweder eine Persönlichkeitsverletzung zu beweisen, die über jene wegen ungerechtfertigter Entlassung hinausgeht, oder die Verletzung einer anderen, nicht aus
Art. 328 OR
folgenden Vertragspflicht (E. 3.1 und 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 135 III 405 S. 406
A.
Le 11 février 2002, X., gestionnaire auprès de la banque Y., a été licencié avec effet immédiat par son employeur, qui lui reprochait de n'avoir pas éclairci suffisamment des transferts d'argent réalisés de manière parallèle sur les comptes de deux titulaires.
Au terme d'une procédure judiciaire qui s'est achevée par un arrêt du Tribunal fédéral du 24 août 2004 (cause 4C.208/2004), le caractère injustifié du licenciement immédiat a été reconnu et la banque a été condamnée à payer à son ancien employé des dommages-intérêts représentant son salaire jusqu'au 30 juin 2003, échéance contractuelle des rapports de travail (
art. 337c al. 1 CO
), ainsi qu'une indemnité équivalente à quatre mois de salaire, sur la base de l'
art. 337c al. 3 CO
.
B.
Le 3 décembre 2004, X. a ouvert une seconde action, tendant notamment à la condamnation de la banque Y. à lui verser un montant de 843'815 fr. à titre de dommages-intérêts. Le demandeur faisait valoir que son employeur avait informé plusieurs tiers des motifs invoqués à l'appui de son licenciement immédiat, qu'elle lui avait imputé un comportement contraire à l'honneur, ce qui avait été porté à la connaissance notamment des signataires du rapport de la fiduciaire produit dans le cadre de la procédure précédente et, enfin, qu'elle ne lui avait remis un certificat de travail qu'en octobre 2004, de plus sous une forme inappropriée et inexacte. Ce faisant, la banque aurait porté atteinte à la personnalité de l'employé, en violation de l'
art. 328 CO
. Cette violation d'une obligation contractuelle aurait empêché X. de retrouver un emploi avant le 1
er
mai 2006, de sorte que la banque devait être condamnée à réparer le dommage correspondant au gain manqué par l'employé entre le 30 juin 2003 et le 30 avril 2006.
Par jugement du 14 mars 2008, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la banque Y. à payer à X. 489'005 fr. 85 avec intérêts.
Statuant le 10 novembre 2008 sur appel de la banque et appel incident de X., la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a annulé le jugement entrepris et débouté le
BGE 135 III 405 S. 407
demandeur de toutes ses conclusions, dans la limite de leur recevabilité. Selon cet arrêt, il ne résulte du dossier aucune atteinte à la personnalité de l'employé qui justifierait l'allocation d'une indemnité "pour tort moral" excédant le montant alloué sur la base de l'
art. 337c CO
dans la procédure précédente.
C.
X. a formé un recours en matière civile, qui a été rejeté par le Tribunal fédéral.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(...)
3.1
En premier lieu, il convient de rappeler quelles sont les conséquences pécuniaires prévues par l'
art. 337c CO
en cas de résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail: le travailleur a droit à des dommages-intérêts, correspondant à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la fin du contrat de durée déterminée (
art. 337c al. 1 CO
;
ATF 123 V 5
consid. 3b p. 9 et les arrêts cités) ainsi que, sauf cas exceptionnel, à une indemnité représentant au maximum six mois de salaire et fixée en tenant compte de toutes les circonstances (
art. 337c al. 3 CO
).
Cette indemnité-ci est de même nature et vise les mêmes buts que l'indemnité prévue à l'
art. 336a CO
en cas de licenciement abusif (
ATF 123 V 5
consid. 2a p. 7). La nature juridique de l'indemnité prescrite à l'
art. 336a CO
- et, partant, de l'indemnité pour licenciement immédiat injustifié - a fait l'objet d'une analyse approfondie dans l'arrêt publié aux
ATF 123 III 391
. Le Tribunal fédéral a relevé la double finalité - punitive et réparatrice - de l'indemnité. Comme elle est due même si le travailleur ne subit aucun dommage, il ne s'agit pas de dommages-intérêts au sens classique, mais d'une indemnité
sui generis
, s'apparentant à une peine conventionnelle. Ainsi, parmi les circonstances déterminantes, il faut non seulement ranger la faute de l'employeur, mais également d'autres éléments tels que la durée des rapports de travail, l'âge du lésé, sa situation sociale et les effets économiques du licenciement. Le Tribunal fédéral a aussi précisé qu'en réservant, à l'art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur avait simplement laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif du congé.
BGE 135 III 405 S. 408
Cette jurisprudence a eu pour conséquence que, contrairement à ce qui avait été jugé précédemment (
ATF 119 II 157
consid. 2b p. 160), le congé
abusif
ne fonde, en lui-même, aucune prétention supplémentaire à des dommages-intérêts, liés par exemple à une baisse de revenu lors d'une période de chômage subséquente au licenciement; la réserve de l'
art. 336a al. 2 2
e
phrase CO ne concerne pas les dommages-intérêts dus sur la base d'une autre disposition - singulièrement l'
art. 97 CO
- mais ceux découlant d'une autre cause, comme par exemple un licenciement assorti de faux renseignements à des tiers (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 8 ad
art. 336a CO
, p. 708; WOLFGANG PORTMANN, Zur Schadenersatzbemessung im Arbeitsvertragsrecht, in Festschrift für Heinz Rey, 2003, p. 491).
Par ailleurs, les indemnités des
art. 336a et 337c al. 3 CO
couvrent en principe tout le tort moral subi par le travailleur licencié. Le Tribunal fédéral admet toutefois l'application cumulative de l'
art. 49 CO
dans des situations exceptionnelles, lorsque l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est grave au point qu'une indemnité correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer (arrêts 4C.463/1999 consid. 9c, non publié in
ATF 126 III 395
; 4C.177/2003 du 21 octobre 2003 consid. 4.1; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 518).
3.2
Comme il le relève à juste titre, le recourant réclame en l'espèce des dommages-intérêts, plus précisément la réparation du gain manqué qu'il considère avoir subi à la suite du licenciement immédiat injustifié du 11 février 2002. La Cour d'appel s'est dès lors méprise en évoquant une indemnité "pour tort moral" dont l'allocation ne serait pas justifiée en sus de l'indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
. Cela étant, il reste à examiner si cette erreur porte à conséquence, autrement dit si le recourant, qui invoque une atteinte à sa personnalité contraire à l'
art. 328 CO
, peut prétendre en l'occurrence à des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité contractuelle de l'employeur (
art. 97 CO
).
La réglementation sur les conséquences d'une résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail ne comporte pas une réserve équivalente à celle de l'
art. 336a al. 2 2
e
phrase CO. Cependant, telle qu'interprétée dans la jurisprudence (cf. consid. 3.1 supra), cette disposition n'apporte rien de plus que le rappel d'un principe général (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, p. 260). L'absence de réserve à l'
art. 337c CO
BGE 135 III 405 S. 409
n'empêche dès lors pas de tirer un parallèle entre les conséquences pécuniaires d'un licenciement abusif et celles d'un licenciement immédiat injustifié.
A l'instar d'une résiliation abusive, tout congé immédiat qui ne repose pas sur un juste motif comporte une atteinte aux droits de la personnalité du travailleur. Cette atteinte ouvre les droits précisément décrits à l'
art. 337c CO
, soit des dommages-intérêts (al. 1) et une indemnité
sui generis
(al. 3) dont il est admis qu'elle peut prendre en compte les effets économiques du licenciement (cf. consid. 3.1 supra). Il faut admettre que ces dispositions règlent exhaustivement, sous l'angle contractuel, les conséquences pécuniaires d'un licenciement immédiat injustifié (MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 2
e
éd. 1992, n° 13 ad
art. 337c CO
). Il s'ensuit que, s'il invoque un dommage supplémentaire tel qu'un gain manqué après l'échéance ordinaire du contrat, le travailleur doit démontrer soit une atteinte aux droits de la personnalité allant au-delà de celle inhérente au caractère injustifié du licenciement, soit la violation, par l'employeur, d'une obligation contractuelle autre que celle découlant de l'
art. 328 CO
. Ainsi, l'ancien employeur devra verser des dommages-intérêts à son ancien employé s'il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l'honneur et découragé de la sorte un employeur d'engager la personne en question (cf. arrêt 4C.322/1998 du 11 mai 1999; cf. également arrêt 4C.379/2002 du 22 avril 2003). De même, le refus arbitraire de l'ancien employeur de communiquer des références sur un ancien employé à un employeur intéressé constitue une violation de l'obligation contractuelle de diligence susceptible de donner naissance à une prétention en dommages-intérêts (WYLER, op. cit., p. 312/313).
3.3
(résumé: Dans les circonstances de l'espèce, la remise, seulement après la fin de la première procédure, d'un certificat de travail limité à la durée et à la nature des rapports de travail, ne constitue pas la violation d'une obligation contractuelle de l'employeur. Par ailleurs, en rapport avec le licenciement immédiat injustifié, le recourant n'a pas démontré une atteinte aux droits de la personnalité plus étendue que celle qui a déjà donné lieu à l'octroi de dommages-intérêts sur la base de l'
art. 337c al. 1 CO
et d'une indemnité au sens de l'
art. 337c al. 3 CO
.) | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d6d41f17-c1fb-4499-a5f9-d9afab9d2189 | Urteilskopf
117 Ib 51
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Februar 1991 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Rechtshilfe an Deutschland; Teilnahme ausländischer Beamter beim Vollzug eines Rechtshilfebegehrens betreffend "andere Rechtshilfe" (
Art. 63 ff. IRSG
); Geheimnisschutz (Art. 82 f. IRSG).
Falls vor dem Vollzug einer Rechtshilfehandlung keine beschwerdefähige Verfügung erlassen wird, hat die mit dem Vollzug betraute schweizerische Behörde in besonderem Masse sicherzustellen, dass den teilnehmenden ausländischen Beamten nicht Informationen aus einem geschützten Geheimnisbereich bekannt werden. | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 117 Ib 51 S. 51
Der deutsche Staatsangehörige K. ist Inhaber der in Zürich domizilierten Firma I. W. Die Staatsanwaltschaft Bonn führt gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der aktiven Bestechung und der Anstiftung zum Geheimnisverrat. Mit Rechtshilfebegehren vom 3. Juli 1989 ersuchte die Staatsanwaltschaft Bonn die schweizerischen Behörden um rechtshilfeweise Durchsuchungen in den Räumen der Firma I. W. und Einvernahme von verschiedenen im Geschäftsbereich der Firma involvierten Personen.
BGE 117 Ib 51 S. 52
Gleichzeitig wurde um Zulassung deutscher Ermittlungsbeamter bei der Durchführung der Rechtshilfehandlungen ersucht.
Mitte Juni 1990 führte die Bezirksanwaltschaft Zürich in Vollzug des Rechtshilfebegehrens eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma I. W. durch. Dabei wurden in Anwesenheit eines Beamten des Bundeskriminalamtes Wiesbaden und von K. verschiedene Unterlagen beschlagnahmt und versiegelt. Gegen die Rechtshilfemassnahmen rekurrierte K. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Den ablehnenden Rekursentscheid zog K. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiter. Er macht unter anderem geltend, die Zulassung eines ausländischen Ermittlungsbeamten beim Vollzug der anbegehrten Rechtshilfehandlungen sei im vorliegenden Fall unrechtmässig. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) (...) Dass der Beizug ausländischer Ermittlungsbeamter bei der Vornahme der erforderlichen Rechtshilfehandlungen die Ausführung des Ersuchens wesentlich erleichtern kann, liegt bei komplexen untersuchten Sachverhalten auf der Hand. Dabei bleibt aber die Leitung der Rechtshilfehandlungen und damit insbesondere die Ausscheidung der von den ersuchenden Behörden benötigten Unterlagen wie auch die Zeugenbefragung Aufgabe der das Ersuchen vollziehenden schweizerischen Behörde (
BGE 115 Ib 196
f.,
BGE 113 Ib 168
f. E. 7). Die ausländischen Behördenvertreter sind nur dann von der Teilnahme auszuschliessen, wenn sich Zweifel ergeben, ob bestimmte Auskünfte an den ersuchenden Staat weitergeleitet werden dürfen (
Art. 82 und 83 IRSG
;
BGE 113 Ib 169
f.).
b) Es ergeben sich aber dann Bedenken hinsichtlich des Beiseins ausländischer Beamter, wenn die anbegehrten Rechtshilfehandlungen vollzogen werden, bevor eine beschwerdefähige Verfügung hinsichtlich Gewährung der Rechtshilfe erlassen worden ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes will verhindern, dass Informationen aus einem geschützten Geheimnisbereich den ausländischen Amtsstellen zur Kenntnis gelangen, bevor über die grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtshilfe gerichtlich befunden werden konnte. So zieht die Beschwerde aufschiebende Wirkung nicht nur im Falle der abschliessenden Weiterleitung (
Art. 83 IRSG
) der Vollzugsakten an ausländische Behörden nach sich (und zwar von
BGE 117 Ib 51 S. 53
Gesetzes wegen,
BGE 113 Ib 267
f. E. 4b), die aufschiebende Wirkung kann auch gemäss
Art. 111 Abs. 2 OG
verlangt werden, wenn die angefochtene Verfügung Beweisabnahmen unter Beizug ausländischer Behörden anordnet und die Gefahr besteht, dass dadurch bereits Informationen aus dem geschützten Geheimbereich bekannt werden könnten (nicht publ. Verfügung des Bundesgerichtes vom 28.8.1989 i.S. B. und Mitb.). Wenn ohne vorgängige beschwerdefähige Verfügung (mit der aufschiebende Wirkung bis zur gerichtlichen Prüfung beantragt werden könnte) Rechtshilfehandlungen unter Beisein ausländischer Beamter vollzogen werden, besteht die Gefahr, dass der Schutzzweck von
Art. 82 und 83 IRSG
und der erwähnten Bundesgerichtspraxis unterlaufen wird. Falls keine beschwerdefähige Verfügung der Rechtshilfehandlung vorangeht, hat die mit dem Vollzug betraute schweizerische Behörde daher in besonderem Masse sicherzustellen, dass den teilnehmenden ausländischen Beamten nicht Informationen aus einem geschützten Geheimnisbereich bekannt werden.
Vorliegend wurde zwar ein deutscher Beamter beim Vollzug von Rechtshilfehandlungen zugelassen, ohne dass vorgängig eine beschwerdefähige Verfügung erlassen worden ist; das Vorgehen der kantonalen Behörde hat indessen das Bundesrecht nicht verletzt: Aus den Akten geht hervor, dass dem teilnehmenden Beamten des BKA Wiesbaden keine selbständige Einsicht in die beschlagnahmten Unterlagen gewährt worden ist, dass diesem (im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer) aber gestattet wurde, sich "im Hintergrund" aufzuhalten, um sicherzustellen, dass für das Verfahren in Deutschland irrelevante Unterlagen nach Möglichkeit ausgesondert werden konnten. Das Verhalten der kantonalen Behörden hat damit den eben dargelegten Grundsätzen entsprochen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d6d43fa0-1250-4ec3-904c-b2f85f024804 | Urteilskopf
138 III 401
59. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Versicherung X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_462/2011 vom 5. März 2012 | Regeste
Mietzinserhöhungsanzeige mit faksimilierter statt eigenhändiger Unterschrift; rechtsmissbräuchliche Anrufung des Formmangels (
Art. 269d OR
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
Zahlt der Mieter den Mietzins in Unkenntnis des Formmangels, begründet dies kein geschütztes Vertrauen in die Gültigkeit der Mietzinserhöhung. Mit dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift soll vermieden werden, dass die Identität des Erklärenden unsicher bleibt. Beruft sich der Mieter auf einen diesbezüglichen Formmangel der Mietzinserhöhung, um den Differenzbetrag nachträglich zurückzufordern, obwohl kein Zweifel über die Identität des Erklärenden bestand und beide Parteien der unangefochtenen Mietzinserhöhung nachgelebt haben, verfolgt er ein vom Formerfordernis nicht gedecktes Ziel und verhält sich rechtsmissbräuchlich (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 402
BGE 138 III 401 S. 402
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz erkannte, das Formular zur Anzeige der Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 13. November 2002 weise lediglich die faksimilierten Unterschriften von B. und C. auf, weshalb diese Erhöhungsanzeige grundsätzlich nichtig sei. In Anwendung der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss
Art. 274d Abs. 3 OR
stellte die Vorinstanz allerdings fest, das Begleitschreiben zur Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 15. November 2002 sei von B. und C. handschriftlich unterzeichnet. Aufgrund der eigenhändigen Unterzeichnung des Begleitschreibens sei im konkreten Fall der Formularpflicht gemäss
Art. 269d OR
Genüge getan und die Mietzinserhöhung als formgültig angezeigt zu betrachten. Als Eventualbegründung fügte die Vorinstanz an, die Rückforderung der bezahlten Mietzinse wäre auch wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen. Kenntnis des Formmangels bilde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 123 III 70
E. 3d S. 75) keine notwendige Voraussetzung hiefür. Nachdem der Beschwerdeführer die
BGE 138 III 401 S. 403
Mietzinse während mehr als 6 Jahren vorbehaltlos bezahlt habe, obwohl er über die Möglichkeit der Anfechtung der Mietzinserhöhung gehörig informiert und keinem Druck unterworfen gewesen sei, habe die Beschwerdegegnerin keinen Anlass gehabt, an der Gültigkeit der Mietzinserhöhung zu zweifeln und deren Anzeige zu wiederholen. Zudem lägen keinerlei Anhaltspunkte vor, die für die Missbräuchlichkeit des erhöhten Mietzinses sprächen. Die Klage auf Rückforderung des bezahlten Mietzinses müsste daher auch an
Art. 2 Abs. 2 ZGB
scheitern.
2.1
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Begleitbrief handschriftlich unterzeichnet sei. Er rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zudem verstosse die Vorinstanz willkürlich gegen das massgebende kantonale Prozessrecht, indem sie den Sachverhalt von Amtes wegen ergänze. Schliesslich vermöge auch die Heranziehung des Begleitbriefes die Formungültigkeit nicht zu heilen. Diese Rügen brauchen indessen nicht behandelt zu werden, sofern die Mietzinse zufolge Rechtsmissbrauchs ohnehin nicht zurückgefordert werden können. Zu prüfen ist daher zunächst, ob der Beschwerdeführer die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung rechtsmissbräuchlich geltend gemacht hat.
2.2
Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass die Frage, ob die Berufung auf Formnichtigkeit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, nach der Rechtsprechung in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen ist. Massgebend ist namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags. Die Geltendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497). Widersprüchliches Verhalten kann aber auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden. Missbräuchlich ist ferner die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 132 I 249
E. 5 S. 252).
BGE 138 III 401 S. 404
2.3
Die Vorinstanz erachtete die Anrufung des Formmangels für missbräuchlich und schützte aufgrund der vorbehaltlosen Zahlungen des Beschwerdegegners das Vertrauen der Beschwerdegegnerin in die Gültigkeit der Mietzinserhöhung.
2.3.1
Nach der Rechtsprechung verhält sich rechtsmissbräuchlich, wer einen Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur Hauptsache erfüllt hat und hernach den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert (
BGE 116 II 700
E. 3b S. 702;
BGE 112 II 107
E. 3c S. 112,
BGE 112 II 330
E. 2 S. 332 ff. vgl. auch
BGE 127 III 506
E. 4 S. 512 ff.). "Irrtumsfrei" bedeutet in diesem Fall in Kenntnis des Formmangels. Die Berufung auf den Formmangel kann grundsätzlich nur unstatthaft sein, wenn die Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrags wussten oder in zurechenbarer Weise wissen konnten, dass das durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen Formpflicht widerspricht. Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich nicht widersprüchlich und handelt folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (
BGE 112 II 330
E. 2b S. 334 mit Hinweisen).
2.3.2
Rechtsmissbräuchlich kann allerdings handeln, wer mit der Klageanhebung zuwartet, um sich später aus der Berufung auf Nichtigkeit Vorteile zu verschaffen (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498;
BGE 123 III 70
E. 3c S. 75). Im zuletzt genannten Entscheid, auf den sich die Vorinstanz wesentlich abstützt, hob das Bundesgericht hervor, dass die an sich formungültige Mietzinserhöhung nicht ohne vorgängige Verhandlungen zustande gekommen sein konnte, zumal sie in einem Nachtrag zum Mietvertrag vereinbart worden war, in dessen Rahmen die Vermieterschaft auf das Recht, auf einen früheren Termin zu kündigen, und auf die ursprünglich vereinbarte Umsatzbeteiligung verzichtet hatte. Nach jahrelanger anstandsloser Fortführung des Mietverhältnisses hätten sich die geschäftserfahrenen Mieter erst auf die Formungültigkeit der neun Jahre zuvor erfolgten Mietzinserhöhung berufen, nachdem sie mit der neuen Eigentümerin des Mietobjekts über die Bedingungen einer Weiterführung des Mietverhältnisses Verhandlungen aufgenommen hatten, welche aber für die Mieter nicht befriedigend verliefen. Weil die Mieter mit diesem Verhalten bei der Vermieterschaft das begründete Vertrauen
BGE 138 III 401 S. 405
erweckt hatten, die Vereinbarung über die Geschäftsmiete sei gültig, erachtete das Bundesgericht die Berufung auf den Formmangel als missbräuchlich.
2.3.3
Mit dieser Konstellation weist die vorliegend zu beurteilende, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, kaum Analogien auf. Als zu berücksichtigender Umstand fällt nach dem angefochtenen Urteil einzig ins Gewicht, dass der Mieter den erhöhten, mutmasslich nicht missbräuchlichen Mietzins während mehr als sechs Jahren trotz gehöriger Information über die Anfechtungsmöglichkeit auf dem Formular und ohne unter Druck gestanden zu sein, vorbehaltlos bezahlt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt indessen die blosse Erfüllung eines formungültigen Rechtsgeschäfts als solche, wenn sie in Unkenntnis des Formmangels erfolgt, nicht zur Begründung berechtigten Vertrauens der Gegenpartei in die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts (vgl.
BGE 113 II 187
E. 1b S. 189).
2.4
Damit bleibt zu prüfen, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allenfalls auch ohne Erweckung berechtigten Vertrauens missbräuchlich erscheint.
2.4.1
Missbräuchlich handelt, wie dargelegt (E. 2.2 hiervor), wer ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (
BGE 128 II 145
E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen), d.h. wenn der Rückgriff auf das Rechtsinstitut mit dem angestrebten Zweck nichts zu tun hat oder diesen gar ad absurdum führt (HONSELL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 51 zu
Art. 2 ZGB
). Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalles ab (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169).
2.4.2
Zweck der Formularpflicht ist primär die Information des Mieters über die Gründe der Erhöhung und die Anfechtungsmöglichkeiten. Es geht darum, ihm den Rechtsweg aufzuzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen zu sichern, die angekündigte Mietzinserhöhung anzufechten (
BGE 135 III 220
E. 1.5.3 S. 224 f.;
BGE 121 III 214
E. 3b S. 217 mit Hinweisen). Diese Zwecke hat
BGE 138 III 401 S. 406
das dem Beschwerdeführer zugestellte Formular mit Bezug auf die Mietzinserhöhung zweifellos erfüllt. Diesbezüglich bedurfte es keiner eigenhändigen Unterschrift. Mit dem letztgenannten Erfordernis soll namentlich vermieden werden, dass die Identität des Erklärenden unsicher bleibt. Sie dient der Befriedigung des Bedürfnisses nach Zurechnung der Erklärung an eine eindeutig identifizierbare Person. Die eigenhändige Unterschrift der Vermieterschaft gewährleistet im Schriftverkehr grundsätzlich diese eindeutige Zurechnung. Aus diesem Grunde ist sie als wesentliches Element der Schriftlichkeit für die qualifizierte Schriftform des Formulars erforderlich, sofern nicht die - hier nicht gegebene - Ausnahme von
Art. 14 Abs. 2 OR
Anwendung findet.
2.4.3
Dass jemals Unklarheit über den Absender bzw. die Zurechenbarkeit der Mietzinserhöhung geherrscht hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Vielmehr richteten sich offenbar beide Parteien während Jahren anstandslos nach dem nicht handschriftlich unterzeichneten Formular, und es ist nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin sich die dem Beschwerdeführer gelieferte Begründung für die Mietzinserhöhung nicht hätte entgegenhalten lassen. Das Erfordernis handschriftlicher Unterzeichnung der Mietzinserhöhung soll aber nicht dazu dienen, dem Mieter zu ermöglichen, auf eine unangefochtene Mietzinserhöhung, deren Gültigkeit keine der Parteien anzweifelte und der nachgelebt wurde, nach Jahr und Tag zurückzukommen und den Differenzbetrag zurückzufordern, selbst wenn der diesbezügliche Mangel erst Jahre nach der Zustellung des im Übrigen nicht zu beanstandenden Erhöhungsformulars erkannt worden ist. Mit der Verfolgung eben dieses vom Formerfordernis nicht gedeckten Ziels übt der Beschwerdeführer sein Recht, sich auf einen Formmangel zu berufen, zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich aus. Im Ergebnis erweist sich somit die Rechtsauffassung der Vorinstanz als mit
Art. 2 Abs. 2 ZGB
vereinbar. Damit kann offenbleiben, ob das Begleitschreiben handschriftlich unterzeichnet ist und geeignet wäre, den Formmangel zu beheben. Auf die Kritik an den weiteren Erwägungen zur Frage der Gültigkeit der Mietzinserhöhung ist mangels Entscheidrelevanz nicht einzutreten. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d6d9f793-03f1-486e-afd8-b974d0012941 | Urteilskopf
140 III 520
77. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre Club B. (recours en matière civile)
4A_6/2014 du 28 août 2014 | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Endentscheid; einfache Streitgenossenschaft und Zuständigkeit ratione personae (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
).
Begriff des Endentscheids, insbesondere im Bereich der internationalen Sportschiedsgerichtsbarkeit (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2.2).
Erheben zwei Personen, die vor erster Instanz eine einfache Streitgenossenschaft bildeten, unabhängig voneinander Berufung und zieht eine von ihnen in der Folge ihre Berufung zurück, überschreitet das Berufungsschiedsgericht seine Zuständigkeit, wenn es mit seinem Schiedsspruch den angefochtenen Entscheid gegenüber beiden Streitgenossen aufhebt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 521
BGE 140 III 520 S. 521
A.
Le 17 janvier 2008, A., un club de football professionnel, a assigné C. (ci-après: le joueur), un footballeur professionnel, et Club B., un autre club de football professionnel, recherchés solidairement, devant la Chambre de Résolution des Litiges (CRL) de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) en vue d'obtenir le paiement d'une indemnité. Se fondant sur l'art. 17 du Règlement du Statut et du Transfert des Joueurs édicté par la FIFA en 2008 (ci-après: RSTJ), A. reprochait au joueur d'avoir violé le contrat de travail qu'il avait conclu avec lui en décembre 2007 pour se faire engager par Club B.
Par décision du 15 juin 2011, la CRL a condamné le joueur à indemniser A. et reconnu Club B. débiteur solidaire de la somme allouée au club demandeur.
B.
Le 31 août 2012, le joueur a saisi le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) d'un appel dirigé contre la décision de la CRL. Club B. en a fait de même le jour en question. Les causes ont été jointes.
En date du 22 janvier 2013, le Président suppléant de la Chambre arbitrale d'appel du TAS a rendu une ordonnance de clôture (
termination order
) par laquelle il a rayé l'une des causes du rôle, l'appel interjeté par le joueur étant réputé retiré, conformément à l'art. R64.2 al. 2 du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code), faute pour l'appelant d'avoir versé en temps utile la provision de frais requise.
A., tirant argument du retrait de l'appel de C., a dénié au TAS toute compétence pour connaître de l'appel de Club B., voire ne la lui a reconnue, à titre subsidiaire, que dans la mesure où l'appel portait sur le montant, et non sur le principe, de l'indemnité due solidairement par le joueur et le club défendeur.
BGE 140 III 520 S. 522
Une Formation de trois membres a été constituée pour traiter l'appel de Club B. La FIFA n'a pas participé à la procédure arbitrale.
Par sentence du 20 novembre 2013, le TAS, admettant ledit appel, a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau en respectant les règles de la procédure. En substance, la Formation a tout d'abord admis sa compétence pour se prononcer sur le moyen de l'appelant tiré de l'invalidité de la procédure conduite par la CRL, faute de respect de son droit d'être entendu, et ce indépendamment du point de savoir si elle avait le pouvoir d'examiner le bien-fondé matériel de la décision attaquée. Constatant ensuite que la demande déposée par A. n'avait pas été communiquée à Club B., elle en a déduit que le droit d'être entendu du club défendeur avait été méconnu par la CRL. A son avis, l'importance de la garantie violée entraînait la nullité de la procédure de première instance, et ce à l'égard de toutes les parties, sans égard au retrait de l'appel du joueur, de sorte que la décision entreprise devait être annulée purement et simplement, à charge pour la CRL d'en rendre une nouvelle dans le respect intégral des droits des parties. Point n'était besoin, dans ces conditions, d'examiner si Club B. avait qualité pour s'en prendre à certains aspects de la décision attaquée en tant qu'elle concernait le différend opposant A. au joueur.
C.
Le 6 janvier 2014, A. (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence querellée et de dire que le TAS "n'est pas compétent pour annuler la Décision de la FIFA du 15 juin 2011 (...) entre la Recourante et le Joueur ...".
Club B. (ci-après: l'intimé) a conclu au rejet du recours en tant qu'il était recevable.
Par arrêt du 28 août 2014, le Tribunal fédéral, admettant partiellement le recours dans la mesure de sa recevabilité, a constaté que le TAS n'était pas compétent pour annuler la décision rendue le 15 juin 2011 par la CRL de la FIFA en tant que cette décision concernait la cause divisant A. d'avec C.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2
Le recourant soutient péremptoirement que "la sentence attaquée est une sentence finale sujette à recours". Or, la nature de ladite sentence, sur laquelle ni le TAS ni l'intimé ne se prononcent, commande
BGE 140 III 520 S. 523
un plus ample examen. La Cour de céans y procédera d'office, s'agissant d'une question qui a trait à la recevabilité du recours (
ATF 138 III 542
consid. 1).
2.2.1
Le recours en matière civile, au sens de l'
art. 77 LTF
en liaison avec les
art. 190-192 LDIP
(RS 291), n'est recevable qu'à l'encontre d'une
sentence
. L'acte attaquable peut être une sentence
finale
, qui met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence
partielle
, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou encore qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (cf.
ATF 116 II 80
consid. 2b p. 83), voire une sentence
préjudicielle
ou
incidente
, qui règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf.
ATF 130 III 755
consid. 1.2.1 p. 757). Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (
ATF 136 III 200
consid. 2.3.3 p. 205,
ATF 136 III 597
consid. 4).
Cette définition des différents types de sentences attaquables, le Tribunal fédéral l'a posée en ayant à l'esprit les litiges à caractère international issus des relations commerciales que nouent les parties à un rapport contractuel. Elle cadre bien avec la nature de tels litiges, lesquels opposent deux ou plusieurs parties qui chargent la juridiction arbitrale désignée par elles de liquider leur différend en tant qu'instance unique, sous réserve d'un éventuel recours à un tribunal étatique. Dans ce contexte, la sentence finale clôt effectivement "l'instance arbitrale".
En revanche, cette même définition ne paraît pas suffisamment adaptée aux particularités inhérentes à l'arbitrage en matière de sport (cf.
ATF 133 III 235
consid. 4.3.2.2 p. 243), singulièrement à la mise en oeuvre du TAS par la voie d'un appel visant une décision prise par une fédération sportive. En effet, statuant alors comme juridiction d'appel, la Formation du TAS rendra certes une sentence finale au sens de la définition rappelée plus haut, c'est-à-dire une sentence qui mettra un terme à l'instance arbitrale pendante devant elle. Cependant, la procédure au fond opposant les parties ne sera pas nécessairement close par cette sentence. Elle se poursuivra dans l'hypothèse où la Formation annulerait la décision attaquée et renverrait le dossier à la fédération sportive concernée en l'invitant à reprendre l'instruction de la cause et à rendre une nouvelle décision. Considérée sous cet angle, la procédure initiée devant la fédération sportive,
BGE 140 III 520 S. 524
puis poursuivie en appel devant le TAS, s'apparente à une procédure étatique ordinaire, soumise à l'exigence de la double instance (cf. art. 75 al. 2, 80 al. 2 et 86 al. 2 LTF). Or, comme le souligne un passage du Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale (FF 2001 4129 s. ch. 4.1.4.1), repris par BERNARD CORBOZ (in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 9 ad
art. 90 LTF
), le critère de la fin de la procédure dépend non seulement de la procédure conduite devant l'autorité qui précède le Tribunal fédéral, mais aussi de la procédure qui s'est déroulée devant l'autorité dont la décision a été déférée à cette instance de recours; il faut donc examiner si la décision attaquée a pour effet de clore la procédure entamée en première instance. En application de ce principe, la décision par laquelle l'autorité de recours annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité de première instance pour instruction et nouvelle décision sur le fond est qualifiée de décision incidente par la jurisprudence fédérale, quand bien même elle met un terme à l'instance de recours (cf.
ATF 137 V 314
consid. 1 p. 315;
ATF 135 V 141
consid. 1.1;
ATF 135 III 329
consid. 1.2).
Il se justifie d'appliquer par analogie le même principe à la procédure d'appel menée devant le TAS, l'idée étant, ici aussi, de faire en sorte que le Tribunal fédéral ne doive s'occuper qu'une seule fois d'une affaire, sous réserve des exceptions admises par la jurisprudence en la matière (
ATF 130 III 755
consid. 1.2). C'est du reste ce qu'a fait la I
re
Cour de droit civil dans un arrêt du 14 février 2007, en la cause 4P.298/2006, in Bulletin ASA 2008 p. 313 ss et cité par KAUFMANN- KOHLER/RIGOZZI (Arbitrage International, 2
e
éd. 2010, p. 429 note de pied 452). Elle a qualifié de
Zwischenentscheid
la sentence par laquelle le TAS, admettant, contrairement à la Commission du Statut du Joueur de la FIFA, une violation, par le footballeur professionnel incriminé, du contrat de travail le liant à son club, avait annulé la décision prise par cette instance sportive et invité celle-ci à se prononcer sur les conséquences de la rupture de contrat sans juste cause.
2.2.2
La présente espèce concerne le même cas de figure. Le TAS a annulé la décision qui lui était soumise après avoir mis en évidence un vice majeur affectant la procédure y relative; puis, usant de la faculté que lui accorde l'art. R57 al. 1 du Code, il a renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau. Ce faisant, il a sans doute clos la procédure d'appel pendante devant lui; il n'a cependant pas rendu une sentence finale, dans l'acception particulière de cette notion
BGE 140 III 520 S. 525
retenue ici, mais une décision incidente ayant trait à une question de procédure, à savoir le respect du droit d'être entendu de l'intimé.
2.2.3
Selon l'
art. 190 al. 3 LDIP
, une décision incidente ne peut être attaquée que pour les motifs énoncés à l'
art. 190 al. 2 let. a et b LDIP
(
ATF 130 III 76
consid. 4). Dans sa grande majorité, la doctrine estime que les griefs tirés de l'
art. 190 al. 2 let
. c-e LDIP devraient pouvoir être invoqués également à l'encontre des décisions incidentes, au sens de l'
art. 190 al. 3 LDIP
, dans le cadre d'un recours fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a ou let. b LDIP
. Après avoir laissé la question ouverte (arrêt 4A_414/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2 et les auteurs cités), le Tribunal fédéral a tranché dans ce sens, en précisant sa jurisprudence en la matière. Il a toutefois insisté sur le fait que les moyens fondés sur l'
art. 190 al. 2 let
. c-e LDIP ne pourront être soulevés à l'avenir contre les décisions visées à l'
art. 190 al. 3 LDIP
que dans la mesure où ils se limiteront strictement aux points concernant directement la composition ou la compétence du tribunal arbitral (
ATF 140 III 477
consid. 3.1 et les références).
La réserve ainsi formulée dans ce précédent est applicable in casu. En effet, si le recourant invoque le motif énoncé à l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
(incompétence du tribunal arbitral), lequel est recevable en vertu de l'
art. 190 al. 3 LDIP
, il reproche, en outre, au TAS d'avoir statué ultra petita (
art. 190 al. 2 let
. c LDIP) et d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public (
art. 190 al. 2 let
. e LDIP). Or, ces deux moyens sont soulevés, non pas dans le cadre de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, mais séparément, pour eux-mêmes. Dès lors, ils sont irrecevables.
Dans ces conditions, la Cour de céans restreindra son examen au moyen fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
. Le recours sera déclaré irrecevable pour le surplus.
3.
Invoquant l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, le recourant soutient que le TAS a excédé les limites de sa compétence juridictionnelle en annulant également le chef du dispositif de la décision de la CRL du 15 juin 2011 qui réglait les conséquences financières de la rupture injustifiée du contrat de travail conclu par lui, le recourant, avec le joueur. A son avis, le retrait, par ce dernier, de l'appel interjeté contre ladite décision aurait entraîné l'extinction de la convention d'arbitrage qui liait le joueur et le recourant. Dès lors, le TAS n'aurait plus été compétent pour annuler la décision de la CRL dans la mesure où elle condamnait le joueur à indemniser le recourant.
BGE 140 III 520 S. 526
3.1
Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (
ATF 134 III 565
consid. 3.1 et les arrêts cités). En revanche, il ne revoit les constatations de fait que dans les limites usuelles, même lorsqu'il statue sur ce grief (arrêt 4A_682/2012 du 20 juin 2013 consid. 3.1 et 4.2).
3.2
3.2.1
Aux termes de l'art. R47 al. 1 du Code, un appel contre une décision d'une fédération, association ou autre organisme sportif peut être déposé au TAS si les statuts ou règlements dudit organisme sportif le prévoient ou si les parties ont conclu une convention d'arbitrage particulière et dans la mesure aussi où l'appelant a épuisé les voies de droit préalables à l'appel dont il dispose en vertu des statuts ou règlements dudit organisme sportif. La FIFA institue expressément le TAS comme juridiction de recours contre les décisions prises en dernière instance par ses instances juridictionnelles (art. 66-68 des Statuts de la FIFA). S'agissant des décisions prises par la CRL, l'art. 24 in fine RSTJ prévoit qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours devant le TAS.
3.2.2
Il ressort indéniablement de la combinaison de ces dispositions que le TAS était compétent pour statuer sur l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011. Il l'eût été également pour connaître de l'appel formé par le joueur contre la même décision, si cet appel n'avait pas été retiré, ou du moins réputé tel, par la suite. Or, il l'a été, ce qui a entraîné la radiation de la cause y relative par une ordonnance de clôture du 22 janvier 2013. Se pose, dès lors, la question de l'incidence éventuelle de cet état de choses sur la compétence du TAS.
Le 17 janvier 2008, le recourant a assigné conjointement le joueur et l'intimé devant la CRL. Par décision du 15 juin 2011, les codéfendeurs ont été condamnés solidairement à lui payer la somme de ... Dans cette procédure de première instance, l'intimé et le joueur ont formé une consorité matérielle simple passive (sur cette notion, cf. parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 521 ss; MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, 1993, p. 40 s.; GROSS/ZUBER, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n
os
4 s. ad
art. 71 CPC
; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n
os
6 s. ad
art. 71 CPC
). Selon la jurisprudence et la doctrine, la consorité
BGE 140 III 520 S. 527
simple laisse subsister la pluralité des causes et des parties. Les consortssimples restent indépendants les uns des autres. L'attitude de l'un d'entre eux, notamment son désistement, son défaut ou son recours,est sans influence sur la situation juridique des autres (arrêt 4P.226/2002 du 21 janvier 2003 consid. 2.1; HOHL, op. cit., n. 525; SCHAAD,op. cit., p. 76 s.; GROSS/ZUBER, op. cit., n° 19 ad
art. 71 CPC
). Quantau jugement à rendre, il pourra être différent d'un consort à l'autre (JEANDIN, op. cit., n° 11 ad
art. 71 CPC
). Cette indépendance entre les consorts simples persistera au niveau de l'instance de recours: un consort pourra attaquer de manière indépendante la décision qui le concerne sans égard à la renonciation d'un autre consort à entreprendre cette même décision; de même n'aura-t-il pas à se soucier du maintien des recours formés par d'autres consorts, s'il entend retirer le sien (SCHAAD, op. cit., p. 281 ss). D'où il suit, entre autres conséquences, que l'autorité de la chose jugée du jugement intéressant des consorts simples doit être examinée séparément pour chaque consort dans ses relations avec l'adversaire des consorts, car il y a autant de choses jugées que de couples demandeur/défendeur (SCHAAD, op. cit., p. 317).
Au regard de ces principes, le recourant avait dénié manifestement à tort au TAS toute compétence pour connaître de l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011 en se prévalant du retrait de l'appel formé par le joueur contre la même décision. Aussi bien, un tel retrait restait sans effet sur la procédure d'appel opposant l'intimé au recourant. Autrement dit, il était loisible à l'intimé de faire valoir devant le TAS, entre autres motifs, que la CRL avait erré en imputant au joueur une rupture injustifiée du contrat le liant au recourant en démontrant, par exemple, qu'un tel contrat n'était pas venu à chef entre ces deux parties, ceci afin d'établir l'inexistence de l'obligation du joueur rendue solidaire à l'égard de l'intimé par l'art. 17 al. 2 RSTJ (arrêt 4A_304/2013 du 3 mars 2014 consid. 3). Peu importe qu'il en résultât, le cas échéant, une sentence incompatible avec la décision en force de la CRL quant au sort du joueur recherché par le recourant.
Cependant, le TAS a commis la même erreur en annulant le point 2 du dispositif de la décision de la CRL, lequel intéressait exclusivement la cause divisant le recourant d'avec le joueur. Il lui a échappé, ce faisant, que le retrait de l'appel du joueur, suivi de la radiation de la procédure d'appel, avait mis un terme à cette procédure d'appel, si bien que la décision de première instance était, depuis lors,
BGE 140 III 520 S. 528
revêtue de l'autorité de la chose jugée à l'égard du joueur et du recourant. En d'autres termes, le TAS s'est arrogé une compétence ratione personae qu'il ne possédait plus, suite au retrait de l'appel, en annulant une décision déjà en force pour l'un des deux consorts défendeurs et désormais intangible indépendamment du sort réservé à l'appel de l'autre consort défendeur et du risque de sentences contradictoires. Il s'est comporté, en réalité, comme s'il était toujours saisi de l'appel interjeté, puis retiré, par le joueur. C'est à juste titre, dès lors, que le recourant lui fait grief de s'être déclaré compétent dans cette mesure. Aussi sa conclusion visant à faire constater par le Tribunal fédéral l'incompétence du TAS relativement à la décision condamnant le joueur à l'indemniser est-elle admissible et conforme à la jurisprudence en la matière (
ATF 136 III 605
consid. 3.3.4 p. 616;
ATF 128 III 50
consid. 1b).
Pour le surplus, c'est-à-dire dans la cause en appel opposant le recourant à l'intimé, le TAS a admis, à bon droit, sa compétence ratione personae. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d6dac783-907e-4862-81f9-603224ea9b63 | Urteilskopf
108 IV 170
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. November 1982 i.S. C. gegen Sch. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 217 StGB
;
Art. 350 StGB
; Vernachlässigung von Unterstützungspflichten.
Wo die grundsätzlich am Gläubigerwohnsitz bestehende Verfolgungspflicht (
Art. 346 Abs. 1 StGB
) wegen eines anderen, vom nämlichen Täter begangenen schwereren Delikts oder infolge Prävention gemäss
Art. 350 StGB
der Behörde eines andern Kantons obliegt, ist der vom Verletzten dort gestellte Strafantrag gültig, sofern er den Formerfordernissen des betreffenden kantonalen Verfahrensrechtes genügt (E. 2b). | Erwägungen
ab Seite 171
BGE 108 IV 170 S. 171
Aus den Erwägungen:
2.
b) Bezüglich der von seiner geschiedenen Frau am 2. August 1979 und am 21. Dezember 1981 in Winterthur gestellten Strafanträge wendet C. ein, sie seien am falschen Ort angebracht worden, weil die Geschädigte seit März 1979 in Minusio wohne und der Begehungsort bei der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten der Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten sei. Die genannten Anträge hätten deshalb in Minusio gestellt werden sollen.
Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung von Kassationshof und Anklagekammer das Delikt des
Art. 217 StGB
am Wohnsitz des Gläubigers zu verfolgen ist (
BGE 98 IV 207
E. 1 mit Verweisungen). Dies ist der Begehungsort im Sinne des
Art. 346 Abs. 1 StGB
, an dem der Antrag bei der dort zuständigen Behörde zu stellen ist. In Schrifttum und kantonaler Rechtsprechung wird weiter anerkannt, dass der Verletzte in jedem Falle
Art. 29 StGB
genügt, wenn er an jenem Ort frist- und formgerecht Antrag stellt; er habe sich nämlich nicht darum zu kümmern, ob die zuständige Behörde des Begehungsortes dann auch das Verfahren führt. Und in der Tat kann vom Verletzten nicht verlangt werden, dass er in Fällen, wo die Verfolgungspflicht wegen eines anderen, vom nämlichen Täter begangenen schwereren Delikts oder infolge Prävention gemäss
Art. 350 StGB
der Behörde eines andern Kantons obliegt, dieser Eventualität Rechnung trage, die nach der letztgenannten Bestimmung zuständige Behörde ermittle und fristgerecht
BGE 108 IV 170 S. 172
einen den Formen aller kantonalen Strafprozessgesetze genügenden Strafantrag stelle (s. SCHULTZ, AT 4. Aufl. I S. 240; WAIBLINGER, ZBJV 85/1947, S. 425; RStrS 1953 Nr. 84). Das will aber nicht heissen, dass dort, wo der Verletzte sich die Mühe nimmt, die nach
Art. 350 StGB
zuständige Behörde ausfindig zu machen, um bei dieser Strafantrag zu stellen, sein Antrag ungültig sei, selbst wenn er von der betreffenden kantonalen Instanz als im Sinne des kantonalen Verfahrensrechts formgültig befunden wird (s.
BGE 98 IV 248
E. 2 mit Verweisungen). Von Bundesrechts wegen besteht jedenfalls kein sachlicher Grund zu einem solchen Schluss. Vielmehr liegt die gegenteilige Lösung in der vom Gesetzgeber mit
Art. 350 StGB
vorgezeichneten Linie sowie im Interesse einer wirksamen und verfahrensökonomischen Durchsetzung des materiellen Strafanspruchs. Im vorliegenden Fall ist daher von seiten des Bundesrechts nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz die von der geschiedenen Frau des Beschwerdeführers bei der Bezirksanwaltschaft Winterthur als der nach
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zur Verfolgung von C. zuständigen Behörde gestellten Strafanträge für gültig erachtet hat. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
d6dd631a-f098-43f9-ac40-1ccc9be6263b | Urteilskopf
84 IV 12
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. März 1958 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X. | Regeste
Art. 28 Abs. 1, 137 Ziff. 3 StGB
.
Ist der Dieb, der mit dem Gewahrsamsinhaber, nicht aber mit dem Eigentümer der gestohlenen Sache verwandt ist, von Amtes wegen oder auf Antrag zu verfolgen? | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 84 IV 12 S. 13
A.-
X. ist seit 1. Januar 1955 Kassier der Sektion Y. der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia. Es obliegt ihm der Einzug von Mitgliederbeiträgen und die Vornahme gewisser Auszahlungen an die Mitglieder. Er hat der Zentralverwaltung periodisch Abrechnung zu erstatten und einen allfälligen Saldo der Zentralkasse zu überweisen. Das Krankenkassengeld bewahrt er getrennt von der eigenen Barschaft in einer verschlossenen Eisenkassette auf.
In den Jahren 1955 und 1956 nahm seine Ehefrau wiederholt Geld aus der Kasse und verbrauchte es im Haushalt. Die nicht genau feststellbare Summe der entwendeten Beträge beläuft sich auf wenigstens Fr. 517.45 und höchstens Fr. 1000.--.
B.-
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte Frau X. am 23. August 1957 unter anderem wegen fortgesetzten Diebstahls zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis.
Auf Beschwerde der Verurteilten stellte das Obergericht des Kantons Aargau das Verfahren wegen Diebstahls ein. Es nahm an, Frau X. habe sich der Veruntreuung zum Nachteil ihres Ehemannes schuldig gemacht, der jedoch keinen Strafantrag gestellt habe. Aus demselben Grunde müsste eine Bestrafung auch entfallen, wenn statt Veruntreuung Diebstahl anzunehmen wäre.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei wegen Verletzung von
Art. 137 Ziff. 3 StGB
aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin wegen fortgesetzten Diebstahls sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Frau X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 84 IV 12 S. 14
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Indem Frau X. der ihrem Ehemann anvertrauten Kasse wiederholt Geld entnahm, machte sie sich des Diebstahls schuldig. Ob sie dafür bestraft werden kann, hängt davon ab, wer durch die strafbaren Handlungen verletzt wurde. Denn nach
Art. 137 Ziff. 3 StGB
wird der Täter, der zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen stiehlt, nur auf Antrag verfolgt.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass X. die von den Krankenkassenmitgliedern einbezahlten Beträge stets getrennt von seiner eigenen Barschaft aufbewahrte. Das eingezogene Geld war somit eine "fremde" Sache, es gehörte der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia (
BGE 81 IV 233
). Diese wurde in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin des Kassetteninhalts durch die strafbaren Handlungen der Beschwerdegegnerin unmittelbar verletzt (
BGE 74 IV 7
,
BGE 78 IV 215
). Dass sie heute nicht mehr geschädigt ist, weil X. die Fehlbeträge jeweils durch Verrechnung mit seiner Inkassoprovision und durch Barzuschüsse ausglich, hilft der Beschwerdegegnerin nicht. Die nachträgliche Schadensdeckung macht die - wenn auch nur vorübergehend, so doch - tatsächlich eingetretene Schädigung der Krankenkasse Helvetia nicht ungeschehen. Damit aber steht fest, dass die Diebstähle der Beschwerdegegnerin zur Verletzung eines Opfers führten, das weder ihr Angehöriger noch ihr Familiengenosse war. Frau X. ist daher von Amtes wegen zu verfolgen.
Angesichts dessen braucht die Frage nicht entschieden zu werden, ob X. als Inhaber des Gewahrsams am gestohlenen Geld ebenfalls Verletzter im Sinne des
Art. 28 StGB
sei. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, müsste es beim Gesagten sein Bewenden haben. Denn bei Verletzung mehrerer Personen ist die Regel des
Art. 137 Ziff. 3 StGB
nur anwendbar, wenn alle Betroffenen Angehörige oder Familiengenossen des Diebes sind. Das Privileg des
Art. 137 Ziff. 3 StGB
hat seinen Grund in den persönlichen Verhältnissen
BGE 84 IV 12 S. 15
des Täters zum Verletzten und dringt daher nicht durch, wenn die Tat gleichzeitig und unmittelbar auch Dritte verletzt. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
d6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621 | Urteilskopf
125 I 209
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 26 avril 1999 dans la cause JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA et Decaux SA contre Ville de Genève, Etat de Genève et Société Générale d'Affichage (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
und
art. 31 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Konzession für das Exklusiv-Recht zum Plakataushang auf öffentlichem Grund. Begriff des öffentlichen Beschaffungswesens. Faktisches Monopol.
Begriff des «öffentlichen Beschaffungswesens». Die Erteilung der Konzession für die Beanspruchung des Plakataushangmonopols fällt nicht in den Bereich der öffentlichen Beschaffung (E. 6).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist nicht anwendbar, weil die einschlägige Gesetzgebung dem Einzelnen keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der fraglichen Konzession einräumt (E. 7).
Unterschiede zwischen der Regelung des Ausstands von Mitgliedern kantonaler Regierungen gemäss
Art. 4 BV
und von Mitgliedern von Gerichten gemäss
Art. 6 EMRK
und
Art. 58 BV
(E. 8).
Im Verfahren zur Erteilung der vorliegenden Konzession wurden keine sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Formvorschriften verletzt (E. 9).
Zulässigkeit eines Monopols unter dem Gesichtspunkt von
Art. 31 BV
. Unterscheidung zwischen faktischen und rechtlichen Monopolen. Im konkreten Fall verletzt die Erteilung der Konzession für den Plakataushang an einen einzigen Bewerber das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht, da die Konzession nur den Aushang auf öffentlichem Grund betrifft (E. 10).
Der Entscheid über die Konzessionserteilung ist vorliegend nicht willkürlich (E. 11). | Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 125 I 209 S. 211
Le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève et la Ville de Genève ont fait paraître dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 30 septembre 1996 un avis de soumission publique ouvrant «une inscription pour la mise en soumission du droit exclusif:
a) d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville de Genève et du canton de Genève au sens de l'art. 2, al. 2, de la loi sur les routes; b) d'exploiter publicitairement les panneaux de chantiers placés sur les voies publiques». Un cahier des charges a été communiqué aux candidats intéressés, ainsi que divers renseignements complémentaires.
Quatre sociétés, dont la société JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA, à Genève (ci-après: JC Decaux SA), et la Société Générale d'Affichage (SGA), ont déposé leurs offres. Celles-ci ont été dépouillées le 6 novembre 1996 en présence du Conseil administratif de la Ville de Genève et d'un représentant de l'Etat de Genève, ainsi que des représentants des soumissionnaires.
Par courrier du 20 août 1997 adressé au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question.
Par arrêté du 27 août 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a concédé à la Société Générale d'Affichage le droit exclusif d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville et du canton de Genève, ainsi que d'exploiter publicitairement les clôtures de chantiers mises en place sur le domaine public ou privé, et ce pour une durée de dix ans à compter du 1er janvier 1998, conformément aux droits et obligations et selon les modalités découlant de la convention à signer ultérieurement par les parties en cause. Dans la même décision, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des Conseillers d'Etat, Jean-Philippe Maître et Philippe Joye, qui avaient participé à la séance susmentionnée du 8 juillet 1997.
La convention tripartite fixant les conditions de l'attribution de la concession en cause a été signée le 9 septembre 1997 par l'Etat de Genève, la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage.
Agissant par la voie du recours de droit public, JC Decaux SA, à Genève, et la société mère Decaux SA, à Neuilly-sur-Seine (France),
BGE 125 I 209 S. 212
demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté pris le 27 août 1997 par le Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
a) Il convient d'examiner d'emblée la question de savoir si la concession du monopole d'affichage en cause est ou non soumise à la nouvelle législation sur les marchés publics, car les règles de procédure applicables au cas particulier en dépendent.
Invoquant le principe de la force dérogatoire du droit fédéral au sens de l'art. 2 Disp. trans. Cst., les recourantes font valoir que les règles cantonales sur la concession du monopole de l'affichage seraient contraires au droit fédéral. Selon les recourantes, c'est à tort que les nouvelles dispositions sur les marchés publics n'auraient pas été appliquées à la procédure d'octroi de la concession litigieuse. En omettant notamment de spécifier par avance tous les critères d'adjudication du marché public en cause, les autorités intimées auraient violé d'une part la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), dont l'art. 5 (entré en vigueur le 1er juillet 1996) s'applique à tous les marchés publics cantonaux et communaux et, d'autre part, plusieurs règles de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.42; ci-après: AMP).
b) Point n'est cependant besoin d'examiner plus avant les moyens soulevés par les recourantes, dans la mesure où la réglementation sur les marchés publics n'était de toute manière pas applicable à la procédure d'octroi de la concession du monopole d'affichage publicitaire sur le domaine public. En effet, pareille concession n'entre pas dans la notion de «marché public» au sens de cette législation. Ni la loi fédérale sur le marché intérieur, ni l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics ne contiennent une définition du marché public. Selon la doctrine, on parle communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif «public» fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci restent soumis au droit privé (NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence
BGE 125 I 209 S. 213
d'un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que «demandeur» («Nachfrager»), acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour exécuter ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est «consommatrice» («Konsument») de la prestation et c'est l'entreprise privée qui en est le «fournisseur» («Produzent») (RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, par. 19, n. 1 à 9, p. 395 s.). Le terme allemand «öffentliche Beschaffungswesen» («acquisitions publiques») utilisé pour désigner les marchés publics est plus parlant.
En l'occurrence, force est de constater que la Ville et l'Etat de Genève ne se trouvent pas dans la position d'un «demandeur» (ou d'un «acquéreur») de prestations, mais plutôt dans la position inverse d'»un offreur» (ou d'un «vendeur»). En concédant le monopole de l'affichage publicitaire sur leur domaine public respectif, lesdites collectivités publiques n'entendaient pas acquérir des prestations de services, mais au contraire «vendre» le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues par l'entreprise concessionnaire.
Même si la nature des tâches à remplir par l'Etat ne constitue pas un critère absolu étant donné que la limite entre tâches publiques et tâches privées n'est pas toujours aisée à tracer (cf. GERHARD KUNNERT, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 9), on peut néanmoins observer que la Ville et l'Etat de Genève n'ont pas concédé le monopole de l'affichage en vue de l'accomplissement de leurs tâches publiques. En effet, l'affichage de placards publicitaires à des fins commerciales, qui est l'élément central de la concession en cause, ne constitue pas une tâche publique à proprement parler. Dès lors, on ne saurait dire que la société concessionnaire exerce un service public pour le compte des autorités concédantes. A vrai dire, celle-ci exerce une activité lucrative à ses risques et profits. Il est vrai que, par convention tripartite du 9 septembre 1997, la Société Générale d'Affichage s'est engagée à exécuter gratuitement pour la Ville et l'Etat de Genève notamment l'affichage de campagnes à des fins prophylactiques (art. 29) ou à des fins de prévention routière (art. 30), ainsi que l'affichage officiel et militaire (art. 31). Mais ces prestations, accessoires, sont dues par la société concessionnaire en contrepartie du monopole d'affichage commercial concédé, qui constitue l'objet essentiel de la concession en cause. En fait, la concessionnaire n'a pas mandat de concevoir ou de réaliser des
BGE 125 I 209 S. 214
affiches pour le compte des collectivités publiques en question. Elle doit simplement mettre à leur disposition des emplacements pour l'affichage public et placarder gratuitement les affiches concernées.
La nouvelle réglementation sur les marchés publics a pour but essentiel d'améliorer la transparence des procédures de passation des marchés (voir, préambule de l'AMP et art. XVII AMP), de manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (cf.
ATF 125 II 86
, consid. 7c p. 100 ss et les références citées). L'objectif est donc de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux meilleures conditions possible sur le marché libre les biens et les services dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds publics. Il y a donc marché public lorsque l'Etat se procure auprès d'une entreprise privée un bien ou service moyennant un prix que l'Etat s'engage à payer. Mais en l'espèce l'un des éléments caractéristiques du marché public, soit le paiement d'un prix par l'Etat, fait défaut. Dans le cadre de la concession litigieuse, les collectivités publiques concernées n'ont pas utilisé leurs fonds publics. Au contraire, elles ont droit à une redevance calculée en fonction du chiffre d'affaires, ainsi qu'à diverses prestations annexes (mise à disposition d'emplacement pour l'affichage public notamment) dues par la concessionnaire en contrepartie de la jouissance du droit exclusif d'utiliser le domaine public à titre privatif. Il s'agit donc ici en quelque sorte de l'inverse d'un marché public.
On peut encore relever qu'à la différence du contrat signé dans le cadre d'un marché public qui est régi par le droit privé, la concession litigieuse est soumise au droit public cantonal.
Enfin, il n'est pas contesté qu'un marché public peut porter sur des services d'architecture (y compris des services d'ingénierie, d'aménagement urbain etc...), de même que sur des services de publicité tels que mentionnés par l'Annexe 4 de l'appendice I à l'AMP en relation avec les chiffres 867 et 871 du Central product classification [CPC] de l'ONU. Mais, comme on vient de le voir, l'on ne se trouve pas dans un tel cas de figure. En effet, les autorités intimées n'ont pas passé avec la Société Générale d'Affichage un contrat portant sur l'acquisition de prestations de services d'architecture ou de services de publicité. En particulier, la concessionnaire n'a pas été chargée de préparer une étude sur l'aménagement urbain ou de réaliser des affiches publiques en faveur de la Ville et l'Etat de Genève. Certes, selon l'article 6 de la convention tripartite du 9 septembre
BGE 125 I 209 S. 215
1997, la concessionnaire doit mettre au point un nouveau concept global d'affichage et de mobilier urbain, qui devra être soumis à l'approbation de la Ville et de l'Etat de Genève. Mais la société concessionnaire n'exerce pas l'activité concédée pour le compte de la Ville et l'Etat de Genève; elle la gère en son propre nom, à ses propres risques et profits et à son propre compte. D'ailleurs, le mobilier urbain que la concessionnaire doit installer sert avant tout comme support d'affiches publicitaires permettant à la société concessionnaire d'exercer l'activité à son profit. A noter que l'installation du nouveau mobilier urbain sera financée et entretenue par la Société Générale d'Affichage et non par les collectivités publiques (cf. art. 14 de la convention tripartite).
En résumé, la concession du monopole d'affichage ne constitue pas un marché public, si bien que la réglementation sur la passation des marchés publics n'était pas applicable en l'espèce. Il s'ensuit que tous les griefs invoqués en relation avec le déroulement de la procédure sur la passation des marchés publics tombent à faux.
c) Aux dires des recourantes, le Conseil d'Etat aurait sciemment retardé l'adhésion du canton de Genève à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (RS 172.056.4), afin de soustraire la procédure d'octroi de la concession litigieuse au champ d'application d'un tel accord. Ce faisant, le gouvernement cantonal aurait violé le principe de la séparation des pouvoirs. Il n'est toutefois pas nécessaire de se pencher sur un tel grief, du moment que la procédure d'octroi de la concession incriminée n'est de toute façon pas soumise à un tel accord intercantonal, puisqu'il ne s'agit précisément pas d'un marché public. Et le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre des questions purement théoriques (cf.
ATF 123 II 285
consid. 4).
7.
Les recourantes allèguent la violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
et affirment que la décision concernant le refus d'accorder une concession du monopole de l'affichage sur le domaine public doit être soumise à un tribunal indépendant et impartial au sens de cette disposition.
a) Selon l'
art. 6 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera en particulier des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil.
Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de «contestations sur des droits et obligations de caractère civil» aussi
BGE 125 I 209 S. 216
largement que le font les organes de la Convention européenne des droits de l'homme. La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence d'un droit que sur son étendue ou les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour l'exercice d'un tel droit. Le «caractère civil» est une notion autonome de la Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat en question. Ainsi, l'
art. 6 par. 1 CEDH
ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé (
ATF 122 II 464
consid. 3b;
ATF 121 I 30
consid. 5c p. 34;
ATF 119 Ia 88
consid. 3b p. 92/93, 321 consid. 6a/bb p. 329 et les références citées). L'
art. 6 par. 1 CEDH
ne vise pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement légal dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale aux droits reconnus en droit interne. L'
art. 6 par. 1 CEDH
régit uniquement les contestations relatives à des droits (de caractère civil) que l'on peut dire, au moins de manière défendable, reconnus en droit interne; il n'assure par lui-même aux «droits et obligations» (de caractère civil) aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants (arrêts de la CourEDH dans la cause W. contre Royaume-Uni du 8 juillet 1987, Série A, vol. 121, par. 73; dans la cause Pudas contre Suède du 27 octobre 1987, Série A, vol. 125, par. 30; dans la cause H. contre Belgique du 30 novembre 1987, Série A, vol. 127-B, par. 41 ss. Voir aussi MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zurich 1993, n. 377, p. 225/226; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, n. 418, p. 372 ss; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, n. 7 ad art. 6).
b) En l'occurrence, la loi genevoise sur le domaine public prévoit que l'établissement de constructions ou d'installations permanentes sur le domaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou tout autre utilisation du domaine public excédant l'usage commun sont subordonnés à une permission; ils sont subordonnés à une concession s'ils sont assortis de dispositions contractuelles (art. 13). L'autorité qui octroie une concession en fixe les conditions
BGE 125 I 209 S. 217
(art. 17). Selon l'art. 1er du règlement genevois sur l'affichage public et la publicité sur la voie publique, aucun placard ou affiche ne peut être mis sous les yeux du public sans une autorisation ou une concession, en conformité des lois et réglementations sur l'utilisation du domaine public (al. 1); les conditions de l'affichage sont fixées par l'autorisation ou l'acte de concession (al. 2). Il s'ensuit que les recourantes ne peuvent pas soutenir de manière plausible et défendable qu'elles ont droit, en vertu du droit interne, à l'octroi d'une concession d'utilisation du domaine public à des fins commerciales. Au contraire, il résulte de la réglementation précitée que le Conseil d'Etat genevois jouit d'un pouvoir discrétionnaire pour octroyer ou refuser une telle concession. En définitive, la législation cantonale ne confère aucun droit à l'octroi d'une concession ayant pour objet le monopole de l'affichage sur le domaine public de la Ville et de l'Etat de Genève (cf. HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 149 ad art. 6).
A noter que les concurrents, qui s'opposent à la permission d'exercer une activité lucrative délivrée à un tiers, ne peuvent invoquer l'
art. 6 par. 1 CEDH
que dans la mesure où la décision incriminée a des effets directs sur les «droits» matériels à caractère civil que leur reconnaît le droit interne (
ATF 125 I 7
consid. 4;
123 II 376
consid. 6 et les références citées). Or tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, le droit interne ne tend pas à protéger les intérêts privés des recourantes qui entendent s'en prendre à la concession du monopole d'affichage sur le domaine public octroyée à un tiers. L'
art. 6 par. 1 CEDH
est donc inapplicable.
8.
Dénonçant la violation de l'
art. 6 CEDH
et des
art. 4 et 58 Cst.
, les recourantes soutiennent que les membres du Conseil d'Etat ne présentaient pas toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité voulues et qu'ils auraient donc dû se récuser.
a) La garantie découlant de l'
art. 6 par. 1 CEDH
et de l'
art. 58 Cst.
permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause, constatées objectivement, ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Par ailleurs, les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conçues de façon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges (
ATF 125 I 119
consid. 3a et les arrêts cités). Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'
art. 4 Cst.
- qui est seul applicable
BGE 125 I 209 S. 218
en l'espèce - confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux (
ATF 120 Ia 184
consid. 2a;
ATF 119 Ia 13
consid. 3a;
ATF 117 Ia 408
consid. 2a;
ATF 114 Ia 278
consid. 3b). Il convient toutefois de préciser que la récusation de membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation desdites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion; elles ne sont qu'occasionnellement impliquées dans des procédures juridiques ouvertes à l'égard ou sur requête de particuliers. Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions diverses, qui ne pourraient pas être séparées sans atteinte à l'efficacité de la gestion et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes. Ainsi par exemple, à l'égard d'un projet de route cantonale, les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'oeuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans. Dans cette seconde fonction, ils ne sont pas récusables au seul motif qu'ils ont déjà pris position, en faveur du projet, devant le parlement et dans la campagne précédant une votation populaire, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (consid. 4 non publié de l'
ATF 122 II 81
). A la différence des
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 Cst., l'
art. 4 Cst.
n'impose donc pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière. L'
art. 4 Cst.
n'offre donc pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle des
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 Cst. applicables aux tribunaux (
ATF 125 I 119
consid. 3d-f et les arrêts cités; voir aussi ZBl 100/1999 p. 74 consid. 2b).
b) Par lettre du 20 août 1997 adressée au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question. Dans l'arrêté attaqué du 27 août 1997, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des deux Conseillers d'Etat en question. On ne saurait dire que les autres membres du Conseil d'Etat auraient dû se récuser. Il n'existe aucune circonstance objective permettant de douter de l'impartialité de ceux-ci. Le fait qu'avant même de prendre sa décision formelle sur l'octroi de la concession litigieuse, le Conseil d'Etat ait étudié le dossier relatif à l'affichage public et ait eu connaissance
BGE 125 I 209 S. 219
du projet de convention discuté entre la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage ne constitue pas un motif de récusation, dans la mesure où l'octroi de la concession impliquait précisément qu'une convention soit passée pour en régler les modalités. Par ailleurs, il est patent que, par arrêté du 18 août 1997, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable le recours formé par les recourantes à l'encontre de la décision du 18 décembre 1996 par laquelle le Conseil administratif de la Ville de Genève s'était prononcé en faveur de l'octroi du droit exclusif d'affichage sur le domaine public à la Société Générale d'Affichage. Mais le simple fait que le Conseil d'Etat ait rendu précédemment des décisions en défaveur des intéressées ne constitue pas en soi un motif de récusation, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences en la matière.
9.
a) Invoquant l'
art. 4 Cst.
, les recourantes se plaignent de ce que l'arrêté attaqué ne contient pas une motivation suffisante. Il est vrai que le Conseil d'Etat n'a pas mentionné les motifs sur lesquels il a fondé sa décision; il n'a pas précisé les raisons pour lesquelles il avait donné sa préférence à la Société Générale d'Affichage plutôt qu'à la société JC Decaux SA. Mais dans une très large mesure, celle-ci connaissait les motifs de cette décision, puisqu'elle a pu déposer un recours qui n'a pas moins de septante-cinq pages et qui est accompagné de deux avis de droit. Point n'est cependant besoin de s'attarder sur ce grief, car ce vice de forme a de toute manière été réparé au cours de la présente procédure du recours de droit public, dès lors que les recourantes ont eu la possibilité, conformément à l'
art. 93 al. 2 OJ
, de présenter un mémoire complémentaire pour prendre position sur les motifs contenus dans la réponse des autorités intimées et qu'il n'en résulte, pour les recourantes, aucun préjudice (
ATF 107 Ia 1
ss; ZBl 90/1989 p. 363, consid. 4d).
b) Se référant à l'
art. 4 Cst.
, les recourantes semblent reprocher au Conseil d'Etat de ne pas leur avoir donné l'occasion de s'exprimer par oral avant que la décision soit prise. Ce grief est toutefois mal fondé. En effet, les exigences minimales déduites de l'
art. 4 Cst.
n'impliquent pas le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (
ATF 122 II 464
consid. 4c et les références citées).
c) Les recourantes laissent entendre que JC Decaux SA n'a pas pu présenter une offre valable en raison des faux renseignements fournis par les autorités. Découlant directement de l'
art. 4 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime
BGE 125 I 209 S. 220
qu'il met dans les assurances reçues des autorités; il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (
ATF 122 II 113
consid. 3b/cc p. 123;
ATF 121 II 473
consid. 2c p. 479 et les références citées).
En l'espèce, les recourantes ne démontrent pas en quoi JC Decaux SA aurait été induite en erreur par des indications erronées fournies par les autorités. En particulier, il ressort du dossier que l'offre présentée par JC Decaux SA était très complète et respectait les exigences fixées par le cahier des charges et par divers documents complémentaires qui avaient été transmis en date des 10, 16 et 17 octobre 1996 à tous les soumissionnaires. JC Decaux SA ne saurait donc prétendre avoir été induite en erreur par les indications erronées, qui n'emportaient de toute manière aucune assurance de la part des autorités au sujet de l'octroi de la concession.
d) Par ailleurs, c'est à tort que les recourantes dénoncent d'autres vices de procédure.
aa) Tout d'abord, la procédure de la concession du monopole de l'affichage n'avait pas à être interrompue en raison des divers recours formés par JC Decaux SA. Les effets suspensifs qui ont pu être temporairement en vigueur n'empêchaient pas les autorités concernées de continuer à préparer la décision d'octroi de la concession litigieuse, qui a finalement été prise le 27 août 1997, soit après que le Conseil d'Etat eut statué sur le recours en cause (18 août 1997). A ce moment-là, et lorsque la convention tripartite du 9 septembre 1997 a été signée, aucune décision d'effet suspensif n'y faisait obstacle.
bb) S'agissant du soi-disant manque de transparence des conditions de l'appel d'offres, il convient de rappeler que les règles très strictes en la matière contenues dans la réglementation sur les marchés publics n'étaient pas applicables en l'espèce. A noter du reste que, comme cela avait été annoncé dans le cahier des charges et dans la lettre du 10 octobre 1996 adressés à tous les soumissionnaires, on attendait de leur part une certaine créativité. Autrement dit, les soumissionnaires jouissaient d'une assez grande liberté pour élaborer leur offre, ce qui n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst.
En outre, on ne voit pas en quoi l'audition séparée des concurrents violait cette norme constitutionnelle.
cc) Dans sa lettre du 10 octobre 1996, la Ville de Genève a indiqué à tous les soumissionnaires qu'ils avaient la possibilité de requérir, motifs à l'appui, une prolongation du délai pour déposer leur offre. Aucune requête de prolongation n'ayant été déposée en temps
BGE 125 I 209 S. 221
utile, la Ville de Genève pouvait dès lors, sans violer l'
art. 4 Cst.
, écrire dans sa lettre du 17 octobre 1996 que le délai initialement fixé au 1er novembre 1996 ne serait pas prorogé. JC Decaux SA a du reste déposé son offre dans les délais, si bien que l'on ne comprend pas très bien ce que les recourantes entendent déduire du grief tiré de la non-prolongation du délai en question.
dd) En résumé, la procédure d'octroi de la concession en question ne viole pas l'
art. 4 Cst.
, quand bien même elle aurait pu être améliorée. Il n'était pas nécessaire d'appliquer intégralement, même par analogie, les règles en matière de marchés publics qui ne sont pas nécessairement adaptées à une situation de ce type. Il faut et il suffit du point de vue de l'
art. 4 Cst.
pour l'attribution d'un droit d'usage exclusif qui, par définition, ne peut être accordé à tous les requérants, que soit prévu un système équitable permettant à chaque concurrent d'être pris en considération (cf. arrêt non publié du 15 novembre 1983 en la cause Dober, consid. 3b).
10.
Les recourantes mettent en cause pour la première fois devant le Tribunal fédéral la constitutionnalité du monopole d'affichage sur le domaine public et le patrimoine administratif de l'Etat et la Ville de Genève. Elles tiennent ce monopole pour contraire à l'
art. 31 Cst.
a) A l'instar d'autres libertés publiques, la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
n'est pas absolue. En particulier, l'
art. 31 al. 2 Cst.
réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie, par quoi il faut entendre non seulement les mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale (
ATF 100 Ia 445
consid. 5 p. 449). Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (
ATF 123 I 12
consid. 2a p. 15;
ATF 121 I 129
consid. 3b p. 131-132;
ATF 120 Ia 67
consid. 2a p. 70;
ATF 119 Ia 348
consid. 2b p. 353-354 et les arrêts cités). L'
art. 31 al. 2 Cst.
autorise les cantons
BGE 125 I 209 S. 222
à instituer d'autres monopoles que les «régales cantonales», pour autant qu'ils respectent également les principes mentionnés ci-dessus. De tels monopoles ne peuvent toutefois poursuivre de purs intérêts fiscaux (à propos de monopoles de droit en matière d'assurance-incendie des bâtiments:
ATF 124 I 11
consid. 3b p. 15/16, 4b p. 17/18 et 5a p. 18/19;
ATF 124 I 25
consid. 3a p. 27 et les références citées).
b) La doctrine distingue plusieurs sortes de monopoles cantonaux. A côté des régales historiques, il existe des monopoles de droit et des monopoles de fait. Lorsque l'Etat empêche les administrés d'exercer une activité lucrative qu'il se réserve en édictant une norme, on parle de monopole de droit qui, par définition, repose sur une règle topique et expresse. A l'opposé, on appelle monopole de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi mais la maîtrise générale sur les biens publics (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. II, Berne 1995, n. 942 et 943, p. 204; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n. 7.3.1.1, p. 376, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 201; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, thèse Lausanne 1988, p. 121 ss et p. 135 ss; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich 1998, n. 1991 à 1997, p. 508/509). La réglementation de l'affichage fait apparaître nettement la différence entre les deux notions: si une commune veut se réserver la pose des placards sur tout son territoire, y compris les fonds privés, elle doit nécessairement créer un monopole de droit, fondé sur une base légale explicite. Si elle veut limiter son activité au domaine public, elle peut instituer un simple monopole de fait (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 944). Contrairement à ce que prétendent les recourantes, on se trouve ici en présence d'un monopole de fait, dans la mesure où le monopole d'affichage porte uniquement sur le domaine public (cf. KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, thèse Bâle 1988, p. 150), qui est soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire desquels ils se trouvent (cf.
art. 664 CC
). Un tel monopole de fait n'est, par définition, soumis à aucune base légale expresse. C'est d'ailleurs ce qui le distingue du monopole de droit.
c) Se prononçant sur la validité d'un monopole d'affichage de la Ville de Lausanne sur son domaine public et sur les fonds appartenant
BGE 125 I 209 S. 223
à des privés (monopole de droit), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de dire sous l'angle de l'
art. 31 Cst.
que la réglementation de l'affichage, notamment dans les localités, répondait à un intérêt public réel; elle était même indispensable pour assurer la sécurité du trafic et la protection des sites urbains et du paysage (
ATF 100 Ia 445
consid. 5b p. 450/451;
ATF 60 I 271
). En l'espèce, il n'est pas sérieusement contesté que le présent monopole d'affichage portant exclusivement sur le domaine public est justifié par un intérêt public prépondérant. On ne saurait dire que le monopole en cause poursuit de purs intérêts fiscaux. A partir du moment où le monopole répond, comme ici, à un véritable intérêt public, il est de toute façon sans importance que l'activité visée rapporte ou non un excédent de recettes (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 996, p. 226).
d) aa) Plus délicate est la question de savoir si ce monopole d'affichage respecte le principe de la proportionnalité. Celui-ci se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 123 I 112
consid. 4e p. 121;
ATF 122 I 236
consid. 4e/bb p. 246). A titre préalable, il y a lieu de relever que le monopole de fait est soumis à des conditions d'admission moins sévères que le monopole de droit (RUEY, op.cit., p. 364 ss). En ce qui concerne plus particulièrement le critère de la nécessité, on peut se montrer moins strict que pour un monopole de droit. Il peut en effet arriver qu'une mesure moins restrictive que le monopole puisse être suffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé, mais qu'elle soit insuffisante pour protéger la destination ou la substance même du domaine public (cf. RUEY, op.cit., p. 366).
bb) En l'occurrence, le droit d'apposer des placards publicitaires sur le domaine public, sur lequel l'Etat et la Ville de Genève disposent d'un monopole de fait, a été octroyé pour une longue durée (dix ans) à un concessionnaire unique. Une autre solution aurait consisté à soumettre l'activité en cause au régime de l'autorisation préalable, appelé de la «libre concurrence». Les systèmes d'une concession partagée entre plusieurs entreprises privées ou d'une concession de courte durée octroyée par rotation à différents requérants étaient aussi envisageables. Mais ces autres systèmes auraient engendré une surcharge de dépenses et de travail pour l'administration qui
BGE 125 I 209 S. 224
aurait dû alors s'assurer du respect de l'égalité des chances entre les concurrents. Il est donc indéniable que la concession de la totalité du droit de l'affichage publicitaire sur l'ensemble du domaine public à un seul concessionnaire présente de nombreux avantages d'ordre pratique. En outre, cette concession exclusive constitue un moyen apte et nécessaire à atteindre les buts d'intérêt public visés, car si l'affichage sur le domaine public était soumis par exemple à simple autorisation préalable, la protection des sites et la sécurité du trafic ne pourraient pas être totalement assurées. En particulier, l'homogénéité de l'architecture urbaine, soit plus précisément ce qu'on appelle le mobilier urbain, ne pourrait plus être garantie. En effet, il ne faut pas perdre de vue que l'affichage publicitaire sur le domaine public et l'installation du mobilier urbain comme support publicitaire ont une grande influence sur le paysage urbain. De surcroît, comme on l'a vu plus haut, l'activité concédée requiert un usage particulier du domaine public. Or un tel usage est de nature à gêner la circulation des piétons ou des automobilistes qui, eux, font un usage «normal» du domaine public. Ainsi, la création d'un monopole de l'affichage publicitaire sur le domaine public constitue une mesure appropriée pour veiller à ce que l'usage commun du domaine public ne soit pas exagérément entravé par l'exercice de l'activité monopolisée. Le régime du monopole permet de gérer plus efficacement la priorité et la coordination entre les divers usagers du domaine public que le régime de l'autorisation préalable. On peut ajouter en passant que la concession du monopole en question à une seule entreprise concessionnaire apparaît également comme une mesure appropriée, compte tenu du caractère limité du domaine public et de l'intensité de l'activité visée. La coexistence de plusieurs concessionnaires pourrait conduire à des concepts différents qui ne s'harmoniseraient pas forcément. Du reste, statuant sur une dénonciation de JC Decaux SA relative à la procédure d'octroi de la concession en cause, le secrétariat de la Commission de la concurrence est arrivé à la conclusion que la concession exclusive du monopole d'affichage ne constituait pas une restriction illicite de la concurrence, tout en encourageant la Ville et l'Etat de Genève à répartir à l'avenir la concession de l'affichage entre plusieurs concessionnaires et à limiter sa durée au strict nécessaire.
Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, on peut donc admettre que l'octroi à un seul concessionnaire du droit d'apposer de la publicité, en tant que limité au domaine public (monopole de fait), respecte le principe de la proportionnalité.
BGE 125 I 209 S. 225
cc) Dans l'arrêt publié aux
ATF 100 Ia 445
consid. 5c, le Tribunal fédéral a reconnu que le monopole d'affichage sur le domaine public et les fonds privés situés sur le territoire de la commune de Lausanne respectait le principe de la proportionnalité; il a justifié cette opinion par le fait que le régime de monopole et de concession exclusive permet d'avoir la vue d'ensemble indispensable pour assurer de façon efficace la protection des sites et la sécurité du trafic; il permet aussi d'imposer à l'entreprise concessionnaire certaines conditions, notamment la mise à disposition des emplacements nécessaires à l'affichage officiel. A l'inverse du système de l'autorisation préalable dans le régime de libre concurrence, le régime du monopole facilite en outre le contrôle de la part des pouvoirs publics et rend celui-ci moins onéreux. Sur ce point, cet arrêt a été critiqué par la doctrine (cf. LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 1994, p. 73, 75 et 76; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2ème éd., Berne 1997, p. 75; MOOR, op.cit., vol. III, n. 3.2.2.2, p. 127. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizeriches Bundesstaatsrecht, 4ème éd., Zurich 1998, n. 1497, p. 495. Peu clair, RUEY, op.cit., p. 285/286 et note de bas de page 168, p. 367). Mais ces critiques - sur lesquelles il n'est pas nécessaire de prendre position - ne modifient pas les considérations précédentes. En effet, d'une manière générale, ces auteurs critiquent l'admissibilité du monopole de droit en ce qui concerne l'affichage sur les fonds privés, mais pas celle du monopole d'affichage sur le domaine public qui est qualifié de monopole de fait (cf. aussi SUTTER-SOMM, op.cit., p. 150/151; ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 1000, p. 227/228; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1991, note de bas de page 117, p. 374/375, qui considère que le monopole d'affichage sur le domaine privé constitue une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l'industrie).
11.
Les recourantes soutiennent que l'octroi de la concession litigieuse serait entachée d'arbitraire. Force est toutefois d'admettre que, compte tenu notamment de la grande liberté d'appréciation dont disposait l'autorité concédante en la matière, la décision attaquée n'apparaît pour le moins pas insoutenable. Il n'est en tout cas pas démontré que l'offre déposée par JC Decaux SA était objectivement supérieure à celle présentée par la Société Générale d'Affichage, si bien que la concession du droit d'affichage sur le domaine public aurait dû revenir de plein droit à JC Decaux SA. En particulier, on ne saurait affirmer que l'offre de JC Decaux SA était meilleure du
BGE 125 I 209 S. 226
point de vue financier. La comparaison entre les diverses offres est délicate, car il ne faut pas seulement prendre en compte la redevance minimum, mais encore d'autres prestations en nature accessoires offertes par les différents soumissionnaires. De plus, on ne peut évidemment pas comparer l'offre de JC Decaux SA qui portait sur une concession de quinze ans avec celle de la Société Générale d'Affichage qui portait sur une période de dix ans. Par ailleurs, le gouvernement cantonal pouvait, sans violer l'
art. 4 Cst.
, attacher une grande importance au concept général d'affichage, ainsi qu'à l'intégration du mobilier urbain à la ville en question. Il s'agit là certes d'un critère comportant un élément subjectif très marqué. Mais cela était inhérent au problème très particulier de l'affichage publicitaire en milieu urbain. En considérant que le concept d'affichage de la Société Générale d'Affichage était plus élaboré que celui de JC Decaux SA et que les supports proposés par celle-là étaient plus conformes à la politique urbanistique de la ville, le Conseil d'Etat n'a pas fait preuve d'arbitraire. Quoi qu'il en soit, l'appréciation du Tribunal fédéral ne saurait se substituer à celle de l'autorité concédante, car, en l'espèce, le choix de celle-ci comportait indéniablement une composante politique que le Tribunal fédéral ne peut revoir qu'avec une grande retenue. Il est vrai que la Société Générale d'Affichage avait précédemment déjà obtenu la concession d'affichage publicitaire dans la Ville de Genève et qu'elle avait donc une meilleure connaissance des lieux que ses concurrents. Mais cet avantage de fait n'était à lui seul pas de nature à fausser l'octroi de la concession litigieuse de manière contraire à l'
art. 4 Cst.
En résumé, il n'apparaît pas que le gouvernement cantonal ait usé de son large pouvoir d'appréciation de manière abusive. | public_law | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d6e514b6-f92c-4606-9665-96d9b768fbb0 | Urteilskopf
89 I 153
24. Urteil vom 10. Juli 1963 i.S. X. gegen X. und Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 4 BV
. Namensänderung, rechtliches Gehör.
Der Vater, dem bei der Scheidung die elterliche Gewalt entzogen worden ist, hat grundsätzlich Anspruch darauf, von der Begründung des für seine Kinder gestellten Namensänderungsgesuches Kenntnis zu erhalten und dazu im einzelnen Stellung zu nehmen; er ist nicht bloss nach seiner Zustimmung zu befragen. | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 89 I 153 S. 153
A.-
Alois X. wurde in einem Prozess, der die Öffentlichkeit stark beschäftigte, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 25'000.-- verurteilt und für drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellt. Zur Zeit verbüsst er die Freiheitsstrafe. Auf Klage seiner Ehefrau sprach das Bezirksgericht Z. am 24. Juni
BGE 89 I 153 S. 154
1960 die Scheidung der Eheleute X.-Y. aus. Die aus der Ehe hervorgegangenen Söhne Alois und Thomas wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt.
Gestützt auf
Art. 30 ZGB
unterbreitete Frau Y. gesch. X. am 21. Juli 1962 dem Regierungsrat des Kantons Luzern das Gesuch, es sei den beiden Söhnen zu gestatten, an Stelle des Namens X. den Namen Y. zu führen. Der Vater der Kinder widersetzte sich diesem Gesuch und verlangte ein Doppel oder eine Abschrift, damit er zur Begründung desselben Stellung nehmen könnte. Am 28. September 1962 teilte indessen der damalige Anwalt der Gesuchstellerin dem mit der Instruktion der Sache betrauten Gemeinde- und Sanitätsdepartement des Kantons Luzern mit, dass das Gesuch nicht aufrecht erhalten werde.
Am 12. Februar 1963 liess Frau Y. durch Rechtsanwalt Dr. M. beim Regierungsrat des Kantons Luzern für die beiden Söhne erneut das Gesuch stellen, es sei ihnen die Änderung des Familiennamens in Y. zu bewilligen. Unter Hinweis auf
BGE 83 I 237
forderte das Gemeinde- und Sanitätsdepartement Rechtsanwalt Dr. M. auf, eine beglaubigte Erklärung des Vaters der Kinder beizubringen, dass er mit der nachgesuchten Namensänderung einverstanden sei. Mit Brief vom 28. Februar 1963 fragte Rechtsanwalt Dr. M. den Anwalt des Vaters der Kinder, Dr. E., an, ob sein Klient der Namensänderung zustimme. Dr. E. antwortete Rechtsanwalt Dr. M. am 7. März 1963, sein Klient habe in einer Besprechung in der Strafanstalt dieses "Ansinnen" rundweg abgelehnt und sich über die "Zumutung" derart aufgeregt, dass er, Dr. E., um die Beiziehung des Gefängnisarztes ersucht habe. Rechtsanwalt Dr. M. leitete diesen Brief an das Gemeinde- und Sanitätsdepartement weiter.
Der Regierungsrat hat mit Beschluss vom 16. April 1963 dem Gesuch entsprochen und den beiden Söhnen X. bewilligt, künftig den Namen Y. zu tragen.
B.-
Vater Alois X. führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag,
BGE 89 I 153 S. 155
der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Der Beschwerdeführer beklagt sich zunächst unter Hinweis auf
BGE 76 II 342
und
BGE 83 I 239
über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die er darin erblickt, dass der Regierungsrat ihm keine Gelegenheit gegeben habe, sich schriftlich oder mündlich zum Gesuch um Namensänderung zu äussern. Sodann rügte er den materiellen Entscheid als willkürlich.
C.-
Der Regierungsrat und die Söhne des Beschwerdeführers schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer durch eine Namensänderung verletzt wird, kann sie nach
Art. 30 Abs. 3 ZGB
binnen Jahresfrist gerichtlich anfechten. Dieses Anfechtungsrecht steht nach der Rechtsprechung nur den Trägern des bewilligten neuen Namens zu, nicht aber demjenigen, der den andern an der Preisgabe des bisherigen Namens hindern möchte (
BGE 76 II 339
Erw. 1). Der Beschwerdeführer ist nicht Träger des seinen beiden Söhnen bewilligten neuen Namens Y., so dass er den Rechtsbehelf des
Art. 30 Abs. 3 ZGB
, der die staatsrechtliche Beschwerde wegen ihrer subsidiären Natur ausschliessen würde (
BGE 81 I 61
/62), nicht ergreifen kann. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat in
BGE 76 II 342
Erw. 2 erkannt, es sei nicht nur ein Recht des Kindes, den Namen des Vaters zu tragen, sondern auch ein Recht des Vaters, dass seine Kinder keinen andern Namen als den seinen erhielten; darum sei, wenn für ein Kind um Namensänderung nachgesucht werde, auch das Interesse des Vaters zu berücksichtigen und ihm Gelegenheit zu geben, zum Gesuche Stellung zu nehmen. Die staatsrechtliche Kammer hat sich dieser Auffassung angeschlossen und wiederholt entschieden, der Vater müsse zu einem für sein Kind gestellten Namensänderungsgesuch angehört werden (
BGE 83 I 239
mit Verweisungen). Ausnahmen
BGE 89 I 153 S. 156
von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung nur zu, wenn der Aufenthaltsort des Vaters unbekannt ist und der Gesuchsteller sowie die Behörde ihn trotz aller zumutbaren Anstrengungen nicht haben ausfindig machen können, oder wenn die Behandlung des Gesuches besonders dringlich ist (
BGE 83 I 239
; nicht veröffentlichte Urteile vom 2. Mai 1956 i.S. Vogel, Erw. 2, und vom 16. März 1960 i.S. Cavaglieri, Erw. 2). Entgegen der Meinung der Gesuchsteller liegt hier keiner dieser Ausnahmefälle vor. Die Gesuchsteller und die Behörde wussten, wo der Beschwerdeführer sich aufhielt; es war ohne weiteres möglich, ihn anzuhören. Diese Anhörung hätte nicht mehr Zeit beansprucht als die von der Behörde veranlasste Anfrage des Anwalts der Gesuchsteller an den Beschwerdeführer, ob er dem Begehren zustimme. Der Beschwerdeführer hatte somit Anspruch darauf, gehört zu werden.
3.
In den Beschwerdeantworten wird geltend gemacht, diesem Anspruch sei genügt worden: Der Beschwerdeführer habe durch seinen Anwalt Kenntnis vom Gesuch um Namensänderung erhalten und er sei um seine Zustimmung ersucht worden, die er aber rundweg verweigert habe; auch hätte er die Möglichkeit gehabt, von sich aus an den Regierungsrat zu gelangen und ihm seine Einwendungen vorzutragen. Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden.
Das rechtliche Gehör wird dem Bürger dann gewährt, wenn die Behörde ihm Gelegenheit gibt, sich in der verfahrensrechtlich vorgesehenen Weise zu den Punkten auszusprechen, auf die es bei der Entscheidung ankommt. Bei der Bewilligung der Namensänderung könnte die Behörde sich deshalb nur dann auf die Einholung der Zustimmung des Vaters beschränken, wenn es bei der Beurteilung des Gesuches einzig auf diese Zustimmung ankäme. Das trifft nicht zu. Die Behörde hat eine Namensänderung auch gegen den Willen des Vaters zu bewilligen, wenn dafür wichtige Gründe im Sinne des
Art. 30 Abs. 1 ZGB
gegeben sind; fehlen solche Gründe, so hat sie das Gesuch selbst beim
BGE 89 I 153 S. 157
Vorliegen einer Zustimmung des Vaters abzulehnen. Der Anspruch des Vaters auf Anhörung erschöpft sich daher nicht darin, dass die Behörde ihn nach seiner Zustimmung befragt.
Wie dargelegt, ist bei der Bewilligung der Namensänderung auch den Interessen des Vaters Rechnung zu tragen. Er hat das Recht, dafür zu sorgen, dass diese Interessen gehörig zur Geltung gebracht werden. Das aber bedeutet, dass es ihm zu ermöglichen ist, der Behörde gegenüber seinen Standpunkt zu vertreten und im einzelnen zu den Gründen Stellung zu nehmen, die für die Namensänderung vorgebracht worden sind. Diese Gelegenheit wurde dem Beschwerdeführer nicht eingeräumt: Weder wurde ihm ein Doppel des Gesuches zugestellt noch wurde er sonstwie über dessen Begründung belehrt. Hatte er jedoch keine Kenntnis von diesen Gründen, so war er auch nicht in der Lage, im einzelnen dazu Stellung zu beziehen und seine Gegengründe vorzubringen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Beschwerdeführer sei vom Eingang des Gesuches in Kenntnis gesetzt worden; es habe nunmehr an ihm gelegen, sich an den Regierungsrat zu wenden und seinen Standpunkt darzulegen. Der Beschwerdeführer konnte nach der prozessualen Lage davon ausgehen, dass die Behörde ihn zur Vernehmlassung einladen werde, so dass er einstweilen nichts weiteres vorzukehren habe. Die erwartete Aufforderung blieb jedoch aus; der Regierungsrat hat statt dessen sogleich seinen Entscheid gefällt. Darin liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
Mit Recht wird in den Beschwerdeantworten demgegenüber nicht eingewendet, der Beschwerdeführer habe im früheren Verfahren zum Namensänderungsgesuch Stellung nehmen können. Abgesehen davon, dass ihm die Gründe der Gesuchsteller (entgegen seinem Ersuchen) auch damals nicht bekannt gegeben worden waren, ist jenes Verfahren infolge Rückzugs des Gesuches dahingefallen. Das Verfahren, das durch die Einreichung eines neuen Gesuches eingeleitet wurde, ist nicht einfach die Fortsetzung des
BGE 89 I 153 S. 158
früheren, sondern ein neues selbständiges Verfahren. Der Beschwerdeführer hat Anspruch darauf, darin wiederum angehört zu werden; er darf dabei auch Gründe vorbringen, die er im früheren Verfahren nicht geltend gemacht hatte, und kann sich insbesondere auf Tatsachen berufen, die erst seither eingetreten sind.
Ist demnach die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs begründet, so muss die Beschwerde schon deswegen gutgeheissen werden, ohne dass geprüft zu werdenbrauchte, ob der Entscheid des Regierungsrates materiell vor
Art. 4 BV
standhalte. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur. Seine Missachtung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag, weshalb nichts darauf ankommt, ob irgendwelche Aussicht bestehe, dass der Regierungsrat nach Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheids gelange (
BGE 83 I 240
,
BGE 85 I 202
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 87 I 112
Erw. 8).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 16. April 1963 wird augehoben. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d6e5ab27-4c5e-4116-91ff-8eaf1b7a511b | Urteilskopf
89 I 129
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Mai 1963 i.S. Wunderli und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen. Art. 1-4 und 90.
Entscheid der zuständigen Behörde, wonach eine Liegenschaft diesem Gesetz nicht unterstellt wird. Anmerkung im Grundbuch. An diesen Entscheid ist das Grundbuchamt auch dann gebunden, wenn der neue Eigentümer der Liegenschaft ein Grundpfandrecht zur Eintragung anmeldet. In welchem Falle darf das Grundbuchamt den Anmeldenden nach Art. 90 des Gesetzes auffordern, einen neuen Entscheid der zuständigen Behörde zu verlangen? (Erw. 1).
Bedeutung der Anmerkung des negativen Entscheides im Grundbuch für den Erwerber der Liegenschaft nach Treu und Glauben.
Art. 2 ZGB
. (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 89 I 129 S. 130
A.-
Die Erbengemeinschafft des Albert Rickli-Bättig war Eigentümerin von Grundstücken in Kandersteg, nämlich des Grundstücks Nr. 541 mit dem Hotel Central und dem Chalet Bellevue, einem Wohnhaus mit Umschwung, sowie des Grundstücks Nr. 542, bestehend aus 215,24 Aren Mattland im Schwand mit einer Scheune. Im Hinblick auf den Umbau des Hotels, zu dessen Finanzierung sie einen Landverkauf beabsichtigte, stellte diese Erbengemeinschaft beim Regierungsstatthalter von Frutigen das Gesuch, ihr Landbesitz sei dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschafftlicher Heimwesen nicht zu unterstellen. Der Regierungsstatthalter entsprach diesem Gesuch am 15. November 1961. Der das Grundstück Nr. 542 betreffende Entscheid lautet:
"Die der Erbengemeinschaft Rickli gehörende Besitzung im Schwand Kandersteg, Grundbuchblatt Nr. 542 wird dem erwähnten Entschuldungsgesetz nicht unterstellt.
Bei einem amtlichen Werte von Fr. 4 570.-- hat die Gültschatzungskommission den Verkehrswert auf Fr. 143 000.-- festgesetzt, das Grundstuck ist somit als Bauland zu betrachten. Im übrigen ist das Objekt bereits seit Jahrzehnten für einen Teil der Hotelschulden verpfändet."
Am 20. November 1961 teilte der Regierungsstatthalter diesen Entscheid, der rechtskräftig geworden war, dem Grundbuchamt Frutigen zur Anmerkung im Grundbuch mit, die folgenden Wortlaut hat: "Nicht landwirtschaftliche Liegenschaft".
B.-
Im Sommer 1962 verkaufte die Erbengemeinschaft Rickli ein vom Grundstück Nr. 542 abgetrenntes Teilstück von 105,47 Aren, das die Grundbuchnummer 1039 erhielt,
BGE 89 I 129 S. 131
an J. Wunderli, W. Riesen und H. Schwenter zu Miteigentum. Die drei Erwerber gehören dem Verwaltungsrat der Sesselbahn Kandersteg-Oeschinen AG an, bei deren Talstation das gekaufte Landstück liegt. Sie erwarben es im Interesse der Sesselbahn, um die Errichtung störender Bauten in der Gegend der Talstation zu vermeiden. Beim Vertragsabschluss belehrte sie der verurkundende Notar über die im Grundbuch (auch im besondern auf der Parzelle Nr. 1039) angemerkte Nichtunterstellung dieses Landes unter das Entschuldungsgesetz.
C.-
Im Namen der drei neuen Eigentümer meldete Notar O. Stoller am 28. September 1962 zwei auf den Namen lautende Eigentümerschuldbriefe von Fr. 74 000.-- und Fr. 26'000.-- zur Eintragung im Grundbuch an. Demgegenüber liess es der Grundbuchverwalter von Frutigen nun nicht bei der angemerkten Nichtunterstellung unter das Entschuldungsgesetz bewenden. Er teilte den Gesuchstellern mit, nach seiner Ansicht handle es sich nicht um Bauland, sondern um landwirtschaftlich genutzten Boden, und setzte ihnen gestützt auf Art. 90 des Entschuldungsgesetzes eine Frist von zehn Tagen zur Einreichung eines Gesuches um einen neuen Unterstellungsentscheid beim Regierungsstatthalter. Als die Gesuchsteller darauf erwiderten, die Unterstellungsfrage sei bereits negativ entschieden, weshalb kein neuer Entscheid zu ergehen habe, wies der Grundbuchverwalter das Eintragungsbegehren in Anwendung des erwähnten Art. 90 ab.
D.-
Darüber beschwerten sich die Gesuchsteller beim Regierungsrat des Kantons Bern, der die Beschwerde jedoch mit Entscheid vom 4. Dezember 1962 abgewiesen hat.
E.-
Mit vorliegender Verwaltungsgerichtsbeschwerde halten die Gesuchsteller daran fest, dass der Grundbuchverwalter ihrem Eintragungsbegehren Folge zu geben habe.
F.-
Der Regierungsrat stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, ebenso das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
BGE 89 I 129 S. 132
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (Entschuldungsgesetz) ist nach seinem Art. 1 anwendbar auf Heimwesen und Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden. Ob ein bestimmtes Heimwesen oder eine bestimmte Liegenschaft diesem Gesetz unterstehe, hat die hiefür gemäss Art. 3 des Entschuldungsgesetzes als zuständig bezeichnete Behörde zu entscheiden. Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes bestimmt:
"Der rechtskräftige Unterstellungsentscheid ist für alle Behörden massgebend, die auf Grund dieses Gesetzes oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden; er wird dem Grundbuchamte zur Anmerkung im Grundbuch von Amtes wegen mltgeteilt."
Dieselbe Behörde kann unter Umständen später auf die einmal verfügte Unterstellung zurückkommen gemäss Art. 4 des Gesetzes, lautend:
"Haben sich die Verhältnisse in der Weise geändert, dass ein Heimwesen oder eine Liegenschaft den Voraussetzungen dieses Gesetzes nicht mehr entspricht, so ist der Eigentümer befugt, bei der Unterstellungsbehörde um Aufhebung des Unterstellungsentscheides und Löschung der Anmerkung im Grundbuch nachzusuchen.
Dieses Recht steht auch dem Gläubiger zu, der einen Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes hat."
Während es im allgemeinen dem Eigentümer und ebenso einem gesuchsberechtigten Gläubiger frei steht, die Unterstellung des Heimwesens oder der Liegenschaft unter das Entschuldungsgesetz - und gegebenenfalls die Aufhebung einer früher verfügten Unterstellung - zu verlangen, weist das Gesetz im Abschnitt über die Belastungsgrenze (Art. 84 ff.) den Grundbuchverwalter an, einem Pfandeintragungsbegehren nicht ohne weiteres zu entsprechen, wenn das Grundstück diesem Gesetz noch nicht unterstellt worden ist. Vielmehr soll dem Eigentümer in diesem Fall eine Frist angesetzt werden, binnen welcher er bei der zuständigen Behörde einen Entscheid über die Unterstellung
BGE 89 I 129 S. 133
zu beantragen hat. Das Pfandrecht ist alsdann nur einzutragen, wenn die Entscheidung negativ ausfällt oder eine Überschreitung der Belastungsgrenze bewilligt wird. Diese Vorschrift ist jedoch, wie die Beschwerdeführer mit Recht bemerken, auf den vorliegenden Fall jedenfalls nicht unmittelbar und unbedingt, sondern nur sinngemäss anwendbar. Sie fasst den Fall ins Auge, dass die zuständige Behörde noch nicht über die Unterstellung entschieden hat. Liegt ein - bejahender - Unterstellungsentscheid bereits vor, so ist er vom Grundbuchamte nach Art. 89 des Gesetzes zu beachten und die Anmeldung abzuweisen, "wenn das zu errichtende Pfandrecht den Bestimmungen über die Belastungsgrenze widerspricht." Ebenso ist aber auch ein die Unterstellung ablehnender Entscheid der zuständigen Behörde entsprechend dem oben erwähnten Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes für das Grundbuchamt massgebend. Ist ein solcher Entscheid ergangen, so steht der Eintragung des Pfandrechts die durch dieses Gesetz aufgestellte Belastungsgrenze nicht entgegen. An den Entscheid des Regierungsstatthalters war der Grundbuchverwalter gebunden. Es konnte sich bei dieser Sachlage unter dem Gesichtspunkt des Art. 90 des Entschuldungsgesetzes nur fragen, ob Veranlassung bestehe, wegen einer in der Zwischenzeit eingetretenen tiefgehenden Veränderung der für die Anwendung des Gesetzes erheblichen Verhältnisse dem Eigentümer die Anrufung des Regierungsstatthalters mit dem Begehren um Neubeurteilung der Unterstellungsfrage aufzugeben. Denn dass ein auf Nichtunterstellung lautender ebenso wie ein die Unterstellung verfügender Entscheid grundsätzlich bei gänzlich veränderter Sachlage der Aufhebung unterliegt und einer gegenteiligen Entscheidung Platz zu machen hat, kann nicht zweifelhaft sein. Es handelt sich im einen wie im andern Fall um eine Verwaltungsverfügung, der nach Lehre und Rechtsprechung wohl formelle, jedoch nicht auch materielle Rechtskraft zukommt. Solche Verfügungen unterliegen der Abänderung oder Aufhebung immerhin nur, wenn das öffentliche
BGE 89 I 129 S. 134
Interesse es verlangt und weder eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift noch Rücksichten auf die Rechtssicherheit es verbieten (vgl.
BGE 84 I 11
Erw. 4 mit Hinweisen). Im Bereich des Entschuldungsgesetzes kommt nach dem Gesagten eine neue Entscheidung über die Unterstellung in Frage, wenn sich die den landwirtschaftlichen oder nichtlandwirtschaftlichen Charakter eines Heimwesens oder einer Liegenschaft bestimmenden Verhältnisse geändert haben.
Ohne diese Rechtslage zu beachten, hat der Grundbuchverwalter im vorliegenden Falle die Beschwerdeführer einfach deshalb an den Regierungsstatthalter gewiesen, weil er dessen Entscheidung vom 15. November 1961 nicht billigte und den Standpunkt einnahm, es habe sich schon damals nicht um Bauland, sondern um landwirtschaftlich genutztes (und weiterhin nur so zu nutzendes) Land gehandelt. Auch in der im kantonalen Beschwerdeverfahren erstatteten Vernehmlassung unternahm es der Grundbuchverwalter, seinen von jenem Nichtunterstellungsentscheid abweichenden Standpunkt zur Geltung zu bringen. Es heisst dort, das Grundstück Nr. 542 (mit Einschluss des Teilstücks Nr. 1039) werde "nach wie vor" landwirtschaftlich genutzt; "jahrzehntelang war das Grundstück an Hermann Hari verpachtet, neuerdings an Robert Ryter". Gegen den Verkauf an die Beschwerdeführer habe man, weil dieses Grundstück kein Heimwesen bilde, nicht gemäss
Art. 19 EGG
Einspruch erheben können, "trotzdem durch diesen Kauf offensichtlich ein bisher rein landwirtschaftlich genutztes Grundstück der Spekulation zugeführt wird". Der Regierungsstatthalter habe es "angeblich als Bauland betrachtet. Allein diese Annahme ist irrig. .." Der Grundbuchverwalter erörtert dann den Begriff des Baulandes und hält den Beschwerdeführern vor, sie beabsichtigten dieses "von Spekulanten erworbene" Land weiterhin "der Spekulation zuzuführen", indem sie es bei Gelegenheit ganz oder teilweise als Bauland für Ferienhäuser veräussern würden.
BGE 89 I 129 S. 135
Es steht nun aber den Grundbuchbehörden nicht zu, sich auf solche Weise in Gegensatz zu einem formell rechtskräftigen Entscheid der zur Anwendung des Entschuldungsgesetzes zuständigen Behörde zu stellen und dem Eigentümer die Herbeiführung einer neuen Entscheidung aufzugeben, die - weil von einer wesentlich neuen Sachlage nicht die Rede ist - nur auf Festhalten an der frühern Entscheidung lauten könnte oder auf eine der formellen Rechtskraft widersprechende Wiedererwägung hinausliefe. Ob die von der zuständigen Behörde verfügte Nichtunterstellung gerechtfertigt war, haben die Grundbuchbehörden nicht zu prüfen und steht nicht mehr zur Erörterung. Dass aber das Grundstück inzwischen einen andern und zwar mehr landwirtschaftlichen Charakter, als wie es ihn früher hatte, angenommen habe - wie es etwa zuträfe, wenn die Parzelle einem Landwirt verkauft und so Bestandteil eines bäuerlichen Heimwesens geworden wäre - ist nicht glaubhaft gemacht und wird auch vom Grundbuchverwalter keineswegs behauptet. Unter diesen Umständen fehlt es an einem zureichenden Grunde, die Beschwerdeführer an den Regierungsstatthalter zu weisen, um die Unterstellungsfrage noch einmal beurteilen zu lassen.
2.
Ebenfalls zu Recht berufen sich die Beschwerdeführer auf die nach Anordnung des Regierungsstatthalters im Grundbuch stehende Anmerkung "nicht landwirtschaftliche Liegenschaft". Die Rechtswirkungen der Grundbuchanmerkungen im allgemeinen, wie sie sich aus der formellen Öffentlichkeit des Grundbuches nach
Art. 970 ZGB
ergeben, und die den einzelnen Anmerkungen je nach ihrem Gegenstande zukommenden besonderen Rechtswirkungen sind hier nicht näher ins Auge zu fassen (vgl. dazu HOMBERGER, N. 30 und OSTERTAG, N. 24, zu
Art. 946 ZGB
; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Z. 191 ff.; BUJARD, Les mentions au registre foncier, "Effets de la mention" in den einzelnen Kapiteln). Der Regierungsrat misst der
BGE 89 I 129 S. 136
vorliegenden Anmerkung keine Bedeutung bei, weil das Entschuldungsgesetz nur die Anmerkung einer Unterstellung, nicht auch ihres Gegenteils vorsieht. Indessen liegt in dieser Hinsicht eine Gesetzeslücke vor. Freilich führt die Aufhebung einer zuvor beschlossenen und angemerkten Unterstellung nach Art. 4 des Gesetzes einfach zur Löschung dieser Anmerkung. Den besonderen Fall, wie er sich hier ereignet hat, dass jemand, ohne dass überhaupt zuvor eine Unterstellung verfügt worden wäre, die zuständige Behörde um eine ausdrückliche Nichtunterstellung nachsucht, regelt das Gesetz nicht. Ein dahingehendes Begehren ist jedoch zweifellos zulässig, wenn der gesuchstellende Eigentümer ein ernstliches Interesse nachweist, wie es hier offenkundig vorlag. Insbesondere musste den damaligen Eigentümern auch an der entsprechenden Anmerkung im Grundbuch gelegen sein, die geeignet war, die Verwirklichung ihrer vom Regierungsstatthalter gebilligten Absicht, durch Landverkauf zu Baulandpreisen Geld für den Hotelumbau zu beschaffen, zu erleichtern. Diese Anmerkung bot den Interessenten Gewähr dafür, dass die Unterstellung des Kaufgrundstücks unter das Entschuldungsgesetz (und damit auch unter die in diesem Gesetz vorgesehene Belastungsgrenze) durch Entscheid der dafür zuständigen Behörde formell rechtskräftig ausgeschlossen worden war. Sie begründete freilich ihrem Gegenstande nach kein dingliches Recht, und die Nichtunterstellung erhielt durch diese grundbuchliche Kundbarmachung keine stärkere Rechtskraft, als wie sie ihr von Gesetzes wegen zukommt. Allein durch diese Anmerkung im Grundbuch richtete sich der die Anwendbarkeit des Entschuldungsgesetzes verneinende Entscheid eben an einen unbestimmten Kreis von Drittpersonen, insbesondere auch an die als Erwerbsinteressenten aufgetretenen Beschwerdeführer. Diesen wurde damit die Freiheit der Kaufparzelle von den Schranken des Entschuldungsgesetzes bescheinigt, wobei lediglich die Berücksichtigung einer später eintretenden Änderung des Charakters der
BGE 89 I 129 S. 137
Liegenschaft in einer nach Art. 1 dieses Gesetzes wesentlichen Beziehung stillschweigend vorbehalten blieb. Es wäre deshalb ein gegen Treu und Glauben verstossender Widerspruch, bei im wesentlich gleich gebliebenem Charakter des Grundstücks auf jenen Entscheid zurückzukommen und auf diese Weise das Vertrauen zu täuschen, das die Beschwerdeführer in die Grundbuchanmerkung zu setzen berechtigt waren (vgl. MERZ, N. 400 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Die damaligen Eigentümer hätten sich übrigens das für den Hotelumbau notwendige Geld gestützt auf den Nichtunterstellungsentscheid auch als Darlehen mittels einer nicht an die Belastungsgrenze nach Entschuldungsgesetz gebundenen Grundpfandbestellung beschaffen können. Den Beschwerdeführern, die das Grundstück zu einem mindestens dem von der Gültschatzungskommission ermittelten Verkehrswert entsprechenden Preis erworben haben, darf die Errichtung solcher Pfandbelastungen ebensowenig verwehrt werden. Mit Rücksicht auf die Grundbuchanmerkung könnte der Regierungsstatthalter somit vollends keine Veranlassung haben, von seiner am 15. November 1961 getroffenen Verfügung abzugehen, und es ist den Beschwerdeführern daher die Einleitung eines neuen Verfahrens betreffend die Frage der Unterstellung schlechterdings nicht zuzumuten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 4. Dezember 1962 aufgehoben und der Grundbuchverwalter von Frutigen angewiesen, die zwei auf die Beschwerdeführer lautenden Eigentümerschuldbriefe für Fr. 74'000. - und Fr. 26'000.-- auf das Grundbuchblatt Nr. 1039 von Kandersteg gemäss der Anmeldung vom 28. September 1962 einzutragen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d6eaa787-4d7f-4a27-985e-1b9a01802389 | Urteilskopf
82 I 128
18. Urteil vom 29. Juni 1956 i.S. Schweizerische Bundesbahnen gegen Kanton Thurgau. | Regeste
Steuerprivileg nach Art. 6 des Bundesbahngesetzes.
Steuerfreiheit bejaht für einen im Bahnhofareal liegenden, an einen Grosskunden der SBB vermieteten Lagerplatz und für die Dienstwohnung eines Vorarbeiters der Bahn. | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 82 I 128 S. 129
A.-
Die SBB sind Eigentümer des Grundstücks Nr. 1071 VI in Frauenfeld, dessen nordwestlich von der Geleiseanlage des Bahnhofes liegenden, im Norden von der Lindenstrasse begrenzten, rund 7000 m2 umfassenden Teil, die ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, sie im Jahre 1912 erworben haben.
Ein etwa 930 m2 haltendes Areal in der nördlichen Ecke dieses Teils ist an die Firma Shell Switzerland in Zürich als Lagerplatz vermietet. Es ist von der Geleiseanlage getrennt durch innerhalb derselben Parzelle liegendes Gartenland im Halte von rund 270 m2, das zu den Dienstwohnungen des Bahnhofvorstandes und seines Stellvertreters gehört und zur Zeit zu 2/3 von diesen Beamten und zu 1/3 vom Magaziner des Bahnmeisters genutzt wird. Die Firma Shell hat auf Grund des Mietvertrages in dem ihr überlassenen Areal Fahrnisbauten erstellt, insbesondere einen Lagerschuppen, eine Bürobaracke und Vorrichtungen zum Beladen der Lastwagen, mit denen sie die Kunden in Frauenfeld und Umgebung beliefert, ferner im Boden Tankanlagen zur Lagerung von Benzin, Petrol und dergleichen. Diese Produkte werden auf einem südöstlich vom erwähnten Gartenland liegenden Geleise mit Zisternenwaggons herangeführt und aus diesen durch eine neben dem Geleise aufragende Abfüllvorrichtung und unterirdische Rohre unter Ausnützung des natürlichen Gefälles des Geländes in die Bodentanks geleitet. Die Firma Shell hat die Abfüllvorrichtung und die Rohrleitungen, wie die
BGE 82 I 128 S. 130
Einrichtungen auf und unter dem Lagerplatz, auf ihre Kosten erstellt. Sie ist vertraglich verpflichtet, "auf dem gemieteten Platz grundsätzlich nur Güter zu lagern, die mit der Bahn eingetroffen sind und mit ihr abbefördert werden; diese Verpflichtung gilt nicht für den Verkehr innerhalb eines Umkreises von 15 Strassenkilometern nach und ab dem Lagerplatz" (Art. 1 der Vorschriften der SBB über die Vermietung von Lagerplätzen vom 5. Juli 1952).
Ein grosses Stück des übrigen Teils der vormals Eisenring'schen Liegenschaft ist an Baumeister Deutsch vermietet, der daselbst sein Geschäft betreibt. Er bewohnt das Erdgeschoss des dort stehenden Zweifamilienhauses Nr. 345. Das erste Stockwerk dieses Gebäudes samt zwei auch zur ehemals Eisenring'schen Liegenschaft gehörenden Gartenparzellen ist seit 1. Januar 1947 als Dienstwohnung einem Vorarbeiter der SBB namens Müggler angewiesen. Von 1912 bis 1915 wurde es von den SBB nicht als Dienstwohnung verwendet. Der damals in Frauenfeld amtende Bahnmeister Hasler wohnte in seinem eigenen Hause. Dagegen war seinem Amtsnachfolger Ernst jenes Stockwerk in den Jahren 1915-1930 als Dienstwohnung zugeteilt, ebenso dem weiteren Nachfolger Schmid bis zum 30. September 1944. Dieser wurde dann von der Bahnverwaltung ermächtigt, in der Stadt in einem ihm gehörenden, vom Bahnhof abliegenden Hause Wohnung zu nehmen. Nach der Darstellung der SBB wurde die Erlaubnis erteilt, weil Frau Schmid und die Frau des Baumeisters Deutsch verfeindet waren und eine vorzeitige Auflösung des mit diesem geschlossenen Mietvertrages die Bahn teuer zu stehen gekommen wäre. Die freigewordene Wohnung wurde einem Stationsbeamten (Einnehmer) zugewiesen, der darin bis zum 30. November 1946 blieb. Die SBB erklären, das sei eine mit der Wohnungsnot zusammenhängende vorläufige Massnahme gewesen. Als Bahnmeister Schmid aus dem Bahndienst austrat, wurde er durch Bahnmeister Affolter ersetzt. Dieser bewohnt in Frauenfeld ein vom Bahnhof ziemlich weit entferntes Eigenheim; er wurde
BGE 82 I 128 S. 131
nicht aufgefordert, anstelle des Vorarbeiters Müggler die Dienstwohnung zu beziehen.
Das Finanzdepartement des Kantons Thurgau hat die SBB für die ganze ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, auch für den an die Firma Shell vermieteten Lagerplatz, das Gartenland zwischen diesem und dem Bahngeleise und die Dienstwohnung samt zugehörigem Garten, den kantonalen direkten Steuern unterworfen. Eine Beschwerde der SBB hiegegen ist von der kantonalen Steuerrekurskommission am 4. Juli 1955 abgewiesen worden.
B.-
Die SBB erheben mit Eingabe vom 2. September 1955 an das Bundesgericht gestützt auf
Art. 111 lit. a OG
verwaltungsrechtliche Klage gegen den Kanton Thurgau. Nachdem ihr Rechtsbegehren im Beweisverfahren bereinigt worden ist, geht es noch auf Feststellung, dass gemäss Art. 6 BG über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (BBG) der von der Klägerschaft an die Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit seien. Es ist nicht bestritten, dass diese Gartenparzellen das Schicksal der Wohnung, zu der sie gehören, teilen. Die Parteien sind ferner übereingekommen, dass der Garten zwischen jenem Lagerplatz und den Bahngeleisen von den thurgauischen Steuern befreit ist, soweit er vom Bahnhofvorstand und seinem Stellvertreter genutzt wird, nicht aber im übrigen.
C.-
Der Kanton Thurgau beantragt, die Klage sei in den streitigen Punkten abzuweisen. Er macht geltend, der Lagerplatz der Firma Shell und die dem Vorarbeiter zugewiesene Wohnung hätten keine notwendige Beziehung zum Bahnbetrieb. Die Bahnverwaltung habe der Firma Shell keinen fertig eingerichteten Lagerplatz, sondern einfach ein Stück Land zur Verfügung gestellt; sie habe damit lediglich Kapital angelegt. Zudem sei der Platz den übrigen
BGE 82 I 128 S. 132
Bahnkunden entzogen. Auch sei er von der Bahn durch einen Garten getrennt. Wäre er steuerfrei, so müsste es auch ein von der Bahn weiter abliegendes Areal sein, das von den SBB erworben und in gleicher Weise vermietet würde; es könnte vom Benützer ohne Schwierigkeit durch eine Rohrleitung oder ein privates Geleise mit der Bahnanlage verbunden werden. Die SBB hätten sich im vorliegenden Fall an den angeblichen Grundsatz, dass im Interesse der Betriebssicherheit immer ein Bahnmeister oder ein Vorarbeiter in der Nähe des Bahnhofes wohnen müsse, selbst nicht gehalten, sondern die in Frage stehende Wohnung jeweils nach Gutdünken demjenigen zugewiesen, der sie gerade habe beziehen wollen. Müsste wirklich ein Beamter des Streckendienstes auf dem Bahnhofareal wohnen, so fiele in erster Linie der Bahnmeister und nicht der ihm untergeordnete Vorarbeiter in Betracht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 6 Abs. 1 BBG
bestimmt: "Die Bundesbahnen sind mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmung gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe, wie Kraftwerke, Werkstätten, Lagerhäuser und dergleichen, von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." Nach der Rechtsprechung ist eine Einrichtung nicht nur dann für den Bahnbetrieb notwendig, wenn er ohne sie überhaupt nicht aufrechterhalten werden könnte, sondern auch schon dann, wenn sie tatsächlich Betriebszwecken dient, d.h. zum Betrieb gehörende Funktionen erfüllt oder doch bestimmt ist, für dessen Regelmässigkeit und Sicherheit günstige Bedingungen zu schaffen (
BGE 46 I 158
Erw. 2,
BGE 60 I 150
Erw. 2,
BGE 76 I 263
Erw. 3).
2.
Sobald die Ware, mit deren Transport die Bahnunternehmung beauftragt ist, am Bestimmungsort vom Eisenbahnwagen abgeladen ist und daselbst dem Empfänger
BGE 82 I 128 S. 133
zur Verfügung steht, ist die eigentliche Aufgabe der Bahn beendet. Dem Empfänger, der die Ware über kurz oder lang unverändert vom Bahnhof anderswohin, insbesondere zu seinen eigenen Kunden, verbringen will, ist indessen gedient, wenn er dieselbe direkt vom Eisenbahnwagen in einen Lagerraum überführen kann, von wo sie dann zu gegebener Zeit ebenfalls direkt auf das für den Weitertransport bestimmte Fahrzeug geladen werden kann. Die Bahnunternehmung hat daher ein Interesse daran, in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs Lagerräume oder -plätze zu unterhalten und an bedeutende Kunden, die sich mit solchem Weitertransport befassen, zu vermieten. Sie verbessert so ihren eigenen Transportdienst und damit ihre Aussichten, im Konkurrenzkampf bestehen zu können.
Art. 6 Abs. 1 BBG
nennt denn auch ausdrücklich die Lagerhäuser als Beispiel der Hilfs- und Nebenbetriebe, die zur Aufgabe der SBB als Transportunternehmung gehören (
BGE 73 I 95
Erw. 2). Wenn und soweit es im Rahmen dieser Aufgabe liegt, dass die SBB eigene Grundstücke zu Lagerzwecken an Kunden vermieten, hat man es mit einem Hilfs- oder Nebenbetrieb der Bahnunternehmung zu tun, der von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit ist.
Sofern der Empfänger in der Nähe des Bahnhofes Land besitzt, das durch ein privates Anschlussgeleise mit den Geleisen der SBB verbunden werden und auf dem er selbst ein Lager einrichten kann, besteht freilich kein Grund, dass ihm die SBB ein solches zur Verfügung stellen. Anderseits fällt ein Lagerraum, den die SBB an Kunden vermieten, nur dann unter das in
Art. 6 Abs. 1 BBG
vorgesehene Steuerprivileg, wenn seine Benützung auch für den Kunden einen blossen Hilfs- oder Nebenbetrieb darstellt. Die SBB haben keinen Anspruch auf Steuerbefreiung für ein Grundstück, auf dem die geschäftliche Unternehmung, welcher sie es vermieten, ihre hauptsächliche Tätigkeit ausübt.
Vielfach werden die SRB die für den Lagerdienst bestimmte
BGE 82 I 128 S. 134
Liegenschaft so einrichten, dass der Raum an verschiedene Kunden, welcher Branche sie auch immer angehören mögen, vermietet werden kann. Wenn indessen in einem Bahnhof nur der eine oder andere Kunde einen seinen Bedürfnissen angepassten Lagerraum nötig hat, ist es zweckmässig, dass die Bahnverwaltung einfach eine Parzelle im Bahnhofareal zur Verfügung stellt und dem Kunden überlässt, darauf die ihm dienlichen Einrichtungen für die Lagerung auf seine Kosten zu erstellen. Der so benützte Platz ist nichtsdestoweniger einem zur Aufgabe der Bahn als Transportunternehmung gehörenden Hilfs-oder Nebenbetrieb gewidmet - immer vorausgesetzt, dass der Lagerdienst auch für den Kunden bloss Hilfscharakter hat.
So verhält es sich hier. Im Areal des Bahnhofes Frauenfeld ist eine im Eigentum der SBB stehende Parzelle einem Grossunternehmen des Benzin- und Ölhandels vermietet, das seinen Sitz in Zürich hat und in allen Landesgegenden tätig ist. Der nicht ganz 1000 m2 umfassende Lagerplatz, den die Firma in Frauenfeld eingerichtet hat, um die Verteilung ihrer Produkte in dieser Stadt und deren Umgebung zu erleichtern, dient ihr lediglich für einen Hilfs- oder Nebenbetrieb. Um einen solchen handelt es sich auch auf Seite der SBB. Indem sie der Firma Shell für die vorübergehende Einlagerung der mit der Bahn ankommenden und für die örtliche Kundschaft bestimmten flüssigen Treib- und Brennstoffe einen - zu diesem Zwecke bestens geeigneten - Platz zur Verfügung stellen, ergänzen sie ihren eigentlichen Transportdienst durch einen Hilfs- oder Nebendienst, der eine "notwendige Beziehung" zum Bahnbetrieb hat, da er im Rahmen der Aufgabe der SBB als Transportunternehmung liegt, für die Erfüllung dieser Aufgabe günstige Bedingungen schafft. Der Hilfs- oder Nebenbetrieb wird in beträchtlichem Ausmass ausgenützt; so sind im Jahre 1954 im Bahnhof Frauenfeld 195 Zisternenwaggons mit 3070 Tonnen Fracht für die Firma Shell angekommen. Der streitige Lagerplatz ist daher nach
Art. 6 Abs. 1 BBG
von den thurgauischen Steuern befreit.
BGE 82 I 128 S. 135
3.
In zahlreichen den SBB gehörenden Gebäuden sind Wohnungen eingerichtet, die entweder als Dienst- oder als Mietwohnungen bezeichnet werden. Als Dienstwohnung gilt die einem Beamten von der Wahlbehörde aus dienstlichen Gründen angewiesene Wohnung; der Beamte ist kraft Gesetzes verpflichtet, sie zu beziehen (
Art. 17 BtG
, Art. 11 BO II). Mietwohnung wird eine Wohnung genannt, die nicht als Dienstwohnung gilt und von der Verwaltung durch Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages einem Beamten - oder unter Umständen einem Privaten - überlassen wird (Art. 12 BO II). Der Umstand, dass ein bahneigenes Grundstück für Wohnungen, die als Dienstwohnungen bezeichnet sind, benützt wird, rechtfertigt für sich allein noch nicht, die Liegenschaft gemäss
Art. 6 Abs. 1 BBG
steuerfrei zu erklären. Entscheidend ist, ob es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes liegt, dass einem Bahnbeamten eine Wohnung auf dem Bahnhofareal oder in unmittelbarer Nähe sonstiger jenem Betrieb dienender Anlagen zugewiesen wird (
BGE 26 II 870
;
BGE 33 I 782
, 784, 787;
BGE 76 I 264
).
Wenn die Bedürfnisse des Bahnbetriebes erfordern, dass dem Inhaber eines bestimmten Amtes eine Dienstwohnung zugeteilt wird, so wird die Verwaltung der SBB hierüber in der Regel eine allgemeine Anordnung treffen, eine Reglementsvorschrift erlassen, und Ausnahmen werden nur zu bewilligen sein, wenn besondere Umstände, triftige Gründe sie rechtfertigen. So ist durch Reglement vorgeschrieben, dass die Bahnwärter eine Dienstwohnung zu beziehen haben. Für diesen Fall hat das Bundesgericht denn auch die Steuerbefreiung zugelassen (
BGE 76 I 264
;
BGE 33 I 782
, 787). Dagegen hat es entschieden, dass von einem die Befreiung begründenden dienstlichen Erfordernis nicht gesprochen werden könne, wenn die Einrichtung von Amtswohnungen in der Nähe der Bahnanlagen für gewisse höhere Beamte ins Ermessen der Verwaltung gestellt ist (
BGE 26 II 870
).
Wie besondere Verhältnisse Ausnahmen von der Regel,
BGE 82 I 128 S. 136
dass bestimmten Beamten eine Dienstwohnung anzuweisen ist, rechtfertigen können, so kann es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes unter Umständen auch geboten sein, eine solche Wohnung ausnahmsweise einem Beamten zuzuteilen, für den das im allgemeinen nicht vorgesehen ist (vgl.
BGE 76 I 265
, betreffend Stationsgehilfen).
Im Betrieb der SBB gehören der Bahnmeister, der Bahnmeisterstellvertreter und der Vorarbeiter zum Personal des Bahnaufsichts- und Bahnunterhaltungsdienstes. Das für dieses Personal geltende Reglement weist dem Bahnmeister in den beiden Dienstzweigen wichtige, verantwortungsvolle Funktionen zu. Art. 32 daselbst lautet: "Die Kreisdirektion bestimmt den Dienstort des Bahnmeisters. Sofern die Bahnverwaltung ihm keine geeignete Wohnung zur Verfügung stellen kann, hat er eine solche in möglichster Nähe der Station zu mieten." Tatsächlich haben 22 von den 26 Bahnmeistern des Kreises III eine Dienstwohnung im Bahnhofareal inne. Bei dieser Sachlage ist anzunehmen, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung an einen Bahnmeister für die Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes notwendig ist und dass daher bahneigene Grundstücke insoweit, als sie derart verwendete Wohnungen enthalten, von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind.
Für den Bahnmeisterstellvertreter und den Vorarbeiter enthält das erwähnte Reglement keine dem Art. 32 entsprechende Vorschrift. Wenn bereits der zuständige Bahnmeister im Besitz einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nachbarschaft des Bahnhofes ist, so ist es jedenfalls weniger notwendig, auch dem Vorarbeiter eine solche Wohnung anzuweisen. Dieser Beamte "ist dem Bahnmeister unterstellt und hat ihn in der Ausübung seines Dienstes zu unterstützen" (Art. 55 Abs. 1 jenes Reglementes). Dem entspricht es, dass von den 54 Vorarbeitern des Kreises III nur 32 über eine Dienstwohnung verfügen. Ob es gleichwohl durchweg im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit
BGE 82 I 128 S. 137
des Bahnbetriebes liege, dass einem Vorarbeiter eine solche Wohnung zugewiesen wird, kann indessen offen gelassen werden. Auf jeden Fall ist diese "notwendige Beziehung" in der vorliegenden Streitigkeit gegeben.
Von 1915 bis 1944 war das erste Stockwerk des Gebäudes Nr. 345 im Areal des Bahnhofes Frauenfeld stets dem jeweiligen Bahnmeister als Dienstwohnung zugeteilt. Es ist möglich, dass die dann dem Bahnmeister Schmid erteilte Erlaubnis, daraus auszuziehen, nicht ganz den Bedürfnissen des Bahnbetriebes entsprach. Es ist auch möglich, dass diese Bedürfnisse erfordert hätten, anstelle des Vorarbeiters Müggler den neuen Bahnmeister Affolter in die Dienstwohnung einzuquartieren. Es ginge jedoch zu weit, daraus abzuleiten, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nähe des Bahnhofes an den Bahnmeister nicht im Interesse des Bahndienstes geboten sei. Aus dem erwähnten Reglement und der von den SBB im allgemeinen befolgten Praxis ergibt sich vielmehr das Gegenteil. Wenn für Frauenfeld Ausnahmebewilligungen zu leicht erteilt worden sind, so gilt die Regel nichtsdestoweniger weiter. Weil der Bahnmeister aus besonderen Gründen ermächtigt wurde, anderswo zu wohnen, und in Frauenfeld kein Bahnmeisterstellvertreter stationiert ist, war es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes auf jeden Fall angezeigt, die freigewordene Dienstwohnung dem Vorarbeiter zuzuweisen. Der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des Hauses Nr. 345 ist deshalb nach
Art. 6 Abs. 1 BBG
von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde ausgenommen.
Die Befreiung erfasst auch die zugehörigen Gartenparzellen, da diese, wie nicht bestritten ist, das Schicksal der Wohnung teilen (
BGE 33 I 787
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass der von den Schweizerischen Bundesbahnen an die
BGE 82 I 128 S. 138
Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d6eb3643-51e9-4d04-b46c-47c3a4459f45 | Urteilskopf
135 III 446
67. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Mars Schweiz AG gegen Nestlé Schweiz AG (Beschwerde Zivilsachen)
4A_86/2009 vom 26. Mai 2009 | Regeste a
Art. 2 und 3 lit. d UWG
; wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz; Warenausstattung.
Lauterkeitsrechtlicher Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr und Beurteilungsgrundsätze (E. 6.1). Schutzvoraussetzung der Kennzeichnungskraft (E. 6.2 und 6.3). Beurteilung der Verwechslungsgefahr im konkreten Fall (E. 6.4 und 6.5).
Regeste b
Art. 2 und 3 lit. e UWG
; Rufausbeutung und unlautere Anlehnung.
Umschreibung des Tatbestands (E. 7.1). Ausbeutung des Rufs von MALTESERS oder unlautere Anlehnung an die MALTESERS-Ausstattung durch Verwendung der streitbetroffenen Ausstattung für das Konkurrenzprodukt KIT KAT POP CHOC verneint (E. 7.3 und 7.5). | Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 135 III 446 S. 447
A.
Die Mars AG (vormals Masterfoods AG; Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Baar. Sie bezweckt die Herstellung von Lebens- und Futtermitteln sowie den Handel mit Waren verschiedener Art, insbesondere Lebens- und Futtermitteln. Sie vertreibt unter der Marke MALTESERS einen kugelförmigen "Bitesize-Snack" mit Schokoladeüberzug und Malzkern. Gegenwärtig wird MALTESERS in folgender Ausstattung vertrieben, wobei umstritten ist, wann diese lanciert wurde:
Die Ausstattung besteht aus einem Stehbeutel aus Plastik, der ungefähr 17 cm hoch und 15,5 cm breit ist. Der Beutel hat einen roten Hintergrund. In der Mitte zeigt die Ausstattung zirka diagonal von links unten nach rechts oben leicht geschwungen verlaufend in weiss mit schwarzem Rand den Schriftzug MALTESERS, wobei sich die Schriftgrösse in Richtung Wortende um ungefähr die Hälfte verringert. Um den Schriftzug herum sind 16 ganze braune Kugeln zu sehen (10 oberhalb der Schrift, 6 unterhalb), die scheinbar fliegen oder schweben und die von links oben beleuchtet einen Schatten auf den unteren Teil der Ausstattung werfen. Leicht rechts der Mitte ist eine halbierte Kugel zu sehen, die eine gelbliche poröse Füllung zeigt. Im oberen Drittel der Verpackung, im Hintergrund sowie im Vordergrund um die aufgeschnittene Kugel sind gelbliche Kreise unterschiedlicher
BGE 135 III 446 S. 448
Transparenz sichtbar, die an Lichtreflexe erinnern. Dem oberen Beutelrand entlang verläuft eine gestrichelte weisse Linie.
Die Nestlé Schweiz AG (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Vevey. Sie bezweckt die Herstellung, den Verkauf und Vertrieb von Waren aller Art.
B.
Auf Gesuch der Beschwerdeführerin verbot der Vizepräsident des Handelsgerichts des Kantons Aargau der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 31. Juli 2006 gestützt auf
Art. 3 lit. d und
Art. 2 UWG
vorsorglich,
"die von ihr unter der Bezeichnung 'KIT KAT POP CHOC' zum Verkauf angebotenen Waren gemäss nachfolgender Abbildung in der Schweiz anzubieten, zu vertreiben, auszuführen, sonst wie in Verkehr zu bringen oder im geschäftlichen Verkehr, einschliesslich der Benutzung in der Werbung, zu benutzen, durch Dritte benutzen zu lassen oder deren Benutzung durch Dritte zu begünstigen
."
Eine von der Beschwerdegegnerin gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 21. Dezember 2006 (4P.222/2006, in: sic! 5/2007 S. 374) ab.
C.
Mit Klage vom 1. September 2006 beim Handelsgericht des Kantons Aargau stellte die Beschwerdeführerin zwecks Prosequierung der angeordneten vorsorglichen Massnahmen folgendes Rechtsbegehren:
"Der Beklagten (Beschwerdegegnerin) sei unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss
Art. 292 StGB
zu verbieten, die von ihr unter der Bezeichnung 'KIT KAT POP CHOC' zum Verkauf angebotenen Waren in einer Verpackung gemäss nachfolgender
BGE 135 III 446 S. 449
Abbildung in der Schweiz anzubieten, zu vertreiben, auszuführen, zu lagern, sonst wie in Verkehr zu bringen oder im geschäftlichen Verkehr, einschliesslich der Benutzung in der Werbung, zu benutzen, durch Dritte benutzen zu lassen oder deren Benutzung durch Dritte zu begünstigen
(...)"
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdegegnerin durch den Vertrieb des Produkts KIT KAT POP CHOC in der Ausstattung gemäss Rechtsbegehren gegen Art. 2 und
Art. 3 lit. d und e UWG
verstosse, indem sie eine Verwechslungsgefahr mit der Ausstattung der Beschwerdeführerin schaffe, sich in unlauterer Weise systematisch an deren Ausstattung anlehne und deren Ruf ausbeute. (...)
Das Handelsgericht wies die Klage am 11. Dezember 2008 ab, soweit es darauf eintrat. Es hielt dafür, es fehle der MALTESERS-Ausstattung an Kennzeichnungskraft, weshalb sich die Beschwerdeführerin für diese nicht auf den lauterkeitsrechtlichen Schutz vor Schaffung einer Verwechslungsgefahr berufen könne. Ebenso wenig sei der Tatbestand einer unlauteren Anlehnung oder Rufausbeutung gegeben. (...)
D.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt und ihr vor Handelsgericht gestelltes Rechtsbegehren erneuert, eventuell die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur Neubeurteilung beantragt. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 135 III 446 S. 450
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin könne für ihre MALTESERS-Ausstattung den Schutz nach
Art. 3 lit. d UWG
(SR 241) nicht beanspruchen, da dieser keine originäre Kennzeichnungskraft zukomme und der Beschwerdeführerin auch der Beweis misslungen sei, dass die Ausstattung infolge Verkehrsgeltung bzw. Verkehrsdurchsetzung Kennzeichnungskraft erlangt hätte. Damit erübrigten sich Erörterungen zu einer allfälligen Verwechslungsgefahr mit der streitgegenständlichen KIT KAT POP CHOC-Ausstattung.
6.1
Unlauter handelt gemäss
Art. 3 lit. d UWG
(und nach
Art. 2 UWG
) insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (
BGE 128 III 353
E. 4 S. 359;
BGE 126 III 239
E. 3a S. 245; je mit Hinweisen). Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann. Indessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien (
BGE 116 II 365
E. 3a; vgl. auch
BGE 128 III 146
E. 2a S.148 f.;
BGE 127 III 160
E. 2a; je mit Hinweisen).
Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl.
BGE 116 II 365
E. 3a und 4a; Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.4, in: sic! 2005 S. 221 ff.).
BGE 135 III 446 S. 451
Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen. Zu beachten ist zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt ist (
BGE 126 III 315
E. 6b/bb;
BGE 122 III 382
E. 3a S. 387 f.; Urteil 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1, in: sic! 5/2007 S. 374 ff.; je mit Hinweisen).
6.2
Die Schaffung einer Verwechslungsgefahr ist allerdings wettbewerbsrechtlich nur relevant, sofern die nachgeahmte Ausstattung Kennzeichnungskraft besitzt, indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung (
BGE 116 II 365
E. 3b S. 368 f.;
BGE 108 II 69
E. 2b S. 73 f.,
BGE 108 II 327
E. 5a S. 332; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.1; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl. 2002, Rz. 5.171). Der Schutz der MALTESERS-Ausstattung nach
Art. 3 lit. d UWG
vor der Schaffung einer Verwechslungsgefahr setzt mithin voraus, dass ihr Kennzeichnungskraft zukommt, sei es originär, indem sie dank ihrer Originalität von Anfang an auf einen bestimmten Hersteller hinweist, sei es derivativ, indem sie als nicht originelle Ausstattung diese individualisierende Eigenschaft infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr erlangt hat (
BGE 103 II 211
E. 3a S. 216;
BGE 90 IV 168
E. 2 S. 172; BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, 2001, N. 35 zu
Art. 3 lit. d UWG
).
Im Rahmen des Ausstattungsschutzes ist zu prüfen, ob die Ausstattung als Ganzes, d.h. mit allen ihren Gestaltungselementen gleich einem Zeichen schutzfähig und mit derjenigen eines Konkurrenten verwechselbar ist. Entscheidend ist der Eindruck, den die Ausstattung für die Abnehmerkreise in ihrer gesamten Erscheinung entfaltet. Es ist unzulässig, die Zeichen und Elemente in ihre Einzelteile zu zerlegen und sie isoliert zu betrachten (
BGE 90 IV 168
E. 3 S. 174; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.4.2; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 3 lit. d UWG
).
6.3
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die originäre Kennzeichnungskraft der MALTESERS-Ausstattung zu Unrecht verneint.
BGE 135 III 446 S. 452
6.3.1
Originär kennzeichnungskräftig ist eine Ausstattung, wenn sie bestimmt und geeignet ist, die Ware aufgrund ihrer Originalität von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden (
BGE 116 II 365
E. 3b S. 368;
BGE 108 II 69
E. 2b S. 74;
BGE 90 IV 168
E. 2 S. 172). Die im Markenrecht hinsichtlich der Kennzeichnungskraft eines Zeichens geltenden Grundsätze sind in gleicher Weise auch im Wettbewerbsrecht anwendbar (
BGE 90 IV 168
E. 2 in fine; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 72 Rz. 225; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 97 Rz. 5.119).
Für die Originalität als Voraussetzung des Schutzes einer Ausstattung ist verlangt, dass sie infolge ihrer eigenartigen und einprägsamen Gestaltung eine charakteristische, individualisierende Wirkung entfaltet. Dies erfordert, dass sie sich insgesamt durch eine besondere Gestaltung von gewöhnlichen oder gebräuchlichen Ausstattungen für gleichartige Waren oder Dienstleistungen deutlich unterscheidet, namentlich indem sich die verwendeten Schrift- und Bildelemente insgesamt von einer gewöhnlichen blossen Sachbezeichnung deutlich abheben oder sich die Verpackungsform oder Verpackungsart deutlich von derjenigen unterscheidet, die gemeinhin für gleichartige Waren verwendet wird und bloss dem natürlichen Bedürfnis entspricht, wie diese in Verkehr gebracht oder aufbewahrt werden (
BGE 90 IV 168
E. 2 S. 172 f. [bejaht für Etikette für Wacholderhonig mit einem stilisierten Wacholderzweig];
63 II 160
S. 163 ff. [Kennzeichnungskraft verneint für gebräuchliche Zigarrenverpackung mit der Aufschrift BRESILIENNE];
46 II 150
S. 153 f. [Kennzeichnungskraft verneint für rein funktional gestaltete ausziehbare Schachteln für Christbaumkerzen]; ANDREAS GUBLER, Der Ausstattungsschutz nach UWG, 1991, S. 61 f.; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 3 lit. d UWG
). Regelmässig kennzeichnungskräftig sind vom Gewohnten abweichende Fantasieverpackungen - im Gegensatz zu rein funktionell bedingten Verpackungen - sowie ganze Etiketten, Signete, die namentlich geschaffen werden, um die damit versehenen Produkte und Dienstleistungen von andern zu unterscheiden und den Abnehmer zu veranlassen, sich beim nächsten Erwerb daran zu erinnern (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 72 Rz. 225). Vorausgesetzt ist allerdings, dass sich ihre Elemente nicht in rein beschreibenden Angaben wie Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben oder Herkunftsbezeichnungen erschöpfen (vgl. zu den entsprechenden Schutzausschlussgründen für Marken:
BGE 133 III 342
E. 3.1;
BGE 131 III 495
E. 5 S. 503;
BGE 129 III 225
E. 5.1;
BGE 128 III 447
E. 1.5; je mit
BGE 135 III 446 S. 453
Hinweisen; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2002, N. 39 ff., 45 ff. zu
Art. 2 MSchG
) oder in elementaren Zeichen, auf deren freie Verwendung der Verkehr im Hinblick auf die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen angewiesen ist (vgl. zum Ganzen DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 225; vgl. im Markenschutzrecht:
BGE 134 III 314
E. 2.3.3 S. 321;
BGE 131 III 121
E. 4.4 S. 130; WILLI, a.a.O., N. 148 ff. zu
Art. 2 MSchG
). Die Kennzeichnungskraft eines Zeichens kann sich auch allein durch einen Schriftzug mit einem Firmennamen oder einer Fantasiebezeichnung ergeben, der mit einer mangels eigenartiger Gestaltung nicht kennzeichnungskräftigen Grafik kombiniert wird (
BGE 111 II 508
E. 2 S. 510 [Motiv einer stilisierten Sonne mit beigefügtem Firmennamen]).
6.3.2
Die Vorinstanz erwog zunächst zutreffend, zur Beurteilung der Originalität der Ausstattung von MALTESERS sei die konkrete Kombination aller Gestaltungselemente zu betrachten. Sie hielt sodann dafür, die Ausstattung kombiniere Elemente, die vorwiegend beschreibend seien, in naheliegender Weise:
- Stehbeutel: einen Stehbeutel, der nicht besonders originell sei,
- Hintergrund: die Hintergrundfarbe Rot, die bei Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich sei,
- Schriftzug: einen weissen, kindlich anmutenden Schriftzug in der Mitte der Packung, der nicht als eigenartig auffalle, auch wenn er quer über die Verpackung verlaufe; für den Ausstattungsschutz spielten nur Position und Farbe der Marke eine Rolle,
- Produkteabbildungen: die Abbildung der Produkte in scheinbar fliegender oder schwebender Form, was naheliegend sei, sowie die Abbildung eines Produktes im Querschnitt, was weit verbreitet sei; woher die Beleuchtung komme und ob die Waren einen Schatten an eine imaginäre Hintergrundfläche werfen, sei ohne Belang,
- Farbkombination: die Farben Rot/Braun/Weiss, die sich häufig auf Ausstattungen ähnlicher Waren fänden, meist aber mit goldener statt schwarzer Umrandung der Schrift und
- Lichteffekte: die unterschiedlichen transparenten Kreise, die an Lichteffekte erinnerten und von denen nicht geltend gemacht werde und nicht ersichtlich sei, dass sie originell wären.
Insgesamt schloss die Vorinstanz, die verwendete Kombination dieser Gestaltungselemente sei in einer Gesamtbetrachtung nicht
BGE 135 III 446 S. 454
originell, d.h. sie falle weder als ungewöhnlich oder als eigenartig auf und steche nicht besonders aus der Masse von Ausstattungen der Konkurrenzgüter heraus. Sie weiche höchstens in kleinen Details vom Üblichen bzw. Naheliegenden ab und die Schwelle zur Originalität werde dadurch nicht überschritten.
6.3.3
Der Vorinstanz lässt sich zunächst nicht vorwerfen, sie habe zwar richtigerweise ausgeführt, zur Beurteilung der Originalität sei die konkrete Kombination aller Gestaltungselemente der Ausstattung zu beurteilen, dann aber trotzdem eine separate Betrachtung der Gestaltungselemente vorgenommen und sie bloss isoliert gewürdigt, mithin eine Würdigung der charakteristischen Elemente der Ausstattung in Kombination zueinander vermissen lassen. Allein der Umstand, dass die Vorinstanz sich zu den einzelnen Gestaltungselementen separat geäussert hat, was als sinnvolles Vorgehen bei der Analyse einer Ausstattung erscheint, lässt noch nicht darauf schliessen, dass sie keine gesamthafte Würdigung derselben vorgenommen hat. Es geht aus der wiedergegebenen Begründung denn auch klar hervor, dass die Vorinstanz die Ausstattungselemente auch gesamthaft, in ihrer konkreten Kombination gewürdigt hat.
Bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft ist von den unangefochtenen und zutreffenden Annahmen der Vorinstanz auszugehen, dass die Hintergrundfarbe Rot bei Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich ist, sich die Farbkombination Rot/Braun/Weiss häufig auf Ausstattungen ähnlicher Waren findet und dass auch die Abbildung eines Produkts im Querschnitt weit verbreitet sei. Die Verwendung dieser Elemente ist demnach als solche kaum geeignet, zur Originalität der Ausstattung beizutragen, es wäre denn, sie würden in einer speziellen, aussergewöhnlichen Kombination gebraucht.
Die Beschwerdeführerin bestreitet auch die übrigen Erwägungen nicht, welche die Vorinstanz zu den einzelnen Ausstattungselementen angestellt hat. Dies zu Recht, kann doch den entsprechenden Ausführungen ohne weiteres gefolgt werden. Beizufügen ist, dass die Elemente der Ausstattung, die neben dem Schriftzug am stärksten hervortreten, nämlich die Schokoladekügelchen bzw. die Darstellung eines Produktes im Querschnitt, rein beschreibender Natur und schon insoweit nicht geeignet sind, auf die Eigenartigkeit der Ausstattung hinzuwirken. Beizupflichten ist der Vorinstanz insbesondere auch, dass die Darstellung der Kügelchen als fliegend bzw. schwebend naheliegend ist. Dieser Schluss drängt sich auf, wenn das
BGE 135 III 446 S. 455
allgemeinbekannte Bestreben der Werbung für entsprechende Süsswaren berücksichtigt wird, diese als besonders leicht und bekömmlich anzupreisen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein, dass die frei schwebenden Kügelchen die Leichtigkeit des Produkts suggerierten bzw. die Botschaft der Leichtigkeit der Schokolade vermittelten.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz indessen verkannt, dass die Elemente in ihrer spezifischen Kombination keineswegs naheliegend, sondern vielmehr originell seien. Die grosse Zahl von Alternativen für jedes einzelne dieser Gestaltungselemente und die sich daraus ergebende Vielzahl von möglichen Kombinationsvarianten belege, dass keine einzige dieser Varianten naheliegend sei, vielmehr eine ganze Reihe von Gestaltungsentscheiden erfordere, was im Ergebnis zu einer eigenartigen und originellen und damit originär kennzeichnungskräftigen Gestaltung führe. Dem kann nicht gefolgt werden. Allein der Umstand, dass für jedes in einer Ausstattung verwendete Gestaltungselement zahlreiche Alternativen bestehen und dies bei einer Mehrzahl von Gestaltungselementen zu einer grossen Zahl von möglichen Ausstattungsvarianten führt, sagt nichts darüber aus, ob eine konkrete Kombination eigenartig bzw. einprägsam und die Ausstattung damit originell ist.
6.3.4
Der Beurteilung der Vorinstanz kann allerdings in einem - entscheidenden - Punkt nicht gefolgt werden: So, wenn sie dafürhält, für den Ausstattungsschutz nach UWG spielten nur Position und Farbe der Marke bzw. des Schriftzuges eine Rolle, und allein danach entscheidet, ob der Schriftzug als eigenartig auffalle. Der Schriftzug ist bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft - wie im Rahmen der damit eng zusammenhängenden Frage der Verwechslungsgefahr (vgl. vorstehende E. 6.1 und 6.2) - vielmehr nach seinem Gesamteindruck zu betrachten. Dieser wird nicht bloss aufgrund seiner Farbgebung und Positionierung in der Ausstattung bestimmt, sondern auch nach seiner übrigen grafischen Ausgestaltung, seinem Schriftbild und Wortklang. Darüber hinaus kann auch von ausschlaggebender Bedeutung sein, ob er einen originellen Sinn- oder Fantasiegehalt aufweist oder sich in einer blossen Sach- oder geografischen Herkunftsbezeichnung erschöpft (vgl. z.B.
BGE 111 II 508
E. 2 S. 510;
63 II 160
S. 164 f.; Urteil 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 7.3.3, in: sic! 12/2008 S. 907 ff.; für das Markenrecht:
BGE 122 III 382
E. 5a S. 388). Dabei ist namentlich zu beachten, dass das Publikum originellen Markenbestandteilen für die Kennzeichnung der Waren in der
BGE 135 III 446 S. 456
Regel unwillkürlich mehr Gewicht zumisst als Wortelementen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt. Schriftzüge, die sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen, sind daher nur schwach kennzeichnungskräftig (vgl.
BGE 122 III 382
E. 5a S. 388 f. mit Hinweisen).
Dem auf der Ausstattung der Beschwerdeführerin auffällig angebrachten Schriftzug MALTESERS lässt sich aufgrund seines Sinn- und Fantasiegehalts die Eignung nicht absprechen, der Ausstattung in ihrer Gesamtwirkung eine hinreichende Kennzeichnungskraft zu verschaffen, um die Waren von Konkurrenzprodukten unterscheidbar zu machen. Zwar ist der aus dem Englischen bzw. dem Französischen entstammende Wortbestandteil "Malt" insoweit beschreibend, als er darauf hinweist, dass das Produkt den Bestandteil Malz enthält. Insoweit lehnt sich MALTESERS an einen Sachbegriff des allgemeinen Sprachgebrauchs an. Für Schokoladekügelchen mit einem Malzkern ist die Bezeichnung MALTESERS aber durchwegs als fantasiereich zu betrachten und weist damit ursprüngliche Kennzeichnungskraft auf. Sie ist denn auch eine eingetragene, geschützte Marke. Da sie auf der Verpackung in auffälliger Weise figuriert, vermag sie der Ausstattung als Ganzem betrachtet eine hinreichende originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen, so dass ihr nicht jeglicher Schutz nach Lauterkeitsrecht versagt werden kann.
6.3.5
Die Rüge, die Vorinstanz habe die originäre Kennzeichnungskraft der MALTESERS-Ausstattung in Verletzung von Bundesrecht verneint, erweist sich damit als begründet. Entgegen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass diese Ausstattung namentlich wegen des prägenden Schriftzugs hinreichend originell ist, um originäre Kennzeichnungskraft zu entfalten.
Damit erübrigt es sich, auf die Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen, die sie gegen den Schluss der Vorinstanz vorbringt, die derivative Kennzeichnungskraft sei nicht bewiesen.
6.4
Ist von einer kennzeichnungskräftigen Ausstattung auszugehen, hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen den streitgegenständlichen Ausstattungen besteht. Es kann allerdings von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung dieser Frage abgesehen werden. Denn ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft, soweit es - wie vorliegend - um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, das die streitige Leistung in Anspruch
BGE 135 III 446 S. 457
nimmt, und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (
BGE 128 III 401
E. 5 S. 404;
BGE 126 III 315
E. 4b S. 317; je mit Hinweisen). Überdies macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren diesbezüglich zu berücksichtigende Tatsachen vorgebracht, zu denen die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen habe.
6.5
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr fällt im vorliegenden Fall zunächst ins Gewicht, dass die auf den beiden streitbetroffenen Ausstattungen angebrachten Schriftzüge als die den Gesamteindruck hauptsächlich prägenden Elemente hervorstechen. Dies unabhängig davon, ob die übrigen grafischen Gestaltungselemente der MALTESERS-Ausstattung, namentlich die vor einem roten Hintergrund schwebenden, willkürlich verteilten Schokoladekügelchen, wovon eines aufgeschnitten ist, sowie das Farbenspiel Rot/Braun/ Weiss, in ihrer Kombination eine starke Kennzeichnungskraft erlangt haben, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
Die Schriftzüge treten optisch dominant in Erscheinung. Beide sind in beachtlicher Grösse ausgeführt. Der MALTESERS-Schriftzug verläuft quer über die Verpackung und die Schriftelemente der beschwerdegegnerischen Verpackung nehmen den ganzen mittleren Teil der Verpackung ein. Sowohl MALTESERS als auch KIT KAT POP CHOC sind zudem Fantasiezeichen (vgl. zu MALTESERS die vorstehende E. 6.3.4) und nicht bloss beschreibende Bezeichnungen, die in der Erinnerung der Konsumenten gut haften bleiben und damit den Gesamteindruck auch insoweit stark prägen (vgl.
BGE 122 III 382
E. 2a S. 386 und E. 5a S. 388 f.).
In grafischer Hinsicht sind die beiden Schriftzüge stark unterschiedlich ausgestaltet. Der Schriftzug MALTESERS ist in weissen Buchstaben auf rotem Grund ausgeführt, während der Schriftzug KIT KAT in roten Buchstaben mit feinen weissen Schattierungen auf einer weissen Fläche figuriert. Das Wort MALTESERS ist vollständig mit weich wirkenden rundlichen Buchstaben geschrieben, während die Worte KIT und KAT je mit einem übergross und kantig, hart wirkenden K ausgeführt sind. Auf der KIT KAT-Ausstattung finden sich zudem das weitere Wortzeichen "POP CHOC", das in leuchtend gelben Grossbuchstaben gehalten ist, das Wortzeichen "Nestlé" und der Hinweis "NEW" in Rot vor leuchtend gelbem Hintergrund. Die verwendeten Wortzeichen MALTESERS und KIT
BGE 135 III 446 S. 458
KAT POP CHOC weisen sodann keinerlei Ähnlichkeit auf, weder in ihrem Klang, noch in ihrem Schriftbild und Sinngehalt (vgl.
BGE 122 III 382
E. 5a S. 388).
Die übrigen Gestaltungselemente der Verpackung vermögen den unterschiedlichen Gesamteindruck, den die streitigen Verpackungen aufgrund der hervorstechenden, prägenden Schriftelemente erhalten, nicht in der Weise zu beeinflussen, dass eine Verwechslungsgefahr zu befürchten ist.
Die Beschwerdegegnerin hat die Produkteabbildungen auf der MALTESERS-Verpackung nicht etwa sklavisch genau kopiert. Vielmehr fällt sofort auf, dass ihre Produke nicht so stark glänzend dargestellt sind wie diejenigen auf der MALTESERS-Verpackung. Zudem zeigt der Querschnitt des aufgeschnittenen Produkts die Füllung der MALTESERS als helle homogene Masse, während er beim Produkt der Beschwerdegegnerin einen hell-dunkel-strukturierten Inhalt erkennen lässt.
Die auf beiden streitgegenständlichen Ausstattungen abgebildeten Kügelchen, einschliesslich des im Querschnitt dargestellten, sind sodann Elemente rein beschreibender Natur für die in den Verpackungen enthaltenen Waren. Die Darstellung in schwebender Form ist eine naheliegende Gestaltungsart, die einem Bedürfnis der Werbung für Schokoladeprodukte entspricht, um auf die notorisch zunehmende Nachfrage von leichten Lebensmitteln zu antworten. Solche beschreibenden und wenig originellen Elemente einer Aufmachung beeinflussen den Gesamteindruck derselben weniger stark als originelle Bestandteile, welche die Aufmerksamkeit des Publikums stärker anziehen, selbst wenn die entsprechenden Gestaltungselemente vor einem roten Hintergrund sich vorliegend als Kennzeichen im Verkehr durchgesetzt haben sollten, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (
BGE 122 III 382
E. 2b und 5a). Dies zumal die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, dass auch die Hintergrundfarbe Rot bei Verpackungen von Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich ist. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Abbildung von Produkten in der gewählten Form einem Bedürfnis entspricht, das nicht leichthin monopolisiert werden darf.
Die Beschwerdegegnerin hat sodann die in der MALTESERS-Ausstattung verwendete Farbpalette Rot/Braun/Weiss um das Element eines leuchtenden Gelbs erweitert. Dies hebt deren Verpackung auch farblich vom MALTESERS-Beutel ab. Auch die Farbgestaltung ist
BGE 135 III 446 S. 459
damit kein Element, das zu einem verwechselbaren Gesamteindruck der beiden Verpackungen beiträgt.
Dass schliesslich die Verwendung eines ähnlichen Stehbeutels, bei dem es sich um eine naheliegende Verpackungsform für die in Frage stehenden Produkte handelt, um ein für den Gesamteindruck der Ausstattung wesentliches Gestaltungselement handeln würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
Insgesamt ergibt sich, dass die streitgegenständlichen Ausstattungen einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck erwecken, auch wenn hohe Anforderungen an die Unterscheidbarkeit gestellt werden. Letztlich besteht nur eine beschränkte Übereinstimmung in den Elementen der Darstellung der darin enthaltenen Produkte in schwebender Form vor einem roten Grund, die jedoch, selbst wenn sie für sich allein vom Zielpublikum als Herkunftshinweis verstanden würden, wenig prägend sind und am stark unterschiedlichen Gesamteindruck nichts Entscheidendes zu ändern vermögen. Danach kann eine direkte warenbezogene Verwechslungsgefahr in dem Sinne ausgeschlossen werden, dass die massgeblichen Verkehrskreise die in der MALTESERS-Ausstattung und die in der KIT KAT POP CHOC- Ausstattung angebotenen Konkurrenzprodukte verwechseln könnten.
Angesichts der Verschiedenheit der streitbetroffenen Aufmachungen, namentlich in den prägenden Schriftelementen, kann auch eine dahingehende, indirekte Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden, dass die Abnehmer den Eindruck erhalten könnten, es lägen jeweils Produkte verschiedener Serien des gleichen Herstellers vor oder Produkte von wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmen. Zur Bannung der Gefahr solcher Verwechslungen trägt insbesondere der Umstand bei, dass auf dem Stehbeutel der Beschwerdeführerin nur die Marke MALTESERS und kein namentlicher Hinweis auf die Herstellerin figuriert, während derjenige der Beschwerdegegnerin ausser der Bezeichnung KIT KAT POP CHOC auch die Firma der Herstellerin, Nestlé, aufführt (vgl.
BGE 116 II 365
E. 4c und e;
BGE 108 II 327
E. 4b S. 331;
BGE 95 II 191
E. 3c), zumal diese notorisch auch eine berühmte Marke im Sinne von
Art. 15 MSchG
darstellt (
BGE 130 III 748
E. 1.2). An der Beurteilung ändert nichts, dass das Bundesgericht bei der Prüfung der im vorliegenden Fall angeordneten vorsorglichen Massnahmen den Schluss der damaligen Vorinstanz, eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei glaubhaft gemacht, als nicht willkürlich beurteilt hat (Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.4.2). Denn ein Entscheid ist nicht schon willkürlich, wenn eine andere Lösung
BGE 135 III 446 S. 460
bloss vorzuziehen wäre (vgl.
BGE 135 V 2
E. 1.3), und im vorliegenden Hauptverfahren genügt es nicht, dass eine Verwechslungsgefahr bei bloss summarischer Prüfung als gegeben erscheint, sondern muss eine solche erstellt sein.
6.6
Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 2 und 3 lit. d UWG
verneinte.
7.
Die Vorinstanz schloss auch aus, dass im vorliegenden Fall der Tatbestand einer Rufausbeutung bzw. einer unlauteren Anlehnung nach Art. 2 oder 3 lit. e UWG erfüllt sei.
7.1
Verhaltensweisen, mit der sich ein Mitbewerber unnötig an die Leistungen eines Dritten anlehnt oder deren Ruf ausbeutet, gelten unabhängig von der Gefahr allfälliger Verwechslungen als unlauter. Die Rufausbeutung kann insbesondere darin bestehen, dass die fremde Ware oder Leistung derart in der eigenen Werbung eingesetzt wird, dass das Image auf die eigenen Angebote transferiert wird. Unlauter handelt, wer mit seinem Werbeauftritt im Ergebnis den guten Ruf von unter einem anderen Zeichen bekannten Waren auf seine eigenen überträgt, indem er Gedankenassoziationen zu diesen weckt, ohne dass es einer Verwechslungsgefahr im vorstehend beschriebenen Sinn bedarf. Insofern ist namentlich nicht die Verwendung eines Zeichens vorausgesetzt, das demjenigen des Mitbewerbers derart ähnlich ist, dass es damit in Alleinstellung verwechselbar wäre. Es genügt vielmehr, wenn ein Zeichen, das dem bekannten Drittzeichen ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu den damit bezeichneten Produkten zu wecken. In der Rechtsprechung wurde sodann auch die Anlehnung an die Kennzeichnungs- und Werbekraft einer älteren Marke unbesehen eigentlicher Fehlzurechnungen als unlauter erachtet, wenn das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt (Urteil 4A_467/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.3, 6.2 und 6.3, in: sic! 6/2008 S. 454 ff. mit Literaturhinweisen; vgl. zu Letzterem auch
BGE 126 III 315
E. 6b/aa S. 320 unter Hinweis auf
Art. 3 lit. d UWG
; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 82, 96 ff. zu
Art. 3 lit. e UWG
; GUBLER, a.a.O., S. 189).
Eine entsprechende, produktebezogene Anlehnung bzw. Rufausbeutung lässt sich unter den Tatbestand von
Art. 3 lit. e UWG
BGE 135 III 446 S. 461
subsumieren, wonach unter anderem unlauter handelt, wer sich, seine Waren, Werke und Leistungen in unnötig anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken oder Leistungen vergleicht (Urteil 4A_467/2007, a.a.O., E. 4.1 und 4.3 mit Hinweisen; RALPH SCHLOSSER, Kommentar zum Urteil 4A_467/2007, sic! 6/2008 S. 461; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 82, 92 und 94 zu
Art. 3 lit. e UWG
). Dabei ist zu beachten, dass der vorausgesetzte Vergleich auch konkludent, implizit durch Werbe- oder Marketingmassnahmen erfolgen kann, die sich an die Ausstattung des Konkurrenten annähern, und nicht explizit vorgenommen werden muss (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 83 ff. zu
Art. 3 lit. e UWG
; SCHLOSSER, a.a.O., S. 461; Urteil 4A_103/2008, a.a.O., in sic! nicht abgedruckte E. 6).
(...)
7.3
Die Vorinstanz erwog unter anderem, eine ausdrückliche Bezugnahme der Beschwerdegegnerin auf die Ausstattung der Beschwerdeführerin sowie eine offene Anlehnung sei weder behauptet noch ersichtlich. Ebenso sei eine versteckte unnötige Anlehnung an die Ausstattung der Beschwerdeführerin zu verneinen. Mit der Ausstattung der Beschwerdegegnerin finde keine systematische Annäherung an den knusprigen, luftigen und leichten Charakter von MALTESERS bzw. auf den darauf fussenden Wertvorstellungsbestand statt. Auch wenn sich die beiden Ausstattungen nicht völlig unähnlich seien, liege keine Verwendung der KIT KAT POP CHOC- Ausstattung in der Weise vor, dass diese nicht anders denn als Anlehnung an die Ausstattung der Beschwerdeführerin gedeutet werden könne. Mit Ausnahme der verwendeten eingetragenen Marken würden beschreibende Elemente verwendet, für deren Gebrauch sachliche Gründe bestünden. Die Nichtberücksichtigung anderer möglicher Gestaltungen sei für sich genommen nicht unlauter. Dies müsse gerade in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, in dem die Produkte klar und deutlich mit den Marken KIT KAT und "Nestlé" gekennzeichnet seien, wodurch die gestalterische Nähe der Verpackungen erheblich reduziert werde.
(...)
7.5
Der vorinstanzlichen Beurteilung kann vollumfänglich beigepflichtet werden und die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere entbehrt deren Rüge, die Vorinstanz sei bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Ausstattungen zu Unrecht nicht vom Gesamteindruck derselben ausgegangen, indem sie annehme, diese würden nur aus
BGE 135 III 446 S. 462
beschreibenden Elementen bestehen, jeglicher Grundlage. Die Rüge basiert auf einer ungenauen Lektüre des angefochtenen Entscheids, in dem an der zitierten Stelle ausgeführt wurde, die Ausstattungen bestünden
mit Ausnahme der verwendeten eingetragenen Marken
aus beschreibenden Elementen, für deren Verwendung sachliche Gründe bestünden.
Es kann der Beschwerdeführerin zwar gefolgt werden, dass umso mehr eine Rufausbeutung durch einen Image-Transfer anzunehmen ist, je ähnlicher sich die Konkurrenzausstattungen nach ihrem Gesamteindruck und je näher sich die Produkte sind. Auch trifft es zu, dass für die Schaffung einer Gedankenassoziation die Anforderungen an die Ähnlichkeit der Ausstattungen geringer sind als für die Erzeugung einer Verwechslungsgefahr. Dies heisst aber nicht, dass schon jede noch so geringfügige Ähnlichkeit einer Ausstattung mit derjenigen eines Konkurrenten, die nicht zur Annahme einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr genügt, für sich allein ausreicht, um anstelle der Verwechslungsgefahr eine unlautere Anlehnung zu bejahen. Vielmehr ist nach der vorstehend (E. 7.1) dargestellten Rechtsprechung für einen solchen Fall überdies erforderlich, dass die Ausstattung in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an diejenige eines Dritten gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, beim Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. den damit gekennzeichneten Produkten zu wecken. Denn das Verbot der unlauteren Anlehnung an eine Konkurrenzausstattung soll nur eindeutige Fälle unnötiger Anlehnungen erfassen, die nicht durch ein Informationsbedürfnis zu rechtfertigen sind (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., Rz. 5.47; BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 96 ff.; GUBLER, a.a.O., S. 189).
Wie bereits bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr dargelegt wurde (E. 6.5 vorne), erwecken die beiden streitgegenständlichen Verpackungen einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck und weisen damit nur eine geringe Ähnlichkeit auf. Die Übereinstimmung beschränkt sich auf ähnliche Produktedarstellungen und die rote Hintergrundfarbe. Die Produktedarstellungen in fliegender oder schwebender Form sind indes beschreibender Natur und erfüllen die Funktion, die Konsumenten über das angepriesene Schokoladeprodukt angemessen aufzuklären, so dass für deren Verwendung sachliche Gründe bestehen. Angesichts der Nähe der Produkte, für welche die streitbetroffenen Verpackungen bestimmt sind, und der identischen Werbebotschaft von der Leichtigkeit der Produkte erscheint es
BGE 135 III 446 S. 463
verständlich, dass sie ähnlich ausgefallen sind. Auch die Verwendung der roten Hintergrundfarbe für die KIT KAT POP CHOC-Verpackung lässt sich anders erklären denn als Mittel zur Anlehnung an das Konkurrenzprodukt der Beschwerdeführerin. So ist es notorisch, dass die Farbe Rot die Aufmerksamkeit des Zielpublikums in besonderem Masse zu wecken vermag, weshalb für deren Gebrauch objektive Gründe sprechen. Die Ähnlichkeit der Verpackung der Beschwerdegegnerin ist damit für sich allein kaum objektiv geeignet, Gedankenassoziationen zu derjenigen der Beschwerdeführerin bzw. der in dieser angebotenen Waren zu wecken und einen guten Ruf der MALTESERS auf das Produkt KIT KAT POP CHOC zu übertragen, zumal stark unterschiedliche Schriftelemente verwendet werden, welche die Ausstattung prägen und der Bildung von Gedankenverbindungen entgegenwirken.
Um auf eine Anlehnung der KIT KAT POP CHOC-Ausstattung an diejenige von MALTESERS zu schliessen, müsste sie nach dem Gesagten in einer Weise verwendet werden, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jene gedeutet werden könnte. Entsprechende besondere Umstände im Zusammenhang mit der Verwendung der Verpackung der Beschwerdegegnerin wurden im angefochtenen Urteil indes nicht festgestellt. Allein die Ähnlichkeit der Produkte, für welche die streitbetroffenen Verpackungen bestimmt sind, reicht dafür nicht aus. Wenn die Beschwerdeführerin darüber hinaus geltend macht, die in den streitbetroffenen Verpackungen angebotenen Produkte seien praktisch identisch, und daraus etwas für das Vorliegen einer unzulässigen Anlehnung ableiten will, ergänzt sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in unzulässiger Weise (nicht publ. E. 3.2) und kann daher nicht gehört werden. Aus dem gleichen Grund kann sie nicht gehört werden, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, verschiedene Umstände im Zusammenhang mit der Positionierung der Parteien im sogenannten "Bitesize"-Segment des Süsswarenmarktes nicht berücksichtigt zu haben.
Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt, es liege eine unlautere Rufausbeutung vor, schon nach dem Ausgeführten nicht durchzudringen vermag, kann offenbleiben, ob die Vorinstanz den behaupteten Bekanntheitsgrad der MALTESERS-Ausstattung zu Unrecht als unbewiesen erachtete und ob MALTESERS in der Schweiz über einen guten Ruf verfügt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
BGE 135 III 446 S. 464
Ferner ist angesichts der hervorstechenden Unterschiede in der Ausgestaltung der Ausstattungen auch nicht auf eine Anlehnung an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der MALTESERS-Ausstattung zu schliessen, weil die Verpackung der Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder "Ersatz für" vermitteln würde. Die zu einer gewissen Ähnlichkeit der Verpackungen führende Darstellung der Produkte in schwebender Form vor einem roten Hintergrund bewirkt angesichts der aufgezeigten Unterschiede in der Ausgestaltung und in Anbetracht der anderen, sich stark unterscheidenden und den Gesamteindruck prägenden Gestaltungselemente nicht, dass die Verpackung der Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder "Ersatz für" vermittelt. Namentlich reicht für eine solche Annahme die auch von der Verpackung der Beschwerdegegnerin vermittelte Botschaft von der Leichtigkeit der darin enthaltenen Produkte mittels der hierfür naheliegenden Darstellung von scheinbar schwebenden oder fliegenden Kügelchen nicht aus. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d6f1416f-21c6-46d7-80df-2cd6ba52556c | Urteilskopf
136 V 369
43. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Basel-Landschaft gegen J. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_369/2010 vom 25. Oktober 2010 | Regeste
Art. 49 und 52 Abs. 1 sowie
Art. 17 ATSG
;
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
;
Art. 6 Abs. 2 und
Art. 28 Abs. 2 IVG
; Rechtskraft von Entscheiden über Dauerleistungen.
Die (formelle und materielle) Rechtskraft von Entscheiden über Dauerleistungen der Sozialversicherung, insbesondere Renten der Invalidenversicherung, erstreckt sich auch auf Voraussetzungen (in casu
Art. 6 Abs. 2 IVG
) der Leistungsberechtigung, welche zeitlich abgeschlossene Sachverhalte betreffen. Solche Begründungselemente der rechtskräftigen Rentenverfügung können daher im Rahmen einer Revision oder Neuanmeldung nicht erneut geprüft noch kann allenfalls darauf zurückgekommen werden, es sei denn, es liege ein neuer Versicherungsfall vor (E. 3.1). | Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 136 V 369 S. 370
A.
A.a
Die 1975 geborene, 2002 von A. in die Schweiz eingereiste J. meldete sich im November 2006 bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Mit Verfügung vom 25. Februar 2008 verneinte die IV-Stelle Basel-Landschaft (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art und eine Rente mit der Begründung, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher J. subeventualiter beantragte, es sei festzustellen, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Rentenbezug erfüllt seien, wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 ab, was unangefochten blieb.
A.b
Im Februar 2009 meldete sich J. erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, wobei sie eine Verschlechterung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes angab. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Mai 2009 auf das Leistungsbegehren nicht ein.
B.
Die Beschwerde der J. hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 13. Januar 2010 im Sinne der Erwägungen gut.
BGE 136 V 369 S. 371
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. Januar 2010 sei aufzuheben.
J. beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung. Das kantonale Versicherungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Ausländische Staatsangehörige sind, vorbehältlich Artikel 9 Absatz 3, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (
Art. 13 ATSG
[SR 830.1]) in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben (
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG
). Anspruch auf eine ordentliche Rente haben Versicherte, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet haben (
Art. 36 Abs. 1 IVG
in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (
Art. 4 Abs. 2 IVG
). Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte: a. mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden ist; oder b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war (
Art. 29 Abs. 1 IVG
in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und weiterhin zu mindestens 40 Prozent erwerbsunfähig ist (
BGE 121 V 264
E. 6a/aa-cc S. 273 f.). War die Beschwerdegegnerin bei der erstmaligen Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bereits zu mindestens 40 Prozent invalid, war der Versicherungsfall Rente eingetreten, bevor die Anspruchsvoraussetzung der Leistung von Beiträgen während mindestens eines vollen Jahres nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
erfüllt sein konnte (SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05 E. 2).
1.2
Der angefochtene Entscheid weist die Sache an die Beschwerde führende IV-Stelle zurück, damit sie prüfe, ob bei der im Jahre 2002 in die Schweiz eingereisten Beschwerdegegnerin die
BGE 136 V 369 S. 372
versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
zum Leistungsbezug gegeben sind, und bejahendenfalls entscheide, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine Anspruch auf eine Invalidenrente begründende Invalidität bestand. Dabei handelt es sich um einen selbständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
, welcher einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Abs. 1 lit. a dieser Bestimmung bewirken kann: Die IV-Stelle hatte ein erstes Rentengesuch u.a. gestützt auf
Art. 6 Abs. 2 IVG
abgelehnt, was dasselbe kantonale Versicherungsgericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. Oktober 2008 bestätigte. Würde die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids als unzulässig qualifiziert und käme die Verwaltung allenfalls nach weiteren Abklärungen zum Schluss, das formelle Anspruchserfordernis, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, sei erfüllt, hätte sie unter Umständen eine Rente zuzusprechen, ohne die betreffende ihres Erachtens unzutreffende Verfügung selber anfechten zu können (
BGE 135 V 141
E. 1.1 S. 143; SVR 2009 UV Nr. 50 S. 177, 8C_151/2009 E. 2.1.2).
2.
Die IV-Stelle war auf die im Februar 2009 eingereichte Neuanmeldung zum Rentenbezug nicht eingetreten, u.a. weil gemäss dem rechtskräftigen Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 17. Oktober 2008 bei der Einreise der Gesuchstellerin in die Schweiz im Jahre 2002 die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
zum Leistungsbezug nicht erfüllt gewesen seien und kein neuer Versicherungsfall vorgelegen habe. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, im Rahmen der erstmaligen Anspruchsprüfung sei die Frage, ob der Versicherungsfall Invalidität bereits vor der Einreise in die Schweiz eingetreten sei, insbesondere ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent bestanden habe (
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) nicht beurteilt und entschieden worden. Die Aussage im Entscheid vom 17. Oktober 2008, wonach die "leidensspezifische Invalidität" (recte: leistungsspezifische Invalidität) bereits in diesem Zeitpunkt entstanden sei, sei nicht völlig widerspruchsfrei. In der damals angefochtenen Verfügung vom 25. Februar 2008 sei zwar festgestellt worden, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden; ein Einkommensvergleich zur Ermittlung des Invaliditätsgrades sei jedoch nie durchgeführt worden. Im Dispositiv des Entscheids vom 17. Oktober 2008 sei nicht
BGE 136 V 369 S. 373
auf die Erwägungen verwiesen worden, sodass die Begründung an der Rechtskraft nicht teilnehme und diesbezüglich daher keine Bindung bestehe. Mit diesem Erkenntnis sei somit lediglich, aber immerhin entschieden worden, dass zum damaligen Zeitpunkt kein Rentenanspruch bestanden habe, weshalb dessen Erwägungen betreffend die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen ergänzt oder sogar korrigiert werden könnten. In der Folge hat die Vorinstanz die medizinischen Akten gewürdigt und ist zum Ergebnis gelangt, gestützt darauf könne nicht gesagt werden, ob hinsichtlich der in Frage stehenden Neuanmeldung das formelle Anspruchserfordernis für den Bezug einer Rente, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, nach Art. 6 Abs. 2 und aArt. 36 Abs. 1 IVG erfüllt sei, was die IV-Stelle vorfrageweise zu prüfen haben werde.
3.
3.1
3.1.1
Die Rechtskraft von Verfügungen und (Einsprache- oder Beschwerde-) Entscheiden über Dauerleistungen im Bereich der Sozialversicherung, u.a. Renten der Alters- und Invalidenversicherung, ist grundsätzlich zeitlich unbeschränkt (EVGE 1961 S. 99 E. 1 S. 103 und 1960 S. 225 E. 1 S. 229; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 344; vgl. auch ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, S. 263 ff., 270). Sie erfasst die Anspruchsvoraussetzungen ebenso wie die Faktoren der Leistungsbemessung (
BGE 125 V 413
E. 2b und 2c S. 416; ZAK 1986 S. 57, I 239/84 E. 1c; vgl. auch SVR 2004 ALV Nr. 1 S. 1, C 7/02 E. 3.2 und
BGE 117 V 121
E. 3 in fine S. 124), soweit sie im Entscheidzeitpunkt abgeschlossene Sachverhalte betreffen (
BGE 124 V 150
E. 7a S. 152). Es liegt insofern eine abgeurteilte Sache (res iudicata) im Rechtssinne vor (vgl. dazu Pra 2005 Nr. 78 S. 596, 4C.314/2004 E. 1.3 und 2.3;
BGE 119 II 89
E. 2a S. 90). Die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen und Leistungsbemessungsfaktoren können daher vorbehältlich einer prozessualen Revision oder Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids (Art. 53 Abs. 1 und Art. 61 lit. i bzw.
Art. 53 Abs. 2 ATSG
) nicht bei jeder neuen Bezugsperiode in Frage gestellt und geprüft werden (Urteil 9C_782/2009 vom 16. April 2010 E. 2; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 73 Rz. 264), es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich eine
BGE 136 V 369 S. 374
andere Regelung vor wie etwa im Bereich der Ergänzungsleistungen (
BGE 128 V 39
; Urteil 8C_94/2007 vom 15. April 2008 E. 3.1 und 4).
Die vorstehenden Grundsätze gelten auch im Rahmen der Revision einer Dauerleistung im Sinne der Anpassung pro futuro an (nachträgliche) erhebliche Änderungen der tatsächlichen (und allenfalls rechtlichen) Grundlagen der ursprünglichen Leistungszusprechung (vgl. in Bezug auf die hier interessierenden Renten der Invalidenversicherung
Art. 17 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 2 ATSG
und
Art. 1 Abs. 1 IVG
). Damals bejahte Anspruchsvoraussetzungen und festgesetzte Leistungsbemessungsfaktoren, welche im Zeitpunkt der Verfügung oder des Einspracheentscheids abgeschlossene Sachverhalte betreffen, können zufolge Rechtskraft nicht erneut überprüft werden. Vorbehalten bleibt das Zurückkommen auf den ursprünglich leistungszusprechenden Entscheid unter dem Titel Wiedererwägung oder prozessuale Revision. Anders verhält es sich mangels sachlicher Identität bei einem neuen Versicherungsfall, d.h. bei Ablösung der bisherigen Rente durch eine neue Hauptrente (
BGE 117 V 121
E. 3 S. 124; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 270), oder wenn zur ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten ist und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades geführt hat (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.1.2
Für die Umschreibung der Rechtskraft und der damit verbundenen Rechtsbeständigkeit eines den Anspruch auf eine Dauerleistung verneinenden negativen Entscheids muss auf die Begründungselemente zurückgegriffen werden (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 271 f.). Betreffen diese, wie etwa die versicherungsmässigen Voraussetzungen, einen zeitlich abgeschlossenen, späteren Änderungen der Tatsachenlage nicht zugänglichen Sachverhalt, ist eine Überprüfung zufolge Rechtskraft ausgeschlossen, die Anspruchsberechtigung als solche mithin endgültig dahingefallen (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 301 Rz. 617; LUZIUS SCHMID, Die Rechtskraft des negativen Verwaltungsaktes, 1980, S. 150; ferner Urteil 8C_329/2007 vom 8. November 2007 E. 2.2.2 [verbindliche Feststellungen des Unfallversicherers in der ersten Verfügung, wonach es in Bezug auf Gesundheitsschaden X am natürlichen Kausalzusammenhang, hinsichtlich Gesundheitsschaden Y an einem Unfall im Rechtssinne
BGE 136 V 369 S. 375
fehlt]). Vorbehalten bleibt eine Änderung der den leistungsablehnenden Entscheid tragenden rechtlichen Grundlagen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 620/00 vom 9. April 2001 E. 3a; KIESER, a.a.O.), oder wenn ein neuer Versicherungsfall im Sinne der Erhöhung des Invaliditätsgrades aufgrund einer von der ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung völlig verschiedenen Gesundheitsstörung vorliegt (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.2
Wie die IV-Stelle zu Recht vorbringt, bildete Streitgegenstand des von der Vorinstanz mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 abgeschlossenen Verfahrens der Anspruch auf eine Invalidenrente unter dem Gesichtspunkt der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
. Das Gericht verneinte wie zuvor die IV-Stelle dieses formelle Anspruchsmerkmal und damit einen Rentenanspruch, was unangefochten blieb. Ob die Gesuchstellerin nach dieser Bestimmung bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten hat, betrifft einen bei Erlass der Verfügung vom 25. Februar 2008 abgeschlossenen Sachverhalt. Der diesen Verwaltungsakt bestätigende Entscheid vom 17. Oktober 2008 erwuchs somit auch in Bezug auf das Begründungselement der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
in (formelle und materielle) Rechtskraft. Daran war die Vorinstanz somit gebunden, selbst wenn jenes Erkenntnis diesbezüglich rechtsfehlerhaft gewesen sein sollte. Sie hatte somit einzig zu prüfen, ob ein neuer Versicherungsfall vorliegt, ob also zur ursprünglichen, bei der Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bestandenen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten war und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades führte. Dies trifft in Bezug auf die mit der Neuanmeldung vom 5. Februar 2009 geltend gemachte gesundheitliche Verschlechterung unbestrittenermassen nicht zu.
Im Sinne des Vorstehenden hätte somit die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Mai 2009 abweisen müssen. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d6f262cc-80db-41ea-b30b-4ff2f2330642 | Urteilskopf
120 Ib 360
50. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Oktober 1994 i.S. V. gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Anspruch auf Niederlassungsbewilligung österreichischer Staatsangehöriger aufgrund des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger.
Der vom Bundesrat abgeschlossene Vertrag ist vom Richter anzuwenden, unbesehen darum, ob er der Genehmigung durch die Bundesversammlung bedurft hätte oder nicht (E. 2).
Österreichischen Staatsangehörigen ist nach einem ununterbrochenen und bewilligten Aufenthalt von zehn Jahren die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, es sei denn, es liege ein Ausweisungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 ANAG
vor (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 120 Ib 360 S. 361
Der im Jahre 1931 geborene österreichische Staatsangehörige V. reiste am 1. Oktober 1980 gemeinsam mit seiner Ehefrau und drei Kindern in die Schweiz ein, um die Geschäftsführung der neugegründeten X. AG, in W., zu übernehmen. Die Fremdenpolizei des Kantons St. Gallen erteilte ihm und seiner Familie am 21. November 1980 die Aufenthaltsbewilligung, die in der Folge wiederholt verlängert wurde. Im Jahre 1987 fiel die X. AG in Konkurs. Danach war V. als Geschäftsführer einer weiteren Gesellschaft tätig. Am 31. Januar 1989 wies die kantonale Fremdenpolizei ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, im wesentlichen mit der Begründung, der Gesuchsteller habe zu Klagen Anlass gegeben, indem er seinen öffentlichrechtlichen und privat-rechtlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, was ständige Betreibungsbegehren zur Folge gehabt habe; auch habe er als Geschäftsführer den Konkurs der X. AG mitverursacht. Dagegen rekurrierte V. an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Im Rekursverfahren wurde ihm zum Stellenantritt als Geschäftsführer der von ihm neu gegründeten S. AG eine provisorische Aufenthaltsbewilligung erteilt, worauf er den Rekurs gegen die Verfügung vom 31. Januar 1989 zurückzog. Am 15. November 1990 erhielt er wiederum eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung, wobei die Fremdenpolizei folgenden Vermerk beifügte:
"Mit Ablauf der Bewilligung wird das Aufenthaltsverhältnis neu geregelt (Schuldentilgung; Geschäftsabschlüsse; Beschaffung von Arbeitsplätzen etc.)."
Mit Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. April 1991 wurde V. wegen Zweckentfremdung von AHV-Beiträgen, begangen in den Jahren 1983 und 1984, mit Fr. 1'500.-- gebüsst.
Am 20. September 1991 ersuchte V. um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Die Fremdenpolizei behandelte das Gesuch als solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies es mit Verfügung vom 10. November 1992 unter Ansetzung einer Ausreisefrist ab.
BGE 120 Ib 360 S. 362
Gegen diese Verfügung rekurrierte V. wiederum an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen, mit dem Antrag, seinem Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei stattzugeben. Mit Entscheid vom 18. Januar 1994 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Zur Begründung führte er aus, V. habe die in ihn bei der letzten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gesetzten Erwartungen nicht erfüllt. So habe er auch in den Jahren 1990 bis 1992 betrieben werden müssen, bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung insgesamt 15mal. Die Gesamtbetreibungssumme belaufe sich auf Fr. 370'000.--, wovon nur rund Fr. 9'000.-- bezahlt worden seien. Während des laufenden Rekursverfahrens seien sechs weitere Betreibungen für das Jahr 1992 und zwei für das Jahr 1993 hinzugekommen. Die Gesamtbetreibungssumme habe sich dadurch um mehr als Fr. 100'000.-- vergrössert. Davon seien nur rund Fr. 2'000.-- getilgt worden, während eine Gläubigerin eine Forderung von Fr. 350'000.-- bis Ende 1995 gestundet habe. Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten verbleibe eine aktuelle Restschuld in der Höhe von ca. Fr. 115'000.--. Das zeige, dass es V. nicht gelungen sei, die Regulierung seiner persönlichen Schulden in den Griff zu bekommen. Zudem sei auch die S. AG, deren sämtliche Arbeitsplätze von Mitgliedern der Familie V. besetzt seien, überschuldet. Zu berücksichtigen sei ferner, dass auch der ausländische Leumund von V. erheblich getrübt sei. So sei dieser in Deutschland im Jahre 1988 wegen fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung zu einem Jahr Freiheitsstrafe, ausgesetzt auf vier Jahre Bewährungszeit, sowie im Jahr 1991 wegen Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit in Tatmehrheit mit Vorenthalten von Arbeitsentgelt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt worden, wobei beide Verurteilungen im Zusammenhang mit seiner Geschäftstätigkeit stünden. Angesichts dieser Umstände überwiege das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung das private Interesse am Fortbestand der Aufenthaltsbewilligung.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat V. am 1. März 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung bzw. die Niederlassung zu erteilen.
Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen, während das Bundesamt für Ausländerfragen auf Gutheissung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz schliesst.
BGE 120 Ib 360 S. 363
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthalts- bzw. der Niederlassungsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt. Eine derartige Sondernorm enthält Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger (SR 0.142.111.631.1). Danach haben österreichische Staatsbürger spätestens nach einem ununterbrochenen, ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Da der Beschwerdeführer österreichischer Staatsangehöriger ist und sich seit mehr als zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufhält, kann er sich somit auf eine staatsvertragliche Vorschrift berufen, die ihm einen Anspruch auf die von ihm beanspruchte Bewilligung einräumt. Ob sämtliche Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist Frage der materiellen Beurteilung.
2.
a) Nun ist allerdings in der Literatur in Zweifel gezogen worden, ob der Bundesrat befugt sei, ohne Genehmigung durch das Parlament staatsvertraglich Ansprüche auf Niederlassungsbewilligung einzuräumen. Dabei wird insbesondere darauf hingewiesen, dass der Bundesrat mit dem Abschluss solcher Vereinbarungen in die gesetzlich festgelegte Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen eingreife und letzteren die Ermessensfreiheit gemäss
Art. 4 ANAG
nehme, wobei aber das Gesetz keine entsprechende Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates enthalte (PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss
Art. 6 ANAG
, ZBl 87/1986 S. 521 ff.; URBAIN LAMBERCY, La répartition des compétences entre
BGE 120 Ib 360 S. 364
Confédération et cantons en matière de police des étrangers, Diss. Lausanne 1983, S. 222; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 40 f.). Das Bundesgericht seinerseits hat bis heute nicht klar Stellung bezogen. Es hat die Frage offen gelassen, wie weit Staatsverträge, die fremdenpolizeiliche Ansprüche einräumen, der Genehmigung der Bundesversammlung bedürfen, und es hat sich auch nicht dazu geäussert, ob gegebenenfalls kompetenzwidrig eingegangene Verträge vom Richter dennoch anzuwenden sind (vgl.
BGE 111 Ib 161
E. 3a S. 166;
BGE 100 Ib 226
E. 2 S. 229/30; unveröffentlichtes Urteil R. vom 9. Juli 1993).
b) Nach
Art. 102 Ziff. 8 BV
wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt. "Bündnisse und Verträge mit dem Ausland" fallen jedoch gemäss
Art. 85 Ziff. 5 BV
"in den Geschäftskreis beider Räte". Das bedeutet nicht, dass die Bundesversammlung bei sämtlichen von der Schweiz eingegangenen Verträgen mitzuwirken und diese zu genehmigen hätte. So fallen Verträge, welche für die Schweiz weder neue Pflichten begründen noch den Verzicht bestehender Rechte zur Folge haben, nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 85 Ziff. 5 BV
(Mitteilung der Direktion für Völkerrecht und des Bundesamtes für Justiz nach zustimmender Kenntnisnahme durch den Bundesrat vom 14. Dezember 1987, in VPB 51/1987 Nr. 58 Ziff. 5 S. 375 ff.; JEAN MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la politique étrangère suisse, ZSR 105/1986 II S. 221 ff.). Möglich ist sodann auch, dass der Bundesrat durch Landesrecht oder aufgrund eines von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrags ermächtigt ist, in eigener Kompetenz Verträge abzuschliessen (Mitteilung, a.a.O., Ziff. 6 S. 377 ff.; MONNIER, a.a.O., S. 224 ff.).
Aus dem Ingress des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung geht hervor, dass diese Vereinbarung "in Anwendung des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und der österreichisch-ungarischen Monarchie vom 7. Dezember 1875" ergangen ist, welcher von der Bundesversammlung genehmigt worden war (SR 0.142.111.631). Dieser Niederlassungsvertrag enthält indessen keine Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassungsbewilligung erteilt wird (vgl. zur beschränkten Tragweite der zum Teil sehr alten Niederlassungsverträge:
BGE 119 IV 65
E. 1 S. 67 ff.,
BGE 120 Ib 360 S. 365
111 Ib 169 E. 2 S. 171/72;
110 Ib 63
E. 2a S. 66;
106 Ib 125
E. 2b S. 127/28). Das Abkommen vom 14. September 1950 begründet für die Schweiz folglich neue Pflichten und hat nicht bloss ausführenden Charakter. Der Niederlassungsvertrag enthält aber auch keine Klausel, welche den Bundesrat zum Vertragsabschluss hinsichtlich der Erteilung fremdenpolizeilicher Bewilligungen ermächtigen würde. Im Landesrecht fällt als Grundlage für die alleinige Zuständigkeit des Bundesrates zum Vertragsschluss
Art. 25 ANAG
in Betracht. Danach ist der Bundesrat unter anderem befugt, die Ein- und Ausreise der Ausländer, die Grenzkontrolle und den kleinen Grenzverkehr zu regeln (
Art. 25 Abs. 1 lit. a ANAG
). Darin wird zwar keine ausdrückliche, aber doch eine implizite Ermächtigung zum Vertragsschluss erblickt, weil die grenzüberschreitenden Aspekte dieser Verordnungskompetenz praktisch nur mit völkerrechtlicher Regelung erfasst werden können (Mitteilung, a.a.O., S. 379; MONNIER, a.a.O., S. 228). Unter diesem Gesichtspunkt vermag ohne weiteres einzuleuchten, dass etwa Vereinbarungen über die Aufhebung der Visumspflicht vom Bundesrat in eigener Kompetenz abgeschlossen werden dürfen. Die Einräumung von Ansprüchen auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung geht indessen erheblich weiter, und es erscheint zumindest zweifelhaft, ob solches noch von der Befugnis des Bundesrates zur Regelung von Ein- und Ausreise erfasst wird. Es ist indessen entbehrlich, dieser Frage weiter nachzugehen, da - wie nachfolgend zu zeigen ist - der vom Bundesrat abgeschlossene Vertrag für die Schweiz völkerrechtliche Verbindlichkeit erlangt hat und vom Richter anzuwenden ist, selbst wenn die landesrechtliche Kompetenzordnung beim Abschluss nicht respektiert worden sein sollte.
c) Die völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf Gewohnheitsrecht, welches in der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge kodifiziert wurde (VRK; SR 0.111). Für die Schweiz ist diese Konvention, nach Genehmigung durch die Bundesversammlung am 15. Dezember 1989 und Hinterlegung der Beitrittsurkunde am 7. Mai 1990, am 6. Juni 1990 in Kraft getreten. Im vorliegenden Zusammenhang ist vorab
Art. 46 VRK
von Bedeutung. Danach kann sich ein Staat nicht darauf berufen, dass seine Zustimmung, durch einen Vertrag gebunden zu sein, unter Verletzung einer Bestimmung seines innerstaatlichen Rechts über die Zuständigkeit zum Abschluss von Verträgen ausgedrückt wurde und daher ungültig sei, sofern nicht die Verletzung offenkundig war und eine innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung betraf. Von einer
BGE 120 Ib 360 S. 366
offenkundigen Verletzung innerstaatlichen Rechts kann vorliegend nicht die Rede sein, zumal diese Verletzung nicht nur aus schweizerischer, sondern aus der Sicht anderer Staaten objektiv erkennbar sein müsste (vgl.
Art. 46 Abs. 2 VRK
). Die Schweiz ist demnach durch den vom Bundesrat abgeschlossenen Vertrag völkerrechtlich gebunden. Normen des Völkerrechts sind nun aber, sobald sie für unser Land rechtskräftig werden, fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung. Eines besonderen Aktes für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht bedarf es nicht. Das bedeutet gleichzeitig, dass die völkerrechtliche Regel, solange sie für die Schweiz in Kraft ist, von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden ist (vgl. dazu die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989 über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, in VPB 53/1989 Nr. 54 S. 400 und 403). Auch der Richter kann daher einem Staatsvertrag, der völkerrechtlich verbindlich ist, die Anwendung nicht versagen unter Berufung darauf, dass die innerstaatliche Kompetenzordnung beim Vertragsabschluss nicht eingehalten worden sei. Der vom Bundesrat mit Österreich abgeschlossene Vertrag ist vorliegend anzuwenden, unbesehen darum, ob er der Genehmigung durch die Bundesversammlung bedurft hätte oder nicht.
3.
a) Der Beschwerdeführer kann sich demnach auf einen staatsvertraglichen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung berufen, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig ist. Im kantonalen Rekursverfahren hatte er freilich nur die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beantragt, nicht aber die Erteilung der Niederlassungsbewilligung verlangt und auch nicht beanstandet, dass sein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung von der kantonalen Fremdenpolizei als ein solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung behandelt worden war. Dementsprechend hat der Regierungsrat in seinem Entscheid nur geprüft, ob die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. Der Antrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat demzufolge als neu zu gelten. Nun sind aber im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neue Begehren grundsätzlich ausgeschlossen (
BGE 104 Ib 307
E. 2d S. 314/315;
BGE 103 Ib 366
E. 1a S. 368). Indessen könnte dem Beschwerdeführer, falls er aufgrund des Abkommens mit Österreich tatsächlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, was als Rechtsfrage von Amtes
BGE 120 Ib 360 S. 367
wegen zu berücksichtigen ist, die - ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert werden. Unter diesen besonderen Umständen rechtfertigt es sich, trotz der Erweiterung des Rechtsbegehrens auf die Beschwerde einzutreten.
b) Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 gewährt österreichischen Staatsbürgern nach einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Dass der Beschwerdeführer seit mehr als zehn Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz hat, ist bereits festgestellt worden. Ordnungsgemäss ist der Aufenthalt dann, wenn der Ausländer in dieser Zeit über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hat. Auch diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. In der Rechtsprechung hat das Bundesgericht sodann wiederholt den Eindruck erweckt, zu einem ordnungsgemässen Aufenthalt gehöre zusätzlich auch, dass das persönliche Verhalten des Ausländers zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben hat (
BGE 116 Ib 113
E. 3 S. 116;
BGE 101 Ib 225
E. 3b S. 227/28;
BGE 97 I 530
E. 2a S. 534/35). Richtig ist zwar, dass die von der Schweiz im Ausländerrecht eingegangenen Staatsverträge die Anwendung landesrechtlicher Bestimmungen nicht hindern, welche aus Gründen polizeilichen Fehlverhaltens zu einer Bewilligungsverweigerung führen können. Das folgt aber nicht aus dem Erfordernis des ordnungsgemässen Aufenthalts, sondern liegt den Verträgen implizit zugrunde oder ist in anderen Vertragsbestimmungen gar ausdrücklich festgehalten. Art. 5 des hier massgeblichen Abkommens bestimmt, dass die gesetzlichen Vorschriften der beiden Vertragsstaaten über das Erlöschen und den Entzug der Niederlassungsbewilligung (bzw. für Österreich der "Aufenthaltserlaubnis") durch diese Vereinbarung nicht berührt werden. Die Niederlassungsbewilligung erlischt unter anderem, wenn gegen den Ausländer die Ausweisung verfügt wird. Ob dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu erteilen oder aber zu verweigern sei, beurteilt sich folglich danach, ob er aus der Schweiz ausgewiesen werden könnte, was wiederum im Lichte der Ausweisungsgründe von
Art. 10 ANAG
zu beurteilen ist. Nicht massgebend sind dagegen die Gründe, welche nach den Vorschriften des ANAG zu einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung Anlass geben können (
Art. 9 Abs. 2 ANAG
). Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung; nur ein Verhalten, das die Ausweisung (
Art. 10 ANAG
) und damit das Erlöschen der
BGE 120 Ib 360 S. 368
Niederlassungsbewilligung (
Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG
) zur Folge hat, kann die Verweigerung der Bewilligung rechtfertigen.
c) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid lediglich geprüft, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung unter dem Gesichtswinkel des der kantonalen Behörde nach
Art. 4 ANAG
zustehenden freien Ermessens zu verlängern sei. Massgebend ist indessen, wie dargelegt, ob die Niederlassungsbewilligung verweigert werden kann, weil gegenüber dem Beschwerdeführer ein Ausweisungsgrund vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass die Ausweisung nur zulässig ist, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
), was eine umfassende Interessenabwägung (vgl. die Kriterien von
Art. 16 Abs. 3 ANAV
) voraussetzt. Es ist indessen nicht Aufgabe des Bundesgerichts, darüber erstinstanzlich zu entscheiden, zumal das Ergebnis nicht auf der Hand liegt. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d6f93d0c-1962-424b-9de5-316eff33cbff | Urteilskopf
120 III 75
24. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 26. August 1994 i.S. A. S. (Rekurs) | Regeste
Arrestierung einer Freizügigkeitsleistung (
Art. 275 SchKG
,
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
).
Sobald die Voraussetzungen für die Auszahlung der Freizügigkeitsleistung gegeben sind, wird diese pfändbar und damit auch arrestierbar (E. 1a).
Zeitpunkt des Arrestvollzugs (E. 1b u. E. 1c).
Rechtsmissbräuchlicher Widerruf des Auszahlungsbegehrens (E. 1d). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 120 III 75 S. 76
Nachdem A. S. seinen Arbeitsvertrag mit der X. auf den 31. Januar 1994 gekündigt hatte, beantragte er am 28. Januar 1994 gegenüber der Vorsorgestiftung Y. die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung, da er die Schweiz endgültig verlasse.
Am 8. Februar 1994 erwirkte die X. beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich gegen A. S. einen Arrestbefehl; als Arrestgegenstand wurden dessen sämtliche Ansprüche auf Freizügigkeitsleistung gegenüber der Vorsorgestiftung Y. bezeichnet. Das Betreibungsamt Zürich 8 teilte am 10. Februar 1994 der Vorsorgestiftung Y. mit, dass die Ansprüche von A. S. ihr gegenüber im Umfang des Arrestbefehls mit Beschlag belegt seien und forderte sie zur Herausgabe derselben auf. Nachdem die Vorsorgestiftung Y. am 3. März 1994 das voraussichtliche Freizügigkeitsguthaben von A. S. auf Fr. 85'973.-- beziffert hatte, stellte das Betreibungsamt am 7. März 1994 den Vollzug des Arrestes in der genannten Höhe fest.
Das Bezirksgericht Zürich wies die von A. S. gegen den Arrestvollzug erhobene Beschwerde am 13. Juni 1994 ab, welcher Beschluss vom Obergericht des Kantons Zürich am 22. Juli 1994 bestätigt wurde.
A. S. hat sich mit Rekurs vom 5. August 1994 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses, die Gutheissung der Beschwerde gegen den Arrestvollzug und die Aufhebung des Arrestes auf seinen Freizügigkeitsansprüchen im Schätzungswert von Fr. 85'973.--; allenfalls sei die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde vorzunehmen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent ist der Ansicht, dass sein Guthaben bei der Vorsorgestiftung Y. nicht mit Arrest belegt werden könne, da es im Zeitpunkt des Arrestvollzugs, nämlich am 7. März 1994, nicht fällig gewesen sei; die zusätzlich zum Auszahlungsbegehren nötigen Belege über das definitive Verlassen der Schweiz hätten gefehlt. Im übrigen habe er seinen Antrag auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung bereits am 14./16. Februar 1994 widerrufen.
BGE 120 III 75 S. 77
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
in Verbindung mit
Art. 81 OG
), dass der Rekurrent am 28. Januar 1994 die Auszahlung seines Freizügigkeitsguthabens verlangt und die Schweiz endgültig verlassen habe; er wohne nun gemäss eigenen Angaben in X. Damit sind die tatsächlichen Gegebenheiten, für die der Anspruchsberechtigte beweispflichtig ist, dargetan. Der Rekurrent erfüllt die Voraussetzungen, die seiner Vorsorgeeinrichtung die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung erlaubt (
Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG
, Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR;
BGE 119 III 18
E. b S. 20 ff.; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 215). Mit dem Eintritt eines der leistungsbegründenden Ereignisse wird die Freizügigkeitsleistung zugleich pfändbar und damit auch arrestierbar (
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
,
Art. 275 SchKG
;
BGE 120 III 75
E. 4).
b) Das Betreibungsamt setzte die Vorsorgeeinrichtung am 10. Februar 1994 über die Arrestbewilligung in Kenntnis und eröffnete ihr, dass das Freizügigkeitsguthaben des Rekurrenten in der Höhe der Arrestforderung mit Beschlag belegt worden sei. Die entsprechenden Vermögenswerte oder die zu ihrem Nachweis erforderlichen Unterlagen seien zur Verfügung zu stellen, oder das Vorhandensein von Arrestgegenständen sei zu bestreiten. Inwieweit der Arrestbeschlag aufrecht erhalten bleibe, werde nach Kenntnis der vorhandenen Aktiven entschieden. Ferner wurde die Vorsorgeeinrichtung auf die Straffolgen einer eigenmächtigen Verfügung über die gesperrten Werte hingewiesen. Dieser Vorgang entspricht bereits dem Arrestvollzug (
Art. 99 SchKG
in Verbindung mit
Art. 275 SchKG
). Mit dem am 7. März 1994 vom Betreibungsamt auf der Arresturkunde vermerkten Schätzungswert von Fr. 85'973.--, entsprechend der von der Vorsorgeeinrichtung bekanntgegebenen Höhe der Freizügigkeitsleistung, wurde lediglich der genaue Umfang des Arrestbeschlags festgehalten.
c) Der Rekurrent - und offenbar auch die kantonalen Aufsichtsbehörden - gehen davon aus, dass die Arrestlegung erst am 7. März 1994 erfolgt sei; über die Bedeutung des vom Betreibungsamt der Vorsorgeeinrichtung bereits am 10. Februar 1994 zugestellten Schreibens finden sich weder im angefochtenen Beschluss noch in der Rekursschrift irgendwelche Ausführungen. Diese Auffassung widerspricht jedoch der Natur des Arrestes als reinem Sicherungsmittel in der betreibungsrechtlichen Zwangsvollstreckung, der nur einen Sinn hat, wenn er überfallartig erfolgt; irgendwelche Vorzugsrechte werden dem Gläubiger dadurch allerdings nicht
BGE 120 III 75 S. 78
eingeräumt (
BGE 117 Ia 505
;
BGE 107 III 29
E. 3 S. 31; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 5.A. Bern 1993, S. 399 N. 2, S. 405 N. 31).
Mit dem Ziel der Arrestlegung ist insbesondere nicht vereinbar, zwischen einer gleichsam vorsorglichen Sperre und dem eigentlichen Vollzug zu unterscheiden. Jedes andere Verständnis findet nicht nur keine Stütze im Gesetz, es würde zudem zu einer (überflüssigen) Sicherstellung der spätern Beschlagnahme im Rahmen des Arrestes führen (
BGE 75 III 106
E. 1 S. 108). Dafür besteht kein Bedarf, denn der Arrest ist umgehend zu vollziehen (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3.A. Zürich 1911, zweiter Band, Art. 274 N. 4). Einzig im Rahmen des Pfändungsvollzugs ist unter Umständen eine vorsorgliche Sperre von Guthaben bei Dritten notwendig und erlaubt (
BGE 107 III 67
E. 2 S. 71).
d) Der Widerruf des Auszahlungsbegehrens vom 14./16. Februar 1994 ist somit im Anschluss an den Arrestvollzug erfolgt. Es entspricht einem leitenden Grundsatz, dass die Freizügigkeitsleistung grundsätzlich für die Aufrechterhaltung des Vorsorgeschutzes bestimmt ist und daher eine Barauszahlung nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen in Frage kommt (
BGE 119 III 18
E. 2a/b S. 19; MAURER, a.a.O., S. 215). Ob der Rekurrent auf seinen ursprünglichen Entscheid, von der Vorsorgeeinrichtung die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung anzufordern, zurückkommen kann und damit allenfalls den entsprechenden Betrag der Arrestlegung rückwirkend entziehen kann, braucht indessen nicht entschieden zu werden. Die weitern im angefochtenen Beschluss erwähnten Arreste und die von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellte Absicht des Rekurrenten, seinen Anspruch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung doch noch der Arrestlegung zu entziehen, lassen nämlich ohne weiteres den Schluss zu, dass gerade der Widerruf vom 14./16. Februar 1994 einzig dem Ziel diente, die Gläubiger zu schädigen; ein solches Ansinnen erweist sich als rechtsmissbräuchlich und verdient daher keinen Schutz (
Art. 2 ZGB
;
BGE 118 III 27
E. e S. 33). | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d702ca58-93bc-471b-9d0d-61f90bc74e39 | Urteilskopf
120 Ia 110
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juni 1994 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation.
Der öffentlichrechtlich Angestellte, dem gekündigt wird, ist zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert, soweit das kantonale Recht die Kündigung nicht von materiellen Voraussetzungen abhängig macht (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 120 Ia 110 S. 110
X. war seit dem 1. Januar 1991 als Chefarzt an einem Regionalspital tätig. Am 4. Dezember 1992 beschloss die Delegiertenversammlung des zuständigen Gemeindeverbandes die Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf Ende Juni 1993. Ein Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. blieb erfolglos.
BGE 120 Ia 110 S. 111
Mit Eingabe vom 10. Mai 1993 hat X. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den Beschluss des Regierungsrates vom 23. März 1993 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 118 Ia 46
E. 3a S. 51;
BGE 118 Ia 232
E. 1 S. 234;
BGE 117 Ia 90
E. 2a S. 93). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt (
BGE 118 Ia 46
E. 3a S. 51;
BGE 117 Ia 90
E. 2b S. 93). Da aus
Art. 4 BV
indessen kein selbständiger Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln folgt (
BGE 112 Ia 174
E. 3c S. 178;
BGE 110 Ia 72
E. 2a S. 75), ist die Legitimation zur Willkürbeschwerde nur gegeben, soweit das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung behauptet wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder gerade den Schutz seiner beeinträchtigten Interessen bezweckt (
BGE 117 Ia 90
E. 2b S. 93). Das in
Art. 4 BV
enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein demnach noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
(
BGE 118 Ia 46
E. 3a S. 51 mit Hinweisen).
BGE 120 Ia 110 S. 112
In Anwendung dieser Legitimationsvoraussetzungen hat das Bundesgericht entschieden, dass der Beamte, welcher nach Ablauf der Amtsdauer nicht wiedergewählt wird, grundsätzlich nicht befugt ist, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, es sei denn, das kantonale Recht räume ihm einen Anspruch auf Wiederwahl ein (
BGE 107 Ia 182
E. 2 S. 184;
BGE 105 Ia 271
E. 2 S. 272 ff.).
b) Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer nicht auf Amtszeit gewählt. Er stand vielmehr in einem öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis, welches zeitlich zwar unbefristet war, aber beidseits unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten aufgelöst werden konnte. Weder gesetzlich noch vertraglich war das Kündigungsrecht an irgendwelche materielle Voraussetzungen geknüpft. Entsprechend fehlt es - soweit die Kündigungsfrist eingehalten ist - an einer Norm des kantonalen Rechts, welche durch die Kündigung willkürlich angewendet worden sein könnte. Der Beschwerdeführer ist damit nicht in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen, auch wenn der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss davon ausgeht, dass die Kündigung eines öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses nur aus Gründen erfolgen dürfe, welche sich mit
Art. 4 BV
vereinbaren liessen. Wie schon dargelegt, verschafft das Willkürverbot für sich allein keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
. Der öffentlichrechtlich Angestellte, dem gekündigt wird, ist auch nicht etwa deshalb anders zu behandeln als der nichtwiedergewählte Beamte, weil die Kündigung in ein bestehendes Arbeitsverhältnis eingreift, während es beim Beamten um die Erneuerung des abgelaufenen Beamtenverhältnisses geht. Entscheidend ist nicht dieser Unterschied in der Ausgestaltung des Dienstverhältnisses. Massgebend ist vielmehr, ob das kantonale Recht an die Nichtwiederwahl des Beamten bzw. an die Kündigung des Angestellten inhaltliche Voraussetzungen knüpft. Da dies hier nicht der Fall ist, kann auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden, soweit damit geltend gemacht wird, die Kündigung sei aus willkürlichen Gründen erfolgt.
(Soweit der Beschwerdeführer Verfahrensfehler geltend macht, tritt das Bundesgericht im Sinne der in
BGE 114 Ia 307
E. 3c präzisierten Rechtsprechung auf die Beschwerde ein, weist sie aber ab.) | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d70451fa-13fa-4a70-a56d-bfd0b22d2857 | Urteilskopf
135 V 13
2. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. C. gegen Pensionskasse der Stadt Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_476/2008 vom 21. November 2008 | Regeste
Art. 23 lit. a und Art. 26 Abs. 1,
Art. 30c Abs. 1 und 2 BVG
bzw.
Art. 331e Abs. 1 und 2 OR
;
Art. 30d Abs. 3 lit. b BVG
; Art. 2 Abs. 1 sowie
Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG
; Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität, Zulässigkeit der Ausrichtung und der Rückerstattung eines Vorbezuges zur Förderung des Wohneigentums und einer Austrittsleistung.
Bis zum Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität (welcher zeitlich übereinstimmt mit der Entstehung des Anspruchs auf Invalidenleistungen [E. 2.6]) ist ein Vorbezug zur Förderung des Wohneigentums zulässig (E. 2.1-2.8). Eine Rückzahlung des Vorbezuges nach Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität ist ausgeschlossen (E. 2.9).
Rechtmässig erfolgt ist eine Austrittsleistung auch dann, wenn sich im Nachhinein ergibt, dass diese nicht hätte überwiesen werden dürfen, weil der Vorsorgefall Invalidität bereits vorher eingetreten war (E. 3.1-3.5). Eine Rückerstattung der Austrittsleistung ist auch nach Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität zulässig (E. 3.6). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 135 V 13 S. 14
A.
Die 1963 geborene C. war bei der Stadt Luzern tätig und bei der städtischen Pensionskasse (im Folgenden: PKSL) berufsvorsorgeversichert. Ab 10. Mai 2002 war sie zeitweise zu 50 % und zeitweise zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Wirkung auf den 30. Juni 2003 endeten ihr Arbeitsverhältnis und die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers.
Am 3. März 2003 kaufte C. eine Eigentumswohnung. Zur Finanzierung des Wohnungskaufs ersuchte sie die PKSL mit Antrag vom 15. April 2003 (Valuta 30. April 2003) um einen Vorbezug von Fr. 48'000.- (sog. Vorbezug zur Förderung des Wohneigentums [WEF]). Die PKSL richtete ihr diesen Betrag mit Valuta 30. April 2003 aus (Vorbezugsvertrag und Zahlungsauftrag vom 16. April 2003). Zudem verpfändete C. mit Pfandvertrag vom 26. Februar 2003 ihre Freizügigkeits- und Vorsorgeleistungen gegenüber der PKSL an die Bank X.
Mit Wirkung auf den 30. Juni 2003 (Ende des Arbeitsverhältnisses) trat C. aus der PKSL aus; diese errechnete eine Austrittsleistung von Fr. 28'834.50 und überwies diesen Betrag am 12. August 2003 mit Valuta 13. August 2003 auf ein Freizügigkeitskonto bei der Bank Y. Wegen Verpfändung ging der Betrag in der Folge an die Bank X. über.
Mit Verfügungen vom 25. November 2003 und 14. Januar 2004 sprach die IV-Stelle Luzern C. eine ganze Invalidenrente ab 1. Mai 2003 zu. Am 13. Februar 2004 setzte sodann die PKSL für C. eine Invalidenrente von Fr. 1'012.50 pro Monat ab 1. Juli 2003 fest, da gemäss Reglement der PKSL der Rentenanspruch bis zum Ende der Lohnfortzahlung ruht.
BGE 135 V 13 S. 15
B.
Nachdem C. von der PKSL erfolglos eine Rückabwicklung des Vorbezugs verlangt hatte, erhob sie am 20. Juli 2005 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage gegen die PKSL mit dem (gemäss Replik modifizierten) Antrag, die PKSL sei zu verurteilen, ihr ab 1. Mai 2003 eine Invalidenrente von Fr. 1'707.- pro Monat auszurichten; eventualiter sei festzustellen, dass die PKSL für den durch den Vorbezug von Fr. 48'000.- bzw. durch die zu Unrecht erfolgte Ausrichtung der Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung von Fr. 28'834.50 entstandenen Schaden hafte. Mit Entscheid vom 7. Mai 2008 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
C.
C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die PKSL zu verpflichten, ihr ab 1. April 2003 eine Invalidenrente von Fr. 1'707.- pro Monat auszurichten. Eventualiter sei die Sache zum Entscheid über die Rechtmässigkeit der am 12. August 2003 geleisteten Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung von Fr. 20'482.- (recte: Fr. 28'834.50) und zum Neuentscheid über die Höhe der geschuldeten Vorsorgeleistungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die PKSL beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen; eventualiter sei die Versicherte zur Rückerstattung des Vorbezugs von Fr. 48'000.- zuzüglich Zins und die PKSL zur Ausrichtung einer Rente von Fr. 1'448.- pro Monat zu verurteilen, falls das Gericht die Beschwerde mit Bezug auf den Vorbezug gutheisse. Falls das Gericht sie in Bezug auf die Freizügigkeitsleistung gutheisse, sei die Versicherte zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung von Fr. 28'834.50 zuzüglich Zins und die PKSL zu einer Rente von monatlich Fr. 1'272.- zu verurteilen. Falls das Gericht die Beschwerde in beiden Punkten gutheisse, sei die Versicherte zur Rückerstattung von Vorbezug und Freizügigkeitsleistung zuzüglich Zins und die PKSL zur Zahlung einer Rente von monatlich Fr. 1'707.- zu verurteilen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel modifiziert C. ihr Eventualbegehren dahin, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts sowie die Freizügigkeitsleistung und der WEF-Vorbezug aufzuheben seien und die Sache zum Neuentscheid über die Höhe der geschuldeten Vorsorgeleistungen sowie zur Festlegung der sich aus der Rückabwicklung der nach Eintritt des versicherten Invaliditätsrisikos erfolgten Reduktion des Deckungskapitals ergebenden Konsequenzen an die Vorinstanz zurückzuweisen
BGE 135 V 13 S. 16
sei. Die PKSL hält an ihren Anträgen fest und beantragt, auf die Eventualbegehren der Versicherten nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu prüfen ist zunächst die Frage nach der Rechtmässigkeit des Vorbezugs.
2.1
Die Beschwerdeführerin hält den Vorbezug für rechtswidrig, weil er zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, da der Vorsorgefall Invalidität bereits eingetreten war. Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, der Vorbezug sei bis zum Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität möglich, worunter der Beginn des Rentenanspruchs zu verstehen sei. Mit der gleichen Begründung hat auch die Vorinstanz die Ausrichtung des Vorbezugs als rechtens betrachtet.
2.2
Der Versicherte kann gemäss
Art. 30c Abs. 1 und 2 BVG
(SR 831.40) bzw.
Art. 331e Abs. 1 und 2 OR
bis drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen einen Vorbezug für Wohneigentum zum eigenen Bedarf geltend machen. Bis zum 50. Altersjahr darf ein Betrag bis zur Höhe der Freizügigkeitsleistung bezogen werden, danach höchstens die Freizügigkeitsleistung, auf die im 50. Altersjahr Anspruch bestanden hätte, oder die Hälfte der Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt des Bezugs.
2.3
Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob ein Vorbezug auch nach Eintritt der Invalidität möglich ist. Eine Antwort darauf ergibt sich aber implizit daraus, dass der beziehbare Betrag durch die Höhe der Freizügigkeitsleistung begrenzt ist. Der Vorbezug setzt somit den Bestand einer Freizügigkeitsleistung voraus. Der Vorbezug ist dadurch direkt an die Regelung über die Freizügigkeit gebunden. Da ein Anspruch auf Austrittsleistung nur besteht, soweit noch kein Vorsorgefall eingetreten ist (
Art. 2 Abs. 1 FZG
[SR 831.42]), ist auch ein Vorbezug nicht mehr möglich, soweit ein Vorsorgefall eingetreten ist, denn damit wird das Freizügigkeitskapital in Deckungskapital für die Rentenleistung umgewandelt (
BGE 130 V 191
E. 3.2 S. 194; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, SZS 1995 S. 200 ff., 202 f.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 147 f. Rz. 144; HANS-ULRICH STAUFFER, Verpfändung und Vorbezug für Wohneigentum -
BGE 135 V 13 S. 17
Fragen und Probleme in der Abwicklung, in: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2008, S. 27 ff., 44 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 113).
2.4
Umstritten ist, wann der Vorsorgefall Invalidität eingetreten ist. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin gehen davon aus, dass dies der Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen ist. Die Beschwerdeführerin will demgegenüber auf den Beginn der Arbeitsunfähigkeit abstellen, die zur Invalidität geführt hat (
Art. 23 lit. a BVG
).
2.5
Das Bundesgericht bzw. das damalige Eidg. Versicherungsgericht hat verschiedentlich im Zusammenhang mit
Art. 23 BVG
ausgeführt, das versicherte Ereignis falle zeitlich zusammen mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führt (vgl.
BGE 118 V 35
E. 2b/aa S. 39 und weitere Entscheide). Dementsprechend hat es im Urteil B 88/03 vom 28. Mai 2004, auf welches sich die Beschwerdeführerin beruft, entschieden, dass ein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung nicht mehr besteht, sobald diese Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist (wobei im damals zu beurteilenden Fall auch der Eintritt der Invalidität auf einen Zeitpunkt vor Auflösung des Vorsorgeverhältnisses fiel, so dass die Frage letztlich nicht streitentscheidend war).
2.6
Die berufliche Vorsorge versichert die Risiken Alter, Tod und Invalidität (
Art. 1 Abs. 1 BVG
). Die Arbeitsunfähigkeit als solche ist kein in der beruflichen Vorsorge versichertes Risiko; der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität führt, ist nur gemäss
Art. 23 BVG
massgebend für die Frage der zeitlichen Dauer der Versicherungsdeckung: Ist die Arbeitsunfähigkeit während der Dauer der Zugehörigkeit zu einer Vorsorgeeinrichtung eingetreten, so bleibt diese leistungspflichtig, auch wenn die Invalidität erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetreten ist; die Leistungspflicht als solche entsteht jedoch nur und erst mit dem Eintritt der Invalidität, nicht bereits mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit. Diese kann daher nicht als Vorsorgefall betrachtet werden. Das Bundesgericht hat in
BGE 134 V 28
klargestellt, dass die erwähnten früheren Entscheide die Begriffe des Eintritts der Invalidität und der Arbeitsunfähigkeit vermischt haben, und dass nach richtiger Betrachtung der Vorsorgefall erst mit dem effektiven Eintritt des versicherten Ereignisses eintritt, und zwar nicht nur im Todes- (E. 3.2 S. 30 f.), sondern auch im Invaliditätsfall (E. 3.4.2
BGE 135 V 13 S. 18
S. 32). Der Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität stimmt daher zeitlich überein mit der Entstehung des Anspruchs auf Invalidenleistungen (
Art. 26 Abs. 1 BVG
). Bis zu diesem Zeitpunkt ist ein Vorbezug zulässig.
2.7
Eine andere Lösung drängt sich auch im Hinblick auf den Vorsorgezweck (
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV
;
Art. 1 Abs. 1 BVG
) nicht auf: Die Regelungen über den Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum beruhen auf der Überlegung, dass eigenes Wohneigentum wie eine Rente eine Vorsorgefunktion hat (
BGE 130 V 191
E. 3.1 S. 194). Die Beschwerdeführerin konnte mit Hilfe des Vorbezugs eine Wohnung erwerben; ohne diese Möglichkeit hätte sie das erforderliche Kapital anderweitig beschaffen müssen und jetzt dafür Zinsen zu bezahlen. Der Vorbezug erlaubt ihr eine Zinseinsparung, welcher, wie einer Rente, Vorsorgefunktion zukommt. Der Vorbezug kann gegenüber einer (höheren) Rente für die versicherte Person je nach den konkreten Umständen günstiger oder ungünstiger sein, was aber im Wesen einer Versicherung liegt und für sich allein keine andere Lösung nahelegt. Entgegen der Auffassung des BSV in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995, Ziff. 188.2 S. 6, sowie Nr. 55 vom 30. November 2000, S. 11 f. (
http://www.sozialversicherungen.admin.ch;
ebenso STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 362 Rz. 974) besteht auch kein Anlass, den Vorbezug bereits bei einer bevorstehenden Invalidität zu verunmöglichen. Dafür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Solange der Vorsorgefall nicht eingetreten ist, ist das Freizügigkeitskapital noch nicht in Deckungskapital umgewandelt (vgl. vorne E. 2.3) und steht damit für einen Vorbezug zur Verfügung. Die versicherte Person kann auch angesichts einer bevorstehenden Invalidität selber beurteilen, ob ihr ein Vorbezug und ein dadurch ermöglichter Erwerb von Wohneigentum oder eine höhere Rente mehr dient. Schliesslich ist in aller Regel auch höchst unklar, von welchem Zeitpunkt an eine Invalidität als bevorstehend betrachtet werden kann; die Auffassung des BSV würde damit zu einer gravierenden Rechtsunsicherheit führen. Dasselbe würde gelten, wenn im Sinne der Beschwerdeführerin auf den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gemäss
Art. 23 lit. a BVG
abgestellt würde. Denn ob eine Arbeitsunfähigkeit ohne Folgen vorübergeht oder später einmal zu einer Invalidität führen wird, kann in der Regel nicht im Voraus beurteilt werden.
BGE 135 V 13 S. 19
2.8
In casu ist die rentenbegründende Invalidität am 1. Mai 2003 eingetreten. Der am 16. April 2003 mit Valuta 30. April 2003 ausbezahlte Vorbezug erfolgte somit vor Eintritt des Vorsorgefalls und war rechtmässig. Dementsprechend reduzierte sich das der Rentenberechnung zugrunde liegende Altersguthaben (
Art. 24 Abs. 3 BVG
), weshalb die PKSL die Rente mit Recht reduziert hat. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.9
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass gemäss
Art. 30d Abs. 3 lit. b BVG
(e contrario) eine Rückzahlung des Vorbezugs nach Eintritt des Vorsorgefalls nicht mehr möglich ist. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach eine Versicherung nur vor Eintritt des versicherten Ereignisses abgeschlossen werden kann. Die Beschwerdeführerin kann daher nicht mehr durch Rückzahlung des Vorbezugs ihre Rente erhöhen.
3.
Zu prüfen ist weiter die per 13. August 2003 erfolgte Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens.
3.1
Unbegründet ist das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, die Sache sei zum Entscheid über die Rechtmässigkeit der Austrittsleistung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn entgegen der Darstellung in der Beschwerde hat sich das kantonale Gericht klar zur Rechtmässigkeit derselben geäussert. Zu prüfen ist, ob es sie zu Recht bejaht hat.
3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, die PKSL habe frühestens am 25. November 2003 (Zeitpunkt der ersten Rentenverfügung der IV) vom Rentenanspruch der Beschwerdeführerin erfahren und sei daher im August 2003 berechtigt gewesen, die Austrittsleistung zu überweisen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die spätere Kenntnis ändere nichts daran, dass sie die Vorsorgeeinrichtung nach Eintritt des Vorsorgefalls nicht hätte verlassen können, weshalb die Ausrichtung der Freizügigkeitsleistung annulliert und rückgängig gemacht werden müsse. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, sie sei gemäss
Art. 2 FZG
und nach ihrem Reglement verpflichtet gewesen, die Austrittsleistung zu überweisen. Zwar hätte die Beschwerdeführerin infolge Invalidität keinen Anspruch auf eine Austrittsleistung gehabt; es komme aber oft vor, dass eine Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung in Unkenntnis ihrer späteren Leistungspflicht ausrichte. Diesen Sachverhalt regelten die Spezialbestimmungen der
Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG
, an welche sie sich im vorliegenden Fall gehalten habe.
BGE 135 V 13 S. 20
3.3
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 FZG
entsteht der Anspruch auf Austrittsleistung, wenn der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verlässt, bevor der Vorsorgefall eingetreten ist. Er kann somit nicht mehr entstehen, wenn der Vorsorgefall eingetreten ist. Wie vorne ausgeführt (E. 2.8), trat der Vorsorgefall Invalidität am 1. Mai 2003 ein (woran der Aufschub der Rentenzahlung infolge Lohnfortzahlung nichts ändert:
BGE 129 V 15
E. 5b S. 25 f.), mithin vor dem Austritt der Versicherten aus der Beschwerdegegnerin. Retrospektiv betrachtet hätte somit die Austrittsleistung nicht ausbezahlt werden sollen. Dementsprechend wäre die Rente heute höher.
3.4
Trotzdem kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, sie habe die Austrittsleistung zu Unrecht erbracht. Die Austrittsleistung wird mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig; von diesem Zeitpunkt an ist ein Verzugszins geschuldet (
Art. 2 Abs. 3 FZG
in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2004 in Kraft gewesenen Fassung). Das Gesetz geht somit davon aus, dass die Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung nach dem Austritt rasch überweisen muss. Die Beschwerdegegnerin hat sich an diese gesetzliche Verpflichtung gehalten und demnach nicht rechtswidrig gehandelt. Dass sich im Nachhinein herausgestellt hat, dass der Vorsorgefall bereits früher eingetreten ist, ändert daran nichts. Die Absätze 2 und 3 von
Art. 3 FZG
enthalten für derartige Fälle eine sachgerechte Lösung. Die Austrittsleistung ist grundsätzlich an die frühere Vorsorgeeinrichtung zurückzuerstatten (Abs. 2). Diese wie auch der Versicherte werden damit so gestellt, wie wenn der Eintritt des Vorsorgefalls von Anfang an bekannt gewesen wäre: Der Versicherte erhält die Rente in der ihm zustehenden Höhe, die Vorsorgeeinrichtung verfügt über das dazu notwendige Deckungskapital. Nun kann es aber vorkommen, dass die Austrittsleistung aus irgendeinem Grunde nicht zurückerstattet wird; in diesem Fall kann die frühere Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung entsprechend kürzen (Abs. 3). Zwar erfasst
Art. 3 FZG
seinem Wortlaut nach nur den Fall des Übertritts in eine neue Vorsorgeeinrichtung. Er muss aber angesichts der funktionellen Gleichgerichtetheit von Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtung (Urteil 9C_790/2007 vom 5. Juni 2008 E. 5) gleichermassen gelten, wenn die Austrittsleistung nicht an eine neue Vorsorge-, sondern an eine Freizügigkeitseinrichtung (
Art. 4 FZG
;
Art. 10 FZV
[SR 831.425]) übertragen wurde (so implizit auch bereits Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 55/01 vom 16. Oktober 2002). Sodann gelten
Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG
nicht nur dann,
BGE 135 V 13 S. 21
wenn der Vorsorgefall nach dem Eintritt des Freizügigkeitsfalls eintritt und sich nachträglich zeigt, dass trotzdem (aufgrund von
Art. 23 BVG
) noch die frühere Vorsorgeeinrichtung leistungspflichtig ist, sondern auch dann, wenn sich nachträglich erweist, dass der Vorsorgefall bereits vor dem Freizügigkeitsfall eingetreten ist: Dieser Gesetzessinn ergibt sich aus dem klaren Wortlaut, der auf die Leistungspflicht nach Erbringen der Austrittsleistung abstellt; er ist auch systemkonform und erlaubt eine sachgerechte Lösung. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 2c, 3b und 3c, in: SZS 2000 S. 65, ohne weiteres
Art. 3 Abs. 2 FZG
als anwendbar erklärt auf einen Versicherten, bei welchem sich nach Auszahlung der Austrittsleistung erwies, dass bereits vor dem Freizügigkeitsfall ein Vorsorgefall eingetreten war.
3.5
Die Beschwerdegegnerin hat demnach mit der Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens rechtmässig gehandelt. Es ist auch unbestritten, dass die in
Art. 3 Abs. 2 FZG
vorgesehene Rückerstattung der Austrittsleistung bisher nicht erfolgt ist. Demgemäss war die Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 3 Abs. 3 FZG
berechtigt, die Invalidenrente entsprechend zu kürzen.
3.6
Ein nachträglicher Verzicht auf diese Kürzung (bzw. die Ausrichtung einer höheren Rente) wäre nur denkbar, wenn die Austrittsleistung gemäss
Art. 3 Abs. 2 FZG
zurückerstattet würde. Es fragt sich, ob eine solche Rückerstattung möglich wäre.
3.6.1
Indem die Beschwerdeführerin ausführt, sie werde eine solche Rückerstattung leisten, geht sie ohne weiteres von deren Zulässigkeit aus. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, die Freizügigkeitsleistung könne infolge ihrer Beanspruchung als Pfand nicht mehr zurückgefordert werden; es sei allenfalls Sache der Beschwerdeführerin, ihre verpfändete Freizügigkeitsleistung auszulösen, womit ihre monatliche Rente entsprechend erhöht werden könnte. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die Freizügigkeitsleistung verwertet sei und nicht mehr bestehe, weshalb die Versicherte neues Geld in die berufliche Vorsorge einbringen müsste, was sie nur durch Beitragszahlungen, Einkäufe und Rückerstattung von WEF-Vorbezügen oder scheidungsrechtlichen Leistungen tun könnte. All diese Möglichkeiten bestünden aber nicht mehr, nachdem der Vorsorgefall eingetreten sei; die Beschwerdeführerin könne also die verwertete Freizügigkeitsleistung nicht mehr ersetzen.
3.6.2
Die Beteiligten gehen davon aus, dass die Freizügigkeitseinrichtung, welcher die Austrittsleistung übertragen wurde, diese nicht
BGE 135 V 13 S. 22
zurückerstattet, weil der entsprechende Betrag inzwischen von der pfandberechtigten Bank beansprucht worden ist. Die Beschwerdeführerin will aber offensichtlich die Freizügigkeitsleistung aus eigenen Mitteln oder durch Verrechnung mit ausstehenden Rentenleistungen rückerstatten. Es fragt sich, ob dies zulässig ist.
3.6.3
Art. 3 Abs. 2 FZG
sagt nicht ausdrücklich, wer die Austrittsleistung zurückzuerstatten hat. Im Normalfall wird die Leistung von demjenigen zurückerstattet, der sie erhalten hat, d.h. von der neuen Vorsorgeeinrichtung (
Art. 3 Abs. 1 FZG
), allenfalls der Auffangeinrichtung (
Art. 4 Abs. 2 FZG
; Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 3c, in: SZS 2000 S. 65) oder einer Freizügigkeitseinrichtung (
Art. 4 Abs. 1 FZG
;
Art. 10 FZV
). Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass die Rückerstattung auch durch andere Personen, namentlich durch den Versicherten selber, erbracht werden kann. Eine Schuld muss nur dann persönlich erfüllt werden, wenn es bei der Leistung auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt (
Art. 68 OR
), was bei Geldleistungen im Allgemeinen nicht der Fall ist (ROLF H. WEBER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 31 zu
Art. 68 OR
). Für die frühere Vorsorgeeinrichtung kann es weder rechtlich noch versicherungstechnisch eine Rolle spielen, wer die Austrittsleistung zurückerstattet. Erhält sie den erforderlichen (vgl.
Art. 4 FZV
) Betrag zurück, ist sie versicherungstechnisch so gestellt, wie sie es richtigerweise zur Deckung ihrer Leistungspflicht sein muss.
3.6.4
Im Unterschied zur Rechtslage beim Vorbezug (vorne E. 2.9) ist sodann die Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung nach
Art. 3 Abs. 2 FZG
auch nach Eintritt des Vorsorgefalls noch möglich, ansonsten diese Bestimmung toter Buchstabe bliebe; denn die darin enthaltene Tatbestandsvoraussetzung, dass die frühere Vorsorgeeinrichtung Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen erbringen muss, setzt gerade voraus, dass ein Vorsorgefall eingetreten ist. Zudem wird hier nicht gewissermassen nach Eintritt des versicherten Risikos eine Versicherung abgeschlossen. Es wird einzig die Situation wieder hergestellt, die aus der Optik der früheren Vorsorgeeinrichtung wie auch des Versicherten richtigerweise im Zeitpunkt des Austritts bestanden hätte, wenn die Leistungspflicht bereits damals bekannt gewesen wäre (vgl. vorne E. 3.3): Die Vorsorgeeinrichtung erhält das Deckungskapital, das notwendig ist, um die geschuldeten Leistungen zu erbringen (Urteil B 20/98 vom 14. August 1998 E. 3c, in: SZS 2000 S. 65).
BGE 135 V 13 S. 23
3.6.5
Die Beschwerdeführerin hat nicht beantragt, sie sei - im Gegenzug zur Zusprechung einer höheren Rente - zur Rückerstattung der Freizügigkeitsleistung zu verpflichten (siehe nicht publ. E. 1.4.3). Sie kann deshalb im bundesgerichtlichen Urteil dazu nicht verpflichtet werden (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Da ihr die höhere Rente nur zuzusprechen wäre, wenn die Rückerstattung geleistet würde, hat sie darauf ohne diese Rückerstattung auch keinen Anspruch, weshalb der Hauptantrag der Beschwerdeführerin unbegründet ist. Ebenso wenig ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil ein entsprechendes Begehren bereits dort nicht gestellt worden ist (siehe nicht publ. E. 1.4.2 in fine). Die Beschwerde ist daher dispositivmässig abzuweisen. Immerhin ist aber festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin befugt ist, der Beschwerdegegnerin die Austrittsleistung zurückzuerstatten, was zu einer entsprechend höheren Rente führen würde. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d70c6be6-3b91-4d29-90d8-e0ca8b9c9234 | Urteilskopf
100 Ib 310
53. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1974 i.S. Bachmann gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Schlachtviehordnung:
Kontingentsgrundlagen der Metzgereibetriebe für Rindsnierstücke (Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO).
- Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Regelung des Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO (Erw. 2).
- Im Hinblick auf die Regelung des Art. 18 SVO gewählte firmenrechtliche Gestaltungsformen, welche erlauben, die von der Schlachtviehordnung verfolgte Absicht zu vereiteln, bleiben kontingentsrechtlich unerheblich (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 100 Ib 310 S. 310
Sachverhalt:
Max Bachmann betrieb gemäss Handelsregistereintrag bis Ende 1971 als Einzelunternehmer eine Metzgerei, eine Wirtschaft und Viehhandel im Matzingen/TG. Mit der Metzgerei war ein bedeutender Fleischhandel verbunden. Max Bachmann kaufte Rindsnierstücke von verschiedenen Metzgereibetrieben
BGE 100 Ib 310 S. 311
und einer Schlachthandelsfirma ein und verkaufte seinerseits aus Schlachtungen oder Zukäufen Rindsnierstücke an Metzgereibetriebe weiter. Einen Teil der Rindsnierstücke setzte er bei Endverbrauchern (kollektive Haushaltungen) und im eigenen Ladengeschäft ab.
In Anbetracht der am 15. Oktober 1971 in Kraft getretenen Schlachtviehordnung vom 27. September 1971 (SVO), die in der Einfuhrregelung für Fleisch und damit auch für Rindsnierstücke wesentliche Änderungen mit sich brachte, traf Max Bachmann organisationsrechtliche Dispositionen in seinem Betrieb: Er gründete zunächst die Macana Fleischhandel AG (nachfolgend Macana AG), die am 17. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen wurde. Vom Aktienkapital, Fr. 300 000.--, zeichneten Max Bachmann Fr. 298 000.--, seine Ehefrau Fr. 1000.-- und ein Dritter Fr. 1000.--. Neben dieser Aktiengesellschaft, deren Zweck im Engros-Handel mit Fleisch- und Wurstwaren, die Führung eines Schlächtereibetriebes und die Beteiligung an ähnlichen Unternehmungen besteht, führt Max Bachmann sein Einzelunternehmen unverändert fort. Am 20. März 1972 wurde der Sohn von Max Bachmann, Peter Bachmann, als Einzelunternehmer mit dem Geschäftszweck Lebensmittelhandel im Handelsregister eingetragen. Alle drei Unternehmen werden am gleichen Ort geführt; sie teilen sich in die selben Geschäfsräumlichkeiten und das selbe Personal; auch stehen für die Metzgereien die nämlichen Schlachteinrichtungen zur Verfügung. Die Abteilung für Landwirtschaft des EVD hielt dafür, die Gründung der Macana AG stelle einen Rechtsmissbrauch dar. Für die Ermittlung des B-Kontingentes nach Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO betrachtete sie das Einzelunternehmen des Max Bachmann und die Macana AG als Einheit. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) bestätigte diese Betrachtungsweise im Beschwerdeverfahren, weil es im Vorgehen des Beschwerdeführers eine Gesetzesumgehung erblickte. Gegen den Entscheid des EVD erhebt Max Bachmann Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er verlangt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
BGE 100 Ib 310 S. 312
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales.)
2.
Der Beschwerdeführer wendet ein, mit Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO, so wie das EVD diese Bestimmung auslege und anwende, werde die vom Bundesgericht als gesetzwidrig erachtete Prioritätsordnung (
BGE 88 I 279
ff.) wieder eingeführt. Dieser Einwand hält nicht stich.
Die frühere Prioritätsordnung (Art. 10 Abs. 2 SVO/1953) betraf die gesamte Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch, nicht nur die Nierstücke. Ferner wurde dort nicht auf den individuellen Umsatz eines Betriebes abgestellt, sondern der gesamte Umsatz (Verkauf lebender Tiere an Metzger oder Schlachtungen, inbegriffen Vermittlung oder Zukauf von Fleisch ausländischer Herkunft in ganzen Tierkörpern, Hälften und Vierteln sowie von Stotzen und Wurstfleisch ausländischer Herkunft) zählte für den betreffenden Betrieb in den städtischen Zentren stärker als für Schlachtbetriebe auf dem Land. Demgegenüber bringt die Regelung des Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO schon an sich eine bedeutende Verfeinerung. Es wird nicht global nach Orten mit geringer Produktion und grossem Verbrauch oder grosser Produktion und geringem Verbrauch unterschieden. Vielmehr erhalten die Metzgereibetriebe, die zugekaufte Rindsnierstücke im Detailhandel absetzen, entsprechend ihrem erhöhten Bedarf mehr Kontingente. Damit gelangen die Rindsnierstücke zum vornherein in Gebiete mit grösserer Nachfrage und werden nicht dadurch verteuert, dass sie zuvor durch verschiedene Hände gehen, bis sie zum Verbraucher gelangen (vgl. Antrag des EVD über die Revision der Schlachtviehordnung an den Bundesrat, S. 18). Dagegen soll der blosse Engros-Handel mit Nierstücken nicht kontingentsbildend sein. Eine solche Ordnung ist sachlich gerechtfertigt und sinnvoll. Die verschiedenartigen Verhältnisse im Bedarf an Rindsnierstücken werden dadurch angemessen berücksichtigt. Auf Kontingentsverbesserung gerichtete Transaktionen werden damit weitgehend unterbunden.
Wenn den unterschiedlichen Verhältnissen in der Nachfrage Rechnung getragen wird, verstösst dies weder gegen die Rechtsgleichheit noch liegt darin ein Akt der Willkür. Wo der Gesetzgeber dem Bundesrat hinsichtlich der Wahl der zur Erreichung
BGE 100 Ib 310 S. 313
des gesetzlichen Zwecks geeigneten Massnahmen und ihrer Regelung im einzelnen ein weites Ermessen eingeräumt hat (
BGE 99 Ib 169
und 190), kann das Bundesgericht im Rahmen seiner Prüfungszuständigkeit nur dann auf Gesetzwidrigkeit einer Verordnung erkennen, wenn die getroffene Regelung sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht zu ersehen ist, die umstrittene Verordnungsvorschrift mithin offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfällt (vgl. daselbst). Ein solcher Vorwurf trifft die Regelung des Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO nicht.
Aus dem selben Grund ist der Einwand zu verwerfen, die Regelung benachteilige die ländlichen Betriebe. und verfolge einen gewerbepolitischen Zweck. Das trifft nicht zu, wenn die importierten Nierstücke ohne unnötigen Zwischenhandel über eine Metzgerei, die sie nicht braucht, an eine Metzgerei gelangen, die dafür Bedarf hat. Eine solche Marktordnung kann nicht im bloss formalen Sinne rechtsgleich ausgestaltet werden und in der Zuteilung der Importkontingente jeder Gruppe und den verschiedensten Betriebsarten mathematisch gleiche Kontingentsanteile verschaffen. Es muss vielmehr den unterschiedlichen Interessenlagen Rechnung getragen werden. Das Berechnungsbeispiel, mit welchem der Beschwerdeführer eine Wettbewerbsverzerrung oder eine gewerbepolitische Wirkung zu belegen versucht, braucht daher nicht auf seine sachliche Richtigkeit hin überprüft zu werden, zumal die im Beispiel des Beschwerdeführers angenommene Preisdifferenz an und für sich bestritten ist. Auch fehlt der Nachweis, dass die Schlachtungen bei Betrieben ohne B-Kontingente zurückgegangen wären. Abgesehen davon muss die angestrebte Marktordnung nicht notwendigerweise strukturerhaltend sein. Sie ist jedenfalls nicht bereits deswegen nicht kompetenzmässig und damit gesetz- oder verfassungswidrig, weil sie in den Wettbewerbsverhältnissen Veränderungen nach sich zieht und bestehenden wirtschaftlichen Positionen keinen ungeschmälerten Bestand gewährleistet (
BGE 99 Ib 171
). Das Bestreben, das mit Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO verfolgt wird, widerspricht weder Rechtsnoch Verfassungsgrundsätzen. Die Lösung, die zur Erreichung dieses Zieles getroffen worden ist, erscheint geeignet, ist jedenfalls nicht zweckuntauglich (
BGE 99 Ib 380
) und fällt damit
BGE 100 Ib 310 S. 314
nicht aus dem Rahmen des mit der Delegation vom Gesetzgeber dem Bundesrat eingeräumten weiten Ermessens.
3.
Ist die vom Beschwerdeführer bestrittene Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Regelung des Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO klargelegt, stellt sich die Frage nach der richtigen Anwendung dieser Bestimmung durch das EVD auf den vorliegenden Fall.
a) Die Akten lassen erkennen, dass der Beschwerdeführer anerkanntermassen im Hinblick auf die neue Kontingentsregelung der SVO organisationsrechtliche Massnahmen für seinen Betrieb getroffen hat. Am selben Ort, in den gleichen Geschäftsräumlichkeiten und im wesentlichen mit den selben personellen Kräften und materiellen Mitteln werden sein Einzelunternehmen, die Macana AG sowie die Einzelunternehmung seines Sohnes Peter betrieben. Kontingentsrechtlich erklären sich die organisationsrechtlichen Massnahmen im Betrieb des Beschwerdeführers aus der neuen Schlachtviehordnung. Es geht dabei um das sogenannte B-Kontingent (Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO) und ferner um ein Lebensmittelkontingent für Peter Bachmann (Art. 12 lit. c in Verbindung mit Art. 18 Abs. 4 SVO). Hätte der Beschwerdeführer in seiner weiterbestehenden Einzelunternehmung fortgefahren, Rindsnierstücke zuzukaufen und zugleich solche Stücke an Metzgereibetriebe, Schlachtvieh- oder Lebensmittelhandelsbetriebe zu verkaufen, so wären diese Verkäufe bis zum Ausmass der Zukäufe kontingentsrechtlich in Abzug gebracht worden (Art. 18 Abs. 1 SVO). Kontingentsbildend ist nämlich nach dieser Regelung nur der Überschuss der Zukäufe oder die Verkäufe an Betriebe der gleichen Handelsstufe. Kontingentsansprüche lösen somit nur die Rindsnierstücke aus, die zugekauft und beim Endverbraucher (Laden, kollektive Haushaltung) abgesetzt werden und nicht einen weiteren Handelsweg durchlaufen. Dabei geht es hier nur um die aus Zukäufen stammenden Rindsnierstücke und nicht um diejenigen aus den eigenen Schlachtungen.
Ob der Beschwerdeführer für sein Einzelunternehmen - wie erst in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird - die Schlachtungen in Frauenfeld ausführt und nicht in Matzingen, braucht somit hier nicht näher abgeklärt zu werden. Für die Kontingentsberechtigung kann es nur darauf ankommen, wie im ganzen gesehen das Einzelunternehmen
BGE 100 Ib 310 S. 315
zusammen mit den übrigen Unternehmen in Matzingen geführt wird und nicht, wo die einzelnen Schlachtungen vorgenommen wurden. Hinzukommt, dass der Beschwerdeführer in den Basisjahren für die hier massgebende Kontingentsperiode (ab Mitte 1973) nach den Erhebungsblättern der GSF, kontrolliert durch den Fleischschauer von Matzingen, in Matzingen geschlachtet hat.
Nach der Gestaltungsform, die der Beschwerdeführer gewählt hat, bleibt sein Einzelunternehmen weiter bestehen. Die zugekauften Rindsnierstücke will der Beschwerdeführer ausschliesslich im Laden oder an kollektive Haushaltungen verkauft haben. Damit wären diese Rindsnierstücke unter dem Vorbehalt der aus qualitativen Gründen angeblich mit der Macana AG ausgetauschten Nierstücke voll kontingentsbildend. Über die Macana AG wurden von ihrer Gründung an zum weitaus grössten Teil die Schlachtungen besorgt, die früher über die Einzelunternehmung des Beschwerdeführers gingen. Dieser führte Schlachtungen nur noch in sehr bescheidenem Masse aus. Dadurch nun, dass die vom Beschwerdeführer beherrschte Macana AG diese Nierstücke an Peter Bachmann verkauft und nicht der Beschwerdeführer selbst, wird erreicht, dass diese Verkäufe nicht von den Zukäufen des Max Bachmann abgezogen werden (Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO). Darin liegt der erste kontingentsrechtliche Vorteil des gewählten zivilrechtlichen Vorgehens. Hinzukommt ein weiterer Kontingentsvorzug. Peter Bachmann, der Sohn des Beschwerdeführers, der als Metzger im Betrieb tätig ist, macht für sein Einzelunternehmen des Lebensmittelhandels als Grossistenhändler mit Rindsnierstücken ein Kontingent geltend. Auf diesen Kontingentsanspruch sollen ihm die Zukäufe von Rindsnierstücken bei der Macana AG angerechnet werden, weil er diese Ware an Metzgereibetriebe verkauft, die früher Kunden des Beschwerdeführers waren. Statt eines Abzugs dieser Verkäufe von den Zukäufen des Beschwerdeführers ergibt sich daraus ein Kontingentszuwachs bei Peter Bachmann.
b) Es fragt sich, ob angesichts der wirtschaftlichen Verflechtung zwischen dem Einzelunternehmen des Beschwerdeführers und der von ihm beherrschten Macana AG nicht nur rein wirtschaftlich, sondern auch kontingentsrechtlich von einer Einheit zweier zivilrechtlich selbständiger Unternehmen ausgegangen werden darf. Die Frage ist zu bejahen.
BGE 100 Ib 310 S. 316
Der Sinn und Zweck des Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO besteht darin, dass Kettengeschäfte mit Rindsnierstücken auf der gleichen Handelsstufe, welche höchstens die Ware verteuern, kontingentsrechtlich nicht berücksichtigt werden sollen. Das erhellt auch aus Art. 18 Abs. 4 SVO. Derartige Transaktionen mit Rindsnierstücken bedeuten nämlich weder eine echte Leistung in der Schlachtviehverwertung noch eine Verteilungsleistung, die Kontingente im Sinne der Schlachtviehordnung verdienen würde. Davon liess sich und lässt sich auch die Käsemarktordnung leiten (vgl. BBl 1966 I 924 f.). Die firmenrechtliche Gestaltung, welche der Beschwerdeführer getroffen hat, würde ihm aber erlauben, diese von der Schlachtviehordnung verfolgte Absicht zu vereiteln. Bei dem Vorgehen, das er gewählt hat, würden Transaktionen auf der gleichen Handelsstufe kontingentsrechtlich nicht neutralisiert, sondern sogar noch privilegiert, indem auch noch der Sohn des Beschwerdeführers, Peter Bachmann, daraus für sein Lebensmittelhandelskontingent Nutzen ziehen würde. Die Auslegung des Art. 18 Abs. 1 lit. b SVO nach der vom Gesetzgeber gewählten Bewertung und Gestaltung des in Frage stehenden Interesses muss daher dazu führen, dass die vom Beschwerdeführer im Hinblick auf die Regelung der SVO gewählten Gestaltungsformen wirtschaftsrechtlich unrelevant bleiben; mit anderen Worten, die beiden zivilrechtlichen Unternehmen, die dem gleichen Inhaber gehören, müssen kontingentsrechtlich als Einheit behandelt werden. Denn nur so wird dem Ziel und Zweck der mit Art. 18 SVO getroffenen Kontingentsordnung Geltung verschafft.
Ein weiterer Anhaltspunkt, um bei den beiden zivilrechtlich getrennten Unternehmen wirtschaftlich und für die Kontingentsberechnung Einheit anzunehmen, bildet Art. 18 Abs. 6. Darnach gelten Rindsnierstücke nicht als zugekauft, wenn zwischen Lieferanten und Abnehmern enge wirtschaftliche Beziehungen bestehen wie zwischen Mutter-, Tochter- und Schwestergesellschaft. Dem engen Wortlaut nach trifft diese Vorschrift auf den vorliegenden Fall zwar nicht unmittelbar zu. Denn es geht hier nicht darum, dass Zukäufe unter verbundenen Unternehmen stattgefunden hätten, sondern darum, ob die von der Macana AG an Peter Bachmann abgegebenen Rindsnierstücke von den Zukäufen des Max Bachmann in Abzug zu bringen sind. Wiewohl Art. 18
BGE 100 Ib 310 S. 317
Abs. 6 SVO dem Wortlaut nach auf den vorliegenden Fall nicht unmittelbar zutrifft, so tut er es doch seinem Sinn nach. Er ist - wie Art. 18 Abs. 1 lit. b selbst - darauf ausgerichtet, dass eine rein zivilrechtliche Trennung von kapital- und einflussmässig von der selben Person beherrschten Unternehmen nicht zu kontingentsrechtlichen Vorteilen führen soll.
c) Würden die Bestimmungen des Art. 18 SVO im Sinne des Beschwerdeführers ausgelegt und zivilrechtliche Gestaltungsmassnahmen von der Art, wie sie der Beschwerdeführer getroffen hat, kontingentsrechtlich als rechtserheblich anerkannt, wären damit der Umgehung des angestrebten Verordnungszwecks Tür und Tor geöffnet; der Abzug der verkauften Nierstücke von den zugekauften bliebe toter Buchstabe; die Kontingente würden mit rein handelsrechtlichen Betriebsaufspaltungen und buchmässigen Handelswegen verdient; die konsequente Verfolgung der mit der SVO angestrebten Marktordnung, die nur echte Leistungen berücksichtigen will (vgl.
BGE 99 Ib 172
), würde weitgehend vereitelt.
d) Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet; sie ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d7119f40-adc4-4da2-b8bf-fbf57dc53ea7 | Urteilskopf
98 Ia 405
65. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1972 i.S. Tschudi gegen Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Luzern, Steuerrekurskommission des Kantons Luzern und Reformierte Landeskirche des Kantons Bern. | Regeste
Kirchensteuer;
Art. 49 Abs. 6 BV
.
Kirchensteuerpflicht auswärts wohnender Personen für Grundeigentum. Voraussetzung ist nicht die Mitgliedschaft in der betreffenden Kirchgemeinde, sondern nur die Zugehörigkeit zur gleichen Konfession (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 98 Ia 405 S. 406
Aus dem Tatbestand:
Nach § 173 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Luzern vom 27. Mai 1946 (StG) werden die Kirchensteuern von den staatlich anerkannten Kirchgemeinden (
§ 168 StG
) nur von Konfessionsangehörigen erhoben. Toni Tschudi, der in Bern wohnt und Mitglied der Reformierten Landeskirche des Kantons Bern ist, besitzt in Luzern ein Grundstück. Mit Verfügung des Steueramts der Stadt Luzern vom 9. September 1970 wurde er für sein in Luzern gelegenes Grundstück zur Kirchensteuer der Evangelisch-reformierten Kirchgemeinde Luzern für das Jahr 1969 herangezogen. Sein nach erfolgloser Einsprache dagegen erhobener Rekurs wurde von der Steuerrekurskommission des Kantons Luzern am 24. Juni 1971 abgewiesen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 49 Abs. 6 BV
(sowie des Doppelbesteuerungsverbots) verlangt Tschudi im Hauptantrag die Aufhebung dieses Entscheids der Steuerrekurskommission. Nach seiner Auffassung kann die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Luzern die Kirchensteuer von ihm nicht verlangen, weil er nicht deren Mitglied ist. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 49 Abs. 6 BV
ist niemand gehalten, Steuern zu bezahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgenossenschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Das Bundesgericht hat bereits im Jahre 1881 entschieden, dass damit die Religionsgenossenschaften in der Besteuerung ihrer eigenen Konfessionsverwandten nicht beschränkt würden. Dieser Verfassungssatz sei nämlich im Zusammenhang mit der in
Art. 49 Abs. 1 BV
gewährleisteten Glaubens- und Gewissensfreiheit zu verstehen und habe somit bloss die Bedeutung, dass niemand zur Bezahlung von Steuern für Unterhaltung eines Kultus, dem er nicht angehört, angehalten werden könne (BGE 7 S. 6). Daran hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung
BGE 98 Ia 405 S. 407
festgehalten. InBGE 52 I 115ff. führte es präzisierend aus, dass der in
Art. 49 Abs. 6 BV
enthaltene Ausdruck "Religionsgenossenschaft" nicht im technischen Sinne der Zugehörigkeit zu einer bestimmten kirchlichen Korporation, sondern in dem weitern Sinne der Glaubens- und Konfessionsgemeinschaft gebraucht sei, als deren Ausdruck und Glied der besteuernde Verband erscheine. So aufgefasst stehe die Verfassungsbestimmung auch einer Besteuerung auswärts wohnender Personen, die wegen ihres auswärtigen Wohnsitzes nicht als Genossen, Mitglieder des besteuernden Verbandes selbst gelten können, nicht entgegen, sobald sie nur derselben Konfession, Glaubensgemeinschaft angehören wie dieser Verband. Diese Auslegung des
Art. 49 Abs. 6 BV
überzeugt auch heute noch, und es besteht kein Anlass, von ihr abzuweichen. Wer für einen Glaubensverband, dessen Mitglied er nicht ist, eine Kultussteuer zu entrichten hat, ist in seiner Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht verletzt, solange dieser Verband das gleiche Bekenntnis hat wie er.
§ 173 StG
ist demnach verfassungsmässig, und zwar ohne dass er einschränkend ausgelegt werden müsste in dem Sinne, dass als Konfessionsangehörige nur Mitglieder der Evangelisch-reformierten Kirche des Kantons Luzern gelten könnten.
3.
Ist für die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgenossenschaft im Sinne von
Art. 49 Abs. 6 BV
allein das Glaubensbekenntniss massgebend, so ist unerheblich, dass die evangelisch-reformierten Kirchen in der Schweiz in der Organisation keine Einheit bilden; wesentlich ist allein, dass sie im Glauben eine Einheit bilden (Verfassung des Schweiz. Kirchenbundes vom 12. Juni 1950, I. Abschnitt, Allg. Bestimmungen;
BGE 93 I 353
). Als Mitglied der Reformierten Landeskirche des Kantons Bern gehört der Beschwerdeführer der gleichen Konfession an wie die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Luzern und ist damit Mitglied der gleichen Religionsgenossenschaft im Sinne von
Art. 49 Abs. 6 BV
. Eine Verletzung dieser Verfassungsvorschrift liegt somit nicht vor, wenn die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Luzern vom Beschwerdeführer für das in Luzern gelegene Grundstück die Kirchensteuer verlangt. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d711bd08-0161-44b7-a070-f269e744e514 | Urteilskopf
116 Ia 461
69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 novembre 1990 dans la cause X. contre Syndicat d'améliorations foncières de Cudrefin-Bellerive-Vallamand et Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Bodenverbesserungsmassnahmen; Entschädigung für Schäden an Kulturen; Verjährung.
Art. 84 Abs. 2 OG
; Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde.
Die Haftung gemäss Art. 47 des Waadtländischen Meliorationsgesetzes ist eine solche des kantonalen öffentlichen Rechts; insoweit ist nur die staatsrechtliche Beschwerde, unter Ausschluss der Berufung, zulässig (E. 1).
Art. 4 BV
; Willkür.
Festlegung der Verjährungsfrist für Entschädigungsklagen aus dem öffentlichen Recht bei Fehlen ausdrücklicher Bestimmungen: Frist von einem Jahr im konkreten Fall als willkürlich erklärt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 116 Ia 461 S. 462
Le Syndicat d'améliorations foncières de Cudrefin-Bellerive-Vallamand a été constitué le 28 février 1963, aux fins de procéder à des remaniements parcellaires, de construire des chemins et de poser des collecteurs d'assainissement. La construction de ces derniers a provoqué, au fur et à mesure de l'avancement des travaux, des apports d'eau supplémentaires dans le ruisseau de Montet, lequel déborda de son lit de plus en plus fréquemment, inondant les terrains avoisinants, en particulier la parcelle de X. Ces inondations ont duré jusqu'en 1987, date à laquelle ledit ruisseau fut élargi.
Un premier recours de X., tendant à l'octroi d'une indemnité pour les dégâts ainsi causés à ses cultures, a été déclaré irrecevable le 23 décembre 1986 par la Commission centrale des améliorations foncières, qui a renvoyé le recourant à agir devant la Commission de classification du syndicat. X. a donc saisi celle-ci, le 23 janvier 1987, d'une demande d'indemnité s'élevant, pour 10 ans de dommages, à 50'000 francs (5'000 francs par année). Par décision du 25 juin 1987, la commission de classification lui alloua, par souci de conciliation, une indemnité de 10'000 francs.
X. a derechef recouru à la Commission centrale des améliorations foncières, en concluant à l'allocation d'une indemnité de 71'337 francs, montant estimé par la Chambre
BGE 116 Ia 461 S. 463
vaudoise d'agriculture, subsidiairement de 50'000 francs. Par la suite, il a augmenté ses prétentions à la somme de 75'322 fr. 50. Par décision du 16 février 1989, la commission centrale a partiellement admis ce recours et a fixé l'indemnité à 17'400 francs.
Saisi d'un recours de droit public de X., fondé sur l'
art. 4 Cst.
, le Tribunal fédéral a annulé ce prononcé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'
art. 84 al. 2 OJ
, le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. La voie du recours en réforme serait éventuellement envisageable, si l'on pouvait admettre que la responsabilité du syndicat d'améliorations foncières relève du droit privé fédéral.
Les prétentions du recourant se fondent sur l'art. 47 de la loi vaudoise sur les améliorations foncières (LAF), qui a la teneur suivante:
"Le syndicat est tenu d'indemniser les propriétaires pour les dégâts importants causés aux fonds, récoltes ou cultures par l'exécution des travaux. Le montant de l'indemnité est fixé par la commission de classification."
Ainsi que le rappelle l'autorité intimée dans son prononcé, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que la responsabilité instaurée par cette disposition est une responsabilité de droit public cantonal (arrêt non publié Gallay du 8 mars 1966). Il a en effet considéré dans cet arrêt que, délégataire d'une mission étatique relevant de l'intérêt général, le syndicat d'améliorations foncières est investi à l'égard de ses membres de la puissance étatique et exerce la fonction officielle d'un véritable organe de l'Etat; il en est ainsi lorsqu'il entreprend sous sa responsabilité des travaux de génie rural: ses décisions ne sont pas prises en exécution d'un contrat de droit privé ou dans l'exercice d'une industrie au sens de l'
art 61 al. 2 CO
, mais dans l'accomplissement d'une fonction publique, régie par le droit cantonal. Il s'ensuit, conclut l'arrêt Gallay, que la responsabilité encourue par la corporation de droit public pour le dommage causé par les organes ou agents du syndicat dans l'exercice de leur charge ressortit, en vertu de l'
art. 61 al. 2 CO
, au droit public cantonal; elle n'est régie par le droit privé fédéral qu'à titre subsidiaire, si le canton n'a pas
BGE 116 Ia 461 S. 464
légiféré; le canton de Vaud, en édictant l'art. 47 LAF, a institué une responsabilité causale et directe du syndicat pour les dégâts importants causés aux fonds, récoltes ou cultures par l'exécution des travaux.
Le Tribunal fédéral ne voit en l'espèce aucune raison de modifier cette jurisprudence. La possibilité d'un recours en réforme étant ainsi exclue, le présent recours de droit public est recevable au regard de l'
art. 84 al. 2 OJ
.
2.
La loi vaudoise sur les améliorations foncières ne contient aucune disposition sur le délai et le point de départ de la prescription des prétentions fondées sur l'art. 47 précité. La jurisprudence prescrit, en l'absence de dispositions expresses, de se fonder sur les normes établies par le législateur dans des cas analogues; à défaut de telles normes, ou en présence de solutions contradictoires ou casuelles, le juge administratif doit fixer le délai qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur (
ATF 105 Ib 13
consid. c et les arrêts cités).
L'autorité intimée s'est référée, d'une part, à la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents (LR) et, d'autre part, à l'
art. 60 CO
. En ce qui concerne le premier de ces deux textes, elle a relevé que la LAF constitue une loi spéciale par rapport à la LR et que c'est à cette dernière qu'il convient tout d'abord de se reporter pour combler une lacune existant dans cette loi spéciale. Cette argumentation est contradictoire dans la mesure où, ainsi que cela résulte des travaux préparatoires invoqués par la commission intimée elle-même, la responsabilité du syndicat à raison des dommages causés aux fonds, récoltes ou cultures par l'exécution des travaux de remaniement a été délibérément soustraite au champ d'application de la LR. Il est dès lors inexact d'affirmer que, du point de vue de la responsabilité, la LAF se trouve à l'égard de la LR dans un rapport de loi spéciale à loi générale.
Quant à l'
art. 60 CO
, la commission a considéré qu'il instituait une prescription en matière extracontractuelle applicable notamment à la responsabilité du propriétaire (
art. 679 CC
) et à celle du propriétaire d'ouvrage (
art. 58 CO
); or, en l'espèce, il s'agirait bien d'une responsabilité extracontractuelle. L'application par analogie de l'
art. 60 CO
(délai de prescription d'une année dès la connaissance du dommage) ne paraît toutefois pas constituer une solution satisfaisante (
ATF 105 Ib 13
consid. c). Lorsqu'il a été appelé à fixer lui-même le délai de prescription des
BGE 116 Ia 461 S. 465
prétentions de droit public en l'absence de disposition expresse applicable, le Tribunal fédéral s'est toujours gardé d'imposer des délais trop courts - tels que celui d'une année - pour le motif qu'à défaut de disposition expresse de la loi le créancier ne peut pas s'attendre à une prescription aussi rapide, et cela même dans les cas où l'analogie avec le code des obligations parlerait en faveur de l'adoption du délai d'une année (
ATF 105 Ib 14
et les références). De façon générale, les exigences de la sécurité du droit, de la bonne foi et les principes qui régissent l'Etat de droit devraient empêcher le juge chargé de combler une lacune de la loi de fixer un délai aussi court que celui d'une année et le contraindre à adopter plutôt un délai - unique - de 5 ans, par analogie avec la solution retenue par le législateur fédéral et par la jurisprudence en matière de prescription de prétentions semblables (cf.
art. 25 LRN
, art. 44 al. 3 LNA;
ATF 108 Ib 487
ss). Quant au point de départ de ce délai de prescription, il sied de le fixer, selon la jurisprudence, non pas au moment de la connaissance du dommage par le propriétaire, mais au moment où le dommage peut être constaté objectivement; ce moment déterminant ne saurait en effet dépendre de la diligence ou du manque de diligence dont fait preuve le propriétaire intéressé (
ATF 108 Ib 487
consid. 3a).
Dès lors, en s'écartant sans motifs raisonnables de ces principes et en fixant un délai aussi court que celui d'une année, sans base légale claire et par référence à du droit cantonal rigoureux (art. 7 LR), la commission intimée a violé l'interdiction de l'arbitraire prescrite par l'
art. 4 Cst.
Au demeurant, la solution qu'elle préconise omet de tenir compte du fait que le délai d'une année prévu par l'
art. 60 CO
, sur lequel se calque l'art. 7 LR, ne s'applique aux demandes fondées sur l'
art. 679 CC
que dans la mesure où ces actions tendent à l'indemnisation de dommages passés, tandis que l'action en cessation du trouble est en soi imprescriptible. Or, selon la jurisprudence, le délai de prescription de l'action en dommages-intérêts ne commence pas à courir aussi longtemps que l'événement dommageable dure (
ATF 109 II 418
). Cela étant, le grief d'arbitraire soulevé sur ce point par le recourant, qui estime que la prescription n'aurait pas été acquise comme l'a retenu l'autorité intimée, n'apparaît pas non plus dénué de fondement. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
d7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116 | Urteilskopf
134 I 20
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Ulrich contre Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours en matière civile)
5A_324/2007 du 29 novembre 2007 | Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
; Anspruch auf einen unparteilichen Richter.
Ein Richter, der Strafanzeige wegen Ehrverletzung eingereicht und Zivilklage auf Genugtuung erhoben hat, ist gehalten, in einem späteren Verfahren, an dem der Urheber der Verletzung beteiligt ist, von sich aus in Ausstand zu treten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 134 I 20 S. 20
Par acte du 21 mai 2007, Gerhard Ulrich a demandé la récusation d'Anne Röthenbacher, Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte. La requête a été transmise le lendemain par Pierre Bruttin, autre président de ce tribunal, à la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois. Statuant le 29 mai 2007, cette juridiction a rejeté la demande de récusation et mis les frais (500 fr.) à la charge du requérant.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par Gerhard Ulrich à l'encontre de cette décision.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4.
Le recourant fait valoir, en substance, que le Juge cantonal Dominique Creux ne pouvait siéger au sein de la Cour administrative du Tribunal cantonal, dès lors qu'il est "[son] ennemi personnel, puisqu'il [l'a] fait condamner pour une prétendue atteinte à son honneur non existante"; il soutient que la participation du magistrat concerné est dictée par un sentiment de "vengeance" et son obstination n'est "rien d'autre qu'un règlement de comptes".
4.1
Il ressort du dossier que le Juge cantonal Dominique Creux, lequel préside la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, a déposé plainte pénale, le 13 juin 2003, contre Gerhard Ulrich et
BGE 134 I 20 S. 21
Marc-Etienne Burdet en raison du contenu de deux tracts diffusés par l'association "Appel au Peuple", dont les prénommés sont respectivement président et membre du comité. Par jugement du 25 février 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment, condamné Gerhard Ulrich et Marc-Etienne Burdet pour diffamation et les a condamnés solidairement à verser au plaignant une indemnité de 1'000 fr. à titre de "réparation morale". Statuant le 25 juillet 2006, le Tribunal Neutre du canton de Vaud a confirmé ce jugement. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le 12 décembre 2006 le pourvoi en nullité formé à l'encontre de cette décision.
4.2
La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les
art. 30 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité; elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (
ATF 133 I 1
consid. 5.2 p. 3/4;
ATF 131 I 24
consid. 1.1 p. 25 et les arrêts cités).
4.3
4.3.1
D'après la jurisprudence, le motif de récusation doit être invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (cf. parmi plusieurs:
ATF 132 II 485
consid. 4.3 p. 496/497;
ATF 119 Ia 221
consid. 5a p. 228/ 229 et les arrêts cités).
Le recourant ne fait pas valoir, en l'espèce, qu'il ignorait que la Cour administrative était compétente pour se prononcer sur sa demande de récusation (art. 7 let. a du règlement organique du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 7 juillet 1992 [ROTC; RSV 173.31.1]), comme le confirment d'ailleurs plusieurs décisions rendues à son sujet (cf. arrêts 1P.390/2006 du 17 juillet 2006; 1P.620/2006 du 29 septembre 2006). Hormis une publication dans la Feuille des
BGE 134 I 20 S. 22
avis officiels du canton de Vaud (FAO n° 100, du 15 décembre 2006, p. 7), la composition de ladite juridiction n'est actuellement accessible qu'au moyen du site Internet officiel de l'Etat de Vaud (cf. www.vd.ch/fr/organisation/ordre-judiciaire/direction/cour-administrative). La question de savoir si, dans l'optique de la récusation, cette dernière source est ou non opposable au justiciable peut demeurer indécise pour les motifs suivants (cf. infra, consid. 4.3.2).
4.3.2
Le fait qu'une partie s'en prenne violemment à un juge trahit certainement l'inimitié que celle-là nourrit à l'endroit de celui-ci, mais cela ne permet pas de présumer qu'un tel sentiment soit réciproque. Ces attaques n'ont pas, d'un point de vue objectif, pour effet de faire naître une apparence de prévention du magistrat en cause envers l'auteur de l'atteinte; en décider autrement reviendrait à ouvrir aux quérulents la possibilité d'influencer la composition du tribunal en tenant des propos insultants vis-à-vis du juge dont ils récusent la participation.
En revanche, la situation se présente différemment lorsque, comme en l'espèce, le magistrat atteint dans sa personnalité réagit en déposant une plainte pénale (cf.
art. 173 CP
), assortie de conclusions civiles en réparation du tort moral (cf.
art. 28a al. 3 CC
et
art. 49 CO
). Le conflit assume alors une tournure personnelle et, en raison de son épilogue judiciaire, est objectivement de nature à entacher l'impartialité du juge lors d'une autre procédure impliquant son adversaire. L'apparence de prévention était si évidente en l'occurrence - compte tenu notamment du temps relativement court qui s'est écoulé depuis le terme du procès pénal (cf. supra, consid. 4.1) - que le Juge Creux aurait dû se récuser spontanément; ce vice doit être apprécié avec plus de rigueur qu'une éventuelle tardiveté de la demande de récusation (supra, consid. 4.3.1; cf. KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Berne 2001, p. 361 let. c et les auteurs cités en note 155), d'autant que la distinction entre récusation facultative et obligatoire fait l'objet de critiques en doctrine (cf. KIENER, op. cit., p. 350 et les références citées en note 90) et qu'elle n'est plus consacrée par la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 (
ATAF 2007/4
consid. 2.2 p. 29 et les citations). | public_law | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
d714cc2d-418e-4fa2-a72e-3057f4d91f8d | Urteilskopf
126 III 298
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Mai 2000 i.S. G. gegen S. (Berufung) | Regeste
Nebenfolgen einer im Ausland rechtskräftig geschiedenen Ehe; Klage beim schweizerischen Gericht auf Regelung der Elternrechte; Zuständigkeit.
Ist für die Zuteilung der elterlichen Gewalt und die Regelung des persönlichen Verkehrs ein schweizerisches Gericht zuständig (
Art. 1 MSA
i.V.m.
Art. 85 Abs. 1 IPRG
) und kann daher der Entscheid eines ausländischen Gerichts wegen dessen fehlender Zuständigkeit in der Schweiz nicht anerkannt werden (
Art. 25 lit. a IPRG
), so hat das mit der Gestaltung der Elternrechte befasste schweizerische Gericht von Amtes wegen auch den Kinderunterhalt festzulegen, obwohl dieser vom MSA nicht erfasst wird. | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 126 III 298 S. 299
A.-
Durch Entscheid des Gemeindegerichtes in X., Republik Serbien, Bundesrepublik Jugoslawien wurde die Ehe von G. und S. geschieden und der gemeinsame Sohn der Parteien, M., geb. am ... Mai 1997, offenbar zur "Fürsorge und Erziehung" dem Vater, S. zugewiesen. Zum Zeitpunkt des Entscheides wohnte das Kind in der Schweiz. Das Urteil erwuchs hinsichtlich des Scheidungspunktes in Rechtskraft, wurde aber in Bezug auf die Kinderbelange durch Beschluss vom 15. Juli 1999 des Kreisgerichtes in X. aufgehoben und die Sache zur Wiederverhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückgewiesen.
Auf die mit Eingabe vom 19. August 1999 in der Schweiz angehobene Klage der G., mit der sie die Regelung der Obhut, des Besuchsrechts und der Unterhaltsbeiträge für den Sohn M. verlangt hatte, trat das Bezirksgericht B. nicht ein und wies das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. Dem Rekurs von G. gab das Obergericht des Kantons Zürich am 15. Dezember 1999 nicht statt, soweit es darauf eintrat; vielmehr bestätigte es den Beschluss des Bezirksgerichts.
B.-
G. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen selbstständigen Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit, der gemäss
Art. 49 Abs. 1 OG
wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Zuständigkeit mit Berufung weitergezogen werden kann; die Verletzung zivilprozessualer Bestimmungen von Staatsverträgen kann ebenfalls mit Berufung gerügt werden (
BGE 119 II 391
E. 1 mit Hinweisen).
2.
Das Obergericht erwog, die Prüfung der indirekten Zuständigkeit der Gerichte jenes Staates, in dem eine Entscheidung ergehe (
Art. 25 lit. a IPRG
[SR 291]), habe für die Regelung der Kinderbelange im Rahmen einer Scheidung gestützt auf eine separate Anknüpfung nach dem Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende
BGE 126 III 298 S. 300
Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) zu erfolgen. Dabei falle ins Gewicht, dass
Art. 85 Abs. 2 IPRG
die Anwendbarkeit des Abkommens auch auf das Verhältnis zwischen der Schweiz und Nichtvertragsstaaten erweitere. Es sehe neben der Zuständigkeit desjenigen Staates, in welchem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe (
Art. 1 MSA
), eine Heimatzuständigkeit (
Art. 4 Abs. 1 MSA
) vor. Über die Frage aber, ob Entscheide ausländischer Heimatbehörden eines Nichtvertragsstaates, die einen Schutzbedürftigen mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz betreffen, hier anzuerkennen seien, bestehe eine Kontroverse (befürwortend: SIEHR, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 17 und 19 zu
Art. 85 IPRG
; ablehnend: SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 69 zu
Art. 85 IPRG
). Werde jedoch ein Heimatstaat ausnahmsweise und wie vorliegend vor dem Aufenthaltsstaat tätig, so sei mit SIEHR davon auszugehen, dass die Zuständigkeit des Aufenthaltsstaates verdrängt werde. Somit könne die voraussichtliche Anerkennung des im Heimatstaat ergangenen Urteils nicht zufolge mangelnder Zuständigkeit negativ beurteilt werden. Nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens im Heimatstaat sei alsdann neu darüber zu befinden, ob der Entscheid den weiteren Anforderungen des
Art. 25 IPRG
gemäss anerkannt werden könne. Im jetzigen Zeitpunkt bleibe kein Raum, um in der Schweiz ein ergänzendes Hauptverfahren über die Kinderbelange durchzuführen. Weitere äussere Umstände oder ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten seien nicht ersichtlich, so dass der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts zu bestätigen sei.
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor,
Art. 85 IPRG
sowie
Art. 1 MSA
verletzt zu haben. Nach diesen Bestimmungen seien im vorliegenden Fall die schweizerischen Gerichte zuständig, Kinderschutzmassnahmen zu treffen. Zwar sehe
Art. 4 MSA
auch eine Heimatzuständigkeit vor, die indessen gemäss
Art. 13 Abs. 2 MSA
entfalle, da Jugoslawien nicht Vertragsstaat sei. Ebenso sei keiner der Anwendungsfälle des Übereinkommens gemäss
Art. 85 Abs. 2 IPRG
vorliegend gegeben. Sowohl nach der Lehre wie nach der vom Bundesamt für Justiz herausgegebenen Information und Erläuterung zum MSA könne ein Urteil über Kindesschutzmassnahmen aus einem Nichtvertragsstaat in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn das Kind dort nicht seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Sei nach schweizerischem Recht aber keine Zuständigkeit eines jugoslawischen Gerichts gegeben, um Kindesschutzmassnahmen anzuordnen,
BGE 126 III 298 S. 301
so könne ein solches Urteil nach
Art. 25 lit. a IPRG
in der Schweiz auch nicht anerkannt werden. Ihre "Teilscheidungsklage" müsse daher in der Schweiz an die Hand genommen werden.
a/aa) Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz unter anderem anerkannt, wenn die Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war (
Art. 25 lit. a IPRG
). Gestützt auf Art. 1 Abs. 2 bzw.
Art. 85 Abs. 1 IPRG
gilt für den Schutz von Minderjährigen namentlich in Bezug auf die Anerkennung ausländischer Entscheidungen das MSA (betreffend die Anerkennung eines ausländischen Urteils über die Zuteilung der elterlichen Gewalt: unveröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 11. April 1995 in S. P./Vormundschaftsbehörde Illnau-Effretikon, E. 2d mit Hinweisen); dessen Bestimmungen werden für die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung oder Trennung sowie die Ergänzung oder Abänderung von Entscheidungen über Scheidung oder Trennung durch die schweizerischen Gerichte ebenso vorbehalten (
Art. 63 und 64 IPRG
). Da die Schweiz als Vertragsstaat vom Vorbehalt gemäss
Art. 13 Abs. 3 MSA
keinen Gebrauch gemacht hat, findet das Übereinkommen auf alle Minderjährigen Anwendung, die hier ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (
Art. 13 Abs. 1 MSA
;
BGE 124 III 179
/80; BÖHMER, in: Das gesamte Familienrecht, Das internationale Recht, Band 2, 7.5, N. 2 zu
Art. 13 MSA
). Nicht Voraussetzung bildet mit anderen Worten, dass sie einem Vertragsstaat angehören. Nach
Art. 85 Abs. 2 IPRG
gilt das Abkommen zwar sinngemäss auch für Volljährige oder für Personen, die nur nach schweizerischem Recht minderjährig sind, sowie für solche, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem der Vertragsstaaten haben. Diesem, im Verhältnis zu
Art. 13 Abs. 1 MSA
erweiterten Anwendungsbereich des Übereinkommens kommt indessen im vorliegenden Fall keinerlei Bedeutung zu; denn die derart vorgenommene Ausweitung des Geltungsbereichs ist klarerweise keine umfassende, sondern eine auf die genannten Fälle beschränkte. Der Sohn der Parteien ist nicht nur nach dem schweizerischen Recht minderjährig, und er hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, also in einem Vertragsstaat. Gemäss
Art. 1 MSA
sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden desjenigen Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Keiner dieser Vorbehalte greift vorliegend Platz. Einmal liegt angesichts der behördlichen Schutzmassnahmen
BGE 126 III 298 S. 302
kein Gewaltverhältnis im Sinne von
Art. 3 MSA
vor (zum Begriff: KROPHOLLER, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Berlin 1994, N. 287 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB). Sodann gilt die Zuständigkeit gemäss
Art. 4 Abs. 1 MSA
laut
Art. 13 Abs. 2 MSA
nur für Vertragsstaaten (KROPHOLLER, a.a.O., N. 526), zu denen Jugoslawien nicht gehört; schliesslich hat der Sohn der Parteien seinen gewöhnlichen Aufenthalt auch nicht verlegt, nachdem sein Heimatstaat Massnahmen getroffen hatte; letzteres aber hätte nach dem Wortlaut von
Art. 5 Abs. 3 MSA
nebst der Eigenschaft als Vertragsstaat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 396 der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB; BÖHMER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5 und 2 zu
Art. 13 MSA
) gegeben sein müssen, damit die in Jugoslawien getroffenen Massnahmen in Kraft bleiben. Besteht demnach aufgrund des MSA keine Zuständigkeit des Heimatstaates, so kann dieser jene des Aufenthaltsstaates nicht verdrängen, wenn vor seinen Gerichten ein Verfahren um Erlass von Massnahmen eingeleitet worden ist, bevor das im Aufenthaltsstaat der Fall war.
a/bb) Unter die vom MSA beherrschten Schutzmassnahmen fallen die Zuteilung der elterlichen Gewalt sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern (
BGE 123 III 411
E. 2a/bb S. 413;
BGE 124 III 176
E. 4 S. 179, je mit Hinweisen); vom Anwendungsbereich ausgeschlossen ist dagegen die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen, für welche das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (SR 0.211.221.431) freilich nur Regeln über das anzuwendende Recht aufstellt (
BGE 124 III 176
E. 4 S. 179). Indessen gilt nach schweizerischem Recht, dem laut
Art. 61 Abs. 1 IPRG
Scheidung und Trennung bei Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte unterstehen, einerseits der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (
BGE 113 II 97
E. 2 S. 98 mit Hinweisen). Dieses Prinzip lässt sich auch auf das schweizerische internationale Privatrecht übertragen, unter dem einzigen und ausschliesslichen Vorbehalt internationaler Verträge; sein Gegenstück bildet bei internationalen Kompetenzkonflikten die Regelung in
Art. 63 Abs. 1 IPRG
, wonach die für Klagen auf Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig sind; zu diesen Nebenfolgen zählen auch die Kinderbelange (unveröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1998 i.S. R./R. E. 3bb mit Hinweisen). Anderseits gilt hinsichtlich der Ordnung sämtlicher Kinderbelange,
BGE 126 III 298 S. 303
auch des Kinderunterhalts uneingeschränkt die Offizialmaxime (
BGE 82 II 470
;
85 II 226
E. 2 S. 231;
BGE 122 III 404
E. 3d S. 408 mit Hinweisen), die ihrerseits zum schweizerischen Ordre public gehört (unveröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 24. November 1992 i.S. M./M. E. 3 mit Hinweisen); sie verpflichtet den Richter - auch ohne entsprechenden Antrag - in jeder Instanz von Amtes wegen die Kinderzuteilung, das Besuchsrecht und den Kinderunterhalt zu regeln. Bilden demnach Kinderzuteilung, Besuchsrechts- und Unterhaltsregelung wie Scheidung und Nebenfolgen eine Einheit in der Sache, so sind sie auch einheitlich zu ordnen, und es ist ein Entscheid darüber grundsätzlich sowenig teilbar als jener über die Scheidung und deren Nebenfolgen. Die schweizerischen Gerichte haben daher, sobald sie mit der Gestaltung der Elternrechte befasst sind, von Amtes wegen auch den Kinderunterhalt festzulegen. Liegt die Zuständigkeit aufgrund des nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht anwendbaren MSA für die Zuteilung der elterlichen Gewalt und die Regelung des Besuchsrechts bei den schweizerischen Gerichten und kann der Entscheid eines ausländischen Gerichts wegen dessen fehlender Zuständigkeit in der Schweiz gemäss
Art. 25 lit. a IPRG
nicht anerkannt werden, so muss dies zwangsläufig dazu führen, dass die Zuständigkeit nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht auch für die Unterhaltsregelung bei den schweizerischen Gerichten liegt, wiewohl sie vom MSA nicht erfasst wird; mithin kann auch insofern keine ausländische Zuständigkeit gegeben sein. Die Anerkennung eines ausländischen Urteils bloss im unselbstständigen Teilbereich des Unterhalts - sofern die Kinderzuteilung überhaupt gleich wie nach dem schweizerischen Urteil geordnet worden ist - wäre mit dem formellen schweizerischen Ordre public ohnehin nicht in Einklang zu bringen. Allein dadurch wird jene in
BGE 124 III 176
E. 6 angedeutete befriedigende Problemlösung erreicht.
b) Kann ein bezüglich der Kinderbelange in Jugoslawien ergehendes Urteil in der Schweiz demnach nicht anerkannt werden, so ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit die "Teilscheidungsklage" der Klägerin an die Hand genommen wird. Es kann somit offen bleiben, ob dies bereits gestützt auf
Art. 9 IPRG
hätte der Fall sein müssen. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d71b2af6-a72a-4ff1-bdb4-7176367f7ea6 | Urteilskopf
122 V 278
41. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1996 i.S. I., vertreten durch den Schweizerischen Invaliden-Verband, gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 135,
Art. 159 Abs. 1 und 2 OG
,
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
,
Art. 69 IVG
.
Obsiegt ein durch den Schweizerischen Invaliden-Verband vertretener Beschwerdeführer, hat er Anspruch auf Parteientschädigung (Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 278
BGE 122 V 278 S. 278
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach
Art. 159 Abs. 2 OG
wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
b) Dem durch den Schweizerischen Invaliden-Verband (SIV) vertretenen Beschwerdeführer steht nach bisheriger Praxis kein Anspruch auf eine Parteientschädigung zu (
BGE 108 V 271
Erw. 2; ZAK 1991 S. 419). Das Eidg. Versicherungsgericht begründete dies im wesentlichen damit, die Anwälte des SIV seien beim Verband angestellt, würden von diesem entschädigt und verträten ihre Klienten im Sozialversicherungsprozess kostenlos. Der Aufwand des SIV werde durch die Beiträge seiner Mitglieder bestritten, die
BGE 122 V 278 S. 279
unabhängig von einer allfälligen Inanspruchnahme der Anwälte zu entrichten seien. Dem einzelnen Mitglied erwüchsen infolge der Rechtsvertretung somit keine Auslagen, weshalb es sich nicht rechtfertige, ihm im Falle eines Obsiegens eine Parteientschädigung zuzusprechen.
c) Diese Praxis ist nicht unwidersprochen geblieben. Namentlich SCHAER (Die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts in den Jahren 1990 und 1991, in ZBJV 1992 S. 725) wandte sich hiegegen und wies darauf hin, der SIV müsse in Zukunft bloss noch Mandatsverhältnisse mit seinen Anwälten eingehen. Diesfalls werde sich Unentgeltlichkeit kaum mehr behaupten lassen. Auch bei einer Rechtsschutzversicherung würden unabhängig von einer Inanspruchnahme Beiträge entrichtet, aber nur bei Eintritt des befürchteten Ereignisses Leistungen erbracht. Auch hier seien es häufig Anwälte, die in einem besonderen obligationenrechtlichen Verhältnis zum Rechtsschutzversicherer ständen, welche die Fälle erledigten. WEBER wies in SVZ 1993 S. 2 ff. u. 17 ferner darauf hin, soweit die Rechtsschutzgarantie durch Mitgliederbeiträge erworben werde, könne von Unentgeltlichkeit ohnehin keine Rede sein. Analog zur "Vorteilsanrechnungslehre" des Haftpflichtrechts, wonach unentgeltliche Zuwendungen Dritter nicht anzurechnen seien, wenn der Geschädigte und nicht der Haftpflichtige begünstigt werden solle, müsse einer obsiegenden Partei auch bei Bestehen einer Rechtsschutzversicherung eine Prozessentschädigung zugesprochen werden.
d) In
BGE 117 Ia 296
Erw. 3 hielt das Bundesgericht fest, es verstehe sich von selbst, dass jeder Versicherte nur sein eigenes Kostenrisiko und nicht auch dasjenige der Gegenpartei durch die Rechtsschutzversicherung abdecken lasse. Es verhalte sich damit nicht anders, als wenn einer Partei das Kostenrisiko durch eine Haftpflichtversicherung, eine Gewerkschaft, eine andere Vereinigung oder eine Drittperson abgenommen werde. Einem Prinzip des Zivilprozesses entsprechend habe grundsätzlich jede Partei die andere nach Massgabe ihres Unterliegens zu entschädigen. Dass der obsiegenden Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt worden sei, befreie die Gegenpartei nicht von der Leistung einer Prozessentschädigung. Entsprechendes habe für den Fall zu gelten, da die obsiegende Partei eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen und Prämien bezahlt habe. Es bestehe keine Grundlage für die Verweigerung einer Prozessentschädigung an eine Partei allein deswegen, weil sie für Rechtsschutz versichert sei, was willkürlich sei.
BGE 122 V 278 S. 280
e) Die geltende Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts bedarf der Überprüfung.
aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung wurde der obsiegenden, vom SIV vertretenen Partei keine Parteientschädigung zugesprochen. Dies führte im Ergebnis dazu, dass die unterliegende Gegenpartei, zu deren Lasten die Entschädigung ausgesprochen worden wäre, davon profitieren konnte, dass ihr Prozessgegner zufälligerweise vom nicht als entschädigungsberechtigt geltenden SIV vertreten war. Dass der SIV für seine Mitglieder - von deren Beiträgen abgesehen - kostenlos Rechtsvertretungen übernahm, kam damit auch den unterliegenden Prozessgegnern zugute. Hätte die obsiegende Partei statt des SIV einen freiberuflich tätigen Anwalt gewählt, wäre die Gegenpartei nicht in den zufälligen Genuss der Parteikostenfreiheit gelangt. Ein solches Resultat vermag nicht zu befriedigen. Wer einen Prozess verliert, hat deshalb grundsätzlich nach Massgabe seines Unterliegens die Gegenpartei zu entschädigen, und zwar unabhängig davon, ob dieser aufgrund externer Vereinbarungen mit Dritten an sich keine eigenen Kosten erwachsen wären. Insofern ist die Situation vergleichbar mit derjenigen, da die obsiegende Partei eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen hat oder unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung prozessiert. In beiden Fällen bleibt die unterliegende Partei entschädigungspflichtig, da sich die Rechtsschutzversicherung bzw. die unentgeltliche Prozessführung auf die eigenen Kosten beschränkt. Gleiches hat zu gelten, wenn eine Partei vom SIV vertreten wird. Die geltende Praxis ist deshalb dahingehend zu ändern, dass auch dem durch den SIV vertretenen, obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Aus diesen Gründen kann an ZAK 1991 S. 419 nicht festgehalten werden.
bb) Ob diese Praxisänderung bezüglich des SIV in gleicher Weise auf die Vertretung durch andere Organisationen anzuwenden ist, die ebenfalls eine qualifizierte Rechtsvertretung anbieten, kann in diesem Verfahren offen gelassen werden. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d71c148a-0474-4696-8046-6c6b95308b3f | Urteilskopf
105 Ib 94
15. Extrait de l'arrêt de la Ire cour de droit public du 12 juin 1979 dans la cause Duc et consorts c. Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit administratif) | Regeste
Nationalstrassen. Landerwerb im Landumlegungsverfahren. Vorzeitige Besitzeinweisung.
Art. 37 NSG
.
1. Vorrang des Landumlegungsverfahrens gegenüber dem Enteignungsverfahren (Erw. 5a). Erleichterungen im Enteignungs- und Landumlegungsverfahren, das dem Nationalstrassenbau dient (Erw. 5a und b).
2. Voraussetzungen zur Bewilligung der vorzeitigen Besitzeinweisung im Landumlegungsverfahren gemäss
Art. 37 NSG
(Erw. 5b und 6a).
3. Fehlen der kantonalen Vollzugs- und Ergänzungsvorschriften zum NSG; Lückenfüllung durch das Bundesgericht (Erw. 6b).
4. Im Landerwerbsverfahren für den Nationalstrassenbau braucht der Enteigner für die vorzeitige Besitzeinweisung die Dringlichkeit des Bauvorhabens nicht nachzuweisen (Erw. 7a).
5. Vor der vorzeitigen Besitzeinweisung zu treffende Massnahmen, die die nachträgliche Festsetzung der Bonitierungswerte und allenfalls der Verkehrswerte der beanspruchten Grundstücke ermöglichen (Erw. 7b). | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 105 Ib 94 S. 95
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a décidé d'acquérir par la voie de remaniements parcellaires les terrains nécessaires à la construction de la route nationale No 9, section Pont de Trient/Riddes, dont les projets définitifs avaient été approuvés par le Département fédéral de l'intérieur en 1975 et 1977.
Convoqués en assemblée constitutive d'un syndicat d'améliorations foncières, les propriétaires ont refusé de voter les statuts et de constituer le comité du syndicat. Ceux qui étaient astreints à céder du terrain pour la construction de la route nationale ont été convoqués sur place pour audition et relevé des mesures conservatoires en vue de l'estimation du sol, ensuite de quoi le Conseil d'Etat a ordonné l'envoi en possession anticipé de ces terrains (
art. 37 LRN
), à l'exclusion des bâtiments.
Un certain nombre de propriétaires ont demandé au Tribunal fédéral, par la voie de recours de droit administratif, d'annuler l'ordonnance du Conseil d'Etat, soutenant notamment que les conditions d'application de l'
art. 37 LRN
n'étaient pas remplies.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
4.
Selon l'
art. 37 LRN
, l'autorité cantonale compétente décide l'envoi en possession anticipé du terrain nécessaire si les travaux de construction de la route doivent commencer avant la clôture de la procédure de
BGE 105 Ib 94 S. 96
remembrement; elle doit au préalable entendre les intéressés et faire prendre les mesures utiles pour l'estimation du sol.
Les recourants soulèvent deux catégories de griefs: ils prétendent d'une part que les conditions dont dépend l'application de l'
art. 37 LRN
ne sont pas remplies en l'espèce, d'autre part que cette disposition a été mal appliquée. Sur le premier point, ils soutiennent que la procédure de remembrement n'a pas été régulièrement adoptée, de sorte qu'aucune procédure régulière de remembrement n'est en cours, que d'autre part l'autorité compétente n'a pas été désignée, ce qui, à leur avis, exclut la possibilité d'appliquer l'
art. 37 LRN
. Sur le second point, ils prétendent que les travaux de construction de la route nationale ne sont pas urgents; ils se plaignent, en outre, de la violation du droit d'être entendu et de l'insuffisance des mesures prises en vue d'assurer la future estimation du sol.
Il s'agit d'examiner d'abord si les conditions prévues pour l'application de l'
art. 37 LRN
sont réunies et, en cas d'affirmative, si cette disposition a été correctement appliquée par l'autorité cantonale.
5.
Contre la décision du Conseil d'Etat du 26 octobre 1977 déclarant obligatoires les remaniements parcellaires, les mêmes recourants avaient formé le 12 septembre 1978 des recours séparés, qu'ils ont retirés par la suite. Une des raisons de ces retraits résidait dans le fait que le Conseil d'Etat, devant le refus des propriétaires de constituer les syndicats d'améliorations foncières prévus, avait renoncé à imposer la procédure de remembrement pour des périmètres aussi vastes que ceux qui étaient primitivement envisagés; des périmètres restreints ont été étudiés et font actuellement l'objet d'enquêtes publiques.
Il faut dès lors examiner si la renonciation du Conseil d'Etat à imposer les remaniements parcellaires dans les périmètres primitivement prévus n'entraîne pas la caducité de la décision d'envoi en possession anticipé.
a) En général, l'acquisition forcée des droits nécessaires à l'exécution des travaux qui sont dans l'intérêt public de la Confédération ou d'une partie considérable du pays est régie par la loi fédérale sur l'expropriation du 20 juin 1930 (
art. 1er et 5 LEx
). Pour la construction des routes nationales, le législateur a prévu en outre la procédure de remembrement comme mode d'acquisition forcée des terrains nécessaires, donnant à cette procédure, qui présente de nombreux avantages pour
BGE 105 Ib 94 S. 97
l'Etat et pour les propriétaires touchés, la priorité sur la procédure d'expropriation (
art. 30 LRN
;
ATF 104 Ib 82
consid. 1c,
ATF 99 Ia 496
consid. 4a et les arrêts cités; HERMANN BIGLER, Landumlegung, thèse EPFZ Zurich 1976, p. 61 ss., et les références de doctrine et de jurisprudence; WERNER DUBACH, Kritische Bemerkungen zum Landerwerb für die Nationalstrassen, ZBl 1960, p. 453 ss.).
En outre, le législateur a aussi modifié la procédure d'expropriation: les oppositions et les demandes de modification des plans doivent être liquidées préalablement, dans la phase d'approbation des projets définitifs (
art. 26 et 27 LRN
) et ne peuvent plus être présentées dans la procédure d'expropriation (art. 39 al. 2, dernière phrase, LRN). D'autre part, la condition requise par l'
art. 76 al. 1 LEx
pour l'envoi en possession anticipé a été atténuée, en ce sens que l'expropriant n'est pas tenu de prouver qu'à défaut d'une telle mesure l'entreprise serait exposée à un sérieux préjudice (
art. 39 al. 3 LRN
en rapport avec l'
art. 76 al. 1 LEx
; cf.
ATF 104 Ib 31
consid. 3b et 177 s.). Pour obtenir l'ouverture de la procédure d'expropriation et partant, pouvoir demander l'envoi en possession anticipé au sens de l'
art. 76 LEx
, il suffit donc que l'autorité cantonale produise, devant le président de la Commission fédérale d'estimation, les projets définitifs approuvés selon l'
art. 27 LRN
après liquidation des oppositions et qu'elle y joigne l'approbation du Département fédéral de l'intérieur prévue à l'
art. 28 LRN
(
art. 39 al. 2 LRN
,
art. 24 ORN
;
ATF 99 Ib 204
consid. 1 FF 1959 II 111 al. 3). Le fait qu'un recours de droit administratif ait été déposé contre le rejet des oppositions et que ce recours soit encore pendant n'empêche ni l'ouverture de la procédure d'expropriation ni, en principe, l'envoi en possession anticipé au sens de l'
art. 76 LEx
. En effet, depuis la revision de 1971 destinée à accélérer la liquidation des causes d'expropriation, la procédure d'opposition ne suspend pas nécessairement la procédure d'estimation (
art. 52 LEx
) et l'envoi en possession anticipé peut en principe être ordonné même avant la liquidation définitive des oppositions (
art. 76 al. 4 LEx
), sous réserve du cas extraordinaire où la Commission fédérale d'estimation décide de suspendre la procédure en vertu de l'
art. 51 LEx
(cf. circulaire du Tribunal fédéral du 8 septembre 1975, publiée aux
ATF 101 Ib 175
).
b) Lorsque l'acquisition des terrains nécessaires à la construction d'une route nationale se fait par la voie du remaniement parcellaire, l'envoi en
BGE 105 Ib 94 S. 98
possession anticipé est régi par l'
art. 37 LRN
, disposition parallèle à celle de l'
art. 76 LEx
(
ATF 104 Ib 177
consid. 2 et les arrêts cités). Comme ces deux dispositions sont de même nature et visent les mêmes buts, les conditions d'application et les critères d'interprétation de l'
art. 37 LRN
ne sauraient différer, pour l'essentiel, de ceux de l'
art. 76 LEx
.
Pour que l'
art. 37 LRN
puisse s'appliquer, il faut que le projet définitif ait été approuvé, après liquidation des oppositions, par l'autorité cantonale compétente (
art. 27 LRN
) et par le Département fédéral de l'intérieur (
art. 28 LRN
); il faut en outre que le canton ait décidé d'acquérir les terrains par la voie du remembrement plutôt que par celle de l'expropriation (
art. 32 al. 1 LRN
). Que des recours de droit administratif contre des décisions cantonales statuant sur les oppositions ou que d'éventuels recours contre la décision cantonale ordonnant la procédure de remembrement soient encore pendants devant l'autorité de recours, cela n'empêche pas l'autorité compétente d'ordonner l'envoi en possession anticipé fondé sur l'
art. 37 LRN
.
c) En l'espèce, les projets définitifs ont été approuvés au sens des
art. 27 et 28 LRN
. Dans sa décision du 26 octobre 1977, le Conseil d'Etat a opté pour l'acquisition des terrains par voie de remembrement. Si, pour tenir compte du refus des propriétaires compris dans les périmètres primitifs de constituer les syndicats projetés, le Conseil d'Etat a renoncé à imposer ces périmètres et a mis à l'enquête des périmètres réduits, cela ne constitue qu'un incident de parcours dans la procédure de remembrement, laquelle n'est nullement abandonnée. La situation serait différente si l'autorité cantonale, devant le refus des propriétaires, avait abandonné l'idée d'acquérir les terrains par la voie du remembrement et s'était repliée sur la solution de la procédure d'expropriation.
Les propriétaires qui, sur la base des projets définitifs approuvés par les autorités cantonale et fédérale, doivent de toute façon céder du terrain pour la construction de la route ne peuvent donc pas s'opposer en principe à l'application de l'
art. 37 LRN
, pas plus qu'ils ne pourraient s'opposer en principe à l'application de l'
art. 76 LEx
, si une procédure d'expropriation avait été ouverte sur la base de ces mêmes projets. Il y a d'autant moins de raisons d'hésiter sur ce point que si la procédure
BGE 105 Ib 94 S. 99
de remembrement ne permettait pas de satisfaire toutes les prétentions d'un propriétaire, une procédure d'expropriation devrait être ouverte ultérieurement, d'office ou à la requête de ce propriétaire (cf.
art. 23 ORN
;
ATF 104 Ib 81
consid. 1b,
ATF 100 Ib 82
consid. 2,
ATF 99 Ia 498
consid. 4c et les arrêts cités).
6.
Tirant argument du fait que l'
art. 37 LRN
vise le cas où les travaux de construction doivent commencer "avant la clôture de la procédure de remembrement", les recourants soutiennent que l'application de cette disposition présuppose que la procédure de remembrement ait au moins commencé; ils contestent que tel soit le cas en l'espèce, prétendant que la procédure "ne commence pas avec la décision de pur principe de déclarer obligatoire un remembrement". Ils contestent en outre que le droit valaisan contienne les dispositions nécessaires à l'application de la loi fédérale, telles qu'elles sont prévues par les
art. 32 et 61 LRN
.
a) L'envoi en possession anticipé ne peut porter que sur les terrains nécessaires à la construction de la route, lesquels figurent dans les projets définitifs qui ont déjà été approuvés lorsque l'autorité cantonale compétente décide de procéder par la voie du remembrement; cette dernière décision est donc en principe suffisante pour que l'envoi en possession anticipé puisse être ordonné en application de l'
art. 37 LRN
.
D'ailleurs, en l'espèce, la procédure de remembrement était déjà plus avancée. En effet, le Conseil d'Etat avait fixé, par sa décision du 26 octobre 1977, les périmètres du remembrement général qu'il voulait réaliser et les avait fait approuver, en application des
art. 33 al. 2 LRN
et 20 ORN, par le Service fédéral des routes et des digues. L'autorité cantonale avait ensuite convoqué les propriétaires aux assemblées constitutives des différents syndicats. Le fait que ces assemblées se soient prononcées contre l'exécution d'un remembrement général aussi vaste que celui qui était prévu (
art. 34 LRN
, 703 CC) n'a pas amené le Conseil d'Etat à abandonner l'idée d'acquérir les terrains par la voie du remembrement et à adopter la voie de la procédure d'expropriation, mais seulement à prévoir un remembrement limité à ce qui est nécessaire pour la route nationale (
art. 31 al. 1 et 36 LRN
; sur la notion de remaniement parcellaire au sens de l'
art. 31 al. 1 LRN
, cf. BIGLER, op.cit., p. 65 et 72 ss., ainsi que BÄNZIGER, Bodenverbesserungen, rechtliche Probleme der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegungen und der Gesamtumlegungen, Basler Studien zur
BGE 105 Ib 94 S. 100
Rechtswissenschaft, 1978, p. 47 ss.). De nouveaux plans de remaniements réduits ont été établis et ont reçu l'approbation du Service fédéral des routes et des digues le 19 février 1979; les dossiers y relatifs ont été déposés dans les secrétariats communaux respectifs.
On doit en conclure que, contrairement à ce que prétendent les recourants, une procédure de remembrement a non seulement été décidée par le Conseil d'Etat, mais elle est effectivement en cours, de sorte que l'
art. 37 LRN
peut incontestablement s'appliquer. Il en irait différemment si la procédure de remembrement avait été abandonnée et que seule subsiste la possibilité d'ouvrir une procédure d'expropriation.
Il est d'ailleurs symptomatique qu'aucun des recourants ne prétende que l'
art. 37 LRN
serait inapplicable parce que la voie à suivre serait celle de la procédure d'expropriation, avec cette conséquence que l'envoi en possession anticipé serait réglé par l'
art. 76 LEx
et tomberait dans la compétence du président de la Commission fédérale d'estimation. Il est du reste compréhensible qu'un tel grief n'ait pas été soulevé: pour les propriétaires astreints à céder du terrain pour la route nationale, la procédure de remembrement est une mesure moins grave que l'expropriation, même dans les cas où elle entraîne une réduction de surface pour tous les biens-fonds compris dans le périmètre, ainsi que le prévoit l'
art. 31 al. 2 lettre b LRN
(
ATF 99 Ia 496
consid. 4a; BIGLER, op.cit., p. 61 et les arrêts cités).
b) En ce qui concerne le défaut - allégué par les recourants - de dispositions cantonales d'application de la législation fédérale, il sied de relever que, selon l'
art. 61 al. 1 LRN
, "les cantons règlent, dans les limites de la présente loi, la compétence pour l'exécution des tâches qui leur sont imposées, ainsi que la procédure"; selon l'al. 2 de cette même disposition, ils "sont tenus d'édicter les prescriptions complémentaires dans la mesure où l'exécution de la présente loi l'exige", la validité de ces prescriptions, qui peuvent être édictées par voie d'ordonnance, étant subordonnée à l'approbation du Conseil fédéral; enfin, l'al. 3 prévoit, pour le canton qui n'aurait pas pris en temps utile les dispositions nécessaires, que le Conseil fédéral les édicte provisoirement en son lieu et place et en informe l'Assemblée fédérale. Quant à l'
art. 32 al. 2 LRN
, il dispose que les cantons ordonnent, dans les limites des prescription de
BGE 105 Ib 94 S. 101
la loi, la procédure en matière de remembrement.
aa) Le Grand Conseil du canton du Valais avait tout d'abord adopté, le 24 janvier 1962, un décret d'application de la loi fédérale sur les routes nationales. L'art. 5 prévoyait expressément que le décret, soustrait à la votation populaire en raison de son caractère provisoire, serait soumis à l'approbation du Conseil fédéral en application de l'
art. 61 LRN
; mais une telle approbation n'a pas été demandée, semble-t-il.
Le décret de 1962 a été abrogé par la loi cantonale sur les routes du 3 septembre 1965, laquelle contient de nombreuses dispositions relatives aux routes nationales: ces routes font partie des voies publiques (art. 3); la construction, la correction et l'entretien de ces routes sont régis par la loi fédérale et, à titre subsidiaire, par la loi cantonale (art. 17 et 80). Les art. 58 à 61 contiennent des dispositions relatives aux remaniements parcellaires et aux regroupements restreints, qui paraissent inspirées des dispositions analogues de la loi fédérale. Les remaniements parcellaires peuvent comprendre aussi des terrains à bâtir (art. 58 al. 1) et des biens-fonds du domaine public (art. 58 al. 3 lettre a); le Conseil d'Etat peut décider des réductions équitables de la surface des biens-fonds compris dans le remaniement, afin d'obtenir les terrains nécessaires à la construction de la voie publique. Le droit valaisan connaît donc aussi le remembrement d'acquisition, voisin de l'expropriation, tel qu'il est prévu à l'
art. 31 al. 2 lettre b LRN
. En ce qui concerne la procédure, l'art. 58 al. 2 LR déclare applicable par analogie la loi du 2 février 1961 sur les améliorations foncières; l'art. 59 traite de l'envoi en possession anticipé des terrains nécessaires à la construction d'une voie publique; cette disposition est presque identique à celle de l'
art. 37 LRN
et donne au Conseil d'Etat la compétence d'ordonner une telle mesure.
Quant à la loi sur les améliorations foncières du 2 février 1961, applicable par analogie, elle contient un art. 42 qui permet au Conseil d'Etat d'ordonner d'office le remaniement parcellaire de tout ou partie du terrain agricole d'une commune, notamment lorsque d'importants travaux l'exigent. Les propriétaires inclus dans le remaniement sont convoqués par les soins du Département pour procéder à la constitution du syndicat, sans avoir la possibilité de recourir prévue à l'art. 25 pour les cas ordinaires; au besoin, le Conseil d'Etat peut constituer lui-même le syndicat et nommer
BGE 105 Ib 94 S. 102
les membres du comité (art. 42 al. 3 LAF).
Ni la loi sur les routes, ni la loi sur les améliorations foncières, en tant qu'elles contiennent des dispositions d'application de la loi fédérale sur les routes nationales, n'ont été soumises au Conseil fédéral pour en recevoir l'approbation prévue à l'
art. 61 al. 2 LRN
. D'autre part, le Conseil fédéral n'a pas ordonné les dispositions provisoires en lieu et place du canton, comme le prévoit l'
art. 61 al. 3 LRN
.
bb) Ainsi le législateur cantonal a adopté les dispositions nécessaires pour l'application de la loi fédérale, comme le lui prescrivaient les al. 1 et 2 de l'
art. 61 LRN
. Mais, à défaut d'approbation par le Conseil fédéral, érigée en condition de validité par l'al. 2, ces dispositions sont dépourvues de validité en ce qui concerne les routes nationales.
On se trouve donc en présence d'une lacune proprement dite (
ATF 99 V 21
consid. 2,
ATF 97 I 355
; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, n. 271 ad
art. 1er CC
; IMBODEN-RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, no 23), que le juge administratif doit combler: il est impensable en effet que l'on puisse s'opposer à l'application du droit fédéral parce que les dispositions cantonales d'exécution sont privées de validité pour une question formelle. On ne saurait résoudre la question en suspendant la présente procédure jusqu'à ce que le Conseil fédéral ait approuvé les dispositions cantonales ou édicté lui-même à titre provisoire les prescriptions nécessaires en application de l'
art. 61 al. 3 LRN
, car ladite approbation ne pourrait pas, semble-t-il, déployer ses effets ex tunc, mais seulement ex nunc, et le problème resterait le même.
D'autre part, le Tribunal fédéral ne peut pas, en tant que juge administratif appelé à combler une lacune, remplacer par sa propre approbation celle du Conseil fédéral, qui a un caractère constitutif; s'il le faisait, il violerait le principe de la séparation des pouvoirs. L'autorité judiciaire doit se limiter à poser la règle nécessaire à la solution du cas concret, en attendant que les autorités cantonales et fédérales aient mis fin à la situation anormale actuelle.
Pour résoudre le problème qui se pose à lui, rien n'empêche le Tribunal fédéral de s'inspirer des règles adoptées par le législateur cantonal - mais dépourvues de validité en ce qui concerne les routes nationales - dans la mesure où elles n'apparaissent pas d'emblée contraires au droit fédéral; il doit toutefois se limiter aux règles qui sont indispensables
BGE 105 Ib 94 S. 103
pour résoudre le problème concret que pose le présent litige, sans pousser plus loin son examen.
On peut admettre que le fait de désigner le Conseil d'Etat comme l'autorité compétente pour ordonner l'envoi en possession anticipé au sens de l'
art. 37 LRN
, comme le prévoit l'art. 59 de la loi cantonale sur les routes, n'est nullement contraire au droit fédéral; c'est aussi la solution qu'ont adoptée d'autres cantons (ainsi: BE, art. 12 de l'ordonnance d'exécution du 3 mars 1961; ZH, art. 8 de la loi d'application LRN du 24 mars 1963; TI, art. 17 de la loi d'application du 7 novembre 1960; la loi genevoise d'application LRN, du 3 mars 1977, confère même cette compétence au Département cantonal des travaux publics. art. 1er lettre h). On peut aussi admettre que, pour la procédure de remembrement, ce sont les dispositions de la loi cantonale sur les améliorations foncières qui s'appliquent par analogie, ainsi que le prévoit l'art. 58 al. 2 LR. Il y a d'autant moins de raison d'hésiter sur ce point que la législation valaisanne connaît également, pour la construction des routes, une procédure de remembrement, comprenant aussi le remembrement d'acquisition, qui s'inspire largement des solutions adoptées par le législateur fédéral pour les routes nationales.
Pour trancher la question qui se pose ici et qui concerne uniquement l'envoi en possession anticipé, une telle constatation suffit.
cc) On doit dès lors conclure que les griefs relatifs aux conditions d'application de l'
art. 37 LRN
, notamment à l'absence de prescriptions cantonales valables fixant la compétence et la procédure, se révèlent non fondés et doivent être rejetés.
7.
Reste à examiner si l'autorité cantonale a appliqué correctement l'
art. 37 LRN
.
a) En tant que les recourants contestent le caractère urgent des travaux, leur recours doit être rejeté. En effet, l'
art. 37 LRN
doit être interprété à la lumière de l'
art. 39 LRN
et en rapport avec l'
art. 76 LEx
. Or, selon la volonté expresse du législateur fédéral, l'expropriant n'est pas tenu de prouver, en matière de routes nationales, que l'entreprise subirait un sérieux préjudice si l'envoi en possession anticipé n'était pas ordonné; la loi a donc créé une présomption d'urgence, vu l'importance des travaux et la nécessité de les conduire de façon rationnelle et économique (Message
BGE 105 Ib 94 S. 104
du Conseil fédéral du 3 juillet 1959, FF 1959 II, p. 117 s.). D'ailleurs, l'urgence existe en l'espèce: cela ressort du contrat d'entreprise produit par l'autorité cantonale.
b) Selon l'
art. 76 LEx
, l'envoi en possession anticipé doit être précédé des mesures utiles pour permettre l'examen de la demande d'indemnité de l'exproprié: ces mesures consistent non seulement en une inspection spéciale des lieux, au besoin avec le concours des membres de la Commission d'estimation (art. 76 al. 2), mais aussi en prise de photographies, d'esquisses, etc., qui doivent permettre à la Commission d'estimation de se prononcer en pleine connaissance de cause, même si les travaux de l'expropriant font subir à l'objet exproprié des modifications radicales, ce qui est le cas en général (
art. 76 al. 4 LEx
).
La nature et l'étendue des mesures à prendre à cet effet dépendent évidemment de l'objet exproprié: il va de soi que l'envoi en possession anticipé d'un bâtiment destiné à la démolition exige des mesures plus importantes et plus complexes que celui d'un simple terrain. Ces mesures pourront aussi être différentes selon que l'expropriation - respectivement l'envoi en possession anticipé - porte sur une partie seulement d'une parcelle de nature homogène ou sur la totalité de cette parcelle et, dans ce dernier cas, si le fonds exproprié est de même nature que les terrains voisins non expropriés ou s'en distingue de façon essentielle.
Des critères analogues doivent s'appliquer dans le cadre de l'
art. 37 LRN
, avec cette particularité que les preuves à futur devront permettre de déterminer et la valeur des fonds aux fins du remembrement (dite: Bonitierungswert) et, le cas échéant, leur valeur vénale: le canton peut en effet, en sa qualité de membre du syndicat et d'expropriant, être astreint à verser à l'entreprise de remaniement la valeur vénale du terrain (
art. 31 al. 2 lettre b LRN
); il n'est pas exclu, d'autre part, qu'il faille encore ouvrir, après la procédure de remembrement, une procédure d'expropriation dans laquelle les valeurs vénales seront déterminantes (
art. 23 ORN
; cf. aussi
art. 21 ORN
;,
ATF 99 Ia 496
s.).
En l'espèce, l'envoi en possession anticipé porte sur des parties de parcelles qui sont de configuration et de nature homogènes. Les plans présentés et les photographies qui figurent au dossier permettent
BGE 105 Ib 94 S. 105
d'éliminer tout doute quant à l'estimation future. A cela s'ajoute que des experts en taxation et des fonctionnaires du Service cantonal des améliorations foncières ont eux-mêmes participé aux inspections locales et déposé un rapport. On doit en conclure que les exigences de l'
art. 37 LRN
relatives aux preuves à futur ont été respectées. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
d71fd306-802f-49b5-86ea-5790f65e1cf7 | Urteilskopf
121 III 285
58. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 septembre 1995 dans la cause Etat de Vaud et Confédération Suisse (recours LP) | Regeste
Anwendung des
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
auf Leistungen mit Bezug auf die individuelle und an die 3. Säule A gebundene Vorsorge (
Art. 82 BVG
;
Art. 1 und 4 BVV 3
).
Der Anspruch auf Leistungen der 3. Säule A wird ebenfalls von
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
erfasst (E. 1).
Die Leistungen der beruflichen Vorsorge sollen die Aufrechterhaltung des früheren Lebensstandards gewährleisten, und sie gehen über die blosse Befriedigung der Grundbedürfnisse hinaus, weshalb die Ansicht nicht verfehlt ist, dass die in
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
vorgesehene Unpfändbarkeit keinen notwendigen Bezug mit dem Schutz des Existenzminimums hat (E. 2).
Der Gesetzgeber hat die Leistungen der 1. Säule (AHV/IV) klar als absolut unpfändbar gewollt (
Art. 92 Ziff. 11 SchKG
) und diejenigen der 2. und 3. Säule gemäss
Art. 93 SchKG
als beschränkt pfändbar ab ihrer Fälligkeit (E. 3).
Die Leistungen der 3. Säule A haben die Ergänzung, sogar den Ersatz derjenigen der 2. Säule zum Ziel; ihre Pfändung oder Arrestierung vor ihrer Fälligkeit zuzulassen, würde die Versicherten dazu anspornen, ihre Gelder in die 2. Säule zu überführen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 121 III 285 S. 286
S. est débiteur de plusieurs contributions publiques, d'un montant total de 13'706 fr. 40 plus accessoires légaux, pour lesquelles il a reçu la notification de bordereaux d'impôts. Comme il est parti sans laisser d'adresse, l'Etat de Vaud et la Confédération suisse, représentés par la Recette de l'Etat du district, ont obtenu contre lui une ordonnance de séquestre, portant sur une police de prévoyance professionnelle liée (3e pilier A) contractée auprès de la compagnie d'assurances X.
Informée par l'office des poursuites dudit séquestre et requise de lui dire si la mesure avait porté ou non, cette compagnie d'assurances lui a fait savoir que S. possédait bien chez elle une police d'assurance liée, mais que la prestation prévue n'était actuellement pas saisissable; elle ne le serait qu'en 2014, date d'échéance de la police. L'office a dès lors
BGE 121 III 285 S. 287
délivré à la Recette de l'Etat un procès-verbal de séquestre déclarant celui-ci infructueux.
Par la voie d'une plainte, les poursuivants ont requis l'autorité de surveillance d'ordonner à l'office de faire porter le séquestre sur le fonds de prévoyance du débiteur auprès de la compagnie d'assurances X. Déboutés par l'autorité inférieure de surveillance, ils ont saisi la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté leur recours.
Saisie à son tour par les poursuivants, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a rejeté leur recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 92 ch. 13 LP
, sont insaisissables les droits à des prestations non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance en faveur du personnel.
Le recours porte sur le point de savoir si cette disposition s'applique uniquement aux prestations relevant du 2e pilier ou également à celles du 3e pilier.
a) L'
art. 92 ch. 13 LP
a été inséré dans la LP par la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40; art. 90 et annexe ch. 4) et est en vigueur depuis le 1er janvier 1985 (RS 831.401). La LPP elle-même se fonde sur l'
art. 34quater Cst.
, qui a introduit dans la Constitution le principe dit des trois piliers, à savoir: l'assurance fédérale AVS/AI, premier pilier destiné à couvrir les besoins vitaux dans une mesure appropriée (art. 34quater al. 2), la prévoyance professionnelle, deuxième pilier devant permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides de maintenir de façon appropriée leur niveau de vie antérieur, compte tenu des prestations de l'assurance fédérale (art. 34quater al. 3), et la prévoyance individuelle, troisième pilier que la Confédération, en collaboration avec les cantons, a été chargée d'encourager, notamment par des mesures fiscales et par une politique facilitant l'accession à la propriété (art. 34quater al. 6; cf. Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 à l'appui de la LPP, FF 1976 I 117).
b) L'une des idées générales dont s'est inspirée la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité était que la prévoyance devait être maintenue jusqu'à la survenance de l'événement assuré. Aussi le droit aux "prestations fondées sur la LPP" ne devait-il être ni cédé ni mis en gage tant que celles-ci ne seraient pas exigibles (FF 1976 I 218 ad art. 40 et
BGE 121 III 285 S. 288
245 ad art. 91), des exceptions n'étant admises qu'aux fins d'encourager l'accession des assurés à la propriété de leur logement (FF 1976 I 218; cf.
art. 40 LPP
, abrogé et remplacé dès le 1er janvier 1995 par l'art. 30b de la loi fédérale sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle; RO 1994, p. 2372). En outre, le droit aux "prestations fondées sur la LPP" devait être soustrait à toute exécution forcée; c'est pourquoi l'
art. 92 LP
a dû être complété dans ce sens (FF 1976 I 245 ad art. 91). L'insaisissabilité absolue a été voulue non seulement pour la prévoyance professionnelle obligatoire, mais aussi pour celle se situant "en deçà ou au-delà du régime obligatoire" (
ATF 119 III 18
consid. 3a p. 20; Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, FF 1991 III 94).
Il a été admis, en revanche, qu'une fois l'âge de la retraite atteint, le décès ou l'invalidité survenus, les prestations versées pourraient être cédées ou mises en gage, et qu'elles seraient alors relativement saisissables conformément à l'
art. 93 LP
(FF 1976 I 218 ad art. 40; cf.
ATF 120 III 71
).
c) Aux termes de l'
art. 82 al. 2 LPP
, le Conseil fédéral a été chargé de déterminer, avec la collaboration des cantons, quelles "autres formes reconnues de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle" pourraient être prises en considération, et de décider dans quelle mesure les salariés et les indépendants pourraient également déduire les cotisations affectées exclusivement et irrévocablement à ces formes de prévoyance. Bien que figurant dans les dispositions d'ordre fiscal de la LPP (sixième partie; art. 80 ss), l'
art. 82 LPP
n'avait donc pas pour seul objet le traitement fiscal, mais encore la détermination des "autres formes de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle".
Le Conseil fédéral s'est exécuté le 13 novembre 1985 en promulguant l'ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3), texte subdivisé en deux sections: la première consacrée aux "formes reconnues de prévoyance", la seconde au "traitement fiscal".
Dite ordonnance institue deux formes reconnues de prévoyance au sens de l'
art. 82 LPP
: le contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et la convention de prévoyance liée conclue avec les fondations bancaires (
art. 1er al. 1 OPP 3
). Ces deux formes constituent, dans le système des trois piliers de la prévoyance, le 3e pilier A (
ATF 119 Ia 241
consid. 4a p. 244). Par contrats ou conventions de prévoyance liée,
BGE 121 III 285 S. 289
on entend les contrats spéciaux d'assurance de capital et de rentes, respectivement d'épargne, affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (
art. 1er al. 2 et 3 OPP 3
). Un tel contrat doit être distingué du compte d'épargne traditionnel, qui ne peut bénéficier du statut particulier du 3e pilier A (
ATF 119 Ia 241
consid. 8b p. 250), ainsi que de la police de prévoyance "libre" (ou 3e pilier B), dont le preneur a la faculté de disposer à sa guise, sous forme de cession, de mise en gage, d'avances sur police ou de rachat (FRANÇOIS GUISAN, Le contrat de prévoyance liée conclu avec des établissements d'assurance, in Prévoyance professionnelle et fiscalité, Cedidac no 7, p. 71).
d) Les prestations garanties aux termes des contrats ou conventions de prévoyance liée (3e pilier A) sont ainsi incontestablement "fondées sur la LPP". Comme celles du 2e pilier, elles ne peuvent être distraites du but de prévoyance assigné par la loi, puisque les fonds versés sont affectés exclusivement et irrévocablement à cette fin (
art. 1er al. 2 et 3 OPP 3
; consid. b ci-dessus). Avant la réalisation des conditions qui lui permettent d'obtenir le paiement des prestations, le preneur perd ainsi toute maîtrise sur l'argent versé, qui est intouchable même en cas de nécessité (GUISAN, op.cit., p. 71). L'interdiction de toute cession et mise en gage des prestations du 3e pilier A avant leur exigibilité est d'ailleurs expressément prévue par l'
art. 4 OPP 3
, qui déclare applicable par analogie la réglementation du 2e pilier sur ce point (
art. 39 LPP
). A l'instar de ce qui a été relevé à propos de cette réglementation (consid. b; FF 1976 I 245 ad art. 91), le droit aux prestations du 3e pilier A doit être soustrait à toute exécution forcée (cf. GUISAN, op.cit., p. 70 n. 33 in fine). Comme tel, ce droit est donc également visé par l'
art. 92 ch. 13 LP
.
e) En vertu de ces principes, sur lesquels l'arrêt attaqué se fonde à bon droit, le Tribunal fédéral ne saurait donc suivre, ainsi que le voudraient les recourants, la solution adoptée par le Tribunal civil et l'Autorité de surveillance du canton de Bâle-Ville, qui ont admis la saisissabilité des avoirs de la prévoyance professionnelle liée du 3e pilier (BlSchK 1993, p. 27 ss et p. 227 ss). Ainsi qu'on vient de le voir, et contrairement à ce que retiennent ces autorités, il résulte bien de l'interprétation de l'
art. 82 LPP
que le législateur a voulu assimiler le 3e pilier au 2e pilier en ce qui concerne l'insaisissabilité des prestations non encore exigibles.
2.
Les recourants font valoir qu'en soustrayant absolument ou relativement à la saisie les biens et droits patrimoniaux énumérés aux art. 92 à 94 LP, la loi a essentiellement en vue de garantir au débiteur obéré le minimum
BGE 121 III 285 S. 290
vital indispensable à sa dignité humaine. Ils trouvent dès lors erroné l'argument de la Cour cantonale selon lequel l'insaisissabilité prévue à l'
art. 92 ch. 13 LP
n'a pas de rapport nécessaire avec la protection du minimum d'existence.
A l'
art. 92 LP
, la raison de l'insaisissabilité absolue repose sur des considérations de protection de la personnalité, en particulier sur le droit du débiteur à une existence décente, pour ce qui concerne les objets mentionnés aux ch. 1 à 5, dont la privation menacerait l'existence physique et économique du débiteur et de sa famille; elle se fonde en revanche sur la nature des objets s'agissant des ch. 6 à 13 (JEAN-CLAUDE MATHEY, La saisie de salaire et de revenu, thèse Lausanne 1988, p. 44/45 ch. 58 et les références). Or, ainsi qu'on l'a déjà relevé, les prestations de la prévoyance professionnelle dont il est question au ch. 13 visent, conformément au mandat constitutionnel (
art. 34quater al. 3 Cst.
), le maintien du niveau de vie antérieur des personnes âgées, des survivants et des invalides. A l'évidence, cet objectif excède la seule satisfaction des besoins de base. La Cour cantonale n'a donc pas erré en l'affirmant.
3.
Les recourants se prévalent du fait que l'art. 92 ch. 11 soustrait à la saisie les rentes selon l'
art. 20 LAVS
(RS 831.10), alors que l'
art. 93 LP
déclare relativement saisissables les pensions de retraite, les rentes servies par des caisses d'assurance ou de retraite, ce qui, à leurs yeux, "démontrerait à l'évidence la distinction voulue par le législateur entre la prévoyance obligatoire et la prévoyance facultative".
L'
art. 20 LAVS
vise à donner à chaque bénéficiaire la garantie que les rentes serviront à son entretien (FF 1946 II 518 ad art. 20). Ces prestations du 1er pilier sont destinées à ne couvrir que les besoins vitaux (
art. 34quater Cst.
), à la différence de celles des 2e et 3e piliers qui tendent au maintien du niveau de vie antérieur. Le législateur a clairement voulu les premières absolument insaisissables et les secondes relativement saisissables dès leur exigibilité seulement (
ATF 120 III 71
consid. 2c p. 73; FF 1976 I 218 ad art. 40 et 245 ad art. 91), que celles-ci relèvent de la prévoyance professionnelle obligatoire ou de celle se situant en deçà ou au-delà du régime obligatoire (
ATF 119 III 18
consid. 3a p. 20; FF 1991 III 94).
Il suit de là que les recourants ne peuvent rien tirer en leur faveur de la comparaison faite entre les
art. 92 et 93 LP
.
4.
L'arrêt attaqué relève avec raison que le 3e pilier A n'a pas seulement pour but de compléter le 2e pilier, mais aussi de le remplacer pour les assurés qui ne sont affiliés à aucune institution de prévoyance, notamment
BGE 121 III 285 S. 291
les indépendants (cf. GUISAN, op.cit., p. 63/64). Or la pratique bâloise déjà mentionnée (consid. 1e ci-dessus) tend à pénaliser ces derniers (cf. OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle no 21 du 22 avril 1992), ainsi que ceux dont le 2e pilier est insuffisant. La généralisation de cette solution n'aurait d'autre résultat que d'inciter les assurés du 3e pilier A à transférer leurs fonds au 2e pilier, afin d'échapper à la saisie ou au séquestre des prestations avant leur exigibilité.
Les recourants se contentent d'objecter que la solution contraire peut également conduire à des abus, "en incitant le bénéficiaire à retarder le moment où il demandera le versement de la prestation pour échapper à ses créanciers", ce qui serait le cas ici du débiteur qui, bien qu'ayant quitté la Suisse et remplissant les conditions pour obtenir le versement de son 3e pilier A, n'en a pas fait la demande.
Selon la jurisprudence (
ATF 119 III 18
consid. 3b cc p. 21 et les références), une demande de paiement en espèces peut être présentée jusqu'à la naissance du droit à la prestation de vieillesse et, aussi longtemps qu'une telle demande n'est pas présentée, la prestation reste affectée au but de prévoyance. En cas de départ définitif à l'étranger, le silence de l'assuré doit en principe être interprété comme un acquiescement au blocage de la prestation à des fins de prévoyance (ibid.). On ne voit pas en quoi il serait abusif de se conformer à ces règles.
L'objection des recourants est donc dépourvue de fondement sérieux. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
d722201c-f661-4d26-b160-e5dc06bfef09 | Urteilskopf
115 V 413
57. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1989 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 10 ff., 16 ff., 36 Abs. 2 UVG
.
- Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischer Störung ist bei Vorliegen einer Begehrungsneurose - im Unterschied zu einer neurotischen Entwicklung mit Begehrungstendenz - zum vornherein zu verneinen (Erw. 12a und b).
-
Art. 36 Abs. 2 UVG
ändert am Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs nichts (Erw. 12c). | Erwägungen
ab Seite 414
BGE 115 V 413 S. 414
Aus den Erwägungen:
12.
a) Die Vorinstanz vertrat die Auffassung, gestützt auf die mit
BGE 112 V 36
Erw. 3c geänderte Rechtsprechung müsse der adäquate Kausalzusammenhang nicht nur zwischen einem Unfall und einer psychischen Fehlentwicklung mit deutlicher Begehrungshaltung (wie er im vorliegenden Fall zu beurteilen war), sondern sogar bei einer (eigentlichen) Begehrungsneurose bejaht werden - vorausgesetzt, dass sie durch den Unfall verursacht worden sei, zu einer Erwerbsunfähigkeit geführt habe und vom Versicherten infolge einer entsprechenden psychischen Prädisposition nicht zu verantworten sei. Wenn die Begehrungsneurose ebenso wie somatische oder andere psychische Leiden als echtes Leiden anerkannt werde, für welches der Versicherte infolge psychischer Prädisposition nicht verantwortlich sei, so lasse sich eine unterschiedliche Behandlung nicht mehr rechtfertigen. Denn selbst in Fällen, in denen für ein bestimmtes psychisches Leiden der konstitutionellen Prädisposition grösseres Gewicht beizumessen sei als dem eigentlichen Unfallereignis, bleibe der Unfall als eine massgebliche Teilursache für den Gesundheitsschaden rechtlich relevant.
b) Dieser Auffassung kann, soweit sie sich auf die Begehrungsneurose bezieht, nicht beigepflichtet werden. Bei Vorliegen einer fachärztlich eindeutig ausgewiesenen Begehrungsneurose kommt dem Unfallereignis für die psychische Fehlentwicklung keine massgebende Bedeutung zu; vielmehr ist sie auf unfallfremde Faktoren zurückzuführen. Daher muss hier der für die Leistungspflicht des Unfallversicherers u.a. vorausgesetzte adäquate Kausalzusammenhang - im Unterschied zu einer psychischen Fehlentwicklung mit lediglich einer Begehrungstendenz - zum vornherein verneint werden. Eine Haftung für Begehrungsneurosen, bei denen sich nach SCHAER (Schweiz. Versicherungskurier, 1986, S. 155, Rz. 37) die "wohl extremste Zurechnungsfrage" stellt, besteht somit in der obligatorischen Unfallversicherung - im Gegensatz zum privaten Haftpflichtrecht - weiterhin nicht
BGE 115 V 413 S. 415
(
BGE 112 V 37
Erw. 3c,
BGE 104 V 31
Erw. 2b,
BGE 103 V 87
Erw. 1,
BGE 96 II 398
Erw. 2; MAURER, Unfallversicherungsrecht, S. 408; unzutreffend GRAFF, La route et la circulation routière, JdT 1986 I S. 437 f.). Die Vorinstanz hat übersehen, dass an die massgebende Bedeutung der Unfallursache in der sozialen Unfallversicherung - trotz der mit der erwähnten Praxisänderung relativierten Bedeutung des Vorzustandes - höhere Anforderungen gestellt werden als im privaten Haftpflichtrecht. Daher kann die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten in beiden Rechtsgebieten unterschiedlich ausfallen (
BGE 113 II 91
Erw. 1c,
BGE 96 II 398
Erw. 2; RKUV 1990 Nr. U 91 S. 108; vgl. auch SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, S. 129 f., Rz. 361-363 mit weiteren Hinweisen).
c/aa) In diesem Zusammenhang ist auf die von DUC, in: Les névroses et la LAA, SZS 1983 S. 260 und SZS 1988 S. 225 ff., unter Berufung auf
Art. 36 Abs. 2 UVG
vertretene Auffassung hinzuweisen, wonach für die Leistungspflicht des Unfallversicherers ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischer Störung nicht mehr vorausgesetzt werde und daher auch Begehrungsneurosen zu entschädigen seien, sofern der Versicherte nicht schon vor dem Unfall aus psychischen Gründen in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sei. Nach jener Gesetzesbestimmung werden die Invalidenrenten, Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung oder der Tod nur teilweise die Folge eines Unfalles ist. Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt.
bb) Die Auffassung DUCS lässt ausser acht, dass die Adäquanz des Kausalzusammenhangs ein Wesensmerkmal der sozialen Unfallversicherung darstellt, weshalb sie dem Sinn und Zweck des
Art. 36 Abs. 2 UVG
nicht gerecht wird. Sie übersieht, dass sich die Frage der Kürzung nach
Art. 36 Abs. 2 UVG
erst stellt, wenn überhaupt ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall und einer Gesundheitsschädigung zu bejahen ist. Die Leistungskürzung setzt mithin das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraus (MURER, Neurosen und Kausalzusammenhang in der sozialen Unfallversicherung, 2. Teil, in: SZS 1989 S. 21).
Die von DUC postulierte Auslegung geht - anders als BRUTTIN, Névroses et assurances sociales, Diss. Lausanne 1985, S. 104
BGE 115 V 413 S. 416
- ausserdem von der unzutreffenden Annahme aus, dass die Schwere des Unfalls im Rahmen dieser Bestimmung keine Rolle mehr spiele (SZS 1988 S. 228). Das Gegenteil trifft zu, indem aufgrund einer objektivierten Betrachtungsweise letztlich die Schwere des Unfalls entscheidend ist für die Frage, ob der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischer Störung bejaht oder verneint werden muss (vgl.
BGE 115 V 138
Erw. 6). | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d7222b91-b5ef-4e81-8914-25867770760f | Urteilskopf
122 V 367
55. Urteil vom 6. November 1996 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen A. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 95 Abs. 1 AVIG
,
Art. 30 AVIV
,
Art. 74quater IVV
,
Art. 58 VwVG
. Sind formlos zugesprochene, d.h. faktisch verfügte Leistungen noch nicht rechtsbeständig geworden, kann die Verwaltung darauf grundsätzlich ohne Rechtstitel (Wiedererwägung oder prozessuale Revision) zurückkommen.
Art. 24 Abs. 1 AVIG
. Zwischeneinkommen aus selbständiger Nebenerwerbstätigkeit im Sinne dieser Bestimmung ist in dem Zeitpunkt erzielt, in welchem der Versicherte die geldwerte Leistung erbracht hat. | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 122 V 367 S. 367
A.-
Der 1964 geborene A. arbeitete bis Ende Mai 1993 als Computer-Service-Techniker bei der Firma X. Ab 1. Juni 1993 unterzog er sich der Stempelkontrolle und beanspruchte Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Nachdem er seit Monaten mit Gitarren- und Bassunterricht einen unselbständigen Zwischenverdienst erzielt hatte, konnte er im Verlaufe des Monats August 1994 seine bisherigen Schüler auf eigene Rechnung unterrichten. In der Folge rechnete die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) für die Abrechnungsperiode August 1994 ein infolge selbständiger Erwerbstätigkeit als Musiklehrer erzieltes Einkommen von Fr. 1'113.-- sowie für die Abrechnungsperiode September 1994 ein solches von Fr. 689.-- als Zwischenverdienst an. Mit Abrechnung vom 7. Oktober 1994 verfügte sie die Rückforderung von im Monat August 1994 zuviel bezahlten Betreffnissen in der Höhe von
BGE 122 V 367 S. 368
Fr. 435.15, welche sie mit dem Entschädigungsanspruch für den Monat September 1994 zur Verrechnung brachte.
B.-
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Verwaltungsakt vom 7. Oktober 1994 auf, und es wies die Sache an die Kasse zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und die Differenzzahlung vornehme (Entscheid vom 30. Mai 1995).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
A. hat sich nicht vernehmen lassen; die Arbeitslosenkasse trägt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Der Abrechnung des Monats September 1994, mit welcher die Kasse die nach ihren Berechnungen im Monat August 1994 zuviel bezahlten Entschädigungen verrechnungsweise zurückforderte, kommt trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscharakter zu (
BGE 121 V 53
Erw. 1 mit Hinweis; vgl. auch ARV 1993/1994 Nr. 25 S. 179 Erw. 3b und 1992 Nr. 1 S. 69 Erw. 2a). Denn sie stellt eine behördliche Anordnung dar, durch welche verbindlich festgelegt wird, dass der Versicherte für die in Frage stehende Kontrollperiode weniger Arbeitslosenentschädigung beanspruchen kann. Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.
3.
Gemäss
Art. 95 Abs. 1 AVIG
muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 119 V 183
Erw. 3a, 477 Erw. 1 a, je mit Hinweisen).
Diese für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 95 AVIG
(
BGE 110 V 179
mit
BGE 122 V 367 S. 369
Hinweisen; SVR 1995 AlV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a), und zwar unbesehen darum, ob sie förmlich oder formlos zugesprochen worden sind (
BGE 111 V 332
Erw. 1; ARV 1995 Nr. 12 S. 64 Erw. 2b).
Bei faktischem Verwaltungshandeln sind jedoch die Rückkommenstitel der Wiedererwägung oder prozessualen Revision nur erforderlich, wenn die in Frage stehende Taggeldabrechnung auch vom Versicherten nicht mehr beanstandet werden kann, das Verwaltungshandeln vielmehr eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen Verfügungen eintretende vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht hat. Entsprechend der im Bereich des KUVG entwickelten, auf den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit beruhenden Praxis kann die Rechtsbeständigkeit als eingetreten gelten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn er sich nicht innert (nach den Umständen) angemessener Überlegungs- und Prüfungsfrist dagegen verwahrt (
BGE 110 V 168
Erw. 2b; RKUV 1990 Nr. K 835 S. 82 Erw. 2a, 1988 Nr. K 783 S. 395 Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 107 V 191
Erw. 1). Vorher darf die Verwaltung unter Vorbehalt des Vertrauensschutzes (
BGE 116 V 298
) grundsätzlich frei, d.h. ohne Bindung an Wiedererwägung oder Revision, auf ihre Abrechnung zurückkommen (MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in: ZBJV 131/1995 S. 498 Fn. 125), so gut wie es ihr zusteht, während laufender Rechtsmittelfrist voraussetzungslos auf eine formelle Verfügung zurückzukommen (
BGE 107 V 191
f.; vgl. auch
BGE 121 II 276
Erw. 1a/aa mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
4.
Nach
Art. 24 AVIG
(in der revidierten, auf den 1. Januar 1992 in Kraft gesetzten Fassung) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1).
5.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Einkommen, welches der Beschwerdegegner als selbständiger Musiklehrer verdient, grundsätzlich als Zwischenverdienst im Sinne von
Art. 24 AVIG
anzurechnen ist. Da die Abrechnung für August 1994 damals vom Versicherten bei Nichteinverständnis noch hätte beanstandet werden können, war sie nicht rechtsbeständig geworden, als die
BGE 122 V 367 S. 370
Kasse darauf am 7. Oktober 1994 zurückkam. Diese Verfahrensweise ist nach dem Gesagten (Erw. 3) zulässig, ohne dass es eines Rückkommenstitels bedarf. Streitig und zu prüfen ist einzig, wann, d.h. in welcher Kontrollperiode, dieses Einkommen erzielt und bei der Entschädigungsbemessung zu berücksichtigen ist.
a) Das kantonale Gericht hat die Beschwerde unter Bezugnahme auf GERHARDS (Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, in: SZS 1994 S. 321, insbes. S. 346) sowie die bundesamtlichen Weisungen betreffend Behandlung von Zwischenverdiensteinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (ALV-Praxis 94/1 vom 15. Dezember 1994, Blatt 3/12) geschützt mit der Begründung, die Anwendung des Entstehungs- oder Fakturierungsprinzips, d.h. des Zeitpunkts, in welchem das Einkommen verrechnet, aber noch nicht eingegangen sei, erscheine nicht als vertretbar, da es dazu führe, dass dem Versicherten ein Einkommen angerechnet werde, obwohl der Eingang der Zahlung auf sich warten lasse. Damit aber laufe er Gefahr, keine oder nur geringe Differenzzahlungen zu erhalten, von denen er nicht leben könne. Aus diesen schutzrechtlichen Überlegungen heraus sei das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erst in jener Kontrollperiode zu berücksichtigen, in der es tatsächlich anfalle.
Demgegenüber bringt das BIGA im wesentlichen vor, es sei mittlerweile zur Überzeugung gelangt, dass das von ihm in den erwähnten Weisungen als massgeblich erachtete Realisierungsprinzip mit Sinn und Zweck der Zwischenverdienstregelung nicht vereinbar sei. Insbesondere widerspreche es dem Gleichbehandlungsgebot, da Zwischenverdiensteinkommen aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nach dem Entstehungsprinzip behandelt würden. Bei diesen Lohnempfängern erfolge nämlich die Anrechnung des Zwischenverdienstes für die in der jeweiligen Kontrollperiode erbrachte geldwerte Arbeitsleistung ohne Rücksicht auf den Realisierungszeitpunkt, d.h. unabhängig davon, ob der Lohn verspätet zur Auszahlung gelange. Entscheidend sei daher nicht, in welchem Zeitpunkt das Entgelt in die Verfügungsgewalt des Versicherten übergehe, sondern wann der wirtschaftliche Wert für die Arbeits- oder Dienstleistung erbracht bzw. entstanden sei.
b) Der Auffassung des Bundesamtes ist im Ergebnis beizupflichten. Als der für die Berechnung des Taggeldes zugrunde zu legende (
Art. 22 Abs. 1 AVIG
) versicherte Verdienst gilt gemäss
Art. 23
BGE 122 V 367 S. 371
Abs. 1 AVIG
(in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (Art. 3), der während eines Bemessungszeitraumes normalerweise erzielt wurde, einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Satz 1). Für die Beitragsbemessung selber verweist
Art. 3 Abs. 1 AVIG
auf den massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der AHV-Beitragspflicht wiederholt entschieden hat, gilt Einkommen grundsätzlich in dem Zeitpunkt als erzielt, in welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben wird (EVGE 1953 S. 55; ZAK 1989 S. 308 Erw. 3c mit Hinweisen, 1953 S. 223; vgl. auch
BGE 73 I 141
; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, S. 104, Rz. 5 zu
Art. 21 BdBSt
; LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. 1995, § 15 S. 238). Einkommen ist mit anderen Worten erzielt, sobald die Forderung für die erbrachte Leistung entstanden ist, nicht erst bei der Gutschrift oder Erfüllung in bar (HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., S. 193). Es erscheint naheliegend, diese Rechtsprechung auch im Rahmen von
Art. 24 Abs. 1 AVIG
zur Anwendung zu bringen. Übt ein Versicherter in einer Kontrollperiode, für die er Taggelder der Arbeitslosenversicherung beansprucht, eine Zwischenverdiensttätigkeit aus, hat er sich das vereinbarte (oder berufs-/ortsübliche;
Art. 24 Abs. 3 AVIG
) Entgelt in der gleichen Periode, in welcher er die geldwerte Leistung erbracht hat, anrechnen zu lassen, unabhängig davon, welchen Fälligkeitstermin die Parteien vereinbart haben. Die gegenteilige Auffassung würde nicht nur dem in
Art. 24 AVIG
mitenthaltenen Gebot der Schadensminderung (GERHARDS, a.a.O., S. 331) widersprechen, sondern hätte auch zur Folge, dass der Versicherte den Fälligkeitstermin nach Belieben festsetzen und beispielsweise beträchtliche Entschädigungsforderungen in missbräuchlicher Weise auf einen Zeitpunkt fällig stellen könnte, in welchem die Arbeitslosigkeit noch nicht eingetreten oder bereits überwunden ist. Dies kann nicht hingenommen werden.
Zwar ist nicht zu verkennen, dass durch die Anrechnung ausstehender Zahlungen das Ersatzeinkommen des Versicherten geschmälert wird. Es ist aber nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, solche Ausstände zu "bevorschussen" und alsdann wieder - sei es direkt vom Versicherten, sei es (über das Rechtsinstitut der Zession) von dessen Schuldner - zurückzufordern. Vielmehr obliegt es dem Ansprecher selber, dafür zu sorgen, dass er durch entsprechende
BGE 122 V 367 S. 372
Zahlungsvereinbarungen nicht in finanzielle Engpässe gerät. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Versicherten bei Rückforderungen bereits einen gewissen Schutz geniessen, indem der Verrechnungsabzug mit laufenden Leistungen auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum begrenzt ist (Rz. 22 des bundesamtlichen Kreisschreibens über die Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen, die Verrechnung und über die Behandlung von Erlassgesuchen [RVE] vom Juli 1986; vgl. in diesem Zusammenhang auch
BGE 115 V 343
Erw. 2c, 113 V 285 Erw. 5b,
BGE 111 V 103
Erw. 3b mit Hinweisen) oder indem die Möglichkeit besteht, bei der Arbeitslosenkasse den (ganzen oder teilweisen) Erlass der Rückforderung zu beantragen (vgl.
Art. 95 Abs. 2 AVIG
;
BGE 116 V 290
; ARV 1992 Nr. 7 S. 100; Rz. 43 ff. RVE).
c) Im Lichte des Gesagten hat die Arbeitslosenkasse die von den Musikschülern für die Monate August und September 1994 geschuldeten Entgelte zu Recht in denjenigen Kontrollperioden berücksichtigt, in welchen der Beschwerdegegner seine Leistung erbracht hat. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher in diesem Punkt aufzuheben. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
d7226104-887d-4d0f-9211-c4c9f7a63d5a | Urteilskopf
116 II 436
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 septembre 1990 dans la cause MTE S.A. contre Omninut Handels GmbH (recours en réforme) | Regeste
Verzug des Verkäufers im kaufmännischen Verkehr.
Art. 107 und 190 OR
.
1. Bedingungen, unter denen der Käufer auf die gesetzliche Vermutung von
Art. 190 Abs. 1 OR
verzichten und Erfüllung des Vertrages verlangen kann (E. 1).
2. Vorgehen des Schuldners bei zu kurz bemessener Frist (
Art. 107 Abs. 1 OR
). Wann ist die Ansetzung einer Frist nicht erforderlich (
Art. 108 OR
) (E. 2).
3. Die Wahlerklärung nach
Art. 107 Abs. 2 OR
muss unverzüglich erfolgen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 116 II 436 S. 437
A la suite d'un paiement en nature, MTE S.A. s'est trouvée en possession de pistaches exportées d'Iran. Par contrat oral du 17 septembre 1985, Omninut Handels GmbH (ci-après: Omninut) a acheté à MTE S.A. 400 tonnes de pistaches, qualité 26/28 rond, au prix de 2'675 US$ dollars la tonne; pour les 300 premières tonnes, la marchandise était livrable à la fin octobre 1985 et pour les 100 tonnes suivantes à mi-novembre 1985. Omninut bénéficiait également d'une option d'achat pour 100 tonnes supplémentaires, même qualité, au prix de 2'625 US$ dollars la tonne, livrables en novembre/décembre 1985.
Par télex du 21 octobre 1985, Omninut a confirmé qu'elle exerçait l'option d'achat pour les 100 tonnes supplémentaires; elle a également demandé à MTE S.A. de lui préciser le jour de la livraison des 300 premières tonnes. Par télex du lendemain, MTE S.A. a répondu que la livraison, prévue initialement pour la fin octobre 1985, serait retardée d'un mois environ. Une semaine plus tard, Omninut a averti MTE S.A. des conséquences de son exécution tardive (différence de prix). Elle maintenait néanmoins le contrat tout en exigeant à nouveau la date exacte d'expédition des 300 tonnes de pistaches. Le 31 octobre 1985, MTE S.A. a invoqué la force majeure pour expliquer les retards dans la livraison.
Le 19 décembre 1985, Omninut a réclamé l'exécution du contrat selon les conditions stipulées le 17 septembre et fixé à MTE S.A. un ultime délai de livraison au 23 décembre 1985; si aucune livraison n'était effectuée à cette date, Omninut se verrait dans l'obligation de refuser toute exécution postérieure et d'exiger des dommages-intérêts pour cause d'inexécution. Par télex du 6 janvier 1986, Omninut a averti MTE S.A. que dorénavant elle refuserait l'exécution du contrat et intenterait une action en dommages et intérêts.
Le 15 avril 1986, Omninut a ouvert action en paiement de 1'176'325 francs contre MTE S.A., montant équivalant à la différence entre le prix convenu contractuellement et la valeur actuelle sur le marché des pistaches.
Par jugement du 8 juin 1989, le Tribunal de première instance de Genève a alloué l'entier de ses conclusions à Omninut.
BGE 116 II 436 S. 438
Statuant sur appel de MTE S.A., la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 23 mars 1990, annulé le jugement de première instance et, statuant à nouveau, a condamné MTE S.A. à verser à Omninut la somme de 367'500 US$ dollars, plus intérêts à 5% dès le 23 décembre 1985.
MTE S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rejet de l'action.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Si, à l'instar d'ailleurs de la partie intimée, la recourante ne remet pas en cause l'application du droit suisse à la présente espèce, elle invoque, en revanche, une violation de l'
art. 107 CO
, aucun délai ne lui ayant été imparti pour fixer une date de livraison. Elle admet avoir été en demeure pour ne pas avoir fixé cette date, mais non pour n'avoir pas procédé à la livraison. En lui impartissant, le 19 décembre 1985, un délai pour livrer la marchandise au 23 décembre au plus tard et non pour obtenir une date de livraison, la demanderesse aurait "sauté les étapes contractuelles".
a) Il n'y a pas lieu de revenir en détail sur les principes régissant les conséquences du non-respect d'un délai de livraison dans la vente commerciale et dans la vente ordinaire, l'arrêt attaqué les exposant de manière complète. Aussi suffit-il de rappeler que, en matière de vente commerciale, le terme de livraison est présumé être un "Fixgeschäft". En vertu de l'
art. 190 al. 1 CO
, le vendeur est, à l'échéance du terme convenu, non seulement en demeure du débiteur, mais ipso jure en demeure "qualifiée" au sens de l'
art. 107 CO
, avec la particularité que l'
art. 190 al. 1 CO
crée une présomption légale en faveur de la renonciation à l'exécution et des dommages-intérêts pour cause d'inexécution. Mais, au lieu de bénéficier d'une telle présomption de renonciation à l'exécution, l'acheteur peut exiger l'exécution s'il le déclare immédiatement après l'échéance du terme d'exécution. Le "Fixgeschäft" est alors transformé en un "Mahngeschäft". L'acheteur renonce à attribuer un caractère essentiel au terme dont le contrat est assorti; l'
art. 190 CO
cesse donc de s'appliquer au marché, qui est ainsi soumis au régime commun des art. 107 à 109 CO. S'il désire des dommages-intérêts
BGE 116 II 436 S. 439
pour inexécution, l'acheteur qui maintient l'exigence de l'exécution doit fixer un délai supplémentaire à son débiteur et, immédiatement après l'échéance de ce délai, déclarer sa volonté de ne pas maintenir le contrat et de réclamer des dommages-intérêts positifs (cf. notamment CAVIN, in Traité de droit privé suisse VII/1, p. 48; STANISLAS, Le droit de résolution dans le contrat de vente, Genève 1979, p. 84).
b) En l'espèce, la recourante ne conteste pas qu'il s'agisse d'une vente commerciale.
Selon les faits retenus par la cour cantonale, à l'échéance du terme convenu au 29 octobre 1985, l'acheteur a informé la recourante des conséquences de son exécution tardive, tout en déclarant maintenir le contrat; comme il l'avait déjà fait auparavant, il a demandé à la venderesse de préciser la date à laquelle les 300 tonnes de pistaches seraient expédiées, cela à plusieurs reprises jusqu'au 12 décembre 1985. En droit, cela signifie que, au lieu de se mettre au bénéfice de la présomption de renonciation à l'exécution prévue à l'
art. 190 al. 1 CO
, l'acheteur a choisi d'exiger l'exécution. Il s'est ainsi soumis aux dispositions générales des art. 107 à 109 CO.
Contrairement à ce qu'elle soutient, la venderesse était, dès la fin octobre 1985, en demeure non pas de fixer simplement une date de livraison, mais de livrer; une interpellation particulière n'était pas nécessaire, la demeure résultant de la fixation du délai convenu à fin octobre 1985 ("dies interpellat pro homine";
art. 102 al. 2 CO
). La demeure étant encourue par la seule expiration du jour fixé, la demanderesse était obligée de fixer à la défenderesse un délai supplémentaire pour pouvoir exercer les droits consacrés par l'
art. 107 CO
(
ATF 51 II 326
consid. 2); elle avait, en effet, expressément déclaré qu'elle entendait recevoir la marchandise (
art. 109 al. 2 CO
), se soumettant ainsi aux art. 107 à 109 CO. En revanche, elle n'était nullement obligée de fixer au préalable un nouveau terme de livraison à la recourante ou de la mettre en demeure de lui indiquer une date de livraison; de telles opérations sont étrangères au système suisse relatif aux conséquences de l'inexécution des obligations.
Aussi la cour cantonale a-t-elle à juste titre considéré - même si elle ne l'a pas expressément relevé - que la demanderesse bénéficiait dès la fin octobre 1985 du droit de fixer à la recourante un délai convenable pour s'exécuter (
art. 107 CO
) et que, au terme
BGE 116 II 436 S. 440
de ce délai, elle pouvait renoncer à l'exécution et exiger le versement de dommages-intérêts.
Enfin - contrairement à ce que prétend la recourante -, la Cour de justice ne se met pas en contradiction avec les faits lorsqu'elle énonce que "à l'échéance de ce terme, Omninut déclara (comme elle l'avait annoncé préalablement) qu'elle renonçait à l'exécution du contrat". Elle n'a fait que constater l'option de la demanderesse à l'échéance de l'ultime délai d'exécution fixé au 23 décembre 1985 en application de l'
art. 107 CO
.
2.
A titre subsidiaire, la recourante fait valoir que la cour cantonale aurait également violé l'
art. 107 al. 1 CO
en considérant - implicitement - qu'un délai convenable pour s'exécuter lui aurait été imparti; le délai donné le 19 décembre 1985 (un jeudi) pour le 23 décembre 1985 (un lundi) étant en réalité de deux jours ouvrables, il n'était pas, dans les circonstances particulières, convenable au sens de la disposition précitée, cela même s'il a été prolongé "de facto" au 6 janvier 1986 (date de la résiliation du contrat par la demanderesse).
a) Lorsque le délai imparti est objectivement trop court, le débiteur n'a pas le droit de l'ignorer purement et simplement. Il doit protester et demander une prolongation à son cocontractant. S'il s'en abstient, il est censé agréer le délai fixé (
ATF 105 II 34
et les références). En outre, la conversion d'un délai trop court en un délai convenable n'a de sens que si le débiteur s'exécute dans le délai jugé convenable ou, en tout cas, s'il offre sérieusement de le faire dans un laps de temps pouvant être considéré comme convenable (même arrêt).
b) En l'espèce, il n'est pas nécessaire de déterminer si le délai fixé par la demanderesse était convenable. En effet, l'arrêt ne constate pas que la recourante a réagi à l'encontre du délai fixé et qu'elle en a demandé une prolongation, en indiquant la date à laquelle elle estimait pouvoir s'exécuter. L'absence d'une telle réaction de la part de la défenderesse permet de considérer soit que le délai fixé a été agréé, soit qu'il ne peut pas être invalidé.
En tout état de cause, l'attitude de la recourante fait même douter que la fixation d'un délai convenable ait été véritablement nécessaire. Alors que la demanderesse persistait dans son exigence ou son désir d'une exécution rapide, la défenderesse n'a cherché qu'à renégocier les prix; encore lors de l'entrevue du 19 décembre 1985, soit avant que la demanderesse ne fixe le délai d'exécution
BGE 116 II 436 S. 441
litigieux, elle a persisté à vouloir discuter les conditions de la vente. Un tel comportement permettait à la créancière de la prestation d'inférer que la fixation d'un délai resterait sans effet au sens de l'
art. 108 ch. 1 CO
.
3.
A supposer que le terme du délai soit convenable, la recourante soutient encore que la déclaration du créancier prévue à l'
art. 107 al. 2 CO
ne serait pas immédiate, dès lors qu'elle n'a été faite que le 6 janvier 1986.
Le moyen n'est pas fondé. La recourante perd, en effet, de vue que, lorsque la demanderesse a, le 19 décembre 1985, fixé un ultime délai au 23 décembre 1985, elle a indiqué que "si aucune livraison n'a été effectuée à cette date, (elle) se verrait dans l'obligation de refuser toute exécution postérieure et d'exiger des dommages-intérêts 'pour cause' d'inexécution". Or, bien que cela ne soit pas nécessaire, il est parfaitement loisible au créancier d'annoncer au débiteur, au stade de la fixation du délai, quel parti il prendra si l'exécution n'a pas lieu (cf. notamment ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 492;
ATF 86 II 235
et les arrêts cités). Un tel procédé est donc conforme à l'exigence d'immédiateté de l'option prévue à l'
art. 107 al. 2 CO
, de sorte que le choix de la demanderesse est intervenu à temps. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
d72649ec-8774-424a-9306-59f0dbdc6f7d | Urteilskopf
117 IV 395
66. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 avril 1991 dans la cause S. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
1.
Art. 21 Abs. 1 und 310 Ziff. 1 StGB
; Befreiung von Gefangenen, Versuch.
Die Schwelle, bei welcher ein Versuch (in casu der Befreiung von Gefangenen) anzunehmen ist - und nicht mehr nur Vorbereitungshandlungen vorliegen -, darf der eigentlichen Tatbegehung zeitlich nicht zu weit vorausgehen (E. 3).
2.
Art. 63 und 260bis StGB
; Strafzumessung in zweiter Instanz, Vorbereitungshandlungen zu Raub.
Wenn die kantonale Behörde den Verurteilten von bestimmten Widerhandlungen freispricht, für die er in erster Instanz noch verurteilt wurde (in casu Vorbereitungshandlungen zu Raub), darf sie nicht von einer Herabsetzung der Strafe absehen, ohne ihren Entscheid ausdrücklich und im einzelnen zu begründen (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 396
BGE 117 IV 395 S. 396
Extrait des considérants:
1.
S. a été condamné le 9 avril 1990 par le Tribunal criminel du district de Vevey à dix ans de réclusion, sous déduction de cinq cent soixante-sept jours de détention préventive et à l'expulsion à vie du territoire suisse, pour vol, brigandage qualifié, recel, faux dans les certificats, actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, tentative de faire évader des détenus, vol d'usage, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire du permis, infractions à la Loi vaudoise sur le commerce des armes, munitions et explosifs et à l'
art. 23 ch. 1 al. 4 LSEE
. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours qu'il avait déposé auprès d'elle, le 20 août 1990, en le libérant de la prévention d'actes préparatoires en vue de commettre un brigandage; la peine prononcée n'a toutefois pas été modifiée. S. a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public qui a été admis ce jour ainsi qu'un pourvoi en nullité dans lequel il conclut à libération de la prévention de tentative de faire évader un détenu et à la réduction de la peine. Il demande l'assistance judiciaire. Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
3.
Conformément à la jurisprudence, les actes préparatoires, non punissables (sous réserve de l'
art. 260bis CP
), doivent être distingués de ceux qui constituent un début d'exécution et seront par conséquent réprimés, le cas échéant en qualité de tentative inachevée, conformément à l'
art. 21 al. 1 CP
, selon que ce ou ces actes représentent, dans l'esprit de l'auteur, la démarche ultime et décisive vers l'accomplissement du délit et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile sinon impossible (
ATF 80 IV 173
,
ATF 83 IV 142
,
ATF 104 IV 175
). L'autorité cantonale a affirmé que ce pas décisif avait été franchi, mais les circonstances retenues ne permettent pas de la suivre dans cette conclusion. En effet, le recourant a été arrêté le 20 septembre 1988, alors que l'assistance à l'évasion envisagée était prévue pour le début du mois d'octobre, à l'occasion du transfèrement de Lombardo de La Chaux-de-Fonds à Bochuz. Or, selon la doctrine, la distinction entre les actes préparatoires, non punissables, sous réserve de ceux énumérés exhaustivement à l'
art. 260bis CP
(cf.
ATF 115 IV 125
, consid. d), et ceux constitutifs d'un début d'exécution de l'infraction doit être opérée au moyen de critères avant
BGE 117 IV 395 S. 397
tout objectifs (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, Zurich 1989, ad art. 21 n. 4 et cit.). En particulier, le seuil à partir duquel il y a tentative ne doit pas précéder de trop longtemps la réalisation proprement dite de l'infraction (cf. SCHUBARTH et ALBRECHT, Kommentar, Tome 2, ad art. 139 No 65). Il s'ensuit que le projet du recourant et de sa bande était encore trop lointain et imprécis pour que l'on puisse fixer, selon l'expérience générale de la vie, la démarche à partir de laquelle l'on ne revient normalement plus en arrière. Le recourant en était de ce fait encore, en ce qui concerne l'assistance à l'évasion, au stade des actes préparatoires et, comme ceux-ci, dans le cas de cette infraction, ne sont pas punissables en application de l'
art. 260bis CP
, il doit être libéré de ce chef d'accusation, ce qui conduit à l'admission du pourvoi sur ce point.
4.
Selon la jurisprudence, la peine n'est pas seulement contraire au droit fédéral lorsqu'elle apparaît comme exagérément sévère ou clémente ou lorsqu'elle excède le cadre légal, mais aussi lorsqu'elle est fixée sur la base de considérations juridiques étrangères à l'application de l'
art. 63 CP
(
ATF 116 IV 6
consid. 2b; 290 consid. 2b). Dans le cas particulier, l'autorité cantonale, bien qu'elle ait abandonné la prévention d'actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, a cru pouvoir maintenir la peine prononcée initialement, pour le motif que les infractions finalement retenues présentaient encore un degré de gravité tel qu'une peine de réclusion de dix ans constituait toujours la sanction adéquate des fautes du recourant. Celui-ci fait valoir de son côté que l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées ayant été allégé d'un crime, puisque les actes réprimés à l'
art. 260bis CP
peuvent justifier la réclusion, la peine d'ensemble prononcée contre lui devrait être réduite en conséquence. On doit lui donner raison. En effet, le recourant a été puni en première instance de dix ans de réclusion pour deux brigandages qualifiés, une tentative de faire évader des détenus, pour des actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, ainsi que pour vol, faux dans les certificats, recel, vol d'usage, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire d'un permis et infractions à l'
art. 23 LSEE
ch. 1 al. 4 et à la Loi vaudoise sur le commerce des armes, munitions et explosifs. L'infraction dont il a été libéré représente par sa gravité une part non négligeable des faits retenus à sa charge; aussi incombait-il à l'autorité cantonale de mieux exposer sur quelles circonstances elle se fondait pour justifier le maintien de la peine à son niveau initial. Or on cherche vainement dans l'arrêt attaqué la démonstration selon laquelle, par exemple, les premiers juges auraient mal apprécié les faits en fixant une peine trop basse qu'il n'y aurait pas lieu de réduire encore. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point également. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
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